inkijkexemplaar P&R

INHOUD

DOCTRINE

Heterdaad en huiszoeking: enkel voor flagrante gevallen? Sem Careel

JURISPRUDENTIE

Kroniek rechtspraak verkeersrecht Hof van Cassatie 2021 Marc Sterkens

Cass. 23 januari 2019

– Heterdaad – Voorwaarden

Cass. 21 september 2021

Huiszoeking – Heterdaad – Loutere vermoedens of vaststellingen a posteriori onvoldoende voor huiszoeking inzake mensenhandel

Met noot van Henri Berkmoes, “Voor wie de strafvordering (soms?) geweld aandoet: huiszoeking op basis van nazicht van seksadvertenties op het internet en demarcatielijn met de (stelselmatige) observatie”

Rb. eerste aanleg Oost-Vlaanderen (afd. Dendermonde) 19 oktober 2020

Recht op een eerlijk proces – Recht op bijstand – Bijzonder kwetsbare positie verdachte – Bewijs in strafzaken Met noot van Lore Mergaerts en Julie Peelaers, “De noodzaak van bijstand door een raadsman en het belang van criminologisch-psychologische inzichten ter

DOCTRINE

HETERDAAD EN HUISZOEKING: ENKEL

VOOR FLAGRANTE GEVALLEN?

Sem Careel, Aspirant FWO Instituut voor Strafrecht KU Leuven

Deze bijdrage handelt over het begrip “heterdaad” en de huiszoeking op grond van heterdaad. Eerst lichten we de oorsprong van het begrip en de ratio legis ervan toe. Daarna volgt een opsomming van de verschillende hypotheses om vervolgens uitgebreid in te gaan op de voorwaarden vooraleer een beroep op de heterdaadbevoegdheden mogelijk is. Daarbij kiezen we voor een opsplitsing in materiële voorwaarden en temporele voorwaarden. Aansluitend komen de voorwaarden voor het verrichten van een huiszoeking op grond van heterdaad en enkele daaraan gerelateerde vraagstukken aan bod. Tot slot bespreken we summier het cassatiearrest van 23 januari 2019 bij wijze van toepassing.

1. Inleiding

1. Het begrip “heterdaad” vervult een zekere ankerfunctie in het strafprocesrecht1. Bij heterdaadsituaties krijgen politieambtenaren met de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en de procureur des Konings immers tijdelijk bijzondere onderzoeksbevoegdheden opgesomd in de artikelen 32 en volgende van het Wetboek van Strafvordering. De ratio legis van deze ruimere mogelijkheid om op te treden is voornamelijk gelegen op het vlak van de bewijsgaring. Door met de nodige snelheid over te gaan tot onderzoeksmaatregelen zouden opsporingsinstanties in zekere mate kunnen voorkomen dat vergankelijk bewijsmateriaal (dat net na de gepleegde feiten wel nog beschikbaar is) definitief verloren zou gaan2. Daarnaast beantwoordt de verruiming van bevoegdheden ook aan de noodzaak om een vlugge arrestatie van de betrapte dader mogelijk te maken3. Daarbij moet de lezer weliswaar steeds in het achterhoofd houden dat het toepassingsgebied van de heterdaadprocedure, net omdat

er uitzonderlijke bevoegdheden mee gepaard gaan, strikt geïnterpreteerd moet worden4.

2. Die uitzonderlijke heterdaadbevoegdheden zijn desondanks bijzonder uitgebreid geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Een en ander valt natuurlijk historisch te verklaren. In 1808 ging de wetgever er namelijk nog van uit dat strafrechtelijke onderzoeken in de regel onder leiding van een onderzoeksrechter zouden worden gevoerd5. Enkel heel uitzonderlijk zou een opsporingsonderzoek kunnen plaatsvinden. Dat was met name zo in de gevallen van heterdaad, wanneer snel handelen was aangewezen en wachten op de onderzoeksrechter tijdverlies zou zijn6. Zo konden de officieren van gerechtelijke politie, hulpofficieren van de procureur des Konings reeds het nodige doen op het vlak van bewijsgaring, terwijl de procureur des Konings en de onderzoeksrechter werden verwittigd en zich ter plaatse begaven7. De heterdaadprocedure had daardoor steeds een tijdelijk karakter en eindigde wanneer de gewone procedure, zijnde een gerechtelijk onderzoek onder leiding van

1 Ook in het materieel strafrecht speelt het begrip “heterdaad” soms een rol. Dat is bv. het geval bij de misdrijfomschrijving van art. 422ter Sw. (verzuim om gevolg te geven aan een vordering in geval van o.a. ontdekking op heterdaad). Een bespreking van de relevantie in het materieel strafrecht valt echter buiten het bestek van deze bijdrage.

2 M. THONISSEN, Travaux préparatoires du code de procédure pénale: rapports faits à la Chambre des représentants, au nom de la Commission parlementaire, Vol. 1, Brussel, A. Lefèvre, 1885, 133; A. BRAAS, Précis de procédure pénale, I, Luik, Vaillant-Carmanne, 1950-51, 297, nr. 373; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 303; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 297; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 377-378, nr. 705; M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 425; S. VANDROMME, “De notie heterdaad” in M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST (eds.), Duiding strafprocesrecht, Gent, Larcier, 2017, 192; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 65, nr. 129; M.-A. BEERNAERT, N. COLETTE-BASECQZ, C. GUILLAIN, L. KENNES, O. NEDERLANDT en D. VANDERMEERSCH, Introduction à la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 127; Pand.b., v° flagrant délit, nrs. 24 e.v.; RPDB, v° Procédure pénale, nr. 138.

3 M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 425.

4 Cass. 22 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, nr. 60, 122 en RW 1981-82, 1271, noot A. VANDEPLAS; Cass. 13 september 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 461, 1777 en T.Strafr. 2012, afl. 4, 215, noot B. MEGANCK; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 168, nr. 322; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 297; I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 60.

5 J. HOEFFLER, Traité de l’instruction préparatoire en matière pénale, Kortrijk, Editions Administratives UGA, 1956, 116.

6 J. HOEFFLER, Traité de l’instruction préparatoire en matière pénale, Kortrijk, Editions Administratives UGA, 1956, 116-117.

7 J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 298.

de onderzoeksrechter, kon worden hernomen8. Net omdat de met heterdaad gepaard gaande bevoegdheden zo exceptioneel waren, hoeft het niet te verbazen dat de wetgever ze in 1808 uitvoerig heeft omschreven. Ondertussen is het opsporingsonderzoek echter al geruime tijd de regel en vindt een gerechtelijk onderzoek onder leiding van de onderzoeksrechter in een minderheid van de strafzaken plaats. Het aantal aan heterdaad gewijde bepalingen en de plaats ervan in het Wetboek van Strafvordering ogen al lang niet meer zo logisch als ooit het geval was. Sinds de partiële codificatie van het opsporingsonderzoek met de wet-Franchimont van 12 maart 1998 hebben bovendien vele heterdaadbevoegdheden ook hun praktisch nut verloren9. Dat wil niet zeggen dat alle aan heterdaad verbonden bevoegdheden sindsdien volstrekt ondienstig zijn. Zij blijven ook vandaag nuttig voor onderzoeksdaden waarvoor doorgaans de tussenkomst van een onderzoeksrechter nog steeds vereist is. De huiszoeking op grond van heterdaad blijft in dat verband één van de meest relevante schoolvoorbeelden.

3. Nochtans blinken de heterdaadbepalingen op zichzelf niet echt uit in duidelijkheid10. Veel van de gebruikte begrippen zijn weinig nauwkeurig en ook de (cassatie)rechtspraak heeft de bestaande problemen nog niet volledig kunnen remediëren. In deze bijdrage zal nader worden ingegaan op het begrip “heterdaad” met bijzondere aandacht voor de huiszoeking (in een privéwoning) als erop gesteunde onderzoeksdaad. De bedoeling van deze tekst is om de status quaestionis overzichtelijk weer te geven en, waar nodig, kritisch te analyseren. Eerst bespreken we de invulling van het begrip “heterdaad”. Er zijn immers naast het klassieke geval van de op heterdaad betrapte dader nog verscheidene andere situaties die evenzeer onder die noemer vallen. Vervolgens bespreken we de voorwaarden voor de toepassing van de heterdaadprocedure zoals die blijken uit de cassatierechtspraak. Daarbij maken we om didactische redenen een onderscheid tussen de materiële (2.1) en de temporele (2.2) voorwaarden voor het bestaan van heterdaad en aldus voor een beroep op de heterdaadbevoegdheden. Daarna staan we stil bij de huiszoeking uitgevoerd op grond van de heterdaadprocedure (3). Ook de reikwijdte van de huiszoeking op grond van heterdaad en wie bevoegd is om deze onderzoeksmaatregel te verrichten, komen daar aan bod. De tussentitels 2 en 3 van deze bijdrage samen bepalen dus de voorwaarden waaronder een regelmatige huiszoeking op grond van heterdaad mogelijk zal zijn. Tot slot volgt een analyse van het cassatiearrest

van 23 januari 2019, verder in dit nummer van P&R afgedrukt, bij wijze van toepassing en synthese (4).

2. Het begrip “heterdaad”

4. Er is volgens artikel 41, eerste lid Sv. sprake van een op heterdaad ontdekt misdrijf wanneer het misdrijf ontdekt wordt “terwijl het gepleegd wordt of terstond nadat het gepleegd is”. In het eerste geval gaat het om situaties waarbij een opsporingsinstantie bevoegd om het misdrijf vast te stellen, het misdrijf waarneemt tijdens het plegen ervan. Dat zal het geval zijn wanneer de officier of agent van gerechtelijke politie het misdrijf zich als het ware voor zijn ogen ziet voltrekken11. Dit zijn heterdaadsituaties in de meest strikte zin van het woord. Een onzes inziens bijzondere variant van misdrijven ontdekt tijdens het plegen ervan zijn de zogenaamde voortdurende misdrijven. Zij bestaan in een ononderbroken en door de dader bestendigde delictuele toestand en strekken zich dus meestal over een langere tijdspanne uit12. Voorbeelden zijn het gebruik van valse stukken (art. 197 Sw.), familieverlating (art. 391bis Sw.), het voorhanden hebben van verboden wapens (art. 3, § 1 j° art. 8, eerste lid Wapenwet) en het bezitten van beelden van seksueel misbruik van minderjarigen (art. 417/46 Sw.). Gedurende die periode kunnen zij dan ook steeds op heterdaad worden ontdekt ‘tijdens het plegen ervan’13. Zij het dat dit uiteraard slechts geldt voor zover er nog geen einde is gekomen aan de delictuele toestand en voor zover aan de voorwaarden voor het gebruik van de heterdaadbevoegdheden is voldaan14. In het tweede geval (misdrijf ontdekt terstond nadat het is gepleegd) gaat het om situaties waarbij politieambtenaren kort na het plegen van het misdrijf ervan kennis krijgen. Vaak zal dit zijn omdat het slachtoffer of een getuige hen op de hoogte heeft gebracht. Die twee situaties vormen de kern van deze bijdrage.

5. Daarnaast bevat het tweede lid van artikel 41 Sv. twee gevallen die geacht worden op heterdaad te zijn ontdekt15, meer bepaald het geval dat de verdachte door het openbaar geroep wordt vervolgd en het geval dat de verdachte in het bezit wordt gevonden van zaken, wapens, werktuigen of papieren die doen vermoeden dat hij dader of medeplichtige is, mits dit kort na het misdrijf geschiedt.

Het is op basis van de cassatierechtspraak niet duidelijk of en in welke mate de hieronder besproken materiële en temporele voorwaarden die ontwikkeld zijn in de context van heterdaad

8 C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Gompel&Svacina, 2022, 992.

9 S. VANDROMME in M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST (eds.), Duiding strafprocesrecht, Gent, Larcier, 2017, 174.

10 M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 427 en 429; A. LEROY, “Le flagrant délit, sous l’angle pénal” (noot onder Cass. 3 december 2013), JT 2014, 412.

11 Art. 8 Sv.

12 Cass. 23 oktober 2018, AR P.18.0052.N; in tegenstelling tot zogenaamde aflopende of ogenblikkelijke misdrijven, i.e. misdrijven die, zoals ze in de wet zijn omschreven, op een bepaald ogenblik door een enkel feit voltrokken zijn (Cass. 25 november 1992, Arr.Cass. 1991-92, nr. 751, 1346); infra randnr. 33.

13 P.-E. TROUSSE, Les Novelles: Droit pénal, Les principes généraux du droit pénal positif belge, I, Vol. I, Brussel, Larcier, 1956, 347, nr. 2198; C. ROMBOUX, “Huiszoeking en opsporing” in Postal Memorialis - Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., 8; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Mortsel, Intersentia, 2017, 74, nr. 86; zie ook F. DE WAEL, “De huiszoeking bij private rechtspersonen”, RDC-TBH 2020, afl. 8, 979-980, nr. 39; contra, tenminste wat het voortdurend misdrijf van het instandhouden van een wederrechtelijke handeling, werk of wijziging betreft: P. VANSANT, “Vaststelling van een bouwmisdrijf” in G. VAN HOORICK en P. VANSANT (eds.), Zakboekje Handhaving Ruimtelijke Ordening 2015, Mechelen, Kluwer, losbl., 98 en M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, J. BRYSSINCKX, J. DEWINNE, Y. GEYSKENS, A. LINERS, L. MARES, D. MEERT, I. SUPEENE en K. VAN DIJCK, De zoeking onderzocht, Antwerpen, Maklu, 2009, 44: zij menen dat voor dit misdrijf enkel sprake kan zijn van heterdaad wanneer vaststellingen werden gedaan op het moment dat de wederrechtelijke werken aan de gang waren of net werden voltooid.

14 P.-E. TROUSSE, Les Novelles: Droit pénal, Les principes généraux du droit pénal positif belge, I, Vol. I, Brussel, Larcier, 1956, 347, nr. 2198; C. ROMBOUX, “Huiszoeking en opsporing” in Postal Memorialis - Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., 8.

15 We gebruiken in dit artikel de terminologie “geacht op heterdaad” om de gevallen onder art. 41, tweede lid Sv. aan te duiden. Zij dienen te worden onderscheiden van de met heterdaad gelijkgestelde gevallen bedoeld in art. 46 Sv.

zoals bepaald onder artikel 41, eerste lid Sv., ook van toepassing zijn op de twee gevallen die geacht worden op heterdaad te zijn ontdekt. Uitzondering is de vereiste dat het misdrijf een misdaad of wanbedrijf moet zijn, die logischerwijze van toepassing moet zijn16. We beperken ons dan ook tot een beknopte verduidelijking aan de hand van de rechtsleer. Onzes inziens is de omschrijving van artikel 41, eerste lid Sv. ruim genoeg om vele feitenconstellaties te dekken die strikt gezien ressorteren onder artikel 41, tweede lid Sv. In dergelijke gevallen lijkt het ons echter niet aangewezen om via een beroep op artikel 41, tweede lid Sv. de onder de tussentitel 2 uiteengezette materiële en temporele voorwaarden te omzeilen.

6. Er is sprake van openbaar geroep wanneer de omgeving, onmiddellijk na het misdrijf, publieke beschuldigingen uit ten aanzien van een welbepaald persoon17. Openbaar geroep is aldus te onderscheiden van openbare geruchten die te vaag zijn om een beroep op de heterdaadprocedure te kunnen rechtvaardigen18. Er moet niet letterlijk een achtervolging van de dader plaatsvinden19. Ook een enkele persoon (het slachtoffer of een getuige) kan volgens VIAENE die beschuldiging uiten, zij het dat zij tot de menigte moet zijn gericht20. Het klassieke voorbeeld betreft de situatie waarbij de omstaanders de dader hebben zien weglopen21. Een ander voorbeeld is de situatie waarbij het publiek de dader van een misdrijf (die duidelijk als dusdanig identificeerbaar is) aantreft in de buurt van de plaats delict. De publieke beschuldigingen kunnen onzes inziens echter ook via digitale media worden geuit22. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wetsbepaling staat, mag er trouwens slechts een zeer kort tijdsinterval verlopen zijn tussen het plegen van het misdrijf en het openbaar geroep23. Hoe kort deze termijn is, zal de strafrechter in concreto moeten bepalen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden24.

7. Bij de tweede situatie dient er volgens de wettekst sprake te zijn van een kort tijdsverloop tussen het plegen van het misdrijf en het aantreffen van de verdachte. De achterliggende gedachte ervan was om te vermijden dat die persoon de zaken van de eigenlijke dader zou hebben ontvangen25. De tijd moet dus voldoende kort zijn opdat er een sterk vermoeden blijft bestaan dat de persoon die in het bezit van de zaken wordt gevonden ook betrokken is bij het misdrijf26. Een typevoorbeeld is de in de buurt van de plaats delict met de gestolen voorwerpen aangetroffen dief. In de ruimte zou er nochtans niet echt een beperking zijn, dit wil zeggen dat de voorwerpen dus niet vlakbij de plaats van de feiten hoeven te worden gevonden27. VIAENE voegt daar verder nog de voorwaarde aan toe dat er reeds een onderzoek lopende moet zijn of al enkele opsporingen werden gedaan omtrent het misdrijf28. Er zou volgens hem ook vereist zijn dat de betrokken voorwerpen nauwkeurige en ernstige aanwijzingen doen ontstaan dat die persoon dader van of deelnemer is aan dat misdrijf29. Dat zou impliceren dat de voorwerpen in zekere mate op voorhand gekend moeten zijn door de opsporingsinstanties30

8. Tot slot kent artikel 46 Sv. de verruimde bevoegdheden op grond van heterdaad eveneens toe aan de procureur des Konings en zijn hulpofficieren in twee andere gelijkgestelde gevallen. Namelijk wanneer een misdaad of wanbedrijf gepleegd is binnen een huis en zij verzocht worden om het misdrijf vast te stellen door a) het hoofd van het huis of b) het slachtoffer van het strafbaar feit genoemd in de artikelen 398 tot 405 Sw. en de vermoedelijke pleger ervan haar of zijn partner is (partnergeweld). Omdat het hier gaat over situaties die nog weinig te maken hebben met het begrip “heterdaad”, blijven deze verder buiten beschouwing.

16 Zie ook Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527 waar het Hof overweegt dat “in dergelijke omstandigheden opsporingen kunnen worden verricht, telkens als overeenkomstig artikel 41 van het Wetboek van Strafvordering vooraf een op heterdaad ontdekte misdaad of wanbedrijf is vastgesteld” (eigen onderlijning).

17 RPDB, v° Procédure pénale, nr. 128; G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 203; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 296; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 377, nr. 703; S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 154; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 68, nr. 139.

18 M. THONISSEN, Travaux préparatoires du code de procédure pénale: rapports faits à la Chambre des représentants, au nom de la Commission parlementaire, Vol. 1, Brussel, A. Lefèvre, 1885, 134; RPDB, v° Procédure pénale, nr. 128; G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 203; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 69, nr. 139.

19 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 177, nr. 1902; RPDB, v° Procédure pénale, nr. 127; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 304.

20 L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 304; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 16.

21 J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 296; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 377, nr. 703.

22 De verregaande digitalisering is iets waarop de wetgever indertijd absoluut niet heeft kunnen anticiperen. Een dergelijke technologieneutrale interpretatie die de draagwijdte van de heterdaadbepalingen verder niet wijzigt, lijkt ons perfect verzoenbaar met de wettekst, de ratio legis en het restrictief karakter van de heterdaadbepalingen. Het voor het openbaar geroep gebruikte medium is op zich dus een irrelevante factor. Uiteraard moet wel voldaan zijn aan de vereiste van openbaarheid en blijft aandacht voor de scheidingslijn tussen openbaar geroep en openbare geruchten van primordiaal belang.

23 M. THONISSEN, Travaux préparatoires du code de procédure pénale: rapports faits à la Chambre des représentants, au nom de la Commission parlementaire, Vol. 1, Brussel, A. Lefèvre, 1885, 135-136; Pand.b., v° flagrant délit, nr. 8.

24 C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 545.

25 G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 203; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 305; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 377, nr. 704; C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 545.

26 Pand.b., v° flagrant délit, nr. 11; RPDB, v° Procédure pénale, nr. 130; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 296.

27 L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 305; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 17.

28 L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 305; zie ook M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 178, nr. 1905.

29 L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 305.

30 G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 17.

2.1. Materiële voorwaarden heterdaad

9. Om een beroep te doen op de heterdaadprocedure, moet ten eerste aan de materiële bestaansvoorwaarden voor het voorliggen van een heterdaadsituatie zijn voldaan. Een logisch vertrekpunt is de tekst van artikel 41, eerste lid Sv. Aldus vereist de wetgever voor een beroep op heterdaad: 1) de ontdekking van een misdrijf terwijl het gepleegd wordt (“le délit qui se commet actuellement”) of 2) de ontdekking van een misdrijf terstond nadat het gepleegd is (“le délit qui vient de se commettre”). Beide hypotheses hebben de ontdekking van een misdrijf als voorwaarde gemeenschappelijk. Hoewel vroeger daarover discussie bestond, aanvaarden de rechtspraak en rechtsleer vandaag dat dit misdrijf zowel een misdaad als een wanbedrijf kan zijn31. Ook op heterdaad ontdekte pogingen tot het plegen van misdaden en wanbedrijven kunnen aanleiding geven tot de toepassing van de heterdaadprocedure32. Op heterdaad ontdekte overtredingen (bv. nachtlawaai ex art. 561, 1° Sw.) rechtvaardigen echter geen toepassing van de bijzondere heterdaadbevoegdheden33. In de praktijk zal die beperking niet vaak relevant zijn, aangezien dergelijke overtredingen zelden verregaande bijkomende onderzoeksdaden zoals een huiszoeking vereisen.

11. Belangrijk daarbij is om te benadrukken dat de wettelijke omschrijving van heterdaad daad- en niet daderbetrokken is. Het is mogelijk dat de ontdekking van het misdrijf samengaat met de betrapping van de dader, maar dit hoeft niet noodzakelijk zo te zijn34. Voor het bestaan van een heterdaadsituatie zoals bedoeld in artikel 41, eerste lid Sv. is volgens het Hof van Cassatie dan ook niet vereist dat een (mede)verdachte aanwezig is op de plaats waar het misdrijf wordt ontdekt en evenmin dat zijn daad van medewerking aan dat misdrijf daar op heterdaad is vastgesteld35. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de op-

sporingsautoriteiten op basis van de op de plaats delict verzamelde gegevens en de verklaring van het slachtoffer vaststellen dat er zonet een misdrijf is gepleegd alsook de dader kunnen identificeren om vervolgens op grond van heterdaad dadelijk een huiszoeking uit te voeren bij de niet op heterdaad betrapte dader van dat misdrijf.

12. Verder moet voorafgaand aan die huiszoeking het misdrijf effectief vastgesteld zijn. Het is immers vaste cassatierechtspraak dat er van tevoren een misdrijf moet zijn vastgesteld vooraleer op basis van de heterdaadsituatie verdere onderzoekshandelingen worden gesteld36. Het louter bestaan van vermoedens of aanwijzingen dat er een misdrijf zou zijn gepleegd is onvoldoende37. De ruimere heterdaadbevoegdheden mogen bijgevolg niet worden aangewend om te pogen een misdrijf op heterdaad te ontdekken, maar pas nadat is vastgesteld dat er een misdrijf wordt gepleegd of zonet is gepleegd. Het omgekeerde zou leiden tot willekeur en ingaan tegen de strikte interpretatie van dit uitzonderingsregime. Er bleef lange tijd enige vaagheid bestaan rond de voorwaarde van de voorafgaande vaststelling van het misdrijf38. In enkele cassatiearresten leek het Hof aan te geven dat daarvoor vereist was dat men voorafgaand wist dat een misdaad of wanbedrijf werd of wordt gepleegd39. Veel meer dan enkel de kenniscomponent benadrukken deed deze formulering echter niet.

13. Sinds 2005 hanteert het Hof van Cassatie daarnaast de vereiste dat er gegevens moeten zijn vergaard waaruit het misdrijf objectief kan worden afgeleid (of, in het Frans: “[il faut] que des éléments objectivant l’existence du délit avaient été recueillis”)40. In een arrest van 2013 bouwde het Hof van Cassatie daarop verder en stelde het dat er, voorafgaand aan de toepassing van de bijzondere regels die gelden in geval van ontdekking op he-

31 Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527; zie eveneens Cass. 22 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 114, 235 en Cass. 3 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 539, 1116; RPDB, v° Procédure pénale, nr. 133; C.J. VANHOUDT, Strafvordering, Gent, Story-Scientia, 1976, 159; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 298; M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 426; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 378, nr. 707; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 230, nr. 426; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 63, nr. 122; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 423; F. DERUYCK en Y. VAN LANDEGHEM, Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2021, 8, nr. 16; G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 204-205; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 13; I. MENNES, “Voorlopige hechtenis: vasthouden door particulier” (noot onder Cass. 23 september 2009), T.Strafr. 2010, afl. 5, 263; C. ROMBOUX, “Huiszoeking en opsporing” in Postal Memorialis - Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., 7.

32 L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 307.

33 Zie bv. Corr. Dendermonde 11 december 1978, Pas. 1979, III, 14.

34 I. MENNES, “Voorlopige hechtenis: vasthouden door particulier” (noot onder Cass. 23 september 2009), T.Strafr. 2010, afl. 5, 262; A. LEROY, “Le flagrant délit, sous l’angle pénal” (noot onder Cass. 3 december 2013), JT 2014, 411; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 230, nr. 426; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 423.

35 Cass. 18 november 2008, Arr.Cass. 2008, nr. 645, 2660; Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK; zie ook Corr. Gent 7 oktober 1997, TGR 1998, 34.

36 Cass. 22 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 114, 235; Cass. 3 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 539, 1116; Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527; Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Cass. 13 september 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 461, 1777 en T.Strafr. 2012, afl. 4, 215, noot B. MEGANCK.

37 Cass. 22 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, nr. 60, 122 en RW 1981-82, 1271, noot A. VANDEPLAS; Cass. 13 september 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 461, 1777 en T.Strafr. 2012, afl. 4, 215, noot B. MEGANCK; Cass. 7 februari 2018, AR P.18.0100.F; Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N; Cass. 21 september 2021, AR P.21.1189.N (verder in dit nummer van P&R afgedrukt met noot van Henri Berkmoes); zie ook Cass. 3 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 539, 1116. 38 I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 62. 39 Cass. 22 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, nr. 60, 122 en RW 1981-82, 1271, noot A. VANDEPLAS (het bestreden arrest waarin geoordeeld werd dat er ernstige aanwijzingen, afgeleid uit precieze en betrouwbare aangebrachte feitelijke elementen die een hoge graad van waarschijnlijkheid zoniet de quasi zekerheid geven dat de verdachte het misdrijf aan het plegen is of zopas gepleegd heeft, dienen te bestaan, werd door het Hof vernietigd); Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527; zie ook S. VANDROMME, “De oproep wegens poging tot verkrachting die uitmondde in een huiszoeking naar verdovende middelen” (noot onder Antwerpen 11 oktober 2000), RW 2002-03, afl. 28, 1104, nr. 14; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 378, nr. 706; H. BERKMOES, “Een blijvende klassieker: de huiszoeking bij heterdaad”, Vigiles 2013, afl. 1-2, 53; I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 58. 40 Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479 en Pas. 2005, I, nr. 383, 1478, concl. Adv. Gen. LOOP; Cass. 23 september 2009, Arr.Cass. 2009, nr. 523, 2095 en T.Strafr. 2010, afl. 5, 261, noot I. MENNES; Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F; zie ook Gent 24 november 2015, Vigiles 2016, afl. 5, 227, noot M. LANGOUCHE.

terdaad, precieze elementen moeten bestaan waaruit objectief kan worden afgeleid dat een misdrijf gepleegd wordt of net gepleegd is41. Daar voegde het Hof nog aan toe dat het misdrijf niet dermate vanzelfsprekend en in al zijn aspecten moet zijn vastgesteld zodat verder onderzoek onnodig is42. In het omgekeerde geval zou een beroep op de verruimde bevoegdheden bij heterdaad immers nog weinig zin hebben. De vereiste van het bestaan van precieze elementen waaruit objectief een misdrijf kan worden afgeleid houdt geenszins een nuancering, maar wel een nuttige precisering van de eerdere rechtspraak in. Zij verduidelijkt wat het Hof van Cassatie verstaat onder de voorafgaande vaststelling van het misdrijf43. In drie cassatiearresten van 2018, 2019 en 2021 hebben zowel de Nederlandstalige als de Franstalige kamer van het Hof van Cassatie bevestigd dat nog steeds het volgende geldt: “de vaststelling van de toestand van heterdaad moet aan de huiszoeking voorafgaan en kan niet worden gerechtvaardigd door de vaststelling a posteriori van het op heterdaad ontdekte misdrijf. Loutere vermoedens of aanwijzingen dat er een misdrijf kon zijn gepleegd, zijn daartoe niet voldoende.”44 De toevoeging van het Hof dat het misdrijf niet dermate vanzelfsprekend en in al zijn aspecten moet zijn vastgesteld zodat verder onderzoek overbodig is, mag dus ook niet als dusdanig worden geïnterpreteerd dat zij de voorwaarde van de voorafgaande vaststelling van een misdrijf volledig ondergraaft.

14. Het cassatiearrest van 2013 houdt onzes inziens in dat de opsporingsinstanties voorafgaand aan een beroep op de heterdaadprocedure niet noodzakelijk reeds alle details (de identiteit van alle betrokken personen, het middel waarmee het misdrijf werd gepleegd, …) hoeven te kennen, maar wel over precieze elementen dienen te beschikken om hieruit objectief te kunnen afleiden dat er een misdrijf plaatsheeft of net heeft plaatsgevonden (eigen onderlijning). Die vooraf verzamelde informatie moet dus voldoende nauwkeurig zijn. Vage indicaties (zoals vermoedens en aanwijzingen) blijven uiteraard ontoereikend. Een enkel feitelijk gegeven zal zelden zoden aan de dijk brengen, zoals nogmaals in de verf wordt gezet door het gebruik van de meervoudsvorm ‘elementen’. Naar onze mening stellen BEERNAERT, BOSLY en VANDERMEERSCH aldus terecht dat de loutere verklaring van het slachtoffer dat er een strafbaar feit is gepleegd niet kan volstaan45. Een beroep op heterdaad is enkel mogelijk als andere elementen, zoals bijvoorbeeld recente letsels, andere getuigenissen en de vaststellingen van de verbalisanten die gezamenlijk toelaten om hieruit objectief het bestaan van een misdrijf af te leiden, de verklaring ondersteunen. Wat die andere getuigenissen betreft, stellen deze auteurs

bovendien terecht dat het moet gaan om getuigen wier betrouwbaarheid prima facie niet in twijfel lijkt te kunnen worden getrokken46

‘Objectief’ betekent volgens Van Dale “zich bepalende tot de feiten, niet beïnvloed door eigen gevoel of door vooroordelen”. Het uit de verzamelde gegevens objectief kunnen afleiden dat er een misdrijf voorligt, wil dan ook zeggen dat deze feitelijke gegevens op zichzelf moeten kunnen toelaten om te concluderen dat er een misdrijf is gepleegd, zonder dat het eigen gevoel of vooroordelen daarbij enige rol spelen. In de praktijk betekent dit dat het zeer waarschijnlijk tot zeker moet zijn dat er een misdrijf wordt gepleegd of is gepleegd vooraleer onderzoeksdaden op grond van heterdaad kunnen worden verricht47. Voor wie zich op de heterdaadprocedure beroept en voor de rechter die het bestaan ervan achteraf beoordeelt, geldt logischerwijze dezelfde toetssteen. Bij twijfel over het bestaan van het misdrijf is de kans reëel dat de strafrechter later oordeelt dat uit de concrete feitelijke gegevens niet objectief kon worden afgeleid dat er een misdrijf was gepleegd en dat het misdrijf dus niet voorafgaandelijk was vastgesteld.

15. Finaal zal het inderdaad aan de feitenrechter zijn om soeverein te oordelen of er in een bepaalde zaak heterdaad aanwezig was. Bij het aanvaarden van heterdaad zal de voormelde chronologie dan wel uitdrukkelijk moeten blijken uit de rechterlijke motivering. De feitenrechter zal, op basis van de voorliggende gegevens, moeten vaststellen dat de ontdekking van het misdrijf de onderzoeksdaden op grond van heterdaad voorafging en zal ook in concreto moeten nagaan of er precieze elementen voorlagen waaruit objectief een misdrijf kon worden afgeleid48. Het is daarbij belangrijk om geen elementen die pas aan het licht zijn gekomen na de onderzoeksdaden op basis van de heterdaadprocedure mee in overweging te nemen. Er moet een duidelijke ontkoppeling zijn van enerzijds de voorafgaande vaststelling van het misdrijf en anderzijds de resultaten van bijvoorbeeld de huiszoeking op heterdaad. Daarbij vormen de processen-verbaal opgesteld door de politie een hulpmiddel van een niet te onderschatten belang. Vaak zijn zij voor de rechter de belangrijkste bron om het feitenrelaas te ontrafelen. Die processen-verbaal moeten dan ook de relevante informatie vermelden die voorafgaand aan de onderzoeksdaad op heterdaad verzameld is en deed besluiten dat er een misdrijf voorlag. Ook de opstellers ervan hebben de taak om de zaken gescheiden te houden. Informatie verkregen na toepassing van de heterdaadprocedure kan deze immers niet retroactief verantwoorden.

41 Cass. 3 december 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 655, 2621, RABG 2015, afl. 1, 53, noot I. MENNES en T.Strafr. 2014, 186, noot B. MEGANCK.

42 Ibid

43 Zie ook I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 62.

44 Cass. 7 februari 2018, AR P.18.0100.F; Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N; Cass. 21 september 2021, AR P.21.1189.N (verder in dit nummer van P&R afgedrukt met noot van Henri Berkmoes).

45 M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 424; zie ook concl. Adv. Gen. LOOP bij Cass. 29 juni 2005, Pas. 2005, I, nr. 383, 1478-1479 die verwijst naar een eerdere versie van dit werk (in het cassatiearrest van 29 juni 2005 werd voor het eerst de vereiste geformuleerd dat er gegevens moeten zijn vergaard waaruit het misdrijf objectief kan worden afgeleid. Het Hof van Cassatie lijkt daarvoor bij deze auteurs de mosterd te hebben gehaald).

46 M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 424; zie ook concl. Adv. Gen. LOOP bij Cass. 29 juni 2005, Pas. 2005, I, nr. 383, 1478-1479.

47 Vgl. L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 161, nr. 306 (deze auteur vereist dat het bestaan van het misdrijf gekend is en niet de minste twijfel overlaat) en M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 63 (deze auteurs stellen dat het volstaat dat ernstige aanwijzingen of precieze elementen een vooraf gepleegd misdrijf zeer waarschijnlijk maken).

48 Zie Cass. 13 september 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 461, 1777; B. MEGANCK, “[De motiveringsplicht van de feitenrechter bij de bijzondere procedure op heterdaad]” (noot onder Cass. 13 september 2011), T.Strafr. 2012, afl. 4, 216.

16. Om deze abstracte principes enigszins concreet te maken, volgen hieronder enkele voorbeelden van feitenconstellaties die de rechtspraak als heterdaadsituaties heeft aangemerkt. Schoolvoorbeelden van op heterdaad ontdekte misdrijven zijn het scenario waarbij de verbalisanten, opgeroepen door getuigen van een verkeersongeval, ter plaatse de voorbumper met nummerplaat van het aanrijdende voertuig terugvinden49, de situatie waarbij speurders een persoon betrappen die namaakschijven aan het verkopen is50 en het scenario waarbij de verbalisanten, na verwittiging door een getuige (die twee personen had zien rondlopen op een werf), ter plaatse een verdachte met de zonet gestolen goederen bij zich aantreffen51. Ook wanneer officieren van gerechtelijke politie een persoon die verslavingsverschijnselen vertoont een flatgebouw zien verlaten en deze betrappen op het illegaal bezit van verdovende middelen waarbij hij verklaart die zonet van een bewoner van het flatgebouw te hebben gekocht, is er sprake van een misdrijf ontdekt kort nadat het is gepleegd52. Een louter anonieme telefonische aangifte zal natuurlijk niet volstaan om vast te stellen dat er sprake is van een op heterdaad ontdekt misdrijf53. Ook een onduidelijke telefonische oproep in een vreemde taal van de ex-vriendin van de verdachte volstond op zich niet om een huiszoeking op grond van heterdaad te rechtvaardigen54

Hoewel dat meestal net wel het geval zal zijn, is het volgens het Hof van Cassatie niet vereist dat het misdrijf door een getuige is waargenomen of door een agent van de gerechtelijke politie onmiddellijk is vastgesteld55. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een persoon de politie verwittigt nadat iemand hem op straat heeft aangeklampt met de melding zonet te zijn verkracht, de politie vervolgens het slachtoffer verhoort en zo concrete gegevens bekomt over tijdstip, plaats en omstandigheden van de feiten en daarbij ook een overtuigingsstuk ontvangt van het slachtoffer. Het Hof van Cassatie besloot in dat geval dat de appelrechters, met inachtneming van de omstandigheden waarin om de tussenkomst van de politie was verzocht, met het verhoor van het slachtoffer en met de vaststellingen van de verbalisanten met betrekking tot haar toestand, mochten oordelen dat er voldoende gegevens waren vergaard waaruit objectief een misdrijf kon worden afgeleid56

De ontdekking van een misdrijf op heterdaad kan zo ook gebeuren door middel van het (live of met vertraging) bekijken van beeldmateriaal. Dit kwam aan bod in een recent arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling van Brussel57 In casu hadden vier mannen het slachtoffer op straat overvallen aan de ingang van zijn hotel. De feiten waren echter integraal gefilmd door de

49 Zie Cass. 21 oktober 1986, Arr.Cass. 1986-87, nr. 106, 231.

bewakingscamera’s aan het hotel. De anti-overvalbrigade had de beelden onmiddellijk bekeken en vervolgens doorgestuurd naar de lokale politiediensten. De kamer van inbeschuldigingstelling besloot dat er in dit geval sprake was van een op heterdaad ontdekt misdrijf. Het Hof van Cassatie zag geen graten in die vaststelling58. Een misdrijf zal dus ook op heterdaad ontdekt zijn wanneer het gepleegde misdrijf regelmatig op beeld is vastgelegd en opsporingsinstanties die beelden live dan wel kort na het misdrijf hebben bekeken.

Een laatste voorbeeld betreft een toepassing van heterdaad in combinatie met de zoekingsbevoegdheid uit artikel 6bis van de Drugwet59. Die laatste bepaling geeft de officieren van gerechtelijke politie en de ambtenaren aangewezen door de Koning de bevoegdheid om te allen tijde zonder huiszoekingsbevel of toestemming de lokalen te bezoeken die dienen voor het vervaardigen, bereiden, bewaren of opslaan van de in die wet genoemde stoffen of de lokalen waarin de in artikel 2bis, § 1 Drugwet bedoelde stoffen in aanwezigheid van minderjarigen worden gebruikt. Daarvoor is niet vereist dat aan de voorwaarden van heterdaad is voldaan60. Een voorafgaande vaststelling van het misdrijf zoals hierboven uiteengezet is dan ook niet noodzakelijk. Wel moeten er ernstige en objectieve aanwijzingen bestaan dat in de lokalen dergelijke activiteiten plaatsvinden om een huiszoeking op grond van artikel 6bis Drugwet uit te voeren61 In casu was vooreerst op regelmatige wijze een ruimte betreden op grond van artikel 6bis Drugwet. Op basis van de daar gedane vaststellingen werd vervolgens een huiszoeking op grond van heterdaad uitgevoerd in de woning van één van de verdachten. De overwegingen van de appelrechters dat de politie had vastgesteld dat verschillende ruimten in de eerste woning als kweekruimte voor cannabis waren ingericht, waarbij ook bleek dat er geen tekens van normale bewoning in dat pand waren en dat de politie uit het gedrag van één van de verdachten, die een sleutel van dit pand bij zich had, kon afleiden dat hij betrokken was bij de aangetroffen cannabisplantages, volstonden volgens het Hof van Cassatie om te besluiten dat er sprake was van heterdaad62

2.2. Temporele voorwaarden heterdaad

17. Naast de materiële voorwaarden bevat heterdaad ook een temporele component. Zoals gezegd is een misdrijf op heterdaad ontdekt als het wordt ontdekt terwijl het wordt gepleegd of terstond nadat het is gepleegd. In het eerste geval is het misdrijf vastgesteld tijdens het plegen ervan en zullen, voor zover nog nodig, kort daarna onderzoeksdaden via de heter-

50 Zie Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES.

51 Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK.

52 Zie Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527.

53 Corr. Nijvel 11 januari 1999, JLMB 2000, afl. 10, 422.

54 Gent 24 november 2015, Vigiles 2016, afl. 5, 227, noot M. LANGOUCHE.

55 Cass. 3 december 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 655, 2621, RABG 2015, afl. 1, 53, noot I. MENNES en T.Strafr. 2014, 186, noot B. MEGANCK.

56 Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479.

57 KI Brussel 8 september 2020, onuitg.

58 Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

59 De strafrechter is overigens niet gebonden door de vermeldingen van de verbalisanten in dat verband; wanneer een uitgevoerde huiszoeking niet kon worden verricht op grond van heterdaad, belet niets dat de rechter besluit dat een wettige huiszoeking op grond van art. 6bis Drugwet voorligt (Antwerpen 17 januari 2008, RW 2008-09, afl. 20, 837, noot F. VANNESTE).

60 Zie ook Cass. 18 juni 2019, NC 2021, 32, noot L. ARNOU.

61 Cass. 12 februari 2002, T.Strafr. 2002, afl. 6, 321; Cass. 4 januari 2006, Arr.Cass. 2006, nr. 6, 13; Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N; Antwerpen 16 januari 2002, Vigiles 2002, afl. 2, 56, noot F. VERSPEELT.

62 Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N.

daadprocedure volgen. Daar rijst enkel de vraag hoelang de heterdaadsituatie blijft voortbestaan en hoelang opsporingsinstanties de heterdaadbevoegdheden kunnen uitoefenen. Het verhaal is complexer wanneer een misdrijf wordt ontdekt terstond nadat het is gepleegd. Het spreekt voor zich dat er maar gedurende een bepaald kort tijdsverloop na het plegen van het misdrijf nog sprake kan zijn van heterdaad. Eenmaal die periode is verstreken, is een beroep op de heterdaadbevoegdheden dan ook uitgesloten. In het vorige deel zagen we dat vereist is dat het misdrijf voorafgaandelijk is vastgesteld. Daarvoor dienen voldoende precieze elementen verzameld te zijn waaruit objectief een misdrijf kan worden afgeleid. Hoeveel tijd mag er dan maximaal verstreken zijn tussen het plegen van het misdrijf en de vaststelling ervan opdat het aanwenden van heterdaadbevoegdheden nog mogelijk zou zijn? Het kan bijvoorbeeld voorvallen dat het slachtoffer of een getuige niet spontaan of onmiddellijk aangifte doet bij de politie. En ook wanneer de politiediensten kennis krijgen van een mogelijk misdrijf kort nadat het is gepleegd, zullen zij vaak in de eerste plaats meer informatie dienen te verzamelen. Het is namelijk van belang dat er voldoende feitelijke gegevens voorhanden zijn om te kunnen concluderen dat er een misdrijf voorligt. Daarnaast kan zelfs na de ontdekking van het misdrijf enige tijd verstrijken vooraleer een onderzoeksdaad op grond van heterdaad effectief kan worden gesteld. Zo kan het bijvoorbeeld tijd vergen om een huiszoeking praktisch voor te bereiden. Hoeveel tijd mag er dan verstreken zijn opdat een beroep op de heterdaadprocedure nog te rechtvaardigen valt? Of anders gezegd: hoelang blijft de heterdaadsituatie voortbestaan? We bespreken hieronder eerst de tweede hypothese (misdrijf ontdekt terstond nadat het is gepleegd/“le délit qui vient de se commettre”) omdat zij in de praktijk het vaakst voorkomt en omdat de gevestigde cassatierechtspraak in dat verband later ook is toegepast op de eerste hypothese.

