СПЕЦПРОЕКТ СПЕЦПРОЕКТ
ЖУРНАЛИСТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ Ведет рубрику рубрику заместитель заместитель главного главного редактора редактор Богдан Ведет Богдан Малиновский Малиновский Тел. 494-24-29, e-mail: b.malinovskiy@univest-media.com Тел. 494-24-29, e-mail: b.malinovskiy@univest-media.com
УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ! аждый из нас рано или поздно сталкивается с проблемами, с которыми не может помочь ни один агроном-консультант: убытки, причиненные другими лицами, банальный обман со стороны продавцов, строительство теп теплицы, лицы, организация организациякоокооператива, ущемлениеправ правфермера фермера со стоператива, ущемление роны других лиц (особенно этим грешат контролирующие органы), получение помощи из бюджета. Многие фермеры сталкивались с попытками «наездов» на свой бизнес, а некоторые — даже с попытками его захвата другими лицами. И, как правило, фермер противостоит подобным проблемам в одиночку. В стране нет таких мощных фермерских объединений или консультационных служб, как в Евросоюзе. А юристы, что греха таить, часто стараются еще и нажиться
К
на бедах фермеров, пользуясь их незнанием нюансов правового поля. Казалось бы, ничего не остается, кроме как «проглотить» нарушение своих прав и снести убытки с мыслью «Где наше не пропадало» или откупиться от очередного «наезда». Но есть в стране и те, кто более или менее успешно отбивается от рейдерских атак, к кому не учащают всевозможные проверяющие, короче — те, кому удается решить проблемы своего бизнеса. Причем не все они — депутаты от нужной партии или свои люди для высокопоставленных чиновников. Есть также честные высококвалифицированные юристы, которые могут дать на страницах журнала соответствующую консультацию. Еще есть депутаты и чиновники, достучаться до которых столичному человеку со стату-
Здравствуйте! Я выращиваю овощи в пленочных теплицах, научился этому от родителей, которые выращивали томаты на продажу еще в советское время. Уже несколько лет читаю ваш журнал, а в последнем номере увидел, что открывается новая рубрика, которая обещает помочь овощеводам защищать свои права. Хочу рассказать о ситуации, которая у меня случилась в прошлом году. Я ее кое-как уже решил, просто интересно, мог ли я добиться чего-то большего. Я, еще несколько человек в нашем селе, и еще люди из района купили фунгицид. Внесли через капельную ленту на томат. И вскоре растения, на которых уже завязались плоды, высохли. Все до единого! То есть целый оборот — насмарку!
сом журналиста легче, чем овощеводу из села, скованному ежедневными заботами на своем поле или в теплице. В конце концов, есть ученые ведущих вузов и НИИ, а также компетентные специалисты всеукраинских общественных организаций и международных фондов. Так что, дорогие коллеги-овощеводы, если у вашего бизнеса возникли проблемы подобного характера — обращайтесь. Мы обязуемся не только осветить их на страницах нашего журнала, но и подключить к их решению ведущих юристов, высокопоставленных чиновников и депутатов парламента, самых компетентных ученых и консультантов. Для этого журнал и вводит новую рубрику — «Журналистское расследование».
Оказалось, что все мы купили подделку, мало того — в ней содержалось вещество, являющееся гербицидом. Получается, мы все сознательно погубили весь урожай. Бросился в магазин, но продавец только развел руками. Обратился к адвокату здесь на месте, но тот ответил, что суд растянется на год и запросил за свои услуги немалую сумму. Кончилось все тем, что после пререканий в магазине мне бесплатно отпустили определенное количество пленки и голландских семян. Конечно, это лишь частично компенсировало мои потери. И сейчас, когда я получил январский номер «Овощеводства», решил спросить ведущего новой рубрики: все ли я правильно сделал? Мог ли я добиться чего-то большего? Олег, Херсонская обл.
Купить препарат у проверенного продавца — лучший способ защиты от подделок
НАШ ОТВЕТ
Т
акие случаи, как с нашим читателем с Херсонщины, к сожалению, случаются регулярно и везде. А случаев, когда подделка не уничтожила урожай, а «всего лишь» не сработала, — намного больше. Поэтому «Овощеводство» решило исследовать доступные фермерам способы уберечься от подделок и осветить проблему со всех сторон, обратившись к юристу, хозяину магазина по продаже СЗР и производителям препаратов.
