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Revista SĂ?NTESE

Direito Penal e Processual Penal


Carta do Editor A Lei nº 12.258/2010 foi criada para estabelecer a possibilidade de fiscalização por meio de monitoramento eletrônico dos condenados que recebam o benefício de saída temporária do estabelecimento penal ou prisão domiciliar. O governo decidiu investir milhões para garantir resultados positivos por meio de mecanismos eletrônicos de supervisionamento. A tornozeleira eletrônica será utilizada em datas especiais, nas quais são concedidas saídas temporárias. A população carcerária tende, cada vez mais, a superlotar os presídios, devido aos atos rotineiros que levam à prisão na sociedade. Acredita-se, portanto, que o método que possibilita essa diminuição é o monitoramento eletrônico, artifício já utilizado em outros países, como França, EUA, Argentina e Portugal. O artifício em questão será uma forma de reinserção social do apenado. Assuntos como esse, “Monitoramento Eletrônico”, de tal importância para o mundo penal, foi o tema escolhido para ser tratado no Assunto Especial desta edição da Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal. Contamos com a nobre colaboração de grandes juristas, entre eles Neemias Moretti Prudente, Nuno Caiado, Mike Nellis, Fernando Capez e Dominik Lehner. Na Parte Geral desta edição da Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, publicamos importantes artigos que tratam dos mais variados temas, entre eles o artigo intitulado “Casa de Prostituição. O Crime do Artigo 229 do Código Penal”, de autoria do Dr. Renato Marcão. Trazemos, ainda, a Seção Especial Estudos Dirigidos, publicação do artigo intitulado “A Violência Chamada Bullying”, de autoria da Pedagoga Carolina Giannoni Camargo. Foram publicados acórdãos na íntegra e ementários de jurisprudência para mantermos a qualidade desta Edição. Excepcionalmente nesta edição não publicamos a Seção Resenha Legislativa, em razão de não terem sido publicadas normas específicas da área. Não deixe de apreciar a Seção Bibliografia Complementar, que traz sugestões de leitura complementar aos assuntos abordados na respectiva edição da Revista. Desejamos a você uma ótima leitura! Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurídicos


Sumário Assunto Especial MONITORAMENTO ELETRÔNICO DOUTRINAS 1. Monitoramento Eletrônico: uma Efetiva Alternativa à Prisão? Neemias Moretti Prudente ..........................................................................7 2. 16 Pontos Críticos para a Construção de um Projeto de Vigilância Eletrônica Como Meio de Controle Penal Nuno Caiado............................................................................................22 3. O Monitoramento Eletrônico e a Supervisão de Delinquentes na Comunidade Mike Nellis...............................................................................................37 ACONTECE 1. Monitoramento Eletrônico de Condenado: Aspectos Gerais da Lei nº 12.258, de 15 de Junho de 2010 Fernando Capez .......................................................................................62 2. Monitoramento Eletrónico Como Alternativa Dominik Lehner .......................................................................................64 REFERÊNCIA LEGISLATIVA 1. Lei nº 12.258 ...........................................................................................70

Parte Geral DOUTRINAS 1. Funcionalismo Penal da Escola de Munique: Contributos e Inconsistências de uma Construção do Conceito de Crime a Partir dos Fins de Política Criminal Raquel Lima Scalcon ................................................................................73 2. O Concurso Aparente de Normas Penais Leonardo Schmitt de Bem .......................................................................94 3. Por uma Nova Dogmática Penal Clécio Lemos .........................................................................................103 4. Casa de Prostituição. O Crime do Artigo 229 do Código Penal Renato Marcão .......................................................................................115 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................120


2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Superior Tribunal de Justiça ...................................................................129 Superior Tribunal de Justiça ...................................................................137 Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................144 Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................156 Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................164 Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................168 Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................172

EMENTÁRIO 1. Ementário de Jurisprudência ................................................................... 175

