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VIOLACION A LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES EN SUS DIVERSAS AREAS - TRASPASO, LEY DE RIESGOS, PRECARIZACION, ETC -

spesderecho@gmail.com - www.spes.com.ar http://spesderecho.wixsite.com/spes


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INDICE

1) EDITORIAL.

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES. 4) CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGOS”. Por Adriana Morón. 17) EL TRASPASO DE LA JUSTICIA NACIONAL, A LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. Por Mario Bernardo Galeazzi. 24) BREVES CONSIDERACIONES DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE LOS TRABAJADORES, LAS ART, LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LOS DERECHOS HUMANOS. Por Analia V. Garcia y Juan C. Szeles.

SPES INTERNACIONAL 33) O PIOR DOS SALÁRIOS – O DESEMPREGO. Por Gilberto Cassuli. 58) LAS IMPLICACIONES DE LA RELACION ENTRE DERECHO Y NEUROCIENCIA. Por Tânia Mota de Oliveira.

SPES FEDERAL 75) PERSPECTIVAS EN TORNO AL NUEVO REGIMEN DE AGREMIACION PARA LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMIA POPULAR. Por Juan Grabois. 116) HERRAMIENTAS UTILIZADAS POR EL JUZGADO LABORAL DE CUARTA NOMINACION PARA RESOLVER CUESTIONES QUE VERSAN SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO. Por María Inés Manzur. 145) AFIANZAR LA JUSTICIA. CONFLICTO Y DERECHOS HUMANOS EN LA HORA ACTUAL. Por Sonia Spreafico. 152) LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL. PYMES Y MICROPYMES. Por Trinidad Bergamasco. 177) UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PARA EL RECONOCIMIENTO, PROTECCION E INTEGRACION DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. Por Alejandro Santamaría Ortiz.


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INDICE

203) LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR AL RESCATE DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO. Por Daniela Favier.

MÁS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES. 218) TRABAJO GRATUITO. Por Oscar Eduardo Simiele.

MÁS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS 222) LA VERIFICACION DE CREDITO LABORAL. EL CERROJO DEL ART. 56 DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA. Por Alicia Silvana Mazza. 228) TITULOS DE CREDITO. EL ÚLTIMO REFUIJIO DEL VIEJO PARADIGMA. Por Facundo Canosa. 236) EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD. Por Nashive Garcia Climent y Camila Alonso Reina. 242) RESPONSABILIDAD POR RIESGOS DEL TRABAJO. Por Mayra Álvarez. 249) CRONICA DE UNA EMBESTIDA ANUNCIADA. Por Norberto Aguilar.

BONUS TRACK 260) APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS CON MOTIVO DEL DICTADO DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION O EL FANTASMA DE LA INTERPRETACION SUBJETIVA. Por Diana Cañal. 326) COLABORADORES.

“EN EL MARCO DE LA

JORNADA SE REALIZARON ENTREVISTAS A LOS EXPOSITORES, LAS CUALES SERÁN EDITADAS EN UNA REVISTA QUE PROXIMENTE ESTARÁ DISPONIBLE EN LA PAGINA WEB: www.spes.com.ar.”


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EDITORIAL

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UÁL ES LA VERDAD?

Es algo muy difícil de saber. Te debe pasar, que cuando le contás algo a alguien muy querido, su reproducción de lo afirmado suele distar mucho de lo que dijiste. Más aún, ese amigo es ni más ni menos que tu constante defensor, que valora en vos que no mentís, que sos de hierro, que estás en

las buenas y en las malas, y que por lo tanto se enfurece cuando se abre un juicio sobre vos que implica lo contrario. Sin embargo……… Si lo que le dijiste, le tocó alguna fibra personalísima, su reproducción de lo afirmado distará mucho de la verdad, ya sea porque así lo delibera, o simplemente porque se le disparó mal la química del organismo, y se le fijó lo opuesto. Esto último, sumado al entramado de ideas que conforman su cosmovisión del mundo y la vida, fragua en su mente algo que no sucedió, al menos no del modo en que lo afirma. Puede que tenga que ver con algún rastro del pasado ofídico de nuestra especie, que dispara la voracidad, la sexualidad, la brutalidad, el egoísmo y su prima hermana, la vanidad. El instinto de supervivencia individual y como especie, una programación natural. Por eso, ese ser, el más querido, el que más te ha amado en toda su y tu vida, cuando la arterioesclerosis, o la falta de irrigación, hacen su obra, te puede llegar a tratar como el peor enemigo y borrar de un plumazo toda tu amorosa lógica vital con él. Porque el que habla es el alien que también nos habita. A veces el alien, si no hacemos cosas por humanizarlo, básicamente la superación espiritual, la lógica de la máxima kantiana, nos va a llevar a que el egoísmo sea algo central en nuestra vida. Cuanto más nos endiosen mejor, y a veces bajo la apariencia de una falsa humildad. Nada más importante que nosotros mismos, siempre teniendo razón, cerrados al exterior. Epa!!!. ¿Esto quiere decir que yo puedo llegar a hacer lo mismo? ¿Estar afirmando lo que no fue, teniendo la evidencia del error y de todos modos sostenerlo? Sí, pero hay algo peor, que es ni siquiera darme cuenta de estar en un error. Pero vos me dirías, después de haber estudiado a Popper, ¿quién puede probar cuál es la verdad absoluta? Por ahora, nadie. Pero el tema es que no hablamos de verdades absolutas, sino de consensos. Del tipo: te veo a las cinco de la tarde en la estación Retiro. Y hasta enviaste un “wasapi”, sin embargo el otro asegura que dijiste Constitución. No estoy hablando de


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esencias, de qué es la justicia, de qué es lo malo y qué lo bueno. Solo de que no dije Constitución, dije Retiro. Establecida la dificultad en un nivel muy capilar, pensémosla ahora mucho más arriba. El pacto social, una constituyente. Justamente, lo que hoy nos tiene reunidos en estas jornadas. No es técnicamente correcto que alguien afirme que la Constitución Nacional dice lo que no dice, como tampoco que la normativa dictada en su consecuencia ni los fallos emitidos estén habilitados para negar los mandatos que la máxima norma del sistema dispone. En todos estos casos estaríamos ante una ilegalidad, que se disfraza de lo contrario. Sin embargo…… Quien así obra, está convencido de que el sistema normativo dice lo que él afirma. Es el problema de los operadores jurídicos de los tres poderes del estado, sean o no abogados, mucho más grave aún si son jueces y docentes universitarios, que en su gran mayoría formulan afirmaciones erróneas en total inocencia. Sucede que este pensamiento, normalmente está disparado por lo que les dijeron, lo que les enseñaron, es decir, sus asertos operan desde argumentos de autoridad, y no desde una lectura reflexiva de lo que el sistema normativo tiene preestablecido. Es curioso, porque la verdad jurídica debería ser mucho más sencilla de establecer, que si le dijiste o no a tu amigo lo que afirma. Porque si por ejemplo en derecho hablamos de sistema continental, o de control difuso de constitucionalidad, estamos haciendo referencia a una estructura muy anterior, que data de 1853, no de lo que pasó ayer y le estás contando a tu interlocutor. Fijate además cómo opera este mismo fenómeno, ya no solo en torno a las estructuras del derecho, sino de sus contenidos, que por vía de interpretación van sufriendo modificaciones que en la práctica, arrojan un resultado completamente diferente al previsto por la CN. Esto lo ves muy claro con el pasaje de un modelo constitucional a otro: del liberal de 1853, al social de 1957 y, finalmente, al de los Derechos Humanos Fundamentales en 1994. En este último caso, la CSJN comenzó a fundar en esta nueva constitución, recién para 2004. Justamente una causa laboral: “Vizzoti”. ¿Porqué tanta demora?. Esas mismas estructuras mentales que le hacían “ver” a tu interlocutor algo totalmente distinto de lo sucedido, impedían advertir a los jueces que la jerarquía de valores había cambiado, la pensaban como siempre. Sin embargo, el Derecho del


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Trabajo en rango de orden público, convertía al trabajador en el “Señor de todos los mercados”. ¿Esto está bien? ¿Esto está mal?. Si hablamos desde las esencias, algunos prefieren una cosa y otros otra, y no tenemos modo de establecer una verdad absoluta, como bien sabemos. Ese, justamente, es el terreno de las ideologías, el que se hace presente en el momento de debatir en la constituyente, donde quien triunfa impone su criterio. En cambio, lo seguro es que la “verdad” relativa de nuestro sistema normativo (racionalidad), no prevé un modelo de vinculatoriedad, sino de independencia judicial solo atada a la Constitución, con su consecuente jerarquía de valores. De allí, el control difuso de constitucionalidad, donde todos y cada uno de los jueces se deben constituir en garantes de la CN. Esto, es seguridad jurídica. He aquí una misión posible, al alcance de nuestras manos, esclarecer al que está confundido, al que no sabe. Nada nos garantiza que “conociendo”, no haya de persistir, resolviendo en forma contraria al derecho, generando normas inconstitucionales, o fustigando la solución que no convenga. Al menos, es el aporte que podemos hacer precisamente, porque no estamos hablando de una mera disputa entre amigos, de un mensaje de “wasapi”, sino del pacto social bajo el cual debemos convivir pacíficamente todos. Si estas verdades, que parecen ser las únicas a las que tenemos acceso sin margen de dudas, las convertimos en falacias, nosotros los intelectuales tendremos mucha responsabilidad ante un caliginoso futuro, por no aportar luz para espantar al alien.


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PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGOS”. POR ADRIANA S. MORÓN EX ALUMNA DE NUESTRO DOCTORADO EN UBA

Buscando el bien de nuestros semejantes encontramos el nuestro Platón

I. Introducción

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iminarmente cabe señalar que nos hallamos inmersos en la “sociedad del riesgo”1 la cual, si bien trae consigo adelantos tecnológicos, configura una fuente de peligros para el ser humano. Tal como lo expresó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, mientras más desarrollada tecnológicamente esté una determinada sociedad, mayor será la complejidad alcanzada y mayor también será la incertidumbre sobre los efectos lesivos que ese desarrollo tecnológico puede generar2. Ahora bien, la mayoría de los daños son provocados por el comportamiento del hombre ya sea en las relaciones laborales, comerciales, de vecindad, personales, de consumo, etc. Tienen un victimario y una víctima, un autor que los produce y un receptor que los soporta. He aquí el porqué de la juridicidad del tema3. La denominada “aversión al riesgo” trae aparejada la exigencia de una mayor seguridad, que se materializa, entre otras modalidades, a través del dictado de normas tales como el Estatuto

“las sanciones pecuniarias disuasivas (daños punitivos) configuran la vía adecuada para canalizar la disuasión a través de una pena pecuniaria impuesta al agente dañador. Se trata de instrumentos idóneos para contrarrestar una potencial nocividad futura. “ 1

BECK, Ulrich; La sociedad del Riesgo Global, citado por GRISETTI, Ricardo A.-KAMADA, Luis E.; “Reflexiones en torno al Decreto de Emergencia en Seguridad Pública. La Ley de Derribo”; ADLA 2016-6, 3; LLonline: AR/DOC/644/2016. 2

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, “Minera del Oeste S.R.L. y Otro c. Gobierno de la Provincia s/ acción de inconstitucionalidad”, 16/12/2015; LL Gran Cuyo 2016 (junio), 10; LLonline: AR/JUR/59766/2015. 3

MOSSET ITURRASPE, Jorge; Responsabilidad por daños, El daño moral, Tº V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 28.


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del Consumidor y de la recepción tanto del principio precautorio como de las funciones preventiva y, punitiva-disuasiva de la responsabilidad civil. Estimamos que las indemnizaciones establecidas en los pronunciamientos judiciales no deberían contener De modo que se propicia implementar dicho instituto en el Código Civil y Comercial de la Nación [en adelante CCCN], el cual se encuentra contemplado solamente en la ley de Defensa del Consumidor. La imposición de este tipo de sanciones tiene un fin fundamentalmente disuasorio o ejemplar pero, a la par, punitivo, para impedir que ciertos hechos ignominiosos se reiteren en el futuro. A guisa de ejemplo, la omisión por el organizador de un espectáculo público de adoptar las medidas de seguridad adecuadas, ya sea que a raíz de dicha conducta imprudente algunos individuos sufran daños mínimos o fallezcan, puede acarrear la imposición de una sanción pecuniaria similar. En resumidas cuentas, la incorporación del instituto en cuestión en el CCCN supone que el daño debe ser evitado, antes que compensado.

II. Responsabilidad civil o ¿Derecho de daños? Explica Zavala de González que, en la actualidad, el llamado derecho de daños tiene un amplio campo de aplicación, que

componentes punitivos, dado que las sanciones pecuniarias disuasivas (daños punitivos) configuran la vía adecuada para canalizar la disuasión a través de una pena pecuniaria impuesta al agente dañador. Se trata de instrumentos idóneos para contrarrestar una potencial nocividad futura. desborda el derecho civil, para proyectarse en otras ramas jurídicas, como el derecho comercial, el laboral, el administrativo, etcétera, a través de principios comunes que rigen con independencia del ámbito privado o público de la lesión. Por ese motivo, sostiene que es acertado aludir a responsabilidad por daños y no ya a responsabilidad civil, como objeto de estudio del derecho de daños4. Disiente el profesor Picasso con la postura explicitada precedentemente. Expresa que razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan mantener la categoría de “responsabilidad civil” en su sentido clásico, como referida únicamente a la obligación de reparar un perjuicio. De modo que, a su entender, el “derecho de daños” se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no han sido producidos o de su cese (“tutela civil inhibitoria”) y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho ilícito5. Adviértase que el ilustre

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ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde; Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del Derecho de daños, T. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 68. 5

PICASSO, Sebastián; “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS 2015-IV, 5-LLonline: AR/DOC/557/2015.


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jurista ha excluido adrede las normas que tratan sobre la finalidad punitiva.

únicamente las dos primeras funciones mencionadas.

En sentido análogo, según puntualiza Prevot, citando a Pizarro y a Llamas Pombo, la prevención del daño (que es un prius), junto a la responsabilidad civil (que es un posterius), podrían incardinarse dentro del denominado “derecho de daños”, que ha de comprender entonces dos manifestaciones distintas: la “tutela civil inhibitoria” (que se ocupa de inhibir el daño amenazante) y la “tutela civil resarcitoria” (a la que le compete reparar el daño irrogado)6.

Formulada esta distinción, y adentrándonos en la evolución histórica, no es ocioso recordar que en tiempos lejanos, la responsabilidad civil fue un epifenómeno de la penal y su función era sancionar. En esta concepción de la responsabilidad como deuda, recaía sobre la víctima probar la causa fuente de la obligación del deudor. Recuérdese que el eje de la responsabilidad era el daño patrimonial; de allí que sólo se indemnizaba el daño moral por excepción, si el hecho perjudicial era un delito que a la vez fuese un delito del derecho penal (texto anterior del art. 1078 del Código Velezano). Por el contrario, en el nuevo enfoque que considera a la responsabilidad como crédito, el presupuesto de mayor gravitación es el daño7. Su propósito es reparar a la víctima el daño “injustamente sufrido”.

Con acierto, el CCCN mantiene la denominación Responsabilidad civil en la Sección 1ª del Libro Tercero, Derechos personales, Título V, Otras fuentes de las obligaciones, ya que consideramos que dicha locución alude a su triple finalidad: preventiva, resarcitoria y sancionatoria. En los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del CCCN, tras admitir los Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci que, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, reconocen a continuación tres funciones de la responsabilidad civil, postura esta última a la cual adherimos plenamente. Sin embargo, desafortunadamente, luego de la modificación realizada por la Comisión Bicameral que examinó el Proyecto de Código, se receptaron en el art. 1708

Llegados a este punto, resulta necesario resaltar que la doctrina moderna se ha apartado de la perspectiva que identificaba al daño como un simple menoscabo a los bienes o una lesión a un derecho subjetivo. Concordamos con Calvo Costa en que daño, en sentido estricto, consiste en la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente8. Ha

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LORENZETTI, Ricardo L.; “La responsabilidad civil”, LL 2003-A-973. 8

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PREVOT, Juan M.; “¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil”, LL 2009-B, 747.

CALVO COSTA, Carlos A.; Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97. El CCCN conceptualiza al daño en el art. 1737: “…Hay daño


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dicho la Corte Suprema de la Nación que el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley9. Adhiriendo a la perspectiva trazada, el art. 1737 del CCCN establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona o el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Efectuada esta aclaración, digamos que, actualmente, la concepción unitaria ha sido abandonada; por lo tanto, la responsabilidad civil se ha transformado en un sistema plural en el cual la culpa tiene igual valor que los restantes criterios de imputación y en el que, además, se fue disipando el carácter sancionatorio para convertirse en resarcitorio10. Señala Galdós que el CCCN no establece gradaciones o jerarquías de los factores de atribución, dado que ellos tienen la misma importancia cualitativa. La culpa reviste el carácter de norma de clausura o factor residual de atribución únicamente en caso de silencio y de laguna normativa respecto del factor de atribución aplicable al caso (art. 1721)11.

cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Así las cosas, explica Zavala de González que la responsabilidad por daños sustituye el objetivo sancionatorio del autor por el objetivo reparador de la víctima. La atención se concentra en el damnificado; al decir de Mosset Iturraspe, el tema central es el daño y no la persona del dañador12. Es por ello que Lambert Faivre sostiene que la responsabilidad civil es el derecho de la víctima a ser indemnizada13. Ahora bien, interesa subrayar que la consagración en nuestro sistema jurídico de los denominados daños punitivos mediante la ley 26.361, en la esfera del consumidor, evidencia la génesis de un nuevo paradigma: actualmente, adquiere relevancia punir la conducta irritante del dañador, que la sociedad desaprueba para evitar su reiteración. Es que con anterioridad se hacía hincapié en la persona humana damnificada más que en el infractor. Este último quedaba desplazado, pues la mirada se posaba en la víctima como figura medular. Por ende, creemos que la aplicación de este instituto pone nuevamente en escena al individuo que causó el perjuicio. Asimismo, supone abdicar de la idea de que los castigos únicamente deben ser impuestos en juicios penales, circunstancia ésta que trae aparejada el reconocimiento de la faz Comentado, T° VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 384. 12

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CSJN, 25-9-2001, “Ahumada, Lía c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 324:2984.

MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros; Responsabilidad civil, p. 32, cit. por ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; T. IV, Resarcimiento de daños…, p. 81.

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CALVO COSTA, Carlos A.; “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, LL 2005-D, 1413. 11

GALDÓS, Jorge M.; “Art. 1721”, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.); Código Civil y Comercial de la Nación

RIVERA, Julio C.; “Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998”, publicado en Academia Nacional de Derecho 2000, 44; LLonline: AR/DOC/10922/2003.


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sancionadora-disuasiva de la responsabilidad civil, tantas veces puesta en tela de juicio por cierta doctrina14. En esta misma línea hermenéutica se inscribe la Suprema Corte de Canadá cuando afirma: El castigo es un objetivo legítimo no sólo del derecho penal sino también del derecho civil. Los daños punitivos sirven a una necesidad que no puede ser satisfecha ni por el puro derecho civil ni por el puro derecho penal15.

III. La responsabilidad civil desde la óptica del Análisis Económico del Derecho (AED) Cuadra señalar que esta disciplina propone básicamente un enfoque en el que se utilizan pautas, técnicas y leyes de la teoría económica en el estudio de problemas del sistema jurídico16. En economía se afirma que una medida resulta eficiente en tanto y en cuanto con los recursos escasos de que se dispone se consiga el mayor grado de satisfacción de

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“La responsabilidad civil tiene una función exclusivamente reparadora. No es ni preventiva ni punitiva, sino puramente indemnizatoria”, PREVOT, Juan M.; “¿Prevenir, punir…”, quien cita a Carbone, Bianca, De Cupis, Llamas Pombo y a Pizarro. 15

“Whiten v. Pilot Insurance”, 2002 SCC 18. File nro. 27229, cit. por LÓPEZ HERRERA, Edgardo; Teoría General de la responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 102.

necesidades posibles. De lo contrario se expresa que se despilfarran recursos. El AED aplica dicho criterio a las normas del ordenamiento jurídico considerando como una tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia17. Para el AED la responsabilidad civil desempeña dos funciones esenciales, a saber, la disuasión o prevención, que controla el nivel óptimo de daños tolerables en una sociedad a partir del nivel de actividad y prevención adoptado por parte de los individuos, y la compensación de los perjuicios sufridos por las víctimas. La primera función se logra mediante la segunda, y cuando ésta resulta inadecuada para crear los incentivos óptimos se complementa con la función sancionatoria18. De modo que, cuando las indemnizaciones compensatorias son insuficientes para disuadir a infractores que provocan daños ineficientes a sabiendas, se vuelve necesario recurrir a las sanciones pecuniarias ejemplares. Consecuentemente, tanto la función compensatoria como la sancionatoria coadyuvan a la disuasión socialmente deseable (internalización de todos los costos sociales).

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GUESTRIN, Sergio G.; “Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho”, Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 365, citado por CAFUERE, Gisela M.; “Algunas consideraciones sobre el análisis económico del derecho”, LLC 2015 (marzo), 117; LLonline: AR/DOC/3917/2014.

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SCHÄFFER, Hans-Bernd-OTT, Claus; Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 21. 18

IRIGOYEN TESTA, Matías; “Daños punitivos. Análisis económico del Derecho y la teoría de juegos”, SJA 17/5/2006; JA 2006-II-1024.


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IV. Función punitiva-disuasiva de la responsabilidad civil Como anticipamos, estimamos que la responsabilidad civil no se circunscribe tan sólo a una finalidad reparatoria. También ejerce un rol preventivo y punitivodisuasivo, entre otros. Y es precisamente en los llamados daños punitivos o sanciones pecuniarias disuasivas donde se plasman con mayor evidencia estos propósitos. Afirma López Herrera19que existen en el derecho positivo de países regidos por el civil law dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil que consagran como criterios a tomar en cuenta, a la hora de cuantificar el monto de la indemnización, la gravedad de la culpa o el provecho que obtuvo el dañador, parámetros que, de acuerdo a una postura clásica, no deberían influir en la condena. Tómese por ejemplo, la ley española 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que dispone que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (art. 9).

Ahora bien, resulta llamativo que en España, a pesar de que no están reguladas las sanciones pecuniarias ejemplares, la norma citada permite a los magistrados que, a la hora de fijar la indemnización a favor de los sujetos cuya intimidad ha sido vulnerada, se valgan, entre otras pautas, de las ventajas económicas percibidas por el agente dañador. Es incontestable que, aunque no se lo reconozca abiertamente, en este tipo de leyes se encuentra subyacente la función punitiva de la responsabilidad civil. Es que la punición apunta, entre otras cosas, a evitar que el autor del hecho lesivo obtenga réditos económicos ilegítimamente. Lo propio ocurre en Francia. En la sentencia dictada en la causa “Belmondo”, se les endilgó responsabilidad a quienes se especializaban en la revelación de secretos de alcoba, dado que, antes de difundir una fotografía, hecho que traería aparejado la puesta en marcha de un proceso y una condena, consultaban con sus respectivos abogados sobre el monto probable de la indemnización. Tras comparar la suma estimada con el rédito de sus negocios, tomaban alegremente la responsabilidad de exponerse a los rayos por demás mojados de la Justicia20. Al respecto, señala Rivera21que en materia de indemnización

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Fallo de la Corte de París del 13/2/1971, Juris Classeur Périodique, 1971, II parte, nro. 16.774, citado por ALTERINI, Atilio A.; “Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998”, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 1433, LL 1999-C, 860. 21

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LÓPEZ HERRERA, Edgardo; Teoría General…, p. 54.

RIVERA, Julio C.; “Ideas directrices…”.


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de daños causados por la prensa, se propicia que la indemnización “expropie” toda la utilidad que el medio de prensa ha obtenido con la publicación ofensiva. Agrega que la jurisprudencia extranjera ha valuado el daño en función de la difusión que revela la cantidad de ejemplares que se venden de la publicación ofensiva, más los denominados lectores de kiosko, que son los que se paran a mirar los títulos destacados…. es el mismo criterio que mantiene la jurisprudencia francesa desde hace muchos años, en tanto manda resarcir en función de la cantidad de ejemplares difundidos, o de la probable ganancia obtenida por el medio de prensa con la noticia agraviante. Es que, si en situaciones en que deliberadamente se publica una información falsa, lesiva para la intimidad del protagonista de la noticia, y la indemnización que se paga en concepto del otrora denominado daño moral es inferior a las ganancias obtenidas por la venta del periódico o revista, surge con prístina claridad que la sanción pecuniaria ejemplar configura un instrumento eficaz para eliminar el provecho económico obtenido por la difamación. De modo que las sanciones mencionadas tienen un doble propósito: primordialmente disuasivas, pero a la vez sancionatorias o punitivas. De lo contrario, si se eleva el monto de condena para neutralizar las pingües ganancias obtenidas, se estaría transformando la indemnización de las consecuencias no patrimoniales en los términos del art. 1741 del CCCN, que es netamente resarcitoria, en ejemplificadora, lo cual se encuentra vedado.

En una tesitura opuesta, aparece la postura abonada por los hermanos Mazeaud en Francia, quienes postulan que el sujeto dañador no debe más que el daño causado; y que poco importa que, en definitiva, conserve algún provecho, pues la víctima queda íntegramente indemnizada y no tiene derecho a ningún suplemento22. Con anterioridad a la consagración legislativa de los denominados daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia había sostenido que es irrelevante la superioridad del enriquecimiento del responsable respecto del daño, por ser inidónea para alterar por exceso la función reparatoria del resarcimiento; que el responsable haya obtenido con la producción del daño una, en este caso, eventual ventaja económica, un enriquecimiento superior al daño, no puede influir en el resarcimiento, dirigido simplemente a reintegrar el interés del perjuicio23. Pero, por otra parte, se dijo que la reparación del perjuicio parece insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, ya que subsiste un beneficio, en este caso económico, a favor de quien cometió el ilícito24.

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MAZEAUD, Henri y Léon–TUNC, André; Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, citado por VÍTOLO, Daniel R.; Las reformas al Régimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 160. 23

CNCiv., sala G, 28-4-2006, “Microsoft Corp. c/ Anselmi Gerencia de Riesgos S.A.”, RCyS 2006-VIII , 58; LLonline: AR/JUR/2002/2006. 24

CNCiv., sala M, 29-8-2007, “Mastropierro, Ana M c/ Editorial Perfil S.A.”, LLonline: AR/JUR/13065/2007.


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Tanto los argumentos de los hermanos Mazeaud como la jurisprudencia citada precedentemente suponen el reconocimiento del beneficio injustamente obtenido por el infractor mediante la actividad dañosa. Sin embargo, el Derecho no debe permanecer impasible frente a la despreciable ecuación que recomienda dejar que se produzca un perjuicio, dado que resulta más económico resarcirlo en los casos particulares que prevenirlo para la generalidad. Por el contrario, pesa sobre el Estado el deber de brindar una herramienta eficaz que atienda a la víctima pero que al mismo tiempo desmantele las ganancias alcanzadas en forma ilícita. Álvarez Larrondo afirma que si al menos se propusiera que se abonara la indemnización y además las ganancias, en ese caso entenderíamos procedente la formulación25. Discrepa con acierto Sprovieri, para quien, de admitirse esa posibilidad, ninguna consecuencia sancionatoria para el dañador se derivaría de su conducta. En todo caso, seguiría quedando igual que otro que hubiera dañado sin obtener ganancias26. Kraut afirma que la ausencia del aspecto sancionatorio marca otra falencia que conspira contra la prevención, y añade que

la sanción se compadece con la necesidad de un orden social justo27. Desde este enfoque, la incorporación de las sanciones pecuniarias disuasivas en nuestro ordenamiento, aunque acotada al Estatuto del consumidor, revela que la noción clásica de la responsabilidad ceñida a su faceta resarcitoria se ha visto rebasada. A su vez, importa la admisión del matiz punitivo-disuasivo de la responsabilidad civil. Ahora bien, en el Proyecto de 2012 de CCCN elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 28 191/2011 , se contemplaba la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición. No obstante ello, la Cámara de Senadores eliminó la función punitivadisuasiva al suprimir el art. 1714 del CCCN que la consagraba. En el dictamen de la Comisión se fundamentó tal supresión con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el art. 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que en su campo de aplicación quedan comprendidas otras 27

KRAUT, Alfredo Jorge; “Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, JA, 1989III-906. 28

25

ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M.; “Los daños punitivos”, LL 2000-A, 1111; LLonline: AR/DOC/12205/2001. 26

SPROVIERI, Luis E.; “La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino”, SJA 3 /11/2010, Abeledo Perrot: 0003/015188.

El Anteproyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Nación fue elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, la cual fue integrada por los Dres. Ricardo L Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída R. Kemelmajer de Carlucci.


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sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el art. 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis en la Ley 24.240, cuyo texto se transcribe a continuación: “Art. 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008). Por otro lado, se estimó conveniente mantener la redacción del actual art. 52 bis de la Ley 24.240, que limita las facultades de los jueces de imponer una multa civil a favor del consumidor. Consideramos que los argumentos vertidos en el dictamen provocan desconcierto. Por un lado se asevera que no resulta adecuado incorporar las sanciones pecuniarias disuasivas al CCCN habida cuenta que es la autoridad de aplicación la encargada de resolver estas cuestiones, debiendo la magistratura inhibirse al respecto. No compartimos tal aserto. En efecto, si entendemos que por autoridad de aplicación se alude a la Secretaría de

Comercio Interior, la cual reviste ese carácter en el ámbito nacional respecto de la aplicación del Estatuto del Consumidor (art. 41 de la ley 24.24029), la fundamentación es inconsistente. Es que entre las facultades que posee la Secretaría en cuestión se encuentra la de aplicar las sanciones previstas en el art. 47 de la ley 24.240; por ejemplo, apercibimiento, multa o decomiso de mercaderías. Sin embargo, no está habilitada para imponer sanciones pecuniarias disuasivas, potestad que se encuentra reservada exclusivamente al Poder Judicial. De modo que la atribución de los jueces de imponer una sanción pecuniaria ejemplar no implica una suerte de avasallamiento de la autoridad de aplicación como pareciera surgir de los Fundamentos citados. No se verifican en la especie superposición de funciones, razón por la cual se trata de un argumento falaz, puesto que parte de premisas falsas. Si bien Picasso estima que las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral son harto confusas, entiende que la autoridad de aplicación mencionada por ésta última se refiere al derecho administrativo sancionador. Y en este aspecto coincide con el dictamen, postura que es coherente con su concepción de los “daños punitivos” como sanciones penales y no civiles. No obstante admite este ilustre profesor que resulta incongruente esta afirmación con los fundamentos que 29

También dispone esa norma que la ciudad de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.


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luego se suministraron para mantener la actual redacción del art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor30. Expresa la Comisión su anhelo de limitar las facultades de los jueces de imponer multas civiles a favor del consumidor. Es ineludible que la reforma propuesta en el Anteproyecto respecto del art. 52 bis delimitaba la actuación de los magistrados en tanto se especificaba la conducta reprimida, se suprimía la responsabilidad solidaria y se establecía un factor de atribución subjetivo. Por consiguiente, a nuestro juicio, es forzoso colegir que los fundamentos de la Comisión Bicameral que acabamos de transcribir, que condujeron, no solamente a la erradicación de la sanción pecuniaria ejemplar del CCCN sino también a dar por tierra la modificación del art. 52 de la ley de Defensa del Consumidor, son desacertados y no brindan claridad a la materia. También se suprimió el inc. h) del art. 930 relativo a las obligaciones no compensables, entre las que se encontraba, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva. Con la misma finalidad se modificó la redacción del art. 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad civil, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva. Es irrefutable que, al haberse eliminado la función punitiva de la responsabilidad civil contemplada en el art. 1708 y la sanción pecuniaria disuasiva prevista en el art. 30

PICASSO, Sebastián; “Las funciones del derecho de daños…”.

1714 del CCCN, las facultades morigeradoras concedidas al juez en los actuales arts. 1714 y 1715 sólo resultan de aplicación dichas facultades en la esfera del consumidor. Tampoco coincidimos con el dictamen en cuanto a que en el art. 1715 quedan comprendidas las sanciones conminatorias. Es que el art. 804 del CCCN dispone que los jueces pueden imponer, en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Y las condenas pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Surge entonces con meridiana claridad que el mismo precepto autoriza al magistrado a revocar la medida si el deudor cumple o acredita las razones que motivan su conducta, no siendo necesaria la inclusión de una norma al respecto como el art. 1715, que versa sobre las facultades morigeradoras de los jueces. Cabe añadir otro argumento, a saber, que el art. 804 in fine del CCCN prevé que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo, motivo por el cual tampoco en lo que concierne a la responsabilidad del Estado resultaría de aplicación, en principio, el art. 1715 del citado cuerpo legal. Además del vacío legislativo apuntado, se evidencia una discordancia entre la legislación de fondo y el Estatuto del consumidor, que resulta imperioso remediar.


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V. Imposición de sanciones pecuniarias ejemplares por analogía. Jurisprudencia. En un novedoso fallo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín confirmó la aplicación de sanciones pecuniarias ejemplares a la sociedad anónima Ingredion Argentina, mas reduciéndolas de $7.200.000 a $ 5.000.00031. Se trata de la sanción pecuniaria ejemplar más elevada que se haya concedido hasta el momento. Interesa puntualizar que en la ley General del Ambiente 25.675 no se encuentran contempladas este tipo de sanciones, de modo que estamos en desacuerdo con la aplicación del instituto en forma analógica. En efecto, los magistrados afirmaron: No podemos perder de vista que estamos aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240. Es que, tal como afirma Martinotti, toda vez que los daños punitivos importan una sanción, su fuente es necesariamente normativa32. Creemos que este caso testimonia el silencio o la carencia legislativa que existe en nuestro ordenamiento jurídico cuando el derecho penal o administrativo se muestran inanes. Veamos por qué. Los 31

Cám.Apel. Civ. y Com. de Junín, 19/11/2015, “Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A. (Ingredion Argentina S.A.) y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS2016-II.51; LLonline: AR/DOC/4421/2015. 32

MARTINOTTI, Diego F.; “La aplicación analógica de los daños punitivos”, LL 21/12/2015, 7; LL 2016-A, 135; LLonline: AR/DOC/4436/2015.

accionantes, esto es, los vecinos del Barrio de la Construcción de la ciudad de Chacabuco, reclamaron el cese del daño ambiental y su remediación, por haber la empresa vertido efluentes líquidos por encima de los valores permitidos. En la sentencia de segunda instancia se afirmó que OSBA ya había sancionado a la empresa con una multa el 9 de enero de 2002, por haberse comprobado que volcaba los efluentes líquidos residuales en una zanja pluvial. El 5 de noviembre de 2013 la Autoridad del Agua extrajo una muestra de los efluentes, que arrojó valores por encima de los límites legales. Es indudable que ante el fracaso de las multas impuestas, los postulantes no tuvieron otra alternativa que recurrir a los estrados judiciales. Allí, los magistrados, a los fines de hacer cesar el daño ambiental producido, y sin sustento legal, echaron mano a los denominados daños punitivos, actualmente legislados sólo en la esfera del consumidor. Obsérvese que el tribunal colegiado sostuvo que, si bien gran parte de la contaminación ha sido mitigada con posterioridad al inicio de las presentes, la detenida lectura de los expedientes administrativos y de lo aquí actuado, me hace suponer que difícilmente la empresa hubiese tenido una actitud condescendiente con el ambiente, de no ser por la presión impuestas por los actores (al promover las denuncias administrativas y la demanda judicial) y por el encomiable rigor y recelo con el que la Dra. Morando ha manejado la causa….


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La magistrada de grado remarcó que, para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia, acudió a la figura del “daño punitivo”. Por consiguiente, el mentado instituto, cuya incorporación en el CCCN propugnamos, se revela como un instrumento fructuoso a la hora de paliar las falencias del derecho administrativo sancionador. Asimismo, supone una advertencia para aquellos que intenten contaminar el ambiente. De otro costado, tampoco concordamos en que la sanción pecuniaria ejemplar debía destinarse a satisfacer insumos e instrumentales a las Salas de Primeros Auxilios barriales de la municipalidad de Chacabuco, dado que ese destino no se encuentra previsto en el art. 52 bis de la ley 24.240. Es que las sanciones pecuniarias disuasivas brindan una respuesta adecuada frente a aquellos agentes dañadores que cometen ilícitos con absoluta despreocupación o indiferencia por el perjuicio ocasionado y que en algunas ocasiones, incluso, se benefician económicamente de él, sobre todo cuando no son pasibles de ser sancionados por el derecho penal ni por el administrativo. A su vez, cuando el infractor actúa con una imprudencia gravemente temeraria, los magistrados suelen elevar indebidamente las sumas que le conceden a la víctima en concepto de daño no patrimonial o moral, cuya naturaleza es resarcitoria. Recuérdese que en la antigua Roma, el mayor placer de Lucio Veracio consistía en

abofetear a los hombres libres, por lo cual lo acompañaba siempre un esclavo que cargaba una bolsa repleta de ases. En cuanto su amo propinaba una bofetada, el esclavo, según lo dispuesto por la ley 8º de las XII Tablas, entregaba inmediatamente 25 ases al injuriado. Por lo tanto, el pago de la indemnización no disuadía a aquél de su conducta vejatoria. Era insuficiente. En el caso citado las sanciones pecuniarias ejemplares estarían justificadas con el propósito de disuadir mediante la pena pecuniaria la reiteración de una conducta análoga en el futuro. Es innegable que su incorporación en la legislación sustantiva es una necesidad impostergable; empero, como se manifestó, desafortunadamente, se ha desaprovechado la oportunidad de regularlas en el flamante CCCN.

“propiciamos la futura inclusión del mentado instituto en el CCCN, habida cuenta de que la indemnización, en ciertas ocasiones, resulta insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos comportamientos antijurídicos” Si bien el Anteproyecto del mismo había introducido este tipo de sanciones, lo


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cierto es que las restringía solamente a los derechos de incidencia colectiva, lo cual estimamos trasuntaba una postura “reduccionista”, pero más beneficiosa que la actual.

efectiva, la cual ya ha sido plasmada en la Constitución española34.

“resulta imperativo compatibilizar el Estatuto del consumidor y la legislación de fondo, incluyendo a tales fines las sanciones pecuniarias ejemplares en esta última”

VI. Conclusiones Por las consideraciones vertidas propiciamos la futura inclusión del mentado instituto en el CCCN, habida cuenta de que la indemnización, en ciertas ocasiones, resulta insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos comportamientos antijurídicos. Si como afirma Gil Domínguez, la sanción de la ley 26.994 configura un tránsito positivo del Estado legislativo de derecho que se va con el viejo Código al Estado constitucional y convencional de derecho que se viabiliza en las relaciones entre los particulares con el nuevo Código33, reiteramos que resulta imperativo compatibilizar el Estatuto del consumidor y la legislación de fondo, incluyendo a tales fines las sanciones pecuniarias ejemplares en esta última. Apuntamos a que el ordenamiento jurídico trasunte coherencia, armonía y no fragmentación, con el propósito de alcanzar la tan anhelada tutela judicial

Con gran tino nos alertaba Marco Tulio Cicerón que hay dos formas de injusticia; a la primera se la encuentra en quienes dañan y a la segunda en quienes no protegen a los dañados”35. Y, justamente, las sanciones pecuniarias disuasivas configuran un instrumento idóneo para evitar que se materialice la predicción de este filósofo y jurista romano, ciñéndola tan sólo a una utopía.

34

33

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, p. 42, citado por MUÑOZ (h.), Ricardo A.; “Prohibición de aplicación de astreintes en contra del Estado”, LL 11/1/2016, 11/1/2016, 1-LL 12/1/2016, 12/1/2016, 1; LLonline: AR/DOC/3857/2015.

El art. 24.1 de la Constitución de España establece que “todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. 35

MORABITO, Mario Rodrigo; “El ‘femicidio’. Un fenómeno no regulado legalmente”, DFyP 2011 (agosto), 32; LLonline: AR/DOC/1873/2011.


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EL TRASPASO DE LA JUSTICIA NACIONAL, A LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. POR MARIO BERNARDO GALEAZZI DIRECTOR DE LOS INSTITUTOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE FILOSOFÍA DEL DERECHO,CAMGR. EX ALUMNO DE NUESTRO POSGRADO EN UBA.

D

e qué hablamos cuando hablamos de TRASPASO o TRANSFERENCIA de la Justicia Nacional, a la Ciudad de Buenos Aires. Hablamos de que la “Justicia Nacional” ordinaria desaparece como tal, y los órganos judiciales que la conforman dejen de ser parte del Estado de la Nación, para convertirse en organismos del Estado de la Ciudad Autónoma de Bs. As.

EL CONTEXTO POLÍTICO: LA PRETENSIÓN DE INSTAURAR EL NEOLIBERALISMO Y BARRER CON EL OBSTÁCULO DEL DERECHO PROTECTORIO DE LOS TRABAJADORES. EL TRASPASO COMO UNA HERRAMIENTA POLÍTICA MÁS, EN EL CONTEXTO DE ATAQUE AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES. Nos encontramos ante una situación política, donde los detentadores del poder económico y financiero, hay llegado a los órganos de conducción del poder estatal. Un gobierno de Ceos de compañías internacionales, que bien se lo ha denominado como Ceocracia. Esto causa que las políticas públicas del estado, al menos las económicas, sean dirigidas desde su cosmovisión ideológica de la sociedad y el estado, hacia la materialización de sus intereses, y los de su pertenencia como “elitte de poder” y que para ello busca claramente en la instauración del neoliberalismo o capitalismo más crudo en la Argentina, y la destrucción de los derechos de los trabajadores, que claramente se presentan como un obstáculo para tal concreción. De este modo, se pretende “legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos” que la única ley sea la ley del mercado, esto es la ley de la selva, la ley del más fuerte, donde el más grande se come al más pequeño… y sin límites. Se busca “legalizar a través de la interpretación judicial que “el mercado sea el amo del hombre”. De este modo, hoy en día, el traspaso no es una pretensión política aislada, sino que forma parte de un plan mayor que se presenta desordenado, con acciones políticas separadas pero que tienen todas, un mismo hilo conductor, que es la búsqueda de desarticulación de los


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derechos de los trabajadores, y requiere para ello la desaparición de la Justicia Nacional del Trabajo, tal cual la conocemos hoy. “el

traspaso no es una pretensión política aislada, sino que forma parte de un plan mayor que se presenta desordenado, con acciones políticas separadas pero que tienen todas, un mismo hilo conductor” Debemos destacar desde un análisis racional del derecho, del ordenamiento jurídico, que esta postura del Gobierno es antijurídica por violar la Constitución Nacional y los Tratados y Convenios internacionales de DDHHFF, que mandan proteger al hombre que trabaja en todos sus aspectos, por su situación de hiposuficiente. En este orden bajar de nivel de protección respecto al estatus jurídico logrado hasta ahora en favor de los trabajadores, es “regresivo” y por tanto violatorio del principio de progresividad. Este conocido plan económico y social, tiene antecedentes de implementación que se los encuentra en la Dictadura Cívico Militar, donde el mismo Videla en reportaje al diario La Nación, reconoció que fue instado a tomar el poder por las

fuerzas por las ellite de poder económico que tenían por fin la instauración de un nuevo y distinto sistema económico de acumulación de riquezas (neoliberalismo) para lo cual le presentaron un plan económico en Agosto de 1975, y por ello luego de asumido el poder por la fuerza, entregó a ese sector la conducción económica del país. También se intentó instaurar este sistema económico, en los 90 con Cavallo/Menen y De la Rua y ahora en la era Macri. No es ocioso recordar que todos los intentos terminaron en absolutos fracasos, produciendo los mayores sufrimientos que ha padecido el pueblo de la Nación Argentina, con la destrucción de sus instituciones y la ruptura de su tejido social, entre otros etcs. Demás está decir que la fuerza que defiende los derechos de los trabajadores, se encuentra integrada por estos y por aquellos que los representamos, abogados

“el estado nacional a través del Poder Judicial, en especial de fuero del trabajo, cumple con su obligación de hacer cumplir la ley, y materializar la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores”


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laboralistas, sindicatos, agrupaciones gremiales, colegios de abogados, agrupaciones de abogados laboralistas, organizaciones de base, etc. etc. etc. Por otro lado, el estado nacional a través del Poder Judicial, en especial de fuero del trabajo, cumple con su obligación de hacer cumplir la ley, y materializar la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores, de impartir justicia en cumplimiento del mandato Constitucional, de Proteger en forma progresiva a la persona que trabaja, y colocar el hombre como amo del mercado, todo ello por imperativo legal.

“para lograr la finalidad que se propusieron los que ejercen el poder económico y político, atacan tanto a los abogados laboralistas y organismos representantes de los trabajadores, como a los Jueces del Trabajo” De este modo, para lograr la finalidad que se propusieron los que ejercen el poder económico y político, atacan tanto a los abogados laboralistas y organismos representantes de los trabajadores, como a los Jueces del Trabajo, principalmente Jueces y juezas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a quienes buscan destituir de cualquier modo porque

necesitan que no haya más magistrados con apego a la legalidad, con claridad de principios, con razonabilidad al momento de fallar, sino jueces serviles y maleables, que ya sea por temor o movidos por otros intereses, desinterpreten el derecho como las pruebas producidas en las causas, y se alejen de los principios supralegales emanados de la Constitución Nacional y de los Tratados y Convenciones

“necesitan que no haya más magistrados con apego a la legalidad, con claridad de principios, con razonabilidad al momento de fallar, sino jueces serviles y maleables”

Internacionales de Derechos Humanos Fundamentales, no obstante que esto resulte antijurídico y peyorativo a los derechos de los trabajadores. Teniendo en cuenta estos extremos debemos interpretar los groseros ataques a los Jueces, y al resto del campo del derecho laboral, que no solo resultan ingerencia del poder Ejecutivo en el Poder Judicial, sino que constituye “violencia institucional” y en este marco también debemos interpretar el denominado “Traspaso de la Justicia Nacional a la Ciudad Autónoma de Bs. As”.


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ALGUNOS ACTOS QUE NO PUEDEN PASAR INADVERTIDOS. En este contexto que denunciamos, debemos tener en cuenta los siguientes actos de Gobierno puntuales, que marcan el rumbo que impone el gobierno Nacional: 1. NUEVA INTEGRACION DE LA CSJN y sus actos: a. Designación del Dr. Rosenkrantz; que desconoce que los tratados y convenios internacionales de DDHH forman parte de nuestro sistema normativo, y lo llama “derecho prestado”. Es decir es renuente a la incorporación como supralegal, de los derechos humanos fundamentales y de sus principios consagrados en los Tratados Internacionales y en considerar a su interpretación realizada por los organismos internacionales de aplicación, como fuente del derecho, en los términos que establece el art. 75 inc. 22 de la CN. b. La CSJN Desconoce la obligatoriedad de los fallos de la CIDH (Fallo Fontevechia) c. Aplica derecho ordinario penal a crímenes de Lesa Humanidad, se aleja de la ética, la moral y los principios de DDHHFF. (Caso Muiña 2x1) d. Quita de la competencia Laboral a casos laborales con el Estado Nación. e. Desconoce la aplicación inmediata de la ley 26773 con argumentos contralegales (Caso Espósito) f.

Negativa del derecho de Huelga a los trabajadores, y solo reservada a organizaciones gremiales reconocidas (Caso Orellano)

2. PERSECUCIÓN Y HOSTIGAMIENTO A LOS JUECES LABORALES Y A LOS CONSEJEROS DE LA MAGISTRATURA: a. Se observa una clara persecución a los magistrados que no deciden en favor de los intereses del gobierno, los que resultan víctimas de denuncias y pedidos de Juicio Político “por el contenido de sus sentencias” (Caso Enrique Arias Gibert, Graciela Marino, Diana Cañal, Luis Raffaghelli, de la CNAT) También en el mismo bajo nivel, se encuentra el llamado al escrache público que realizan en consonancia el presidente de la Nación y la Gobernadora de Bs. As. en contra del Dr. Candís


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miembro del Consejo de la Magistratura “por no acompañar el pedido de juicio político al Dr. Freiler” Todas estas con fuertes campañas de desprestigio y acoso en los medios de comunicación hegemónicos.

3. ATAQUES DIRECTOS A LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: a. Por medio La ley 27.348, que niega el acceso directo a la justicia por parte de los trabajadores, y cambia la competencia territorial de los mismos, con el objetivo de reducir lo más posible los reclamos de reparación de daños laborales ante la Justicia Nacional del trabajo. También genera una importante desigualdad de derechos entre los que se encuentran registrados y los no registrados. b. Veto presidencial a la ley de emergencia ocupacional, que prohibía despidos. c. No convocatorias a paritarias. Negativa expresa de las Paritarias de los Docentes a nivel Nacional. d. Intevención de Sindicatos por consideración de cuestiones administrativas.

4.

ATAQUE A LOS ABOGADOS:

Acusación de existencia de una “Mafia de los juicios laborales vinculada a malos jueces como Arias Gibert y Marino” en un acto de violencia institucional e injerencia de un poder sobre otro, que no tiene antecedentes en los últimos 35 años de democracia. No estamos viendo, como en otros momentos de la historia, la violación de Derechos Humanos desde las Fuerzas Públicas y mediante la fuerza Física privando de libertad, torturando y desapareciendo personas, sino que se está proponiendo desde el poder político legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos. Negar la efectividad de los Derechos Humanos de la persona que trabaja, a través de la propuesta de un nuevo Poder Judicial que no se oponga a las normas de flexibilización laboral que se encuentran próximas a proponer, y que resulte servil a los intereses del neoliberalismo, esto y no otra cosa es el traspaso.

EL PORQUE SE ATACA PRINCIPALMENTE A LA JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO Y LAS CONSECUENCIAS DEL TRASPASO A LA C.A.B.A.:


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Indicado el contexto político y los intereses en juego con claridad se observa que resulta de gran importancia para el Gobierno Nacional hacer desaparecer a la JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO, porque esta ha demostrado una irrenunciable vocación de legalidad al son de los Derechos Humanos Fundamentales, y sus fallos tienen marcada ascendencia en los tribunales de todo el país marcando claras tendencias protectorias, como porque este absorbe la mayor cantidad de litigios de todo el país.

“se está proponiendo desde el poder político legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos”

Las Sentencias de la CNAT, son tomadas como guía en los tribunales provinciales, y cuando no es nombrada con cita expresa de autos, es utilizada como faro que marca el rumbo a seguir. Por otro lado por ante la Justicia Nacional del Trabajo, según el diario Infobae, se tramitan la mitad de las causas del país. La dependencia jurídica administrativa de los Juzgados y de la Actual CNAT, pasará a depender de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Bs. As. donde podrán tener el control y manejo político de los jueces. Debemos considerar que la C.A.B.A. es el único estamento gubernamental en el que la “Alianza Cambiemos” detenta amplias mayorías políticas que garantizan el

nombramiento y remoción de jueces a su gusto y placer, ya que, la Constitución de la Ciudad Autónoma establece que los nombramientos de jueces se proponen por simple mayoría en el Consejo de la Magistratura y se aprueban por la Legislatura, también por simple mayoría, mientras que la acusación para su remoción y la decisión en tal sentido del Jurado de Enjuiciamiento, también requiere solo la mitad más uno de los votos de sus integrantes.

“Las Sentencias de la CNAT, son tomadas como guía en los tribunales provinciales, y cuando no es nombrada con cita expresa de autos, es utilizada como faro que marca el rumbo a seguir” Esto garantiza el manejo político de los jueces, que advirtiendo el modus operandi de hostigamiento y ataque con denuncias falsas y juicios políticos “por el contenido de sus sentencias” que realizan actualmente, no cabe duda que implementaran y llevarán a cabo contra todo aquel que se oponga a sus intereses. LA AUTONOMIA INSUFICIENTE DE LA CABA. Si bien se exponen como motivos las aptitudes autonómicas de la CABA, y que esta respecto al sentido de autonomía es una “provincia” vemos con claridad que no es tal, y que su autonomía no es plena tal se desprende de la Constitución Nacional,


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que además, realiza una clara distinción entre Provincias y la CABA.

Bs. As. y de “Estatuto organizativo de sus instituciones”.

Veamos:

El otro argumento es la necesidad de una “cercana a la comunidad, moderna, transparente e independiente” (Programa del Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación “justicia 2020”) no hace le hace falta a la Nación deshacerse de sus organismos, sino que solamente es necesario aumentar la cantidad de Juzgados (que se mantienen en los mismos 80 desde los años 90 a pesar del enorme crecimiento de la masa de trabajadores y su consecuente conflictividad laboral, siniestralidad y litigiosidad), ampliar el presupuesto nacional a la Justicia, nombrar los Magistrados necesarios para los Juzgados que se encuentran vacantes y luego dotarlos de suficientes funcionarios y empleados judiciales necesarios como de su debida capacitación además de los insumos y tecnología adecuada que resulte menester. Segundo, porque la justicia ya es cercana a todo ciudadano que habite en CABA, y nada se habla sobre nuevas radicaciones o descentralización de juzgados.

Art. 75. 12: Facultades del Congreso de la Nación: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social…” (de fondo) correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (((no otorga esta facultad a la CABA))) Art. 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado… (((no nombra a la CABA))) Art. 124: Las provincias podrán crear regiones… y luego dice “La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal efecto” y luego “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales …” ((No se lo da a la CABA.)) Art 125. Primero habla de “Las provincias…” luego en el segundo párrafo dice: “Las provincias y la Ciudad de Buenos Aires” Art. 126: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. Art. 129 “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción…” La Constitución Nacional no habla de “ciudad autónoma”, ni de su “Constitución” sino que habla de ciudad de

En conclusión: El traspaso es una herramienta política antijurídica para el control y sometimiento de los jueces nacionales del trabajo a la voluntad política hegemónica de la alianza gobernante pro-radicalismo que detenta en la CABA, con el fin de hacer desaparecer la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores que resulta un obstáculo a los intereses del gobierno de implementar el neoliberalismo.


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BREVES

CONSIDERACIONES

DE

LAS

RELACIONES

EXISTENTES

ENTRE

LOS

TRABAJADORES, LAS ART, LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Y LOS DERECHOS HUMANOS. POR ANALIA V. GARCIA- JUAN C. SZELES DIRECTORA Y EX DIRECTOR DEL INSTITUTO DE “DERECHO DEL TRABAJO”, CALM

OBSERVACIONES SUBJETIVAS PRELIMINARES:

C

omo todos sabemos, en los últimos años y especialmente a partir del fallo Aquino, contando con el evidente aporte brillante del Dr. Rolando Gialdino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso en línea la jurisprudencia con la legislación constitucional y los pactos y acuerdos internacionales que conforman el denominado “bloque constitucional” reconociendo que el

trabajador es sujeto de preferente tutela (Vizzoti), y solidificando el principio “pro homine” con una incuestionable solidez jurídica y contundencia ética en sus argumentos, inspirados en la fundamental valoración de los derechos humanos. Sin embargo, posiblemente podamos coincidir que vivimos en un contexto de aparente cambio o al menos de cuestionamientos de objetivos y paradigmas, tanto políticos, como económicos, sociales, y también obviamente jurídicos, etc.. A su vez, parece que la reciente legislación, camina oscilante, avanzando en su declaración de principios que dimana de los primeros artículos del nuevo Código Civil y Comercial, donde reconoce el valor de los tratados, especialmente sobre aquellos referentes a los derechos humanos, empero retrocede groseramente cuando legisla en materia de accidentes de trabajo, como la ley 27348, legislación que claramente olvida quien es el sujeto de preferente tutela constitucional. Tal circunstancia, nos permitimos humildemente expresar, que incluso se observa en algunas sentencias recientes que vislumbran cambiar en aspectos fundamentales la orientación humanista de nuestra Corte Suprema supra señalada.


25

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

En ese orden de ideas vemos con sorpresa

compleja actual de los accidentes de

y disgusto como toman protagonismo en

trabajo y enfermedades profesionales.

los fallos, estructuras menores de nuestro

Como el derecho resulta un todo sistémico,

más alto tribunal como lo es la Unidad de

interrelacionado, damos la bienvenida a los

Análisis Económico.

llamados Derechos Humanos de 3ra.

Siendo nuestro objetivo retomar el camino perdido, queremos dar algunas pinceladas sobre un tema novedoso, que puede

Generación, en este caso los Derechos del Consumidor, para aplicarlos en nuestra materia.

aportar varias notas interesantes para afrontar con otras visiones la problemática un

resguardo

en

menor

grado

o

extendiendo las restricciones mas allá de lo

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y DE

LOS

CONSUMIDORES

COMO

DERECHOS HUMANOS VINCULADOS:

de la siguiente manera: “El derecho del consumidor es, sin duda, un vehículo social protección

derechos

general,

elementales

de

vinculado la

65 Ley 24.240, extensible al conjunto de normas integrativas de protección que

El Dr. Carlos Eduardo Tambussi, nos ilustra

de

que el presupuesto mínimo establece (art.

menciona el art. 3º de la ley, junto a las normativas de Defensa de la Competencia y Lealtad Comercial).”

a

“…..el derecho de los consumidores exhibe

persona

caracteres diferentes y realistas respecto

humana, encuadrados dentro del marco de

del derecho civil y comercial tradicional.”

lo que llamamos derechos humanos.” “Así, se logra la superación de la noción También

afirma que: “La Ley del

Consumidor (LCD)

abstracta de persona (ente susceptible de

tiene el carácter de

adquirir derechos y contraer obligaciones) y

legislación común en términos del art. 75

en particular de persona física (aquellas

inciso 12 de la Constitución Nacional y

que presentan “signos característicos de

abarca el nivel de protección elemental de

humanidad”)

estos derechos, sobre el cual se puede

configurar una visión humanista dentro de

innovar en su mayor desarrollo en las

la ciencia del derecho, propia de los

legislaciones provinciales, nunca otorgando

derechos humanos.”

del

derecho

civil,

para


26

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

“Persona es “todo ser humano”, y dicho

o prescindir del bien o servicio buscado (lo

término es abarcativo de sus limitaciones,

cual torna dramático el dilema en caso en

sus

que éste le resulte imprescindible)……”

necesidades,

su

situación

de

inferioridad. Persona (consumidor) es todo ser humano en toda la amplitud y significación de ese concepto. Amplitud porque no excluye a nadie. Y significación por cuanto la noción humanista de consumidor engloba al sujeto de los mismos, no en abstracto, sino en un medio y

en

una

situación

determinadas,

También afirma que: “En pocas palabras, legislar

sobre

consumidores

importa

superar el estigma liberal por el que el dirigismo o la intervención estatal en la autonomía de la voluntad constituyen un sacrilegio

a

la

inconmovible

libertad

contractual”.

presupuesta por el legislador y orientada

Por ultimo indica que: “Farina, propone

hacia el ejercicio efectivo de los derechos.”

que “el concepto de consumidor sea el

“La doctrina citada, con eje en el aspecto social antes enunciado, postula un enfoque distinto que sale del encuadramiento tradicional del derecho mercantil, que contempla consumidor

la

situación

frente

a

del la

“simple empresa

predisponente de las condiciones generales de contratación.”

mismo en el derecho comercial que en el derecho del consumidor”, con lo que no sólo estamos hablando de una rama jurídica con principios propios, sino de la extensión de sus conceptos a otras especialidades.” Derechos

(Agustín

Humanos,

6ta.

Gordillo, Edición,

Fundación de Derecho Administrativo, 2007,

Capitulo

VII,

Carlos

Eduardo

“……. la redefinición de la idea de contrato,

Tambussi, Los Derechos del Consumidor

más allá de la definición del mismo como

como Derechos Humanos)

acuerdo de voluntades que utiliza el Código Civil,

teniendo

en

cuenta

que

la

desigualdad en la posición de las partes ante el acuerdo obsta a la libertad,

se

traduce en menoscabo y perjuicio para una de las partes de la relación, que no puede negociar el contenido de la misma, no teniendo otra alternativa más que aceptar

En este mismo orden de ideas, resulta muy interesante recordar parte del voto de la Dra. Diana Cañal en el caso “Pérsico, Rubén Gustavo c/ Argentoill SA y otro s/despido (CNAT, Sala III)”, donde nos manifiesta que: “Visto el planteo de autos desde otro frente normativo, observemos una coincidencia


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JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

conceptual (teórica), solo explicable desde

1957 y 1994 -pues no solo está tutelado por

el principio de la realidad. En efecto, el

normas de jerarquía constitucional y

sujeto “consumidor”

supralegal, sino que ha ingresado en el

recurriendo

al que estamos

como

parámetro

dominio

del

jus

con

incorporación

a la Ley de Defensa del Consumidor, Nº

Internacionales sobre Derechos Humanos-,

24.240 -según modificación Ley N° 26.361

y la Ley de Contrato de Trabajo, el

reforma constitucional de 1994, en los artículos 42 y 43, recibe el reconocimiento del carácter de sujeto preferentemente tutelado, pues la existencia de desigualdad negociadora es lo que amerita protección para una de las partes. Por ello, la normativa de la mencionada ley es de orden público (art. 65), siendo los derechos del consumidor irrenunciables (art. 37) y, debiendo en caso de duda sobre la interpretación

de

los

principios

que

establece dicha ley, prevalecer la más favorable al consumidor.” Este análisis en torno al “consumidor”,

los

la

interpretativo, a partir de 1993, de acuerdo

B.O. 7/4/2008-, y en especial con la

de

cogens,

Tratados

“Claramente vemos como los trabajadores y consumidores parten de situaciones similares de debilidad negocial y como personas resultan sujetos de especial consideración alcanzados indudablemente por el principio pro-persona (“pro homine”) que informa todo el derecho de los derechos humanos”

tiende a mostrar el parangón que existe

trabajador reviste el carácter de sujeto

con la figura del “trabajador”.

preferentemente tutelado, la existencia de

Pues, basta cambiar con la numeración de las normas en lo que se hace referencia al consumidor, trabajador,

por para

las arribar

aplicables a

al

idénticos

principios generales: de los artículos 14 bis, y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, resultado de la reforma constitucional de

desigualdad negociadora es lo que amerita protección para una de las partes. Por ello, la normativa de la mencionada ley es de orden público (art. 7 de la LCT), los derechos son irrenunciables (art. 12), y en caso de duda sobre la interpretación de los principios

que

establece

esta

ley


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JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

prevalecerá la más favorable al trabajador

nuestra materia; sin embargo al estudiar la

(art 9 y 11 de la LCT).

relación de consumo con grata sorpresa

Claramente vemos como los trabajadores

vemos cuan equivocados que estamos.

y consumidores parten de situaciones

Ello es así, entre otras razones, por cuanto

similares de debilidad negocial y como

no podemos dejar de observar, que ambas

personas resultan sujetos de especial

ramas parten de un mismo presupuesto

consideración alcanzados indudablemente

básico fundamental, ya adelantado supra:

por el principio pro-persona

(“pro

esto es la hiposuficiencia de uno de los

homine”) que informa todo el derecho de

sujetos que integra el vínculo jurídico

los derechos humanos.

contractual. Esta consideración, que de ninguna manera resulta menor, denota claramente la

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

comunidad de intereses entre ambas

EN EL DERECHO LABORAL

normas y en muchos casos la coincidencia

La relación de consumo, originariamente

del

legislada en la Ley 24240 y modificada por

consumidor).-

las Leyes 26631, 26993, 26994, 27250,

Resulta útil recordar nuevamente

actualmente, además,

se encuentra

jurisprudencia citada (“Pérsico, Rubén

regulada en el nuevo Código Civil y

Gustavo c/ Argentoill SA y otro s/despido

Comercial de la Nación Argentina.

(CNAT, Sala III)”, donde considerando la

Por ello, aquellos casos que correspondan

aplicación de normas y principios de la ley

al Derecho de Consumo se deben regir por

de defensa del consumidor a un caso de

los

la

laboral, la Dra. Cañal, se pregunta:

Constitución Nacional y los tratados de

“Entonces, cuál sería el motivo para evitar

Derechos Humanos, conforme lo establece

la

el artículo 1 del mentado Código.

presunciones en materia laboral, si el

Principios

establecidos

en

sujeto

aplicación

hiposuficiente

de

tales

(trabajador-

principios

la

y

legislador parte de los mismos principios Dado que nos dedicamos al Derecho del

generales. ¿O, deberíamos afirmar que un

Trabajo y la Seguridad Social,

mismo sujeto recibirá mayor protección en

vista pareciera que

a simple

el Derecho

del

Consumidor poco o nada tiene que ver con

el rol de consumidor, que en el de


29

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

trabajador? Ello no reviste lógica jurídica

cuya elección corre a su exclusivo cargo;

alguna”.

siendo que el trabajador se encuentra

Y mirando a las normas que regulan el consumo, vemos a que extremo la normativa

protege

al

consumidor,

entendiéndose por tal: “a la persona física o jurídica, que adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, para sí, o para su grupo familiar o social”; que extiende dicha garantía a los denominados sujetos equiparados que son aquellos que quienes sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquieren o utilizan bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, para sí, o para su grupo familiar o social. Regresando a nuestra disciplina, como todo sabemos el sistema de riesgos del trabajo, cuya finalidad primaria enunciada reiteradamente

es

la

prevención,

vedado de intervenir en la elección, ni siquiera posee derecho de opinar al respecto por sí o por medio de sus representantes gremiales.

“De modo que el empleador a designar una A.R.T. erige una relación comercial directa entre ambos; excluyendo en la misma al trabajador. Sin embargo, como consecuencia de ella o en ocasión de ella, comienza una relación de consumo entre la ART contratada por el empleador y el trabajador

circunstancia que a lo largo de más de los veinte años que rige se advierte su al

De modo que el empleador a designar una

una

A.R.T. erige una relación comercial directa

aseguradora de riesgos del trabajo -ART-

entre ambos; excluyendo en la misma al

(salvo el escaso supuesto de autoseguro).-

trabajador.

constante incumplimiento, “obliga” empleador

la

contratación

de

Nos detendremos en el caso de la contratación de una A.R.T..-

Sin embargo, como consecuencia de ella o

Como dijimos, el empleador debe contratar

en ocasión de ella, comienza una relación

una aseguradora de riesgos de trabajo,

de consumo entre la ART contratada por


30

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

el empleador (proveedor) y el trabajador (consumidor equiparado); atento que cuando el último de los nombrados sufre un accidente de trabajo, un accidente in itinere o una enfermedad profesional, utiliza los servicios que brinda la ART contratada por su empleador, resultando ser el beneficiario final. Es aquí entonces, cuando podemos unir al derecho del consumidor con el derecho al trabajo.

1. Daños Punitivos: A más de los daños patrimoniales,

la

L.D.C. en su artículo 52 bis impone los denominados daños punitivos, que es un multa a favor del consumidor, en caso de que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales.La Jurisprudencia lo ha definido como: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos,

que

se

suman

a

las

indemnizaciones por daños realmente Esta equiparación tiene su importancia

experimentadas por el damnificado, que

cuando

están

estudiamos

los

institutos

destinados

a

punir

graves

relevantes del Derecho del Consumidor, así

inconductas del demandado y a prevenir

encontramos:

hechos similares en el futuro”.-

“A más de los daños patrimoniales, la Ley de Defensa del .Consumidor en su artículo 52 bis impone los denominados daños punitivos, que es un multa a favor del consumidor, en caso de que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales”

Cada vez se aplica dicha multa con mayor frecuencia en casos vinculados a la ley de defensa del consumidor, “siendo que para que el proveedor merezca la citada sanción,

la

norma

solo

exige

el

incumplimiento por parte de este de sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Nada Más. (Machinandiarena Hernandez

Nicolas

c/

Telefónica

de

Argentina s/* Reclamo de Actos de Particulares. CACC MDP, BA, Sala II, 27/5/2009).


31

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

Las procesos judiciales iniciados por el

2. Instituto de la prescripción: En el derecho del Consumidor, el plazo de

Consumidor será gratuitos (art. 53 LDC).

prescripción es de tres años, según lo determina el art.50 ley 24240, y el mismo se interrumpe por la comisión de nuevas

6. Proceso Abreviado En el derecho del consumidor se utiliza

infracciones o por el inicio de las

el proceso de conocimiento más abreviado

actuaciones administrativas.

que exista en la Jurisdicción donde se radique. 3. Deber de información El proveedor tiene obligación de brindar información en forma clara y detallada al consumidor de todo lo relacionado con las características esenciales del servicio que prevee y las condiciones de contratación.

En la vida cotidiana nos encontramos con reiterados incumplimientos por parte de las ART en relación a los trabajadores; así lamentablemente de manera habitual vemos:

rechazo

de

atención

medica

debida; altas medicas dadas de manera prematura;

4. Trato Digno El

desconocimiento

de

incapacidades o reconocimiento inferior a

proveedor

garantizar

la real disminución de la capacidad

condiciones de atención y trato digno y

laborativa; pago de prestaciones dinerarias

equitativo a los consumidores y usuarios.

fuera de termino, omisión de capacitar a

Deberán

los trabajadores en la prevención de

conductas

debe

abstenerse que

de

los

infortunios laborales, omisión de controlar

consumidores en situaciones vergonzantes,

el cumplimiento efectivo de la ley de

vejatorias o intimidatorias.- (art. 1097

Seguridad e Higiene, etc., etc..

CCyC).

coloquen

desplegar a

Si

bien

la

prioridad

absoluta

indudablemente debe ser la prevención 5. Justicia Gratuita

para proteger la integridad psicofísica del trabajador, empero en aquellos casos que ella no resulte suficiente, produciéndose


32

JORNADA XVI - SPES

PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

entonces el accidente de trabajo y/o la

Entonces, al consumidor se lo protege

enfermedad profesional, las aseguradoras

porque el legislador entendió que era la

deben brindar de manera eficaz las

parte débil del contrato, y porque durante

prestaciones medicas y dinerarias y si así

décadas sufrió vulneración en sus derechos,

no

utilizar

consagrando la “responsabilidad objetiva”

las herramientas dadas por el

frente al riesgo o vicio, teniendo que

Derecho del Consumidor, sin perjuicio de

devolver la cosa, o bien, si hubo un daño,

su aplicación en otros supuestos.

tendrá que indemnizar lo que corresponda.

lo

también

hicieren,

proponemos

(CNAT, Sala III, autos: Pérsico, Rubén

Si bien la prioridad absoluta indudablemente debe ser la prevención para proteger la integridad psicofísica del trabajador, empero en aquellos casos que ella no resulte suficiente, produciéndose entonces el accidente de trabajo y/o la enfermedad profesional, las aseguradoras deben brindar de manera eficaz las prestaciones medicas y dinerarias y si así no lo hicieren, proponemos utilizar también las herramientas dadas por el Derecho del Consumidor, sin perjuicio de su aplicación en otros supuestos”

Gustavo c/ Argentoil SA y otro s/despido.)

COLOFÓN El Derecho del Consumidor resulta de aplicación a los infortunios laborales en

los

casos

donde

se

da

la

coincidencia de resultar la misma persona trabajador y consumidor.Ambas categorías de normas forman parte de los llamados “Derechos Humanos” y están alcanzados por el principio pro-persona (“pro homine”).Finalmente consideramos

entonces

que cuando el trabajador resulta también consumidor, goza entonces de

una

imperativa

constitucional.-

doble

tutela


33

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

O PIOR DOS SALÁRIOS – O DESEMPREGO. POR GILBERTO CASSULI ALUMNO DEL DOCTORADO INTENSIVO DE UBA

“... as classes chamadas superiores, incluindo as classes médias, jamais quiseram ser cidadãs; os pobres jamais puderam ser cidadãos. As classes médias foram condicionadas a querer privilégios e não direitos. As chamadas políticas públicas, quando existentes, não puderam substituir a política social. O terrível é que, aumenta o número de letrados e diminui o de intelectuais. Assim o território é hoje um território nacional da economia internacional, e a pobreza é hoje a pobreza nacional da ordem internacional”. Milton Santos. Escrito para o livro: “Por uma outra Globalização”, em 2002, e continua atual.

R

esumo: A globalização e os avanços cibernéticos têm sido acusados de promover o desemprego e o desajuste social. Na esteira das ideologias políticas, acostumou-se a execrar também o liberalismo e o acúmulo de riqueza, além do monetarismo selvagem e de mera especulação financeira, como fatores de desemprego. O artigo se propõe a expor um ponto de vista

no qual, ao fim e ao cabo, se estabelece que nem as ideologias políticas, nem a globalização ou a cibernética são fatores preponderantes deste fenômeno que assola as Nações e infelicita suas populações laborais ativas.

Palavras chaves: globalização, cibernética, empresas, sistema jurídico e desemprego.


34

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

PREÂMBULO:

O sistema social do Estado gira em torno do trabalho, e depende de seus frutos para

O direito ao trabalho é o que distingue o

distribuição fiscal, para corroborar e

homem das demais espécies de animais,

controlar a distribuição econômica da

que trabalham apenas para manutenção

comunidade onde age. Não tem ele o

da própria vida. Para o homem o trabalho é

direito de fazer pender a balança da

dignidade e fator de fecundação de sua

economia para qualquer dos lados.

personalidade e saberes. É em função do trabalho que o homem desenvolve a sua inteligência, cria a sua subsistência e entende a moral e a ética do conviver social, num sentido evolutivo de paz e serenidade. Os animais vivem, o homem existe, e o existir significa conviver e ter identidade própria, que o destaca na espécie e o faz único e sociável. O trabalho é o único fator indispensável na construção da riqueza. As máquinas, a terra, os serviços que precisamos, podem de certa forma ser dispensados pelas novas

“O sistema social do Estado gira em torno do trabalho, e depende de seus frutos para distribuição fiscal, para corroborar e controlar a distribuição econômica da comunidade onde age. Não tem ele o direito de fazer pender a balança da economia para qualquer dos lados”

técnicas, mas o trabalho como criação e manutenção de bens de sobrevivência é

Trabalho e capital devem, por atribuição de

imprescindível, pois nem máquinas, nem

governo, estar em perfeita sintonia e

mesmo a alta tecnologia trabalham sem a

harmonia

presença do homem1.

fundamental. Volto ao assunto logo a

com

esta

obrigação

seguir. 1

No presente estádio da técnica o homem, que é o sujeito do trabalho, quando quer servir-se deste conjunto de instrumentos modernos, ou seja, dos meios de produção, deve começar por assimilar, no plano do conhecimento, o fruto do trabalho dos homens que descobriram tais instrumentos, que os

O direito ao trabalho é o mesmo substrato jurídico-social que torna inclusiva a vida projetaram, os construíram e aperfeiçoaram, e que continuam a fazê-lo. (JOÃO PAULO II, 1997, p. 187)


35

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

dos cidadãos nas comunidades em que

exaustivos

XXXIV

vivem. A dignidade do homem pode se

trabalhistas e sociais basilares, que foram

substanciar na afirmativa de que pode

adotados por força de assinaturas de

ganhar o pão com o suor de seu rosto. A

Convenções Recomendações da OIT, em

assistência social caritativa, se bem que por

especial a de n° 158, art. 4°, que trata da

vezes necessária, humilha e degrada o que

despedida imotivada, despedida unilateral,

recebe e não dignifica quem dá. A

mesmo tendo sido denunciada como

propriedade nunca deveria servir de

explico abaixo.

contraste social no trabalho. Há que dar-se

Na Constituição Argentina, no art. 14“... de

prioridade ao trabalho ao confronto com o

trabajar y ejercer toda indústria lícita...”

capital, porque é o primeiro que constrói o

Helio

segundo, em qualquer nível da sua

esclarecedor

execução, mas sem a acumulação da

constitucional, desde o ponto de vista do

riqueza os progressos e avanços naturais

legislador

Juan

incisos,

Zarini3

faz

deste

argentino4.

os

direitos

comentário dispositivo

A

Constituição

não teriam lugar, e a pobreza reinaria soberana, temos que convir.

Titulo 1 - O trabalho na Constituição: Todas

as

Constituições

ditas

sociais

inclusivas têm artigos que exulta o trabalho. Na Constituição Brasileira, vem expresso, nos art. 1°, III e IV, e no art. 6°; já o art. 5° em seu caput garante o direito de propriedade2 e o art. 7° enumera em seus 2

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. [...]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 3 ZARINI, Helio Juan. Constuición Agentina, Comentada y Concordada, Editora David Grinberg Libros Juridicos, Cuarta edición, Ley 18.345, 21-012011, Buenos Aires, p. 52 4 Apesar de esa amplitud, los derechos del art. 14 no son absolutos, ya que están sujetos a una razonable regulamentación para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro y para hacer posible la convivencia social (ver comentario al art. 28). Nuestra Cosntitución no sólo contine los derechos enumerados en el art. 14, sino que también se rifiere a ellos en los derechos no enumerados o implícitos [...] "Nuevos derechos y garantías", introducido por la reforma de 1994; en muchas normas de la parte orgánica, y, muy especialmente, en los tratados, convenciones internacionales y concordatos con la Santa Sede, particularmente los que prevé la normativa del inc. 22 del art. 75, que tienem jerarquía constitucional sin estar incorporados a la ley suprema, pero sí al derecho interno argentino con ese rango [...] Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (exclusivamente) no comprendidos en esa lista taxatica pueden, no obstante, tener en el futuro jerarquía constitucional si cumplen el procedimiento exigido para ello,


36

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

Argentina delegou ao Congresso Nacional o

organizações dos direitos pessoais e

dever

humanos.

de

regulamentar

as

leis

infraconstitucionais que dizem respeito aos

Entendia-se que sua execução dependia do

direitos humanos e laborais5.

conteúdo ideológico que a orientava. Hoje

Apesar de constitucionalmente protegido o

se sabe muito bem que não é assim. Diante

trabalho, não há qualquer menção de

da globalização econômica, e o mote

como efetivar tais direitos, tampouco o

primeiro de uma Constituição liberal que,

que compete ao Estado fazer em condições

não por acaso, é a economia, todas as

de desemprego6.

instâncias

As Constituições são consideradas acordos

enquadrar-se

políticos de base, onde a organização

flexibilização

política se entende como a proteção do

interpretações subjetivas.

cidadão contra o despotismo do Estado.

Podemos

Funda-se na forma de um compromisso

segundo as culturas vigentes que orientam

coletivo e individual; coletivo quando trata

o subjetivismo do idealismo político, assim

da pluralidade dos direitos, e individual nas

que

normativas na dos

podem

informação:

dualista,

positivação

ou

as

ser

pluralista, elitista,

participativa,

e

suas

constituições

segundo

deliberativa,

discursiva, previsto por dicha norma y del que nos ocuparemos al analizarla especialmente. 5 Art. 75. - Corresponde al Congreso:[...] 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, [...]19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.[..] . (ZARINI, 2015, p. 271, 283 e 293) 6 Devo fazer aqui um reparo para dizer que não só por normas constitucionais e infraconstitucionais se acaba por positivar direitos laborais, como relato logo abaixo. Alguns autores entendem que os direitos assegurados no intratexto constitucional são de efetivação progressiva, o que significa que, em princípio, os direitos adquiridos não podem retroagir. Sabemos que isto não é verdade, pois no menor sinal de crise quem mais sofre é o trabalhador e o desemprego é o primeiro e mais cruel dos retrocessos.

de

conceitos

classificar

elas

haverão

corporativa,

dos

cidadãos,

mínima,

republicana,

sua

liberal, outorgada,

dirigente e outras mais que se entrelaçam nestes propósitos políticos. Existem ainda outras formas de classificar o contexto constitucional, como histórica, moderna, tradicional e tantas mais segundo o ponto de vista que quiser pesquisar. Todas orientam ordens políticas na organização social no seu sentido cultural. Por vezes falham nesse mister. Não é também a classificação de Estado Forte/Estado Fraco que determina o aumento

ou

diminuição

de

nível


37

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

intervenção legislativa de uma nação. Hoje

desequilibra a balança econômica é a

é

execução do orçamento e não a orientação

conclusão

unânime

dos

maiores

economistas do mundo que: o que

ideológica.

Raimundo Frutuoso de Oliveira Junior

(t). Caso a alíquota tributária seja zero, os

(2012, p.178), ao estudar a Curva de Laffer

agentes econômicos terão um incentivo

na efetivação do confisco tributário,

máximo para realizarem suas transações.

chegou à conclusão muito clara, e hoje

Assim, pode-se afirmar que a base

aceita inclusive por governos de povos

tributária atingiria seu máximo. Por outro

mais evoluídos e nações ricas: existe um

lado, alíquota de 100% não permitirá a

ponto orçamentário que não pode ser

existência de qualquer operação, tornando

transgredido7/8.

a base tributária igual a zero. Novamente,

Argumentação similar a anterior permite a

exigindo continuidade a função, pode-se

construção de uma função que associe a

concluir

base tributária (x) à alíquota do imposto

decrescente entre alíquota tributária (t) e

que

existe

uma

relação

base tributária (x). (OLIVEIRA JÚNIOR, 7

[...] a receita é nula quando não existe tributação e também quando esta atinge o patamar de 100% de tributação. Da alíquota de 0% até o ponto A, a economia responde positivamente ao aumento da carga tributária. O ponto A é uma condição aceitável, pois a curva está na sua linha ascendente. A partir do ponto B, a linha passa a ter um caráter proibitivo e a carga tributária passa a ser intolerável para a sociedade. Quando a curva atinge este ponto, passa ocorrer uma sufocação da economia e a atividade produtiva passa a estar comprometida. ( p.178) 8 O Teorema de Rolle demonstra que se uma curva contínua cruza o eixo horizontal em dois pontos, existe pelo menos um valor da variável independente que torna a primeira derivada igual a zero. Quando a primeira derivada de uma função é zero, temos que a tangente a curva naquele ponto é zero, ou seja, a reta tangente a curva é horizontal. Suponhamos um imposto incidente sobre a renda ou sobre qualquer transação econômica. A alíquota do imposto deve ser definida no intervalo [0,1]. Caso a alíquota seja zero, evidentemente a receita tributária T também será zero. Caso a alíquota seja 100%, os agentes não terão qualquer incentivo para realizar a transação enovamente a receita tributária será zero. Logo, pelo Teorema de Rolle deve existir um valor de t entre 0 e um em que a derivada da função T = tx(t) é zero, e consequentemente, a função assumiria um valor máximo. (OLIVEIRA JÚNIOR, 2012. p.186)

2012. p.187)

“Em resumo, a Curva de Laffer, de forma simplista, pode indicar duas coisas importantes: quanto o governo poderá arrecadar e em que nível a arrecadação começará a cair.”


38

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

Em resumo, a Curva de Laffer, de forma simplista,

pode

indicar

duas

coisas

importantes: quanto o governo poderá arrecadar e em que nível a arrecadação começará a cair.

No

gráfico,

a

variável vertical representa a receita, ou nível de arrecadação, a horizontal a taxa tributária. O ponto de convergência é zero e o ponto máximo (100%) no final da linha horizontal. Logo imaginando a arrecadação com taxa zero, o governo nada arrecada e os custos sociais perecem. Imaginando a outra ponta, se o governo arrecadar 100% (cem por cento), a economia para e os custos sociais perecem. Por isso, deve haver um ponto em que a curva crescente (em formato de arco no gráfico) da taxa de arrecadação seja o máximo compatível com o que sobra para a capacidade produtiva

arcar

governamental.

com

Qualquer

o

ônus

arrecadação

tributária além deste montante implica no aumento

da

carga

e

consequente

diminuição da capacidade de suprir o aporte fiscal.

“Temos assim, um limite “X” a partir do qual a tributação tem efeito confiscatório e é de impossível sustentação, pois passa a haver uma

Todos os economistas concordam com este “teorema”. A dificuldade pode estar em determinar aonde a curva começa a descer, aos 30%, 40%? Nos Estados Unidos entendeu-se que é em 35%, na Suécia 48%. O importante é que, o efeito residual que sustenta a curva no seu teto, deve ser capaz de produzir de forma adequada para que ela subsista. Temos assim, um limite “X” a partir do qual a tributação tem efeito confiscatório e é de impossível sustentação, pois passa a haver uma sufocação da economia9. Importante

levar

em

conta

que

o

acréscimo ou decréscimo de arrecadação não estão ligados somente em questão de 9

Arthur B. Laffer, Stephen Moore e Peter J. Tanous condensam alguns princípios [...] O primeiro princípio significa que os legisladores tributários devem utilizar o tributo como um mecanismo de incentivacional para induzir ou não certas condutas por estas serem interessantes ou danosas para a sociedade. O segundo recomenda aos mesmos legisladores que não optem por uma taxação mais rigorosa sobre os riscos como forma de redistribuição de renda, já que este tipo de política tributária raramente alcança o fim almejado, funcionando mais como uma forma de reduzir o crescimento econômico e dificultar o fluxo de renda em direção às classes mais necessitadas. ( OLIVEIRA JÚNIOR, 2012, p. 180)


39

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

alíquotas, mas também em mudanças

após a primeira guerra 1914/1918, pelo

comportamentais.

Tratado de Versalhes, cuja parte XIII dispôs sobre

a

sua

criação,

baseado

em

Título II – O direito ao trabalho na visão da

argumentos humanitários e de justiça

OIT:

social. A Declaração Universal dos Direitos do

O choque da revolução industrial, que

Homem, de 10 de dezembro de 1948,

acentuou desmedidamente as diferenças

como corolário desse desiderato, fez

sociais, nem chegou a ser “domado” e

inserir no seu art. 23 (itens1 a 4)10,

atenuado, quando a humanidade foi

referentes a proteção do trabalho, como

atropelada por novo choque de progresso

elemento

e revolução tecnológica, que acentuou

Humanos Fundamentais. Mas manteve o

ainda mais as diferenças. E, se as máquinas

homem

industriais substituíam homens no seu

subserviência, pois não previu em nenhum

trabalho, a era cibernética substituiu

momento a sua participação na riqueza

multidões, tornou obsoletos modelos de

que o seu trabalho ajuda a construir. Há

trabalho com pessoas em plena atividade

quem diga que foi uma bela maneira de

laboral, que viram, dia a dia, seu trabalho

manter escravos contentes.

desvalorizado e mesmo dispensável.

Não cabe para entendimento do tema –

Toda guerra traz consigo esses ciclos de

desemprego – fazer análise das 184

desenvolvimento, pois os aparatos bélicos,

Convenções e 192 Recomendações da OIT,

adaptados ao trabalho civil, criam um

desde 1919. Passaremos apenas por

tsunami de progresso e desenvolvimento,

algumas das quais são signatários, tanto o

como contrapartida de seus malefícios.

Brasil como a Argentina, com o fito de

indissociável

trabalhador

em

dos

Direitos

estado

de

Com o fim da última grande guerra de 1945, uma plêiade de homens “pensantes” pôde prever o esmagamento da classe trabalhadora, e temendo pela própria segurança e manutenção da paz social, promoveram pretenderam

Convenções regrar

a

que relação

capital/trabalho. A OIT havia sido criada

10

Artigo 23. 1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Todo ser humano que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão se necessário, outros meios de proteção social. 4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. (ONU, 1948)


40

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

demonstrar o quanto esses documentos

denunciada,

foram falseados, especialmente nestes

constitucional, pelo decreto 2.100 de 20 de

últimos tempos.

novembro de 1996. Mas nem por isso

A Convenção n° 29, em seus 33 artigos se

deixou de influir e concretizar seus

reveste de vital importância para o

postulados

trabalhador, e dispõe sobre a eliminação

Constituição Cidadã de 1988, referido no

do trabalho forçado sob todas as formas.

início deste artigo.

Foi aprovada em Genebra em 28 de junho

Merece

de 1930, com vigência em 1° de maio de

Convenção n° 98, aprovada na 32ª.

1932, internada no Brasil pelo Decreto

Reunião da OIT em 1° de junho de 1949,

41.721 de 20 de junho de 1957. Na

acatada pelo Brasil pelo Decreto n° 33.196

Argentina o sistema baseia-se no preceito

de 29 de junho de 1953. Esta Convenção

“pro homines”, segundo o qual, se a

inaugura nova era no direito sindical, que

Convenção ou Recomendação não intentar

em 16 artigos regula o direito de greve e de

contra o direito interno, é recepcionada

negociação coletiva.

11

por

básicos

especial

no

art.

destaque

da

ainda

Inúmeras

A Convenção 100, com apenas 14 artigos,

internadas pelos dois países, dos temas

trata da igualdade de remuneração para

mais diversos e importantes sobre a

igual trabalho desempenhado por homens

proteção

ou mulheres e isso foi o início da não

aplicadas e defendidas pelas Cortes de

descriminação, Aprovada pela reunião de

Justiça, outras receberam interpretações

29 de junho de 1951, em vigência no Brasil

diversas, por vezes descaracterizando e

desde 25 de junho de 1957, por força do

mascarando seus fins últimos. Mas de

Decreto 42.721.

qualquer sorte, têm sido lume nas relações

Merece informar que a Convenção 158,

e no controle dos contratos laborais,

como aludi acima, importantíssima por

tenham

prever

automaticamente

ou

empregatício, e que vigia desde 22 de

enunciado

“jurisprudência”

junho de 1982, depois de recepcionada foi

argumentos advocatícios.