#2 февраль 2014
ОВОЩЕВОДСТВО
83
ЖУРНАЛИСТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ КОНСУЛЬТАЦИЯ ЮРИСТА фермер может оценить поне? Как сенные убытки?
Евгений Щибря, помощник юриста юридической компании «Тарасов и партнеры»
С
юридической стороны проанализировал ситуацию представитель одной из ведущих киевских юридических компаний «Тарасов и партнеры» Евгений Щибря. Во-первых, как фермер может доказать факт приобретения препарата в конкретном магазине? Особенно если многие магазины, торгующие семенами и СЗР, принадлежат предпринимателям-физлицам и посему не обязаны иметь кассовые аппараты… — Покупатель может доказать факт покупки при помощи квитанции, товарного или кассового чека, другого расчетного документа, а также письменного документа — например, договора. В магазине, в котором отсутствует кассовый аппарат, таким доказательством может выступать квитанция об оплате товара или товарный чек. В последнем случае есть один важный момент: законодательство дает продавцу право выдавать товарный чек в произвольной форме. Вместе с тем Положение «О форме и содержании расчетных документов», утвержденное Приказом Министерства доходов и сборов №614 от 2 марта 2010 г., устанавливает, что товарный чек должен содержать, в частности, такую информацию, как название и адрес предприятия-продавца (адрес ФОП); индивидуальный налоговый номер (если продавец — плательщик НДС) или идентификационный номер ГРФЛ (госреестра физлиц) (если продавец — не плательщик НДС); наименование и количество купленного товара; дату покупки и надпись «Товарный чек».
?
84
ОВОЩЕВОДСТВО
— Для начала нужно доказать, что купленный препарат — подделка. В отечественной юридической практике это осуществляется при помощи экспертизы продукции. Причем, согласно части 4 статьи 17 «О защите прав потребителей», именно продавец обязан за свой счет организовать проведение экспертизы продукции в случае, если на протяжении гарантийного срока необходимо определить причины потери качества продукции. В то же время, как признал Верховный суд Украины, отечественное законодательство не содержит ни порядка, ни механизмов проведения такой экспертизы и не устанавливает учреждения, которое обязано ее проводить. ВСУ указывает лишь, что для проведения таких экспертиз могут привлекаться лица, включенные в Госреестр аттестованных судебных экспертов. Такая неопределенность открывает возможности для злоупотреблений как со стороны продавца, так и со стороны покупателя. И о последнем продавцы прекрасно информированы и не упускают возможности обвинить в злоупотреблениях именно покупателя. К убыткам фермер имеет право причислять, согласно статье 22 Гражданского кодекса Украины, потери от гибели растений, включая понесенные затраты (на семена и пр.), а также упущенную выгоду, которая определяется законодательством как «доходы, которые лицо могло бы получить в обычных обстоятельствах». Довольно расплывчатая формулировка. Впрочем, в пользу фермера может сыграть то, что рынок в Великих Копанях, где наш фермер, как правило, продает свою продукцию, ведет ежедневный мониторинг цен. А какие документы, подтверждающие подлинность препарата, фермер имеет право требовать и насколько это эффективно в наших условиях? — В первую очередь — сертификаты, подтверждающие происхождение и качество товара. Кроме того, в Законе «О защите прав потребителя», в статье 15 есть положение, обязывающее продавца в любом случае предоставлять покупателю информацию о названии и местонахождении пред-
?