Seção Especial ESTUDOS DIRIGIDOS 1. A Violência Chamada Bullying Carolina Giannoni Camargo ..................................................................202 ESTUDOS JURÍDICOS 1. Nova Lei Que Modificou a Prescrição Retroativa: Aspecto Polêmico Gilberto Antonio Luiz e Fausto Schumaher Ale ......................................216 EM POUCAS PALAVRAS 1. Mortandade Absurda no Trânsito: até Quando? Luiz Flávio Gomes .................................................................................218 JURISPRUDÊNCIA COMENTADA 1. A Competência por Prerrogativa de Função e o Supremo Tribunal Federal Rômulo de Andrade Moreira ..................................................................221 PRÁTICA PROCESSUAL 1. Direito de Resposta – Prisão – Porte Ilegal de Arma ...............................233

Clipping Jurídico ............................................................................................. 240 Bibliografia Complementar ................................................................................. 243 Índice Alfabético e Remissivo

............................................................................ 244

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................ 248


Assunto Especial – Doutrina Monitoramento Eletrônico

Monitoramento Eletrônico: uma Efetiva Alternativa à Prisão?

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NEEMIAS MORETTI PRUDENTE Mestre em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba – Unimep/SP, Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Política Criminal e Universidade Federal do Paraná – ICPC/UFPR, Professor Universitário (Graduação e Pós-Graduação), Pesquisador, Conferencista, Membro-Fundador e Conselheiro do Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa (IBJR), Membro da Sociedade Mexicana de Criminologia (SMC) e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), Membro do Corpo Editorial da Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, da Revista Sociologia Jurídica, da Revista Âmbito Jurídico e das Revistas Fontes do Direito. Autor de livros e artigos jurídicos publicados em revistas especializadas nacionais e internacionais, Embaixador de Cristo.

PALAVRAS-CHAVE: Monitoramento eletrônico; Lei nº 12.258/2010; Justiça Criminal. SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Breve história do monitoramento eletrônico; 2 O que é o monitoramento eletrônico?; 3 Lei do Monitoramento Eletrônico (Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010); 4 Vantagens e desvantagens; 5 Notas críticas; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Diante da situação atual de intensa criminalidade e de superlotação carcerária, dos custos do encarceramento, bem como dos efeitos nefastos da pena de prisão e da corrupção que corrói o aparelho estatal, faz-se imperiosa a criação de novas possibilidades de cumprimento das penas. Considera-se que a pura e simples adoção de medidas repressivas tem se mostrado insuficiente para lidar com o fenômeno da criminalidade. Em virtude desse quadro, o chamado monitoramento eletrônico (ME) tem surgido como uma interessante alternativa ao encarceramento em diversos países do mundo. É dizer, o monitoramento eletrônico é uma alternativa tecnológica à prisão utilizada na fase de execução da pena, bem assim na fase processual e, inclusive, em alguns países, na fase pré-processual. Nesse sentido, este artigo apresenta uma análise no que se refere ao monitoramento eletrônico de infratores. Sigamos com a discussão!

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“TODA Honra e TODA Glória sejam dadas ao Rei dos reis e Senhor dos senhores, o Criador dos céus e da terra – Jesus Cristo, Meu Senhor e Salvador. Louvado seja Deus.”


Assunto Especial – Doutrina Monitoramento Eletrônico

16 Pontos Críticos para a Construção de um Projeto de Vigilância Eletrônica Como Meio de Controle Penal NUNO CAIADO Probation Officer desde 1983 nos Serviços de Reinserção Social de Portugal, Responsável Operacional pelos Serviços da Vigilância Eletrônica desde 2003.

RESUMO: A adoção de tecnologias de controlo à distância (vigilância eletrônica) pelo sistema penal brasileiro deverá obrigar a combinação de prudência e arrojo no desenho dos projetos que cada Estado ou região implementar. O artigo sugere que haja uma cabal compreensão do que são os sistemas de vigilância eletrônica – quer do ponto de vista tecnológico, quer instrumental – e recomenda 16 pontos críticos para a construção sustentada de projetos nesta área. A montagem de projetos de vigilância eletrônica deve obedecer a requisitos que, embora não exaustivamente, são aqui descritos, abrangendo as fases de projeção e também as de execução e monitorização/avaliação. Os 16 pontos são expostos sequencialmente, mas, em geral, apenas para efeitos de compreensão, pois eles interagem dinamicamente entre si. PALAVRAS-CHAVE: Vigilância eletrônica; reinserção social; tecnologias de vigilância eletrônica. SUMÁRIO: Introdução; Desenhar o projeto; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Nos últimos anos, o Brasil tem discutido a adoção de tecnologias de controlo à distância, vulgo vigilância eletrônica (VE), como meio de controlo penal. Nesse debate, é patente o empenho na busca de soluções que contrariem o plano inclinado em que o sistema penitenciário historicamente se encontra. Universitários, políticos, Administração Pública e operadores judiciários encontram na VE vantagens e desvantagens que usam argumentativamente a favor ou contra a sua introdução no sistema penal brasileiro. Esse debate é de tremenda relevância e deve ser amplo e aprofundado de modo a que, qualquer que seja o seu desfecho, seja o mais consensual possível. A discussão implica economia, ética, criminologia e direito, sendo previsível a sua complexidade. Será tão mais intrincada quanto os participantes não possuam informação adequada – nomeadamente ao nível tecnológico –, não tenham capacidade de executar e de se desprenderem dos modelos mentais e