11

Título III – A empresa como ente social:

segurança

do

vínculo

MIROLO, René R; SANSINENA, Patricia J. – Los Convenios de La OIT en el Derecho del Trabajo Interno. Editora Advocatus. Códoba 2010, p. 59.

do

Convenções

a

com o status que lhe é próprio .

a

dessas

incompatibilidade

trabalho,

sido

como

foram

muitas

foram

recepcionadas servindo

seu aos


41

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

Depois de ver tantas definições de

humano. O empresário, outrora dono e

empresa e sua finalidade, atrevo- me a

feitor do setor produtivo, hoje aparece

defini-la como: “Uma organização, de

como um trabalhador a serviço do ente

qualquer atividade produtiva, que age por

social, a empresa. Permito-me apropriar de

contratos

interesses

salutar lição do Pontífice que, se não

convergentes de seus stackholders, a

reconheço como autoridade eclesiástica,

serviço da comunidade”. Como ente social

reconheço como de notável sabedoria.

começa a se descolar de sentido de

Nesse contexto a propriedade deve ser

propriedade, a serviço do lucro de seus

considerada como um conjunto sob a

proprietários

detalhe

forma de capital/trabalho, e não possuídos

operativo, para ter vida própria e distinta

contra o trabalho, mas que sirvam ao

de seus acionistas, voltado seu resultado

trabalho e que torne possível a ordem

econômico ao comunitário, o trabalhador

máxima da igualdade, que é a destinação

com emprego, o Estado com impostos, os

universal dos bens disponíveis12.

acionistas com o lucro, e a comunidade

Não se pense que falo de trabalho somente

com bens e serviços postos a sua

do hipossuficiente. Havemos de convir que

disposição.

hoje, mais do que nunca, as desigualdades

e

congrega

como

mero

“a propriedade deve ser considerada como um conjunto sob a forma de capital/trabalho, e não possuídos contra o trabalho, mas que sirvam ao trabalho e que torne possível a ordem máxima da igualdade, que é a destinação universal dos bens disponíveis” Os

Direitos

Humanos

Fundamentais

inauguraram nova era de relacionamento

de posse e posição social não ferem o princípio

comunitário

laboral,

nem

desiguala ninguém. Mais uma vez me valho da autoridade Pontifícia de João XXIII, na

12

[...] propriedade adquire-se primeiro que tudo pelo trabalho. E isto diz respeito, de modo particular, à propriedade dos meios de produção. Considerá-los isoladamente, como um conjunto à parte de propriedades, com o fim de contrapô-los, sob a forma de "capital", ao "trabalho" e, mais ainda, com o fim de explorar o trabalho, é contrário à própria natureza de tais meios e à da sua posse. Estes não podem ser possuídos contra o trabalho, como não podem ser possuídos para possuir, porque o único título legítimo para a sua posse - e isto tanto sob a forma da propriedade privada, como sob a forma da propriedade pública ou coletiva - é que eles sirvam ao trabalho; e que, consequentemente, servindo ao trabalho, tornem possível a realização do primeiro princípio desta ordem, que é destinação universal dos bens ao seu uso comum. (JOÃO PAULO II, 1978, p. 193)


42

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

encíclica Mater et Magistra (1971, p.

liderar o grupo e o empreendimento

249)13. Cada qual há de fazer a sua parte e

proposto.

ter o direito que o Estado deve assegurar,

administração mais linear, nascido das

de trabalho e dignidade. Cada qual

novas formas de organizar as empresas,

segundo as suas habilidades e nível de

por adoção a novas culturas empresariais.

instrução, sem, contudo, ferir o princípio

O sistema do “taylorismo”, do “fordismo”,

da justiça social.

ainda não está superado, como afirmam

As atividades criativas e de alta tecnologia

alguns jus laboristas, mas não podemos

tendem a emparelhar o nível entre

esquecer que hoje aparece uma nova

empregados e chefes, pois se estes são

figura de empresário; nas plurinacionais,

responsáveis por produzirem resultados,

com

aqueles são responsáveis por criar os

fragmentada, o que por vezes dificulta essa

meios para este fim. A administração se

relação “cibernética”, o empregado muitas

torna mais horizontal, linear, pois o chefe

vezes não conhece o patrão e, não raro,

que nesta condição é superior, em outras

não convivem no mesmo ambiente de

atividades

fábrica.

é

dependente

dos

É

seu

o

novo

processo

sistema

de

de

produção

conhecimentos e habilidades de seus

Logo após a guerra de 1945, por absoluta

companheiros, ou de empresas coirmãs. As

necessidade

lideranças mudam de mãos conforme o

empresa

momento e o assunto a ser tratado e, por

Japão, mais precisamente na Toyota, em

vezes, os tecnocratas formam uma nova

oposição ao “fordismo” e “taylorismo”, o

elite, mas também os executores das

“toyotismo” ou “Ohnismo” (nome dado em

atividades podem ser hegemônicos em

homenagem ao seu criador o engenheiro

suas artes. Assim que, estas autonomias

Ohno).

harmônicas põem o indivíduo em relações

automóveis para nascerem as montadoras.

mutantes, as lideranças se alternam, e o

O

CEO pode estar subordinado e o operário,

disciminada, consiste em fragmentar a

especialmente nas atividades criativas,

produção,

13

Finalmente, convém lembrar que a atribuição aos trabalhadores de funções mais importantes nas empresas, não só responde às exigências da natureza humana, como está em plena consonância com as condições econômicas, sociais e políticas dos nossos tempos.

de

adaptação

descapitalizada,

Desaparecem

sistema,

hoje

as

de

uma

aparece

fábricas

usado

delegando

de

no

de

forma

à

empresas/empregados parte da produção, que volta à empresa mãe para montagem, com base no princípio que Ohno chamou de cinco zeros: “zero erro, zero avaria de


43

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

máquinas ou peças, zero na demora de reposição do estoque, zero burocratização, (os pedidos são acertados até por telefone) e zero estoque de produtos”. Esse modelo criou novas formas de contratação, com efeitos diversos na relação de emprego. No

Os processos da economia globalizada, no

Japão há um sistema complexo de

entanto, criam sistemas complexos de

remuneração que não nos diz respeito, até

administração e aproximação, sem contar

por questão de culturas tão dispares talvez

que, neste cenário é que nasce uma nova

não o entendamos, mas a nossa criou uma

classe social, que vem substituindo a tão

figura de empregado jamais pensada na

execrada “burguesia”, a classe capitalista

fábrica convencional. O que quero dizer é

multinacional,

que houve uma mudança no suporte das

definitiva na organização empresarial, que

relações de trabalho, que está regendo

se

uma nova ordem evolutiva, ditado pela

partilhada.

globalização, transnacionalização e acima

Por outro lado tem como antagonista de

de tudo, da cibernética laboral.

seus interesses sociais e nova burguesia, a

prepara

intervindo

para

uma

de

forma

administração

classe política, impondo seus interesses,

“Os processos da economia globalizada, no entanto, criam sistemas complexos de administração e aproximação, sem contar que, neste cenário é que nasce uma nova classe social, que vem substituindo a tão execrada “burguesia”, a classe capitalista multinacional, intervindo de forma definitiva na organização empresarial, que se prepara para uma administração partilhada”

não só à classe trabalhadora como à própria classe empresarial. Formam uma tríplice aliança à qual é difícil de não se render:

multinacionais/elite

capitalista/

burguesia estatal, que partilham de forma, por vezes espúria, uma situação comum de privilégios. A distribuição fiscal fica à mercê desta nova classe dominante. A ideia é o regime

de

acumulação,

de

ordem

neoliberal, que proíbe a indexação dos salários aos ganhos de produtividade, frontalmente contra os interesses dos empregados.


44

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

A hegemonia do Estado nação está ameaçada não pelo poder de outro Estado, mas

pelas

pressões

dos

sistemas

financeiros de acumulação de riqueza, que impõem negócios marginais a nova classe social.

detêm o poder de autorizar a instalação do

Mas devemos reconhecer que este estado

aparato hegemônico, e o regula sob a

de injusta distribuição fiscal e econômica

forma que mais lhe renda aos próprios

não é o único elemento da razão de

interesses – a corrupção e a ganância que

desemprego e miséria. A acumulação de

enriquece o político é a mesma da qual é

riqueza e poupança pode ser fator decisivo

vítima o trabalhador.

de desarrolho dos empreendimentos e a

Nem os programas sociais que enfeitam as

criação de empregos e bem estar. O mal

páginas dos balanços das empresas podem

está diretamente no sistema econômico,

atenuar, por si só, a condição dos

não em sua forma, mas no fim a que se

trabalhadores num regime de absoluta

propõe no caráter dos homens.

escassez.

O poder significa dinheiro, e os homens dos entes políticos, que não por acaso

Título IV – Os negócios globais.

compõem esta nova burguesia, é que As empresas globais, que ademais impõem

“O poder significa dinheiro, e os homens dos entes políticos, que não por acaso compõem esta nova burguesia, é que detêm o poder de autorizar a instalação do aparato hegemônico, e o regula sob a forma que mais lhe renda aos próprios interesses – a corrupção e a ganância que enriquece o político é a mesma da qual é vítima o

sua cultura nos negócios nacionais, são baseadas num sistema de especulação financeira, acumulando imensas riquezas que financiam a produção em massa, como forma de mais acumular, como

na

definição de riqueza de Marx, quando não ficam apenas na oportunidade cambial e de aplicações em bolsa, ainda mais perniciosas pela volatilidade dos ingressos. A produção artesanal ou semi-artesanal das pequenas empresas do interior dos países subdesenvolvidos só têm duas


45

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

saídas: ou baixam seus preços a níveis

legislações positivadas. Não é aqui o foro

calamitosos, ou se adequam a produzir

para apresentar matéria de tamanha

para o sistema fragmentado dos grandes

complexidade, mas basta sabermos que

conglomerados. Ou ainda se transformam

implicam

em meros atravessadores, a exemplo da

facilitações, especialmente jurídicas e de

indústria têxtil e de confecções, que para

soberania. Em primeiro, as empresas de

produzir uma camiseta T-shirt gasta em

grande porte não aceitam viver em regime

média de 5 a 6 dólares, mas compra a

de incertezas, como propõe nosso sistema

mesma camiseta, posta no porto de seu

judicial, onde o deslinde de um caso sobre

pais, por aproximadamente 1 a 2 dólares,

contratos civis pode durar anos.

em

enormes

sacrifícios

e

normalmente produzida na China, na qual

“As exigências, por vezes, chegam às raias da desconstitucionalização de certos preceitos chamados de “cláusulas pétreas”. Isto se dá especialmente a respeito dos contratos de trabalho”

põem sua marca e revendem. Esse modelo diminui, e muito, o nível de emprego. As empresas nacionais, para baixar preço e se tornar competitivas, devem contar com a aquiescência dos governos em políticas de flexibilização de custos, que premidos pela necessidade de aportes gigantescos para prover a distribuição fiscal e econômica, tendem a ceder às exigências dos grandes capitais,

como

única

forma

de

desenvolvimento. A exigência, assim, é a desregulamentação,

“As flexibilizações exigem modificações que importam em descodificação das legislações positivadas”

ou

desjuridicização

comerciais.

A

documentações,

das

demandas

burocratização licenças

e

das outras

exigências, que levam meses, e por vezes anos, é outro entrave à captação de capitais. Essas mudanças procedimentais tornam-se uma queda de braço, entre os

As flexibilizações exigem modificações que

governos que não querem abrir mão de

importam

seus

em

descodificação

das

poderes

de

barganha,

e

as


46

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

multinacionais, que fazem estas e outras

irredutibilidade salarial, prevista no art. 7°

exigências de benesses, as quais redundam

da Constituição Federal e 14 bis da

em gastos governamentais. As exigências,

Constituição da Nação Argentina. Hoje a

por

da

tendência é ceder na baixa temporada de

desconstitucionalização de certos preceitos

produção, em igualdade de tempo de

chamados de “cláusulas pétreas”. Isto se

jornada/remuneração, como ocorre na Lei

dá especialmente a respeito dos contratos

13.189 de 19/11/2015, primeiros sinais de

de trabalho.

flexibilização das relações laborais dos

vezes,

chegam

às

raias

“A exigência maior está em flexibilizar as negociações e diminuir a intervenção do Estado nos direitos sociais, delegando mais aos contratos coletivos, como lei entre as partes, do que os rígidos preceitos de proteção do trabalhador, como é o caso da irredutibilidade salarial, prevista no art. 7° da Constituição Federal e 14 bis da Constituição da Nação Argentina” A exigência maior está em flexibilizar as negociações e diminuir a intervenção do Estado nos direitos sociais, delegando mais aos contratos coletivos, como lei entre as partes, do que os rígidos preceitos de proteção do trabalhador, como é o caso da

códigos brasileiros.

Título

V

O

trabalho

na

era

cibernética: Como o título do artigo sugere, falamos aqui do não trabalho; poderíamos até criar novo termo, destrabalho. Sabemos dos efeitos, por vezes danosos, provenientes das empresas transnacionais, onde a terceirização, em nome da flexibilização do trabalho, tolhe direitos sociais. Onde, a territorialidade jurídica tem suas fronteiras fluídicas, e os protagonistas da relação

Quem já viu uma colheitadeira trabalhando, não se admira de ver o homem simples do campo, desajustado de sua profissão de agricultor, ser excluído da condição de lavrador. É uma máquina computadorizada como tantas outras que lavram o solo e que o campesino humilde não conhece


47

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

laboral mal se conhecem, ou até são

manutenção deste tipo de atividade, cujas

estranhos,

razões são justificáveis para evitar o êxodo

como

acontece

com

as

multinacionais de produção fragmentada,

rural.

já mencionadas.

A intelectualização do trabalho, exigência

A tendência cada vez maior é no sentido da

do mercado, para acompanhar a produção

intelectualização do trabalho, em todas as

em massa, mas também para criar bens e

áreas. Quem já viu uma colheitadeira

serviços antes desconhecidos, estabelece

trabalhando, não se admira de ver o

uma nova cultura laboral. Profissões

homem simples do campo, desajustado de

inteiras desaparecem e são substituídas

sua profissão de agricultor, ser excluído da

por técnicas e máquinas mais eficientes,

condição de lavrador. É uma máquina

que não requerem horas extras, décimo

computadorizada como tantas outras que

terceiro salário, férias remuneradas e tudo

lavram o solo e que o campesino humilde

mais que se exige como aparato social a ser

não conhece. A cultura de subsistência do

dispensado ao ser humano. Assim um

trabalho simples não mais responde pelas

investimento inicial se torna produtivo, e

suas necessidades, nem concorre com a

se dilui no tempo, além de isentar do

produção em massa, nem tem efeito de

desconforto dos confrontos laborais.

mercado, pode resolver um problema

Nestes

social,

propicia

intelectual, que já perfaz um terço da

oportunidade financeira igualitária, e não

oferta de empregos, nivela as profissões,

raro exige aportes governamentais para

dando à mulher a mesma oportunidade

mas

tampouco

tempos

novos,

o

trabalho

que ao homem, que se do ponto de vista

“A intelectualização do trabalho, exigência do mercado, para acompanhar a produção em massa, mas também para criar bens e serviços antes desconhecidos, estabelece

humano e social é desejável, por outro traz para o mercado de trabalho um novo contingente de trabalhadores, disputando as mesmas vagas existentes.


48

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

Todo este panorama, de necessidade de

Vou falar rapidamente, até porque não é

atualização e avanço de conhecimentos,

aqui o foro para tal discussão, mas não

traz

fator

podemos ignorar que existem trabalhos

excludente: a massificação dos cursos de

estruturados que não são empregos, nem

“formação”,

volume

muito menos, e que são gerados pelas

escomunal dá conta da baixa capacitação

novas necessidades de globalização e

possível dos jovens que adentram ao

cibernética, e que por isso mesmo, estão

mercado de trabalho. Num universo de 200

fora do alcance da legislação trabalhista e

milhões de pessoas, só neste ano, se

da proteção social, que haverão de se

submeteram ao exame oficial do ENEM,

adaptar

mais de 8 milhões de jovens brasileiros.

proteção do trabalho. São profissões que

Formamos jovens muito bem educados e

aparentam autonomia, mas que são

muito mal instruídos.

dependentes técnica e economicamente

O acirramento da concorrência, empurrado

de quem contrata: as Big Idea ou balcão de

pela rápida evolução tecnológica, faz com

criatividade, forma de trabalho por uma

que os jovens se deparem com um

conquista de inovação e ineditismo, como

problema ainda mais cruel: os que se

um prêmio se aceito seu esforço. Sem

formam e não conseguem rapidamente um

qualquer compromisso de quem contrata,

emprego, como

se

em remunerar e muito menos assistir

manter atualizado, e ficam superados em

socialmente o trabalhador, a não ser sob a

pouco tempo, perdendo o nível de

condição de aceitação de suas ideias.

em

seu

embrião

que

pelo

outro

seu

oportunidade

de

exigência dos recrutamentos a vagas mais avançadas em sua área de conhecimento. Não raro, acabam por sujeitar-se a empregos fora de sua especialidade, ou, o que é mais sensato, mas cruel, se oferecerem como estagiários para provar sua condição pessoal e garantir emprego, com

a

vantagem

de

que,

embora

submetidos, se atualizam com os avanços que lhes escapariam.

às

condições

modernas

de

“Steve Jobs usou e abusou desse modelo que o livrava de qualquer compromisso pessoal e social com os seus colaboradores. Outsourcing (fonte externa de trabalho), espécie de terceirização de técnicos de alta especialização e baixo custo”


49

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

Steve Jobs usou e abusou desse modelo que o livrava de qualquer compromisso pessoal

e

social

com

os

seus

das difíceis soluções jurídicas dadas à sua

colaboradores. Outsourcing (fonte externa

colocação

de trabalho), espécie de terceirização de

empresário/empregado

técnicos de alta especialização e baixo

empregado/empresário, como analisei no

custo, já que compartilhado; acrescento

título III.

ainda a transferência gratuita de know-

As próprias profissões, outrora autônomas,

how, que deveria indicar dependência

como advocacia, hoje são prestadas em

econômica, técnica e social; o Google, que

forma de “advocacia de partido”, ou

se apropria do conhecimento dos seus

internamente nas empresas, criando um

próprios consulentes, sistema de redes de

vínculo

conhecimento,

de

reconhecido pelas partes. Médicos que

maior

trabalham para empresas seguradoras,

representação,

negócios,

e

formando

a

híbrida

empregatício,

de ou

nem

sempre

enciclopédia gratuita do mundo.

engenheiros a serviço de incorporadoras,

Para além desses novos informes, que

enfim, uma gama imensa de oportunidades

estão

de

de dependência, em especial as diretas às

regulamentação, e hoje fora do alcance da

plurinacionais, que escapam hoje da

positivação, como as fragmentações de

regulamentação oficial.

produção, redes de produção, que colocam

Está o Estado muito limitado a impor suas

uma nova forma de produzir, como um

normas positivadas para atender esses

ponto fora da curva, trabalho figura no rol

novos modelos de contratação de trabalho

a

exigir

novas

fontes

e quando o fazem, não raro redundam em

“As próprias profissões, outrora autônomas, como advocacia, hoje são prestadas em forma de “advocacia de partido”, ou internamente nas empresas, criando um

prejuízo ao empregado.

Título VI – A greve como direito humano laboral:


50

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

A insegurança política é provocada pela

interesses forem convergentes, o que não

insegurança econômica que, em última

exclui o antagonismo dos subgrupos entre

análise, propõe a insegurança social. Uma

si15. Demostra a obsolescência e desuso

estabilidade necessária à visão de futuro

dos grêmios sindicais como elemento

seguro é que está a exigir uma urgente

aglutinante nos processos reivindicatórios.

adaptação

a

Desde a “primavera árabe” se descobriu a

globalização e a interação política vêm

eficiência e a força da internet, que

propiciando, desequilibrando muitas vezes

arregimenta pessoas de todas as classes,

todo um sistema social. Como exemplo, o

idades e pensamentos ideológicos, em

preço do petróleo que, antigamente, era

grupos, desde que tenham, e enquanto

superado e diluído no mercado, por vezes

tenham em comum, a razão da luta

nem notado, hoje é capaz de criar ou

coletiva. Por vezes os sindicatos de vínculo

extinguir empregos e indústrias inteiras14.

político partidário, pegam “carona” nesses

No período de Fayol, Taylor, Ford, o

movimentos,

trabalhador convivia no mesmo ambiente,

protagonistas ou líderes desses eventos.

a fábrica, a fazenda, o escritório, o que

Temos

propiciava oportunidade de confrontos, e

movimentos,

os

dos

argentino, ou os vinte centavos nas tarifas

confrontos. As pessoas se uniam num

de ônibus no Brasil. Movimentos nascidos

propósito convergente, e os sindicatos e

da vontade popular como um todo, onde

outros grêmios cumpriam uma função de

fica muito difícil identificar qualquer

exigências e reivindicações, que não raro

liderança, para sufocar ou punir.

reclamavam a intervenção mediadora do

É uma poderosa arma de clamor social, que

Estado,

segundo Canotilho, faz com que as novas

direitos

aos

“cataclísmas”

trabalhistas

criando

o

que

nascem

trinômio:

mas

recentes

longe

de

exemplos

como

o

serem

de

tais

“panelaço”

Trabalho/capital/Estado.

Constituições nasçam das ruas e não mais

Há um esvaziamento da greve como tal.

15

Hoje vige a lei de Mancur, que acresceu à teoria dos grupos de Arthur Bentley e Raymond Cattell, a ideia de que o grupo só se mantém unido na medida em que os 14

a dignidade da pessoa humana. (PEDROSO, 2000 apudSANTOS, 2005, p. 292)

Como diz Arthur Bentley, o fundador da "teoria dos grupos sociais" da ciência política moderna, "não existe grupo sem seu interesse". O psicólogo social Raymond Cattell foi igualmente explícito e proclamou que "todo grupo tem seu interesse". É também nessa acepção que a palavra grupo será usada aqui. Assim como se pode supor que os indivíduos que pertencem a uma organização ou grupo tem um interesse comum, eles também têm interesses puramente individuais, diferentes dos interesses dos outros membros do mesmo grupo ou organização. ( MANCUR, 2011, p. 20)


51

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dos congressos, que aos poucos se rendem ao poder do voto dissidente de seus eleitores, moeda de troca do ente político. Seria

um

embrião

da

“Constituição

Cibernética”?

Os serviços, como a área de produção,

Com a aquisição e modernização do

sofrem mecanizações diversas: o banco

aparato produtivo, surge para o dirigente

adquire os caixas eletrônicos, cada vez

empresarial um novo impasse: o que fazer

mais sofisticados, aonde o cliente não mais

com o excedente do efetivo, do inchado

vai à agência, pois faz as suas operações via

quadro de colaboradores, substituídos

internet, via inteligentes aplicativos de

pelas

arrocho

ampla acessibilidade, tudo online. As

salarial, os empregados, mesmo não

próprias compras domésticas ou pessoais

sindicalizados, aderem aos movimentos

estão engrossando o e-commerce, pela

sociais, como aconteceu recentemente no

facilidade de receber em casa, sem

Brasil, onde os bancários passaram quatro

trabalho. Há outras formas de facilidades

meses em greve. Mal sabiam que estavam

cibernéticas que vem suprimindo cargos e

fazendo o jogo dos bancos, que ao cabo e

funções, como exemplo a simples roleta

ao

que substituiu o cobrador de ônibus, os

máquinas?

fim

Aparece

ofereceram

o

programas

de

demissões “voluntárias”.

“Há outras formas de facilidades cibernéticas que vem suprimindo cargos e funções, como exemplo a simples roleta que substituiu o cobrador de ônibus, os ascensoristas de elevadores há tempos desapareceram dos edifícios. Atitudes e facilidades que esvaziam o poder das greves, o que por vezes revolta e acaba em situação de confronto

ascensoristas de elevadores há tempos desapareceram dos edifícios. Atitudes e facilidades que esvaziam o poder das greves, o que por vezes revolta e acaba em situação de confronto violento sem causa aparente ou definida.

Conclusão: Fala-se em crise mundial recessiva, mas não

obstante

temos

enormes

enriquecimentos pessoais e de empresas de ponta, o que se pode facilmente concluir que algo está em desacordo com


52

JORNADA XVI - SPES

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as primeiras impressões sobre o tema desemprego. O desequilíbrio começa pelo sagrado direito ao trabalho, e alguns fatores o tem prejudicado. A acumulação desmedida de

riqueza,

“Assim as ideologias se comportam: os políticos de esquerda querem aumentar o custo social via arrecadação; os de direita querem diminuir a arrecadação, em favor da produção. O que ambos têm que concordar é que existe um ponto de exaustão, que nem a esquerda, nem a direta pode ultrapassar sem prejuízo geral. Se não houver arrecadação perece a circulação distributiva fiscal; se não há quem compre, e os custos fiscais forem muito altos, matam “a galinha dos ovos de ouro”. E, por consequência, diminuem a oportunidade de emprego pela recessão econômica”

adversária

paradoxalmente do

tem

desenvolvimento.

sido O

consumismo é natural e todos querem gozar das benesses do conforto das novas tecnologias, nada mais justo. No âmbito governamental, não há dúvida de que a tributação pode ser fator de distribuição fiscal para a efetivação dos propósitos sociais, mas também quando atinge um desvio de recursos de setores da economia (áreas de produção privada ou pública) os torna ineficientes e prejudica a geração de riquezas. Assim as ideologias se comportam: os políticos de esquerda querem aumentar o custo social via arrecadação; os de direita querem diminuir a arrecadação, em favor da produção. O que ambos têm que concordar é que existe um ponto de exaustão, que nem a esquerda, nem a direta pode ultrapassar sem prejuízo geral. Se não houver arrecadação perece a circulação distributiva fiscal; se não há quem compre, e os custos fiscais forem muito altos, matam “a galinha dos ovos de ouro”. E, por consequência, diminuem a


53

JORNADA XVI - SPES

SPES INTERNACIONAL

oportunidade de emprego pela recessão

de

econômica.

trabalhadores,

Isso prova cabalmente que não são as

institutos que vigem em outros países

ideologias

e

como o Brasil, onde um Fundo de Garantia

execução

por Tempo de Serviço à disposição do

orçamentária. Talvez por isso, nossos

empregado, cobre a indenização por

jovens intuitivamente não acreditam mais

despedida. As contrarreformas argentinas,

em ideologias, e está tão desprestigiada a

ao exigirem mês de salário por ano de

classe política.

serviço, leva a uma interminável discussão

Todas as Constituições são boas e de

sobre a despedida sem justa causa, ou

princípios adequados ao povo a que se

despedida indireta junto aos pretórios, que

dirige, as culturas e as políticas ditam as

a meu ver, milita contra os interesses dos

regras constitucionais, mas o bem estar e o

trabalhadores.

pleno emprego dependem da execução

Depois

orçamentária, que é uma ação humana;

sucessivas contrarreformas, voltando ao

quanto mais ineficiente e corrupto forem

status quo, o que pode ter dificultado, em

os governantes, mais o povo se vê

muito, a instalação de novas empresas e o

desprovido de tudo, inclusive do trabalho,

desenvolvimento

e se faz letra morta dos preceitos

nacional, pela dificuldade de aportes

constitucionais.

financeiros alienígenas. A irredutibilidade

As exigências de reformas fiscais ditadas

de salário milita ainda contra os próprios

pelas

trabalhadores,

que

desemprego,

causam mas

multinacionais

recessão a

entravam

o

defender

de

os

interesses

acabam

algum

por

avanço,

daquelas

na

dos

revogar

houveram

de

medida

capital

em

que

desenvolvimento. Na luta dos governos

liberalidades como participação nos lucros

corruptos nas negociações de lobby, não

das empresas, podem sofrer má vontade

flexibilizam seus procedimentos e não

por

baixam seus custos burocráticos, como

incorporada ao salário e não mais tem

quem cria a dificuldade para vender a

volta, e quando houver prejuízo torna-se,

facilidade. Em todo caso, há inegável

assim mesmo, um direito irrevogável.

necessidade atual de um Estado menor e

Os governos, a bem da verdade, não mais

menos intervencionista.

dirigem os destinos de suas economias,

Especialmente na Argentina, a título por

compartilham decisões com o capital

vezes louvável de seus juristas, a propósito

multinacional. Estão limitados nas suas

parte

do

empresário,

que


54

JORNADA XVI - SPES

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intensões de distribuição fiscal, pois como

como admite hoje, e de forma ainda

mostrei acima, pela alegoria da curva de

tímida, os comitês de empregados e a

Laffer, não podem gastar além do que

governança corporativa. Mas quando se

pode produzir a iniciativa privada de uma

fala de empresas plurinacionais a questão

nação para custear as despesas estatais. Os

já é outra, a impessoalidade e a falta de

Estados que saíram desses limites se

convivência

tornam

mais

espalhada pelo mundo, não oportuniza

merecem a confiança do investidor, que

mais este approach, mas cria um sistema

policia o orçamento nacional, seja de

de fragmentação onde, mesmo com a

forma direta por conclusões de estatísticas

dependência econômica, técnica e social,

ou mesmo, pelas agências de classificação

cria-se um novo sistema híbrido de

de crédito, como Moody’s, Fich, Standard

empregado/empresário

& Poor’s e outras.

empresário/empregado – ao desalento da

No âmbito das disposições protetivas

proteção jurídica positivada.

internacionais

humanos

O chamado “fordismo” está agonizante

laborais, a bem da verdade, seus diplomas

diante do novo sistema econômico, não é

não garantem a sua execução, se limitam a

mais possível a sobrevivência de empresas

exigir a implementação, sem guinadas

verticalizadas em sua administração na

retroativas dos direitos adquiridos; mas o

linha de produção, fenômeno que atinge

que sabemos é que depende da economia

não só os países subdesenvolvidos, mas

e não dos governos, muito menos dos

também as grandes potências, como é

acordos internacionais. Nem mesmo a

exemplo a cidade fantasma de Detroit. A

Declaração Universal dos Direitos Humanos

morte dos pequenos negócios, como das

consegue trazer em seu bojo, qualquer tipo

fábricas desatualizadas, é uma verdade

de garantia de participação econômica do

hoje muito clara e insofismável, e o pior,

trabalhador nas riquezas que ajuda a

sem retorno. As produções em massa e a

construir.

E, se não garantir igualdade

aglutinação de capitais como que asfixiam,

econômica, todas as outras serão em vão,

com a sua pressão econômica, aos

e o direito ao trabalho responsável perece.

empreendimentos subdesenvolvidos.

A empresa, sem dúvida, abre seu capital

Os novos modelos de trabalho que, se

gradativamente, quer por meio direto de

criam empregos de valor agregado, fazem

participação da sociedade como um todo,

desaparecer

inadimplentes

dos

e

direitos

não

com

a

profissões

classe

operária

ou

inteiras

por


55

JORNADA XVI - SPES

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obsolescência, e na sua esteira pelo efeito

lideranças de qualquer espécie, e se

da tecnologia, diminuem os efetivos

desfazem assim que conseguido o objetivo.

laborais. Criam ainda um impasse jurídico

Isto é ruim para setores profissionais que

de suas regulamentações, adaptadas para

não mais encontram eco de seus interesses

realidades que existiam no modelo antigo

particulares e suas lutas próprias.

de empresa, que ainda usamos, mas que já

A informalidade e o desemprego têm

não abarcam fatos novos, indiferentes às

nascedouro nesse abandono coletivo, mas

suas normatizações. Como disse acima, é

também no alto custo das imposições

necessário buscar outras fontes do Direito

fiscais, que joga na informalidade, em

do Trabalho que atendam estas realidades.

nosso caso, quase metade da classe

Além do que, os grandes capitais não mais

trabalhadora ativa. Pergunte-se ao jovem

querem conviver com retrógados sistemas

se ele quer a proteção do sistema social

que emperram os negócios, numa era em

estatal? Por certo não passa despercebido

que as comunicações são instantâneas e os

dele

avanços tecnológicos são diários, facilitar

senescência, que há pouco tempo tinha

os negócios e minimizar a burocracia é

como idade média 43 anos de vida, hoje

fator de criação de empregos. Sem

passa dos 70. Quando chegar a vez dele se

capacidade

aposentar não terá sistema que consiga

de

competitividade

no

o

mercado global, as empresas nacionais

sobreviver

perecem,

anunciada

ou

se

representantes

ajustam

provê-lo, do

pirâmide

é

sistema

a

da

falência oficial

previdenciário. Dai o maior motivo da

capazes, o que quita a criação de empregos

informalidade desprotegida; aumentam os

decentes, ou vão à falência por seus

ganhos dos trabalhos sem custos fiscais, e

elevados custos de produção.

dão uma ideia imediata de vantagem ao

Os grêmios de representação laboral é

empregador.

outra realidade destes novos dias. Os

Nesse contexto e correndo atrás do

jovens trabalhadores não se identificam

sistema, se tenta como solução educar

com reivindicações de cunho político

grandes contingentes de jovens, para

social, que está em franco descrédito,

colocá-los no mercado oficial de trabalho,

tanto os sindicatos, como a política.

esquecendo-se da sua instrução para a

Quando

se

capacitação técnica, fundamental para a

sem

adaptação dos dias atuais no mercado,

manifestam

interesses via

redes

das

e

da

mais

têm

comerciais

como

problema

comuns sociais,


56

JORNADA XVI - SPES

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cada vez mais técnico e célere, e o ensino

O grande contingente de desempregados e

mais e mais continua alienado da realidade

de subempregados não tem a ver com os

efetiva. A pronta inserção ao mercado de

avanços

trabalho, desses jovens despreparados,

aparentar. A tecnologia deveria, e pode,

requer medidas para que não fiquem

por

desatualizados com os novos modelos

produtiva, dar maior conforto e liberar o

altamente

homem de seus pesados afazeres da era

técnicos

que

aparecem

aplicação

diuturnamente, e que em pequeno lapso

industrial.

de

tempo,

aprenderam,

torna

obsoleto

jogando

tecnológicos,

como

racional

na

pode

atividade

o

que

Nem tampouco o Direito, que se ainda

pessoas

em

resiste, terá de se adaptar, por força do

profissões de menor escalão que sua

irreversível

formação

ditames mais simplificados e céleres de sua

acadêmica,

frustrando

sua

status

Muito

da economia,

menos

do

aos

expectativa de vida, o que pode engrossar

aplicação.

capital,

o exército dos desempregados.

elemento sem o qual não seria possível uma economia de mercado, uma produção

“A economia legal, ou o Direito Econômico também não é fator determinante do desemprego, mas não mais pode ser ignorado; o liberalismo e a democracia são os melhores dos sistemas de vida em sociedade, por falta de outro melhor. Há que estudar, e isto é tarefa para os grandes pensadores, uma forma de instituir um capitalismo humanista”

em massa, cada vez mais necessária pela ânsia que temos do consumismo, a que temos direito pelo simples fato de sermos humanos e participarmos da evolução econômica e social. A economia legal, ou o Direito Econômico também não é fator determinante do desemprego, mas não mais pode ser ignorado; o liberalismo e a democracia são os melhores dos sistemas de vida em sociedade, por falta de outro melhor. Há que estudar, e isto é tarefa para os grandes pensadores, uma forma de instituir um capitalismo humanista. As Nações Unidas criaram mais um indicador,

o

IDH

Índice

de

Desenvolvimento Humano que, indiferente


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ao PIB – Produto Interno Bruto, tenta sintetizar o grau de felicidade de um povo. Num

curto

espaço

de

tempo

não

haveremos de superar nossas mazelas e

JOÃO XXIII. Participação dos trabalhadores na vida da empresa. In: DE SANCTIS, Frei Antonio. Encíclicas e documentos sociais: da "rerum novarum" à "octogesima adveniens". LTR: São Paulo, 1971, p. 248251.

dar emprego a todos, mas no nível do razoável, é sim possível fazer um povo mais feliz. Não se pretende ensinar ou prever o

JOÃO PAULO II. Carta encíclica Laborem Exercens. In: COSTA, Lourenço (org.)Documentos da Igreja – Encíclicas de João Paulo II. São Paulo: Editora Paulus, 1997, p. 153-233.

futuro, se aplacássemos um pouco todos os entraves sociais, políticos e econômicos que relaciono neste artigo, por certo a felicidade estaria mais perto de todos nós.

MANCUR, Olson. A lógica da ação coletiva: os benefícios públicos e uma teoria dos grupos sociais. trad. Fabio Fernandez. 1. ed. 1.reimp. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2011.

Fraternidade é obrigação jurídica do Estado, está na maioria das Constituições inclusivas, como fator determinante da inserção social, evitando o pior dos salários, o desemprego.

UBA – Universidad de Buenos Aires, dezembro 2016.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Planalto, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 23 nov. 2016.

MIROLO, René R; SANSINENA, Patricia J. – Los Convenios de La OIT en el Derecho del Trabajo Interno. Editora Advocatus. Códoba 2010. OLIVEIRA, JUNIOR. Raimundo Frutuoso de. A análise econômica do direito e o uso da curva de Laffer na efetivação do direito fundamental à vedação do confisco tributário. 1.ed. Curitiba: CRV, 2012. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS-ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/ 001394/139423por.pdf>. Acesso em 23nov. 2016. SANTOS, Boaventura de Souza (org.).A globalização e as ciências sociais. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2005. ZARINI, Helio Juan. Constitución argentina: comentada y concordada. 8ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2015.


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LAS IMPLICACIONES DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y NEUROCIENCIA

POR TÂNIA MOTA DE OLIVEIRA1 EX ALUMNA DEL DOCTORADO INTENSIVO DE UBA

“A educação é um processo social, é desenvolvimento. Não é a preparação para a vida, é a própria vida”. John Dewey

INTRODUCCIÓN

E

l derecho que conocemos hoy, tutelado por el Estado, tiene su origen en el Derecho Romano que rompió barreras y rediseñó la realidad hasta llegar a nuestra época. Hoy, en el siglo XXI, tal vez haya necesidad de una redefinición del Derecho para volverlo capaz de atender las paradojas e incongruencias que componen la sociedad actual. Quizás esta transformación necesite tener sus

semillas plantadas en la enseñanza del Derecho para que los cambios germinen en una base sólida y den los resultados deseados. Y así sea posible cambiar, por ejemplo, en el caso específico del Derecho del Trabajo, la insuficiencia normativa que permite que los trabajadores continúen desamparados a pesar de todo el avance de las Ciencias Jurídicas. Considerando la filosofía del derecho como un instrumento de reflexión a partir del cual se piensa críticamente las construcciones del derecho, tenemos que replantearla para encontrar las respuestas, aunque estas no sean definitivas por los menos para abrir camino a la comprensión. No es más viable pensar en respuestas para demandas que ya sufrieron transformaciones y que continúan en un proceso de cambio intermitente. Se trata de un 1

Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la UMSA (Universidad del Museo Social Argentino), Master en Cultura Jurídica (Universitat de Girona, España), Especialista en Derecho Aduanero y Comercio Exterior, Especialista en Derecho del Trabajo Internacional (UBA, Universidad de Buenos Aires), autora del libro “Teixeira de Freitas sob a ótica da contemporaneidade (Ed. Quorum, edición bilingüe) y autora de artículos científicos para la serie Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano, investigadora de los Derechos Humanos y Laborales y doctorando en la UBA (Universidad de Buenos Aires).


JORNADA XVI - SPES

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SPES INTERNACIONAL

proceso

continuo

de

cambios

que

tradicional del Derecho lo considera como

necesariamente debe ser acompañado por

una

la dinámica de la enseñanza del Derecho. Si

disciplinas, la visión holística comprende la

así no fuese la distancia entre la realidad y

ciencia jurídica interconectada a diversas

la teoría será insuperable, con perjuicios

formas de conocimiento. De acuerdo con la

incalculables para la Justicia de una forma

ideología holística el operador del Derecho

general.

busca su función social e intenta ayudar en

“es fundamental un cambio estructural, comenzando por la adecuación de la enseñanza del Derecho a las nuevas demandas sociales y que propicie una comprensión y conocimiento integral del ser humano”

ciencia

separada

de

las

otras

la mejoría de los niveles de vida del ser humano, vinculando ética, diligencia y eficiencia. Así, es necesario detener urgentemente el proceso

de

mercantilización

de

la

educación y la priorización de ítems que no contribuyen

a

una

formación

de

excelencia, orientado sólo al aumento del número

de

alumnos

y

de

trabajos

publicados. En caso contrario el derecho seguirá en desequilibrio con las demandas reales de la sociedad y no tendrá

De esta forma, para acompañar este movimiento permanente es fundamental un cambio estructural, comenzando por la adecuación de la enseñanza del Derecho a las nuevas demandas sociales y que propicie una comprensión y conocimiento integral del ser humano que sale a relucir en

estos

tiempos

modernos.

Una

educación holística del Derecho que prepare a los futuros profesionales del área para la búsqueda de la armonía entre el deber y el ser, entre lo material y lo existencial. Pues, mientras el paradigma

respuestas para sus transformaciones.

“Así, es necesario detener urgentemente el proceso de mercantilización de la educación y la priorización de ítems que no contribuyen a una formación de excelencia, orientado sólo al aumento del número de alumnos y de trabajos publicados”


JORNADA XVI - SPES

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SPES INTERNACIONAL

Pero en la concretización de este ideal se

Frente a esto, ¿qué papel cabe a la

encuentran trabas que dificultan de forma

neurociencia en la enseñanza del Derecho?

exacerbada

Las

o también, ¿cuál es la problemática que

los

involucra a la rápida ascensión de esta

estudiantes acumulan en la enseñanza

ciencia en los campos jurídicos? Para el

primaria y secundario, unidas a una

juez del trabajo, profesor y psicopedagogo

alienación social descuidada y no pocas

brasileño Rogério Neiva la influencia que

veces hasta aún incentivada por la

muchos conceptos de la neurociencia

sociedad con el aval de la familia

pueden tener en las Ciencias Jurídicas es

comprometen las finalidades esenciales de

capaz

la enseñanza como desarrollar en los

revolución

alumnos las cualidades de orden ética,

Derecho. Él cita con bastante énfasis uno

intelectual y afectiva.

de los impactos que la neurociencia puede

deficiencias

su

emprendimiento.

intelectuales

que

“Se trata de la comprensión neurocientífica de los comportamientos que permite, de acuerdo con la argumentación del juez brasileño, entender a las actitudes y voluntades humanas bajo otro prisma, considerando que existe una compleja estructura neural, “fruto da acción integrada de varias partes funcionales del cerebro y actuación de las células neurales”

de

provocar en

varios

una

verdadera

campos

del

causar en el Derecho. Se trata de la comprensión

neurocientífica

de

los

comportamientos que permite, de acuerdo con la argumentación del juez brasileño, entender a las actitudes y voluntades humanas bajo otro prisma, considerando que existe una compleja estructura neural, “fruto da acción integrada de varias partes funcionales del cerebro y actuación de las células neurales.”2 Además, Neiva afirma que, de esta forma la neurociencia también puede facilitar la real comprensión de la verdadera, en términos neurales, intención del agente en el ámbito del Derecho Penal, así como, en la resolución de conflictos,

2

NEIVA, Rogério. Um encontro marcado entre o Direito e a Neurociência. Disponible en http://www.conjur.com.br/2012-set-28/rogerioneiva-encontro-marcado-entre-direito-neurociencia. Consultado el 10 de mayo de 2017.


JORNADA XVI - SPES

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SPES INTERNACIONAL

ayudar a descubrir cuáles son las causas

el

reales de la acción, lo que, en su opinión,

interdisciplinaria,

puede auxiliar de forma significativa en la

comprendido en la actualidad como el

búsqueda

El

estudio de las influencias de los cambios de

pensamiento del juez Rogério Neiva ha

las funciones cerebrales en el pensamiento

ganado cada vez más adeptos en el área

jurídico y que incluye desde la formación

jurídica.

de los jueces de valores, éticos y morales

No obstante, basta una investigación

hasta el estudio de los daños ocasionados

rápida en los mecanismos de búsqueda en

al cerebro en consecuencia de traumas.

internet o incluso en algunos títulos

Se trata de algo nuevo y por eso mismo es

disponibles sobre neurociencia para que

natural que suscite tantas controversias,

una duda gane peso a partir de la

dudas y ofrezca más preguntas que

proximidad encontrada entre neurociencia

respuestas.

y las promesas milagrosas de la autoayuda.

fundamental

Incluso separando la cizaña del trigo, es

preestablecidas impidan o distorsionen la

decir, trabajos científicos serios y literatura

comprensión,

superficial, la duda no se disipa totalmente.

importante

de

la

conciliación.

pensamiento

En no

jurídico. el

no

manera

neuroderecho

estos

momentos

permitir

así

De

que

es

es

ideas

como

también

es

aceptar

todas

las

innovaciones como algo que está por

“En verdad, el neuroderecho es una nueva rama de investigación doctrinaria que estudia las influencias de las funciones cerebrales en el pensamiento jurídico”

encima de las críticas. Frente a esto, este artículo aborda los impases

del

Derecho

en

la

contemporaneidad y busca subsidiar una reflexión sobre las vicisitudes que engloban las ciencias jurídicas y especialmente su enseñanza. Para atender este objetivo será presentado

un

panorama

general

e

histórico de la enseñanza del derecho sin En verdad, el neuroderecho (neologismo

dejar

construido con la unión de las palabras

existentes en la actualidad y seguidamente

neurociencia y derecho) es una nueva rama

lo que es de hecho y lo que la neurociencia

de investigación doctrinaria que estudia las

significa para el Derecho.

influencias de las funciones cerebrales en

de

apuntar

algunas

lagunas


JORNADA XVI - SPES

62

SPES INTERNACIONAL

La propuesta, como no podría ser de otra

cultura, educación formal y expresión de la

forma, no es agotar el asunto, sino

espiritualidad, ciudadanía, ética y cultura.

simplemente proveer más elementos para

Para

la discusión y sugerir posibles alternativas

educación estaba relacionada a los valores

para un cambio de dirección que atienda,

culturales y espirituales de los griegos y de

de hecho, las exigencias del siglo XXI. Pero,

esa forma, para ellos, la educación no

principalmente, no ceder a los impulsos

debería limitarse a la infancia sino

conversadores que están arraigados en los

continuar en la fase adulta. Evidentemente

pensamientos más recónditos e intentan

que no se trataba de una educación para

detener los avances

todas

ni adoptar las

novedades de forma inconsecuente.

los

las

seguidores

personas

de

Sófocles

sino

era

la

una

prerrogativa de una élite que no tenía la necesidad del trabajo como garantía de

1 La enseñanza del Derecho

supervivencia. Estudiaban solo los que no necesitaban trabajar. Se trata de una élite

Todo comenzó durante el Helenismo3, con

educada para asegurar el mantenimiento

Sófocles (Grecia, siglo IV a.C.) y sus

de su poder por medio de leyes que ellos

seguidores,

mismos redactaban.

los

llamados

sofistas,

considerados los fundadores de la ciencia

Específicamente

de la educación. Antes de ellos la

enseñanza del Derecho en Grecia antigua,

educación era una especie de herencia del

sabemos que los filósofos griegos discutían

oficio del padre pasada al hijo a partir de

el Derecho en sus escuelas de enseñanza,

una determinada edad. A partir de los

pero no se trataba de una preocupación

sofistas la educación surge como una

autónoma,

ciencia que tiene el objetivo de satisfacer

problemas institucionales de la polis.

los ideales de los hombres de la polis, es

Mientras que filósofos como Sócrates,

decir, que garantice la formación del

Platón y Aristóteles trataban el Derecho

hombre griego en

con sus alumnos por medio de preguntas y

su concepción de

con

formaba

relación

parte

a

de

la

los

respuestas sin preocupaciones con la 3

Período de la historia de Grecia y de parte del Oriente Medio comprendido entre la muerte de Alejandro El Grande en 323 a.C. y la anexión de la península griega e islas por Roma en 146 a.C y que se caracterizó por la difusión de la civilización griega del Mediterráneo a la Asia Central.

oratoria, los sofistas enseñaban a cualquier ciudadano, por medio de la retórica, a defender su causa sin importar de qué lado estuviesen en la contienda judicial.


JORNADA XVI - SPES

63

SPES INTERNACIONAL

En Roma, para estar apto a la enseñanza

Entre los siglos II y IV la enseñanza jurídica

del Derecho era necesario, primeramente,

– que comprende normalmente cuatro

hacer el curso retórico en los Ateneos que

años - pasó a utilizar otros instrumentos

eran centros de cultura en los cuales los

pedagógicos

maestros sofistas instruían a sus alumnos

jurisconsultos clásicos. El magister júris

en el arte del discurso, tan fundamental a

pasó a dar clases por medio de la lectura y

las costumbres romanas de la época. Poco

explicación de obras como las Reglas de

a poco, la enseñanza retórica pasó a

Ulpiano (Ulpiani líber singularis regularum),

preparar a los estudiantes para reunir la

las Institutas de Gayo (Gai Institutionun

oratoria con el conocimiento de las

Commentarii Quattor) y las Sentencias de

estructuras sociales y jurídicas con el

Paulo (Pauli sententiarum ad filium libri V).

objetivo de ofrecer profesionales capaces

Estas son las únicas obras pedagógicas del

de defender los intereses imperiales en los

período que llegaron hasta nosotros.

tribunales y órganos administrativos. Es

Con la llegada de los bárbaros al Imperio

decir, la retórica ganó una finalidad

Romano, la decadencia que alcanzó todos

práctica que era la de guiar a los alumnos

los niveles de la sociedad afectó la red

para una carrera orientada hacia las leyes.

escolar imperial. Así la escuela de la

A partir de entonces comienzan a surgir

Antigüedad llega a su fin y la tarea de

escuelas

la

enseñar es asumida por la Iglesia y la

enseñanza jurídica, en las cuales van a

enseñanza del Derecho solo reaparece a

enseñar legislación, sistemas, procesos y

partir del final del siglo XI en el Occidente.

procedimientos jurídicos. No obstante,

Es estimulada la investigación y el estudio

mantiene una base de educación general y

del Derecho Romano y Canónico en la

humanística, ya que el alumno solo era

enseñanza jurídica.

introducido en el área jurídica después de

A comienzos del siglo XIII surgen las

concluir sus estudios en letras latinas y

primeras universidades, siempre bajo la

hasta incluso griegas. Además, es necesario

tutela papal, que al inicio ofrecían cuatro

resaltar, que el estudiante de las leyes

cursos, generalmente Teología, Derecho,

recibía una preparación en los campos de

Medicina y Artes Liberales. Vale destacar la

la ética, filosofía, política y evidentemente,

importancia de la Universidad de Boloña

de la retórica.

con relación a la enseñanza jurídica, pues

específicamente

para

de

autoría

de

los

las escuelas de derecho boloñesas ya


JORNADA XVI - SPES

64

SPES INTERNACIONAL

gozaban de gran respeto desde el siglo XI.

científico basado en la razón y en las reglas

La

era

de convivencia en la sociedad. Tenemos

realizada por escuelas particulares y laicas,

entonces el surgimiento del positivismo

funcionando

responsabilidad

jurídico, que limita el pensamiento jurídico

exclusiva del maestro que tenía un

al estudio y a la enseñanza estricta de la ley

contrato

positiva.

enseñanza

con

jurídica

bajo

sus

la

boloñesa

alumnos.

En

la

Universidad de Boloña surge la ciencia del

En rápidas pinceladas fue esta la base de la

Derecho propiamente dicha, introduciendo

trayectoria de la enseñanza jurídica. En

la dogmaticidad que tendrá su ápice en el

Brasil, llegó en 1827 – cinco años después

positivismo jurídico del siglo XIX. Después

de la independencia de Brasil de Portugal -

de Boloña, otras importantes escuelas de

con la creación de las primeras facultades

Derecho surgieron, todas ellas buscando

de Derecho, en Olinda y en São Paulo. El

desvincular la enseñanza jurídica de la

surgimiento de estas instituciones formó

teología y aproximándola a los sistemas

parte de un proyecto de la élite brasileña

racionalistas. Entre ellas la escuela francesa

que de esta forma no necesitaría mandar

de Órleans en el siglo XIII, la escuela

más a sus hijos a estudiar en Europa y,

italiana de los postglosadores del siglo XIV,

además, las facultades deberían promover

la escuela humanista del siglo XV, la

la autonomía del Estado brasileño. Pero no

escuela del derecho nacional, en el siglo

solo el proyecto de creación de las

XVI y la escuela del derecho natural en el

facultades fue elitista, el mismo acceso a

siglo XVII. Al mismo tiempo se dio un

las universidades era muy restringido por

declive de jurisdicción de los tribunales

varias razones. Entre ellas el hecho de que

eclesiásticos a partir del siglo XV en

los alumnos de otras ciudades debían

consecuencia, entre otros factores, de la

poseer recursos para mantenerse en

disminución del interés en el estudio del

Olinda y São Paulo – una forma de

Derecho Canónico por los estudiantes

selección previa de los estudiantes – y

laicos.

también deberían tener conocimientos de

En fin, hay varias condiciones favorables

latín, francés, inglés, alemán e italiano, lo

para un nuevo espíritu de la enseñanza

que también servía como selección para el

jurídica que a partir de la Edad Moderna

ingreso en estas facultades.

pierde su carácter sagrado y pasa a ser

En verdad, había una demanda de la

considerado

burocracia estatal brasileña que necesitaba

como

un

conocimiento


JORNADA XVI - SPES

65

SPES INTERNACIONAL

profesionales del Derecho preparados

entrenado y no juristas críticos y capaces

dentro de su ideología, que fuesen

de actuar y organizar el sistema jurídico del

originarios de esta burocracia y que, sobre

país.

todo, actúan en complicidad con sus

Del siglo XIX hasta hoy la enseñanza del

objetivos sin resistencia. Otros problemas

Derecho

involucran docencia de estos primeros

transformaciones. En 1879 el decreto n°

cursos de Derecho en Brasil. Inicialmente

7.247 estableció que la malla curricular

los profesores, la mayoría de Portugal, eran

para el Derecho debería estar orientada

contratados de acuerdo con criterios como

para la preparación de profesionales

sus

de

capaces de ocupar cargos administrativos

memorización, presencia en la vida pública

en el Imperio. La Ley n° 314 de 1895

y

más

reorganizó el curso que pasó a tener cinco

relevantes que su capacidad intelectual.

años y aumentó otras disciplinas como

Además, eran escogidos directamente por

Diplomacia, Derecho Internacional Público,

el poder político central. Surgieron nuevos

Ciencia de las Finanzas y Economía Política.

problemas cuando pasaron a contratar los

Fue prohibida de la malla curricular el

docentes en Brasil. Había una enorme

Derecho Eclesiástico.

dificultad en encontrar personas calificadas

En la primera década del siglo XX – 1911 y

para ejercer los cargos de profesores en las

1915 – hay un aumento del predominio de

universidades y la élite letrada prefería

las disciplinas de Derecho Privado y

ocupar cargos en el gobierno. Con la falta

mantenimiento de la pedagogía tradicional

de profesores los alumnos dejaban de ir a

que

las clases, lo que llevó a la promulgación

transferencia oral de información por el

del decreto n° 43 de 1837 que permitía la

profesor. Sin exigencias cualitativas para el

aprobación de alumnos que excediesen el

ejercicio de la profesión de profesor de

número de faltas consentido. Además,

Derecho hubo un favorecimiento en Brasil

debido a la baja calificación de los

de la ley del mercado de la enseñanza libre

docentes,

que permitió la expansión cuantitativa de

capacidades

sus

actitudes

de

oratoria,

morales

muchos

eran

estudiantes

eran

en

consiste

sufrió

básicamente

una

proporción que la oferta de docentes. Con

preocupación con la calidad de enseñanza,

la elección de los profesores hecha

sino solo en formar un bachillerato político

principalmente por su actuación como

había

la

la

necesarias.

no

en

en

la

decir,

jurídica

varias

aprobados aún sin las mínimas condiciones Es

enseñanza

Brasil

misma


JORNADA XVI - SPES

66

SPES INTERNACIONAL

operador jurídico hubo una nivelación

En pleno siglo XXI la cantidad continúa

pedagógica en las aulas de clases con

suplantando la calidad en el área de la

énfasis en el conocimiento práctico. Todo

enseñanza del Derecho. En los últimos 20

esto significa que hubo un aislamiento del

años, de acuerdo con la Ordem dos

conocimiento

Advogados

jurídico,

aliado

a

la

do

Brasil,

Orden

de

los

metodología meramente de transmisión

Abogados de Brasil (OAB), hubo una

del conocimiento. Así se formaban a los

explosión de cursos de Derecho en Brasil:

operadores del Derecho en Brasil en el

“en el cuadro general de la enseñanza jurídica de Brasil tenemos exceso de cursos y poca calidad. Además, es casi nulo el incentivo a la investigación y a la búsqueda por el conocimiento”

siglo XX. En 1961, un intento más, vía cambio curricular, de solucionar el problema del descompás social de la enseñanza jurídica. Surge entonces el currículo mínimo para los cursos de Derecho y valorización del tecnicismo con el objetivo de atender al crecimiento económico y a los intereses del mercado. Con esto de 61 facultades existentes en el año de 1964, hubo un salto

de aproximadamente 200 en la década de

a 122 en una década. De acuerdo con

1990 hasta casi 1.300 en 2016. Cada año 60

Bastos (2000) esto fue uno de los

mil nuevos abogados entran en el mercado

momentos de mayor crisis en la historia de

y lo más preocupante es que, según la

la enseñanza jurídica brasileña. Él cita las

OAB, de los cerca de 1.300 cursos de

razones para esta constatación: crisis

Derecho solo 400 son de buena calidad. El

organizacional, didáctica, metodológica,

resultado es una desaprobación del 80% en

curricular y mercadológica). Continuaban

el examen de la Ordem dos Advogados do

insistiendo en la idea de que cambiar el

Brasil. Así, en el cuadro general de la

curso de Derecho significaba simplemente

enseñanza jurídica de Brasil tenemos

modificar el currículo. Por esto mismo,

exceso de cursos y poca calidad. Además,

cuando la enseñanza jurídica completó 100

es casi nulo el incentivo a la investigación y

años en Brasil, en 1977, para muchos se

a la búsqueda por el conocimiento.

encuentra aún en la búsqueda de su

En

camino.

enseñanza del Derecho también sufre

Argentina

la

metodología

de

la


JORNADA XVI - SPES

67

SPES INTERNACIONAL

críticas. Aun así, para el profesor de la

De hecho, el número de abogados es

Universidad Nacional de Córdoba, Carlos

significativo en Argentina. De acuerdo con

Lista (2016, pág. 1)4 “no parece ser motivo

el último censo del Ministerio de Educación

de preocupación la función que el discurso

de la Nación, publicado en el 2013, en el

pedagógico hegemónico, inspirado en el

2010 había en el país casi 210.000

modelo formalista y en el análisis

estudiantes de Derecho y solo, por

dogmático de textos legales, orientado a

ejemplo, 37.000 alumnos de ciencias

formar

perfil

agrarias. Pero, ni siquiera esta búsqueda

técnico-instrumental,

por la abogacía consigue minimizar las

egresados

exclusivamente tiene

en

un

una

críticas de la enseñanza jurídica argentina.

la

Algunas de ellas, inclusive, son muy

reflexión crítica y a la valoración de la ley

similares con las encontradas en Brasil y

y de las prácticas profesionales, por sus

ya citadas en los párrafos anteriores.

consecuencias sociales, éticas, económicas

Entre ellas, el modelo de enseñanza

y políticas.”

obsoleto, en el cual el profesor actúa, en

concepción

la

con

reproducción

jurídica

de

resistente

a

la mayoría de las veces, como un mero Para el profesor Carlos Lista la ausencia de

intermediario

una reflexión crítica es aún más relevante

información al alumno, utilizando una

porque se trata de la formación de

bibliografía dogmática jurídica tradicional

abogados,

la

y que no reproduce las necesidades

demanda

social

carrera con

mayor

de

sociales de la actualidad. En este sentido,

argumenta: “el conocimiento del derecho

compartimos el ideal del grupo SPES sobre

constituye

muy

el valor y la necesidad de una educación

apreciado, por su vínculo con el capital

holística, que nos ponga a tanta distancia

político, social y económico. En el país, la

de una educación dogmática (previa al

tasa de abogados en ejercicio de la

siglo XVIII), como de una educación

profesión es una de las más altas de

basada en el positivismo y cientificismo,

Latinoamérica.”

que ve al universo como una máquina y al

capital

Argentina.

transferencia

Él

un

en

la

de

cultural

hombre 4

LISTA, Carlos. La educación jurídica en Argentina: tendencias y perspectivas. Disponible en http://www.academia.edu/7547300/LA_EDUCACION _JURIDICA_EN_ARGENTINA_TENDENCIAS_Y_PERSPE CTIVAS. Consultado el 10 de mayo de 2017.

sólo

como

un

engranaje

previsible, según expresa el Dr. Ramón


JORNADA XVI - SPES

68

SPES INTERNACIONAL

Gallegos.5 También hay críticas en relación

a la Antigüedad. Los filósofos griegos

a la falta de interdisciplinariedad, en los

desarrollaron teorías sobre el cerebro a

métodos de evaluación, en la ausencia de

partir de simple observaciones y los

reflexión crítica, señalada como uno de los

romanos, disecando animales. La teoría

resultados de la adopción del discurso

evolucionista de Charles Darwin también

jurídico positivista que coloca de lado

tuvo una contribución significativa para la

cualquier visión más contestadora.

comprensión del funcionamiento y de la

Ciertamente la enseñanza jurídica necesita

estructura

ser revisada y, como todo proceso, sufrir

investigaciones en las áreas se optimizaron

los

son

después del surgimiento de tecnologías

necesarios para que pueda acompañar a

como los Rayos-X y las tomografías

los cambios de mentalidad y de reflejos

computadorizadas. En la actualidad, la

sociales, económicos y políticos, todas ellas

neurociencia recibe ayuda inclusive de la

de vital importancia para el desarrollo

cibernética, principalmente por medio de

humano. Enseñar el Derecho no se limita a

la neurociencia computacional que tiene

simple reproducción de dogmas, teorías, a

como

la letra de la ley. Frente a esto, nos queda

funcionamiento del sistema nervioso para

indagar cual es el papel que la neurociencia

desarrollar máquinas que ayuden al ser

representa

humano en varias áreas.

cambios

representar)

apremiantes

(o en

podría este

que

comenzar panorama

a

foco

del

cerebro.

entender

y

Pero,

copiar

las

el

de

La expresión neuroderecho también es

inquietudes jurídicas e insatisfacciones con

muy contemporánea. Fue utilizada por

relación a la enseñanza jurídica. Es lo que

primera vez en 1991 por el neurocientífico

se discutirá seguidamente.

y abogado norteamericano J. Sherrod Taylor. En ese año, Taylor junto con su

2 Neurociencia y Derecho: Neuroderecho

equipo estaban analizando la forma de como ciertas lesiones cerebrales podrían

El término neurociencia es reciente, surgió

tener implicaciones legales en un tribunal.

en la década de 1970, no obstante, los

El resultado de estos estudios está en el

estudios del cerebro humano se remontan

libro “Neurolaw: brain and spinal cord injuries” que se volvió una guía para

5

https://www.gestiopolis.com/la-educacion-holistaun-modelo-educativo-integral-para-el-siglo-21/ Consultado el 7 de junio de 2017.

abogados de acusación y peritos médicos por auxiliarlos a explicar los orígenes de


JORNADA XVI - SPES

69

SPES INTERNACIONAL

comportamientos causados por lesiones

En otras palabras, un intercambio de

cerebrales para jurados laicos en el asunto.

conocimientos entre áreas que pueden

Y no se detuvo ahí. Esta obra, por una

auxiliarse

decisión de la Suprema Corte de los

recordar

Estados Unidos, fijó los patrones para la

interdisciplinariedad

admisión del testimonio de especialistas en

Derecho está entre las quejas de los

tribunales federales de este país y abrió

académicos

camino para la admisión de neuroimágenes

sugerencia del profesor Mackintosh puede

en los tribunales. Hechos que dan solidez a

atender a la reivindicación estudiantil.

los argumentos de aquellos que perciben al

Pero,

neuroderecho

una

defensores entusiastas, cuenta también

mundo

con una significativa resistencia. Una de

como

inconfundible realidad

en

el

si

mutuamente. que

y

el

Es

la

falta

en

de

el

esta

esta

tiene

sus

prevenir comportamientos criminosos sino

conservadurismo jurídico que dificulta la

también

y

aceptación de la idea de que los datos

tratamiento de las disfunciones cerebrales.

científicos pueden guiar sus convicciones

Pero ¿cuál es exactamente la relación de la

teóricas y sus prácticas jurídicas. Además

neurociencia con el Derecho? El profesor

de que es innegable la existencia de cierto

emérito del Departamento de Psicología

temor de que la neurociencia pueda

Experimental

volverse una amenaza a la noción de

de

la

monitoreo

Universidad

de

que

propio

Cambridge, en el Reino Unido, Nicholas

racionalidad

Mackintosh, defiende que los cursos de

relacionada

derecho incluyan materias sobre ciencia –

interpretación y aplicación jurídica. Al final,

sobre todo psicología, neurociencia y

es siempre difícil la construcción de un

genética. En su opinión, los abogados y

nuevo paradigma.

a

las

está

el

de

ellas

ofrecer

en

curso

jurídico que posee la capacidad de no solo

de

origen

de

forma,

neuroderecho

tiene

necesario

directamente

cuestiones

de

la

jueces deberían recibir entrenamiento permanente en estas disciplinas como

Pero no solamente es eso. Otros peligros

parte de su desarrollo profesional. Y que, al

rondan la relación entre el Derecho y la

mismo tiempo, los cursos de graduación en

neurociencia. Ya existen empresas en el

neurociencia enseñen las aplicaciones

mercado que se proponen a comercializar

sociales de lo que es estudiado.

“test de la verdad” para abogados o para sus clientes que están involucrados en


JORNADA XVI - SPES

70

SPES INTERNACIONAL

determinadas litigios judiciales, inclusive

determinar la culpa de un acusado o emitir

con este servicio ofrecido por internet6.

sentencias. También es posible que, al

Neurocientíficos

obstante,

tomar este camino, llegue el día en que la

advierten que es necesaria mucha cautela

neurociencia quiera reorganizar la noción

en la interpretación de los resultados de

que tenemos sobre libre albedrío e incluso

estos test. Esto se debe a que la mayoría

como responsabilizar a alguien por sus

de estudios saca sus conclusiones a partir

acciones antisociales.

de evaluaciones estadísticas de un grupo

Lo ideal es la opción por el equilibrio en

de individuos, lo que vuelve muy peligroso

todas las circunstancias, aunque sin negar

utilizarlas para decidir el destino de una

todos los avances extraordinarios en los

sola persona, especialmente cuando se

estudios de las funciones cerebrales, sería

trata de decidir si será apresada o quedará

precipitado ceder a los impulsos de

en libertad.

adoptar sin reservas el modismo de la

serios,

no

“neurocultura”. Aún es muy prematuro Otros dos obstáculos son señalados por los

afirmar que en la neurociencia o en el

neurocientíficos en la adopción de estos

neuroderecho están todas las respuestas

test. Las mismas regiones cerebrales que

necesarias para una comprensión total de

son activadas en un contexto como la

la actuación cerebral. Las investigaciones

mentira y la verdad, pueden ser activadas

están en su principio y varias veces los

en otro, como la ansiedad/tranquilidad. Y

estudios

finalmente, no existe ninguna garantía de

anteriores y las investigaciones necesitan

que

retornar al punto inicial.

las

situaciones

que

son

más

recientes

refutan

los

experimentadas en el laboratorio – y que son controladas en este ambiente –

Es decir, no es indicado asumir posiciones

puedan

radicales sean favorables o contrarias a la

reproducir

de

forma

exacta

aquellas de la vida real.

proximidad entre Derecho y neurociencia,

Tal vez, algún día, la neurociencia obligue

sino analizar con cautela esta relación y

al Poder Judicial a hacer una revisión de sus

principalmente colocar el tema para

normas y reglamentos para, de esta forma,

conocimiento y debate en las instituciones de enseñanza jurídica. Tanto el profesional

6

Para quien tenga interés en conocer estos servicios: http://www.noliemri.com y http://www.cephoscorp. com.

como el futuro operador del Derecho necesitan ser participantes activos de este


JORNADA XVI - SPES

71

SPES INTERNACIONAL

debate y para eso es fundamental tener subsidios intelectuales que solo el estudio

Así como tampoco es posible que la

y la investigación son capacees de proveer.

enseñanza jurídica siga enganchada a los patrones tradicionales que dificultan la

CONCLUSIÓN

práctica, la innovación y la osadía, ítems fundamentales para romper de una vez

Ciertamente que en la actualidad el

con el pacto de la mediocridad que impide

Derecho no puede continuar funcionando

avances reales, fundamentados en una

como un sistema cerrado en sí mismo. Es

falsa premisa. Así como el profesor

necesario

su

necesita parar de fingir que enseña y los

estructura, el sistema jurídico se abra hacia

alumnos que aprenden. Lo que lleva a la

los avances que ocurren en otras ciencias y

necesidad de una sólida formación de

la neurociencia puede ser una de ellas en el

docentes y a una docencia integral e

sentido de auxiliar en la comprensión del

interdisciplinaria.

que,

aun

manteniendo

comportamiento y decisiones humanas. Podría ser extremadamente positivo para

La enseñanza de las Ciencias Jurídicas debe

las Ciencias Jurídicas ser receptiva a los

tener como prioridad una formación con

nuevos

base

conceptos

relacionadas

con

y el

tendencias estudio

del

funcionamiento del cerebro.

humanística

conocimiento

junto

jurídico

con

científico

un y

profesional, para que el operador de Derecho sea versátil, como espera el

De la misma forma que es crucial que la

mercado y que, al mismo tiempo, tenga

enseñanza de las Ciencias Jurídicas adopte

capacidad y empatía para comprender los

la interdisciplinariedad, sin la cual no es

cambios en todos los niveles que suceden

posible trabajar con la realidad ni tampoco

continuamente

alcanzar un perfeccionamiento cultural y

entender

profesional. No es factible continuar

posicionarse críticamente frente a ellas no

formando operadores del Derecho sin una

es suficiente solo el conocimiento del

formación

tengan

Derecho positivo, es necesario mucho más.

condiciones para abordar y comprender

Por otro lado, estos anhelos no significan

adecuadamente los dilemas y demandas de

una apertura ilimitada a los modismos y

la sociedad.

superficialidades

integral

que

no

en

estas

la sociedad. transformaciones

simplemente

Para y

porque


JORNADA XVI - SPES

72

SPES INTERNACIONAL

representan lo nuevo y llegan con muchas

consecuencias psicológicas del desempleo

promesas de soluciones milagrosas. Es

y de otras situaciones laborales que dan

necesario coraje y seriedad en la misma

origen

medida. Es necesario no dejar la cautela de

depresión. Es así como la aproximación

lado frente a las alternativas presentadas,

entre Derecho y Neurociencia puede tener

incluso sin dejar de ser receptivo a lo

como resultado una opinión más amplia y

nuevo, y principalmente no privarse de

profunda del pensamiento y conducta

cuestionar

humana con reflejos directos y positivos en

contribuyen,

si

estas

de

“novedades”

hecho,

para

la

a

la

ansiedad,

desánimo

y

la actuación del Poder Judicial.

construcción de un mundo más justo y donde las libertades individuales son

No obstante, si por un lado la neurociencia

respetadas, así como las responsabilidades

puede ser un aliado precioso para ayudar

sociales asumidas.

de forma efectiva al fortalecimiento de la psiquis humana, lo que es imprescindible

En cambio, si no pasan de algo efímero que

para enfrentar situaciones de crisis y

promete más de lo que cumple y más grave

prueba como el desempleo y la inseguridad

aún,

provocar

que ronda a los derechos laborales, por

desequilibrios en el sistema de justicia en

otro lado es necesario tener cautela para

muchos casos de forma irreversible. La

que el avance no ocurra de forma

ética no puede ser dejada de lado. Apoyar

desmesurada.En verdad, así, como en otras

la interdisciplinaridad en la enseñanza del

situaciones de la vida, es necesario no

Derecho, así como su mayor integración

dejar de lado el equilibrio o se corre el

con los problemas y procesos de la

riesgo de perder la dirección. El ser

sociedad y la propia enseñanza de la

humano no puede ser visto como una

neurociencia

aplicada

al

Derecho

simple

ciertamente

resultarán

en

cambios

únicamente como un conjunto de ondas

significativos y de calidad tanto para

cerebrales. La complejidad de la naturaleza

estudiantes como para los operadores del

humana no puede ser desdeñada.

son

capaces

de

Derecho que ya actúan en el área. También son innegables los resultados positivos del uso de métodos de la neurociencia

con

relación

a

las

máquina

y

su

conciencia


JORNADA XVI - SPES

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JORNADA XVI - SPES

75

SPES FEDERAL

LA PERSONERÍA SOCIAL

PERSPECTIVAS EN TORNO AL NUEVO RÉGIMEN DE AGREMIACIÓN PARA LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA POPULAR

POR JUAN GRABOIS 1. Introducción

E

l 9 de diciembre de 2015, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación a cargo del Dr. Carlos Tomada dictó la resolución 1727/15 por “expensas instrucciones del poder ejecutivo nacional”. Fue el corolario de una extensa lucha acaudillada por la Confederación de Trabajadores de la Economía Popular (CTEP). La gestión de gobierno que asumió al día siguiente planteó

semanas después la ineficacia de la resolución basándose en la omisión de su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo, en el marco de nuevas negociaciones, se logró un texto ordenado un tanto más específico: la resolución 32/16-MTEySS firmada por el Dr. Jorge Triaca publicada en el Boletín Oficial del 2 de febrero de 2016. Esta norma crea un régimen de agremiación complementario, ampliatorio y compatible con el modelo sindical vigente en la argentina, que hasta entonces únicamente contemplaba la situación de los trabajadores en relación de dependencia1. La Res. 32/16-MTEySS es, podría decirse, la carátula de un nuevo libro de derecho laboral, un tomo más en la extensa historia jurídica del movimiento obrero argentino e internacional que espera llenar sus páginas de doctrina, jurisprudencia y normativa. Sabemos que la inspiración de la enciclopedia del derecho del trabajo es, fue y será la lucha de los propios trabajadores. Sin embargo, son los profesionales del derecho y las disciplinas auxiliares los responsables de esgrimir la pluma y traducir esos movimientos de las bases en normas para institucionalizar las conquistas sociales.

1

Pocos días después, la Resolución 21/16 de la Secretaría de Empleo (Anexo 5) autoriza la inscripción de la Asociación de Trabajadores de la Economía Popular, públicamente conocida como CTEP.


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SPES FEDERAL

Esta relación entre el movimiento de los

Quiero creer que el incentivo moral, la sed

trabajadores y los profesionales, siempre

de justicia y el deseo de aprender también

compleja,

conflictiva

contradictoria,

puede ser un estímulo para los juristas que

atraviesa

una

de

y

quieran sumergirse en el inexplorado

reacomodamiento. No abundan lo que

terreno de la economía popular no desde

Gramsci llamaba “intelectuales orgánicos”

una falsa neutralidad académica sino desde

al servicio de los excluidos, que no los

ese compromiso político con los derechos

miran desde arriba sino que caminan a la

sociales que enseñaron Palacios, Sampay y

par y a su servicio. Un colega afirmaba

tantos otros.

irónicamente que hasta que no exista un

Hasta ahora, sin embargo, los hechos

régimen de honorarios similar al que rige

parecen darle la razón al colega. Es

en la justicia laboral tradicional, los

llamativo que no se haya escrito un solo

excluidos en general y estos nuevos

artículo académico al respecto de la

trabajadores en particular, seguirán siendo

Resolución 32/16. Tamaña noticia debió al

invisibles para los operadores jurídicos o a

menos llamar la atención e inspirar algunas

lo sumo objeto de las investigaciones de

líneas

y

etapa

crisis

2

algún que otro becario .

“Quiero creer que el incentivo moral, la sed de justicia y el deseo de aprender también puede ser un estímulo para los juristas que quieran sumergirse en el inexplorado terreno de la economía popular”

en revistas

especializadas. No

sucedió. Ni críticas ni elogios. Silencio de radio. Por eso, aunque no sea el más apropiado para encarar la tarea, me siento en la obligación al menos de intentar una breve

reseña

sociojurídica

de

esta

importante conquista de los trabajadores.

2. El reconocimiento de un nuevo sujeto trabajador

2

Tal vez eso explique que a pesar de los casos flagrantes de fraude laboral que sucedieron y suceden en el marco del Programa Argentina Trabaja no se haya promovido una sola demanda laboral al respecto.

La resolución 32/16 crea el “Registro de Organizaciones Sociales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas” (art.


JORNADA XVI - SPES

77

SPES FEDERAL

1) dónde se podrán inscribir “entidades

económico sociales la llamada Economía

representativas de trabajadores que se

Social,

desempeñen en la economía popular y en

fenómeno notorio de los últimos 30 años

las

que con sus complejidades reúne distintas

empresas

recuperadas

o

o

Economía

Popular

es

un

autogestionadas” (art. 2).

características desde formas nuevas y sui

La primera cuestión es definir quién es este

generis respecto de la realidad sociolaboral

nuevo

ámbito

histórica de nuestro país hasta trabajo

personal de representación, el universo de

autogestionado” y el propio articulado nos

los trabajadores de la economía popular y

da una pauta para la delimitación del

empresas autogestionadas. Más allá de las

sector al afirmar que “queda entendido

distintas

que

sujeto-trabajador:

el

definiciones

de

carácter

la definición de trabajo y

de

sociológico que existen sobre economía

trabajadores utilizados en esta norma

popular

refieren

y

que

someramente

sólo

artículo3,

a

la

actividad

creadora

y

productiva en sí realizada en la Economía

considerandos de la resolución indican que

Popular, situación no prevista por la

“resulta

normativa vigente sobre Contrato de

resultado

de

este

muy los

obvio

en

veremos

entender procesos

que

como

históricos

y

Trabajo y por lo tanto no implica sometimiento a dicha ley” (art 2).

3

Las visiones sobre economía popular son distintas. Nosotros sostenemos son firmeza su diferenciación de la “economía social”. Algunos materiales de consulta de este y otros autores: GRABOIS, Juan; PERSICO, Emilio M. A. (2014), Cuadernos de formación para trabajadores, militantes, delegados y dirigentes de organizaciones populares, CTEP Ediciones, Buenos Aires; GRABOIS, Juan (2015), Una Visión de los Oficios de la Economía Popular, RedEtis, IIPE-UNESCO, Buenos Aires; GRABOIS, Juan (2014), Precarización, Exclusión Social y Economía Popular, Susteinable Humanity, Pontifical Academy of Science, Roma; SOTO, Orlando Núñez, La economía social solidaria en las naciones proletarizadas y el proletariadopor cuenta propia en la transformación del sistema, Managua, CLACSO, CTCP. NUN, José (1979), Superpoblacion relativa, ejercito industrial de reserva y masa marginal, CEPAL; CORAGGIO, José Luis, Artículos Completos, en http://www.coraggioeconomia.org/.

Como siempre que la delimitación de un conjunto resulta difícil, en el caso de los trabajadores de la economía popular un método posible es -triste ironía- por descarte. Vamos a ver, en primer término, quienes no son y qué relaciones laborales están fuera del ámbito de representación de las organizaciones que representan este colectivo y, por ende, de la aplicación de la norma. En este sentido, aunque la redacción no es del todo precisa, queda claro que la resolución no es aplicable a trabajadores dependientes registrados de los sectores


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78

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público y privado. Por extensión, tampoco

también a los empleadores, nos queda el

se aplica a los trabajadores dependientes

heterogéneo universo de lo que podemos

no registrados que están amparados por

denominar trabajadores independientes.

las mismas leyes pero en situación de

“Es dable destacar que cuando hablamos de trabajo independiente no nos referimos únicamente al que se desarrolla de manera individual sino también al trabajo asociativo entre el que se destacan las cooperativas de trabajo”

fraude laboral. Es decir, no se trata de un registro aplicable a los “trabajadores informales” dado que este concepto engloba también las situaciones de los asalariados no registrados o registrados irregularmente4.

“la resolución no es aplicable a trabajadores dependientes registrados de los sectores público y privado. Por extensión, tampoco se aplica a los trabajadores dependientes no registrados”

Es dable destacar que cuando hablamos de trabajo independiente no nos referimos únicamente al que se desarrolla de manera individual sino también al trabajo asociativo entre el que se destacan las cooperativas de trabajo, una de las formas

Siguiendo nuestro descarte, si del total de

más

la

trabajadores de la economía popular para

población

ocupada

descontamos

comunes

que

adoptan

los

legalizar sus emprendimientos colectivos, 4

Conforme a la OIT el concepto de economía informal incluye a “los trabajadores asalariados con empleos informales que trabajan en empresas formales o en unidades económicas de la economía informal, o bien para ellas, incluyendo, entre otros, a los que están en situación de subcontratación o que trabajan en cadenas de suministro, o en hogares como trabajadores domésticos remunerados” (art. 4 inc. c. Recomendación 204). El de economía popular excluye estos casos.

aunque también es una de las más comunes formas de fraude laboral5.

5

La utilización de cooperativas de trabajo para flexibilizar condiciones laborales es algo generalizado en Argentina y América Latina. El caso extremo son las cooperativas mineras de Bolivia.


JORNADA XVI - SPES

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Sin embargo, la norma tampoco abarca a

en Recoleta que un kiosquito en la casa de

todo el universo del trabajo independiente

una vecina de Villa Fiorito.

–individual o colectivo– sino la parte

Podría

englobada en la Economía Popular. Este

económicas populares son aquellas en las

último recorte es un tanto más difuso.

que

Requiere una evaluación o segmentación

herramientas,

de carácter económico y sociocultural de la

establecimientos,

unidad económica en la que se desempeña

primas, conocimientos técnicos, etc.- son

el trabajador para distinguir si estamos o

explotados en forma directa por los

no en el marco de la economía popular.

trabajadores y el proceso productivo está

Sucede que procesos basados en trabajo

inserto en la cultura popular, sin propiedad

independiente se desenvuelven no sólo en

previa de un capital considerable. En ese

el sector popular sino en todo el espectro

sentido,

socioeconómico

particularidades

y

en

muchísimas

decirse

los

que

medios

de

las

unidades

producción

-

maquinarias, espacios,

podemos de

materias

describir

algunas

las

unidades

actividades.

económicas populares en el plano (a)

Existen polos bien definidos pero también

económico (b) social (c) cultural.

una

zona

gris

que

presenta

más

el

análisis.

Para

(a) el componente predominante de la

ejemplificarlo: un ingeniero de seguridad

composición orgánica de capital es el

informática

de

variable, es decir, la fuerza de trabajo.

consultoría por cuenta propia en empresas

La porción constante, los medios de

multinacionales está, claramente, fuera del

producción,

sector

economía

considerable o no son propiedad

popular. Un cartonero que recupera

privada de los trabajadores6. El grado

residuos sólido urbanos en la vía pública

de integración de la actividad con la

complejidades

que

en

que

presta

servicios

denominamos

no

tienen

un

valor

está, claramente, adentro. Si analizamos el caso de un comerciante, debemos hilar más fino para ver si está dentro o fuera del sector popular. Entrarán en la evaluación una cantidad importante de factores entre los que se destaca el valor de los medios de producción: no es lo mismo una maxikiosco

6

En el caso de las llamadas “empresas recuperadas” los trabajadores no tienen la propiedad de los medios de producción hasta tanto no se perfeccione la expropiación. Las fábricas, entre tanto, están en una suerte de limbo jurídico que permite la continuidad de la producción.


JORNADA XVI - SPES

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economía formal de mercado es

no comen. Ellos, más que nadie, son

relativamente bajo.

mujeres y hombres que no tienen nada que

(b) la relación entre los trabajadores y

vender salvo su fuerza de trabajo y el

sus medios de producción es la

Capital parecieran no tener necesidad de

posesión directa de los mismos. Las

comprarla. No se trata, entonces, de una

relaciones al interior de las unidades

“carrera opcional” hacia otra economía

económicas

posible, emancipada de las relaciones de

populares

son

explotación,

relativamente simétricas. (c) la lógica predominante en el proceso económico de producción y circulación de bienes y servicios está inmersa en la cultura popular, sus prácticas

no

responden

a

la

racionalidad empresarial y la lógica de

sino

una

necesidad

alimentaria derivada de la exclusión social que fuerza a esta población desposeída a recuperar

del

descarte

los

más

inverosímiles medios de producción para inventarse con ellos su propio trabajo, aplicando

una

instituyendo

la acumulación.

de

creatividad nuevas

infinita

costumbres

y y

relaciones sociales. Otra de las características de la economía popular que, además, permite distinguir a sus trabajadores de otros “autónomos” es que su “independencia” es parcial. La doctrina

laborista

atribuye

tres

caractísticas a la relación de dependencia: técnica, jurídica y económica. En el caso de la economía popular, si bien existen las primeras dos, no existe la independencia económica.

como los asalariados pero en mayor grado, compelidos

necesidades

Todo ello, con independencia del grado de asistencia financiera directa que reciban

Los trabajadores de la economía popular,

están

“Los trabajadores de la economía popular, como los asalariados pero en mayor grado, están compelidos al trabajo por necesidades de carácter alimentarias”

de

al

carácter

trabajo

por

alimentarias.

Muchos, si no trabajan tres días seguidos,

del estado a través de distintos planes y programas. Estas

consideraciones

teóricas

no

resuelven, sin embargo, el problema operativo de la delimitación del ámbito de


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

aplicación de la Resolución en marras,

deslaboralizar el fenómeno de la economía

máxime

popular e invisivilizar la existencia de los

cuando

existen

pocos

antecedentes legales o administrativos al

trabajadores.

respecto. Es increíble que -teniendo en

En cualquier caso, la resolución 18847/15

cuenta la dimensión y la persistencia del

SCyMI (Anexo 3) dictada en el ámbito del

fenómeno- se haya trabajado tan poco en

Ministerio de Desarrollo Social y publicada

su tipificación, registro y regulación. Es

en el boletín oficial el 07/01/16 describe las

cierto que hay algunas normas de grado

modalidades que pueden adoptar esos

inferior que permiten echar alguna luz

efectores

sobre quiénes están incluidos en esta

Unidades Económicas Popular. En efecto,

definición de economía popular, muchas

en su artículo 2 define las categorías que

de ellas nacidas al calor de las luchas de los

pueden adoptar:

trabajadores.

La

mayoría

que

preferimos

denominar

están

enmarcadas en la Ley 25.865 que significó

a) Persona física: son emprendedores

el mayor avance en el reconocimiento del

individuales o pequeños productores

sector hasta el dictado de la Resolución

de la Agricultura Familiar incluidos en

que analizamos.

el Régimen Simplificado para Pequeños

Sancionada en diciembre de 2003, dicha

Contribuyentes

ley reconoce un nuevo sujeto económico

tributaria de monotributo social. Se

con

encuentran exentos de ingresar el

características

particulares

y

lo

en

la

categoría

denomina Efector de Desarrollo Local y

aporte

Economía Social. Sin dejar de reconocer su

ingresar los aportes destinados al

importancia,

la

Sistema Nacional de Seguro de Salud

Nacional

con una disminución del cincuenta por

Administración

las

prácticas Pública

de

posteriores a la sanción de esta ley implicaron una lógica que confunde la unidad económica con los trabajadores que se desempeñan en ella, asimilándolos erróneamente, reproduciendo la noción neoliberal del “microempresario”

que

asume libremente riesgos y no tiene derechos laborales. Esta lógica tiende a

previsional

y

sólo

deben

ciento (50%). b) Cooperativas de Trabajo: revisten la categoría de efector social asociativo y comprende a la persona jurídica y a todos los asociados quienes, en un porcentaje de dos tercios, deben reunir las condiciones para estar inscriptos en


JORNADA XVI - SPES

82

SPES FEDERAL

la categoría tributaria de monotributo

bastante representativos de las más típicas

social.

ramas y subramas de la economía popular

c) Proyectos productivos y/o de

e incluyen por ejemplo a: cartoneros,

servicios: revisten la categoría de

horticultores,

efector social asociativo, a los fines

ambulantes. Vemos entonces que existen

tributarios

son

considerados

algunos

sociedades

no

constituidas

delimitan la economía popular del sector

formalmente y sus integrantes deben

privado, aun cuando existan coincidencias

reunir las condiciones para estar

en cuanto a la rama de actividad.

inscriptos en la categoría tributaria de

En resumen, el ámbito de aplicación de la

monotributo social.

Resolución se circunscribe a trabajadores

d)

Agrupamientos

de

Marcas

Colectivas: revisten la categoría de efector social asociativo y solicitan su inscripción sólo a los fines previstos en la Ley N° 26.355 sin incorporarse como monotributistas sociales al Régimen Simplificado

para

Pequeños

feriantes

elementos

y

vendedores

normativos

que

independientes que se desempeñan en unidades

económicas

que,

por

su

modalidad organizativa y el segmento socioeconómico en el que se desarrollan, podemos denominar “populares”. Es importante observar que el adjetivo “independiente” califica la relación laboral del trabajador y el adjetivo “popular” la

Contribuyentes.

realidad socioeconómica en el que se Efectivamente, el grueso de las actividades populares

se

desarrolla en unidades

económicas cómo las descriptas en los puntos a, b y c. Asimismo, la Res. 18847/15 SCyMI incluye un útil Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) derivado del Formulario AFIP N° 883 que constituye una suerte de nomenclador de actividades relacionadas con el desarrollo local y la economía

social

(Anexo

enumeran

alrededor

de

6). 200

Allí

se

rubros

inserta la unidad productiva. Es decir, las entidades de la Resolución representarán a trabajadores en la medida que se den dos condiciones: una vinculada a la inserción laboral individual de los trabajadores y otra vinculada a la situación socioeconómica de la “unidad económica” en la que se desempeñan. Se trata de un nuevo sujeto que emerge de un

paradigma

socioeconómico

global

dónde el trabajo asalariado estable ya no es más un el cursus honorum de la clase


JORNADA XVI - SPES

83

SPES FEDERAL

obrera y se consolida un nuevo segmento

extremadamente restrictiva de la Ley

compuesto no por microempresarios ni

23.551, que ha imperado en el MTEySS

asistidos sino por trabajadores.

desde su sanción, el otorgamiento, no sólo

Me tomo la licencia de contar al lector que

de personerías gremiales sino de la simple

fue precisamente la utilización de esta

inscripción,

palabra, trabajador, el motivo principal de

exclusivamente a asociaciones sindicales

conflicto durante la negociación de la

de trabajadores asalariados-dependientes.

redacción de la resolución, y luego de la

En

modificatoria. No fue ni es un tema menor.

presentación exige que el padrón de

La novedad es que después de 30 años el

afiliados que se debe presentar al solicitar

Estado acepta que no se trata de

la inscripción se señale el empleador de

“efectores

cada afiliado (pto 6.5.5).

“microemprendedores”,

sociales”,

se

efecto,

hasta

ha

el

circunscripto

formulario

de

“beneficiarios”,

En los casos dónde la relación de

“titulares de derecho”, “subocupados” o

dependencia es un tanto más difusa como

“desocupados”, sino de trabajadores.

Canillitas,

Vendedores

Ambulantes,

Remiseros o Fleteros, por dar algunos 3. Una ampliación de la libertad sindical

ejemplos, las resoluciones de otorgamiento especifican una contraparte negocial. Dicha relación se ha conceptualizado como de interdependencia en el caso de los canillitas. El Sindicato de Vendedores

Otra cuestión a dilucidar es la naturaleza

Ambulantes (SIVARA), por su parte, tiene

de este Registro y por ende, de la

como contraparte a los concesionarios de

Personería Social que otorga la inscripción

los estadios de fútbol y mantiene una

en el mismo.

suerte de doble registro de afiliados dónde

Al respecto es necesario reseñar una

los únicos con derechos sindicales son los

característica omnipresente pero poco

asalariados cotizantes. En el caso de los

estudiada de nuestro derecho colectivo del

remiseros y fleteros, son las agencias o

trabajo7. Debido a una interpretación

empresas para las que trabajan. Las entidades del registro de la Res. 32/16-

7

Excepción hecha de los trabajos de Valdovinos, Héctor Omar García, Meguira, entre otros.

MTEySS (Anexo 2), en cambio, excluyen taxativamente

de

su

ámbito

de


JORNADA XVI - SPES

84

SPES FEDERAL

representación

a

trabajadores

Hemos visto algunas especificidades que

dependientes. Podríamos decir, entonces,

permiten definir los límites del ámbito

que es un régimen de sindicalización

personal de actuación de las entidades

específico

trabajadores

receptadas en la Res. 32/16. Vayamos

agrupados en lo que la Resolución llama

ahora a los puntos comunes que permiten

“organizaciones sociales”. Ahora bien, ¿son

sostener la afirmación de que se trata de

estas organizaciones sociales asociaciones

una nueva especie dentro del género de las

civiles que pueden inscribirse en un

asociaciones sindicales.

registro

obtener

En primer lugar, hay que destacar que se

determinados atributos o se trata de un

trata de un registro de organizaciones que

registro asimilable al de asociaciones

tienen por objeto “la defensa de los

sindicales de trabajadores de la ley 23.551?

intereses de los trabajadores”, es decir,

En nuestra firme opinión la respuesta

“todo

correcta es la segunda: que el Registro de

condiciones de vida y de trabajo” tal como

Organizaciones Sociales de la Economía

establece la ley de asociaciones sindicales.