приятия, которое осуществляет функцию по принятию претензий от потребителя. А какой срок есть у фермера для того, чтобы обратиться за возмещением убытков? — Статья 681 Гражданского кодекса определяет срок исковой давности в 1 год со дня выявления недостатков товара. Срок же для выявления недостатков устанавливается на всем протяжении срока годности товара (в т. ч. СЗР), если для товара установлен срок годности. Как фермеру возместить убытки через суд и сколько времени он на это потратит? По срокам самое главное: согласно Гражданскому процессуальному кодексу Украины, срок, на протяжении которого исковое заявление должно быть рассмотрено в суде, не превышает 2 месяцев. Суд примет заявление при наличии совокупности определенных условий. В случае иска о возмещении убытков это: наличие таких убытков; противоправное поведение или бездеятельность должника (т. е. лица, к которому предъявляется иск); наличие причинной связи между двумя предыдущими факторами; вина должника. Подавать в суд можно как по месту проживания фермера, так и по месту нахождения ответчика или месту нанесения ущерба. Напоследок хочу отметить, что суд — единственный эффективный способ возмещения убытков в случае невозможности прийти к согласию в досудебном порядке. И в любом случае при выявлении фермерами подделки препарата мы рекомендуем, кроме обращения в суд, обращаться с соответствующим заявлением в компетентные органы, которые должны вести поиск фальсификаторов. Как раз хотел спросить о досудебном урегулировании: при всеобщих нареканиях на отечественную судебную систему является ли оно более эффективным средством добиться хоть какого-то результата? — В Украине предусмотрена процедура досудебного урегулирования споров в хозяйственных правоотношениях — так называемая претензионная процедура: предъявление одним участником сделки другому претензий, которые последний обязан рассмотреть в установленный законом срок.
?
?
?
WWW.OVOSCHEVODSTVO.COM
ЖУРНАЛИСТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ
В мире существует хорошо отработанная, но лишь недавно пришедшая в Украину технология досудебного урегулирования споров — медиация. Но она предусматривает участие третьей стороны, не заинтересованной непосредственно в ее результате. Медиацию все чаще предлагают своим клиентам юридические фирмы, в том числе наша. Это целенаправленное вмешательство в конфликт при помощи профессионального медиатора, который помогает сторонам достичь добровольного решения своих разногласий путем переговоров. Профессиональный медиатор отличается от судьи тем,
что не имеет полномочий навязать какое-либо решение — он помогает сторонам при решении спора сосредоточиться на своих интересах, а не на своих заявленных позициях. В результате принимаются решения, от которых выигрывают обе стороны, в отличие от суда, где одна сторона выигрывает, а другая проигрывает, а нередко неудовлетворенными остаются обе стороны. Такую эффективность медиации обеспечивает то, что она не отягощена формальностями. Существует и третейское урегулирование спора, где арбитром в конфликте выступает третейский суд. Существуют официально зарегистри-
рованные третейские суды, деятельность которых регулируется Законом «О третейских судах». Итак, досудебное урегулирование спора является наиболее приемлемым для обеих сторон. В ситуации с нашим фермером, вполне возможно, он выбрал самое правильное решение. Хотя, может, он мог бы при привлечении профессионального медиатора добиться и большего. Чтобы точно ответить на этот вопрос, нужно знать все детали спора: объемы убытков и прочее. Но в досудебном урегулировании спора все зависит главным образом от добросовестности продавца и его желания урегулировать конфликт.
КОММЕНТАРИЙ ПРОДАВЦА
В
згляд изнутри на проблему поддельных препаратов изложил и продавец. Слово владельцу сети магазинов, снабжающих овощеводов всем необходимым, официального дистрибьютора целого ряда известных зарубежных селекционных и химических компаний. Интервью взято, естественно, на условиях анонимности. Что посоветует продавец фермеру, потерпевшему от другого продавца? Как обычно – требовать сертификат качества и покупать у официального дистрибьютора? — Этот банальный совет, который лежит на поверхности, отчасти верен. Но только отчасти. Во-первых, если у меня есть хотя бы один настоящий сертификат качества, я могу запросто сделать потом поддельный. К тому же сертификата качества на момент покупки у меня может и не быть, и это — не нарушение: я должен его предоставить в течение двух недель. А за это время могу какие угодно сертификаты достать. И потом вместе с накладной на товар отправить покупателя к фирме, которая поставила товар мне, и он концов не найдет. Фирмы не всегда и выдают сертификаты качества: могут загрузить на свой сайт вместе с номером партии товара. В конце концов, выдавать каждому сертификат качества у меня физически не получается: в очереди, бывает, стоит по 15–20 человек. И на каждый товар сертификатов не напасешься: у меня ассортимент — 4000 позиций. Во-вторых, на подделку можно нарваться и у официального дистри-
?