Assunto Especial – Doutrina Monitoramento Eletrônico

O Monitoramento Eletrônico e a Supervisão de Delinquentes na Comunidade* ** MIKE NELLIS Professor de Justiça Criminal e Comunitária na Glasgow School of Social Work, da Universidade de Strathclyde, PhD pelo Institute of Criminology, Cambridge, Doutor pelo Instituto de Criminalística, em Cambridge.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os precursores do monitoramento eletrônico; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A emergência de uma nova e vigilante modalidade de controlo na supervisão em comunidade está claramente demonstrada pela existência de três centros de vigilância pertencentes ao sector privado, em Salford, Norwich e Swindon, cujo pessoal é constantemente informado, remotamente e em tempo real, sobre se um delinquente está ou não a cumprir o confinamento habitacional que lhe foi imposto, em qualquer local de Inglaterra ou de Gales. Existe um quarto centro em Glasgow, que faz a cobertura de toda a Escócia. Esses centros recebem e registam os sinais emitidos pelas pulseiras electrónicas utilizadas pelos delinquentes que se devem manter na proximidade dos transmissores conectados ao seu telefone de casa, durante todo o período de confinamento a que foram condenados pelo Tribunal. O “monitoramento eletrônico” (a seguir designado como “ME”), até ao momento, tem utilizado, principalmente, telefonia de rádio frequência (RF) para confirmar a localização de uma pessoa; porém, novas tecnologias, que se encontram já em experimentação, podem vir a ser abrangidas por esta designação. A verificação de voz e outras formas de

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Artigo originalmente publicado em BOTTOMS, A. E.; REX, S.; ROBINSON, G. (Ed.). Alternatives to Prison: options an Insecure Society. Cullompton: Willan, 2004. Tradução de Alexandra Simões Rosa (Portugal), com revisão de Nuno Caiado (Portugal). Foi opção do revisor da tradução introduzir algumas notas breves de rodapé explicativas sempre que tal possa ajudar o leitor a situar-se na reflexão sobre o tema do monitoramento eletrônico.

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NR: o termo “monitoramento electrónico” foi adoptado por ser de mais fácil identificação no Brasil. Contudo, deve ser tido em conta que o original possui uma conotação de vigilância, como é sublinhado no artigo logo na sua primeira linha. Ver, a este propósito, a nota A no fim do artigo. A expressão vigilância electrónica é, aliás, usada na língua portuguesa de Portugal, no francês e, por vezes, no castelhano.


Assunto Especial – Acontece Monitoramento Eletrônico

Monitoramento Eletrônico de Condenado: Aspectos Gerais da Lei nº 12.258, de 15 de Junho de 2010 FERNANDO CAPEZ Procurador de Justiça Licenciado, Deputado Estadual, Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, Mestre em Direito pela USP, Doutor pela PUC/SP, Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de várias obras jurídicas.

Objetivando reduzir a grande população carcerária e, ao mesmo tempo, manter a constante vigilância sobre o condenado, a Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização deste por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico. Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá lançar mão do sobredito recurso tecnológico quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV). A autorização para saída temporária do estabelecimento pelo juiz, consoante o preceito encartado no art. 122 da LEP, poderá ser concedida aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto, sem vigilância direta, nos seguintes casos: a) visita à família; b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art. 120), nas saídas temporárias a lei permite a saída “sem vigilância direta”, isto é, sem escolta. Porém, a partir de agora, isso não impedirá a utilização de equipamento de vigilância indireta, quando assim determinar o juiz da execução (LEP, art. 122, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 12.258/2010). O monitoramento eletrônico também será possível na hipótese de concessão de prisão domiciliar. De acordo com o art. 117 da LEP, somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.