18. Wanneer is een misdrijf aldus (nog) ontdekt terstond nadat het is gepleegd en hoelang na het plegen van dat misdrijf is een beroep op de heterdaadbevoegdheden geoorloofd? Het Wetboek van Strafvordering bewaart hierover het stilzwijgen en

andere (straf)wetten bieden evenmin een antwoord63. Wel staat vast dat de wetgever een korte termijn voor ogen had64. Volgens het Hof van Cassatie is vereist dat het misdrijf nog actueel is en dat de tijd die verloopt tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoeksdaden beperkt is tot de tijd die materieel noodzakelijk is om tot deze daden van onderzoek over te gaan65

19. De vraag naar het actueel karakter van het misdrijf zal vooral relevant zijn op het ogenblik dat de opsporingsinstanties kennis krijgen van het misdrijf en bij het verrichten van de eerste vaststellingen ter plaatse. Indien blijkt dat er te veel tijd is verstreken tussen het plegen van het misdrijf en de kennisname van het misdrijf door de opsporingsinstanties, zal het misdrijf niet langer actueel zijn. In dat geval is er ab initio geen sprake van een heterdaadsituatie. De vraag rijst hoe beoordeeld moet worden of het misdrijf nog daadwerkelijk actueel is. Uiteraard is dat een feitenkwestie die geval per geval beoordeeld zal moeten worden. In het algemeen betekent deze voorwaarde onzes inziens dat, zoals sommige auteurs stellen, de publieke emotie na het plegen van het misdrijf nog bestaat en dat de sporen van het misdrijf nog enigszins vers of zichtbaar zijn66. Dit impliceert ook dat eventuele getuigen nog op de plaats delict, dan wel minstens in de nabije omgeving, aanwezig dienen te zijn67

20. Het actueel karakter dient uiteraard overeind te blijven gedurende de volledige heterdaadsituatie. Zodra de opsporingsautoriteiten onderzoeksdaden beginnen te stellen, zal echter vooral de tweede voorwaarde determinerend zijn om te bepalen of er nog sprake is van heterdaad. Die tweede voorwaarde was dat het tijdsverloop tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoeksdaden beperkt moet zijn tot de tijd die materieel noodzakelijk is om tot deze daden van onderzoek over te gaan. De rechtsleer verwoordt dit vaak als volgt: de heterdaadsituatie blijft voortbestaan gedurende de tijdspanne redelijkerwijze noodzakelijk opdat een bevoegd officier van gerechtelijke politie zou kunnen optreden68 en het optreden van politie of gerechtelijke instanties moet ononderbroken zijn69. De formule van het Hof van Cassatie betekent concreet dat zowel de tijd

63 Concl. Adv. Gen. LOOP bij Cass. 29 juni 2005, Pas. 2005, I, nr. 383, 1478; R. HAYOIT DE TERMICOURT, “De parlementaire immuniteit”, RW 1955-56, afl. 2, 58; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 423.

64 RPDB, v° Procédure pénale, nr. 122; C.J. VANHOUDT, Strafvordering, Gent, Story-Scientia, 1976, 159.

65 Cass. 29 juni 1984, JT 1985, 407; Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479; Cass. 23 januari 2019, AR P.18.0826.F; zie ook Cass. 30 maart 2011, Arr. Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; zie ook KI Gent 12 augustus 2010, T.Strafr. 2010, afl. 6, 346, noot J. KERKHOFS en Gent 24 november 2015, Vigiles 2016, afl. 5, 226-227, noot M. LANGOUCHE; ook specifiek wat betreft de mogelijkheid om tot een arrestatie op grond van heterdaad over te gaan, gebruikt het Hof een dergelijke formulering: zie Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F; zie ook Cass. 23 september 2009, Arr.Cass. 2009, nr. 523, 2095 en T.Strafr. 2010, afl. 5, 261, noot I. MENNES; zie eveneens de gelijkaardige formulering m.b.t. de heterdaaduitzondering in het kader van de parlementaire onschendbaarheid (art. 59 en 120 Gw.) in bv. Cass. 11 juni 2013, Arr.Cass 2013, nr. 354, 1431.

66 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 177, nr. 1901; A. BRAAS, Précis de procédure pénale, I, Luik, Vaillant-Carmanne, 1950-51, 298, nr. 373; P.-E. TROUSSE, Les Novelles: Droit pénal, Les principes généraux du droit pénal positif belge, I, Vol. I, Brussel, Larcier, 1956, 353, nr. 2241; M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 426-27; zie ook L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 303.

67 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 177, nr. 1901; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 15.

68 Zie bv. RPDB, v° Procédure pénale, nr. 123; G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 203; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 296; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 376, nr. 701; S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 155; H. BERKMOES, “Een blijvende klassieker: de huiszoeking bij heterdaad”, Vigiles 2013, afl. 1-2, 52; I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 58. 69 Zie bv. RPDB, v° Procédure pénale, nr. 125; J. HOEFFLER, Traité de l’instruction préparatoire en matière pénale, Kortrijk, Editions Administratives UGA, 1956, 118; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 303; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 298; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 15; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 379, nr. 710; S. VANDROMME, “De notie heterdaad” in M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST (eds.), Duiding strafprocesrecht, Gent, Larcier, 2017, 191; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 68, nr. 138; I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid”

tussen het plegen van het misdrijf en de laatste onderzoeksdaad op grond van heterdaad als de tijd tussen de verschillende gestelde onderzoeksdaden onderling beperkt moet zijn. Nadat de opsporingsinstanties kennis hebben gekregen van het misdrijf mogen er, in het geheel maar ook tussen de verschillende ondernomen stappen, geen tijdsintervallen verlopen die abnormaal zouden zijn bij een dergelijk spoedeisend onderzoek70 . Treuzelen na de kennisname van de feiten of tussen verschillende onderzoeksdaden is derhalve niet geoorloofd en maakt een einde aan de heterdaadsituatie. Wanneer bijvoorbeeld de opsporingsinstanties na het zich ter plaatse begeven en het horen van een getuige omwille van het late uur beslissen om de werkzaamheden de volgende dag verder te zetten, zullen ze de volgende dag geen onderzoeksdaden op grond van heterdaad meer kunnen stellen71. Het verlaten van de plaats delict in combinatie met een onderbreking in de onderzoeksdaden leidt ertoe dat de heterdaadsituatie ophoudt te bestaan72

21. Een bijkomende complicatie ontstaat wanneer andere personen dan de opsporingsambtenaren het misdrijf ontdekken of wanneer het slachtoffer of een getuige het misdrijf ter kennis brengt van de opsporingsinstanties. Het staat ook vast dat tussen het plegen van het misdrijf, de eventuele ontdekking van het misdrijf door particulieren en het ontvangen van de aangifte slechts weinig tijd mag verstrijken. Anders neemt het risico immers toe dat het misdrijf niet langer actueel zal zijn. Verschillende auteurs stellen daarom dat het misdrijf terstond gezien, gehoord of vastgesteld moet worden door een getuige, het slachtoffer of een politieambtenaar, zonder vertraging ter kennis moet worden gebracht van de officier van gerechtelijke politie of de parketmagistraat en dat deze laatsten onmiddel-

lijk het onderzoek dienen verder te zetten73. De aangifte dient bijgevolg zonder vertraging of zonder onderbreking op de ontdekking van de feiten te volgen74. Het ongeoorloofd treuzelen van het slachtoffer of de getuige(n) kan er dus ook voor zorgen dat er van heterdaad niet langer sprake is. Indien de plaats van het misdrijf bekend is, dient de politie zich zo snel mogelijk naar daar te begeven onmiddellijk nadat zij kennis krijgt van het misdrijf75. De tijd vereist om zich naar die plaats te begeven, doet de heterdaadsituatie overigens niet vervallen76. Wanneer de opsporingsautoriteiten kennis krijgen van feiten die recent zijn gepleegd, zal vaak niet meteen zonneklaar zijn hoeveel tijd er is verlopen sinds het plegen van het misdrijf. De eerste vaststellingen ter plaatse zullen dan ook cruciaal zijn om te bepalen of het misdrijf nog actueel is en voor het verzamelen van bijkomende gegevens waaruit objectief kan worden afgeleid dat een misdrijf is gepleegd.

22. Uit het voorgaande blijkt dat het toegelaten tijdsverloop sinds het plegen van het misdrijf – waarvan het tijdstip niet altijd onmiddellijk gekend zal zijn – zal afhangen van zaak tot zaak. De feitenrechter zal het tijdsverloop dan ook steeds in concreto moeten beoordelen, rekening houdend met de omstandigheden eigen aan de voorliggende zaak77. Finaal is hij het die soeverein oordeelt of er in een welbepaald geval (nog) een heterdaadsituatie voorlag78. Daarnaast vermeldt een deel van de rechtsleer echter vierentwintig uur als absolute maximumtermijn79. Die absolute maximumtermijn zou dan gelden naast de in concreto benadering en weliswaar zelden volledig kunnen worden benut. Een dergelijke maximumtermijn staat in ieder geval niet in de wet ingeschreven. Waar komt deze dan vandaan? Ten tijde van het Franse bewind stelde BERLIER voor

(noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 58; zie ook M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 425-426; R. HAYOIT DE TERMICOURT, “De parlementaire immuniteit”, RW 1955-56, afl. 2, 58 en Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

70 M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 68, nr. 138; zie ook F. SCHUERMANS, “De huiszoeking bij heterdaad: “voorbehouden voor magistraten met lef?”” (noot onder KI Gent 12 augustus 2010), RABG 2011, afl. 2, 136.

71 RPDB, v° Procédure pénale, nr. 125.

72 S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 155.

73 S. VANDROMME, “De notie heterdaad” in M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST (eds.), Duiding strafprocesrecht, Gent, Larcier, 2017, 191; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 63, nr. 124; H. BERKMOES, “Een blijvende klassieker: de huiszoeking bij heterdaad”, Vigiles 2013, afl. 1-2, 52-53; F. SCHUERMANS, “De huiszoeking bij heterdaad: “voorbehouden voor magistraten met lef?”” (noot onder KI Gent 12 augustus 2010), RABG 2011, afl. 2, 137; zie ook M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 423; we brengen nogmaals in herinnering dat het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat niet vereist is dat het misdrijf door een getuige is waargenomen of door een agent van gerechtelijke politie onmiddellijk is vastgesteld (Cass. 3 december 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 655, 2621). Daaruit volgt o.i. dat er ook nog sprake kan zijn van heterdaad wanneer een persoon het misdrijf ontdekt kort nadat het is gepleegd en daarvan dadelijk aangifte doet bij de politiediensten. Te denken valt bv. aan de situatie waarbij een toevallige passant het slachtoffer gewond aantreft en dadelijk aangifte doet. De vereiste van het actueel karakter van het misdrijf in het achterhoofd houdende, zal die ontdekking dan wel zeer kort na het plegen van het misdrijf dienen te gebeuren.

74 Zie concl. plv. Adv. Gen. DE SWAEF bij Cass. 11 juni 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 354, (1431) 1442.

75 S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 155; zie ook art. 32 Sv.

76 RPDB, v° Procédure pénale, nr. 123; C.J. VANHOUDT, Strafvordering, Gent, Story-Scientia, 1976, 159; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 68, nr. 138; zie ook M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 177, nr. 1901.

77 Pand.b., v° flagrant délit, nr. 11; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 159-160, nr. 303; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 376-377, nr. 701; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 67, nr. 136; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 15; J. KERKHOFS, “[Heterdaad en regelmatigheid van een huiszoeking]” (noot onder KI Gent 12 augustus 2010), T.Strafr. 2010, afl. 6, 348; F. SCHUERMANS, “De huiszoeking bij heterdaad: “voorbehouden voor magistraten met lef?”” (noot onder KI Gent 12 augustus 2010), RABG 2011, afl. 2, 137; H. BERKMOES, “Een blijvende klassieker: de huiszoeking bij heterdaad”, Vigiles 2013, afl. 1-2, 53. 78 Cass. 4 april 1898, Pas. 1898, I, 145; Cass. 31 december 1900, Pas. 1901, 89; Cass. 21 november 2017, AR P.17.1122.N; Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N. 79 M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 427; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 424 en 425; S. VANDROMME, “De notie heterdaad” in M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST (eds.), Duiding strafprocesrecht, Gent, Larcier, 2017, 191; G. SUETENS-BOURGEOIS, “La constatation de l’adultère en flagrant délit, pendant la nuit” (noot onder Cass. 22 september 1981), RDPC 1983, 203; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 15-16; zie ook L. HUYBRECHTS, “Parlementaire onschendbaarheid en op heterdaad ontdekt misdrijf” (noot onder Cass. 3 december 2013), NC 2015, afl. 1, 32.

om een maximumtermijn van vierentwintig uur op te nemen in artikel 41 Sv.80. Daarbij ging het wel specifiek om de hypothese waarin de verdachte in het bezit van voorwerpen wordt gevonden, die doen vermoeden dat hij de dader of medeplichtige is, mits dit kort na het misdrijf geschiedt. De woordgroep ‘mits dit kort na het misdrijf geschiedt’ vond hij immers te vaag81 Uiteindelijk werd beslist om toch geen tijdslimiet in artikel 41, tweede lid Sv. op te nemen82. Niettemin heeft het idee om aan deze bijzondere situatie een termijn van vierentwintig uur te verbinden de tand des tijds vlot doorstaan83. Zo heeft aan het begin van de eenentwintigste eeuw in het Belgische Parlement een wetsvoorstel voorgelegen om die maximumtermijn van vierentwintig uur op te nemen als temporele begrenzing voor de beide situaties uit artikel 41, tweede lid Sv.84. Daarnaast verwijst de rechtsleer die spreekt over een maximumtermijn van vierentwintig uur ook vaak naar een bijdrage van HAYOIT DE TERMICOURT over de parlementaire immuniteit. Deze auteur baseert zich op zijn beurt op een debat in de Belgische Senaat naar aanleiding van de vervolging van een parlementslid85. Tot slot is er natuurlijk het feit dat in de rechtspraak, voor zover we konden nagaan, nog nooit een tijdsverloop van meer dan vierentwintig uur is aanvaard.

23. Hoe dan ook, het is nog maar de vraag of zo’n absolute maximumtermijn van vierentwintig uur vandaag zelfs adequaat is. D’HAENENS stelde even geleden al dat gezien de evoluties op het vlak van verbindings- en verplaatsingsmogelijkheden de tijdspanne waarbinnen de heterdaadsituatie kan blijven voortbestaan aanzienlijk korter is geworden dan vroeger86. Sommige auteurs houden het dan ook op een maximum van enkele uren87. Zich blindstaren op dergelijke abstracte maximumtermijnen zou echter tijdverspilling zijn. Relevant in het licht van de cassatierechtspraak is namelijk enkel of het misdrijf nog actueel is en of de tijd tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoeksdaden op grond van heterdaad beperkt is gebleven tot de tijd die materieel noodzakelijk was om tot deze daden van onderzoek over te gaan. Het antwoord op die vraag is steeds feitenafhankelijk, zoals we eerder stelden. Bijgevolg is niet het abstracte tijdsverloop, maar wel de concrete invulling van dat tijdsverloop determinerend88. Zolang het misdrijf nog actueel is, gaat het niet zozeer om de vraag hoeveel tijd er is verstreken, maar om wat er in die tijd door de politiediensten is verricht, of er abnormale tussenpozen tussen verschillende onderzoeksdaden zitten en of de reeds verrichte handelingen een noodzakelijke voorbereiding voor bijvoorbeeld de huiszoeking op grond van heterdaad waren. Ook hier vormen de processen-verbaal

een onmisbare houvast. Een gedetailleerde en chronologische weergave van de onderzoeksdaden verricht tussen de kennisname van de feiten en de (laatste) onderzoekshandeling op grond van heterdaad, is essentieel om de feitenrechter toe te laten het voortbestaan van de heterdaadsituatie te beoordelen89

24. Enkele voorbeelden uit de rechtspraak kunnen helpen om de beoordeling van dit tijdsverloop te concretiseren.

In een eerste zaak waren ongeveer vier uur verstreken tussen de ontdekking van het misdrijf en een huiszoeking. Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde dat de verbalisanten, die in dit tijdsbestek de nodige informatie dienden te verzamelen over de identiteit en verblijfplaats van de verdachte en voorzorgsmaatregelen moeten kunnen nemen om de huiszoeking veilig uit te voeren, diligent en ononderbroken hebben gehandeld en dat de huiszoeking op grond van heterdaad kon worden verricht90 .

In een andere zaak waren ruim vijf uur verstreken tussen de aangifte door het slachtoffer van een net gepleegde diefstal door middel van geweld en de huiszoeking bij de dader. In die tijd hadden de politieambtenaren op de plaats delict en in de omgeving verdere vaststellingen verricht en maatregelen getroffen voor vrijwaring voor het sporenonderzoek, was het slachtoffer naar het ziekenhuis overgebracht en daar verzorgd, vond vervolgens een verhoor van het slachtoffer plaats van ruim een uur (waarin de naam van een potentiële dader viel) en werden de nodige stappen ondernomen om de huiszoeking praktisch voor te bereiden. De kamer van inbeschuldigingstelling van Gent achtte het tijdsverloop van ruim vijf uur in casu niet meer dan materieel noodzakelijk om tot de huiszoeking over te gaan91. Deze kon dus op grond van heterdaad worden verricht.

Ook de kamer van inbeschuldigingstelling van Brussel keurde een tijdsverloop van ruim twee uur tussen de aangifte van het misdrijf (door een persoon die vlak na de feiten op straat door het slachtoffer was aangeklampt) en een eerste huiszoeking op grond van heterdaad goed. Een tweede daaropvolgende huiszoeking op dezelfde plaats ongeveer zes en een half uur na de aangifte kon volgens de kamer van inbeschuldigingstelling eveneens op grond van heterdaad geschieden. Het Hof van Cassatie keurde die redenering goed en bevestigde dat de appelrechters mochten oordelen dat de voormelde huiszoekingen alleen van het misdrijf waren gescheiden door de tijd die

80 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 176, nr. 1898.

81 Ibid

82 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 178, nr. 1904; Pand.b., v° flagrant délit, nr. 11.

83 Zie bv. ook C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 545.

84 Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht (‘Grote Franchimont’), Parl.St. Senaat 2003-04, nr. 3-450/1, 76.

85 R. HAYOIT DE TERMICOURT, “De parlementaire immuniteit”, RW 1955-56, afl. 2, 58; Hand. Senaat 1899-1900, 30 maart 1900, 341; zie ook concl. plv. Adv. Gen. DE SWAEF bij Cass. 11 juni 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 354, (1431) 1436.

86 J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 298.

87 J. HOEFFLER, Traité de l’instruction préparatoire en matière pénale, Kortrijk, Editions Administratives UGA, 1956, 118; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 160, nr. 303; C. ROMBOUX, “Huiszoeking en opsporing” in Postal Memorialis - Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., 7.

88 J. KERKHOFS, “[Heterdaad en regelmatigheid van een huiszoeking]” (noot onder KI Gent 12 augustus 2010), T.Strafr. 2010, afl. 6, 348; I. MENNES, “Heterdaad en parlementslid” (noot onder Cass. 3 december 2013), RABG 2015, afl. 1, 59.

89 M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 68, nr. 137.

90 Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK.

91 KI Gent 12 augustus 2010, T.Strafr. 2010, afl. 6, 346, noot J. KERKHOFS en RABG 2011, afl. 2, 132, noot F. SCHUERMANS.

materieel noodzakelijk was om deze uit te voeren92. Ook hier was het slachtoffer na de aangifte ruim een uur verhoord en was de politie kort na het beëindigen van het verhoor reeds op de door het slachtoffer aangewezen plaats om een huiszoeking uit te voeren.

Een laatste recente toepassing kan worden teruggevonden in een cassatiearrest van 23 september 202093. Daar bleek een tijdsverloop van ruim twee en een half uur tussen het plegen van het misdrijf en de arrestatie op grond van heterdaad evenmin problematisch. Van belang was dat er in tussentijd zonder onderbreking beelden waren verzameld en doorgestuurd naar de lokale politie, patrouilles waren georganiseerd, twee van de daders waren gevonden, de mobiele telefoon van één van hen was geanalyseerd en een interventieteam richting het verkregen adres was gestuurd.

25. Zoals aangekondigd, koppelen we tot slot even terug naar de misdrijven op heterdaad vastgesteld tijdens het plegen ervan. Wanneer opsporingsambtenaren een misdrijf ontdekken terwijl het wordt gepleegd, is verdere bewijsgaring vaak niet nodig. Dat is des te meer het geval gezien dit vaak ook betrapping van de dader(s) inhoudt. Maar indien bijkomende onderzoeksdaden op grond van de heterdaadprocedure zich toch zouden opdringen, is treuzelen wederom not done. Een onderzoeksdaad op grond van heterdaad is ook hier enkel geldig wanneer het misdrijf nog actueel is en deze alleen van het misdrijf is gescheiden door de tijd die materieel noodzakelijk is om de uitvoering ervan mogelijk te maken94

3. Huiszoeking op grond van heterdaad

26. Wanneer aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan, kunnen de bevoegde instanties een beroep doen op de verruimde heterdaadbevoegdheden. Zoals aangekondigd zal de focus in dit deel liggen op een specifieke onderzoeksdaad: de huiszoeking in een privéwoning op grond van heterdaad. De grondvoorwaarden voor een beroep op de heterdaadprocedure blijven vanzelfsprekend onverkort gelden. Wanneer niet voorafgaandelijk een misdaad of wanbedrijf is vastgesteld op de eerder toegelichte wijze, kan een huiszoeking via de heter-

92 Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479.

93 Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

daadprocedure niet. Een huiszoeking op grond van heterdaad met als doel om een misdrijf op heterdaad vast te stellen, zou radicaal ingaan tegen die principes95. Het Hof van Cassatie heeft al herhaaldelijk expliciet benadrukt dat de vaststelling van de toestand van heterdaad aan de huiszoeking moet voorafgaan en niet gerechtvaardigd kan worden door de vaststelling a posteriori van het op heterdaad ontdekte misdrijf96. Ook moet het misdrijf nog actueel zijn en mag de huiszoeking op grond van heterdaad enkel van het misdrijf gescheiden zijn door de tijd die materieel noodzakelijk is om de uitvoering ervan mogelijk te maken97. Zo zal, voor zover dit met de nodige spoedeisendheid gebeurt, het opzoeken van de verblijfplaats van een verdachte wiens identiteit bekend is en het nemen van de nodige voorzorgsmaatregelen opdat de huiszoeking veilig zou verlopen, de heterdaadsituatie gewoonlijk niet beëindigen98. De feitenrechter zal weliswaar steeds soeverein oordelen of een huiszoeking nog het gevolg is van een op heterdaad ontdekt misdrijf99

27. Het is uiteraard niet zo dat er automatisch een huiszoeking volgt omdat er heterdaad voorligt. Een huiszoeking maakt nog altijd een inbreuk uit op de onschendbaarheid van de woning (art. 15 Gw.) en op het recht op eerbiediging van het privéleven (art. 22 Gw., art. 8 EVRM en art. 17 IVBPR) en moet dus, ook bij heterdaad, met de nodige omzichtigheid worden aangewend. De huiszoeking moet een duidelijke meerwaarde hebben, het moet waarschijnlijk zijn dat verder noodzakelijk bewijs voor het op heterdaad ontdekte misdrijf ter plaatse kan worden verzameld (en in beslag genomen)100. De huiszoeking moet bovendien beperkt blijven tot stukken en voorwerpen die redelijkerwijze kunnen dienen voor de waarheidsvinding met betrekking tot het op heterdaad ontdekte misdrijf101. Soms gaat de huiszoeking ook gepaard met de arrestatie, eveneens op grond van heterdaad, van de dader.

28. Als aan die voorwaarden is voldaan, kunnen de procureur des Konings of zijn substituten zowel overdag als ’s nachts (na negen uur ’s avonds en voor vijf uur ’s morgens) een huiszoeking verrichten zonder dat een bevel van de onderzoeksrechter of toestemming van de bewoners vereist is102. Voor de praktijk veel belangrijker is dat ook officieren van gerechtelijke politie met de hoedanigheid van hulpofficier van de procureur des Ko-

94 Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Cass. 23 januari 2019, AR P.18.0826.F.

95 Supra randnr. 12; R. VERSTRAETEN en F. VERBRUGGEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Intersentia, 2020, 193, nr. 760; I. ONSEA, “De toepassing van de huiszoeking in gevallen van hoogdringendheid” (noot onder Cass. 1 oktober 1996), R.Cass. 1998, 46, nr. 3.

96 Zie bv. Cass. 7 februari 2018, AR P.18.0100.F; Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N; Cass. 21 september 2021, AR P.21.1189.N (verder in dit nummer van P&R afgedrukt met noot van Henri Berkmoes); zie ook Cass. 22 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 114, 235 en Cass. 3 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 539, 1116.

97 Supra randnrs. 18 e.v. en in het bijzonder: Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES.

98 Zie Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK; zie ook Antwerpen 30 oktober 1998, RW 1999-2000, afl. 18, 611, noot P. ARNOU. 99 Cass. 20 februari 2001, Arr.Cass. 2001, nr. 103, 340.

100 C.J. VANHOUDT, Strafvordering, Gent, Story-Scientia, 1976, 161; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Gompel&Svacina, 2022, 1115; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 64, nr. 125 en 367, nr. 1028; zie ook art. 37 Sv.

101 Art. 36 Sv.; Cass. 7 februari 1995, Arr.Cass. 1995, nr. 71, 142; zie bv. ook Cass. 5 april 2011, AR P.11.0085.F; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 381, nr. 716; C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 548; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 64, nr. 126.

102 Art. 1, tweede lid, 2° Huiszoekingswet; art. 32 en 36 Sv.; Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Cass. 7 februari 2018, AR P.18.0100.F; zie eveneens Cass. 22 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, nr. 60, 122; Cass. 22 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 114, 235; Cass. 3 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 539, (1116) 1118; Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527.

nings dit kunnen103. Zij lichten de procureur des Konings dan wel spoedig in van de heterdaadsituatie en zij dienen de tijdens de heterdaadprocedure opgemaakte processen-verbaal daarna zo vlug mogelijk naar hem door te sturen104. Er komt een einde aan de eigen heterdaadbevoegdheden van de procureur des Konings en zijn hulpofficieren wanneer de onderzoeksrechter ter plaatse komt en de leiding van het onderzoek overneemt105 . Dit laatste gebeurt in de hedendaagse praktijk nagenoeg nooit.

Andere politieambtenaren die niet de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings hebben, beschikken niet over een eigen bijzondere bevoegdheid om een huiszoeking op grond van heterdaad te verrichten. Dat verhindert echter niet dat zij bewarende maatregelen kunnen treffen en de hulpofficier van de procureur des Konings kunnen assisteren bij de huiszoeking106. Het verwittigen van de officier van gerechtelijke politie of de procureur des Konings door een agent van gerechtelijke politie maakt op zich geen einde aan de toestand van heterdaad. Ook indien de agent of officier van gerechtelijke politie opteert voor een huiszoeking met toestemming en de betrokkene vervolgens weigert om hiervoor toestemming te verlenen, doet dit enkele feit de heterdaadsituatie niet vervallen107

29. Het voorgaande betekent niet dat de procureur des Konings en zijn hulpofficieren in elke privéwoning een huiszoeking kunnen uitvoeren. Uit de artikelen 32 en 36 Sv. juncto artikel 1, tweede lid, 2° Huiszoekingswet wordt afgeleid dat in geval van heterdaad zij enkel een huiszoeking kunnen verrichten in de woning van de verdachte(n) (inclusief mededaders en medeplichtigen) van de op heterdaad ontdekte feiten of op de plaats

waar het misdrijf op heterdaad werd of wordt gepleegd108 De woning van de verdachte kan zijn hoofdverblijfplaats zijn, maar ook elke andere verblijfplaats of schuilplaats waar de verdachte(n) of medeplichtige(n) zich zou(den) bevinden109. Dat betekent dat niet enkel de plaats waar de verdachte is gedomicilieerd, maar bijvoorbeeld ook zijn vakantiewoning of hotelkamer waar hij op dat moment al een zekere tijd verbleef, het voorwerp van een huiszoeking kunnen zijn. Er is bovendien geen toestemming van een samenwonende persoon vereist om een huiszoeking op grond van heterdaad uit te voeren in de woning die de gemeenschappelijke verblijfplaats van die persoon en van de op heterdaad betrapte dader uitmaakt110. Een huiszoeking op grond van heterdaad in de woning van derden die niet als dader of medeplichtige betrokken zijn bij de op heterdaad ontdekte feiten is echter niet mogelijk111. Wanneer de verdachte een woning van een derde binnenvlucht, is daar in regel een huiszoeking op grond van heterdaad geen optie112. Een uitzondering hierop is de hypothese waarbij die woning van een derde samenvalt met de plaats waar het misdrijf is gepleegd. In de overige gevallen zal de huiszoeking op andere gronden (bv. de toestemming van de bewoners) moeten worden gefundeerd. Om een beroep te doen op de huiszoeking op grond van heterdaad zal het dan ook vaak noodzakelijk zijn dat de verdachte is geïdentificeerd. Overeenkomstig artikel 39 Sv. gebeurt de huiszoeking in principe in aanwezigheid van de aangehouden verdachte of zijn gemachtigde. Die bepaling is echter niet op straffe van nietigheid voorgeschreven zodat eveneens in de afwezigheid van de verdachte tot huiszoeking kan worden overgegaan113.

30. De huiszoeking in een privéwoning op grond van heterdaad is volgens het College van procureurs-generaal te onder-

103 Art. 49 Sv.; concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH bij Cass. 30 maart 2011, RDPC 2011, 1021; zie bv. Corr. West-Vlaanderen (afd. Brugge) 9 februari 2018, P&R 2018, afl. 4, 183, noot P. TERSAGO.

104 G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 20.

105 Zie art. 45 en 60 Sv.; Pand.b., v° perquisitions, nr. 109; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 379, nr. 710; M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 429; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 230, nr. 426; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 66, nr. 130; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 425; S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 155.

106 M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 67, nr. 134; C. ROMBOUX, “Huiszoeking en opsporing” in Postal Memorialis - Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., 12.

107 Zie ook recent Cass. 9 november 2021, AR P.21.1370.N.

108 Concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH bij Cass. 30 maart 2011, RDPC 2011, 1021; zie ook Omzendbrief COL 2/2020 van 23 januari 2020, 19; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 301; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 380-81, nr. 715; S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 153; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 231, nr. 428; O. MICHIELS en G. FALQUE, Principes de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2019, 168, nr. 437; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 66, nr. 131 en 367, nr. 1028; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 510; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 19.

109 A. BRAAS, Précis de procédure pénale, I, Luik, Vaillant-Carmanne, 1950-51, 300, nr. 374; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 168, nr. 322; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 380, nr. 715; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 70, nr. 143; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 19; vgl. C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 547 (“Nous pensons qu’elle doit être entendue comme tout endroit où l’inculpé possède des attaches présentant un certain degré de stabilité, sans qu’il faille exiger qu’il soit inscrit à cet endroit ou y réside de manière permanente”).

110 Cass. 12 september 2012, AR P.12.1540.F.

111 Antwerpen 30 oktober 1998, RW 1999-2000, afl. 18, 611, noot P. ARNOU; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 168, nr. 322; J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 301; S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 153; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Gompel&Svacina, 2022, 1119; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 70, nr. 143; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 513; F. DERUYCK en Y. VAN LANDEGHEM, Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2021, 9, nr. 17.

112 RPDB, v° Descente sur les lieux, nr. 44; L. VIAENE, Huiszoeking en beslag in strafzaken, Brussel, Larcier, 1962, 168, nr. 322; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 380, nr. 715; H. BERKMOES, “Een blijvende klassieker: de huiszoeking bij heterdaad”, Vigiles 2013, afl. 1-2, 54.

113 Cass. 8 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 282, 585; Cass. 25 september 1996, Arr.Cass. 1996, nr. 330, 802.

scheiden van de woonstbetreding met het oog op arrestatie op grond van heterdaad. In een omzendbrief van het College wordt gesteld dat wanneer men de verdachte op grond van heterdaad wil arresteren, ook de woning van een derde zou mogen worden betreden. De ratio legis van de heterdaadbepalingen zou er immers toe strekken om de procureur des Konings en zijn hulpofficieren in dergelijke omstandigheden uitgebreide bevoegdheden toe te kennen die de vervolging van de dader mogelijk maken, ongeacht de plaats waar deze zich bevindt, én met inbegrip van de woning van een derde. Daarenboven zou bij een heterdaadsituatie van de politieagenten niet kunnen worden verwacht dat zij voorafgaand de woning van de achtervolgde persoon controleren, van wie zij overigens ook niet noodzakelijk de identiteit kennen114

De omzendbrief lijkt de gevolgtrekking zelf te beperken tot de bijzonder specifieke situatie van een achtervolging van de op heterdaad betrapte dader die een woning binnenvlucht. Het is wellicht niet de bedoeling om toe te laten dat politieambtenaren de woning van derden betreden om een niet op heterdaad betrapte dader te arresteren. Maar zelfs die lezing van bovenstaande passage uit de omzendbrief is onzes inziens nog steeds te verregaand. Er is immers geen aparte wettelijke bepaling die toelaat om in een heterdaadsituatie de woning van een derde te betreden met het oog op arrestatie van de verdachte. Ook rekening houdend met het feit dat de heterdaadprocedure een uitzonderingsregime is en restrictief moet worden uitgelegd115 , kan een bijkomende uitzondering op de onschendbaarheid van de woning en het recht op bescherming van het privéleven (van de derde welteverstaan) dus niet door de beugel. Een woonstbetreding met het oog op arrestatie zou, net zoals de huiszoeking, enkel in de woning van de verdachte(n) en op de plaats van het misdrijf kunnen plaatsvinden. Bij twijfel of de woning toebehoort aan de achtervolgde verdachte of aan een bij de feiten niet betrokken derde is het aanbevolen om bewarende maatregelen te treffen en, voor zover mogelijk, de op heterdaad betrapte dader en de bewoners van het pand te identificeren. Blijkt een woonstbetreding op grond van heterdaad niet mogelijk, dan zal een tussenkomst van de onderzoeksrechter vereist zijn. Naargelang de concrete omstandigheden kan natuurlijk wel op andere gronden rechtsgeldig toegang tot de woning van een derde worden verkregen. Te denken valt aan de toestemming van de bewoners, hulpgeroep en artikel 27, eerste lid, 2° WPA (wanneer de voortvluchtige dader zonder toestemming

een woning betreedt en zijn aanwezigheid een ernstige bedreiging vormt voor het leven of de lichamelijke integriteit van de bewoners)116

31. Sommige auteurs pleiten ervoor om een onderscheid te maken tussen enerzijds de situatie waarbij een misdrijf ontdekt wordt kort na het plegen ervan zonder betrapping of onmiddellijke identificatie van de dader en anderzijds de situatie waarbij de op heterdaad betrapte dader ter plaatse gearresteerd werd117. In het eerste geval zou volgens BEERNAERT, BOSLY en VANDERMEERSCH enkel een huiszoeking op de plaats van het misdrijf mogelijk moeten zijn118. In het tweede geval zou volgens deze auteurs de woning van de op heterdaad betrapte verdachte mogen worden doorzocht, naast de plaats waar het misdrijf is gepleegd. Zoals eerder gesteld in randnummer 11 volgt de rechtspraak die zienswijze niet. De rechtspraak heeft al herhaaldelijk een huiszoeking op grond van heterdaad in de woning van een niet op heterdaad betrapte dader aanvaard119 Nochtans waarschuwen sommige auteurs dat “dit aanleiding [zou] kunnen geven tot willekeurige huiszoekingen op grond van eenzijdige beweringen van b.v. de verdachte ten opzichte van de medeverdachte(n)”120. Om aan die legitieme bezorgdheid tegemoet te komen, is het aangewezen om de verklaring van een eerste, al dan niet op heterdaad betrapte, verdachte op zichzelf niet als voldoende te beschouwen. Enkel als de overige verzamelde gegevens, zoals bijvoorbeeld verklaringen van getuigen of van het slachtoffer of het ontbreken van een deel van de buit, ook indiceren dat er meerdere daders betrokken zijn bij de op heterdaad ontdekte feiten, kan een huiszoeking op grond van heterdaad in de woning van die andere personen gerechtvaardigd zijn.

32. Een volgende kwestie is wat er dient te gebeuren als er bij een regelmatige huiszoeking sporen van een ander misdrijf worden gevonden dan het op heterdaad ontdekte misdrijf dat aanleiding gaf tot de huiszoeking. Volgens de cassatierechtspraak kunnen met betrekking tot dat nieuwe misdrijf geldige vaststellingen worden verricht121. Cruciaal is wel dat het moet gaan om toevallige ontdekkingen gedaan binnen de perken van de initiële regelmatige huiszoeking. Het gericht zoeken naar aanwijzingen van andere misdrijven is niet toegelaten122. Het afzonderlijk proces-verbaal opgesteld naar aanleiding van de vaststellingen omtrent het nieuwe misdrijf zal vervolgens aan de procureur des Konings worden bezorgd123. Een voorbeeld

114 Omzendbrief COL 2/2020 van 23 januari 2020, 22-23; zie ook eerder de bijlage bij omzendbrief COL 11/2011 van 23 november 2011; zie ook M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 70, nr. 145.

115 Supra vn. 4.

116 M.b.t. die laatste grond, zie ook M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 517.

117 J. HOEFFLER, Traité de l’instruction préparatoire en matière pénale, Kortrijk, Editions Administratives UGA, 1956, 118; M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 429-430; M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 512.

118 M.-A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2021, 512.

119 Cass. 18 november 2008, Arr.Cass. 2008, nr. 645, 2660; Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK; zie ook Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 242, 527 en Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479.

120 M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, J. BRYSSINCKX, J. DEWINNE, Y. GEYSKENS, A. LINERS, L. MARES, D. MEERT, I. SUPEENE en K. VAN DIJCK, De zoeking onderzocht, Antwerpen, Maklu, 2009, 43, vn. 178; zie ook C. STUYCK, “Het begrip betrapping op heterdaad en de niet meer ter plaatse trappelende mededader” (noot onder Antwerpen 3 december 2014), Limb.Rechtsl. 2015, 211.

121 Cass. 7 februari 1995, Arr.Cass. 1995, nr. 71, 142; zie bv. ook Cass. 8 september 1993, Arr.Cass. 1993, nr. 336, 677; Cass. 10 maart 1998, Arr.Cass. 1998, nr. 133, 294; Cass. 7 september 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 456, 1757; zie art. 8 en 29 Sv.

122 S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 152; M. BOCKSTAELE, W. BRUGGEMAN, A. LINERS, L. MARES en S. TUYPENS, Huiszoeking en beslag, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2020, 64, nr. 126; M. GELDERS, “Huiszoeking bij betrapping op heterdaad” (noot onder Cass. 7 februari 1995), RW 1995-96, afl. 20, 669. 123 Overeenkomstig art. 29 en 53 Sv.

is het geval van een huiszoeking die kort na de op heterdaad ontdekte feiten van vluchtmisdrijf plaatsvindt en waarbij de verbalisanten de bewoner thuis stomdronken aantreffen. De verbalisanten kunnen in dat geval geldige vaststellingen doen wat betreft de binnen de grenzen van de huiszoeking ontdekte aanwijzingen van een misdrijf van strafbare alcoholintoxicatie of dronkenschap124 .

33. Een ietwat bijzondere situatie ontstaat wanneer zich een nieuw misdrijf voltrekt tijdens of kort voor de aanvang van een huiszoeking op grond van heterdaad en de opsporingsinstanties dit misdrijf ontdekken tijdens de huiszoeking. Voor zover

1) voor het eerste misdrijf de materiële en temporele bestaansvoorwaarden voor heterdaad vervuld waren, 2) de politie haar bevoegdheden tijdens die eerste huiszoeking niet overschreden heeft, en 3) op basis van de gedane vaststellingen voor het nieuw ontdekte misdrijf aan de bestaansvoorwaarden voor heterdaad voldaan is, zal het tweede misdrijf op zijn beurt een op heterdaad ontdekt misdrijf zijn. Ook voor dat misdrijf kunnen de procureur des Konings en zijn hulpofficieren terug onderzoeksdaden op grond van heterdaad verrichten125. Die opeenvolging van heterdaadsituaties is voor de praktijk wellicht vaak iets te exotisch, maar in theorie wel perfect mogelijk.

Vooral de eerder vermelde voortdurende misdrijven zijn in dat opzicht relevant. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat bij een huiszoeking op grond van heterdaad verboden wapens (zoals werpsterren) of kinderpornografie worden ontdekt126. Het voorhanden hebben van verboden wapens (art. 3, § 1 j° 8, eerste lid Wapenwet) en het bezitten van beelden van seksueel misbruik van minderjarigen (art. 417/46 Sw.) zijn voortdurende misdrijven. Zij kunnen aldus, als aan de drie in de vorige alinea opgelijste voorwaarden is voldaan en de delictuele toestand niet voordien was beëindigd, op heterdaad zijn ontdekt ‘tijdens het plegen ervan’. Hetzelfde geldt voor het wederrechtelijk bezit van drugs127.

34. Tot slot rijst de vraag naar het lot van het onrechtmatig verkregen bewijs indien achteraf blijkt dat er geen heterdaadsituatie voorlag en de huiszoeking ook niet op andere gronden gewettigd kon worden. Zonder in te gaan op de details, leidt dit de lege lata overeenkomstig artikel 32 V.T.Sv. nog steeds enkel tot bewijsuitsluiting als: 1) de naleving van vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid; 2) de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast; of 3) het gebruik van het bewijs in strijd zou zijn met het recht op een eerlijk proces. Meestal zal bij een onwettige huiszoeking de conformiteit met het recht op een eerlijk proces de relevante toetssteen zijn. Uitsluiting van het bewijs verkregen via de huiszoeking en het bewijs voortvloeiend uit de

daarop verder bouwende onderzoekshandelingen kan zich dan opdringen128

4. Cassatiearrest van 23 januari 2019

35. Onder deze tussentitel bespreken we de aspecten van heterdaad die aan bod komen in het cassatiearrest van 23 januari 2019, verder afgedrukt in dit nummer van P&R. De feiten, die dateren van 2012, laten zich als volgt resumeren. Overeenkomstig artikel 70 Wet Externe Rechtspositie was door het parket de voorlopige aanhouding van een veroordeelde bevolen. Ter uitvoering van dat bevel tot voorlopige aanhouding begaven enkele politieambtenaren zich naar de woning van de veroordeelde. Vlak voor zijn woning stuitten zij op de veroordeelde en probeerden zij het bevel tot voorlopige aanhouding uit te voeren door hem de weg te versperren. Twee politieambtenaren slaagden erin om hem bij de armen te grijpen, maar de veroordeelde zou hevig hebben tegengesparteld en wist zich daardoor alsnog los te rukken. Vervolgens vluchtte hij, blijkbaar met gescheurd T-shirt, zijn woning in. Daarop verlieten de politieambtenaren de plaats om veertig minuten later terug te keren met versterking. Eenmaal terug ter plaatse gingen zij over tot een huiszoeking in de woning van de veroordeelde op grond van de op heterdaad vastgestelde feiten van weerspannigheid. Binnen stootten zij opnieuw op hevig verzet, deze keer van de veroordeelde en zijn moeder waardoor enkele politieambtenaren verwondingen opliepen. De veroordeelde werd uiteindelijk geboeid meegenomen.