#2 февраль 2014
бьютора. Конечно, со значительно меньшей вероятностью, чем в магазине, который торгует всем подряд для дачников или, тем более, на рынке на раскладке. Например, мне на моем веку дважды или трижды пробовали всучить подделку те, от кого этого ну никак не ожидал. Один из них — официальный дистрибьютор с 15-летним стажем одной из крупнейших международных компаний. Но я товар знаю лучше, чем любой покупатель. Так что покупка товара у официального дистрибьютора — еще не стопроцентная гарантия того, что препарат настоящий. Интересно, как поддельный препарат может оказаться в магазине официального дистрибьютора? — Бывает, фирмы ошибаются: вместо одного препарата или гибрида в упаковку попадает другой. Вполне возможно, что наемные продавцы за спиной у хозяина реализуют собственный товар, в том числе и поддельные препараты. У меня такое, считаю, невозможно: камеры видеонаблюдения; я сам много времени провожу в магазинах, которых у меня всего три. Но в более крупных фирмах за продавцами уследить труднее. В конце концов, у тех же официальных дистрибьюторов бывают трудности: например, клиенты не рассчитались или какая-то беда случилась. А есть такие хозяева магазинов, которые думают: если кто-то где-то на чемто зарабатывает, почему бы и мне так не заработать.
?
же тогда можно посоветовать ? Что покупателям СЗР, как им уберечься от подделок? Прежде всего проанализировать цены. Сколько магазинов ни обходи, разница в ценах на один и тот же препарат редко превышает 5%, если этот препарат настоящий. Так что если у кого-то СЗР процентов на 30 дешевле, чем у конкурентов, то это однозначно либо ворованный препарат (сейчас активно воруют из баков опрыскивателей в агрофирмах сами же работники), либо подделка. Также должно насторожить покупателя, если какой-то препарат (или гибрид) попал в Украину в недостаточном количестве, он в дефиците, даже у официального дистрибьютора его нет, а тут появляется магазин или торговец на рынке, который активно им торгует. По своему опыту скажу — это стопроцентная подделка. И самое главное — постоянных и преданных клиентов не обманывают. Более того, если даже препарат был настоящим, но не сработал или же был бракованный, мне выгоднее предложить клиенту что-то в качестве компенсации. Иначе он расскажет всему селу, как я его обманул, и никто не будет разбираться, правда это или нет. Но если клиент несерьезный, если бегает от одного продавца к другому, выторговывая каждый процент скидки, то такому могут и подделку подсунуть, причем официальный дистрибьютор — в первую очередь. ОВОЩЕВОДСТВО
85
ЖУРНАЛИСТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ КОММЕНТАРИЙ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ
П
роблема контрафактных препаратов не ограничивается отдельными случаями. Это массовое явление, составляющее проблему не только для фермеров, но и для рынка СЗР в целом, и прежде всего — для производителей. Поэтому журнал попросил изложить свой взгляд на проблему и пути ее решения представителей одного из мировых лидеров по производству СЗР — компании «Сингента». Во сколько вы оцениваете долю подделок в общем объеме продаж СЗР, в частности — в сегменте мелкой фасовки? — По оценкам компании «Сингента», в общем объеме продаж СЗР в Украине доля подделок составляет почти 20%. Что касается сегмента мелкой фасовки, то здесь доля подделок немного выше и достигает 30%. Может ли сертификат качества или приобретения препарата у официального дилера быть стопроцентной гарантией подлинности препарата? — Если вы получаете сертификат качества у официального дилера, то
?
?