Note-se que a lei restringiu o seu emprego apenas quando concedidos os aludidos benefícios, não incluindo o livramento condicional, por exemplo.


Assunto Especial – Acontece Monitoramento Eletrônico

Monitoramento Eletrónico Como Alternativa* DOMINIK LEHNER Jurista, Diretor do Departamento de Serviços Penitenciário e Serviços de Reabilitação Social, Suíca. Responsável pelos Serviços de Monitoramento Eletrônico na Suíça.

É um prazer e uma honra estar aqui na bela Cidade de Lisboa e falar convosco. Gostaria de agradecer às autoridades portuguesas este convite e a grande hospitalidade manifestada.

INVENÇÃO Fazer o controlo de coisas ou de pessoas está na moda – e de muitas maneiras. A tecnologia moderna – em tempos inventada para localizar e repatriar os soldados deixados para trás em terreno inimigo – permite hoje a localização de um alvo em movimento. Então, hoje podemos saber onde está alguém, sem nós próprios estarmos lá. E, graças aos programas de computador, nós podemos fazer isso em larga escala. Isto era tão difícil de imaginar há vinte anos como o desenvolvimento de telefones celulares. Agora, como todos nós sabemos, conhecimento é poder. Podemos ter controlo a partir de uma posição remota dando instruções com antecedência e deixar a pessoa instruída saber que alguém vai estar olhando se ele ou ela segue as ordens dadas.

QUANDO E ONDE COMEÇOU NA EUROPA O monitoramento eletrônico começou a varrer a Europa sob a forma de projectos-piloto em meados dos anos noventa. Muitas portas se abriram pela sua aparente capacidade como uma medida contra a sobrelotação das prisões. Tradicionalmente, a Europa tem um elevado padrão ético. Assim, quando a sobrelotação das prisões ocorre, é uma reputação que se perde. O monitoramento eletrônico pode ajudar a aliviar a pressão política para garantir um padrão mínimo de direitos humanos e economizar dinheiro na execução de uma pena, ao mesmo tempo que preserva a ordem pública do Estado constitucional.

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Comunicação não publicada, apresentada na Conferência Penas e Medidas na Comunidade, 2008, Lisboa, no âmbito da Presidência Portuguesa da União Europeia. Tradução de Nuno Caiado (Portugal).


Parte Geral – Doutrina Funcionalismo Penal da Escola de Munique: Contributos e Inconsistências de uma Construção do Conceito de Crime a Partir dos Fins de Política Criminal RAQUEL LIMA SCALCON Mestranda em Ciências Criminais pela PUC/RS, Graduada em Direito pela UFRGS, Assistente de Desembargador Federal do TRF da 4ª Região, com atuação em matéria penal.