Popular y Empresas Autogestionadas es un

Esto queda expresamente establecido en el

registro

artículo 5 de la Res. 32/16 que reza “serán

para

sui

los

otros

generis

sindical

para

complementario,

cuanto

relacione

23.551, pero correctamente separado de

protección y formación profesional de los

éste por las características específicas del

integrantes de la economía popular y de las

sector sociolaboral que aborda. En otras

empresas

palabras, podríamos decir que estos

autogestionadas, procurando la adecuada

registros son dos especies del mismo

expresión de sus intereses, la satisfacción

género o que la creación del Registro de la

de sus derechos, la asistencia en el campo

32/16 implica el reconocimiento de dos

de la salud y en el de la seguridad social y

especies

facilitando

“asociaciones

asociaciones

sus

objetivos

género

tales

con

asimilable en su naturaleza al de la ley

del

de

se

recuperadas

el

desarrollo

y

la

y/o

la

justa

sindicales”: uno, prexistente, para los

compensación de las tareas desempeñadas

trabajadores dependientes de los sectores

por aquellos en todos los ámbitos”.

público y privado, y otro, nuevo, para los

La equivalencia de objeto de las entidades

trabajadores

de

independientes

economía popular.

de

la

la

Res.

32/16

con

las

que

tradicionalmente registra la Secretaría de Empleo prueba en forma irrefutable que


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

ambos tipos de asociaciones comparten

facultad de dirigirla”. Pero no hay por qué

una

Esta

suponer que esto excluye la autodirección

novedad es del todo compatible con el

(autogestión) y el beneficio propio de una

ordenamiento jurídico vigente porque, si

actividad lícita, como sucede en el caso de

bien las normas no fueron diseñadas para

los trabajadores de la economía popular. Si

la realidad sociolaboral que hoy vivimos, ni

los

en la constitución ni en la ley de

interpretación

restrictiva,

el

asociaciones sindicales existe una sola

reglamentario

importaría

una

palabra que excluya taxativamente esta

violación de la jerarquía normativa y las

posibilidad.

facultades

El

misma

único

naturaleza

precepto

jurídica.

normativo

que,

excluyera,

como

sostiene

reglamentarias

la

decreto clara

del

poder

ejecutivo.

interpretado muy restrictivamente, se

Otro argumento a favor de nuestra postura

esgrime en contra de nuestra postura es el

es

artículo 1 del decreto reglamentario

atribuciones de las organizaciones con

467/1988 que define como trabajador “a

personería social y las que el artículo 31 de

quien desempeña una actividad lícita que

la 23.551 enumera en el caso de las

se presta en favor de quien tiene la

organizaciones con personería gremial.

la

llamativa

identidad

entre

las

Véase el siguiente cuadro:

Res. 32/16 – MTEySS

Ley 23.551

Art 8 –

Art 31 –

a) Proponer ante los organismos competentes formas a) Defender y representar ante el de regulación laboral y protección social que Estado y los empleadores los intereses contemplen la especificidad de su problemática.

individuales

y

colectivos

de

los

b) Promover la incorporación de sus representados trabajadores; en el sistema previsional, según las modalidades b) Participar en instituciones de establecidas o que oportunamente establezca la planificación

y

control

de

legislación en la materia, teniendo en cuenta su conformidades con lo que dispongan especial situación de laboral.

las normas respectivas;

c) Promover los servicios asistenciales de sus c)

Intervenir

en

negociaciones

representados en el marco de la legislación vigente colectivas y vigilar el cumplimiento de


JORNADA XVI - SPES

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en la materia.

la normativa laboral y de seguridad

d) Promover la educación general y la formación social; profesional de los integrantes de la economía popular d) Colaborar con el Estado en el y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas.

estudio y solución de los problemas

e) Colaborar, a requerimiento de los organismos de los trabajadores; estatales competentes, en el perfeccionamiento de la e)

Constituir

patrimonios

de

legislación aplicable y el diseño de programas afectación que tendrán los mismos dirigidos a los integrantes de la economía popular y derechos que las cooperativas y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas.

mutualidades;

f) Solicitar al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y f) Administrar sus propias obras SEGURIDAD

SOCIAL,

la

implementación

de sociales y, según el caso, participar en

mecanismos voluntarios de solución de conflictos en la administración de las creadas por el ámbito de sus competencias.

ley o por convenciones colectivas de trabajo.

En resumen, la creación de este régimen

colectiva, incluido el derecho de constituir

importa una verdadera ampliación de la

las

libertad

de

confederaciones que estimen convenientes

agremiación que va en el sentido de la

y de afiliarse a las mismas sujeto a lo

Recomendación 204 de la Organización

dispuesto en sus estatutos” (Art. 31)8.

sindical

y

el

derecho

organizaciones,

federaciones

y

Internacional del Trabajo. Dicha norma internacional

compele

a

los

Estados

miembros a adoptar “la libertad de

4. Aplicaciones

asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva” para las personas ocupadas en la economía informal (Art. 16) y “garantizar que las personas ocupadas en la economía informal disfruten de la libertad de asociación y la libertad sindical y ejerzan el derecho de negociación

8

En la 104 Conferencia Internacional del Trabajo que adoptó esta recomendación participaron por primera vez en representación de los trabajadores informales las cartoneras Paola Caviedes (MTE-CTEP - Argentina) y Norah Padilla (ARB - Colombia).


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

La principal función de un sindicato es la

debe denominarse salario, aunque para

representación colectiva de un sector de la

diferenciarlo de la contraprestación que

clase

sus

hace el empleador al asalariado, podemos

condiciones de labor y vida. Las entidades

calificarlo de “social”. El “salario social” es,

con personería social comparten con sus

entonces, el ingreso que percibe el

hermanas

trabajador por su actividad independiente

trabajadora

para

mayores

esa

mejorar

función.

Sin

embargo, al no existir una contraparte

en la economía popular.

unívoca para la negociación, al no existir

Una de las principales funciones de las

una patronal con la que suscribir convenios

entidades que los representan es mejorar

colectivos de trabajo, acordar escalas

ese salario social y

salariales o dirimir un conflicto, el ejercicio

laborales. Los mecanismos para lograrlo

concreto de la representación se torna un

son diversos e implican la negociación

tanto más complejo.

colectiva tanto con el sector público como

Por ello quisiera mencionar tres campos en

el privado. En algunos casos, se tratará de

que las nuevas entidades deben ejercer la

obtener mejores medios de producción, en

representación

otros,

colectiva

de

los

lugares

las condiciones

adecuados

de

trabajadores de la economía popular. En

comercialización, en otros, de negociar

algunos casos son simples hipótesis pero

colectivamente precios para la venta de

en muchos otros se trata de aspectos en

productos o servicios o para las materias

los que, de facto, las organizaciones

primas,

sociales

subvenciones, servicios de salud, turismo

vienen

ejerciendo

en

en

otros,

la

obtención

de

representación del sector aunque en forma

social o capacitación.

fragmentaria, sin el suficiente plafón

Podemos distinguir en el “salario social” un

institucional.

componente directo que surge de los

1-

Salario

social,

derechos

y

las

condiciones laborales

ingresos que obtiene el trabajador por su actividad en la economía popular, otro complementario

Hemos dicho que el ingreso de los trabajadores de la economía popular, a diferencia de otros sujetos que ejercen una actividad independiente, es de carácter alimentario. Por eso, consideramos que

que

implica

un

reconocimiento económico de carácter público y otro indirecto que supone todas las prestaciones no dinerarias. El primer componente, el salario social directo, es el ingreso que obtiene el


JORNADA XVI - SPES

88

SPES FEDERAL

trabajador por su actividad en la economía

prestaciones no dinerarias que obtiene el

popular. Por dar un ejemplo, lo que gana el

trabajador por fuera del ingreso económico

cartonero de la venta del producto de la

directo y complementario. Se equipara a

recolección diferenciada o un horticultor de

aquellas

la venta de sus cultivos. La negociación

especies por los empleadores.

colectiva de estos valores es fundamental

La suma de todos estos componentes,

para evitar abusos y diversas formas de

constituye

explotación

el

trabajadores de la economía popular,

mejoramiento de las unidades económicas

salario que no logra equiparar el salario

puede, en principio, permitir un incremento

mínimo vital y móvil. Al sindicalizarse

de los ingresos directos del sector aunque

tendrán la posibilidad de luchar por la

esto depende también de las condiciones

efectiva

generales de la economía.

constitucionalmente reconocidos, como la

Este segundo componente, el salario social

retribución justa y el salario mínimo vital y

complementario, es asimilable al programa

móvil.

REPRO que opera en la economía de

Por otro lado, y en relación a los derechos

mercado. En la economía popular existen

laborales esenciales que el sector –salvo

diversos programas de complementación

excepciones- no goza, podemos mencionar

de ingresos, aunque feudalizados y de

algunos ejemplos. El régimen de licencias y

difícil acceso. El mejor diseñado se conoce

vacaciones es prácticamente inexistente

como

Trabajo

entre los trabajadores de la economía

Autogestionado” (PTA) que aporta una

popular. Esta exclusión constituye una

suma fija mensual para complementar el

severa violación a los derechos de las

salario social de los trabajadores de

personas.

unidades económicas populares y distintas

indenmizaciones que consagra la ley de

líneas para el mejoramiento de las mismas.

contrato

Lamentablemente, los mecanismos de

laborales o desgracias familiares, son

acceso son discrecionales e inadecuados a

completamente inexistentes.

la situación de estos trabajadores y el

Así las cosas, los trabajadores de la

presupuesto asignado es insuficientes.

economía popular, sindicalizados, tendrán

El tercer componente, el salario social

mayores posibilidades de mejorar su

indirecto, se compone de todas aquellas

capacidad de negociación con actores del

indirecta.

“Programa

Asimismo,

de

prestaciones

el

salario

aplicación

En

de

abonadas

social

de

el

trabajo

los

caso

por

de

en

los

derechos

de

las

infortinuos


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mercado y con el Estado en torno a estos

Sin minimizar los avances de los últimos

tres ejes que componen lo que llamamos

años en este sentido, entre los que se

“salario social” y los distintos derechos del

destaca la Asignación Universal por Hijo, la

trabajo de los que actualmente están

universalización

excluidos.

mínimo y el acceso a la obra social y

2- La plena inclusión de los trabajadores en los distintos Subsistemas de la

cobertura

previsional

haber

jubilatorio

mediante

el

monotributo social9, las exclusiones del sector

Seguridad Social.

del

son

muchas

y

totalmente

injustificadas. No vamos a abundar sobre la En la Argentina, la seguridad social no cumple plenamente con el principio de universalidad, existe un sector importante de la población que no accede o lo hace de manera

parcial.

En

particular,

los

trabajadores de la economía popular tienen fuertes restricciones en el acceso al sistema

previsional:

el

régimen

de

asignaciones familiares; el de prestaciones por desempleo y el de obras sociales. Están totalmente excluidos del subsistema de riesgos de trabajo.

cuestión en este documento, simplemente mencionar tres casos que requieren una resolución urgente. En primer lugar, la extensión de todas las asignaciones familiares a los trabajadores de la economía popular. La Asignación Universal por Hijo, la Asignación Universal por embarazo y la ayuda escolar anual hoy universalizadas han sido un verdadero avance en este sentido10. Sin embargo, no se reconoce, por ejemplo ni la asignación por matrimonio ni la asignación por

Estos derechos, hoy conculcados, surgen de

maternidad.

la manda constitucional. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional exige al estado garantizar “los beneficios de la seguridad social:

el

jubilaciones

seguro y

social

pensiones

obligatorio, móviles;

la

protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación

9

Frente a los reclamos formulados por la CTEP y la presión de la OIT por la desprotección de los trabajadores de cooperativas, el INAES dicta la resolución 4664/13 (Anexo 4) que dispone que las cooperativas podrán optar por cotizar los aportes de la seguridad social “como los trabajadores en relación de dependencia” y les impone obligaciones pseudolaborales de cumplimiento imposible.

económica familiar y el acceso a una 10

vivienda digna”.

Y al ser su tramitación una carga individual, se calcula que más de un millón de niños en condiciones de cobrar la AUH no la perciben.


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Una artesana con un embarazo de ocho

conforme a la normativa vigente, es decir,

meses tiene que seguir ocupando su

fundar sus propias Obras Sociales.

puesto en la feria si quiere garantizar

En tercer lugar, la Cobertura por Riesgos

ingresos de carácter alimentario porque no

del

existe un fondo que le permita obtener el

increíblemente, excluye expresamente a

equivalente

todos

durante

el

periodo

Trabajo.

los

La

ley

trabajadores

24.557,

que

no

se

correspondiente.

encuentren en relación de dependencia,

En segundo lugar, el acceso efectivo a la

dejando afuera a miles de trabajadores

obra social. Si bien se encuentra vigente el

organizados en unidades productivas de la

Régimen del Monotributo Social, que

economía popular, cooperativistas, entre

supone -entre otros- la cobertura del

otros. Si bien el Ejecutivo tiene la facultad

Programa Médico Obligatorio a través de

de incorporar otro tipo de trabajadores, a

las obras sociales existentes, según los

la

propios datos del Ministerio de Desarrollo

trabajadores de la economía popular.

Social de la Nación, menos del 15% de los

En el mejor de los casos, el trabajador

afiliados logra activar su obra social y de

puede contar con la cobertura de un

este 15% menos del 50% logra acceder a

Seguro de Accidentes Personales que no

algún tipo de prestación médica. Es decir,

cubre ni cerca las prestaciones, como ser

tan sólo un 7,5% de los beneficiarios de

los salarios caídos por un accidente laboral.

obra social a través del régimen del Monotributo Social tienen acceso efectivo

fecha

no

ha

incorporado

a

los

3- Resolución de conflictos individuales, plurindividuales y colectivos.

11

a una cobertura de salud , sumado a ello no todos los Trabajadores del sector logran el acceso al Monotributo Social. La Res. 32/16 establece en el inc. 3 del artículo 8 la facultad de las entidades con personería social de brindar servicios asistenciales

Además

del

derecho

constitucionalmente

de

huelga,

consagrado,

los

trabajadores en relación de dependencia tienen

mecanismos

institucionalizados

para

fuertemente la

resolución

individual, plurinidividual y colectiva de 11

En ese sentido, destaca la labor realizada por la CTEP a través de la Mutual Senderos que brinda cobertura de salud para más de 25.000 trabajadores del sector mientras dicha entidad tramita su propia Obra Social ante la Superintendencia de Seguros de Salud.

conflictos. Para los conflictos individuales y plurindividuales, por ejemplo, la Ley Nº 24.635 establece el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria. Para los conflictos


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colectivos, rige la Ley Nº 14.786, el derecho

cupos en programas sociolaborales, por el

de huelga y los mecanismos de conciliación

mejoramiento de las condiciones laborales,

obligatoria.

apertura de guarderías, subsidios a la

Los trabajadores de la economía popular,

producción.

en cambio, no cuentan con ningún

conflictos

mecanismo de resolución de conflictos que

economía

muchas

como

integrados que “compiten” por un mismo

cuestiones contravencionales o, peor aún,

mercado. O entre sectores empresarios

desde la óptica penal. En efecto, hay miles

que

de procesados en Argentina por protestas

arrendatarios o intermediarios de los

derivadas de conflictos sociolaborales de la

procesos de la economía popular.

economía popular.

La resolución 32/2016 (Anexo 2) tiene dos

Podemos, a grandes rasgos, distinguir dos

importantes previsiones vinculadas a este

tipos de conflictos del trabajo que se

tema.

veces

son

abordados

También entre

trabajadores

popular

operan

suelen

y

como

darse de

la

empresarios

proveedores,

producen en la economía popular. El primer tipo podría calificarse de endógeno:

Por un lado, el artículo 2 crea “en el ámbito

es aquel que se produce entre integrantes

de la Secretaría de Empleo, la Comisión

de una misma unidad económica popular o

Permanente

en los ámbitos de yuxtaposición entre

Empleabilidad (COPISE), que tendrá por

trabajadores de la economía popular y

objeto la asistencia participativa en la

estructuras de tipo mafioso que pretenden

elaboración de programas y normas con

captar ese mercado. Por lo general, estos

destino a los integrantes de la economía

problemas se arreglan por una suerte de

popular, las empresas recuperadas y/o

práctica

derecho

autogestionadas”. La COPISE sería el

consuetudinario pero, lamentablemente,

instrumento para la participación popular

vemos que cada vez rige más la ley de la

en el diseño de las políticas que inciden en

selva.

el sector.

popular

de

de

Inclusión

Social

y

El otro tipo de conflictos son de carácter exógeno:

se

producen

entre

los

Por su parte, el artículo 8 inc. f habilita a las

trabajadores de la economía popular y el

entidades con personería social a “solicitar

Estado o sectores del mercado. Los

al Ministerio de Trabajo, Empleo y

reclamos por complementación salarial o

Seguridad Social, la implementación de


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92

SPES FEDERAL

mecanismos voluntarios de solución de

El reconocimiento, la normatización y la

conflictos

institucionalización

en

el

ámbito

de

sus

competencias”.

En

ejercicio

de

esta

laborales que se producen en la economía

facultad, las entidades podrían propender

popular suponen un cambio importante

facilitar la resolución de conflictos tanto

que genera temores y prejuicios, algunos

endógenos y exógenos.

irracionales, otros interesados y pero muchos

de

las

completamente

relaciones

justificados.

Hasta el presente, pese a los reclamos de la

También existen dificultades teóricas y

CTEP, el MTEySS no ha actuado en

técnicas para llevar adelante la epopeya de

consecuencia. Si bien el COPISE se ha

la sindicalización de los trabajadores de la

reunido en algunas ocasiones y resuelto

economía

algunas cuestiones vinculadas al diseño de

formalización,

programas como el PTA, todavía no dictó

integración social. En las discusiones

su reglamento ni sesiona con regularidad y

previas

seriedad. Asimismo, las presentaciones

emergieron algunos de estos dilemas y

realizadas por la CTEP a efectos de activar

dificultades. Quisiera señalar algunos.

los

de

Desde un sector del movimiento sindical se

resolución de conflictos colectivos no han

han planteado una legítima preocupación

mecanismos

institucionales 12

sido atendidas hasta el momento .

sobre

a

los

popular

la

con

vistas

dignificación

sanción

riesgos

de

de

a

y

la

que

su

plena

norma

una

reglamentación del sector de la economía 5. Dificultades y dilemas

popular abra las compuertas para legitimar distintas formas de fraude, tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. En otras palabras, que las patronales utilicen estas normas para

12

La CTEP solicitó formalmente la aplicación de mecanismos conciliatorios en al menos dos conflictos que derivaron en situaciones de violencia y represión: el de los trabajadores feriantes del “Paseo La Estación” contra la administradora del predio Sociedad Corivent S.A y el de los trabajadores manteros con el Gobierno de la Ciudad y la Cámara de la Pequeña y Mediana Empresa (CAME). El MTEySS no contestó los requerimientos.

flexibilizar las condiciones laborales de los trabajadores asalariados o crear sindicatos paralelos que debiliten al movimiento obrero. La utilización fraudulenta de las cooperativas de trabajo o la destrucción de la legislación que regula el trabajo a


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

domicilio, por ejemplo, despertaba las

la CTEP asume como línea de trabajo que

mayores preocupaciones.

el mejoramiento de las condiciones laborales de los trabajadores de la

Existen dos antecedentes que justifican con

economía popular nunca puede hacerse

creces sus temores. Por un lado, el

en base a la flexibilización de la normativa

proyecto de reforma de la ley de

laboral. En términos prácticos, ninguna

cooperativas planteado por un sector de la

norma que apunte a nivelar para arriba

Confederación Nacional de Cooperativas

puede incluir la derogación de regulaciones

de Trabajo (CNCT) que, con las mejores

laborales, la eliminación de presunciones

intenciones,

pro operario o la aceptación de otras

proponía

una

verdadera

flexibilización laboral al plantear que

modalidades

“acreditada la existencia de los recaudos

distintas a las que establece la LCT.

formales de constitución e inscripción de la

En ese sentido, frente a cada innovación en

cooperativa se presumirá, salvo prueba en

el derecho laboral de los trabajadores

contrario, que la relación asociativa en el

independientes en general y de aquellos

marco de las cooperativas de trabajo, están

pertenecientes a la economía popular en

excluidas

derecho

particular se deben distinguir dos planos de

laboral” . Por otro, la reforma promovida

análisis para comprender los eventuales

por algunos funcionarios del MTEySS y las

riesgos. En primer lugar, si facilita las

cámaras de la industria textil para derogar

prácticas fraudulentas de los empleadores.

la ley de trabajo a domicilio y “formalizar”

En segundo, si deteriora la situación

los talleres convirtiéndolos en “PyMEs”

jurídica de los asalariados.

del

ámbito

del

13

de

contratación

laboral

para diluir la responsabilidad solidaria laboral

y

penal

que

establece

taxativamente la Ley.

Antes que ello, sin embargo, debemos reconocer que existe una pandemia de fraude y precarización laboral que afecta al

Teniendo en cuenta estos riesgos, la

sector formal de la economía, sobre todo

conducción gremial y el equipo jurídico de

en PyMEs y -aunque parezca mentira- en la administración pública. Pocos ministerios,

13

Cf. art. 5 Anteproyecto de Ley de Cooperativas en http://www.cnct.org.ar/foros/sites/default/files/AN TEPROYECTO%20DE%20LEY%20COOPERATIVAS%20 DE%20TRABAJO_0.pdf

gobernaciones,

municipios,

comercios,

pequeñas fábricas o talleres resistirían una inspección laboral in situ. Paradójicamente,


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en las grandes empresas nacionales, multinacionales y trasnacionales es difícil

A riesgo de ser reiterativos, repasemos las

encontrar casos de fraude laboral, al

dos situaciones que pueden darse en el

menos en sus establecimientos, porque

caso de las cooperativas: (a) que la

dichas prácticas están bien encubiertas

cooperativa sea genuina y sus trabajadores

mediante

de

estén genuinamente asociados a la misma

tercerización,

o (b) que la cooperativa opere como

externalización y deslocalización de sus

patronal de los trabajadores, ya sea porque

procesos.

se trata de una pseudocooperativa o

distintas

formas

subcontratación,

porque algunos trabajadores no revisten la Las prácticas patronales fraudulentas son

calidad de asociados sino de empleados. En

un hecho público y notorio. En algunos

el primer caso, se aplican los principios y

casos, el problema se reduce a la

normas que rigen la relación cooperativa.

insuficiencia de los mecanismos inspectivos

En el segundo caso, la normativa que

y de policía del trabajo. En otros existen

regula el trabajo asalariado. Lo mismo

razones de orden socioeconómico un tanto

puede decirse de los monotributistas,

más complejas. En cualquier caso, las

monotributistas sociales o trabajadores sin

compuertas del fraude laboral se han

ningún tipo de registro: si son relaciones de

abierto hace mucho aunque la normativa

dependencia encubierta siguen estando

laboral sigue siendo clara como el agua.

amparados por la ley de contrato de

Por dar un ejemplo, la utilización de

trabajo y los convenios colectivos, y

pseudocooperativas

representados por las entidades con

o

contratos

de

locación de servicio (monotributo) para

personería gremial.

flexibilizar condiciones laborales y encubrir relaciones de dependencia, es hoy una

Lo cierto es que en la práctica, sin la

práctica constante tanto en el sector

intervención militante del movimiento

público como el privado aunque existan

obrero, estos casos de fraude laboral

mecanismos jurídicos para evitarlo y estos

terminan impunes, sobre todo cuando

trabajadores

formalmente

afectan a trabajadores muy humildes que

amparados por las organizaciones con

no tienen conocimiento de sus derechos y

personería

de la situación irregular en la que se

actividad.

estén

gremial

en

su

respectiva

encuentran. Debemos ser sinceros y


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

reconocer que esta intervención no se está

independientes o dependientes en relación

produciendo

la

de fraude, tendrán conciencia de que están

existencia de organizaciones sindicales

amparados, tienen derechos y pueden

representativas del trabajo genuinamente

reclamar.

independiente, lejos de legitimar estos

En el plano estrictamente jurídico la

fraudes, incentiven fuertemente la lucha

cuestión es clara. El derecho laboral tiene

contra ellos.

dos

La exclusión taxativa de los trabajadores

cualquier duda al respecto: la aplicación de

asalariados que plantea el artículo 2 de la

la norma más benéfica para el trabajador y

Resolución cierra la compuerta a toda

la primacía de la realidad sobre las formas.

posibilidad de cualquier paralelización

Como

sindical. Las entidades con “personería

registrado fraudulentamente como socio-

social”

representar

cooperativista o monotributista, en el

trabajadores en relación de dependencia,

plano jurídico, sigue siendo un empleado,

estén éstos correctamente registrados o

sigue teniendo los mismos derechos, sigue

totalmente “en negro”. En caso de dudas

encuadrado por su convenio colectivo y

sobre el encuadramiento, prevalece la

sigue representado por el sindicato con

entidad con personería gremial de la

personería

actividad. Las normas que se elaboren en

Cualquier abogado sabe que en el fuero

este nuevo marco tampoco se aplicarán a

laboral

los asalariados.

reconocer estos casos.

y

no

que

posiblemente

pueden

principios

generales

hemos

dicho,

gremial

no

que

un

en

tiene

zanjan

empleado

la

actividad.

dificultades

para

No obstante, esta clara “diferenciación” de los intereses sindicales, la idea de que todo

Desde mi punto de vista, la verdadera

trabajador tiene derecho a sindicalizarse y,

dificultad

más ampliamente, que todo trabajador

trabajadores de

unidades

está amparado por las leyes, lejos de

populares

están

constituir un incentivo para el fraude

relaciones laborales asimétricas que no

laboral, será un fuerte estímulo para la

llegan a constituir una verdadera relación

organización

de

registrados.

de

los Los

asalariados

no

cooperativistas,

estriba

que

en

dependencia

los

o

casos

de

económicas

inmersos

que,

en

aun

constituyéndola, se producen en unidades

monotributistas e incluso aquellos sin

económicas

tan

precarias

que

la

categorización alguna, sean genuinamente

regularización laboral es fácticamente


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imposible de aplicar. Son situaciones

que crear las condiciones para que las

complejas. La finalidad tuitiva del derecho

unidades económicas informales donde

laboral se torna menos clara sobre todo

existe trabajo asalariado regularicen la

cuando los titulares de las unidades

situación de sus empleados ajustándose a

económicas son casi tan pobres como los

la normativa laboral o se transformen en

dependientes. La capacidad económica y/o

cooperativas genuinas, con relaciones

patrimonio del “empleador” se torna aquí

laborales simétricas, propiedad colectiva

relevante.

de los medios de producción y distribución equitativa de los frutos del trabajo.

Nuevamente la consigna es nivelar hacia

Como vemos, el reconocimiento de la

arriba sin deteriorar el status jurídico del

existencia del sector y sus particularidades

asalariado. El trabajador no pierde la

no representa en sí mismo un riesgo para

posibilidad

judicialmente

el ordenamiento laboral actual de la

contra su “patrón”. Sigue teniendo ese

Argentina sino una herramienta para

derecho. Sin embargo, lo cierto es que hoy

mejorar las condiciones de trabajo y la vida

en día esos trabajadores se enfrentan a

de millones de trabajadores jurídicamente

algunos problemas de orden práctico. No

excluidos de cualquier protección. Estamos

abundan los abogados dispuestos a litigar

convencidos que esto redundará también

contra

en

de

una

accionar

empresa

informal

sin

patrimonio del que cobrar las sentencias (y los honorarios), que son prácticamente imposible de notificar, etc.

No vamos a entrar en este artículo en una discusión pormenorizada sobre este último supuesto. Simplemente decir que a priori nos oponemos a cualquier flexibilización de la

normativa

que

regula

el

trabajo

asalariado, sea en el sector público, el privado o incluso el popular. Sin embargo, somos conscientes que esta oposición testimonial no resuelve el problema. Hay

beneficio

asalariados.

de

los

trabajadores


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Anexos ANEXO 1

Cuadro comparativo de los beneficios de los trabajadores en relación de dependencia y los de la economía popular. Relación dependencia

de

Economía popular

No

No

No

No

No

No

No

No

No


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Gastos de Sepelio por Fallecimiento titular o familiares14

No

Guarderías para hijos menores15

No

Préstamos Hipotecarios16

No

ANEXO 2

Resolución MINISTERIO Bs.

DE

TRABAJO,

EMPLEO

Y

As.,

32/2016 SOCIAL

SEGURIDAD

20/01/2016

VISTO la Resolución N° 1727 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de fecha 8 de diciembre de 2015, y CONSIDERANDO: Que por el citado acto se creó en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO el Registro de Organizaciones de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas, destinado a inscribir a las entidades representativas de los trabajadores y trabajadoras de la economía popular y de las Empresas Recuperadas o Autogestionadas y aquellas organizaciones sin fines de lucro reconocidas en el ámbito provincial o nacional que se dediquen a la implementación y gestión de políticas públicas en materia social debidamente documentadas (artículos 1° y 2°). Que si bien en dicha medida se estableció que las entidades deben acreditar, con carácter previo, la obtención de la personería jurídica en su respectiva zona de actuación (artículo 3°), se dejó constancia en el decisorio que el otorgamiento de la inscripción en el Registro implicará el reconocimiento de su personería social (artículo 4°). Que en el acto en cuestión se ha descripto los objetivos de las asociaciones comprendidas en el aludido Registro, vinculados a la protección y/o formación integral de quienes se desempeñen en la Economía Popular y de las Empresas Recuperadas o Autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social, y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por aquellos en todos los ámbitos (artículo 5°). Que asimismo se ha reconocido a cada entidad su capacidad para determinar su ámbito de representación territorial y sus modalidades organizativas, respetándose su gestión autónoma en materia de elección de autoridades, administración de su patrimonio y adhesión a organizaciones de grado superior, sin perjuicio de las obligaciones y el contralor que corresponda a su condición de personas jurídicas (artículo 6°). Que en cuanto al trámite de inscripción en el Registro mencionado, se ha establecido como requisito, la presentación de la documentación atinente a la constitución e inscripción registral de la asociación interesada, la

14

Es un beneficio que brindan los gremios y obras sociales del sector.

15

La mayoría de los convenios colectivos establece la cobertura con guarderías propias o reintegro de gastos. 16

Los trabajadores en relación de dependencia tienen muchas veces acceso a créditos bancarios.


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nómina de sus socios y de los integrantes de los órganos de administración y f iscalización, con sus datos personales y período de vigencia de sus mandatos, y el texto del estatuto social (artículo 7°). Que finalmente, se han enunciado las facultades reconocidas a las organizaciones allí inscriptas, así como la posibilidad de designar representantes para el desempeño de tales funciones. Asimismo, en el supuesto de verificarse una situación de pluralidad de entidades, se ha establecido que la designación de tales delegados sea proporcional a la cantidad de asociados de cada una de las entidades y, en caso de existir desacuerdo entre éstas sobre su legitimidad y mayor representatividad, quede a cargo de esta Cartera de Estado la determinación de tal materia (artículo 8°). Que en este estado, cabe consignar que la Resolución M.T.E. y S.S. N° 1727/15 constituye un acto administrativo de alcance general que, al no haber sido publicado, carece de eficacia en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.549. Por tal motivo, carece de ejecutoriedad, sin haber generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Que en tal marco, corresponde revisar aspectos de la decisión y conformar un texto ordenado de la misma. Que por otra parte, siguiendo la política de empleabilidad adoptada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, resulta meritorio, conveniente y oportuno la modificación de la Resolución Ministerial citada, a fin de precisar sus alcances y promover la incorporación de la totalidad del universo de entidades que se encuentren en condiciones de acceder a la inscripción en el mentado Registro. Que por otro lado, resulta obvio entender que como resultado de procesos históricos y económico sociales la llamada Economía Social, o Economía Popular es un fenómeno notorio de los últimos 30 años que con sus complejidades reúne distintas características desde formas nuevas y sui generis respecto de la realidad sociolaboral histórica de nuestro país hasta trabajo autogestionado, todas ellas sin un reconocimiento legal aún que haya emanado del Congreso Nacional. Que dentro del objetivo político de “Pobreza Cero” esgrimid como eje político de la Presidencia de la Nación, resulta oportuno meritorio y conveniente, destacar un ámbito que tendrá por objeto la asistencia participativa en la elaboración de programas y normas con destino a los integrantes de la economía popular, las empresas recuperadas y/o autogestionadas dentro de la SECRETARIA DE EMPLEO. Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado intervención en orden a su competencia. Que la presente se dicta en uso de las atribuciones acordadas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. por Decreto N° 438/92) y sus modificatorias, y la Ley N° 24.013 y sus modificatorias. Por EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

ello,

RESUELVE: ARTÍCULO 1° — Sustitúyense los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, incisos d), e), g) y h), de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727 de fecha 8 de diciembre de 2015, por las respectivas disposiciones que, junto al articulado subsistente, conforman el texto ordenado que como Anexo I integra la presente. ARTÍCULO 2° — Créase, en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO, la Comisión Permanente de Inclusión Social y Empleabilidad (COPISE), que tendrá por objeto la asistencia participativa en la elaboración de programas y normas con destino a los integrantes de la economía popular, las empresas recuperadas y/o autogestionadas. La SECRETARÍA DE EMPLEO dictará el reglamento de funcionamiento y ejercerá la presidencia de la citada Comisión, la cual deberá incluir en su composición a los miembros que designen las organizaciones inscriptas en el Registro, de acuerdo a su nivel personal y territorial de representación. ARTÍCULO 3° — Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Lic. JORGE TRIACA, Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. ANEXO I - RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 32/2016 TEXTO ORDENADO DE LA RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 1727/15 MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 32/2016.ARTÍCULO 1°.- Créase en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO el Registro de Organizaciones Sociales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas. ARTÍCULO 2°.- Se podrán inscribir en dicho Registro las entidades representativas de trabajadores que se desempeñen en la economía popular y en las empresas recuperadas o autogestionadas, así como aquellas


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organizaciones sin fines de lucro, reconocidas en el ámbito nacional, provincial y/o municipal, que se dediquen a la implementación y gestión de políticas públicas en materia social de empleabilidad, debidamente documentadas. Queda entendido que la definición de trabajo y de trabajadores utilizados en esta norma refieren a la actividad creadora y productiva en sí realizada en la Economía Popular, situación no prevista por la normativa vigente sobre Contrato de Trabajo y por lo tanto no implica sometimiento a dicha ley. ARTÍCULO 3°.- Con carácter previo a la inscripción, las entidades deberán acreditar la obtención de su personería jurídica en su respectiva zona de actuación y demostrar suficiente capacidad representativa para desarrollar la finalidad contemplada en el artículo anterior. ARTÍCULO 4°.- El otorgamiento de la inscripción implicará el reconocimiento de la Personería Social conforme a los lineamientos que sobre el particular defina el nivel normativo correspondiente. ARTÍCULO 5°.- Serán objetivos de tales asociaciones la protección y formación profesional de los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por aquellos en todos los ámbitos. ARTÍCULO 6°.- Cada entidad fijará su ámbito de actuación personal y territorial, su modalidad de constitución, elección de autoridades y funcionamiento, de acuerdo a las normas correspondientes a su condición de persona jurídica y con plena sujeción al contralor que efectúe a su respecto la autoridad competente. ARTÍCULO 7°.- Con la solicitud de inscripción en el citado Registro especial, las entidades deberán acompañar: a)

Memoria descriptiva de su actividad. b) Copia autenticada de su acta o instrumento constitutivo, de su estatuto social y de sus eventuales reformas, y del acto de otorgamiento de su personería jurídica. c) Nómina de sus socios y de sus integrantes de los órganos de administración y fiscalización, con sus datos personales y período de vigencia de sus mandatos. ARTÍCULO

8°.-

Serán

facultades

de

las

organizaciones

inscriptas:

a) Proponer ante los organismos competentes formas de regulación laboral y protección social que contemplen la especificidad de su problemática. b) Promover la incorporación de sus representados en el sistema previsional, según las modalidades establecidas o que oportunamente establezca la legislación en la materia, teniendo en cuenta su especial situación de laboral. c) Promover los servicios asistenciales de sus representados en el marco de la legislación vigente en la materia. d) Promover la educación general y la formación profesional de los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas. e) Colaborar, a requerimiento de los organismos estatales competentes, en el perfeccionamiento de la legislación aplicable y el diseño de programas dirigidos a los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas. f) Solicitar al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la implementación de mecanismos voluntarios de solución de conflictos en el ámbito de sus competencias. g) Participar en foros de debate vinculados a su situación. h) Designar representantes para el desempeño de las funciones previstas en los incisos precedentes. En caso de verificarse una situación de pluralidad de entidades, la SECRETARÍA DE EMPLEO podrá agrupar a los representantes de acuerdo al ámbito personal y territorial de actuación y conforme a criterios de representatividad de las entidades. ANEXO 3

RESOLUCION SCyMI N° 18847-2015 Norma numero: 18847 Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional Bs. As., 12/11/2015 VISTO el Expediente N° E-18088-2015 del Registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACION, la Ley N° 25.865 del 15 de enero de 2004 y sus modificatorias, la Ley N° 26.355 del 28 de febrero de 2008, la Ley N° 26.565 del 21 de diciembre de 2009, los Decretos N° 189 del 13 de febrero de 2004 y su


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modificatoria y N° 893 del 07 de junio de 2012, la Resolución MDS N° 4521 del 29 de Julio de 2010, la Resolución Conjunta MDS N° 365 del 23 de febrero de 2009 y Resolución General AFIP N° 2564, la Resolución SSSalud N° 667 del 27 de agosto de 2004, la Resolución INAES N° 4664 del 19 de diciembre de 2013, las Resoluciones SC y MI N° 10204 del 01 de diciembre de 2010, N° 2489 del 05 de marzo de 2015, y CONSIDERANDO: Que por Ley N° 25.865 se modificó la Ley de Impuesto al Valor Agregado, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) -Monotributo. Que por dicha norma se establece un nuevo sujeto económico con características propias denominado Efector de Desarrollo Local y Economía Social, que será inscripto en un Registro afín dentro de la órbita del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACION. Que por Ley N° 26.565 se modifica dicho régimen tributario, elevando los montos de facturación y ratificando al Monotributo Social como categoría tributaria permanente. Que por Decreto N° 189 de fecha 13 de febrero de 2004 se creó el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL (REDLES) en el ámbito del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, con la finalidad de promover la inclusión y formalización de quienes realizan actividades económicas enmarcadas en la economía social, cumpliendo con un modelo de desarrollo inclusivo y con justicia social. Que concurrentemente con las políticas nacionales tendientes a impulsar el desarrollo local y la economía social, es necesario fortalecer a este sector a través de normativas específicas que favorezcan la formalización de sus actividades productivas. Que por Resolución N° 466/05 la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, dependiente del Ministerio de Salud, determinó la forma de elección y de opción de la obra social para los sujetos inscriptos en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL. Que la SECRETARÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, mediante la Resolución N° 19/09 reglamentó el procedimiento de reconocimiento del componente provisional para los monotributistas sociales. Que por Resolución Conjunta MDSN N° 365/2009 y General AFIP N° 2564/2009 se determinaron los procedimientos inherentes a la inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL. Que por Resolución SC y MI N° 10204/2010 se aprobó el marco normativo para la tramitación de las solicitudes de inscripción en el REGISTRO DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL. Que el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL, por Resolución N° 4664/13 flexibilizó los requisitos para los asociados a cooperativas de trabajo pudiendo optar la realización de las cotizaciones en regímenes distintos al de autónomo. Que por el artículo 7° de la Resolución SC y MI N° 2489 de fecha 5 de marzo de 2015 se aprobó la entrada en vigencia y procedimiento de distribución de los nuevos formularios de solicitud de inscripción en el Monotributo Social a partir del 1 de abril de 2015. Que el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ha incorporado nueva tecnología informática que permite procesar y transmitir la información con mayor celeridad a los organismos públicos intervinientes en los procedimientos del REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL (REDLES). Que por ello, resulta necesario, a los efectos de adecuar la normativa específica, proceder a dejar sin efecto la Resolución SC y MI N° 10204/2010, y avanzar en el dictado de una nueva resolución que contemple los objetivos actuales del Monotributo Social. Que en consecuencia, corresponde dictar la presente a fin de reformular los objetivos generales y procedimientos en la gestión de la información en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL (REDLES) y la entrada en vigencia y uso del nuevo sistema informático “Efectores” como administrador de la base -REDLES”. Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha intervención qué le compete. Que la presente se dicta en ejercicio de facultades conferidas por la Ley N° 22.520, texto ordenado en 1992, sus modificaciones y normas complementarias, el Decreto N° 357/02 y modificatorios, el Decreto N° 112 del 10 de diciembre de 2011 y el Decreto N° 566 del 13 de abril de 2015. Por ello,

EL SECRETARIO DE COORDINACION Y


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MONITOREO INSTITUCIONAL RESUELVE: ARTICULO 1°.- Dérógase la Resolución SC y MI N° 10.204 del 01 de diciembre de 2010. ARTÍCULO 2°.- Apruébanse los “Objetivos Generales y Procedimientos de Gestión de la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social” que como Anexo forma parte integrante de la presente Resolución. ARTÍCULO 3°.- Apruébase el nomenclador de actividades relacionadas con el desarrollo local y la economía social, extraído del Clasificador de Actividades económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en versión abreviada y que como Anexo I forma parte integrante de la presente Resolución. ARTICULO N° 4.- Determínese que la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social y la Dirección del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social son, en orden a las competencias de cada una de ellas, la Autoridad de Aplicación del procedimiento reglado en la presente Resolución. ARTICULO 5°.- Autorízase a la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social a dictar la disposición que adecue los procedimientos administrativos del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social a la presente resolución. ARTICULO 6°.- La presente resolución es refrendada por la Señora Directora Nacional de Fomento del Monotributo Social. ARTICULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. RESOLUCION SC y MI N°`: 18847. ANEXO ARTÍCULO 1°.- DE LA FINALIDAD DE INCLUSION SOCIAL. La Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social tiene como responsabilidad primaria el diseño, planificación, monitoreo y evaluación del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social y de la promoción del monotributo social como herramienta inclusiva de aquellos emprendedores, individuales o colectivos, que producen y/o comercializan bienes y servicios, con impacto en el desarrollo local de la región en la que residen. El Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, en adelante REDLES, tiene como función esencial: a) Ejecutar los procedimientos necesarios para garantizar el acceso a la categoría tributaria optativa de Monotributo Social a aquellas personas en situación de vulnerabilidad con la finalidad de facilitar y promover la incorporación a la economía formal, al Sistema Integrado Previsional Argentino y al Sistema Nacional del Seguro de Salud. b) Registrar a los productores y/o prestadores• de Marca Colectiva y aprobar el reglamento de uso de los agrupamientos. c) Recepcionar los informes previstos en el artículo 29 y 146 del Anexo del Decreto 893/2012, Reglamentario del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, para las contrataciones del Estado Nacional con efectores de desarrollo local y economía social. ARTICULO 2°.- DE LAS CATEGORÍAS EN EL REDLES. Lo emprendedores individuales que se encuentren en situación de vulnerabilidad social, las cooperativas de trabajo, los proyectos asociativos y los agrupamientos de marca colectiva que desarrollen su actividad económica bajo los principios de la economía social y solidaria con impacto positivo en el desarrollo local de su región, pueden solicitar la inscripción como efector social revistiendo una de las siguientes categorías: a) Persona física: son emprendedores individuales o pequeños productores de la Agricultura Familiar incluidos en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes en la categoría tributaria de monotributo social. Se encuentran exentos de ingresar el aporte previsional y sólo deben ingresar los aportes destinados al Sistema Nacional de Seguro de Salud con una disminución del cincuenta por ciento (50%).


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b) Cooperativas de Trabajo: revisten la categoría de efector social asociativo y comprende a la persona jurídica y a todos los asociados quienes, en un porcentaje de dos tercios, deben reunir las condiciones para estar inscriptos en la categoría tributaria de monotributo social. c) Proyectos productivos y/o de servicios: revisten la categoría de efector social asociativo, a los fines tributarios son considerados sociedades no constituidas formalmente y sus integrantes deben reunir las condiciones para estar inscriptos en la categoría tributaria de monotributo social. d) Agrupamientos de Marcas Colectivas: revisten la categoría de efector social asociativo y solicitan su inscripción sólo a los fines previstos en la Ley N° 26355 sin incorporarse como monotributistas sociales al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. ARTÍCULO 3°.- DE LA INSCRIPCION DE PERSONAS FISICAS. Pueden solicitar su inscripción REDLES bajo la categoría de persona física, las personas que reúnan los siguientes requisitos a) Ser mayor de dieciocho (18) años. b) Ser argentino -nativo, naturalizado o por opción- o extranjero con residencia permanente o temporaria. c) Encontrarse en condiciones de vulnerabilidad social, o en situación de desempleo, o resultar ser real o potencial titular de programas de inclusión y encontrarse desarrollando, o querer iniciar, emprendimientos económicos vinculados al Desarrollo Local y la Economía Social, sean productivos, comerciales o de servicios. Dicha situación debe ser respaldada con informe técnico social y cotejo de datos patrimoniales. d) Desarrollar una única actividad económica independiente incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada, y que como Anexo 1 se aprueba en la presente Resolución. En caso de extranjeros la actividad económica debe desarrollarse en los términos establecidos en los artículos 51 y 52 de la Ley 25.871. No podrán inscribirse profesionales con título universitario cuya finalidad sea facturar honorarios profesionales por servicios de asesoramiento técnico, científico o pericial. e) Tener ingresos procedentes sólo de la actividad económica declarada salvo aquellos provenientes de programas de inclusión social, pensiones no contributivas, jubilaciones o pensiones que no superen el haber previsional mínimo -art. 125 Ley 24.241-, la Asignación Universal por Hijo, la Asignación por Embarazo para la Protección Social, las pensiones no contributivas a madres de 7 o más hijos y/o las pensiones no contributivas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur. f) Ser propietario de hasta un (1) bien inmueble. g) Ser propietario de hasta un máximo de tres (3) bienes muebles registrables, según los máximos contemplados en el siguiente detalle: g.1) Hasta un máximo de dos (2) automóviles: un automóvil con más de tres (3) años de antigüedad. En caso de ser propietario de un segundo automóvil, éste por su valor y antigüedad, deberá estar exento del pago de impuestos o en su caso debe surgir del informe social del técnico interviniente, que se encuentra afectado al emprendimiento económico y cumple las condiciones determinadas en el párrafo anterior. g.2) Hasta un máximo de tres (3) moto vehículos. En ningún caso podrá superarse el máximo previsto de 3 bienes muebles registrables. Nota Digesto: (Artículo modificado por el Artículo 1° de la Resolución SCyMI identificada como N° RESOL-20161691-E-APN-SCYMI#MDS, la cual podrá consultarse en el Digesto como Resolución de la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional N° 1691/2016. B.O 26/09/2016) h) No ser empleador, ni sujeto tributario del impuesto a los bienes personales ni ganancias. i) Reunir las condiciones de accesibilidad establecidas en la normativa vigente respecto del acceso al monotributo social y que no haya sido enumerada en el presente artículo. La Autoridad de Aplicación, podrá disponer la inclusión en el REDLES de postulantes que no reúnan algunos de estos requisitos siempre y cuando quede acreditada con informé técnico social la situación de vulnerabilidad del postulante. ARTÍCULO 4.- DE LA INSCRIPCION DE PROYECTOS PRODUCTIVOS Y/O DE SERVICIOS. Pueden solicitar su inscripción en el REDLES, las sociedades no constituidas formalmente que estén conformadas por dos o tres integrantes siempre que reúnan los siguientes requisitos: a) Constituir un proyecto productivo y/o ‘de servicios que desarrolle una actividad económica de forma sustentable y genuina encuadrada en el Desarrollo Local y la Economía Social y se enmarque en el perfil productivo de su región. La actividad debe estar incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada y que como Anexo I se aprueba en la presente Resolución.


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b) Desempeñar dicha actividad en gestión asociada de un mínimo de dos (2) y un máximo de tres (3) personas quienes deben reunir las condiciones previstas en el Artículo 3° para ser monotributista social. c) Actuar frente a terceros con un nombre de fantasía el que debe ser declarado en oportunidad de solicitar la inscripción en el REDLES. ARTICULO 5°.- DE LA INSCRIPCION DE COOPERATIVAS DE TRABAJO. Pueden solicitar su inscripción al REDLES las Cooperativas de Trabajo, que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar autorizada a funcionar por el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECÓNOMÍA SOCIAL, en adelante INAES, y acreditarlo con la presentación de la copia de la resolución que así lo determina o de la credencial de matrícula otorgada por dicho organismo. b) Presentar constancia de inscripción vigente en la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, en adelante AFIP, en la que figure el código de actividad económica actualizado. c) Estar constituida por lo menos por seis asociados. d) Prever que por lo menos dos tercios del total de sus asociados reúna las condiciones previstas en el Artículo 3° para ser monotributista social. Cuando el cálculo de los dos tercios arroje una fracción, deberá considerase el número entero inmediato superior al resultado obtenido. e) Presentar copia del acta de designación de autoridades con mandato vigente al momento de solicitar la inscripción. e) Presentar copia del Estatuto. En todos los casos, la denominación de la cooperativa que figura en la matrícula, en la resolución de INAES, en el estatuto y en la constancia de inscripción en AFIP debe coincidir exactamente con la adoptada por los asociados en el acta constitutiva y debe incluir la calificación de “Cooperativa de Trabajo” y la palabra “Limitada”. ARTÍCULO 6°.- DE LA INCLUSION EN EL REGIMEN SIMPLIFICADO PARA PEQUEÑOS CONTRIBUYENTES. Las solicitudes de inscripción suscriptas por los sujetos que reúnen los requisitos establecidos en los artículos 3, 4 y 5 de la presente, tienen carácter de declaración jurada de acuerdo a lo previsto en la Ley 26.565 Artículo 16 del Anexo. El REDLES evalúa los datos consignados en las mismas y los informes de vulnerabilidad social y da` intervención a la AFIP, y al Sistema Nacional de Identificación Tributario y Social, en adelante SINTyS, para que realicen la verificación sistémica de la información. El solicitante adquiere la condición de postulante ante el REDLES, hasta que los organismos intervinientes emitan su evaluación aprobatoria o denegatoria. Si no se verifican incompatibilidades, la AFIP otorga a cada postulante su Clave Única de Identificación Tributaria C.U.I.T.-; determina su inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes Monotributo Social- y autoriza la emisión de la Credencial de Pago F.152 que contiene el Código Único de Revista - C.U.R.- que habilita al titular de derecho a realizar el pago a su cargo. El pago del ‘importé correspondiente por parte del titular implica la activación de la categoría tributaria de monotributista social. La A.F.I.P. comunica al REDLES la nómina de personas que han pagado para que el Ministerio de Desarrollo Social haga efectivo el subsidio del 50 % restante. Cuando el pago se realiza en tiempo y forma el Ministerio de Desarrollo Social aporta en calidad de subsidio del 50 % restante. El titular de derecho adquiere la categoría tributaria y queda sujeto al cumplimiento de la normativa aplicable a su condición de contribuyente monotributista social. ARTICULO 7°.- DE LA INCLUSION EN EL SISTEMA NACIONAL DE SEGURO DE SALUD El postulante a monotributista social debe consignar el agente de seguro de salud de su preferencia en la declaración jurada de inscripción en el REDLES. La incorporación de los integrantes del grupo familiar primario a la cobertura de salud es voluntaria y puede hacerlo al momento de suscribir la declaración jurada o con posterioridad. Es condición esencial que no se encuentren afiliados a un agente del seguro de salud. Entiéndase por grupo familiar primario al cónyuge o concubino/a y a los hijos hasta los 21 años o hasta los 25 años con certificación de estudios regulares. En caso de hijos con discapacidad, no hay límite de edad y se debe presentar el correspondiente certificado otorgado por autoridad competente. En todos los casos se debe acompañar la documentación respaldatoria del vínculo o la convivencia. En el caso que el titular, por disposición de autoridad judicial o administrativa, tenga una persona a su cargo, podrá incorporarla siempre y cuando acredite con la documentación respaldatoria la situación que invoca. Una vez incorporados por la AFIP a la credencial F.152, él pago es obligatorio. La AFIP verifica el primer pago y comunica a la Superintendencia de Servicios de


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Salud, en adelante SSSalud, la obra social elegida por el titular a fin de que acceda a las prestaciones de salud de la forma prevista en la Ley 26.565 y el Decreto N° 01/2010 o la normativa que lo reemplace. La SSSalud comunica a las obras sociales las altas a fin de que procedan a la afiliación y entrega de la cartilla prestacional respectiva. Los monotributistas sociales gozan del derecho de opción de cambio de obra social desde el momento de su activación en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. El titular puede solicitar la baja de cualquiera de los familiares adherentes cuando lo desee. La baja del titular en el REDLES implica la baja de todos los adherentes. ARTICULO 8°.- DEL LA INCLUSIÓN EN EL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO. El efector social tiene derecho a que se le computen como aportes regulares para la Prestación Básica Universal del Sistema Integrado Previsional Argentino, en adelante SIPA, los períodos que permanezca inscripto en el REDLES. Al efecto se tendrá como alta en el SIPA, la fecha de inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes dada por la AFIP y como baja la fecha de procesamiento de la renuncia o baja de oficio dispuesta por el REDLES y comunicada a la Administración Nacional de la Seguridad Social, en adelante ANSeS. El REDLES debe comunicar a la ANSeS, las novedades que se registren a fin de que los períodos a acreditar se visualicen en el SIPA. Para tal acreditación, es condición esencial mantener la regularidad de los pagos. ARTÍCULO 9°.- DEL ALTA EN EL REDLES. Otorgada la categoría tributaria por la AFIP, el Ministerio de Desarrollo Social emite la correspondiente resolución aprobando la inscripción en el REDLES y confiriendo la categoría de efector social con fecha retroactiva a la fecha de inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. ARTICULO 10°.- DE LA DENEGATORIA Y RECONSIDERACION. Serán denegadas las solicitudes de inscripción en el REDLES cuando: a) Del informe técnico social y/o del cotejo de datos surja que la/el postulante se encuentra vinculado con una o más personas en relación de dependencia laboral permanente y si correspondiera, se notificará dicha circunstancia al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACION, para que intervenga e el ámbito de su competencia, exceptuándose de lo prescripto en el presente a los postulantes o beneficiarios que se encuentren en situación de trabajo temporario, entendiéndose como tal al empleo por tiempo parcial y que se encuentre retribuido por debajo del salario mínimo vital y móvil. Dicha circunstancia deberá ser acreditada mediante informe técnico social y/o certificación de organismo público. Serán exceptuado por el plazo de seis meses, transcurrido los cuales se procederá a la baja de los monotributistas que se encuentren en dicha situación por quedar configurada la relación de empleo. La Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social adecuara los procedimientos administrativos del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social a los efectos de la implementación de la presente. b) Cuando la/el postulante posea título universitario y solicite su incorporación al REDLES para el` ejercicio de su profesión con el objeto de facturar honorarios profesionales. c) Cuando la/el postulante desarrolle una actividad laboral o productiva que no se encuentra incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada y que como Anexo 1 se aprueba en la ‘presente Resolución. d) La/el postulante registre declaraciones de Ingresos brutos anuales superiores al importe indicado para las categorías “B” y “F” en el artículo 11 del anexo de la Ley N° 26.565 o categorías equivalentes en futuras modificaciones de la norma. e) La/el postulante se encuentre Inscripta/o en el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares u otro régimen especial f) La/el postulante perciba ingresos provenientes de prestaciones previsionales superiores al haber mínimo previsto en el Art. 125 Ley 24241. g) La/el postulante esté registrado como empleador o titular de acciones o cuotas partes de las sociedades comerciales. h) La/el postulante esté registrado como tributante de ganancias y/o bienes personales. i) La/el postulante, a partir del cotejo con los datos previsionales, patrimoniales y tributarios que suministren el SINTYS y la AFIP, posea una situación matrimonial incompatible con los requisitos establecidos en los Inc. f) y g) del artículo 3° de la presente resolución.


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Todo postulante cuya solicitud de inscripción en el REDLES haya sido denegada podrá presentar recurso de reconsideración el que debe ser acompañado por documentación respaldatoria correspondiente. ARTÍCULO 11.- DE LAS NOTIFICACIONES. La resolución de aprobación o denegatoria de la inscripción en el REDLES, como toda otra comunicación de interés para el titular, será publicada en el sitio http://monotributosociai. Gob.ar/. Las notificaciones podrán ser enviadas por mensaje de texto al número y/o a la dirección de correo electrónico consignada en la declaración jurada de inscripción, o por cualquier otro medio de notificación previsto en el artículo 41° del Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 1759/72 (t.o. 1991). ARTÍCULO 12.- DE LA RENUNCIA A LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL. Los sujetos inscriptos en el REDLES pueden renunciar a la categoría tributaria y a la condición de efector social en cualquier momento, sin necesidad de expresar motivos ante cualquiera de las oficinas habilitadas al efecto por el Ministerio de Desarrollo Social-. El REDLES procesará la solicitud y comunicará a la AFIP la fecha a partir de la cual se debe registrar el cese de actividad en la categoría tributaria. ARTÍCULO 13.- DE LA BAJA DE LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL DE COOPERATIVAS DE TRABAJO. El presidente, con mandato vigente, de una cooperativa de trabajo puede, sin expresar motivos y en cualquier momento, solicitar la baja de la condición de efectora social de una cooperativa inscripta en el REDLES. La solicitud de baja de la cooperativa debe inexorablemente incluir la declaración individual de cada asociado sobre su situación ante el REDLES. Los asociados pueden optar por continuar con su condición de efector social como persona física; continuar como asociado a otra cooperativa efectora, o pueden presentar la renuncia a su condición de monotributista social. ARTÍCULO 14.- DE LA BAJA DE LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL DE PROYECTOS PRODUCTIVOS Y/O DE SERVICIOS. Todos los integrantes de un proyecto productivo y/o de servicios pueden solicitar en cualquier momento y en forma conjunta, sin expresar motivos, la baja de la condición de efector social del proyecto. La misma debe inexorablemente incluir la declaración individual de cada integrante sobre su situación ante el REDLES. Los integrantes pueden optar por continuar como monotributista social persona física; como integrante en otro proyecto efector, o presentar la renuncia a su condición de monotributista social. ARTÍCULO 15.- DE LAS BAJAS Y RECATEGORIZACIONES DE OFICIO. El REDLES puede disponer la baja de oficio, automática y de pleno derecho cuando: a) De los cruces con los registros de la AFIP, se verifique que el titular no ha integrado el pago a su cargo por un plazo igual o mayor a seis (6) meses consecutivos o alternados durante un año calendario. b) Del cotejo de los datos previsionales, patrimoniales y tributarios que suministren el SINTYS y la AFIP, se desprenda que el titular no mantiene las condiciones de compatibilidad para el ingreso al REDLES. c) Se verifique, por informes de la autoridad competente, que una persona inscripta en el REDLES ha facturado en forma exclusiva y continúa por mas seis veces a una misma persona física o jurídica en un año calendario. d) Se constate que una cooperativa de trabajo registra menos de seis asociados o está fuera del marco legal según lo previsto en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, se procederá a la baja de la cooperativa y de los asociados morosos. En caso que los asociados registren pagos regulares, y a fin de no perjudicar su acceso a la cobertura de salud, el REDLES procederá a categorizar a cada uno como monotributista social persona física. e) Se constate que un proyecto productivo y/o de servicios, registra menos de dos integrantes o está fuera del marco legal según lo previsto’ en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. Se procederá a la baja del proyecto y de los integrantes morosos. En caso que los integrantes registren pagos regulares, y a fin de no perjudicar su acceso a la cobertura de salud, el


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REDLES procederá a categorizarlos como monotributista social persona física. ARTÍCULO 16.- DE LA REINSCRIPCION. El titular que hubiera renunciado podrá solicitar su reinscripción ante el REDLES, en cualquier momento. La misma procederá si cumple con los requisitos previstos en esta resolución y no surgen impedimentos establecidos en normas complementarias. El titular dado de baja por mora podrá solicitar su reinscripción siempre y cuando haya regularizado la situación ante la AFIP. La misma procederá si cumple con los regos previstos en esta resolución y no surgen impedimentos establecidos en normas complementarias. ANEXO 4

Res. 4664/13 - INAES

BUENOS AIRES, 19 DIC 2013

VISTO, el expediente N° 1388/13 del registro del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, y CONSIDERANDO: Que las cooperativas de trabajo tienen por objeto brindar ocupación a sus asociados que perciben por ese concepto una contraprestación denominada retorno, siendo su aporte principal la fuerza de trabajo. Que debe protegerse de forma adecuada a los trabajadores de cooperativas con relación a las contingencias cubiertas por la Seguridad Social, con sustento en la propia Ley de Cooperativas en cuanto expresa el principio básico y liminar de la solidaridad y la ayuda mutua. Que no puede justificarse que por inexistencia de un vínculo de dependencia laboral, se omita la prestación de condiciones que hacen a determinadas circunstancias de la vida de los trabajadores organizados en cooperativas de trabajo, con exclusivo foco en la finalidad que representa el vínculo asociativo. Que esta prestación debe adoptar medidas especiales que permitan capacitar al mundo cooperativo en relación a las necesidades de grupos desfavorecidos, logrando su inclusión social y su amparo de toda contingencia dañosa que eventualmente la dependencia jerárquica y económica en razón del trabajo pueda presentar. Que atento las cooperativas de trabajo deben beneficiarse de condiciones establecidas conforme con la legislación nacional y toda práctica asociada a la materia, estas condiciones no deben ser desfavorables respecto a las condiciones que se concedan a otras formas de empresa y organización social como aquellas que se suscitan actualmente. Que resulta menester adecuar la normativa en base al marco conceptual y legal otorgado por la Recomendación OIT N° 193/2002 y el principio protectorio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Que esta Recomendación redefine el concepto de las cooperativas de trabajo como empresas de autogestión, basadas en el respeto y cumplimiento de los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional, a saber: adhesión voluntaria y abierta, gestión democrática por parte de los socios, participación económica de los socios, autonomía e independencia, educación, formación e información, cooperación entre cooperativas e interés por la comunidad. Que en la mencionada Recomendación el citado Organismo internacional consideró de aplicación, en el ámbito de las cooperativas de trabajo, los principios y normativas contenidas en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo, como así también los contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo. Que sobre estos principios enunciados se recomendó que las políticas nacionales debían especialmente: a) promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y de la Declaración de la OIT relativa a principios y derechos fundamentales del trabajo, a todos los trabajadores de cooperativas de trabajo sin distinción alguna, b) velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni que ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas y luchar contra las seudo cooperativas que violan los derechos de los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas de autogestión, c) promover la adopción de medidas relativas a la seguridad y salud en el lugar de trabajo, entre otras.


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Que la identidad del cooperativismo sintoniza con valores fundamentales de la sociedad tales como la democracia, la igualdad, la equidad, la solidaridad y que las cooperativas de trabajo han demostrado ser capaces de generar riqueza y crear puestos de trabajo estables como así también dignificar el concepto del trabajo como uno de los pilares de los derechos fundamentales del ser humano. Que en este marco, si bien el vínculo entre el socio y la cooperativa es de carácter asociativo, el régimen previsional de trabajadores en relación de dependencia resulta más adecuado para garantizarles a los socios trabajadores de las Cooperativas de trabajo los beneficios previsionales de la Seguridad Social, conforme la Recomendación 193/2002 de la OIT, dado que resulta un estándar protectorio más favorable que aquel establecido para los trabajadores autónomos. Que para la redacción de la presente resolución se tuvo en consideración el anteproyecto de Ley de cooperativas de trabajo presentado por la Confederación Nacional de Cooperativas de Trabajo-CNCT-. Que el servicio jurídico permanente ha tomado intervención con carácter previo al dictado del presente acto. Por ello, y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 420/96, 723/ 96, 721/00 y 1192/02, EL DIRECTORIO DEL INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL RESUELVE: ARTÍCULO 1°.- La relación jurídica entre la cooperativa de trabajo y sus asociados es de naturaleza asociativa, autónoma e incompatible con las contrataciones de carácter laboral, civil o comercial. Son actos cooperativos de trabajo los realizados entre la cooperativa de trabajo y sus asociados en el cumplimiento del objeto social y en la consecución de los fines institucionales. ARTÍCULO 2°.- Las cooperativas de trabajo prestarán a sus asociados los beneficios de la seguridad social, a cuyos efectos deberán: Cumplir con las aportaciones necesarias a los fines del régimen previsional en el sistema de trabajadores autónomos, o bien por otro legalmente habilitado. A tales efectos, los trabajadores asociados a la cooperativa de trabajo, podrán optar, en asamblea, realizar las cotizaciones como trabajadores en relación de dependencia, debiendo la cooperativa de trabajo ingresar las contribuciones patronales, actuando como agente de retención de los aportes personales del trabajador asociado. Se considerará base imponible a los efectos de las cotizaciones como trabajadores en relación de dependencia, sólo las sumas percibidas efectivamente por los socios en forma mensual como retornos, de conformidad a lo establecido en el reglamento interno; b) Pagar las prestaciones dinerarias que corresponda percibir a los asociados en caso de enfermedades o accidentes, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas para el personal dependiente de la misma actividad; c) Implementar un sistema de prestaciones de salud para el asociado y su grupo familiar primario, mediante los contratos y/o adhesiones que fuere menester, ya sea a través de la obra social que elijan dentro del Régimen Nacional de Obras Sociales o con otras instituciones que respondan a sistemas de medicina prepaga habilitados; d) Pagar las reparaciones dinerarias que corresponda percibir al asociado o a sus herederos en los casos de incapacidad parcial y/o total o fallecimiento, derivados de accidentes o enfermedades profesionales, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas por las leyes aplicables a los trabajadores dependientes de la misma actividad. e) Adoptar reglamentos relativos al trabajo de mujeres y menores, cuyas condiciones aseguren, como mínimo, la misma protección que establecen las leyes aplicables a los trabajadores dependientes de la misma actividad. f) Las obligaciones emergentes de los apartados b) y d) podrán ser sustituidas mediante contratación de seguros que cubran adecuadamente dichos riesgos. Las aseguradoras de riesgos del trabajo deberán emitir sus pólizas a favor de las cooperativas de trabajo, quienes tendrán la obligación de soportar el costo de los seguros de reparación de daño así como también la obligación de solventar la prevención del riesgo. ARTÍCULO 3°.- Otorgar un plazo de NOVENTA 90 días hábiles a contar de la publicación de la presente Resolución, a fin de que las cooperativas de trabajo adecuen su funcionamiento a lo prescripto en el artículo precedente, bajo apercibimiento de la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley N°20.337. Las cooperativas que a la fecha de publicación de la presente resolución tuvieran en curso de ejecución contratos, licitaciones, o concesiones de locaciones de obras o servicios a cuya concertación no se hubieren contemplado los costos de las obligaciones indicadas en el artículo 2° de esta normativa, podrán solicitar una ampliación del plazo para la adecuación de su funcionamiento, acorde con las circunstancias fácticas que fehacientemente acrediten. ARTICULO 4°.- Encomiéndese a la Presidencia del Directorio la creación de un grupo de trabajo que tenga a su cargo toda la problemática referida a las cooperativas de trabajo. ARTICULO 5°.- Derógase la Resolución Nº 183/92 ex INAC de fecha 7 de Abril de 1992 y cualquier otra norma que se oponga a la presente.


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ARTICULO 6°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional de Registro Oficial y archívese. ANEXO 5

Res. S.E. Nº 21 VISTO el Expediente N° 1.703.817/2015 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727 del 8 de diciembre de 2015 y N° 32 del 20 de enero de 2016, y CONSIDERANDO: Que la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727/15, modificada por la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 32/16, crea el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas en el ambito de la SECRETARIA DE EMPLEO. Que dicho Registro esta destinado a inscribir a las entidades representativas de los trabajadores que se desempenen en la economia popular y en las empresas recuperadas o autogestionadas, asi como aquellas organizaciones sin fines de lucro reconocidas en el ambito nacional, provincial y/o municipal que se dediquen a la implementacion y gestion de pollticas publicas en materia social de empleabilidad. Que la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular ha solicitado la inscripcion en el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas. Que la SUBSECRETARIA DE PROMOCION DEL SECTOR SOCIAL DE LA ECONOMIA ha tornado la intervención que le compete. Que la presente se dicta en conformidad con las facultades conferidas por la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 32/16. Por ello, EL SECRETARIO DE EMPLEO RESUELVE: ARTICULO 1 Autorlzase la inscripcion de la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular en el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas. ARTICULO 2°.- Notifiquese a la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular. ARTICULO 3°.- Registrese, comuniquese y archivese. RESOLUCIÓN S.E.N°:21 ANEXO 6 - Nomenclador AFIP Ocupación/Rubro

Descriptor AFIP

Productor/a Agricultura Familiar

Pequeño productor agropecuario subsidiado por el Ministerio de Agricultura

Agricultor/a arrocero

Cultivo de arroz

Agricultor/a trigalero

Cultivo de trigo

Agricultor/a cerealero

Cultivo de cereales, excepto los de uso forrajero

Agricultor/a maicero

Cultivo de maíz

Agricultor/a forrajero

Cultivo de cereales de uso forrajero

Agricultor/a forrajero

Cultivo de pastos de uso forrajero

Agricultor/a sojero

Cultivo de soja


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Agricultor/a del girasol

Cultivo de girasol

Agricultor/a de oleaginosas

Cultivo de oleaginosas excepto soja y girasol

Horticultor/a

Cultivo de papa, batata y mandioca

Horticultor/a

Cultivo de tomate

Horticultor/a

Cultivo de bulbos, brotes, raíces y hortalizas de fruto (incluye aji, ajo, alcaparra, berenjena, cebolla, calabaza, espárrago, frutilla, melón, pepino, pimiento, sandia, zanahoria, zapallo, zapallito, etc.)

Horticultor/a

Cultivo de hortalizas de hoja y de otras hortalizas frescas (incluye acelga, apio, coles, espinaca, lechuga, perejil, radicheta, repollo, etc.)

Horticultor/a

Cultivo de legumbres frescas (incluye arveja, chaucha, haba, lupino, etc.)

Horticultor/a

Cultivo de legumbres secas (incluye garbanzo, lenteja, poroto, etc.)

Agricultor/a tabacalero

Cultivo de tabaco

Agricultor/a algodonero

Cultivo de algodón

Agricultor/a fibra

Cultivo de plantas para la obtención de fibras (incluye abacá, cáñamo, formio, lino textil, maiz de Guinea, ramio, yute, etc.)

Floricultor/a

Cultivo de flores

Floricultor/a

Cultivo de plantas ornamentales

Viticultor/a

Cultivo de vid para vinificar

Viticultor/a

Cultivo de uva de mesa

Citricultor/a

Cultivo de frutas cítricas (incluye bergamota, lima, limón, mandarina, naranja, pomelo, kinoto. etc.)

Fruticultor/a

Cultivo de manzana y pera

Fruticultor/a

Cultivo de frutas de pepita (incluye membrillo, níspero, etc.)

Fruticultor/a

Cultivo de frutas de carozo (incluye cereza, ciruela, damasco, durazno, pelón, etc.)

Fruticultor/a

Cultivo de frutas tropicales y subtropicales (incluye banana, ananá, mamón, palta, etc.)

Fruticultor/a

Cultivo de frutas secas (incluye almendra, avellana, castaña, nuez, pistacho, etc.)

Fruticultor/a

Cultivo de frutas (incluye kiwi, arándanos, mora, grosella, etc.)

Cañero

Cultivo de caña de azúcar

Fruticultor/a

Cultivo de frutos oleaginosos (incluye el cultivo de olivo, coco, palma, etc.)

Yerbatero/a

Cultivo de yerba mate

Tealero

Cultivo de té y otras plantas cuyas hojas se utilizan para preparar


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infusiones Agricultor/a de aromáticas

Cultivo de especias y de plantas aromáticas y medicinales

Productor/a de semillas

Producción de semillas de cultivos agrícolas

Productor/a Agropecuario

Cría de ganado bovino y bubalino

Productor/a Agropecuario

Cría de ganado equino: caballos de trabajo, asnos, mulas, burdéganos

Productor/a Agropecuario

Cría de camélidos (incluye alpaca, guanaco, llama, vicuña)

Productor/a Agropecuario

Cría de ganado ovino

Productor/a Agropecuario

Cría de ganado caprino

Productor/a Agropecuario

Cría de ganado porcino

Productor/a de Leche Bovina

Producción de leche bovina

Productor/a de Leche ovina/caprina

Producción de leche de oveja y de cabra

Productor/a Lana

Producción de lana y pelo de oveja y cabra (cruda)

Productor/a Agropecuario

Cría de aves de corral, excepto para la producción de huevos

Productor/a de huevos

Producción de huevos

Apicultor/a

Apicultura (incluye la producción de miel, jalea real, polen, propóleo, etc.)

Cunicultor/a

Cría de conejos para el aprovechamiento de su carne y sus productos

Fumigador/a

Servicios de pulverización, desinfección y fumigación terrestre

Esquilador/a

Servicios de esquila de animales

Talador/Leñador

Servicios forestales para la extracción de madera (incluye tala de árboles, acarreo y transporte en el interior del bosque, servicios realizados por terceros, etc.)

Pescador/a de mar

Pesca de organismos marinos: excepto cuando es realizada en buques procesadores

Pescador/a de río

Pesca continental: fluvial y lacustre

Faenamiento/Trozadera carne vacuna

Procesamiento de carne de ganado bovino

Faenamiento/Trozadera carne de aves

Producción y procesamiento de carne de aves

Elaborador/a embutidos

Elaboración de fiambres y embutidos

Eleborador/a de productos de pesca

Elaboración de pescados de mar, crustáceos y productos marinos

Pescador/a de productos de pesca

Elaboración de pescados de ríos y lagunas y otros productos fluviales y lacustres

Elaborador/a de conservas

Preparación de conservas de frutas, hortalizas y legumbres

Elaborador/a de dulces

Elaboración y envasado de dulces, mermeladas y jaleas


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Elaborador/a de jugos naturales

Elaboración de jugos naturales y sus concentrados, de frutas, hortalizas y legumbres (No incluye la elaboración de jugos para diluir o en polvo llamados “sintéticos” o de un contenido en jugos naturales inferior al 50% actividad 110492)

Productor/a de aceite de oliva

Elaboración de aceite de oliva

Productor/a de aceites vegetales

Elaboración de aceites y grasas vegetales refinados (No incluye aceite de oliva -actividad 104012-)

Productor/a de lácteos

Elaboración de productos lácteos

Panadero/a (Elaboración)

Elaboración de productos de panadería

Confitero/a (Elaboración)

Elaboración de productos de confitería

Elaborador/a de pastas

Elaboración de pastas alimentarias

Productor/a de especias

Elaboración y molienda de hierbas aromáticas y especias

Cocinero

Elaboración de productos alimenticios

Elaborador/a de sidra

Elaboración de sidra y otras bebidas alcohólicas fermentadas

Elaborador/a de cerveza

Elaboración de cerveza, bebidas malteadas y malta

Tejedor/a artesano/a

Fabricación de tejidos de punto (incluye frazadas, mantas, ponchos, colchas)

Tejedor/a artesano/a

Fabricación de tapices y alfombras

Costurero/ Modista

Confección de prendas de vestir excepto prendas de piel, cuero y de punto

Talabartero/a

Fabricación de maletas, bolsos de mano y similares, artículos de talabartería y artículos de cuero

Artesano/a del calzado

Fabricación de calzado de cuero

Artesano/a de la madera/Carpintero

Fabricación de productos de madera, de paja y materiales trenzables (incluye enmarcado de cuadros, carpintería cuando no explícita especialidad)

Artesano/a del papel

Fabricación de artículos de papel y cartón

Serigrafista/lmprentero

Servicios relacionados con la impresión

Elaborador/a productos de tocador

Fabricación de cosméticos, perfumes y productos de higiene y tocador

Artesano/a del vidrio

Fabricación de productos de vidrio

Ladrillero/a

Fabricación de ladrillos

Herrero/Metalúrgico/a

Fabricación de productos elaborados de metal

Mueblero/a

Fabricación de muebles y partes de muebles, principalmente de madera

Artesano/a/bijouterie

Fabricación de “bijouterie” (incluye fabricación de joyas de fantasia y accesorios similares)


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Lutier

Fabricación de instrumentos de música

Artesanía del juguete

Fabricación de juegos y luquetes

Escobero/a

Fabricación de escobas, cepillos y pinceles

Reciclador/a

Recuperación de materiales y desechos metálicos

Reciclador/a urbano (cartonero)

Recuperación de materiales y desechos no metálicos

Albañil/a

Construcción, reforma y reparación de edificios residenciales

Pocero/a

Perforación de pozos de agua

Electricista

Instalación, ejecución y mantenimiento de instalaciones eléctricas, electromecánicas y electrónicas (incluye la instalación de antenas, sistemas de alarmas contra incendios y robos, sistemas de telecomunicación)

Gasista/Plomero/a

Instalaciones de gas, agua, sanitarios y de climatización, con sus artefactos conexos (incluye la instalación de calderas, sistemas de calefacción central, etc.)

Mosaista/Ceramista/Colocador pisos

Terminación y revestimiento de paredes y pisos (incluye yesería, salpicré, pulido de pisos y colocación de revestimientos de cerámicas, de piedra tallada, de suelos flexibles, parqué, baldosas, empapelados, etc.)

Vidriero/a

Colocación de cristales en obra (incluye la instalación y revestimiento de vidrio, espejos y otros artículos de vidrio, etc.)

Pintor/Decorador/a

Pintura y trabajos de decoración

Lavadero de autos

Lavado automático y manual de vehículos automotores

Gomero/a

Reparación de cámaras y cubiertas (incluye reparación de llantas)

Mecánico/Grúa auxilio

Mantenimiento y reparación del motor, mecánica integral (incluye auxilio y servicios de qrúa para automotores)

Kiosquero/a

Venta al por menor en kioscos, polirrubros y comercios no especializados

Lechero/a

Venta al por menor de productos lácteos

Fiambrero/a

Venta al por menor de fiambres y embutidos

Almacenero/a

Venta al por menor de productos de almacén y dietética

Carnicero/a

Venta al por menor de carnes rojas, menudencias y chacinados frescos

Huevero/a

Venta al por menor de huevos, carne de aves y productos de qrania y de la caza

Pescadero/a

Venta al por menor de pescados y productos de la pesca

Verdulero/a

Venta al por menor de frutas, legumbres y hortalizas frescas

Panadero/a (Ventas)

Venta al por menor de pan y productos de panadería

Confitero/a (ventas)

Venta al por menor de bombones, golosinas y demás productos de


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confitería Mercería

Venta al por menor de hilados, tejidos y artículos de mercería (incluye mercerías, sederías, comercios de venta de lanas y otros hilados, etc.)

Ferretería

Venta al por menor de artículos de ferretería y materiales eléctricos

Bazar

Venta al por menor de artículos de bazar y menaje

Regalería

Venta al por menor de artículos para el hogar n.c.p (incluye perchas, marcos, cuadros, etc.)

Librería

Venta al por menor de papel, cartón, materiales de embalaje y artículos de librería

Juquetería

Venta al por menor de juguetes, artículos de cotillón y juegos de mesa

Tienda de ropa

Venta al por menor de prendas y accesorios de vestir

Perfumería

Venta al por menor de productos cosméticos, de tocador y de perfumería

Vivero

Venta al por menor de flores, plantas, semillas, abonos, fertilizantes y otros productos de vivero

Vendedor/a de artículos limpieza

Venta al por menor de materiales y productos de limpieza

Vendedor/a de Tienda de mascotas

Venta al por menor de productos veterinarios, animales domésticos y alimento balanceado para mascotas

Vendedor/a (no ambulante)

Venta al por menor de artículos nuevos en local

Librero/a

Venta al por menor de libros, revistas y similares usados

Feriante

Venta al por menor de productos en puestos móviles y mercados

Vendedor/a ambulante

Venta al por menor no realizada en establecimientos (incluye venta mediante máquinas expendedoras, vendedores ambulantes y vendedores a domicilio)

Rotisería

Servicios de preparación de comidas para llevar (incluye rotiserías, casas de empanadas, pizzerías sin consumo en el local)

Cattering

Servicios de comidas

Productor/a cinemato gráfico/a

Producción de filmes y videocintas

Locutor/a radiofónico/a

Emisión y retransmisión de radio

Técnico/a informático (programación)

Servicios de informática

Fotográfo/a

Servicios de fotografía

Guía/Asesor/a de Turismo

Servicios complementarios de apoyo turístico

Servicio de Limpieza oficinas

Servicios de limpieza general de edificios (no incluye casas particulares)


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Jardinería

Servicios de jardinería y mantenimiento de espacios verdes

Apoyo educativo

Servicios de enseñanza (incluye instrucción impartida por medios de comunicación, escuelas de manejo. actividades de enseñanza a domicilio y/o particulares)

Cuidador/a domiciliario/a

Servicios sociales sin alojamiento

Actor/Actriz/Músicos/as/Artistas plásticos/as

Composición y representación de obras teatrales, musicales y artísticas (incluye a compositores, actores, músicos, conferencistas, pintores, artistas plásticos etc.)

Productor/a de espectáculos

Servicios conexos a la producción de espectáculos teatrales y musicales (incluye diseño y manejo de escenografía montaje de iluminación y sonido etc.)

Clases de deportes

Servicios para la práctica deportiva

Entretenimiento

Servicios de entretenimiento (DJ, animación)

Service de equipos informáticos

Reparación y mantenimiento de equipos informáticos

Service electrodomésticos

Reparación de artículos eléctricos y electrónicos de uso doméstico (TV radios, reproductores cd’s y dvd’s, heladeras, lavarropas. secarropas. aire acondicionado)

Zapatero/a

Reparación de calzado y artículos de marroquinería

Tapicero/Restaurador/a

Reparación de tapizados y muebles (incluye la restauración de muebles)

Cerrajero

Reforma y reparación de cerraduras, duplicación de llaves. Cerrajerías

Relojero/a

Reparación de relojes y joyas. Relojerías

Tintorería/Lavadero

Lavado y limpieza de artículos de tela, cuero y/o de piel, incluso la limpieza en seco

Peluquería

Servicios de peluquería

Depilación/Cosmética/Masajes

Servicios de tratamiento de belleza, excepto los de peluquería


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HERRAMIENTAS UTILIZADAS POR EL JUZGADO LABORAL DE CUARTA NOMINACIÓN PARA RESOLVER CUESTIONES QUE VERSAN SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO POR MARÍA INÉS MANZUR EX ALUMNA DEL POSGRADO DE SPES EN UBA

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Cuestiones Procesales de Ley de Riesgos del Trabajo. 3.Cuestiones vinculadas con la Ley 26773: aplicación inmediata a las consecuencias pendientes de reparación del RIPTE. Mantenimiento de este criterio y consecuente apartamiento de lo decidido por la CSJN en el fallo “Espósito”. 4.- Acción común por infortunios laborales. 5.Reflexión Final.-

1.- Introducción

E

l Programa de Capacitación sobre Ley de Riesgo de Trabajo, actividad organizada por el Centro Único de Capacitación del Poder Judicial de Santiago del Estero en el año 2016, tuvo por finalidad satisfacer las necesidades existentes en el fuero del trabajo a través del otorgamiento de herramientas tendientes a profundizar los conocimientos existentes en la resolución de

casos referentes a infortunios laborales. En tal propósito fue diagramada la incorporación de las reformas a Ley de Riesgos N° 26.773, así como las referidas a las implicancias del reciente Código Civil y Comercial de la Nación en la temática. La amplia gama normativa involucrada en la resolución de los accidentes y enfermedades del trabajo hacía necesario mejorar las habilidades de los operadores jurídicos y elevar su nivel para el desempeño de la tarea propia que entraña la protección del trabajador en estado de vulnerabilidad, sea por su disminución física o por su fallecimiento, derivando su protección en la tutela de sus derecho habientes. Las novedosas modificaciones legislativas determinaron su imperiosa incorporación operativa en cada puesto de trabajo y la necesaria aplicación eficiente de la misma.


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SPES FEDERAL

Es por ello, que he entendido útil hacer

rubros reclamados en la acción de la

una breve reseña de algunos casos

demanda y de total conformidad con lo

resueltos en el Juzgado a mi cargo,

dispuesto en la Ley de Riesgos”. Asimismo

aplicando los conocimientos y experiencia

convinieron que ASOCIART ART S.A. y

trasmitidos en estas valiosas jornadas por

Municipalidad de Frías, quedan totalmente

los prestigiosos disertantes nacionales que

desobligada para las partes en torno a la

formaron un plantel de excelencia en las

ley 24.557 y toda norma indemnizatoria de

jornadas realizadas en esta Provincia.

fondo de Orden Público (arts. 1109, 1113 del C.C. SS y leyes afines), siendo esta indemnización única, total y definitiva de

2. Cuestiones Procesales de Ley de Riesgos del Trabajo.

cuantos daños y perjuicios de toda especie y

naturaleza,

tanto

presentes

como

Caso 1°: Versa sobre un pedido de

futuras,

homologación judicial de un acuerdo

patrimoniales

conciliatorio presentado por un trabajador

incluidos

y su Aseguradora de Riesgo, citando como

psíquicos, por daño emergente, daño

antecedente “que el Sr. Rafael Arcángel

moral, lucro cesante pasado, presente y

Figueroa -quien sufriera un accidente de

futuro y/o perdida de chance, intereses,

trabajo en mayo de 2011, presentaba

aportes y tasas de iniciación erogados

antecedentes de haber sufrido una cirugía

oportunamente por el mismo a los fines de

de hombro derecho en

el año 2014,

iniciar la presente causa, indemnizaciones

presentando limitación funcional en dicha

de la ley 24.557, y por cualquier otro daño

región, con lo cual resulta imposible

que pudiera corresponderle al mismo como

determinar el porcentaje de incapacidad

consecuencia del accidente que diera

como consecuencia de la lesión sufrida,

origen a la presente acción, aceptando la

teniendo en cuenta la preexistencia de la

misma el pago único y de contado a favor

patología” en mérito a ello, el trabajador

de la parte actora sin que el presente

reajustaba su pretensión inicial con motivo

signifique reconocimiento de hechos y/o

del reclamo de cobro de indemnización por

derechos de ningún tipo, quien nada más

accidente de trabajo acordando “la suma

tendrá que reclamar a esta aseguradora y

total y única y definitiva de $ 35.000 Pesos

por ningún concepto por el accidente

Treinta y Cinco Mil comprensivo de los

sufrido y renunciando a todo otro reclamo

mediatos y

físicos,

e

inmediatos,

extra-patrimoniales, morales,

materiales,


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

por cualquier vía, y de plena conformidad

la jurisdicción la solución definitiva de la

en los términos y condiciones que se

controversia.

exponen más adelante” (sic).

Con relación al núcleo del acuerdo,

Resolución del caso 1°: Para dilucidar la

observé la existencia de una dificultad

procedencia de la petición homologatoria

objetiva en la determinación del grado de

propuesta

el

incapacidad derivada con motivo del

naturaleza

accidente sufrido por Figueroa en mayo

contenciosa del proceso en el cual existe

2011, en razón de la preexistencia de la

un conflicto entre el trabajador, la

patología derivado de un accidente laboral

Municipalidad de Frías y Asociart S.A. ART.

anterior, de ello se derivaba que la fijación

trabajador,

por

la

Aseguradora

examiné

la

y

de

“Evalué cada uno de los elementos que componen la solución de la controversia propuesta por las partes, sin que ello implicase violar el principio de autonomía de la voluntad”

una

antojadiza,

suma en

resarcitoria tanto

resultaba

implicaba

la

imposibilidad de efectuar una valoración razonable si el acuerdo ha logrado una justa composición de los derechos del trabajador y del interés de la parte demandada en reparar el daño ocasionado con motivo de la actividad laboral que desarrollaba al momento del accidente y originó en una incapacidad en el empleado y a través de ello liberarse de su obligación de reparatoria.

Evalué cada uno de los elementos que

Consideré

componen la solución de la controversia

acuerdo extintivo sobre la indemnización

propuesta por las partes, sin que ello

que por incapacidad laboral le corresponde

implicase violar el principio de autonomía

al trabajador,

de la voluntad. Entendiendo así que las

resguarde el principio de irrenunciabilidad

partes pueden pactar privadamente lo que

del derecho del sujeto trabajador, es decir

consideren justo, pero en la oportunidad

que garantice que el mismo sea resarcido

en que piden que dicho pacto sea elevado

por la incapacidad sufrida. Por ello, estimé

a la categoría de una Sentencia, encargan a

que el acurdo no configura una justa

que

la

interpretación

del

entraña que el juzgador


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SPES FEDERAL

composición de los derechos de las partes

amparo se requirió y que contaba con

según lo preceptúa el art. 15 de la LCT, es

especial tutela constitucional” (cons. 4).

más sus cláusulas desatienden derechos que le asisten al trabajador según las circunstancias colectadas en el expediente de marras, afectando la irrenunciabilidad de derechos establecida en el art. 12 LCT e introduciendo cláusulas de carácter nulas, así “el actor en este acto y según lo convenido desiste y/o renuncia todas prestaciones

en

especie

y

dinerarias

comprendidas en la ley 24.557 …”, según lo prevé el art. 14 LCT.

En el caso, expuse la dificultad de establecer el grado de incapacidad del trabajador designado con relación al accidente de mayo 2011, de manera alguna

puede

implicar una

renuncia

negociada sobre la reparación que le corresponde percibir por la incapacidad. Será en tal caso necesario, facilitar un nuevo dictamen pericial que permite sobre base

reales

efectuar una reparación

también de carácter ajustado a la realidad

Además apliqué los antecedentes vertidos

que sirve de sustrato fáctico para el deber

por la Dra. Valinotti en el módulo sobre

de reparar y no depositar en la voluntad de

Evolución del tratamiento de los infortunios

las partes la fijación de cuestión tan cara

laborales en la jurisprudencia de la Corte

como

Suprema de Justicia de la Nación, relativa a

incapacidad física.

la jurisprudencia de la CSJN respecto de la homologación

de

los

acuerdos

homologatorios en materia de salud: "Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa “Romagnoli”1: “la doctrina mencionada conduce a que deba ser dejado sin efecto lo resuelto en cuanto admitió la validez de un acuerdo extintivo sin examinar debidamente si lo estipulado importaba la renuncia al derecho cuyo 1

“Romagnoli, Dante c/ Acindar S.A. s/ cobro de pesos - laboral”,

lo

es,

la valoración de

una

En línea de lo expuesto, decidí que el presente convenio no ha logrado sortear el control de legalidad de conformidad a lo dispuesto por el art. 12, 14 y 15 LCT, implicando ello una afectación al orden público laboral, la irrenunciabilidad de derechos y en tanto ello, dejaría de lado la protección del trabajador como sujeto de preferente

tutela

judicial,

conclusión

derivada, no sólo del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone

CSJN, 31/06/2015, cita como también precedentes de la Corte: "Ascua, Luis Ricardo" (Fallos: 333: 1361) y "Corrado, Jorge Guillermo y otros c/ Estado

que “... el trabajo...gozará de la protección

Nacional –Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otro s/proceso de conocimiento", 27/11/2014.

de las leyes ...” y éstas “... asegurarán al


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

trabajador ...”, sino del renovado ritmo

de reparación o las que les pudieren

universal que representa el derecho

corresponder con fundamento en otros

internacional de los derechos humanos,

sistemas de responsabilidad. Los distintos

que cuenta con jerarquía constitucional a

sistemas de responsabilidad no serán

partir de la reforma constitucional de 1994

acumulables”. Agrega a su posición que la

(art. 75, inc. 22, C.N.).