можете быть почти на 100% уверены, что приобрели оригинальный продукт. Это максимальная гарантия покупки настоящего препарата. Как можно провести анализ купленного препарата на подлинность и какие шансы у фермера на основе этого анализа компенсировать свои убытки через суд? На какой срок растягиваются подобные процессы? — Провести анализ продукции «Сингенты» вы можете в наших лабораториях по всему миру, в том числе и в Украине. Для этого вам необходимо связаться с вашим региональным представителем «Сингенты». Как показывает практика, такие дела могут рассматриваться в суде до 8 месяцев. Для того чтобы достичь успеха в подобных процессах, мы рекомендуем обращаться к компаниям-оригинаторам, если вы обнаруживаете поддельные препараты. Каким образом производитель оригинального препарата может привлечь к ответственности фальсификатора и какие препятствия мешают этому чаще всего?
?
?
— Для привлечения фальсификатора к ответственности нужно провести процедуры, предусмотренные действующим законодательством. При наличии достаточно убедительных фактов и доказательств выиграть дело можно. Но есть и препятствия: несовершенство отечественного законодательства, человеческий фактор и т. п. Какие причины широкого распространения контрафактных СЗР на рынке Украины и как можно одолеть фальсификаторов? — Основные причины распространения контрафактной продукции — современные технологии фальсификаторов, несовершенное законодательство и, как следствие, — отсутствие поддержки со стороны правоохранительных органов и высокий уровень коррупции. Как бороться с фальсификаторами? Во-первых, не мешать компанияморигинаторам осуществлять меры по борьбе с подделками. Во-вторых, не покупать поддельные продукты, ведь на сегодня существует много методов проверки их оригинальности.
?
РЕКОМЕНДАЦИИ ОТ ЕВРОПЕЙСКОЙ БИЗНЕС АССОЦИАЦИИ
К
онтрафактные СЗР стали в Украине настолько большой проблемой, что ею уже не первый год занимаются авторитет-
ные общественные организации, в частности — Европейская Бизнес Ассоциация, объединяющая около 900 европейских, международных и украинских компаний. Среди участников Ассоциации — целый ряд производителей СЗР и удобрений, которые создали в рамках организации специальный Агрохимический комитет. О том, как бизнес сообща противостоит фальсификаторам, рассказала юридический советник Агрохимического комитета Европейской Бизнес Ассоциации, старший юрист юридической фирмы «Василь Кисиль и Партнеры», адвокат Татьяна Кудрицкая. Как производитель оригинального препарата может привлечь к ответственности фальсификатора и какие преграды ему мешают чаще всего? — Ответственность за фальсификацию препаратов предусмотрена, в частности, статьей 20 Закона Украины «О пестицидах и агрохимикатах» (она говорит о гражданской, дисциплинар-
?
Татьяна Кудрицкая, адвокат, старший юрист юридической фирмы «Василь Кисиль и Партнеры»
86
ОВОЩЕВОДСТВО
ной, административной или уголовной ответственности) и статьей 21 Закона «О защите растений». Если в торговом обороте был выявлен фальсификат, существуют следующие возможности привлечения виновных к ответственности. Куда обращаться. Как показывает практика, одним из самых действенных способов защиты прав производителя оригинального препарата является обращение или в суд с иском о прекращении нарушения его прав, или в правоохранительные органы с заявлением о совершенном уголовном правонарушении. Какие факты нужно доказать. 1. Наличие соответствующих прав у истца (импортера, дистрибьютора или производителя оригинального препарата). 2. Факт нарушения таких прав фальсификатором. 3. Вид и размер ущерба, причиненного правонарушением (если доказаWWW.OVOSCHEVODSTVO.COM
ЖУРНАЛИСТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ
тельство такого обстоятельства требуется законом). 4. Вину нарушителя (в случае привлечения к административной и уголовной ответственности). При этом следует помнить, что обязанность доказывания, как правило, возлагается на истца. Какие доказательства предоставить. Именно доказательная база является определяющей при решении судьбы иска или заявления производителя оригинального препарата. Для подтверждения наличия у истца или заявителя соответствующих прав необходимо предоставить, в частности: 1. Охранные документы, свидетельствующие о наличии права интеллектуальной собственности (например, патент). 2. Разрешительную документацию на осуществление производства, ввоза оригинального препарата (например, свидетельство о регистрации препарата, лицензии и т. п.). С целью доказывания факта нарушения прав производителя оригинального препарата целесообразно приобщить: 1. Доказательства того, что именно фальсификатор (а не какое-либо другое лицо) нарушает права производителя. 