36. De appelrechters oordelen in casu dat de door de veroordeelde bij de eerste interventie begane feiten effectief het misdrijf weerspannigheid uitmaken. Ook overwegen zij dat de politieambtenaren terugkwamen met versterking met de bedoeling om het bevel tot voorlopige aanhouding uit te voeren, maar vooral om de betrokkene aan te houden in het kader van de feiten van weerspannigheid die hij zonet had gepleegd. Aldus was het onder de voorwaarden van heterdaad in de strikte zin dat ze hem hebben geïnterpelleerd en van zijn vrijheid hebben beroofd. Bijgevolg beslissen de appelrechters dat de betreding van de woning van de op heterdaad betrapte dader kon plaatsvinden op grond van het op heterdaad ontdekte misdrijf van weerspannigheid. Het tijdsverloop van veertig minuten tussen het plegen van dit misdrijf en de huiszoeking was volgens hen niet van dien aard om een einde te maken aan de toestand van heterdaad. De correctionele kamer van het hof van beroep veroordeelt uiteindelijk zowel de moeder als de zoon. Enkel de moeder (eiseres in cassatie) had tegen dat arrest ontvankelijk cassatieberoep ingesteld.

124 Zie de feiten die aanleiding gaven tot Cass. 7 februari 1995, Arr.Cass. 1995, nr. 71, 142; zie ook Corr. Brussel 24 februari 1987, Pas. 1987, III, 62; C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, I, Principes généraux, Brussel, Larcier, 2018, 550; afhankelijk van de concrete omstandigheden kunnen die feiten overigens een nieuw op heterdaad ontdekt misdrijf uitmaken.

125 Zie ook S. VANDROMME, “De oproep wegens poging tot verkrachting die uitmondde in een huiszoeking naar verdovende middelen” (noot onder Antwerpen 11 oktober 2000), RW 2002-03, afl. 28, 1105, nr. 15.

126 Antwerpen 3 december 2014, Limb.Rechtsl. 2015, 209, noot C. STUYCK.

127 Het is daarvoor niet voldoende dat de verdachte de verbalisanten ‘vanuit zijn bed dwaas aankijkt’. Dat houdt immers niet in dat een misdrijf op heterdaad is ontdekt, maar enkel dat er aanwijzingen of vermoedens daartoe waren, wat niet volstaat volgens vaste cassatierechtspraak (supra vn. 37); zie de feiten die aanleiding gaven tot Antwerpen 11 oktober 2000, RW 2002-03, afl. 28, 1102 en noot S. VANDROMME, “De oproep wegens poging tot verkrachting die uitmondde in een huiszoeking naar verdovende middelen” (noot onder Antwerpen 11 oktober 2000), RW 2002-03, afl. 28, 1105, nr. 15.

128 Zie voor een toepassing: Gent 24 november 2015, Vigiles 2016, afl. 5, 227-228, noot M. LANGOUCHE, Corr. West-Vlaanderen (afd. Brugge) 9 februari 2018, P&R 2018, afl. 4, 183, noot P. TERSAGO en Corr. Limburg (afd. Hasselt) 1 maart 2022, TMR 2022, afl. 4, 522.

37. Het voor deze bijdrage interessante deel van het cassatiearrest handelt over de temporele voorwaarden van heterdaad. We herhalen voor de volledigheid kort de principes omtrent de materiële voorwaarden, toegepast op het misdrijf van weerspannigheid. Vooreerst is weerspannigheid zonder enige verzwarende omstandigheid in de wet omschreven als een wanbedrijf129. Aan die vrij laagdrempelige voorwaarde voor de toepassing van de heterdaadprocedure was dan ook voldaan. Ten tweede vereist de cassatierechtspraak dat er precieze elementen bestaan waaruit objectief kan worden afgeleid dat een misdrijf wordt gepleegd of net is gepleegd130. Een misdrijf zoals weerspannigheid gepleegd ten aanzien van meerdere officieren of agenten van gerechtelijke politie is noodzakelijkerwijze ontdekt tijdens het plegen ervan. Het is vanzelfsprekend aan de feitenrechter om te oordelen of er voorafgaandelijk aan de huiszoeking precieze elementen voorlagen waaruit objectief kon worden afgeleid dat een misdrijf van weerspannigheid was gepleegd. Als dat het geval is, dan is een latere huiszoeking door de procureur des Konings of zijn hulpofficieren op grond van heterdaad mogelijk, mits ook aan de temporele voorwaarden is voldaan.

38. Met betrekking tot die temporele component had eiseres in cassatie in het derde onderdeel van haar derde middel opgeworpen dat de toestand van heterdaad ophoudt te bestaan zodra de politiedienst, na het misdrijf te hebben vastgesteld, de plaats verlaat. Aangezien de politieambtenaren na vaststelling van het misdrijf voor de woonplaats van de verdachte de plaats delict hadden verlaten om pas veertig minuten later terug te keren, zou een latere huiszoeking op grond van heterdaad niet meer mogelijk zijn. Volgens eiseres schendt het bestreden arrest dan ook artikel 8 EVRM, artikel 15 Gw. en artikel 1 WVH door de huiszoeking wel als wettig te beschouwen.

39. Bij de beoordeling van dit middel herhaalt het Hof van Cassatie vooreerst zijn standaardformule. Opdat een misdrijf dat net is gepleegd een op heterdaad ontdekt misdrijf zou zijn, is vereist dat het nog actueel is en dat de tijd die verloopt tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoekshandeling beperkt is tot de tijd die materieel noodzakelijk is om die handeling te stellen131. Interessant is dat het Hof in deze zaak nader ingaat op zowel het actueel karakter als de vereiste dat de tijd tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoeksdaad beperkt moet zijn tot de tijd die materieel noodzakelijk is om die onderzoeksdaad te stellen. Meestal hanteert het Hof van Cassatie het tweede subcriterium om na te gaan of de feitenrechter wettig kon beslissen of er aan de tijdsvoorwaarde van heterdaad was voldaan132. Het Hof stelt hier dat uit de enkele omstandigheid

dat de politieambtenaren die het op heterdaad ontdekte misdrijf voor de woonplaats van de verdachte hebben vastgesteld, die plaats verlaten, niet kan worden afgeleid dat het misdrijf niet langer actueel is en dat de latere huiszoeking in de woning van de verdachte, zonder bevel van de onderzoeksrechter, onwettig is (eerste subcriterium). De appelrechters stelden daarnaast vast dat de verdachte zich voor zijn woning had verzet om aan de politie te ontsnappen en zich vervolgens in zijn woning had teruggetrokken. Ook overwogen zij dat de politie veertig minuten later was teruggekeerd met versterking om de buurt af te zetten, met als hoofddoel om de verdachte aan te houden in het kader van de feiten van weerspannigheid die hij zojuist had gepleegd. Het Hof van Cassatie besluit dat met deze overwegingen het arrest zijn beslissing dat het binnentreden in de woning heeft plaatsgehad nadat het misdrijf was gepleegd, binnen een termijn die de tijd niet overschrijdt die materieel noodzakelijk was om die handeling te stellen, naar recht verantwoordt (tweede subcriterium). Het middel van eiseres in cassatie kan dan ook niet worden aangenomen.

40. Eerder in deze bijdrage hebben wij gesteld dat het verlaten van de plaats delict in combinatie met een onderbreking van het onderzoek ertoe leidt dat de heterdaadsituatie ophoudt te bestaan133. Als de opsporingsinstanties de plaats delict verlaten en er niet binnen korte tijd nieuwe onderzoeksdaden volgen, dan zal de heterdaadsituatie wel degelijk niet langer bestaan. Als de opsporingsinstanties daarentegen de plaats delict verlaten, maar dit enkel doen om met de nodige spoedeisendheid de volgende onderzoekshandelingen te stellen of voor te bereiden, dan kan er wel nog steeds sprake zijn van heterdaad. Het besproken cassatiearrest bevestigt dit laatste nogmaals.

5. Uitleiding

41. Zoals ondertussen genoegzaam geïllustreerd, is heterdaad geen evident concept en in grote mate feitenafhankelijk. Ondanks de vaagheid rond het begrip, hebben de opsporingsinstanties wel de plicht om zo vlug mogelijk op te treden bij heterdaadsituaties134. Deze bijdrage beoogde dan ook om, rekening houdend met recente rechtspraak, enkele handvaten aan te reiken. Daarbij kozen we voor een opsplitsing in materiële voorwaarden en temporele voorwaarden voor een beroep op de bijzondere heterdaadbevoegdheden. De materiële voorwaarden houden samengevat in dat er voorafgaandelijk precieze elementen moeten bestaan waaruit objectief kan worden afgeleid dat een misdaad of wanbedrijf gepleegd wordt of net gepleegd is. Op temporeel vlak is volgens de cassatierechtspraak vereist dat het misdrijf nog actueel is en dat de tijd die verloopt tussen

129 Art. 269 j° 271 Sw. (feiten van weerspannigheid gepleegd door een enkele ongewapende persoon zijn strafbaar met een gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden).

130 Cass. 3 december 2013, Arr.Cass. 2013, nr. 655, 2621, RABG 2015, afl. 1, 53, noot I. MENNES en T.Strafr. 2014, 186, noot B. MEGANCK; zie ook Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479 en Pas. 2005, I, nr. 383, 1478, concl. Adv. Gen. LOOP; Cass. 23 september 2009, Arr.Cass. 2009, nr. 523, 2095 en T.Strafr. 2010, afl. 5, 261, noot I. MENNES; Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

131 Zie eerder Cass. 29 juni 1984, JT 1985, 407; Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479; Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Cass. 23 september 2009, Arr.Cass. 2009, nr. 523, 2095 en T.Strafr. 2010, afl. 5, 261, noot I. MENNES; Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

132 Zie bv. Cass. 29 juni 2005, Arr.Cass. 2005, nr. 383, 1479; Cass. 30 maart 2011, Arr.Cass. 2011, nr. 240, 942, RDPC 2011, 1020, concl. Adv. Gen. VANDERMEERSCH en Vigiles 2013, 51, noot H. BERKMOES; Cass. 23 september 2020, AR P.20.0921.F.

133 S. VANDROMME, “De huiszoeking: de principes en de toepassing ervan in de rechtspraak” in J. ROZIE (ed.), Het onroerend goed in het straf(proces)recht, Mortsel, Intersentia, 2012, 155.

134 M. FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle ou théorie du Code d’Instruction Criminelle, II, Brussel, Bruylant, 1865, 181, nr. 1920; G. BOURDOUX en M. GUILLEMIN, “Zijn de bevoegdheden van de procureur des Konings en van zijn hulpofficieren nog ‘buitengewoon’ in geval van heterdaad”, Vigiles 1995, afl. 4, 14.

het plegen van het misdrijf en de onderzoeksdaden beperkt is tot de tijd die materieel noodzakelijk is om tot deze daden van onderzoek over te gaan. Vervolgens hebben we bij wijze van toepassing de voorwaarden en reikwijdte van een relevante onderzoeksdaad, de huiszoeking op grond van heterdaad, verder uitgediept en het cassatiearrest van 23 januari 2019 kort besproken.

42. In het wetsvoorstel houdende een nieuw Wetboek van Strafprocesrecht wordt terecht gesnoeid in de heterdaadbepalingen. De resterende bepalingen zouden trouwens een plaats krijgen op het einde van de titel die de verschillende onderzoekshandelingen opsomt, wat passend is voor een dergelijk uitzonderingsregime. De tekst van het huidige artikel 41 Sv. zou wel worden hernomen, zij het met enkele beperkte verduidelijkingen. Het toepassingsgebied zou ten eerste kristalhelder worden beperkt tot misdaden en wanbedrijven135. Ten tweede zou het huidige tweede lid van artikel 41 Sv. als volgt worden geherformuleerd: “er is eveneens een op heterdaad ontdekt wanbedrijf of misdaad wanneer, kort nadat de handeling geschiedt, de verdachte door het openbaar geroep wordt vervolgd of in het bezit wordt gevonden van zaken, of sporen of aanwijzingen vertoont die doen vermoeden dat hij dader of medeplichtige is”. De vereiste van het verloop van niet meer dan een korte periode sinds het misdrijf zou dus voortaan voor de beide gevallen die geacht worden op heterdaad te zijn ontdekt een wettelijke basis krijgen. Ook zou de modernere variant “zaken, of sporen of aanwijzingen” de huidige opsomming “zaken, wapens, werktuigen of papieren” vervangen. De procureur des Konings zou verder nog steeds een huiszoeking op grond van heterdaad kunnen verrichten of laten verrichten zonder machtiging van de rechter van het onderzoek wanneer hij zich in geval van heterdaad van een misdaad of een wanbedrijf naar de plaats van het misdrijf of de woonplaats van de verdachte begeeft136. Het ziet er aldus naar uit dat het begrip “heterdaad”, de invulling ervan door het Hof van Cassatie en de huiszoeking op grond van heterdaad nog wel even relevant zullen blijven voor de praktijk.

135 Art. 213 Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht, Parl.St. Kamer 2019-20, nr. 1239/001, 486.

136 Art. 206, eerste lid, 2° Wetsvoorstel houdende het Wetboek van Strafprocesrecht, Parl.St. Kamer 2019-20, nr. 1239/001, 484.

JURISPRUDENTIE

KRONIEK RECHTSPRAAK VERKEERSRECHT HOF VAN CASSATIE 2021

Marc Sterkens, Kamervoorzitter hof van beroep Antwerpen

De handhaving van de Wegverkeerswet en het Wegverkeersreglement, die in 2021 zeven wetswijzigingen ondergingen, vormt een groot deel van de dagelijkse politiepraktijk. In de voorliggende kroniek geeft Marc Sterkens een beknopt overzicht van de cassatierechtspraak die in 2021 deze wetgeving toepaste en duidde.

1. Introductie

De rechtspraak die voortvloeit uit de toepassing van de wegverkeerswetgeving biedt een bont palet van casuïstiek, veelal tentoongespreid bij de politierechtbanken, waarvan enkele uitlopers een beoordeling door het Hof van Cassatie te beurt vallen. Het hiernavolgende overzicht van de cassatierechtspraak heeft betrekking op de Wegverkeerswet1, waarna het Wegverkeersreglement en ten slotte enkele bijzondere aandachtspunten aan bod komen.

2. De Wegverkeerswet

2.1. Bestraffing van overtredingen

Het Hof van Cassatie besliste op 25 mei 20212 dat uit de samenlezing van artikel 195, tweede en zevende lid Sv. en artikel 29, § 3, derde en vierde lid WvW. volgt dat de correctionele rechtbank die oordeelt in hoger beroep over een snelheidsovertreding waarbij de toegelaten maximumsnelheid is overschreden met meer dan 40 km/u de beslissing tot het opleggen van een rijverbod enkel nauwkeurig moet motiveren overeenkomstig artikel 195, tweede en zevende lid Sv. indien een rijverbod van meer dan acht dagen wordt uitgesproken.

Met een arrest van 30 juni 20213 besliste het Hof van Cassatie dat de appelrechters artikel 29, § 4 WvW. schonden door een lagere geldboete op te leggen dan het wettelijke minimum zonder daarbij verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen.

2.2. Verval van het recht tot sturen

Op 2 juni 20214 besliste het Hof van Cassatie dat de appelrechter kon beslissen dat de overtreding van het rijden zonder rijbewijs was bewezen op basis van de vaststelling dat de eiseres titularis was van een voorlopig rijbewijs dat verviel op 18 januari

1 Hierna afgekort als “WvW.”.

2 Cass. 25 mei 2021, AR P.21.0180.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 6, 50-51.

3 Cass. 30 juni 2021, AR P.21.0614.N, VAV 2021, nr. 6, 23-24.

4 Cass. 2 juni 2021, AR P.20.1323.F, www.juportal.be

2019, terwijl ze tegenover de verbalisanten bij hun vaststellingen van 13 februari 2019 erkende dat ze het voertuig bestuurde, hetwelk was ingeschreven op haar naam.

Op 14 september 20215 vernietigde het Hof van Cassatie het bestreden vonnis waarin werd vastgesteld dat artikel 38, § 6 WvW. niet kon worden toegepast. Het vonnis stelde niet vast dat toepassing kon worden gemaakt van artikel 38, § 1, 4° WvW. Het veroordeelde de eiser door de gedeeltelijke bevestiging van wat door de eerste rechter werd beslist voor de feiten onder de tenlasteleggingen A (inbreuk op art. 6.2°, a) KB 23 maart 1998 betreffende het rijbewijs; art. 30, § 2, 1° en § 4 WvW.) en B (art. 6.2°, d) KB 23 maart 1998 betreffende het rijbewijs; art. 30, § 2, 1° en § 4 WvW.) tot niet alleen een werkstraf en een vervangende geldboete, maar ook tot de bijkomende straf van een verval van het recht tot sturen van motorvoertuigen gedurende een termijn van drie maanden, waarbij het herstel in dit recht afhankelijk wordt gemaakt van het slagen in de vier onderzoeken en examens. De veroordeling tot die bijkomende straf van het verval, gekoppeld aan de onderzoeken en examens, schendt de vermelde bepalingen.

Artikel 30, § 2, 1° WvW. bestraft met een geldboete van 50 tot 500 euro diegene die een overtreding begaat op de bepalingen door de Koning vastgesteld krachtens artikel 23, § 1, 2° en 4°, hetzij als bestuurder hetzij als persoon die een bestuurder begeleidt met het oog op de scholing. Artikel 38 WvW., behoudens in geval van toepassing van paragraaf 1, 4° en van paragraaf 6, laat niet toe om voor een overtreding strafbaar gesteld door artikel 30, § 2 WvW. een verval van het recht tot sturen als bijkomende straf uit te spreken.

2.3. Geïntoxiceerd sturen – weigeren van een ademtest of ademanalyse

Het Hof van Cassatie herinnerde met het arrest van 16 maart 20216 eraan dat de misdrijven van de door artikel 34, § 2, 3° WvW. strafbaar gestelde weigering zich te onderwerpen aan een ademtest of ademanalyse of zonder wettige reden een bloedproef te laten nemen, zijn voltrokken door de weigering om gevolg te geven aan een verzoek om zich aan een dergelijke test of analyse te onderwerpen of een bloedproef te laten nemen. Het is niet vereist dat de personen die bevoegd zijn tot

5 Cass. 14 september 2021, AR P.21.0685.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 1, 36-37.

6 Cass. 16 maart 2021, AR P.20.1272.N, www.juportal.be

het opleggen van een dergelijke test of analyse of het laten afnemen van een dergelijke proef de betrokkene het bevel geven om zich daaraan te onderwerpen. De weigering staat vast indien de persoon aan wie een dergelijke test, analyse of proef kan worden opgelegd, negatief antwoordt op de vraag of hij die test of analyse of bloedproef wil ondergaan. Een dergelijke strafbaarstelling is niet strijdig met het door artikel 10 EVRM gewaarborgde recht van vrijheid van meningsuiting.

2.4. Dronken sturen

Op 19 oktober 20217 werd geoordeeld dat de rechter de in artikel 35 WvW. bedoelde staat van dronkenschap bij de bestuurder van een voertuig kan afleiden uit alle aan tegenspraak onderworpen gegevens die hem zijn voorgelegd. Het is niet vereist dat de betrokkene heeft gestuurd in een toestand van alcoholintoxicatie bedoeld in artikel 34 WvW., noch dat de staat van dronkenschap bij hem is vastgesteld tijdens het sturen. Aldus kan de rechter het feit dat de bestuurder het voertuig in staat van dronkenschap heeft bestuurd afleiden uit de beschrijving van diens toestand door de verbalisanten, ook wanneer die laatsten de bestuurder pas hebben aangetroffen nadat hij had gestuurd. De tijdspanne tussen het sturen en de vaststellingen van de verbalisanten speelt geen rol wanneer de rechter kan uitsluiten dat die vaststellingen zijn beïnvloed door een gebeurtenis na het sturen, zoals het feit dat de bestuurder alsdan nog alcoholische dranken zou hebben genuttigd.

De appelrechters oordelen, eensdeels, dat de verbalisanten ongeveer een uur en 36 minuten na de aanrijding bij de eiser uiterlijke tekenen van dronkenschap hebben vastgesteld, meer bepaald een wankelende gang, wanordelijke kledij en bloeddoorlopen ogen. Zij oordelen, anderdeels, dat het verweer van de eiser dat hij het merendeel van de alcohol heeft genuttigd nadat hij in het holst van de nacht een elektriciteitskast had aangereden en beschadigd en vervolgens even verder in panne was gevallen, volstrekt ongeloofwaardig is. Aldus stellen zij de gegevens vast op grond waarvan zij oordelen dat de eiser zijn voertuig heeft bestuurd in staat van dronkenschap en verantwoorden zij hun beslissing naar recht.

2.5. Het alcoholslot

In het arrest van 3 maart 20218 werd bevestigd dat uit het algemene opzet van de wet blijkt dat de installatie van een al-

coholslot een preventieve veiligheidsmaatregel vormt die een doelstelling van algemeen belang nastreeft, aangezien deze inrichting, in combinatie met een omkaderingsprogramma, het mogelijk maakt om na te gaan of de gemoedstoestand van de bestuurder op het moment dat hij achter het stuur plaatsneemt, voldoet aan de wettelijke minimumnormen inzake nuchterheid die vereist zijn voor het veilig besturen van een voertuig, teneinde het recidivegevaar te beperken en de verkeersveiligheid te waarborgen. Deze verplichting is dus niet bedoeld om de recidivist te straffen, maar om de samenleving te beschermen tegen gevaarlijk gedrag in het verkeer.

Op 13 april 20219 besliste het Hof van Cassatie dat uit de tekst van artikel 37/1, § 1, derde lid WvW., zoals vervangen bij artikel 10 Wet Verkeersveiligheid 201810 en artikel 26 Wet Verkeersveiligheid 201811, niet volgt dat dit artikel moet worden toegepast indien de feiten voorwerp van de nieuwe vervolging dateren van na 30 juni 2018 en dit ongeacht of de feiten die aanleiding hebben gegeven tot een vonnis dat de grondslag vormt voor de herhaling als bedoeld door artikel 36 WvW. dateren van vóór of na 1 juli 2018. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepalingen volgt integendeel dat volgens de wil van de wetgever artikel 37/1, § 1, derde lid WvW. slechts kan worden toegepast indien zowel de feiten voorwerp van de nieuwe vervolging als de feiten die aanleiding hebben gegeven tot een vonnis dat de grondslag vormt voor de herhaling als bedoeld door artikel 36 WvW. werden gepleegd na 30 juni 2018. De wetgever verwees voor die keuze naar de vereiste van rechtszekerheid en de tijd die nodig is voor de omkaderingsinstelling, de dienstencentra en de magistratuur om zich voor te bereiden op deze ingrijpende wijziging van de alcoholslotwetgeving.

Op 8 juni 202112 oordeelde het Hof van Cassatie in dezelfde zin dat de in artikel 37/1, § 1, eerste lid WvW.13 bedoelde maatregel niet beoogt om de recidiverende bestuurder te bestraffen, maar om de maatschappij te beschermen tegen onverantwoord verkeersgedrag door mee te waarborgen dat een bestuurder zich veilig in het verkeer begeeft. Dit blijkt uit het feit dat: - volgens de wetsgeschiedenis van de wet van 12 juli 2009 tot wijziging van de wet betreffende de politie over het wegverkeer, gecoördineerd op 16 maart 1968, wat het invoeren van het alcoholslot betreft, de wetgever van oordeel is dat het voor de beteugeling van rijden onder invloed van alcohol niet volstaat om enkel straffen op te leggen, maar dat het bij dergelijke overtredingen belangrijk is dat er ook begeleidende veiligheids-

7 Cass. 19 oktober 2021, AR P.21.0988.N, www.juportal.be; zie ook Cass. 24 november 2020, AR P.20.0761.N, www.juportal.be; AC 2020, nr. 716; Cass. 17 februari 2016, AR P.15.0540.F, www.juportal.be; AC 2016, nr. 117; Cass. 20 september 2011, AR P.11.0182.N, www.juportal.be; AC 2011, nr. 481; Cass. 11 december 1984, AR 8950, AC 1985, nr. 226.

8 Cass. 3 maart 2021, AR P.20.1313.F, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 3, 72-74; T.Pol. 2021, nr. 4, 162.

9 Cass. 13 april 2021, AR P.21.0025.N, www.juportal.be

10 “In geval van een veroordeling wegens overtreding van artikel 36, indien het gaat om een bestraffing na een veroordeling met toepassing van artikel 34, § 2 indien de ademanalyse telkens een alcoholconcentratie van ten minste 0,50 milligram per liter uitgeademde alveolaire lucht meet of de bloedanalyse telkens een alcoholconcentratie van ten minste 1,2 gram per liter bloed aangeeft, beperkt de rechter de geldigheid van het rijbewijs van de overtreder tot alle motorvoertuigen die zijn uitgerust met een alcoholslot volgens dezelfde modaliteiten als bedoeld in het eerste lid, onverminderd de bepaling van artikel 38, § 6.”

11 “Deze wet treedt in werking op 15 februari 2018, met uitzondering van de artikelen 10 (...) , die in werking treden op 1 juli 2018. Artikel 37/1, § 1, van de gecoördineerde wetten van 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer, zoals vervangen bij artikel 10, geldt enkel voor de feiten gepleegd na de inwerkingtreding ervan.”

12 Cass. 8 juni 2021, AR P.21.0368.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 5, 61-64, met noot (de in VAV afgedrukte versie vermeldt ten onrechte het rolnummer P.21.0371.N, alsook een verkeerd ‘kopje’ van het arrest, m.n. het kopje behorende bij het arrest van dezelfde dag met rolnummer P.21.0371.N, dat opgenomen werd in hetzelfde nummer op pagina 59-61).

13 Art. 37/1, § 1, eerste lid WvW. bepaalt: “In geval van een veroordeling wegens overtreding van artikel 34, § 2, artikel 35 in geval van dronkenschap of van artikel 36, kan de rechter, indien hij geen definitief verval van het recht tot het besturen van een motorvoertuig uitspreekt of geen toepassing maakt van artikel 42, voor een periode van ten minste één jaar en ten hoogste drie jaar of levenslang, de geldigheid van het rijbewijs van de overtreder beperken tot alle motorvoertuigen die zijn uitgerust met een alcoholslot, op voorwaarde dat de overtreder als bestuurder voldoet aan de voorwaarden van het in artikel 61quinquies, § 3, bedoelde omkaderingsprogramma.”

maatregelen worden genomen die de overtreder langs een andere weg dan de straf nog meer ertoe aanzetten om zijn gedrag naar de toekomst toe te wijzigen met het oog op het verhogen van de verkeersveiligheid;

- de artikelen 37/1, § 1, eerste lid en 61quinquies, § 3 WvW. bepalen dat de veroordeelde moet voldoen aan de voorwaarden van een omkaderingsprogramma tijdens de periode waarbinnen de maatregel geldt;

- het alcoholslot uit zijn aard ertoe strekt na te gaan of de betrokkene, alvorens hij met zijn voertuig kan beginnen te rijden, voldoet aan de wettelijke minimumvereisten inzake nuchterheid om veilig een voertuig te besturen.

Die maatregel houdt geen onredelijk zware sanctie in waardoor hij niet verenigbaar zou zijn met enige internationale rechtsnorm zoals hier bedoeld14. Dat hij een veiligheidsmaatregel in het algemeen belang uitmaakt, speelt daarbij geen rol.

Op 8 juni 202115 bevestigde het Hof van Cassatie de eerdere rechtspraak van 13 april 202116 en verbrak het de beslissing van de appelrechter.

Op 14 september 202117 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat de toepassing van artikel 37/1, § 1, 2 WvW. niet vereist dat de veroordeelde alcoholverslaafd zou zijn.

Op 28 september 202118 bevestigde het Hof van Cassatie dat het opleggen van een alcoholslot in geval van een veroordeling wegens overtreding van artikel 34, § 2 WvW., indien de ademanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 0,78 milligram per liter uitgeademde alveolaire lucht meet of de bloedanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 1,8 gram per liter bloed aangeeft, niet afhankelijk is van de vaststelling dat de overtreder aan een alcoholverslaving lijdt of een alcoholproblematiek heeft. Uit artikel 37/1, § 1, tweede lid WvW. volgt dat de rechter principieel ertoe gehouden is om een alcoholslot op te leggen aan de overtreder die zich bevindt in de in dat artikel bepaalde voorwaarde van alcoholintoxicatie. De rechter die vaststelt dat aan de wettelijke voorwaarden voor het opleggen van deze maatregel is voldaan, dient die beslissing niet nader te motiveren. Indien de veroordeelde evenwel met een daartoe strekkende conclusie de rechter heeft verzocht om de maatregel niet toe te passen, dient de rechter bij toepassing van artikel 149 Grondwet deze conclusie te beantwoorden, zonder dat

14 Het middel voerde een schending aan van art. 6 en 13 EVRM.

hij moet antwoorden op stukken die zijn ingediend ter staving van de conclusie.

De eiser heeft in zijn appelconclusie met verwijzing naar de ingediende stukken gevraagd om het alcoholslot niet op te leggen omdat hij niet alcoholverslaafd is of geen alcoholproblematiek heeft en omdat het installeren van een alcoholslot in een bedrijfsvoertuig zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is. Het bestreden vonnis stelt vast dat aan de wettelijke voorwaarden voor het opleggen van het alcoholslot is voldaan en dat de door de eiser aangevoerde argumenten geen afdoende concrete elementen zijn die de rechtbank zouden toelaten om af te wijken van de verplichting om een alcoholslot op te leggen. Het voegt daaraan toe dat het feit over een bedrijfswagen te beschikken de eiser niet heeft belet om dit voertuig dronken te besturen, zodat niet valt in te zien hoe het feit over een bedrijfswagen te beschikken een argument zou kunnen zijn om geen alcoholslot op te leggen. Met die redenen beantwoordt het bestreden vonnis het bedoelde verweer en is de beslissing regelmatig met redenen omkleed en naar recht verantwoord.

De in artikel 37/1, § 1 WvW. bedoelde maatregel beoogt niet de beklaagde te bestraffen, maar de maatschappij te beschermen tegen onverantwoord verkeersgedrag door mee te waarborgen dat een bestuurder zich veilig in het verkeer begeeft. Het is bijgevolg geen straf maar wel een beveiligingsmaatregel. De rechter kan geen uitstel van tenuitvoerlegging verlenen voor een beveiligingsmaatregel.

2.6. Andere stoffen die de rijvaardigheid beïnvloeden

Met een arrest van 12 oktober 202119 werd beslist dat artikel 37bis, § 1, 1° WvW.20 uit veiligheidsoverwegingen beoogt te beletten dat personen een voertuig besturen onder invloed van een bepaald amfetaminegehalte dat hun rijvaardigheid beïnvloedt. Gelet op dit beschermingsoogmerk is het irrelevant of de aanwezigheid van een door de regelgever bepaald gehalte aan amfetamine in het lichaam het gevolg is van een toegestaan geneesmiddelengebruik dan wel van illegaal middelengebruik.

Het bestreden vonnis oordeelt dat het deskundig verslag besluit dat, eensdeels, in het bloedstaal van de eiser een hoeveelheid van meer dan 400 ng/ml amfetamines wordt terug-

15 Cass. 8 juni 2021, AR P.21.0371.N, VAV 2021, nr. 5, 59-61, met noot (de in VAV afgedrukte versie vermeldt ten onrechte het rolnummer P.21.0368.N, alsook een verkeerd ‘kopje’ van het arrest, m.n. het kopje behorende bij het arrest van dezelfde dag met rolnummer P.21.0368.N, dat werd opgenomen in hetzelfde nummer op pagina 61-64; dit arrest werd niet gepubliceerd op www.juportal.be).

16 Cf. supra.

17 Cass. 14 september 2021, AR P.21.0560.N, www.juportal.be; de tekst van het arrest (randnr. 11) verwijst ten onrechte naar art. 37/1, § 2 WvW. terwijl art. 37/1, § 1, 2 WvW. werd beoogd; art. 37/1, § 1, 2 WvW. luidt: “In geval van een veroordeling wegens overtreding van artikel 34, § 2, indien de ademanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 0,78 milligram per liter uitgeademde alveolaire lucht meet of de bloedanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 1,8 gram per liter bloed aangeeft, beperkt de rechter de geldigheid van het rijbewijs van de overtreder tot alle motorvoertuigen die zijn uitgerust met een alcoholslot volgens dezelfde modaliteiten als bedoeld in het eerste lid. Indien de rechter evenwel verkiest om deze sanctie niet op te leggen, motiveert hij dit uitdrukkelijk.”

18 Cass. 28 september 2021, AR P.21.0262.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 2, 44-45.

19 Cass. 12 oktober 2021, AR P.21.0765.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 2, 46-47; VAV 2022, nr. 3, 67-68; T.Pol. 2022, nr. 2, 56-57.

20

“§ 1 Wordt gestraft met een geldboete van 200 euro tot 2.000 euro:

1° hij die op een openbare plaats een voertuig of een rijdier bestuurt, of een bestuurder begeleidt met het oog op scholing, wanneer de speekselanalyse bedoeld in artikel 62ter, § 1, of de bloedanalyse bedoeld in artikel 63, § 2 de aanwezigheid in het organisme aantoont van minstens een van de volgende stoffen die de rijvaardigheid beïnvloeden:

Delta-9-tetrahydrocannabinol (THC)

Amfetamine

Methyleendioxymethylamfetamine (MDMA)

Morfine of 6-acetylmorfine

Cocaïne of benzoylecgonine en waarvan het gehalte gelijk is aan of hoger dan het gehalte bepaald in artikel 62ter, § 1, voor de speekselanalyse en in artikel 63, § 2, voor de bloedanalyse; (...).”

gevonden, hetgeen wijst op een gebruik van amfetamine, en dat, anderdeels, het bloedstaal negatief is voor de aanwezigheid van methylamfetamine (MDMA = xtc). Het oordeelt vervolgens dat uit medische attesten die de eiser voorlegt blijkt dat hij lijdt aan een aandachtsstoornis, waarvoor hij medicatie moet nemen, meer bepaald dextroamfetamine, en dat hij ook een eigenhandig opgestelde berekening neerlegt, waaruit blijkt dat de in zijn bloedstaal aangetroffen hoeveelheid amfetamine binnen het medicinaal gebruik valt. Door op grond van deze redenen de eiser vrij te spreken, schendt het bestreden vonnis, dat niet vaststelt dat de hoeveelheid aan amfetamines in het bloed van de eiser het toegelaten gehalte niet overschrijdt, het vermelde wetsartikel.

Cassering volgde.

2.7. Verval van het recht tot sturen

Op 25 mei 202121 besliste het Hof van Cassatie na een ambtshalve middel ter zake artikel 38, § 6, eerste lid WvW., zoals gewijzigd bij artikel 11, 6° van de wet van 6 maart 2018 ter verbetering van de verkeersveiligheid, dat in werking is getreden op 15 februari 2018 en is blijven bestaan tot de vervanging ervan vanaf 12 oktober 2018 door artikel 2 van de wet van 2 september 2018 tot wijziging van de wet van 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer wat de verbeurdverklaring en immobilisering van voertuigen betreft (hierna art. 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie), dat bepaalt dat de rechter een rijverbod van ten minste drie maanden moet uitspreken en het herstel van het recht tot sturen afhankelijk moet maken van het slagen in een theoretisch en praktisch examen en een medisch en psychologisch onderzoek wanneer de schuldige, in de periode van drie jaar te rekenen van de dag van de uitspraak van een vorig veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan voor één of meer van de in artikel 38, § 6, eerste lid WvW. bepaalde overtredingen, opnieuw wordt veroordeeld voor één van die overtredingen.

Bij arrest nr. 63/2020 van 7 mei 2020 heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat, gelet op de als geschonden vermelde bepalingen, artikel 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie, moet worden uitgelegd in die zin dat een persoon die, in de periode waarin die versie van toepassing was, één van de in die bepalingen opgesomde artikelen overtreedt nadat hij reeds eerder voor het overtreden van één van die artikelen was veroordeeld, slechts aan de in die bepaling bedoelde strafverzwaring kan worden onderworpen wanneer hij voor de nieuwe overtreding wordt veroordeeld binnen de periode van drie jaar te rekenen van de dag van de uitspraak van het vorig veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan.

De eiser werd onder meer vervolgd om op 20 mei 2018 een door artikel 34, § 2, 1° WvW. (tenlastelegging C) en een door artikel 48, eerste lid, 1° WvW. (tenlastelegging D) bedoelde overtreding te hebben begaan, dit is op een tijdstip waarop artikel 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie, van toepassing was. Het bestreden vonnis dat de eiser schuldig verklaart aan deze feiten, neemt bovendien op basis van het in kracht van

gewijsde getreden vonnis van de politierechtbank West-Vlaanderen, afdeling Brugge, van 22 december 2017 aan dat de eiser deze feiten heeft gepleegd in een toestand als bedoeld door artikel 38, § 6, eerste lid WvW. Aangezien er meer dan drie jaar zijn verstreken tussen dit vonnis van 22 december 2017 en 5 februari 2021, zijnde de datum van het bestreden vonnis, is die beslissing niet naar recht verantwoord.

Met een tweede arrest van 25 mei 202122 bevestigde het Hof van Cassatie de voormelde zienswijze en verbrak het een beslissing van de appelrechter. Het middel voerde schending aan van artikel 7.1 EVRM, artikel 15.1 IVBPR, artikelen 12, tweede lid en 14 Grondwet, artikel 2, tweede lid Sw. en artikel 38, § 6, eerste lid WvW., zoals gewijzigd bij artikel 11, 6° van de wet van 6 maart 2018 ter verbetering van de verkeersveiligheid: het bestreden vonnis neemt voor het bepalen van de strafmaat ten onrechte aan dat de eiser de feiten heeft gepleegd in een toestand als bedoeld door artikel 38, § 6, eerste lid WvW.; er zijn immers meer dan drie jaar verstreken tussen het vonnis van 25 juni 2015 en het bestreden vonnis.

Artikel 38, § 6, eerste lid WvW., zoals gewijzigd bij artikel 11, 6° van de wet van 6 maart 2018 ter verbetering van de verkeersveiligheid, dat in werking is getreden op 15 februari 2018 en is blijven bestaan tot de vervanging ervan vanaf 12 oktober 2018 door artikel 2 van de wet van 2 september 2018 tot wijziging van de wet van 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer wat de verbeurdverklaring en immobilisering van voertuigen betreft (hierna art. 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie), bepaalt dat de rechter een rijverbod van ten minste drie maanden moet uitspreken en het herstel van het recht tot sturen afhankelijk moet maken van het slagen in een theoretisch en praktisch examen en een medisch en psychologisch onderzoek wanneer de schuldige, in de periode van drie jaar te rekenen van de dag van de uitspraak van een vorig veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan voor één of meer van de in artikel 38, § 6, eerste lid WvW. bepaalde overtredingen, opnieuw wordt veroordeeld voor één van die overtredingen.

Bij arrest nr. 63/2020 van 7 mei 2020 heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat, gelet op de in het middel als geschonden vermelde bepalingen, artikel 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie, moet worden uitgelegd in die zin dat een persoon die, in de periode waarin die versie van toepassing was, één van de in die bepalingen opgesomde artikelen overtreedt nadat hij reeds eerder voor het overtreden van één van die artikelen was veroordeeld, slechts aan de in die bepaling bedoelde strafverzwaring kan worden onderworpen wanneer hij voor de nieuwe overtreding wordt veroordeeld binnen de periode van drie jaar te rekenen van de dag van de uitspraak van het vorig veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan.

De eiser werd vervolgd om op 27 februari 2018 een door artikel 48, eerste lid, 1° WvW. bedoelde overtreding te hebben begaan, dit is op een tijdstip waarop artikel 38, § 6, eerste lid WvW., in zijn tweede versie, van toepassing was. Het bestreden vonnis dat de eiser schuldig verklaart aan deze feiten, neemt

bovendien op basis van het in kracht van gewijsde getreden vonnis van de Nederlandstalige correctionele rechtbank te Brussel van 25 juni 2015 aan dat de eiser de feiten heeft gepleegd in een toestand als bedoeld door artikel 38, § 6, eerste lid WvW. Aangezien er meer dan drie jaar zijn verstreken tussen dit vonnis en de datum van het bestreden vonnis, is die beslissing niet naar recht verantwoord.

Op 22 juni 202123 oordeelde het Hof van Cassatie omtrent het aantekenen van verzet en het belang van de inhoud van de kennisgeving met het oog op de tenuitvoerlegging van het rijverbod24. De rechter oordeelt onaantastbaar of en wanneer de bij verstek veroordeelde persoon kennis heeft gekregen van de betekening van de verstekbeslissing. Die kennisneming hangt niet af van enige vormvereiste en kan zodoende voortvloeien uit de kennisgeving bepaald in artikel 40, eerste lid WvW. Bijgevolg kan de rechter de datum van dergelijke kennisgeving in aanmerking nemen voor het bepalen van de aanvangsdatum van de buitengewone termijn van verzet. In dat geval is vereist dat die kennisgeving de betrokkene informeert over het recht om tegen die beslissing verzet aan te tekenen en over de termijn en de vorm om dat te doen.

Het bestreden vonnis stelt vast dat de eiser ter rechtszitting heeft verklaard zich naar de wijsheid van de rechtbank te gedragen wat betreft de beoordeling van de ontvankelijkheid van zijn verzet. Vervolgens verwijst het naar de pertinente motieven van het beroepen vonnis over de niet-ontvankelijkheid van het verzet, die het als hernomen beschouwt en die de appelrechters zich eigen maken. Het beroepen vonnis oordeelt als volgt:

- op 18 mei 2018 werd aan de eiser de kennisgeving met het oog op de tenuitvoerlegging van het rijverbod betekend;

- die kennisgeving vermeldt uitdrukkelijk dat het verstekvonnis werd betekend op 12 december 2017;

- de eiser stelt dat voornoemde kennisgeving niet in aanmerking kan worden genomen als bewijs van kennisname van de datum van betekening van het verstekvonnis, aangezien geen informatie werd gegeven met betrekking tot de rechtsmiddelen die tegen het verstekvonnis konden worden aangewend;

- in deze specifieke zaak heeft de eiser zich echter op 28 mei 2018 aangeboden op de griffie om zijn rijbewijs neer te leggen en heeft hij het rijverbod uitgesproken in het verstekvonnis ook effectief uitgevoerd;

- de eiser kan niet ernstig voorhouden dat hij geen kennis zou hebben gehad van het verstekvonnis en van de betekening ervan, vermits hij de uitspraak vrijwillig heeft uitgevoerd;

- er kan moeilijk worden aangenomen dat iemand zijn rijbewijs gaat neerleggen op de griffie met het oog op de uitvoering van een rijverbod, zonder te weten waarom dit moet gebeuren;

23 Cass. 22 juni 2021, AR P.21.0480.N, www.juportal.be

- de rechter oordeelt onaantastbaar wanneer de beklaagde kennis heeft gekregen van de betekening;

- het is daarbij niet vereist dat de dag waarop de beklaagde kennis heeft gekregen van de akte van betekening van het verstekvonnis, wordt gepreciseerd;

- de kennisneming van de betekening is aan geen enkele bijzondere vormvereiste onderworpen.

Het bestreden vonnis dat aldus de aanvangsdatum van de termijn voor het buitengewoon verzet van de eiser doet ingaan op de datum van de kennisgeving of bepaald in artikel 40, eerste lid WvW., zonder ook vast te stellen dat deze kennisgeving of enige andere kennisgeving de informatie over het recht om tegen die beslissing verzet aan te tekenen en de termijn en de vorm om dat te doen bevat, verantwoordt de beslissing om het verzet niet ontvankelijk te verklaren niet naar recht.

Het bestreden vonnis werd vernietigd.

Met een arrest van 14 september 202125 bevestigde het Hof van Cassatie dat artikel 38 WvW., behoudens in geval van toepassing van paragraaf 1, 4° en van paragraaf 6, niet toelaat om voor een overtreding strafbaar gesteld door artikel 30, § 2 WvW. een verval van het recht tot sturen als bijkomende straf uit te spreken.