RESUMO: Por meio do presente artigo, pretende-se analisar, criticamente, o funcionalismo penal da Escola de Munique. Para tal desiderato, inicialmente, se discorre acerca da evolução da teoria do delito, para, a seguir, tratar das características fundamentais da construção funcional do conceito de crime. Feitas essas considerações, defende-se, por um lado, que a (re)compreensão dos conceitos jurídico-penais como conceitos de valor, a partir da reafirmação da sua relação com o social e com o político, é contributo irrenunciável da teoria sob estudo. Conquanto se reconheça tal contribuição, sustenta-se, por outro lado, a presença de duas importantes inconsistências na teoria funcional do delito, uma de ordem “filosófica” (racionalidade finalística) e outra de ordem “metodológica” (ausência de fundamento de validade autônomo). Por fim, propõe-se um questionário acerca da aceitabilidade de um Direito como mero instrumento para fins que lhe são externos e, portanto, vazio de sentido e carecedor de autonomia, concluindo-se ser isso, exatamente, o que o Direito não pode ser. PALAVRAS-CHAVE: Funcionalismo penal da escola de Munique (ou sistema teleológico de Direito Penal); fins de política criminal; “pensamento que calcula” (das rechnende Denken); racionalidade instrumental (Zweckrationalität); Direito Penal constitucionalmente orientado. SUMÁRIO: Introdução; 1 A construção do conceito de crime: antecedentes históricos; 1.1 O conceito clássico (causal ou naturalista); 1.2 O conceito neoclássico (normativista); 1.3 O conceito final (ôntico-fenomenológico); 2 Funcionalismo penal da Escola de Munique. A construção do conceito de crime a partir dos fins de política criminal; 2.1 Um sistema jurídico-penal de orientação teleológica. A nova relação entre Direito Penal Normativo e Política Criminal; 2.2 Uma teoria do delito político-criminalmente fundada; 3 Análise crítica do funcionalismo teleológico-racional: contributos e inconsistências na compreensão da ciência conjunta do Direito Penal; 3.1 A reafirmação da relação do conceito de crime com valorações político-sociais: contributo irrenunciável do funcionalismo penal; 3.2 Críticas ao funcionalismo penal da Escola de Munique; 3.2.1 Inconsistência filosófica: o funcionalismo penal como um pensamento que calcula (das rechnende Denken). A assunção de uma racionalidade finalística (Zweckrationalität); 3.2.2 Inconsistência metodológica: a ausência de um fundamento autônomo ao pensamento funcional; Conclusão.

INTRODUÇÃO O presente estudo tem por escopo a análise do Sistema Racional-Final ou Teleológico de Direito Penal (ou, simplesmente, do Funcionalismo Penal), ora


Parte Geral – Doutrina O Concurso Aparente de Normas Penais LEONARDO SCHMITT DE BEM Doutorando em Direito Penal na Universidade de Milão – Itália e na Universidade Castilla-La Mancha – Espanha, Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra – Portugal, Professor de Direito Penal em Santa Catarina.

RESUMO: Em certos casos, o Magistrado precisa decidir qual norma jurídica aplicar, pois, não raras vezes, depara-se com a mesma conduta criminosa em mais de um vigente tipo penal. Ao fenômeno dá-se o nome, na doutrina penal, de concurso aparente de normas. A designação é correta, pois não se trata de um efetivo ou real conflito, mas sim de um imaginário concurso entre duas normas penais na qual só uma subsistirá, sendo a solução deste “problema” proveniente da aplicação de alguns princípios. SUMÁRIO: 1 O princípio da especialidade; 2 O princípio da subsidiariedade; 3 O princípio da consunção; 4 O antefactum não punível e o postfactum não punível; 5 A pluralidade de fatos na norma penal incriminadora; Referências.

1 O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE A norma penal especial é aquela que, referindo-se ao mesmo fato, contém todos os elementos típicos da norma penal geral e, ao menos, um elemento a mais, de cunho objetivo ou subjetivo, denominado específico ou especializante. Isso significa que a norma penal especial apresenta um plus que a distingue da norma penal geral. O homicídio culposo de trânsito (art. 302 da Lei nº 9.503/1997) é especial em relação ao homicídio culposo (art. 121, § 3º), pois o legislador acrescentou o elemento objetivo “na direção de veículo automotor”, não presente na infração tipificada no Código Penal. O crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) é especial quanto ao crime de contrabando (art. 334), porque o legislador acrescentou a capacidade objetiva de alguns produtos causarem dependência física ou psíquica para distingui-los dos demais que possam ser objeto de importação clandestina ou proibida e com previsão no Código Penal. O crime de associação ao tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) é especial em relação ao crime de formação de quadrilha ou bando (art. 288), pois a prática reiterada ou não de crimes diz respeito apenas ao tráfico de drogas e não a qualquer tipo de delito, como se depreende da leitura do dispositivo constante do Código Penal. É de se notar, porém, que não apenas na conexão tipo penal incriminador especial e tipo penal incriminador geral ocorre essa especialidade. Entre os crimes previstos no Código Penal isso também é possível. Vejamos alguns exemplos.


Parte Geral – Doutrina Por uma Nova Dogmática Penal CLÉCIO LEMOS Mestrando em Direito Penal pela UERJ, Especialista em Direito Público pela Ufes, Professor de Direito Penal.