Ley 26.773 al establecer una mejora

Por ello, no corresponde proceder a la homologación del mismo. Por lo expuesto precedentemente

RESUELVO:

1º)

RECHAZAR la solicitud de homologación del

acuerdo

por

las consideraciones

vertidas. 2°) Sin costas.-

sustancial de las prestaciones permite a los trabajadores optar por la vía civil ante el fuero civil o recurrir a la reparación tarifada que surge de la propia ley, ante el fuero laboral; pero para la vía del derecho común debe tramitarse en sede civil bajo las condiciones, reglas, procedimientos y

Fdo. Dra. María Inés Manzur, Juez. Ante

jurisprudencia de dicho fuero, por ello es

mí: María Teresa Roger, a cargo de

que en autos solicita se declare la

Secretaría.

incompetencia de la justicia laboral para

EXPTE. N° 503317. Autos caratulados: “FIGUEROA RAFAEL ARCANGEL contra

entender en la materia debatida en este juicio.

MUNICIPALIDAD DE FRIAS Y/U OTROS

Mientras la

sobre DEMANDA LABORAL”, 20/05/2016

señalando que la demandada pretende

parte

actora

se

opone

eludir su responsabilidad. En tal sentido, señala que en el caso sub examine, la Caso 2°: Trata sobre la interposición de una

acción nace de un infortunio laboral, el

Excepción de Incompetencia del fuero

cual es contemplado por la LRT y es

laboral por la parte demandada Federación

competente el fuero laboral para el estudio

Patronal Seguros S.A.,con fundamento en

del mismo, cita jurisprudencia de la CNAT y

lo dispuesto por la nueva Ley de Riesgo de

solicita el rechazo del planteo con costas.

Trabajo Nº 26.773 en cuanto su art. 4, inc. 2 dispone: “Los damnificados podrán optar de

modo

excluyente

entre

las

indemnizaciones previstas en este régimen

A su turno el Sr. Fiscal entiende que la acción persigue la reparación integral que cae dentro del derecho de daños por lo cual

aconseja

la

declaración

de


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

incompetencia y la remisión de los autos al

derechohabientes los importes que les

juzgado civil en turno.

corresponde percibir por aplicación de este

Resolución del caso 2°: Analizada la competencia como la capacidad o aptitud que la ley le reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones respecto a una determinada categoría de asuntos, o en un ámbito territorial específico, o durante una determinada etapa del proceso.

régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente

entre

las

indemnizaciones

previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento

en

otros

sistemas

de

En ámbito laboral provincial, La Ley

responsabilidad. Los distintos sistemas de

Orgánica de Tribunales establece en su art.

responsabilidad no serán acumulables. El

64º, que: “Los Jueces de Trabajo y Minas

principio de cobro de sumas de dinero o la

ejercerán por orden de turno, las causas

iniciación de una acción judicial en uno u

que resulten de su competencia...” y por su

otro sistema implicará que se ha ejercido la

parte el Art. 3 de la Ley 7049 determina la

opción con plenos efectos sobre el evento

competencia de los jueces del trabajo de

dañoso.

primera instancia, precisando que éstos

fundamento

conocerán en: “Las controversias derivadas

responsabilidad sólo podrán iniciarse una

de las relaciones de trabajo” (apartado a).

vez recibida la notificación fehaciente

Ahora bien, precisando el alcance de los citados preceptos y del art. 4 de la Ley 26.773: “Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad

profesional,

Las

acciones en

otros

judiciales

con

sistemas

de

prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los

supuestos

de

acciones

judiciales

iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”,

conforme lo señala Formaro2, a

quien seguiré en el tratamiento de la

notificar 2

fehacientemente a los damnificados o a sus

Formaro, Juan, “Riesgo de Trabajo”, Editorial Hamurabi, Cuarta

Edición, 1° reimpresión, Agosto 2016, ver. Cap, XXXIII: Inaplicabilidad de la opción, pag. 440 y ss.


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SPES FEDERAL

cuestión, de acuerdo a la arquitectura del

renta periódica, previstas en la citada

régimen que en conjunto conforman las

norma,

leyes 24.557 y 26.773 existen casos que

prestaciones indemnizatorias dinerarias de

pueden considerarse excluidos del régimen

pago

de opción que se instaura por vía del art. 4

prestaciones en ejecución”.

de la ley citada, así,

la acción común

contra la ART y otros terceros.

quedan

único,

con

transformadas

excepción

de

en

las

Es por ello que en la lógica de la LRT, que según la ley 26.773 conforma con aquella

El texto original del art. 39 de la Ley 24.557

(y otras disposiciones), en conjunto, el

contemplaba hipótesis diferentes: a) la

“régimen de reparación” (art. 1), la acción

acción de reparación integral contra el

que impone ejercicio de la opción es la

empleador (que vedaba salvo caso de dolo-

intentada contra el empleador, pues

aps. 1, 2 y 3) y b) la misma acción pero

cuando

intentada contra terceros (que autorizaba

(denominando como tales, a todos quienes

plenamente -aps. 4 y 5). La ley no hacía

no sean el “empleador”) se conserva el

distingos y la única acción común vedada

derecho de procurar conjuntamente las

era la que tuviera como legitimado pasivo

prestaciones que solo al momento del

al empleador. Todas las demás se hallaban

cobro se deducirán de la indemnización

habilitadas, pues tercero, en un contrato

plena en caso de que esta última sea

de trabajo, es todo sujeto de derecho que

superior y en la medida que se trate de

no sea el empleador ni el trabajador3.

conceptos homogéneos.

Ahora la ley 26.773 instaura la opción (art.

El texto del art. 12 del decreto 491/97 “No

4) para habilitar la acción contra el

se considerará tercero a los fines de las

empleador, deroga en el ap. 1 de su art.

acciones previstas en los apartados 4 y 5

17, los tres primeros apartados del art. 39

del

de la LRT, pero deja subsistentes los dos

empresario principal que ceda total o

últimos: “Deróganse los artículos 19, 24 y

parcialmente,

los incisos 1, 2 y 3 del artículo 39 de la ley

subcontrate, trabajos o servicios dentro o

24.557

Las

fuera del establecimiento habilitado a su

prestaciones indemnizatorias dinerarias de

nombre” ratifica que la ART es un tercero,

y

sus

modificatorias.

se

artículo

deduzca

que

o

contra

se

que

terceros

reglamenta,

contrate

al

o

pues jamás la menciona a la hora de 3

Ackerman-Maza, Ley de Riesgo de Trabajo, Aspectos

constitucionales y procesales, 1999, p. 117.


JORNADA XVI - SPES

123

SPES FEDERAL

pretender otorgar inmunidad a sujetos

Sin embargo, de conformidad al relato de

diversos del empleador.

los hechos efectuado por el accionante,

De

modo

tal,

interpretativa

siguiendo de

la

línea

Formaro,

nos

encontramos en casos de inaplicabilidad de la opción respecto de la ART.

existieron gastos de medicamentos e insumos farmacológicos no satisfechos por la ART, como asimismo los gastos de una nueva cirugía e internación, asistencia médica futura, tratamientos terapéuticos y

Se suma a ello, que el ap. 2do) del art. 17

rehabilitación, asistencia farmacéutica que

de la Ley 26.773 dispone respecto de la

denuncia; siendo todas estas pretensiones,

competencia lo siguiente: “A los efectos de

a mi entender, nacidas de hechos laborales

las acciones judiciales previstas en el

(infortunio), pues se trata de un reclamo

artículo 4° último párrafo de la presente

de un dependiente (contrato de trabajo),

ley, será competente en la Capital Federal

contra quien por imposición de la ley, es la

la Justicia Nacional en lo Civil. Invitase a las

Aseguradora del empleador.

provincias

para

que

determinen

la

competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”, en tal sentido destaco que, la Provincia de Santiago del Estero no se ha adherido por acto expreso a la invitación expresada en la ley, razón por la cual sigue operando con las disposiciones procesales locales a las que hice referencia al inicio. En autos la acción de reparación tiene como causa un accidente in itinere del cual respondió la ART (ver fs. 46) en virtud del contrato de afiliación de LRT celebrado por el empleador con la aseguradora a efectos de que el trabajador sea resarcido de las contingencias derivadas del siniestro.

“corresponde rechazar la excepción de incompetencia articulada y declarar la competencia de la justicia del trabajo para entender en la presente acción, sin que ello importe anticipar solución alguna sobre el fondo del litigio y la procedencia del reclamo impetrado”


JORNADA XVI - SPES

124

SPES FEDERAL

Por

todos

los

fundamentos

vertidos

corresponde rechazar la excepción de

y

consecuente

apartamiento

de

lo

decidido por la CSJN en el fallo “Espósito”.

incompetencia articulada y declarar la competencia de la justicia del trabajo para entender en la presente acción, sin que

Caso 3°: Un trabajador de la Construcción,

ello importe anticipar solución alguna

señor Hugo Rodríguez ingresó a trabajar

sobre el fondo del litigio y la procedencia

para la empresa del señor Ceferino

del reclamo impetrado.

Rodríguez como oficial albañil prestando

En merito a lo expuesto, oído que fuera el Ministerio Fiscal, constancias de autos, normativa legal y jurisprudencia citada, RESUELVO: 1°) Declarar la competencia de este juzgado de trabajo en la presente causa y, en consecuencia, RECHAZAR la Excepción de Incompetencia articulada por la demandada. 2°) Con costas al vencido.

tareas en la empresa Viluco S.A. El día 24/06/2008 a horas 14:00 mientras se encontraba trabajando en el armado de una torre, de manera sorpresiva se desprendió un hierro y chapón que cayó pesadamente sobre su cabeza desde una altura aproximada de 2 y 1/2 mtrs., provocándole un profundo corte, así como también golpes en la espalda, las dos piernas y la columna vertebral (región

Fdo. Dra. María Inés Manzur, Juez. Ante mi

dorso lumbar) y luxación del dedo pulgar

Dra. Analía V. Páez, A/C Secretaria.

mano

EXPTE. N° 544,942 Autos caratulados: “HERNANDEZ

ROQUE

JAVIER

contra

FEDERACIÓN PATRONAL A.R.T. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO, ETC.”, 10/11/2016.

izquierda,

conocimiento.

Le

sin fue

pérdida

de

prescripto

un

tratamiento de 12 sesiones y con fecha 07/08/2008

el

actor

presenta

tres

certificados médicos y mediante una nota confeccionada de puño y letra pone en conocimiento de la patronal y de la ART los acontecimientos. No obstante el día

3. Cuestiones vinculadas con la Ley 26773:

aplicación

inmediata

a

las

consecuencias pendientes de reparación del RIPTE. Mantenimiento de este criterio

02/10/2008 la patronal decidió prescindir de los servicios de Rodríguez mediante el pago de una indemnización que nunca se efectivizó y en virtud de ello remitió T.O., el

día

20/10/2008

al

demandado,


JORNADA XVI - SPES

125

SPES FEDERAL

comunicándole que se encontraba con

incapacidad:

4,94

parte de enfermo hasta el día 24/10/2008

ponderación: 1) dificultad para la tarea

y que por ello, rechaza Carta Documento.

leve:

0,50%

del

%.

Factores

4,94%:

0,024%

de

2)

Recalificación no amerita, 4) Edad: 36 años: 0,5%. Se infiere asimismo, que las lesiones Resolución del caso 3°: Las declaraciones

tienen relación de causalidad con el

de los testigos Maldonado y González, fs.

accidente motivo de la litis.

151 y 160/161, corroboran el acaecimiento del infortunio invocado por Rodríguez en fecha 24/06/2008 en circunstancias en que el

dependiente, en horario laboral se

encontraba realizando “tareas de armado de una torre y se desprendió en forma sorpresiva un hierro y chapón de la misma y cayo pesadamente de aquella al suelo a

Dichas

consideraciones

médicas,

se

exhiben fundadas en sólidas bases técnicas y científicas, por lo que cabe otorgarles plena eficacia convictiva a los fines pretendidos respaldo

máxime

con

la

cuando

prueba

tienen

documental

aportada por la actora a fs. 19/27 y 36/44.

una altura aproximada de 2 y ½ metros

De lo que resulta que de una incapacidad

golpeándose su cabeza y provocándose un

parcial y permanente del 5,46 % T.O., (ver

corte profundo en la misma, la espalda, las

fs. 190/191 prueba Pericial Médica Oficial)

dos piernas y columna vertebral (región

padecida por el accionante fue ocasionada

dorso-lumbar) y luxación de dedo pulgar de

por un siniestro contemplado en el art. 6

la

de la ley 24.557, la demanda prosperará

mano

izquierda

sin

pérdida

de

por las prestaciones dinerarias previstas

conocimiento...”. Por otra parte, examinada la prueba

en el art. 14 de dicha ley.

pericial médica (ver fs. 190/191) surge de

Así la fecha de la primera manifestación

dicho informe que el actor presenta una

invalidante

incapacidad parcial y permanente del 5,46

correspondiente al dictamen emitido por la

%

los siguientes

Comisión Médica (ver fs. 36/39). A los

parámetros: 1) limitación funcional en

efectos de determinar el monto de

dedo pulgar izquierdo: 2%; 2) Cicatrices en

condena tomaré el resultado de la fórmula

cuero cabelludo: 3%

(por capacidad

siguiente: IBM x 53 x % de incapacidad x

restante: 3% del 98 %) 2,94 %, Total

(65/edad), siendo el ingreso mensual base

T.O., en base a

será

el

día

03/11/2008,


JORNADA XVI - SPES

126

SPES FEDERAL

de $2.012,70, con una incapacidad del

A mi entender, dado que es público y

5,46% T.O. (fs. 190/191) y la edad del

notorio que el poder del salario, como

actor: 36 años, el reclamo prosperará por

medio

la suma que surge del siguiente cálculo: 53

corresponde la mejora reparatoria del

x $ 2.012,70 x 5,46% x 1,8056 (art. 14 de la

índice RIPTE previsto en el art. 17 de la ley

Ley 24.557y ley 26,773).

26.773 establece en su inciso 6)5, a fin de

A esta suma deberá adicionarse el 20% previsto en el art. 3º de la ley 26.773 y ajustarse con RIPTE desde 01/01/2010 a 01/07/2016 conforme el art. 8 de la L.R.T. Señalo que la reparación se efectuará según el criterio asumido por este juzgado de aplicación inmediata de la ley 26.773 en los autos “Expte. Nº 474.118. Villalba, Mario Eduardo c/Liberty Aseguradora de Riesgo

del

Trabajo

y/u

otro

s/

Indemnización sobre Daños y Perjuicios por Accidente de Trabajo”, S.D. de fecha

de

vida,

se

ha

devaluado,

mantener inalterable el crédito de la parte actora, realizar la pertinente actualización del monto que resultare de los rubros enunciados precedentemente. No dejo de advertir que el decreto reglamentario 472/2014 establece que solo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al artículo 11 de la ley 24.557, sus modificatorias y los pisos mínimos

establecidos

en

el

decreto

1694/09 se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE.

26/02/14 y confirmado por la Excma.

Sin embargo, el juez, como director del

Cámara

Segunda

proceso, es el encargado de resolver las

23/06/144,

tensiones que se presenten entre el fondo

fundamento que comparto y que resulta

y la forma, procurando que ésta última no

aplicable en casos como el de autos.

desvirtúe al primero. Así, entiendo que las

de

Nominación

Apelaciones con

fecha

de

normas 4

“… concluirse que deben actualizarse las reparaciones cuyas

contingencias han acaecido bajo la vigencia de otras normas pero aún no canceladas a la fecha” y “…quería destacar que: si la legislación sobre accidentes del trabajo se inserta en la Seguridad Social como subsistema, tal como lo dispuso el legislador en 1995, resulta manifiestamente contradictorio

de

forma

(adjetivas),

deben

coadyuvar para lograr la efectividad de las normas de fondo (sustantivas es decir su realización y no desvirtuarlas, como sucede

que una mejora en las prestaciones dinerarias discrimine entre quienes sufrieron un siniestro antes o después de la entrada en vigencia de la norma legal. Porque, repito, la Seguridad Social mira la contingencia, y en nuestro caso la contingencia no es el hecho dañoso, sino el daño. Y el daño es idéntico en un trabajador amputado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773”, Reforma Riesgos del Trabajo”, Ley 26.773, pág. 55, ed. Docuprint SA,Bs. As. 2012.

5 "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010"


JORNADA XVI - SPES

127

SPES FEDERAL

en el presente caso en que mediante el

están “obligados” a confrontar la misma

decreto 472/2014 se desnaturaliza el

con la Constitución Nacional, debiendo

derecho sustancial reconocido en el art. 8

efectuar

de) la ley 26.773 generándose de esta

constitucionalidad : se refiere al control de

forma

compatibilidad

una

situación

conceptualizar

que

podríamos

como

de

Por otra parte, el art. 17 del decreto (BO

11/04/14)

supone

una

desnaturalización del art. 17 inc. 6) de la ley 26.773, y por ende, excede las facultades reglamentarias en los términos del art. 99 inc 2 de la C.N, por lo tanto corresponde declararlo inconstitucional. No soslayo que en la demanda no se efectuó

un

debido

planteo

de

inconstitucionalidad del decreto 472/14, sin

embargo,

el

doble

de

constitucionales

control:

las

a)

normas

con

las

de

infra

normas

constitucionales y b) de convencionalidad:

“desconstitucionalización normativa”.

472/14

un

decreto

de

inconstitucionalidad de oficio, no es una 6

facultad, sino un deber de los jueces . En

se

refiere

al

compatibilidad constitucionales

control

relativo

de

normas

las

con

los

a

la

infra

instrumentos

internacionales, ello dado que la jerarquía normativa

impuesta

por

la

reforma

constitucional de 1994, ha otorgado nivel constitucional a dichos instrumentos7. En consecuencia, y luego de lo expuesto, considero que corresponde aplicar en el caso, las disposiciones de la referida normativa. Ello, siguiendo el último índice RIPTE del mes de Julio del año 2016, conforme art. 8 LRT8.

efecto, es nuestro propio sistema jurídico

No puedo soslayar que con fecha 7 de

el que pone en cabeza del Poder Judicial

junio de 2016, la Corte Suprema se expidió

(los jueces de todas las instancias, lo que se

en el caso “Espósito, Dardo Luis c/

ha

Provincia

dado

en

llamar

“control

de

ART

S.A.

s/Accidente-Ley

constitucionalidad difuso”), el control de 7

constitucionalidad de las normas. Así, los jueces al tiempo de aplicar una norma,

Sentencia dictada por la CIDH, 26/9/2006 “Almonacid Arellano y otros vs.-Chile”, Conf.Gialdino, Rolando E. “Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad de Oficio” Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, La Ley 10/06/2008, pag. 1 y fallo CSJN “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes”, del 27/9/01 Fallos:324:3219) y “Banco

6 “Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el

Comercial de Finanzas S.A” del 19/8/2004 (Fallos :327:3117). 8 Conf. fue sostenido en la causa Nro. 8.863/08 S.D. Nº 18747,

conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación

“Medina, Héctor C/ La Caja A.R.T. S.A. S/ Accidente – Ley Especial”, y S.D.Nº

institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho

18849, Expte. N° 45.049/2010, ambos Sala IX, CNAT.

control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27.11.12).


JORNADA XVI - SPES

128

SPES FEDERAL

Especial”,

sobre

la

no

aplicación

referente

a

que

nuestro

sistema

retroactiva de la ley 26.773 para un

normativo, garantiza la independencia de

accidente in itinere, pero en razón de la

los jueces en lo que hace al contenido de

argumentación,

sus sentencias, con la sola obligación de

de

tipo

general

que

formula, encuentro necesario manifestar

desempeñar

que, por entender que tal decisión violenta

administrando justicia bien y legalmente.

el

(conf. Art.112 de la Constitución Nacional),

paradigma

de

derechos

humanos

sus

obligaciones,

vigentes, desarrollado en profundidad en

lo que me lleva a sostener que

precedentes anteriores por ese

obligatoriedad

de

Tribunal, en modo alguno comparto su

constituye

evidentemente

criterio. Además indico que, el citado fallo

contradicción con la propia normativa

Esposito en tanto en el sub examine se

constitucional,

trata de una cuestión de naturaleza de

expresamente estableció la independencia

derecho común –no federal-, a la luz del

de los jueces en cuanto al contenido de sus

sistema federal adoptado por los arts.

sentencias, reconociendo solo un límite: el

67.11, 100, 104 y 105 de la Constitución

apego al texto constitucional10.

mismo

Nacional9 no obliga a los jueces inferiores. Máxime cuando en autos se han respetado los parámetros de una “reparación justa” considerando las circunstancias de la causa, por lo cual se ha preservado la razonabilidad

de

la

decisión

judicial

conforme los principios de interpretación de la ley a saber: los de justicia social, generales del Derecho del Trabajo, la equidad y la buena fe (art.11 LCT). En este orden de ideas destaco que, comparto el criterio asumido e impartido por la disertante Dra. Analía Viganó,

ya

los

la

precedentes,

que

una

la

misma

Entiendo entonces que, la autoridad jurídica de los fallos de la CSJN resulta de la razonabilidad de los mismos y no de su obligatoriedad, por tanto, sostener con fundamento

en

nuestra

estructura

normativa la no obligatoriedad de los precedentes, no implica que los mismos no puedan o deban ser seguidos por los jueces cuando su desarrollo argumental

demuestre

que

jurídico y resulta

10 Compartiendo criterio sentado por la Dra. Analía Viganó titular del Juzgado Nacional de Trabajo

N° 31, autos: “Arguello, Daniel Alejandro

c/Galeno Aseguradora de Riesgo de Trabajo S.A. s/Accidente Ley Especial” de fecha 29 de septiembre de 2016 y en autos: “Marzano Alejandro Fabian c/ Galeno Aseguradora de Riesgo de Trabajo S.A. s/Accidente Ley Especial” de fecha 29 de septiembre de 2016.

9 Conforme doctrina de la CSJN, en “Lopardo Rubén Ángel c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 304: 1459


JORNADA XVI - SPES

129

SPES FEDERAL

pertinente hacerlo para sustentar los

formuladas supra adicionando a la tasa

fundamentos de la decisión judicial, lo que

promedio mensual que publica el Banco

entiendo, no es el caso de autos.

Central de la República Argentina con más

Ahora bien con relación al cómputo de los intereses desde el citado precedente “Villalba

c/Liberty

Como colofón de la determinación de la

aplicando la tasa activa mensual que

existencia de un accidente en ocasión y con

percibe el Banco de la Nación Argentina

motivo de tareas laborales prestadas por el

para las operaciones de descuento de

actor al accionado surge la responsabilidad

documentos establecida en el art. 6 de la

patronal de reparación del daño causado,

Resolución

287/01

quien por imperio de la la Ley 24.557 debe

(06/06/2001) no obstante a partir del

cumplir con la afiliación a una Aseguradora

pronunciamiento de la Excma. Cámara de

de Riesgo de Trabajo, obligación cumplida

Trabajo de Segunda Nominación en autos:

por el empleador Ceferino Rodríguez,

“Torrez,

c/Mapfre

según constancias de autos (ver fs. 26) de

Argentina ART S.A. S/Indemnización por

lo que resulta que CNA ART sería la

accidente

obligada al pago de las consecuencias del

la

Claudia

de

he

fue exigible hasta su efectivo pago.

venido

de

ART”

el 6% anual, desde que la indemnización

SRT

Andrea

trabajo,

etc.”

Expte.

832/2016- 520,786/2013, de fecha 05 de

siniestro

septiembre de 2016, adoptaré nuevo

disposiciones de la LRT. De conformidad a

criterio sobre intereses en materia de

las constancias de autos la Aseguradora

indemnizaciones previstas en la LRT, de

contratada

conformidad

consideraciones

comparecido al proceso en razón de que la

señaladas por el Tribunal de Alzada, las

parte actora no le dio traslado de la

cuales remiten a lo resuelto por el Excmo.

presente

Superior Tribunal de Justicia en autos:

reparación del infortunio laboral que trajo

“Ruiz Huidobro Ramón c/Telecom Stet

como

France s/Indemnización por Antigüedad,

trabajador estará a cargo de la patronal.

etc”,

por ello

a

las

Contaduría del Juzgado

procederá a liquidar las prestaciones dinerarias por la incapacidad parcial y permanente de conformidad a las pautas

de

por

conformidad

Rodríguez

demanda,

consecuencia

por

las

lo

a

no

que

secuelas

las

ha

la

del

Por último, corresponde determinar si cabe responsabilizar solidariamente por las resultas del presente juicio a Viluco S.A, habida cuenta que la actora manifestó en


JORNADA XVI - SPES

130

SPES FEDERAL

el escrito inicial que cumplía funciones para

medio del que se vale el empresario

la empresa, quien opuso Excepción de Falta

principal para la explotación de

de Legitimación Pasiva alegando que

industria, hay responsabilidad solidaria del

conforme

se

su

desprende

de

la

empresario principal respecto de las

acompañada

por

la

obligaciones contraídas con tal motivo por

contraria y del relato de los hechos

el contratista con los trabajadores y la

expuestos en la demanda, resulta evidente

seguridad

que la relación contractual se estableció

Interpretando esta norma, surge con

exclusivamente

meridiana claridad la responsabilidad la

documentación

entre

el

actor

y

el

social

(art.

30,

L.C.T.).

demandado Ceferino Rodríguez.

solidaria del codemandado Viluco S.A.

Sin embargo, de la declaración de los

respecto de las obligaciones a cargo de

testigos propuestos por la parte actora

Ceferino de Jesús Rodríguez, resultando

surge que entre los codemandados existía

que sin el aporte laboral de los operarios

una subcontratación. Así, interrogado el Sr.

realizado por Rodríguez, la construcción de

Maldonado

Rodríguez

las obras a cargo del codemandado Viluco

Ceferino

S.A. no hubiese sido posible, ello así atento

trabajaba

acerca

de

solamente

si para

Rodríguez manifiesta: “Si, en la planta,

el

Ceferino Rodríguez estaba sub contratado

subcontratadas con Ceferino de Jesús

por Viluco, era sub contratista”. Por su

Rodríguez respecto de la actividad de

parte, González señala: “En ese entonces la

Viluco S.A. luce clara.

gente esta de Rodríguez estaba a cargo del

En estos términos, como el art. 30 de la

trabajo para la gente de Viluco. Era una

Ley de Contrato de Trabajo indica que la

empresa contratista Rodríguez...”, y agrega

solidaridad es la consecuencia de la

“...Viluco lo contrataba a esta empresa de

transferencia de las actividades “normales

Rodríguez Ceferino...”; en cuanto a quien

y específicas” propias del establecimiento,

les abonaba los sueldos, expresa: “Ellos, el

cualquiera sea el acto que le dé origen,

Sr. Rodríguez, supuestamente Viluco les

resulta indiferente la figura de contrato que

giraba la plata a ellos y ellos nos pagaban a

se utilizó para desprenderse de las tareas

nosotros”; y quien les suministraba los

propias. Existe solidaridad en los términos

elementos

del art. 30 LCT entre las codemandadas

de

trabajo:

“Ellos...Los

carácter

esencial

de

las

tareas

Rodríguez”.

Viluco S.A. y Ceferino de Jesús Rodríguez,

Cuando el contratista se constituye en el

para quien trabajaba el actor. Ello así


JORNADA XVI - SPES

131

SPES FEDERAL

puesto que entre las co demandadas existe

292.559,52), sin perjuicio de su posterior

una vinculación necesaria, cumpliéndose el

reajuste hasta su efectivo pago.- ….. 6º)

presupuesto

Costas a la demandada por los rubros que

fáctico

de

la

norma

mencionada.

prosperen y a la actora por los rechazados,

Por todo lo expresado precedentemente,

eximiéndola de su pago en virtud de lo

derecho RESUELVO:

y

jurisprudencia

citada,

establecido en el art. 62 de la ley 7.049.

HACER

LUGAR

Fdo.: Dra. María Inés Manzur. Ante mi Dra.

1º)

PARCIALMENTE a la demanda interpuesta

Analía V. Páez, a cargo de Secretaria.

por el Sr.

EXPTE.

HUGO RODRIGUEZ, y en

423900

en

AUTOS

consecuencia Condenar solidariamente a

CARATULADOS: RODRIGUEZ HUGO contra

los demandados CEFERINO DE JESUS

RODRIGUEZ CEFERINO DE JESUS Y OTROS

RODRIGUEZ y VILUCO S.A., a abonar al

sobre

actor dentro del término de VEINTE DIAS

11/11/2016.

JORNALES

IMPAGOS,

ETC.,

de consentida que fuere la presente los rubros:

…INDEMNIZACIÓN

POR

ACCIDENTE DE TRABAJO: PESOS NOVENTA

4.-

Acción

común

por

infortunios

laborales.

Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO CON CINCUENTA

Y

SIETE

CENTAVOS

($

92.174,57), lo que hace un total de PESOS

Caso 6°: La demanda iniciada por el

NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS

trabajador Marcelo Inadalecio Mansilla en

OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y

contra de LA SEGUNDA

CINCO CENTAVOS ($ 94.888,55); con más

CONSTRUCCIONES SRL, tendiente al cobro

los intereses de la tasa establecida por el

de una indemnización por daños y

Excmo. Superior Tribunal de Justicia, los

perjuicios por el accidente de trabajo

que según planilla al 11/11/16 ascienden a

sufrido en una de las obras de la empresa

la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y

demandada “Viviendas del barrio Flores”,

SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA CON

cuando

NOVENTA

ocasionándole una grave lesión en la

Y

SIETE

CENTAVOS

cayó

de

vertebral

A.R.T. y J.L.F.

un

($197.670,97), lo que hace un total general

columna

de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS

resultando

MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE

permanente.

CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($

circunstancia fue llevado a la Clínica Yunes

una

(hernia

andamio,

lesión

Relata

de que

de

disco) carácter

en

tal


JORNADA XVI - SPES

132

SPES FEDERAL

por el delegado de obra, Sr. Coria y que el

aplicación del art. 1109 del C.Civ., por

día 30/09/09 hizo el reclamo por el

incumplimiento de los deberes impuestos

accidente

Atribuye

por la Ley de Higiene y Seguridad y arts.

responsabilidad a la constructora y a la

188 a 213 del Dec. 351/79 en tanto no

aseguradora puesto que no dotaron de

contaba con los equipos y elementos de

seguridad al trabajador, toda vez que se

protección del trabajo. Expresa que le

violó las reglas de higiene y seguridad

incumbe al empleador resguardar la

social, por ejemplo un andamio sin

integridad física del trabajador, art. 1109

seguridad. Fundamenta la responsabilidad

C.Civ, debiendo responder en virtud de lo

civil integral de la Aseguradora demandada

dispuesto por los arts. 904 y 520 C.Civ y lo

por las lesiones sufridas con motivo del

dispuesto por el inc. 1 del art. 75 LCT.

accidente laboral en la responsabilidad

Reclama como consecuencia del accidente

contractual

por

sufrido que le produjo gravísimas lesiones

incumplimiento contractual de la misión de

(espondilolistesis grado IL5-Si) (Hernia de

prevención de riesgos de trabajo, cuya

disco), así que luego del alta médica tuvo

omisión constituyó un hecho ilícito a las

que hacer reposo por más de 15 días

normas de seguridad e higiene. Además

debido al pronóstico reservado de la lesión

señala que la responsabilidad civil de la

sobre la nula posibilidad de volver a

empleadora y aseguradora se funda en las

desarrollar la actividad normal en un

previsiones del 2 párrafo in fine de art.

trabajo,

1113 del C.Civ., así le corresponde a la ART

(tratamiento de rehabilitación de atención

por los continuos incumplimientos de ley

psicológica permanente), con referencia a

de higiene y seguridad y que fueron objeto

la frustración de obtener una ganancia u

del accidente que tuvo el actor y, la

oportunidad laboral se refleja en la pérdida

empleadora en cuanto no controló las

de chace y con fundamento en el art. 1078

tareas realizadas por el actor ni las

C.Civ., daño moral por los padecimientos

condiciones empleadas para ejecutarlas,

sufridos por el trabajador y su familia,

señalando a su vez el riesgo o vicio creado

suma sin cuantificar la denuncia por el

por la cosa causante del daño quedando

rubro Lesión Psíquica.

ante

comprendido

(art.

en

la

UOCRA.

512

tal

C.Civ.)

concepto

las

actividades riesgosas. Resalta que la Aseguradora debe responder también por

los

gastos

terapéuticos

Mientras la ART con referencia a las lesiones sufridas por Mansilla no derivaron


JORNADA XVI - SPES

133

SPES FEDERAL

del accidente laboral sino que constituye

Ello así cabe el análisis de la prueba para

una patología inculpable, recalcando que

verificar los supuestos fácticos en los que

de la propia denuncia no se desprende que

difieren las partes en el aspecto puntual

haya

como

relativo a la responsabilidad que les

consecuencia del accidente de trabajo. Por

atribuye en el inicio a la constructora y a la

su parte, la empleadora JLF Construcciones

aseguradora puesto que no dotaron de

SRL,

de

seguridad al trabajador, toda vez que se

constitucionalidad del sistema de la Ley de

violó las reglas de higiene y seguridad

Riesgo de Trabajo planteado por La

social, por ejemplo un andamio sin

Segunda ART y solicita el rechazo de la

seguridad

acción

contestaciones de las coaccionadas.

Resolución caso 6°:

En ese marco y en virtud del principio que

producido

se

adhiere

la

a

lesión

la

defensa

Conforme ha quedado trabada la litis, no existen dudas sobre la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido el día 24/06/09 al caerse el actor de un andamio de dos metros de altura mientras realizaba trabajos

para

su

empleador

JLF

Construcciones SRL se golpeó la espalda, versando la controversia en la existencia o no de relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la incapacidad laboral que denuncia el actor. En caso afirmativo, determinar en cabeza de quién recae la responsabilidad reparatoria del daño. Acerca del accidente pongo de resalto que de los propios dichos de los respectivos responde, su relato respecto del infortunio y la atención prestada por la ART lleva, en definitiva, a tener por acreditado el hecho en sí mismo.

y que se niega en las

impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aquella a la que lo niega, he de analizar las pruebas arrimadas a la causa atinentes a aquel punto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, con el objeto de conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido en relación a las particulares y puntuales circunstancias del caso. Como anticipé, de tales responde surge la manifestación de la ART acerca de que la circunstancia de que haya otorgado prestaciones

no

implica

asumir

responsabilidad; sin perjuicio de ello tal relato indudablemente lleva a concluir que al brindar tales prestaciones éstas no podrían tener otra fuente que no fuera un infortunio laboral; máxime si nada se alega en sentido distinto.


JORNADA XVI - SPES

134

SPES FEDERAL

Agrego

a

lo

prueba

inmediato el traslado “Claro hemos avisado

testimonial de Carlos Hernán Coria (testigo

y calcule media hora hasta que se le

P/Actora, fs. 243 vta/245) quien fuera

comunica al empresa de que se va a llevar

delegado de obra JLF Construcciones en 70

al accidentado, se prepara la denuncia del

viviendas en Los Flores y de allí conoce al

accidente y hay que llevarlo y buscar los

actor, indicó que tiene un juicio pendiente

papeles”, quienes alude al accidente

con la empresa por Estabilidad Gremial por

padecido

despido. No obstante lo cual, entiendo que

consecuencias físicas que le ocasionó,

su conocimiento es directo “si, el señor

siendo coincidente con los resultados de la

Mansilla se accidenta en la obra 70

prueba Confesional del señor Marcelo

viviendas cayendo de un andamio que se

Mansilla

le ha roto, ha sido en el 2.009 y yo como

240vta./241vta.) que, ante la posición

delegado he pedido permiso al capataz

referida a si el andamio donde se

Don Carlos Figueroa y lo hemos llevado a la

encontraba

Clínica Yunes”, “lo primero que le hacen

24/06/2009 se encontraba en perfecto

son los primeros auxilios y después le ha

estado y era totalmente seguro, expresó

dado otros turnos pero ya no me he ido ahí,

“no habrá sido tan seguro por eso se ha

ha ido su mujer pero el diagnóstico era un

roto y me he caído, siempre se ha

golpe en la columna porque cae sobre

trabajado y yo venía trabajando en ese

ladrillos huecos”, “si, muy dolorido tenía

andamio y mala suerte que se ha roto”,

una

agrega

pierna

expuesto,

amortiguada”,

la

consultado

por

el

(P/La

trabajador

Segunda

realizando

sobre

las

y

ART,

funciones

circunstancias

las

fs.

el

del

sobre el motivo de la caída “ha sido una

accidente “la mala suerte que he caído

falla del andamio, se ha roto el andamio

arriba de un ladrillo hueco y la verdad que

se ha desoldado”, consultado sobre quién

pensé que era un golpe del momento y

arma

contestó

después de comer ya no me podía mover y

“generalmente lo arma el ayudante, no

el delegado me ha llevado a la clínica con

recuerdo quien habrá estado ese día de

la

ayudante

“el

consultado sobre quién es el encargado

accidente ha sido cerca del medido día creo

que lo autorizó “Don Carlos Figueroa es el

que hemos ido entre las doce o doce y

que ha autorizado al delegado para que me

media, creo que después del almuerzo lo

lleve a la Clínica Yunes”, ante la pregunta si

hemos llevado”, aclara porque no es

subió

los

de

andamios,

Mansilla”,

agrega

autorización

del

voluntariamente

encargado...”

al

,

andamio


JORNADA XVI - SPES

135

SPES FEDERAL

respondió “si yo venía haciendo ese

Segunda ART de recepción de Denuncia de

trabajo, andaba haciendo muchetas a la

Siniestro – Contrato 78629 (fs. 188) y

altura de dos metros, la terminación de

Notificación de Suspensión de la resolución

los techos, lo voladizos, la terminación de

del

las ventanas, ya lo venía haciendo yo y he

probatorio

tenido la mala suerte que se ha roto el

respaldan la postura de la parte actora

andamio, no creo que ocurra siempre pero

sobre el infortunio sufrido por Mansilla en

siempre en las obras ocurren esas cosas”,

fecha 24/06/2009 en circunstancias en

interrogado sobre si con posterioridad al

que el dependiente, en horario laboral se

accidente volvió a trabajar contestó “si un

encontraba realizando trabajos para JLF

día he durado y ahí nomás me han corrido

Construcciones

porque yo he venido con la orden del

viviendas en Los Flores se rompió el

médico de tareas livianas”.

andamio

En forma congruente de la prueba documental

surge

acreditado

el

acaecimiento del accidente del actor mientras realizaba sus tareas laborales en la empresa mediante: Denuncia de fecha 24/06/2009 por Accidente de Trabajo efectuada

por

la

Empresa

J.L.F.

Construcciones SRL ante La Segunda ART, consignando

la

fecha

del

siniestro:

24/06/2009, en el horario de 11:45 y bajo la descripción “trabajando en el andamio se cayó golpeándose la espalda”, centro asistencial “Clínica Yunes” (fs. 26 y prueba informativa fs. 187 ) y ello se corrobora con el Reclamo de la UOCRA ante la Empresa J.L.F. Construcciones S.R.L., por Accidente de Trabajo de fecha 30/09/2009 (fs. 25) y la prueba informativa: Constancia de La

siniestro

y

(fs.

189).

hasta

aquí

SRL

cayó

en

de

El

material examinado

la

obra

dos

70

metros

golpeándose en la espalda en un ladrillo hueco y las consecuencias que dicha caída impactó en su físico, lo cual puede ser corroborado con la prueba documental acompañada en autos surge: a) Evolución Protocolos Accidentados de Clínica Yunes, el Protocolo Nº 1029 perteneciente a Mancilla,

consigna:

26/06/2009,

Profesional: Aguirre Carolina, Evolución: “Indico reposo 5 cinco días”; 30/6/2009, Profesional: Villagran Sergio, Evolución: “Paciente con traumatismo de columna lumbosacra RX Normal, Cronolevel + Ibuprofeno 6001c/8hs. Control en 5 días”, 17/07/2009, Profesional: Argibay Juan Cruz, Evolución: “paciente continua con dolor se indica mn de columna lumbar”; 03/08/2009,

Profesional:

Profesional:

Argibay Juan Cruz, Evolución: “Persiste


JORNADA XVI - SPES

136

SPES FEDERAL

lumbalgia .RMN: Espondilolistesis grado I

epígrafe”, 1º Diagnóstico “S300- Contusión

en

iskemia....,Derivo

de la región lumbosacra y de la pelvis y

especialista de columna” (fs. 23); b)

nalgas”; Lesión: “07-Contusiones”; Zonas

Informe de Resonancia Magnética Nuclear

del

del Instituto del Diagnóstico S.E., de fecha

(columna

29/07/2009, Conclusión. “Espondilolistesis

adyacentes)F. Alta Médica: “04/08/2009”;

grado I L5-S1 con probable lisis ístmica

F. Inicio: “24/06/2009; Días ILT: “42”.

derecha de L5 y seudoabombamiento discal

Además el informe de la S.R.T. da cuenta

levemente

mayor

de otro accidente que tuvo lugar en el año

Abombamiento

1998 por quemaduras, sin conexión alguna

difuso levemente asimétrico con mayor

con el padecimiento denunciado en esta

compromiso derecho de los discos L3-L4 y

causa. En este orden de ideas y a modo de

parcialmente L4-L5)(fs. 24); Constancia de

conclusión en este segmento del análisis;

Fin de Tratamiento de fecha 04/08/2009

tengo por acreditado que las afecciones

emitida por La Segunda ART, indicando

resultantes tienen su causa en ocasión del

“Rechazo procedencia. Discopatía Múltiple.

trabajo, así erigido en cosa riesgosa que,

Patología de etiología Inculpable, no se

en la especie tuvo aptitud para provocar

relaciona el trabajo. Pase a Obra Social.(fs.

el menoscabo en la salud sufrida por el

27); RMN Columna (Resonancia magnética

dependiente.

L5-S1c/probable

compromiso

asimétrico derecho.

con

de columna lumbosacra) T.A.C.S.E. de fecha

08/10/2010,

“Espondilolistesis

grado

Informe I

L5-S1

con

espondoliosis bilateral....” (fs.28).

cuerpo:

“022-Región vertebral

y

lumbosacra músculos

En tales condiciones, cabe determinar si se configura la responsabilidad atribuida a la empresa

J.L.F. Construcciones S.R.L.,

según el suceder de los controvertidos

Aduno la prueba informativa remitida por

acontecimientos en el aspecto puntual y en

la Superintendencia de Riesgo de Trabajo

el marco de lo alegado en tal sentido. Más

(fs. 195/197) por la cual acompaña la

allá de la atención brindada por La

Historia de accidentabilidad del actor,

Segunda ART y del aporte de la testimonial

consigna Forma Accidente “103- Caída de

(incluso con lo descartado de ésta) lo cierto

personas que ocurren al mismo nivel”,

es que el evento dañoso tuvo lugar al estar

Agente Material “40210- Otros materiales

prestando servicios con “cosas” de la

y sustancias

demandada JLF Construcciones SRL con

no incluidos bajo este


JORNADA XVI - SPES

137

SPES FEDERAL

riesgo propio de producir consecuencias

altura de los considerandos queda bien

como las de la especie. En tal suceder,

claro -a mi criterio- que no se demostró

resulta de clara aplicación los parámetros

culpa de la víctima y no hay prueba -ni

de la responsabilidad en el marco de los

siquiera indiciaria- de imprudencia, culpa

arts. 1109 y 1113 del Código Civil y que

grave y, menos aún, del supuesto de dolo.

considera a ambas codemandadas. En

Asimismo las singularidades del caso

dicho contexto tendré por cierto que el

concreto conduce a recordar el dictamen

accidente aconteció por la intervención de

de

una cosa peligrosa, el andamio sin

“Insaurralde”, sostuvo que cuando la

protección para caídas, tal por ejemplo los

víctima es un trabajador dependiente y el

arneses de seguridad, por lo que dicho

hecho

andamio posee aptitud para ese riesgo

indemnización se demanda ocurrió en

concreto que, en la especie, intervino

ocasión y lugar del servicio laboral en que

como elemento con virtualidad para

él prestaba a su empleadora, no puede

desembocar en las lesiones sufridas por

prescindirse, a los fines de la apreciación

quien acciona. Así se activa la aplicación

de la responsabilidad, del principio objetivo

del art. 1113 del Código Civil de modo que

que emana del art. 1113, párrafo segundo,

el dueño o guardián de dicha cosa se debe

del Código Civil, en el que queda a cargo de

responsabilizar

sin

la demandada, como dueño o guardián del

perjuicio de la responsabilidad nacida del

objeto riesgoso, demostrar la culpa de la

art. 1109 del mismo cuerpo legal respecto

víctima o de un tercero por quien no debe

de la otra codemandada.

responder11 señalando que si la víctima es

por

el

siniestro,

Por lo demás la testimonial es clara en el sentido

de

la

modalidad

de

las

prestaciones brindadas por el trabajador y la carencia de elementos de seguridad necesarios lo cual contribuye a demostrar de modo claro y manifiesto- que ni siquiera la “cosa” (en el sentido del art. 1113 del Código Civil) fue usada en contra de la

la Procuración General en caso

que

produjo

el

daño

cuya

un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral en que aquél prestaba a su empleadora, basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la 11

Conf. Fallos 329:2667, 333:2420, considerando 4; ver Dictamen

SCI nº 110, LXLV, de la doctora Marta A. Beiró de Goncalvez, en autos:

voluntad del dueño o guardián. A esta

“Insaurralde, Hilario c/ Aceros Bragado MB S.A.”, del 17/4/2012; en similar sentido la CSJN con cita del dictamen y sus Fallos 329:2667, 333:2420.


JORNADA XVI - SPES

138

SPES FEDERAL

demandada, como dueña o guardiana del

una planilla de asistencia donde pueda

objeto riesgoso, demostrar la culpa de la

observarse por ejemplo que Mansilla tuvo

víctima o de un tercero por quien no deba

inasistencias frecuentes y justificadas por

responder12.

dolores lumbares anteriores al accidente

En este sentido pongo de resalto que ni la empleadora JLF Construcciones ni La Segunda ART, han logrado probar la existencia de culpa de la víctima en el accidente sufrido o de un tercero por quien no deba responder, menos aún han probado el perfecto estado del andamio de donde cayó Mansilla, ni que el mismo se encontrara munido de elementos de seguridad, por ejemplo: arneses, que amortiguaran o impidieren la caída, cuando conforme a la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, estaban en condiciones de hacerlo.

de su caída del andamio y con relación al testigo ofrecido por JLF Construcciones, el Sr. Sergio Gómez Molina (fs. 238), su declaración no aporta nada de relevancia con relación al conocimiento del hecho mismo del accidente, sólo hace referencia a

cuestiones

explicaciones

de

organización

sobre

y

implementación

legislativa, no obstante, nada aporta a la mecánica del accidente; a ello se suma que el

citado

profesional

encuentra

comprometida su imparcialidad por haber sido el responsable del servicio de Higiene y

Seguridad

Construcciones

de

la

empresa

JLF

en

el

momento

del

Destaco que de la prueba relevada, las

siniestro y actualmente ser el Auditor de

accionadas no han efectuado el mínimo

La Segunda ART. Ello así y a modo de

esfuerzo probatorio por acreditar que las

conclusión: corresponde la condena a

secuelas

incapacitantes

indemnizar los daños resultantes para

Mansilla

tienen

enfermedad

como

inculpable,

que

reclama

origen

una

lo

cual,

fácilmente podrían haber demostrado por ejemplo: con la exhibición del informe preocupacional del obrero; una placa radiográfica obrante en el legajo del actor; 12

CSJN, en I. 110. XLV., autos Recurso de Hecho “Insaurralde, Hilario c/

quien acciona (arts.1109 y 1113 y cctes. del Código Civil). Ahora corresponde examinar el grado de incapacidad derivada del accidente dado que ello hace a la procedencia del reclamo. Señalo en tal sentido que en la causa se produjo la pericial médica (según lo

Aceros Bragado MB S.A. y otro si accidente - acción civil”, del 10/12/2013).

informado a fs. 200/201 y 216); la cual no


JORNADA XVI - SPES

139

SPES FEDERAL

se logra conmover -en mi apreciación- por

en cuenta la competencia del perito, los

las

impugnaciones

principios científicos o técnicos en que se

formuladas (ver fs. 209). Así lo sostengo

funda, la concordancia de su aplicación con

porque lo concreto es que el perito efectúa

las

una elaborada fundamentación en base a

observaciones formuladas por los letrados

estudios y ciencia médica para determinar

y los demás elementos de convicción que

que el actor presenta una incapacidad

la causa ofrezca. A ello añado que la

total y permanente del 68,6 % T.O.- Tabla

apreciación de estos informes es facultad,

de evaluación de incapacidades laborales-

sobre todo, de los jueces, que tienen

Decreto 659/96, en base a los siguientes

respecto de este tipo de prueba las mismas

parámetros:

1)

la

atribuciones que para el análisis de las

inclinación:

60%;

Espondiolitesis

restantes medidas probatorias, pudiendo

traumática grado IV: 8%. Factores de

hacerlo con la latitud que le adjudica la ley.

observaciones

e

Anquilosis 2)

para

ponderación: 1) tipo de actividad leve: 0,3%,

2) Recalificación no amerita, 4)

Edad: 57 años: 0,3%. 3) Secuela existente: anquilosis.

En

cuanto

a

la

pericial

psicológica (fs. 203/204) refiere trastorno crónico moderado en respuesta a un hecho estresante

crónico,

correspondiendo

asignarle la causalidad que le atribuye, con posibilidades de recuperación por ser un factor externo, entre dos y tres años con un tratamiento psicológico con frecuencia de una sesión semanal.

reglas

de

la

sana

crítica,

las

Resta ahora examinar la responsabilidad de La Segunda A.R.T. y adelanto que la demanda contra ésta ha de prosperar. Más allá de los argumentos del conteste de la mencionada codemandada, lo central es que

cabe

reparar

-como

primer

fundamento- en la doctrina que, según mi entender, se desprende de los fallos de la C.S.J.N. “Aquino c/ Cargo”, del 21/9/04 y “Cura c/ Frigorífico Rizoma S.A., del 14/6/05, la circunstancia de que sea constitucionalmente inválido el referido

De las pericias médica y psicológica no

art. 39 de la L.R.T., en cuanto exime de

cabe sino concluir su conexión causal

responsabilidad civil al empleador, de ello

inescindible con el infortunio. Agrego que

no se sigue que las Aseguradoras de

comparto el criterio jurisprudencial según

Riesgos del Trabajo no deban satisfacer las

el cual establece que la fuerza probatoria

obligaciones que han contraído en el

del dictamen debe ser estimada teniendo

marco de la ley 24.557.


JORNADA XVI - SPES

140

SPES FEDERAL

Lo dicho permitiría arribar a una primera

terminación de los techos, los voladizos, la

conclusión la cual sería que la protección

terminación de las ventanas” (fs. 240 vta.)

debería subsistir cuando menos por los

como las que realiza un albañil, como es el

montos de las prestaciones dinerarias que

caso de estos obrados. De allí que al no

prevé la normativa específica de la LRT y

existir hechos concretos invocados ni

sin perjuicio de que así lo he resuelto en

siquiera se activa prueba en relación y la

otros casos, considero que en este litigio

ofrecida (en el punto) por la ART resulta

tanto el reclamo como lo que se acredita

genérica y no dirigida a los señalados

impone ir más allá de ese límite. En efecto,

aspectos puntuales.

cabe reparar que se acciona contra la ART y la responsabilidad que se le atribuye también cuadra que sea analizada en marco del art. 1074 del Código Civil para aquellos supuestos en que se active la aplicación de la misma13.

Además,

la

obligación

contractual

establecida por la LRT es la de prevenir eficazmente, siendo ella una obligación de resultado, es decir que el acaecimiento del hecho dañoso determina que el objetivo de prevención fue ineficaz, por lo que a

Las ART han sido destinadas a guardar y

modo de conclusión en este punto

mantener

corresponde

un

nexo

"cercano"

y

responsabilizar

"permanente" con el particular ámbito

solidariamente a la ART en la reparación

laboral al que quedaran vinculadas con

indemnizatoria.

motivo

del

contrato

oneroso

que

celebrasen y en el caso si bien la aseguradora alega haber cumplido sus obligaciones en el marco del contrato de afiliación pero no indica qué hechos en concreto lo configurarían, no señala qué visitas o cursos o capacitación brindó particularmente en orden a tareas propias de la construcción en trabajos de altura: “de muchetas a la altura de dos metros, la

Acerca del alcance de la reparación y su cuantía, en el ámbito de la acción civil que aquí se trata, no sólo se debe resarcir el daño laboral en el sentido de la pérdida de ganancia, sino también la totalidad del perjuicio que se deriva para otros aspectos de la vida de quien ha resultado víctima del evento

dañoso y

sus consecuencias,

siempre en congruencia con los límites de la pretensión y del derecho aplicable al caso, y -por otra parte- que no existe una

13

C.S.J.N. en autos “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil

Argentina S.A. y otro”, 31/03/2009


JORNADA XVI - SPES

141

SPES FEDERAL

normativa que establezca una tarifa para el

suma de PESOS UN MILLON DOSCIENTOS

cálculo de dicho daño.

MIL

En ese marco he de reparar en la edad de quien acciona, su perspectiva de vida laboral útil (me refiero a la edad de 53 años al momento del infortunio y los 65 años),

el

porcentaje

de

($

1.200.000,00)

otorga

una

reparación integral acorde a los daños y perjuicios

materiales

derivados

y

afrontados como consecuencia de la situación incapacitante.

incapacidad

Sumado a ello cabe valorar lo que implica

acreditado como indemnizable (es decir

el daño moral y por ello tendré en cuenta

68,6 %

T.O), el modo en que ésta

las vicisitudes que debió atravesar Mansilla

repercute en la persona accionante (según

luego del accidente para su recuperación, y

pericia médica y lo obvio del orden natural

el largo peregrinaje que debió transitar

de las cosas en razón de lo afectado, la

para

edad en que lo fue) y el salario aunque más

reparación del infortunio laboral lo cual

no fuere aproximado -dada las tareas de

tuvo sin dudas incidencia en su faz

quien reclama- para así contar al menos

personal, familiar y

con una pauta de orientación en el punto

considero razonable adicionar (en orden a

(la reparación integral de la acción civil no

las singularidades del caso y por todos los

sólo se dirige a la pérdida de ganancia que

conceptos a ello asimilables) la suma de

refleja la incapacidad sino que tiene una

PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000,00).

amplitud mayor, por lo tanto la precisión en la remuneración no es un aspecto esencial en las singulares circunstancias del caso máxime ante la facultad judicial que en tal sentido emerge de los arts. 56 y 114 LCT, en virtud de las labores realizadas, categoría y escala convencional aplicables. Además ponderaré

la proyección que

refleja la incapacidad, aún más allá de lo laboral,

como

consecuencia

de

la

minusvalía adquirida en dicho contexto. Sobre tales bases es que estimo que la

hacer

efectivo

el

reclamo

social. Ello

de

así,

En relación a la pérdida de chance, frente el juzgador para evaluar la suma que ha dejado de percibir el trabajador por pérdida de chance cuando se ha roto o interrumpido

un

proceso

que

podía

conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia debe decidir con arreglo a las circunstancias especiales del caso. Ello así, porque toda evaluación de lo que no sucedió, siempre implica de por sí un juicio de probabilidad y por eso será siempre de algún modo, un proceso


JORNADA XVI - SPES

142

SPES FEDERAL

conjetural que, en la especie y conforme a

cincuenta por ciento nominal mensual

las posibilidades perdidas por Mansilla de

(0,50%) desde que las sumas son debidas,

efectuar las tareas laborales al verse

hasta el 05/01/02; desde el 06/01/02 hasta

afectado por el accidente laboral, estimo

el 11/03/04 la tasa mencionada más el dos

será de

por

PESOS DOSCIENTOS MIL ($

ciento

(2%)

mensual

(Conf.

“Expte.Nº14421/01-Autos: “Banegas vda.

200.000,00). En lo atinente a los gastos terapéuticos solicitado anticipo que tendrá favorable acogida el tratamiento psicológico futuro

de

Toloza,

Berta

c/Empresa

de

Construcción Cabe Estructuras s/Fdo. de Desempleo”)…..”

aconsejado por la perito psicóloga entre dos y tres años de tratamiento psicológico con una de una sesión semanal, De acuerdo a lo sugerido por la profesional y estimando el valor de la sesión psicológica en un mínimo de $ 400,00 por sesión en el período de 3 años, estimo el valor de los Gastos Terapéuticos en PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS $ 57.600,00. Lo que hace un Total Indemnizatorio por Daño Material, Daño Moral, Pérdida de Chance y Gastos Terapéuticos de Tratamiento Psicológico

en la suma de PESOS UN

MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ($ 1.657.600)que se fija conf. arts. 1068, 1078, 1113 y concs. del Código Civil y facultades del art. 85 del C.P.L., sin perjuicio de su posterior reajuste hasta su efectivo pago, aplicando los intereses de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, con más el cero coma

Por todo lo expresado precedentemente, derecho

y

jurisprudencia

citada,

RESUELVO: 1º) …. 2°) HACER LUGAR A LA DEMANDA interpuesta por MARCELO INDALECIO MANSILLA en contra de LA SEGUNDA ART. y J.L.F. CONSTRUCCIONES SRL.

En

consecuencia

condenar

solidariamente a LA SEGUNDA ART. y J.L.F. CONSTRUCCIONES SRL. a abonar a la parte actora en el término de VEINTE DIAS de firme y consentida que fuere la presente los siguientes rubros e importes: Daño Emergente $ 1.200.000,00 (PESOS UN MILLON DOSICIENTOS MIL); Daño Moral $ 200.000,00 (PESOS DOSCIENTOS MIL); Pérdida de chance $ 200.000,00 (PESOS

DOSCIENTOS

MIL);

Gastos

Terapéuticos, Tratamientos Psicológico futuro $ 57.600,00 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS); lo que hace un TOTAL GENERAL de $ 1.657.600 (PESOS


JORNADA XVI - SPES

143

SPES FEDERAL

UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y

6% anual, conforme criterio sustentado por

SIETE MIL SEISCIENTOS), sin perjuicio de su

el Excmo. Superior Tribunal de Justicia en

posterior reajuste hasta su efectivo pago,

autos: “Ruiz Huidobro Ramón c/Telecom

aplicando los intereses de la tasa pasiva

Stet

promedio mensual que publica el Banco

Antigüedad, etc” Casación. Resolución

Central de la República Argentina, con más

Serie “B” Nº285 del 04/07/05. 3º) CON

el cero coma cincuenta por ciento (0,50%)

COSTAS al vencido.

nominal mensual desde que las sumas son debidas, hasta el 05/01/02; desde el 06/01/02 hasta el 11/03/04 la tasa

France

s/Indemnización

por

Fdo. Dra. María Inés Manzur.- Ante mi Dra. Analía V. Páez, a cargo de Secretaria.

mencionada más el dos por ciento (2%)

EXPTE.

452429/11

en

mensual (Conf. “Expte.Nº14421/01-Autos:

caratulados:

“Banegas vda. de Toloza, Berta c/Empresa

INDALECIO contra SEGUNDA ART Y J.L.F.

de Construcción Cabe Estructuras s/Fdo. de

CONSTRUCCIONES Y/U

Desempleo”); desde el 12/03/04 (fecha de

INDEMNIZACION

la sentencia en autos Expte. Nº 14.702,

PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO,

“Trejo, Jorge c. Banco de la Provincia s/

ETC.”, 28/12/2016.-

“MANSILLA

POR

Autos

MARCELO

OTROS sobre DAÑOS

Y

Concesión Graciable - Casación”) hasta el 03/07/05 la Tasa Pasiva promedio mensual

5.- Reflexión Final

que pública el Banco Central con más el

Esta tarea de aprendizaje no ha cesado,

uno por ciento (1%) nominal mensual,

tanto es así, que a la fecha de la

conforme al criterio sustentado por este Excmo. Tribunal en autos: “Fuenzalida Carlos Eduardo c/Sanatorio San Martín S.C. s/Haberes

Adeudados,

Expte.Nº215.383/02

y

etc.”, al

criterio

presentación

del

resultado

de

la

capacitación efectuada en el pasado año 2016, ya rige una nueva modificación a la Ley de Riesgo de Trabajo que lleva el N° 27348, por lo tanto, hasta aquí se recorrió

sustentado por el Excmo. Superior Tribunal

un camino y ahora se abre un nuevo hito a

de Justicia en autos: “Bueno José A. c/

transitar.

Grafa

S.A.

s/Indemnización

Mes

Integrativo, etc.”, Resolución Serie “B” Nº08 del 04-02-05; y del 04/07/05 hasta su efectivo pago la tasa mencionada más el

En donde el reto a la función propia de los jueces laborales de aplicar e interpretar los derechos humanos constitucionalizados,


JORNADA XVI - SPES

144

SPES FEDERAL

consiste,

conforme

lo

sostiene

Luigi

conocimientos

sobre

el

bloque

Ferrajoli14 en posicionarse ante un nuevo

constitucional, convencional, normativa

paradigma “… La sujeción del juez a la ley

laboral y supletoria y en referencia a los

ya no es como en el viejo paradigma,

principios tuitivos de la especialidad, a fin

sujeción a la letra de la ley cualquiera fuera

de poder eficazmente dar la solución justa

su significado, sino sujeción a la ley en

del caso concreto.

cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez, ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su significado con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración el juez”.

“Donde hay un derecho, hay remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”

“las decisiones judiciales poseen un inestimable valor jurídico, social y político, en tanto su determinación permite revisar los fundamentos de proporcionalidad y efectividad asignados a los derechos, garantías y libertades sometidos a la resolución del magistrado del trabajo” Teniendo presente todo lo reseñado,

En tal sentido la CSJN ha predicado a través de inveterados fallos que “Donde hay un derecho, hay remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido15”, encontrándose en el esfuerzo responsable de cada juez actualizar constantemente los 14

Luigi Ferrajoli, El derecho como sistema de garantías”, Revistas

Guatemaltecas de Ciencias Penales, 1994, año III, nº 5.

15

CSJN, Fallos 239:459; 315:1492

recordar que, las decisiones judiciales poseen un inestimable valor jurídico, social y político, en tanto su determinación permite

revisar

los

fundamentos

de

proporcionalidad y efectividad asignados a los

derechos,

garantías

y

libertades

sometidos a la resolución del magistrado del trabajo


JORNADA XVI - SPES

145

SPES FEDERAL

AFIANZAR LA JUSTICIA. CONFLICTO Y DERECHOS HUMANOS EN LA HORA ACTUAL. POR SONIA SPREAFICO EX ALUMNA DEL POSGRADO SPES EN UBA

“...Que es tener una triste idea de la ilustrada, heroica y célebre Confederación Argentina, el suponerla incapaz, sin el general Rosas a su cabeza, de sostener sus principios orgánicos, crear y fomentar instituciones tutelares, mejorando su actualidad, y aproximando el porvenir glorioso

reservado

en

premio

a

las

bien

acreditadas

virtudes

de

sus

hijos...”(PRONUNCIAMIENTO DE URQUIZA. Concepciòn del Uruguay, Entre Rìos, 1º de Mayo de 1852.)

E

n este espacio que generosamente abre Diana todos los años; me interesò compartir con ustedes un tema que, a veces parece que de tan obvio, es innecesario explicarlo. Sin embargo, el devenir de la realidad nos obliga a dirigir la mirada nuevamente sobre èl. Me refiero a las perspectivas del derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos, el rol de los abogados en esa

dinámica, en especial consideración de esta realidad en la disciplina jurídico-laboral. En pocos años, desde los poderes políticos a los abogados laboralistas, y en especial a aquellos que dedicamos la profesión al asesoramiento y representación de los hombres y mujeres que trabajan y sufren daño por ese hecho o en esa ocasión (la del trabajo) se nos ha llamado “caranchos”, “mafiosos” “industriales del juicio” y demás gentilezas por el estilo. Y con base en esos juicios de valor dirigidos no a la clase trabajadora sino a sus abogados, se han intentado justificar la obstaculización del acceso a la justicia a los trabajadores, especialmente en materia de reparación de infortunios laborales. No es un detalle menor el nombre con el que se expresa la excusa: se trata de “industrias” del juicio. Y siempre fue esgrimida frente a conquistas obreras. Enmarcada la realidad que explica y precede a estas reflexiones; intentarè proponer algunos ejes de debate; anticipo, sin ninguna pretensión de originalidad.


JORNADA XVI - SPES

146

SPES FEDERAL

“conflicto” la única manera de permitir el reconocimiento y respeto de derechos a

“No es un detalle menor el nombre con el que se expresa la excusa: se trata de “industrias” del juicio. Y siempre fue esgrimida frente a conquistas obreras”

los sectores que no ejercen los poderes fàcticos. Y por el otro, que el conflicto –o la conflictividad social imperante- no es motivado por los abogados sino por el “estado de cosas”: el sistema capitalista es un supuesto de conflicto porque es un supuesto de desigualdades reales, en el que los débiles, no los poderosos, son los que acuden a la Justicia.

El derecho al conflicto. Siempre me ha llamado la atención un consejo que figura en el Reglamento de Ètica Profesional del Colegio de Abogados de Entre Rìos, y que he visto reproducido en varias otras jurisdicciones: que la misión del abogado debe ser “disuadir” el conflicto. No comparto esta idea. El conflicto no es un “mal” que debemos evitar, ni considero que el abogado deba tener a su cargo, defendiendo intereses

“la Justicia como institución no es otra cosa que la garantía de esas libertades, y el conflicto no es otra cosa que el presupuesto fàctico necesario para la intervención de la Justicia”

parciales, una tarea que por definición, le es ajena. Esta equivocada idea, a mi juicio, pierde de vista dos aspectos. Por un lado, que la Justicia –como institución- tiene una función niveladora de las desigualdades sociales que existen en toda sociedad; y es precisamente

la

judicialización

del

Si el Estado de Derecho de la Modernidad no es otra cosa que el triunfo de las libertades humanas frente al Poder; la Justicia como institución no es otra cosa que la garantía de esas libertades, y el


JORNADA XVI - SPES

147

SPES FEDERAL

conflicto

no

es

otra

cosa

que

el

presupuesto fàctico necesario para la intervención de la Justicia.

Sin abogados no hay Justicia. Me interesa la mirada sobre la llamada “solución judicial”; que es el supuesto que

De allì que el rol del abogado en el

habitualmente se nos presenta como el

conflicto

sino

màs devaluado, el que “hay que evitar”;

“encausarlo”, darle voz (ad vocare: hablar

idea que es acompañada, como ya

por otro) con los conocimientos propios de

señalara, con ciertas normas de los Còdigos

la Ciencia Jurìdica.

de Etica de la profesión.

no

es

“disuadirlo”

El derecho a la Justicia.

“Una de las conquistas de la Modernidad es el derecho a la defensa que cualquier ciudadano”

Quiero poner énfasis en que el conflicto como hipótesis fáctica emerge de la realidad, y el derecho que se debe garantizar es precisamente que la decisión de esa hipótesis no quede en manos “sòlo” de la realidad, pues es en ese ámbito en el que las fuerzas sociales cuya dispar

Una de las conquistas de la Modernidad es

intensidad (propia de los sistemas sociales

el derecho a la defensa que cualquier

de amplia movilidad, como nuestras

ciudadano “habitante de la aldea Global”.

democracias americanas) imponen sus

Sobre ese pilar también se reflejò el

condiciones.

principio de progresividad; pues se han agregado ahora cualidades de esa defensa:

De allì que la llamada “judicialización del conflicto” tiene su razón de ser en la intervención de un tercero que objetivice las tensiones en las que el conflicto se asienta. Esa intervención se puede dar imponiendo la solución (sentencia judicial) o rediseñando el escenario al que las partes concurren a componer ellas la solución (medios alternativos de solución de conflictos).

oportuna, eficaz, idónea. En este sentido: “La

garantía

constitucional

de

la defensa en juicio y el debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre...”(CSJN in re: “Barry,


JORNADA XVI - SPES

148

SPES FEDERAL

María Elena c/ ANSES. s/ reajustes por

que sufren los efectos de la desigualdad

movilidad.” 10/10/1996. Fallos: 319:2151)

social propia del Sistema Capitalista.

Y desde el inicio, se ha sostenido que la

Con particular énfasis en la disciplina

única defensa constitucionalmente vàlida

jurídico laboral se ha dado en los ùltimos

es la defensa hecha en un juicio. Ello

tiempos, una polìtica de alejamiento de los

implica garantizar a todo ser humano el

trabajadores de sus Jueces Naturales, una

acceso a la jurisdicción como garantìa

obstaculización del acceso a la Justicia de

máxima de defensa.

formas sutiles en otros casos, abiertas y descaradas.

“Ninguna defensa idónea y eficaz puede ser hecha sin abogados y sin Jueces; el Derecho propio del Estado Democràtico no se construye sin sus operadores técnicos”

Ninguna defensa idónea y eficaz puede ser hecha sin abogados y sin Jueces; el Derecho propio del Estado Democràtico no se construye sin sus operadores técnicos. Por eso es tan esperable como repudiable que desde el poder se disuada la participación de los abogados y los Jueces en los conflictos, especialmente en los que protagonizan los sectores de la sociedad

El concepto de cosa juzgada administrativa que veda la posibilidad de revisión judicial de

acuerdos

transaccionales

extra o

prejudiciales; el paso obligado previo por las Comisiones Mèdicas, la descalificación moral de los abogados de los trabajadores, la limitación de su justa retribución por su

“El derecho de acceso a la Justicia, como la huelga, el debido proceso, son derechos humanos de los llamados “instrumentales”: no son un fin en sì, su fin es que puedan hacer existir a los “sustanciales””


JORNADA XVI - SPES

149

SPES FEDERAL

intervención técnica, la persecusiòn a los

instrumentales, son condición necesaria

Jueces Laborales por los contenidos de sus

para la existencia de los demás.

sentencias son un ejemplo de ello.

Por ello resulta un imperativo de la hora

El derecho de acceso a la Justicia, como la

actual enfatizar el derecho de acceso a la

huelga, el debido proceso, son derechos

decisión

humanos

llamados

garantizando defensa técnica idónea y

“instrumentales”: no son un fin en sì, su fin

eficaz, especialmente en los sectores

es que puedan hacer existir a los

sociales

“sustanciales”. Pero sin ellos, es imposible

cumplimiento del objetivo de “afianzar la

en los hechos la realización plena de los

Justicia” plasmado en primer lugar en el

Derechos Humanos, por eso se los erige

Preàmbulo de la Constituciòn Nacional.

de

los

judicial

màs

de

los

vulnerados.

ciudadanos,

Ello,

en

como Derechos Humanos: porque aunque

Anexo bibliográfico. Habermas, J. “Problemas de legitimidad en el Capitalismo Tardìo” Amorrortu, Argentina, 1975. Bordieur, Pierre y Teubner, Gunther, “La fuerza del Derecho”, Uniandes, Bogotà, 2000. Luhmann, Nicklas, “Sistemas Sociales”, Alianza, Mèxico, 1991. Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los Derechos fundamentales” Trotta, Madrid, 2001. Ulrich, Beck, “La sociedad de riesgo” Paidos Barcelona. Declaraciòn de la Asociaciòn de Abogados Laboralistas de Argentina de fecha 8 de junio de 2017: “ATACAR A JUECES Y ABOGADOS LABORALISTAS ES ATACAR A LOS TRABAJADORES”, publicada en su website. Anexo jurisprudencial. CUESTION FEDERAL - ACCESO A JUSTICIA - DEFENSA EN JUICIO - EXCESO RITUAL MANIFIESTO


JORNADA XVI - SPES

150

SPES FEDERAL

Suscita

cuestión

federal, a pesar

de

referirse a cuestiones

de

carácter

procesal

ajenas al remedio del artículo 14 de la ley 48, el asunto en que la alzada ha incurrido en exceso ritual manifiesto incompatible con el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remiteRecurso Queja Nº 1 - A., V. M. c/ O.S.F.G.P.I.C.Y.D. s/AMPARO LEY 16.986 FCB 019238/2014/1/RH001 13/12/2016 Fallos: 339:1683 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - ACCESO A JUSTICIA - DEFENSA EN JUICIO - EXCESO RITUAL MANIFIESTO - IMPUGNACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO La conclusión del a quo de considerar que el recurso de revocatoria que prevé la ley de procedimiento administrativo local resultaba innecesario y que la empresa actora debió impugnar en sede judicial el decreto dentro del plazo de 30 días previsto a tal efecto por la ley provincial, constituye una decisión de injustificado rigor formal y comporta una exégesis de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro actione rector en la materia, que vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-. TRANSPORTES USPALLATA S.R.L. c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA s/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA CSJ 005887/2014/RH001 18/10/2016 Fallos: 339:1483 TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - ACCESO A JUSTICIA - DERECHO DEL TRABAJO - TASA DE JUSTICIA DERECHO DE GRATUIDAD La efectiva vigencia del principio constitucional que otorga una tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia requiere que la protección legal que la Constitución


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

Nacional encomienda al Congreso no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin, por lo que el acceso a dichas vías no puede quedar condicionado al pago de tasas, depósitos u otras cargas de índole pecuniaria. KURAY, DAVID LIONEL s/recurso extraordinario K. 4. XLVIII. REX 30/12/2014 Fallos: 337:1555 TUTELA

JUDICIAL

EFECTIVA

- ACCESO A JUSTICIA -

TRATADOS

INTERNACIONALES

-

CONSTITUCION NACIONAL El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional no se encuentra satisfecho con la sola previsión legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento, tal como lo reconocen los tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de 1994 (artículo 75, inc. 22), como ser, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8 y 25.2.a) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1). Pedraza, Héctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ACCIÓN DE AMPARO C. 766. XLIX. COM 06/05/2014 Fallos: 337:530


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL. PYMES Y MICROPYMES

POR TRINIDAD BERGAMASCO CONTADORA PUBLICA NACIONAL Y DOCTORA EN DERECHO DEL TRABAJO, PREVISION SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS.

“El único Estado estable es aquel en que todos los ciudadanos son iguales ante la ley” Aristóteles

1- Introducción.

“N

adie puede ser obligado a ser lo que no es. Ni a dejar de ser lo que es”1. Una infame expresión de la discriminación está dada en disgregar a aquellos en su esencia tienen determinadas condiciones que no pueden cambiar, aunque a veces quisieran, debido al fastidio que les genera esa esencia. Este es

el caso del colectivo de empresas que nos interesa en especial: Las micro PyMEs, discriminadas en particular por el Estado y además por la sociedad en su conjunto. Son pequeñas no porque quieran, sino porque su origen es el trabajo personalísimo de quienes la forman, le dan nacimiento y las desarrollan a diario. Son una amplia mayoría en el mercado de casi todos los países, pero no cuentan con el poder económico, que es el que puede generar los necesarios cambios legislativos y también de opinión pública. Las PyMEs se encuentran con un entorno que las trata como si tuvieran las economías de escala que presentan las multinacionales (que prácticamente no tienen ninguna diferencia en nuestro país con relación a los principales costos y obligaciones de hacer que deben asumir a la 1

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 3


JORNADA XVI - SPES

153

SPES FEDERAL

objetivos económicos de su organización.

“Las Pymes se encuentran con un entorno que las trata como si tuvieran las economías de escala que presentan las multinacionales mientras que en realidad tienen una economía frágil e inestable”

Con esta observación podemos decir que se amplía el porcentaje de personas que generan los ingresos para su subsistencia a través de las micro PyMEs. Los Derechos Humanos fundamentales, como el derecho a la no discriminación, también son aplicables a los empresarios PyMEs, que son trabajadores de la primera línea de la organización, y además, pese al olvido de la sociedad y de la tutela jurídica,

hora de contar con personal en relación de dependencia), mientras que en realidad tienen una economía frágil e inestable, y al no ser considerada como un factor de atenuación y/o de protección, genera una corta vida en numerosísimas pequeñas empresas (la mayoría de las micro PyMEs no supera el umbral de los 2 (dos) años de vida).

son

seres

humanos,

que

merecen

adecuada protección. Ya se ha empezado a hablar en nuestra rama del Derecho de la tutela preferente que debieran tener los pequeños Trabajador

autónomos, Autónomo

en

España

el

Dependiente

Económicamente (TrADE), será parte de lo que se vendrá. Proteger, como dice el art. 14 bis, el trabajo en sus diversas formas, incluyendo en la protección al trabajador

Es importante también destacar que las

empresario de una micro PyMEs.

micro PyMEs emplean en promedio al 70%

Intentaremos explicar la discriminación

de la población activa mundial, de allí la

desde un nuevo enfoque, desde el

importancia

protección.

Este

tratamiento igualitario de aquellos que en

considerando

los

su esencia no son iguales, lo cual sufren las

trabajadores en relación de dependencia

pequeñas empresas en carne propia en

(estén o no correctamente registrados) por

nuestra realidad. La imposibilidad de un

lo cual falta incluir a los empresarios de

tratamiento acorde a la situación particular

estas empresas, que siempre trabajan codo

de las mismas, también es discriminatorio.

a codo con su gente, en post de lograr los

Así como lo es el tratamiento arbitrario

porcentaje

de se

su fija


JORNADA XVI - SPES

154

SPES FEDERAL

diferenciado entre aquellos que son

empresarias como laborales. Lo que se

iguales.

protege con los principios de igualdad ante la ley son aquellas situaciones que son

2- La igualdad. Principio de igualdad entre iguales

en

la

Constitución

Nacional

Argentina.

similares, que tienen “cierta” identidad en la situación a comparar “… la descripción de situaciones depende de un juicio de relevancia que condiciona las propiedades que elegimos (por inclusión o por exclusión)

Lo primero que corresponde aclarar es que

como común para establecer alguna clase

igual e idéntico no son lo mismo. “Igualdad

de relación comparativa y decir que un

remite a un concepto que supone la

sujeto es igual que otro o que cierto estado

determinación previa de lo que debe ser o

de cosas es equivalente a otro”3.

es considerado similar”2. En la identidad tenemos que las partes de la comparación no tienen diferencia alguna. Si bien nosotros necesitamos establecerlo en un plano

de

realidades

numéricamente

expresado

humanas, para

su

comprensión sería: 4 (cuatro) = 4 (cuatro). Esto es una identidad. En cambio en una igualdad, los componentes pueden variar, pero se entiende que hay una similitud importante entre las partes. Llevado a números

nuevamente

para

su

comprensión: 4 (cuatro) = 2 (dos) + 2 (dos). Estamos en presencia de una igualdad o equivalencia que carece de identidad. Lo idéntico no existe en el ámbito humano, en el

ámbito

de

las

relaciones,

tanto

La igualdad ante la ley es parte del originario constitucionalismo

liberal en el cual fue redactada nuestra Constitución

Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482

Nacional

de

1853.

“El

constitucionalismo clásico surge a fines del siglo XVIII para dar seguridad al hombre frente al estado, dándole libertades y derechos al primero y limitando el poder del segundo; el constitucionalismo social surge para acentuarles a estos derechos su función social en un estado de bienestar que los promueva y para poner fin a desigualdades e injusticias, especialmente en la relación entre el capital y el trabajo”4. El

tratamiento

“igualitario”

que

pretendemos en este estudio es a favor de

3 2

de corte

Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Op. Cit. P.483 4 Sardegna Paula C. (2007). Artículo 14 bis Constitución Nacional. Buenos Aires. La Ley. P.19


JORNADA XVI - SPES

155

SPES FEDERAL

las micro empresas, que tienen un

concepto

equilibrio inestable y efímero entre capital

precisiones”7. Esta es la realidad de las

y trabajo, estando nutridas de un bajo

micro y pequeñas empresas, que no tienen

capital (principal problema de las PyMEs

un trato diferencial que contemple sus

según la mayor parte de los estudios

realidades específicas, en relación a las

mundiales sobre el tema) y de una alta

medianas y grandes empresas. Para ser

cuota de trabajo por parte de quienes son

iguales ante la ley, la misma debe en

sus titulares y de los demás empleados con

numerosos casos crear desigualdades, esto

los que cuenten.

se llama discriminación positiva, como

“El enunciado del art. 16 de la carta

tiene el Derecho del Trabajo en su esencia:

magna, en cuanto a que “todos los

“Las desigualdades que creara esta ley a

habitantes son iguales ante la ley”, no

favor de una de las partes, sólo se

describe un hecho empírico; trata sobre lo

entenderán como forma de compensar

que debería ser, una aspiración deseable,

otras que de por sí se dan en la relación8”.

pero de difícil concreción”5. “… y de la

Estas desigualdades creadas, tienden a

interpretación que ha efectuado la Corte

corregir

Suprema al establecer que se debe

económico en el cual estamos inmersos

dispensar igualdad de trato a los iguales en

(capitalismo). En nuestro caso, la realidad

igualdad de circunstancias (Fallos 270:374,

de la micro empresa, y también de la

6

relativo

desvíos

y

que

propios

del

sistema

271:320, 273:211, 274:334)” . La premisa

pequeña

fundamental de la explicación de nuestra

proyecto político y económico que provea

Corte Suprema (que tiene por obligación

a ambas los mecanismos necesarios para la

ser el intérprete primero de la C.N.) es

existencia

nuestra esencia en el análisis propuesto:

imperante y que sea fácilmente realizable,

tratar igual a quienes no son iguales,

no como los actuales beneficios que

también

requieren de eternas presentaciones y

implica

una

discriminación.

“Sostener en sentido categórico que todos

empresa,

requiere

en

el

pretendemos

sistema

un

económico

tramiteríos.

los habitantes son iguales ante la ley, es un 5

Samuel Osvaldo Mario (2012) citando a Guibourg, Teoría General del Derecho P. 23 en Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 6 6 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo III. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 1827

7

Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 519 8 Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744). Artículo 17 bis, incorporado el 21/05/2010


JORNADA XVI - SPES

156

SPES FEDERAL

Así como en el derecho del trabajo, la

Los empresarios de las PyMEs y micro

desigualdad entre empleador y trabajador

PyMEs están excluidos de la tutela

se intenta resolver creando protecciones y

constitucional, aunque el art. 14 bis los

tutelas especiales a favor de quien es la

contempla ya que en su redacción

parte más débil, en el juego del mercado,

advierte: “El trabajo en sus diversas formas

quien tiene esa debilidad frente a la

gozará de la protección de las leyes…”10. Es

competencia es la pequeña empresa, que

también

será quien requeriría por parte de la

trabajador que requiere tutela preferente.

legislación de una protección especial que

“Como es propio de su condición, los

le

y

derechos fundamentales de la persona

permita

una

encuentran amplio reconocimiento en la

a

del

Constitución Nacional, que los concede a

tiempo, y sobre todo en nuestro país, para

“… todos los habitantes de la Nación…”,

poder atravesar con éxito las permanentes

entendiéndose por tales todos aquellos,

crisis económicas “… el estrecho grado de

nacionales o extranjeros, que residan en el

vinculación que existe entre el trabajo

territorio del país, que vivan en él aún

realizado, la supervivencia de quien lo

cuando carezcan de un domicilio legal en el

realiza y la imposición unilateral de las

mismo”11. Esta protección constitucional

condiciones por parte de quien requiere

puede considerarse programática (por

esos servicios – indicadores todos de la

contraposición a las normas que se

hiposuficiencia negocial y determinantes,

denominan operativas y no necesitan de

en definitiva, de la necesidad de protección

una

-, no constituyen datos exclusivos de los

aplicables), por lo cual requerirá por parte

asalariados, sino comunes a un universo

del poder legislativo una comprensión y su

mucho más vasto, inclusivo de vínculos que

reflejo en la normativa interna, aunque no

desbordan el molde del contrato de

deberá ser un precepto que sea llenado a

trabajo, lo cual provoca interrogarnos

gusto por el legislador, ya que la misma

acerca de quienes son, o debieran ser, los

C.N. le establece una base de la cual no

genere

una

cierta

estabilidad,

que

le

manutención

sostenida

seguridad

través

el

pequeño

legislación

empresario

específica

para

un

ser

destinatarios de la protección y cuales los medios apropiados para garantizarla” 9.

9

Goldin Adrián, director y autor en “Curso de

Derecho del Trabajo y la Seguridad social”. 2013. La Ley, Buenos Aires 2° Edición. P. 143 10 Constitución Nacional Argentina. Artículo 14 bis. 11 Goldín Adrián (2009). En Ackerman Mario (coord) La relación de Trabajo. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. P.23.


JORNADA XVI - SPES

157

SPES FEDERAL

deberá

apartarse:

“Corresponde

al

constitucionales tienen, naturalmente, un

19:

lo

contenido que, por cierto, lo proporciona la

conducente al desarrollo humano, al

propia Constitución. De lo contrario,

progreso económico con justicia social, a la

debería

productividad de la economía nacional, a la

insostenible y que, a la par, echaría por

generación de empleo, […]. Proveer al

tierra

crecimiento armónico de la Nación […].

Constitución Nacional enuncia derechos

Sancionar leyes de organización […] que

huecos, a ser llenados de cualquier modo

aseguren […] la igualdad de oportunidades

por el legislador, o que no resulta más que

y

discriminación

un promisorio conjunto de sabios consejos,

alguna…”12. Lo subrayado nos pertenece,

cuyo seguimiento quedaría librado a la

con el ánimo de destacar la obligación

buena voluntad de este último.” […]“Todo

constitucional que tiene el Congreso

ello explica que la determinación de dicho

Nacional de normativizar a través de leyes

contenido configure, precisamente, uno de

el progreso económico con justicia social,

los objetos de estudio centrales del

nada más justo que dar a cada uno lo que

intérprete constitucional. Explica también

le corresponde, de tratar a cada uno de

que

acuerdo a su propia particularidad y

constitucional, el llamado a hacerlo no

esencia, de equilibrar las diferencias

pueda obrar con otra finalidad que no sea

propias del mercado facilitando el acceso

la de dar a aquél toda la plenitud que le

de las PyMEs al comercio, su desarrollo y

reconozca la Constitución Nacional. Los

su permanencia. Ya lo dijo la Corte

derechos constitucionales son susceptibles

Suprema en la causa Vizzoti: “Es bien

de reglamentación, pero esta última está

sabido que esta última (refiriéndose a la

destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo

CN) asume el carácter de una norma

cual significa conferirles la extensión y

jurídica

reconoce

comprensión previstas en el texto que los

derechos, lo hace para que éstos resulten

enunció y que manda a asegurarlos. Es

efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando,

asunto de legislar, sí, pero para garantizar

como en el caso, se encuentra en debate un

"el pleno goce y ejercicio de los derechos

derecho humano. Asimismo, los derechos

reconocidos por esta Constitución y por los

Congreso

[…]:

posibilidades

y

Inc.

sin

que, en

Proveer

cuanto

admitirse

el

al

mentado

una

conclusión

control:

reglamentar

un

que

la

derecho

tratados internacionales vigentes sobre 12

Constitución de la Nación Argentina. Artículo 75 Inciso 19.

derechos humanos" (Constitución Nacional,


JORNADA XVI - SPES

158

SPES FEDERAL

art. 75 inc. 23).13” El cambio de paradigma

hablamos de realidades diferentes, las

viene en camino, necesitamos ampliarlo

necesidades

para que recepte también la necesaria

tratamiento ante las obligaciones y de

protección al colectivo de empresas que

protección

estudiamos, y a todos los que la integran,

empresas según sea el tamaño que tengan.

trabajadores dependientes y dueños. “Para

Las

que sea aceptada como paradigma, una

determinantes de ninguno de los factores

teoría debe parecer mejor que otras teorías

del mercado (precio, calidad de productos,

en pugna, pero no debe necesariamente

mercado al cual están dirigidos, etc.),

explicar todos los hechos con los cuales

mientras que las grandes (y en general las

está relacionada, y de hecho, no los explica

multinacionales) si lo son, pudiendo con

jamás a todos”14.

una estrategia de mercado agresiva hacer

Generar igualdad de oportunidades, que se

desaparecer a aquellas que intenten

niegan al tratar por igual a aquellos que en

competir en su nicho. Es el Congreso

su esencia, son totalmente diferentes. “Un

Nacional quien debe, obligatoriamente,

ejemplo puede facilitar la idea que

contemplar esta desigualdad. Esta es la

tratamos de esbozar. Es probable que haya

propuesta de nuestro estudio, un sistema

igualdad si una madre con dos hijos

específico y sustentable económicamente,

famélicos reparte una naranja por la mitad.

dirigiendo los recursos con eficiencia, que

Ahora bien, si uno de sus hijos es alérgico al

pueda brindarle a las micro PyMEs un

jugo y el otro alérgico a la pulpa, la

marco de desarrollo con mayor seguridad y

cuestión se complica. Sin embargo, será

estabilidad en el tiempo. El inc. 23 del

equitativa si le da a uno la totalidad de la

mismo artículo de la C.N. refuerza aún más

pulpa de la naranja y al otro la totalidad de

lo

su jugo. Así, cada uno tiene la totalidad de

medidas de acción positiva que garanticen

lo que necesita y puede incorporar” . Si

la igualdad real de oportunidades y de

de

son

pequeñas

expresado:

contemplación,

diferentes

entre

empresas

“Legislar

y

no

de

las

son

promover

trato, y el pleno goce y ejercicio de los 13

Fallo de la CSJN en el caso Vizzoti c/ Amsa. Ver en: http://www.infojus.gov.ar/resource/kbee:/saijportal/content/jurisprudencia/fallo/federal/679331b 0-00d5-11e2-b7c10000c0a83463/2004/9/04000195/FA04000195.htm 14 Piña María del Carmen. (2007). La condición laboral y el principio protectorio. Análisis de su vigencia y crisis en el Derecho Laboral Argentino. Córdoba. Lerner Editora S.R.L. P. 219

derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos…”15. La omisión 15

Constitución Nacional Argentina. Artículo 75, inc. 23


JORNADA XVI - SPES

159

SPES FEDERAL

por parte de los legisladores, así como el

garantizar la no discriminación. “Los actos

cumplimiento de modo ineficiente (como

de

lo han hecho a través de la Ley 24.567)

prescindencia de lo que hace a los derechos

debe ser advertida por los estudiosos del

estrictamente nacidos del derecho laboral,

Derecho del Trabajo y los Derechos

tiene la posibilidad de generar derecho al

Humanos, y solicitar activamente su

reclamo por los daños y perjuicios,

acatamiento para el beneficio de la

debidamente acreditados en cada caso en

sociedad en su conjunto a través de la

particular”17. No presentaría ningún tipo de

protección de los derechos consagrados en

complejidad demostrar para una micro

la Constitución Nacional.