De eiser werd met de tenlasteleggingen A en B schuldig verklaard aan een inbreuk op artikel 6.2°, a) respectievelijk artikel 6.2°, d) van het koninklijk besluit van 23 maart 1998 betreffende het rijbewijs, strafbaar gesteld door artikel 30, § 2, 1° en § 4 WvW. Het bestreden vonnis stelt vast dat in deze zaak artikel 38, § 6 WvW. niet kan worden toegepast. Het stelt niet vast dat toepassing kan worden gemaakt van artikel 38, § 1, 4° WvW. Het veroordeelt de eiser door de gedeeltelijke bevestiging van wat door de eerste rechter werd beslist voor de feiten onder de tenlasteleggingen A (inbreuk op art. 6.2°, a) KB 23 maart 1998 betreffende het rijbewijs; art. 30, § 2, 1° en § 4 WvW.) en B (art. 6.2°, d) KB 23 maart 1998 betreffende het rijbewijs; art. 30, § 2, 1° en § 4 WvW.) tot niet alleen een werkstraf en een vervangende geldboete, maar ook tot de bijkomende straf van een verval van het recht tot sturen van motorvoertuigen gedurende een termijn van drie maanden, waarbij het herstel in dit recht afhankelijk wordt gemaakt van het slagen in de vier onderzoeken en examens. De veroordeling tot die bijkomende straf van het verval, gekoppeld aan de onderzoeken en examens, schendt de vermelde bepalingen.

Er volgde cassering zonder verwijzing.

24 Rechtsoverweging 3 luidde: “Artikel 187, § 1, Wetboek van Strafvordering bepaalt: De bij verstek veroordeelde kan tegen het vonnis in verzet komen binnen een termijn van vijftien dagen na de dag waarop het is betekend. Is de betekening van het vonnis niet aan hem in persoon gedaan, dan kan hij die bij verstek veroordeeld is, wat de veroordelingen tot straf betreft, in verzet komen binnen een termijn van vijftien dagen na de dag waarop hij van de betekening kennis heeft gekregen. (...) Indien niet blijkt dat hij kennis heeft gekregen van de betekening, kan hij die bij verstek veroordeeld is in verzet komen totdat de termijnen van verjaring van de straf verstreken zijn. (...).”

Art. 6.1 EVRM vereist dat een bij verstek veroordeelde wordt geïnformeerd over het recht om tegen die beslissing verzet aan te tekenen en over de termijn om dat te doen. Die kennisgeving kan gebeuren op het ogenblik van de betekening van de verstekbeslissing of op elk ander tijdstip dat de veroordeelde toelaat om het rechtsmiddel aan te wenden.

Art. 40, eerste lid WvW. bepaalt dat elk verval dat als straf is uitgesproken ingaat de vijfde dag na die waarop het Openbaar Ministerie de kennisgeving aan de veroordeelde heeft gedaan.

25 Cass. 14 september 2021, AR P.21.0685.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 1, 36-37.

Op 14 september 202126 werd een vonnis vernietigd waarin geoordeeld werd dat het verval niet geldt voor voertuigen van de categorie C, terwijl het herstel van het verval afhankelijk wordt gemaakt van het slagen voor één of meer proeven.

Artikel 45, eerste lid WvW. bepaalt dat de rechter het verval van het recht tot sturen kan beperken tot de categorieën van voertuigen die hij aangeeft overeenkomstig de bepalingen vastgesteld door de Koning krachtens artikel 26 van de wet, maar dat dit niet kan als het herstel in het recht tot sturen afhankelijk wordt gemaakt van het slagen voor één of meer van de in artikel 38, § 3 WvW. vermelde examens en onderzoeken.

Het bestreden vonnis bevestigt het met het beroepen vonnis opgelegde verval in recht tot sturen gedurende een termijn van twee maanden waarbij het herstel van dit recht afhankelijk wordt gemaakt van het slagen in een medisch en psychologisch onderzoek, maar het bepaalt bovendien dat voor het effectief verval een uitzondering wordt gemaakt voor de voertuigen van de categorie C. Die beslissing schendt de vermelde bepaling van de Wegverkeerswet.

Met een arrest van 12 oktober 202127, met betrekking tot een feit van 19 maart 2018, werd de eerder vermelde rechtspraak van de arresten van 25 mei 2021 verdergezet.

In het arrest van 19 oktober 202128 werd ingegaan op de motiveringsverplichting. De uit de artikelen 163, tweede lid en 195, tweede en zevende lid Sv. voortvloeiende verplichting voor de rechter om de keuze voor de bijkomende straf van het verval van het recht om motorvoertuigen te besturen en de maat van die straf, indien de wet die aan de vrije beoordeling van de rechter overlaat, nauwkeurig te motiveren, geldt ook voor de maatregel om het herstel in dat recht afhankelijk te maken van het slagen in de vier examens en onderzoeken. De verplichting om die maatregel nauwkeurig te motiveren belet niet dat de motivering beknopt kan zijn. De maatregel om het herstel in het recht om motorvoertuigen te besturen afhankelijk te maken van het slagen in de examens en onderzoeken kan mede worden gemotiveerd met redenen die dienen ter verantwoording van het opleggen van andere hoofd- en bijkomende straffen voor dezelfde feiten. De rechter moet niet voor elk examen of onderzoek afzonderlijk een nauwkeurige motivering verstrekken.

Het bestreden vonnis oordeelt met betrekking tot de straftoemeting als volgt:

- er wordt rekening gehouden met de aard en de ernst van de feiten, met het rijkelijk gevuld strafverleden van de eiseres en met haar persoonlijkheid;

- die straftoemeting beoogt uiting te geven aan de maatschappelijke afkeuring en het beschermen van de maatschappij en in het bijzonder de andere weggebruikers;

- de bewezen verklaarde feiten zijn gevaarlijk, asociaal en verstoren de maatschappelijke orde en getuigen van een bijzondere nonchalance en een gebrek aan verantwoordelijkheidszin;

- de eiseres moet beseffen dat de bewezen verklaarde feiten geen te verwaarlozen formaliteiten betreffen;

- gelet op de aard en de ernst van die feiten en de vele, ook specifieke antecedenten van de eiseres, is een effectieve gevangenisstraf en geldboete wettig en gepast;

- de eiseres leert niet uit voorgaande veroordelingen zodat een streng rijverbod noodzakelijk is, wat ongetwijfeld sociale en professionele repercussies heeft, maar deze zijn niet onoverkomelijk;

- de herstelexamens en -onderzoeken zijn nog steeds noodzakelijk met het oog op de bewustwording van de eiseres en haar herintegratie in het verkeer.

Met die redenen motiveert het bestreden vonnis op nauwkeurige wijze ook de maatregel om het herstel in het recht om motorvoertuigen te besturen afhankelijk te maken van de vier examens en onderzoeken.

Met een arrest van 9 november 202129 werd uitspraak gedaan ter zake de bijzondere weekendvervalregeling. Artikel 38, § 2bis WvW. bepaalt dat de rechter kan bevelen dat het effectief verval van het recht tot sturen enkel zal worden uitgevoerd van vrijdag om 20 uur tot zondag om 20 uur en vanaf 20 uur op de vooravond van een feestdag tot 20 uur van die feestdag. De rechter oordeelt in het licht van de omstandigheden van de zaak en de persoonlijkheid van de beklaagde of die uitvoeringsmodaliteit van de bijkomende straf van het verval van het recht tot sturen kan worden toegekend.

Artikel 38, § 2bis WvW. verzet zich niet ertegen dat de rechter een met verwijzing naar de beroepssituatie van een beklaagde geformuleerd verzoek om een weekendverval afwijst omdat met betrekking tot die beroepssituatie geen stavende stukken worden overgelegd. Een beklaagde die met verwijzing naar zijn werksituatie om een weekendverval verzoekt, moet rekening houden met de mogelijkheid dat de rechter bij afwezigheid van stavende stukken betreffende die werksituatie dit verzoek op die grond afwijst. Dat is een gegeven dat tot het debat behoort. De algemene rechtsbeginselen houdende eerbiediging van het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces verplichten de rechter niet om, indien een beklaagde een dergelijk verzoek formuleert zonder overlegging van stavende stukken, de behandeling van de zaak uit te stellen zodat de beklaagde alsnog de gelegenheid krijgt om dergelijke stukken over te leggen.

Met een arrest van 23 november 202130 werd een vonnis vernietigd waarin werd beslist om in strijd met artikel 41 WvW. uitstel van tenuitvoerlegging te verlenen gedurende een termijn van drie jaar voor het uitgesproken verval van het recht om motorvoertuigen te besturen voor een periode van acht dagen.

Artikel 41 WvW. bepaalt dat in de gevallen waarin de rechter bij toepassing van deze wet een verval van het recht tot sturen uitspreekt, hij, indien hij gebruik wenst te maken van artikel 8, § 1 Probatiewet, een effectief gedeelte moet opleggen van minstens acht dagen. Uit deze bepaling volgt dat indien de

26 Cass. 14 september 2021, AR P.21.0673.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 2, 86.

27 Cass. 12 oktober 2021, AR P. 21.1077.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 2, 46-47.

28 Cass. 19 oktober 2021, AR P.21.1109.N, www.juportal.be

29 Cass. 9 november 2021, AR P.21.0984.N, www.juportal.be

30 Cass. 23 november 2021, AR P.21.1142.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 4, 64.

rechter krachtens de Wegverkeerswet een verval van het recht tot sturen uitspreekt van acht dagen, hij geen uitstel van tenuitvoerlegging kan verlenen. Het bestreden vonnis legt door bevestiging van het beroepen vonnis de verweerder op grond van artikel 38, § 1, 2° WvW. een verval op van het recht tot het besturen van alle motorvoertuigen van acht dagen. Het verleent voor dit verval uitstel van tenuitvoerlegging gedurende een termijn van drie jaar. Aldus schendt het bestreden vonnis de vermelde bepaling van de Wegverkeerswet.

2.8. Verval uitgesproken wegens lichamelijke of geestelijke ongeschiktheid

In het arrest van 14 september 202131 herinnerde het Hof van Cassatie eraan dat het door artikel 42 WvW. bedoelde verval van het recht tot sturen wegens lichamelijke of geestelijke ongeschiktheid geen straf is, maar een beveiligingsmaatregel. Volgens artikel 42, tweede lid WvW. is het opleggen van dit verval mogelijk in elke aanleg en dit ongeacht wie het rechtsmiddel heeft ingesteld. Het kan dus ook voor het eerst in hoger beroep worden opgelegd.

De rechter beoordeelt onaantastbaar of er een lichamelijke of geestelijke ongeschiktheid is tot het besturen van een motorvoertuig. Het opleggen van deze beveiligingsmaatregel vereist niet noodzakelijk het bevelen van een deskundigenonderzoek. De rechter kan bij die beoordeling het gegeven betrekken dat de beklaagde verdovende middelen gebruikt of heeft gebruikt. Uit de omstandigheid dat een beklaagde analyses overlegt die negatief zijn voor het gebruik van verdovende middelen of dat hij voorhoudt niet langer meer te gebruiken volgt niet dat de rechter moet aannemen dat er geen lichamelijke of geestelijke ongeschiktheid is in de zin van artikel 42 WvW.

Het bestreden vonnis verklaarde de eiser schuldig aan een inbreuk op artikel 37bis, § 1, 1° WvW. Het oordeelde dat het opleggen van een beveiligingsmaatregel met toepassing van artikel 42 WvW. absoluut noodzakelijk is, dat uit de door de eiser neergelegde stukken blijkt dat hij bij twee van de drie urinetesten positief heeft getest op het gebruik van cannabis en dat hij ter rechtszitting heeft verklaard dat hij nog steeds effectief één joint om de drie dagen rookt. Op grond van die redenen, die zijn gesteund op concrete elementen, kon het bestreden vonnis wettig oordelen dat de eiser lichamelijk en geestelijk niet geschikt is tot het besturen van een motorvoertuig.

2.9. Sturen spijts verval

Op 27 april 202132 werd geoordeeld dat een schuldigverklaring aan het door artikel 48, eerste lid, 2° WvW. bedoelde misdrijf niet vereist dat bij afwezigheid van een daartoe strekkende conclusie de rechter uitdrukkelijk vaststelt dat de beklaagde kennis heeft gekregen van de verplichting om herstelproeven af te leggen.

Het voor het vaststellen van de toestand van herhaling vereiste bewijs van een vroegere veroordeling die kracht van gewijsde heeft, wordt in de regel geleverd door een door de griffier uitgereikt afschrift van de veroordelende beslissing of uittreksel met de vermelding dat die beslissing kracht van gewijsde heeft. Het bewijs van het bestaan van een vroegere veroordeling en het kracht van gewijsde hebben van die beslissing kan door het Openbaar Ministerie evenwel ook met andere middelen worden geleverd, waarbij de rechter de afwezigheid van betwisting door de beklaagde in aanmerking kan nemen. Het bestreden vonnis oordeelt dat uit het vonnis van de Franstalige correctionele rechtbank te Brussel van 29 juni 2016 blijkt dat de eiser in een vonnis van de politierechtbank van 23 juni 2015 werd veroordeeld wegens een inbreuk op artikel 48, eerste lid, 2° WvW., dat deze veroordeling in kracht van gewijsde is getreden, aangezien het hoger beroep van de eiser in voormeld vonnis bij verstek onontvankelijk werd verklaard wegens laattijdigheid, en dat het latere verzet van de eiser tegen dit verstekvonnis ongedaan werd verklaard. Het besluit vervolgens dat deze eerdere veroordeling definitief is en dat de huidige feiten van 16 juni 2018 binnen drie jaar vanaf de dag van de uitspraak van het vorige veroordelend vonnis werden gepleegd. Met deze redenen verantwoordt het bestreden vonnis naar recht de beslissing dat de eiser zich in een toestand van herhaling bevindt, zoals bedoeld in artikel 48, tweede lid WvW.

Op 25 mei 202133 besliste het Hof van Cassatie ten aanzien van een middel waarin werd aangevoerd dat het bestreden vonnis ten onrechte oordeelt dat het arrest van 21 januari 202034 van het Hof hier niet toepasselijk is. Het verbod tot sturen dat betrekking had op alle motorvoertuigen, is immers naar analogie met het in het vermelde arrest beoordeelde geval niet van toepassing op die motorvoertuigen waarvoor de bestuurder is ontslagen van de verplichting houder te zijn van een rijbewijs: de bromfiets was van klasse A, zodat geen rijbewijs was vereist.

Het Hof oordeelde dat volgens artikel 38, § 1, eerste lid WvW. de rechter in de met die bepaling vermelde gevallen het verval van het recht tot het besturen van een motorvoertuig kan uitspreken. Die bepaling maakt geen onderscheid tussen motorvoertuigen waarvoor een rijbewijs is vereist en motorvoertuigen waarvoor dat niet is vereist. Uit de samenhang tussen artikel 48, eerste lid, 1° WvW. en artikel 38, § 1, eerste lid WvW. volgt dat het door artikel 48, eerste lid, 1° WvW. strafrechtelijk gesanctioneerde verbod, om tijdens de periode van vervallenverklaring van het recht een motorvoertuig te besturen, geldt voor alle motorvoertuigen en dit ongeacht of voor het besturen ervan een rijbewijs is vereist.

2.10. De immobilisering van een voertuig als veiligheidsmaatregel

Op 16 december 202135 bevestigde het Hof van Cassatie eerdere rechtspraak36 door te beslissen dat de procedure strek-

31 Cass. 14 september 2021, AR P.21.0109.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 2, 55-56.

32 Cass. 27 april 2021, AR P.21.0061.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 6, 17-18.

33 Cass. 25 mei 2021, AR P.21.0345.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 6, 51-53.

34 Cf. Cass. 21 januari 2020, AR P.19.0981.N, www.juportal.be; VAV 2020, nr. 3, 46-47. Die casus had betrekking op het besturen van een motorvoertuig zonder de onderzoeken te hebben afgelegd.

35 Cass. 16 december 2021, AR P.21.1314.N, www.juportal.be

36 Cass. 20 januari 2009, VAV 2010, 53.

kende tot de opheffing van de immobilisering van een voertuig als beveiligingsmaatregel bij toepassing van artikel 58bis, § 1 of § 3 WvW. een specifieke rechtspleging is die afwijkt van en niet verenigbaar is met de rechtspleging op verzoekschrift tot de opheffing van een opsporingshandeling met betrekking tot zijn goederen zoals geregeld door artikel 28sexies Sv. Tegen een beslissing op grond van artikel 58bis, § 1 of § 3 WvW. staat geen hoger beroep open en bijgevolg ook geen cassatieberoep tegen een arrest gewezen op het hoger beroep tegen een dergelijke beslissing.

2.11. Alcoholopname

Op 26 januari 202137 oordeelde het Hof van Cassatie met betrekking tot de toepassing van artikel 59 WvW.38 dat krachtens artikel 26 van het koninklijk besluit van 21 april 2007 betreffende de ademtesttoestellen en de ademanalysetoestellen (KB Ademtest- en ademanalysetoestellen) de betrokkene onder meer moet worden uitgelegd dat hij een tweede ademanalyse mag vragen. Noch uit deze bepalingen, die geen verband houden met het recht op bijstand van een raadsman maar enkel tot doel hebben om de betrokkene te wijzen op de mogelijkheid om een tweede analyse te vragen, noch uit artikel 6 EVRM volgt voor de verbalisant de verplichting om, nadat hij de betrokkene heeft verwittigd van zijn recht om een tweede ademanalyse te vragen, uitdrukkelijk vast te stellen dat die aan dat recht verzaakt. Uit de omstandigheid dat de verbalisant niet vaststelt dat de betrokkene een tweede analyse vraagt, volgt dat de betrokkene aan dat recht heeft verzaakt, tenzij hij het tegendeel aannemelijk maakt. Dit maakt de uitoefening van het recht op een tweede analyse niet inhoudsloos.

Het bestreden vonnis oordeelt als volgt:

- het besturen van een voertuig onder invloed van alcohol is een misdrijf waarvan het bewijs, wanneer het wordt geleverd door een ademanalyse, wordt geregeld door de bijzondere gebruiksmodaliteiten van de aangewende toestellen;

- artikel 59, § 3 WvW. bepaalt het recht op het vragen van een tweede ademanalyse;

- artikel 26 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen bepaalt dat aan de betrokkene moet worden uitgelegd dat hij een tweede ademanalyse mag vragen;

- de wet legt geen bijzondere bewijsmiddelen op betreffende het bewijs van de naleving van de wettelijke formaliteiten wat dit aspect betreft;

- in het proces-verbaal is de rubriek betreffende het duidelijk en expliciet aan de betrokkene meedelen van de mogelijkheid van een tweede ademanalyse en het recht op een tegenexpertise door middel van een bloedproef overeenkomstig artikel 28 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen aangeduid met “ja”; - er wordt door de eiser geen enkel element aangebracht dat aannemelijk zou kunnen maken dat deze vermelding in het proces-verbaal onjuist zou zijn.

Met deze redenen verantwoordt het arrest de beslissing naar recht.

Op 23 februari 202139 besliste het Hof van Cassatie dat de artikelen 23 tot en met 28 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen de controleprocedure bepalen indien een persoon een ademtest of ademanalyse moet ondergaan. Krachtens artikel 26 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen moet aan de persoon aan wie een ademanalyse werd opgelegd, worden uitgelegd dat hij een tweede ademanalyse mag vragen en dat bij een eventueel verschil tussen de twee resultaten van meer dan de in bijlage 2 van dat besluit bepaalde nauwkeurigheidsvoorwaarden een derde ademanalyse wordt uitgevoerd. Uit artikel 59, § 3, eerste lid WvW. volgt dat indien de betrokkene dat vraagt, onmiddellijk een tweede analyse moet worden uitgevoerd en dat indien het verschil tussen deze twee resultaten meer bedraagt als voormeld, een derde analyse moet worden uitgevoerd. Noch uit deze bepalingen, die enkel tot doel hebben om de betrokkene te wijzen op de mogelijkheid om een tweede analyse te vragen, noch uit artikel 6 EVRM of uit de beginselen die het middel aanhaalt, volgt voor de verbalisant de verplichting om uitdrukkelijk en met verwijzing naar artikel 26 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen in het proces-verbaal op te nemen dat aan de betrokkene werd uitgelegd dat hij een tweede ademanalyse mag vragen. De enkele vermelding in het proces-verbaal dat de controleprocedure bepaald in het KB Ademtest- en ademanalysetoestellen werd gevolgd, kan voor de rechter volstaan om te oordelen dat aan de bedoelde kennisgevingsplicht werd voldaan.

2.12. Opsporing en vaststelling van misdrijven

In een zaak waarin werd ingeroepen dat het strafdossier niet toelaat na te gaan of de vaststelling gebeurde middels een onbemand automatisch werkend toestel, oordeelde het Hof van Cassatie op 20 april 202140 dat krachtens artikel 32 V.T.Sv. enkel tot de nietigheid van onregelmatig verkregen bewijs en dus tot de uitsluiting ervan kan worden besloten indien de naleving van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid, de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de onregelmatigheid, voor zover de naleving ervan niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, niet noodzakelijk leidt tot bewijsuitsluiting, maar dat de rechter concreet moet nagaan of zij de betrouwbaarheid van het bewijs aantast dan wel het gebruik van dat bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces, wat hij op grond van de gegevens van de zaak onaantastbaar beoordeelt. Uit de enkele omstandigheid dat een proces-verbaal dat werd opgesteld voor een verkeersovertreding niet vermeldt of het toestel dat voor die vaststelling werd gebruikt bemand of onbemand is, volgt niet dat die onregelmatigheid, die door de wetgever niet is gesanctioneerd met nietigheid, noodzakelijk onbetrouwbaar bewijs oplevert of dat het gebruik ervan eisers recht op een eerlijk proces met inbegrip van zijn recht van verdediging noodzakelijk miskent.

Betreffende het criterium van de betrouwbaarheid van het bewijs oordeelt het bestreden vonnis dat:

37 Cass. 26 januari 2021, AR P.20.1208.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 3, 70-72.

38 “Op verzoek van de in § 1, 1° en 2°, bedoelde personen aan wie een ademanalyse werd opgelegd, wordt onmiddellijk een tweede analyse uitgevoerd en, indien het verschil tussen deze twee resultaten meer bedraagt dan de door de Koning bepaalde nauwkeurigheidsvoorschriften, een derde analyse.”

39 Cass. 23 februari 2021, AR P.20.1209.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 4, 58-60; RW 2021-22, 1345.

40 Cass. 20 april 2021, AR P.21.0030.N, www.juportal.be; NC 2021, 514-516.

- het ontbreken ervan niet tot gevolg heeft dat de vaststelling zelf onregelmatig zou zijn, daar de vermelding een loutere bevestiging van een materiële toestand betreft;

- de vaststelling immers precies door het automatisch werkend toestel wordt gedaan;

- die vaststelling op een later tijdstip door een agent van politie wordt nagekeken;

- het precies de chronologie van de vaststellingen is die de rechtbank ertoe leidt om te besluiten dat het ontbreken van de vermelding dat het automatisch werkend toestel onbemand was, in dit geval niet leidt tot onbetrouwbaarheid van het bewijs;

- op 7 november 2017 het automatisch werkend toestel een snelheidsmeting van het voertuig Volvo XC60 met nummerplaat ... registreerde en, naar blijkt uit het aanvankelijk proces-verbaal, deze registratie op 14 november 2017 werd vastgesteld door een agent van politie.

Betreffende het criterium van de miskenning van het recht op een eerlijk proces, waarvan het recht van verdediging deel uitmaakt, oordeelt het bestreden vonnis dat:

- uit het ijkingscertificaat van het automatisch werkend toestel dat in dit dossier overging tot registratie, blijkt dat het enkel geschikt is voor metingen op een vast traject, hetgeen, zelfs ingeval uit het mobiele karakter van een trajectsnelheidsmeter het bemand karakter ervan zou volgen, wat niet het geval is, tot gevolg heeft dat de betrokken trajectsnelheidsmeter dus niet mobiel was;

- de precieze aard van het systeem van trajectsnelheidsmeters enerzijds, evenals verschillende andere vermeldingen in het strafdossier anderzijds, van die aard zijn dat het recht van verdediging van de eiser voldoende is gewaarborgd, zelfs bij ontstentenis van expliciete vermelding van het onbemand karakter van het automatisch werkend toestel dat is overgegaan tot registratie;

- hiervoor wordt verwezen naar het feit dat de registratie door het automatisch toestel nadien werd vastgesteld door een agent van politie, waarvan uitdrukkelijk wordt vermeld dat deze de vorming heeft genoten voor het gebruikte apparaat;

- het strafdossier bovendien het ijkingscertificaat van de betrokken trajectsnelheidsmeter bevat dat expliciet vermeldt dat het toestel is goedgekeurd voor gebruik in afwezigheid van de politie.

Op grond van die redenen, die zijn gestoeld op aan tegenspraak onderworpen elementen, kan het bestreden vonnis wettig oordelen dat de onregelmatigheid wegens de niet-vermelding van het bemand of onbemand karakter van de snelheidsmeter in het proces-verbaal van overtreding niet leidt tot bewijsuitsluiting

Met betrekking tot een bloedproef die op onregelmatige wijze werd verkregen, besliste het Hof van Cassatie op 27 april 202141 dat krachtens artikel 32 V.T.Sv. een onregelmatig verkregen bewijs slechts nietig is en bijgevolg dient te worden uitgesloten, indien de naleving van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid, de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Die bepaling maakt geen onderscheid naargelang het bewijs vrij wordt geleverd dan wel bijzonder bij wet is geregeld. Ook de miskenning van een voorschrift van

het wettelijk geregelde bewijs inzake alcoholintoxicatie dient aan de voormelde criteria te worden getoetst om al dan niet tot de uitsluiting van het onregelmatig verkregen bewijs te besluiten. Artikel 63, § 1 WvW. bepaalt onder welke voorwaarden een bloedproef kan worden opgelegd. De naleving van die voorwaarden is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. De niet-naleving van de voorwaarden tast niet noodzakelijk de betrouwbaarheid aan van de analyse van een in strijd met de voorwaarden afgenomen bloedproef en het gebruik van die analyse impliceert niet noodzakelijk een miskenning van het recht op een eerlijk proces.

Het staat aan de rechter onaantastbaar te oordelen of de niet-naleving van de in artikel 63 WvW. bepaalde voorwaarden de betrouwbaarheid van het onrechtmatig verkregen bewijs daadwerkelijk aantast dan wel of het gebruik ervan het recht op een eerlijk proces miskent. Het Hof gaat wel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan onmogelijk kunnen worden verantwoord.

Met eigen redenen en met overname van de redenen van het beroepen vonnis oordelen de appelrechters als volgt:

- het bewijs door de bloedanalyse is op zich onregelmatig verkregen;

- het blijkt niet, noch wordt voorgehouden, dat bij de afname van de bloedproef of bij de eropvolgende analyse van het bloed, enige regel werd geschonden die gaat over de intrinsieke kwaliteit van de bloedproef als bewijsmiddel;

- het komt erop neer dat wanneer de bloedproef als bewijsmiddel wordt aangewend, de regels die erover waken dat de bloedproef een correct resultaat geeft, moeten zijn gerespecteerd, wat hier het geval is;

- de bloedproef is op zich een afdoende betrouwbaar bewijsmiddel om het gebruik van (een bepaalde hoeveelheid) alcohol door een bestuurder van een voertuig te doen blijken;

- de eiser heeft, nadat hij kennis kreeg van het resultaat van de bloedproef, zijn recht van verdediging kunnen doen gelden door een tegenanalyse te vragen;

- de onregelmatigheid (bloedproef zonder dat voldaan was aan de voorwaarden voor het opleggen) tast de betrouwbaarheid van het bewijs niet aan; het is niet omdat de politie eerst een ademanalyse had moeten proberen of minstens had moeten aangeven waarom die niet mogelijk was, dat de bloedproef op zich een onbetrouwbaar resultaat zou hebben gegeven;

- er kan dan ook niet worden gesteld dat de kwaliteit van de bloedproef op zich is aangetast omdat er (in strijd met de voorgeschreven procedure) geen ademanalyse is geweest;

- er is geen aanwijzing dat de onregelmatigheid op zich opzettelijk zou zijn begaan, wat de eiser, zelf politieman, ook niet voorhoudt;

- de eiser was volgens de aanvankelijke inlichtingen in elk geval ernstig gewond en de verbalisanten hebben ten tijde van de feiten nagelaten om te focussen op de vraag of die verwondingen nu al dan niet verhinderden dat er een ademanalyse zou worden afgelegd, wat een onachtzaamheid is die niet onverschoonbaar is;

- de ademanalyse en de regel dat de ademanalyse het eerste bewijsmiddel moet zijn (in plaats van de bloedproef) werd ingevoerd in het algemeen belang, met name om de pakkans met

betrekking tot alcohol in het verkeer te verhogen. De miskenning van de regel raakt niet aan een specifiek individueel belang. Op grond van die redenen, waaruit blijkt dat de appelrechters wel degelijk de impact van de onregelmatigheid op de kwaliteit van het bewijs hebben onderzocht, kan het bestreden vonnis wettig oordelen dat de vastgestelde onregelmatigheid de betrouwbaarheid van de bloedanalyse niet heeft aangetast en dat het gebruik ervan het recht op een eerlijk proces van de eiser niet heeft miskend.

Met betrekking tot het nemen van een bloedproef besliste het Hof van Cassatie op 23 juni 202142 dat artikel 44bis, § 3 Sv., dat door artikel 64 WvW. van toepassing is verklaard op de bloedafname in verkeersaangelegenheden en dat bepaalt dat, indien de tussenkomst van de opgevorderde arts niet mag worden uitgesteld, de persoon bij wie het monster wordt afgenomen op eigen kosten een arts van zijn keuze aanwezig mag laten zijn, impliceert dat de persoon bij wie het monster wordt afgenomen in staat moet zijn om een dergelijke wens kenbaar te maken. Hieruit volgt niet dat de politie verplicht is om automatisch een tweede arts aan te wijzen indien de betrokkene zelf geen arts kan kiezen. Artikel 63, § 1, eerste lid WvW. bepaalt dat bevoegde ambtenaren een bloedmonster moeten laten afnemen wanneer het niet mogelijk is geweest om een ademtest of een ademanalyse uit te voeren bij de vermoedelijke veroorzaker van een verkeersongeval of bij een persoon die het ongeval mede kan hebben veroorzaakt, ook al is hij of zij het slachtoffer, en het onmogelijk is om na te gaan of er tekenen van alcoholopname zijn.

Op 7 december 202143 bevestigde het Hof van Cassatie dat krachtens artikel 26 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen aan de betrokkene onder meer moet worden uitgelegd dat hij een tweede ademanalyse mag vragen. De vermelding in het overeenkomstig artikel 62, eerste lid WvW. opgesteld proces-verbaal dat artikel 26 KB Ademtest- en ademanalysetoestellen werd geëerbiedigd, geldt als bewijs van het feit en de inhoud van de aan de betrokkene gedane verwittiging van zijn recht om een tweede ademanalyse te vragen, tenzij hij het tegendeel aannemelijk maakt.

2.13. Het bevel tot betalen

Op 1 juni 202144 beslechtte het Hof van Cassatie een discussiepunt dat de lagere rechtspraak verdeelde.

Met artikel 65/1 WvW., zoals vervangen door artikel 45 van de programmawet van 25 december 2016, heeft de wetgever een sui generis-procedure ingevoerd ertoe strekkend om, indien een overtreder niet binnen een bepaalde termijn de hem voorgestelde minnelijke schikking heeft betaald, het Openbaar Ministerie de mogelijkheid te geven een bevel tot betaling uit te vaardigen dat in geval van niet-betaling en de afwezigheid of de verwerping van betwisting moet leiden tot een uitvoerbare titel voor het bedrag van de voorgestelde minnelijke schikking, verhoogd met 35 procent en met desgevallend de bijdrage aan het Fonds tot hulp aan de slachtoffers van opzettelijke gewelddaden en aan de occasionele redders. Met deze procedure be-

42 Cass. 23 juni 2021, AR P.21.0500.F, www.juportal.be

43 Cass. 7 december 2021, AR P.21.0882.N, www.juportal.be

44 Cass. 1 juni 2021, AR P.21.0325.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 5, 57-59.

oogt de wetgever het Openbaar Ministerie in staat te stellen om een uitvoerbare titel op te maken, zodat niet langer een beroep moet worden gedaan op een strafrechter om een overtreder aan wie een minnelijke schikking is voorgesteld tot betaling te dwingen. De wetgever wil immers de afhandeling van bepaalde verkeersstrafzaken stroomlijnen door het opleggen van een snelle, zekere en aan de concrete situatie aangepaste sanctie en dit volgens een procedure die aan de betrokkene een voldoende niveau van rechtsbescherming biedt. Doel is de werklast van de met vervolging en berechting van verkeersstrafzaken belaste overheden te verminderen, zodat meer tijd vrijkomt voor de behandeling van complexe dossiers. Hoewel de regeling van het bevel tot betalen beoogt bij te dragen tot de handhaving van de verkeerswetgeving, strekt ze niet tot het opleggen van een straf in de zin van artikel 1 Sw., maar uitsluitend tot het creëren van een uitvoerbare titel. Door het uitvaardigen van een bevel tot betalen en de daaropvolgende procedure wordt de strafvordering niet in werking gesteld en de in artikel 65/1, § 2 WvW. uitgewerkte bezwaarprocedure kan er dan ook niet toe leiden dat de politierechtbank of in hoger beroep de correctionele rechtbank kennisneemt van de strafvordering voor de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het uitvaardigen van het bevel tot betalen. Het gegeven dat een uitvoerbaar bevel tot betalen een straf kan zijn in de zin van artikel 6 EVRM of dat, indien de FOD Financiën niet binnen de drie jaar tot invorderen van het uitvoerbaar verklaard bevel tot betaling kan overgaan, het Openbaar Ministerie overeenkomstig artikel 65/1, § 10 WvW. het recht tot sturen van de overtreder kan schorsen, doet daaraan geen afbreuk.

Uit de doelstellingen van de door artikel 65/1 WvW. uitgewerkte regeling en de wetsgeschiedenis ervan waarin wordt aangegeven dat de politierechtbank het beroep ten gronde behandelt, volgt dat, ongeacht wat in het zesde en zevende lid van artikel 65/1, § 2 WvW. is geschreven, de politierechtbank en in hoger beroep de correctionele rechtbank in geval van een door artikel 65, § 2 WvW. ingesteld beroep moeten onderzoeken of:

- het bij verzoekschrift ingesteld beroep voldoet aan de in artikel 65, § 1, eerste en tweede lid WvW. bepaalde tijds- en vormvoorwaarden;

- de in artikel 65/1, § 1 WvW. bedoelde voorwaarden voor het uitvaardigen van het bevel tot betalen en de kennisgeving ervan zijn verenigd;

- wel vaststaat dat de persoon tegen wie het bevel tot betalen is uitgevaardigd de feiten op grond waarvan dit bevel is uitgevaardigd heeft gepleegd, wat veronderstelt dat wordt nagegaan of de voor de overtreding vereiste bestanddelen zijn verenigd, of die feiten aan de als overtreder aangemerkte persoon kunnen worden toegerekend en of de som waarvoor het Openbaar Ministerie het bevel tot betalen heeft uitgevaardigd wettig is. Het staat aan de rechter om in het licht van dit onderzoek te beslissen of het beroep van de persoon tegen wie het bevel tot betalen is uitgevaardigd:

- onontvankelijk is, wat ertoe leidt dat eens de beslissing van de rechter definitief is het bevel tot betalen uitvoerbaar wordt;

- ontvankelijk maar ongegrond is, wat er eveneens toe leidt dat eens de beslissing van de rechter definitief is het bevel tot betalen uitvoerbaar wordt;

- ontvankelijk en gegrond is, wat als gevolg heeft dat het bevel tot betaling als niet bestaand moet worden beschouwd. Het is dan aan het Openbaar Ministerie om te oordelen of voor de feiten waarvoor het bevel tot betalen werd uitgevaardigd in het licht van de door de rechter gemaakte beoordeling de strafvordering alsnog kan worden ingesteld en vervolgens aan de strafrechter bij wie die strafvordering desgevallend aanhangig wordt gemaakt om daarover te beslissen.

Aannemen, op basis van een letterlijke lezing van artikel 65/1, § 2, zesde en zevende lid WvW., dat de rechter zijn onderzoek van het door artikel 65/1, § 2, eerste en tweede lid WvW. bedoelde beroep moet beperken tot een onderzoek naar de ontvankelijkheid van dit beroep en dat elke ontvankelijkverklaring van een dergelijk beroep automatisch tot gevolg heeft dat het bevel tot betalen niet bestaand wordt, is niet alleen strijdig met de wetsgeschiedenis van de regeling, maar zou aan deze regeling ook elke zin ontnemen. Een ontvankelijk beroep dat volgens de wil van de wetgever met redenen omkleed moet zijn, zou volstaan en dit ongeacht op welke gronden het is gesteund, om aan het bevel tot betalen elke uitwerking te ontzeggen. Dat kan onmogelijk de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Met een arrest van 22 juni 202145 werd de rechtspraak van 1 juni 2021 bevestigd. Ook hier volgde vernietiging van het bestreden vonnis.

2.14. Identificatie van een overtreder – natuurlijke persoon

In antwoord op het middel dat het bestreden vonnis ten onrechte oordeelt dat het voorleggen van een ondertekende verklaring van de werkelijke bestuurder, samen met zijn identiteitskaart, niet volstaat om het vermoeden van artikel 67bis WvW. te weerleggen, motiveerde het Hof van Cassatie op 23 maart 202146 dat de natuurlijke persoon op wiens naam een motorvoertuig is ingeschreven, overeenkomstig artikel 67bis WvW. wordt vermoed de overtredingen van de Wegverkeerswet en de uitvoeringsbesluiten met dit voertuig te hebben begaan, indien bij de vaststelling van de overtreding de bestuurder niet werd geïdentificeerd. De houder van de kentekenplaat van het voertuig kan dit vermoeden evenwel weerleggen door met elk middel te bewijzen dat hij niet de bestuurder was op het ogenblik van de feiten. Hij moet daartoe de identiteit van de onmiskenbare bestuurder kenbaar maken, tenzij hij diefstal, fraude of overmacht kan bewijzen. De rechter oordeelt onaantastbaar of de kentekenplaathouder van het motorvoertuig waarmee de overtreding werd begaan, erin slaagt om het op hem rustende vermoeden te weerleggen. Hij kan daartoe alle feitelijke gegevens in aanmerking nemen waarvan de rechter de bewijswaarde onaantastbaar beoordeelt, waaronder de tijd verstreken tussen de overtreding en de kennisgeving door de kentekenplaathouder van de identiteit van de vermeende bestuurder van het voertuig op het ogenblik van de overtreding. De enkele omstandigheid dat de kentekenplaathouder een schriftelijke

45 Cass. 22 juni 2021, AR P.21.0478.N, www.juportal.be

verklaring van een derde voorlegt, samen met een kopie van de identiteitskaart van deze derde, ter bevestiging van zijn bewering dat deze derde de bestuurder was van het voertuig op het ogenblik van de overtreding, verplicht de rechter niet om aan te nemen dat daarmee het vermoeden van schuld is weerlegd. Uit deze beoordelingsbevoegdheid van de rechter volgt niet dat elke weerlegging van het door artikel 67bis WvW. ingestelde vermoeden onmogelijk is en dat dit vermoeden het karakter krijgt van een onweerlegbaar vermoeden.

Het Hof van Cassatie bevestigde eerdere rechtspraak over de toepassing van artikel 67bis WvW.47 met het arrest van 25 mei 202148. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat het voor de weerlegging van het erin vervatte vermoeden niet volstaat dat de houder van de kentekenplaat van een motorvoertuig waarmee een verkeersinbreuk is gepleegd, bewijst dat niet hij de bestuurder was op het ogenblik van de feiten. De houder moet de identiteit kenbaar maken van de onmiskenbare bestuurder, behalve wanneer hij diefstal, fraude of overmacht kan bewijzen. De rechter oordeelt onaantastbaar of de houder van de kentekenplaat van het voertuig waarmee de verkeersinbreuk werd gepleegd, heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de identiteit kenbaar te maken van de onmiskenbare bestuurder, behoudens bewezen diefstal, fraude of overmacht. Het bestreden vonnis oordeelde dat de eiser naliet om aan de hand van het door hem overgelegde fotodossier concreet de identiteit van de onmiskenbare bestuurder kenbaar te maken. Op grond van die reden kan het wettig oordelen dat de eiser niet slaagde in de weerlegging van het in artikel 67bis WvW. vervatte vermoeden.

Op 22 juni 202149 oordeelde het Hof van Cassatie dat uit de enkele omstandigheid dat de rechter oordeelt dat een beklaagde niet slaagt in de weerlegging van het op hem bij toepassing van artikel 67bis WvW. rustende vermoeden dat hij als titularis van de kentekenplaat van een motorvoertuig dader is van een overtreding op de Wegverkeerswet of de uitvoeringsbesluiten ervan die met het motorvoertuig werd begaan, niet volgt dat de beklaagde niet beschikt over een effectief rechtsmiddel om op te komen tegen een aangevoerde miskenning van artikel 6.2 EVRM. De rechter oordeelt onaantastbaar of de titularis van de kentekenplaat van het motorvoertuig waarmee de overtreding werd begaan, erin slaagt om het op hem op grond van artikel 67bis WvW. rustende vermoeden te weerleggen. Hij kan daartoe alle feitelijke gegevens in aanmerking nemen waarvan hij de bewijswaarde onaantastbaar beoordeelt. Bij de beoordeling van de bewijswaarde van de gegevens die een beklaagde aanvoert ter weerlegging van het door artikel 67bis WvW. bepaalde vermoeden kan de rechter wel degelijk het tijdstip betrekken waarop die gegevens door de beklaagde in de strafprocedure worden voorgebracht, alsook de graad van verwantschap tussen de beklaagde en de persoon die voorhoudt de werkelijke bestuurder te zijn van het voertuig.

46 Cass. 23 maart 2021, AR P.21.0058.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 5, 56-57.

47 “Wanneer een overtreding van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten is begaan met een motorvoertuig, ingeschreven op naam van een natuurlijke persoon, en de bestuurder bij de vaststelling van de overtreding niet geïdentificeerd werd, wordt vermoed dat deze is begaan door de houder van de kentekenplaat van het voertuig. De houder van de kentekenplaat kan dit vermoeden weerleggen door met elk middel te bewijzen dat hij niet de bestuurder was op het ogenblik van de feiten. In dat geval is hij ertoe gehouden om de identiteit van de onmiskenbare bestuurder kenbaar te maken, behalve wanneer hij diefstal, fraude of overmacht kan bewijzen.”

48 Cass. 25 mei 2021, AR P.21.0128.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 6, 53-55.

49 Cass. 22 juni 2021, AR P.21.0404.N, www.juportal.be

Op 26 oktober 202150 bevestigde het Hof van Cassatie dat de rechter onaantastbaar oordeelt of de titularis van de nummerplaat van het motorvoertuig waarmee de overtreding werd begaan, erin slaagt om het op hem op grond van het toepasselijke artikel 67bis WvW. rustende vermoeden te weerleggen. Hij kan daartoe alle feitelijke gegevens in aanmerking nemen waarvan hij de bewijswaarde onaantastbaar beoordeelt. De omstandigheid dat de titularis van de nummerplaat een verklaring van een derde voorlegt ter bevestiging van zijn bewering dat hij geen bestuurder was van het voertuig op het ogenblik van de overtreding, verplicht de rechter niet om aan te nemen dat daarmee het vermoeden van schuld is weerlegd. Het gegeven dat de titularis van de nummerplaat na het toezenden van deze verklaring hierover niet onmiddellijk of op een later tijdstip door de politiediensten wordt verhoord, miskent zijn recht van verdediging niet noch doet dit het in artikel 67bis WvW. bepaalde vermoeden verdwijnen.

Op 7 december 202151 bevestigde het Hof van Cassatie dat de rechter onaantastbaar oordeelt of de titularis van de nummerplaat van het motorvoertuig waarmee de overtreding werd begaan, erin slaagt om het op hem op grond van het hier toepasselijke artikel 67bis  WvW. rustende vermoeden te weerleggen. Hij kan daartoe alle feitelijke gegevens in aanmerking nemen waarvan hij de bewijswaarde onaantastbaar beoordeelt, waaronder de omstandigheid dat de titularis van de nummerplaat vóór de dagvaarding niet in kennis werd gesteld van de hem ten laste gelegde verkeersinbreuken, hij aldus niet in staat was om de identiteit van de onmiskenbare bestuurder op het ogenblik van de feiten kenbaar te maken en dit, gelet op het tijdsverloop, thans niet meer redelijkerwijze van hem kan worden verwacht. Tenzij in het hier niet toepasselijke geval dat het proces-verbaal met de vastgestelde verkeersinbreuken zelf vermeldt wanneer het werd verzonden, beoordeelt de rechter eveneens onaantastbaar op basis van de stukken van het strafdossier, die aan de rechter werden voorgelegd en vatbaar zijn voor tegenspraak, of en wanneer dit proces-verbaal naar de titularis van de nummerplaat werd verzonden.

Artikel 149 Grondwet vereist niet dat de rechter die oordeelt dat het bewijs van de kennisgeving aan de titularis van de nummerplaat van de hem ten laste gelegde verkeersinbreuken niet voorligt, zelf aangeeft hoe dit bewijs moet worden geleverd.

De appelrechters oordelen niet dat de titularis van de nummerplaat moet worden uitgenodigd voor verhoor noch dat aan deze een afzonderlijk antwoordformulier moet worden verzonden, alvorens hem te kunnen veroordelen voor de hem ten laste gelegde verkeersinbreuken. Wel oordelen zij dat de verweerster erin slaagt om het op haar rustende vermoeden

van artikel 67bis WvW. te weerleggen bij gebreke van bewijs van een verzonden afschrift van het aanvankelijk proces-verbaal met antwoordformulier en bij gebreke van verhoor dan wel uitnodiging tot verhoor.

2.15. Identificatie van een overtreder – rechtspersoon

Op 9 november 202152 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat het niet tegenstrijdig is te oordelen dat de eiser voor wat betreft de tenlastelegging niet wordt vervolgd om nagelaten te hebben als reactie op het op 3 januari 2019 toegestuurde antwoordformulier met betrekking tot de op 23 december 2018 vastgestelde overtreding met het kwestieuze voertuig de identiteit van de onmiskenbare bestuurder mee te delen, maar wel de eiser schuldig te verklaren aan de op 19 december 2019 gesitueerde inbreuk op de artikelen 67ter, eerste, tweede en vierde lid WvW. omdat hij na zijn verhoor op 3 december 2019 heeft nagelaten om binnen de vijftien dagen de identiteit mee te delen van de onmiskenbare bestuurder van het voertuig op 23 december 2018.

Uit artikel 67ter, eerste tot en met vierde lid WvW.53 en de wetsgeschiedenis ervan volgt dat:

- de verplichting voor de rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de rechtspersoon vertegenwoordigt om de identiteit van de onmiskenbare bestuurder of van de persoon die verantwoordelijk is voor het voertuig ingeschreven op naam van die rechtspersoon en waarmee een overtreding op de Wegverkeerswet of haar uitvoeringsbesluiten werd begaan, mee te delen, voortvloeit uit de wet, namelijk uit artikel 67ter WvW. dat elkeen geacht is te kennen;

- die verplichting niet voortvloeit uit een bericht daarover in het opgestuurde antwoordformulier, ook al heeft het ontvangen van dit formulier voor gevolg dat daaraan gevolg moet worden gegeven zoals vereist bij de voormelde wetsbepaling;

- de vraag om inlichtingen bedoeld in artikel 67ter, tweede lid WvW. niet is onderworpen aan bepaalde vormvereisten;

- de verplichting om de gevraagde informatie te verstrekken ook bestaat indien de vraag niet schriftelijk is gesteld, maar enkel mondeling zoals in de vorm van een verhoor;

- in dat geval de termijn van vijftien dagen om de gegevens te bezorgen een aanvang neemt vanaf de datum van het verhoor.

Artikel 67ter, vierde lid WvW. bepaalt dat de rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt ertoe gehouden is om de nodige maatregelen te nemen om te voldoen aan de door artikel 67ter, eerste tot derde lid WvW. voorgeschreven verplichtingen. Daaruit volgt ook dat indien de vraag om inlichtingen of het mondeling verzoek naar de identiteit van de onmiskenbare bestuurder van een

50 Cass. 26 oktober 2021, AR P.21.0987.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 3, 68-69.

51 Cass. 7 december 2021, AR P.21.1091.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 1, 16-18.

52 Cass. 9 november 2021, AR P.21.0894.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 1, 37-38; VAV 2022, nr. 3, 70-72.

53 “Wanneer een overtreding van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten is begaan met een motorvoertuig, ingeschreven op naam van een rechtspersoon, en de bestuurder bij de vaststelling van de overtreding niet geïdentificeerd werd, zijn de rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt, ertoe gehouden de identiteit van de onmiskenbare bestuurder op het ogenblik van de feiten mee te delen of, indien zij die niet kennen, de identiteit van de persoon die verantwoordelijk is voor het voertuig, behalve wanneer zij diefstal, fraude of overmacht kunnen bewijzen.

De mededeling moet gebeuren binnen een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de datum waarop de vraag om inlichtingen werd verstuurd. De Koning kan de formaliteiten bepalen die gevolgd dienen te worden bij de overmaking van de identiteit. Indien de persoon die verantwoordelijk is voor (het) voertuig niet de bestuurder was op het ogenblik van de feiten moet hij eveneens, op de wijze hierboven vermeld, de identiteit van de onmiskenbare bestuurder meedelen.

De rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt als houder van de kentekenplaat of als houder van het voertuig, zijn ertoe gehouden de nodige maatregelen te nemen om aan deze verplichting te voldoen.”

motorvoertuig waarmee een overtreding is begaan of naar de verantwoordelijke voor dit voertuig, slechts geruime tijd na de overtreding (in casu één jaar na de feiten) wordt geformuleerd, de rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt in staat moet zijn om aan die verplichting te voldoen. Dit houdt geen schending in van deze bepaling van de Wegverkeerswet of een miskenning van het algemeen rechtsbeginsel van het vermoeden van onschuld.

Op 14 december 202154 werd een vonnis van de appelrechter vernietigd. Het Hof van Cassatie verduidelijkte dat het door artikel 67ter, eerste en tweede lid WvW. bedoelde wanbedrijf te onderscheiden is van het door artikel 67ter, vierde lid WvW. bedoelde wanbedrijf bestaande in het niet nemen als rechtspersoon of als natuurlijke persoon die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt van de nodige maatregelen om aan de identificatieverplichting van artikel 67ter, eerste en tweede lid WvW. te voldoen.

Uit artikel 67ter, eerste en tweede lid WvW. en de wetsgeschiedenis ervan volgt dat:

- de verplichting om de gevraagde inlichtingen te bezorgen voortvloeit uit artikel 67ter WvW. zelf, dat elkeen geacht is te kennen;

- de vraag om inlichtingen niet is onderworpen aan bepaalde vormvereisten: zo kan zij schriftelijk worden geformuleerd door toezending van de vraag samen met het proces-verbaal van overtreding of door voeging van de vraag bij de uitnodiging tot betaling van een onmiddellijke inning of een voorstel van minnelijke schikking, maar ze kan ook mondeling worden gesteld;

- het noodzakelijk is maar volstaat dat de schriftelijk of mondeling geformuleerde vraag duidelijk het voertuig, het tijdstip en de plaats van overtreding vermeldt, waarop de vraag betrekking heeft.

Een schuldigverklaring van de kentekenplaathouder-rechtspersoon aan het door artikel 67ter, eerste en tweede lid WvW. bedoelde wanbedrijf vereist dat indien de vraag om inlichtingen schriftelijk aan de kentekenplaathouder is verstuurd, redelijkerwijze kan worden aangenomen dat die vraag door de kentekenplaathouder daadwerkelijk is ontvangen dan wel dat de niet-ontvangst een gevolg is van het nalatig handelen van de kentekenplaathouder. Artikel 6.2 EVRM en het algemeen rechtsbeginsel van het vermoeden van onschuld verzetten zich niet ertegen dat de rechter uit de vaststelling dat de vraag om inlichtingen daadwerkelijk werd verstuurd, afleidt dat die vraag ook daadwerkelijk is ontvangen door de kentekenplaathouder dan wel dat de niet-ontvangst een gevolg is van het nalatig handelen van de kentekenplaathouder, mits de kentekenplaathouder gelet op de zware sanctie die hij kan oplopen, over een daadwerkelijke mogelijkheid beschikt om dit vermoeden van ontvangst of nalatigheid voor het niet ontvangen te weerleggen. Dit veronderstelt dat de vervolgende partij aantoont dat de vraag om inlichtingen werd aangeboden aan de kentekenplaathouder zelf of aan de zetel ervan. De rechter die uit het enkele gegeven dat een vraag om inlichtingen is verstuurd naar de zetel van de kentekenplaathouder-rechtspersoon het ver54 Cass. 14 december 2021, AR P.21.1108.N, www.juportal.be 55 Cass. 28 mei 2021, AR C.20.0573.N, RW 2021-22, 238.

57 Het arrest vermeldt bij vergissing dat het om de Wegverkeerswet handelt.

moeden afleidt dat de kentekenplaathouder daardoor alleen kennis heeft van de vraag om inlichtingen of dat hij die kennisname zelf onmogelijk heeft gemaakt en die op grond daarvan oordeelt dat het hem dan ook toekomt aannemelijk te maken dat hij de vraag om inlichtingen niet heeft ontvangen en dat hij niet nalatig is geweest, schendt artikel 6.2 EVRM en miskent het algemeen rechtsbeginsel van het vermoeden van onschuld.

Het bestreden vonnis oordeelt als volgt:

- de op 20 december 2018 aan de eiseres verstuurde uitnodiging tot onmiddellijke inning bevatte tevens een vraag om inlichtingen gericht aan de eiseres;

- er zijn geen redenen om te twijfelen aan de effectieve verzending ervan;

- het door de artikelen 29ter en 67ter  WvW. bedoelde misdrijf vereist niet het bewijs van het feit dat die vraag om inlichtingen ook werd ontvangen door de kentekenplaathouder;

- indien de titularis van de kentekenplaat of de houder van het voertuig beweert dat hij het verzoek om inlichtingen niet heeft ontvangen, moet hij de feitelijke elementen opgeven die zijn bewering aannemelijk maken;

- de eiseres maakt op geen enkele wijze aannemelijk dat zij het verzoek om inlichtingen niet heeft ontvangen.

Het bestreden vonnis leidt dan ook het vermoeden dat de eiseres kennis had van de vraag om inlichtingen louter af uit de verzending van de uitnodiging tot onmiddellijke inning met een vraag om inlichtingen, zonder vast te stellen dat blijkt dat die vraag om inlichtingen aan de eiseres zelf werd aangeboden dan wel op haar zetel. Die beslissing schendt artikel 6.2 EVRM en miskent het algemeen rechtsbeginsel van het vermoeden van onschuld.

3. Het Wegverkeersreglement

3.1. Het begrip “openbare weg”

Het Hof van Cassatie verduidelijkte op 28 mei 202155 dat een openbare weg in de zin van het Wegverkeersreglement een weg is die openstaat voor alle weggebruikers. Het gegeven dat het uiterlijke aspect van een weg de indruk geeft of kan geven dat de weg enkel dient voor een bepaalde categorie van personen of voertuigen, doet geen afbreuk aan het openbare karakter van die weg.

Op 30 november 202156 bevestigde het Hof van Cassatie dat artikel 1, eerste lid Wegverkeersreglement57 bepaalt dat dit reglement geldt voor het verkeer op de openbare weg en het gebruik ervan, door voetgangers, voertuigen, trek-, last- of rijdieren en vee en dat daaruit volgt dat de overtreding op artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement slechts strafbaar is overeenkomstig deze bepalingen indien de feiten plaatsvinden op de openbare weg. Een openbare weg is een weg open voor het verkeer, onafhankelijk van de officiële benaming, het uitzicht en het eigendomsrecht, waar het publiek in het algemeen is toegelaten om er te komen of er minstens wordt geduld. In de regel staat de oprit tot een privéwoning niet open voor het

2022, nr. 4, 65-66.

publiek in het algemeen en dit ongeacht de afwezigheid van een afsluiting of de aanduiding aan de oprit.

De rechter oordeelt evenwel onaantastbaar of in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak een oprit openstaat voor het publiek in het algemeen en dus een openbare weg is. Het Hof gaat wel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan niet kunnen worden aangenomen.

Het bestreden vonnis stelt vast wat volgt:

- de partijen wonen naast elkaar en hun respectieve opritten grenzen aan elkaar;

- volgens de eiseres reed de verweerder bij het oprijden van zijn oprit tegen haar voertuig;

- er werd een aanrijdingsformulier ingevuld waarin onder meer werd vermeld dat het ongeval zich voordeed op de oprit (privéterrein).

Het bestreden vonnis oordeelt als volgt:

- de partijen betwisten de toepasselijkheid van het Wegverkeersreglement;

- een openbare weg wordt omschreven als zijnde elke weg waarop het publiek wordt toegelaten of geduld en zich verplaatst, met andere woorden elke weg die feitelijk voor het verkeer openstaat of door het publiek voor verplaatsingen wordt gebruikt;

- de bodemrechter bepaalt soeverein of er sprake is van een openbare weg of niet;

- in casu deed het schadegeval zich voor op privaat terrein, namelijk de oprit van een privéwoning;

- deze oprit is niet toegankelijk voor het publiek of voor een zeker aantal personen die het recht hebben om er te komen.

Het cassatieberoep werd verworpen.

3.2. Het bevel van een bevoegd persoon

Met een arrest van 16 februari 202158 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat artikel 4.4, eerste lid Wegverkeersreglement dat bepaalt dat elke bestuurder van een stilstaand of geparkeerd voertuig dit moet verplaatsen zodra hij daartoe door een bevoegd persoon wordt aangemaand, een aflopend misdrijf is dat voltrokken is indien de bestuurder geen gevolg geeft aan de aanmaning. Het misdrijf vereist niet dat meerdere aanmaningen worden gegeven en het strafbaar karakter van het misdrijf verdwijnt niet indien de bestuurder, na eerst te weigeren aan een aanmaning gevolg te geven, alsnog aan de aanmaning voldoet.

3.3. De waarde van de verkeerstekens

In een Franstalig arrest van 24 februari 202159 werd een misverstand ontward wat het verkeer op een rotonde betreft. De door de eisers aangevoerde regel ging ervan uit dat de verkeerstekens en de verkeersregels die gelden op de plaats van het ongeval, tegenstrijdig zijn, in welk geval de eerste voorrang hebben boven de tweede. Na te hebben gewezen op de aanwe-

58 Cass. 16 februari 2021, AR P.20.1236.N, www.juportal.be

59 Cass. 24 februari 2021, AR P.20.1131.F, www.juportal.be

60 Cass. 18 mei 2021, AR P.21.0257.N, www.juportal.be; RW 2021-22, 780-781.

zigheid van omgekeerde driehoeken en zebrapaden bij elke oprit van de rotonde, werd in het vonnis geoordeeld dat de schuld van de eiser niet was gelegen in het feit dat hij deze borden niet in acht had genomen, maar in het feit dat hij, nadat hij de rotonde was opgereden, op de linkerrijstrook was gaan rijden en aldus een manoeuvre had uitgevoerd zonder voorrang te verlenen aan de gebruikers die zich op de rotonde konden bevinden.

De borden en het verkeersreglement waarnaar de rechters in hoger beroep verwijzen, zijn niet met elkaar in tegenspraak, aangezien het ene het oprijden van de rotonde regelt, terwijl het andere binnen de rotonde geldt.

3.4. In staat zijn alle nodige rijbewegingen uit te voeren

Op 18 mei 202160 preciseerde het Hof van Cassatie dat een bestuurder krachtens artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement steeds in staat moet zijn om alle nodige rijbewegingen uit te voeren en zijn voertuig voortdurend goed in de hand moet hebben.

Dit houdt in dat de bestuurder van een voertuig de nodige aandacht moet opbrengen voor het zelf besturen van zijn voertuig en dient te beschikken over de bewegingsvrijheid vereist voor het besturen ervan. De rijbewegingen bedoeld in deze bepaling zijn de bewegingen die door de bestuurder bij het sturen moeten worden uitgevoerd. De rechter oordeelt onaantastbaar of een bestuurder zijn voertuig goed in de hand heeft. Het Hof gaat wel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord.

Het bestreden vonnis stelt vast en oordeelt dat:

- de eiseres bij het oversteken van de rijbaan de algemene zorgvuldigheidsnorm heeft miskend die op iedere weggebruiker rust;

- uit het verslag van de gerechtsdeskundige blijkt dat het zicht van de eiseres beperkt was, zij haar manoeuvre heeft ingezet zonder uitneuzen om een beter zicht te krijgen op het aankomend verkeer en zij gewoon doorreed op het ogenblik dat het ongeval nog nipt vermijdbaar was;

- de eiseres haar manoeuvre is begonnen op het teken van V. dat zij de rijbaan mocht oversteken, maar dat deze hoffelijkheid van V. haar niet ontslaat van de nodige voorzichtigheid ten aanzien van alle andere weggebruikers;

- zij gedurende de gehele duur van haar manoeuvre voorzichtig diende te zijn;

- indien de eiseres voldoende aandachtig was geweest en niet in één beweging de volledige rijbaan had willen dwarsen, zij het naderende voertuig van de verweerster had kunnen opmerken en haar bromfiets nog tijdig tot stilstand had kunnen brengen;

- de eiseres aldus op onzorgvuldige wijze de rijbaan is overgestoken.

Op grond van deze redenen, waaruit niet blijkt dat de eiseres niet de nodige aandacht opbracht voor het besturen van haar bromfiets noch dat zij niet beschikte over de nodige bewegings-

vrijheid voor het besturen ervan, kunnen de appelrechters niet wettig beslissen dat de eiseres haar bromfiets niet voortdurend goed in de hand had, zoals vereist door artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement. Het bestreden vonnis werd vernietigd.

Op 29 juni 202161 vernietigde het Hof van Cassatie het vonnis van de appelrechter waarin een driftmanoeuvre te beoordelen viel. Artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement bepaalt dat een bestuurder steeds in staat moet zijn om alle nodige rijbewegingen uit te voeren en zijn voertuig voortdurend goed in de hand moet hebben.

Een overtreding op deze bepaling houdt in dat de bestuurder tijdens het besturen van het voertuig niet in staat was om de rijbewegingen uit te voeren die hij bij het sturen moest uitvoeren dan wel zijn voertuig niet goed in de hand had. Het enkele feit dat een gevaarlijke rijwijze een verhoogd risico op het niet voldoen aan de vereiste rijvaardigheid inhoudt, volstaat hiertoe niet.

De appelrechters oordelen dat:

- een driftmanoeuvre per definitie als een gevaarlijke rijwijze moet worden beschouwd;

- de bestuurder door een dergelijke rijwijze een verhoogd risico creëert om de controle over zijn voertuig te verliezen, hoe goed hij ook meent die rijstijl onder de knie te hebben;

- de individuele technische vaardigheden van de eiser dan ook niet verhinderen dat diens rijgedrag als een inbreuk op artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement moet worden beschouwd.

Met die redenen verantwoorden zij hun beslissing niet naar recht.

Op 30 november 202162 bevestigde het Hof van Cassatie dat artikel 1, eerste lid Wegverkeersreglement63 bepaalt dat dit reglement geldt voor het verkeer op de openbare weg en het gebruik ervan, door voetgangers, voertuigen, trek-, last- of rijdieren en vee en dat daaruit volgt dat de overtreding op artikel 8.3, tweede lid Wegverkeersreglement slechts strafbaar is overeenkomstig deze bepalingen indien de feiten plaatsvinden op de openbare weg.

3.5. Snelheid

Met betrekking tot een ongeval met een hoogtewerker volgde eveneens vernietiging van het bestreden vonnis op 12 januari 202164. Artikel 10.1.3° Wegverkeersreglement verplicht elke bestuurder van een voertuig om zijn snelheid zodanig te regelen dat hij kan stoppen voor een hindernis die kan worden voorzien. Een hindernis is onvoorzienbaar wanneer het opduiken of juist inschatten ervan voor elke normale, voorzichtige en redelijke persoon onmogelijk is. De hindernis die een bestuurder op voorhand heeft waargenomen en die overeenstemt met die waarneming, is voor hem in de regel niet onvoorzienbaar. De bestuurder die een dergelijke hindernis wil voorbijrijden, moet alle nodige voorzorgsmaatregelen treffen opdat hij dit redelijkerwijze kan doen zonder een ongeval te veroorzaken. Hij dient

zijn rijgedrag aan te passen aan de aard van de waargenomen hindernis en moet zo nodig stoppen om zich te verzekeren van een veilige doortocht.

De rechter oordeelt op grond van de concrete omstandigheden die hij vaststelt onaantastbaar of een hindernis voorzienbaar is. Het Hof gaat wel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord. Met betrekking tot de tenlastelegging B (overtreding van art. 10.1.3° Wegverkeersreglement) oordeelde het bestreden vonnis dat:

- de verweerder heeft verklaard dat hij, geconfronteerd met de vrachtwagen met hoogtewerker die hem de doorgang belemmerde, vertraagde en onder de mast probeerde door te rijden terwijl hij ook het verkeer uit de tegengestelde richting in het oog hield en het zicht werd belemmerd door de vrachtwagen met hoogtewerker;

- de mast van de hoogtewerker, meer bepaald het uiteinde ervan dat naar beneden liep, een hindernis uitmaakte voor het voertuig van de verweerder;

- het niet bewezen is dat de mast, voorafgaand aan de aanrijding, voor de verweerder als aankomende bestuurder voorzienbaar was als zijnde een hindernis waarvoor hij zou moeten stoppen;

- het uitgangspunt is dat de openbare weg geacht wordt geschikt te zijn tot het normaal en onbelemmerd gebruik door de deelnemers aan het wegverkeer die erop zijn toegelaten;

- bovendien het vaste gedeelte van de mast hoog genoeg was om onderdoor te rijden, de uitvoerders van de werken geen maximale doorgangshoogte onder de mast hadden aangeduid, er op de mobiele werf evenmin enig gevaarsteken was aangebracht dat aankomende bestuurders moest waarschuwen voor een beperkte doorgangshoogte, het voertuig van de verweerder niet abnormaal hoog was en de collega van het slachtoffer, die zich op de grond bevond, het verkeer niet regelde en dus ook de aankomende bestuurders niet waarschuwde;

- in die omstandigheden de verweerder werd verschalkt in zijn normale verwachting dat hij onder de mast zou kunnen doorrijden, zoals het verkeer dat voor hem onder de mast doorreed, en hij de aanwezigheid van de mast niet diende te aanzien als een hindernis die zijn doorgang zou belemmeren en waarvoor hij zou moeten stoppen;

- de verweerder ervan mocht uitgaan dat, waar er een hindernis boven het wegdek werd aangebracht, deze voldoende hoog zou zijn aangebracht om voertuigen van normale afmetingen eronder te laten doorrijden en, indien dit niet het geval zou zijn, dat de verantwoordelijke voor de belemmering de bestuurders erop attent zou maken en informatie zou verschaffen over de aanwezigheid van een beperkte doorgang in de hoogte of van de exacte maximale hoogte;

- een normaal en voorzichtig bestuurder daarbij mag verwachten dat hij ongehinderd zou kunnen passeren, nu er geen aanduidingen waren dat de doorgangshoogte zeer beperkt was;

- er van een normaal en voorzichtig bestuurder in de gegeven omstandigheden niet moet worden verwacht dat hij vlak voor de mast stopt en zelf opmetingen gaat doen vooraleer verder te rijden.

61 Cass. 29 juni 2021, AR P.21.0384.N, www.juportal.be; RW 2021-22, 1344; T.Pol. 2022, nr. 2, 53-54.

62 Cass. 30 november 2021, AR P.21.0742.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 1, 14-15; NC 2022, 221-222, met noot; VAV 2022, nr. 4, 65-66.

63 Het arrest vermeldt bij vergissing dat het om de Wegverkeerswet handelt.

64 Cass. 12 januari 2021, AR P.20.0970.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 3, 84-86.

Met betrekking tot de tenlastelegging A (overtreding art. 418 en 419 Sw.) oordeelt het bestreden vonnis bovendien als volgt: - op de beelden ziet men de verweerder komen aanrijden aan een constante en matige snelheid;

- “[De verweerder] gedroeg [zich] als een normaal en voorzichtig bestuurder en kwam aan een matige snelheid van ca 20 km/uur (deskundig verslag, p. 14) aangereden en had oog voor de aanwezigheid van de mast en voor de andere weggebruikers.”

Op grond van die redenen kan het bestreden vonnis niet wettig oordelen dat de verweerder is geconfronteerd met een onvoorzienbare hindernis.

Op 15 juni 202165 vernietigde het Hof van Cassatie de beslissing van het appelgerecht.

Artikel 10.1.3° Wegverkeersreglement bepaalt dat een bestuurder in alle omstandigheden moet kunnen stoppen voor een hindernis die kan worden voorzien.

Een hindernis is onvoorzienbaar wanneer deze zich zo snel, onverwacht en op korte afstand voordoet dat de naderende bestuurder noch halt kan houden noch een uitwijkmanoeuvre kan uitvoeren zonder gevaar voor hemzelf of anderen.

De burgerlijk aansprakelijke partij heeft in haar appelconclusie met verwijzing naar het verslag van de deskundige aangevoerd dat in de veronderstelling dat de burgerlijke partij aan een snelheid van 50 km/u reed en zich derhalve nog op 30 meter van het kruispunt bevond, zij met een eenvoudige afremming tot stilstand kon komen zonder in aanrijding te komen met het voertuig van de beklaagde en zij duidelijk onaandachtig en onoplettend was waardoor een aanrijding niet meer te vermijden viel. Het bestreden vonnis dat de hypothese aanneemt dat de burgerlijke partij aan een snelheid van ongeveer 50 km/u reed, oordeelt in verband met dit verweer als volgt:

- uit het strafdossier blijkt dat de beklaagde uit de ondergeschikte Wilgenlaan kwam en aldus voorrang verschuldigd was aan de burgerlijke partij die op de Ieperstraat reed;

- uit de getuigenverklaring en het deskundigenonderzoek blijkt tevens dat de beklaagde ter hoogte van het kruispunt volledig tot stilstand kwam;

- de burgerlijke partij mocht er daarom op vertrouwen dat de beklaagde wel degelijk voorrang zou geven aan het verkeer op de Ieperstraat;

- dat de beklaagde vervolgens toch het kruispunt dwarste om links de Ieperstraat op te rijden, was voor de burgerlijke partij daarom volledig onvoorzienbaar;

- het gegeven dat de bestelwagen van de beklaagde zichtbaar was, belet niet dat die door het uitgevoerde manoeuvre als een onvoorzienbare hindernis moet worden beschouwd;

- de vraag op welke andere manieren de burgerlijke partij op die onvoorzienbare hindernis kon reageren en hoe ze die desgevallend kon ontwijken, is daarom niet relevant.

Op grond van die enkele redenen kan het bestreden vonnis niet naar recht oordelen dat de wagen van de beklaagde een hindernis vormde die zich zo snel, onverwacht en op korte afstand voordeed dat de burgerlijke partij die volgens het door haar gevoerde verweer aan een snelheid van 50 km/u reed en

65 Cass. 15 juni 2021, AR P.21.0387.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 5, 68-69.

zich op een afstand van 30 meter van het kruispunt bevond, niet halt kon houden noch een uitwijkmanoeuvre kon uitvoeren zonder gevaar voor haarzelf of anderen, zodat haar geen inbreuk op artikel 10.1.3° Wegverkeersreglement noch een fout kan worden verweten.

3.6. De verplichting voorrang te verlenen

Op 9 februari 202166 besliste het Hof van Cassatie in een dossier met betrekking tot de toepassing van artikel 12.3.1, eerste lid Wegverkeersreglement dat bepaalt dat elke bestuurder voorrang moet verlenen aan de bestuurder die van rechts komt, behalve indien hij op een rotonde rijdt of indien de bestuurder die van rechts komt uit een verboden rijrichting komt. Die verplichting om voorrang te verlenen heeft een algemene strekking en houdt geen verband met de inachtneming van de verkeersregels door de andere weggebruikers, op voorwaarde evenwel dat hun komst niet onvoorzienbaar is. De rechter kan aldus de voorrangsplichtige bestuurder enkel van alle aansprakelijkheid ontslaan door vast te stellen dat de gedragingen van de voorrangsgerechtigde bestuurder de voorrangsplichtige in zijn gerechtvaardigde verwachtingen hebben bedrogen en voor hem een onoverkomelijke dwaling hebben veroorzaakt.

Artikel 12.2 Wegverkeersreglement bepaalt dat de bestuurder die een kruispunt oprijdt dubbel voorzichtig moet zijn teneinde alle ongevallen te voorkomen. Ook de bestuurder die voorrang van rechts geniet, moet die verplichting in acht nemen. Bijgevolg kan deze bestuurder, naargelang de omstandigheden, door het niet naleven van die verplichting bijdragen tot het verkeersongeval of de gevolgen ervan. Dergelijke aansprakelijkheid volgt echter niet uit het enkele feit dat hij zijn aandacht niet richt op het van links komend verkeer en het daarom niet opmerkt.

Er volgde vernietiging van het vonnis van de appelrechter ter zake een aanrijding bij gesignaleerde werken op 22 maart 202167. Krachtens artikel 12.3.1, eerste lid Wegverkeersreglement moet elke bestuurder voorrang verlenen aan de bestuurder die van rechts komt, behalve indien hij op een rotonde rijdt of indien de bestuurder die van rechts komt uit een verboden rijrichting komt. Artikel 12.4 Wegverkeersreglement bepaalt dat de bestuurder die een manoeuvre wil uitvoeren, voorrang moet verlenen aan de andere weggebruikers. Worden inzonderheid als manoeuvres beschouwd: van rijstrook of van file veranderen, de rijbaan oversteken, een parkeerplaats verlaten of oprijden, uit een aanpalende eigendom komen, keren of achteruitrijden. Wordt niet als manoeuvre beschouwd: zich op het einde van een fietspad op de rijbaan begeven om rechtdoor te rijden of van rijstrook of van file veranderen bij het ritsen bedoeld in artikel 12bis Wegverkeersreglement.

Wanneer omwille van gesignaleerde werken de rechterrijstrook van de in dezelfde rijrichting bestaande rijstroken wegvalt en de op de rechterrijstrook rijdende bestuurder ingevolge de aangebrachte signalisatie verplicht is om zich met zijn voertuig naar de voor hem links gelegen rijstrook te begeven, geniet de uiterst rechts rijdende bestuurder overeenkomstig artikel 12.3.1

66 Cass. 9 februari 2021, AR P.20.1254.N, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 3, 86-88; RW 2021-22, 1345.

67 Cass. 22 maart 2021, AR C.20.0298.N, www.juportal.be

Wegverkeersreglement voorrang van doorgang. In die omstandigheden maakt het uitwijken naar links van de meest rechts rijdende bestuurder geen verandering van rijstrook of manoeuvre uit in de zin van artikel 12.4 Wegverkeersreglement.

De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- de bestuurder van de vrachtwagen, eigendom van de verweerster, de linkerrijstrook van de buitenring te Zaventem volgde;

- de eiser de middenstrook volgde maar van rijstrook diende te veranderen naar de linkerrijstrook ingevolge gesignaleerde werkzaamheden die de rechter- en middenrijstrook afsloten;

- de eiser hierbij voorrang diende te verlenen aan de vrachtwagen omdat hij door het veranderen van rijstrook een manoeuvre uitvoerde;

- de voorrang van rechts hierdoor niet van toepassing is. De appelrechter die op deze gronden oordeelt dat de eiser volledig aansprakelijk is voor de aanrijding wegens inbreuken op de artikelen 12.4 en 12.5 Wegverkeersreglement, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

3.7. Het inhalen

Op 2 december 202168 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat krachtens artikel 16.2bis Wegverkeersreglement voor de motorfietsers, het sneller rijden tussen twee rijstroken of files dan de voertuigen die stoppen of traag rijden in die rijstroken of files, niet als inhalen wordt beschouwd, behalve voor de toepassing van artikel 17.2, 5° Wegverkeersreglement. In dat geval mag de motorfietser evenwel niet sneller rijden dan 50 km/u en mag het snelheidsverschil tussen de motorfietser en de voertuigen die zich in die rijstroken of files bevinden niet meer dan 20 km/u bedragen. Op autosnelwegen en autowegen moet hij daarenboven tussen de twee meest links gelegen rijstroken rijden.

Uit deze bepaling volgt niet dat motorfietsers die tussen twee rijstroken of files sneller rijden dan de voertuigen die stoppen of traag rijden in die rijstroken of files, gebruik mogen maken van een overrijdbare berm tussen die rijstroken of files.

3.8. De richtingsverandering

Op 6 december 202169 preciseerde het Hof van Cassatie dat krachtens artikel 19.2, 2° Wegverkeersreglement de bestuurder die naar rechts afslaat zo dicht mogelijk bij de rechterrand van de rijbaan moet blijven. De bestuurder mag zich evenwel naar links begeven wanneer hij wegens de plaatsgesteldheid en de afmetingen van het voertuig of de lading niet bij de rechterrand van de rijbaan kan blijven. In dat geval moet hij zich vooraf ervan vergewissen dat geen achterligger reeds is begonnen in te halen. Bovendien mag hij de andere bestuurders die op normale wijze rijden op de openbare weg die hij gaat verlaten, niet in gevaar brengen.

De verplichtingen van de bestuurder die rechts afslaat en die zich in uitzonderlijke gevallen, wegens de plaatsgesteldheid en

de afmetingen van het voertuig of de lading ervan, naar links mag begeven, gelden uitsluitend voor die verplaatsing naar links en niet voor de daaropvolgende zwenking naar rechts.

3.9. Het verkeer op autosnelwegen

Op 30 november 202170 oordeelde het Hof van Cassatie ter zake artikel 2.3 Wegverkeersreglement dat bepaalt dat voor de toepassing van dit reglement onder autosnelweg wordt verstaan de openbare weg waarvan het begin of de oprit is aangeduid met het verkeersbord F5 en het einde met het verkeersbord F7. Uit die bepaling volgt dat het door artikel 21.4.3° Wegverkeersreglement bepaalde verbod om achteruit te rijden op een autosnelweg niet enkel geldt voor het achteruitrijden op de rijbaan zoals omschreven in artikel 2.1 Wegverkeersreglement als het deel van de openbare weg dat voor voertuigen in het algemeen is ingericht, maar ook voor het achteruitrijden op de pechstrook zoals omschreven in artikel 2.62 Wegverkeersreglement als de strook gelegen rechts van de rijbaan van de autosnelweg.

Uit het door artikel 9.7 Wegverkeersreglement bepaalde verbod om op de pechstrook te rijden, tenzij in de erin vermelde uitzonderingsgevallen, kan niet worden afgeleid dat achteruitrijden op de pechstrook buiten het toepassingsgebied van artikel 21.4.3° Wegverkeersreglement valt.

3.10. Het stilstaan- en parkeerverbod

Op 29 oktober 202171 vernietigde het Hof van Cassatie het vonnis van een appelgerecht in verband met een overtreding van het parkeren op een trottoir. Artikel 24 Wegverkeersreglement verbiedt in algemene bewoordingen het stilstaan of parkeren van een voertuig op iedere plaats waar dit klaarblijkelijk een gevaar voor andere weggebruikers kan opleveren of hen onnodig kan hinderen, en somt vervolgens de gevallen op waarin de voorwaarden van dit verbod geacht moeten worden te zijn vervuld. In het bestreden arrest kon niet zonder schending van voormelde wettelijke bepalingen worden geoordeeld dat het parkeren van een voertuig op het trottoir geen overtreding van voormeld verbod vormde, omdat het voertuig niet kennelijk gevaar kon opleveren voor andere weggebruikers of hen onnodig kon hinderen.

3.11. Het parkeerverbod voor de inrit van eigendommen

Met een arrest van 16 februari 202172 preciseerde het Hof van Cassatie dat een inrij van eigendommen in de zin van artikel 25.1.3° Wegverkeersreglement elke inrit is voor drie- of meerwielige voertuigen die uiterlijk als dusdanig voorkomt en waarneembaar is.

Het staat aan de rechter te oordelen of op grond van de feitelijke omstandigheden een bestuurder van een voertuig heeft geparkeerd voor een dergelijke inrit.

68 Cass. 2 december 2021, AR C.20.0328.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 4, 66-67.

69 Cass. 6 december 2021, AR C.21.0181.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 4, 68-69.

70 Cass. 30 november 2021, AR P.21.1146.N, www.juportal.be; VAV 2022, nr. 3, 84-85.

71 Cass. 29 oktober 2021, AR C.21.0128.F, www.juportal.be; VAV 2021, nr. 6, 53-55.

72 Cass. 16 februari 2021, AR P.20.1236.N, www.juportal.be

3.12. De lading van voertuigen

Omtrent de appreciatie van de aard van een lading besliste het Hof van Cassatie op 20 april 202173 dat volgens artikel 46.2.3, laatste lid Wegverkeersreglement onder “lange ondeelbare stukken” wordt verstaan een lading die teneinde te vervoeren over de weg niet kan worden opgedeeld in meerdere ladingen zonder belangrijke kosten of schaderisico’s en die ten gevolge van haar lengte niet kan worden vervoerd met een voertuig dat op het vlak van lengte voldoet aan het technisch reglement. Volgens artikel 2, § 1, 4° van het koninklijk besluit van 2 juni 2010 betreffende het wegverkeer van uitzonderlijke voertuigen wordt onder een ondeelbare lading verstaan een lading die, teneinde te vervoeren over de weg, niet kan worden opgedeeld in meerdere ladingen zonder belangrijke kosten of schaderisico’s en die ten gevolge van haar afmetingen en massa’s niet kan worden vervoerd door een transport waarvan de afmetingen en massa voldoen aan het Wegverkeersreglement en het technisch reglement.

De rechter oordeelt onaantastbaar of een vervoer betrekking heeft op een ondeelbare lading in de zin van de vermelde bepalingen. Het bestreden vonnis oordeelt dat:

- uit het aanvankelijk proces-verbaal en de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat de oplegger van de eisers op het ogenblik van de controle was geladen met vier met betonijzers aan elkaar gelaste deels gedemonteerde opleggers;

- dit niet inhoudt dat de lading van nature een ondeelbare lading is, maar wel dat deze lading na een technische ingreep door het aan elkaar lassen van de lading en van de lading aan de vervoerende oplegger een ondeelbare lading is geworden;

- uit de dossiergegevens blijkt dat de lading alleszins kon worden opgedeeld.

Op grond van die redenen, die niet tegenstrijdig zijn, kan het bestreden vonnis wettig oordelen dat de eisers onmogelijk kunnen voorhouden dat deze lading een ondeelbare lading betrof. Aldus is de schuldigverklaring aan de feiten van de vermelde tenlasteleggingen naar recht verantwoord.

3.13. Snelheids- en sportwedstrijden

Op 29 juni 202174 vernietigde het Hof van Cassatie het vonnis van de appelrechter waarin een driftmanoeuvre te beoordelen viel. Artikel 50 Wegverkeersreglement bepaalt dat alle snelheids- en sportwedstrijden “inzonderheid snelheids-, regelmatigheid- of behendigheidsritten of -wedstrijden” op de openbare weg verboden zijn, behoudens speciale toelating van de wettelijk gemachtigde overheid. Uit de bewoordingen van

73 Cass. 20 april 2021, AR P.21.0144.N, www.juportal.be

deze bepaling, meer bepaald het begrip “inzonderheid”, volgt dat enkel een behendigheidsrit met een competitie-element hieronder valt.

Het bestreden vonnis dat oordeelt dat een overtreding op artikel 50 Wegverkeersreglement bewezen is op de enkele grond dat de eiser door het driften op een rondpunt zijn behendigheid tijdens het rijden testte, zonder hierbij een competitief element vast te stellen, verantwoordt die beslissing niet naar recht.

3.14. De verkeersborden

Over het gebruik van een onderbord besliste het Hof van Cassatie op 16 november 202175 dat uit de samenlezing van artikelen 6.8 en 9.9.3°76 van het ministerieel besluit van 11 oktober 1976 waarbij de minimumafmetingen en de bijzondere plaatsingsvoorwaarden van de verkeerstekens worden bepaald, artikel 5.4 Wegverkeersreglement77 en artikel 65.6 Wegverkeersreglement78 volgt dat artikel 9.9.3° van het ministerieel besluit van 11 oktober 1976, dat voorziet in de verplichting om een onderbord type I a (blauw onderbord met witte cijfers/letters dat een afstand aangeeft) aan te brengen, niet van toepassing is als de snelheidsbeperking ingevolge de aanwezige verkeersborden enkel betrekking heeft op de uitrit die rechts van de rijbaan ligt.

4. Allerlei met betrekking tot de bestraffing

4.1. Het herstel in eer en rechten

Op 16 maart 202179 werd beslist dat uit de artikelen 619, 621, eerste lid en 622 Sv. volgt dat een levenslang rijverbod een straf is die niet in aanmerking komt voor uitwissing en dus het voorwerp kan uitmaken van herstel in eer en rechten op voorwaarde dat, behoudens in hier niet toepasselijke uitzonderingen, de veroordeelde de vrijheidsstraffen heeft ondergaan en de geldstraffen heeft gekweten.

4.2.

De vaststelling van eenparigheid

In antwoord op het middel dat een schending van artikel 211bis Sv. aanvoerde, meer bepaald doordat anders dan de eerste rechter de appelrechters, die de strafverzwarende herhaling niet aannemen, niet verplicht waren om een verval van minstens drie maanden en het afleggen van de vier proeven op te leggen en dat door de straf van de eerste rechter te bevestigen, de appelrechters minstens impliciet de opgelegde straf verzwaren zonder vast te stellen dat die beslissing met eenparigheid

74 Cass. 29 juni 2021, AR P.21.0384.N, www.juportal.be; RW 2021-22, 1344; T.Pol. 2022, nr. 2, 53-54.

75 Cass. 16 november 2021, AR P.21.0570.N, www.juportal.be; T.Pol. 2022, nr. 1, 12-13; VAV 2022, nr. 3, 83-84.

76 “Wanneer een snelheidsbeperking wordt opgelegd buiten de bebouwde kom, moet het eerste verkeersbord C43 aangekondigd worden door een gelijkaardig verkeersbord, aangevuld met een onderbord van het type I a van bijlage 2 tot dit besluit, indien het verschil tussen de maximale toegelaten snelheid en de opgelegde snelheidsbeperking meer dan 20 km/u bedraagt.”

77 “Rijstrooksignalisatie en signalisatie van toepassing op delen van de openbare weg. Wanneer een gevaarsbord, een verkeersbord betreffende de voorrang, een verbodsbord, een gebodsbord of een aanwijzingsbord geplaatst is boven een rijstrook of een ander deel van de openbare weg, of wanneer gebruik is gemaakt van verkeersborden F89 en F91, geldt de aanwijzing die door het bord gegeven wordt alleen voor die rijstrook of voor het betrokken gedeelte van de openbare weg.”

78 Wanneer een verkeersbord slechts betrekking heeft op een uitrit rechts van een rijbaan die in rijstroken is verdeeld, wordt het aangevuld met een onderbord volgens het in deze bepaling aangeduid model.

79 Cass. 16 maart 2021, AR P.20.1328.N, www.juportal.be; T.Strafr. 2021, nr. 3, 150-151.

van stemmen werd genomen, besliste het Hof van Cassatie op 16 maart 202180 dat er volgens artikel 211bis, tweede zin Sv. eenstemmigheid vereist is voor het gerecht in hoger beroep om de tegen de beklaagde uitgesproken straffen te verzwaren. Er is slechts strafverzwaring in de zin van die bepaling indien het gerecht in hoger beroep de uitgesproken straf verzwaart in vergelijking met de door de eerste rechter uitgesproken straf. De appelrechters die, anders dan de eerste rechter, oordelen dat de verplichte strafverzwaring bepaald in artikel 38, § 6 WvW. niet moet worden toegepast en vervolgens de beklaagde dezelfde straf opleggen als de eerste rechter, verzwaren de straf niet.

CASS. 23 JANUARI 2019 (P.18.0826.F)

Zetel: DEJEMEPPE (sectievoorzitter); ROGGEN, DE FORMANOIR, LUGENTZ en MEEÛS (raadsheren).

O.M.: NOLET DE BRAUWERE (advocaat-generaal).

Adv.: mr. L. JADOUL en mr. T. MOREAU.

Huiszoeking – Heterdaad – Voorwaarden

Opdat een misdrijf dat net gepleegd is een op heterdaad gepleegd misdrijf zou zijn, is vereist dat het nog actueel is en dat de tijd die verloopt tussen enerzijds het plegen van het misdrijf en anderzijds de onderzoeksverrichting beperkt is tot de tijd die materieel noodzakelijk is om die handeling te stellen. Uit de enkele omstandigheid dat de politiebeambten die het op heterdaad gepleegd misdrijf voor de woonplaats van de verdachte hebben vastgesteld, die plaats verlaten, kan niet worden afgeleid dat dit misdrijf niet langer actueel is en dat hun latere huiszoeking in de woning van de verdachte, zonder bevel van de onderzoeksrechter, onwettig is.

(...)

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel, correctionele kamer, van 28 juni 2018.

(…)

II. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling

A. Cassatieberoep van de eiseres

1. In zoverre het cassatieberoep gericht is tegen de beslissing op de strafvordering.

(...)

Tweede middel

Eerste onderdeel

Het middel, dat schending aanvoert van artikel 6 EVRM, betoogt dat het arrest, om de eiseres schuldig te verklaren aan het toebrengen van slagen aan een agent en weerspannigheid, uitsluitend op de processen-verbaal nrs. 5904/12 en 5905/12 van 10 september 2012 steunt. Aangezien de agenten die de processen-verbaal hebben opgesteld partij zijn in de zaak, bestaat er volgens het middel geen enkele waarborg dat hun relaas objectief is. Het middel stelt voorts dat in die omstandigheden de verklaringen van de agenten op zichzelf geen betrouwbaar bewijs kunnen opleveren, dat het woord van één partij bij het proces niet zwaarder doorweegt dan dat van een andere en dat het eensluidende karakter van de verklaringen van de politieagenten kan voortvloeien uit de regeling achteraf van een sub-

jectieve of aangepaste versie van de feiten ter vrijwaring van hun belangen in het proces. Volgens de eiseres volgt daaruit dat het arrest, door haar schuld af te leiden uit de eensluidende verklaringen van de politieagenten en uit de overweging dat er geen reden is om de relevantie daarvan in twijfel te trekken, het eerlijke karakter van het proces miskent.

Uit het arrest blijkt niet dat de appelrechters enkel op die processen-verbaal hebben gesteund. Naast de verklaringen van de agenten hebben zij ook de omstandigheid in aanmerking genomen dat die verklaringen, die eensluidend zijn bevonden, wat de letsels betreft die de eerste verweerder heeft opgelopen, worden gestaafd door het deskundigenonderzoek van dokter B. met het oog op de kwalificatie en, wat die verweerder en de inspectrice B. betreft, door medische attesten. Het hof van beroep heeft ook de beschikking tot buitenvervolgingstelling in aanmerking genomen, die door het arrest als zeer gemotiveerd wordt omschreven en die werd uitgesproken ingevolge de klacht met burgerlijkepartijstelling van de eisers tegen de politieagenten wegens slagen, en heeft uit die beslissing afgeleid dat ervan mocht worden uitgegaan dat in onderhavig geval geen politiegeweld was aangetoond. Bovendien oordeelt het arrest dat de eiseres vergeefs heeft gepleit dat de verwondingen van de eerste verweerder een onduidelijke oorzaak hadden en zelfs geen verband hielden met de feiten van de zaak, dit terwijl de eiser bloedsporen vertoonde, een teken dat zijn interpellatie niet moeiteloos was verlopen.

In zoverre het middel aanvoert dat de appelrechters enkel tot hun overtuiging zijn gekomen aan de hand van de vaststellingen in de voormelde processen-verbaal of aan de hand van de verklaringen van de politieagenten, gaat het uit van een onvolledige lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag.

Het middel stelt voorts dat de medische attesten niet toelaten om te bepalen of het woord van één partij betrouwbaarder zou zijn dan dat van een andere, aangezien geen der partijen heeft betwist dat de politieagenten verwondingen hebben opgelopen en dat de versies verschillen naargelang hun bron en context.

In zoverre het middel aanvoert dat de in onderhavige zaak overgelegde medische attesten niet volstaan ter compensering van het voorgehouden gebrek aan objectiviteit van de verklaringen van de politieagenten, verplicht het tot een onderzoek van feiten waarvoor het Hof geen bevoegdheid heeft.

In zoverre is het middel niet ontvankelijk.

Bovendien, mits hij uit zijn feitelijke vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of die op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord, beoordeelt de rechter, wanneer de wet geen bijzonder bewijsmiddel voorschrijft, onaantastbaar de bewijswaarde van de gegevens waarop hij zijn overtuiging steunt en die regelmatig werden voorgelegd tijdens het debat op tegenspraak.

Aldus, wanneer de rechter de elementen van een misdrijf met geweld onderzoekt, kan hij zich overtuigd achten door de verklaringen van de slachtoffers in de processen-verbaal, die door een deskundigenonderzoek of andere stukken worden gestaafd, ook al zijn sommige van die slachtoffers partij in de zaak, en kan hij zich niet overtuigd achten door de verklaringen van de beklaagden.

In zoverre het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het naar recht.

In zoverre het middel aanvoert dat het eensluidende karakter van de verklaringen van de politieagenten kan voortvloeien uit de regeling achteraf van een subjectieve of aangepaste versie van de feiten ter vrijwaring van hun belangen in het proces, zodat die elementen geen betrouwbaar bewijs kunnen opleveren, berust het op een veronderstelling en is het bijgevolg niet ontvankelijk.

(...)

Derde middel

(...)

Derde onderdeel

Het middel voert aan dat de toestand van ontdekking op heterdaad ophoudt te bestaan zodra de politiedienst, na het misdrijf te hebben vastgesteld dat zojuist voor de woonplaats van de verdachte is gepleegd, die plaats verlaat. Volgens de eiseres schendt het arrest, door de huiszoeking die tijdens de tweede tussenkomst werd verricht als wettig te beschouwen hoewel de politieagenten nog vóór die huiszoeking het pand al hadden verlaten, artikel 8 EVRM, artikel 15 Grondwet en artikel 1 Wet Voorlopige Hechtenis.

Opdat een misdrijf dat net is gepleegd een op heterdaad gepleegd misdrijf zou zijn, is vereist dat het nog actueel is en dat de tijd die verloopt tussen het plegen van het misdrijf en de onderzoekshandeling beperkt is tot de tijd die materieel noodzakelijk is om die handeling te stellen.

Uit de enkele omstandigheid dat de agenten die het op heterdaad gepleegd misdrijf voor de woonplaats van de verdachte hebben vastgesteld, die plaats verlaten, kan niet worden afgeleid dat dit misdrijf niet langer actueel is en dat hun latere huiszoeking in de woning van de verdachte, zonder bevel van de onderzoeksrechter, onwettig is.

Het arrest stelt vast dat de eiser voor zijn woning met de politie had gevochten om zich van hen te ontdoen en zich vervolgens in zijn woning had teruggetrokken, waarop de agenten veertig minuten later met versterking zijn teruggekeerd om de buurt af te zetten, met als hoofddoel om de eiser te interpelleren in het kader van het net door hem gepleegde feit van weerspannigheid.

Met die overweging verantwoordt het arrest zijn beslissing naar recht dat de politieagenten de woning van de eisers hebben betreden nadat het misdrijf werd gepleegd, binnen een termijn die de tijd niet overschrijdt die materieel noodzakelijk is om die handeling te stellen.

Het middel kan niet worden aangenomen.

(...)

Dictum

Het Hof, Verwerpt de cassatieberoepen.

(…)

NOOT VAN DE REDACTIE

Zie voor een uitgebreide toelichting over het leerstuk van huiszoeking bij heterdaad en voor een korte situering daarin alsmede een beknopte analyse van het cassatiearrest van 23 januari 2019 de eerder in dit nummer van P&R gepubliceerde bijdrage van Sem CAREEL, “Heterdaad en huiszoeking: enkel voor flagrante gevallen?”.

CASS. 21 SEPTEMBER 2021 (P.21.1189.N)

Henri Berkmoes, Advocaat

Zetel: VAN VOLSEM (voorzitter); HOET, LIEVENS, FRANCIS en VAN DOOREN (raadsheren).

O.M.: WINANTS.

Adv.: mr. Y. BUYTAERT.

Huiszoeking – Heterdaad – Loutere vermoedens of vaststellingen a posteriori onvoldoende voor huiszoeking inzake mensenhandel

Overeenkomstig de artikelen 36 en 41 Sv. kunnen de procureur des Konings en officieren van gerechtelijke politie een huiszoeking verrichten in geval van een op heterdaad ontdekt wanbedrijf. Het op heterdaad ontdekte misdrijf is datgene dat wordt ontdekt terwijl het wordt gepleegd of terstond nadat het is gepleegd waarbij de vaststelling van de toestand van heterdaad aan de huiszoeking moet voorafgaan en niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling a posteriori van het op heterdaad ontdekte misdrijf en ook loutere vermoedens of aanwijzingen dat er een misdrijf kon zijn gepleegd, daartoe niet voldoende zijn. De rechter oordeelt onaantastbaar of er heterdaad is in de zin van artikel 41 Sv. en het Hof gaat enkel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden aangenomen.

(…)

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling, van 9 september 2021.

(…)

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Middel

Tweede onderdeel

2. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 41, 46 en 49 Sv. Het arrest oordeelt ten onrechte dat de verbalisanten na de aankomst van de officier van gerechtelijke politie op grond van het loutere feit van het zich prostitueren konden overgaan tot een huiszoeking op heterdaad. Uit geen enkel element in het strafdossier blijkt dat er voldoende aanwijzingen waren dat een misdrijf werd gepleegd of terstond was gepleegd.

3. Overeenkomstig de artikelen 36 en 41 Sv. kunnen de procureur des Konings en officieren van gerechtelijke politie een huiszoeking verrichten in geval van een op heterdaad ontdekt wanbedrijf.

4. Het op heterdaad ontdekte misdrijf is datgene dat wordt ontdekt terwijl het wordt gepleegd of terstond nadat het is gepleegd.

De vaststelling van de toestand van heterdaad moet aan de huiszoeking voorafgaan en kan niet worden gerechtvaardigd door de vaststelling a posteriori van het op heterdaad ontdekte misdrijf. Loutere vermoedens of aanwijzingen dat er een misdrijf kon zijn gepleegd, zijn daartoe niet voldoende. De rechter oordeelt onaantastbaar of er heterdaad is in de zin van artikel 41 Sv. Het Hof gaat enkel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden aangenomen1 .

5. Het arrest (p. 9-10) oordeelt dat de aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf vooraf in eerste instantie voortvloeien uit de vaststellingen van de verbalisanten met betrekking tot een website met prostitutieadvertenties en het gegeven dat zij bij het betreden van de woning T.K. herkenden van die website. Op grond van die enkele vaststellingen kan het onderzoeksgerecht geen toestand van heterdaad afleiden ten aanzien van feiten van het faciliteren (verhuur van panden) en exploiteren (online adverteren) van prostitutie van meerderjarigen. Aldus is de beslissing niet naar recht verantwoord.

Het onderdeel is gegrond.

(…)

Dictum

Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest behoudens in zoverre het het hoger beroep van de eiser ontvankelijk verklaart.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling, anders samengesteld.

(…)

3 december 2013,

1 Het Hof van Cassatie verwijst naar Cass. 18 juni 2019, AR P.19.0588.N, AC 2019, nr. 378, NC 1/2021 en noot L. ARNOU, “Zoeking op grond van artikel 6bis Drugswet en huiszoeking bij heterdaad zijn twee verschillende zaken”; Cass. 7 februari 2018, AR P.18.0100.F, AC 2018, nr. 82 met concl. M. NOLET DE BRAUWERE op datum in Pas.; Cass.

AR P.13.1858.N, AC 2013, nr. 655. Zie ook R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 2014, nr. 428 en de aldaar geciteerde rechtspraak.

“

NOOT

VOOR WIE DE STRAFVORDERING (SOMS?) GEWELD AANDOET: HUISZOEKING OP BASIS VAN NAZICHT VAN SEKSADVERTENTIES OP HET INTERNET EN DEMARCATIELIJN MET DE (STELSELMATIGE) OBSERVATIE

1. Feiten en voorgaanden

Waar bovenstaand arrest niet vernieuwend is wat betreft de principes waaraan een huiszoeking bij heterdaad moet voldoen1, is de feitenconstellatie waartoe dit arrest aanleiding gaf interessant omdat de door het Hof van Cassatie ‘gewraakte’ werkwijze blijkbaar behoort tot de ‘reguliere werking’ van (sommige?) politiediensten.

Het strafdossier neemt een aanvang met een aanvankelijk proces-verbaal van 23 augustus 2021. De verbalisanten stellen daarin onder meer het volgende:

In het kader van de reguliere werking van onze dienst werd op 23/08/2021 nazicht gedaan op de website www.redlights.be alwaar advertenties worden gepubliceerd inzake escorte en privé-ontvangst. Dergelijke nazichten worden gedaan met het oog op het opsporen van minderjarige en illegale prostituées.

Op de website werd een advertentie gevonden van een shemale

K. die te O aan privéontvangst doet. Volgens de advertentie is de dame afkomstig van Brazilië, 23 jaar oud, 1.68 groot en 75 kg. Aan de hand van de advertentie valt niet uit te sluiten dat de adverterende shemale een slachtoffer van mensenhandel kan zijn. Hierdoor besluiten we de advertentie nader te onderzoeken.

Op 23/08/2021 om 10.25 sturen we met een dienst GSM een SMS bericht naar het oproepnummer (…). Dit betreft het oproepnummer dat gekoppeld is aan de gevonden advertentie. In de SMS vragen we of het mogelijk is om af te spreken om 11.30 uur.

We krijgen onmiddellijk een antwoord via SMS. Volgens deze SMS is het mogelijk om af te spreken. De prijs is 150 euro voor 1 uur en 100 euro voor een half uur. Het adres betreft (…).

We antwoorden terug per SMS en laten weten te zullen komen om 11 uur voor een half uur. Hierop krijgen we terug antwoord dat het goed is. (…)”

Op het aangegeven adres bleken er twee belknoppen te zijn. Per sms vroegen de verbalisanten op welke bel ze moesten duwen waarop onmiddellijk geantwoord werd. De deur van het appartement stond open maar de verbalisanten betraden het appartement niet. Zij klopten daarentegen aan, waarop “K.” –de persoon die de verbalisant herkende als deze van de advertentie – naar de deur kwam. De verbalisanten legitimeerden zich en kregen van deze persoon toestemming om het appartement te betreden. Bij een rondgang – ter beveiliging van de verbalisanten – bleken nog twee personen aanwezig te zijn waarbij de verbalisanten besloten om de situatie te ‘bevriezen’ en contact op te nemen met een hoofdinspecteur die onmiddellijk ter plaatse kwam en de opdracht gaf om een huiszoeking op basis van heterdaad uit te voeren.

Op basis van de elementen aangetroffen tijdens deze huiszoeking vorderde de procureur des Konings op 24 augustus 2021 de opening van een gerechtelijk onderzoek en het afleveren van een huiszoekingsmandaat op onder meer het adres van eiser tot cassatie.

Op 25 augustus 2021 werd een bevel tot aanhouding verleend op grond van “verkopen, verhuren of ter beschikking stellen met het oog op prostitutie van kamers of ruimtes aan meerderjarigen” (art. 380, §§ 1.3° en 7 en 382, §§ 1 en 4 Sw.) en “exploitatie van andermans ontucht of prostitutie” (art. 38, § 1.4° en 7 en 382, §§ 1 en 4 Sw.).

Eiser tot cassatie stelde vervolgens hoger beroep in tegen de beschikking van de raadkamer waarbij de voorlopige hechtenis gehandhaafd werd.

Voor de kamer van inbeschuldigingstelling betoogde eiser tot cassatie dat het afgeleverde bevel tot aanhouding onregelmatig is omdat het gebaseerd zou zijn op schuldaanwijzingen die voortvloeiden uit de nietige huiszoeking op het adres van K. en vroeg eiser tot cassatie de invrijheidstelling.

Bij arrest van 9 september 20212 oordeelde het Hof:

- dat, aangezien de verbalisanten de woning betraden na legitimatie en mét toestemming, dus zonder gebruik van dwang of bedrog, er geen sprake was van binnendringen of onwettig betreden van de woning;

- dat de aanvankelijke verbalisanten geen huiszoeking uitvoerden aangezien zij enkel een snelle rondgang hebben verricht om na te gaan of er nog andere personen aanwezig waren3;

- dat voor de toelaatbaarheid van een huiszoeking bij ontdekking op heterdaad is vereist dat de aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf vooraf zijn vastgesteld en niet ingevolge de huiszoeking zelf. Er is aan die basisvereiste voldaan: de aanwijzingen van de feiten waarvoor eiser tot cassatie werd aangehouden vloeien in eerste instantie voort uit de vaststellingen van de verbalisanten met betrekking tot de website www.redlights.be en het feit dat zij bij het betreden van de woning K. zo goed als zeker herkenden van die website. Het Hof voegde er nog aan toe: “[t]en overvloede: die schuldaanwijzingen vonden terdege bevestiging in de vaststellingen van de huiszoeking op heterdaad en de daarna volgende onderzoekshandelingen”;

- dat aldus de huiszoeking op basis van heterdaad regelmatig is verlopen en er geen aanleiding is tot toepassing van artikel 235bis Sv.

Tegen dit arrest werd cassatieberoep ingesteld.

Eiser tot cassatie betoogde dat 1) de voorafgaandelijke ‘rondgang’ wel degelijk reeds een huiszoeking uitmaakt en 2) er geen sprake is van heterdaad waarbij het enige ‘belastende’ feit de seksadvertentie was en de andere belastende elementen las-

1 Zie de eerder in dit nummer van P&R afgedrukte bijdrage van S. CAREEL, “Heterdaad en huiszoeking: enkel voor flagrante gevallen?”.

2 Gent 9 september 2021, nr. 1533/21, onuitg.

3 Omtrent het maken van een rondgang ter beveiliging, zie H. BERKMOES, “Hoe lang is de sterke arm? De demarcatielijn tussen ‘het lenen van de sterke arm op vordering van de gerechtsdeurwaarder’ en een ‘onregelmatige opsporing’: een zaak van een voorzichtige en alerte politieambtenaar” (noot onder Cass. 12 oktober 2021, AR P.21.1242.N), te verschijnen in dit tijdschrift.

tens eiser tot cassatie pas gevonden werden dóór de huiszoeking.

Het Hof van Cassatie volgde het standpunt van eiser tot cassatie. In het arrest van 21 september 2021:

- herhaalde het Hof van Cassatie de principes inzake de huiszoeking bij heterdaad4;

- om vervolgens vast te stellen “dat op grond van die enkele vaststellingen [in casu de vaststellingen met betrekking tot een website met prostitutieadvertenties en het herkennen van K] het onderzoeksgerecht geen toestand van heterdaad kan afleiden ten aanzien van feiten van het faciliteren (verhuur van panden) en exploiteren (online adverteren) van prostitutie van meerderjarigen”.

2. Bespreking

2.1. Met betrekking tot arrest van Hof van Cassatie

Zoals hiervoor reeds gesteld, zijn de door het Hof van Cassatie gehanteerde rechtsprincipes inzake heterdaad ondertussen ‘vaststaand’ te noemen. Overigens had het hof van beroep dezelfde uitgangspunten maar paste het deze ‘verkeerd’ toe door een ‘enkel’ feit als voldoende te beschouwen om een huiszoeking bij heterdaad te rechtvaardigen door er fijntjes aan toe te voegen dat – achteraf – belastende elementen tevoorschijn kwamen. Het arrest van het Hof van Cassatie kan dan ook worden bijgetreden.

2.2.

Met betrekking tot politionele praktijk(en)

2.2.1. Nazicht van een website met opsporingsdoeleinden: alles kan maar niet alles mag

Volgens het aanvankelijk proces-verbaal werd nazicht gedaan van een bepaalde website waarop advertenties worden gepubliceerd inzake escorte en privéontvangst en werd dit gedaan met het oog op het opsporen van minderjarige en illegale prostituees en dit “in het kader van de reguliere werking van onze dienst”. Aan de hand van het profiel van de adverterende shemale viel volgens de politie niet uit te sluiten dat deze slachtoffer zou kunnen zijn van mensenhandel zodat verder onderzoek nodig was. Dit verder onderzoek, zo blijkt uit het feitenrelaas, is dan ‘beperkt’ tot middels een list zich toegang te verschaffen tot de woning en vervolgens onder het voorwendsel van de veiligheid van de verbalisanten een ‘rondgang’ te doen in de woning, waarbij andere personen en attributen gevonden werden waardoor de situatie bevroren wordt en een OGP/HPK ter plaatse komt en overgaat tot een huiszoeking bij heterdaad.

Dit roept meerdere vragen op.

Het nazicht van websites (minstens één) behoort blijkbaar tot de ‘reguliere’ werking, minstens van de betrokken politiedienst.

4 Zie punt 4 in het weergegeven arrest.

Verdere uitleg hierbij wordt in het dossier niet verstrekt: is dit een dagelijks, wekelijks, sporadisch nagaan van één bepaalde website of van gelijkaardige websites? Gebeurt dit nazicht door zich louter op de desbetreffende website te begeven of wordt er gebruik gemaakt van een webcrawler of een andere tool? … Hierbij horen twee vragen: 1) kan de politie zomaar speuren op een website en 2) waar ligt de grens indien dit ‘geregeld’ gebeurt met een stelselmatige (BOM-)observatie?

Artikel 26 Wet Politieambt laat ambtenaren van de gerechtelijke politie in de uitoefening van hun taak niet enkel toe om de voor het publiek toegankelijke offlineplaatsen te betreden, maar ook de onlinevariant5. Artikel 26 Wet Politieambt vormt zodoende de wettelijke grondslag voor het nemen van toegang tot publiek toegankelijke onlineplaatsen en informaticasystemen6. Er is dus geen enkel beletsel om een website als deze te bezoeken en desgevallend de nodige politionele gevolgen te geven aan de gedane vaststellingen.

Maar artikel 26 Wet Politieambt laat politieambtenaren niet toe om op publiek toegankelijke plaatsen eender wat te doen: wanneer men iemand stelselmatig in de gaten begint te houden, zelfs op uitsluitend voor het publiek toegankelijke plaatsen, dan speelt de redelijke privacyverwachting en dus het recht op privacy wél waardoor een specifieke wettelijke grondslag nodig is die met meer waarborgen is omgeven7

De vraag is dan ook naar de verhouding van het stelselmatig bekijken van een website en de bijzondere opsporingsmethode observatie.

Artikel 47sexies, § 1 Sv. definieert observatie als het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen. ‘Stelselmatig’ is een observatie van meer dan vijf opeenvolgende dagen of van meer dan vijf niet opeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand, een observatie waarbij technische hulpmiddelen worden aangewend, een observatie met een internationaal karakter of een observatie uitgevoerd door leden van de speciale eenheden van de federale politie.

Dat deze criteria op maat zijn gemaakt van het traditioneel rechercheren8 wordt niet betwist en artikel 47sexies Sv. werd tot op vandaag niet expressis verbis aangepast aan de digitale realiteit9

De vraag of dit dan ook een voorzienbare wettelijke grondslag oplevert voor het stelselmatig speuren in een publieke onlinecontext wordt in de rechtsleer deels verschillend beantwoord.

CONINGS huldigt volgend standpunt10:

- de duur van de observatie is een artificieel criterium in de onlinecontext aangezien er door de grote hoeveelheid beschikbare gegevens uit het verleden niet veel tijd

5 Cass. 28 maart 2017, AR P.16.1245.N, NC 2017, nr. /4, concl. L. DECREUS, T.Strafr. 2017, nr. 5, 329, noot C. CONINGS.

6 C. CONINGS, “Speuren op de sociale media: de nieuwigheden op een rij”, P&R 2020, nr. 1, (3) 5.

7 C. CONINGS, “Speuren op de sociale media: de nieuwigheden op een rij”, P&R 2020, nr. 1, (3) 6.

8 Ibid

9 J. KERHOFS en P. VAN LINTHOUT m.m.v. C. CONINGS, R. DE KEERSMAECKER, P. PICCU-VAN SPEYBROUCK en G. VERBEKE, Cybercrime 3.0, Brussel, Politeia, 2019, 356, nr. 354.

10 C. CONINGS, “Speuren op de sociale media: de nieuwigheden op een rij”, P&R 2020, nr. 1, (3) 6.

nodig is voor het verkrijgen van een duidelijk beeld over het leven van de onderzochte persoon;

- het gebruik van softwaretools die het online rechercheren kunnen versnellen en vereenvoudigen komt allicht snel in aanmerking als een observatie met een technisch hulpmiddel nu dit begrip ruim wordt gedefinieerd11. Dat lijkt ook het geval voor bijvoorbeeld tools die een website of blog monitoren en enkel een melding geven indien er iets verandert of er zich een bepaald probleem voordoet;

- ook informaticasystemen, zoals computers, maken in principe een technisch hulpmiddel uit;

- observatie op het internet heeft snel een internationaal karakter en is dus per definitie stelselmatig.

KERHOFS en VAN LINTHOUT houden er – ten dele – een ander standpunt op na12:

- zij menen ook dat de duur een artificieel criterium is en dat observatie op het internet heel wat ingrijpender is. Zij stellen dat de politie de magistraat tijdig behoort in te lichten die zo nodig een machtiging verleent;

- het gebruik van een technisch hulpmiddel is volgens hen geen efficiënt criterium om te besluiten tot de toepassing van artikel 47sexies Sv. Wanneer ook een computer een ‘technisch hulpmiddel’ zou zijn, zou dit betekenen dat elke observatie in digitale context een BOM-observatie zou zijn;

- het gebruik van reguliere en publiek beschikbare tools zoals een Google-zoekinstrument is evenmin een technisch hulpmiddel. Deze instrumenten zijn niet meer dan de zoomfunctie van een fototoestel of een verrekijker in de reële wereld (die niet als een technisch hulpmiddel worden beschouwd)

Wanneer echter door politiediensten of deskundigen speciale software wordt ontwikkeld om bovenop hetgeen publiek beschikbaar is, een zeer gerichte monitoring te doen, lijkt dit volgens hen wel een technisch hulpmiddel te zijn Zo maken Google Alerts wél een technisch hulpmiddel uit;

- volgens deze auteurs is de plaats van observatie het aanknopingspunt voor het al dan niet internationaal karakter en niet de plaats waar de inmenging gebeurt.

Voor beide standpunten kan iets worden gezegd, maar daarmee is niet geantwoord op de vraag hoe men de duidelijke tekst van artikel 47sexies Sv. kan rijmen met de hedendaagse onlinerealiteit.

Zowel CONINGS als KERHOFS en VAN LINTHOUT menen dat men in deze is aangewezen op de “evolutieve” interpretatie13 Volgens de vaste rechtspraak van het EHRM sluit de vereiste “voorzienbaarheid” een evolutieve, doch voorzienbare interpretatie van de wet niet uit. Wel moet de evolutieve interpretatie op zichzelf voorzienbaar zijn14 . Ook het Hof van Cassatie aanvaardde reeds de evolutieve interpretatie in zijn arresten van 15 maart 1994, 2 oktober 2002 en 10 november 200415 De kanttekening die we hierbij maken is dat de grens tussen de toegelaten evolutieve interpretatie en de verboden analogische interpretatie vrij subtiel is16. Uiteindelijk zal de rechter oordelen of deze in casu kan worden toegepast, nu de wetgever met de Wet Digitale Recherche wel de onlinevariant van infiltratie regelde (art. 46sexies Sv.) maar naliet om hetzelfde te doen voor de observatie.

Nog gesteld dat met betrekking tot de hier aangehaalde problematiek toepassing kan worden gemaakt van de evolutieve interpretatie, is dit nog geen vrijgeleide voor politiediensten om zomaar om het even wat te doen. Zelfs op grond van deze interpretatie blijkt de rechtsleer het gebruik van tools ad hoc te laten vallen onder het begrip “stelselmatige – en dus BOM –observatie”.

Het lijkt mij dan ook dat van de politie mag worden verwacht dat zij in het proces-verbaal toelichten op welke wijze de exploitatie van de onderzochte website gebeurde, hetzij op ‘ambachtelijke’ wijze hetzij via tools ad hoc

Het zal aan de verdediging toekomen, indien een en ander niet blijkt uit het strafdossier, om minstens die vraag te stellen teneinde zekerheid te bekomen dat het geen BOM-observatie betreft.

2.2.2. De indicatoren

Zoals hoger vermeld is het verder onderzoek gebaseerd op een seksadvertentie die blijkbaar de aandacht trok van de verbalisanten op basis van leeftijd, herkomst, geslacht, lichaamslengte en gewicht die indicatoren zouden zijn voor illegale prostitutie die op haar beurt een aanwijzing zou zijn voor mensenhandel.

Wat die indicatoren precies zijn, vanwaar die komen, … is ons niet bekend. De omzendbrief COL 1/2007 van 17 januari 2007 gaf in een bijlage een overzicht van indicatoren van mensenhandel. Het hier bedoelde nazicht werd daarin niet vermeld. Mogelijks is dat wel het geval in de omzendbrief COL 1/2015 met hetzelfde onderwerp, maar deze is vertrouwelijk17

11 Art. 47sexies, § 1, derde lid Sv: een technisch hulpmiddel in de zin van dit wetboek is een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert, met uitzondering van de technische middelen die worden aangewend om een maatregel als bedoeld in art. 90ter uit te voeren.

12 J. KERHOFS, P. VAN LINTHOUT et al., Cybercrime 3.0, Brussel, Politeia, 2019, 357-361, nrs. 356-360.

13 C. CONINGS, “Speuren op de sociale media: de nieuwigheden op een rij”, P&R 2020, nr. 1, (3) 6. Evolutieve interpretatie is geen (verboden) interpretatie per analogie: in geval van evolutieve interpretatie wordt de wet toegepast op een situatie die door de wetgever bij de totstandkoming van de wet niet kon worden voorzien. In geval van interpretatie per analogie wordt echter het toepassingsgebied van de wet uitgebreid buiten de grenzen die de wet zelf stelt en wel op basis van een gelijkenis tussen de bij wet geregelde situatie en de niet bij wet geregelde situatie.

14 Zie C. CONINGS, “Speuren op de sociale media: de nieuwigheden op een rij”, P&R 2020, nr. 1, (3) 6.

15 Cass. 2 oktober 2002, AR P.02.0635.F; Cass. 10 november 2004, AR P.04.0974.F; Cass. 15 maart 1994, AR 6557, nr. 120: “De rechter mag de strafwet toepassen op feiten die de wetgever onmogelijk kon voorzien op het ogenblik van de afkondiging van de strafbepaling, op voorwaarde dat de wil van de wetgever om feiten van die aard strafbaar te stellen, ondubbelzinnig vaststaat en dat die feiten onder de wettelijke omschrijving van het misdrijf kunnen worden begrepen”; F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, Brugge, die Keure, 2021, 19-20, nr. 43.

16 C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en P. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht. In hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompel&Svacina, 2019, 88; F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, Brugge, die Keure, 2021, 20, nr. 44.

17 COLLEGE VAN PROCUREURS-GENERAAL, Omzendbrief COL 1/2017 van 17 januari 2007 inzake Mensenhandel – Ministeriële richtlijn inzake het opsporingsen vervolgingsbeleid betreffende mensenhandel opgeheven en vervangen door COL 1/2015 (vertrouwelijk), www.om-mp.be

Er is ons evenmin enige (Belgische) studie bekend omtrent de signalen van mensenhandel in digitale seksadvertenties en de mate waarin dit onderscheidende signalen zijn waarmee de politie mensenhandel kan opsporen. Een Nederlands onderzoek trachtte die vraag wel te beantwoorden maar kwam tot de conclusie dat er weliswaar veel energie wordt gestoken in het herkennen van signalen die niet per se onderscheidend genoeg zijn om duidelijk mensenhandel aan het licht te brengen. Het feit dat veel, in de literatuur benoemde signalen voortkomen uit ervaringen en onderbuikgevoelens lijkt hierdoor een wetenschappelijke basis te missen. Met andere woorden, een signaal kan nog steeds leiden tot een geval van mensenhandel maar in de meeste gevallen zijn ze niet onderscheidend genoeg om hier gelijk van te spreken18

Er is uiteraard niets mis met politioneel optreden op basis van ervaringsgegevens. Maar mogelijks had meer duiding omtrent de gemaakte selectie van de advertentie van K. een bijkomende aanwijzing geweest die misschien door het Hof van Cassatie wél voldoende zou worden geacht.

2.2.3. De list

Volgens eiser tot cassatie was de rondgang in de woning te beschouwen als een onwettige huiszoeking.

Het hof van beroep stelde daaromtrent dat er geen sprake was van binnendringen of onwettig betreden van de woning aangezien dit gebeurde met toestemming en een snelle rondgang geen huiszoeking uitmaakt.

Dat politieambtenaren die belast zijn met huiszoeking, of die bijvoorbeeld een gerechtsdeurwaarder begeleiden, vanuit veiligheidsoogpunt een rondgang kunnen maken lijkt niet te worden betwist19

Maar aan deze rechtspraak en rechtsleer ligt wel de aanwezigheid van een geldige titel om de woning te betreden ten grondslag.

Het Hof van Cassatie sprak zich hierover niet uit vermits een oordeel daaromtrent niet tot ruimere cassatie of cassatie zonder verwijzing kon leiden.

Maar de vraag stelt zich wel op welke grond het eerste contact met K. gebeurde en wat na legitimatie aan K. werd gezegd waardoor K. wist waarvoor hij/zij toestemming gaf.

Het hof van beroep heeft weliswaar gelijk door te stellen dat er geen woonstschennis is, nu er toestemming werd gegeven om de woning te betreden, maar dit neemt niet weg dat er in deze geen sprake is van ‘geldige’ toestemming en dat – volgens ons – een titel ontbreekt om de woning, zelfs met toestemming, te betreden. Dit kan volgens ons worden gekwalificeerd onder artikel 151 Sw.20

In de hypothese dat er een geldige voorafgaande titel of wettelijke basis zou zijn om de woning te betreden lijkt het ons wél aanvaardbaar om onder het mom van klant een afspraak te regelen. Een gelijkaardige list kwam ter sprake in een zaak voor de

correctionele rechtbank te Leuven21 waarbij een politieambtenaar een telefonische afspraak maakte voor een privéontvangst. Hij begaf zich naar het opgegeven adres waarop de sociale inspectiediensten de woning betraden. Deze waren in het bezit van een visitatiemachtiging op grond waarvan zij inderdaad een vrije toegang hadden maar dit geeft de sociaal inspecteurs niet de bevoegdheid om zich met dwang en geweld toegang te verschaffen tot de bewoonde ruimten waarvoor de machtiging werd afgeleverd. Het verweer maakte gewag van provocatie en bijgevolg onontvankelijkheid van de strafvordering, minstens moest dit leiden tot bewijsuitsluiting. De rechtbank oordeelde dat het gedrag dat de politie en de sociale inspectie hebben gesteld om toegang te krijgen tot de arbeidsplaats overeenkomt met dat van gewone klanten en niet bedrieglijk kan worden genoemd. Evenmin was er sprake van provocatie.

3. Besluit

Het arrest van het Hof van Cassatie stelt hier terecht een kwantitatieve en kwalitatieve eis aan het voorhanden zijn van voorafgaande aanwijzingen die een huiszoeking bij heterdaad kunnen verantwoorden. We kunnen dit alleen maar onderschrijven.

Betekent dit dan dat de politiediensten alweer een middel armer zijn om gerichte opsporingen naar mensenhandel te doen? Geenszins. Voor zover het speuren op het internet naar ‘verdachte’ seksadvertenties niet stelselmatig gebeurt, is hiermee niets aan de hand. Neemt dit wel deze vorm aan, dan is een machtiging van de procureur des Konings noodzakelijk en in dat kader kunnen indicatoren worden gebruikt om de observatie te rechtvaardigen.

Ook in deze casus had verder onderzoek overigens op een andere manier kunnen gebeuren zodat voorafgaandelijk meer aanwijzingen voorhanden waren om hetzij bij heterdaad, hetzij middels een huiszoekingsbevel de nodige bewijzen in te zamelen.

Hoe dan ook, de politie moet sedert kort rekening houden met de nieuwe bepalingen inzake het reclame maken voor prostitutie, zoals ingevoerd door de wet van 21 maart 2022 houdende wijzigingen aan het Strafwetboek met betrekking tot het seksueel strafrecht. Immers, met betrekking tot het reclame maken voor prostitutie is er sprake van een decriminalisering ten aanzien van de meerderjarige die reclame plaatst voor eigen seksuele diensten op een internetplatform of enig ander medium of een onderdeel ervan, die specifiek voor dit doel zijn bestemd. Vermoedens zullen dus moeten voorhanden zijn dat het niet om een meerderjarige gaat of dat de reclame niet door de sekswerker is geplaatst. Hoe dit ‘zelf’ plaatsen moet gelezen worden is onduidelijk: denk aan een sekswerker die de taal niet machtig is, niet overweg kan met internet, die mogelijks ook niet online kan bankieren en voor dit alles de hulp vraagt van een derde… De demarcatielijn tussen de loutere hulp (niet strafbaar?) en het door reclame kenbaar maken dat een meerderjarige zich laat prostitueren (strafbaar) lijkt (nog) niet zo duidelijk.

18 J. IKING, Signalen van mensenhandel in digitale seksadvertenties. Een statistische toetsing van de signalen die de Nederlandse politie gebruikt bij de opsporing van mensenhandel, scriptie Nederlandse Politieacademie, 2016, https://www.politieacademie.nl/kennisenonderzoek/kennis/mediatheek/PDF/93189.PDF, 34-35.

19 Zie uitgebreid: H. BERKMOES, “Hoe lang is de sterke arm? De demarcatielijn tussen ‘het lenen van de sterke arm op vordering van de gerechtsdeurwaarder’ en een ‘onregelmatige opsporing’: een zaak van een voorzichtige en alerte politieambtenaar” (noot onder Cass. 12 oktober 2021, AR P.21.1242.N), te verschijnen in dit tijdschrift.

20 Zie uitgebreid: H. BERKMOES, “Neuzen in een politiedatabank: een daad van willekeur door nieuwsgierig politie-aagje” (noot onder Brussel 22 februari 2021), te verschijnen.

21 Corr. Leuven 10 maart 2020, nr. 2020/545, onuitg. Er werd geen hoger beroep ingesteld.

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG

OOST-VLAANDEREN (AFD. DENDERMON-

DE) 19 OKTOBER 2020

Dr. Lore Mergaerts, Postdoctoraal wetenschappelijk medewerker Leuvens Instituut voor Criminologie KU Leuven

Julie Peelaers, Gerechtelijk stagiair rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent

Zetel: ROELANTS (voorzitter); BUTSTRAEN en VANDEN AVENNE (rechters).

O.M.: BAEYENS (eerste substituut-procureur des Konings) en DE MAESSCHALCK (substituut-procureur des Konings).

Adv.: mrs. CLEMENT, DE BACKER, BELDÉ, VINCKE, MALLEGO, LUYCKX, BLEYS en GOOSSENS.

Recht op een eerlijk proces – Recht op bijstand – Bijzonder kwetsbare positie verdachte – Bewijs in strafzaken

Het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, vereist dat aan een verdachte bijstand van een advocaat wordt verleend tijdens zijn verhoor door de politie, in zoverre hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad wanneer een verdachte die zich ingevolge zijn vrijheidsberoving in een bijzonder kwetsbare positie bevindt, incriminerende verklaringen aflegt tijdens een politieverhoor zonder mogelijkheid van bijstand door een advocaat. Deze omstandigheid heeft nochtans niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is om de zaak van die verdachte en vervolgens beklaagde of beschuldigde op eerlijke wijze te behandelen. De rechter kan immers op grond van andere factoren oordelen dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Het feit dat het gebrek aan bijstand door een raadsman niet steunt op een dwingende reden zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, doet daaraan geen afbreuk, maar heeft enkel tot gevolg dat de rechter des te nauwkeuriger moet onderzoeken of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Het staat aan de rechter om te oordelen of het niet uitsluiten van bepaalde verhoren die de verdachte tijdens het strafonderzoek heeft afgelegd zonder bijstand van een advocaat, tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces in zijn geheel wordt miskend. De rechter kan oordelen dat dit niet het geval is, ook bij afwezigheid van een dwingende reden voor het beperken van die bijstand.

Het is aan de rechter om, na op nauwkeurige wijze te hebben onderzocht of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, na te gaan of de bewijswaarde van alle hem voorgelegde gegevens is aangetast door het enkele feit dat bepaalde verklaringen tijdens het onderzoek zijn afgelegd zonder naleving van de cautieplicht of zonder bijstand door een advocaat en, in voorkomend geval, te beslissen tot de uitsluiting van deze bewijsmiddelen. Daarbij dient de rechter in het bijzonder na te gaan of de afwezigheid van die waarborgen ertoe heeft geleid dat het zwijgrecht van de verdachte werd miskend of dat hij verklaringen onder dwang of ongeoorloofde druk heeft afgelegd.

3.2. Grond van de zaak

1. Krachtens artikel 32 van de wet van 17 april 1878 houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering is een onregelmatig verkregen bewijs slechts nietig en dient het bijgevolg te worden uitgesloten indien de naleving van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid, de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.

2. Het recht op bijstand van een advocaat gewaarborgd bij artikel 6.3 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, houdt in dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er wegens de bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Zelfs in dat geval mag een dergelijke beperking, wat ook de rechtvaardiging ervan is, niet onrechtmatig de rechten van de beklaagde zoals beschermd bij artikelen 6.1 en 6.3 EVRM beperken. Het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, vereist dat aan een verdachte bijstand van een advocaat wordt verleend tijdens zijn verhoor door de politie, in zoverre hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt.

3. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad wanneer een verdachte die zich ingevolge zijn vrijheidsberoving in een bijzonder kwetsbare positie bevindt, incriminerende verklaringen aflegt tijdens een politieverhoor zonder mogelijkheid van bijstand door een advocaat. Deze omstandigheid heeft nochtans niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is om de zaak van die verdachte en vervolgens beklaagde of beschuldigde op eerlijke wijze te behandelen. De rechter kan immers op grond van andere factoren oordelen dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Het feit dat het gebrek aan bijstand door een raadsman niet steunt op een dwingende reden zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, doet daaraan geen afbreuk, maar heeft enkel tot gevolg dat de rechter des te nauwkeuriger moet onderzoeken of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Het staat aan de rechter om te oordelen of het niet uitsluiten van bepaalde verhoren die de verdachte tijdens het strafonderzoek heeft afgelegd zonder bijstand van een advocaat, tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces in zijn geheel wordt miskend. De rechter kan oordelen dat dit niet het geval is, ook bij afwezigheid van een dwingende reden voor het beperken van die bijstand.

4. Voor de rechter kan de beklaagde met bijstand door een advocaat alle verklaringen die hij nodig acht, afleggen en zijn eerder afgelegde verklaringen verduidelijken, vervolledigen of intrekken. Het staat aan de rechter om, na op nauwkeurige wijze te hebben onderzocht of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, na te gaan of de bewijswaarde van alle hem voorgelegde gegevens is aangetast door het enkele feit dat bepaalde verklaringen tijdens het onderzoek zijn afgelegd zonder naleving van de cautieplicht of zonder bijstand door een advocaat en, in voorkomend geval, te beslissen tot de uitsluiting van deze bewijsmiddelen. Daarbij dient de rechter in het bijzonder na te gaan of de afwezigheid van die waarborgen ertoe heeft geleid dat het zwijgrecht van de verdachte werd miskend of dat hij verklaringen onder dwang of ongeoorloofde druk heeft afgelegd. Om de impact van de afwezigheid van die waarborgen op de eerlijkheid van het proces in zijn geheel te beoordelen, dient de rechter rekening te houden met een niet-limitatieve lijst van factoren, zoals:

(a) de vraag of de verdachte zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond, bijvoorbeeld ingevolge zijn leeftijd of geestelijke vermogens;

(b) het wettelijk kader dat van toepassing is op het vooronderzoek en op de toelaatbaarheid van het bewijs tijdens de procedure voor de vonnisrechter, en of dit wettelijk kader werd nageleefd;

(c) de vraag of de verdachte de mogelijkheid had om verweer te voeren over de authenticiteit van het bewijs en zich tegen het gebruik ervan kon verzetten;

(d) de vraag of de kwaliteit van het bewijs en de omstandigheden waarin het werd verkregen een invloed hebben op de betrouwbaarheid of de accuraatheid ervan, rekening houdende met de omvang en aard van enige vorm van druk;

(e) indien het bewijs onwettig werd verkregen, de aard van de onwettigheid in kwestie en, wanneer het de schending van een ander artikel dan artikel 6 EVRM betreft, de aard van de vastgestelde schending;

(f) indien het een verklaring betreft, de aard van de verklaring en of deze onmiddellijk werd ingetrokken of gewijzigd;

(g) het gebruik dat van het bewijs is gemaakt, en in het bijzonder of het bewijs het enige of een aanzienlijk deel van het bewijs uitmaakt waarop de veroordeling is gegrond, alsook de sterkte van ander bewijs in de zaak;

(h) de vraag of de beoordeling van de schuldvraag door een professionele rechter of door een jury gebeurde, en in het laatste geval de inhoud van de richtlijnen ten aanzien van de juryleden;

(i) het algemeen belang bij het onderzoek en de bestraffing van het specifieke misdrijf;

(j) andere relevante procedurele waarborgen die werden geboden door het interne recht en door de rechtspraak.

5. Artikel 6 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, laat de rechter toe om het belang van de verklaringen die een beklaagde tijdens het vooronderzoek heeft afgelegd zonder bijstand van een raadsman, af te wegen tegen het belang van het overige bewijs waaruit de schuld van die beklaagde blijkt. De rechter kan daarbij oordelen dat het voor het verhoor van de beklaagde verzamelde bewijs reeds dermate overtuigend is met betrekking tot zijn schuld, dat het belang ervan veel groter is dan de voormelde verklaringen die slechts de bevestiging ervan zijn. In dat geval

belet niets dat de rechter melding maakt van die verklaringen als onderdeel van de gehele motivering met betrekking tot de schuldigverklaring.

6. Het recht op bijstand van een advocaat is verbonden met de cautieplicht, het zwijgrecht en het feit dat niemand verplicht kan worden om zichzelf te incrimineren. Deze rechten gelden in personam zodat een beklaagde zich in beginsel niet kan beroepen op de miskenning van die rechten betreffende belastende verklaringen afgelegd lastens hem door een andere beklaagde, die voor hem slechts een getuige is, tenzij die andere beklaagde zelf van die rechten genoot, de miskenning ervan inroept en op die grond de afgelegde belastende verklaringen intrekt, wat niet belet dat de beklaagde ook vermag aan te voeren dat de betrouwbaarheid van de verklaring van de medebeklaagde is aangetast en het gebruik ervan het recht van verdediging van de beklaagde zou miskennen doordat de verklaring van de medebeklaagde middels ongeoorloofde druk, dwang of foltering werd verkregen.

7. De onrechtmatigheid van het bewijs omwille van het afleggen door een verdachte van verklaringen zonder bijstand van een advocaat of met miskenning van zijn zwijgrecht, leidt niet tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering, maar enkel tot de gebeurlijke uitsluiting van dit bewijs. Het recht om de strafvordering uit te oefenen ontstaat immers door het plegen van het als misdrijf omschreven feit, ongeacht de wijze waarop ze verder wordt uitgeoefend en onafhankelijk van de wijze waarop de bewijsgaring verloopt.

8. Beklaagde C.V.H. bekent in zijn verhoren van 20 oktober 2011, 23 oktober 2011, 24 oktober 2011, 26 oktober 2011 (plaatsaanduiding) en 16 november 2011 zijn betrokkenheid bij de moord op I.C. en de dumping van het lijk van I.C. en duidt verschillende mededaders aan. In de periode van deze verhoren was de regelgeving die het Salduz-arrest (en de navolgende arresten) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moest implementeren in de Belgische rechtsorde, wél al gepubliceerd maar nog niet in werking. Beklaagde C.V.H. heeft geen gebruik kunnen maken van deze wettelijke bepalingen.

9. Er is in deze zaak geen sprake van een dwingende reden voor het beperken van de bijstand van een advocaat, wat tot gevolg heeft dat de rechtbank des te nauwkeuriger moet onderzoeken of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. De verdediging van C.V.H. heeft het bij het verkeerde eind, wanneer zij stelt dat de criteria van Ibrahim tegen het VK – arrest van het EHRM van 13 september 2016 – niet van toepassing zijn op deze zaak. De rechtbank dient de Ibrahim-criteria, zoals deze hierboven zijn uiteengezet onder randnummer 4, ook te beoordelen in deze zaak, waarbij er geen sprake is geweest van een dwingende reden, en zal hierna op nauwkeurige wijze onderzoeken of, bij het niet uitsluiten van de verklaringen van C.V.H., het recht op een eerlijk proces in zijn geheel in het gedrang komt.

10. Het is duidelijk dat beklaagde C.V.H. zijn verklaringen thans intrekt, gelet op zijn voor de rechtbank afgelegde verklaringen. Het is eveneens duidelijk dat beklaagde C.V.H. zich bij de verhoren van 20 oktober 2011, 23 oktober 2011, 24 oktober 2011, 26 oktober 2011 (plaatsaanduiding), 14 november 2011 en 16 november 2011 in een bijzonder kwetsbare positie bevond. Beklaagde C.V.H. was immers vanaf 20 oktober 2011 omstreeks

17.26u van zijn vrijheid beroofd en werd beschuldigd van mededaderschap aan de moord op I.C.

11. C.V.H. was – met uitzondering van zijn verhoor van 21 oktober 2011 bij de onderzoeksrechter – niet of onvoldoende in de mogelijkheid om voor de verhoren met zijn raadslieden te overleggen. Het is onduidelijk wanneer C.V.H. in de gevangenis overleg heeft kunnen plegen met zijn raadslieden: navraag bij de gevangenisadministratie leert dat deze gegevens ondertussen zijn vernietigd. De raadslieden van C.V.H. mochten ook niet aanwezig zijn bij de verhoren van 20 oktober 2011, 23 oktober 2011, 24 oktober 2011, 26 oktober 2011 (plaatsaanduiding), 14 november 2011 en 16 november 2011. Bij zijn verhoor van 21 oktober 2011 bij de onderzoeksrechter omstreeks 13.43u werd beklaagde wel bijgestaan, namelijk door mr. BELDÉ. Mr. BELDÉ was ook in de mogelijkheid om vertrouwelijk overleg te hebben met zijn client van 9.40u tot 9.55u. In dit verhoor bevestigt C.V.H. zijn aanwezigheid bij de dumping en het in brand steken van het lijk.

12. De bijzondere kwetsbaarheid van beklaagde C.V.H. volgt niet alleen uit zijn detentie en de beschuldiging van mededaderschap aan moord. Verschillende nachtelijke verhoren gedurende de detentie duurden ongebruikelijk en buitengewoon lang.

(a) Het eerste verhoor van donderdag 20 oktober 2011 duurt van 20.10u tot vrijdag 21 oktober 2011 om 6.03u (totale duur 9 uur en 53 minuten). Tijdens dit verhoor wrijft beklaagde meermaals in zijn ogen. Op het einde begint beklaagde C.V.H. te geeuwen en uitgebreid in zijn ogen te wrijven. Helemaal op het einde van het verhoor ziet men op de opnames hoe zijn ogen vele malen korte tijd dicht gaan en hoe hij met zijn hoofd schudt, dit terwijl de verbalisanten zijn verklaringen aan hem aan een stevig tempo voorlezen en vragen of hij opmerkingen heeft.

(b) Het verhoor van 24 oktober 2011 begint om 17.00u en eindigt om 00.45u. Beklaagde wordt in totaal 7uur en 45 minuten verhoord en krijgt hierbij slechts drie korte pauzes van 17 minuten, 8 minuten en 12 minuten.

(c) Het verhoor van 16 november 2011 begint om 14.42u en eindigt om 1.51u ’s nachts (11 uur en 9 minuten). Beklaagde geeft reeds in het begin van dit verhoor aan dat hij niet wenst verhoord te worden, behalve met bijstand van een advocaat. Ook in dit verhoor geeft beklaagde naar het einde een vermoeide indruk: hij wrijft zich in de ogen en op het aangezicht.

13. Een laatste element waaruit de bijzondere kwetsbaarheid van C.V.H. blijkt, is dat hij zwakzinnig is. Zowel de aangestelde gerechtsdeskundigen als de technische raadslieden van de verdediging komen tot deze conclusie:

(a) Dr. H. onderzocht het IQ van beklaagde C.V.H. Hij kwam tot de conclusie dat zijn IQ op 56 uitkomt en dat beklaagde mentaal gehandicapt is. Ook onder de DSM-V beantwoordt hij aan de criteria van een licht mentaal gehandicapt persoon.

(b) Hij heeft volgens psycholoog N. een totaal IQ van 66 (ernstig zwakbegaafd niveau – 99 % van zijn leeftijdsgenoten heeft een IQ dat hoger is dan dat van C.V.H.). Hij kan met moeite lezen. Zijn verbaal IQ ligt nog lager: 58. Het per-

formaal IQ ligt op 75. Het IQ ligt aan de basis van de beperkte zelfredzaamheid.

(c) Uit een verslag van vzw ’t Veer, neergelegd door de verdediging van eerste beklaagde, blijkt dat C.V.H. op zestien jaar niet eens het niveau haalt van een kind van het vierde leerjaar. Hij heeft grote problemen met het direct en uitgesteld geheugen. Op communicatief en sociaal vlak situeert hij zich op een ontwikkelingsniveau van 56 jaar. Bij de behandeling ter zitting werd bevestigd dat C.V.H. een mentale leeftijd heeft van een kind van tien jaar oud.

(d) Wat betreft zijn cognitieve functies zijn er volgens de psychiaters geen manifeste geheugenstoornissen: hij kan zich de feiten uit de persoonlijke voorgeschiedenis goed herinneren. Beklaagde is wel schuchter en teruggetrokken en niet erg intelligent. Hij is ook erg makkelijk te manipuleren en te intimideren. Beklaagde C.V.H. is makkelijk te manipuleren en te misbruiken door personen uit een crimineel milieu, maar ook door politiediensten.

(e) Uit het onderzoek van zijn technische raadslieden en het verhoor van de gerechtsdeskundige ter zitting, dr. H., blijkt tot slot dat C.V.H. relatief meegaand is en dat hij angst of ongemak ervaart bij personen in een autoritaire positie.

14. Alle deskundigen in dit dossier zijn het erover eens dat C.V.H. een kwetsbaar persoon is: het taalgebruik in de verhoren is voor hem onbegrijpbaar en het niveau van argumenteren en redeneren ligt in de verhoren veel te hoog. Al tijdens het eerste verhoor hadden de cognitieve beperkingen van C.V.H. voor de verbalisanten duidelijk moeten zijn: hij begrijpt de vragen dikwijls niet, hij kan niet goed schrijven en hij verklaart op het einde van zijn eerste verhoor dat hij niet echt kan lezen, waardoor de verbalisanten het verhoor moeten voorlezen. In zijn verhoor van 14 november 2011 verklaart beklaagde C.V.H., na kennisgeving van zijn rechten, dat hij deze niet zo goed begrijpt: “Het heeft niet veel zin dat u me mijn rechten uitlegt omdat ik ze toch niet goed begrijp”. In dit verhoor stelt hij dat hij woorden zoals “opmerking”, “spontaan”, “cursief” niet snapt. Ook uit dit verhoor blijkt dat hij eigenlijk niet kan lezen. Uit zijn laatste verhoor van 16 november 2011 blijkt dan weer dat hij de concepten “realiteit”, “medische reden” en “cruciale plaatsen” niet snapt. Uit dit verhoor blijkt eveneens dat beklaagde nauwelijks kan lezen. De verbalisanten hebben met deze kwetsbaarheid onvoldoende rekening gehouden tijdens hun verhoren, hoewel ze reeds van dag 1 op de hoogte waren van de mentale beperkingen van C.V.H. (…).

15. Meer nog, beklaagde voert bij de behandeling van de zaak voor de bodemrechter aan dat de politie een enorme druk op hem heeft gelegd. Deze bewering wordt ook aannemelijk gemaakt door de gegevens van het dossier. Tijdens de verhoren leggen de onderzoekers zware druk op C.V.H. Zo zeggen ze letterlijk: “Want de vragen komen nog he. ‘’k ga u geen twintig keer de kans laten he C.’ (…) ‘Ja, maar nee, ’t is niet goed. Want ge snapt het niet he blijkbaar. Ge snapt het niet he. Volgens wat we hier nog allemaal hebben vastgesteld hebde gij veel problemen he voor het moment. lk moet je dat eerlijk zeggen he. Je gaat dat merken he... ‘’k weet het niet’ gaat niet tellen he, want ’t gaat over heel ernstige dingen. Ge zoudt het nog moeten weten he. ’t Is niet iets dat alle dagen gebeurt he zoiets. Niet alle dagen gebeurt dat é C. Ge gaat goed moeten nadenken he kameraad. Laat mij toe dat ik het u zeg he. Als ge schrik hebt dan kunnen we u helpen, moor de waarheid moet naar boven komen. Als ge u zelf nu nog meer gaat beliegen,

dan gaat ge u nog meer problemen op de nek halen en gaan ze allemaal naar u kijken... ik moet eerlijk zeggen, alle, strafwet, moord, betrokkenheid bij, tot dertig jaar en levenslang he C.’.” Wanneer C. stelt dat zijn zus ook de gsm gebruikt, zegt de verbalisant letterlijk: “Ja, we gaan wij uw zus ook moeten gaan halen he, dan zit ze zij ook met een enorm groot probleem he, zij zit ook met een enorm groot probleem he dan, want dan is ze zij ook betrokken bij moord.”

16. Het is ook opvallend dat er gedurende het eerste verhoor op cruciale momenten geen registratie is van het verhoor gedurende een periode van ongeveer 115 minuten. Het is ook opvallend dat de bekentenissen van C.V.H. pas zijn geregistreerd op videoband 6, nadat er een technisch probleem en een pauze zouden zijn geweest. Hiervan wordt niets vermeld in het PV van verhoor. Ook bij de wissel van videoband 6 en 7 is er geen registratie voor ongeveer 12 minuten. Uit de audiovisuele registratie van het laatste verhoor blijkt dat C.V.H. en P.R. een gesprek hebben op de gang tussen 23:13:30 en 23:15:20 waarbij ze het over de feiten hebben. Ook tussen 1.26u en 1.34u vindt er een pauze plaats. Hierbij kan men flarden opvangen van wat de verbalisanten tegen beklaagde C.V.H. zeggen:

‘Waarom wil je stoppen?’

‘Je kan niet anders dan er bij geweest zijn. Ge weet nog details.’

‘Dus jij kunt niet zeggen dat je er niet bij waart.’

’t komt altijd op hetzelfde neer.’

‘Ee je gedaan? Vergeet wel niet van te spoelen.’

‘D’er is niemand die u gaat geloven, C., niemand, op basis van de details dat je geeft.’

‘Niemand, ik hoop je zelf, je zelf ook niet.’

‘De vraag die we je nog stellen, waarom heb je vrijdag tegen je psychiater de waarheid niet gezegd?’

‘Waarom heb je gelogen?’

‘’t is ’t enigste dat we je nog vragen he, je verhoor is gedaan.’

‘Dat je je ouders wilt beschermen.’

‘Ge hebt dat allemaal al gezegd. Ge hebt dat allemaal gezegd.’

‘ We hebben er u mee geconfronteerd.’

‘’t verschil tussen 30 jaar, 8 jaar, 5 jaar.’

‘We zien u al denken van 30 jaar.’

‘’t is nu, ’t is nu al de 2de keer dat gij alles.’

‘Vanaf nu mag je nog 100 keer zeggen dat het verzonnen is, geen mens die dat nog gelooft.’

‘Wil je niet antwoorden op die vraag van de psychiater, zeg dat dan.’

‘Dat je wel wilt antwoorden op die vraag van de psychiater.’

‘Dat is iets tussen mij en de psychiater.’

‘Wil je alstublieft niet je eigen belachelijk gaan maken he.’

‘Ik stel voor.’

‘We gaan terug sowieso beginnen.’

‘Het is al onderzocht en bevestigd, bevestigd wat er gebeurd is.’

‘Uwe BMW is, er zijn er andere die al gesproken hebben over dien BMW. Gij spreekt er nu ook over. En uw eigen.’

‘Allé, hoe wilde dat nu nog, age hoe wilde dat nu.’

‘Neen, ’t is over.’

‘Geen probleem dat je nu gaat zeggen dat het allemaal verzonnen is, oke. Maar ze gaan allemaal lachen in de jury, allemaal.’

‘We gaan terug he.’

‘We gaan u de vraag stellen: waarom ‘psychiater, desnoods zeg je.’

Om 1:33:05 is het gesprek op de gang blijkbaar afgelopen en om 1:33:15 komen de verhoorders en beklaagde terug het verhoorlokaal binnen. De verhoorder vraagt aan C.V.H. waarom hij een onderbreking wilde. C.V.H. antwoordt dat hij dit deed om naar het toilet te gaan. Verhoorder P.R. zegt ‘Ge kon dat toch direct zeggen’ en stelt vervolgens de vraag aan C.V.H. waarom hij de vorige vrijdag bij de psychiater niet de waarheid heeft gesproken, waarop C.V.H. zegt dat hij niet durfde. Uit al deze elementen blijkt dat de verbalisanten een ongeoorloofde druk hebben uitgeoefend op de bijzonder kwetsbare beklaagde C.V.H.

17. De bekentenissen van C.V.H. zijn ook uiterst onbetrouwbaar en stroken vaak niet met de objectieve elementen van het dossier:

- Hij duidt de verkeerde plaats aan waar hij op wacht zou hebben gestaan en waar hij de fiets van het slachtoffer zou hebben teruggeplaatst. Het is duidelijk dat het slachtoffer op 22 juni 2009 niet aanwezig was in de moskee gelegen aan de Schoolstraat te Temse. Enkel de imam verklaart dit doch stelt niet zeker te zijn, gelet op het tijdsverloop sinds de feiten. I.C. was met zekerheid ook niet aanwezig in de vzw De Zwarte Zee1 . Als hij een café heeft bezocht die avond, was dat waarschijnlijk het café in de August Wauterstraat 8 te Temse, doch deze piste werd onvoldoende onderzocht tijdens het gerechtelijk onderzoek.

- De bekentenissen van C.V.H. met betrekking tot de wijze waarop het slachtoffer vermoord en nadien vervoerd werd, komen weinig geloofwaardig over en stroken niet met de andere elementen van het dossier.

• Volgens de telefonie was er op 22 juni 2009 omstreeks 17.06u, 18.54u en 22.26u contact tussen O.S. en C.V.H. Volgens C.V.H. was de eerste sms een bericht met de vraag om naar de frituur te komen. Op dat moment was het slachtoffer nog thuis aan het bellen en moest hij nog een maaltijd nuttigen. Volgens zijn huisgenoten is hij tussen 18.00u en 18.30u vertrokken. Volgens C.V.H. zou hij de man twee tot drie uur hebben geobserveerd vanop de openbare weg, wat niet overeenkomt met het tijdstip van de sms en niet met het vermoedelijke tijdstip van overlijden van het slachtoffer (eerder een half uur na de maaltijd dan drie uur na de maaltijd).

• Volgens C.V.H. diende hij naar O.S. een sms te versturen wanneer het slachtoffer het café verliet. Een sms werd verstuurd omstreeks 18.54u. Beklaagden V.H. en O.S. worden op dat moment gecapteerd op de mast Parklaan 44, een mast die verder gelegen is van de moskee op de Schoolstraat 137 dan de mast op de Schoolstraat 89. Mocht eerste beklaagde aan de frituur op de E. Tinelplaats hebben gestaan en vierde beklaagde in het bosje achter de Hoogkamerstraat, dan zou een captatie op een mast die 100 meter hier-

1 In zijn verhoor voor de onderzoeksrechter geeft de beklaagde aan dat ze op de uitkijk stonden in de Hoogkamerstraat, waar de vzw De Zwarte Zee was gevestigd. Bij de wedersamenstelling en in zijn verhoor van 24 oktober 2011 en 16 november 2011 duidt hij de moskee aan op de E. Tinelplaats.

vandaan ligt (Schoolstraat 89) meer waarschijnlijk zijn geweest. Rond het tijdstip van de moord bevonden

B.E. (17.58u, 19.06u, 19.16u, 19.18u) en A.S. (17.42u, 18.20u) zich niet op de mast te Temse. A. wordt pas omstreeks 19.48u te Temse gecapteerd, B. pas omstreeks 19.58u. De meest waarschijnlijke verklaring is dat op het tijdstip van de moord eerste en vierde beklaagde gewoon thuis zaten en tweede en derde beklaagde zich buiten Temse bevonden.

• Nadien zou volgens C.V.H. het slachtoffer een fietswegel in Temse zijn in gefietst en zouden O.S., SWAPPY en BOBBY I.C. in een bos hebben opgewacht en vermoord. Het klopt dat volgens de toxicoloog het slachtoffer kort na het nuttigen van zijn maaltijd is gestorven, maar de rest van de chronologie kan niet kloppen. Op 22 juni 2009 gaat de zon pas onder om 22.00u en is er schemering tot 22.45u ’s avonds. Het is de periode van het jaar met de meeste hoeveelheid daglicht. De door C.V.H. beschreven plaats is vrij toegankelijk, wordt begrensd door een speeltuin, een hockeyveld en volkstuintjes en op de beelden van de wedersamenstelling hoort men, ook al is het bij de wedersamenstelling van 26 oktober 2011 wel donker, het geluid van spelende kinderen op de achtergrond. Het is onwaarschijnlijk dat het slachtoffer in een dichtbevolkt gebied in openlucht op klaarlichte dag zou zijn opgewacht en vermoord. Het door beklaagde C.V.H. aangeduide bosje is trouwens maar één van de mogelijke routes die het slachtoffer had kunnen nemen met zijn fiets.

• Het lijk zou dan – nog volgens de bekentenissen van C.V.H. – via een wegel zijn verplaatst naar de auto van O.S. Om deze auto te bereiken zou men het lijk hebben moeten verplaatsen via een wegel die langs verschillende volkstuintjes loopt. Ook deze plaatsen zijn vrij toegankelijk.

• Vervolgens zou het lijk vervoerd zijn, samen met de fiets, in een groene Renault Kangoo. Ze zouden eerst de fiets zijn gaan terugplaatsen, met het lijk nog in de wagen, voor het Turks café en pas dan het lijk zijn gaan afzetten in de Philemon Haumansstraat. Ook deze gang van zaken komt onrealistisch over.

- De wetsgeneesheren vermelden in hun verslag geen enkel element waaruit zou kunnen blijken dat het lijk in een kleine, al dan niet werkende diepvriezer zou hebben gelegen en uit het verslag van het NICC blijkt niet met zekerheid dat het lijk werd gedumpt in de nacht van 25 op 26 juni 2009. De experts van het NICC schatten dat de eerste eitjes op het lichaam werden gelegd op 24 juni (ongeveer 1 dag). Dit wil zeggen dat het lijk werd gedumpt in de periode van 23 juni 2009 tot 25 juni 2009. Het feit dat de aangetroffen netels rond het slachtoffer nog groen waren laat niet toe om deze periode duidelijker af te bakenen. Bij de huiszoeking in de […]straat […] worden vooral kleine diepvriezers gevonden die worden gebruikt bij de verkoop van ijsjes (met een dubbel compartiment) en de opslag van gevogeltebereidingen. Het lijkt onwaarschijnlijk dat het slachtoffer in één van deze diepvriezers werd bewaard. Zou dit het geval zijn geweest, dan zouden de wetsdokters dit zeker hebben opgemerkt bij de autopsie.

- Beklaagde C.V.H. bleef het nummer van S.L. nadien verder gebruiken en vroeg – zo blijkt uit de door de verdediging van

C.V.H. neergelegde stukken – zelfs een abonnement op zijn eigen naam aan op dit nummer op 2 november 2009.

- Tot slot geeft beklaagde C.V.H. verkeerde details met betrekking tot de dumping, namelijk dat het geslachtsdeel van het slachtoffer zou zijn afgesneden en in de mond zou zijn gestoken. Uit het verslag van professor J. blijkt dat de expositie van het geslachtsorgaan en de neerwaartse verplaatsing van de slip aan de voorzijde volgens de deskundige kunnen worden verklaard door de gecombineerde effecten van thermische beschadiging en opzetting door gasvorming (ontbinding). Er was geen verminking van het geslachtsdeel, behoudens de post-mortemveranderingen (ontbinding en thermische beschadiging).

18. C.V.H. was net als het slachtoffer afkomstig van Temse waar het verhaal van de moord op I.C. erg leefde, in die mate zelfs dat verschillende details aan een eigen leven als stadslegende begonnen: het slachtoffer zou overgoten zijn met zuur, het slachtoffer zijn genitaliën zouden afgesneden zijn, het slachtoffer was een informant van de politie, het slachtoffer was een vrouwenzot. Op maandag 21 juni 2010 verspreidde de politie een folder aan alle inwoners van Temse en haar deelgemeenten. Er werd ook een persmededeling verspreid naar de nationale en regionale televisie en de geschreven pers. In de folder staat te lezen dat het slachtoffer op 22 juni 2009 rond 17.30u thuis is vertrokken, dat zijn fiets daags nadien wordt teruggevonden aan de vzw De Zwarte Zee en dat zijn lichaam op 26 juni 2009 wordt aangetroffen in een veld met netels nabij de Scouselestraat. Net voor zijn eerste verhoor had C.V.H. in de cellen van de federale gerechtelijke politie contact met O.O. Deze deelde hem mee dat het gaat om de zaak van de vader van H.C. en dat zijn gsm werd geregistreerd op de dag dat I.C. werd vermoord. O.O. deelt hem mee dat ze hem hebben gedumpt in een bos. O.O. deelt ook mee aan C. dat O.S., BOBBY en SWAPPY verdachten zijn in de zaak.

19. Het is waarschijnlijk dat ook C.V.H. het verhaal van de moord en de stadslegendes die erover de ronde deden, kende. Ook wist hij voor zijn verhoor dat O.S., BOBBY en SWAPPY door de politie werden verdacht van de moord. C.V.H. vertelde in zijn verhoren mogelijk in essentie hetgeen de speurders van hem wilden horen. Hiervoor putte hij wellicht uit de details die hij als inwoner van Temse kende ‘van het openbaar gerucht’, de gegevens die hij in de cel van O.O. had vernomen, aangevuld met details die hij – in antwoord op de vragen van de onderzoekers – bij elkaar heeft gegokt, om zo de onderzoekers ter wille te zijn. Dit verklaart waarom hij wist dat het slachtoffer een fietssleutel op zich droeg, het slachtoffer in brand was gestoken en het slachtoffer was gedumpt in een bosje gelegen tussen de Scouselestraat en de Schelde. Uit zijn verhoren blijkt dan weer dat hij de plaatsgesteldheid van zowel de fietswegel in het centrum van Temse als de Scouselestraat in Steendorp zeer goed kende, en daarom tijdens zijn verhoren en op de wedersamenstelling er waarschijnlijk allerlei details over kon geven. Het is niet uitgesloten dat C.V.H. zijn bekentenissen deed om de onderzoekers te “pleasen”. Zo stoppen ze na de plaatsaanduiding van 26 oktober 2011 om voor hem een pizza en een cola te gaan kopen en krijgt hij tijdens zijn verhoor van 16 november 2011 frietjes.

20. Het is duidelijk dat om alle bovenstaande redenen de verhoren van C.V.H. afgelegd op 20 oktober 2011, 23 oktober

2011, 24 oktober 2011, 26 oktober 2011 (plaatsaanduiding), 14 november 2011 en 16 november 2011 uit de debatten dienen te worden geweerd. Het gebruik van een deel of het geheel van deze verhoren zou strijdig zijn met het recht op een eerlijk proces. Het feit dat het hier gaat om het misdrijf moord, dat sommige verhoren audiovisueel werden geregistreerd, dat beklaagde C.V.H. slechts laat in de procedure zijn verklaringen terug intrekt en dat het onderzoek werd geleid door een onafhankelijke onderzoeksrechter en wordt beoordeeld door professionele rechters, doet aan de bovenstaande beoordeling geen afbreuk.

21. Het feit dat de rechter de eerste verhoren die een verdachte tijdens het strafonderzoek heeft afgelegd, als bewijs uitsluit wegens de miskenning van het recht op bijstand van een advocaat, heeft niet noodzakelijk tot gevolg dat de rechter ook de navolgende verhoren van die verdachte moet uitsluiten. Het staat aan de rechter om, in het licht van het recht op een eerlijk proces in zijn geheel genomen, na te gaan of de verklaringen die de beklaagde zonder bijstand van een advocaat heeft afgelegd een zodanige impact hebben op zijn latere verklaringen dat ook deze als bewijs dienen te worden uitgesloten.

22. Bij zijn verhoor van 21 oktober 2011 bij de onderzoeksrechter omstreeks 13.43u werd beklaagde wél bijgestaan, namelijk door mr. BELDÉ. Mr. BELDÉ. was in de mogelijkheid om vertrouwelijk overleg te hebben met zijn cliënt van 9.40u tot 9.55u. In dit verhoor bevestigt beklaagde C.V.H. zijn aanwezigheid bij de dumping en het in brand steken van het lijk. Het is duidelijk dat het verhoor van 20 oktober 2011 een zodanige impact had op het latere verhoor van 21 oktober 2011 bij de onderzoeksrechter, dat ook dit verhoor dient te worden uitgesloten als bewijs.

23. Zonder de verklaringen van C.V.H. is het onmogelijk om één van de beklaagden schuldig te bevinden aan de moord op I.C. Enkel op basis van de telefonie, de verklaringen van de overige beklaagden, de psychiatrische onderzoeken, de moraliteit van de beklaagden en de overige elementen van het dossier is het niet mogelijk om één van de beklaagden aan de feiten te koppelen:

- Rond het tijdstip van de moord bevonden B.A. (17.58u, 19.06u, 19.16u, 19.18u) en A.S. (17.42u, 18.20u) zich niet op de mast te Temse. A. wordt pas omstreeks 19.48u te Temse gecapteerd, B. pas omstreeks 19.58u. Beklaagde S.A. onderhield contacten met A. en M.C., wat misschien wel vreemd is maar geen sluitend bewijs vormt voor mededaderschap aan moord. De captatie van B.A. en A.S. is eenvoudig te verklaren: ze wonen in Temse.

- Ook de leugenachtige polygraaftesten van tweede, derde en vierde beklaagde zijn onvoldoende om te besluiten tot mededaderschap aan moord en/of lijkverberging. Op te merken is dat derde beklaagde enkel leugenachtig scoort op de vragen of hij er bij was toen hij werd gewurgd, of hij heeft gezien wie I.C. heeft gewurgd en of hij heeft geholpen bij het dumpen van het lijk. Vierde beklaagde vertoonde geen leugenachtige reacties bij zijn ontkenning op de vraag of hij I.C. wurgde.

- O.S. verklaart tijdens zijn verhoor dat hij geen lichaam in zijn wagen heeft vervoerd om het te dumpen, zonder dat hem hierom werd gevraagd, doch ook dit element is onvoldoende om te besluiten tot mededaderschap aan lijkverberging, laat staan aan moord.

- Ten aanzien van beklaagde C.V.H. bestaan er aanwijzingen dat hij op enige manier bij de feiten was betrokken. Het slachtoffer verdween op 22 juni 2009 en werd teruggevonden op 26 juni 2009 omstreeks 10.25u. Er zijn de volgende elementen:

• Op basis van het entomologisch onderzoek kan worden besloten dat het lijk werd gedumpt tussen 23 juni 2009 en 25 juni 2009. Uit het feit dat de platgetrapte planten bij het lijk “als fris” worden beschreven, kan men mogelijk maar niet met zekerheid afleiden dat het lijk werd gedumpt in de nacht van 25 op 26 juni 2009. Het is eveneens mogelijk dat het lijk eerder werd gedumpt. Uit het telefonieonderzoek blijkt dat C.V.H. op 26 juni 2009 omstreeks 00.08u met vierde beklaagde O.S. belde terwijl het nummer van L.S. werd gecapteerd te Steendorp, Kapelstraat (cel 5) en Temse, Parklaan 44 (cel 4). De eerste mast geeft dekking aan de dumpplaats. Het toewijzen van een mast is afhankelijk van klimatologische en plaatsgebonden omstandigheden en van de belasting van de verschillende antennes.

• Uit het tapgesprek van 21 oktober 2011 van de vader van C.V.H. blijkt bovendien dat C.V.H. mogelijk aanwezig was bij de dumping van het lijk van I.C. Over de inhoud van hetgeen zijn vader aan de onderzoekers heeft meegedeeld en of hij mededelingen heeft gedaan over BOBBY, SWAPPY en SHINE bestaat onduidelijkheid. Hierover werd een vertrouwelijk verslag opgemaakt, doch dit verslag werd niet aan het dossier gevoegd. Het proces-verbaal meldt enkel het bestaan van politionele informatie met betrekking tot de nacht van donderdag 25 juni 2009 op vrijdag 26 juni 2009. Eerste beklaagde zou op pad zijn geweest met A.S. en O.O. Er is geen vermelding van O.S. en/of B.A. O.S. werd op 21 oktober 2011 omstreeks 18.55u van zijn vrijheid beroofd. B.A. werd pas op 22 oktober 2011 om 16.01u van zijn vrijheid beroofd. Als hun namen vermeld zouden zijn geweest in het vertrouwelijk verslag, zouden ze samen met A.S., O.O. en C.V.H. zijn gearresteerd.

24. Deze elementen afzonderlijk of samen genomen zijn echter onvoldoende om tot de schuld van C.V.H. of één van de andere beklaagden aan moord en/of lijkverberging te besluiten. De captatie van het toestel van C.V.H. op de mast die ook dekking geeft aan de plaats van verdwijning en dumpplaats, is onvoldoende, daar dit ook te verklaren kan zijn door het feit dat C.V.H. in Temse woont en door de toenmalige atmosferische condities. Uit het tapgesprek van zijn vader blijkt enkel dat C.V.H. mogelijk toeschouwer was van de dumping. De versie van het Openbaar Ministerie en de burgerlijke partij bevat te veel aannames en veronderstellingen om ze als waarheid te kunnen beschouwen.

25. Het motief voor de moord is waarschijnlijk de sleutel tot de oplossing van de moord. Het staat vast dat de moordenaars van I.C. het onderzoek hebben trachten te sturen door dwaalsporen uit te zetten. Zo werd de sleutel van de fiets van het slachtoffer in zijn kledij gestoken en werd de fiets bewust voor een verkeerd café geplaatst. Mogelijk is I.C. het slachtoffer van een eremoord of een afrekening uit het drugsmilieu. Mogelijk was het slachtoffer gewoon op het verkeerde moment op de verkeerde plaats. Uit het dossier blijkt alleszins niet dat

het slachtoffer werd vermoord omdat hij de drugshandel van één van de beklaagden bedreigde. Op de vraag van de rechtbank aan de politie om aan te geven of I.C. heeft gewerkt als informant, deed men een beroep op het beroepsgeheim. De beklaagden dienen te worden vrijgesproken. (…).

NOOT

DE NOODZAAK VAN BIJSTAND DOOR EEN RAADSMAN EN HET BELANG VAN CRIMINOLOGISCH-PSYCHOLOGISCHE INZICHTEN TER PREVENTIE VAN AFGEDWONGEN (VALSE) BEKENTENISSEN TIJDENS POLITIONELE VERHOREN

1. Inleiding

Een onrustwekkende verdwijning te Temse in juni 2009, die enkele dagen later resulteerde in de vondst van een lichaam dat zich in staat van ontbinding bevond, vormde de aanleiding voor het hier geannoteerde vonnis van de correctionele rechtbank van Dendermonde van 19 oktober 2020. In het bijzonder de verhoren van één van de verdachten – C.V.H., die pas na enkele andere onsuccesvolle onderzoekspistes twee jaar later in beeld kwam – en de omstandigheden waarin deze plaatsvonden, deden reeds het nodige stof opwaaien, niet in het minst naar aanleiding van de door VRT op 9 februari 2022 uitgezonden Pano-reportage1. Op basis van het geannoteerde vonnis en de fragmenten getoond in de reportage is het duidelijk dat C.V.H. omwille van zowel redenen eigen aan zijn persoon als de omstandigheden van het verhoor moet worden beschouwd als een kwetsbare verdachte. In het vonnis wordt namelijk enerzijds gewezen op de verstandelijke beperking (een IQ lager dan 70), de communicatievaardigheden, de geheugenproblemen en de manipuleerbaarheid van C.V.H. Anderzijds besloot de rechtbank dat C.V.H. zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond omwille van een aantal situationele factoren. Ze wees in dit verband op de vrijheidsberoving, de ernst van de beschuldiging (mededaderschap aan moord), de verscheidene nachtelijke, buitengewoon lange verhoren met slechts korte pauzes, de enorme druk die werd uitgeoefend door de verhoorders en de verschillende signalen van vermoeidheid tijdens de verhoren.

Gelet op deze overwegingen en in het licht van de overige elementen in het dossier achtte de rechtbank de door C.V.H. afgelegde bekentenissen – die hij tijdens het verhoor door de onderzoeksrechter opnieuw introk – dan ook onbetrouwbaar. De verhoren van C.V.H., met uitzondering van het verhoor door de onderzoeksrechter, werden bovendien afgelegd zonder de bijstand door een advocaat. De verhoren vonden plaats in 2011 toen de wettelijke regeling van het politioneel verhoor nog

1 Zie www.vrt.be/vrtnws/nl/2022/02/07/pano-carlo/

niet was gewijzigd in navolging van het door het EHRM gewezen Salduz-arrest2. In navolging van dit arrest – en de talrijke rechtspraak die erop volgde – is de bijstand door een advocaat principieel vereist wanneer een verdachte zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt. In recente rechtspraak lijkt het EHRM bovendien het recht op bijstand van een advocaat niet langer uitsluitend te koppelen aan de (bijzondere) kwetsbaarheid van een verdachte en lijkt het ook principieel een recht op bijstand van een advocaat te vereisen bij verhoren van niet kwetsbaar geachte verdachten3. Hoewel dit niet impliceert dat de afwezigheid van bijstand door een advocaat automatisch een schending van het recht op een eerlijk proces tot gevolg heeft, oordeelde de rechtbank middels de toepassing van vaste EHRM-rechtspraak4 dat het recht op een eerlijk proces in zijn geheel in deze zaak wel is geschonden. Noch de zwaarwichtigheid van de feiten en de laattijdige intrekking van de bekentenissen, noch de overige procedurele waarborgen (zoals de gedeeltelijke audiovisuele opname van sommige verhoren, de betrokkenheid van een onafhankelijke onderzoeksrechter en de beoordeling door professionele rechters) doen volgens de rechtbank afbreuk aan dit oordeel. De rechtbank besliste dan ook dat alle verhoren van C.V.H. als bewijs dienden te worden geweerd, daar de aanwending ervan strijdig zou zijn met het recht op een eerlijk proces. Aangezien de rechtbank het onmogelijk achtte om de beklaagden schuldig te bevinden louter op basis van het overige bewijs, zonder rekening te houden met de verklaringen van C.V.H., werden alle beklaagden vrijgesproken.

Er dient te worden opgemerkt dat het hier om een markant vonnis gaat, niet in het minst omwille van de nauwgezette en uitvoerige wijze waarop de rechtbank de verhoren en de in het kader daarvan afgelegde verklaringen toetste in het licht van de actuele rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het recht op een eerlijk proces. In deze annotatie zal niet nader worden ingegaan op de wijze waarop deze grondige toetsing precies werd uitgevoerd door de rechtbank. Er zal evenmin worden ingegaan op het leerstuk van afgedwongen en/of valse bekentenissen en de wijze waarop kwetsbaarheid hiertoe kan bijdragen. Hiervoor wijzen we de geïnteresseerde lezer op een zeer uitvoerige en uitstekende analyse uitgevoerd door TERSAGO5 In wat volgt zal deze analyse dan ook niet worden hernomen, maar zal daarentegen een ander aspect van deze zaak worden belicht. De overwegingen en vaststellingen van het vonnis, alsook de fragmenten van de Pano-reportage, doen immers de vraag rijzen hoe de kwetsbaarheid van C.V.H. schijnbaar onopgemerkt kon blijven, dan wel hoe een gepaste reactie erop kon uitblijven. In tweede orde kan daarenboven de vraag worden gesteld in hoeverre dergelijke situaties uitzonderlijk zijn of tot het verleden – en specifieker het zogenaamde pre-Salduztijdperk – behoren en dus nog daadwerkelijk aan de orde zijn. De federale politie liet in navolging van de reportage optekenen

2 EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz/Turkije, § 54. De wetswijziging dateert immers van 13 augustus 2011 en trad pas op 1 januari 2012 in werking. Zie wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen wiens vrijheid wordt benomen rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan, BS 5 september 2011.

3 Zie o.a. EHRM 22 februari 2022, nr. 33075/09, Schurmans/België, §§ 15-19.

4 EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk, §§ 258-265; EHRM 10 november 2016, nrs. 48016/06 en 7817/07, Sitnevskiy en Chaykovskiy/Oekraïne; EHRM 17 november 2016, nr. 8865/06, Loboda/Oekraïne; EHRM 16 februari 2017, nr. 40464/05, Artur Parkhomenko/Oekraïne; EHRM 12 mei 2017, nr. 21980/04, Simeonovi/Bulgarije, NJ 2018, 935, noot B.E.P. MYJER; EHRM 5 oktober 2017, nr. 22059/08, Kaleja/Litouwen, § 65; EHRM 17 juli 2018, nr. 6587/07, Fefilov/Rusland, §§ 57-65.

5 Corr. Dendermonde 19 oktober 2020, NC 2021, 69, noot P. TERSAGO.

dat thans meer procedurele waarborgen voor kwetsbare personen voorhanden zijn en hieraan inmiddels meer aandacht wordt besteed in de rechercheopleiding6

Dit vonnis biedt dan ook een mooi aanknopingspunt voor een nadere analyse van de problematiek van de (tijdige) vaststelling van kwetsbaarheid en de adequate omgang met deze kwetsbaarheid. In wat volgt, zal in eerste instantie nader worden ingegaan op de specifieke waarborgen die destijds – in de periode waarin de verhoren van C.V.H. plaatsvonden – en thans worden vooropgesteld om aan de kwetsbaarheid van een verdachte tegemoet te komen. In tweede instantie zal worden gereflecteerd op de noodzaak en de complexiteit van een tijdige vaststelling van kwetsbaarheid met het oog op de adequate implementatie van de vooropgestelde waarborgen, met aandacht voor factoren die deze vaststelling en implementatie bijkomend kunnen belemmeren.

2. Specifieke waarborgen ter compensatie van de kwetsbaarheid van een verdachte

Ten tijde van de zaak waarop dit vonnis betrekking heeft, was er in België in wezen nog geen aandacht voor de problematiek van kwetsbaarheid. De notie van kwetsbaarheid in het kader van het politioneel verhoor kwam voor het eerst expliciet naar voor in het in 2008 door het EHRM gewezen Salduz-arrest, waarin werd gesteld dat de bijzonder kwetsbare positie waarin een verdachte zich bevindt gelet op zijn betrokkenheid in een strafprocedure principieel noopt tot de bijstand door een raadsman om deze kwetsbaarheid te compenseren7. Het was evenwel pas vanaf 1 januari 2012 – dus kort nadat de politiële verhoren van C.V.H. hadden plaatsgevonden – dat de wetswijziging die de bijstand door een advocaat in het kader van het verhoor regelde werd geïmplementeerd in België8

De nodige aandacht voor de kwetsbaarheid van verdachten en het recht op bijstand door een advocaat werd vervolgens nog eens bevestigd door de door het Europees Parlement en de Raad aangenomen Richtlijn 2013/48/EU9 die een verruimde

6 Zie opnieuw www.vrt.be/vrtnws/nl/2022/02/07/pano-carlo/

7 EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, Salduz/Turkije, § 54.

en actieve rol voor de raadsman vooropstelt in het kader van het verhoor en bij een aantal andere onderzoeksdaden, onder invloed waarvan de Belgische regeling in 2016 nogmaals werd gewijzigd10. Daarnaast dient te worden gewezen op Richtlijn 2016/800 betreffende procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure, waarin eveneens het recht op bijstand van een advocaat is voorzien voor minderjarigen, die een specifieke categorie van kwetsbare personen uitmaken11. Voorts dient volledigheidshalve te worden aangestipt dat de Europese Commissie op 27 november 2013 tevens een (weliswaar niet-bindende) Aanbeveling12 aannam, waarin ze de lidstaten opriep om een aantal procedurele rechten specifiek voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure te versterken. Het gaat in hoofdzaak om het recht op bijstand door een raadsman (en met name de onmogelijkheid om hiervan afstand te doen), de aanwezigheid van een geschikte volwassene of wettelijke vertegenwoordiger, de audiovisuele opname van het verhoor en enkele aanvullende waarborgen in geval van vrijheidsbeneming13. Daarbij moet bovendien worden aangetekend dat deze waarborgen zijn bedoeld voor verdachten die omwille van individuele factoren (zoals hun leeftijd, geestelijke of lichamelijke toestand) als kwetsbaar worden beschouwd14

In het licht van deze Europese ontwikkelingen wordt sinds 2012 in een door het College van procureurs-generaal uitgevaardigde omzendbrief gesteld dat de verhoorders de regeling van minderjarigen moeten toepassen wanneer zij vaststellen dat een meerderjarige te verhoren persoon “zwak of kwetsbaar is, bijvoorbeeld omwille van een mentale zwakheid”15. Dit impliceert dat thans volwassen kwetsbare personen – onder wie zwakbegaafden, zoals bijvoorbeeld ook geldt voor C.V.H. – net als minderjarigen geen afstand kunnen doen van hun recht op bijstand van een advocaat bij het verhoor16. Bovendien bepaalt artikel 47bis, § 6, 2) Sv. dat de bewoordingen van de mededeling van de rechten moeten worden aangepast “in functie van de leeftijd van de betrokkene of in functie van een mogelijke kwetsbaarheid van de betrokkene die zijn vermogen aantast om deze rechten te begrijpen”. Hoewel dit slechts sedert 2016 wettelijk is verankerd – in het bijzonder ter implementatie van artikel 13

8 Wet 13 augustus 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen wiens vrijheid wordt benomen rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan, BS 5 september 2011. Voor een uitgebreide analyse met betrekking tot de ontwikkelingen inzake kwetsbaarheid op Europees en Belgisch niveau, zie reeds L. MERGAERTS, D. VAN DAELE en G. VERVAEKE, “Het recht op bijstand door een advocaat bij het verhoor als compensatie voor de kwetsbare positie van verdachten: een dwarsdoorsnede van de Europese en Belgische rechtspraak”, P&R 2018, (155) 155-165.

9 Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, Pb.L. 6 november 2013, 294/1. Zie in het bijzonder art. 13 van deze Richtlijn.

10 Wet 21 november 2016 betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord, BS 24 november 2016 (ed. 2).

11 Zie art. 6 Richtlijn (EU) 2016/800 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure, Pb.L. 21 mei 2016, 132/1.

12 Aanbeveling van de Commissie van 27 november 2013 betreffende procedurele waarborgen voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure, Pb.C. 24 december 2013, 378/8 (hierna: Aanbeveling 27 november 2013). Zie hierover ook reeds L. MERGAERTS, D. VAN DAELE en G. VERVAEKE, “Naar specifieke procedurele rechten voor kwetsbare verdachten en beklaagden: een nieuwe stap in de europeanisering van de Belgische strafprocedure”, NC 2015, (459) 459-472.

13 Voor een analyse van deze Aanbeveling, zie reeds L. MERGAERTS, D. VAN DAELE en G. VERVAEKE, “Naar specifieke procedurele rechten voor kwetsbare verdachten en beklaagden: een nieuwe stap in de europeanisering van de Belgische strafprocedure”, NC 2015, (459) 459-472.

14 Zie Voorafgaande overweging nr. 1 Aanbeveling 27 november 2013.

15 Omzendbrief COL 8/2011 van 13 juni 2013 (eerste herziene versie) met betrekking tot de richtlijn inzake de organisatie van de bijstand door een advocaat vanaf het eerste verhoor binnen het kader van het Belgisch strafprocesrecht, 63 en 75; Omzendbrief COL 8/2011 van 18 oktober 2018 (vierde herziene versie), 67 en 133.

16 Omzendbrief COL 8/2011 van 18 oktober 2018 (vierde herziene versie), 100-103 en 133-134. Zie ook in het bijzonder voetnoot 169 van deze omzendbrief. De regeling inzake afstand is terug te vinden in art. 47bis, § 3, tweede en vijfde lid Sv. en art. 2bis, § 3, eerste lid en § 6 Wet betreffende de voorlopige hechtenis

van de hoger genoemde Richtlijn 2013/48/EU – blijkt wel dat deze regeling reeds voordien werd toegepast in de praktijk17 In casu was van een dergelijke aanpassing evenwel geen sprake, daar in het vonnis wordt aangestipt dat het taalgebruik niet was afgestemd op de cognitieve capaciteiten van C.V.H.

3. De noodzaak van een tijdige vaststelling van kwetsbaarheid

Sinds de verhoren van C.V.H. is er zodus wel degelijk een aantal zaken veranderd, waarbij zowel op Europees als op nationaal niveau meer aandacht wordt besteed aan de kwetsbaarheid van verdachten. Een adequate implementatie van deze waarborgen vereist evenwel dat de kwetsbaarheid van een verdachte tijdig wordt vastgesteld. Ook de Europese Commissie erkent het belang hiervan. In haar Aanbeveling van 27 november 2013 wordt dan ook terecht de onverwijlde vaststelling en erkenning van kwetsbaarheid aangestipt18. Het vaststellen van kwetsbaarheid is daarbij in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de politiële en justitiële autoriteiten, waarbij zij een eerste beoordeling dienen uit te voeren. Hiertoe zouden zij zich in navolging van de Aanbeveling enerzijds moeten kunnen laten bijstaan door een onafhankelijk expert. Deze expert kan dan bijvoorbeeld een medisch onderzoek verrichten om te bepalen of de betrokkene kwetsbaar is en wat zijn specifieke behoeften zijn. Bovendien kan hij advies verlenen over de geschiktheid van de maatregelen die reeds ten aanzien van de betrokkene werden genomen of nog worden overwogen19. Anderzijds wordt in de Aanbeveling gesteld dat de betrokken autoriteiten een passende opleiding moeten krijgen, zonder evenwel nader te specificeren wat die opleiding precies moet inhouden20

Tegen deze achtergrond wordt inderdaad ook in België verwacht dat de kwetsbaarheid van een verdachte in eerste instantie door de betrokken politieambtenaren wordt vastgesteld21. De daarbij in de Aanbeveling vooropgestelde ondersteuning werd echter niet geïmplementeerd22. Zo is weliswaar medische bijstand voorzien voor alle verdachten die van hun vrijheid werden beroofd23 , maar is deze bijstand niet specifiek gericht op de vaststelling

van een potentiële kwetsbaarheid, noch op enig advies met betrekking tot de gepastheid van de reeds genomen of beoogde maatregelen. Dergelijke medische bijstand biedt bovenal de mogelijkheid om meer informatie te bekomen over de fysieke toestand van de verdachte, maar slechts in beperktere mate over diens psychische gesteldheid. In de zaak van het hier geannoteerde arrest werd in dat perspectief wel een beroep gedaan op deskundigen. Het gaat enerzijds om gerechtsdeskundigen en anderzijds om twee deskundigen die werden ingeschakeld door de raadsmannen van C.V.H. die pas in een later stadium van de procedure zijn verdediging op zich namen. De rapporten van de deskundigen waren als dusdanig slechts dienstig met het oog op de behandeling van de zaak ter terechtzitting en geenszins voor de vaststelling van zijn kwetsbaarheid tijdens de eerste cruciale momenten van het strafrechtelijk vooronderzoek.

Daarenboven vereist het inschakelen van een expert uiteraard dat er reeds een eerste vermoeden van kwetsbaarheid aanwezig is. De tijdige vaststelling van kwetsbaarheid stelt de politiële en justitiële autoriteiten evenwel voor de nodige uitdagingen24. Dit was kennelijk ook het geval met betrekking tot C.V.H., waarbij het uitblijven van enige detectie van kwetsbaarheid door de verhoorders niet op enig begrip van de Dendermondse rechtbank kon rekenen. In het vonnis valt namelijk te lezen dat de kwetsbaarheid van C.V.H. al tijdens het eerste verhoor “duidelijk had moeten zijn” voor de verhoorders. Diverse signalen, waaronder de moeite die hij ondervond met het begrijpen van bepaalde woorden, wezen immers op de aanwezigheid van taalkundige en cognitieve beperkingen. Daarbij moet wel voor ogen worden gehouden dat niet alle problematieken zonder meer eenvoudig kunnen worden vastgesteld. Waar de kwetsbaarheid van C.V.H. op een aantal punten weliswaar duidelijk was (of had moeten zijn), is dat voor andere problematieken allerminst het geval, waarbij sommigen hun problemen zelfs trachten te verbergen25

De ondermaatse detectie van kwetsbaarheid is evenwel geen individueel, noch een zuiver nationaal probleem. Zo toont onderzoek in onder meer Nederland en het Verenigd Koninkrijk aan dat de kwetsbaarheid van verdachten onvoldoende wordt onderkend26. De tijdige vaststelling van kwetsbaarheid is daarbij

17 Wetsontwerp betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54-2030/001, 57. In de memorie van toelichting wordt tevens de Aanbeveling van de Europese Commissie van 27 november 2013 aangehaald (zie opnieuw Wetsontwerp betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54-2030/001, 29-31). Zie ook Omzendbrief COL 8/2011 van 18 oktober 2018 (vierde herziene versie), 66. Zie in dit kader ook art. 3, tweede lid Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures, Pb.L. 1 juni 2012, 142/1.

18 Punt 4 Aanbeveling 27 november 2013.

19 Punt 4 Aanbeveling 27 november 2013. Zie tevens voorafgaande overweging nr. 6.

20 Voorafgaande overwegingen nrs. 6 en 17 en punten 4 en 17 bij Aanbeveling 27 november 2013.

21 H. PENNE, A. RAES, S. DE KEULENAER et al., Evaluatie Salduz wet. Eindrapport, Brussel, Dienst voor het Strafrechtelijk beleid, 2013, 119. Dit blijkt overigens niet expliciet uit de regelgeving, maar kan wel impliciet worden afgeleid uit de relevante bepalingen opgenomen in art. 47bis Sv.

22 Hierbij kan worden opgemerkt dat slechts één lidstaat (Zweden) aan de Europese Commissie heeft gerapporteerd over specifieke maatregelen genomen in navolging van de Aanbeveling.

23 Art. 2bis, § 8 Wet betreffende de voorlopige hechtenis.

24 M. BOCKSTAELE en B. DE CLERCQ, Verhoren van minderjarigen en kwetsbare volwassenen, Antwerpen, Maklu, 2014, 275; K. UZIEBLO, “Kwetsbare verdachten” in R. SCHELLINGEN en N. SCHOLTEN (eds.), Het verdachtenverhoor: meer dan het stellen van vragen, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2014, (201) 214. Zie ook F. GOOSSENS, S. BOLLENS, W. DE SCHEPPER et al., “Salduzplus gewikt en gewogen door de praktijk (verslag van een panelgesprek van 29 november 2018)”, P&R 2019, (23) 26. Dit komt overigens eveneens naar voren uit de resultaten van een eerste verkennende kwalitatieve studie, verricht door een studente van de derde fase Criminologische wetenschappen (KU Leuven), die in het kader van haar stage aan het Leuvens Instituut voor Criminologie (LINC) dertien interviews afnam bij politieambtenaren van de lokale en federale politie in Vlaanderen (C. CLAES, Identificatie van kwetsbare verdachten door de politie in het licht van de nieuwe Salduz-regelgeving, onuitg. stageopdracht Criminologische wetenschappen KU Leuven, 2017, 63 p.).

25 L. DOUGLAS en M. CUSKELLY, “A focus group study of police officers’ recognition of individuals with intellectual disability”, Psychiatry, Psychology and Law 2011, (35) 36.

26 Zie o.m. R. DEHAGHANI, Vulnerability in police custody. Police decision-making and the appropriate adult safeguard, Londen, Routledge, 2019, 107-116; K. GEIJSEN, Persons at risk during interrogations in police custody. Different perspectives on vulnerable suspects, Enschede, Ipskamp printing, 2018, 172 p.; FAIR TRIALS, Defence rights in the EU, Londen, Fair Trials International, 2012, 25; J. MCKINNON en D. GRUBIN, “Health screening in police custody”, Journal of Forensic and Legal Medicine 2010, (209) 210-211.

niet enkel voor de politiële en justitiële autoriteiten een moeilijke opdracht, maar ook voor de raadsman van de verdachte27 , terwijl thans ook voor hem een primaire rol is weggelegd. Sinds de wettelijke verankering van het recht op toegang tot een advocaat in het kader van het verhoor, wordt in de door de Orde van Vlaamse Balies uitgevaardigde Salduz-gedragscode immers uitdrukkelijk gesteld dat de advocaat tijdens het vertrouwelijk overleg voorafgaand aan het verhoor moet controleren of zijn cliënt fysiek en/of psychisch in staat is om te worden verhoord28 Zoals de zaak van C.V.H. heeft aangetoond, kan een raadsman evenwel slechts een rol spelen bij de vaststelling van een potentiële kwetsbaarheid indien een beroep op hem wordt gedaan. Het recht op afstand van het recht op toegang tot een raadsman vormt in dit verband thans een belangrijke beperking op de mogelijkheden van de raadsman van de verdachte29. Derhalve is het cruciaal dat de politiële en gerechtelijke autoriteiten ook, of zelfs in de eerste plaats, in een vroeg stadium van de strafprocedure in staat zijn om de kwetsbaarheid van een verdachte vast te stellen en zich bewust zijn van de problematiek.

Daartoe is, zoals tevens in de Aanbeveling werd aangestipt, een gepaste opleiding en training van de betrokken actoren aangewezen. Deze opleiding en training zou hen moeten toelaten om (pertinente) signalen van kwetsbaarheid op te vangen. Hoewel het inderdaad zo is dat door bepaalde docenten thans meer aandacht wordt besteed aan de kwetsbaarheid van verdachten in de verhoortechniekenmodule van de functionele gerechtelijke opleiding30, moet worden vastgesteld dat de aandacht voor kwetsbaarheid hoe dan ook relatief beperkt blijft. Tot op heden is er nog steeds behoefte aan handvatten en tools om de kwetsbaarheid van verdachten (snel) te kunnen detecteren31 Inmiddels werd wel een leidraad ontworpen die indicatoren aanreikt om de vaststelling van een potentiële kwetsbaarheid door advocaten te faciliteren, maar tot op heden zijn dergelijke specifieke op politieambtenaren toegesneden instrumenten in België nog niet voorhanden32. In afwezigheid daarvan is het thans niet uitgesloten dat een aanzienlijk aantal kwetsbare verdachten niet (tijdig) gedetecteerd en ongepast bejegend worden in het kader van een strafprocedure33.

4. De ingesteldheid en het optreden van de verhoorders

Naast de complexiteit van de vaststelling van kwetsbaarheid an sich en de afwezigheid van de nodige ondersteuning en tools om deze vaststelling te faciliteren, zijn er nog enkele bijkomende factoren die een adequate bejegening van (kwetsbare) verdachten kunnen belemmeren. Deze factoren kunnen mogelijks mede verklaren waarom de kwetsbaarheid van C.V.H. niet werd opgemerkt, of er althans op zijn minst niet adequaat naar werd gehandeld.

Hierbij dient in de eerste plaats te worden aangetekend – zoals ook onmiskenbaar uit het hier geannoteerde vonnis blijkt –dat niet enkel individuele factoren eigen aan de verdachte een kwetsbaarheid kunnen teweegbrengen, maar dat net zozeer situationele factoren hieraan kunnen bijdragen. In het licht van de wijze waarop er door de verhoorders werd omgegaan met C.V.H. kan in dat kader in het bijzonder worden gewezen op hun optreden tijdens de verhoren. In het vonnis wordt immers gewag gemaakt van “ongebruikelijk en buitengewone” lange en nachtelijke verhoren met slechts korte pauzes, waarbij bijzonder veel druk – die door de rechtbank zelfs ongeoorloofd werd geacht – werd uitgeoefend op C.V.H. De passages ter zake in het vonnis en de fragmenten getoond in Pano spreken in dit verband voor zich. Het weze benadrukt dat dergelijke wijze van verhoren net zozeer uit den boze is bij verdachten zonder individuele problematieken die zouden bijdragen aan hun kwetsbaarheid. Uit rechtspsychologisch onderzoek blijkt immers duidelijk dat elk van deze factoren de accuraatheid van de afgelegde verklaringen kan aantasten en het risico op het afleggen van een onvrijwillige en zelf valse bekentenis doet toenemen34 De wijze van verhoren kan aldus net zozeer een kwetsbaarheid veroorzaken, wat in casu ook door de rechtbank werd onderstreept.

Vervolgens rijst de vraag waarom de verhoorders op een dergelijke wijze zijn te werk gegaan. In de eerste plaats kan erop worden gewezen dat er in deze zaak wellicht veel druk op de schouders van de verhoorders rustte om tot een doorbraak te komen. Dergelijke focus op het willen oplossen van de zaak kan, in combinatie met een mogelijke tunnelvisie – een impliciet psychologisch mechanisme dat ertoe leidt dat de politie zich vanaf een bepaald moment uitsluitend richt op één mogelijke verklaring voor het misdrijf (en mogelijke verdachte) ten koste van andere mogelijke alternatieven35 – tot gevolg hebben dat verhoorders zich sterk richten op het verkrijgen van een bekentenis, wat vervolgens kan resulteren in beschuldigende

27 L. MERGAERTS, Kwetsbare verdachten in de strafprocedure. De conceptualisering van kwetsbaarheid en de rol van de advocaat bij de vaststelling ervan tijdens het vooronderzoek, Antwerpen, Boom juridisch Antwerpen, 2021, 257-338. Zie ook COUNCIL OF BARS AND LAW SOCIETIES OF EUROPE, Commission Recommendation on procedural safeguards for vulnerable persons suspected or accused in criminal proceedings, Brussel, 2014.

28 ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Salduz-gedragscode (herziene versie), 18 januari 2017, 3.2.

29 Zie hierover ook reeds L. MERGAERTS, “De vrijwillige en weloverwogen afstand van het recht op toegang tot een advocaat in het kader van een verhoor” (noot onder Antwerpen 3 april 2019), P&R 2020, (132) 132-138.

30 Zie KB 3 december 2005 betreffende de functionele opleidingen van de personeelsleden van de politiediensten, BS 30 januari 2006.

31 F. GOOSSENS et al., “Salduzplus gewikt en gewogen door de praktijk (verslag van een panelgesprek van 29 november 2018)”, P&R 2019, (23) 27.

32 Zie L. MERGAERTS, Kwetsbare verdachten in de strafprocedure. De conceptualisering van kwetsbaarheid en de rol van de advocaat bij de vaststelling ervan tijdens het vooronderzoek, Antwerpen, Boom juridisch Antwerpen, 2021, 341-394.

33 G.H. GUDJONSSON, “Psychological vulnerabilities during police interviews. Why are they important?”, Legal and Criminological Psychology 2010, (161) 170. Zie ook Commission staff working document (Comm.). Impact assessment accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, 27 november 2013, SWD(2013)480 def, 18.

34 Zie S.M. KASSIN, “On the psychology of confessions. Does innocence put innocents at risk?”, American Psychologist 2005, (215) 215-228; S.M. KASSIN en G.H. GUDJONSSON, “The psychology of confessions. A review of the literature and issues”, Psychological Science in the Public Interest 2004, (33) 33-67; S.M. KASSIN, S.A. DRIZIN, T. GRISSO et al., “Police-induced confessions: risk factors and recommendations”, Law and Human Behavior 2010, (3) 3-38.

35 R.A. LEO en S.A. DRIZIN, “The three errors: pathways to false confession and wrongful conviction” in G.D. LASSITER en C.A. MEISSNER (eds.), Police interrogations and false confessions: current research, practice, and policy recommendations, Washington DC, American Psychological Association, 2010, (9) 23.

verhoorstijlen36. Wanneer een beschuldigende stijl wordt gehanteerd, wordt op een confronterende manier en vanuit een schuldpresumptie vragen gesteld aan de verdachte met het oog op het verkrijgen van een bekentenis37. Dit bleek in casu eveneens het geval te zijn. In het door de rechtbank van Dendermonde geciteerde rapport van de door de raadsmannen van C.V.H. ingeschakelde deskundigen wordt immers het volgende geconcludeerd:

“Ook al geeft de verhoorder een aanzet tot een informatieverzamelende stijl en gebruikt hij technieken die hierbinnen kaderen, toch slaagt hij er niet in deze verhoorstijl consistent toe te passen. Bovendien verschuift gaandeweg het verhoor de stijl naar een beschuldigende verhoorstijl, gevoed door de vooringenomenheid die doorheen de verhoren tot uiting komt, resulterend in confirmation bias, een beschuldigende verhoorstijl met verhoogde druk ten aanzien van de betrokkene. (…) Deze is bij momenten doorspekt van het onder druk zetten van betrokkene en het mee reconstrueren van de zelfincriminerende verklaringen.”38

Bovendien kunnen niet alleen de algehele ingesteldheid39 van de verhoorders ten aanzien van de toepassing van bepaalde verhoortechnieken – zoals bijvoorbeeld een voorkeur voor een dergelijke veeleer beschuldigende verhoorstijl – maar ook de competenties van de verhoorders wat betreft het uitvoeren van verhoren bepalend zijn voor de manier waarop een verdachte wordt verhoord40 .

Het voorgaande toont aan dat politieambtenaren nood hebben aan de nodige handvatten en kennis om te allen tijde op een gepaste wijze te verhoren, niet in het minst daar zij een primaire rol hebben bij het waarborgen van de procedurele rechten van (kwetsbare) verdachten. Dit is bijvoorbeeld cruciaal om te vermijden dat een verdachte onterecht afstand zou doen van zijn recht op toegang tot een advocaat doordat diens kwetsbaarheid niet (tijdig) werd (h)erkend. Dat vereist evenwel de

nodige kennis van de factoren die aan deze kwetsbaarheid kunnen bijdragen en hoe die tot uiting kunnen komen bij verhoren.

In afwezigheid van dergelijke kennis, training en bewustwording, ontstaat het risico dat (kwetsbare) verdachten ongepast worden bejegend en dat, zelfs wanneer een kwetsbaarheid wordt vastgesteld, niet de nodige maatregelen worden genomen41. Dit kan tot gevolg hebben dat, net zoals het geval was bij C.V.H., de uitoefening van de procedurele rechten – in het bijzonder het recht om te zwijgen en zichzelf niet te beschuldigen – door een verdachte onder druk komt te staan, wat er vervolgens toe kan leiden dat een door een verdachte afgelegde verklaring onder druk tot stand kwam. Deze vaststelling toont des te meer het belang van bijstand door een raadsman aan, die het nodige toezicht kan houden op de eerbiediging van de procedurele rechten.

5. Naar een adequatere bejegening van (kwetsbare) verdachten

5.1. Een correcte toepassing van een informatieverzamelende verhoorstijl

Om een gepaste bejegening van (kwetsbare) verdachten tijdens verhoren te bewerkstelligen, kan in de eerste plaats worden gewezen op het belang van een op wetenschappelijke inzichten gesteunde verhoorstijl. In academische kringen is inmiddels – meer nog dan het geval was toen de verhoren van C.V.H. plaatsvonden – heel wat inzicht verworven in de factoren die kunnen bijdragen aan het risico op onvrijwillige (en zelfs valse) bekentenissen en hoe dit risico kan worden vermeden, of althans enigszins kan worden gereduceerd42. Het toepassen van een informatieverzamelende verhoorstijl draagt hieraan alvast bij, aangezien deze stijl is gericht op het verzamelen van accurate informatie ten behoeve van de waarheidsvinding43, waardoor deze volgens onderzoek tot betere resultaten leidt in termen van het bekomen van waarachtige bekentenissen en het

36 Zie hierover ook reeds P. TERSAGO, “De troonval van de koningin van het bewijs. Valse bekentenissen bekeken in het licht van de Beuze-rechtspraak” (noot onder Corr. Dendermonde 19 oktober 2020), NC 2021, (76) 80 en 87-89.

37 C.A. MEISSNER, A.D. REDLICH, S.W. MICHAEL et al., “Accusatorial and information-gathering interrogation methods and their effects on true and false confessions: a meta-analytic review”, Journal of Experimental Criminology 2014, (459) 461-462.

38 Corr. Dendermonde 19 oktober 2020, 26, onuitg.

39 Het gaat om een ingesteldheid die niet zozeer wordt bepaald door de specifieke omstandigheden van een welbepaalde zaak, maar eerder door algemene overtuigingen.

40 Zie over de competenties van verhoorders bv. L. SMETS, “Reliability and correlational validity of police interview competences: assessing the stability of the police interview competency inventory” in M. COOLS, S. DE KIMPE, B. DE RUYVER et al. (eds.), Readings on Criminal Justice, Criminal Law and Policing, Antwerpen, Maklu, 2009, (311) 311-325; D. AKCA en J. EASTWOOD, “The impact of individual differences on investigative interviewing performance: a test of the police interviewing competencies inventory and the five factor model”, Police Practice and Research 2019, (1) 1-19; F. DE FRUYT, M. BOCKSTAELE en K. DE GREEF, “Competenties in het politieverhoor: structuur, meting en het verband met persoonlijkheid”, Panopticon 2006, (12) 12-30. Zie ook F. DE FRUYT, “De persoonlijkheid in de verhoorder - ondervraagde interactie” in M. BOCKSTAELE (ed.), Politieverhoor en personality-profiling, Brussel, Politeia, 2002, (137) 137-151.

41 K. GEIJSEN, Persons at risk during interrogations in police custody. Different perspectives on vulnerable suspects, Enschede, Ipskamp printing, 2018, 116; G.H. GUDJONSSON, I. CLARE, S. RUTTER et al., Persons at risk during interviews in police custody: the identification of vulnerabilities, Londen, Royal Commission on Criminal Justice, HMSO, 1993, 15-16; R. DEHAGHANI, Vulnerability in police custody. Police decision-making and the appropriate adult safeguard, Londen, Routledge, 2019, 118-131; L. FARRUGIA en F. GABBERT, “Vulnerable suspects in police interviews: exploring current practice in England and Wales”, Journal of Investigative Psychology and Offender Profiling 2020, (17) 17-30. Zie ook reeds G.H. GUDJONSSON, “Psychological vulnerabilities during police interviews. Why are they important?”, Legal and Criminological Psychology 2010, (161) 170.

42 Zie voor een overzicht o.m. G.H. GUDJONSSON, The psychology of false confessions. Forty years of science and practice, Chichester, John Wiley & Sons, 2018, 522 p.; S.M. KASSIN, “On the psychology of confessions. Does innocence put innocents at risk?”, American Psychologist 2005, (215) 215-228; S.M. KASSIN en G.H. GUDJONSSON, “The psychology of confessions. A review of the literature and issues”, Psychological Science in the Public Interest 2004, (33) 33-67; S.M. KASSIN et al., “Police-induced confessions: risk factors and recommendations”, Law and Human Behavior 2010, (3) 3-38. Zie hierover ook reeds P. TERSAGO, “De troonval van de koningin van het bewijs. Valse bekentenissen bekeken in het licht van de Beuze-rechtspraak” (noot onder Corr. Dendermonde 19 oktober 2020), NC 2021, (76) 79-90.

43 C.A. MEISSNER et al., “Accusatorial and information-gathering interrogation methods and their effects on true and false confessions: a meta-analytic review”, Journal of Experimental Criminology 2014, (459) 462-463.

vermijden van valse bekentenissen (valspositieven) in vergelijking met de beschuldigende verhoorstijl die niet louter waarheidsgetrouwe, doch ook meer valse bekentenissen uitlokt44. In dit verband kan tevens worden gewezen op de internationaal uitgevaardigde Principles on Effective Interviewing for Investigations and Information Gathering, die tot stand kwamen op basis van een samenwerking tussen meer dan 80 vooraanstaande academici en experten uit de praktijk wereldwijd45. De principes werden gebaseerd op best practices en beschikbare knowhow en bevatten krijtlijnen om globaal genomen meer aandacht te besteden aan de vaardigheden om verdachten te verhoren, waarbij verhoorders maximaal de correcte toepassing van de informatieverzamelende verhoorstijl wordt aangeleerd, met aandacht voor het bekomen van waarheidsgetrouwe informatie met inachtneming van de rechten van verdachten46

Om problematische situaties, zoals aan de orde in de zaak die aanleiding gaf tot het geannoteerde vonnis, zoveel mogelijk te vermijden, is het vanzelfsprekend van belang dat deze academische inzichten met betrekking tot de do’s en don’ts in het kader van verhoren hun doorgang vinden naar de Belgische politionele praktijk. Een correcte toepassing van een informatieverzamelende verhoorstijl is immers cruciaal. Eén van de vooropgestelde principes is dan ook dat verhoorders een praktisch georiënteerde, op wetenschappelijke inzichten gebaseerde opleiding en training moeten krijgen. Thans is er geen nationaal overkoepelend kader voorhanden wat betreft de kennis en vaardigheden die worden aangeleerd over het verhoor in België. Sedert de intrede van de advocaat bij het verhoor in België lijkt de aandacht voor het politioneel verhoor alvast sterk herleid tot deze kwestie, met een bijzondere focus op de juridische aspecten ervan als gevolg van de verscheidene wetswijzigingen. Voorts moet worden vastgesteld dat in België de basisverhoortechniek – die in principe tot de informatieverzamelende verhoorstijlen behoort – wordt vooropgesteld voor het verhoren van zowel verdachten, getuigen als slachtoffers, maar dat op verschillende wijze invulling wordt gegeven aan hoe deze techniek precies wordt gedoceerd en toegepast47. Zo verschilt ook de aandacht die aan verhoortechnieken wordt besteed en de klemtonen die hierbij worden gelegd sterk tussen de verschillende politiescholen, waarbij tevens nagenoeg geen

specialistische verhooropleidingen worden georganiseerd48 Verhoorders (maar ook magistraten) blijken als gevolg daarvan niet steeds bekend te zijn met de bestaande verhoortechnieken, hun meerwaarde en beperkingen en de best practices op dit gebied49. Als gevolg daarvan is het niet uitgesloten dat in de praktijk nog steeds een aantal elementen van een beschuldigende verhoorstijl tot uiting komen bij de toepassing van de basisverhoortechniek en valt een focus op een bekentenis in de plaats van waarheidsvinding niet uit te sluiten50. In het licht van de huidige academische inzichten (en het hier geannoteerde arrest) is het nochtans aangewezen dat aandacht voor een correcte toepassing van de informatieverzamelende verhoorstijl aan belang wint in de praktijk, met inbegrip van een toegenomen besef dat valse bekentenissen ook hier kunnen voorkomen en geen zuiver Angelsaksisch probleem zijn51

5.2. De toegenomen aandacht voor een actieve bijstand en de kwetsbaarheid van verdachten in de voortgezette opleiding van advocaten

Het geannoteerde vonnis stelt voorts de noodzaak van het recht op toegang tot een raadsman in het kader van het politioneel verhoor op scherp. Met het oog op een adequate implementatie van dit recht is het vanzelfsprekend cruciaal dat de verleende bijstand functioneel is, waarbij geen louter passieve bijstand wordt verleend en waar nodig op gepaste wijze wordt tussengekomen. In hoeverre de raadsman deze actieve rol daadwerkelijk benut, is immers medebepalend voor de mate waarin een verdachte zijn procedurele rechten zal (kunnen) uitoefenen tijdens dat verhoor. Een te passieve rol of het niet ingrijpen tijdens een verhoor kan daarbij resulteren in een zekere schijnveiligheid52. Dit risico ontstaat wanneer de raadsman van de verdachte bijvoorbeeld onvoldoende kennis heeft van of oog heeft voor nefaste verhoortechnieken of onvoldoende zicht heeft op individuele kenmerken van zijn cliënt die een potentiële kwetsbaarheid kunnen veroorzaken53. De afwezigheid van enig ingrijpen van de advocaat tijdens een verhoor kan dan doen vermoeden dat er zich geen onregelmatigheden hebben voorgedaan, waardoor het in een later stadium in de regel dan ook uitgesloten zal zijn dat hierop nog kan worden teruggeko-

44 C.A. MEISSNER, M.B. RUSSANO en F.M. NARCHET, “The importance of a laboratory science for improving the diagnostic value of confession evidence” in G.D. LASSITER en C.A. MEISSNER (eds.), Police interrogations and false confessions: current research, practice, and policy recommendations, Washington DC, American Psychological Association, 2010, (111) 113-114; C.A. MEISSNER et al., “Accusatorial and information-gathering interrogation methods and their effects on true and false confessions: a meta-analytic review”, Journal of Experimental Criminology 2014, (459) 460.

45 ASSOCIATION FOR THE PREVENTION OF TORTURE, Principles on effective interviewing for investigations and information gathering, 2021, www.apt.ch/sites/ default/files/campaign/apt_PoEI_EN_08%20%282%29.pdf

46 In dit verband kan overigens worden aangestipt dat ook het CPT het belang van een informatieverzamelende verhoorstijl en het systematisch opleiden van verhoorders onderschrijft om het risico op denkfouten en valse bekentenissen te beperken (zie EUROPEAN COMMITTEE FOR THE PREVENTION OF TORTURE AND INHUMAN OR DEGRADING TREATMENT OR PUNISHMENT, 28th general report of the CPT, Brussel, Europese Commissie, 2019, 32-33. Zie hierover tevens K. DE PAUW en F. GOOSSENS, “Het CPT: een bron van inspiratie voor politieregelgeving en -beleid (onder meer) in België”, P&R 2020, (55) 67-68.

47 Vgl. bv. M. BOCKSTAELE, Handboek verhoren 2, Antwerpen, Maklu, 2018, 480 p. en M. VAN DE PLAS en S. MAGEROTTE, Handboek politieverhoor. Basistechnieken, Brussel, Politeia, 2012, 186 p., maar ook R. SCHELLINGEN, Het verdachtenverhoor. Een roadmap. Brugge, Vanden Broele, 2020, 54 p.

48 M. VANDERHALLEN, A. DE JONG en G. VERVAEKE, “Interviewing suspects in Belgium” in D. WALSH, G.E. OXBURGH, A.D. REDLICH en T. MYKLEBUST (eds.), International developments and practices in investigative interviewing and interrogation. Volume 2: Suspects, New York, Routledge, 2016, (85) 85-97.

49 Zie hierover ook reeds L. MERGAERTS, R. NIEUWKAMP en R. SCHELLINGEN, “Het verhoren van personen: opportuniteiten en bedreigingen in coronatijden”, BlueConnect 2020. Dit hiaat wordt inmiddels deels opgevangen door externe opleidingen (zoals bv. georganiseerd door het Centre for Policing and Security), maar dergelijke opleidingen bereiken uiteraard niet alle verhoorders en laten evenmin een doorgedreven scholing toe.

50 Zie ook M. BOCKSTAELE, Handboek verhoren 1, Antwerpen, Maklu, 2008, 327-332; M. BOCKSTAELE, Handboek verhoren 1, Antwerpen, Maklu, 2018, 340-341 (in beknoptere vorm dan in de eerste uitgave van dit boek); M. VAN DE PLAS en S. MAGEROTTE, Handboek politieverhoor. Basistechnieken, Brussel, Politeia, 2012, 139.

51 Contra: M. BOCKSTAELE, “Over valse bekentenissen en ‘Amerikaanse’ verhoortechnieken”, Panopticon 2009, (87) 88.

52 R. HORSELENBERG, “Voorkom gerechtelijke dwalingen: neem verdachtenverhoren op video op”, Orde Dag 2009, (43) 45.

53 Zie ook W.J. VERHOEVEN, “Is de advocaat bij het verhoor voldoende als waarborg tegen valse bekentenissen?”, Strafblad 2019, (11) 17.

men of dat enige onregelmatigheid alsnog succesvol kan worden ingeroepen.

Om aan dergelijke euvels tegemoet te komen, werd enige jaren geleden een opleidingsprogramma uitgewerkt, dat inmiddels succesvol werd uitgerold in verschillende landen – waaronder België – en dat erop is gericht om de bijstand van verdachten door advocaten in het kader van het politioneel verhoor te versterken. De Orde van Vlaamse Balies stelt thans het volgen van deze opleiding als vereiste voorop om verhoorbijstand te mogen verlenen aan verdachten in het kader van de permanentiedienst die door haar wordt georganiseerd54. De opleiding bestaat uit zowel een theoretisch (e-learning) als een praktisch (met inbegrip van groepsdiscussies en rollenspelen) luik, aan de hand waarvan advocaten op basis van academische en praktische inzichten nader worden getraind in het verlenen van adequate bijstand aan verdachten55. Daarbij wordt niet alleen aandacht besteed aan het relevante juridische kader, maar worden bovenal reflexieve vaardigheden aangeleerd, waarbij ook expliciet de aandacht wordt gevestigd op individuele factoren die een kwetsbaarheid kunnen teweegbrengen, alsook de kenmerken van zowel de beschuldigende als de informatieverzamelende verhoorstijl. Hoewel de raadsmannen van C.V.H. zijn kwetsbaarheid uiteindelijk wel degelijk hebben opgemerkt, waarborgt deze opleiding dat een dergelijk bewustzijn thans bij nog meer advocaten wordt aangewakkerd en dat de nodige handvatten worden aangereikt om (tijdig) de gepaste actie te ondernemen.

6. Besluit

Sinds de zaak die de aanleiding vormde voor het geannoteerde vonnis hebben wel degelijk enkele veranderingen plaatsgevonden, waardoor de vraag rijst of dergelijke situaties zich thans nog kunnen voordoen. De bijstand door een advocaat kan in dit kader bijdragen aan de preventie van ongepaste verhoorstijlen en daaruit resulterende afgedwongen en/of valse bekentenissen, maar is op zichzelf onvoldoende om problematische situaties, zoals aan de orde in het geannoteerde vonnis, te vermijden. De adequate implementatie van deze waarborg vereist immers een tijdige vaststelling van kwetsbaarheid en inzicht van de verhoorders in de toedracht van hun eigen optreden aan de totstandkoming van kwetsbaarheid. Kwetsbaarheid wordt namelijk, zoals in deze zaak duidelijk naar voren kwam, niet enkel veroorzaakt door individuele kenmerken van een verdachte, maar net zozeer door situationele factoren en de interactie met de verhoorders. Dit laatste onderstreept dan ook de noodzaak van een adequate bijstand door een raadsman. Tezelfdertijd speelt hier potentieel een vicieus probleem, aangezien kwetsbare verdachten niet altijd (of vaak niet) in staat zijn om hun rechten uit te oefenen, waarbij het risico dat zij reeds afstand deden van hun recht op toegang tot een advocaat alvorens hun kwetsbaarheid werd opgemerkt niet kan worden uitgesloten.

De vroegtijdige vaststelling van een potentiële kwetsbaarheid door de politiële en justitiële autoriteiten blijft dus cruciaal gelet op hun sleutelrol om de adequate implementatie van waarborgen te bewerkstelligen en om afgedwongen en/of valse bekentenissen te voorkomen, maar dat is evenmin een evidentie. Het is dan ook nog steeds van belang dat in eerste orde de politiële (en justitiële) autoriteiten worden getraind en geschoold inzake de kwetsbaarheid van verdachten zodat zij dit vroegtijdig kunnen vaststellen en er gepast mee kunnen omgaan. Vanuit die vaststelling is het aangewezen om in de (voortgezette) politieopleidingen – en desgevallend in de opleidingen van magistraten – nog meer aandacht te besteden aan de kwetsbaarheid van verdachten, wat in het bijzonder aan de orde is in het kader van de lessen die worden gewijd aan verhoortechnieken. Daarbij hoeft niet louter te worden gefocust op de kwetsbaarheid van verdachten, maar strekt het tot aanbeveling om globaal genomen meer aandacht te besteden aan de vaardigheden en capaciteiten om verdachten te verhoren, waarbij de toepassing van de informatieverzamelende verhoorstijl maximaal wordt aangeleerd. Ter concretisering van een dergelijke opleiding kan alvast een voorbeeld worden genomen aan de onvolprezen in de schoot van de Orde van Vlaamse Balies georganiseerde voortgezette opleiding voor advocaten.

Aanvullend op het voorgaande strekt het overigens tot aanbeveling om een duidelijk kader te scheppen wat betreft de interpretatie van kwetsbaarheid, zodat het duidelijk is op wie de vooropgestelde maatregelen precies van toepassing zijn. Thans moet immers worden vastgesteld dat het veeleer vaag blijft wie als kwetsbaar kan of moet worden beschouwd, waarbij nog (te) vaak wordt gefocust op de rol van individuele factoren, terwijl ook situationele factoren een niet te onderschatten impact kunnen hebben op de kwetsbaarheid van een verdachte56 . In dat perspectief is de wijze waarop kwetsbaarheid in het geannoteerde vonnis werd benaderd eerder vooruitstrevend te noemen.

Door middel van de voorgestelde aanbevelingen kan in ieder geval de nodige doorwerking van academische inzichten in de praktijk worden bewerkstelligd om het probleem van kwetsbaarheid, zowel veroorzaakt door individuele als door situationele factoren (zoals verhoorpraktijken), ten gronde aan te pakken en tot een minimum te beperken. Als dusdanig tonen dit vonnis en de geschetste problematieken dan ook de relevantie van criminologisch-psychologische inzichten aan bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van afgelegde verklaringen, alsmede bij de inschatting en remediëring van kwetsbaarheid.

54 Art. 1 Uniform reglement verhoorbijstand Salduz in het kader van de permanentiedienst - Orde van Vlaamse Balies (OVB), BS 9 januari 2019. Zie ook art. 124bis-124quinquies Codex Deontologie voor Advocaten.

55 SUPRALAT staat voor “Strengthening suspects’ rights in pre-trial proceedings through practice-oriented training for lawyers”. Zie hierover A. PIVATY, M. VANDERHALLEN, Y. DALY et al., “Contemporary criminal defence practice: importance of active involvement at the investigative stage and related training requirements”, International Journal of Legal Profession 2020, (25) 25-44.

56 Zie hierover ook L. MERGAERTS, Kwetsbare verdachten in de strafprocedure. De conceptualisering van kwetsbaarheid en de rol van de advocaat bij de vaststelling ervan tijdens het vooronderzoek, Antwerpen, Boom juridisch Antwerpen, 2021, 504 p.