RESUMO: O artigo traz um esboço da quebra do formalismo jurídico, colhendo os bons diagnósticos esboçados pela compreensão do sistema punitivo e seus reflexos sociais. Por fim, pretende encampar uma teoria de redução do sistema punitivo. PALAVRAS-CHAVE: Direito penal; sociologia; criminologia; teoria negativa da pena; funcionalismo redutor. SUMÁRIO: Introdução; Capítulo I – Ciência penal e sociologia; 1.1 Despertando a sociologia jurídica; 1.2 O direito penal e a criminologia; Capítulo II – Conhecendo o caos punitivo; 2.1 Criminologia crítica; 2.2 Do corpo à alma; Capítulo III – Por uma nova dogmática penal; 3.1 Teoria negativa da pena; 3.2 Funcionalismo redutor; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO A sanção penal colhe uma nuvem escura de dor e sofrimento sobre a sociedade. Diante do poder punitivo e de toda sua lógica, desde o uso dos suplícios à soberania do cárcere, certo é que os efeitos da pena nunca se restringiram às funções eleitas pela teoria tradicional. Nessa direção, é preciso conhecer os reais efeitos (latentes) das penas sobre a sociedade, bem como sua funcionalidade política na humanidade. Sendo certo que o direito é uma ciência cultural e eternamente mutável, diante do caos que se apresenta, nada mais correto que tentar elaborar propostas de mudanças racionais, sempre atendendo a uma súplica por mais humanização na solução de conflitos. Eis o mote do presente ensaio: constatar a progressiva quebra do formalismo jurídico que nos remete às novas soluções teóricas do direito penal diante do insatisfatório quadro social. Ao fim, cabe adotar uma nova teoria do delito.

CAPÍTULO I – CIÊNCIA PENAL E SOCIOLOGIA

1.1 DESPERTANDO A SOCIOLOGIA JURÍDICA A fim de analisar os efeitos da sanção penal sobre a estrutura social, há de se perfazer caminhos que indiquem, antes de mais nada, como o direito evoluiu


Parte Geral – Doutrina Casa de Prostituição. O Crime do Artigo 229 do Código Penal RENATO MARCÃO Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Mestre em Direito, Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes e em Cursos de Pós-Graduação em diversas Escolas Superiores de Ministério Público e da Magistratura, Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, Membro da Association Internationale de Droit Pénal – AIDP, Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, do Instituto de Ciências Penais – ICP e do Instituto Brasileiro de Execução Penal – IBEP.

A prostituição, como é voz corrente, talvez seja a mais antiga das profissões. Prestar favores sexuais; mercadejar o corpo e distribuir os prazeres da carne pode constituir opção para alguns e destino para outros. Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual, conforme a lei penal vigente, constitui crime que está previsto no art. 229 do Código Penal, grafado nos seguintes termos: “Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”. Antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, o art. 229 se referia de forma expressa à conduta consistente em “manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso [...]”, havendo perfeita correlação com o nomem juris emprestado à tipificação em testilha pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Hoje, mesmo se referindo o dispositivo a “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”, quer nos parecer que a denominação jurídica do tipo, que persiste, não exigia mesmo ser alterada. Muito embora o legislador tenha optado por uma linguagem mais atualizada para compor o preceito primário, em verdade e em última análise está a se referir, ainda, aos locais em que exercitada a prostituição ou outra forma de exploração sexual, daí não ser de todo desajustada a manutenção do nomem juris – casa de prostituição –, como designativo do tipo, pois assim se revelam os “estabelecimentos” que à prática proscrita se destinam/dedicam. A prostituição, a seu turno, acompanha a história da humanidade e é citada até mesmo em passagens bíblicas, como dão mostras, por exemplo, escritos do Novo Testamento a respeito de Maria Madalena, sobre “Sodoma e Gomorra” etc.


Seção Especial – Estudos Dirigidos A Violência Chamada Bullying CAROLINA GIANNONI CAMARGO Graduada em Turismo e Pedagogia pela Universidade Estadual de Campinas – Unicamp, Coordenadora da Semeare – Assessoria Pedagógica Especializada em Bullying. Autora do Livro “Brincadeiras” Que Fazem Chorar. Introdução ao Fenômeno Bullying.