2. Доказательства, подтверждающие, в чем именно заключается нарушение (например, договор куплипродажи препарата между фальсификатором и покупателем, расходная накладная и т. п.). В подтверждение вида и размера ущерба, как вариант, можно предоставить справки о рыночной стоимости оригинального препарата, а также о показателях объемов продаж препарата истцом или заявителем за предыдущие годы. Чтобы подтвердить вину нарушителя, можно предоставить доказательства направления в адрес фальсификатора писем с требованием прекратить нарушение прав производителя оригинального препарата, а также доказательства, подтверждающие, что фальсификатор, зная о нарушении прав другого лица, так и не прекратил противоправную деятельность. #2 февраль 2014
Потенциальные препятствия в защите прав. Среди факторов, препятствующих заявителю бороться с фальсификатором, можно отметить следующие: 1. Отсутствие достаточной доказательной базы для подтверждения самого нарушения (например, если деятельность фальсификатора на рынке СЗР является незаконной в принципе). 2. Продолжительность рассмотрения иска судом и проведения следственных действий правоохранительными органами. 3. Продолжительность процедуры исполнения решения суда в случае удовлетворения иска. Ведь на этот момент предприятие-фальсификатор может быть ликвидировано, а исполнительное производство будет за крыто. 4. Несоответствия между специальным законодательством о регулировании рынка СЗР и законодательством о защите прав интеллектуальной собственности. Отдельно следует обратить внимание на то, что действующим законодательством предусмотрен механизм предотвращения проникновения на территорию Украины фальсифицированных препаратов в виде Таможенного реестра объектов права интеллектуальной собственности. При условии подачи заявления о содействии защите прав интеллектуальной собственности определенный объект такой собственности (например, изобретение или знак для товаров и услуг) может быть внесен в Таможенный реестр. После этого, на основании данных реестра, таможенные органы могут приостанавливать таможенное оформление ввозящихся товаров по подозрению в нарушении прав интеллектуальной собственности, в частности, при наличии достаточных оснований, считать товар фальсифицированным. Также Таможенным кодексом Украины предусмотрена упрощенная процедура уничтожения таких товаров еще до рассмотрения дела судом. Чем отличается отечественный механизм противодействия фальсификациям СЗР и привлечения фальсификаторов к ответственности от действующего в странах ЕС?
?
Анализ ситуации на украинском рынке СЗР свидетельствует о том, что реализация фальсификата возможна по ряду причин, в частности: недостаточная информированность потребителей о низком качестве контрафактной продукции; отсутствие системного правового регулирования борьбы с фальсификатом; низкий уровень доходов населения. В странах ЕС рынок СЗР также сталкивается с проблемой подделок. Фальсификация по-прежнему остается деятельностью с низким уровнем риска и высокой прибыльностью, поскольку судебное преследование усложнено, а сотрудничество между государствами находится на недостаточном уровне. Поэтому сейчас ЕС оптимизирует законодательство в части упрощения и удешевления процедуры уничтожения фальсифицированных товаров. Уже длительное время страны ЕС ведут борьбу с фальсификатом на таможенной границе, используя механизм защиты, предусматривающий возможность приостановления таможенного оформления товаров, по которым есть основания считать, что они являются фальсифицированными, с последующим уведомлением правообладателя (производителя оригинального препарата). Следует также подчеркнуть, что механизм противодействия фальсификациям СЗР в странах ЕС отличается большими размерами штрафов. В Украине же система штрафов, налагающихся на фальсификаторов СЗР, малоэффективна, поскольку предельный размер штрафа за такое правонарушение намного меньше, чем сумма прибыли, которую потенциально можно получить от незаконной деятельности. Поэтому фальсификаторы могут сознательно идти на нарушение, зная, что во многих случаях наказания можно избежать. К тому же нормативно-правовая база в Украине в сфере оборота СЗР нуждается в качественных изменениях, а процесс введения таких изменений длительный и сложный, что, очевидно, тоже содействует росту фальсификаций СЗР в Украине.
ОВОЩЕВОДСТВО
87