PyME el daño concreto que se le infringe

Podríamos considerar que de alguna forma

por el trato igualitario que le da la

los legisladores han hecho caso al mandato

legislación en comparación con una gran

constitucional (pero sin intención de que

empresa o una multinacional, lo complejo

así fuera y sin contemplar la posibilidad de

sería

discriminación económica hacia las PyMEs)

emprendimientos

a través de la ley 23.592, que en su artículo

proceso de reclamo judicial para que el

primero

arbitrariamente

Estado (ya sea el poder ejecutivo o el

impida, obstruya, restrinja o de algún

legislativo) por omisión, responda por los

modo menoscabe el pleno ejercicio sobre

daños causados y cesen en la conducta

bases igualitarias de los derechos y

maliciosa y discriminatoria. En general

garantías fundamentales reconocidos en la

faltan tiempo y recursos para reclamar por

Constitución Nacional será obligado, a

los derechos que les corresponden.

dice:

“Quien

discriminación

que

este

arbitrario,

tipo lleve

de adelante

con

micro un

pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material

ocasionado”16.

El

problema

3- La igualdad como Derecho Fundamental en los Tratados Internacionales.

concreto sería el sujeto que restringe las garantías constitucionales, ya que en el

El precepto de origen de la intención de

caso es el propio Estado, representado por

este estudio, es la protección del trabajo

el poder legislativo, que no ha plasmado en una ley la protección correspondiente para 16

Ley Nacional Argentina 23.592, Artículo 1.

17

De Diego, Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. P. 121.


JORNADA XVI - SPES

160

SPES FEDERAL

humano que realiza el empresario de la

Declaración, sin distinción alguna de raza,

micro PyME, y seguramente el resto de los

color, sexo, idioma, religión, opinión

miembros de su familia, en la empresa. Al

política o de cualquier otra índole, origen

proteger a este ser humano, se ampara la

nacional o social, posición económica,

continuidad

emprendimiento,

nacimiento o cualquier otra condición”.19.

garantizando además el trabajo de los

La condición de la discriminación que

pocos trabajadores que comprenden el

efectiviza el Estado en contra de las PyMEs

mismo “… conforme a los principios

es económica.

del

enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos reconociendo

iguales que

e estos

inalienables, derechos

se

desprenden de la dignidad inherente a la persona humana”18. Por su condición de ser humano, y de trabajador, esta persona debe ser tutelada con preferencia sobre el empresariado en general. El pequeño empresario también es un ser humano (que no difiere prácticamente en nada del trabajador en relación de dependencia,

Las pequeñas empresas carecen de poder de influencia, porque económicamente están en un plano de desigualdad. A las grandes

empresas,

que

son

quienes

pueden

influenciar

en

las

políticas

económicas al Estado, no les interesa la protección de sus competidores, es por ello que rara vez encontramos proyectos concretos de protección a este colectivo tan importante para el desarrollo del país, y las leyes que se han aprobado sólo son un

conjunto

intenciones,

poético pero

en

de la

buenas práctica,

inaplicables.

ampliamente tutelado por nuestra rama

“La igualdad es la libertad de

del derecho) y por ende, no debe ser

acceder a los bienes e intereses más

discriminado.

preciados de una comunidad para poder

Entre

los

Tratados

Universales de Derechos Humanos, la Declaración

Universal

de

prosperar”20.

Derechos

Humanos señala: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta 19

18

Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 2. 20 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 9


JORNADA XVI - SPES

161

SPES FEDERAL

“La igualdad de trato es un derecho

La diferencia de antaño que da origen a

humano, es decir pertenece a todo el

nuestro Derecho del Trabajo, es que el

género o categoría antropológica sin

empleado es dueño de su fuerza de

distinciones de ninguna naturaleza. No

trabajo, con la cual comercia para su

admite excepciones. Es por ello oportuno,

subsistencia, mientras que el empresario

aunque parezca una verdad de Perogrullo,

es el dueño del capital. En el caso de las

incorporar a este análisis, la importante

micro PyMEs, el empresario es dueño de

inclusión de los mismos a partir de la

un capital muy limitado, si es que existe,

reforma de la Carta Magna de 1994. Su

más bien lo que lo lleva a ser empresario es

incorporación

normas

ser el dueño de las ideas y de la fuerza para

constitucionales, establece una directriz

llevarlas adelante, pese a todos los

jurídica y ética que los hace imposible

obstáculos que se puedan presentar.

como

soslayar.”21. Mirar a la PyME desde su forma de empresa es olvidarse de las personas que la componen. Las grandes empresas son despersonalizadas en sus dueños,

en

su

gestión

integral,

no

podemos identificar a aquellos que son quienes trabajan para su existencia y continuidad de manera personal, y hasta es probable que los dueños del capital sean en sí, otras empresas. En cambio, en las PyMEs, la definición de empresa o la identificación con que el dueño es el titular del “capital” es lo que quizás estaría de más, que está mutando, porque son más bien un conjunto de personas que trabajan por un fin común, la subsistencia.

Puntualmente afirmando una vez más esta idea de protección al ser humano que trabaja (incluyendo en ese colectivo al empresario de la micro PyME y a sus trabajadores, que al ser tenido en cuenta el titular de la relación por la parte empresaria, también se vería beneficiado por

la

mayor

estabilidad),

dice

la

Declaración Americana de los Derechos del Hombre: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados

en

esta declaración

sin

distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”22. En otras palabras, “La idea de igualdad se utiliza, en la discusión política, tanto en declaraciones de hecho, o lo que aparentan

21

Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 545

22

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo 2


JORNADA XVI - SPES

162

SPES FEDERAL

ser declaraciones de hecho (que los

oportuno para empezar a pensar lo que

hombres son iguales), como en las

nuestra tesis indica con especial fuerza, el

declaraciones de principios u objetivos

trabajo humano del empresario micro

políticos (que los hombres deberían ser

PyME

iguales, dado que por el momento no lo

trabajadores) debe ser protegido de

son). Ambas cosas pueden mezclarse, y lo

manera igualitaria. Por lo cual no se lo

hacen con frecuencia: el objetivo se

debe discriminar tratándolo como si fuera

describe entonces como el de asegurar un

una multinacional.

estado de cosas en el que los hombres sean tratados como los seres iguales que, de hecho, ya son, aunque no se les trate todavía como tales. En ambos usos la idea de igualdad tropieza notoriamente con la misma dificultad: la de que, en un tipo de interpretación, las declaraciones en que figuran son demasiado fuertes, y en otro, demasiado débiles, y es difícil encontrar una interpretación satisfactoria que se halle entre las dos”23. Estamos aún transitando la idea de si deberían ser iguales los hombres que trabajan, si todos merecen una protección. Es una idea muy reciente la de amparar al sujeto que trabaja a través del 14 bis de la CN, que indica la protección del trabajo en sus diversas formas. Una década atrás a nadie se le hubiera ocurrido semejante idea. Por esto y por suerte, estamos en el momento 23

Tosto Gabriel (2010), citando a Williams Bernard, La Idea de la Igualdad en Problemas del yo. México, Universidad Autónoma de México. 1986. P. 301. en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 485

(del

cual

dependen

otros

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994, también está de nuestro lado: entre los Tratados Regionales de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, se establece el deber de los Estados parte de adoptar

las

necesarias

disposiciones

para

hacer

internas

efectivos

los

derechos y libertades que enumera y que en lo fundamental coinciden con los contenidos de las otras declaraciones, pactos y convenciones que en especial, dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,

sin

discriminación,

a

igual

protección de la ley”24. Pero en esta Convención se crean dos (2) órganos de control efectivo que son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte 24

Interamericana

de

Derechos

Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica. Artículo 24


JORNADA XVI - SPES

163

SPES FEDERAL

Humanos. La Corte Interamericana puede

creación de la Organización de las Naciones

evacuar consultas que se le formulen y

Unidas que pasa a ser el ámbito natural

también dirimir pleitos que se le planteen.

para la elaboración de estos convenios

Como la Argentina adhirió al Pacto de San

internacionales. La enumeración hecha en

José de Costa Rica, aceptó la competencia

el mentado art. 75, inciso 22 no es cerrada,

tanto de la Comisión como de la Corte

sino que puede ser ampliada siguiendo un

Interamericana y ha sido parte en distintos

procedimiento especial que esa misma

procesos internacionales que se han

norma establece. De hecho, luego de la

ventilado en ellas. Ojalá algún pequeño

reforma constitucional de 1994, otros dos

emprendedor tuviera el tiempo, el dinero y

tratados internacionales no mencionados

la fuerza necesaria para llegar a plantear

en la nómina original fueron dotados por el

ante la corte el caso de discriminación que

Congreso de jerarquía constitucional.

efectiviza nuestro país en la legislación interna. Recordemos

En este orden de ideas, con la evidente finalidad de dar mayor protección a ciertas

del

potestades fundamentales del hombre

Derecho Internacional del Trabajo son

ante una serie de amenazas25, se han

reconocidos expresamente en el art. 75,

constitucionalizado no pocos derechos

inciso 22 de la C.N. que incluye una lista de

humanos, que los autores encuadran bajo

tratados a los que la reforma constitucional

el nombre de “dimensión constitucional de

de

“jerarquía

la justicia”26, consistente en la afirmación e

constitucional”. El denominador común de

individualización de los requisitos mínimos

estos tratados internacionales de los que la

de la equidad y del derecho, resguardados

República Argentina es parte, es que tratan

por las cartas magnas y celosamente

sobre temas directamente vinculados con

defendidos

los derechos humanos y entre ellos, se

constitucionales creados para que dichas

evidencia claramente el tratamiento del

pautas axiológicas fueran efectivamente

derecho de igualdad y no discriminación.

aplicables a la realidad y no queden en la

Su origen inmediato se remonta a la

esfera de meras aspiraciones y deseos. Así,

1994

que

estos

decidió

tratados

darle

por

los

tribunales

reacción internacional ante las atrocidades 25

cometidas durante la Segunda Guerra Mundial y son consecuencia directa de la

Hitters Juan Carlos (1986). El Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires. El Derecho. P. 121 26 Cappelletti Mauro (1981). Acceso a la justicia. Traducido por Juan C. Hitters en El Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires. El Derecho. P. 2


JORNADA XVI - SPES

164

SPES FEDERAL

“La libertad y la igualdad son derechos

una persona (empresario micro PyME es

fundamentales de los ciudadanos en la

este caso, pero que también es persona) la

convivencia democrática, pero a la vez es

misma normativa que a otro colectivo de

un deber que garantiza el Estado de

empresarios,

derecho”27.

características totalmente diferentes, por

La discriminación sufrida por las micro PyMEs es tanto de hecho (omisión) como de derecho por la aplicación de las normas en igualdad.

pero

que

tienen

eso compartimos con Tosto (2010) la idea de que “… la discriminación (positiva o negativa) depende, por oposición, del concepto de igualdad”28. Existen sólo cuatro (4) Tratados de Derechos

4- El principio de no discriminación.

Humanos

que

contienen

definiciones explícitas de “discriminación”. Específicamente,

la

Convención

Internacional sobre la Eliminación de Todas Resulta necesario comenzar por aclarar

las

que “la igualdad o la no discriminación” es

establece: “En la presente Convención la

un tema dominante y recurrente en el

expresión "discriminación racial" denotará

Derecho Internacional de los Derechos

toda distinción, exclusión, restricción o

Humanos, pero no está contemplada en la

preferencia basada en motivos de raza,

totalidad de las diversas fuentes del

color, linaje u origen nacional o étnico que

derecho

tenga por objeto o por resultado anular o

internacional

de

manera

unificada. Nuestra

Formas

de

Discriminación

Racial

menoscabar el reconocimiento, goce o hipótesis

se

fundamenta

justamente en una antología, en una contra cara, si es discriminatorio aplicar a

ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos

y

libertades

fundamentales en las esferas política,

una persona una norma que lo trate diferente, cuando en realidad está en igualdad de condiciones para con otro, entendemos que también lo es aplicar a 28 27

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 44

Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 482


JORNADA XVI - SPES

165

SPES FEDERAL

económica, social, cultural o en cualquier

alterar la igualdad de oportunidades o de

otra esfera de la vida pública”29.

trato en el empleo y la ocupación”31.

De manera similar, la Convención sobre la

Mientras que la Convención de la UNESCO

Eliminación de Todas las Formas de

relativa

Discriminación contra la Mujer establece:

Discriminaciones en la Esfera de la

“A los efectos de la presente Convención, la

Enseñanza establece: “A los efectos de la

expresión "discriminación contra la mujer"

presente Convención, se entiende por

denotará toda distinción, exclusión o

"discriminación" toda distinción, exclusión,

restricción basada en el sexo, que tenga

limitación o preferencia fundada en la raza,

por objeto o resultado menoscabar o

el color, el sexo, el idioma, la religión, las

anular el reconocimiento, goce o ejercicio

opiniones políticas o de cualquier otra

por la mujer, independientemente de su

índole, el origen nacional o social, la

estado civil, sobre la base de la igualdad

posición económica o el nacimiento, que

del hombre y la mujer, de los derechos

tenga por finalidad o por efecto destruir o

humanos y las libertades fundamentales en

alterar la igualdad de trato en la esfera de

las esferas política, económica, social,

la enseñanza ...”32.

cultural y civil o en cualquier otra esfera”30.

a

la

Lucha

contra

las

Cuando se analiza la Ley 23.592 se advierte

El Convenio de la O.I.T. relativo a la

que estas bandas definicionales cambian

Discriminación en Materia de Empleo y

básicamente de artículo a artículo. El

Ocupación N° 111 establece: “A los efectos

artículo 1 habla de actos de impedir,

de

obstruir, restringir, menoscabar, y cualifica

este

Convenio,

el

término

"discriminación" comprende: a) Cualquier

todos

distinción, exclusión o preferencia basada

“arbitrariamente”.

en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o 29

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. (1969), Artículo 1 30

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Artículo 1

estos

actos

con

el

adverbio

Entrando ya en la conceptualización del término, es importante manifestar que “Discriminar importa separar, distinguir, diferencias una cosa de otra o una persona 31

Convenio de la O.I.T. relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación N° 111. Artículo 1 32 Convención de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960). Artículo 1


JORNADA XVI - SPES

166

SPES FEDERAL

de otra; de ahí que discriminar en general

El punto de partida, fijado por la Corte

no importe un acto prohibido”33. Tan es así

Europea de Derechos Humanos y el Comité

lo aquí expuesto que, “El hombre, como ser

de Derechos Humanos, es que no toda

discrecional, discrimina, elige y ello es parte

diferencia de trato es discriminatoria y que

del uso del raciocinio que lo distingue del

un

resto de las especies; pero en distintas

otorgamiento de trato idéntico. En las

ocasiones este tipo de “elección” se realiza

palabras del Comentario General sobre “no

en forma abusiva, por ello se entiende que

discriminación” del Comité de Derechos

todos aquellos hechos que impliquen un

Humanos: “el goce en condiciones de

menoscabo

igualdad de los derechos y libertades no

a

la

dignidad

humana

importarán un acto discriminatorio”34. Compartimos que “… la discriminación en sí, no es mala, es más bien neutra, en su origen no calificado, y por el contrario, muchas

veces

es

necesaria,

como

discriminación positiva, que es causa de nuestra disciplina misma …”35. Por eso bogamos por una discriminación positiva para nuestro colectivo de estudio, que permita que ellos se posicionen en “IGUALDAD DE CONDICIONES” con quienes tienen que competir.

trato

igualitario

no

implica

el

significa identidad de trato en toda circunstancia”. En otras palabras, el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar a personas iguales de manera diferente. Como dijo Aristóteles, hay motivo de reclamo “... cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales”36. Nuestra idea viene planteada de antaño, tratar de manera igualitaria a quienes no lo son, también importa una discriminación, por caso, arbitraria y como tal, sancionable con la

33

Saracho Cornet Teresita (2009) en Seco Ricardo Francisco (Ed.). Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social. P. Alberto Hurtado. Córdoba. EDUCC Editorial de la Universidad Católica de Córdoba. P. 247 34 Piña María del Carmen y otra (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 110 35 Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 7

nulidad. Claro está que el problema radica en cuando esa discriminación es arbitraria e injusta y ello se configura cuando se discrimina sin justificación objetiva y 36

Aristóteles. Ética a Nicómaco


JORNADA XVI - SPES

167

SPES FEDERAL

razonable, por ello resulta necesario determinar un límite entre las distinciones justificadas

e

Consecuentemente,

injustificadas. “Los

actos

de

discriminación arbitrarios están incluidos en las eventuales alternativas que justifican una acción de amparo, según el art. 43 de la C.N.”37, la cual podría ser una solución para este colectivo de humanos, pero en general carecen de los medios y aún, del tiempo para efectivizar este derecho.

El goce de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente ha de ser asegurado sin distinción alguna y “… nuestra

carta

magna

plantea

la

imposibilidad de la distinción entre sus habitantes. Esta distinción – cabe aclararse

refiere

a

situaciones

de

iguales

características o en identidad situacional. Pues igualdad en el significado jurídico que se le adscribe al vocablo, no es equivalencia

Si la discriminación o trato igualitario en

matemática

nuestro caso, importa afectar un derecho

Igualdad es un concepto que connota

constitucional, la justicia ya es parte del

necesariamente significados éticos”39.

reclamo también, del problema, y por ende puede ser parte de la solución. “La justicia no puede limitarse a valorar si la diferencia de

trato

tiene,

en

abstracto

una

justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite

encubrir

una

discriminación

contraria a la Constitución”38.

37

De Diego, Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. P. 118 38 Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P.10

simetría

geométrica.

El origen del derecho a no ser discriminado nace del derecho a ser tratado de forma igualitaria en caso de tener equivalencia de situaciones. Las personas que trabajan son especialmente tuteladas en su derecho a no ser discriminados y con esas personas no nos limitamos sólo a los trabajadores en relación de dependencia. Haciéndonos ecos de los cambios de paradigmas que se vienen y que amplían la tutela del Derecho del

5- Elementos de la discriminación.

o

Trabajo,

el

derecho

a

no

ser

discriminado también es del empresario de la micro PyME como ser humano que trabaja. “El derecho antidiscriminatorio

39

Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 521


JORNADA XVI - SPES

168

SPES FEDERAL

siempre impregnó el derecho del trabajo y

normativamente, es bueno preguntarse

no puede ser negada su injerencia desde la

por lo que expresa. Puede responderse que

ignorancia al respeto de la dignidad de las

estipula una pauta que debe regular toda

personas que trabajan”40.

aseveración concreta acerca de seres

Los enunciados de igualdad en ciertos usos estándar son enunciados con contenido

humanos en lo que hace a patrones relevantes.

“empírico”, es decir, son enunciados que

En consecuencia, es consistente con el

poseen condiciones de verdad. Esto implica

“principio de igualdad” que los seres

que, en definitiva, puedan ser declarados

humanos

verdaderos o falsos. “Como se sabe, no

diferencial, incluyendo a los empresarios

existen clasificaciones jurídicas verdaderas

PyMEs y micro PyMEs que cumplen un

o falsas; las hay útiles o inútiles con arreglo

importante papel en la economía del país,

a un propósito”41. Pero, los enunciados de

en tanto las diferencias en juego sean

igualdad también pueden ser usados, sin

relevantes. Las consecuencias que se

alterar

fines

siguen de esto son, al menos, dos. La

“normativos”. En este caso, lo que se

primera es que el principio de igualdad

persigue con su formulación y con los

parece incluir, como parte esencial, el

efectos que produce es, obviamente,

reconocimiento de que los seres humanos

distinto a lo que se persigue con su uso

puedan ser tratados de manera diferencial

“empírico”.

Declaración

en tanto y en cuanto las diferencias en

Universal de los Derechos Humanos:

juego sean relevantes desde cierto punto

“Todos los seres humanos son iguales en

de

dignidad y derechos”42. Es obvio que,

consecuencia es la que más nos interesa en

tomado descriptivamente, lo que el texto

este contexto: se siguen del principio de

asevera es falso. Y cuando se lo toma

igualdad, o se derivan o están conectados

su

formulación,

Tomemos

la

con

sean

vista

tratados

aceptable.

de

La

manera

segunda

con él, dos (2) principios importantes. El 40

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 217 41 Tosto Gabriel (2010), citando a Carrió Genaro “Sobre los desacuerdos entre los juristas” en Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1990. Pag. 98-100. en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.487 42 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 1, 1° cláusula

primero

es

el

principio

de

“no

discriminación”, que, como se suele decir, es algo así como el principio negativo del principio

de

diferenciaciones

“igualdad”, sobre

al

prohibir

fundamentos


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irrelevantes, arbitrarios o irrazonables. El segundo principio, que se suele llamar principio “de protección”, está diseñado con el objeto de imponer y lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina “discriminación inversa”.

Ya Aristóteles lo observó de modo célebre al decir: “… si no son iguales, no tendrán partes iguales. De ahí que se susciten disputas y acusaciones, cuando aquellos que son iguales no tienen o reciben partes

“La discriminación general se identifica por

iguales y cuando los que no son iguales

la injusticia en el trato o en la oportunidad

tienen y reciben partes iguales”45. En otras

de acceso a bienes o intereses generales o

palabras, “… quien discrimina en realidad

específicos …”43. Se impide al colectivo

ejerce poder displicente para dominar, pues

objeto de nuestro estudio el acceso a los

ni comprende lo diferente, ni lo tolera”46. La

bienes e intereses de los que la economía

esencia

en general es dueña, debido a ese trato

compartimos plenamente. Es necesario

igualitario que se les brinda con quienes no

entender primero lo que es diferente, sin

son iguales. Es un trato injusto, por ende se

ese punto de partida, difícilmente pueda

identifica con una discriminación arbitraria,

entenderse que el trato igualitario de los

y dicho así, con un derecho humano

que

tutelable por los tratados internacionales.

discriminación también. Por ello es que

Finalmente y para cerrar la idea de este título, “El equilibrio necesario para discernir la igualdad en el caso concreto, debe estar

no

está

en

son

la

iguales

comprensión,

implica

una

trabajamos en marcar las diferentes realidades del colectivo de empresas que es nuestra debilidad, la micro PyME.

ligado al concepto de justicia, así se obtiene

Lo que necesitamos en la normativa

la equidad”44.

interna

es

un

ordenamiento

que

contemple las realidades específicas que tienen las empresas micro PyMEs y les 6- Brindar idéntico trato a quienes no son

permita desarrollarse en un marco de

iguales, otra cara de la discriminación. 45

43

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 38 44 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 521

Tosto Gabriel (2010), citando a Aristóteles. Ética Nicomaquea. Libro V. Madrid. Gredos. 1985. Pags. 244-245 en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482 46 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 3


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SPES FEDERAL

legalidad

que

y por ende a entender como colectivo

pretendemos un ámbito de discriminación

tratado con discriminación y sujeto de

positiva para igualar. “Podemos definir a

preferente tutela. Comprendemos que

las discriminaciones inversas como el

inicialmente serán muchos los obstáculos a

reconocimiento normativo o judicial de

sortear, pero nuestra idea se sustenta en

acciones concretas que, si bien suponen un

principios fundamentales, en derechos

trato desigual, es propicio para que

humanos que tienen aquellos que trabajan,

determinados

todos, sin discriminación.

protección

e

igualdad.

Es

grupos

alcancen

decir

de la

especial

igualdad

de

oportunidades o de trato, logrando de ese modo equidad”47.

Sustentando

todo

el

argumento

del

presente punto, Tosto (2010) dice: “El problema emerge, entonces, cuando los

En este contexto, “Ninguno puede burlar la

casos que son iguales son tratados de

ley y, en otro sentido, la ley no puede ser

modo diferente y los casos que son

injusta con las personas diferentes”48. En

disímiles son tratados de igual modo”50, tal

decir de Aristóteles, lo justo es algo

es el caso de equiparar a grandes empresas

proporcional.

con

Aunque como veremos más adelante “El norte será, al decir de Ingenieros, la “justicia en la desigualdad”, lo cual no es una tarea sencilla; podríamos afirmar que se trata de una actividad compleja, pues más sencillo sería la justicia en la igualdad”49. Advertimos que es una idea un tanto extraña, quizás por lo nuevo, quizás porque no protege al trabajo dependiente,

micro

empresas

y

PyMEs

que

constituyen el motor de la economía nacional y como tal constituyen una fuente fundamental de generación de puestos de trabajo y por ello, son vitales para promover la competitividad y el empleo en nuestro país, cuestión esta que hasta el día de hoy no cuenta con la recepción normativa adecuada en defensa de sus derechos fundamentales.

que es la forma tradicional de trabajo que estamos acostumbrados a ver discriminado 47

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 212 48 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 13 49 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 42

7- Aplicación de la otra cara de la discriminación a las pequeñas empresas 50

Tosto Gabriel (2010), en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482


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acomete en contra de los trabajadores, La lógica indica que en el caso de las micro empresas y PyMEs corren el riesgo cierto de sufrir una condena muy por encima del magro capital con que cuentan (y si es que algo de capital tienen), toda vez que los juicios laborales instaurados en su contra son la manifestación más pura de la lucha de pobres contra pobres, donde nadie

Las micro empresas y PyMEs “Son grupos vulnerables y débiles dentro de la sociedad; más no débiles por menor valía, sino porque la sociedad misma se ocupó previamente de ubicarlos en una situación económica

y

social,

menos

relevante y así poder desplazarlos o arrinconarlos

más

fácilmente”51.

Destacamos la idea que ya expresamos con anterioridad,

las

micro

y

pequeñas

empresas, carecen de poder económico, poder que puede generar los cambios que necesitan. Hay que tener en cuenta que “Si se analiza la realidad laboral del país, se advierte que la ley de PyMEs, no es esgrimida en su favor por el empresariado, ni con ella se

51

deficiencias, por lo que no la tienen en cuenta, salvo en casos aislados; esta construcción teórica, constituye una norma válida, tímidamente aceptada, pero que no tiene eficacia, no se llegó a cumplir con el plan que se quiso implementar, por las fallas que se descubren en su interior”52. Está claro que no toda exclusión constituye

tiene la posibilidad de ganar.

jurídica,

ambas partes involucradas, conocen sus

Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 7

un “acto discriminatorio”. Lo es, según la definición que hemos analizado, sólo si tiene como efecto o resultado la afectación de derechos o de libertades fundamentales del afectado. Asimismo, “La garantía de igualdad no impide que se contemple, en forma

distinta,

situaciones

que

se

consideren diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable”53. “La

discriminación

podría

ser

un

mecanismo de defensa de los débiles de espíritu, que temen que el otro distinto pueda ser mejor y arrebatarles algo 52

Piña María Estela (2011). Régimen Laboral en la Pequeña y Mediana Empresa. Buenos Aires. La Ley. P. 137 53 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006) citando al fallo de la Corte Suprema Argentina “Henriquez, Abdón c/ Ministerio del Interior” 11/02/1997 en Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 522


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apreciado culturalmente (v.gr., trabajo,

pretendía ser insolente con nadie, que “la

prestigio, dinero, fortaleza)”54. Las dueñas

ciencia jurídica siempre llega tarde””55.

del poder económico, que hasta ingerencia

Tenemos la oportunidad de no llegar tarde,

en algunos temas de la OIT (Organización

somos los privilegiados que hemos tenido

Internacional del Trabajo) tienen, de las

la posibilidad de estudiar, en nuestra parte,

multinacionales estamos hablando, no se

nos toca devolver algo a la sociedad,

ocupan ni se ocuparán jamás de los

iniciando aquellas luchas que nos parecen

derechos de otros, y dentro de esos otros

justas.

no están solo los trabajadores que de ellas dependen, sino también las empresas pequeñas, los micro emprendimientos que están insertos en las sociedades de las que ellas tanto se benefician. Estas dueñas del poder económico, y por ende de muchas decisiones, no reparan ni siquiera en el daño que le causan al ecosistema, menos aún podemos pretender que visualicen las necesidades de aquellos que con otra suerte,

tienen

un

pequeño

emprendimiento que requiere de una contemplación especial. Es por eso que, como los cambios no vendrán impuestos, tenemos que ser nosotros, todos, que desde cada uno de nuestros lugares empiece a trabajar por una sociedad un poco más justa. “Frente al fenómeno –

“Observamos como dentro del Derecho del Trabajo y de la Economía repercute el fenómeno de la empresa y a su turno la aparición de las Pequeñas empresas, más aún frente a una sociedad que reclama cambios permanentes a los que sólo se pueden ajustar las PyMEs, nuestro país le ha

dado

una

legislación

específica,

basándose la distinción según la cantidad de asalariados que prestan tareas en las mismas”56. La mayor parte de los países del mundo

distingue

a

las

pequeñas

y

medianas empresas según la cantidad de trabajadores

que

emplea,

y

suele

combinarse esta disgregación con la consideración de las ventas anuales o del capital de la empresa.

sigue aclarando – los juristas son como ciertas aves nocturnas que se despiertan a la noche ante los hechos consumados, advirtiendo hace años Hegel, que no 54

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 51

8- Conclusiones. 55

Piña María Estela (2011). Régimen Laboral en la Pequeña y Mediana Empresa. Buenos Aires. La Ley. P. 31 56 Altamira Gigena Raul y otros (2007). Derecho Individual del Trabajo. Buenos Aires. La Ley. P. 149


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ocupan cada día de construir una sociedad Interesante es descubrir que no todas las diferencias de trato son discriminatorias o bien la igualdad no significa trato idéntico.

mejor”58, por tal razón es que se requiere regulación expresa de esta problemática específica.

Así, una distinción es discriminatoria si no

Ahora bien, deviene fundamental elaborar

tiene justificación objetiva y razonable o si

criterios que

no persigue un fin legítimo; o bien si no

definitiva,

existe

discriminatorio”

una

relación

razonable

de

proporcionalidad entre el fin y los medios empleados para lograrlo.

permitan distinguir, en

cuándo y

es cuándo

un

“acto es

una

“preferencia razonable”. “Se intenta esbozar una idea social. El

Siguiendo este análisis, el propósito o

trabajo es una fuente de dignidad. El

intención discriminatoria no es requisito de

espíritu del hombre, que engalana su

la discriminación y las preferencias podrían

esfuerzo, debe mantenerse altivo, y de

ser discriminatorias si menoscaban la

ninguna manera puede admitirse

igualdad.

menoscabo, su desprecio o directamente su

Por ello es que “… hay discriminaciones inversas,

y

están

avaladas

constitucionalmente, que se entienden como

protección

discriminadas

…”57.

a Esta

las es

minorías la

que

sugerimos instrumentar para cumplir con la defensa del derecho humano de igualdad del empresario micro PyME.

su

negación”59. En este punto nos referiremos específicamente al trabajo que como humano realiza aquel que emprende un proyecto y que día a día le dedica su esfuerzo y todo su tiempo para que ese sueño se transforme en una idea posible, luego en una pequeñísima empresa, y con el correr del tiempo y de mucha, pero mucha suerte, sobreviva algunos años

El fundamento radica en que son “… dos (2)

como para poder obtener la satisfacción

caras de una misma moneda: mientras

del deber cumplido.

algunos elaboran formas de discriminación, conducentes a la destrucción social, otros como verdaderos hacedores silenciosos, se 57

Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 211

58

Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 17 59 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 548


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SPES FEDERAL

A pesar de ser un tema de amplio debate,

atención la oposición de las entidades

“La promoción de las PyMEs se desarrolla

sindicales a crear dentro de los convenios

con los siguientes métodos: redactando

colectivos

nuevos estatutos laborales especiales que

promocionar las pequeñas empresas y

reducen el costo laboral o le permiten la

sobre

participación o creación de mecanismos de

oportunidades de trabajo y por ende,

negociación

nuevas opciones de empleo”61.

colectiva

especiales

y

suprimiendo requisitos o condiciones que restringen el uso de formas de contratación especiales, ya sea abaratando el costo, ya sea admitiendo formas más flexibles que las que se consagran para las grandes compañías”60. No consideramos que sea una reiteración innecesaria destacar que no se pretende un régimen que menoscabe de manera alguna los derechos de los trabajadores empresarios

dependientes PyMEs,

de

los

simplemente

intentamos un acercamiento a la realidad especial que se vive en estas empresas y un régimen que contemple esa realidad, acercando a la formalidad y al goce efectivo de los derechos, al colectivo de trabajadores que es empleado por estos pequeños emprendimientos productivos. No desconocemos tampoco que un gran escollo en la contemplación de los derechos

igualitarios

de

los

micro

empresarios, son los sindicatos. “Llama la 60

De Diego Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires. La ley. 7° edición ampliada y actualizada. P. 585

condiciones

todo,

para

especiales

crear

para

nuevas

De tal modo, “… muchos convenios colectivos que datan de 1975 y a pesar de las convocatorias del Ministerio de Trabajo no han logrado ser modificados. En la práctica, desde la sanción de la ley 24.467, los

casos

de

negociación

son

muy

excepcionales y se reducen a unos pocos62”. “El art. 102 prescribe que a partir de los seis (6) meses de la entrada en vigencia de la presente ley, es requisito para la homologación por parte del Ministerio de Trabajo que el convenio contenga un capítulo específico que regule las relaciones laborales en la pequeña empresa, salvo que en la actividad de que se trate se acredite la existencia de un convenio colectivo específico para las pequeñas empresas63”. Es

prácticamente

inexistente

la

contemplación de las PyMEs en los 61

De Diego Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires. La ley. 7° edición ampliada y actualizada. P. 585 62 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo V. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 3567 63 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo V. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 3573


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SPES FEDERAL

Convenios Colectivos de Trabajo. Carecen

derechos y tampoco de discriminación

de fuerza de representación entre quienes

porque era la fuerza la que definía quien

se sientan a la mesa negociadora, por lo

accedía o no a los derechos; luego tenemos

cual difícilmente pueda plasmarse en la

una etapa de “desigualdad jurídica”, en la

letra de ese acuerdo una norma que

cual se valoran algunas identidades y

favorezca de algún modo a este grupo de

jurídicamente se desvalorizan otras como

empresarios

el

son el ser mujer, indio, negro; esta

sostenimiento de la economía y del nivel

“desvalorización jurídica” de la diferencia

de empleo (con calidad).

genera discriminación y desigualdad; frente

tan

importante

para

Con lo que hasta aquí hemos expresado, se pretendemos lograr la “igualdad real” de todos los habitantes de la Nación, esto es, que la totalidad de las personas humanas, incluyendo al sector vulnerable de los titulares de micro PyMEs tengan las mismas oportunidades o derechos en todos los aspectos, de manera de lograr una “justicia social” que propugne que un sistema es socialmente justo cuando todas las personas, potencialmente, tienen las mismas

posibilidades

de

acceder

al

a ello aparece el “principio de igualdad formal”

acogido

en

casi

todas

las

Constituciones del mundo, con el que se universaliza el “principio de igualdad”, todos somos iguales ante la ley; mas esa igualdad implica la homologación jurídica de las diferencias, y en la práctica -al ignorar

las

diferencias-

se

generan

desventajas y discriminación para quienes no se enmarcan en el modelo de “ser humano sujeto de derechos”, en el que se amalgama a todos.

bienestar social y poseen los mismos

Todas las personas tenemos necesidades

derechos.

básicas comunes, que se traducen en

Haciendo

un breve

recorrido de

la

conceptualización de la “igualdad” en la historia de la humanidad, encontramos que inicialmente la igualdad no estaba dada desde una perspectiva jurídica, sino que simplemente imperaba la “ley” del más fuerte, en la que se ignoraban las diferencias, éstas no eran fuente de

derechos

humanos

fundamentales

y

cuando estas necesidades fundamentales no se satisfacen nos encontramos frente a inequidades, que pueden darse tanto en los países industrializados como en países en desarrollo, lo que convierte a estas situaciones en injusticias que pueden ser evitadas: no se trata de problemas


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

irresolubles a los que no podamos hacer

Derechos Humanos, que tiende a hacer

frente, sino que a menudo han sido

efectivos esos derechos y es el “principio

provocados por personas y persisten,

de igualdad real”. Que es el que otorga

porque mucha gente se desentiende de

valor jurídico a las diferencias. Al contrario

ellos, así la decisión de promover o negar la

de los sistemas anteriores en los cuales la

“justicia social” está en manos de las

diferencia era causa de desvalorización,

personas, ya sea a escala individual, local,

para la “igualdad real”, la diferencia es

nacional o mundial. Y en el caso particular

motivo de valoración, la reconoce y le da

de las micro empresas y PyMEs, el trato

igual valor, tutelando los derechos de

idéntico entre quienes no resultan iguales

aquellos diferentes al modelo de lo

es

humano, y exigiendo que éstos sean

una

ostensible

discriminación

y,

consiguientemente, una injusticia que interfiere en las posibilidades que tienen los individuos de desarrollar su potencial.

respetados y tratados como iguales. La “igualdad real” es una igualdad que se mide en la llegada, cuando los ciudadanos

Creemos que en nuestro país es hora de

han logrado hacer efectivos sus derechos;

dar un paso más y caminar hacia la

no se trata de la igualdad en la partida

“igualdad real”, puesto que la experiencia

(igualdad formal), en la que se dice todos

alimenta estos esfuerzos y ello nos afianza

tenemos el derecho a la igualdad, pero

a seguir. Se exige un cambio en la

cada quien ejerza sus derechos por sí

legislación vigente y, consecuentemente,

mismo, con una mínima intervención del

mayor igualdad. En este contexto, se debe

Estado. La “igualdad real” significa que el

aprobar a nivel constitucional la “igualdad

Estado debe intervenir para garantizar el

real” como “principio normativo” y la

ejercicio de los derechos de todos,

“paridad” como “derecho”, ya que la

otorgándoles impulsos necesarios para que

realidad sigue demostrando la subsistencia

aquellos

de desigualdad. Y más claramente la

producto de la diferencia, logren hacer

consagración del principio de “igualdad

efectivos sus derechos y por lo tanto

real” consiste en el reconocimiento de la

accedan en igualdad a la meta, con el

“igualdad” y la “diferencia”.

anhelo de un país más justo y equitativo

Finalmente, aparece el nuevo principio, cargado de los contenidos del bloque de

que

para todos.

están

en

desventaja,


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UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PARA EL RECONOCIMIENTO, PROTECCIÓN E INTEGRACIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL POR ALEJANDRO SANTAMARÍA ORTIZ1 EX ALUMNO DEL DOCTORADO DE SPES EN UBA

Introducción: Las revoluciones en el Derecho Constitucional.

T

homas S. Kuhn, en su obra “La estructura de las revoluciones científicas”, exploró como el mundo de la ciencia se transforma así mismo y se reinventa por medio de revoluciones en el pensamiento; todas y cada una de éstas a lo largo de la historia han tenido como resultado un nuevo paradigma. El estudio científico sólo es tal, afirmó Kuhn, cuando se logra un consenso mayoritario

sobre un marco teórico determinado que logra explicar la mayor cantidad de cuestiones en un específico campo; no da todas las respuestas, pero si brinda varias y se evidencia como una base sólida para lograr otras. Esa es la función de un paradigma, unificar la ciencia alrededor de un punto de partida común, determinar las problemáticas que se deben explorar y cómo se debe llevar a cabo (ciencia normal); pero cuando surgen anomalías que no son posibles de explicar por medio de aquel, el sistema entra en crisis, el paradigma se hace insuficiente y, comienza un proceso denominado “revolución científica”2. En efecto, en el momento en que ese consenso dentro del cual se venía moviendo la ciencia es insuficiente y, por tanto, surgen problemas que no encuentran respuesta dentro de tal modelo, llega el tiempo de encontrar otro paradigma que dé explicación a las anomalías que se presentan. Todo comienza con el nacimiento de otras teorías que intentan dar explicación a lo sucedido, luego nacen escuelas que defienden una y otra posición, posteriormente, si una de

1

Investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, abogado de esta misma universidad y Magister en Derechos Humanos de la Università di Bologna. Actualmente, cursando el programa de Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires. 2 Kuhn, T.S. La Estructura de Las Revoluciones Científicas. México: Fondo de Cultura Económica, 2004. El autor utiliza varios ejemplos para demostrar el ciclo que recorre la ciencia en cada revolución, los principales son el paso del geocentrismo al heliocentrismo, teniendo como protagonista a Galileo; el descubrimiento del oxígeno por Lavoisier; el descubrimiento de los rayos X por el físico Roentgen, entre otros.


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

ellas es lo suficientemente convincente

económicas y sociales4. Esta adaptación

para imperar por sobre las demás, se

comienza por la consolidación del Estado

convierte en el nuevo paradigma y, de esta

moderno

forma, se crean nuevos desafíos y modos

absolutista, en donde se advierte un

de encararlos3.

paradigma determinado por un hombre

y

su

forma

de

gobierno

que acumula todo el poder de un Estado,

“El estudio científico sólo es tal, afirmó Kuhn, cuando se logra un consenso mayoritario sobre un marco teórico determinado que logra explicar la mayor cantidad de cuestiones en un específico campo; no da todas las respuestas, pero si brinda varias y se evidencia como una base sólida para lograr otras”

alrededor

de

análisis

también

en

donde

es

paulatinamente,

de normas que estaban llamadas a ser superiores a aquel, pero al fundarse éstas en acuerdos susceptibles de disolución, volvía todo el poder al rey; allí sólo existía

“en el momento en que ese consenso dentro del cual se venía moviendo la ciencia es insuficiente y, por tanto, surgen problemas que no encuentran respuesta dentro de tal modelo, llega el tiempo de encontrar otro paradigma que dé explicación a las anomalías que se presentan”

se

evidencia en la evolución del Derecho Constitucional,

cual,

comienza la aparición de cierto conjunto

La autora Diana Cañal, advierte como esta perspectiva

del

posible

identificar cambios de paradigma como consecuencia de revoluciones políticas, 4

3

Ibídem. Ver especialmente los capítulos VI “La anomalía y la emergencia de los descubrimientos Científicos”, VII “Las crisis y la emergencia de las teorías científicas” y VIII “La respuesta a la crisis”.

Cañal, Diana. Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar. En: Revista SPES No. 34, octubre de 2012, págs. 3 a 5. Visto en el sitio web: http://issuu.com/grupospes/docs/revista_spes_n__3 4_-_2012


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

una relación de obediencia entre aquellos

términos de Kuhn: “no daba todas las

que tenían el poder y aquellos que no lo

respuestas”), fue necesario una nueva

tenían.

revolución que construyera un nuevo

Como consecuencia de diversos procesos sociales dentro de ese Estado absolutista, nace el “constitucionalismo clásico”, un paradigma caracterizado por la aplicación de los principios liberales de las conquistas políticas

y

(separación

filosóficas de

del

poderes,

iluminismo superioridad

legislativa, el principio de legalidad, la seguridad

jurídica,

etc.);

todo

ello

acompañado de la reivindicación de una serie de libertades que favorecieron sólo a aquel sector de la sociedad que tenía la capacidad económica para imponerse y exigir. La evolución de los acontecimientos se dio de diferente modo en occidente: Larga y paulatina en Inglaterra; originaria y esperanzadora en Estados Unidos de América; y revolucionaria y estridente en Francia; en palabras del profesor PecesBarba, son todas revoluciones tendientes a romper las cadenas de la religión y la nobleza5.

En vista de que este paradigma desamparó a un gran sector de la sociedad (en 5

Peces-Barba Martínez, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1999.

paradigma,

el

del

“constitucionalismo

social”, para dar alivio a aquel sector de la sociedad con poca capacidad económica, que no había tenido ningún cambio real en virtud

de

sus

necesidades

básicas

insatisfechas6. A voces del profesor Luis Villar Borda, este proceso social tuvo como consecuencia

dos

respuestas:

una

revolucionaria, que proponía una dictadura en cabeza de esa población relegada y que tenía por objeto una nueva distribución de las cargas en toda la sociedad (el socialismo científico de Marx y Engels); y una respuesta reformista que tenía por objeto modificar el Estado de Derecho, para que pudiera responder a esa realidad ignorada, con nuevos valores, principios y derechos, además de una reinterpretación 6

Esta situación desembocó en la llamada “primavera europea” o revolución de 1848, que removió nuevamente los cimientos de la mayoría de Estados europeos. En febrero comenzó la insurrección en Francia, protagonizada por sectores pequeñoburgueses, obreros y estudiantes; fue tanto su poder que forzó la abdicación de Luis Felipe de Orleans y la proclamación de la IIª República bajo un régimen de acusado matiz social, el cual implementó medidas que efectivamente tenían por objeto la protección de este sector desprotegido que no había sido escuchado antes: sufragio universal (masculino), libertad de prensa, libertad de asociación, derecho al trabajo, jornada laboral máxima de 10 horas, entre otras medidas. Los resultados de esta revolución se entrelazan, incluso, con la formación del Estado Italiano y alemán. Ver al respecto: Price, Roger. Le Rivoluzioni del 1848. Bologna: Societá Editrice il Mulino, 2004.


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SPES FEDERAL

de todos los principios liberales: el Estado Social y de Derecho7. Con el advenimiento del totalitarismo en Europa y las guerras mundiales de la primera mitad del siglo XX, se pusieron en jaque todas estas reivindicaciones que giraban en torno al ser humano; éstas fueron puestas a prueba y, para la desfortuna de la humanidad, ganó la

participación de los destinatarios del

brutalidad del hombre, la atrocidad. Todo

mismo, hasta estar en completa y continua

ello tuvo como resultado la necesidad de

relación (gráfico 2)

crear un nuevo paradigma que le diera, por un lado, mayor estabilidad a las conquistas anteriores y, por el otro, que fuera replicado a nivel nacional e internacional en todas los rincones del mundo, así se llegó al paradigma de “los derechos humanos fundamentales”.

Dentro del primer paradigma la relación de poder sólo fluye del monarca hacia sus súbditos, aquel crea el Derecho y lo aplica; en el segundo paradigma, al existir una limitación del poder del monarca, el Derecho escucha las exigencias de un sector de la sociedad a quien le respetan

En los siguientes dos gráficos, podemos

un conjunto de derechos, mientras que

advertir: cómo los paradigmas se van

otro sector sigue sometido al poder

sucediendo unos a otros, teniendo un

absoluto de aquel que detenta el poder; en

punto de gran acogida y desarrollo, que

el tercer paradigma, el Derecho desciende

posteriormente entra en crisis y va

en

decayendo, hasta la entrada de un nuevo

libertades para actuar, como satisfaciendo

paradigma en asenso (Grafico 1); y cómo

las necesidades esenciales de todos, la

cada paradigma supone una relación

garantía de los derechos desciende sobre

jerárquica de poder entre la sociedad y el

toda la sociedad por este medio; en el

derecho, que se va atenuando con mayor

tercer y último paradigma que se ilustra, se

la

sociedad

garantizando

tanto

advierte un fortalecimiento de la relación 7

Villar Borda, Luis. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. En: Revista del Estado No. 20. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.

anterior, por medio de la garantía de que tales derechos son la base sobre la cual se


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

construye y desarrolla el Estado, su

paradigma actual de su ordenamiento para

fundamentalidad es una garantía de su

afrontar su actividad.

estabilidad. Encarar de este modo los cambios constitucionales, tiene como principal objetivo advertir que cada “paradigma constitucional” supone un marco teórico específico

que

debe

aplicación

de

todo

el

derecho

desde

un

enfoque

constitucional

y,

jerárquico-normativo,

determinar

de

todo

la

el

ordenamiento jurídico. Es decir, así como

“Actualmente, la mayoría de Estados en el mundo abraza el constitucionalismo de los derechos humanos fundamentales, bien sea por convicción democrática o por presión internacional”

un paradigma en la “ciencia” supone el modelo dentro del cual desarrolla su actividad el científico (las bases de su

Actualmente, la mayoría de Estados en el

conocimiento, los problemas a dilucidar y

mundo abraza el constitucionalismo de los

el método para ello), así mismo el

derechos humanos fundamentales, bien

operador

sea por convicción democrática o por

jurídico

debe

hacerse

del

presión internacional. Todo lo cual, desde


JORNADA XVI - SPES

182

SPES FEDERAL

el punto de vista del diseño constitucional,

occidental descrito en los paradigmas

lo encontramos reflejado en la parte

anteriores.

dogmática de las Constituciones; en otras palabras, el paradigma actual está definido por extensas declaraciones de derechos, cláusulas generales de derechos y/o remisiones al derecho internacional.

En los términos de “las revoluciones científicas”

de

Kuhn,

se

trata

de

cuestionamientos que el paradigma actual no parece estar en capacidad de responder y, por tanto, parece necesario darle cabida

Ahora bien, en una sociedad multicultural,

a un nuevo paradigma o al menos

con presencia de pueblos originarios y una

modificar el anterior. Este es el fenómeno

gran biodiversidad, qué pasa cuando el

que me propongo estudiar, un quiebre del

individualismo de los derechos humanos

paradigma de los derechos humanos

fundamentales choca contra la especial

fundamentales, que le ha da cabida a

concepción colectiva indígena; cuando los

nuevas

valores morales occidentales que yacen en

adecuarlo a otras realidades que no habían

el origen de estos preceptos, no se

obtenido respuesta.

experiencias

que

intentan

comprometen o entrelazan con el medio ambiente; cuando tales reglas no fueron consensuados con estos pueblos; será posible afirmar que las exigencias de todo ser humano, independientemente de su origen cultural, están contenidas en los derechos humanos o pueden estarlo. Estas y muchas otras preguntas han sido la guía de una búsqueda de identificación de las sociedades

latinoamericanas

en

sus

“Estas y muchas otras preguntas han sido la guía de una búsqueda de identificación de las sociedades latinoamericanas en sus propias Constituciones Políticas”

propias Constituciones Políticas, proceso que desde las últimas dos décadas ha

Esto no significa que por medio de los

logrado grandes avances en varios países y

“derechos humanos fundamentales” no se

que

puedan

parece

apartarse

del

constitucionalismo tradicional de corte

reivindicar

a

los

pueblos

originarios. Por el contrario, dentro de este paradigma, por una parte, los grupos


JORNADA XVI - SPES

183

SPES FEDERAL

De esta forma, con base en los textos

“se trata de cuestionamientos que el paradigma actual no parece estar en capacidad de responder y, por tanto, parece necesario darle cabida a un nuevo paradigma o al menos modificar el anterior”

constitucionales de Bolivia, Ecuador y Colombia, me propongo presentar dos rasgos que considero son características de esta anomalía dentro del actual paradigma: (i) la protección conjunta de la diversidad cultural y de la biodiversidad, lo cual incluso ha llevado a la ampliación de los sujetos titulares de derechos; y (ii) la creación de espacios democráticos de deliberación cultural, comenzando por un nuevo pacto sobre derechos básicos que guíe toda la carta política. En el contenido

indígenas encontraron un aliado, una vía para lograr satisfacer algunas de sus necesidades básicas y, por otra, occidente encontró dentro de su propio “ser cultural” un modo de asegurar algún grado de protección a aquellos; el derecho a la propiedad ancestral y el derecho a la consulta previa son un claro ejemplo de estos triunfos. Sin embargo, parecen necesarios

otro

tipo

de

arreglos

de estos dos aspectos, como se pasa a ver, parece que subyacen las bases de un nuevo modelo constitucional que agrega a las conquistas occidental,

del en

constitucionalismo

materia

de

derechos

humanos y de los principales triunfos liberales

que

actualmente

consagran

nuestras constituciones, el reconocimiento, protección e integración de la diversidad cultural y natural.

institucionales que, de un modo más coherente, reconozcan, protejan e integren los pueblos originarios, aun cuando esto suponga

romper

las

estructuras

1. La diversidad cultural y natural, dos caras de la misma moneda

constitucionales tradicionales e incluso el concepto de derecho subjetivo.

- Planteamiento de la cuestión:


JORNADA XVI - SPES

184

SPES FEDERAL

afirma celebrar “…a la naturaleza, la Pacha

“A su vez, la Constitución de la República del Ecuador, también desde su preámbulo, afirma celebrar “…a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” y expresa la decisión del pueblo ecuatoriano de construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”

Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” y expresa la decisión

del

pueblo

ecuatoriano

de

construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”. Siendo testigos del actual cambio climático, de la continua desaparición de especies animales y vegetales, de la escasez de agua en

varias

partes

del planeta,

estas

expresiones constitucionales ponen en evidencia la especial y profunda relación que existe entre los pueblos originarios y la diversidad natural que los rodea, los define, los complementa. Pero además, nos hace reflexionar sobre la continua soberbia de la cultura occidental que aún hoy le cuesta generar compromisos serios respecto de la protección del medio ambiente natural, asunto de importancia

Explica el preámbulo de la Constitución del

vital para todo ser vivo sobre el planeta8.

Estado plurinacional de Bolivia, respecto del origen de su territorio “…Poblamos esta sagrada

Madre

Tierra

con

rostros

diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas”. A su vez, la Constitución de la República del Ecuador, también desde su preámbulo,

8

Un ejemplo de lo anterior es la última encíclica del Papa Francisco “Laudato Si” del 24 de mayo de 2015 y la reacción del partido republicano en Estados Unidos. Ver al respecto el artículo “Jeb Bush joins Republican backlash against pope on climate change” en: “the Guardian” web site visto el 18 de junio: http://www.theguardian.com/usnews/2015/jun/17/jeb-bush-joins-republicanbacklash-pope-climate-change


JORNADA XVI - SPES

185

SPES FEDERAL

Todo Estado que reconozca su composición

mares costeros y otros recursos que

multiétnica debido a la existencia en su

tradicionalmente han poseído u ocupado y

territorio de pueblos originarios, debe

utilizado y a asumir las responsabilidades

comenzar por advertir que el valor que los

que a ese respecto les incumben para con

grupos aborígenes le dan al medio

las generaciones venideras.”

ambiente, trasciende la subsistencia del grupo y se funde en una experiencia vital de sus miembros con el o los ecosistemas en donde habitan. Esta forma especial de relacionarse con el territorio, por ejemplo, fue uno de los puntos principales que tuvo en cuenta Naciones Unidas para la elaboración

de

la

Declaración

sobre

Derechos de los Pueblos Indígenas y su posterior aprobación por medio de la

La redacción de esta Declaración fue una ardua labor de la Subcomisión para la Prevención

de

Discriminaciones

y

Protección de las Minorías, que comenzó en 1992. En sus trabajos preparatorios se puede apreciar la gran importancia que desde sus comienzos se le dio a este asunto y que quedó plasmado en la norma transcrita10.

Resolución de la Asamblea General No.

El devenir de las comunidades indígenas y

61/295 del 13 de septiembre de 2007, la

su relación especial y constante con el

cual consagró expresamente en su artículo

territorio, es una característica homogénea

9

25 : “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,

9

El antecedente normativo de esta disposición se encuentra en el artículo 13 del Convenio 169 de 1989, que estableció: 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

de los pueblos originarios a través de Latinoamérica11, 10

una

relación

de

Ver al respecto los documentos preparatorios de la Declaración de Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas, en el web site: http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id =6800. 11 “Con respecto a la posesión de la tierra indígena debe señalarse que la forma que adopta la misma es sensiblemente distinta a la regulada en los códigos jurídicos y por lo tanto, también lo son los signos que identifican dicho acto. La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye la práctica de transformación masiva de la naturaleza, y por el notable ajuste con el medio que estos pueblos adquirieron a lo largo de las generaciones. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi imperceptibles cementerios, etc., están marcados de forma indeleble


JORNADA XVI - SPES

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interdependencia que, se insiste, va más

Ante esta realidad, se insiste en que no es

allá la explotación de la tierra, el clásico

posible que un Estado pretenda proteger

derecho de propiedad o la posesión de la

comunidades indígenas, pero disponga de

misma. Esta característica hace imperativo

forma inconsulta de los recursos naturales

que

el

que a estos los rodean, o pretenda

la

proteger el medio ambiente con el

indígena,

apartamiento de quienes desde tiempos

misma

inmemoriales han resguardado su riqueza;

obligación de reconocer y proteger la

en ambos casos, incluso el aspecto

biodiversidad que les es propia, aun

protegido (bien sea el medio ambiente o

soslayando la evidente dificultad jurídica

los

que existe para encuadrar esta relación en

dramáticas consecuencias.

cuando

un

Estado

reconocimiento

y

diversidad

cultural

inevitablemente

asuma

protección

adquiera

la

de

las figuras jurídicas relativas al uso y goce de las cosas, de acuerdo con el Derecho civil.

“Ante esta realidad, se insiste en que no es posible que un Estado pretenda proteger comunidades indígenas, pero disponga de forma inconsulta de los recursos naturales”

grupos

indígenas)

puede

sufrir

Este escenario es, precisamente, uno de los focos principales de conflicto social entre la cultura

occidental

dominante

y

las

diferentes culturas indígenas a lo largo de Latinoamérica.

Solo

por

dar

algunos

ejemplos, el reconocimiento del territorio indígena

del

amazonas

ecuatoriano,

desconociendo la obligatoria protección de los recursos naturales que a estos los rodean, tuvo como consecuencia graves emergencias medio-ambientales: por un lado, la masiva contaminación de ese territorio por parte de la Empresa Chevron,

en la memoria histórica de estos pueblos. Esa memoria histórica, indisociable de la geografía, es la principal señal de posesión tradicional. (…) “Esta manera de pensar puede resumirse en la fórmula “vivir con la naturaleza”, a diferencia de la que prevalece en nuestra cultura, en la que el bien económico está parcialmente identificado con el control de la naturaleza, resumible con la fórmula “vivir de la naturaleza”. Perito José Alberto Braunstein en el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, resuelto por la Corte IDH en Sentencia de 17 de junio de 2005.

que durante veinte años vertió más de 68 millones de metros cúbicos de desechos tóxicos en dos millones de hectáreas del Amazonas12; y por el otro, la tala 12

Documento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. “La cruda realidad del caso Chevron-


JORNADA XVI - SPES

187

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indiscriminada de árboles, muchos de ellos

Con base en lo anterior, se concluye que,

sagrados para la comunidad Kichwa de

primero, no es posible diferenciar entre la

Sarayaku, además del material explosivo

protección de los pueblos originarios y el

que permanece enterrado en esta vasta

medio ambiente que los rodea, en virtud

área del Amazonas13.

de la estrecha relación que los une;

En una situación inversa, el Estado de Paraguay

declaró

racionalmente

explotados los inmuebles pertenecientes a la Estancia Maroma S.R.L y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones, dos particulares que le daban al territorio el uso y goce ordinario que supone el Derecho civil. Sin embargo, esta extensión de tierra comprendía el territorio ancestral de la comunidad indígena Yakye Axa, por lo que se estaba amenazando su integridad al

segundo, la concepción occidental de propiedad, posesión, tenencia de la tierra, explotación económica, entre otros, parece responder a otro tipo de trato con la tierra, ajeno e inadecuado para abordar la relación

simbiótica

entre

cultura

y

naturaleza que presentan los grupos indígenas15. La protección de uno sólo de los elementos de la diversidad (natural o cultural), en países que presentan esta doble riqueza, supone el riesgo de ambos.

separarla del medio ambiente que le permitía su supervivencia cultural y, además, impedía la conservación de los recursos de este territorio, que eran

- La transformación del paradigma como respuesta constitucional:

explotados por los particulares14. En efecto, la comprensión de esta conexión Texaco”. Visto el 24 de junio en el sitio web: http://www.cancilleria. gob.ec/ wp-content /uploads/2013/04/la-cruda-realidad-del-casochevron-texaco-esp.pdf 13 Este último caso fue resuelto a favor de la etnia indígena Kichwa de Sarayaku por la Corte Interamericana en sentencia del 27 de junio de 2012 con aceptación de responsabilidad del Estado. Hay que precisar que casos como los mencionados se encuentran a lo largo de toda Latinoamérica y que la mención del Ecuador es simplemente ejemplificativa, obedece, más bien, al despliegue publicitario que tuvieron ambos casos. 14 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, apartado 38.

inescindible entre proteger los pueblos originarios y el medio ambiente, es fundamental para un diseño constitucional adecuado en un Estado multicultural y

15

En términos de las ciencias naturales, dentro de esta relación simbiótica se reconoce un “mutualismo obligado: en donde ambas especies necesitan permanecer asociados para vivir. Visto el 8 de julio de 2015 en el web site: http://www.biologia.edu.ar/ecologia/ECOLOGIA%20 DE%20LAS%20COMUNIDADES .htm


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

biodiverso, todo lo cual parece suponer la

titular del derecho que siempre fue el ser

necesidad de ir más allá de los catálogos de

humano individual.

derechos.

A diferencia de ese origen de relevamiento

El principal obstáculo que se encuentra en

individual,

el intento de amoldar los derechos

caracterizan por una esencia colectivo-

humanos fundamentales a los asuntos

cultural, que envuelve la vida de todos los

indígenas, se encuentra en su origen,

miembros del grupo18. Este es el principal

debido a que estos suponen la premisa

indicador de que el paradigma de los

filosófica-jurídica

individualismo

derechos humanos fundamentales alberga

europeo, rasgo que se mantuvo intacto en

contradicciones, al afrontar la realidad de

la

los

evolución

del

de

los

paradigmas

los

pueblos

asuntos

indígenas

indígenas

y,

se

como

constitucionales antes descritos. Desde los

consecuencia, entra en crisis. De este

albores del renacimiento esta premisa

modo, es necesario un replanteamiento del

supuso un fuerte cambio social: de los

modelo, con miras a un marco jurídico-

deberes de los súbditos en su relación con

constitucional que permita una protección

la autoridad política y religiosa, a los

de la diversidad cultural y natural, más

derechos del ciudadano y el deber de tal

armónica y efectiva.

autoridad de reconocerlos y respetarlos16; ello implicó poner al hombre como principal centro de atención, el cual no

Las Constituciones de Colombia, Ecuador y

podía ser un medio para lograr ningún fin,

Bolivia entran en esta dinámica, con

menos el de la colectividad en general17.

semejanzas y diferencias, pero con el

Las necesidades específicas que cada

común

derecho

paradigma del esquema de “derechos

subjetivo

vino

a

satisfacer

(primero en beneficio de los sectores con

denominador

individuales”,

para

de

hacer

superar

efectivo

el

el

capacidad económica y luego aquellas de los sectores más desposeídos), no varió el

16

Zolo, Danilo. Fondamentalismo Umanitario. En: Ignatieff, Michael. Una ragionevole apologia dei diritti umani. Milano: Giangiacomo Feltrinelli Editore, 2003, Pág. 143. 17 El concepto de dignidad humana nace en este relevamiento del individuo.

18

Con las palabras “colectivo-cultural” pretendo mostrar que los pueblos originarios no suponen una reunión de individuos que se encuentran en una situación similar o que pretenden el uso o goce de un mismo bien jurídico (que es el sentido común que se le da al concepto de “colectivo” en el Derecho occidental), sino que, por el contrario, se trata de un grupo de personas cuyo origen cultural que privilegia lo colectivo sobre lo individual, define su existencia como conjunto.


JORNADA XVI - SPES

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reconocimiento multicultural

de

rodeada

una de

sociedad una

gran

biodiversidad19.

conjunto

brinde

las

herramientas

necesarias para materializar este cometido. Las Constituciones ecuatoriana y boliviana

En primer lugar, se advierte que la

se encuentran dentro de la primera

protección integral de la diversidad, en su

categoría, debido a que no solamente

sentido cultural y natural indisoluble, es

consagran un reconocimiento expreso de la

asumida de forma expresa o implícita en

relación especial de la diversidad cultural y

estos

supone

natural, sino que además erigen una gran

reconocer esta especial relación dentro de

cantidad de instituciones dirigidas a esta

la literalidad del articulado constitucional

doble protección. Por su parte, si bien en la

dándole

de

Constitución colombiana sólo hay una

materialización; la segunda, se refiere a

manifestación expresa del importante valor

consagrar

constitucionales

de la naturaleza para los grupos aborígenes

necesarias para que, aun cuando no se diga

(en el parágrafo en el artículo 330), existen

directamente,

algunas instituciones que permiten dar un

Estados:

La

además

las

capacidad

figuras

la

primera

Constitución

en

su

grado de protección más amplio a ambos tipos de diversidad. 19

Un ejemplo evidente de la incapacidad de proteger adecuadamente los pueblos originarios por medio de la concepción ordinaria de los derechos humanos, lo encontramos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la construcción del concepto de “propiedad ancestral”, la cual precisamente rompe con los elementos del derecho civil que definen este derecho, y crea unos nuevos acordes con la comunidad indígena, tales como la ancestralidad en la tenencia de la tierra, la estrecha vinculación entre la identidad cultural y la tierra, y la concepción colectiva de la tierra que rechaza la propiedad privada. Si bien se celebra esta interpretación de la Corte, esta construcción jurisprudencial lejos de ser armónica presenta una gran cantidad de interrogantes, como la identificación de la comunidad indígena como un sujeto de derechos. Ver al respecto: Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001; Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005; Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007; Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012.

Las Constituciones de los tres países estudiados comienzan por reconocer su propia diversidad cultural y natural, tanto en el preámbulo, como en sus primeros artículos, bajo el rótulo de “principios fundamentales” y “deberes del Estado”20, como “modelo de Estado” y “fines y funciones”21,

o

sólo

“principios

fundamentales”22; en todos los casos se consagra la preservación, conservación, 20

Constitución de la República de Ecuador (CRE), artículos 1,2, 3 y 4. 21 Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (CEPB), artículo 1 a 5 y 9. 22 Constitución Política de Colombia (CPC), artículos 7, 8 y 10.


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

protección y/o garantía de su patrimonio

A la hora de hablar de derechos específicos

cultural y natural.

de los pueblos originarios, mientras la

En

los

primeros

capítulos

de

las

Constituciones boliviana y ecuatoriana se advierte un común denominador, en ambos textos la escala de valores que suele advertirse en esta parte de las cartas políticas consagra en un nivel principal lo colectivo:

el

preservación

bienestar cultural

y

social

y

la

natural.

La

Constitución de Bolivia, cuando comienza a hablar

de

derechos

fundamentales,

menciona la vida en primer lugar y continúa con el acceso al agua, a la alimentación, a la salud, a la educación, al hábitat y la vivienda (artículos 15 al 19); el siguiente capítulo que se titula “Derechos Civiles y Políticos”, lo encabeza el derecho a

la

auto-identificación

cultural.

La

Constitución de Ecuador también deja muy clara esta postura y, guiada por el denomindado “sumak kawsay” (buen vivir), diagrama toda la Constitución, por eso los principales derechos son: el agua y la alimentación;

el

ambiente

sano;

la

comunicación en información; la cultura y ciencia; la educación; el hábitat y vivienda; y la salud y el trabajo (estos son los títulos de las ocho secciones del capítulo segundo sobre los “derechos del buen vivir”).

Constitución colombiana presenta sólo unos pocos de forma dispersa en todo su texto23,

las

otras

dos

constituciones

reservan un capítulo al respecto. En el caso de Bolivia éste se denomina “Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino” (capítulo IV, Título III), en el caso ecuatoriano su nombre es “Derechos de

las

Comunidades,

Pueblos

y

Nacionalidades” (capítulo IV, título II). En ambos textos se trata de un catálogo amplio que me atrevo a reunir en tres finalidades concretas frente a estos grupos: reconocerlos, protegerlos e integrarlos, la primera y segunda se refieren a identificar y relevar los rasgos de estas culturas que se deben preservar para su supervivencia, de la mano del cuidado del ambiente natural donde aquellas se encuentran; mientras que la última finalidad, se relaciona con las herramientas necesarias para la verdadera “integración” de tales culturas al Estado. Es así como se busca reivindicar el ser indígena (reconocer y proteger), para que 23

Artículo 10 (derecho a su propia lengua); artículo 96 (son colombianos por adopción los indígenas que comparten territorios fronterizos); artículo 330 (derecho a la consulta previa). Aunque la Corte Constitucional, ha extraído el “derecho fundamental de los pueblos indígenas a la libre determinación” de los siguientes artículos: 1, 7, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330, entre otros (ver sentencia: T-693 de 2011).


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

como tal participe en la construcción del

El paradigma de los derechos humanos

Estado (integración)24.

fundamentales

Son ejemplo de derechos cuya finalidad principal protección,

es los

el

reconocimiento siguientes:

a

y

existir

libremente; a su identidad cultural, a sus creencias

religiosas,

espiritualidades,

prácticas y costumbres, y que tal identidad haga parte de su cédula de ciudadanía; a su libre determinación política, administrativa y económica; al territorio y dentro de este, a vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas; pero además, a su propia justicia, educación y salud25. Tanto la

se

ve

nuevamente

cuestionado por este catálogo de derechos, debido a que adolece de una de las características básicas de tales derechos: la universalidad. En efecto, estos derechos no son atribuibles a cualquier ser humano, por el contrario, se trata de un conjunto de derechos que suponen, para su ejercicio, un titular dotado de una cultura especial distinta de la occidental. Al respecto, cobra especial importancia el modo en que cada sociedad define “el ser indígena” debido a que de ello depende el ejercicio de estos derechos.

Constitución de Bolivia como la de

Ahora bien, no sólo el concepto de

Ecuador, consagran acciones judiciales

“derechos humanos” se ve cuestionado,

para la protección de estos derechos,

también

dentro de la cual se destaca la acción de

consideramos “fundamental” es puesto a

protección ecuatoriana (Art. 88) y la acción

prueba en el universo de la respuesta

de amparo judicial boliviana (Art. 128)26.

constitucional hacia los pueblos originarios.

el

concepto

de

lo

que

Lo fundamental supone lo principal dentro 24

Se insiste en que se trata de una categorización propia, y en este momento sólo nos interesan las figuras relativas al “reconocimiento” y “protección”, debido que allí encontramos la simbiosis entre diversidad cultural y natural, en el siguiente título de este escrito, relativo a los espacios de deliberación cultural, se desarrollará la finalidad relativa a la “integración”. 25 En la Constitución Boliviana se encuentran en el artículo 30, que tiene 18 numerales; en el caso de la Constitución ecuatoriana, estos se encuentran en el artículo 57 y tiene 21 numerales. 26 Existen muchas otras acciones constitucionales que pueden servir para el efecto, como la acción de cumplimiento o incumplimiento (art 93 CRE y art. 143 CEPB); las acciones de inconstitucionalidad (arts. 132 y 133 CEPB); acción popular (arts. 135 y 136). Si

de la jerarquía normativa, lo cual va además

acompañado,

en

algunos

ordenamientos, de una garantía judicial específica como el recurso de amparo.

bien la Constitución Colombiana no consagra un amplio catálogo de derechos, la Corte Constitucional ha puesto al servicio de los grupos indígenas la acción de tutela, para reclamar por ejemplo su derecho a la consulta previa (T-698/11, SU-383/03).


JORNADA XVI - SPES

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Pues bien, al lado de los “derechos

supone un grado de autodeterminación

especiales indígenas”, las Constituciones

dependiendo de cada Constitución, pero

de

cada una de ellas se presenta como el

Colombia,

Ecuador

y

Bolivia,

le

otorgaron valor constitucional y, por ende,

espacio

“fundamental” a la autodeterminación de

incidir en la preservación de los pueblos

los pueblos originarios. Es así como resulta

aborígenes.

“fundamental” para lograr un verdadero “reconocimiento” y “protección” de la diversidad en su doble sentido cultural y natural, la creación de un escenario de autonomía,

en

el

cual

se

puedan

materializar las finalidades buscadas por el catálogo

de

derechos

que

cada

Constitución consagra. En otras palabras, además

de

los

derechos

especiales

dirigidos a reconocer y proteger la diversidad, en este nuevo paradigma es también fundamental la estructura del Estado necesaria para que los derechos mencionados sean efectivos.

necesario

para efectivamente

Se precisa en este aspecto que, la construcción

de

dimensiones

de

autonomía debe venir acompañada de la libre disposición del medio ambiente que habitan o, al menos, una garantía adicional sobre el mismo. Es decir, la autonomía territorial, debe abarcar los recursos naturales con los que viven en armonía; la autonomía administrativa debe suponer el manejo de estos recursos o una especial incidencia en los mismos; la autonomía educativa, supone permitir la aprensión de los conocimientos sobre el entorno natural donde habitan; la autonomía en materia de

En este sentido, encontramos que las tres

salud, implica el aprovechamiento de la

Constituciones bajo análisis, en mayor o

medicina tradicional que se extrae de la

menor

biodiversidad de su entorno y, de esta

grado,

crean

un

marco

de

autonomía para los pueblos indígenas, el

forma,

cual se encuentra dotado de aquellas

mencionadas.

“dimensiones” consideró

que

cada

pertinente.

Las

Constitución principales

dimensiones de este marco de autonomía son: el territorio, la administración, la política y representación, la justicia, la educación y la salud. Cada dimensión

en

todas

las

dimensiones

Bajo este enfoque, lo fundamental ya no son sólo los derechos, son también fundamentales

estas

dimensiones

de

autonomía que se entrelazan con el ejercicio de los derechos reconocidos y, así, modifican la estructura del Estado, para


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

crear un espacio adecuado a la diversidad

plural”28. La Constitución ecuatoriana de

cultural y natural.

forma expresa y en todo lo relativo al

Por otro lado, es necesario advertir como, además de la inclusión de (i) unos principios rectores, (ii) un catálogo especial de derechos y (iii) unas dimensiones de autonomía, las Constituciones hicieron un esfuerzo institucional adicional, que supuso ligar la parte económica de la Constitución

manejo económico del Estado (sistema económico, política fiscal, endeudamiento, presupuesto público, régimen tributario, etc.), hace también una firme mención de la protección del medio ambiente, como uno de los puntos principales del “vivir bien”29.

a un desarrollo equilibrado con el medio

El conjunto de normas constitucionales

ambiente y la diversidad de cada Estado,

que, de esta forma, tienen la finalidad clara

frente

de reconocer y proteger la diversidad en su

a

lo

cual,

se

destacan

las

Constituciones boliviana y ecuatoriana27. Sólo

por

dar

algunos

ejemplos,

máxima expresión cultural y natural, la

Constitución boliviana dedica su cuarta parte a la “Estructura y organización económica del Estado” (artículos 306 y ss.), en donde hace constante énfasis en la necesidad de lograr un equilibrio entre desarrollo

económico,

protección

constitucional, acorde con una sociedad que se ve, así misma, como multicultural y biodiversa. Todo ello, parece transformar el paradigma de los derechos humanos fundamentales y

brindar un modelo

del

medio ambiente y diversidad cultural, acuñando el concepto de “economía

27

forman un modo especial de diseño

La Constitución de Colombia sólo incluye un artículo al respecto de la explotación de recursos naturales que puede incidir en este aspecto, pero se encuentra en lo relativo a la organización territorial indígena, dentro de la Constitución económica no hay desarrollos adicionales. Artículo 330, parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

28

Artículo 306. I. El modelo económico boliviano es plural y está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y los bolivianos. II. La economía plural está constituida por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa. 29 Capítulo IV del título VI Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.


JORNADA XVI - SPES

194

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constitucional

más

cercano

a

la

constitucional ecuatoriana, que en este

composición de tales sociedades. -

Medio

Ambiente

como

sujeto

prestar especial atención a la construcción

de

derechos:

aspecto reconoce a la naturaleza como un “sujeto de derechos”31 y, dentro de este reconocimiento, consagra un capítulo para especificar cuáles son estos (Título II,

En la premisa referida a que los pueblos indígenas

se

encuentran

fuertemente

ligados a la biodiversidad, en esa forma de vida armoniosa y equilibrada con el medio ambiente que sostienen, se encuentra la primera gran enseñanza que la cultura occidental poco a poco comienza a entender. Como se advirtió anteriormente, lo que la naturaleza le ofrece al hombre es limitado y la falta de su conservación supone, no sólo la extinción de las culturas

Capítulo VII): el respeto integral de “…su existencia

y

el

regeneración estructura,

de

mantenimiento sus

ciclos

funciones

y

y

vitales, procesos

evolutivos” (art. 71); a su restauración (art. 72); y a la aplicación de “medidas de precaución

y

restricción

para

las

actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales” (art. 73).

aborígenes, sino de todo ser humano. Es

Esta decisión del constituyente ecuatoriano

así como la importancia de la protección

trae, en primer lugar, la pregunta acerca de

del medio ambiente está en cabeza de toda

quién puede alzar la voz para defender

la humanidad.

tales derechos, frente a lo cual la misma

Los

esfuerzos

del

constituyente

del

Ecuador, de Bolivia y en algún grado el de Colombia, entendieron esta realidad e idearon

un

sistema

constitucional

reforzado con respecto al medio ambiente, el cual está en cabeza de todos los

constitución responde: “toda persona, comunidad,

pueblo

o

nacionalidad…”

(Artículo 71). En segundo lugar, también es posible preguntar si se trata de un catálogo cerrado (numerus clausus) o pueden existir otros derechos; al respecto podría decirse

ciudadanos30. Sin embargo, vale la pena 31

30

En estos países una gran herramienta constitucional de protección del medio ambiente es sin lugar a dudas la acción popular, como mecanismo judicial ideado para este fin.

Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.


JORNADA XVI - SPES

195

SPES FEDERAL

que en principio es cerrado, pero como en

cuenta

el artículo 85 se establece “…la obligación

naturaleza que los rodea. Eso se traduce

de adecuar, formal y materialmente, las

constitucionalmente en ir más allá del

leyes y demás normas jurídicas a los

paradigma de los derechos humanos

derechos previstos en la Constitución y los

fundamentales, por medio de: (i) un

tratados

la

catálogo de derechos especiales que

tratado

busque reconocer, proteger e integrar a los

internacional al respecto podrá suponer la

pueblos originarios; (ii) la construcción de

ampliación de este catálogo.

unas dimensiones de autodeterminación

internacionales…”,

celebración

de

un

quizás

futuro

Por último, es necesario preguntarse si era necesario otorgarle a “la naturaleza” el título de “sujeto de derechos”, más aun cuando se trata de un concepto tan vago o abstracto

(dice

el

artículo

71:

“La

naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida…”). Al respecto, por un lado, será trabajo del intérprete de la Constitución restringir o ampliar el concepto de “naturaleza” y, por el otro,

la

especial

relación

con

la

dentro de la estructura del Estado, como escenarios de materialización de tales derechos; y (iii) la influencia directa de todo ello en la Constitución económica. Ahora bien, teniendo en cuenta la especial importancia

de

la

biodiversidad,

es

fundamental hacer esfuerzos adicionales para construir herramientas de protección que estén en cabeza de todos los ciudadanos.

puede tener una positiva repercusión social en la defensa del medio ambiente, otorgarle un grado de “dignidad” a aquello que nos permite la vida, para que el

2. Espacios democráticos de deliberación cultural: la vía de la “integración”

ciudadano comience a verla como un “ente” igual en derechos y no como un simple objeto de libre disposición.

- Planteamiento de la cuestión:

En síntesis: el reconocimiento y protección de la diversidad debe ser integral, es decir,

Ante la pretensión de universalidad de los

abarcar su aspecto humano y ambiental,

derechos humanos, el relativismo cultural y

debido a que cuando hablamos de las

la necesidad de un conjunto de valores

culturas aborígenes, debemos tener en

comunes sobre los cuales se pueda


JORNADA XVI - SPES

196

SPES FEDERAL

comenzar a construir un Estado dentro de

primero, que una sociedad multicultural

una sociedad multicultural, el principal

debe construir un Estado con participación

logro del constituyente originario de

de todos los que la componen y gracias a

Colombia, Ecuador y Bolivia, fue contar en

los aportes de cada uno de ellos desde su

su composición con la representación de la

propia cultura, por ello, debe ser adecuado

diversidad cultural o pluralidad nacional

para la realización de todos los miembros

que cada sociedad presenta. Ello conllevó a

de

un importante e indiscutible logro: fijar los

construcción conjunta de Estado, esta

principales valores sobre los cuales cada

“integración”, debe suponer, a su vez, un

sociedad en su compleja composición

escenario de intercambio intercultural, de

cultural se comprometía a respetar.

mutuo respeto y aprendizaje. Por tanto, al

Si

bien

sería

necesario

estudiar

a

profundidad el grado de participación, aporte y efectivo consenso conseguido en cada proceso constitucional, en teoría una

esa

sociedad;

segundo,

esta

decir “integración” se pretende hacer referencia a la construcción conjunta de un Estado, de la mano de las relaciones interculturales.

Constitución así construida supondría el

Sin embargo, es muy importante resaltar

primer gran escenario democrático de

que no cualquier idea de democracia

“integración” cultural. Esto significa que, a

cumple con las características suficientes

pesar de que las diferencias al interno de

para lograr este objetivo de integración,

una sociedad pueden ser en algunos casos

incluso plantear un escenario democrático

abismales, fue posible que desde cada

como un lugar de encuentro cultural puede

universo de pensamiento se aportara a la

suponer la imposición de un formato

construcción de unas reglas de juego

cultural típico de occidente, porque ese es

comunes, aplicables a cada individuo,

su origen. De esta forma, hay que ser

comunidad o grupo indígena participante.

cuidadoso desde el formato mismo que se

Se entiende por “integración” en este escrito, que no es “homogenización”32:

elige para decidir. La idea de democracia deliberativa, es un escenario que si bien tiene un origen

32

Lo cual durante mucho tiempo buscó la sociedad occidental, e incluso llegó a estar plasmado en instrumentos internacionales como el Convenio 107 de 1957 de la OIT, el primer instrumento normativo, vinculante, que fijó las obligaciones de los Estados

occidental, parte de la base de las parte en materia de la atención de las comunidades étnicas.


JORNADA XVI - SPES

197

SPES FEDERAL

habilidades ordinarias del ser humano: el

Este sería un espacio perfecto para el

diálogo, pero no cualquier diálogo, es

desarrollo de lo que se entiende por

necesario que se cumplan unas pautas

“integración”.

previas que garanticen sobre todo la ausencia del uso de cualquier tipo de fuerza de un participante sobre el otro. En general hay un considerable consenso en la doctrina en atribuirle al diálogo que supone la deliberación, los siguientes requisitos33: los participantes deben estar protegidos por unos derechos básicos; debe estar abierto a todos aquellos a quienes va a afectar la decisión; estos deben tratarse con mutuo respeto y con igual consideración; deben escucharse mutuamente y exponer sus puntos de vista con razones que puedan ser comprendidas y aceptadas por el otro; deben tener como objetivo la búsqueda de términos justos de cooperación

entre

personas

libres

e

iguales; y deben hablar con la verdad34.

33

Jane Mansbridge, James Bohman, Simone Chambers, et altri. The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy. The Journal of Political Philosophy: Volume 18, Number 1, 2010, pág. 65. 34 La corriente clásica de la deliberación (Habermas, Elster, Michelman) agrega a estos requisitos, la necesidad de que los participantes tengan por objetivo lograr el interés común, sin posibilidad de que puedan expresar sus intereses individuales, lo cual supondría excluir escenarios de representación de grupos culturales. Sin embargo, también existe otra corriente de autores que no sólo advierten en escenarios deliberativos la expresión de intereses particulares, sino que lo promueven como saludable para el debate (Jane Mansbridge, James Bohman, Simone Chambers, David Estlund, Andreas Føllesdal,

Ahora

bien,

lograr

un

escenario

deliberativo multicultural de tal magnitud, es el gran ideal de un Estado multicultural como

punto

inicial

en

su

propia

construcción. Sin embargo, esto no es suficiente, es necesario que este ejercicio se replique todas las veces que la misma sociedad lo considere necesario a lo largo y ancho de la estructura del Estado. En efecto, para lograr la finalidad propuesta de “integración” cultural, es necesario crear espacios de deliberación que se mezclen con toda la parte orgánica de la Constitución, para que esta finalidad no se congele en el tiempo como un único consenso cultural en la historia, sino que se consolide en la dinámica política de la sociedad respectiva. En síntesis, para que una Constitución de una Sociedad multicultural pueda lograr una verdadera “integración” (construcción conjunta de Estado y aprendizaje mutuo intercultural), debe ser el resultado de un escenario de consenso y, además, debe multiplicar ese esfuerzo en la organización interna del Estado. Archon Fung, Cristina Lafont, Bernard Manin and José Luis Martí). Ver al respecto: Ob.cit. 33.


JORNADA XVI - SPES

198

SPES FEDERAL

- Respuesta constitucional a la creación de

Las Constituciones de Bolivia, Ecuador y

escenarios de deliberación cultural:

Colombia, en mayor o menor medida,

El paradigma de los derechos humanos fundamentales

nuevamente

es

cuestionado, esta vez a la luz de la deliberación. En efecto, si se parte de la idea del consenso, del intercambio cultural y la construcción conjunta de las bases sobre las cuales una sociedad se va a regir, quizás lo fundamental no sólo sean los derechos; eso es lo que se quiso expresar en

la

exposición

reconocimiento

anterior

y

protección

sobre

el

de

la

muestran ese objetivo a lo largo de su articulado

de

tres

modos:

primero,

encuadrando en los escenarios políticos comúnmente democráticos, la obligatoria representación de los pueblos originarios; segundo,

introduciendo

tintes

democráticos a instituciones del Estado que no tienen naturaleza política; y, tercero, con la creación de nuevos organismos democráticos que pueden suponer un diálogo intercultural.

diversidad tanto cultural como medio

En cuanto al primer modo, se advierte que

ambiental.

tanto la Constitución de Bolivia (arts. 146 y

Pero además, la deliberación intercultural se debe imponer como un modo de adoptar decisiones, ya que el objetivo es el desarrollo pleno de las culturas bajo el ideal de su respeto mutuo, ello que supone el concepto expuesto de “integración” y que las Constituciones de Bolivia y Ecuador parecen consagrar desde el catálogo de derechos de los pueblos indígenas que 35

cada texto desarrolla .

35

En efecto, como se había adelantado en el título anterior, dentro del catálogo de derechos que traen estás constituciones no sólo se limitan los derechos al “reconocimiento” y “protección” de los distintos elementos que rodean la cultura indígena, se busca también la finalidad de “integrar” estas culturas a la construcción conjunta del Estado y al intercambio intercultural. CEPB Art. 30.II.18. [derecho] “A la

147) como la colombiana (arts. 171 y 176), por

expreso

mandato

constitucional

asignan una circunscripción especial para los grupos indígenas en sus órganos legislativos, asegurándose que dentro del proceso legislativo, exista la voz de la cultura

indígena36.

Constitución

Adicionalmente,

boliviana

la

introduce

participación en los órganos e instituciones del Estado”; CPE Art. 57. 16 [derecho a] “Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.” 36 La efectividad de esta representación indígena en el parlamento y el grado de diálogo deliberativo que se presenta en este escenario, es un asunto que escapa del presente estudio, pero es necesario generar indicadores que permitan determinar si tal representación ha tenido el efecto deseado de servir de foco de intercambio intercultural.


JORNADA XVI - SPES

199

SPES FEDERAL

constitucionalmente

participación

originario campesino” (art. 197). En cuanto

indígena en las corporaciones públicas de

a los asuntos electorales, se establece que

elección popular del nivel territorial, lo cual

el Tribunal Supremo electoral, compuesto

es un punto crucial, debido a que en este

por siete miembros, debe tener al menos

nivel

dos

se

discuten

la

asuntos

de

gran

repercusión para los pueblos indígenas y su participación como actores políticos es decisiva37.

de

origen

indígena

originario

campesino (art. 206.II). En el tercer modo de inclusión de escenarios democráticos, se advierten

El segundo modo en que se incluyen

órganos y funciones en cabeza de la

escenarios de deliberación cultural en la

ciudadanía

estructura

observa

participación indígena no se puede hacer

Constitución

esperar, como por ejemplo, el Consejo de

boliviana, en donde la representación

Participación Ciudadana y Control Social

indígena llega hasta la administración de

ideado por la Constitución ecuatoriana

justicia y al sistema electoral. En efecto,

(arts. 20738 a 210) o la función general de

además de precisar que la elección de los

“control

magistrados del Tribunal Constitucional

Constitución boliviana (arts. 241 y 242). Se

Plurinacional es por medio de sufragio

trata de nuevos modos de integrar a

universal (art. 198), se precisa que los

sociedad en la función pública, que pueden

candidatos serán elegidos “…con criterios

resultar ricos escenarios de intercambio

de plurinacionalidad, con representación

cultural.

del

principalmente

Estado, en

la

se

del sistema ordinario y del sistema indígena

en

social”

general,

donde

consagrada

por

la

la

Por último, pero no por ello menos importante, en materia de espacios de

37

Artículo 270. Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: …preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; Artículo 278. I. La Asamblea Departamental estará compuesta por: …las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo a sus propias normas y procedimientos; Artículo 248.II. En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal.

deliberación

cultural,

es

necesario

reformular el denominado derecho a la

38

El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana, impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público, y designará a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley…”


JORNADA XVI - SPES

200

SPES FEDERAL

consulta previa39. Esta institución, sin lugar

Por medio del ejercicio anterior, a través

a dudas, representa uno de los principales

de la inclusión de la representación

triunfos del Derecho Internacional de los

multicultural en todas las esferas del

Derechos Humanos para la protección de

Estado,

los grupos étnicos, sin embargo, debido a

potenciales escenarios de deliberación

una gran cantidad de factores, es vista, por

cultural, lo cual, se insiste, supone la

un lado, como un obstáculo insalvable para

“integración” de las diferentes culturas que

el desarrollo económico del país por parte

presenta la sociedad en dos sentidos, en la

de los gobiernos y, por el otro, como la

construcción conjunta y constante del

única y más valiosa defensa de las

Estado, y en el intercambio intercultural

comunidades étnicas en favor de sus

que supone un decidido enriquecimiento

territorios.

de los intervinientes.

las

Constituciones

crean

Se propone que los Estados y los pueblos originarios logren ver esta institución como un verdadero escenario deliberativo, como una

oportunidad

para

exponer

las

posiciones de las partes, deliberar sobre

Conclusión:

Desarrollo

de

una

epistemología del Derecho Constitucional latinoamericano

cada una de éstas y tomar una decisión

La propuesta del estudio de un nuevo

que satisfaga a todos los involucrados

paradigma constitucional, que nos permita

(consenso).

reflexionar y ahondar en aquellos rasgos

Se

debe

convertir

esta

institución en un escenario de negociación

especiales

que

presentan

las

deliberativa, es decir, de negociación sin

constituciones latinoamericanas, las cuales

coerción, para lo cual se necesitan ciertos

a su vez son un reflejo de lo que las

cambios estructurales de la figura, sobre

sociedades de nuestros países exigen de

todo en lo referido al uso de la fuerza de

sus cartas políticas, apunta a evidenciar la

ambas partes (la exigencia o no del

importancia de la construcción de una

consentimiento) y las posibilidades de

epistemología del Derecho Constitucional

salidas democráticas no deliberativas40.

39

CEPB Art. 30. 15; CRE Art. 57. 7 Y 17; CPC Art. 330. Un documento guía para este nuevo diseño institucional se encuentra en la obra ya citada de “Jane Mansbridge et altri” (ob.cit. 32) denominada 40

“The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy”. Ob cit. 34. En efecto, si se parte de la base de una consulta previa que tiene por objetivo “el consentimiento”, se está predeterminando la finalidad de diálogo; una escenario deliebrativo debe tener por finalidad el consenso, y no el convencimiento.


JORNADA XVI - SPES

201

SPES FEDERAL

latinoamericano. En efecto, avanzar sobre

desde la perspectiva de los derechos

un modo de abordar el estudio de los

humanos fundamentales, como paradigma

textos constitucionales, bajo la perspectiva

actual en la mayoría de países del mundo

de precisar aquellos aspectos que pueden

occidental.

ser

exclusivos

de

sociedades

multiculturales, asentadas en espacios geográficos con gran biodiversidad, es el objetivo de este esfuerzo explicativo. La

composición

social,

Considero que no se trata de abandonar la gran conquista para la humanidad que significó la consagración en nuestras constituciones del actual paradigma, sino

historia

y

de aceptar que en nuestros países nos

complejidad geográfica de los países del

encontramos con realidades que exigen

centro y sur del continente americano,

traslapar éste con un nuevo paradigma de

presentan las suficientes similitudes que

reconocimiento, protección e integración

nos autoriza a ahondar en estudios

de la diversidad cultural y natural

comparados, los cuales nos pueden dar luces

para

identificar

las

figuras

constitucionales que se han desarrollado para enfrentar cuestiones que, se insiste, nos caracterizan a todos por igual. Asumir

desde

constitucional,

una el

Si

bien

es

necesario

estudios

más

profundos sobre las repercusiones de estas normas constitucionales en cada sociedad a la que pertenecen, una mirada teórica a estos textos nos permite advertir un

perspectiva

cambio

de

enfoque,

un

aporte

reconocimiento,

epistemológico en donde se evidencia a las

protección e integración de la diversidad

sociedades bajo estudio que pretenden

cultural y natural que presentan tales

rescatar los valores culturales indígenas

Estados, es una tarea que en varios países

que, de la misma forma que nuestras raíces

se encuentra por hacer y, en otros cuantos,

europeas, nos define y pertenece. Una

por revisar y perfeccionar. Dentro de este

gran deuda nos acecha en este aspecto, en

escenario

las

la apropiación de nuestro origen cultural,

y

que sobrepasa lo europeo continental y se

Colombia, un conjunto de normas que

entrelaza en una relación especial con el

parecen romper los moldes occidentales

medio ambiente que nos rodea y con el

del

colectivo social al que pertenecemos.

se

constituciones

contenido

de

evidencia

en

Bolivia,

Ecuador

ordinario

de

una

Constitución, sobre todo si se analizan


JORNADA XVI - SPES

202

SPES FEDERAL

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JORNADA XVI - SPES

203

SPES FEDERAL

"LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR AL RESCATE DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO"1

POR DANIELA FAVIER 2 SECRETARIA RELATORA DE LA SCJ MENDOZA

I-La ley de defensa del consumidor al rescate del trabajador enfermo y/o accidentado.

E

s sabido que las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo tienen características específicas que las hacen particulares3, basta con observar que son parte o protagonistas en un escenario o si se quiere compás binario altamente significativo en la vida del trabajador, por un lado la prevención (art. 4 LRT) y cuando ella falla o resulta insuficiente en el otorgamiento de las prestaciones

en especie y dinerarias (art. 6, 14, 15, 18, etc. LRT )4 correspondientes a la víctima del siniestro y/o enfermedad o sus derechohabientes. Esta multifunción se despliega al son de un compás binario (prevención y reparación) sumado a un ámbito que no permite compartimientos estancos; por el contrario el trabajador enfermo o accidentado es un todo (cuerpo, espíritu y circunstancias) implica que aquella multifunción debe atender necesidades que van más allá de la contingencia que afecta la integridad psicofísica del trabajador. En consecuencia entran en juego, además de las normas de la LRT, la Ley de Salud Mental (Ley n° 26.657), la Ley del Paciente (Ley n° 26529), Sistema de prestaciones básicas en habilitación y

1

Ponencia presentada en las XVI Jornadas de SPES. “El Derecho del trabajo en crisis nacional, provincial y continental; violación de derechos humanos fundamentales en sus diversas áreas- traspaso, Ley de Riesgo, precarización” UBA-junio 2017. 2 Abogada. Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza (UM). Secretaria relatora de la SCJ Mendoza. Profesora de grado y posgrado de diversas universidades nacionales. Expositora en numerosos congresos y jornadas nacionales e internacional. Ha dictado cursos y talleres de capacitación, autora y coautora de artículos y libros de la especialidad y recientemente ha sido admitida por el comité científico para cursar en la Universidad de Castilla La Mancha (Toledo, España) la especialización de Expertos en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 3 FAVIER, Daniela “Los daños punitivos en las prestaciones de salud”, Errepar- julio 2016. Cita-IUSDC 284830A 4 Sin perjuicio de las modificaciones y complementación de la LRT en virtud de las disposiciones de la Leyes 26773 y 27348.


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

rehabilitación integral a favor de las

frente a un paciente específico y particular

personas con discapacidad (Ley n° 24.901),

como es el trabajador. Es decir, la ley

la Ley de Defensa del Consumidor (LDC n°

afecta la relación ente el paciente-

24.240 y sus modificatorias) etc.

trabajador y su prestador de salud-ART.

En efecto, frente al paciente o enfermo

Como adelanté, también se ve afectada

están como sujetos obligados “…el o los

dicha relación por la LDC, la que toma esa

profesionales de salud o el o los agentes de

vinculación desde otra perspectiva la del

la salud y cualquier efector que se trate…”

trabajador-consumidor equiparado y su

(art. 2, Ley 26529)5.

prestador de seguro de salud (ART)-

“En consecuencia entran en juego, además de las normas de la Ley de riesgos del Trabajo, la Ley de Salud Mental, la Ley del Paciente , Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, la Ley de Defensa del Consumidor ,etc.”

proveedor y la tiene como una relación de consumo. El art. 1092 CCCN entiende por relación de consumo al “… vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”. WAJNTRAUB dice que “…Precisamente la realidad demuestra que usualmente las consecuencias que se producen en el mercado no encuadran en el “vínculo material” entre proveedor consumidor, sino más bien parten del mismo y “rebotan” en otros sujetos”6. En el caso de la LRT, el vínculo material del que habla WAJNTRAUB, se da entre el empleador y la ART, es el empleador el que

Cuando se refiere a “cualquier efector que se trate” obviamente atrapa entre sus

contrata el seguro obligatorio con esta persona jurídica creada para solventar y

normas a la ART como prestador de salud 5

FAVIER, Daniela: “Mala praxis de la ART (¿el outlet de la salud?)” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - RDL Actualidad – 2013.-

6

WAJNTRAUB, Javier H. “Régimen Jurídico del consumidor comentado”, Rubinzal -Culzoni Editores, año 2017, pág. 21.-


JORNADA XVI - SPES

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SPES FEDERAL

hacer frente tanto en dinero como en

Aquí encontramos el vínculo material,

especie con la siniestralidad laboral.

entre empleador y ART., en efecto,

El CCCN (art. 1092) como la propia LDC (art. 1) modificada por el nuevo código dicen que “Se considera consumidor o usuario toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma

gratuita

u

onerosa

como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”7

“Aquí encontramos el vínculo material, entre empleador y ART., en efecto, podemos visualizar perfectamente que el empleador contrata el seguro de la ART como un destinatario final ya que lo hace para cubrir la siniestralidad de sus trabajadores, no sirve para producir lo que hace a la propia actividad comercial, aunque sea útil para los fines de la empresa”

podemos visualizar perfectamente que el empleador contrata el seguro de la ART como un destinatario final ya que lo hace para cubrir la siniestralidad de

sus

trabajadores, no sirve para producir lo que hace a la propia actividad comercial, aunque sea útil para los fines de la empresa.

“De tal relación, surge la vinculación de la LDC con el trabajador siniestrado” De tal relación, surge la vinculación de la LDC con el trabajador siniestrado8, y ello se ve en la segunda parte del texto legal cuando dice: “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma

gratuita

u

onerosa,

como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Es decir, que como “consecuencia o en ocasión de ella” se afecta otro sujeto, en el

7

Texto del art. 1 LDC primera parte y en el mismo sentido el art. 1092 CCCN.

8

La LDC reformada por la ley 26361 incorporó al art. 1 los llamados consumidores indirectos.


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206

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caso el trabajador siniestrado, que sin ser

Lejos de

parte

trabajador

de

la

relación

de

consumo

complicar la situación del estos

juegos

de

normas

(empleador-ART) “adquiere o utiliza” los

convergen de manera positiva y concurren

bienes o servicios contratados por su

a su auxilio, por ser un vulnerable jurídico

empleador como consumidor equiparado y

en más de un sistema legal.

beneficiario del seguro.

Esto último no es un dato menor, no es

Como refiere PIEDECASAS, cuando señala

casual que los ordenamientos jurídicos a

que no hay contradicción entre las normas

través de sus diversos microsistemas

de la LDC y la regulación de los distintos

tengan en común a un mismo sujeto

contratos en particular. Y agrega que esa

vulnerable, tal vez sea hora de “aceptar”

normativa nació por la necesidad de dar

que el trabajador es un sujeto privilegiado

mayor

y merecedor de la más alta protección que

protección

a

los

usuarios,

consumidores, ciudadanos9. A esos vulnerables del sistema consumeril que menciona PIEDECASAS, corresponde agregar “al trabajador”. CORDEIRO PINTO dice que se ha borrado la distinción de relaciones contractuales y extracontractuales frente a la extensión del

se le pueda dar.

“tal vez sea hora de “aceptar” que el trabajador es un sujeto privilegiado y merecedor de la más alta protección que se le pueda dar”

concepto de consumidor y que ello se condice con el CCCN por lo tanto afirma

En consecuencia, será importante tener en

que la víctima de un accidente de tránsito

cuenta

no puede ser considerada como un

responsabilidades frente al trabajador-

tercero, atento a su calidad de beneficiaria

paciente y consumidor, se puede recurrir

del seguro de responsabilidad civil (art. 68

entre otros al art. 40 de la LDC que habla

Ley 2449) 10.

de la responsabilidad solidaria de todos los

que

a

la

hora

de

las

que se encuentren en la cadena de 9

PIEDECASAS, Miguel Á.: “El consumidor de seguros” en Lorenzetti, Ricardo L. y Schotz, Gustavo J. (Dirs.): “Defensa del consumidor” - Editorial Abaco, Buenos Aires, 2003. pág. 349 10 Ver CORDEIRO PINTO, Horacio J. (h.): “El tercero expuesto a la relación de consumo” - Ed.

producción frente al consumidor cuando se

Fundamento Puntal (http://www.puntal.com.ar/noticia ) 27/6/2011.

-


JORNADA XVI - SPES

207

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produce daño por el vicio, riesgo o

Y esta responsabilidad es fruto de la

“prestación del servicio”.

garantía de seguridad

11

y que en el caso

concreto de la LDC se presenta de manera

“En consecuencia, será importante tener en cuenta que a la hora de las responsabilidades frente al trabajador-paciente y consumidor, se puede recurrir entre otros al art. 40 de la LDC que habla de la responsabilidad solidaria de todos los que se encuentren en la cadena de producción frente al consumidor cuando se produce daño por el vicio, riesgo o “prestación del servicio”.

amplia ya que no enumera excepciones, por lo tanto ante la duda debe estarse a favor del consumidor y en el caso el trabajador consumidor de tales servicios.

“Prestación de servicio que en el mundo del trabajo está a cargo de la ART, prestaciones que consisten en la prevención y otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias como consecuencia del escenario o compás binario al que me refería al principio”

Prestación de servicio que en el mundo del trabajo está a cargo de la ART, prestaciones que

consisten

en

la

prevención

y

otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias

como

consecuencia

del

escenario o compás binario al que me refería al principio.

Así lo expresa el art. 1094 del CCCN cuando dice “las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor ”…En caso de duda sobre la interpretación de este código o las leyes especiales, prevalece la 11

WAJNTRAUB, Javier H. “Régimen Jurídico del consumidor comentado”, Rubinzal -Culzoni Editores, año 2017, pág. 247.


JORNADA XVI - SPES

208

SPES FEDERAL

más favorable al consumidor” en un todo

norma o conjuntos de normas que rija cada

conforme con lo dispuesto por el art. 3

una de las instituciones del derecho del

LDC.

trabajo”)12.

Coincido con MEZIO cuando dice amplía el

Por eso son un cúmulo de normas las que

espectro protectorio del Trabajador que el

convergen ya que la situación a tratar y

que dispone el art. 9 de la Ley de Contrato

resolver en caso de conflicto es compleja,

de Trabajo (“En caso de duda sobre la

el trabajador es paciente y consumidor de

aplicación

servicios tanto de prevención como de

de

convencionales

normas prevalecerá

legales la

o más

favorable al Trabajador, considerándose la

salud13,

como

consecuencia

de

las

contingencias expuestas a sufrir por el hecho o en ocasión del trabajo que presta

“son un cúmulo de normas las que convergen ya que la situación a tratar y resolver en caso de conflicto es compleja, el trabajador es paciente y consumidor de servicios tanto de prevención como de salud1, como consecuencia de las contingencias expuestas a sufrir por el hecho o en ocasión del trabajo que presta a favor de su empleador e inclusive en el trayecto”

a favor de su empleador e inclusive en el trayecto. Ello es así porque las dolencias e incapacidades que sean fruto del trabajo o del modo en que la tarea se realiza o exige al trabajador o por el hecho o en ocasión del mismo de alguna manera sellan el destino de tal situación de salud. El trabajador queda sometido a lo que la ART

proponga

como

tratamiento

o

solución de su situación de enfermedad, siendo muy dificultoso poder acceder fuera del

sistema

a

una

interconsulta

o

tratamiento alternativo al encontrarse lógicamente- con la resistencia de la obra 12

MEZIO, Eduardo, “La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo TrabajadorART”. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJ-DOC-7654-AR | MJD7654 13 FAVIER, Daniela: “Mala praxis de la ART (¿el outlet de la salud?)” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - RDL Actualidad - 2013


JORNADA XVI - SPES

209

SPES FEDERAL

social de solventar gastos que el sistema

como nos ilustran innumerables casos

pone en cabeza de la ART, más allá de las

jurisprudenciales.

posibilidades de accionar por repetición. El trabajador -en general- no está en condiciones económicas de afrontar los gastos en forma privada o particular, por lo tanto, el tiempo que pierde en tratar de que ambos prestadores de salud atiendan en debida forma sus necesidades le juega en contra para lograr el restablecimiento de su salud. Todo lo cual repercutirá de manera negativa en su propio proyecto de vida, y el de su grupo familiar si lo tiene, y en sus posibilidades de reinserción laboral si además pierde el trabajo en el transcurso de su proceso de minusvalía, cuestión esta que suele darse con frecuencia. Y, de darse esa última circunstancia, el obrero se verá sin salario y luego, en un tiempo más, sin

“Es decir, la naturaleza laboral de la enfermedad o del accidente juegan en forma nefasta para el obrero porque, si bien en principio vemos que el trabajador cuenta con obra social por un lado y ART por el otro y que ambos deben velar por la salud del trabajador, lo cierto es que termina siendo una verdadera trampa como nos ilustran innumerables casos jurisprudenciales”

cobertura médica de ningún tipo. Es decir, la naturaleza laboral de la enfermedad o del accidente juegan en forma nefasta para el obrero porque, si bien en principio vemos que el trabajador cuenta con obra social por un lado y ART

Y ni hablar cuando la ART da un alta médica intempestiva (porque no se encuentra en condiciones reales de ser dado de alta); tal actitud inclusive puede ser calificada como de mala praxis.

por el otro y que ambos deben velar por la

El alta dada en esas condiciones implica en

salud del trabajador, lo cierto es que

los hechos un impeditivo para que sea

termina siendo una verdadera trampa

atendido por la ART, que se resistirá en tomar nuevamente el caso, mientras tanto


JORNADA XVI - SPES

210

SPES FEDERAL

el

tiempo

jugará

negativamente

consolidando incapacidad, eliminando toda chance de mejoramiento o recuperación y alejando toda posibilidad de reinserción laboral, progresos, etc.

“Y ni hablar cuando la ART da un alta médica intempestiva (porque no se encuentra en condiciones reales de ser dado de alta); tal actitud inclusive puede ser calificada como de mala praxis” De lo expuesto, podemos confirmar el doble carácter que tiene el trabajador siniestrado como paciente por un lado y por el otro como consumidor o usuario.

cada una desde su ámbito frente a la situación de enfermedad o incapacidad. Pero la situación del trabajador siniestrado presenta un matiz particular y es que es un verdadero paciente cautivo de la ART y, por lo tanto, se encuentra atado a las prestaciones en especie que la aseguradora disponga para él o más bien imponga, e inclusive el alta médica o los escasos porcentajes de incapacidad que asigna en muchos casos por debajo de la realidad que

el

paciente

presenta

terminan

repercutiendo económicamente ya que de esas

consideraciones

dependen

los

importes de las prestaciones dinerarias que le puedan corresponder. En este aspecto, la ART está incumpliendo con una función social trascendental junto con la de evitar, prevenir y mitigar las situaciones de riesgo para el trabajador.

Como paciente es eje del sistema sanitario

Luego de estas consideraciones vemos que

y, por lo tanto, consumidor de productos y

el art. 40 LDC es una herramienta

servicios de salud.

importante

Es clave recordar que el sistema de salud cuenta con prestadores que se ponen al servicio de satisfacer esta necesidad, y allí nos encontramos tanto con las obras sociales, las prepagas como así también las propias ART, que cuentan con efectores propios o contratados, para dar respuesta

en

el

ámbito

de

la

siniestralidad laboral combinado con el art. 26 de la LRT que dice en su apartado 7. “las ART deberán disponer, con carácter de servicio propio o contratado, de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente

las

prestaciones

especie previstas en esta ley…”.

en


JORNADA XVI - SPES

211

SPES FEDERAL

Evidentemente cuando esas prestaciones

Sin olvidar la función primera y primordial

no se otorgen en forma “adecuada” se

de la prevención que contempla el art. 5 y

deberá responder por los daños que

6 de la LDC en sintonía con el art. 4

provoquen la inadecuada prestación del

apartado 1 de la LRT, la Ley de higiene y

servicio.

seguridad 19587, los Convenios de la OIT nº 155 y 187.

“inclusive podrá el trabajador exigir el cumplimiento forzado o aceptar la prestación de un servicio equivalente a costa de la ART, como lo autoriza el art. 10 bis de la LDC; lo que permite al trabajador enfermo apelar a que otro y otros prestadores soluciones su situación de salud a costa de la ART incumplidora”

A lo que se agrega el deber de informar al que está obligada la ART como prestadora del servicio de prevención y de salud, tal como se lo exige el art. 4 de la LDC; todo ello con anclaje constitucional (art. 42 CN). El

trato

digno,

equitativo

y

no

discriminatorio del art. 8bis de la LDC, en sintonía con los arts. 1097 y 1098 del CCCN y el incumplimiento de tales deberes generará la aplicación de la sanción prevista en el art. 52 bis. II-La sanción pecuniaria disuasiva y las prestaciones de salud por siniestralidad

E inclusive podrá el trabajador exigir el cumplimiento

forzado

o

aceptar

laboral

la

Siguiendo con la línea de análisis del punto

prestación de un servicio equivalente a

anterior, cabe señalar que entre otras

costa de la ART, como lo autoriza el art. 10

disposiciones legales de la LDC que salen a

bis de la LDC; lo que permite al trabajador

proteger a este especial consumidor, está

enfermo apelar a que otro y otros

también la posibilidad de sancionar de

prestadores soluciones su situación de

manera ejemplificadora a quien con una

salud a costa de la ART incumplidora.

inconducta intolerable para el orden público laboral y el ordenamiento jurídico en general, de manera deliberada y


JORNADA XVI - SPES

212

SPES FEDERAL

desaprensiva

provoque

o

agrave

la

se encuentren a favor y a disposición de

minusvalía o afecte la situación de salud

este sujeto -el trabajador- que ingresa en

del trabajador.

su ámbito protectorio.

No está prevista tanto en el orden de la ley

Por lo tanto ante el interrogante de si este

de riesgo del trabajo como en las

nuevo sujeto en el ámbito consumeril

disposiciones aplicables a la acción civil la

puede solicitar- dado su calidad de

posibilidad de una sanción civil disuasiva

trabajador paciente y consumidor del

como la prevista en el art. 52bis de la LDC.

sistema- la aplicación de daños punitivos o sanción pecuniaria disuasiva, la respuesta

El texto dice:

que indefectiblemente cae es la afirmativa.

Art. 52 bis - “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales

con

el

consumidor,

a

instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias

del

caso,

independientemente

de

indemnizaciones

correspondan.

Cuando

más

responsable

que de del

un

proveedor

otras

sea

incumplimiento

“Los daños punitivos como se los conoce comúnmente- no son otra cosa que una sanción disuasiva gravosa aplicada a determinadas conductas dirigida por la desidia y la especulación, causadora de daños injustificados”

responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b), de esta ley”.

Pero de ¿qué se trata esta sanción? Los daños punitivos -como se los conoce comúnmente- no son otra cosa que una sanción disuasiva gravosa aplicada a

Si partimos del reconocimiento de la

determinadas conductas dirigida por la

aplicación del microsistema protectorio del

desidia y la especulación, causadora de

consumo, es lógico que sus disposiciones

daños injustificados.


JORNADA XVI - SPES

213

SPES FEDERAL

Es un instituto del derecho anglosajón muy

efectivamente

controversial, que se ha trasladado al

independiente de otras sanciones que

continente generando tanto simpatía por

pueden concurrir por el mismo hecho y no

su aplicación como detractores decididos a

asegurable.

oponerse a su aplicación.

ocasionado,

autónoma,

Como decía su finalidad es justamente

Lo cierto es que todos coinciden en que

reeducar conductas por medio del bolsillo,

este instituto se refiere a un importe de

se cumple por temor a la sanción y luego -

dinero, un plus que se suma al daño

como expresión de máxima o de deseo- se

efectivamente sufrido por la víctima; es

cumple porque corresponde hacerlo.

decir, el daño punitivo no compensa ni el daño patrimonial ni el moral, se suma a ellos para punir o sancionar.

doble vía porque por un lado intenta reeducar conductas, haciendo que el incumplidor no la repita, disuadirlo o en

la

inconductas

intolerables

una de sus características salientes, es para evitar la especulación y dar margen para

Podríamos afirmar que es una sanción de

desalentarlo

La idea de que no sea asegurable, como

reiteración

de

para

el

ordenamiento jurídico y, por el otro, un

dañar pagando un seguro que la cubra. Lo que se busca no es en realidad otorgar una suma de dinero más a la víctima, sino lograr que esa inconducta no vuelva a repetirse por parte del dañador y menos aún ser imitada por otros.

espejo, de manera tal que los demás no

Por ello, es más adecuado hablar de

procedan de la misma manera; es decir,

sanción pecuniaria disuasiva en vez de

desalienta la imitación de esa conducta

daños punitivos, toda vez que aquella

especulativa y desidiosa que causa daño.

denominación encierra adecuadamente la

Esa doble función la intenta lograr con la

visión que persigue este tipo de punición.

imposición de una suma de dinero

En consecuencia, ante una conducta

desproporcionada con el hecho, de manera

intolerable por parte de la ART, desinterés,

ejemplificadora.

desprecio por los derechos del obrero; una

Por

ello

podemos

decir

que

sus

características más salientes son: suma de dinero desproporcionada con el daño

actitud desaprensiva que afecta la salud o poniéndola en grave riesgo en algunos casos y en otros directamente ocasionando


JORNADA XVI - SPES

214

SPES FEDERAL

mayores daños que los sufridos por el

pretenda

trabajo amerita una condena disuasiva

responsabilidades en los “términos del

para evitar futuros comportamientos en

seguro en el marco de la LRT”.

este sentido.

Lo

que

desobligarse

implica

que

o

limitar

no

sus

requiere

declaraciones de inconstitucionalidad o

“En consecuencia, ante una conducta intolerable por parte de la ART, desinterés, desprecio por los derechos del obrero; una actitud desaprensiva que afecta la salud o poniéndola en grave riesgo en algunos casos y en otros directamente ocasionando mayores daños que los sufridos por el trabajo amerita una condena disuasiva para evitar futuros comportamientos en este sentido”

recurrir a la analogía ya que -como vemosla situación del trabajador se encuentra perfectamente incluida en el artículo 1 de la LDC tanto en la versión dada por la ley 26361 como en la dada por el Código Civil y Comercial art. 1092. El trabajador está en una situación de hiposuficiencia en cuanto ignora cómo se lleva a cabo la organización del servicio y desconoce por lo común costos, tipos y variables. Frente a la otra parte, la ART que hace de la prestación su profesión,14 sabe cómo actuar, qué se debe ofrecer, cómo hacer con conocimiento de los costos y la posible ganancia, que es tenida en cuenta a la hora de ofrecer las prestaciones de salud a las empresas contratantes con el pago de alícuotas convenientes, siendo muchas veces la variable de ajuste el paciente

Visto de esta forma, la situación del

cautivo.

trabajador enfermo o accidentado es atravesada transversalmente por distintas normas protectorias que no pueden ser dejadas de lado por la ART aun cuando

14

Funcionan bajo la forma de SA y, por lo tanto, no se dedican a la beneficencia.


JORNADA XVI - SPES

215

SPES FEDERAL

Por estas particulares circunstancias se

“Frente a la otra parte, la ART que hace de la prestación su profesión,1 sabe cómo actuar, qué se debe ofrecer, cómo hacer con conocimiento de los costos y la posible ganancia, que es tenida en cuenta a la hora de ofrecer las prestaciones de salud a las empresas contratantes con el pago de alícuotas convenientes, siendo muchas veces la variable de ajuste el paciente cautivo” Este

paciente

cautivo

tiene

pocas

posibilidades -en los hechos- de elegir prestador o médico tratante, toda vez que es la ART la que lo impone, ya sea con los efectores

propios

o

contratando

hace necesario que se cumpla -con mayor rigor- con las condiciones de calidad, efectividad y jerarquía que ofrece una aseguradora en el ámbito del derecho del trabajo. En consecuencia, resulta justificado hacer uso del artículo 52 bis de la LDC (sanción punitiva), ya que es el propio texto el que lo autoriza expresamente y los bienes jurídicos en juego lo justifican. Justamente es parte de la función tripartita de la responsabilidad, es decir, prevención, reparación y la punitiva o sancionatoria.

“En consecuencia, resulta justificado hacer uso del artículo 52 bis de la LDC (sanción punitiva), ya que es el propio texto el que lo autoriza expresamente y los bienes jurídicos en juego lo justifican

prestadores de salud, e indicando en forma directa o a través de sus prestadores la terapéutica a seguir, el alta y el grado de incapacidad.

En esa última función, encontramos al daño

punitivo

o

sanción

pecuniaria

disuasiva. Pero es necesario también recordar el grado de importancia y su


JORNADA XVI - SPES

216

SPES FEDERAL

ubicación para que no sea utilizada

sanción de multa prevista en el artículo 47,

arbitrariamente o en forma abusiva.

inciso b)”, de la misma ley.15

Se podrían ejemplificar las funciones como

Esa discrecionalidad limitada desnaturaliza

estamentos que conforman un triángulo,

la multa civil o daño punitivo, justamente

en la base (ancha) y principal debe estar la

el tope va en contra de la característica

prevención,

tipificante

luego

(más

angosto)

la

del

instituto

-que

es

la

reparación, es decir, cuando la prevención

imprevisibilidad- para evitar especulación16

no funcionó o no lo hizo de manera

y la asegurabilidad.

suficiente y luego en menor medida (cúspide) la sanción o punición.

A ello se agrega que el propio CCCN otorga al Juez facultades de controlar el exceso de

El temor a la sanción y la falta de

punición como luce el art. 1714 “Si la

previsibilidad de su importe llevan a

aplicación de condenaciones pecuniarias

considerar un análisis económico virtuoso

administrativas, penales o civiles respecto

ya que lo que sí es previsible y calculable

de un hecho provoca una punición

será

excesiva, el juez debe computarla a los

la

prevención,

aun

cuando

la

reparación también se pueda calcular por la tarifación de las indemnizaciones.

E inclusive puede llegar a dejarla sin efecto,

Pero también puede colaborar para poner énfasis en la prevención y en la seguridad para evitar los daños frutos de la desidia y

recorrido

por

la doctrina y

la

jurisprudencia no ha sido pacífico, sujeto a múltiples

conforme el art. 1715 CCCN. III- Consideraciones finales. El artículo 42 de la C.N establece que los

la especulación. Su

fines de fijar prudencialmente su monto”.

críticas,

destaco

que

la

discrecionalidad que plasma tiene límites, al fijar tope porque la norma dice que su

consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada; a la libertad de

importe “no podrá superar el máximo de la 15

Son cinco millones el importe máximo que se puede condenar 16 Ver LOPEZ HERRERA, Edgardo: “Daños punitivos en el derecho argentino. Artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor” - JA - 2008-II-1198


JORNADA XVI - SPES

217

SPES FEDERAL

elección

y

a

condiciones

de

trato

entonces insoluta la lesión al sentido de

equitativo y digno”.

justicia”19

La Corte Nacional dice sobre esta manda

Se puede reflexionar que es evidente que

constitucional que “…Dicha norma revela la

el ordenamiento jurídico no quiere que el

especial protección que el constituyente

trabajo

decidió

y

minusvalía patológica o sume una muerte

consumidores en razón de ser sujetos

más, fruto de labores que lejos de respetar

particularmente vulnerables” y que se

la dignidad del trabajador termine siendo

encuentran

el detonante de un destino fuera no sólo

otorgar

en

a

una

los

usuarios

“subordinación

estructural”17 Coincido

con

lance

al

mundo

gente

con

del mundo laboral sino del propio proyecto MEZIO

que

la

LDC

de vida.

consumidor trae beneficios al trabajador y

Estas normas vienen a ayudarnos a

además “tiene basamento constitucional”

“aceptar la realidad”, y la realidad es: que

que no tiene la LRT. y además la LDC es de

el trabajador es el sujeto de preferente

orden público como lo dice expresamente

tutela prueba de ello, es que se lo tiene

el art. 65, “…los jueces deben aplicar de

como vulnerable estructural y jurídico en

oficio sus normas e implica un piso mínimo

más

de protección que sólo puede ser innovado

consecuencia hay que protegerlo.

de

un

sistema

jurídico

y

en

en cuanto implique su superación o progresividad en materia protectoria. 18 KEMELMAJER dijo "El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja 17

CSJN Prevención asesoramiento y Defensa del consumidor c/Bankboston s/sumarísimo 14 de marzo 2017.wwpjn.gov.ar. 18 MEZIO, Eduardo, La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo TrabajadorART. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJDOC-7654-AR | MJD7654

19

Citado por MEZIO, Eduardo en, La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo Trabajador-ART. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJ-DOC-7654-AR | MJD7654Disertación sobre daños punitivos en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba, citada por Trigo Represas, Félix A. - Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, T. I, p. 557 y n. 735, La Ley, Buenos Aires, 2005, citada por Benjamín Moisá en “Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la ley 24.240”, Publicado en: RCyS2008, 271.


JORNADA XVI - SPES

218

MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

TRABAJO GRATUITO POR OSCAR EDUARDO SIMIELE

E

xiste el trabajo sin remuneración? Esta pregunta debiera ser inmediatamente respondida y en sentido negativo. Nuestra Ley de Contrato de trabajo es frondosa, con pocas lagunas. El art. 4 define al trabajo.” Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante UNA REMUNERACIÓN.. El contrato de

trabajo, tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” Cuantos economistas y gobernantes debieran leer este artículo cada tanto. Sentado ello, propongo analicemos la excepción a esta regla y concluiremos que entraremos en un laberinto que no quiso esta añosa y eficiente Ley de Contrato de Trabajo. Es así que la ley 25.855 entreabre una puerta a ello que como lo supongo crea más dificultades que certidumbres Pomposamente esta ley regularía la promoción y fomento del voluntariado social. Así se define. Su artículo primero introduce una definición al indicar que la “presente ley tiene por objeto promover el voluntariado social, instrumento de la participación solidaria de los ciudadanos en el seno de la comunidad, en actividades sin fines de lucro…”, Aquí vemos entonces que el trabajo sin remuneración, sin contraprestación podría darse únicamente en entidades sin fines de lucro. Podríamos pensar, entonces en entidades civiles, religiosas, de caridad, deportivas y en tantas otras que no tenga por fin, el lucro. Crea, es cierto una gran excepción a la regla, porque no habrá que olvidarse que claramente define el art. 5 de la L.C.T. a la empresa (A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o BENEFICOS). Remarqué el término benéfico porque ya la LCT había pensado en ello y lo incluía de manera taxativa. Pero a poco que sigamos adentrándonos en la ley advertiremos que entramos en una nebulosa que haría de difícil aplicación el espíritu de la norma. El art. 4 de la ley 25.855 prescribe: ”la


JORNADA XVI - SPES

219

MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

prestación de servicios por parte del

sinagoga. Argumenta la demandada “que

voluntario no podrá reemplazar al trabajo

existe una gran cantidad de personas que

remunerado”.

“lío”

cumplen la difícil misión de pararse frente

parafraseando al Papa Francisco, porque es

a una institución judía, haciendo tareas

difícil imaginar una actividad prestada que

fundamentales

pueda no merecer remuneración. En fin, el

sentencia en cuestión concluye en que la

objetivo es excluir de la ley laboral y

defensa involucra la proyección de la ley

previsional a quienes presten servicios

25.855, que regula el voluntariado social,

desinteresadamente en entidades ajenas al

es decir una excepción a la referida

lucro.

premisa del art. 23 de la LCT. No obstante

Un

verdadero

de

persuasión”.

La

ello, se prevé un límite en la ley 25.855 que

“el objetivo es excluir de la ley laboral y previsional a quienes presten servicios desinteresadamente en entidades ajenas al lucro”

impone el primero de los reparos frente al caso en análisis, habida cuenta que se establece en su art. 4 que “La prestación de servicios por parte del voluntario no podrá reemplazar al trabajo remunerado, toda vez que – cabe reiterar- se afirmó en el responde que “nunca abonó la institución por seguridad” gracias al aporte del demandante”. La sentencia es clara y el Sentenciante nos advierte del engendro

Recientemente la Sala IX de la CNATR

que constituye esta ley. La palabra reparo

resolvió la causa 42376/2013 en autos

fulmina la situación y casi dirìa a la ley

“BLITMAN FERNANDO FEDERCIO C/ UNIÓN

25855, por lo que reitero es inimaginable

DE ISRAEL EN LA ARGENTINA ASOCIACIÓN

pensar en un actividad que no merezca

CIVIL” y se expidió en un caso donde se

contraprestación.

debatía el llamado “trabajo gratuito”. El voto preopinante del Dr. Alvaro Edmundo Balestrini analiza la cuestión. El actor era personal de seguridad de una entidad donde funciona una entidad educativa, un centro de estudios religiosos y una

Con posterioridad el Sentenciante resuelve la cuestión con la solvencia que lo caracteriza.

(Argumenta

que

resulta

insalvable asimismo el obstáculo que encuentra la pretensión recursiva en lo que


JORNADA XVI - SPES

220

MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

atañe al sustrato formal, al no haber

prestación de servicios sin compensación

aportado constancia alguna que permita

económica. Supongamos un albañil que

tener por configurado el requisito previsto

construye una iglesia. Los albañiles cobran

por el art. 6 de la ley en el que entre los

por su prestación. Quién no soñó con ser

derechos de los voluntarios se incluye el de

futbolista de su equipo. ¿Podría un

ser registrados en oportunidad del alta y

futbolista ser profesional sin derecho al

baja

cobro

conforme

lo

determina

la

de

salarios

por

ser

hincha

reglamentación). Es decir que cuestiones

caracterizado y fanático de su club si èl lo

formales y sustanciales han sido analizadas

decidiera? No sólo está en análisis la

en esta sentencia.

legislación laboral, sino la previsional y obviamente la de las obras sociales y sindicales, a la luz de la ley tratada. Si lo

“La sentencia es clara y el Sentenciante nos advierte del engendro que constituye esta ley. La palabra reparo fulmina la situación y casi dirìa a la ley 25855, por lo que reitero es inimaginable pensar en un actividad que no merezca contraprestación”

analizáramos a la luz de normas civiles, podrìamos concluir que el albañil puede trabajar gratis y el futbolista tambièn,(si ellos libremente lo decidieran) ahora bien, abriríamos la puerta al fraude laboral que tan bien define el art. 14 de la L.C.T . “Serà nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, inrterposiciòn de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relaciòn quedarà regida por esta ley”. Pero ello no serìa todo, pues tambièn atentarìamos contra el “oden pùblico laboral”. El futbolista o el albañil estarìan

Si siguiéramos taxativamente la ley sería

renunciando a sus derechos y nuestra

casi imposible aplicarla, porque en el caso

querida LCT nos enseña que “serà nula y

de autos, tenemos un vigilador, que otra

sin valor toda convenciòn de partes que

cosa es quien vigila, disuade, protege a la

suprima o reduzca los derechos previstos

institución.

por esta ley, los estatutos profesionales, las

Pero

es

inimaginable

la


JORNADA XVI - SPES

221

MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES

convenciones colectivas o lo contratos

Argentina Tzeire Agudath Jabad y otros”,

individuales de trabajo…” (art. 12 LCT). Lo

resolviendo que a partir de la sanción de

importante del fallo Blitman, es que

la ley 25855 quedaron definidos los

fulmina

de

lineamientos sobre la base de los cuales

voluntariado social con dos argumentos. El

debe ajustarse la actuación de las personas

sustancial y el formal. Obviamente el

que se acercan a desempeñar tareas en las

primero es màs importante, pues la verdad

organizaciones de manera voluntaria, entre

material debe primar sobre la formal.

los que cabe destacar el acuerdo básico

el

supuesto

contrato

común de voluntariado social, regulado por

“En síntesis, la ley 25855 pretende regular el voluntariado social y está bien. Todos hemos trabajado gratuitamente, por amor a una institución, por fines solidarios o altruistas. Lo difícil de lograr es encontrar un trabajo que sustituya un trabajo no remunerado”

el art. 8 del citado cuerpo”. En síntesis, la ley 25855 pretende regular el voluntariado social y está bien. Todos hemos trabajado gratuitamente, por amor a una institución, por fines solidarios o altruistas. Lo difícil de lograr es encontrar un trabajo que sustituya un trabajo no remunerado. Diferente lo es para actividades de tipo profesional. Quien escribe, por caso, defendiò innumerables casos sin cobrar honorarios, pero ello es diferente porque se trata de una profesiòn liberal. Sabemos que el espíritu de la norma es regular el trabajo gratuito (para definirlo con términos claros) y habrá que

Con anterioridad a este fallo la Sala VIII, se ocupó de la cuestión en fallo de fecha 1.3.09 en autos “Cazado Josè c/Asociaciòn .

mirar caso por caso. La ley está, desde hace años (2004), el debate también y está abierto……


JORNADA XVI - SPES

222

NUESTROS ALUMNOS

LA VERIFICACION DE CRÈDITO LABORAL. EL CERROJO DEL ART. 56º DE LA L.C.Q. POR ALICIA SILVANA MAZZA (S) ALUMNA DEL POSGRADO DE SPES EN UBA

E

n la pràctica profesional con habitualidad nos encontramos frente al escollo que desata el Art. 56º de la Ley de Concursos y Quiebras, cuando advertimos quizá no con la antelación suficiente que la demandada en un proceso laboral se encuentra concursada y muchas veces la noticia no nos llega durante el proceso en sì mismo. Sino por ejemplo en ocasión de ejecutar el crédito

obtenido a través de la sentencia definitiva. Es ahì cuando nos enfrentamos con una normativa, que nos impone un plazo de “prescripción “aún cuando contamos con una sentencia laboral pasada en autoridad de cosa juzgada. La cuestión sin embargo, tiene aristas sorprendentes y no voy a decir nada nuevo, sobre todo si tenemos presente la doctrina emergente de brillantes dictámenes de la Procuradora de la Càmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Dra. Boquin quien ha fijado un criterio claro a partir entre otros del dictàmen emitido en Obra Social Bancaria Argentina s/ Concurso – Incidente de Cabrera Ema Gladys . (lectura imprescindible para quien estè interesado en la cuestión) En efecto, el texto del Artículo 56 de la Ley 24.522 dispone que la verificación tardìa debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso … dentro de los dos años de la presentación en concurso . Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el Art. 21 , el pedido de verificación no se considerarà tardìo , si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquèl se dedujere dentro de los sèis meses de haber quedado firme la sentencia . Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, ò terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor… “ .Se ha dicho, que, la finalidad tenida en mira por el legislador, al plantear una norma como la que nos ocupa, ha sido la de cristalizar el pasivo de un deudor concursado preventivamente a un determinado momento y la razonabilidad de la norma està dada en cuanto fija un lapso de


JORNADA XVI - SPES

223

NUESTROS ALUMNOS

tiempo prudencial para que todos los

es un caso de caducidad. Tema abierto al

acreedores , de modo igualitario puedan

debate. Pero excede este trabajo analizar

insinuarse – ver fallo Sala D, en autos “

la cuestiòn.

Trenes de Buenos Aires S.A. s/ concurso preventivo s/ Incidente de verificación de crédito por Gonzàlez Mario “ entre otros.

Es sabido a raíz de la derogación del Art. 303 del Còdigo Procesal que las sentencias plenarias

no

resultan

de

alcance

Ahora bien: cuàndo entonces se nos

obligatorio. Sin embargo la conclusión

plantea el problema : precisamente cuando

alcanzada por los jueces en aquèl plenario

nos encontramos frente a una acreencia

decide la controversia planteada en torno

laboral, obviamente emergente de una

al Art. 56 de la Ley 24522 con un criterio de

sentencia que ha sido dictada en sede no

razonabilidad,

concursal , con posterioridad a los dos años

economía procesal en cuanto decide

contemplados en la norma de referencia.

calificar

En èse caso es importante tener en cuenta

contemplado por la norma como de

entonces que : el plazo previsto por el Art.

prescripción.

56º de la Ley 24.522, claramente es un plazo de “ prescripción “y ello asì, por cuanto ha sido objeto de análisis por la Càmara de Apelaciones en lo Comercial en el recurso de inaplicabilidad de ley concedido en los autos “Trenes de Buenos Aires

S.A.

s/

Concurso

Preventivo

s/incidente de verificación de crédito promovido por Jimènez Asunciòn Elsa – Expte. 26.684 / 2011 , obteniéndose en la oportunidad

por

mayoría

que

efectivamente el tèrmino de sèis meses contemplado en la norma transcripta en el art. 56 de la ley es un plazo de prescripción. El plenario existe, pero hay una corriente minoritaria que entiende que

el

Sentado ello

seguridad

plazo

de

jurídica

sèis

y

meses

, resultan inmejorable las

herramientas que nos ofrece en materia de prescripción las modificaciones al Còdigo Civil , por vìa de la Ley 26.994 , toda vez que, por un lado el plazo de prescripción de la acción verificatoria se encuentra contemplado por la Ley 24522, y, por otro lado las causales de interrupción ò de suspensión de los plazos de prescripciòn y la forma de computarlos se encuentra contemplado

por

el

Còdigo

Civil

y

Comercial de la Naciòn, que rige en forma supletoria. Es decir entonces que, la promoción de un proceso de conocimiento ò

su

continuación

tienen

efecto

interruptivo – vèase el alcance interruptivo


JORNADA XVI - SPES

224

NUESTROS ALUMNOS

de la demanda contra el deudor confor.

tribunal incompetente , ò en el plazo de

Art. 3986 del Còdigo Civil y la solicitud de

gracia previsto en el ordenamiento.”

verificación tempestiva de créditos.Sin embargo , la normativa concursal no regula causales de suspensión , ni de interrupción para el còmputo del plazo de la prescripciòn de la acción verificatoria , y en tal sentido ha traìdo luz al tema, y resulta de aplicación supletoria las normas alcanzadas respecto del Nuevo Còdigo Civil y Comercial , en su artículo 2.532; Es decir entonces que encontramos una verdadera armonía entre, por un lado el plazo de

“con la reforma introducida por la Ley 26.994 cualquier actividad procesal efectuada ante la autoridad jurisdiccional en procura de hacer valer la acreencia laboral , que persigue en definitiva conservar y/o hacer valer èse crédito tiene efecto interruptivo”

prescripción que establece el Art. 56 introducido por la reforma a que diera lugar la ley 26.086, en cuanto dispone que la

promoción

de

un

proceso

de

conocimiento – la demanda laboral – tiene efecto interruptivo de la prescripción y digo armonía dado que ello se empalma con lo que la Ley Civil en el Còdigo de Vèlez establecía en el Art. 3986 y con el nuevo Còdigo Civil y Comercial, mediante la solución que aporta el Art. 2546 en cuanto dispone que “ el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial

que

traduzca la intención de no abandonarlo , contra el deudor , aunque sea defectuosa realizada por persona incapaz , ante

Ahora bien : la complicación se nos ha presentado frente al Art. 56 por cuanto la normativa concursal no regula cuàles han de ser interruptivos ò suspensivos de la prescripción, y si bien la jurisprudencia tibiamente asignaba efecto interruptivo al derogado Art. 3986 del Còdigo Civil , con la reforma introducida por la Ley 26.994 cualquier actividad procesal efectuada ante la autoridad jurisdiccional en procura de hacer valer la acreencia laboral , que persigue en definitiva conservar y/o hacer valer èse crédito tiene efecto interruptivo .Asi, la Sala D en autos “MADERO TANGO S.A. S( CONCURSO PREVENTIVO


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225

NUESTROS ALUMNOS

´INCIDENTE DE VERIFICACIÒN DE CRÈDITO

Cabe recordar en èste sentido que,

POR BENITEZ LUIS FELIPE” destacó la

tratándose de créditos reconocidos en

ausencia de pasividad por parte del

diferente

acreedor

por el tiempo previsto en la

procesales cumplidos en èsas actuaciones

normativa en la materia, al resolver: “ … En

enderezados a obtener la admisión en el

efecto, de las constancias de la causa

pasivo concursal encuadran dentro de los

antecedente, se advierte que desde la

supuestos previstos por el Art. 3.986 del

notificación de la sentencia que rectificara

Còdigo Civil ( en similar sentido confor.

la condena el 19.02.2013 (fojas 333 vuelta)

C.N.Com. Sala C 24409, ALPI Asociaciòn

se

Civil s/ Concurso preventivo s/ Incidente

sucedieron

una

serie

de

actos

sede,

los

diversos

actos

interruptivos del curso de la prescripción,

por Viotto, y 5.03.2010

entre

practicando

quiebra s/ incidente de revisión por

liquidación el 25.03.2013 (fojas 339) y la

Balmaceda , Sergio entre otros ) y que su

solicitud

el

eficacia depende de haber sido realizado

01.08.2013 justamente para concurrir a la

antes del feecimiento del plazo de

Justicia Comercial.

prescripción ( esta C.N.Com , Sala A,

otros

de

el

escrito

copias

certificadas

Grinfa S.A. s/

28.06.2009, Nuevo Banco Santurce S.A. en Liquidaciòn por el BCRAc/ Davidson Mario

“tratándose de créditos reconocidos en diferente sede , los diversos actos procesales cumplidos en èsas actuaciones enderezados a obtener la admisión en el pasivo concursal encuadran dentro de los supuestos previstos por el Art. 3.986 del Còdigo Civil”

Samuel s / Ejecutivo ).-

Es decir entonces que, la solución que encontramos para poner un freno al cerrojo que nos impone el Art. 56º de la LCQ está dada por

todas aquèllas

peticiones que formula el acreedor laboral en el proceso de conocimiento ante el Fuero Laboral y que ponen en evidencia una clara intención del acreedor de hacer valer su derecho . Se ve claramente en el caso precedentemente citado, allì

la

liquidación practicada en los términos del


JORNADA XVI - SPES

226

NUESTROS ALUMNOS

Art. 132º de la L.O. , la obtención de las

completar la laguna legislativa que padecía

copias certificadas en procura de insinuar

la LCQ en cuanto no indicaba cuàles actos

tardìamente

tenìan efecto interruptivo ò suspensivo del

el

crédito

,

son

manifestaciones del acreedor laboral que

còmputo

de

plazo

de

prescripción

demuestran su intención de mantener vivo

estatuido por el Art. 56º de la norma

su crédito . De allì entonces que el plazo “

concursal

de prescripción “ previsto por el Art. 56 de

introduce asimismo un plazo adicional, en

la Ley de Concursos y Quiebras no

cuanto postula que no se considerarà

comenzarà a correr hasta finalizar la última

tardìo el pedido de verificación que, no

de aquèllas actuaciones interruptivas y sòlo

obstante haberse excedido el plazo de dos

cuando lleguemos a la resolución judicial

años, el mismo se dedujere dentro de los

que pone fin al proceso se reinicia el

seis meses de haber quedado firme la

còmputo de la prescripción.

sentencia .-

.Y claramente el Art. 56

Para finalizar y como corolario de èste trabajo me permito citar alguna de las

“Por lo tanto, el derogado Art. 3986, y el Còdigo Civil y Comercial mediante la norma que se desprende del Art. 2546 ha venido a completar la laguna legislativa que padecía la Ley de concursos y quiebras”

conclusiones del Dictàmen Fiscal recaìdo en MADERO TANGO S.A. S/ CONCURSO S/ INCIDENTE DE VERIFICACIÒN POR BENITEZ, de reciente data por parte de la Sala D de la CNCom., que una vez analizado me motivara a la realización del presente trabajo, y que resume en sì mismo el sentido orientador que el mismo conlleva. En efecto, tres son las apreciaciones que me permito destacar de dicho dictamen y que no dudo aclararàn màs aùn los

Por lo tanto , el derogado Art. 3986, y el

conceptos en el lector :

Còdigo Civil y Comercial mediante la norma

…l. La solución que consagra la legislación

que se desprende del Art. 2546 ha venido a

vigente es la que mejor se condice con el


JORNADA XVI - SPES

227

NUESTROS ALUMNOS

principio

tuitivo

que

establece

la

Constituciòn Nacional y los Tratados e instrumentos internacionales que postulan con jerarquía constitucional o superior de las leyes , reconociendo la condición del trabajador como sujeto vulnerable ò de preferente tutela y con la aplicación del principio de favorabilidad o pro trabajador; confieso que es gratamente sorprendente para una abogada laboralista encontrarse con un razonamiento como el que transcribí en sede comercial.

…Que el vencimiento del plazo de dos años (previsto para deducir la acción) produce la prescripción de la acción ( Art. 56 8vo. Párrafo LCQ) y su còmputo corre desde el último acto interruptivo( en el caso la liquidación practicada en el expediente laboral ) ;

…El vencimiento del plazo de sèis meses computado desde que quedó firme la sentencia dictada por tribunal distinto , produce la prescripción del reclamo del acreedor de lo percibido por los otros acreedores importando como tardìa de la presentación extemporánea la verificación ( Art. 56º10ºpàrrafo LCQ).-

En definitiva: El cerrojo de la norma, que conculca

legìtimos

derechos

de

los

trabajadores, se ve rajado por esta sentencia que abre un camino que habrà que recorrer con la rebeldía que siempre caracterizò a los que defienden a los débiles.


JORNADA XVI - SPES

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NUESTROS ALUMNOS

TÍTULOS DE CRÉDITO. EL ÚLTIMO REFUGIO DEL VIEJO PARADIGMA. POR FACUNDO CANOSA (S) EX ALUMNO DE GRADO DE SPES EN UBA

Situación cotidiana

A

nte la mora del deudor, el acreedor que tenga un crédito respaldado a través de un título de crédito cartular –en este caso un pagaré– podrá hacer uso del juicio ejecutivo para hacerse del pago íntegro (capital e intereses) por medio de un proceso judicial con una pequeña etapa limitada de conocimiento (o mejor dicho de control formal del título) y la posterior

ejecución.

Este tipo de proceso se caracteriza por la celeridad en la transición a la etapa ejecutoria. Con solo presentar el título que cumpla con los requisitos formales establecidos en su ley de circulación podrá en poco tiempo tener un embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar que proteja su posibilidad de cobro y empezar luego de la sentencia de trance y remate, en la mayoría de las ocasiones, a recuperar el crédito. En cuanto a las defensas que puede oponer el ejecutado ante la intimación de pago, según el art. 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación serán excepciones limitadas taxativamente: i) La incompetencia; ii) la falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; iii) litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; iv) falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución –la primera sólo se puede fundar en la adulteración del documento y la segunda en las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa–. Si se ha negado la existencia de la deuda: v) prescripción; vi) pago documentado, total o parcial; vii) compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución; viii) quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados; ix) cosa juzgada. Cabe agregar que en la actualidad también se


JORNADA XVI - SPES

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NUESTROS ALUMNOS

Si bien son varias las posibilidades, no se da

“Este tipo de proceso se caracteriza por la celeridad en la transición a la etapa ejecutoria. Con solo presentar el título que cumpla con los requisitos formales establecidos en su ley de circulación podrá en poco tiempo tener un embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar que proteja su posibilidad de cobro y empezar luego de la sentencia de trance y remate, en la mayoría de las ocasiones, a recuperar el crédito”

encuentran replicadas en materia de títulos valores en general en el art. 1821 del Código Civil y Comercial de la Nación1.

1

Art. 1821 CCCN: “Defensas oponibles. El deudor sólo puede oponer al portador del título valor las siguientes defensas: a) las personales que tiene respecto de él, excepto el caso de transmisiones en procuración, o fiduciarias con análoga finalidad; b) las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del tenor del documento inscripto de

lugar a una amplia defensa. El legislador entendió que al permitir el inicio de un juicio ordinario posterior por parte del ejecutado2, quedaría salvaguardado el principio constitucional de defensa en juicio y debido proceso. Es para destacar que todo ello se configura en el marco de una “virtual” igualdad entre las partes

conformidad con el artículo 1850; c) las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto de capacidad o de representación al momento en que se constituye su obligación, excepto que la autovía de la firma o de la declaración obligatoria sea consentida o asumida como propia o que la actuación del representante sea ratificada; d) las que se derivan de la falta de legitimación del portador; e) la de alteración del texto del título o, en su caso, del texto inscripto según el artículo 1850; f) las de prescripción o caducidad; g) las que se fundan en la cancelación del título valor o en la suspensión de su pago ordenada conforme a lo previsto en este Capítulo; h) las de carácter procesal que establecen las leyes respectivas”. 2 Art. 553 CPCCN (Juicio ordinario posterior): Cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas. Toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. La falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento. El juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último.


JORNADA XVI - SPES

230

NUESTROS ALUMNOS

intervinientes. Pero lo que trae a reflexión

Se ha detectado que en la mayoría de los

el presente trabajo es qué sucede en el

juicios ejecutivos por pagarés, las partes

caso de una relación de consumo.

encuadraban

en

las

definiciones

de

consumidor y proveedor respectivamente.

“Es para destacar que todo ello se configura en el marco de una “virtual” igualdad entre las partes intervinientes. Pero lo que trae a reflexión el presente trabajo es qué sucede en el caso de una relación de consumo”

Actualidad Al respecto la jurisprudencia no es pacífica y hay una gran variedad de posturas3. Limitaré el análisis a recientes fallos de los Tribunales del Fuero Comercial de la Capital Federal en donde se ha realizado lo que

podríamos

llamar

un

“giro

copernicano” en el modo de interpretar una situación como la ya descripta anteriormente pero frente a una relación de consumo4.

Es decir, se cristalizaba un crédito de consumo a través de un título valor. A partir de allí el consumidor se encontraba destinado a las limitaciones establecidas tanto por la ley de circulación del título (Decreto Ley 5965/1963 de letras de cambio y pagarés) como por el CPCCN que regulan el proceso expeditivo para hacer al acreedor del rápido recupero de su crédito.

“Se ha detectado que en la mayoría de los juicios ejecutivos por pagarés, las partes encuadraban en las definiciones de consumidor y proveedor respectivamente” Este último código también veda el análisis causal del título dejando simplemente la posibilidad de interponer en el plazo correspondiente las excepciones limitadas por él establecidas. Ahora bien, ante el escenario fáctico de

3

Para mayor amplitud ver QUAGLIA, M.C. y MENOSSI, L.: “Transversalidad del derecho de consumo. Un fallo señero.”, La Ley Online, 24 de mayo de 2017, AR/DOC/1415/2017. 4 Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial N° 30 Secretaría N° 59, 01/06/2016, Banco Santander

una relación de consumo consolidada en Río SA c/Sinnott, Gastón s/Ejecutivo, IJ-CXLIV-406; CNCom., sala F, 12/05/2015, Barenbaum, Claudio M. c/Amonini, Lilyann G. s/Ejecutivo, IJ-CXLIV-408.


JORNADA XVI - SPES

231

NUESTROS ALUMNOS

un pagaré que no permite a los jueces

Para un mejor y sencillo desarrollo

indagar en su causa, los consumidores

podemos especificar que en todos los

financieros nada podrían hacer que no sea

procesos judiciales se pueden establecer

la interposición de las limitadas defensas

dos tiempos (los llamaremos Tiempo 1

ya mencionadas. ¿Será que el consumidor

Realidad 1 y Tiempo 2 Realidad 2) que

queda desamparado?

responden uno a la relación extraprocesal y

“Aquí se torna evidente el conflicto normativo-teórico entre la abstracción cambiaria y la Ley de Defensa del Consumidor. Pero el punto de inflexión para resolverlo se puede obtener de la sanción de esta última ley de 1993 y la reforma constitucional de 1994, donde la jerarquía normativa y el paradigma interpretativo se vieron alterados” Aquí se torna evidente el conflicto normativo-teórico entre la abstracción cambiaria –característica notable de los títulos de crédito– y la Ley de Defensa del Consumidor 24240. Pero el punto de

el otro a la relación procesal5. En forma muy resumida, la relación procesal de un proceso ejecutivo la podemos dividir entre la etapa cognoscitiva muy breve y, luego de la sentencia de trance y remate, en la etapa ejecutoria propiamente dicha. En la primera, el juzgador debe limitar su conocimiento a las defensas taxativas que el CPCCN le permite oponer al ejecutado, sin poder indagar en cuestiones causales que

se

encuentren

en

la

relación

extraprocesal (T1 R1). Es decir, no podrá analizar el origen ni la motivación de la promesa de pago concretada en un título cartular. Es en este momento donde se produce un quiebre que deja aislado el acto jurídico principal –por ejemplo un contrato de mutuo– por el que se crea y consolida un segundo derivado y, por lo pronto, autónomo –pagaré–6.

inflexión para resolverlo se puede obtener de la sanción de esta última ley de 1993 y la reforma constitucional de 1994, donde la jerarquía

normativa

y

el

paradigma

interpretativo se vieron alterados.

5

CAÑAL, D.R.: Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y de forma. Una mirada desde el Derecho del Trabajo, Errepar, Buenos Aires, 1ª edición, 2011, p. 84. 6 Situación similar se puede encontrar en materia laboral respecto a aquellos casos en los que en etapa de ejecución se inicia un incidente de extensión de condena con el fin de efectivizar la sentencia y, en


JORNADA XVI - SPES

232

NUESTROS ALUMNOS

Pero

desde

el

mencionado

cambio

reforma constitucional de 1994 –incluso un

paradigmático es obligatorio para los

año antes con la sanción de la LDC–.

jueces

Los jueces, con sustento en la supremacía

atender

a

un

nuevo

orden

jerárquico7. Con la consagración del art. 42

constitucional

en la Constitución Nacional es que los

consumidor y el agregado del carácter de

derechos de los consumidores gozan hoy

orden público de la LDC8, consideran que

de la más alta jerarquía normativa, junto

ante una relación de consumo el derecho

con

especial

cambiario debe ceder ante el derecho

consolidada en la LDC y sus modificaciones.

consumeril en miras de proteger al

su

reglamentación

Esta interpretación de los recientes fallos mencionados no por ser nueva deja de ser

vulnerable

de

en

la

la

protección

oculta

del

relación

contractual.

basada en normativa que ya se encontraba

Identificación de la relación de consumo

vigente. En definitiva el problema consiste

en un pagaré

en que, por diversas razones como la costumbre –fuente predilecta del Derecho Comercial–, no se ha sabido receptar en las decisiones

judiciales

consolidados

los

cambios

normativamente

con

ya la

Los

juzgadores

hacen

uso

de

una

herramienta procesal establecida en el art. 163 inc. 5° CPCCN9 basada en las “presunciones”. En estas circunstancias, a partir de la calidad de las partes –la ejecutante encuadra en el concepto de

perjuicio de los trabajadores, se los obliga a presentar dicha extensión como un proceso autónomo debiendo llevar el pedido a la Cámara para ser sorteado y tratado desde cero por otro juez distinto al que dictó la sentencia que se pretende extender. Para ampliar las soluciones jurisprudenciales respecto a este comentario se pueden ver los siguientes fallos: Juzgado Nacional de 1ª Instancia del Trabajo N° 74, 29/06/2004, Álvarez Fernando Esteban c/ Emprendimientos 2001 SRL y otros s/ despido; CNT, sala III, expte. 26.452/2006, Dedieus Esther Noemi c/ Charcas 5002 SA s/ Seg. de Vida Obligatorio – Incidente de extensión de responsabilidad; CNT, sala III, expte. 39.655/2012, Verastegui Basurto Bagner, Daniel y otro c/ Porta Romero, Judith s/ despido. 7 CAÑAL, D.R.: “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes, núm. 34, octubre 2012.

proveedor contenido en el art. 2° de la LDC y el ejecutado es una persona humana con 8

Art. 65 LDC (Disposiciones finales): “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial (…)”. 9 Art. 163 CPCCN: “La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: (…) 5) Los fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (…)”.


JORNADA XVI - SPES

233

NUESTROS ALUMNOS

las características del art. 1° LDC– y demás

Así es que esas circunstancias personales

elementos presentes en el expediente, es

de las partes imponen a los jueces

posible inferir que el vínculo que subyace

presumir que la causa del título que se

encuadra en una operación de crédito para

intenta ejecutar fue originada entre un

el consumo.

proveedor profesional y un consumidor en un acto de financiamiento con el fin de que

“Los jueces, con sustento en la supremacía constitucional de la protección del consumidor y el agregado del carácter de orden público de la Ley de defensa del consumidor, consideran que ante una relación de consumo el derecho cambiario debe ceder ante el derecho consumeril en miras de proteger al vulnerable en la oculta relación contractual"

De esta forma los tiempos T1R1 y T2R2 que se encontraban separados y vedados al conocimiento de los magistrados por la normativa cambiaria y procesal pasan a enlazarse de tal modo que permiten un único análisis mucho más extenso y protectorio

de

conformidad

principios constitucionales .

con

los

este último adquiera bienes o contrate servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Requisitos de información Al caer en la órbita del derecho consumeril deberá aplicarse toda la normativa de protección en miras de evitar abusos de la vulnerable posición contractual en la que se encuentran los consumidores. Específicamente el art. 36 de la LDC10 consagra el deber de información para 10

Art. 36 LDC (De las operaciones de venta de crédito): “Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el


JORNADA XVI - SPES

234

NUESTROS ALUMNOS

aquellas

operaciones

financieras

para

mismo articulado analizado: el consumidor

consumo y las de crédito para el consumo

tendrá derecho a demandar la nulidad del

obligando a los proveedores a que

contrato o de una o más cláusulas.

otorguen un instrumento a favor del consumidor o usuario en el que se

Resolución jurídica

consigne, de modo claro y bajo pena de

Una vez quitado el velo del derecho

nulidad, datos económicos sobre el acto

cambiario, en miras de evitar el fraude a la

jurídico que van a llevar a cabo.

LDC, se declara la nulidad del acto de

Se busca, a través de estos requisitos informativos, que los consumidores tomen real y verdadero conocimiento de los riesgos del vínculo celebrado. El Estado actúa de este modo preventivamente ante la patología del sobreendeudamiento del consumidor, para que razone sobre su verdadera capacidad económica para hacer

cobertura constituido por el libramiento del pagaré. Esto fundado en que el incumplimiento de los requisitos del art. 36 LDC conlleva una nulidad absoluta e inconfirmable dado que está en juego el orden público económico toda vez que se utilizaría el pagaré como mecanismo para burlar lo normado imperativamente11.

frente al mismo .

La jurisprudencia entiende que, si bien

Al presumir la relación de consumo en una

tendrá el consumidor la posibilidad de

operatoria de crédito al consumo y sin

pedir estas consecuencias jurídicas, es un

acompañar el instrumento requerido será

deber del juez actuar de oficio por

de aplicación la sanción que establece el

aplicación del art. 37 LDC12. Este último dispone que se tendrán por no convenidas

consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. (…) El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley (…)”.

11

Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial N° 30 Secretaría N° 59, 01/06/2016, Banco Santander Río SA c/Sinnott, Gastón s/Ejecutivo, IJCXLIV-406. 12 Art. 37 LDC (De los términos abusivos y las cláusulas ineficaces): “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (…)”.


JORNADA XVI - SPES

235

NUESTROS ALUMNOS

las cláusulas abusivas que distorsionan la

hacer efectivos los derechos sustanciales

relación de consumo –como la obligación

ya consagrados. En nuestro caso particular

de

se evidencia en la bajada de un derecho

emitir

un

pagaré

de

respaldo–,

aumentando la desigualdad dada ya por la

que

ya

existía

y

estaba

vigente

propia condición de vulnerabilidad del

formalmente pero nadie lo materializaba

consumidor.

en la realidad (así como un reloj que atrasa

A partir de aquí surgen dos posibles

en el tiempo). En resumen, se establece

actitudes a tomar por el ejecutante: i)

una base sólida fundada en el actual

desvirtuar la presunción de tratarse de una

paradigma de los Derechos Humanos

operación de crédito para el consumo; u ii)

Fundamentales.

optar por preparar la vía ejecutiva acompañando el instrumento previsto por Aunque es incipiente este movimiento

el art. 36 LDC.

jurisprudencial se puede apreciar que de a

Conclusión

poco se está extendiendo por todo el

Para finalizar, se observa en el desarrollo teórico

de

los

fallos

analizados

la

concepción de nuestro sistema de derecho continental europeo donde ante conflictos normativos se debe encontrar la solución a través

de

establecida

la en

verificación nuestra

jerárquica Constitución

Nacional (cúspide de la pirámide jurídica junto con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos). En otras palabras, se

país13. Como opinión lo considero muy positivo

siempre

que

se

continúen

debatiendo estructuras rígidas dadas por la costumbre o la falta de confrontación bajo las

nuevas

–y

no

tanto–

pautas

interpretativas. Se debe tener como objetivo cumplir con los principios de nuestro ordenamiento jurídico y proteger, en este caso, a un vulnerable como lo es el consumidor en una economía de mercado.

recurre a sus principios jurídicos para llevarlos a su concreción confirmando su operatividad y finalidad protectoria. Se hace explícito el pasaje de un paradigma interpretativo anterior por uno nuevo en el que la primacía se encuentra en poder

13

CCivyComAzul, sala II, 29/05/2014, Credil SRL c/O., C. s/cobro ejecutivo, AR/JUR/23094/2014; CCivyCom Mar del Plata, sala III, 06/11/2012, Carlos Giudice SA c/Ferreyra, Marcos de la Cruz s/cobro ejecutivo.


JORNADA XVI - SPES

236

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

INTRODUCCION. LICENCIA POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD: EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD. DERECHO COMPARADO. CONCLUSION. POR NASHIVE GARCIA CLIMENT Y CAMILA ALONSO REINA ALUMNAS DE GRADO DE SPES EN UBA

INTRODUCCION.

L

a licencia por paternidad, es un derecho tanto de las mujeres como de los hombres, garantizando así el derecho de todos los menores de estar acompañados tanto como de su madre como de su padre en distintos momentos de su vida. Los menores reciben, desde el comienzo de su vida, un trato discriminatorio

según la inserción de sus padres en el mercado laboral. Es necesario una nueva ley nacional de licencias, la cual facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral y favorezca la construcción de una división de roles más justa. Esta inequidad de origen afecta en toda su vida, porque incide en su desarrollo (básico y superior). La nueva ley nacional de licencias que proponemos, se basa en que se amplíen los derechos de estos dos tipos de licencias (por maternidad y por paternidad); contribuya al desarrollo infantil; facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral y favorezca la construcción de una justa división de roles en el hogar. Con el presente trabajo intentaremos demostrar la necesidad e importancia de una nueva ley nacional de licencias, que contemple licencias más equitativas como también demostrando cómo surge en otros países.

I.

LICENCIA POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD: EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD.


JORNADA XVI - SPES

237

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

Las licencias por maternidad se otorgan a

evidente, que tanto en la obtención de los

la madre inmediatamente antes y después

puestos de trabajo como también en las

del nacimiento del menor o de su

posteriores

adopción, y las licencias por paternidad se

especialmente cierto en las mujeres de

otorgan al padre a partir del momento del

sectores populares, ya que tienen más

nacimiento.

hijos y lo hacen más temprano, no poseen

Las

licencias

por

maternidad

son

fundamentales por tres motivos. En primer lugar, por su aptitud de contribución al desarrollo infantil. Está demostrado que la estimulación

temprana

(sobre

todo

durante el primer año de vida) contribuye a generar más conexiones neuronales y un mayor desarrollo de las funciones básicas y de las funciones cognitivas y superiores de los niños, además de que produce un mayor retorno de la inversión en capital humano (Heckman, 2000). Más aún, si esta estimulación recae sobre un referente afectivo estable, tiende a producir mayores beneficios que si recae sobre terceros (Esping-Andersen, 2010). Esta es la primera razón en muy importante obtener amplias licencias por maternida y paternidad. La mejor inversión para la sociedad son las políticas de primera infancia.

remuneraciones.

Esto

es

los medios para comprar servicios de cuidado en el mercado, y sus salarios son inferiores. En estos casos, la elección entre el trabajo remunerado y el cuidado del menor ambos se ve afectada, tomando dos opciones: o se resuelve saliendo del mercado laboral; o afectando la calidad del cuidado

del

niño/a.

Parte

de

esta

discriminación se explica por el hecho que las mujeres tienden a resultar más “costosas” a los empleadores por tener licencias de maternidad más largas que los varones. Esta situación se ve agravada desde el punto de vista en el cual, le produce a su empleador una intermitencia e inactividad laboral a la que se ve obligada la

mujer

para

responsabilidades

arbitrar

tanto

sus

laborales

como

las

familiares. Tender a una mayor equidad en las licencias por maternidad y paternidad, podría contribuir a reducir la inequidad por

En segundo lugar, son fundamentales por

género que afecta al mercado laboral

su sentido de equidad. Las licencias

argentino.

contribuyen a

la eliminación de la

discriminación por género a la hora de presentarse en el mercado laboral y es

En tercer lugar, estas licencias son un ejemplo de las políticas que nos permitirían


JORNADA XVI - SPES

238

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

una mejor vinculación de la vida laboral

con una tasa de reemplazo del 100% del

conjuntamente con la intrahogar. Esta

salario, financiado por la seguridad social

vinculación fue (y sigue siendo) una

(ANSES). La Ley de Contrato de Trabajo no

importante

la

especifica diferencias en las licencias en

Argentina, al igual que en muchos otros

casos de partos múltiples. Existen, sin

países del mundo. La mujer sigue teniendo

embargo, variaciones establecidas por

la carga del cuidado y la crianza de los

convenios colectivos de trabajo de cada

hijos/as sin la posibilidad de una justa

sector. La nueva Ley del Régimen de

distribución de estas tareas entre hombres

Trabajo Agrario 26.727/2011 establece que

y mujeres al interior de los hogares, como

en materia de licencias por maternidad se

propone

la

aplican las disposiciones establecidas en la

corresponsabilidad. Esta situación implica

LCT y que el personal temporario está

un debate en la organización de todo

cubierto en iguales condiciones que el

hogar;

las

personal permanente. Por su parte, la

mujeres, pero también impacta sobre los

nueva ley sobre el régimen especial de

hombres y sus hijos/as. Las políticas que

contrato de trabajo para el personal de

logran una equidad tanto laboral como

casas

intrahogar, permiten alcanzar un potencial

también

mejor a la hora de implementar la igualdad

maternidad de 90 días, en las mismas

de genero, aumentar la oferta laboral,

condiciones que las establecidas por la LCT.

sostener las tasas de fecundidad y

En el empleo público se observa una

contribuir al desarrollo infantil.

amplia heterogeneidad en licencias por

deuda

el

pendiente

concepto

particularmente

afecta

de

de

a

particulares establece

(Ley

26.844/2013)

una

licencia

por

maternidad. El Convenio Colectivo de Trabajo del Empleo Público, que regula el II.

REGIMEN LEGAL

Sobre las licencias por maternidad, en primer lugar se encuentra la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) 20.744/1976, que regula las contrataciones formales en el ámbito privado, establece la licencia por maternidad con una duración de 90 días,

empleo público nacional, establece una licencia por maternidad de 100 días. En el caso de partos múltiples se suman 10 días de corrido. Además, los convenios que regulan el trabajo docente también tienen beneficios que, en la mayoría de los casos, amplían los reconocidos en la Ley de Contrato de Trabajo. La normativa que


JORNADA XVI - SPES

239

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

regula

el

período

de

licencia

que

la cual existe una fuerte tendencia a la

corresponde al personal docente varía

disminución horaria de la jornada de

según la provincia (con un mínimo de 84

trabajo. En el sector público nacional se

días en Jujuy y un máximo de 210 días en

establecen dos descansos de una hora

Tierra del Fuego). Lo mismo ocurre con el

diaria hasta los 12 meses, con la opción de

empleo público provincial (que varía de un

reducir la jornada laboral en dos horas. En

mínimo de 90 días en seis provincias a un

el empleo público provincial se reconocen

máximo de 210 días en Tierra del Fuego).

algunas variantes: se plantean descansos o

Es importante aclarar que la Ley de

reducción de la jornada diaria laboral de

Contrato de Trabajo no establece ninguna

entre una y tres horas, con extensiones

licencia por adopción. Tampoco lo hacen la

que varían desde tres meses posteriores a

Ley del Régimen de Trabajo Agrario ni la

la licencia de maternidad hasta cinco años.

nueva ley sobre trabajadoras de casas particulares.

Solo

algunos

convenios

colectivos de trabajo contemplan este

La Ley de Contrato de Trabajo, que

derecho, como, por ejemplo, algunas

también

normas que regulan al personal docente y

paternidad, establece equidad D C4 en su

a la administración pública provincial, con

artículo 158 una licencia por nacimiento

grandes variaciones entre jurisdicciones

para los padres de 2 días corridos. Es paga

(inexistentes en Corrientes, con 30 días en

y se computa a partir de un día hábil

Tucumán y un máximo de 180 días en 4

cuando el nacimiento ocurrió un domingo,

provincias). En lo que refiere a los permisos

un día no laborable o un feriado. La nueva

de lactancia, la Ley de Contrato de Trabajo

Ley de Trabajo Agrario reconoce una

establece dos descansos de media hora

licencia por paternidad paga de 30 días

diarios hasta los 12 meses de edad. El

corridos (que se utiliza entre los 45 días

tiempo

anteriores al parto y los 12 meses

dedicado

a

la

lactancia

es

regula

al

las

licencias

nacimiento)

y

por

considerado parte de la jornada laboral y,

posteriores

en

la

por lo tanto, es remunerado. Este permiso

Administración Pública Nacional, de 5 días

tiende a cumplirse en la medida en que la

hábiles a partir del nacimiento (Convenio

proximidad física de un espacio de cuidado

Colectivo de Trabajo). Por su parte, la

cercano facilite a la madre llegar hasta su

licencia de los docentes varía entre 2 y 25

hijo/a en la media hora prevista, razón por

días según la provincia. También se


JORNADA XVI - SPES

240

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

observan variaciones en la licencia para los

sueldo del 80% y 90 días más a repartir

empleados

con la madre o con el padre según a quien

públicos

provinciales

(que

varían entre la inexistencia en Formosa y los 25 días en La Rioja). Las licencias por paternidad en casos de adopción para los docentes

y

provinciales

empleados también

públicos

varía

(son

le corresponda. Ambos países contiene el mejor índice de licencias por maternidad y paternidad igualitarias.

y

Por otra parte, encontramos países en los

alcanzan los 90 días en la provincia de

cuales la mujer es la que posee un periodo

Buenos Aires y en la ciudad de Buenos

de licencia más alargado. Allí encontramos

Aires).

la

países como, Venezuela con 26 semanas

Administración Pública Nacional cuentan

para la mujer y 2 semanas para el hombre,

con una licencia de paternidad por

Suiza con 112 días para la mujer y 3 días

adopción de 30 días.

para el hombre, Italia con 154 días para la

inexistentes

Los

en

12

jurisdicciones,

trabajadores

de

mujer y 91 para el hombre y Lituania que contempla 1 año con goce de sueldo del III.

DERECHO COMPARADO.

Podemos dividir en 3 grandes grupos: aquellos los cuales la licencia es igualitaria

100% y un año adicional y opcional con goce del 80% de sueldo para la madre en cambio el padre solo posee 30 días.

entre ambos, aquellos que tienen mayor

Por ultimo se encuentra el grupo de países

licencia las mujeres y aquellos que no

los cuales no contemplan ningún licencia

contemplan la licencia por paternidad.

por paternidad, y las licencias son solo

En Suecia se contempla 480 días (16 meses) compartidos entre padre y madre percibiendo el 80% del sueldo hasta los 390 días. El padre tiene la obligación de tomarse al menos 60 días mas 10 días laborables a partir del nacimiento. Por otra parte en Islandia tanto a la madre como al padre se le da 90 días con goce de

otorgadas a la madres como por ejemplo: en los países como Albania que tiene 1 año; Luxemburgo con 112 días; Bielorrusia con 126 días; Rusia con 140 días; y Grecia con 119 días. Es importante destacar que Argentina, se encuentra

en

el

segundo

grupo

mencionado anteriormente, en el cual la mujer posee un periodo de licencia más


JORNADA XVI - SPES

241

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

alargado. este mismo está contemplado en la ley 20.144 resolución 635- E/2016 “Art 18: LICENCIAS Y PERMISOS ESPECIALES

IV.

CONCLUSION.

CON GOZE DE SUELDO. Inc. B) Los permisos de maternidad y paternidad más largos son los de Suecia, con 480 días (16 meses) compartidos

entre

padre

y

madre

percibiendo el 80% hasta los 390 días. El padre tiene la obligación de tomarse al menos 60 días + 10 días laborables a partir del nacimiento.

La aprobación de una norma que integre

este

conjunto

de

derechos,

significará un gran avance en términos de la protección de los trabajadores/as, la equidad de género y la protección integral de derechos de los menores. Una ley que amplíe y equipare pisos de derechos en las

Por paternidad - En caso de nacimiento de

licencias por maternidad y paternidad es

hijos,

la

fundamental para contribuir al logro de los

paternidad tendrá derecho a 6 (seis) días

derechos de los niños y niñas de nuestro

de licencia, que deberá disfrutar dentro de

país. Una nueva ley nacional de licencias es

los diez (10) días de la fecha de nacimiento

fundamental y necesaria para la protección

del hijo.

y cuidado del menor, para la igualdad de la

el

personal

que

acredite

En caso que existan necesidades derivadas del nacimiento y que hagan necesario la ampliación de esta Licencia hasta un máximo de (8) ocho días, el trabajador deberá solicitarlo.

mujer en el plano laboral. El modelo ideal de licencias seria el de Suecia, el cual prevé la misma cantidad de días tanto para la madre como para el padre. Eso favorece la no discriminación en la hora de acceder a un puesto laboral. Es relevante, para hacer

En caso de nacimiento de (2) dos o más

frente a los desafíos de los años futuros,

hijos se extenderá a (9) nueve días,

promover licencias más extensas que

mientras que si es de hijo con capacidades

contribuyan a mantener las tasas de

especiales, la licencia se extenderá a (12)

fecundidad

doce días.”1

conciliación productiva reproductiva.

1

https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNor ma/152229/20161013

y

promuevan

una

mejor


JORNADA XVI - SPES

242

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

RESPONSABILIDAD POR RIESGOS DE TRABAJO. POR MAYRA ALVAREZ (S) EX ALUMNA DE GRADO DE SPES EN UBA

L

os accidentes de trabajo, ocupan después de los accidentes de tránsito, las estadísticas más altas en siniestros. Y como señala López Cabana[1] los accidentes laborales no son en la mayoría de los casos hechos inevitables por lo que la manera más eficaz de enfrentar dicha contingencia es a través de la prevención, tomando el empleador todos los recaudos posibles para tutelar la

seguridad de los trabajadores, ya sea educando, informando, o incorporando tecnología que tienda a evitar eventos riesgosos. En materia de infortunios laborales, el plexo de normas aplicables hasta el nacimiento de la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 (LRT) sancionada en el año 1998, era el siguiente: Ley 9688 que fue aprobada y promulgada en 1915, con sus innumerables reformas. Ya en las postrimerías de la misma se sancionó la ley 23.643 que modifica el sistema de cálculo incluyéndose la edad de la víctima como mecanismo para mejorar la indemnización en forma inversamente proporcional a la edad. En 1991, se derogó en su totalidad la ley 9688, por la ley 24.028 con su decreto reglamentario 2569/91. Esta ley, al igual que las anteriores sostenía un sistema de responsabilidad objetiva, con indemnización tarifada. El art. 15 de dicha ley, mantenía la opción por vía del derecho civil sin limitación de responsabilidad. En el año 1995, se sanciona la ley 24.557 (LRT), con sus decretos reglamentarios, que modifica el sistema de protección a los infortunios laborales, accidentes y enfermedades. La aplicación de la LRT dio lugar a un sinnúmero de declaraciones de inconstitucionalidad respecto de su artículo 39 en tanto cercenaba la opción del trabajador para acudir a la justicia civil por una reparación integral de daños; limitándola solamente al supuesto de dolo del empleador. Esta norma, fue entonces morigerada por la elaboración jurisprudencial mediante la resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los interesados.


JORNADA XVI - SPES

243

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

El 26 de octubre de 2012, se dicta la Ley

Inconstitucionalidad del artículo 39 (Ley

26.773 modificatoria de la Ley 24.557; que

24.557-LRT)

nuevamente de manera tarifada prevé ciertas prestaciones dinerarias para cubrir los infortunios laborales.

El Caso “Aquino, I. c/ Cargo Servicios Industriales S.A s/ accidentes ley 9688” del año 2004, ha marcado un antes y un

En cuanto a la acción de derecho común,

después en materia de reparación integral

que por opción (hoy excluyente de la

por daños. Procederé a contar un pequeño

interposición del reclamo laboral por

resumen de los hechos…

accidente); puede interponer el interesado persiguiendo una reparación integral del daño sufrido, cae en la órbita del Derecho de Daños, siéndole aplicable la normativa de la responsabilidad civil y exigidos el cumplimiento de los presupuestos de responsabilidad civil extracontractual. En efecto, en los párrafos segundo y tercero del artículo 4 de la Ley 26.773 se dispone:

En 1997, Aquino -de 29 años de edadsufrió un accidente en su trabajo. El jóven se desempeñaba como operario de un autoelevador y, por instrucciones de su empleador,

estaba

colocando

una

membrana en el techo de chapa de un depósito de camiones de la empresa. En esas circunstancias cayó desde la altura de diez metros, cuando una de las chapas

“Los damnificados podrán optar de modo

cedió. La minusvalía se determinó en el

excluyente

100% de su capacidad obrera, ya que

entre

las

indemnizaciones

previstas en este régimen de reparación o

quedó

totalmente

las que les pudieran corresponder con

realizar

cualquier

fundamento

especialidad o en cualquier otra.

en

otros

sistemas

de

responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

imposibilitado actividad,

en

de su

A Aquino no se le habían entregado elementos de seguridad, ni se había

El principio de cobro de sumas de dinero o

equipado al lugar con una red de

la iniciación de una acción judicial en uno u

protección para prevenir las caídas.

otro sistema implica que se ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.” _______________________________

El accidente dio lugar a un juicio y a una nueva

discusión

sobre

la

validez

constitucional del artículo 39 de la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO, que impedía que


JORNADA XVI - SPES

244

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

los empleados que sufrieron accidentes o

civil de responsabilidad importa un trato

enfermedades laborales persigan el cobro

desigual, ya que serían los únicos a quienes

de la indemnización por la vía civil.

no se les aplicara una normativa que es

He aquí donde comienza el debate, pues el fin, era determinar si el legislador había podido determinar válidamente un sistema específico para la reparación de los daños de trabajo, que fuera distinto y autónomo al régimen general de responsabilidad por daños que establecía el Código Civil, el cual indemnizaba daños materiales y, dentro de estos únicamente el lucro cesante. La relevancia práctica de esta cuestión reside en que, por lo general, las indemnizaciones obtenidas por aplicación de las normas

más beneficiosa que el régimen de la Ley De Riesgos Del Trabajo. Se trata de un principio general del derecho que se aplica para la interpretación de la normativa que rige una relación laboral concreta. Es decir, una vez que se haya determinado qué norma se aplica a un contrato de trabajo (o a un grupo de ellos), si de esa aplicación derivan

dudas

o

controversias

de

interpretación, la norma se aplicará según aquélla

interpretación

que

sea

más

favorable para el trabajador.

civiles pueden ser más altas que las tasadas

Deriva de la consideración de que el

en la LRT. El reclamo por vía civil incluye

trabajador es el eslabón más débil de la

rubros como el daño moral, estético,

cadena que se crea en torno a la relación

psíquico, a la vida de relación, el derecho a

de trabajo; y, por tanto, se le otorga una

la integridad personal, la protección de la

protección más especial, casi paternalista.

honra y de la dignidad, del nivel de vida

“Se trata de garantizar el pleno y efectivo

adecuado, de la familia y de la propiedad

disfrute

privada, por lo que permite intentar un

trabajadores

y

reclamo por la totalidad del daño operado.

ponderación

cercano

Pero

equidad”. (Sentencia del Tribunal Superior

a

su

vez,

una

indemnización

previamente tasada como la que regula la LRT juega en favor de la previsibilidad, un factor esencial para el funcionamiento eficaz de todo sistema de seguros. En

esta

disputa,

los

trabajadores

argumentan que su exclusión del régimen

de

los

derechos es

de

los

criterio

de

al principio

de

un

de Justicia de Canarias nº 2975/2012). También aducen que la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO no garantiza una reparación integral del daño, pues a diferencia de la ley civil, no contempla los demás rubros mencionados.


JORNADA XVI - SPES

245

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

En

definitiva,

consideran

injusto

y

discriminatorio el hecho de que cualquier habitante que sufra un accidente mientras no está trabajando cobre en concepto de daños un monto mayor que quien lo sufre en el ámbito laboral.

Así, sólo tres jueces -Maqueda, Belluscio y Boggiano - de los seis que firmaron la sentencia se remitieron a su precedente

reclamar civilmente quedaba supeditada a

La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (Voto de los jueces Petracchi, Según

tal decisión.

“Gorosito”, al afirmar que la posibilidad de

Decisión de la Corte:

Zaffaroni.

acuerdos definitivos sobre los motivos para

su

voto:

Belluscio,

Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco).

la

comprobación

de

una

diferencia

sustancial entre ambas indemnizaciones. Estos magistrados consideraron probado que la eventual compensación según la ley civil superaría los 209.000 pesos, una cifra tres veces mayor que la resultante de

Los jueces entendieron que el sistema de la

aplicar el artículo 39 de la LEY DE RIESGOS

LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO se apartaba

DEL TRABAJO.

de la reparación integral, al no permitir la indemnización por ningún otro daño que no fuera la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador (la cual, a su vez, sólo

resulta

mensurable

en

forma

restringida).

En cambio, para los otros tres jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolascola inconstitucionalidad de la norma podía ser declarada en abstracto. No estimaron necesario saber si la diferencia entre ambas indemnizaciones era significativa

La Corte también observó que anular la

para invalidar una norma que impide

oportunidad de la reparación civil afecta el

demandar ante los tribunales civiles.

principio constitucional que prohíbe a las

Además sostuvieron que el artículo era

personas perjudicar los derechos de un

censurable, en la medida en que privaba al

tercero.

trabajador, por su sola condición de tal, “de acceder a la justicia en procura del amparo

A

pesar

de

coincidieron

que en

todos

los

declarar

jueces la

inconstitucionalidad de la norma, no hubo

de

sus

derechos

que,

paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental”.


JORNADA XVI - SPES

246

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

El máximo tribunal hizo hincapié en el

matemáticamente

artículo 14 bis de la Constitución Nacional

correspondiente para cada uno de ellos. La

que afirma que “el trabajo en sus diversas

misma se conforma de los siguientes

formas gozará de la protección de las

elementos:

leyes” y éstas asegurarán al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor”. Además citó disposiciones en el mismo sentido, contempladas por tratados de derechos humanos con igual jerarquía.

la

indemnización

IBM= Ingreso de Base Mensual 65= Edad Jubilatoria “X”= Edad del trabajador al momento del accidente

o

de

la

concepción

de

En conclusión, aseveró que “si el régimen

enfermedad, (29 años en el caso de

anterior al de la LEY DE RIESGOS DEL

Aquino)

TRABAJO había demostrado su fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad,

PI= Porcentaje de Incapacidad “ IBM x 53 x (65/29) x PI = ….” Resulta

interesante

hacer

una

las

siguientes observaciones:

importó un franco retroceso del predicado

Mario y Rodrigo son empleados de

carácter integral, por vía del artículo 39”.

una casa de comidas rápidas. Ambos sufren el mismo daño como consecuencia de un

___________________________________

accidente laboral, obteniendo el mismo porcentaje

de

incapacidad.

La

única

diferencia laboral entre ambos es que Fórmula para calcular la indemnización por accidente de trabajo o enfermedadCríticas.

Mario cobra $25.000 y Rodrigo percibe un sueldo de $10.000, debido a que ocupan distintos puestos. Si nos guíamos de la fórmula

presentada

con

anterioridad,

Actualmente existe una fórmula que es

Mario recibiría una indemnización superior

aplicada a todos aquellos que se vean

a Rodrigo únicamente por poseer un

afectados, ya sea por accidentes laborales

sueldo mayor.

o por enfermedad, con el fin de calcular


JORNADA XVI - SPES

247

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

-¿Injusto? Por lo menos, para evaluar…

Conclusiones: A raíz de lo expresado con anterioridad,

Vemos que la ecuación divide a la

Edad Jubilatoria, por la edad actual que tenía el empleador al momento del percance. La intención de éste cálculo es averiguar cuántos años de capacidad productiva le restan al trabajador, y en base

a

esa

división,

determinar

la

indemnización que “merece”. Queda de manifiesto así, que la indemnización se valúa

teniendo

en

cuenta

pura

y

exclusivamente los años de producción que el trabajador no podrá aprovechar, como consecuencia de la incapacidad que le produjo el daño. Ahora bien, no se tiene en cuenta la vida social de la persona, ni las dificultades que le producirá en su vida cotidiana tener que caminar con bastón por ejemplo, daría la impresión que nos estamos olvidando, que luego de los 65 años, la persona sigue viviendo y junto con ella su incapacidad.

podemos observar con facilidad el cambio de paradigma que hubo en nuestra sociedad referente a los derechos de los trabajadores, en los últimos tiempos. Tal como

expresa

paradigmas

Thomas siempre

Kuhn,

los

encontrarán

dificultades a lo largo de su andadura. Siempre se presentan anomalías, pero sólo bajo condiciones especiales estás últimas pueden conducir a una crisis de credibilidad en sus

principios,

por parte

de la

comunidad implicada (los que Lakatos[2] alegaría que afectan al núcleo central de la teoría). Bajo mi punto de vista, fueron dichas condiciones especiales las que debieron presentarse en nuestra sociedad en el año 2004, para que se declarase la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557. Pues una vez que un paradigma ha sido debilitado y socavado hasta el punto de que sus defensores pierden su confianza en él, llega el momento de la revolución. Si bien en la realidad ésta

-¿Los años que la persona viva y no trabaje, no se tienen en cuenta? Me parece necesario destacar que ante todo, somos personas, luego, trabajadores y éstos rolles no deberían invertirse.

norma

ya

provocaba

grandes

disconformidades desde hace tiempo, recién 9 años después de su promulgación, se logró un cambio. Esta situación no ha de sorprendernos, transcurre

es con

que una

la

realidad velocidad


JORNADA XVI - SPES

248

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

sorprendente,

velocidad

que

va

vulnerable,

aún

con

los

progresos

disminuyendo a medida que va escalando

obtenidos hasta el momento. Quizás es

en el sistema. Luego de atravesar este

necesario dejar de identificar el término

eslabón, el conflicto comienza a obtener

“crisis” con algo malo, quizás la única

críticas morales, las mismas reflejan la

manera de avanzar es atravesándolas. La

minusvalía, la falta de conformidad de

revolución significa que el pueblo no está

aquélla parte de la comunidad que se

dormido, y mientras no lo esté, debemos

siente desprotegida por el Estado, (en este

seguir luchando, cada uno desde su lugar, y

caso, los trabajadores). Y por último,

nosotros en particular, formandonos, para

cuando el reclamo es acatado por el

acercarnos cada vez más a una igualdad,

Derecho, el cual se mueve con una

que todavía, resulta lejana.

velocidad ínfima a comparación de la realidad, es cuando se concreta el cambio de paradigma. Particularmente, estoy convencida de que dicho cambio ha significado un gran avance

[1]

LÓPEZ

CABANA,

Responsabilidad

civil

Roberto por

(dir.)

accidentes.

LexisNexis - Abeledo Perrot. 1998

tanto para el derecho laboral, como para

[2]LAKATOS:

los derechos humanos en general, que más

Hungría,

de una vez se han visto afectados como

matemático y filósofo de la ciencia.

consecuencia del artículo en cuestión. Sin

Recoge ciertos aspectos de la teoría de

embargo, estoy segura que todavía falta

Thomas Kuhn, entre ellos la importancia de

muchísimo camino por recorrer, que los

la historia de la ciencia para la filosofía de

trabajadores siguen siendo un grupo

la ciencia.

.

Imre

1922

Lakatos -

(Debrecen,

Londres,

1974),


JORNADA XVI - SPES

249

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

CRONICA DE UNA EMBESTIDA ANUNCIADA POR NORBERTO AGUILAR (S) EX ALUMNO DE GRADO DE SPES EN UBA

R

íos de tinta se han escrito ya sobre la llamada hiposuficiencia1 y sobre la falta de libertad2 de quien presta su fuerza de trabajo a cambio de un salario. Esto es reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia a nivel mundial casi sin cuestionamientos. La protección a los trabajadores por causa de esa desigualdad aparece

plasmada en numerosas constituciones3. Y a pesar de eso, la vieja idea (anhelo) de quienes detentan el dominio de los medios de producción de llevarse puesto el derecho del trabajo sigue intacta, más viva que nunca y volvió a nuestra querida parte del continente (¿alguna vez se fue?) con una renovada pasión, con antiguas y nuevas prácticas. Este fenómeno no es exclusivo de nuestro país, en Argentina se produce por un “gobierno de CEOs” con una base de apoyo popular, en Brasil mediante un golpe institucional, y se replica en varios lugares del globo en lo que me atrevo a denominar un resurgimiento o una nueva avanzada del neoliberalismo a nivel mundial, enarbolando una bandera de flexibilización laboral.

¿Por qué ir contra el Derecho del Trabajo?

Cuando nos referimos al Derecho del Trabajo, estamos hablando de un derecho tuitivo, que tiene como fin tratar de equilibrar las relaciones entre trabajadores y empleadores, poniendo en cabeza de estos últimos una serie de obligaciones de orden público, un piso mínimo inderogable de condiciones en favor de la parte más débil del contrato de trabajo. Como respuesta a esto, los empleadores para liberarse de ellas, tradicionalmente tomaron diversas posturas: i) ocultar la relación de dependencia -trabajo en negro-; ii) intentar camuflar esta relación con otras figuras contractuales no laborales (contratos de locación de servicios, de obra). 1

CAPÓN FILAS, R. y GIORLANDINI, E.: Diccionario de Derecho Social, Rubinzal Culzoni, p. 263. ACKERMAN, M.: Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I Teoría General del Derecho del Trabajo, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 29. 3 Desde las emblemáticas primeras “constituciones sociales” de Querétaro y Weimar hasta la actualidad, la gran mayoría de los documentos constitucionales reconocen esta problemática expresamente dando un marco de protección especial a la figura del trabajador. 2


JORNADA XVI - SPES

250

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

Frente a estas prácticas evasivas, con

Una cuestión de poder

mayor o menor éxito, el Derecho del Trabajo

tiene

principios

e

institutos

¿Por qué hablamos ahora de una avanzada

tendientes a aplicar la protección al

contra el Derecho del Trabajo?

trabajador: principio protectorio, primacía

La distinción entre poder político y poder

de la realidad, etc.

real se puede remontar a las primeras

“Las obligaciones y cargas que son impuestas a los empleadores mediante el orden publico laboral son vistas como un costo más, una variable de producción que debe ser relegada a la más mínima expresión”

culturas. Gracias a estudios realizados sobre jeroglíficos se reconstruyeron las disputas entre los faraones y los visires, y a través de la historia podemos encontrar numerosos ejemplos de luchas entre quienes detentaban el poder político (faraón, emperador, rey, presidente, etc.) y quienes tenían poder real (visir, iglesia, corporaciones, etc.). Siguiendo el esquema presentado por Eric Hobsbawn, desde principios de la edad de oro del siglo XX, las corporaciones y empresas multinacionales

Las

obligaciones

y

cargas

que

son

empezaron a tener más peso. A partir de

impuestas a los empleadores mediante el

finalizada la Segunda Guerra Mundial

orden público laboral son vistas como un

comienzan a contar con patrimonios

costo más. Una variable de producción que

siderales (el capital de Apple, por citar un

debe ser relegada a la más mínima

ejemplo, supera al producto bruto interno

expresión con el objetivo de maximizar las

de países como Argentina o Grecia4) y son

ganancias de los empresarios en perjuicio

quienes detentan el poder real, en

de los trabajadores.

definitiva, quienes dictan las acciones

Un Derecho del Trabajo activo, con herramientas es, entonces, una piedra en el zapato, un obstáculo para quienes intentan

obtener

económicos.

Esta

mayores es

la

beneficios razón

combatirlo y tratar de limitarlo.

para

4

Valor estimado de mercado de Apple U$S 710.740 millones vs PBI de Argentina U$S 685.000 millones (2015). Fuente: http://www.lagaceta.com.ar/nota/645289/economi a/valor-mercado-apple-mayor-al-pbi-argentina.html


JORNADA XVI - SPES

251

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

globales5. Cuando, además es combinado

siga utilizando cuando nosotros solo

con la toma del poder político por parte de

seamos un fugaz recuerdo. A través de esta

sectores que coinciden con las prácticas

herramienta, se realiza el “desembarco” de

neoliberalistas (como en la actualidad en

lo que luego será el objetivo concreto de

nuestro país y en gran parte del mundo), se

quienes detentan el poder, por ejemplo

genera una especie de luz verde para llevar

para aumentar los servicios primero te

a cabo la avanzada contra los postulados

hacen creer que pagas la luz muy barata7,

del derecho tuitivo de los trabajadores.

para privatizar una empresa del Estado nos

Ahora bien, aunque suene a una verdad de

dicen primero que genera déficit, y así

Perogrullo, vamos a sistematizar algunas

podemos seguir…

prácticas utilizadas por quienes intentan

Esta influencia en la sociedad es una forma

reducir a un mínimo la actuación del

efectiva de manipular y controlar a las

Derecho del Trabajo.

personas: genera “bandos” enfrentados respecto a determinadas concepciones, los

Métodos “tradicionales”

cuales

en

su

máxima

expresión

se

transforman en lo que hoy conocemos en La

manipulación

de

los

medios

de

nuestro querido país como “la grieta”,

comunicación para influir en la opinión de

dividiendo

los ciudadanos es ya bastante antigua,

transformándolas

existe antes de que Malcom X y Galeano lo

lógicas antagónicas, donde solo se puede

6

denunciaran y lo más probable es que se

las

opiniones en

reducciones

y de

estar de un lado u otro, no admitiéndose concepciones intermedias. En este juego

5

Uno de los ejemplos más representativos de esto es sin duda las herméticas reuniones del Club de Bilderberg. 6 “Si no estáis prevenidos ante los medios de comunicación, os harán amar al opresor y odiar al oprimido.” “A veces se confunde la ‘libertad de expresión’ con ‘la libertad de presión’; o se le reduce a la voluntad de grupos de empresarios que deciden qué noticias existen y qué noticias no existen. Entonces lo principal para abrir un espacio nuevo que sea de veras una respuesta democrática a ese totalitarismo que confunde la comunicación con un negocio (cuando la comunicación es en realidad un derecho humano, no un negocio) lo más importante es que esos espacios nuevos sean de veras abiertos, que no sean ‘Miedos de comunicación’ sino Medios de Comunicación, donde se escuchen voces diversas,

de suma cero, se diluyen y descalifican las demás

opiniones

y

análisis

posibles,

donde haya plena libertad para que la comunicación sea Comunicación DE VERDAD.” 7 http://www.infobae.com/2015/12/31/1780094alfonso-prat-gay-una-factura-luz-que-pasa-150-350equivale-dos-pizzas/ ; http://www.lanacion.com.ar/1865774-por-que-encapital-se-paga-siete-veces-mas-barata-la-luz-queen-algunas-provincias-del-interior ; http://fortunaweb.com.ar/2016-01-29-172823aranguren-presenta-las-nuevas-tarifas-de-luz/; entre otras.


JORNADA XVI - SPES

252

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

configurando

así

una

estupenda

herramienta de control social. Otro

método

viento. el

Un párrafo aparte merece justamente el

adoctrinamiento a los actuales y futuros

rol del máximo tribunal en esta lógica a la

operadores del campo jurídico: jornadas,

que me atrevo a denominar “embestida

encuentros, charlas, cátedras y asignaturas

contra el Derecho del Trabajo”: este

haciendo un esfuerzo mancomunado para

aprendió a "encauzar" sus decisiones según

instalar las ideas (sus ideas) de cómo en

el gobierno de turno, como un mecanismo

realidad es el derecho en nuestra parte del

para legitimar la lógica predominante y

planeta. Nos dicen desde muy temprano

evitar así que desde el Ejecutivo se lo vea

en la facultad que los fallos de la Corte son

como un escollo a sus pretensiones y así

vinculantes, obligatorios (algunos en un

transitar pacíficamente lo que dure el

ataque

mandato

de

de

o más en criollo: van para donde sopla el

antaño

prudencia

obligatoriedad

moral,

es

hablan o

de

economía

procesal), que el principio de progresividad no alcanza al Derecho del Trabajo, etc. Y lo repiten tantas veces como sea necesario como para asegurarse que el receptor

del

mensaje

lo

considere

verdadero y a su vez lo retrasmita. En las jornadas de Derecho del Trabajo se analizan y festejan los fallos de la Corte (de paso, por si algún abogado recibido estaba un poco dormido en clase, volvemos a afirmar la mendacidad de que los fallos de la Corte son vinculantes, o un poco más elegante: los fallos de la Corte tienen efecto

“casatorio”

interpretación constitucionales)

respecto

a

la

de

cláusulas

que

generalmente

acompañan el paradigma político de turno

presidencial

sin

mayores

conflictos.8 Esta tendencia de “ajustar” sus criterios a los gobiernos de turno del Máximo Tribunal, sumado al aporte brindado desde la

Academia

y

medios

masivos

de

comunicación para confundir a doctos y a legos acerca de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, suman elementos para un cóctel peligroso: nos acercan cada vez más a un modelo de 8

Fallos como los de Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART SA s/ accidente – ley especial y Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina SA s/ juicio sumarísimo son casi impensados en un contexto de 5 años hacia atrás. http://www.cij.gov.ar/nota-21858-La-Corte-resolvi-que-el-reajuste-de-indemnizaciones-por-accidentesde-trabajo-dispuesto-por-la-ley-26.773-en-el-a-o2012-no-puede-aplicarse-a-los-accidentes-ocurridoscon-anterioridad.html y http://www.cij.gov.ar/nota21852-La-Corte-resolvi--que-solo-los-gremiostienen-el-derecho-de-promover-huelgas-y-que-losgrupos-informales-de-trabajadores-no-puedenpromover-medidas-de-fuerza.html


JORNADA XVI - SPES

253

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

Common Law. Esto no nos deja otra

además, pretende amedrentar a los jueces

alternativa más que recordar que “en

que fallan en contra de sus pretensiones,

nuestro

tipo

con denuncias infundadas. En el caso de la

son

Cámara Nacional de Apelaciones del

sistema

continental,

los

jurídico, precedentes

de no

vinculantes, resultando inconstitucional

Trabajo,

se

encuentran

en

estas

toda norma inferior a la Constitución

condiciones cuatro magistrados: dos por

Nacional que así lo disponga”.9

resolver un fallo en favor de la paritaria bancaria y los otros por dictar una medida

“en nuestro sistema jurídico, de tipo continental, los precedentes no son vinculantes, resultando inconstitucional toda norma inferior a la Constitución Nacional que así lo disponga"

cautelar a favor de trabajadores estatales despedidos. Otro frente de avanzada es el intento de traspaso10 de la Justicia Nacional al ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde se pretende trasferir competencias a una jurisdicción afín al gobierno de turno, el cual tiene el poder de nombrar y remover jueces a su gusto. Las dos cabezas de playa de este intento son justamente el Derecho del Trabajo y la Justicia Penal.

El poder político nacional, que tiene en su núcleo mayoritariamente representantes

Nuevas herramientas…

del poder económico, lleva a cabo el plan de acción reclamado por los empresarios,

Los instrumentos reseñados más arriba son

trasladando los recursos a los sectores más

complementados por nuevos métodos,

poderosos de la economía (campo, mineras

productos de los avances tecnológicos: a la

y sectores financieros especuladores) e

hiperconectividad actual, de la mano de las

incumpliendo

con

las

promesas

de

campaña (aumento salvaje de tarifas, devaluación, continuidad del impuesto a las ganancias, etc.). Como colofón de esto, 9

Cañal, Diana R.: Según pasan las Cortes, Revista Spes DT2006 (julio), 995, http://spes.com.ar.

10

Diferentes actores jurídicos (jueces y representantes sindicales, entre otros) denunciaron esta maniobra http://www.amfjn.org.ar/2017/03/09/comunicadonro-032017-convocatoria-en-rechazo-a-latransferencia-1217/; http://bairesparatodos.com.ar/inicio/losverdaderos-motivos-que-inspiran-el-traspaso-a-laciudad-impunidad-y-flexibilizacion ;


JORNADA XVI - SPES

254

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

redes sociales, aparece como un espacio de

actualidad es la cantidad de personas a las

libertad

cuales va dirigido el mensaje, la cual crece

para

comunicar,

informar,

informarse, retomar contacto con personas que quizás no vemos hace tiempo. Por citar unos ejemplos Facebook llega cada día a más de 1800 millones de usuarios y Twitter cuenta con alrededor de 317 millones de cuentas activas en la actualidad.11

en forma exponencial. Un claro ejemplo es la llamada postverdad: de acuerdo al Oxford Dictionaries, el término post-verdad (post-truth) fue la palabra del año 2016: “Relating to or denoting circumstances in which objective

facts are less influential in shaping public Ahora bien, esto también es utilizado para

opinion than appeals to emotion and

operar ideológicamente, algunos métodos

personal belief.”12 .Algo así como: “se

son

otros,

refieren o denotan circunstancias en las

generalmente son una evolución de los

que los hechos objetivos tienen menor

métodos tradicionales: lo que cambia en la

influencia en la opinión pública que los

más

sofisticados

que

12 11

Stadista, Banco Mundial, enero 2017.

https://en.oxforddictionaries.com/definition/posttruth


JORNADA XVI - SPES

255

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

llamamientos a la emoción y a la creencia

solo en sus lugares de origen sino también

personal”.

en todo el mundo. Le hemos dado crédito a

Este postulado, hijo además de la llamada “neurociencia” que ha sido tan prolífica en estas últimas décadas, es tomado por los

estos cambios como contribuyentes en la ruptura de regímenes autoritarios, como en el caso de la primavera árabe.

“un elemento diferenciador de este momento histórico es la existencia de una infraestructura de información con una escala, un alcance y una horizontalidad en los flujos informativos sin precedentes en la historia"

operadores y profesionales del marketing para llegar a “comunicar” a una gran cantidad de personas mensajes y noticias que no son verdad, provistos de contenido político

intencionado,

disfrazados

de

hechos objetivos o verdaderos, versión moderna del “miente, miente, miente que algo quedará, cuando más grande sea la mentira, más gente la creerá”13 Como

desarrollamos

más

arriba,

las

noticias falsas como herramienta de manipulación han existido desde hace mucho

tiempo.

Pero

un

elemento

diferenciador de este momento histórico es la existencia de una infraestructura de información con una escala, un alcance y una

horizontalidad

en

los

flujos

informativos sin precedentes en la historia. Esta infraestructura hace posible que la gente sea creadora de contenido junto con las instituciones de medios establecidas, y no una simple consumidora. Esto, a su vez, ha permitido oír voces antes silenciadas, no

Pero esta misma infraestructura es la que hizo posible, por ejemplo, que una noticia falsa sobre el Papa Francisco respaldando la candidatura de Donald Trump fuera compartida miles de veces.14 Estas circunstancias cambian radicalmente la forma en que tenemos acceso a la información. Así, plantean un desafío en donde hay que estar muy atento a las fuentes de donde proviene la información, la posible autenticidad de la misma y hasta la intencionalidad de quién y cómo la

13

Penosa frase célebre, del tristemente famoso ministro de propaganda de la Alemania nacionalsocialista.

14

http://www.revistaanfibia.com/ensayo/lapostverdad


JORNADA XVI - SPES

256

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

difunde. Una supuesta noticia falsa puede

contra los convenios colectivos de trabajo,

hacer mucho daño en este esquema de

donde se intenta bajar línea convenciendo

flujo

constante,

a la sociedad de que son obsoletos,

imaginemos entonces la potencialidad de

pretendiendo sembrar el camino para

acción de quienes de forma totalmente

luego tener legitimidad para avanzar

intencionada

contra la ultractividad de los mismos.

de

información

(in)consciente

intentan colectivo,

operar

en

el

utilizando

la

repetición de información tergiversada por parte de supuestos “anónimos”, gente común,

supuestamente

pares.

Estas

prácticas pueden ser efectivas tanto para poner un presidente en el poder, para justificar alguna medida antipopular o hasta “quebrar” un reclamo sindical, tratando de deslegitimar las protestas.15

Esperanza La posibilidad de modificar los procesos colectivos empieza con el cambio personal. Creo que cada uno de nosotros, en el rol que ocupamos en esta “rueda” social, tenemos en nuestro poder la posibilidad de realizar acciones concretas para construir, mejorar

y

transformar

puentes

de

Específicamente en nuestro país, se están

solidaridad, visibilizar las prácticas que van

tomando

para

en contra de la dignidad humana y los

disminuir al Derecho del Trabajo en sus

sujetos que se encuentran en desventaja,

diversas manifestaciones, no solo desde lo

genéricamente

político–legislativo, sino también desde el

trabajadores.

las

medidas

idóneas

sofisticado aparato comunicacional del gobierno de turno: un claro ejemplo de esto puede verificarse en la avanzada 15

En febrero de 2017 en la Provincia de Buenos Aires, se orquestó mediante las redes sociales una ola de “maestros voluntarios” contra el reclamo docente. Luego se advirtió que quien inicio esta propuesta no fue un ciudadano común indignado por la falta de clases, sino un militante del partido gobernante, ex miembro de inteligencia en el ejército. Según fuentes del Gobierno de la provincia se ofrecieron 70 mil personas para la campaña que denominaron “mi parte por la educación”. http://www.lanacion.com.ar/1988938-comoanotarse-voluntarios ; http://www.infonews.com/nota/306083/quien-esel-voluntario-docente-del-pro

consumidores

y

Propongo como punto de partida, superar los reduccionismos lógicos que vienen dados como justificativos cínicos de la desigualdad social y material, por ejemplo la llamada “meritocracia”. La meritocracia puede rastrearse desde Platón en su ideal de organización política en “Diálogos IV República”,

donde

postula

que

la

aristocracia reúne las mejores cualidades para el gobierno, hasta la actualidad donde se muestra- festeja desde los sectores de


JORNADA XVI - SPES

257

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

gobierno16 y marketing empresarial17 que

trabajadores

solo mediante esfuerzo personal se llega al

reduccionismo simplista, hay que saber

progreso, simplificando una cuestión que

diferenciar al empresario responsable de

es harto compleja y fomentando una

los simples especuladores, maximizadores

antipatía por las medidas tendientes a

de ganancias sin considerar el impacto que

igualar materialmente a los sujetos de

su accionar puede generar18. Ellos también

preferente tutela, aunque estas medidas

son parte tanto del problema como de la

respondan a un mandato constitucional

solución. Para mi alegría descubro que

(Arts. 14 bis, 42 y 75 inc. 22)

algunos, cada vez más, se mueven en

En el ámbito académico creo necesario que se lleven a cabo encuentros y jornadas, interdisciplinarias, incluyendo un abanico de actores cada vez más amplio (además de los clásicos académicos, voces que representen las posturas empresariales, sindicales, grupos excluidos de la economía formal,

etc.),

para

diagnosticar

los

problemas y, en conjunto, llegar a un consenso

que

nos

permita construir

soluciones y alternativas a la compleja coyuntura actual. Anteriormente empresarios, distinción: empresarios 16

mencioné y

creo

conglomerar como

a

necesaria a

todos

enemigos

de

los una los los

http://www.lanacion.com.ar/1900486meritocracia-es-creible-la-cultura-del-esfuerzo 17 Generó un gran debate en nuestro país el lanzamiento de una publicidad donde específicamente se refería a la meritocracia como forma de acceder a un status social http://losandes.com.ar/article/meritocracia-bajo-lalupa-de-la-publicidad-al-debate-publico

sentido

sería

contrario

también

al

un

paradigma

flexibilizador. Comienzan a gestarse nuevos empresarios con una conciencia social más desarrollada: existe un movimiento global denominado “sistema B” donde abogan por formas de producción y organización económica que puedan ser medidas desde el bienestar de las personas, las sociedades y el planeta19. Otra manifestación de esta nueva corriente puede encontrarse en la creciente instalación en los lugares de trabajo de “siestarios” en horario laboral20.

18

El Papa Francisco se refirió en un encuentro con trabajadores en la ciudad de Génova acerca de la diferenciación que pretendo marcar: “Cuando la economía está habitada por buenos empresarios, las empresas son amigas de la gente y de los pobres. Cuando en vez pasan a las manos de los especuladores, todo empeora” Ver más en http://www.ambito.com/884394-francisco-contrala-meritocracia-el-sistema-politico-favorece-al-queespecula-y-no-al-que-invierte 19 A estas alturas, lo que empezó en 2006 como un pequeño movimiento nacido en EEUU y Canadá, se trasformó en un sistema global, con estándares y certificaciones. Ver más en http://sistemab.org/movimiento-global 20 https://www.cronista.com/negocios/Cada-vezmas-empresas-promueven-la-siesta-para-


JORNADA XVI - SPES

258

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

Más allá de que estas medidas son

Tengamos presente que los jueces (todos)

tomadas con la lógica de maximizar las

tuvieron la carga de jurar sobre la

ganancias (algo más que lógico en la

Constitución Nacional luego de la reforma

configuración económica actual) considero

del año 1994. Recordemos también que

que estas prácticas pueden ser la punta del

esta reforma nos adentra de lleno en el

iceberg, un paso inicial que lleve a

paradigma de los Derechos Humanos

consagrar el principio pro homine en el

Fundamentales, dando un nuevo orden

ámbito empresarial, un camino a que se

interno a los principios reconocidos por la

materialice en ese ámbito el postulado del

carta magna. En esta inteligencia, donde el

máximo tribunal judicial argentino en el

principio pro homine pasa a ser el eje

recordado fallo Vizzoti21 (al parecer no tan

central del ordenamiento jurídico, los

recordado por los actuales miembros de la

jueces deben estar a la vanguardia,

Corte, a pesar de que dos de sus ministros

defendiendo y respetando el estado de

firmaron dicho pronunciamiento)

derecho. Quiero destacar en particular un voto de la Dra. Diana Cañal en el marco de la sentencia “Fiorino”22 donde se visibiliza 22

Las decisiones judiciales juegan un papel importante en esta avanzada contra los trabajadores: la Corte Suprema parece acompañar

los

nuevos

aires

de

flexibilización y regresión de los derechos de

los

asalariados

a

favor

de

las

corporaciones y la lógica neoliberal. incrementar-la-productividad-laboral-201607120007.html 21 Fallo de la CSJN en el caso Vizzoti c/ Amsa: “resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos”

SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA CNT 1832/2013/CA1 Fiorino, Augusto Marcelo c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial, JUZGADO Nº 64: “…el nuestro no es por cierto ni un modelo de common law, ni tampoco uno mixto en sus diferentes variedades: (a) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad y Tribunal Constitucional vinculante, con control difuso antes de que se pronuncie, concentrado solo después de que lo ha hecho; b) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad, y Tribunal Constitucional vinculante con control concentrado; c) CSJN (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad en todos los temas, a excepción del tema constitucional; d) Lo mismo, agregando también el tema laboral como en Brasil con las súmulas vinculantes en material laboral. Reitero, el nuestro en cambio, es un modelo netamente continental, donde lo resuelto en un caso por la CSJN, es solo obligatorio para ese caso, siempre y cuando no sea un derecho de incidencia colectiva, y su efecto recaiga sobre otros sujetos, de todos modos representados en la causa.” “Si observamos el fenómeno de la vinculatoriedad de menos a más, el maestro Sagüés nos ilustra, al señalar que por ejemplo en materia de Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la CSJN en autos Gómez c/ García, consideró que los planteos


JORNADA XVI - SPES

259

MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS

el error de considerar obligatorias las

sufrimiento trajo a estas latitudes en un

decisiones del Máximo Tribunal.

pasado cercano.

No es casualidad el nombre del grupo,

Es entonces donde necesitamos levantar

Spes,

que

las banderas de la esperanza: cada uno en

compartimos este grupo lo hacemos con

el lugar que le toca puede aportar su grano

pasión y amor, no con un pensamiento

de arena para transformar la realidad

único, sino con un principio directriz

actual: en la facultad, en los juzgados, en el

común: creemos que el Derecho es una

ámbito legislativo, en el lugar de trabajo.

herramienta para modificar y mejorar

Acompañar las luchas y reivindicaciones

nuestro contexto. Desde la realidad, desde

que nos parezcan justas, dar nuestro

la

parecer, siempre con respeto, empatía y

esperanza

cotidianidad.

en

latín.

Creemos

Los

en

la

multiplicidad de voces y propuestas, en el

humildad.

consenso.

soluciones que nos permitan avanzar en el

Tanto el derecho laboral, como el derecho penal

son

los

principales

Buscando

propuestas

camino hacia una sociedad más justa…

blancos:

flexibilizar el derecho laboral y endurecer el derecho penal. Es lógico, cumple con la repetición de avanzar sobre las clases

ENCONTRÁ REVISTAS ANTERIORES EN

populares, mano de obra más barata,

spes.com.ar

criminalización de la protesta social, endurecimiento de las penas para los delitos de “robo de gallinas” y afines (por supuesto los delitos de guante blanco no son una prioridad) son parte de la lógica neoliberal,

que

ya bastante

caos y

de inconstitucionalidad resultaban ajenos a la competencia del tribunal en pleno, convocado en virtud de la Ley 18345. Así lo entendió, puesto que de admitirse tal tesis ‘por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal’, y que ‘como observa Fenochietto, ni siquiera tiene la propia Corte”. Ver fallo completo en http://spes.com.ar

y


JORNADA XVI - SPES

260

BONUS TRACK

APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS CON MOTIVO DEL DICTADO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. O EL FANTASMA DE LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA.1 POR DIANA R. CAÑAL (S) DIRECTORA DEL GRUPO SPES

UN MUNDO COMPLEJO.

E

l derecho del trabajo en general y la justicia que lo aplica en particular, hijos de una vertiente ideológica universal que alumbrara el Constitucionalismo Social, y más tarde el de los Derechos Humanos Fundamentales, pasan por una de sus tantas crisis. Esta, tiene de novedoso tanto el referido marco normativo, que es la expresión

más coincidente hasta la fecha con la ideología que prohíja al DT, cuanto un mercado que presenta un grado de volatilidad y de fragmentación, nunca visto antes. El primero expresado en titularidades del capital2, evanescentes e indescifrables, y el segundo en multitud de sujetos interpuestos y aún sucesivos, para quienes el trabajador presta su labor. Ambas características, intravinculadas. Todo ello dificultando las cadenas de responsabilidad, tanto para la identificación de los sujetos, cuanto para el cumplimiento de las obligaciones en sí mismas. 1

Actualmente en imprenta. Revista de Derecho Laboral. Dirigida académicamente por el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid 2 PIKETTY, Thomas; “El capital en el siglo XXI”; Ed.Fondo de Cultura Económica, 2015: “(…)El Juego de los más pobres (…) Sin embargo, es más que evidente que los sobresaltos de los precios y los salarios, de los ingresos y lo patrimonios, contribuyen a forjar las percepciones y las actitudes políticas, y que a cambio estas representaciones engendran instituciones, reglas y políticas que4 acaban por modelar los cambios económicos y sociales. Es posible, e incluso indispensable, tener un enfoque a la vez económico y político, salarial y social, patrimonial y cultural. Ya dejamos atrás los combates bipolares de los años 1917-1989. Lejos de estimular las investigaciones sobre el capital y las desigualdades, los enfrentamientos en torno al capitalismo y comunismo más bien contribuyeron a esterilizarlas, tanto entre los historiadores y los economistas como entre los filósofos. Es el momento de dejar eso atrás, incluyendo la forma que adoptó la investigación histórica, que a mi parecer todavía lleva la marca de esos enfrentamientos pasados. (…) Me parece que los investigadores en ciencias sociales de todas las disciplinas, los periodistas y los comentari8stas de cualquier medio, los militantes sindicales y políticos de todas las tendencias, pero principalmente todos los ciudadanos, deberían interesarse seriamente por el dinero, su comportamiento, los hechos y las evoluciones que lo rodean. Quienes tienen mucho nunca se olvidan de defender sus intereses. Negarse a usar cifras rara vez favorece a los más pobres.”; Págs. 647-649.


JORNADA XVI - SPES

261

BONUS TRACK

Justamente, estos dos factores de la

constitucional. Cabe aclarar, que en el caso

modernidad: un derecho constitucional

del derecho del trabajo, era ya una

más

una

conquista del Constitucionalismo Social,

complejidad negocial y financiera crecida

que ahora se termina de profundizar,

exponencialmente, generan un grado de

prestándose en especial atención a su

fricción enorme. Se tensaron los factores

eficacia.

favorable

que

nunca,

y

de tal modo, que se paraliza el engranaje, en principio, en favor del más poderoso de la ecuación en lo fáctico. He aquí la crisis. Y es muy lógico. Dado que hoy se produce

Este nuevo orden normativo, no depende ya de lo que resulta razonable para un grupo, sino de la racionalidad misma del sistema4, en su máxima expresión: la

la paradoja de que bajo este nuevo paradigma comercial

constitucional, ha

perdido

un

el

derecho lugar

de

supremacía jerárquica, siendo desplazado por otros: el derecho del trabajo y el derecho del consumidor. Ambos, fueron colocados en el nivel del orden público, ya no

como

una

cuestión

meramente

conceptual o aún fáctica (propia del Orden Público Económico3), sino de normativa

3

CSJN, ACORDADA 36/2009 del 09/09/2009: “(…) 1) Que esta Corte como Máximo Tribunal del Poder Judicial de la Nación y en ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales que el confieren los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, debe adoptar en los casos que llegan a su conocimiento y resolución, decisiones que tienen gravitación en el desenvolvimiento de las actividades económicas que se realizan en el país (…)” Nota publicada en el CIJ (Centro de Información Judicial -Agencia de Noticias del Poder Judicial)-“La Corte creó una unidad para analizar el impacto económico de sus sentencias: Mediante la acordada 36/09, firmada este miércoles, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la Unidad de Análisis Económico, un organismo que analizará y proyectará el impacto económico o financiero de sus resoluciones.

La flamante unidad tendrá a su cargo la realización de estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Máximo Tribunal. Asimismo, podrán solicitar a reparticiones competentes en la materia los informes que se estimen necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entre otras facultades.” http://www.cij.gov.ar/nota-2271-La-Corte-creo-unaunidad-para-analizar-el-impacto-economico-de-sussentencias.html DUARTE, David, “Análisis económico del derecho y derechos sociales: la colonización de los Derechos Sociales a través de una ciencia sin conciencia”, Cap 2.9, Págs. 335/382, de la Obra “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo-AAL”, Dir. Moisés Meik, Ed Legis Argentina, 2014. El autor, en un análisis crítico del AED, introduce que “el Análisis Económico del Derecho (“AED”) se instaló en el debate de la economía a partir de la década de 1960 con los trabajos de Ronald Coase y se expandió en varias universidades de Estados Unidos. Las ideas de Coase –en síntesis- se apoyan en dos postulados que como verdades reveladas sostienen por un lado que no puede ser indiferente al orden jurídico la búsqueda del óptimo económico, según permitan comportamientos más aproximados con ese óptimo. Por otro lado, suponen que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico, que es el de abaratar los costos de transacción(…)” –, lo puesto de resalto me pertenece4

GUASTINI, RICCARDO, “Problemas de Interpretación”, ISONOMIA Nº 7/ Octubre 1997,


JORNADA XVI - SPES

262

BONUS TRACK

Constitución Nacional (que refleja, ni más

crédito,

ni menos, lo que fue razonable para otro

ejecución inmediata6.

grupo de poder o aún el mismo, al tiempo de la constituyente5).

cuando

antes

resultaba

de

Este proceder judicial, no hace más que poner las normas de forma o adjetivas,

Merced a ello, es que hoy podemos ver

personificadas en el caso por el Código de

que “en defensa del consumidor”, por dar

Procedimiento Civil y Comercial de la

un ejemplo cotidiano, quien aparece en la

Nación, al servicio de la mayor jerarquía

relación comercial suscribiendo un pagaré

constitucional ya referida, del derecho del

para acceder a una suma con la que

consumidor.

abonará las cuotas del televisor, la deuda en el mercadito del barrio, etc., es quien será especialmente protegido por la justicia. Así, al intentar el acreedor ejecutar la carta de pago, el juzgador inspirado por el artículo 42 de la CN, investigará la causa de esa deuda conforme los artículo 36 y 37 de la ley 24240 del 13/10/93, modificada por la ley 26.361, sancionada el 12 de marzo de 2008. Acto procesal, que puede llegar a fulminar con la nulidad al instrumento de

La

resistencia

práctica

al

nuevo

paradigma constitucional. Aunque pudiera parecer una verdad de Perogrullo,

cuando

hablamos

de

un

paradigma constitucional que lleva nada menos que veintidós años (¿había el lector reparado en ello?), ha tenido que insistirse en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (fecha de entrada en vigencia, el primero de agosto de 2015) en la supremacía constitucional, al declarar a la Constitución Nacional como fuente del derecho.

http://www.cervantesvirtual.com/obra/problemasde-interpretacin-0/ Del mismo autor: “Una teoría cognoscitiva de la Interpretación”, ISONOMIA Nº 29/ Octubre 2008, http://www.cervantesvirtual.com/obra/una-teoriacognoscitiva-de-la-interpretacion--0/; “El escepticismo ante las reglas replanteado”, ISONOMIA Nº 11, 2012, http://www.cervantesvirtual.com/obra/elescepticismo-ante-las-reglas-replanteado/ 5

Ib. 2; CAÑAL, DIANA R., “Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011.

6

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comer cial N° 30 Secretaría N° 59, a cargo del Dr. Sebastián I. Sánchez Cannavó, en Expediente N° 7551/2016 YZA, MARCELO RODOLFO c/ HERRERA, LUCIO ATILIO s/EJECUTIVO; Expediente N° 8223/2016 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ ARCE, ROMINA FERNANDAs/EJECUTIVO, Buenos Aires, 11 de mayo de 2016-MR. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 16, Secretaría N° 32: Expediente N° 28763 /2014 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GIMENEZ, CLAUDIA MARGARITA s/EJECUTIVO Buenos Aires, 10 de diciembre de 2014.MF Buenos Aires, 30 de junio de 2016. MR.


JORNADA XVI - SPES

263

BONUS TRACK

Así, el artículo primero nos dice lo siguiente:

Se refuerza la idea en el artículo segundo: ARTÍCULO 2.- Interpretación. La ley debe

ARTÍCULO 1.-Fuentes y aplicación. Los

ser interpretada teniendo en cuenta sus

casos que este Código rige deben ser

palabras,

resueltos según las leyes que resulten

análogas, las disposiciones que surgen de

aplicables, conforme con la Constitución

los tratados sobre derechos humanos, los

Nacional y los tratados de derechos

principios y los valores jurídicos, de modo

humanos en los que la República sea parte.

coherente con todo el ordenamiento(la

A tal efecto, se tendrá en cuenta la

negrita me pertenece).

finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (la negrita me pertenece).

sus

finalidades,

las

leyes

Como vemos, aquí se repite la alusión al paradigma constitucional de los DDHHFF, al invocar a los tratados del artículo 75 inciso 22 de la CN, convocando a su vez las ideas de jerarquía y sistema8, cuando refiere a

Si esto fue necesario para los redactores de la reforma, a pesar de que podía interpretárselo como una puesta en riesgo de sus prestigios personales (en honor a la verdad, quien suscribe ha admirado y admira en particular, la sapiencia de la Dra. Kemelmajer

de

Carlucci,

dicho

sin

desmedro de otros), es evidente que se encontraron en la encerrona de que el nuevo

paradigma

constitucional,

es

muchas veces solo una proclamación, carente de la máxima efectividad7.

7

CAÑAL, DIANA R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34, Octubre 2012.

CAÑAL, DIANA R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestióndeltrabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed.Dois de Julho, Bahia, Brasil, 2015. 8

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los sistemas humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.D. del31/08/2016en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”: aquí se destaca el orden de prelación normativa entendido sistémicamente.


JORNADA XVI - SPES

264

BONUS TRACK

una interpretación coherente con “todo” el

Recordemos, que el orden público en la

ordenamiento.

organización

Es que sin un sistema jerárquico, no habría modo de destrabar hipótesis de duda9. De hecho, que siempre se trata de la tensión entre el derecho de uno y el de otro, por eso el “sistema” prevé una organización interna

a

través

de

los

principios

normativos que encierran un determinado contenido valorativo, el del paradigma constitucional de turno. Siguiendo esta idea, vinculemos a su vez, lo

jerárquica,

implica

la

instauración de un máximo nivel de relevancia. Como una meseta superior, en la que a su vez, habrá una jerarquía interna. De ahí, las prejudicialidades, en donde aunque se diese el choque de cuestiones derivadas de normas de orden público, las que pertenezcan al derecho común deben ceder, por ejemplo, ante el penal. A su vez, el artículo once dice:

previsto en los artículos 12 y 11, en ese

ARTÍCULO

exacto orden:

dominante. Lo dispuesto en los artículos 9°

ARTÍCULO 12.-Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado

sustancialmente

análogo

al

prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

11.-

Abuso

de

posición

y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales (la negrita me pertenece). En este punto, ya queda claro que el nuevo código está dando cuenta del fenómeno de la evanescencia y complejidad de las relaciones comerciales, al que aludíamos al comienzo.

Aquello

de

los

capitales

histéricos y volátiles de Thurow10, ha alcanzado hoy unos niveles de perfección, que es necesaria una norma cerrojo como

9

FAVOREAU, LOUIS, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.

10

THUROW, LESTER C., "El futuro del capitalismo", Editorial Vergara, Buenos Aires, 1996. Ibidem 1 y 2


JORNADA XVI - SPES

265

BONUS TRACK

la que prevé el código nuevo en el artículo 7 in fine.

En el ámbito laboral En

efecto,

en

nuestra

disciplina

la

Precisamente, esta norma es una de las

resistencia es mayor, lo cual es bastante

claves que motivan estas líneas, al

lógico. Ya no se trata de regulaciones

establecer

que

leyes

propias del ámbito comercial, sino de una

supletorias

no

los

esfera que se independizó hace mucho del

contratos en curso de ejecución con

mismo. Pero que por la propia naturaleza

excepción de las normas más favorables al

de ambos, resultan interdependientes de

consumidor

manera necesaria.

en

“las son

nuevas

aplicables

las

a

relaciones

de

consumo” (la negrita nos pertenece), lo que claramente obedece a la condición de orden público del derecho del consumidor.

El problema, es cómo se maneja esta vinculación. El mercado por su lado, está acostumbrado a ver al trabajo como una

Sin embargo, esto es visto con desagrado

parte más de su engranaje, y a pensarlo a

por algunos, como una subversión del

su merced. En cambio, le es mucho más

orden legal por parte de los juzgadores. Sin

sencillo

embargo, es exactamente lo opuesto. En

regañadientes, regulaciones que mejoren

estos decisorios a los que se hizo

la posición del consumidor, porque al fin y

referencia, ni siquiera fue necesario el

al cabo, sus operadores aún en la mayor

decreto de inconstitucionalidad alguna,

jerarquía, son consumidores, a la vez que

tratándose de argumentaciones fundadas

también empleadores.

en

el

sistema

normativo

vigente,

interpretado claro está, en el marco jerárquico previsto por la CN. De hecho, algunas de estas decisiones de la justicia comercial fueron convalidadas por la Cámara11. Sin embargo, no es igual la suerte de los trabajadores.

aceptar

aunque

sea

a

En cuanto a los obligados a dirimir los conflictos, inconscientemente si se quiere, se asimilan a la posición de consumidor no trabajador, lo que explica la tendencia a resistir el cambio, aunque se trate del cumplimiento de normativa constitucional. Esta nueva crisis, lo que pone en evidencia

11

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F: Expediente N° 36020/2014 EV “BARENBAUM, CLAUDIO MARCELO c/ AMONINI, LILYANN GRACIELA s/EJECUTIVO”. Buenos Aires, 12 de mayo de 2015.

entonces

es el problema ideológico,

psicológico y solo finalmente jurídico, que


JORNADA XVI - SPES

266

BONUS TRACK

le hace brindar muchas veces a los

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean

intérpretes de la normativa conclusiones

o no de orden público, excepto disposición

contrarias a derecho, como es el caso de

en contrario. La retroactividad establecida

las reglas de aplicabilidad inmediata de las

por la ley no puede afectar derechos

normas, previstas por el Código Civil y

amparados por garantías constitucionales.

Comercial de la Nación, en su artículo 7 (vigente a partir del 1 de Agosto de 2015).

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de

Nótese, que si bien este artículo parece un

ejecución, con excepción de las normas

calco del anterior, en sus dos últimos

más favorables al consumidor en las

renglones supera toda duda interpretativa.

relaciones

Veamos, primero qué decía el antiguo

pertenece).

artículo 3 del Código Civil:

de

consumo

(negrita

me

Contamos de tal suerte, con la versión

ARTÍCULO 3.- A partir de su entrada en

tradicional de la irretroactividad como

vigencia, las leyes se aplicarán aún a las

regla, salvo que expresamente se la

consecuencias

y

prevea. Y, aún así, la retroactividad no será

situaciones jurídicas existentes. No tienen

pertinente si afecta derechos amparados

efecto retroactivo, sean o no de orden

por garantías constitucionales.

de

las

relaciones

público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún

caso

podrá

afectar

derechos

amparados por garantías constitucionales.

Para el final del artículo, una vez más, los redactores del nuevo código han evitado la habitual

omisión

del

Progresividad

Principio

de

incorporado

A los contratos en curso de ejecución no

constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y

son aplicables las nuevas leyes supletorias.

22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts.

Y ahora, el nuevo código dispone lo siguiente:

5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la

ARTÍCULO 7.- Eficacia temporal. A partir de

Convención Americana -art. 1º-, al señalar

su entrada en vigencia, las leyes se aplican

que

a las consecuencias de las relaciones y

consumidor

situaciones jurídicas existentes.

las

normas

más

provenientes

favorables de

al

leyes


JORNADA XVI - SPES

267

BONUS TRACK

supletorias, son aplicables a los contratos

interdicción del abuso del derecho, del

en curso de ejecución.

fraude a la ley y de la irrenunciabilidad

Es decir, que luego de expresar la vigencia evidente

del

nuevo

constitucional, que entre

paradigma sus pilares

contiene principios tales como el pro homine y el de progresividad, los que en su carácter de súper normas, deben orientar al intérprete, el nuevo Código Civil y Comercial toma postura por la aplicación de

la

progresividad

en

la

intertemporalidad.

anticipada y general de los derechos (arts. 8/13); todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.

Esa función de

cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos. Claro está, esta “nueva exégesis” se consolidará con el

Evidentemente, el nuevo código no ha

auxilio de la jurisprudencia que se forjará al

querido correr el riesgo de soluciones

interpretar y aplicar sus disposiciones” (…)”

contrarias a la racionalidad del sistema, proclamando de manera expresa cuál es la recta interpretación.

Mientras tanto, para el caso del trabajador quien goza de una doble protección, por su condición de tal y como consumidor, no se

Al decir de le estimada Kemelmajer de

le reconoce la primera en muchísimas

Carlucci12: “(…) las fuentes dialogan: las

oportunidades.

leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de

Es más, no sería de extrañar que se tome la salvedad expresa del artículo séptimo del CCN,

como

una

negación

de

su

aplicabilidad a los trabajadores, olvidando que su condición de sujeto protegido es anterior a la primera ley del consumidor, y ha sido redundantemente consagrada por los

dos

últimos

paradigmas

12

KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.

constitucionales. Esta analogía entre el sujeto trabajador y consumidor, fue motivo


JORNADA XVI - SPES

268

BONUS TRACK

de análisis para la suscripta en el fallo

sino también de que era una regla

“Persico”13, del año 2012.

violatoria del principio de progresividad en

Precisamente, un caso de equidistancias interpretativas,

rayanas

con

lo

esquizofrénico, tuvo cabida con el dictado de la ley 26.773. Así, en materia de competencia, llevó a muchos a declarar

varios sentidos (aparta del juez especial, y de las pautas interpretativas propias, que hoy por hoy regula el artículo 1709 del Código

Nuevo),

y

por

lo

tanto

inconstitucional.

prontamente la incompetencia de la

Pero en cambio, curiosamente, en relación

justicia del trabajo en virtud de la opción

con las mejoras previstas en la ley, como el

por el derecho común (art.4 y 17).

RIPTE, la aplicación inmediata por el

Para hacerlo, muchos operadores jurídicos aplicaron de modo inmediato la ley supletoria por su carácter adjetivo, en olvido no solo de que la forma no puede entrar en contradicción con el fondo (art.28 CN14, en una de sus formulaciones),

carácter adjetivo se esfumó, y junto con ella la regla del in dubio (art.9 LCT), y por supuesto, la progresividad. Esa misma que el Código Nuevo procura que no se olvide en el caso de los consumidores. Cabe destacar que el dictado de la ley 26.773, tuvo lugar en vida del Código Civil

13

CNAT, SALA III: SD Nº 93.315 “Pérsico, Rubén Gustavo C/ Argentoil S.A. Y Otro s/Despido”, de fecha 23/11/2012. 14 GELLI, MARÍA ANGÉLICA; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”; Segunda Edición ampliada y actualizada, Ed. LA LEY CAÑAL, DIANA R.; “Una Visión Pragmática del Derecho”; Ed. ERREPAR, 2011; “Decisiones Judiciales: La relación entre las normas de fondo y de forma”; Ed. ERREPAR, 2011. CNAT, SALA III: SD Nº 92785, de fecha 26/09/2011, AUTOS “CONTRERAS VANESA LILIANA Y OTRO C/ SOLUCIONES INFORMATICAS S.R.L. Y OTRO S/DESPIDO”; SD Nº 93620, 28/06/2013, Autos “SANCHEZ WALTER AMERICO C/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A. S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”; SD Nº 93740, 30/09/2013“FARIAS ELISABET SONIA C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS”; SI Nº 63128, 27/09/2013, “ESPINDOLA SERGIO EMANUEL C/ BERGALLO MARIA GABRIELA Y OTROS S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL”, SD del31/08/2016 en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”, entre otras.

anterior, dado que el nuevo Código Civil y Comercial entró en vigencia el primero de agosto de 2015. Pero en uno y en otro caso, el paradigma constitucional era el mismo, justamente lo que el nuevo código vino a reforzar. El origen de un argumento persistente: las razones emotivas, o lo que es igual, las preferencias afectivas. Para entender la mentada resistencia, es muy interesante poder analizar los hilos teóricos, que surcan las décadas y los


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269

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siglos, y nos permiten advertir constantes

del Código Civil, modificado por la ley

en el pensamiento.

17711.

Recordemos que el 26 de Octubre de 1971,

Recordemos,

la Cámara Nacional de Apelaciones del

camaristas consideraron que como el

Trabajo, fijó doctrina en el Fallo Plenario N°

Código Civil al que hacía alusión el artículo

169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/

16 de la ley 9688 era el de 1869, no era

MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA

válido interpretar que la opción podía

s/ ACCIDENTE”, en los siguientes términos:

alcanzar la norma reformada (se expidieron

“En caso de haberse optado por la acción

por la afirmativa, coincidente con la

de derecho común a que se refiere el

opinión del entonces

artículo 17 de la ley 9688, es aplicable el

Humberto A. Podetti, los doctores: Juan C.

artículo 1113 del Código Civil, modificado

Goyena, Oreste Pettoruti, Justo López,

por la ley 17711”.

Armando D. Machera, Mario E. Videla

Si refrescamos, esta última ley ingresa la teoría del riesgo creado de los jueces franceses15, lo que tornaba a la antigua opción por el derecho común de la ley de accidentes, mucho más favorable que antes para el trabajador, dado que no pesaba toda la carga de la prueba sobre sí. Para entonces, la reforma constitucional que ingresara el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, introduciéndonos en

el

paradigma

universal

del

Constitucionalismo Social, llevaba catorce años. Y, aunque parezca mentira, en este plenario de jueces especialistas en la

Morón,

que

Manuel

seis,

G.

de

quince,

Procurador Dr.

Míguez,

Amadeo

Allocati, Guillermo C. Valotta, Alfredo C. Córdoba; y por la negativa votaron los doctores: Juan B. Fleitas (h.), Marcos Seeber, Oscar F. Guidobono, Guillermo C. R. L. Eisler, Jorge A. F. Ratti, y Osvaldo F. Rebullida). Si memoramos, difícilmente la doctrina triunfante en el plenario pudo haber sido otra, cuando el artículo 14 bis de la CN consagra los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable. Sin embargo, por poco el resultado no fue adverso y, por ende, contrario a derecho.

materia, casi pierden los trabajadores la

De aquí en más, la tendencia contraria al

opción por el artículo 1113 segunda parte,

derecho vigente se radicalizó. Así, diez

15

años después, se dicta el Fallo Plenario N°

ORGAZ, ALFREDO ORGAZ, “La Culpa: (Actos Ilícitos)”; Ed. Lerner, Buenos Aires, 1.970.


JORNADA XVI - SPES

270

BONUS TRACK

225, "PRESTIGIÁCOMO, LUIS C/HAROLDO

brindar la solución más favorable al

PINELLI SA" del 19 de mayo de 1.981,

trabajador.

según el cual "La ley 21034 no es aplicable a los accidentes anteriores a su vigencia, aun cuando la incapacidad de ellos derivada

se

haya

consolidado

con

posterioridad". Para

entonces,

vale

recordar,

se

Civil y Comercial de la Nación, que tanto como el actual artículo 7, rezaba que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las y

situaciones

jurídicas

precisamente,

un

principio

universal (el favor debilis), muy caro del Constitucionalismo Social, que le permite al juez superar vaguedades, ambigüedades y

Norma esta que es un festival para las ideologizadas,

la solución más favorable al trabajador. Sin embargo, no fue esta la postura de la mayoría en el plenario, en donde se desató un debate sobre la causa fuente, y la inseguridad jurídica. El dictamen del entonces Procurador General

existentes”.

lecturas

es,

hasta lagunas normativas: “debe” escoger

encontraba vigente el artículo 3 del Código

relaciones

Este

sin

apego

al

derecho vigente. Enfermedad que se cura, si este último prevé pautas muy específicas y concretas a nivel de los principios

del

Trabajo,

Dr.

Jorge

G.

Bermúdez, referenciaba una ausencia de norma específica, lo que ya evidencia que su análisis habría de prescindir del rol interpretativo del principio normativo del artículo 9 de la LCT.

jurídicos, sesgando la posibilidad del per

Ahora bien, ante la ausencia de norma

que me piacce.

“específica”, el razonamiento no debía

Tengamos presente que para 1981, el grado de precisión brindada al intérprete desde los principios normativos, era muy superior al de 1971. Ya no solo se disponía del artículo 14 bis de la CN, sino también del artículo 9 de la LCT, un gran principio normativo: ante la duda, el juez debe

detenerse allí, puesto que para salvar el escollo interpretativo, correspondía utilizar el artículo 9 de la LCT, oficiando como norma “especial” de un nivel superior. Es decir, un principio normativo del área, encargado de orientar al intérprete. Recordemos que para la doctrina y la jurisprudencia dictada en vigencia del


JORNADA XVI - SPES

271

BONUS TRACK

anterior

Código

Civil,

en

conflictos

De no admitirse esta conclusión, toda

interpretativos la ley especial desplazaba a

norma que no tenga la estructura cerrada

la general.16

del tipo penal, no sería más que una

Sin embargo, es antigua la cosmovisión que entiende a los principios como de carácter

admonición, y en ese nivel estaría entonces la propia Constitución Nacional.

discrecional. Error este que se funda en la

Esto es claramente un absurdo, que tal vez

aparente falta de consecuencia jurídica.

se vincule con la incorrecta extrapolación

Decimos “aparente”, porque no es así.

del debate Dworkin/Hart17. En el mismo,

Precisamente en razón de que estamos

ante un hard case con ausencia de norma

ante un sistema normativo, donde la

específica, según Hart el juez estaría

sanción está ubicada en otra parte del

obligado a ser discrecional, y para Dworkin

mismo. Entre otras, el juicio político del

correspondería aplicar los principios. Pero

juez.

no está hablando de principios normativos,

Todo ello en razón de que conforme a la noción de sistema, se trata de un todo en donde existe una organización interna y jerárquica que, además, se supone cerrada, dada la existencia de una norma de clausura (art.19 CN). Un sistema de esta especie, se retroalimenta, por eso no

sino morales, y además se trata de un modelo

jurídico

mayoritariamente

de

common law. Es decir, un sistema abierto plenamente jurisprudencial,

a

la con

los

interpretación consecuentes

cambios de criterios vinculables a la política de turno18.

puede existir una conducta indicada como

Los principios normativos, por el contrario,

la debida, sin la consecuente sanción. Por

no son disponibles sino obligatorios, y los

ende, es obligatoria la aplicación de los

hay en todos los niveles, como es el caso

principios.

del de progresividad con la última reforma constitucional, o como norma especial laboral, en el del in dubio pro operario19.

16

“Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado”, Director BUERES, Alberto J.; Ed. Hammurabi SRL; pág. 559: análisis del artículo 963 CCCN

17

REVISTA SPES Nº36 : “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014,pág. 57/65. 18 Para mayor información, fallo Acevedo. Ib 6. 19 Ver Ib 6, sentencia “Sosa”


JORNADA XVI - SPES

272

BONUS TRACK

Sin embargo, la mayoría de la Cámara lo

era un principio general del derecho

ignoró

en

común, el que otorgaba preeminencia al

Porque es

principio especial laboral, conforme a la

en

1981,

perdiéndose

disquisiciones innecesarias.

claro que el accidente opera como causa fuente, mas con él se abre un continuo de consecuencias.

¿Por

qué

motivo

el

accidente operará como un ancla que agote

el

momento?,

derecho o

¿por

aplicable qué

a

habrá

ese de

interpretarse lo contrario, tomando las secuelas del siniestro –incluido el proceso judicial-como parte de un continuo?

cita número 39. Así lo vio el Dr. Zuanich, al establecer en su voto que la indemnización debía ser calculada

al

momento

en

que

se

consolidara la incapacidad de manera completa. Ello en atención a que la acción resarcitoria la generan el accidente y la incapacidad remanente que generalmente no coinciden en el tiempo, sin ambos

La segunda pregunta, tiene más motivos

elementos,

el

jurídicos para ser atendida.

perseguir

el

En efecto; en primer lugar, porque es

trabajador cobro

no del

puede crédito

indemnizatorio.

exactamente lo que decía el artículo 3 del

A su vez, el Dr. Guibourg brindó una

Código Civil: “A partir de su entrada en

respuesta

vigencia, las leyes se aplicarán aún a las

evidente que tampoco seguía el mandato

consecuencias

y

normativo del 9 de la LCT (como había

situaciones jurídicas existentes“. Con lo

sucedido con Bermúdez), precisamente por

cual, la Ley 21034 no era la ley vigente al

el carácter del contraejemplo que utilizó

momento

para fustigar la postura de Zuanich.

de

del

las

relaciones

accidente,

pero

la

al

interrogante,

resultando

Se

incapacidad que no se definió enteramente

preguntó entonces, si una víctima podría

para entonces –o no se indemnizó-, es una

quedar desprotegida, en caso de que fuera

de estas situaciones jurídicas existentes

dada de alta luego de la derogación de una

para el tiempo en que esta última entrara

norma en particular, que resultara ser más

en

beneficiosa, lo que debería ser admitido de

vigor.

En

segundo

lugar

es,

precisamente, porque un principio de la ley especial así lo dice. Y si recordamos, aquél Código Civil, tenía como principio que la ley especial, desplaza a la general. Con lo cual,

seguir la tesis expuesta por Zuanich. Así, el camarista expresó textualmente: “La tesis expuesta por el doctor Zuanich


JORNADA XVI - SPES

273

BONUS TRACK

constituye una doctrina sólida y coherente,

que deba ser aceptada una pauta genérica

pero estimo que su premisa (que la causa

sobre la vigencia intertemporal con ámbito

determinante

de “consecuencias abiertas”

del

crédito

sólo

se

perfecciona con la consolidación de la incapacidad) puede tener consecuencias jurídicas más amplias que una diferencia en los topes indemnizatorios. Supóngase, en efecto, que la ley 9688 fuese lisa y llanamente derogada, y que la protección del trabajador accidentado se canalizara

Cabe recordar en el punto, que la reforma de 1957 al introducir el artículo 14 bis a la CN, vuelca la regla de la equidad. Alude a condiciones dignas y equitativas de labor, las que en opinión del voto analizado, generan “consecuencias abiertas”.

exclusivamente a través de la Seguridad

Ya se vislumbraba en este voto la doble

Social

por

vertiente que habría de continuarse hasta

invalidez parcial u otros medios que no

nuestros días: por un lado, flagelar con la

incluyeran indemnización por incapacidad

falta de objetividad a quien aplica la norma

definitiva). ¿Habría de admitirse que la

más

víctima quedara desprotegida porque fue

pretendidamente “emotivas”, “afectivas” o

dada de alta luego de la derogación? La

“ideológicas”20), y por el otro, afirmar que

(obras sociales,

jubilación

favorable

(por

razones

premisa mencionada llevaría a responder afirmativamente, ya que el derecho al resarcimiento no habría llegado a nacer.” También mencionó que este tema tenía “un considerable trasfondo de equidad”, advirtiendo que “el notorio retroceso del salario mínimo vital respecto de los niveles reales de remuneración tiende a deprimir excesivamente los topes indemnizatorios que se calculan sobre su base”. Aunque concluyó que este es un problema de competencia legislativa, que establezca “una relación económica razonable entre incapacidad y resarcimiento tarifado”, y no

20

CNAT, SALA III: SD de fecha 26/09/2011, AUTOS “SALOME, RICARDO ROQUE C/ KODERER, ANA LAURA Y OTROS S/ DESPIDO”. Cito al respecto: “(…) los codemandados realizan un contrapunto entre lo que, consideran, es la “verdad objetiva”, por un lado, y el “dogmatismo de la ideología”, de la cual estaría teñida, en su opinión, la sentencia de anterior grado. Así, manifiestan que cada etapa histórica tuvo gobiernos de distinta índole, cada uno con su propia ideología, la cual influyó en sus actos y en las decisiones judiciales, especialmente sobre las dictadas por el fuero del Trabajo. Agrega que la sentencia en crisis, fue “dictada durante un gobierno al que se califica insistentemente popular porque contienen sus decisiones notoria influencia de ese modo de pensar y su contenido dogmático como tienen todas las ideologías sin distinción”. Agregan que la sentencia también sufre del “escepticismo que evidencia la Juez de Grado, escepticismo que la hace dudar de las constancias probatorias obrantes en autos, tanto documentales como testimoniales”, y que la misma habría determinado una


JORNADA XVI - SPES

274

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inconstitucionalidad de oficio recurriendo para ello a “decisiones no especializadas en derecho laboral, como la que cita de la Convención Internacional de los Derechos Humanos (CIDH)”.Esgrime que, en virtud de tal cita desacertada, habría incorporado intereses, y costas en beneficio del actor, imponiéndolas a la demandada. Tanto el dogmatismo de la ideología que la influye, como su excepticismo, sostienen, nublarían la verdad objetiva que surge de las pruebas ofrecidas. Más aun, sostienen que la juez de anterior grado estaría admitiendo una postura ideológica y dogmática al disponer: “El escenario expuesto entonces, nos obliga, en el marco del paradigma normativo/interpretativo de derechos humanos por el que transitamos en el presente, a articular la realidad a la que nos enfrenta nuestro tiempo con la protección que merece el trabajador en cuanto ´señor del mercado… y no esclavo de este”. Desviándose, entonces, del principio de congruencia, la juez de anterior grado habría realizado un uso exagerado de iuranovit curia. Mencionan que se habrían “retorcido las pruebas” a los fines de obtener una sentencia acorde con su ideología. La cuestión obedecería, explican, a su dogmatismo populista. Cabe referir, entonces, que en su parte plenamente específica (el uso erróneo de la prueba), por lo dicho con anterioridad, este agravio deviene abstracto. Ello, por cuanto, habiendo analizado las probanzas producidas, ya hemos referido de qué manera la acreditada prestación de tareas no veía desvirtuado su carácter laboral. Ahora bien, debe referirse, con respecto al resto de los comentarios, que la sentencia en crisis se encuentra apoyada plenamente en el derecho vigente, pero que recibe la habitual e injustificada crítica de ideológico cuando, en realidad, sería dogmático e ideológico no aplicar plenamente el mismo. Desde 1994, el paradigma aplicado en la sentencia es el vigente, el cual no hace más que profundizar el que se encontraba desde 1957, de Constitucionalismo Social. Los argumentos de los apelantes, en todo caso, podían tener la pretensión de enmarcarse en la constitución liberal o clásica de 1853, lo que ciertamente los deja fuera del derecho vigente. Aunque ni siquiera en este contexto puede vislumbrarse que las probanzas aportadas por los contrarios fueran del todo convincentes, debido a los graves defectos que ya se consignaron ut supra en

cuanto al supuesto contrato de sublocación, y a lo referido en las pruebas testimoniales. Más aun, los comentarios de los codemandados son de suma gravedad, puesto que una cosa es oponerse, y otra muy diferente es pretender que el derecho vigente no es tal, azotando a los que sí lo tienen correctamente por vigente, tanto legisladores como jueces. Entonces, no solamente se observa que el bloque de constitucionalidad vigente incluye los tratados internacionales sobre Derechos Humanos en el mismo nivel jerárquico que la Constitución Nacional, sino que distintos instrumentos a nivel local recuerdan esta jerarquía. Así, el art. 1 del Código Civil y Comercial enuncia: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (la negrita me pertenece). Sobre ello mismo, y la noción de coherencia e interrelación del sistema, vuelve el art. 2 del mismo cuerpo normativo, el cual establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (la negrita me pertenece, una vez más).Entonces, estas normas están dando cuenta, nuevamente, del paradigma obligatorio que debe ser aplicado en el caso, de su jerarquía y coherencia. Por otra parte, la existencia innegable de estas normas porta un deber positivo y otro negativo. El último tiene que ver con no realizar acciones que impidan o restrinjan el ejercicio de los derechos establecidos, mientras que el primero consiste en garantizar dichos derechos. Así, afirma Gialdino, que “La obligación de garantizar o de realizar los derechos humanos, contrariamente a la tratada en el punto anterior, de respetar, pone en cabeza de los Estados una conducta activa, un deber ´positivo´, que asegure la ´existencia´ en la ´realidad´ del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Corte IDH, “Godínez Cruz”, 176; OC- 11/90, 34; “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros”, 151). Asumir obligaciones en materia de derechos


JORNADA XVI - SPES

275

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es una cuestión ajena al juez, que debe humanos resulta, en este sentido, asumir la labor de “traducir en la realidad” esos derechos (Com/Niño, Obs. Gral. 6, 2, y7, 3), de asegurar su “realización práctica” (CD Mujer, art. 2º .a), de hacer “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas” (Com/DESC, Obs. Gral. 5, 9)”.“El Estado, en suma, no puede limitarse a “permanecer pasivo”, y no hay razón para distinguir entre actos y omisiones (Corte EDH, “Sovtransavto Holding v. Ukranie”, 25/7/2002, 96 y sus citas; “Airey v. Irlande”, 9/10/1979, 25), ni entre esfera pública y privada: “las obligaciones positivas deben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita” (Corte IDH, “HuilcaTecse”, 76, infra 5.1.6). Luego, cobran toda su potencialidad, en el presente contexto, los principios de efectividad (cap. 1, 5.1) y de progresividad dinámica (cap. 1, 7.1)”. (GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones; Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013). Es decir, el hecho de que el estado nacional haya suscripto diversos tratados internacionales y, mediante el procedimiento adecuado de reforma constitucional, les haya dado la jerarquía más alta, lo compromete a hacer plenamente efectivo su cumplimiento. De lo contrario, dicha jerarquía se volvería exclusivamente eufemística. Por ello, considero que es necesario recordar una vez más de qué manera está construida la misma y en qué se apoya. (…)Pero no puedo abandonar el punto, sin una reflexión final. Existe en la teoría general del Derecho un binomio, el de la Racionalidad y la Razonabilidad. Conforme al mismo el juez/operador al que se ataca en este agravio, la Señora Jueza de primera instancia en la especie, debe verificar cuál es el derecho vigente: lo que justamente llamamos racionalidad del sistema (organización jurídica dada por los principios normativos, en el marco del paradigma constitucional de turno), y luego aplicarlo de manera razonable. Es decir, adecuándolo al momento en que debe emplearlo, que refleja necesariamente una variación en relación con el momento de su creación (vgr. la calificación de persona como la unión de óvulo y espermatozoide en el Código de Vélez, resultaba irrazonable como criterio excluyente en las postrimerías de ese Código). La razonabilidad es la válvula de adaptación, pero nunca de

atender el legislador. Nótese entonces, que en momento alguno se contempla en el voto del Dr. Guibourg, la consideración de que, aún cuando hubiese sido derogada la ley 9688, habría un punto fijo normativo: el artículo 9 de la transformación. Luego, lo que hoy constituye la racionalidad del sistema, o lo que es lo mismo, el derecho vigente, no es más que el fruto teórico de un dato fáctico: quienes ganan, generan un derecho positivo a su medida, y ésta está dada, por lo que ese grupo consideró razonable, que termina convirtiendo en racionalidad (GUASTINI, RICCARDO, “Escepticismo y cognitivismo en la teoría de la interpretación ”Doxa(Alicante), s.d.). Digo con esto, que el derecho es ideología cristalizada, reglas de juego consolidadas, que mientras que no sean derogadas, resultan la racionalidad del sistema y, por lo tanto, obligatorias. El desacuerdo con el derecho vigente, válido por cierto, no habilita a los operadores del sistema (y mucho menos al juez, que jura defender la Constitución Nacional) a negarlo. De hacerlo, impondría SU ideología, por encima de su obligación. Y esto, nos lleva a los fallos de la CIDH. Recordemos que una norma del sistema (el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone que los tratados de Derechos Humanos que especifica “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional” tengan jerarquía constitucional. Lo que, debe integrarse, en consecuencia, con el principio de Progresividad (CADH art. 26; PIDESC art. 2.1; PIDCP art 5; y Protocolo de San Salvador arts. 1 y 2) que a su vez implica atender la interpretación más favorable que haya recibido cualquiera de estas normas al tiempo de su interpretación. Esto es lo que hace, justamente, la juez de anterior grado al citar la sentencia de la CIDH. De manera que lo que sostiene el apelante sería ideológico en términos de lege data, lo cual es inadmisible. Por el contrario, si fuera una propuesta de lege ferenda, sería válido. ” (Sic).


JORNADA XVI - SPES

276

BONUS TRACK

LCT. Por el mismo, resultaría obligada la

Contó el mismo con el dictamen del

interpretación de la aplicación inmediata

entonces y actual Fiscal General Dr.

de toda norma adjetiva más favorable. En

Eduardo Álvarez, quien consideró que una

ese caso, no podría afectar al demandante

interpretación contraria, implicaría caer en

una derogación que lo colocara en peor

la hipótesis de la vedada retroactividad.

situación de aquella en la que se

Con

encontraba hasta ese momento.

argumento de que el orden público en sí

En oposición a esta postura, y en la misma lógica del Dr. Zuanich, votó el Dr. Fernández Madrid, quien lúcidamente

lo

mismo

cual,

no

debiendo

intentaba

importaba

encontrarse

blindar

su

retroactividad, específicamente

establecida.

afirmó que “en el caso de incapacidad

Por cierto, que esta conclusión entraría en

permanente, ésta es una consecuencia de

abierta contradicción con la letra del

una relación o situación jurídica existente

artículo 3 del CC, en su primera parte.

(el accidente) en los términos del artículo 3

Recordemos una vez más: “A partir de su

del Cód. Civil. De ahí que la medida del

entrada en vigencia, las leyes se aplicarán

daño resarcible debe ser fijada aplicando la

aún a las consecuencias de las relaciones y

ley vigente en el momento en que se

situaciones

consolidó dicha incapacidad.”

embargo, se ajustaría a la segunda parte

Sin embargo, la saga de los argumentos “ideológicos” continuó triunfando. Así, reaparecen con el FALLO PLENARIO N° 277 - "VILLAMAYOR, JOSÉ DOMINGO C/LA FRANCO ARGENTINA SA. S/ACCIDENTE" – del 28 de febrero de 1.991, el que fijara la siguiente doctrina: "La reforma dispuesta por la ley 23643 al art. 8 de la ley 9688, no es aplicable a los infortunios laborales ocurridos con anterioridad a la fecha de su vigencia".

jurídicas

existentes”.

Sin

del artículo, que se abría a la interpretación de una manera muy peligrosa cuando decía: “No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos

amparados

por

garantías

constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Como vemos, será el intérprete, en definitiva, quien diga si se ve afectada una garantía constitucional, o cuál sujeto


JORNADA XVI - SPES

277

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dispone de una garantía jerárquicamente

Pero en este fallo plenario, nos vamos a

preeminente.

encontrar con un votante, el Dr. Morando,

Respondiendo al galimatías que implicaba esta norma, el Dr. Álvarez dirá que: “Así planteada la cuestión, no cabe duda de que se trata de elucidar si la ley 23.643 tiene o no efecto retroactivo, porque no es válido a mi modo de ver, alegar la posibilidad de

que sí tiene presente el mandato del artículo 9 LCT, pero para desplazarlo, por considerar que su resultado constituye un sofisma, en línea de pensamiento idéntica a la de Guibourg en “Prestigiácomo”, cuando le saliera al cruce a Zuanich.

una aplicación inmediata en función del

El mismo dice textualmente: “A mi juicio,

concepto

jurídica

este enfoque merece algunas objeciones.

existente" a la que alude el Código Civil”.

El art. 9° de la ley de contrato de trabajo

En función de ello, consideró ilícito el

establece

fraccionamiento temporal entre el hecho y

conflictos derivados de la concurrencia de

sus consecuencias.

dos o más normas vigentes, igualmente

de

la

"situación

Todo lo cual, nos coloca ante la evidencia de un manejo discrecional del concepto de consecuencia,

ciertamente

ideológico,

dado que si vamos a considerar que cuando una consecuencia de una situación jurídica previa (vgr. el accidente), es alcanzada por una ley nueva, esto sería una aplicación

retroactiva,

se

terminaría

anulando el concepto de consecuencia en sí mismo, perdiendo el artículo su sentido.

aptas

el

método

para

resolver

para regular una determinada

institución de derecho del trabajo. Ordena la aplicación de la más favorable para el trabajador, aun cuando sea de un nivel jerárquico inferior. El art. 9° ley de contrato de trabajo no es una norma de derecho transitorio,

función

que

cumple

subsidiariamente, en derecho del trabajo, el art. 3° del Cód. Civil. Su invocación a ese efecto, implica la introducción de un elemento extrasistemático y conduce a

Ciertamente, destaco que no se hizo

otro sofisma: utilizar la pauta de elección

tampoco en Villamayor aplicación de la

de la norma aplicable entre dos o más

regla del artículo 9 de la LCT, a pesar del

vigentes y concurrentes, para sostener la

esfuerzo interpretativo que evidenciaba

vigencia de una norma. El razonamiento es

una duda.

el siguiente: si la ley A estuviera vigente sería más favorable que B; en los casos de


JORNADA XVI - SPES

278

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concurrencia de leyes se debe preferir la

desvalorización

más favorable; luego, la ley A está vigente.

contrarrestar ésta con una adecuada

La vulnerabilidad de este argumento queda

movilidad de los parámetros de cálculo”.

en evidencia si se pregunta a quienes lo sostienen si, en caso de que la ley 23.643 fuera menos favorable que el régimen que vino a sustituir, utilizarían el art. 9° de la ley de contrato de trabajo para negarle eficacia, en una situación idéntica.” Empero, este razonamiento también tiene apariencia de sofisma, dado que olvida que el

sistema

normativo

tiene

una

racionalidad imperativa, que prohíbe poner en peor posición al sujeto especialmente protegido: ley penal más benigna, in dubio pro operario etc. Lo cual, ya en el paradigma constitucional actual resulta menos discutible, cuando se da la hipótesis

de

la

moneda

sin

Hace entonces su aparición en escena el argumento del pensamiento “fuertemente emotivo”, ese mismo que se ha empleado hoy en día, solo que bajo un paradigma constitucional diferente. Su argumentación en la línea de la retroactividad, hizo referencia a dos tesis interpretativas que aceptaban la aplicación retroactiva de la norma. Una de ellas, más abarcativa, y la otra más estrecha. La tesis máxima

se

fundamentaba

en

la

interpretación de “consecuencias” del art. 3, como aplicable a cualquier reclamo judicial pendiente de sentencia definitiva.

de un caso en plena secuela del proceso

Sobre ello, refirió que la aplicabilidad de

judicial, donde la efectividad del derecho

una norma legal dependía de la aparición

no sería posible sin aplicación del principio

del hecho determinante de la obligación.

de progresividad.

La segunda justificación de tal postura,

De todos modos, el Dr. Guibourg volverá, en “Villamayor”, sobre sus pasos de “Prestigiácomo”, retomando la idea de que en todo caso se está ante un problema legislativo. Refiere la existencia de un fuerte reclamo de equidad “en el cuerpo social cuando el legislador permite, con su inactividad durante largo tiempo, que la garantía legal se degrade por vía de la

residía en el “mayor valor” que cabía conferirle a la nueva normativa, en términos valorativos. Al respecto, se preguntó cómo podría estarse seguro de si la

retroactividad

argumento

fue

era el

valiosa. esgrimido

Este en

“Prestigiácomo”, seguido luego en este plenario por el Dr. Morando.


JORNADA XVI - SPES

279

BONUS TRACK

El razonamiento, entonces, podía limitarse

inmediata resulta de la necesidad que se

a las reformas favorables al trabajador,

intenta reglar, la ley lleva en sí la vocación

preservando

adquiridos

de su aplicación a las situaciones en curso

frente a modificaciones in peius, tal y como

de resolución…lo que la ley indemniza son

sucede en el sistema penal. En tal sentido,

incapacidades no meros accidentes por lo

observó que la aplicación de un principio

que la ley aplicable no puede ser otra que

como “retroactividad de la ley penal más

la vigente al tiempo en que se determine la

benigna” en el ámbito laboral, traería

existencia de la causa que origina la

aparejada una serie interminable de

reparación”. Para concluir, que “el juez

consecuencias, hasta llegar al punto que

determina la incapacidad y sus alcances y

“el propio respeto de la cosa juzgada

efectúa

podría volverse injustificado”.

respectiva,

los

derechos

Lo que por cierto, parece en sí mismo un argumento emotivo de fuerte impacto, que sin embargo implica pasar por alto aspectos que hacen a la congruencia, y

(determina) tratándose

la

liquidación

(…)

de

una

circunstancia sobreviniente al accidente, que puede consolidarse bajo una ley distinta de la vigente al momento del infortunio (…)”

omite evaluar circunstancias de la realidad

A su turno, el Dr. Capón Filas expresó,

en sí misma en la que queda inserta dicha

entre otros argumentos, que si la norma

traba, que habilitan modificaciones en

emite directivas para su aplicación opera el

beneficio de unos y otros (ley Martínez

art. 3, por lo que,

Raymonda en favor del deudor, y ley

trabajo ocurrido en la vigencia de una ley

23928, en beneficio del acreedor), así

anterior aún no obtuvo respuesta jurídica o

como modificaciones de los intereses,

la emitida continúa en discusión, es un

también en uno y otro sentido.

supuesto

Luego, el Dr. Fernández Madrid, una vez más en minoría y a favor de la aplicación inmediata, a los argumentos sostenidos en

relaciones

de y

si un accidente de

“consecuencias situaciones

de

las

jurídicas

existentes”, siendo la nueva ley de aplicación inmediata.

“Prestigiácomo”, agregó que “tratándose

Nos preguntamos entonces, cuál sería el

de leyes que cubren contingencias de la

fundamento para admitir, por ejemplo,

seguridad

remediar

como consecuencia del contrato de alquiler

situaciones afligentes y su aplicación

los sucesivos pagos alcanzados por normas

social,

buscan


JORNADA XVI - SPES

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indexatorias, o la alícuota de la ART para

En efecto, reflejemos la seguidilla: I) el

estar más en tema (que va recibiendo

contrato de alquiler, celebrado en el punto

incrementos, que se pretenden vedados en

A, habilitaría de todos modos incrementos

la indemnización del trabajador21), y no así

en el futuro B; II) lo mismo sucedería con el

las secuelas propias en la salud, con motivo

contrato de seguro, y los incrementos de

de un accidente, como tampoco el

las alícuotas; III) el accidente acontecido en

incremento de la base de cálculo de la

tiempos de la ley A, no puede recibir los

indemnización.

beneficios en el incremento indemnizatorio

Más aún, si recordamos que la segunda

vigentes en el tiempo B.

parte del artículo 3 del CCN, rezaba “A los

Todo esto resultaba y resulta, contrario a

contratos en curso de ejecución no son

derecho. Como se verá más adelante,

aplicables las nuevas leyes supletorias”.

cuando el análisis haya abarcado hasta la

Recordemos,

la

Constitución vigente en nuestros días,

consecuencia de un contrato, y nada

tenemos una sumatoria de normas que

menos que de trabajo, en plena vigencia

forman un crescendo normativo, lo que

del artículo 14 bis.

implica la imperatividad de resolver de la

que

estamos

ante

No obstante, se observa una interpretación discriminatoria según la materia, para fenómenos secuenciales de la misma especie, donde una norma posterior por ejemplo, prevea indemnización.22

manera más favorable para el trabajador. Es decir, que el marco de objetividad, a medida que pasó el tiempo se fue consolidando cada vez más. De este modo se sale del falaz argumento de la “falacia”, porque no es que la ley del tiempo A que no se encuentra vigente sería

21

CNAT, Sala III, S D del 30/11/2016 en autos “MASULLO, ARIEL OSCAR /PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE-ACCIÓN ESPECIAL”, entre otras. 22 O bien, obsérvese lo que sucede en materia de intereses. En este punto se devela la lógica crematística habitual en los deudores: si se trata de mejoras para el trabajador, el siniestro opera como un anclaje, dejando secuelas del mismo en un pasado, en el que no estaba vigente la reforma. En cambio, si se trata de intereses, se iza el barrilete, para que el viento lo lleve lo más adelante posible, en un futuro en donde se termine pagando menos. Francamente, macchiavélico.

más favorable que la del tiempo B, y por eso se torna vigente de conformidad con el artículo 9 de la LCT (lo que implicaría que ignoramos lo que significa que una norma se encuentre vigente), sino que en todos estos casos lo que se discute, es si la ley del tiempo B, que está “vigente” y es la más favorable, debe aplicarse para resolver una


JORNADA XVI - SPES

281

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“consecuencia” del accidente acaecido con

inaplicable la reforma prevista por la ley

anterioridad a su vigencia.

23643 del artículo 8 de la ley 9688, a los

La pregunta sería entonces, ¿cuál fue en

accidentes anteriores a su vigencia.

todos los plenarios de referencia, la norma

Así, resulta curioso que en la misma

del tiempo B (el de las consecuencias), que

posición estamos hoy a pesar de contar

se encontraba vigente?. Y aquí, sí nos

con el agregado del artículo 75 inciso 22,

detenemos, la ley 21034 que se declaró en

de la reforma constitucional de 1994.

“Prestigiácomo”

no

aplicable

a

los

accidentes anteriores a su vigencia (1981) no contenía ninguna norma de derecho transitorio especial, lo que nos devolvería a las reglas del Código Civil (art.3), que refieren la inexistencia de retroactividad si la norma específica nada dice.

terminar aquí, puesto que el artículo 9 de la LCT, sí lo establecía, tal y como lo viera de

modo

que

hay

norma

específica. Recordemos que se trata de un principio

normativo,

principio, nos debe quedar mucho más claro el uso “interesado” (“emotivo”) que se hizo del derecho desde “Prestigiácomo” hasta nuestros días, donde la solución contraria al trabajador se instala, a pesar de que el derecho ordene lo contrario, y

Sin embargo, el razonamiento no podía

Zuanich,

A esta altura del relato, si volvemos al

precisamente

de

carácter interpretativo, que abarca todas las normas de jerarquía inferior de la

cada vez más. Paradójicamente, muy atrás en el tiempo, en el FP “Alegre”23(1971) al que ya hiciera referencia, encontramos las palabras del dictamen del Dr. Humberto Podetti, que provocan la reflexión en este punto. Nos dijo entonces: “Es evidente que con la reforma del

especialidad.

art. 1113 Ver Texto se ha ampliado

Asimismo, tengamos presente, que esta

notablemente

“retroactividad”, no solo no viola principios

más, el propio art.3 del Código Civil. Luego, en “Villamayor” (1991), estamos en la

misma

situación,

al

declararse

supuestos

de

responsabilidad objetiva, con lo que

constitucionales, sino que los asegura (art.14 bis), tal y como reclama, una vez

los

23

Fallo Plenario N° 169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/ MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA s/ ACCIDENTE”, 26/10/1971, Publicado: JA 12-1971438, Citar ABELEDO PERROT Nº: 2/15437


JORNADA XVI - SPES

282

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la excepción al sistema del Código

“Al sancionarse la ley 9688 Ver Texto

Civil representado por la ley 9688 Ver

por

Texto no tiene ya los alcances que se

expuestos en la doctrina, y a los que

le reconoció en relación con el texto

ya hice sucinta referencia (ver supra

de aquél, anterior a la sanción de la

ap. 1), se pretendió establecer un

ley 17711 Ver Texto. Sin embargo,

régimen indemnizatorio que diera

dentro de supuestos como los del art.

mayores

1113

hay

reparación de los daños del trabajo.

posibilidades excusatorias de parte

Pero la circunstancia, ulterior, de que

del dueño de la cosa que al menos

en importante medida la legislación

teóricamente son más amplias que la

civil sobre daños haya evolucionado

estrictez consagrada en el art. 4 Ver

hacia la responsabilidad objetiva, en

Texto ley 9688; o la atenuación

ventaja de las víctimas de aquéllos,

patrimonial del deudor (art. 1069 Ver

no puede llevar a la conclusión de

Texto párr. 2º, añadido por la ley

que la opción de demandar la

17711 Ver Texto ), dejan aún margen

reparación de una accidente del

de actuación al sistema de la Ley de

trabajo o enfermedad profesional

Accidentes

(véase

según el derecho común, se limite a

Centeno, "Los accidentes del trabajo

lo dispuesto en el art. 1109 Ver Texto

frente al nuevo art. 1113 Ver Texto

CCiv. y no alcance al art. 1113 Ver

del Código Civil", DT 1970-600/601:

Texto de éste. Resultaría así que,

Fernández Madrid, "El art. 113 Ver

póngase por ejemplo, el peatón que

Texto del Código Civil y la ley de

sufre un accidente automovilístico

accidentes del trabajo" cit. ps.

estaría en mejores condiciones que el

399/400). Hay, entonces, situaciones

trabajador víctima de un infortunio

en las que se justifica la opción por

laboral.”

Ver

Texto

del

,

donde

Trabajo

uno u otro sistema resarcitorio, según que las circunstancias fácticas permitan prever un resultado más conveniente.”

los

motivos

ampliamente

seguridades

para

la

“En orden a la interpretación de las leyes, ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, por encima de lo que ellas parece decir literalmente,

es

propio

de

la


JORNADA XVI - SPES

283

BONUS TRACK

interpretación indagar lo que dicen

sanción de dicha ley, conforme

jurídicamente, es decir, en conexión

también

con las demás normas que integran

jurisprudencial

el ordenamiento general del país; en

entonces prevalecientes. Al variar

esta indagación no cabe prescindir

dicha legislación, como resalta el

de las palabras de la ley, pero

nuevo texto del art. 1113 Ver Texto

tampoco atenerse rigurosamente a

CCiv. y la derogación del art. 1133

ellas

Ver Texto , debe considerarse válida

cuando

razonable

y

al

interpretación

sistemática

interpretación y

doctrinaria

lo

la norma que prevé la opción, aun

requiere (Fallos 263:227 Ver Texto)

cuando referida a lo que se rige en la

(3). No deben interpretarse las leyes

actualidad. Es así que la finalidad de

conforme a la desnuda literalidad de

la ley queda satisfecha, armonizada

sus vocablos, ni según rígidas pautas

con los preceptos respectivos que

gramaticales, sino computando su

contemporáneamente

significado jurídico profundo (Fallos

materia

265:242 Ver Texto ) (4); y al efecto

daños. En ese orden de ideas,

ha de tenerse en cuenta el contexto

sostiene Fernández Madrid que para

general de aquéllas y lo fines que las

que la remisión del art. 17 Ver Texto

informan (Fallos 264:152 Ver Texto ;

"tenga

265:256 Ver Texto [5])”

comprender tanto las hipótesis de

“Conforme jurisprudenciales,

así

su

esas

pautas

considero

que

cuando el art. 17 Ver Texto ley 9688 autoriza a optar por la acción que pudiere

corresponder

según

el

derecho común, es allí donde se halla la esencia del mandato legislativo. La mención que sigue ("por causa o negligencia del patrón"), se explica en función del estado que la legislación vigente en el año 1915 de

de

rigen

en

responsabilidad

por

sentido

actual

debe

culpa sujeta a prueba del art. 1109 Ver Texto, como las de culpa presunta del art. 1113 Ver Texto (el dolo no es materia de controversia). Y debería arribarse a la misma solución aun cuando se entendiera que la responsabilidad por el riesgo de la cosa no es una hipótesis de culpa, pues no es posible acudir a un sistema sin vigencia para establecer los derechos a la indemnización civil de los accidentados en la industria


JORNADA XVI - SPES

284

BONUS TRACK

(ámbito que debe ser especialmente

surgiría como una incongruencia que

protegido).

se

por aplicación del art. 17 Ver Texto

pondría a dicho sector en una

(cit.) se desconociera la posibilidad

situación

de ampararse las víctimas de un

De

lo

contrario

eventualmente

desfavorable con relación al resto de

infortunio

los

("Los

derechohabientes en hipótesis de la

accidentes del trabajo frente al

ley civil que ofrezcan mayores

nuevo art. 1113 Ver Texto del Código

beneficios que la ley especial”. (Sic)

habitantes

del

país"

Civil" cit., p. 399). Aun cuando ahora, con la reforma sancionada por la ley 18913 Ver Texto (6), el campo de aplicación de la ley 9688 Ver Texto se ha ampliado, excediendo a los que se desempeñaban en las industrias que contemplaba el art. 2 Ver Texto de aquélla, la observación sigue siendo válida,

en

cuanto

al

sector

trabajadores dependientes, a los que

laboral

o

sus

En conclusión, no se le escapaba a Podetti, aún antes de la vigencia de la LCT, que el sistema normativo como tal, reclamaba una lectura en el marco de todo el espectro normativo, obviamente inclusivo de la constitución

-para

entonces

en

el

paradigma del Constitucionalismo Social, artículo 14 bis-, así como hoy lo sostiene Kemelmajer.

como tales no cabe desconocerles

Asimismo no puedo dejar de resaltar lo

expectativas de derechos inferiores a

sucedido recientemente en la Cámara Civil

las de como simples sujetos de la

y Comercial de la ciudad de Trelew,

legislación civil.”

Provincia de Chubut, con motivo de la

“Considero

del

caso

concluir

señalando que, si se admite el

entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

principio de la norma y de la

Justamente, para impedir su aplicación

condición más favorables en la

inmediata a las causas en curso, el 15 de

aplicación del derecho del trabajo

abril de 2015, se reunió en pleno y de

(conf. García, Alonso, "Derecho del

oficio,

trabajo", t. 1, 1960, Barcelona, p.

Acuerdo Nº 19424, en los siguientes

252

y

ss.;

como

pronunciando

la

doctrina

del

Krotoschin,

"Tratado" cit. t. 1, n. 16, p. 67),

24

http://www.saij.gob.ar/plenario-sobre-nuevocodigo-civil-comercial-interpretacion-previsto-art-7-


JORNADA XVI - SPES

285

BONUS TRACK

términos: "Una vez dictada la sentencia de

inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la

grado en una causa bajo el régimen de los

regla de la aplicación diferida del Código

códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en

Civil después de su derogación si el

las sucesivas instancias judiciales habrá de

expediente se encuentra en una instancia

revisarse la sentencia de grado a la luz de

ulterior”.

los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó".

Para concluir que esta solución es errónea, Kemelmajer afirma algo que venimos

Es decir, los jueces de Trelew echaron el

sosteniendo hace tiempo: que estamos

ancla para quedarse en el marco del

ante una norma adjetiva o de forma, de

artículo 3 del Código Civil y Comercial de la

aplicación inmediata.

Nación, para toda tramitación posterior de las causas. La pregunta, es si esto es posible.

Ante la afirmación de que de seguirse su opinión, se viola el derecho de defensa, refiere puntualmente que el mismo “juega

Sobre el tema, sintetiza Kemelmajer25 que

poco y nada. Las llamadas normas de

“el acuerdo de la Cámara de Trelew,

transición o de derecho transitorio no son

implica, en contra de lo dispuesto por el

de derecho material; son una especie de

art. 7 que: (i) el Código Civil y Comercial no

tercera norma de carácter formal a

se aplique a los expedientes que se

intercalar entre las de dos momentos

encuentran en las instancias superiores al

diferentes. A través de esa norma formal,

momento de la entrada en vigencia de este

el juez aplica la ley que corresponde,

nuevo Código, postergando su aplicación

aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iura novit

ley-26994-nv11117-2015-04-15/123456789-0abc711-11ti-lpssedadevon 25

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY, 22/04/2015, 1 Ver sucesivamente a este artículo de la destacada jurista los artículos : RIVERA, Julio César, “Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el congreso)”, LA LEY 04/05/2015, 04/05/2015, 1; y KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.

curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa”26.

26

KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.


JORNADA XVI - SPES

286

BONUS TRACK

Luego,

nos

parece

esclarecedora

la

Y he aquí, la joya de la corona, y que

distinción que en torno a la noción de

explica que se pretenda ocultar lo objetivo

consumo jurídico evoca la jurista, en

con el ropaje de lo emotivo, cuando no es

posición opuesta a la esgrimida otrora por

así, justamente desde el mismo lugar que

el Dr. Morando en Villamayor. La misma

se critica: el matiz político, de los intereses

nos dice que “La noción de consumo que

en juego.

subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de cuestiones (…) El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable”.

Federico de Castro, al decir que la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo "tiene un evidente matiz político: unos proclaman la necesidad de no detener el progreso y otros protestan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones"27. Refiere la autora, que “la evidencia indiscutida de este aserto es el gran debate que tuvieron dos maestros de nuestro derecho civil: Guillermo Borda y Joaquín Llambías. El primero quería abrir los casos de aplicación inmediata de la ley 17711; el segundo, declarado contradictor de la reforma de 1968, hizo todo lo posible por diferir su aplicación”.

Lo esclarecedor, es ver dos especies distintas, derivadas de un mismo hecho: por un lado, la de las normas que regulan nacimiento y muerte de la situación jurídica

Evoca Kemelmajer las palabras del español

(constitución

y

extinción,

respectivamente), y normas que regulan contenido y consecuencias. Luego, en cada

Con lo cual, de nuevo el subconsciente hizo su

obra,

con

lo

que

comenzamos. ¿Recuerdan? En el año 1971, casi se pierde la votación en el FP “Alegre”, que habría instaurado el absurdo de que, al ejercer la opción por el derecho común, los

etapa habrá una ley que rija, con su respectivo consumo y agotamiento.

finalizamos

27

Ib. 20


JORNADA XVI - SPES

287

BONUS TRACK

trabajadores no pudieran disfrutar del

reproducirse en nuestros días, en un marco

beneficio de la teoría del riesgo.

normativo aún más protectorio.

Teoría que, en cambio, los jueces civiles

Se explica ahora, en el esquema de las

franceses mucho tiempo antes, habían

mejoras indexatorias que devienen en una

creado pretorianamente para resolver el

mejor reparación de la ley 26773, que para

caso de las viudas de los trabajadores que

evitar su aplicación a hechos anteriores a

murieron al estallar las calderas de las

su vigencia, pero que aún no han obtenido

galerías Lafayette28.

sentencia

Esos jueces hicieron un adecuado uso del iura novit curia, de la actuación oficiosa del juez, y de los márgenes de la congruencia. Y con ello, llevaron al derecho hacia un nuevo nivel, el que no puede ser desconocido justamente hoy, en plena vigencia del paradigma constitucional de los DDHHFF.

fueron inspiradas por quien me introdujo en la teoría del riesgo en el Derecho del Trabajo, el mencionado Dr. Humberto Podetti, cuya fundamentación en “Alegre”, dudo mucho hoy se atrevieran a tildar de ideológica.

“Prestigiácomo” y “Villamayor”. Los cuales, recalco, no solo son contrarios al derecho vigente

en

su

paradigma

constitucionalismo social-, sino además ajenos al actual, y que para hacerlo, se pretenda

objetividad

al

desplazar

el

derecho vigente. En suma, un mero del

argumento:

una

falacia. Máxime, en nuestros días donde la norma adjetiva es decir, el artículo 963 del CCCN (ver asimismo artículo 1709 del CCCN) precisa los alcances del art 31 de la CN, al establecer una prelación normativa que

de este Código y de alguna ley especial, las

Llegamos al 2016 bailando en la misma baldosa, diez y veinte años después, en los plenarios,

todo

esto

fue

silenciado por el voto mayoritario, para Ib 12

del

nos dice: “Cuando concurren disposiciones

Un círculo nada virtuoso

28

consecuencia

siniestro), se retomen los argumentos de

desplazamiento

He de señalar que estas últimas palabras,

sucesivos

(clara

normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares

del

contrato;

c)

normas

supletorias de la ley especial;d) normas


JORNADA XVI - SPES

288

BONUS TRACK

supletorias de este Código.” ( lo puesto de

artículo 4 de la Ley 26.773, que dicha

resalto me pertenece)

disposición legislativa, “puede producir

Por qué decimos esto, porque entendemos que el artículo 9 de la LCT es una norma indisponible de la ley especial, y aún si no se compartiese este argumento el código se ha encargado muy bien de mostrar, que son indisponibles las disposiciones que surgen sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos. De lo cual se deriva que, no está en manos del juez decidir arbitrariamente la no aplicación del principio de progresividad.

cierto asombro pero no implica, a mi modo de ver, una vulneración a garantía constitucional

alguna(…)”porque

“la

versación de la Justicia Nacional en lo Civil no podría ser cuestionada dogmáticamente sobre la base de preferencia afectivas (…) es bueno que admitamos que los equívocos de los legisladores o la perplejidad que nos depara alguna de sus ocurrencias no siempre

redunda

inconstitucionales, jurisdiccional

no

en y

está

la

normas función

pensada

para

Asimismo, es importante destacar que en

reemplazar nuestros criterios por los del

el marco de la nueva ley lo primero que

Poder Legislativo, que es soberano, aunque

discutimos, no fueron los beneficios sino,

nos parezcan más decantados y profundos

qué casualidad, si el trabajador podía

y muchas veces esa sensación subjetiva

reclamar por el derecho común en la

tenga carácter de verdad”.

justicia del trabajo. ¿No se parece al Plenario “Alegre”? Recordemos, se resolvió afirmativamente, porque era la aplicación inmediata de la norma adjetiva.

He aquí los dos muertos vivos: la inexistencia de objetividad, y el deber de abstenerse

por

ser

una

cuestión

eminentemente legislativa.

Nuevamente, lo expresado en el fallo “Acevedo”29, del registro de esta sala, cobra relevancia.

En abierta contradicción con esta postura, desde “Alegre” claro está, pasando por “Prestigiácomo” y “Villamayor”, a nivel de

Ello, toda vez que el Fiscal General, Dr.

sistema jurídico, se fueron reforzando los

Álvarez -quien también lo era al momento

principios

del Fallo Plenario “Villamayor”-sostuvo en

constitucionales, generales y especiales,

defensa

respectivamente (todo reafirmado por el

29

Ibidem 4

de

la constitucionalidad

del

normativos

en

niveles

Código Civil y Comercial de la Nación como


JORNADA XVI - SPES

289

BONUS TRACK

fue

tratado

ut

supra),

obligando

a

Reitero

que

para

comprender

la

reconocer, en una interpretación de buena

interpretación de las normas no se puede

fe, que cuando se elige la norma más

obviar el análisis sistémico, en donde los

beneficiosa para el trabajador, no se hace

principios

ni más ni menos que aplicar el derecho

especiales, de fondo y de forma, del

vigente.

paradigma vigente, son el “GPS” que

Ello, precisamente cuando se escoge la opción interpretativa que otrora emanaba solo del artículo 14 bis de la CN, luego de él

normativos,

generales

y

ordena la jerarquía interna de valores que resuelve el caso concreto, y siempre en el plano jurídico, no subjetivo.

y del artículo 9 de la LCT, y hoy de estos

Es por ello que en “Acevedo” debí

dos y del Principio de Progresividad

fundamentar en estos términos, invocando

(artículo 75 incisos 19, 23 y 22 –P.I.D.E.S.C.

conceptos de teoría general que avalan la

(arts. 5.2 y 2.1); Convención Americana

decisión en los términos diseñados por el

sobre Derechos Humanos (art. 26), y el

derecho vigente.

Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana (art. 1º)- de la C.N.),en donde estas normas operan como capas de protección que se fueron sumando. Lo que aleja de toda posible tacha de emotividad y nos acerca a la objetividad. A

su

Por esto, además de lo apuntado en el Acápite V, señalé “qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada

por

la

conducta

descripta

(antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente),

pudiendo

encontrarse

ambas ubicadas en diferentes partes del de

sistema jurídico, básicamente de tipo

inconstitucionalidad y aún de oficio en

continental. De ello se deriva que estamos

ejercicio del iura novit curia, sí implica la

ante un sistema cerrado, en el que rige la

intervención del juzgador en el caso en

regla de clausura (art.19 CN)”.

concreto

vez,

(al

continental

el

menos como

decreto

en el

un

modelo nuestro),

precisamente como la máxima expresión de dicho principio, en un obligatorio ejercicio de control de constitucionalidad en un modelo difuso.

“Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas

y,

obligatorios”.

en

consecuencia,


JORNADA XVI - SPES

290

BONUS TRACK

“Luego, en un sistema de esta

Constitución Nacional. Porque es

especie, tenemos normas de tres

inexacto, lo reitero, que los valores

tipos si se quiere. Sustantivas o de

constitucionales están todos en un

fondo, adjetivas o de forma (cuya

mismo nivel, lo que solo podía

caracterización fue el eje de la

decirse de un periodo de “legalismo

confrontación intelectual entre el

constitucional” (esta Sala III, in re:

dictamen de la Fiscalía General y el

“A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/

primer voto en la sentencia “Virgili”

medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del

citada precedentemente), y una

31.07.12, y en sentido contrario,

suerte de “súper normas”, que hasta

nota al fallo mencionado: “Reintegro

donde alcanzo a visualizar hoy,

de la Obra Social al ex empleado que

serían de carácter adjetivo. Ni más,

padece HIV, por Emiliano A. Gabet,

ni menos, que los principios”.

pub. en Revista Derecho Del Trabajo,

“Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”. “Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización

interna

de

la

Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizzoti”, que el trabajador era “el

Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”. “Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un

constitucionalismo

(Favoreau,

Louis,

Constitucionalidad.

clásico

“Legalidad

y La

Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)”.

señor de todos los mercados”, lo que

“Y si esta duda se le perfila al juez en

claramente implica privilegiar el

un nivel inferior al constitucional,

artículo 14 bis por sobre el 17 de la

(en nuestro caso, el de la normativa


JORNADA XVI - SPES

291

BONUS TRACK

laboral),

deberá

encontrar

en

“De manera que si un principio es

principio la solución en los principios

una

de la disciplina, que de tal suerte

superior, porque es la herramienta

resultan,

jerárquicamente

que brinda el derecho para resolver

superiores, y si no encuentra la

el enigma interpretativo, cuanto más

salida, subirá a la Constitución”.

si se trata de un principio que se

“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna

parte

del

jerárquicamente

encuentra en la cúspide del sistema mismo. En nuestro caso, los tratados con jerarquía constitucional, que nos introdujeron

de

lleno

en

el

paradigma de los derechos humanos fundamentales”.

que,

“Esto demuestra la centralidad de lo

recordemos, se presume cerrado) de

adjetivo, al tiempo de efectivizar o

consecuencias para quienes no los

no los derechos. Estos pueden verse

apliquen. Entre otras, la máxima

negados cuando el juez laboral, al

posible, el juicio político, dado que el

interpretar el paradigma de los

juez está obligado a aplicar las

DDHHFF lo hace desde el derecho

normas con arreglo a la Constitución

clásico, o cuando, como sucede en la

Nacional, así como a declarar la

ley 26773, directamente se desplaza

inconstitucionalidad de oficio de

al trabajador hacia un proceso civil

aquéllas contrarias a la misma, dado

con sus propias normas y principios.

el

de

En ambos casos, se produce un

constitucionalidad que rige a este

resultado peyorativo, que atenta

sistema continental”.

contra derechos fundamentales”.

“Características todas estas, que nos

“Esto

alejan de la interpretación que del

adjetivo, incluyendo en este punto

carácter de los principios hicieran

eminentemente

Dworkin y Hart, más cercanas a un

judicial, puede resultar determinante

sistema de commonlaw”.

para la realización de los derechos

control

sistema

norma

difuso

significa

(efectividad,

que

al

el

aspecto

procedimiento

aspecto


JORNADA XVI - SPES

292

BONUS TRACK

remarcadamente buscado por el

soluciones

nuevo

interpretación forzada del derecho

paradigma),

o

para

su

vigente”

negación” “El punto que no logro poner en

derivadas

(todas

de

las

una

negritas

y

cursivas me pertenecen). “

duda, porque me generacertezas, es

“Donde se hace alusión a una

aquel en que se afirma que así

“armonía”, que por cierto, solo

decidimos,

de

puede ser traducida en “jerarquía”,

Cuando

la que precisamente la propia CN y

desplazar del juez natural, y más

con ella los tratados internacionales

aún, impedir fallar bajo los principios

que la integran, establece.”

preferencias

“sobre

la

afectivas”.

base

propios de la materia laboral, no es ni más ni menos que incumplir con el derecho.”

se

“forzada”,

llama al

interpretación

respeto

de

esa

jerarquía, que curiosamente el autor

“Pero hay también otra idea que resuena, a la que ya me he referido a fs50, cuando el autor al cual me refiero dice: “El derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías

“Luego,

previstos

en

la

Constitución Nacional. Su invocación no puede afectar el ejercicio de los demás (propiedad,

libertad

de

de referencia niega.” “Por el contrario, negar los rangos que el derecho vigente establece, y pretender que todo está en un mismo nivel, que el intérprete de turno

manejará

conformando

a

su

una

antojo, subjetiva

“razonabilidad”, sí que parece una “preferencia afectiva”.”

contratación, etc), debiendo ser

“Y, finalmente, también observo la

interpretados

aplicados

idea sostenida por parte de la

en armonía con el resto de los

doctrina y de quienes han sabido ser

derechos y garantías afectados.

jueces,

Debe

aplicación

doctrinarios, y lo más llamativo de

“razonable” de los derechos, y la

todo, cultores algunos de ellos del

invocación

Tratados

positivismo jurídico (escuela que

Internacionales no justifica ni valida

centra su análisis en el derecho

y

imperar

de

la

los

titulares

de

cátedra,


JORNADA XVI - SPES

293

BONUS TRACK

vigente y el esquema de validez),

beneficios para las causas en curso de la

tanto

ley 26773.

de

que

los

principios

normativos no son derecho (ver lo afirmado en sentido contrario en esta misma sentencia a fs 50), cuanto

que

el

principio

progresividad

es

un

de

invento

interpretativo, obviamente, en el sentido

de

las

“preferencias

afectivas”. “Este

que

convencionalidad

grupo el no

pretende

bloque integra

de la

racionalidad del sistema, es decir, el derecho vigente (…)”

recogiendo

estos

viejos

argumentos, y lo hace cuando finalmente muchos de los jueces de la Cámara del Trabajo superaban la crisis sembrada por la interpretación del status quo, en torno a las reglas de intertemporalidad (art. 3 del

de ideológico el respeto por el derecho, lo que se oculta es que se vaciarlo

hacer efectivo el paradigma constitucional de los derechos humanos fundamentales. Hace su aparición en escena, el 7 de junio de 2016, el fallo de la CSJ, en los autos “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.

“ (…)Muchas veces, cuando se tacha

pretende

termina

Código Viejo y 7 del Nuevo), y comenzaba a

mismo

también,

Efectivamente, es la propia CSJN, la que

desde

una

interpretación ideología, que desde la cátedra y la doctrina, sostiene un discurso contrario con lo mismo que enseña(...)”30 Un círculo vicioso Como si todo lo dicho fuera poco, la saga continúa con “Espósito”. Y ahora sí, el hilo argumental regresa con plenitud en lo que le interesaba: que no se apliquen los

s/ accidente – ley especial”. Esta misma Corte que diera cátedra sobre el apego al paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales31, en “Espósito” objeta la decisión de la Sala VI de la CNAT (coincidente con las de muchas otras salas), que propició el reajuste del monto de condena según las modificaciones de la Ley 26.773,a un accidente ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que

aún

no

gozaba

de

la

debida

indemnización. Consideró, que aún cuando se trataba del examen de cuestiones de derecho común,

30

Ver las cuatro ideas fuerza desarrolladas en el fallo “Acevedo”

31

Ibidem 1, 2 y 3


JORNADA XVI - SPES

294

BONUS TRACK

en principio, no susceptibles de revisión

Así, afirmó que “(…) el texto del art. 17.5,

por la vía prevista por el artículo 14 de la

al

Ley 48, hacía la excepción toda vez que “la

atinentes a las prestaciones en dinero

sentencia apelada se apoya en meras

entrarían en vigencia a partir de la

consideraciones dogmáticas e incurre en

publicación de la ley en el Boletín Oficial,

un inequívoco apartamiento de las normas

no

legales aplicables al caso juzgado (…)”

interpretación (…) la precisa regla que

Seguidamente, realizó un racconto desde la sanción de la Ley 24557 en 1995, describiendo el tipo de prestaciones dinerarias que el sistema otorgaba para

establecer

dejó

que

margen

‘las

disposiciones

alguno

para

otra

emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado (…) mediante la dogmática

invocación

de

supuestas

razones de justicia y equidad (…) “

reparar los infortunios y enfermedades

Para así decidir invocó el criterio de la

laborales, pasando por las modificaciones

Corte en el fallo “Lucca de Hoz”32, al que

del Decreto de Necesidad y Urgencia

consideró de aristas similares al caso, a

1278/00, el Decreto Reglamentario 410/01

diferencia de los supuestos fácticos en los

y el Decreto 1694/09.

resonantes

Resaltó que en dichos decretos se había

casos

“Calderón”33,

“Camusso”34; y “Arcuri Rojas”35.

estipulado que los beneficios se aplicarían

Refirió que en “Lucca de Hoz", la Corte

a las contingencias previstas por la ley de

remitiéndose

riesgos,

manifestación

dictamen de la señora Procuradora Fiscal,

invalidante se produjera a partir de la fecha

descartó el agravio de la parte actora que

de su entrada en vigencia.

requería

cuya

primera

Luego, arribó a la reforma de la Ley 26773 de octubre de 2012 Sostuvo que de su artículo 17.5, se desprende que estos nuevos importes “actualizados” sólo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidante, haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

la

a los fundamentos del

prestación

adicional,

incorporada al régimen de reparación por el decreto 1278/00, toda vez que dicho decreto "no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al

32

Fallos: 333:1433, causa “Lucca de Hoz, Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y otro s/ accidente - acción civil", L 515 XLIII, del 17 de agosto de 2010. 33 CSJN "Calderón, Celia Marta c/ Asociart ART S.A. s/ accidente", sentencia del 29 de abril de 2014. 34 Fallos: 294:434 35 Fallos: 332:2454


JORNADA XVI - SPES

295

BONUS TRACK

reclamo", y que

"el fallo judicial que

impone el pago de una indemnización por un infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación

económica

debe

determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma

dañosas, fue en vigencia del mentado decreto. Entonces,

diferenció

definitivo

que

podía

el carácter concretarse

inmediatamente de producido el infortunio -como lo fue el accidente fatal que originó la causa "Lucca de Hoz"-, o bien con posterioridad, en vigencia de la nueva ley como en el caso “Calderón”-.

con

Además, resaltó que en el fallo “Calderón”,

independencia de la efectiva promoción del

existieron cuestionamientos al art. 19 del

pleito que persigue el reconocimiento de

decreto1278/00, que establecía la fecha en

esa situación y de sus efectos en el ámbito

la que este decreto entraría en vigencia,

jurídico (Fallos : 314: 481; 315 :885);

toda vez que no había fijado “una pauta

sostener

suficientemente

para

obtener

lo

el

resarcimiento,

contrario

conllevaría

la

clara”

acerca

de

la

aplicación retroactiva de la ley nueva a

aplicación temporal de las disposiciones

situaciones jurídicas cuyas consecuencias

que

se habían producido con anterioridad a ser

indemnizatorias de la ley de riesgos. Ello,

sancionada (Fallos: ~14:481; 321:45)".

habría dado lugar a planteos en los casos

Destacó, que la Procuración General en “Lucca de Hoz” había dado cuenta de una serie de fallos en los cuales se constataba “la postura que invariablemente había

incrementaban

las

prestaciones

en los cuales, la incapacidad definitiva se había declaro en vigencia de la nueva ley, por lo que su aplicación no debía entenderse como retroactiva.

adoptado el Tribunal”, descartando la

Al respecto, destacó que la Corte, en aquel

aplicación retroactiva del Decreto 1278/00.

fallo, había puesto de resalto que esos

Luego, sostuvo que en el fallo “Calderón”, si bien el accidente que daba origen al reclamo ocurrió con anterioridad al dictado del DNU 1278/00, la declaración del carácter definitivo de las consecuencias

planteos “debían examinarse desde una perspectiva que tuviera en cuenta que el decreto de necesidad y urgencia en cuestión, según sus propios considerandos, perseguía

fines

"perentorios

e


JORNADA XVI - SPES

296

BONUS TRACK

impostergables",

y

procuraba

dar

acudir a las reglas generales de la

respuesta a la necesidad de mejorar el

legislación civil sobre aplicación temporal

régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo

de las leyes.”

"de inmediato" (cfr. punto 111 del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que la Corte se remitió).”

En el mismo sentido, afirmó que “tampoco es posible justificar tal apartamiento acudiendo a la doctrina de los precedentes

Así también, resaltó que en “Camusso”

Arcuri Rojas y Camusso (…) pues las

pudo aplicarse el entonces nuevo decreto –

circunstancias del sub examine difieren

DNU 1278/00- porque se cuestionaba “la

notablemente de las tratadas en aquellos

invalidez constitucional del art. 8 del

casos.”

decreto 410/01 que reglamentó el art. 19 del decreto 1278/00 procurando establecer qué contingencias quedarían regidas por dichas

modificaciones.

El planteo de

inconstitucionalidad se basaba en que ante el silencio del citado art. 19 correspondía

En el supuesto de “Arcuri Rojas”, entendió que allí se invocaba un derecho de naturaleza previsional, en una “situación de total desamparo”, que no se verificaba en “Espósito”.

aplicar las reglas del art. 3 del código civil -

Al respecto señaló que: “el derecho a una

vigente a esa fecha- y dichas reglas no

pensión que la actora reclamaba con

podían ser desvirtuadas mediante un

motiva de la muerte de su esposo; y para

decreto reglamentario (cfr. causa CSJ

reconocer ese derecho, que no encontraba

624/2006 (42-A) /CS1 "Aguilar, José Justo

sustento en la ley de jubilaciones y

c/ Provincia ART-s/accidente ley 9688",

pensiones vigente a la fecha del deceso, la

sentencia del 12 de mayo de 2009).”

Corte, siguiendo un criterio que ya había

Concluyó que a diferencia del artículo 19 del DNU 1278/00, el artículo 17 inc. 6 de la ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar

a

qué

accidentes

o

enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias, por lo tanto, se excluye “la posibilidad de

adoptado ante situaciones similares (Fallos: 308:116 y 883; 312:2250), tuvo en cuenta un texto legal posterior más favorable a fin de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo. Fue dentro de ese muy específico contexto que el Tribunal sostuvo que hubiera sido vano el esfuerzo del legislador para cumplir con la


JORNADA XVI - SPES

297

BONUS TRACK

obligación impuesta por los tratados de

allí estaba en juego la aplicación de la ley

derechos

20.695, dictada en julio de 1974, que

humanos

de

lograr

progresivamente la plena efectividad de los

dispuso

derechos sociales si por vía interpretativa

demandados

se sustraía de esa evolución a quien

actualizados mediante los índices oficiales

hubiera

absolutamente

de incremento del costo de vida. A

desamparada en caso de aplicarse la

diferencia de la ley 26.773, la ley 20.695

legislación anterior que establecía un

establecía que su normativa sería aplicable

menor

"incluso a los juicios actualmente en

quedado

grado

de

protección

(Fallos:

que

los

créditos

laborales

judicialmente

serían

trámite, comprendiendo el proceso de

332:2454, considerandos 12 a 15).” Agregó que, “esa situación de total desamparo no se verifica en el caso de autos. Por el contrario, es un dato no controvertido que las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al momento del infortunio contemplaban el pago de una prestación dineraria destinada a reparar el daño ocasionado por la incapacidad laboral que el hecho provocó. Prestación a la que, incluso, la cámara le adicionó intereses desde la fecha del

ejecución de sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentre". Y agregó que, en definitiva, la Corte en “Camusso” resolvió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago,

no

sustancial

implicaba de

la

cosa

una

alteración

juzgada

que

menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”

accidente en el entendimiento de que, de

Ahora bien, en “Espósito”, la Procuración

acuerdo con el "principio general de las

General de la Nación prohijó una solución

obligaciones civiles", los perjuicios sufridos

diferente a la adoptada por la Corte.

por el actor por no tener a su disposición el capital

desde

ese

momento

podían

compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios.”

En efecto, la representante del Ministerio Público ante la Corte opinó que debía desestimarse la queja toda vez que la Sala VI “realizó una interpretación razonable de

Por último, se refirió al fallo “Camusso”.

la ley 26.773, y esgrimió fundamentos

Descartó

suficientes

su

doctrina

como

pauta

interpretativa en “Espósito”, ya que: “(…)

y

acordes

al

principio

protectorio (art. 14 bis de la Constitución


JORNADA XVI - SPES

298

BONUS TRACK

Nacional), al de progresividad (art. 26 de la

por los litigantes no resulta vinculante para

Convención Americana sobre Derechos

el juez a quien, en todos los casos, le

Humanos, y art. 2.1 del Pacto Internacional

corresponde 'decir el derecho' (iuris dictio o

de

jurisdicción)

Derechos

Económicos,

Sociales

y

de

conformidad

con

la

Culturales) y al de aplicación de la norma

atribución iura curia novit" (en M. 778., 1.

más

Pacto

XLVIII, "Monteagudo Barro, Roberto José

Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Constantino c/ Banco Central de la

y art. 9 de la ley 20.744), sin que la mera

República Argentina s/ reincorporación",

discrepancia

del 28 de octubre de 2014).”

favorable

(art.

del

5.2

del

recurrente

pueda

configurar un supuesto de arbitrariedad.”

Luego,

refiriéndose

al

Principio

de

Al dictaminar, la Procuradora General no

Irretroactividad, se remitió al dictamen de

consideró violentados los Principios de

fecha 02/06/15 en autos CS] 19/2014 (50-

Congruencia, ni de Irretroactividad de la

F)/CSl "Figueroa, Héctor F. cl MAPFRE

ley, al aplicar el índice RIPTE al monto de

Argentina S.A. si accidente", donde fue

condena.

señalado que: “el decreto 1694/2009 entró

En el primer caso, entendió que las normas –Decreto 1694/09 y Ley 26773- “estaban vigentes al momento del pronunciamiento de la primera instancia y, por lo tanto, estimó aplicable el principio iura novit curia.”

en vigencia el 6 de noviembre de 2009 y la ley 26.773 el 26 de octubre de 2012, previo al dictado de la sentencia de primera instancia, el 31 de julio de 2013. En consecuencia, estimo que la aseguradora no

ha

dado

cumplimiento

con

las

prestaciones del sistema y, en definitiva, no

Remarcó que la Corte Suprema, tiene

ha consumado la relación jurídica de

señalado que "el principio de congruencia

cobertura de las prestaciones de la ley

impone a los jueces y tribunales decidir de

24.557 con anterioridad a la entrada en

conformidad con los hechos y pretensiones

vigencia del nuevo régimen legal. En esas

deducidas. Tal limitación sin embargo,

condiciones, entiendo que no se trata de la

infranqueable

fáctico

aplicación retroactiva de las normas, sino

(congruencia objetiva), no rige en el plano

de la extensión de los efectos de esas

jurídico donde la fundamentación en

disposiciones

derecho o la calificación jurídica efectuada

existente cuyas consecuencias no han

en

el

terreno

a

una

relación

jurídica


JORNADA XVI - SPES

299

BONUS TRACK

cesado. En ese orden de ideas, el artículo 7

mayo de 2013, sostuvo la aplicación

del Código Civil y Comercial de la Nación -

inmediata del decreto 1694/09 a una

ley 26.994- establece que las leyes se

relación jurídica existente, a pesar de que el

aplican, a partir de su entrada en vigencia,

infortunio había sucedido antes de su

a las consecuencias de las relaciones y

entrada en vigencia. Para ello, tuvo

situaciones jurídicas existentes”.

especialmente en cuenta la finalidad

Posteriormente, en respaldo a su opinión, también citó la doctrina de los fallos “Calderón” y “Lucca de Hoz”, aunque con alcances

diferentes

a

los

que

hizo

protectora de las normas que regulan la seguridad social, que se vincula con el principio de progresividad y el dela norma más favorable”. Resulta evidente que en el fallo “Espósito”,

referencia la Corte. En el caso “Calderón”, manifestó la Procuradora que: “la Corte confirmó la aplicación del decreto 1278/2000 a un accidente laboral ocurrido con anterioridad

que el dictamen fiscal auspicia en su interpretación, la eficacia del paradigma vigente

de

los

Derechos

Humanos

Fundamentales.

a su entrada en vigencia. Remitiendo al

En efecto, resalta uno de los argumentos

dictamen de esta Procuración, concluyó

de la minoría en “Prestigiácomo” y

que”... siel objeto del reclamo nunca pudo

“Villamayor”, por los que se pretendía la

ser exigido antes de la declaración del

aplicación de las nuevas normas al tiempo

carácter definitivo de la incapacidad

del cálculo de la indemnización, porque

laboral permanente, resultaba razonable

resultaban más favorables a la hora de

que

al

reparar el daño, encontrándose habilitados

momento que es exigible dicho crédito para

para así decidir, en los artículos 14 bis de la

su cobro" (S.C. C. 915, L.XLVI "Calderón,

CN, y el 9 de la LCT. Recordemos

Celia

nuevamente que, en aquel momento

se

aplique

Marta

cl

lanorma

Asociart

vigente

AR.T.

S.A

s/accidente", del 29 de abril de2014)”. Asimismo, expresó que: “esta Procuración en autos S.C. L. 115, L. XLVII "Lucca de Hoz,

histórico (1981 y 1971, respectivamente), el

paradigma

normativo

era

de

Constitucionalismo Social.

Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y

A estas normas, y en consonancia con la

otro si accidente - acción civil", del 24 de

racionalidad actual (reforma constitucional


JORNADA XVI - SPES

300

BONUS TRACK

de 1994), la Procuradora General agrega al

especifica cuándo se la debe entender

entramado normativo de “Espósito”, el

como definitiva-.

Principio de Progresividad de los derechos, contenidos

en

los

diversos

tratados

internacionales que fueron reseñados, como reaseguro a una finalidad más protectora. En el mismo sentido de lo que venimos sosteniendo. Asimismo, la representante del Ministerio Público Fiscal, resalta la idea de “consumo jurídico” que tratáramos en las palabras de Kemelmajer.

Con lo cual, según este razonamiento, en casos de muerte, la indemnización queda anclada en una norma que “seguramente” será menos beneficiosa que al momento de su ejecución. Digo “seguramente” por lo expresado en el análisis del Fallo Plenario “Villamayor” – votos de los Dres. Guibourg y Morando-, y porque se supone que el legislador, en cumplimiento del 75 inciso 22 y 23, deberá

En sintonía con lo desarrollado aquí, en el

sancionar leyes que aseguren el goce

punto VI, la PGN destaca que la norma

progresivo –no regresivo-, de los derechos.

vigente debe ser la vigente al tiempo en

En el caso, que las indemnizaciones por

que, el objeto del reclamo se torna

daños a la salud logren, cada vez más,

exigible, en un crédito para su cobro.

“recomponer la integridad patrimonial,

Sostuvo

psíquica y moral del trabajador abarcando

que

consumada

allí la

podemos

relación

dar

por

jurídica

de

cobertura, de las prestaciones dinerarias de la ley de riesgos, hasta que esto no suceda, subsiste una relación jurídica cuyas consecuencias no han cesado.

a la persona humana en su plenitud”. Lo que debió ser resaltado por la Corte, al hacer referencia al fallo “Arcuri Rojas”. Pues,

resulta

considerado

curioso

inaplicables

que

hayan

las

pautas

La Corte, en cambio, enfoca su atención en

interpretativas que subyacen del conocido

el momento en que se declara definitiva la

fallo, que al resolver, recurre al expreso

incapacidad, y afirma que la ley aplicable

fundamento del principio de progresividad.

será la vigente en el momento del hecho, si es fatal como en el caso “Lucca de Hoz”, y en caso de una incapacidad parcial, cuando se la declare definitiva –aunque no

En efecto, el eje central en ese caso, fue el de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo, disponiendo entonces aplicar un texto legal posterior


JORNADA XVI - SPES

301

BONUS TRACK

más favorable. A tal fin, la Corte sostuvo el

Y en cualquier caso, el principio de la

argumento

de

aplicación de la norma que propiciara la

derechos humanos fundamentales, y allí

solución más favorable para el más

reconoció que el Estado -en sus diversas

vulnerable36, (pauta objetiva provista por el

funciones – debe “cumplir con la obligación

sistema, art. 5.2 del Pacto Internacional de

impuesta por los tratados de derechos

Derechos Civiles y Políticos), imponía la

humanos de lograr progresivamente la

solución contraria a la adoptada, y

plena efectividad de los derechos sociales,

concordante con lo resuelto en el fallo

si por vía interpretativa se sustraía de esa

“Arcuri

evolución

quedado

“Calderón” y “Camusso”, que la corte

absolutamente desamparada en caso de

descarta. O bien, en los célebres fallos

aplicarse

“Aquino”, y ”Arostegui”.

del

a

la

actual

quien

paradigma

hubiera

legislación

anterior

que

establecía un menor grado de protección (Fallos: 332:2454, considerandos 12 a 15)”

Rojas”,

como

también

en

Al efecto destaco los considerandos 13 y 14, además de los ya reseñados, en “Arcuri

Sin embargo, acto seguido sostiene que, el

Rojas”, en el que la Corte sostuvo: “Que

“total desamparo”, no se daba en el

sobre la base de la finalidad protectora de

presente caso. Justamente, este punto es

las disposiciones que regulan la seguridad

muy interesante. Puesto que la Corte

social, esos fallos aplicaron la norma más

brinda en “Arcuri Rojas” el fundamento

favorable, exégesis que concuerda con el

normativo, del que se aparta en Espósito,

propósito del legislador de promover

aunque pretendidamente también por

la progresividad de los derechos sociales,

razones objetivas.

según ha sido preceptuado, más tarde, en

Pero esa pauta de objetividad se pierde en este precedente, donde sin justificación se afirma como regla normativa, lo que fue un mero

criterio

interpretativo

–“total

desamparo”- (loable por cierto), pero que no emanaba de la norma, como lo entiende la Corte en “Espósito”.

el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos 36

humanos

reconocidos

con

Corte Suprema de Justicia, Acordada 5/2009, en la que se adhiere a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, afirmado “el compromiso con un modelo de justicia integrador, abierto a todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con aquellos más desfavorecidos o vulnerables (Declaración de Brasilia, Puntos 13 y 13)” (Sic Acordada 5/2009).


JORNADA XVI - SPES

302

BONUS TRACK

jerarquía constitucional en las disposiciones

otros dos de la Corte Suprema de Justicia

del inciso 22 del artículo mencionado.

de la Nación.

(…)Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente

interpretaciones

que

conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602).”

En el primer caso en que llega a la Corte, es por la queja que incoara la parte actora contra la sentencia de la Sala IV38, de fecha 20 de septiembre de 2006. Motivó el extraordinario –en lo que nos ataña-, el rechazo

de

la

Sala

IV

de

la

inconstitucionalidad del monto resarcitorio previsto en la LRT. Y sumado a ello, que el tribunal entendió, que al no encontrarse

La excepción posible, no es la de brindar la

reclamada la reparación integral en los

protección normativa solo en situaciones

términos del Código Civil, la judicatura no

de total desamparo, sino “hasta el máximo

se encontraba habilitada para modificar el

de los recursos de que disponga” el Estado.

quantum

Aspecto no analizado en el decisorio, y que

pretendía la esposa de la víctima.

es del mismo tipo del esgrimido en su momento

para

indemnizatorios37,

justificar

los

hasta

topes

terminar

limitándolos a un 30% en “Vizotti”. También,

debo

curiosidad

del

destacar fallo

como

“Espósito”,

otra la

consideración de la doctrina de “Lucca de Hoz”, en la que apoya su decisorio la Corte. Recordemos que esa causa, fue objeto de dos pronunciamientos de

la Cámara

Nacional de Apelaciones del Trabajo, y

Ver, entre otros, “Mastroiani, Ricardo Alfredo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi Sociedad Anónima de Industria y Comercio s/ART. 245 LCT.”; 27/05/1999, CSJN; M. 341. XXXIII. RHE.

según

lo

Esto, motivó la presentación del recurso extraordinario por la actora, y que fuera concedido en este punto. La Corte, con fecha 17 de agosto de 2010, dicta la primera sentencia en la que “comparte y hace suyos por razón de brevedad

“los

fundamentos

de

la

Procuración. En esta oportunidad, en el dictamen39se rechazó la aplicación del Decreto 1278/00 38

37

indemnizatorio,

CNAT, Sala IV, 20/09/2006, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro” 39 PGN, 10/11/2008, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otros. Accidente-Acción Civil””, L. 515 XLIII


JORNADA XVI - SPES

303

BONUS TRACK

porque,

de

sostener

lo

contrario,

pago

único,

eliminando

los

topes

conllevaría a “la aplicación retroactiva de la

indemnizatorios para todos los casos y

ley nueva a situaciones jurídicas cuyas

estableciendo pisos por debajo de los

consecuencias se habían producido con

cuales no se reconocerá válidamente el

anterioridad a ser sancionada.” Aunque

monto indemnizatorio (…)”

admitió que la indemnización no lograba reparar en forma adecuada a la viuda, y opinó que debía calcularse nuevamente el quantum según la doctrina emanada de los fallos “Aquino” y “Arostegui”.

No soslayó la Sala VII que el decreto en cuestión era posterior a la fecha del deceso del causante (ocurrido el 25 de julio de 1999), y a su vez del DNU 1278/00, al cual modificó, pero admitió que no obraba de

Así fue que, en el reenvío de la causa a la

impedimento para su aplicación en esa

Cámara Nacional de Apelaciones para

causa. Ello lo sostuvo en el marco de lo

dictar un nuevo pronunciamiento, la Sala

resuelto por la Corte Suprema de Justicia

VII40 se pronunció con fecha 3 de diciembre

de la Nación en “Arcuri Rojas”, y afirmó

de 2010.

que “(…) la posibilidad de aplicar la nueva

La misma, al recalcular el monto de condena,

por

inconstitucionalidad

del

artículo 15.2 de la Ley 24.557, consideró la actualización dispuesta en el Decreto 1694/09(B.O.

06-11-09),

que

había

modificado el DNU 1278/00.

el Decreto 1694/09 tuvo como finalidad “mejorar las prestaciones dinerarias en de

incapacidad

laboral

permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de

40

anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante

Al respecto la Sala VII dijo que toda vez que

concepto

legislación a casos regidos por regímenes

CNAT, Sala VII, SD Nº 43032, del 3/12/2010, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro s. Accidente-Acción Civil”

se

había

producido

con

anterioridad a su vigencia” (…)” Esta vez, el segundo pronunciamiento de Cámara fue recurrido por la demandada, quien lo tildó de arbitrario, toda vez que aplicó

retroactivamente

el

Decreto

1694/09, entre otros argumentos. En un nuevo dictamen de la PGN en la causa “Lucca de Hoz”, de fecha 24 de


JORNADA XVI - SPES

304

BONUS TRACK

marzo de 201341, lejos de admitir el

(Fallos

cuestionamiento

aseguradora,

329:473).A ese respecto, es dable

consideró pertinente lo resuelto por la

destacar que de los fallos citados se

Cámara, y expresó:

desprende que el derecho a un

“la

de

la

sentencia

adecuado

recurrida

sustento

tiene

en

las

consideraciones de hecho y de derecho, como en la valoración efectuada

de

la

prueba

acompañada, por lo que no resulta descalificable en los términos de la excepcional

doctrina

arbitrariedad.

Por

de

otra

la parte,

entiendo que el a quo no ha desoído el mandato dado por el Máximo Tribunal tendiente a resolver sobre la insuficiencia de la reparación y la inconstitucionalidad del arto 15 de la ley

24.557.En

ese

sentido,

la

327:3753,

resarcimiento equitativo encuentra fundamento en el principio general alterum non laedere, de raigambre constitucional y de aplicación a todo el sistema jurídico argentino. En dicha inteligencia, ha sostenido V.E. que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio

general

que

regula

cualquier disciplina jurídica (Fallos 308:1118 y 327:3753).”

instancia anterior ha concluido que

En esta oportunidad, la Corte declaró, el 24

el resarcimiento previsto en dicha

de junio de 2014, inadmisible el recurso

disposición

resulta

extraordinario por el art. 280 del CPCCN,

razonable ni satisface el derecho a

por lo que desestimó la queja y señaló su

una reparación adecuada (cfr. fs.

concordancia con lo dictaminado por la

862).

los

señora Procuradora Fiscal”. Es decir,

lineamientos dados por V.E., sobre la

también hizo suyo el argumento antedicho.

Lo

legal

expuesto

no

sigue

base del dictamen emitido por el Ministerio Público, fundado en los casos Arostegui, Aquino y Díaz 41

331:570,

PGN, 23/03/2014, “Lucca De Hoz Mirta Liliana c. Taddei Eduardo Carlos Y Otro Si Accidente - Acción Civil”, S.e. L. W 115; L. XLVII

Entonces,

resulta

evidente

que

en

“Espósito”, la Corte hace referencia al pronunciamiento del 17 de agosto de 2010, y la Procuración General, al fallo de la Corte de fecha 24 de junio de 2014, en


JORNADA XVI - SPES

305

BONUS TRACK

particular al dictamen del 24 de marzo de

invocación de supuestas razones de justicia

2013, seguido por el Supremo.

y equidad.”

Sin embargo, de aquel dictamen al cual

Pretendiendo, a su vez, que el desfasaje

adhirió en sus argumentos la Corte, solo

indemnizatorio entre la aplicación del

destaca que la Procuradora General había

decreto 1278/00 y la ley 26773, se

descartado la aplicación retroactiva del

soluciona con la aplicación de los intereses

Decreto 1278/00, sin advertir que al mismo

impuestos por la Sala VII de la Cámara de

tiempo abrió la puerta para modificar el

Apelaciones del Trabajo en el fallo, cuando,

monto

técnicamente, debe entenderse que el

de

condena

al

advertir

la

irrazonable suma a la que se arribaba con

coeficiente

el cálculo del artículo 15 inc. 2. Y que indicó

responden a finalidades distintas como lo

que se debía modificar el monto según

vengo sosteniendo.

“Aquino” y “Arostegui”.

RIPTE,

y

los

intereses

Al respecto afirmó que;: “(…)es un dato no

Tampoco mencionó que en el segundo

controvertido que las disposiciones de la

pronunciamiento –en el que también

Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al

coincidió con lo dictaminado-, se admitió la

momento del infortunio contemplaban el

aplicación retroactiva del Decreto 1694/09,

pago de una prestación dineraria destinada

priorizando la razonabilidad del quantum

a reparar el daño ocasionado por la

indemnizatorio en procura de principio

incapacidad laboral que el hecho provocó.

general alterum non laedere, de raigambre

Prestación a la que, incluso, la cámara le

constitucional y de aplicación a todo el

adicionó intereses desde la fecha del

sistema jurídico argentino.

accidente en el entendimiento de que, de

Y que al considerar como doctrina aplicable la de los fallos “Aquino” y “Arostegui”, incorporaba como pauta interpretativa el mentado Derecho de Progresividad. Contrariamente, la Corte en “Espósito” sostiene que el artículo 17 inc 5 no puede ser dejado de lado “mediante la dogmática

acuerdo con el "principio general de las obligaciones civiles", los perjuicios sufridos por el actor por no tener a su disposición el capital

desde

ese

momento

podían

compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios. Contrariamente a lo afirmado por el Tribunal Superior, que con “la actualización


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306

BONUS TRACK

prevista por el RIPTE, lo que intenta es

“Por lo tanto, ambas figuras no constituyen

subsanar de alguna manera la depreciación

una sinonimia una de la otra, sino que por

que sufre el salario del trabajador, a los

el contrario, se complementan, ya que

fines

cada una de ellas, contempla una situación

de

que

la

indemnización

sea

representativa de la capacidad de ganancia perdida con motivo del daño, y la pérdida de valor de lo condenado en sí mismo hasta el momento de recaer decisión final. Es decir, busca comparar a través de sus índices, de qué modo se depreció el salario del trabajador desde el momento que

diferente.” “En

consecuencia,

considero

que

al

disponerse la aplicación del RIPTE y luego aplicarse la tasa de interés dispuesta por el acta 2601 de esta CNAT, no se configura una doble actualización del crédito.”

sufrió el siniestro, hasta la fecha en que

“Por

obtendrá una sentencia.”

morigerar la tasa de interés, no resulta

“Mientras que por otro lado, los intereses tienen como finalidad el resarcimiento que se debe dar al acreedor por el daño producido, como consecuencia del retraso culpable del deudor, en el cumplimiento de la obligación.” “De ello, se desprende que la causa y la finalidad que persiguen ambos institutos (intereses y actualización mediante el índice RIPTE), es completamente diferente,

dichas

razones,

considero

que

adecuado, y constituye un grave perjuicio para el trabajador, quien tuvo que iniciar un proceso judicial, y esperar el dictado de una sentencia, para poder percibir su crédito. Crédito que destaco, por su carácter alimentario, debe ser protegido.” Finalmente, destaco otro aspecto llamativo de “Espósito”. Lo que tiene que ver con lo apuntado por la Corte sobre el fallo “Camusso”.

con independencia de que la depreciación

Certeramente, esta jurisprudencia que

monetaria que se procura corregir con la

data del 21 de mayo de 1976,

actualización, sea una variable para elevar

contemporáneo al fallo plenario “Alegre”

los intereses (justamente, lo que sucede

de 1971 al que ya hicimos referencia-, dice

hoy en día, cuando cada visita al mercado

mucho más que lo señalado, en abierta

lo demuestra).”

consonancia interpretativa con el entonces

-

vigente constitucionalismo social, y hasta el


JORNADA XVI - SPES

307

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actual paradigma de los derechos humanos

desconocer la naturaleza de una decisión

fundamentales.

judicial, sólo actualizan el monto de

Por ello, es

altamente

enriquecedor

conocer las pautas interpretativas allí alcanzadas por la Corte, que gozan de evidente razonabilidad en nuestros días, dentro del marco de la racionalidad

En efecto, en dicho fallo se decidió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la juzgada

que

de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible.” Prosigue: “Que lo que la cosa juzgada

normativa vigente.

cosa

condena. Lejos de menoscabar la autoridad

menoscabara

las

busca fijar definitivamente, no es tanto el texto formal del fallo cuanto la solución real prevista por el juez a través de éste, es decir –en el caso- el resarcimiento íntegro del crédito del acreedor y su inmutabilidad a través de todo el proceso judicial”. Asimismo, se sostiene en “Camusso” que

garantías constitucionales de propiedad y

“si

de la defensa en juicio.”

debidamente sus obligaciones al tiempo del

Entre sus argumentos sostuvo que, la actualización del crédito reconocido en una sentencia al momento del pago no implica un riesgo para la seguridad jurídica puesto que “No existe una modificación sustancial en cuanto al monto del crédito reconocido en la sentencia: la ley establece tan solo la forma en que aquél debe ser calculado hasta el momento del efectivo pago y adecua de una manera más realista la incidencia de la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. No son válidas las disposiciones legales que, sin

la

demandada

hubiera

cumplido

fallecimiento del empleado, no se habría visto

compelida

indemnización

al

pago

actualizada.

de En

la estas

condiciones, dependiendo la actualización de la propia conducta discrecional del deudor,

resulta

inaceptable

cualquier

planteo de inconstitucionalidad (…) En este momento de proceso inflacionario, es legítimo concluir que el Congreso de la Nación pudo razonablemente disponer la inmediata aplicación de la Ley 20.695 a las causas pendientes, aún en proceso de ejecución de sentencia, a fin de mantener la justa equivalencia de las prestaciones.


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Por lo demás, quiero señalar algunos

Insisto, al respecto la Corte nada dice. A

tramos

en

contrario sensu, consideró que aplicar los

“Camusso”. Sostuvo en 1976 que: “(…) no

beneficios indemnizatorios de la Ley

debe perderse de vista que, en primer

26773, a fin de actualizar la base salarial de

lugar, las disposiciones de la ley 20695

las

vienen a privar al deudor moroso de un

laborales y enfermedades profesionales, al

beneficio producto de su incumplimiento,

tiempo de su percepción efectiva, implica,

cual es el de desobligarse transfiriendo un

reitero, “la dogmática invocación de

valor económicamente muy inferior al que

supuestas razones de justicia y equidad”,

hubo de entregar en caso de haber

que en todo caso será compensada con los

satisfecho en término su obligación. (…) En

intereses impuestos.

del

dictamen

del

PGN

segundo lugar, si la actualización impuesta (…) altera numérica o nominalmente el monto de condenas firmes, en nada modifica, en cambio, la sustancia jurídica de lo decidido en esos pronunciamientos (…) Por último, es de señalar que el desmedro patrimonial que para el deudor deriva de aquella alteración no reviste, en términos económicos, entidad tal que permita

entender

configurada

lesión

esencial a su derecho de propiedad, pues el aumento de la cantidad nominal no hace la deuda más onerosa que en su origen, y, además, la falta de oportuno pago por el empleador habrá permitido a éste no retirar de su giro las sumas que desde un principio adeudaba, las cuales, por tanto, ha podido mantener en su patrimonio con la posibilidad de actualizarlas a través del desarrollo de su actividad empresaria”.

indemnizaciones,

por

accidentes

He aquí el hilo teórico que se renueva cíclicamente, el de las mayorías en los plenarios “Prestigiácomo” y “Villamayor”, el de la opinión del Fiscal General en el dictamen del fallo “Acevedo”, y el criterio de la Corte en “Espósito”. Por el mismo, se pretende que la aplicación del derecho vigente, con debida razonabilidad, obedece a

meras

ideológicas”,

“preferencias o

meras

afectivas,

“afirmaciones

dogmáticas”. Conclusiones Memoramos que esta obra estuvo lista al mes de ser solicitada, pero el dinamismo jurídico de la Argentina, fundado en la gravedad moral que hace que todo se pueda, aunque no sea válido, llevaba a renovar temas y argumentos.


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Así, muchas veces, la realidad nos supera,

jerarquía protectoria, sino que al así

con tanto vértigo, que no nos deja pensar.

resolver viola garantías constitucionales

Y, cuando lo hacemos, como ahora, vemos

(artículo 7, párrafo dos in fine del CCCN:

esos ocultos hilos teóricos que responden a

"(…) la retroactividad establecida por la ley

los mismos intereses de siempre, pero que

no puede afectar derechos amparados por

se van enmascarando.

garantías

Recordemos la referida saga de plenarios

constitucionales",

Porque

opinión

condiciones

honrosas

intertemporalidad

minorías,

siempre

tenía

la

mal

puede hacerse por vía de interpretación).

de la justicia del trabajo, en donde salvo la de

ergo,

no

estamos de

hablando

reclusión,

en

de

donde

un

ciertamente TODOS deben ser igualmente

resultado adverso para los trabajadores, no

protegidos, sino que se cae en la

pudiendo gozar de las mejoras que el

contradicción

derecho les brindaba.

imprescriptibles, de carácter permanente,

Y, justamente, ya en el último minuto nos encontramos con una decisión de la CSJN en la causa "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario" (Caso "Muiña"), 3 de mayo de 2017, CSJN", de carácter adjetivo (es decir, que debía

de

que

sean

delitos

que en un 2 X 1, puedan ser reducidos ("Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes

de

lesa

humanidad",

incorporación con jerarquía constitucional, ley 25778).

responder a la constitución vigente, único

Como vemos, en todos los casos y

reservorio sustantivo), relativa a delitos de

situaciones analizados en el transcurso de

lesa humanidad, en donde sus autores no

este largo año de intentar terminar esta

pertenecen precisamente a ese colectivo

investigación,

protegido por los dos últimos paradigmas

conclusión: la falta de respeto por el

constitucionales, a quienes sin embargo se

esquema

les aplica una mejora procesal.

desconocimiento

En efecto, la misma se funda en la inveterada

interpretación

de

la

intertemporalidad, en beneficio de un sector que no solo carece de la mentada

valores,

llegamos

a

la

misma

constitucional,

tanto

de

su

el

jerarquía

voluntaria

de

cuanto

involuntariamente, por una formación igualmente interesada en la que el derecho sirva a los intereses de turno, y no a los de la comunidad.


JORNADA XVI - SPES

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Entre estas falacias “académicas”, se repite

Como siempre, estos extremos de la

al infinito que no hay jerarquía de valores

realidad jurídica se tocan, el Derecho del

al interior de la Constitución Nacional (lo

Trabajo y el Derecho Penal, donde la

que es contradictorio con el cambio de

realidad es el principio rector (recordemos

paradigmas

la afortunada masiva reacción social contra

constitucionales),

también que

el decreto

como

judicial de

inconstitucionalidad de las normas, no puede

ser

oficioso

(cuando

es

una

obligación), y que los fallos de la Corte Suprema son vinculantes, cuando no es así. Este problema técnico/ fáctico en la interpretación del derecho constituye una secante (punto en común), y lo prueba el hecho de que distintas áreas del derecho exhiben impactos análogos al mismo tiempo. Justamente, en los ámbitos de la realidad más sensibles: DDHHFF por el TERROR DE ESTADO y en el mundo del

el 2x1, del pasado 10 de mayo de 2017). A

continuación

cito

los

argumentos

desarrollados sobre la no vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Suprema, por ser el mayor punto de conexión entre ambos casos: “Dispuso, de tal suerte, que regresaran las causas a los tribunales de origen, a fin de que se dictasen por quien correspondiese, nuevos pronunciamientos “con arreglo al presente”. En el presente caso, resulta competente la Sala III, la cual presido. “Ahora bien, resta esclarecer el alcance del

Trabajo. En consecuencia, tengo entre mis manos el fallo “Bignone” y lo que acaba de notificarse en esta sala en el voto de la minoría en la causa “Fiorino Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial”, del 25 de abril de 2017, donde como parte de esa secante

concepto “con arreglo al presente”. ¿Qué significa

esto?

Que

descalificado

un

decisorio por el Máximo Tribunal, cuando el mismo lo deriva a las instancias anteriores, es para que los nuevos jueces de la causa ajusten la decisión a su criterio.”

los

“Sin embargo, esto solo puede suceder, si

argumentos sobre la no vinculatoriedad de

este es coincidente con el del nuevo

los fallos de la Corte Suprema de Justicia de

tribunal, dado que los fallos de la CSJN, en

la Nación.

un modelo Continental como el argentino,

considero

útil

reproducir

aquí

no son vinculantes. Dicho esto sin omitir la


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obviedad, del valor ilustrativo de los

Como

mismos.

puede

“Acevedo”45, la falta de claridad en este

convencer a los jueces que no comparten

tema, provoca el efecto opuesto al quietus,

su criterio, del error en el que se

no ya con la interpretación sobre las

encuentran, o por el contrario, descubrir

normas, sino sobre el sistema jurídico

los mismos amparo en sus posturas, o

mismo, dejándolo al albur de los vaivenes

colaborar con la propia Corte en la

políticos.”

Ilustración

esta

que

modificación de criterios, en la medida que un

paradigma

constitucional

se

va

asentando y adquiere eficacia.”

sostuviéramos

en

el

caso

“Así, en dicho precedente en el que me pronuncié sobre la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 26773, hice referencia a

“Justamente, me refiero al rol de la Corte

las distintas jerarquías de los órganos que

que dictara, en aplicación directa del

surgen de la Constitución Nacional, como

paradigma constitucional de los Derechos

respuesta a lo dictaminado por el Fiscal

Humanos Fundamentales, fallos tales como

General. Sostuve que “desde antecedentes

“Vizzoti”42, “Aquino”43, “Arcuri Rojas”44,

clásicos

entre otros. Lo que sucedía muchos años

desarrollado la doctrina de los frenos y

después de que el mismo entrara en

contrapesos (checks and balances), la cual

vigencia. Una muestra más, de que la

estima, como basamento de la teoría y

eficacia interpretativa tarda en madurar.”

práctica republicana, que los tres poderes

“La aplicación automática de un criterio de la CSJN, tiene que ver básicamente con la celeridad procesal, en un orden peligroso.

como

Montesquieu,

se

ha

del Estado se hallan equilibrados. O, en su defecto, que se controlan entre ellos.” “Por tanto, resulta llamativo que, desde el citado dictamen se sostenga la supremacía

42

CSJN, “VIZZOTI, CARLOS ALBERTO C/ AMSA S.A. S/DESPIDO”; V. 967. XXXVIII, 14/09/2004. Recordemos aquella afirmación que hiciera la Corte en total consonancia con el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales: “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común” 43 CSJN, “AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCIDENTE LEY 9688”, 21/09/2004 44 CSJN, “ARCURI ROJAS, ELSA C/ ANSES”. RECURSO DE HECHO, A. 514. XL., 03/11/2009

45

CNAT, SALA III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los sistemas humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma.


JORNADA XVI - SPES

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del Poder Legislativo, afirmando que éste

una solución que el mismo Sr. Fiscal

es soberano. En el punto, es obviamente

General identifica como “inconveniente”.”

admisible que se trate de un poder relevante,

y

preservación

digno en

el

de

defensa

sentido

de

y su

plasmación de, a su vez, la soberanía popular, ya que se ve conformado por el voto directo de la población.” “Sin

embargo,

su

“Sin embargo, y en plena contradicción con el art. 120 de la Constitución Nacional, donde se enuncia como obligación del Ministerio Público acometer a la actuación de la justicia “en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad”,

relevancia

y

se

establece

que

los

“equívocos”

conformación no implica que esté situado,

generados por los legisladores no siempre

de manera absoluta, por encima de los

redundan en normas inconstitucionales.”

otros poderes. Es decir, que no resista el control y censura de los demás ya que, por definición, estos controles hacen a la definición misma del sistema republicano.”

“Debe

resaltarse

que,

según

la

razonabilidad y la racionalidad misma del sistema, no es dable menoscabar la facultad que pueden tener los tribunales

“Tampoco tendría sentido, en ese caso, el

para

art. 112 de la Constitución Nacional, ni el

constitucionalidad, que hace a la defensa

control

cuya

de los intereses de la sociedad toda. La

ejecución tienen obligación de efectuar, de

Constitución Nacional no puede actuar por

manera difusa, los jueces de los diferentes

sí sola, ya que, si artículos como,

estamentos.”

gráficamente, el 28 (sobre reglamentación

de

constitucionalidad,

“No solo ello, sino que la conclusión a la que se arriba resulta aún más llamativa, al tiempo que en el dictamen mismo ante esta causa, ya se advierten posibles consecuencias negativas de realizar una prórroga de jurisdicción a la justicia civil. En el

punto

se

menciona

un

articular

un

control

de

arbitraria de derechos) o el 36 (sobre qué sucede con las consecuencias emanadas de los golpes de estado) no son puestos en práctica por un tribunal, permanecen lógicamente como letra muerta y pierden su propósito.”

posible

“No nutren esta solución “versaciones

“asombro”, “contradicciones y disputas no

dogmáticas”, ni pretensiones de soberanía

sencillas de resolver”, y lo que es más aún,

absoluta por sobre el Poder Legislativo, ni


JORNADA XVI - SPES

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“sensaciones subjetivas”, ni mucho menos

tarea sin temor a molestar al poder de

“preferencias afectivas” (sic), sino que está

turno, sea cual sea su color político,

apoyada sobre la base de la racionalidad

defendiendo la Constitución Nacional en

misma del sistema, su modus operandi, y

sus exactos términos, se corre el riesgo de

los

desvirtuar el sistema jurídico mismo.”

principios

fundamentales

que

lo

inspiran. El hecho de que los distintos tribunales se puedan alzar, de manera difusa,

y

acometer

constitucionalidad

un

que

control

de

garantice

la

vigencia de los principios contenidos en ese instrumento,

y

en

internacionales,

los

tratados

de

jerarquía

constitucionalidad, y aplicación obligatoria, no facultativa, redunda en la ejercitación del sistema de frenos y contrapesos, puesto que resulta en la capacidad de ejercicio efectivo de estos controles.”

que manifiestan la a quo y el Sr. Fiscal el

actor

ha

identificado

claramente, y de manera nada dogmática (sujeto a prueba, claro está, ya que en modo alguno se adelanta un resultado), el perjuicio al cual se vería sometido, de acometerse

a

un

traslado

de

la

competencia a la justicia civil.” “Asimismo,

manifesté

referido Common Law, donde desde un realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los jueces dicen que es (Holmes, Oliver Wendell Jr., The path of law, 10 Harvard Law Review 457 (1897); The path of law and the common law, Kaplan Publishing, New York, 2009; y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate Dworkin-Hart, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara vinculación,

“Esto es así porque, contrariamente a lo

General,

“Es decir, convertirlo en la práctica en el

muchas

veces,

con

los

designios del Poder Político.” “Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo es observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta (existiendo en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera Enmienda, sobre libertad de

en

aquel

expresión), la Corte varió la resultante

precedente, lo que reitero en el presente,

fáctica según los intereses del poder

que “Si en un modelo como el nuestro, de

político.”

tipo continental, con control difuso de constitucionalidad, los jueces no hacen su


JORNADA XVI - SPES

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“Solo como ejemplo, en Dennis v. United

“Asimismo, en el curso de cien años la

States (1951, bajo la presidencia del

Corte pudo mantener fijo el mismo criterio

demócrata Harry S. Truman, y el imperio

que beneficiaba a la clase dominante aún

de

en

la

Comisión

de

Control

sobre

presencia

de

una

modificación

actividades subversivas) el acusado había

legislativa (affirmative action), la cual se

organizado, en pleno macartismo, el

hizo necesaria en virtud del carácter

partido comunista; por tal accionar, la

eufemístico de la enmienda ya existente

Corte consideró que existía un peligro

(14, sobre igualdad).”

sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del éxito de la acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de concreción, de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en Brandenburg v. Ohio (1969, durante

el mandato

del republicano

Richard Nixon, a seis meses del asesinato del demócrata Robert Kennedy y a casi seis años del de su hermano, el también demócrata John Fitzgerald Kennedy), se dio el caso de que el Ku Klux Klan pronunciara varios discursos en los que proponía “acometer a la acción” (siendo ésta una organización eminentemente racista, que ya había realizado matanzas, linchamientos y persecuciones); estas acciones, sin

“Así, antes de instalada la affirmative action en el universo normativo de la nación, en la causa, se dio el caso Dred Scott v. Sandford (1852, durante la presidencia de Millard Filllmore, primero antimasónico y luego whig), en el cual la Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad para decidir sobre la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v. Ferguson (1896, bajo la presidencia

del

demócrata

Grover

Cleveland), en el que se indicó que sectores diferenciados para sentarse en los tranvías no constituían una violación del principio de igualdad, emergente de la ya referida Enmienda 14.”

embargo, para la Corte no parecieron

“Con posterioridad a tal modificación,

cumplir con el estandar de “peligro

increíblemente, en Hopwood v. Texas

inminente”, siguiendo los vaivenes de la

(1996, bajo la presidencia del demócrata

política

Bill Clinton), donde la Corte falló en favor

interior

norteamericana.”

y

exterior

de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida discriminatoria: la referida affirmative action. Es decir, se


JORNADA XVI - SPES

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apoyó

judicialmente

su

oposición

vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser ocupado por estudiantes afro-americanos.”

de otros poderes, sino de la labor misma del poder Judicial.” “En este punto y en extremo vinculado a la racionalidad, o derecho vigente, encuentro

“Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese

un obrar curioso en parte de la comunidad

el contenido normativo, podemos rastrear

académica del derecho. La cual, como se

a lo largo de nada menos que cien años,

verá, por un lado sostiene que los tratados

tantas variaciones judiciales, como fuera

internacionales no integran el derecho

necesario

el

vigente, y que este a su vez carece de

establishment. Con lo que queda claro que

jerarquías, así como que los principios no

un sistema jurídico de common law, resulta

son normativos, (todo lo cual tiene por

mucho más vulnerable a las presiones del

finalidad,

poder, que al imperio del derecho.”

prácticamente inderrotable al sistema,

hacer

para

satisfacer

“De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando se respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en este punto no es “cómo hacen derecho los operadores

precisamente

convertir

en

puesto que marca un camino, que si es violado coloca a quien lo hace claramente fuera

del

derecho)

dado

que

su

derrotabilidad implica dejar librado al intérprete, totalmente la decisión, y que por el otro, en el marco de la universidad pública, investigue la posibilidad de “Un Procedimiento

Laboral

Formulario”

(UBACYT).”

jurídicos”, sino si el derecho habilita esto

“Va de suyo entonces, que un modelo

que hacen.”

como el nuestro, que goza además de la

“Precisamente, en el caso que nos ocupa, el sistema jurídico no autoriza la ausencia del control de constitucionalidad de oficio, ni tampoco de convencionalidad, ambos, como se sabe, son imperativos, con lo cual no se trata de una intromisión en la labor

riqueza

del

control

difuso

de

constitucionalidad, en donde varias mentes realizan el análisis del ajuste de las normas a la Constitución Nacional, se convierte en un sistema abierto (leído exactamente desde la cibernética), en donde la entrada


JORNADA XVI - SPES

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constante de energía le permite su lozanía,

“Pero esto no puede depender de vaivenes

impidiendo que implosione.”

interpretativos ni políticos, sino de un

“En este sentido, dice la CSJN en la causa “Halabi”46, en el considerando Nº 16 que “es

innegable,

inteligencia

entonces,

dinámica

constitucional,

que del

superadora

una texto

de

una

concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de

pensamiento progresivo y colectivo, en el ajuste de la interpretación a la Constitución por la que se ha jurado. Solo en una contribución mutua, en donde se respeten las jerarquías normativas, en el marco propio del sistema de independencia judicial, se puede asegurar este aire fresco.”

las circunstancias que está llamado a

“Sin ir más lejos, la suscripta, cuando fuera

regir.”

juez de primera instancia (JNT Nº 74), dictó

“En esta lógica, ha observado también el Tribunal47 que la Constitución, “es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales,

que

es

de

natural

desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar

la

inteligencia

que

mejor

Sentencia Nº 2252, en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.s/ despido”, de fecha 27 de abril del 2006 (a casi 12 años de la reforma constitucional del 24 de agosto de 1994), en una interpretación contraria a la dominante, casi de modo absoluto, en todo el espectro de las instancias judiciales, concluyendo que los tickets

canasta

remuneratoria.

Sin

tenían

naturaleza

embargo,

tras

la

revocatoria de la Cámara (esta misma Sala III),

sorpresivamente

recibió

la

convalidación de la Corte Suprema48.”

asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución” (negrita me pertenece).” 46

CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. s/ ley 25.873, y DR 1563/04 s/amparo ley 16986”, H.270. XLII, Cons. Nº 16. 47 Ibidem 45

48

JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raul c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006. CNAT, SALA III, SD Nº 88171 "Pérez, Aníbal Raúl C/ Disco S.A. S/ Despido.”, de fecha 10 de octubre de 2006. CSJN, “ Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009


JORNADA XVI - SPES

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“Esta práctica judicial, lejos de conllevar un

equivalente) sin vinculatoriedad en todos

desconocimiento del rol del Máximo

los

Tribunal de la Nación, no implicó más que

constitucional; d) Lo mismo, agregando

el ejercicio de la independencia judicial.

también el tema laboral como en Brasil con

Ello, en la sincera convicción intelectual, de

las sumulas vinculantes en material laboral.

que

Reitero, el nuestro en cambio, es un

la

ley

violaba

el

paradigma

“Reitero, no se trató de un alzamiento contra la Corte, porque no era una figura posible, dado el modelo estructural de no vinculatoriedad de los fallos de la CSJN, así como de control difuso (ergo, oficioso) de constitucionalidad por todos los jueces de las diversas instancias49.”

cierto ni un modelo de common law, ni tampoco uno mixto en sus diferentes variedades: (a) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad y Tribunal Constitucional vinculante, de

que

con se

control

pronuncie,

concentrado solo después de que lo ha hecho; b) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad, y Tribunal Constitucional

vinculante

con

control

concentrado;

c)

(o

tribunal

CSJN

excepción

del

tema

resuelto en un caso por la CSJN, es solo obligatorio para ese caso, siempre y cuando no sea un derecho de incidencia colectiva, y su efecto recaiga sobre otros sujetos, de todos modos representados en la causa.” “Si observamos el fenómeno

“Como se anticipara, el nuestro no es por

antes

a

modelo netamente continental, donde lo

constitucional vigente.”

difuso

temas,

CNAT, SALA IV, SD N° 94.383, “Pérez Aníbal Raúl C/ Disco S.A.S/ Despido”, de fecha 30 de octubre de 2009 49 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág 99. El autor remite a la obra deVanossi, “Teoría Constitucional”, t. II, pág. 354.

de

la

vinculatoriedad de menos a más, el maestro Sagüés nos ilustra, al señalar que por ejemplo en materia de Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la CSJN en autos “Gómez c/ García”, consideró que los planteos de inconstitucionalidad resultaban ajenos a la competencia

del

tribunal

en

pleno,

convocado en virtud de la ley 18345. Así lo entendió, puesto que de admitirse tal tesis “por

esa

vía

vendría

a

crear

una

interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal”, y que “como observa Fenochietto, ni siquiera


JORNADA XVI - SPES

318

BONUS TRACK

tiene la propia Corte”50 (negrita me

las Cámaras lo que no podía la propia

pertenece).”

CSJN54.”

“Justamente, y sin salvedad alguna por la

“Reitero, ninguna norma del sistema prevé

materia de lo debatido, la suscripta ha

el efecto de cosa juzgada expansiva de los

considerado de inveterado como juez de

fallos de la Corte, para quien no fue parte

51

primera instancia , que el artículo 303 del 52

del proceso, mientras que el efecto erga

CPCCN , era una norma inconstitucional

omnes sí estuvo previsto en la derogada

(criterio que admitía como factible Sagüés -

reforma constitucional de 1949.”

aunque al parecer no compartía desde la práctica-, y que fue convalidado por la Ley 26.853 al derogar la norma), el que también sostengo en Cámara53.”

“Tanto fue así, que en “Nación Argentina c/Luis E., Bemberg y otros”55, se afirmó que “las interpretaciones obligatorias de la Corte son las hechas después de haber

“A tal fin, justamente, siempre consideré

entrado en vigencia la Constitución que así

como un argumento central, que era una

lo dispuso”, en clara referencia a la

contradicción que tuvieran los jueces

reforma indicada supra.”

atribuciones de legislador, y que pudieran

“Señala entonces, en concreto Sagüés, que “antes y después de ese tramo (hasta 1949 y desde 1956 en adelante) los magistrados judiciales estarían en libertad de acción para seguir sus convicciones, con relación a

50

SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 100 CNAT, SALA III, octubre 9-968 “Jerez, Gabriel c/La Vascongada S.A.”; JA Reseña de Fallos -19632-S, pág. 1018. 51 JNT Nº 74, SD Nº 2441, “Balmaceda, Mario Héctor c/ Security Consultants Office SRL y otro s/ despido”, de fecha 12 de febrero del 2008.; SD Nº 2709 “Weiss, María Florencia c/ The Media Edge S.A. s/ despido”, de fecha 5 de febrero del 2010, entre otros 52 Artículo derogado por art. 12 de la Ley N° 26.853 B.O. 17/5/2013 53 CNAT, SALA III, SD Nº 93068, “Velastiqui, Rubén Teodoro C/ Compañía Industrial Cervecera S.A. S/ Despido”, de fecha 27 de abril de 2012; SD “ARMAS, PABLO MATIAS c/ MCV ARGENTINA S.R.L. Y OTRO s/DESPIDO”, del 29 de febrero de 2016, entre otras.

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”56.” “A lo dicho debemos sumarle dos cosas. La una, el consabido

principio general del

derecho, de que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos hacerlo” (convocado

54

COUTURE, Eduardo J. “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, “La Constitución y el Proceso Civil”, Ediciones Depalma, Bs. As. 1979). 55 CSJN fallos 218-812 56 Ib 49


JORNADA XVI - SPES

319

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en la disidencia para la apertura del

causa llegue a primera instancia para llevar

extraordinario en el caso “Davedere”57), la

adelante la referida ejecución, ya ordenada

segunda, lo normado expresamente por el

por

artículo 16, de la ley 48, en favor de

definitivamente resuelta.”

nuestra postura.”

la

CSJN,

porque

se

encuentra

“En hipótesis de este tipo, la Corte cierra

“El mismo reza que: “En los recursos que

los grifos, emitiendo un pronunciamiento

tratan los dos artículos anteriores, cuando

sin pedir nueva decisión en función del

la Corte Suprema revoque, hará una

criterio esbozado en otra causa. Como este

declaratoria sobre el punto disputado, y

puede ser disidente, resuelve de manera

devolverá

completa, y manda ejecutar.”

la

causa

para

que

sea

nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución

especialmente

si

la

causa

hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.”

“Sin

embargo,

presentado

estos

muy

temas

confusos

se para

han la

jurisprudencia de la propia Corte (no debemos olvidar el carácter adjetivo de la Ley 4858, que podría estar sujeto a revisión

“Es decir, si la CSJN, al dejar sin efecto un

si se interpretase que viola el esquema

decisorio y remitirlo para que otra sala de

sustantivo en materia de independencia

la

un

judicial, emergente de la CN), la que se ha

pronunciamiento, desea que su postura

manifestado de manera “zigzagueante”

sea

debe

(calificativo que, por lo claro, tomo de

resolver sobre el fondo. Y si así y todo, le

otros párrafos del referido libro de Sagüés),

hubiese sido devuelto por no compartir su

en uno y en otro sentido.”

misma

seguida

criterio

el

cámara

dicte

indeclinablemente,

nuevo

tribunal,

deberá

directamente ordenar su ejecución.”

“En favor de esta, mi postura, se manifestó la Corte en “Ferrocarril del Sud c/ Pedro II

“Aquí, el juez de la instancia inferior, no

Draque y Cía”59 y, en “Jorge Antonio”60.

puede hacer otra cosa que asegurar que la

Puntualmente,

en

“Lopardo”61,

considerando 7, sostuvo expresamente que 57

CSJN, “Daverede, Ana M. c/Mediconex S.A. y otros S/ Despido”, del 29 de mayo de 2007. Fallo comentado: “ Responsabilidad de socios y funcionarios”, Cañal, Diana, LA LEY 04/10/2007, 04/10/2007, 5 - LA LEY2007-E, 658 - DT2007 (noviembre), 1193

58

Ibidem 48 , págs. 470/473 59 CSJN, Fallos 131-109, 131:105 60 CSJN, Fallos 263-255 61 CSJN, Fallos 304:1489


JORNADA XVI - SPES

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se debe “(…) reconocer y hacer respetar el

artículo 95 de la Constitución de 1949.

poder

misma

Dicha norma disponía, al final, que “(...)

Constitución ha otorgado a los tribunales

Una ley reglamentará el procedimiento

inferiores,

ejerzan

para los recursos extraordinarios y de

razonablemente y dentro de las esfera de

casación, y para obtener la revisión de la

sus respectivas competencias, aunque sus

jurisprudencia”. “Esta norma, sin embargo,

decisiones en materias que le son propias

nunca llegó a reglamentarse y, por lo

no concuerden con precedentes de esta

demás, la Constitución fue derogada. Dado

Corte”.”

el estado de la cuestión, la “unidad de la

jurisdiccional

en

que

tanto

la

lo

“Ver, asimismo, el debate plenario de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata62, en particular el voto del Dr. Nogueira,

quien

reitera

lo

que

ya

expresara, relativo a que “la única vez que tuvo fundamento la obligatoriedad de la jurisprudencia fue establecida por el

jurisprudencia” que actualmente rige por delegación prohibida de ley y que no deriva expresa

o

implícitamente

de

la

Constitución Nacional, o sea, de un órgano constitucional superior establecido por ella (Corte de Casación Nacional), carece de base normativa superior”.” “Concluye que “ningún tribunal en nuestro

62

CFALP, Fallo Plenario en autos “Claro, Abel Ángel c/ U.N.L.P. s/ revocación de acto administrativo”, en el que se ha convocado a Acuerdo Plenario a los fines del art. 297 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la cuestión a decidir:”¿ A influjo del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “ROCHETEAU Jorge Eric y otros c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 8/5/12 debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11 (*)?”.El Tribunal resolvió con los alcances del voto de la mayoría integrada por los doctores Reboredo, Pacilio, Vallefín y Compaired y los del voto del doctor Schiffrin debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11.NOTA (*): obra publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos Plenarios (FP.11). PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de abril del año dos mil trece. http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00002/000620 09.Pdf

país –incluida la Corte Suprema de la Nación- puede imponer la obligatoriedad de una interpretación de la ley dictada en un

caso

concreto.

La

pretendida

“obligación”, no es constitucional (Núñez, Ricardo C. “El origen de la ley y la garantía de legalidad”, Revista La ley 54, pg.305; Sartorio, José, “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad. Revista La ley, 96, pág.799).” “He dejado para el final, el demoledor fallo de la CSJN, dictado in re “Nación Argentina


JORNADA XVI - SPES

321

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c/ Luis E, Bermberg y otros “63, que destaca

clase (denominaciones sobre las que no

como se viera, que la regla de la

existe un acuerdo cabal).”

vinculatoriedad no se encuentra vigente.” “Este

argumento,

que

hace

a

“Precisamente con este último aporte

la

argumental, viene entonces a sumarse en

racionalidad del sistema, es decir al

favor de nuestra postura, una distinción

derecho vigente en fondo y forma, es el

formulada por la propia CSJN en el ya

que más me convence. Precisamente por

convocado caso “Halabi”.”

aportar seguridad jurídica, que es el valor tan preciado que ofrece un sistema continental, donde el juez se debe por entero al marco normativo siempre y cuando resulte conforme a la Constitución, impidiendo vaivenes interpretativos que, de

existir,

quedarán

por

fuera

del

derecho.”

“Sintéticamente, recordemos que se trata del amparo interpuesto por el profesor y abogado Ernesto Halabi, tachando como inconstitucional la ley 25873 y su decreto reglamentario

1563/04,

en

la

consideración de que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la CN, al autorizar la

“En este sentido, el derecho sustantivo de

intervención

defensa en juicio (art.18 CN) se vería

telefónicas y por internet, sin que una ley

violentado por una norma de forma (o por

determinara en qué casos y con qué

la práctica en ese sentido), que previera la

justificativos podía hacerse.”

vinculatoriedad de los fallos erga omnes, abandonando el efecto inter partes, en razón de que el decisorio alcanzaría a quien no fue oído en el proceso.” “Esto, sí puede

suceder

de

las

comunicaciones

“Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, sí es relevante para el presente, tener en consideración que uno de los ejes de la discusión fue que al

y

es

una

confirmar la Sala II de la Cámara Nacional

consecuencia necesaria, en virtud de lo

de

Apelaciones

en

lo

Contencioso

previsto en el artículo 43 de la Constitución

Administrativo Federal la declaración de

Nacional reformada, segundo párrafo,

inconstitucionalidad de las normas en crisis

conocido como acciones colectivas o de

hecha por la primera instancia, concluyó que la legitimación del actor “no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz

63

CSJN fallos 218-812


JORNADA XVI - SPES

322

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del segundo párrafo del artículo 43 de la

“En el Considerando 11 nos dice “que los

CN, por lo que la sentencia dictada en tales

derechos de incidencia colectiva que

condiciones debía “aprovechar a todos los

tienen

usuarios que no han participado en el

(aert.43 CN) son ejercidos por el Defensor

juicio”.”

del Pueblo de la Nación, las asociaciones

“Con lo cual, al interponer su recurso extraordinario

el

Estado

Nacional,

cuestionando la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del artículo 43 de la CN, reabrió a nivel de la Corte el debate acerca de la posibilidad de que un decisorio tenga

alcance

erga

omnes,

excepcionalmente, si la naturaleza del derecho

debatido

tenía

incidencia

colectiva.” “Memoremos lo que textualmente dice la Corte en el Considerando 10, al establecer el criterio general, en el mismo sentido de los lineamientos hasta aquí esbozados. A saber: “que la regla general en materia de legitimación, es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de

por

objeto

bienes

colectivos

que concentran el interés colectivo y el afectado (…) Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva

sobre

bienes

colectivos

corresponda al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular”. “ “Más adelante, sintetiza que la CN “admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por derechos de

incidencia

colectiva

referente

a

intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como

de

los

derechos

de

sujetos

discriminados.”

sujetos activos o pasivos, o supuestos en

“En estos casos no hay un bien colectivo,

los que aparece un litisconsorcio activo o

ya que se afectan derechos individuales

pasivo derivado de la pluralidad de sujetos

enteramente divisibles. Sin embargo, hay

acreedores o deudores, o bien una

un hecho, único o continuado, que provoca

representación plural (…)”

la lesión a todos ellos y por lo tanto es


JORNADA XVI - SPES

323

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identificable

fáctica

opinión del Alto Tribunal, que en este caso

homogénea". Aclara, que en esos casos

no comparto, y que por lo tanto impide un

“hay

pronunciamiento

una

una

causa

homogeneidad

fáctica

y

normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”. “Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, en el ámbito específico que es objeto de esta Litis.”

“con

arreglo”

a

la

misma.” “A tal fin, fundamento seguidamente la razón del desacuerdo, debida ab initio en el acuerdo con la opinión emitida por los jueces de la Sala VII.” “Finalmente,

considero

pertinente

recordar, que en causas de esta especie, cuando lo que se discute no es la suerte de todo lo declarado pertinente, sino solo de una porción (en la especie, las mejoras de

“Todo lo dicho, refrenda la hipótesis de

la Ley de Riesgos), no es un argumento

que ninguna norma del sistema habilita la

prudente afirmar que se adhiere al criterio

inteligencia de que los fallos de la CSJN son

de la Corte por celeridad procesal. Bien

vinculantes para quienes no fueron parte

puede el requirente, recurrir a la ejecución

del proceso. Y, por cierto, no nos

parcial, siguiendo la causa su trámite. De

encontramos tampoco ante una acción de

manera que esto queda a criterio del

clase, con lo cual este Tribunal no se

justiciable, no de los jueces, obligados a

encuentra obligado a fallar, según mi voto,

respetar el derecho.”

en sentido contrario de lo que ha sido su interpretación habitual del tema, y sin que ninguno de los argumentos esgrimidos por el Más Alto Tribunal permita dudar en torno de ese criterio.”

“No lo es tampoco, porque nunca se sabe si no existe la posibilidad de que un criterio fijado por el Máximo Tribunal, no pueda ser luego modificado (el ya citado fallo “Pérez c/ Disco”, es una muestra). En todo

“Lo dicho, desde el aspecto normativo, me

caso, se contribuye a repensar el derecho y

convence de la pertinencia de que el

su debido ajuste al paradigma, hasta lograr

dictado de este nuevo pronunciamiento,

su plena eficacia, precisamente lo que

debe realizarse con el debido respeto a la

requieren

los

Tratados

Humanos

de


JORNADA XVI - SPES

324

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Derechos Fundamentales con jerarquía

esto no implica falta de respeto alguno,

constitucional,

sino ejercicio de la judicatura.”

incorporados

por

la

mentada reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inc. 22 de la Carta 64

Magna .”

“Convoco en este punto, una vez más al voto del Dr. Nogueira65, donde afirma que: “La dependencia de los jueces en el orden

“Luego, porque mal puede el juzgador

material, moral o funcional de los poderes

dejar a salvo un criterio y compartir lo que

públicos o de hecho, hace que desaparezca

no comparte. Es una reflexión peligrosa,

el poder de “decir el derecho”, arraigado a

que

la tradición jurídica del sistema nacional.

se

encuentra

muy

cerca

del

Me explico: en la perspectiva individual del

prevaricato.” “Y

finalmente,

esto

tampoco

puede

hacerse por una suerte de vinculatoriedad moral, porque en un modelo como el nuestro, el juez solo está obligado al respeto de la CN, por la que ha jurado. Y 64

Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional (http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Declaración Universal de Derechos Humanos Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio Ley 17722 – Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial Ley 23179 – Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes Ley 23849 – Convención sobre los Derechos del Niño Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad Ley 26378 – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

“órgano-persona”

se

alcanzaría

la

disminución de ella cuando el juez permite que le aprese la telaraña de las jerarquías e influencias y abdique de su discernimiento y autonomía, o sea, de sus deberes inmanentes,

que

le

lleva

a

quedar

sojuzgado a “las sentencias por imperio” y a

permitir

la

involución

autoritaria

enmarcada en los residuos del centralismo vertical

de

las

administrativas

estructuras absolutistas.

aconteciera, patéticamente dejarían

de

ser

jueces;

políticoSi

ello

los jueces serían

sólo

funcionarios obedientes a una jerarquía e influencia que suprime su conciencia moral e intelectual. Entiéndase, nada ni nadie puede obturar el libre ejercicio de su función

judicial

y

sus

atribuciones

intrínsecas. A los jueces se les ha dado “(…) la atribución exclusiva de juzgar, no la de 65

Ibidem 61


JORNADA XVI - SPES

325

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legislar, ni por vía de interpretación […] Los

derecho todo) en este cierre, en la

jueces no pueden aumentar ni disminuir su

inteligencia

jurisdicción y su competencia” (BIELSA,

universitarios y jueces, tenemos muchos de

Rafael. Los recursos judiciales y los actos de

nosotros, la obligación de extremar la

autoridad. Garantías constitucionales y su

investigación en el análisis objetivo de las

protección legal. Rev. La Ley 94, pp. 840 y

estructuras normativas para evitar que los

842).”

vaivenes políticos, las cobardías personales

“La CSJN no ha dudado, históricamente en sus diversas integraciones, en que los efectos de los fallos son inter partes, en clara alusión al derecho de defensa en juicio y a su consecuencia necesaria, el acceso a la justicia, y su derivado final: la seguridad jurídica.” “Digo así, porque seguridad jurídica, no es estrictamente conocer cuál es la regla interpretativa del tribunal, aún sin haber escuchado a la parte, sino la sujeción de los jueces al derecho vigente, y que en caso de considerar quien no fue parte de un proceso que un derecho de raigambre constitucional se ha visto conculcado, que esos mismos jueces resolverán en su caso, resultando posible que sea en un sentido diferente.” Corolario Me he permitido este aporte argumental en torno a la no vinculatoriedad de los fallos de la Corte (y la inconstitucionalidad de oficio entre otros temas, que atañen al

de

que

como

docentes

y la vanidad, nos aparten de la labor que nos ha tocado desempeñar: MOSTRAR SINCERAMENTE QUE ES LO QUE EL DERECHO DICE, Y EN SU CONSECUENCIA APLICARLO.


JORNADA XVI - SPES

236

COLABORARON EN ESTA JORNADA

ACOSTA NIDIA AGUILAR NORBERTO ALONSO CAMILA ALESINA JAVIER ALVAREZ JOSE IGNACIO ALVAREZ MAYRA TAMARA AZOULAY MAGALI BOGADO CABALGANTE SAUL BUSTOS SOFIA CANOSA FACUNDO CLEMENTE ROMINA CORNEJO TOMAS DATSIRA LUCAS ANDRES DE LA CRUZ LORENA DEL VALLE DIAS ANDREA DIAZ ESTELA DINIZ RODRIGO ELEBI CLARA FALCHI BARBARA FALCON SERGIO FONSECA PATRICIA FRIPE ANA GARCIA CLIMENT NASHIVE GIAMBIAGI MACARENA GUARAGLIA ANALIA SILVIA HOLSINGER IVO LEMBO CYNTHIA MEDINA CARLOS


JORNADA XVI - SPES

237

COLABORARON EN ESTA JORNADA

MERLO AGUSTIN MORELL EZEQUIEL NIEVAS STELLA MARIS PAGLIERO JORGE PALACIOS MARIEL PEDREIRA JUAN MANUEL RENCORET ELIZABETH RIMOLDI ESTEBAN ROBLES VIVIANA SABATE LIDIA SAN JUAN DANIELA SANCHEZ FEDERICO SANCHEZ MARINA SANTOS SILVIA SENA MARIO SERIAL SANTIAGO STECK FLAVIA SZWARCBERG NESTOR TABOADA FACUNDO TEVEZ SOLANGE VIGANO ANALIA CAÃ&#x2018;AL DIANA REGINA

Spes

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Spes Revista 38  

Revista de la XVI Jornada de Spes en la Facultad de Derecho UBA. "EL DERECHO DEL TRABAJO EN CRISIS NACIONAL, PROVINCIAL Y CONTINENTAL. VIOLA...

Spes Revista 38  

Revista de la XVI Jornada de Spes en la Facultad de Derecho UBA. "EL DERECHO DEL TRABAJO EN CRISIS NACIONAL, PROVINCIAL Y CONTINENTAL. VIOLA...

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