Nos últimos anos, o fenômeno bullying invadiu os noticiários dos jornais brasileiros, revistas e está na pauta das reuniões pedagógicas e dos debates em sala de aula. De certo modo, muito mais se sabe sobre o fenômeno hoje do que pouco tempo atrás. Porém, estar informado sobre o bullying não é o suficiente para, de fato, combatê-lo dentro dos espaços escolares. Ainda há muitas dúvidas sobre suas características, sobre como diferenciá-lo de uma gama de conflitos existentes dentro da escola, e mais: quem de fato pode participar do fenômeno bullying e por quais razões. Neste artigo, de forma objetiva, responderei a dez perguntas que, frequentemente, fazem durante as minhas palestras e cursos sobre o fenômeno bullying. Acredito que, desta maneira, conseguirei esclarecê-las e contribuir para prevenção desse fenômeno. Primeira pergunta: Qualquer brincadeira de mau gosto, briga na escola ou apelido pode ser considerado bullying? Quais são as características desse fenômeno? A escola é um local de inúmeros conflitos. Crianças e adolescentes encontram-se, cada qual com sua formação cultural, com os valores e os costumes familiares aprendidos, com tipos diferentes de educação recebidos, e lá, na escola, devem conviver, dividir espaços, amigos e objetos. Sim, os conflitos aparecem. As brigas existem. Os apelidos também. Então, como diferenciar o bullying dos outros atritos existentes dentro dos espaços escolares? Esse fenômeno possui características próprias que nos permite detectá-lo, para, assim, podermos combatê-lo. Um apelido pode ou não ser considerado bullying; precisamos apenas analisar as seguintes características: •

entre pares: o bullying é uma situação de agressão física e/ou psicológica entre pares. Acontece de aluno para aluno, de professor para professor, entre irmãos;


Seção Especial – Estudos Jurídicos Nova Lei Que Modificou a Prescrição Retroativa: Aspecto Polêmico GILBERTO ANTONIO LUIZ Advogado, Especialista em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba, Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Fundação Municipal de Educação e Cultura de Santa Fé do Sul, Conferencista da Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Presidente da 115ª Subsecção de São Paulo. Autor dos Livros O Advogado na Defesa Penal; Em Discussão, o Júri; Manual Prático da Advocacia Civil; Direito Municipal – Modelos e Pareceres; Lei de Luvas. Tem artigos publicados em diversas revistas especializadas (a exemplo, RT 715).

FAUSTO SCHUMAHER ALE Advogado pela Faculdade de Direito da Fundação Municipal de Educação e Cultura de Santa Fé do Sul/SP.

Recentemente, foi aprovada a Lei nº 12.234, que, substancialmente, I – fixou como prazo mínimo de prescrição (nas hipóteses de prescrição retroativa) o prazo de 3 (três) anos e II – proibiu o termo a quo na data anterior à denúncia ou queixa, o que, evidentemente, representa prejuízo ao réu que cometeu crime anterior à data da vigência da mencionada lei. Agora, resta saber se tal lei aplica-se imediatamente ao caso em andamento. Essas mudanças devem ser vistas como uma restrição ao direito público subjetivo do réu. Pergunta-se: essa nova lei tem natureza processual penal, devendo ser aplicada a partir de sua publicação a todos os processos em trâmite? Tem natureza penal, devendo operar o princípio da irretroatividade da lei penal? Ou tem natureza mista, ou seja, tem natureza processual penal e de direito material (penal)? Eis que surge o conflito aparente de normas. Embora a lei mencionada, a princípio, aparenta ter natureza processual penal, não podemos deixar de argumentar que essas restrições atingem diretamente o direito público subjetivo do réu, e, consequentemente, esbarra em alguns princípios constitucionais que, por sua natureza, tem natureza de direito material. “Será de caráter penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfação”1.

1

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2007. p. 48.


Em Poucas Palavras Mortandade Absurda no Trânsito: até Quando? LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG, Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998), Advogado (1999 a 2001).

A ONU (Organização das Nações Unidas) instituiu o dia 21 de novembro como dia mundial em memória às vítimas do trânsito (http://www.memorialvitimasdetransito.com.br/segura.asp). Além de reverenciar essas vítimas e seus familiares, temos que aproveitar a ocasião para chamar atenção de todos os brasileiros para a denominada “cultura da segurança viária”. Os números da tragédia no mundo todo são assustadores. Analisando as estatísticas consolidadas em 2007 pela Organização Mundial da Saúde (OMS: http://www.who.int/en/), temos: Índia, com 105,7 mil mortes por ano; China, 96,6 mil; Rússia, 35,9. Consoante o International Transport Forum (http://www.internationaltransportforum.org), os Estados Unidos registraram 37.261 mortes no trânsito em 2008, e toda a União Europeia (Portal da União Europeia: http//:europa.eu), 34.500, no ano de 2009. Com aproximadamente 37 mil vítimas fatais apenas em 2008, segundo dados preliminares do Cesvi (Centro de Estudos Automotivos), o Brasil mata mais no trânsito do que outros países em conflitos armados ou em guerras internacionais. Na guerra dos Estados Unidos contra o Iraque, por exemplo, 109.000 pessoas foram mortas de 2003 a 2009 (dados do site Wikileaks.org). Cerca de 18 mil mortes por ano. O trânsito brasileiro mata mais que o dobro disso anualmente (102 pessoas por dia; 5 vítimas por hora). De 2002 a 2008, morreram (no Brasil) 247.430 pessoas (dados extraídos do Cesvi – Centro de Estudos Automotivos). No ano de 1996, o número de mortes (no nosso País) era de 35.281. Em 2008, foram 36.666 vítimas fatais. O Código de Trânsito brasileiro (de 1998) significou sensível melhora (tanto assim que, no ano 2000, as mortes diminuíram 18%). Mas, logo que o seu efeito preventivo e repressivo se arrefeceu, logo que a fiscalização diminuiu, os números voltaram aos patamares de 1996. A famosa “Lei Seca” (de 2008) gerou a diminuição de 2% nas mortes. Em 2010, no entanto, todos os indícios dão conta de que voltaremos para o patamar de 37 mil mortes por ano. Totalmente desprovido de uma política pública de trânsito, o Brasil ocupa o 5º lugar no ranking dos países de maior mortalidade no trânsito (atrás ape-


Seção Especial – Prática Processual Direito de Resposta – Prisão – Porte Ilegal de Arma Todas as guerras do mundo são iguais. Todas as fomes são iguais. Todos os amores, iguais iguais iguais. Iguais todos os rompimentos. A morte é igualíssima. Todas as criações da natureza são iguais. Todas as ações, cruéis, piedosas ou indiferentes, são iguais. Contudo, o homem não é igual a nenhum outro homem, bicho ou coisa. Não é igual a nada. Todo ser humano é um estranho ímpar. (Carlos Drummond de Andrade)

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO TITULAR DA 1ª VARA CRIMINAL Processo nº Fulano de tal, por seu advogado constituído, nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, vem à presença de Vossa Excelência apresentar resposta, nos seguintes termos:

O HOMEM NO TEMPO E NO ESPAÇO: DA HISTÓRIA DE VIDA DO ACUSADO O acusado é um homem do campo, que, há trinta anos, vive no campo, do campo e para o campo. É daquelas pessoas que sabem quando vai chover e quanto, que sabem a doença da vaca só de olhar ou quando pegou cria; é daqueles que sabem respeitar e são respeitados pelos peões, capatazes e donos de estância; daqueles que dominam o cavalo na força da perna, o boi brabo na volta do laço; que sabe o tempo de plantar e de colher. Para julgar o acusado, é preciso saber quem é o homem simples que está sob julgamento, não porque seja mais ou melhor do que qualquer outra pessoa, mas porque é diferente. Todo ser humano é único e está imerso em circunstâncias que devem ser consideradas no momento de um julgamento. O maior atentado contra a dignidade de um ser humano acontece quando ele é julgado como se fosse um “igual”, como se o fato por ele vivido fosse igual a outros fatos, como se fosse possível a repetição de um acontecimento. A moderna teoria da tipicidade, nos moldes apregoados por Hans Welzel, gerou um tipo complexo formado por elementos subjetivos e objetivos, operando-se a incriminação por meio do acoplamento do fato à descrição abstrata prevista na lei. Esse fenômeno da subsunção acaba provocando, no espírito do


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Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal #65