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VIOLACION A LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES EN SUS DIVERSAS AREAS - TRASPASO, LEY DE RIESGOS, PRECARIZACION, ETC -
spesderecho@gmail.com - www.spes.com.ar http://spesderecho.wixsite.com/spes
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INDICE
1) EDITORIAL.
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES. 4) CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGOS”. Por Adriana Morón. 17) EL TRASPASO DE LA JUSTICIA NACIONAL, A LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. Por Mario Bernardo Galeazzi. 24) BREVES CONSIDERACIONES DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE LOS TRABAJADORES, LAS ART, LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LOS DERECHOS HUMANOS. Por Analia V. Garcia y Juan C. Szeles.
SPES INTERNACIONAL 33) O PIOR DOS SALÁRIOS – O DESEMPREGO. Por Gilberto Cassuli. 58) LAS IMPLICACIONES DE LA RELACION ENTRE DERECHO Y NEUROCIENCIA. Por Tânia Mota de Oliveira.
SPES FEDERAL 75) PERSPECTIVAS EN TORNO AL NUEVO REGIMEN DE AGREMIACION PARA LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMIA POPULAR. Por Juan Grabois. 116) HERRAMIENTAS UTILIZADAS POR EL JUZGADO LABORAL DE CUARTA NOMINACION PARA RESOLVER CUESTIONES QUE VERSAN SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO. Por María Inés Manzur. 145) AFIANZAR LA JUSTICIA. CONFLICTO Y DERECHOS HUMANOS EN LA HORA ACTUAL. Por Sonia Spreafico. 152) LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL. PYMES Y MICROPYMES. Por Trinidad Bergamasco. 177) UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PARA EL RECONOCIMIENTO, PROTECCION E INTEGRACION DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. Por Alejandro Santamaría Ortiz.
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INDICE
203) LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR AL RESCATE DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO. Por Daniela Favier.
MÁS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES. 218) TRABAJO GRATUITO. Por Oscar Eduardo Simiele.
MÁS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS 222) LA VERIFICACION DE CREDITO LABORAL. EL CERROJO DEL ART. 56 DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA. Por Alicia Silvana Mazza. 228) TITULOS DE CREDITO. EL ÚLTIMO REFUIJIO DEL VIEJO PARADIGMA. Por Facundo Canosa. 236) EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD. Por Nashive Garcia Climent y Camila Alonso Reina. 242) RESPONSABILIDAD POR RIESGOS DEL TRABAJO. Por Mayra Álvarez. 249) CRONICA DE UNA EMBESTIDA ANUNCIADA. Por Norberto Aguilar.
BONUS TRACK 260) APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS CON MOTIVO DEL DICTADO DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION O EL FANTASMA DE LA INTERPRETACION SUBJETIVA. Por Diana Cañal. 326) COLABORADORES.
“EN EL MARCO DE LA
JORNADA SE REALIZARON ENTREVISTAS A LOS EXPOSITORES, LAS CUALES SERÁN EDITADAS EN UNA REVISTA QUE PROXIMENTE ESTARÁ DISPONIBLE EN LA PAGINA WEB: www.spes.com.ar.”
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UÁL ES LA VERDAD?
Es algo muy difícil de saber. Te debe pasar, que cuando le contás algo a alguien muy querido, su reproducción de lo afirmado suele distar mucho de lo que dijiste. Más aún, ese amigo es ni más ni menos que tu constante defensor, que valora en vos que no mentís, que sos de hierro, que estás en
las buenas y en las malas, y que por lo tanto se enfurece cuando se abre un juicio sobre vos que implica lo contrario. Sin embargo……… Si lo que le dijiste, le tocó alguna fibra personalísima, su reproducción de lo afirmado distará mucho de la verdad, ya sea porque así lo delibera, o simplemente porque se le disparó mal la química del organismo, y se le fijó lo opuesto. Esto último, sumado al entramado de ideas que conforman su cosmovisión del mundo y la vida, fragua en su mente algo que no sucedió, al menos no del modo en que lo afirma. Puede que tenga que ver con algún rastro del pasado ofídico de nuestra especie, que dispara la voracidad, la sexualidad, la brutalidad, el egoísmo y su prima hermana, la vanidad. El instinto de supervivencia individual y como especie, una programación natural. Por eso, ese ser, el más querido, el que más te ha amado en toda su y tu vida, cuando la arterioesclerosis, o la falta de irrigación, hacen su obra, te puede llegar a tratar como el peor enemigo y borrar de un plumazo toda tu amorosa lógica vital con él. Porque el que habla es el alien que también nos habita. A veces el alien, si no hacemos cosas por humanizarlo, básicamente la superación espiritual, la lógica de la máxima kantiana, nos va a llevar a que el egoísmo sea algo central en nuestra vida. Cuanto más nos endiosen mejor, y a veces bajo la apariencia de una falsa humildad. Nada más importante que nosotros mismos, siempre teniendo razón, cerrados al exterior. Epa!!!. ¿Esto quiere decir que yo puedo llegar a hacer lo mismo? ¿Estar afirmando lo que no fue, teniendo la evidencia del error y de todos modos sostenerlo? Sí, pero hay algo peor, que es ni siquiera darme cuenta de estar en un error. Pero vos me dirías, después de haber estudiado a Popper, ¿quién puede probar cuál es la verdad absoluta? Por ahora, nadie. Pero el tema es que no hablamos de verdades absolutas, sino de consensos. Del tipo: te veo a las cinco de la tarde en la estación Retiro. Y hasta enviaste un “wasapi”, sin embargo el otro asegura que dijiste Constitución. No estoy hablando de
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esencias, de qué es la justicia, de qué es lo malo y qué lo bueno. Solo de que no dije Constitución, dije Retiro. Establecida la dificultad en un nivel muy capilar, pensémosla ahora mucho más arriba. El pacto social, una constituyente. Justamente, lo que hoy nos tiene reunidos en estas jornadas. No es técnicamente correcto que alguien afirme que la Constitución Nacional dice lo que no dice, como tampoco que la normativa dictada en su consecuencia ni los fallos emitidos estén habilitados para negar los mandatos que la máxima norma del sistema dispone. En todos estos casos estaríamos ante una ilegalidad, que se disfraza de lo contrario. Sin embargo…… Quien así obra, está convencido de que el sistema normativo dice lo que él afirma. Es el problema de los operadores jurídicos de los tres poderes del estado, sean o no abogados, mucho más grave aún si son jueces y docentes universitarios, que en su gran mayoría formulan afirmaciones erróneas en total inocencia. Sucede que este pensamiento, normalmente está disparado por lo que les dijeron, lo que les enseñaron, es decir, sus asertos operan desde argumentos de autoridad, y no desde una lectura reflexiva de lo que el sistema normativo tiene preestablecido. Es curioso, porque la verdad jurídica debería ser mucho más sencilla de establecer, que si le dijiste o no a tu amigo lo que afirma. Porque si por ejemplo en derecho hablamos de sistema continental, o de control difuso de constitucionalidad, estamos haciendo referencia a una estructura muy anterior, que data de 1853, no de lo que pasó ayer y le estás contando a tu interlocutor. Fijate además cómo opera este mismo fenómeno, ya no solo en torno a las estructuras del derecho, sino de sus contenidos, que por vía de interpretación van sufriendo modificaciones que en la práctica, arrojan un resultado completamente diferente al previsto por la CN. Esto lo ves muy claro con el pasaje de un modelo constitucional a otro: del liberal de 1853, al social de 1957 y, finalmente, al de los Derechos Humanos Fundamentales en 1994. En este último caso, la CSJN comenzó a fundar en esta nueva constitución, recién para 2004. Justamente una causa laboral: “Vizzoti”. ¿Porqué tanta demora?. Esas mismas estructuras mentales que le hacían “ver” a tu interlocutor algo totalmente distinto de lo sucedido, impedían advertir a los jueces que la jerarquía de valores había cambiado, la pensaban como siempre. Sin embargo, el Derecho del
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Trabajo en rango de orden público, convertía al trabajador en el “Señor de todos los mercados”. ¿Esto está bien? ¿Esto está mal?. Si hablamos desde las esencias, algunos prefieren una cosa y otros otra, y no tenemos modo de establecer una verdad absoluta, como bien sabemos. Ese, justamente, es el terreno de las ideologías, el que se hace presente en el momento de debatir en la constituyente, donde quien triunfa impone su criterio. En cambio, lo seguro es que la “verdad” relativa de nuestro sistema normativo (racionalidad), no prevé un modelo de vinculatoriedad, sino de independencia judicial solo atada a la Constitución, con su consecuente jerarquía de valores. De allí, el control difuso de constitucionalidad, donde todos y cada uno de los jueces se deben constituir en garantes de la CN. Esto, es seguridad jurídica. He aquí una misión posible, al alcance de nuestras manos, esclarecer al que está confundido, al que no sabe. Nada nos garantiza que “conociendo”, no haya de persistir, resolviendo en forma contraria al derecho, generando normas inconstitucionales, o fustigando la solución que no convenga. Al menos, es el aporte que podemos hacer precisamente, porque no estamos hablando de una mera disputa entre amigos, de un mensaje de “wasapi”, sino del pacto social bajo el cual debemos convivir pacíficamente todos. Si estas verdades, que parecen ser las únicas a las que tenemos acceso sin margen de dudas, las convertimos en falacias, nosotros los intelectuales tendremos mucha responsabilidad ante un caliginoso futuro, por no aportar luz para espantar al alien.
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CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGOS”. POR ADRIANA S. MORÓN EX ALUMNA DE NUESTRO DOCTORADO EN UBA
Buscando el bien de nuestros semejantes encontramos el nuestro Platón
I. Introducción
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iminarmente cabe señalar que nos hallamos inmersos en la “sociedad del riesgo”1 la cual, si bien trae consigo adelantos tecnológicos, configura una fuente de peligros para el ser humano. Tal como lo expresó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, mientras más desarrollada tecnológicamente esté una determinada sociedad, mayor será la complejidad alcanzada y mayor también será la incertidumbre sobre los efectos lesivos que ese desarrollo tecnológico puede generar2. Ahora bien, la mayoría de los daños son provocados por el comportamiento del hombre ya sea en las relaciones laborales, comerciales, de vecindad, personales, de consumo, etc. Tienen un victimario y una víctima, un autor que los produce y un receptor que los soporta. He aquí el porqué de la juridicidad del tema3. La denominada “aversión al riesgo” trae aparejada la exigencia de una mayor seguridad, que se materializa, entre otras modalidades, a través del dictado de normas tales como el Estatuto
“las sanciones pecuniarias disuasivas (daños punitivos) configuran la vía adecuada para canalizar la disuasión a través de una pena pecuniaria impuesta al agente dañador. Se trata de instrumentos idóneos para contrarrestar una potencial nocividad futura. “ 1
BECK, Ulrich; La sociedad del Riesgo Global, citado por GRISETTI, Ricardo A.-KAMADA, Luis E.; “Reflexiones en torno al Decreto de Emergencia en Seguridad Pública. La Ley de Derribo”; ADLA 2016-6, 3; LLonline: AR/DOC/644/2016. 2
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, “Minera del Oeste S.R.L. y Otro c. Gobierno de la Provincia s/ acción de inconstitucionalidad”, 16/12/2015; LL Gran Cuyo 2016 (junio), 10; LLonline: AR/JUR/59766/2015. 3
MOSSET ITURRASPE, Jorge; Responsabilidad por daños, El daño moral, Tº V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 28.
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del Consumidor y de la recepción tanto del principio precautorio como de las funciones preventiva y, punitiva-disuasiva de la responsabilidad civil. Estimamos que las indemnizaciones establecidas en los pronunciamientos judiciales no deberían contener De modo que se propicia implementar dicho instituto en el Código Civil y Comercial de la Nación [en adelante CCCN], el cual se encuentra contemplado solamente en la ley de Defensa del Consumidor. La imposición de este tipo de sanciones tiene un fin fundamentalmente disuasorio o ejemplar pero, a la par, punitivo, para impedir que ciertos hechos ignominiosos se reiteren en el futuro. A guisa de ejemplo, la omisión por el organizador de un espectáculo público de adoptar las medidas de seguridad adecuadas, ya sea que a raíz de dicha conducta imprudente algunos individuos sufran daños mínimos o fallezcan, puede acarrear la imposición de una sanción pecuniaria similar. En resumidas cuentas, la incorporación del instituto en cuestión en el CCCN supone que el daño debe ser evitado, antes que compensado.
II. Responsabilidad civil o ¿Derecho de daños? Explica Zavala de González que, en la actualidad, el llamado derecho de daños tiene un amplio campo de aplicación, que
componentes punitivos, dado que las sanciones pecuniarias disuasivas (daños punitivos) configuran la vía adecuada para canalizar la disuasión a través de una pena pecuniaria impuesta al agente dañador. Se trata de instrumentos idóneos para contrarrestar una potencial nocividad futura. desborda el derecho civil, para proyectarse en otras ramas jurídicas, como el derecho comercial, el laboral, el administrativo, etcétera, a través de principios comunes que rigen con independencia del ámbito privado o público de la lesión. Por ese motivo, sostiene que es acertado aludir a responsabilidad por daños y no ya a responsabilidad civil, como objeto de estudio del derecho de daños4. Disiente el profesor Picasso con la postura explicitada precedentemente. Expresa que razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan mantener la categoría de “responsabilidad civil” en su sentido clásico, como referida únicamente a la obligación de reparar un perjuicio. De modo que, a su entender, el “derecho de daños” se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los daños que aún no han sido producidos o de su cese (“tutela civil inhibitoria”) y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho ilícito5. Adviértase que el ilustre
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ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde; Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del Derecho de daños, T. IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 68. 5
PICASSO, Sebastián; “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RCyS 2015-IV, 5-LLonline: AR/DOC/557/2015.
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jurista ha excluido adrede las normas que tratan sobre la finalidad punitiva.
únicamente las dos primeras funciones mencionadas.
En sentido análogo, según puntualiza Prevot, citando a Pizarro y a Llamas Pombo, la prevención del daño (que es un prius), junto a la responsabilidad civil (que es un posterius), podrían incardinarse dentro del denominado “derecho de daños”, que ha de comprender entonces dos manifestaciones distintas: la “tutela civil inhibitoria” (que se ocupa de inhibir el daño amenazante) y la “tutela civil resarcitoria” (a la que le compete reparar el daño irrogado)6.
Formulada esta distinción, y adentrándonos en la evolución histórica, no es ocioso recordar que en tiempos lejanos, la responsabilidad civil fue un epifenómeno de la penal y su función era sancionar. En esta concepción de la responsabilidad como deuda, recaía sobre la víctima probar la causa fuente de la obligación del deudor. Recuérdese que el eje de la responsabilidad era el daño patrimonial; de allí que sólo se indemnizaba el daño moral por excepción, si el hecho perjudicial era un delito que a la vez fuese un delito del derecho penal (texto anterior del art. 1078 del Código Velezano). Por el contrario, en el nuevo enfoque que considera a la responsabilidad como crédito, el presupuesto de mayor gravitación es el daño7. Su propósito es reparar a la víctima el daño “injustamente sufrido”.
Con acierto, el CCCN mantiene la denominación Responsabilidad civil en la Sección 1ª del Libro Tercero, Derechos personales, Título V, Otras fuentes de las obligaciones, ya que consideramos que dicha locución alude a su triple finalidad: preventiva, resarcitoria y sancionatoria. En los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del CCCN, tras admitir los Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci que, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, reconocen a continuación tres funciones de la responsabilidad civil, postura esta última a la cual adherimos plenamente. Sin embargo, desafortunadamente, luego de la modificación realizada por la Comisión Bicameral que examinó el Proyecto de Código, se receptaron en el art. 1708
Llegados a este punto, resulta necesario resaltar que la doctrina moderna se ha apartado de la perspectiva que identificaba al daño como un simple menoscabo a los bienes o una lesión a un derecho subjetivo. Concordamos con Calvo Costa en que daño, en sentido estricto, consiste en la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente8. Ha
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LORENZETTI, Ricardo L.; “La responsabilidad civil”, LL 2003-A-973. 8
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PREVOT, Juan M.; “¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil”, LL 2009-B, 747.
CALVO COSTA, Carlos A.; Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97. El CCCN conceptualiza al daño en el art. 1737: “…Hay daño
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dicho la Corte Suprema de la Nación que el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley9. Adhiriendo a la perspectiva trazada, el art. 1737 del CCCN establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona o el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Efectuada esta aclaración, digamos que, actualmente, la concepción unitaria ha sido abandonada; por lo tanto, la responsabilidad civil se ha transformado en un sistema plural en el cual la culpa tiene igual valor que los restantes criterios de imputación y en el que, además, se fue disipando el carácter sancionatorio para convertirse en resarcitorio10. Señala Galdós que el CCCN no establece gradaciones o jerarquías de los factores de atribución, dado que ellos tienen la misma importancia cualitativa. La culpa reviste el carácter de norma de clausura o factor residual de atribución únicamente en caso de silencio y de laguna normativa respecto del factor de atribución aplicable al caso (art. 1721)11.
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Así las cosas, explica Zavala de González que la responsabilidad por daños sustituye el objetivo sancionatorio del autor por el objetivo reparador de la víctima. La atención se concentra en el damnificado; al decir de Mosset Iturraspe, el tema central es el daño y no la persona del dañador12. Es por ello que Lambert Faivre sostiene que la responsabilidad civil es el derecho de la víctima a ser indemnizada13. Ahora bien, interesa subrayar que la consagración en nuestro sistema jurídico de los denominados daños punitivos mediante la ley 26.361, en la esfera del consumidor, evidencia la génesis de un nuevo paradigma: actualmente, adquiere relevancia punir la conducta irritante del dañador, que la sociedad desaprueba para evitar su reiteración. Es que con anterioridad se hacía hincapié en la persona humana damnificada más que en el infractor. Este último quedaba desplazado, pues la mirada se posaba en la víctima como figura medular. Por ende, creemos que la aplicación de este instituto pone nuevamente en escena al individuo que causó el perjuicio. Asimismo, supone abdicar de la idea de que los castigos únicamente deben ser impuestos en juicios penales, circunstancia ésta que trae aparejada el reconocimiento de la faz Comentado, T° VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 384. 12
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CSJN, 25-9-2001, “Ahumada, Lía c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 324:2984.
MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros; Responsabilidad civil, p. 32, cit. por ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; T. IV, Resarcimiento de daños…, p. 81.
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13
CALVO COSTA, Carlos A.; “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, LL 2005-D, 1413. 11
GALDÓS, Jorge M.; “Art. 1721”, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.); Código Civil y Comercial de la Nación
RIVERA, Julio C.; “Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998”, publicado en Academia Nacional de Derecho 2000, 44; LLonline: AR/DOC/10922/2003.
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sancionadora-disuasiva de la responsabilidad civil, tantas veces puesta en tela de juicio por cierta doctrina14. En esta misma línea hermenéutica se inscribe la Suprema Corte de Canadá cuando afirma: El castigo es un objetivo legítimo no sólo del derecho penal sino también del derecho civil. Los daños punitivos sirven a una necesidad que no puede ser satisfecha ni por el puro derecho civil ni por el puro derecho penal15.
III. La responsabilidad civil desde la óptica del Análisis Económico del Derecho (AED) Cuadra señalar que esta disciplina propone básicamente un enfoque en el que se utilizan pautas, técnicas y leyes de la teoría económica en el estudio de problemas del sistema jurídico16. En economía se afirma que una medida resulta eficiente en tanto y en cuanto con los recursos escasos de que se dispone se consiga el mayor grado de satisfacción de
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“La responsabilidad civil tiene una función exclusivamente reparadora. No es ni preventiva ni punitiva, sino puramente indemnizatoria”, PREVOT, Juan M.; “¿Prevenir, punir…”, quien cita a Carbone, Bianca, De Cupis, Llamas Pombo y a Pizarro. 15
“Whiten v. Pilot Insurance”, 2002 SCC 18. File nro. 27229, cit. por LÓPEZ HERRERA, Edgardo; Teoría General de la responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 102.
necesidades posibles. De lo contrario se expresa que se despilfarran recursos. El AED aplica dicho criterio a las normas del ordenamiento jurídico considerando como una tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia17. Para el AED la responsabilidad civil desempeña dos funciones esenciales, a saber, la disuasión o prevención, que controla el nivel óptimo de daños tolerables en una sociedad a partir del nivel de actividad y prevención adoptado por parte de los individuos, y la compensación de los perjuicios sufridos por las víctimas. La primera función se logra mediante la segunda, y cuando ésta resulta inadecuada para crear los incentivos óptimos se complementa con la función sancionatoria18. De modo que, cuando las indemnizaciones compensatorias son insuficientes para disuadir a infractores que provocan daños ineficientes a sabiendas, se vuelve necesario recurrir a las sanciones pecuniarias ejemplares. Consecuentemente, tanto la función compensatoria como la sancionatoria coadyuvan a la disuasión socialmente deseable (internalización de todos los costos sociales).
16
GUESTRIN, Sergio G.; “Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho”, Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 365, citado por CAFUERE, Gisela M.; “Algunas consideraciones sobre el análisis económico del derecho”, LLC 2015 (marzo), 117; LLonline: AR/DOC/3917/2014.
17
SCHÄFFER, Hans-Bernd-OTT, Claus; Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 21. 18
IRIGOYEN TESTA, Matías; “Daños punitivos. Análisis económico del Derecho y la teoría de juegos”, SJA 17/5/2006; JA 2006-II-1024.
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IV. Función punitiva-disuasiva de la responsabilidad civil Como anticipamos, estimamos que la responsabilidad civil no se circunscribe tan sólo a una finalidad reparatoria. También ejerce un rol preventivo y punitivodisuasivo, entre otros. Y es precisamente en los llamados daños punitivos o sanciones pecuniarias disuasivas donde se plasman con mayor evidencia estos propósitos. Afirma López Herrera19que existen en el derecho positivo de países regidos por el civil law dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil que consagran como criterios a tomar en cuenta, a la hora de cuantificar el monto de la indemnización, la gravedad de la culpa o el provecho que obtuvo el dañador, parámetros que, de acuerdo a una postura clásica, no deberían influir en la condena. Tómese por ejemplo, la ley española 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que dispone que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (art. 9).
Ahora bien, resulta llamativo que en España, a pesar de que no están reguladas las sanciones pecuniarias ejemplares, la norma citada permite a los magistrados que, a la hora de fijar la indemnización a favor de los sujetos cuya intimidad ha sido vulnerada, se valgan, entre otras pautas, de las ventajas económicas percibidas por el agente dañador. Es incontestable que, aunque no se lo reconozca abiertamente, en este tipo de leyes se encuentra subyacente la función punitiva de la responsabilidad civil. Es que la punición apunta, entre otras cosas, a evitar que el autor del hecho lesivo obtenga réditos económicos ilegítimamente. Lo propio ocurre en Francia. En la sentencia dictada en la causa “Belmondo”, se les endilgó responsabilidad a quienes se especializaban en la revelación de secretos de alcoba, dado que, antes de difundir una fotografía, hecho que traería aparejado la puesta en marcha de un proceso y una condena, consultaban con sus respectivos abogados sobre el monto probable de la indemnización. Tras comparar la suma estimada con el rédito de sus negocios, tomaban alegremente la responsabilidad de exponerse a los rayos por demás mojados de la Justicia20. Al respecto, señala Rivera21que en materia de indemnización
20
Fallo de la Corte de París del 13/2/1971, Juris Classeur Périodique, 1971, II parte, nro. 16.774, citado por ALTERINI, Atilio A.; “Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998”, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 1433, LL 1999-C, 860. 21
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LÓPEZ HERRERA, Edgardo; Teoría General…, p. 54.
RIVERA, Julio C.; “Ideas directrices…”.
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de daños causados por la prensa, se propicia que la indemnización “expropie” toda la utilidad que el medio de prensa ha obtenido con la publicación ofensiva. Agrega que la jurisprudencia extranjera ha valuado el daño en función de la difusión que revela la cantidad de ejemplares que se venden de la publicación ofensiva, más los denominados lectores de kiosko, que son los que se paran a mirar los títulos destacados…. es el mismo criterio que mantiene la jurisprudencia francesa desde hace muchos años, en tanto manda resarcir en función de la cantidad de ejemplares difundidos, o de la probable ganancia obtenida por el medio de prensa con la noticia agraviante. Es que, si en situaciones en que deliberadamente se publica una información falsa, lesiva para la intimidad del protagonista de la noticia, y la indemnización que se paga en concepto del otrora denominado daño moral es inferior a las ganancias obtenidas por la venta del periódico o revista, surge con prístina claridad que la sanción pecuniaria ejemplar configura un instrumento eficaz para eliminar el provecho económico obtenido por la difamación. De modo que las sanciones mencionadas tienen un doble propósito: primordialmente disuasivas, pero a la vez sancionatorias o punitivas. De lo contrario, si se eleva el monto de condena para neutralizar las pingües ganancias obtenidas, se estaría transformando la indemnización de las consecuencias no patrimoniales en los términos del art. 1741 del CCCN, que es netamente resarcitoria, en ejemplificadora, lo cual se encuentra vedado.
En una tesitura opuesta, aparece la postura abonada por los hermanos Mazeaud en Francia, quienes postulan que el sujeto dañador no debe más que el daño causado; y que poco importa que, en definitiva, conserve algún provecho, pues la víctima queda íntegramente indemnizada y no tiene derecho a ningún suplemento22. Con anterioridad a la consagración legislativa de los denominados daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia había sostenido que es irrelevante la superioridad del enriquecimiento del responsable respecto del daño, por ser inidónea para alterar por exceso la función reparatoria del resarcimiento; que el responsable haya obtenido con la producción del daño una, en este caso, eventual ventaja económica, un enriquecimiento superior al daño, no puede influir en el resarcimiento, dirigido simplemente a reintegrar el interés del perjuicio23. Pero, por otra parte, se dijo que la reparación del perjuicio parece insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, ya que subsiste un beneficio, en este caso económico, a favor de quien cometió el ilícito24.
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MAZEAUD, Henri y Léon–TUNC, André; Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, citado por VÍTOLO, Daniel R.; Las reformas al Régimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 160. 23
CNCiv., sala G, 28-4-2006, “Microsoft Corp. c/ Anselmi Gerencia de Riesgos S.A.”, RCyS 2006-VIII , 58; LLonline: AR/JUR/2002/2006. 24
CNCiv., sala M, 29-8-2007, “Mastropierro, Ana M c/ Editorial Perfil S.A.”, LLonline: AR/JUR/13065/2007.
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Tanto los argumentos de los hermanos Mazeaud como la jurisprudencia citada precedentemente suponen el reconocimiento del beneficio injustamente obtenido por el infractor mediante la actividad dañosa. Sin embargo, el Derecho no debe permanecer impasible frente a la despreciable ecuación que recomienda dejar que se produzca un perjuicio, dado que resulta más económico resarcirlo en los casos particulares que prevenirlo para la generalidad. Por el contrario, pesa sobre el Estado el deber de brindar una herramienta eficaz que atienda a la víctima pero que al mismo tiempo desmantele las ganancias alcanzadas en forma ilícita. Álvarez Larrondo afirma que si al menos se propusiera que se abonara la indemnización y además las ganancias, en ese caso entenderíamos procedente la formulación25. Discrepa con acierto Sprovieri, para quien, de admitirse esa posibilidad, ninguna consecuencia sancionatoria para el dañador se derivaría de su conducta. En todo caso, seguiría quedando igual que otro que hubiera dañado sin obtener ganancias26. Kraut afirma que la ausencia del aspecto sancionatorio marca otra falencia que conspira contra la prevención, y añade que
la sanción se compadece con la necesidad de un orden social justo27. Desde este enfoque, la incorporación de las sanciones pecuniarias disuasivas en nuestro ordenamiento, aunque acotada al Estatuto del consumidor, revela que la noción clásica de la responsabilidad ceñida a su faceta resarcitoria se ha visto rebasada. A su vez, importa la admisión del matiz punitivo-disuasivo de la responsabilidad civil. Ahora bien, en el Proyecto de 2012 de CCCN elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 28 191/2011 , se contemplaba la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición. No obstante ello, la Cámara de Senadores eliminó la función punitivadisuasiva al suprimir el art. 1714 del CCCN que la consagraba. En el dictamen de la Comisión se fundamentó tal supresión con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el art. 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que en su campo de aplicación quedan comprendidas otras 27
KRAUT, Alfredo Jorge; “Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, JA, 1989III-906. 28
25
ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M.; “Los daños punitivos”, LL 2000-A, 1111; LLonline: AR/DOC/12205/2001. 26
SPROVIERI, Luis E.; “La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino”, SJA 3 /11/2010, Abeledo Perrot: 0003/015188.
El Anteproyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Nación fue elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, la cual fue integrada por los Dres. Ricardo L Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída R. Kemelmajer de Carlucci.
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sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el art. 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el art. 52 bis en la Ley 24.240, cuyo texto se transcribe a continuación: “Art. 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008). Por otro lado, se estimó conveniente mantener la redacción del actual art. 52 bis de la Ley 24.240, que limita las facultades de los jueces de imponer una multa civil a favor del consumidor. Consideramos que los argumentos vertidos en el dictamen provocan desconcierto. Por un lado se asevera que no resulta adecuado incorporar las sanciones pecuniarias disuasivas al CCCN habida cuenta que es la autoridad de aplicación la encargada de resolver estas cuestiones, debiendo la magistratura inhibirse al respecto. No compartimos tal aserto. En efecto, si entendemos que por autoridad de aplicación se alude a la Secretaría de
Comercio Interior, la cual reviste ese carácter en el ámbito nacional respecto de la aplicación del Estatuto del Consumidor (art. 41 de la ley 24.24029), la fundamentación es inconsistente. Es que entre las facultades que posee la Secretaría en cuestión se encuentra la de aplicar las sanciones previstas en el art. 47 de la ley 24.240; por ejemplo, apercibimiento, multa o decomiso de mercaderías. Sin embargo, no está habilitada para imponer sanciones pecuniarias disuasivas, potestad que se encuentra reservada exclusivamente al Poder Judicial. De modo que la atribución de los jueces de imponer una sanción pecuniaria ejemplar no implica una suerte de avasallamiento de la autoridad de aplicación como pareciera surgir de los Fundamentos citados. No se verifican en la especie superposición de funciones, razón por la cual se trata de un argumento falaz, puesto que parte de premisas falsas. Si bien Picasso estima que las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral son harto confusas, entiende que la autoridad de aplicación mencionada por ésta última se refiere al derecho administrativo sancionador. Y en este aspecto coincide con el dictamen, postura que es coherente con su concepción de los “daños punitivos” como sanciones penales y no civiles. No obstante admite este ilustre profesor que resulta incongruente esta afirmación con los fundamentos que 29
También dispone esa norma que la ciudad de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.
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luego se suministraron para mantener la actual redacción del art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor30. Expresa la Comisión su anhelo de limitar las facultades de los jueces de imponer multas civiles a favor del consumidor. Es ineludible que la reforma propuesta en el Anteproyecto respecto del art. 52 bis delimitaba la actuación de los magistrados en tanto se especificaba la conducta reprimida, se suprimía la responsabilidad solidaria y se establecía un factor de atribución subjetivo. Por consiguiente, a nuestro juicio, es forzoso colegir que los fundamentos de la Comisión Bicameral que acabamos de transcribir, que condujeron, no solamente a la erradicación de la sanción pecuniaria ejemplar del CCCN sino también a dar por tierra la modificación del art. 52 de la ley de Defensa del Consumidor, son desacertados y no brindan claridad a la materia. También se suprimió el inc. h) del art. 930 relativo a las obligaciones no compensables, entre las que se encontraba, en la versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva. Con la misma finalidad se modificó la redacción del art. 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad civil, suprimiendo la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva. Es irrefutable que, al haberse eliminado la función punitiva de la responsabilidad civil contemplada en el art. 1708 y la sanción pecuniaria disuasiva prevista en el art. 30
PICASSO, Sebastián; “Las funciones del derecho de daños…”.
1714 del CCCN, las facultades morigeradoras concedidas al juez en los actuales arts. 1714 y 1715 sólo resultan de aplicación dichas facultades en la esfera del consumidor. Tampoco coincidimos con el dictamen en cuanto a que en el art. 1715 quedan comprendidas las sanciones conminatorias. Es que el art. 804 del CCCN dispone que los jueces pueden imponer, en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Y las condenas pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Surge entonces con meridiana claridad que el mismo precepto autoriza al magistrado a revocar la medida si el deudor cumple o acredita las razones que motivan su conducta, no siendo necesaria la inclusión de una norma al respecto como el art. 1715, que versa sobre las facultades morigeradoras de los jueces. Cabe añadir otro argumento, a saber, que el art. 804 in fine del CCCN prevé que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo, motivo por el cual tampoco en lo que concierne a la responsabilidad del Estado resultaría de aplicación, en principio, el art. 1715 del citado cuerpo legal. Además del vacío legislativo apuntado, se evidencia una discordancia entre la legislación de fondo y el Estatuto del consumidor, que resulta imperioso remediar.
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V. Imposición de sanciones pecuniarias ejemplares por analogía. Jurisprudencia. En un novedoso fallo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín confirmó la aplicación de sanciones pecuniarias ejemplares a la sociedad anónima Ingredion Argentina, mas reduciéndolas de $7.200.000 a $ 5.000.00031. Se trata de la sanción pecuniaria ejemplar más elevada que se haya concedido hasta el momento. Interesa puntualizar que en la ley General del Ambiente 25.675 no se encuentran contempladas este tipo de sanciones, de modo que estamos en desacuerdo con la aplicación del instituto en forma analógica. En efecto, los magistrados afirmaron: No podemos perder de vista que estamos aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240. Es que, tal como afirma Martinotti, toda vez que los daños punitivos importan una sanción, su fuente es necesariamente normativa32. Creemos que este caso testimonia el silencio o la carencia legislativa que existe en nuestro ordenamiento jurídico cuando el derecho penal o administrativo se muestran inanes. Veamos por qué. Los 31
Cám.Apel. Civ. y Com. de Junín, 19/11/2015, “Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A. (Ingredion Argentina S.A.) y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS2016-II.51; LLonline: AR/DOC/4421/2015. 32
MARTINOTTI, Diego F.; “La aplicación analógica de los daños punitivos”, LL 21/12/2015, 7; LL 2016-A, 135; LLonline: AR/DOC/4436/2015.
accionantes, esto es, los vecinos del Barrio de la Construcción de la ciudad de Chacabuco, reclamaron el cese del daño ambiental y su remediación, por haber la empresa vertido efluentes líquidos por encima de los valores permitidos. En la sentencia de segunda instancia se afirmó que OSBA ya había sancionado a la empresa con una multa el 9 de enero de 2002, por haberse comprobado que volcaba los efluentes líquidos residuales en una zanja pluvial. El 5 de noviembre de 2013 la Autoridad del Agua extrajo una muestra de los efluentes, que arrojó valores por encima de los límites legales. Es indudable que ante el fracaso de las multas impuestas, los postulantes no tuvieron otra alternativa que recurrir a los estrados judiciales. Allí, los magistrados, a los fines de hacer cesar el daño ambiental producido, y sin sustento legal, echaron mano a los denominados daños punitivos, actualmente legislados sólo en la esfera del consumidor. Obsérvese que el tribunal colegiado sostuvo que, si bien gran parte de la contaminación ha sido mitigada con posterioridad al inicio de las presentes, la detenida lectura de los expedientes administrativos y de lo aquí actuado, me hace suponer que difícilmente la empresa hubiese tenido una actitud condescendiente con el ambiente, de no ser por la presión impuestas por los actores (al promover las denuncias administrativas y la demanda judicial) y por el encomiable rigor y recelo con el que la Dra. Morando ha manejado la causa….
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La magistrada de grado remarcó que, para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia, acudió a la figura del “daño punitivo”. Por consiguiente, el mentado instituto, cuya incorporación en el CCCN propugnamos, se revela como un instrumento fructuoso a la hora de paliar las falencias del derecho administrativo sancionador. Asimismo, supone una advertencia para aquellos que intenten contaminar el ambiente. De otro costado, tampoco concordamos en que la sanción pecuniaria ejemplar debía destinarse a satisfacer insumos e instrumentales a las Salas de Primeros Auxilios barriales de la municipalidad de Chacabuco, dado que ese destino no se encuentra previsto en el art. 52 bis de la ley 24.240. Es que las sanciones pecuniarias disuasivas brindan una respuesta adecuada frente a aquellos agentes dañadores que cometen ilícitos con absoluta despreocupación o indiferencia por el perjuicio ocasionado y que en algunas ocasiones, incluso, se benefician económicamente de él, sobre todo cuando no son pasibles de ser sancionados por el derecho penal ni por el administrativo. A su vez, cuando el infractor actúa con una imprudencia gravemente temeraria, los magistrados suelen elevar indebidamente las sumas que le conceden a la víctima en concepto de daño no patrimonial o moral, cuya naturaleza es resarcitoria. Recuérdese que en la antigua Roma, el mayor placer de Lucio Veracio consistía en
abofetear a los hombres libres, por lo cual lo acompañaba siempre un esclavo que cargaba una bolsa repleta de ases. En cuanto su amo propinaba una bofetada, el esclavo, según lo dispuesto por la ley 8º de las XII Tablas, entregaba inmediatamente 25 ases al injuriado. Por lo tanto, el pago de la indemnización no disuadía a aquél de su conducta vejatoria. Era insuficiente. En el caso citado las sanciones pecuniarias ejemplares estarían justificadas con el propósito de disuadir mediante la pena pecuniaria la reiteración de una conducta análoga en el futuro. Es innegable que su incorporación en la legislación sustantiva es una necesidad impostergable; empero, como se manifestó, desafortunadamente, se ha desaprovechado la oportunidad de regularlas en el flamante CCCN.
“propiciamos la futura inclusión del mentado instituto en el CCCN, habida cuenta de que la indemnización, en ciertas ocasiones, resulta insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos comportamientos antijurídicos” Si bien el Anteproyecto del mismo había introducido este tipo de sanciones, lo
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cierto es que las restringía solamente a los derechos de incidencia colectiva, lo cual estimamos trasuntaba una postura “reduccionista”, pero más beneficiosa que la actual.
efectiva, la cual ya ha sido plasmada en la Constitución española34.
“resulta imperativo compatibilizar el Estatuto del consumidor y la legislación de fondo, incluyendo a tales fines las sanciones pecuniarias ejemplares en esta última”
VI. Conclusiones Por las consideraciones vertidas propiciamos la futura inclusión del mentado instituto en el CCCN, habida cuenta de que la indemnización, en ciertas ocasiones, resulta insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos comportamientos antijurídicos. Si como afirma Gil Domínguez, la sanción de la ley 26.994 configura un tránsito positivo del Estado legislativo de derecho que se va con el viejo Código al Estado constitucional y convencional de derecho que se viabiliza en las relaciones entre los particulares con el nuevo Código33, reiteramos que resulta imperativo compatibilizar el Estatuto del consumidor y la legislación de fondo, incluyendo a tales fines las sanciones pecuniarias ejemplares en esta última. Apuntamos a que el ordenamiento jurídico trasunte coherencia, armonía y no fragmentación, con el propósito de alcanzar la tan anhelada tutela judicial
Con gran tino nos alertaba Marco Tulio Cicerón que hay dos formas de injusticia; a la primera se la encuentra en quienes dañan y a la segunda en quienes no protegen a los dañados”35. Y, justamente, las sanciones pecuniarias disuasivas configuran un instrumento idóneo para evitar que se materialice la predicción de este filósofo y jurista romano, ciñéndola tan sólo a una utopía.
34
33
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 2015, p. 42, citado por MUÑOZ (h.), Ricardo A.; “Prohibición de aplicación de astreintes en contra del Estado”, LL 11/1/2016, 11/1/2016, 1-LL 12/1/2016, 12/1/2016, 1; LLonline: AR/DOC/3857/2015.
El art. 24.1 de la Constitución de España establece que “todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. 35
MORABITO, Mario Rodrigo; “El ‘femicidio’. Un fenómeno no regulado legalmente”, DFyP 2011 (agosto), 32; LLonline: AR/DOC/1873/2011.
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EL TRASPASO DE LA JUSTICIA NACIONAL, A LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. POR MARIO BERNARDO GALEAZZI DIRECTOR DE LOS INSTITUTOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE FILOSOFÍA DEL DERECHO,CAMGR. EX ALUMNO DE NUESTRO POSGRADO EN UBA.
D
e qué hablamos cuando hablamos de TRASPASO o TRANSFERENCIA de la Justicia Nacional, a la Ciudad de Buenos Aires. Hablamos de que la “Justicia Nacional” ordinaria desaparece como tal, y los órganos judiciales que la conforman dejen de ser parte del Estado de la Nación, para convertirse en organismos del Estado de la Ciudad Autónoma de Bs. As.
EL CONTEXTO POLÍTICO: LA PRETENSIÓN DE INSTAURAR EL NEOLIBERALISMO Y BARRER CON EL OBSTÁCULO DEL DERECHO PROTECTORIO DE LOS TRABAJADORES. EL TRASPASO COMO UNA HERRAMIENTA POLÍTICA MÁS, EN EL CONTEXTO DE ATAQUE AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES. Nos encontramos ante una situación política, donde los detentadores del poder económico y financiero, hay llegado a los órganos de conducción del poder estatal. Un gobierno de Ceos de compañías internacionales, que bien se lo ha denominado como Ceocracia. Esto causa que las políticas públicas del estado, al menos las económicas, sean dirigidas desde su cosmovisión ideológica de la sociedad y el estado, hacia la materialización de sus intereses, y los de su pertenencia como “elitte de poder” y que para ello busca claramente en la instauración del neoliberalismo o capitalismo más crudo en la Argentina, y la destrucción de los derechos de los trabajadores, que claramente se presentan como un obstáculo para tal concreción. De este modo, se pretende “legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos” que la única ley sea la ley del mercado, esto es la ley de la selva, la ley del más fuerte, donde el más grande se come al más pequeño… y sin límites. Se busca “legalizar a través de la interpretación judicial que “el mercado sea el amo del hombre”. De este modo, hoy en día, el traspaso no es una pretensión política aislada, sino que forma parte de un plan mayor que se presenta desordenado, con acciones políticas separadas pero que tienen todas, un mismo hilo conductor, que es la búsqueda de desarticulación de los
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derechos de los trabajadores, y requiere para ello la desaparición de la Justicia Nacional del Trabajo, tal cual la conocemos hoy. “el
traspaso no es una pretensión política aislada, sino que forma parte de un plan mayor que se presenta desordenado, con acciones políticas separadas pero que tienen todas, un mismo hilo conductor” Debemos destacar desde un análisis racional del derecho, del ordenamiento jurídico, que esta postura del Gobierno es antijurídica por violar la Constitución Nacional y los Tratados y Convenios internacionales de DDHHFF, que mandan proteger al hombre que trabaja en todos sus aspectos, por su situación de hiposuficiente. En este orden bajar de nivel de protección respecto al estatus jurídico logrado hasta ahora en favor de los trabajadores, es “regresivo” y por tanto violatorio del principio de progresividad. Este conocido plan económico y social, tiene antecedentes de implementación que se los encuentra en la Dictadura Cívico Militar, donde el mismo Videla en reportaje al diario La Nación, reconoció que fue instado a tomar el poder por las
fuerzas por las ellite de poder económico que tenían por fin la instauración de un nuevo y distinto sistema económico de acumulación de riquezas (neoliberalismo) para lo cual le presentaron un plan económico en Agosto de 1975, y por ello luego de asumido el poder por la fuerza, entregó a ese sector la conducción económica del país. También se intentó instaurar este sistema económico, en los 90 con Cavallo/Menen y De la Rua y ahora en la era Macri. No es ocioso recordar que todos los intentos terminaron en absolutos fracasos, produciendo los mayores sufrimientos que ha padecido el pueblo de la Nación Argentina, con la destrucción de sus instituciones y la ruptura de su tejido social, entre otros etcs. Demás está decir que la fuerza que defiende los derechos de los trabajadores, se encuentra integrada por estos y por aquellos que los representamos, abogados
“el estado nacional a través del Poder Judicial, en especial de fuero del trabajo, cumple con su obligación de hacer cumplir la ley, y materializar la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores”
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laboralistas, sindicatos, agrupaciones gremiales, colegios de abogados, agrupaciones de abogados laboralistas, organizaciones de base, etc. etc. etc. Por otro lado, el estado nacional a través del Poder Judicial, en especial de fuero del trabajo, cumple con su obligación de hacer cumplir la ley, y materializar la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores, de impartir justicia en cumplimiento del mandato Constitucional, de Proteger en forma progresiva a la persona que trabaja, y colocar el hombre como amo del mercado, todo ello por imperativo legal.
“para lograr la finalidad que se propusieron los que ejercen el poder económico y político, atacan tanto a los abogados laboralistas y organismos representantes de los trabajadores, como a los Jueces del Trabajo” De este modo, para lograr la finalidad que se propusieron los que ejercen el poder económico y político, atacan tanto a los abogados laboralistas y organismos representantes de los trabajadores, como a los Jueces del Trabajo, principalmente Jueces y juezas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a quienes buscan destituir de cualquier modo porque
necesitan que no haya más magistrados con apego a la legalidad, con claridad de principios, con razonabilidad al momento de fallar, sino jueces serviles y maleables, que ya sea por temor o movidos por otros intereses, desinterpreten el derecho como las pruebas producidas en las causas, y se alejen de los principios supralegales emanados de la Constitución Nacional y de los Tratados y Convenciones
“necesitan que no haya más magistrados con apego a la legalidad, con claridad de principios, con razonabilidad al momento de fallar, sino jueces serviles y maleables”
Internacionales de Derechos Humanos Fundamentales, no obstante que esto resulte antijurídico y peyorativo a los derechos de los trabajadores. Teniendo en cuenta estos extremos debemos interpretar los groseros ataques a los Jueces, y al resto del campo del derecho laboral, que no solo resultan ingerencia del poder Ejecutivo en el Poder Judicial, sino que constituye “violencia institucional” y en este marco también debemos interpretar el denominado “Traspaso de la Justicia Nacional a la Ciudad Autónoma de Bs. As”.
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ALGUNOS ACTOS QUE NO PUEDEN PASAR INADVERTIDOS. En este contexto que denunciamos, debemos tener en cuenta los siguientes actos de Gobierno puntuales, que marcan el rumbo que impone el gobierno Nacional: 1. NUEVA INTEGRACION DE LA CSJN y sus actos: a. Designación del Dr. Rosenkrantz; que desconoce que los tratados y convenios internacionales de DDHH forman parte de nuestro sistema normativo, y lo llama “derecho prestado”. Es decir es renuente a la incorporación como supralegal, de los derechos humanos fundamentales y de sus principios consagrados en los Tratados Internacionales y en considerar a su interpretación realizada por los organismos internacionales de aplicación, como fuente del derecho, en los términos que establece el art. 75 inc. 22 de la CN. b. La CSJN Desconoce la obligatoriedad de los fallos de la CIDH (Fallo Fontevechia) c. Aplica derecho ordinario penal a crímenes de Lesa Humanidad, se aleja de la ética, la moral y los principios de DDHHFF. (Caso Muiña 2x1) d. Quita de la competencia Laboral a casos laborales con el Estado Nación. e. Desconoce la aplicación inmediata de la ley 26773 con argumentos contralegales (Caso Espósito) f.
Negativa del derecho de Huelga a los trabajadores, y solo reservada a organizaciones gremiales reconocidas (Caso Orellano)
2. PERSECUCIÓN Y HOSTIGAMIENTO A LOS JUECES LABORALES Y A LOS CONSEJEROS DE LA MAGISTRATURA: a. Se observa una clara persecución a los magistrados que no deciden en favor de los intereses del gobierno, los que resultan víctimas de denuncias y pedidos de Juicio Político “por el contenido de sus sentencias” (Caso Enrique Arias Gibert, Graciela Marino, Diana Cañal, Luis Raffaghelli, de la CNAT) También en el mismo bajo nivel, se encuentra el llamado al escrache público que realizan en consonancia el presidente de la Nación y la Gobernadora de Bs. As. en contra del Dr. Candís
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miembro del Consejo de la Magistratura “por no acompañar el pedido de juicio político al Dr. Freiler” Todas estas con fuertes campañas de desprestigio y acoso en los medios de comunicación hegemónicos.
3. ATAQUES DIRECTOS A LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: a. Por medio La ley 27.348, que niega el acceso directo a la justicia por parte de los trabajadores, y cambia la competencia territorial de los mismos, con el objetivo de reducir lo más posible los reclamos de reparación de daños laborales ante la Justicia Nacional del trabajo. También genera una importante desigualdad de derechos entre los que se encuentran registrados y los no registrados. b. Veto presidencial a la ley de emergencia ocupacional, que prohibía despidos. c. No convocatorias a paritarias. Negativa expresa de las Paritarias de los Docentes a nivel Nacional. d. Intevención de Sindicatos por consideración de cuestiones administrativas.
4.
ATAQUE A LOS ABOGADOS:
Acusación de existencia de una “Mafia de los juicios laborales vinculada a malos jueces como Arias Gibert y Marino” en un acto de violencia institucional e injerencia de un poder sobre otro, que no tiene antecedentes en los últimos 35 años de democracia. No estamos viendo, como en otros momentos de la historia, la violación de Derechos Humanos desde las Fuerzas Públicas y mediante la fuerza Física privando de libertad, torturando y desapareciendo personas, sino que se está proponiendo desde el poder político legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos. Negar la efectividad de los Derechos Humanos de la persona que trabaja, a través de la propuesta de un nuevo Poder Judicial que no se oponga a las normas de flexibilización laboral que se encuentran próximas a proponer, y que resulte servil a los intereses del neoliberalismo, esto y no otra cosa es el traspaso.
EL PORQUE SE ATACA PRINCIPALMENTE A LA JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO Y LAS CONSECUENCIAS DEL TRASPASO A LA C.A.B.A.:
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Indicado el contexto político y los intereses en juego con claridad se observa que resulta de gran importancia para el Gobierno Nacional hacer desaparecer a la JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO, porque esta ha demostrado una irrenunciable vocación de legalidad al son de los Derechos Humanos Fundamentales, y sus fallos tienen marcada ascendencia en los tribunales de todo el país marcando claras tendencias protectorias, como porque este absorbe la mayor cantidad de litigios de todo el país.
“se está proponiendo desde el poder político legalizar el sometimiento de los débiles a los poderosos”
Las Sentencias de la CNAT, son tomadas como guía en los tribunales provinciales, y cuando no es nombrada con cita expresa de autos, es utilizada como faro que marca el rumbo a seguir. Por otro lado por ante la Justicia Nacional del Trabajo, según el diario Infobae, se tramitan la mitad de las causas del país. La dependencia jurídica administrativa de los Juzgados y de la Actual CNAT, pasará a depender de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Bs. As. donde podrán tener el control y manejo político de los jueces. Debemos considerar que la C.A.B.A. es el único estamento gubernamental en el que la “Alianza Cambiemos” detenta amplias mayorías políticas que garantizan el
nombramiento y remoción de jueces a su gusto y placer, ya que, la Constitución de la Ciudad Autónoma establece que los nombramientos de jueces se proponen por simple mayoría en el Consejo de la Magistratura y se aprueban por la Legislatura, también por simple mayoría, mientras que la acusación para su remoción y la decisión en tal sentido del Jurado de Enjuiciamiento, también requiere solo la mitad más uno de los votos de sus integrantes.
“Las Sentencias de la CNAT, son tomadas como guía en los tribunales provinciales, y cuando no es nombrada con cita expresa de autos, es utilizada como faro que marca el rumbo a seguir” Esto garantiza el manejo político de los jueces, que advirtiendo el modus operandi de hostigamiento y ataque con denuncias falsas y juicios políticos “por el contenido de sus sentencias” que realizan actualmente, no cabe duda que implementaran y llevarán a cabo contra todo aquel que se oponga a sus intereses. LA AUTONOMIA INSUFICIENTE DE LA CABA. Si bien se exponen como motivos las aptitudes autonómicas de la CABA, y que esta respecto al sentido de autonomía es una “provincia” vemos con claridad que no es tal, y que su autonomía no es plena tal se desprende de la Constitución Nacional,
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que además, realiza una clara distinción entre Provincias y la CABA.
Bs. As. y de “Estatuto organizativo de sus instituciones”.
Veamos:
El otro argumento es la necesidad de una “cercana a la comunidad, moderna, transparente e independiente” (Programa del Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación “justicia 2020”) no hace le hace falta a la Nación deshacerse de sus organismos, sino que solamente es necesario aumentar la cantidad de Juzgados (que se mantienen en los mismos 80 desde los años 90 a pesar del enorme crecimiento de la masa de trabajadores y su consecuente conflictividad laboral, siniestralidad y litigiosidad), ampliar el presupuesto nacional a la Justicia, nombrar los Magistrados necesarios para los Juzgados que se encuentran vacantes y luego dotarlos de suficientes funcionarios y empleados judiciales necesarios como de su debida capacitación además de los insumos y tecnología adecuada que resulte menester. Segundo, porque la justicia ya es cercana a todo ciudadano que habite en CABA, y nada se habla sobre nuevas radicaciones o descentralización de juzgados.
Art. 75. 12: Facultades del Congreso de la Nación: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social…” (de fondo) correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (((no otorga esta facultad a la CABA))) Art. 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado… (((no nombra a la CABA))) Art. 124: Las provincias podrán crear regiones… y luego dice “La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal efecto” y luego “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales …” ((No se lo da a la CABA.)) Art 125. Primero habla de “Las provincias…” luego en el segundo párrafo dice: “Las provincias y la Ciudad de Buenos Aires” Art. 126: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. Art. 129 “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción…” La Constitución Nacional no habla de “ciudad autónoma”, ni de su “Constitución” sino que habla de ciudad de
En conclusión: El traspaso es una herramienta política antijurídica para el control y sometimiento de los jueces nacionales del trabajo a la voluntad política hegemónica de la alianza gobernante pro-radicalismo que detenta en la CABA, con el fin de hacer desaparecer la tutela judicial efectiva de los derechos de los trabajadores que resulta un obstáculo a los intereses del gobierno de implementar el neoliberalismo.
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BREVES
CONSIDERACIONES
DE
LAS
RELACIONES
EXISTENTES
ENTRE
LOS
TRABAJADORES, LAS ART, LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Y LOS DERECHOS HUMANOS. POR ANALIA V. GARCIA- JUAN C. SZELES DIRECTORA Y EX DIRECTOR DEL INSTITUTO DE “DERECHO DEL TRABAJO”, CALM
OBSERVACIONES SUBJETIVAS PRELIMINARES:
C
omo todos sabemos, en los últimos años y especialmente a partir del fallo Aquino, contando con el evidente aporte brillante del Dr. Rolando Gialdino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso en línea la jurisprudencia con la legislación constitucional y los pactos y acuerdos internacionales que conforman el denominado “bloque constitucional” reconociendo que el
trabajador es sujeto de preferente tutela (Vizzoti), y solidificando el principio “pro homine” con una incuestionable solidez jurídica y contundencia ética en sus argumentos, inspirados en la fundamental valoración de los derechos humanos. Sin embargo, posiblemente podamos coincidir que vivimos en un contexto de aparente cambio o al menos de cuestionamientos de objetivos y paradigmas, tanto políticos, como económicos, sociales, y también obviamente jurídicos, etc.. A su vez, parece que la reciente legislación, camina oscilante, avanzando en su declaración de principios que dimana de los primeros artículos del nuevo Código Civil y Comercial, donde reconoce el valor de los tratados, especialmente sobre aquellos referentes a los derechos humanos, empero retrocede groseramente cuando legisla en materia de accidentes de trabajo, como la ley 27348, legislación que claramente olvida quien es el sujeto de preferente tutela constitucional. Tal circunstancia, nos permitimos humildemente expresar, que incluso se observa en algunas sentencias recientes que vislumbran cambiar en aspectos fundamentales la orientación humanista de nuestra Corte Suprema supra señalada.
25
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
En ese orden de ideas vemos con sorpresa
compleja actual de los accidentes de
y disgusto como toman protagonismo en
trabajo y enfermedades profesionales.
los fallos, estructuras menores de nuestro
Como el derecho resulta un todo sistémico,
más alto tribunal como lo es la Unidad de
interrelacionado, damos la bienvenida a los
Análisis Económico.
llamados Derechos Humanos de 3ra.
Siendo nuestro objetivo retomar el camino perdido, queremos dar algunas pinceladas sobre un tema novedoso, que puede
Generación, en este caso los Derechos del Consumidor, para aplicarlos en nuestra materia.
aportar varias notas interesantes para afrontar con otras visiones la problemática un
resguardo
en
menor
grado
o
extendiendo las restricciones mas allá de lo
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y DE
LOS
CONSUMIDORES
COMO
DERECHOS HUMANOS VINCULADOS:
de la siguiente manera: “El derecho del consumidor es, sin duda, un vehículo social protección
derechos
general,
elementales
de
vinculado la
65 Ley 24.240, extensible al conjunto de normas integrativas de protección que
El Dr. Carlos Eduardo Tambussi, nos ilustra
de
que el presupuesto mínimo establece (art.
menciona el art. 3º de la ley, junto a las normativas de Defensa de la Competencia y Lealtad Comercial).”
a
“…..el derecho de los consumidores exhibe
persona
caracteres diferentes y realistas respecto
humana, encuadrados dentro del marco de
del derecho civil y comercial tradicional.”
lo que llamamos derechos humanos.” “Así, se logra la superación de la noción También
afirma que: “La Ley del
Consumidor (LCD)
abstracta de persona (ente susceptible de
tiene el carácter de
adquirir derechos y contraer obligaciones) y
legislación común en términos del art. 75
en particular de persona física (aquellas
inciso 12 de la Constitución Nacional y
que presentan “signos característicos de
abarca el nivel de protección elemental de
humanidad”)
estos derechos, sobre el cual se puede
configurar una visión humanista dentro de
innovar en su mayor desarrollo en las
la ciencia del derecho, propia de los
legislaciones provinciales, nunca otorgando
derechos humanos.”
del
derecho
civil,
para
26
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
“Persona es “todo ser humano”, y dicho
o prescindir del bien o servicio buscado (lo
término es abarcativo de sus limitaciones,
cual torna dramático el dilema en caso en
sus
que éste le resulte imprescindible)……”
necesidades,
su
situación
de
inferioridad. Persona (consumidor) es todo ser humano en toda la amplitud y significación de ese concepto. Amplitud porque no excluye a nadie. Y significación por cuanto la noción humanista de consumidor engloba al sujeto de los mismos, no en abstracto, sino en un medio y
en
una
situación
determinadas,
También afirma que: “En pocas palabras, legislar
sobre
consumidores
importa
superar el estigma liberal por el que el dirigismo o la intervención estatal en la autonomía de la voluntad constituyen un sacrilegio
a
la
inconmovible
libertad
contractual”.
presupuesta por el legislador y orientada
Por ultimo indica que: “Farina, propone
hacia el ejercicio efectivo de los derechos.”
que “el concepto de consumidor sea el
“La doctrina citada, con eje en el aspecto social antes enunciado, postula un enfoque distinto que sale del encuadramiento tradicional del derecho mercantil, que contempla consumidor
la
situación
frente
a
del la
“simple empresa
predisponente de las condiciones generales de contratación.”
mismo en el derecho comercial que en el derecho del consumidor”, con lo que no sólo estamos hablando de una rama jurídica con principios propios, sino de la extensión de sus conceptos a otras especialidades.” Derechos
(Agustín
Humanos,
6ta.
Gordillo, Edición,
Fundación de Derecho Administrativo, 2007,
Capitulo
VII,
Carlos
Eduardo
“……. la redefinición de la idea de contrato,
Tambussi, Los Derechos del Consumidor
más allá de la definición del mismo como
como Derechos Humanos)
acuerdo de voluntades que utiliza el Código Civil,
teniendo
en
cuenta
que
la
desigualdad en la posición de las partes ante el acuerdo obsta a la libertad,
se
traduce en menoscabo y perjuicio para una de las partes de la relación, que no puede negociar el contenido de la misma, no teniendo otra alternativa más que aceptar
En este mismo orden de ideas, resulta muy interesante recordar parte del voto de la Dra. Diana Cañal en el caso “Pérsico, Rubén Gustavo c/ Argentoill SA y otro s/despido (CNAT, Sala III)”, donde nos manifiesta que: “Visto el planteo de autos desde otro frente normativo, observemos una coincidencia
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JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
conceptual (teórica), solo explicable desde
1957 y 1994 -pues no solo está tutelado por
el principio de la realidad. En efecto, el
normas de jerarquía constitucional y
sujeto “consumidor”
supralegal, sino que ha ingresado en el
recurriendo
al que estamos
como
parámetro
dominio
del
jus
con
incorporación
a la Ley de Defensa del Consumidor, Nº
Internacionales sobre Derechos Humanos-,
24.240 -según modificación Ley N° 26.361
y la Ley de Contrato de Trabajo, el
reforma constitucional de 1994, en los artículos 42 y 43, recibe el reconocimiento del carácter de sujeto preferentemente tutelado, pues la existencia de desigualdad negociadora es lo que amerita protección para una de las partes. Por ello, la normativa de la mencionada ley es de orden público (art. 65), siendo los derechos del consumidor irrenunciables (art. 37) y, debiendo en caso de duda sobre la interpretación
de
los
principios
que
establece dicha ley, prevalecer la más favorable al consumidor.” Este análisis en torno al “consumidor”,
los
la
interpretativo, a partir de 1993, de acuerdo
B.O. 7/4/2008-, y en especial con la
de
cogens,
Tratados
“Claramente vemos como los trabajadores y consumidores parten de situaciones similares de debilidad negocial y como personas resultan sujetos de especial consideración alcanzados indudablemente por el principio pro-persona (“pro homine”) que informa todo el derecho de los derechos humanos”
tiende a mostrar el parangón que existe
trabajador reviste el carácter de sujeto
con la figura del “trabajador”.
preferentemente tutelado, la existencia de
Pues, basta cambiar con la numeración de las normas en lo que se hace referencia al consumidor, trabajador,
por para
las arribar
aplicables a
al
idénticos
principios generales: de los artículos 14 bis, y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, resultado de la reforma constitucional de
desigualdad negociadora es lo que amerita protección para una de las partes. Por ello, la normativa de la mencionada ley es de orden público (art. 7 de la LCT), los derechos son irrenunciables (art. 12), y en caso de duda sobre la interpretación de los principios
que
establece
esta
ley
28
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
prevalecerá la más favorable al trabajador
nuestra materia; sin embargo al estudiar la
(art 9 y 11 de la LCT).
relación de consumo con grata sorpresa
Claramente vemos como los trabajadores
vemos cuan equivocados que estamos.
y consumidores parten de situaciones
Ello es así, entre otras razones, por cuanto
similares de debilidad negocial y como
no podemos dejar de observar, que ambas
personas resultan sujetos de especial
ramas parten de un mismo presupuesto
consideración alcanzados indudablemente
básico fundamental, ya adelantado supra:
por el principio pro-persona
(“pro
esto es la hiposuficiencia de uno de los
homine”) que informa todo el derecho de
sujetos que integra el vínculo jurídico
los derechos humanos.
contractual. Esta consideración, que de ninguna manera resulta menor, denota claramente la
EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
comunidad de intereses entre ambas
EN EL DERECHO LABORAL
normas y en muchos casos la coincidencia
La relación de consumo, originariamente
del
legislada en la Ley 24240 y modificada por
consumidor).-
las Leyes 26631, 26993, 26994, 27250,
Resulta útil recordar nuevamente
actualmente, además,
se encuentra
jurisprudencia citada (“Pérsico, Rubén
regulada en el nuevo Código Civil y
Gustavo c/ Argentoill SA y otro s/despido
Comercial de la Nación Argentina.
(CNAT, Sala III)”, donde considerando la
Por ello, aquellos casos que correspondan
aplicación de normas y principios de la ley
al Derecho de Consumo se deben regir por
de defensa del consumidor a un caso de
los
la
laboral, la Dra. Cañal, se pregunta:
Constitución Nacional y los tratados de
“Entonces, cuál sería el motivo para evitar
Derechos Humanos, conforme lo establece
la
el artículo 1 del mentado Código.
presunciones en materia laboral, si el
Principios
establecidos
en
sujeto
aplicación
hiposuficiente
de
tales
(trabajador-
principios
la
y
legislador parte de los mismos principios Dado que nos dedicamos al Derecho del
generales. ¿O, deberíamos afirmar que un
Trabajo y la Seguridad Social,
mismo sujeto recibirá mayor protección en
vista pareciera que
a simple
el Derecho
del
Consumidor poco o nada tiene que ver con
el rol de consumidor, que en el de
29
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
trabajador? Ello no reviste lógica jurídica
cuya elección corre a su exclusivo cargo;
alguna”.
siendo que el trabajador se encuentra
Y mirando a las normas que regulan el consumo, vemos a que extremo la normativa
protege
al
consumidor,
entendiéndose por tal: “a la persona física o jurídica, que adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, para sí, o para su grupo familiar o social”; que extiende dicha garantía a los denominados sujetos equiparados que son aquellos que quienes sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquieren o utilizan bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, para sí, o para su grupo familiar o social. Regresando a nuestra disciplina, como todo sabemos el sistema de riesgos del trabajo, cuya finalidad primaria enunciada reiteradamente
es
la
prevención,
vedado de intervenir en la elección, ni siquiera posee derecho de opinar al respecto por sí o por medio de sus representantes gremiales.
“De modo que el empleador a designar una A.R.T. erige una relación comercial directa entre ambos; excluyendo en la misma al trabajador. Sin embargo, como consecuencia de ella o en ocasión de ella, comienza una relación de consumo entre la ART contratada por el empleador y el trabajador
circunstancia que a lo largo de más de los veinte años que rige se advierte su al
De modo que el empleador a designar una
una
A.R.T. erige una relación comercial directa
aseguradora de riesgos del trabajo -ART-
entre ambos; excluyendo en la misma al
(salvo el escaso supuesto de autoseguro).-
trabajador.
constante incumplimiento, “obliga” empleador
la
contratación
de
Nos detendremos en el caso de la contratación de una A.R.T..-
Sin embargo, como consecuencia de ella o
Como dijimos, el empleador debe contratar
en ocasión de ella, comienza una relación
una aseguradora de riesgos de trabajo,
de consumo entre la ART contratada por
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JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
el empleador (proveedor) y el trabajador (consumidor equiparado); atento que cuando el último de los nombrados sufre un accidente de trabajo, un accidente in itinere o una enfermedad profesional, utiliza los servicios que brinda la ART contratada por su empleador, resultando ser el beneficiario final. Es aquí entonces, cuando podemos unir al derecho del consumidor con el derecho al trabajo.
1. Daños Punitivos: A más de los daños patrimoniales,
la
L.D.C. en su artículo 52 bis impone los denominados daños punitivos, que es un multa a favor del consumidor, en caso de que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales.La Jurisprudencia lo ha definido como: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos,
que
se
suman
a
las
indemnizaciones por daños realmente Esta equiparación tiene su importancia
experimentadas por el damnificado, que
cuando
están
estudiamos
los
institutos
destinados
a
punir
graves
relevantes del Derecho del Consumidor, así
inconductas del demandado y a prevenir
encontramos:
hechos similares en el futuro”.-
“A más de los daños patrimoniales, la Ley de Defensa del .Consumidor en su artículo 52 bis impone los denominados daños punitivos, que es un multa a favor del consumidor, en caso de que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales”
Cada vez se aplica dicha multa con mayor frecuencia en casos vinculados a la ley de defensa del consumidor, “siendo que para que el proveedor merezca la citada sanción,
la
norma
solo
exige
el
incumplimiento por parte de este de sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Nada Más. (Machinandiarena Hernandez
Nicolas
c/
Telefónica
de
Argentina s/* Reclamo de Actos de Particulares. CACC MDP, BA, Sala II, 27/5/2009).
31
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
Las procesos judiciales iniciados por el
2. Instituto de la prescripción: En el derecho del Consumidor, el plazo de
Consumidor será gratuitos (art. 53 LDC).
prescripción es de tres años, según lo determina el art.50 ley 24240, y el mismo se interrumpe por la comisión de nuevas
6. Proceso Abreviado En el derecho del consumidor se utiliza
infracciones o por el inicio de las
el proceso de conocimiento más abreviado
actuaciones administrativas.
que exista en la Jurisdicción donde se radique. 3. Deber de información El proveedor tiene obligación de brindar información en forma clara y detallada al consumidor de todo lo relacionado con las características esenciales del servicio que prevee y las condiciones de contratación.
En la vida cotidiana nos encontramos con reiterados incumplimientos por parte de las ART en relación a los trabajadores; así lamentablemente de manera habitual vemos:
rechazo
de
atención
medica
debida; altas medicas dadas de manera prematura;
4. Trato Digno El
desconocimiento
de
incapacidades o reconocimiento inferior a
proveedor
garantizar
la real disminución de la capacidad
condiciones de atención y trato digno y
laborativa; pago de prestaciones dinerarias
equitativo a los consumidores y usuarios.
fuera de termino, omisión de capacitar a
Deberán
los trabajadores en la prevención de
conductas
debe
abstenerse que
de
los
infortunios laborales, omisión de controlar
consumidores en situaciones vergonzantes,
el cumplimiento efectivo de la ley de
vejatorias o intimidatorias.- (art. 1097
Seguridad e Higiene, etc., etc..
CCyC).
coloquen
desplegar a
Si
bien
la
prioridad
absoluta
indudablemente debe ser la prevención 5. Justicia Gratuita
para proteger la integridad psicofísica del trabajador, empero en aquellos casos que ella no resulte suficiente, produciéndose
32
JORNADA XVI - SPES
PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
entonces el accidente de trabajo y/o la
Entonces, al consumidor se lo protege
enfermedad profesional, las aseguradoras
porque el legislador entendió que era la
deben brindar de manera eficaz las
parte débil del contrato, y porque durante
prestaciones medicas y dinerarias y si así
décadas sufrió vulneración en sus derechos,
no
utilizar
consagrando la “responsabilidad objetiva”
las herramientas dadas por el
frente al riesgo o vicio, teniendo que
Derecho del Consumidor, sin perjuicio de
devolver la cosa, o bien, si hubo un daño,
su aplicación en otros supuestos.
tendrá que indemnizar lo que corresponda.
lo
también
hicieren,
proponemos
(CNAT, Sala III, autos: Pérsico, Rubén
Si bien la prioridad absoluta indudablemente debe ser la prevención para proteger la integridad psicofísica del trabajador, empero en aquellos casos que ella no resulte suficiente, produciéndose entonces el accidente de trabajo y/o la enfermedad profesional, las aseguradoras deben brindar de manera eficaz las prestaciones medicas y dinerarias y si así no lo hicieren, proponemos utilizar también las herramientas dadas por el Derecho del Consumidor, sin perjuicio de su aplicación en otros supuestos”
Gustavo c/ Argentoil SA y otro s/despido.)
COLOFÓN El Derecho del Consumidor resulta de aplicación a los infortunios laborales en
los
casos
donde
se
da
la
coincidencia de resultar la misma persona trabajador y consumidor.Ambas categorías de normas forman parte de los llamados “Derechos Humanos” y están alcanzados por el principio pro-persona (“pro homine”).Finalmente consideramos
entonces
que cuando el trabajador resulta también consumidor, goza entonces de
una
imperativa
constitucional.-
doble
tutela
33
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
O PIOR DOS SALÁRIOS – O DESEMPREGO. POR GILBERTO CASSULI ALUMNO DEL DOCTORADO INTENSIVO DE UBA
“... as classes chamadas superiores, incluindo as classes médias, jamais quiseram ser cidadãs; os pobres jamais puderam ser cidadãos. As classes médias foram condicionadas a querer privilégios e não direitos. As chamadas políticas públicas, quando existentes, não puderam substituir a política social. O terrível é que, aumenta o número de letrados e diminui o de intelectuais. Assim o território é hoje um território nacional da economia internacional, e a pobreza é hoje a pobreza nacional da ordem internacional”. Milton Santos. Escrito para o livro: “Por uma outra Globalização”, em 2002, e continua atual.
R
esumo: A globalização e os avanços cibernéticos têm sido acusados de promover o desemprego e o desajuste social. Na esteira das ideologias políticas, acostumou-se a execrar também o liberalismo e o acúmulo de riqueza, além do monetarismo selvagem e de mera especulação financeira, como fatores de desemprego. O artigo se propõe a expor um ponto de vista
no qual, ao fim e ao cabo, se estabelece que nem as ideologias políticas, nem a globalização ou a cibernética são fatores preponderantes deste fenômeno que assola as Nações e infelicita suas populações laborais ativas.
Palavras chaves: globalização, cibernética, empresas, sistema jurídico e desemprego.
34
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
PREÂMBULO:
O sistema social do Estado gira em torno do trabalho, e depende de seus frutos para
O direito ao trabalho é o que distingue o
distribuição fiscal, para corroborar e
homem das demais espécies de animais,
controlar a distribuição econômica da
que trabalham apenas para manutenção
comunidade onde age. Não tem ele o
da própria vida. Para o homem o trabalho é
direito de fazer pender a balança da
dignidade e fator de fecundação de sua
economia para qualquer dos lados.
personalidade e saberes. É em função do trabalho que o homem desenvolve a sua inteligência, cria a sua subsistência e entende a moral e a ética do conviver social, num sentido evolutivo de paz e serenidade. Os animais vivem, o homem existe, e o existir significa conviver e ter identidade própria, que o destaca na espécie e o faz único e sociável. O trabalho é o único fator indispensável na construção da riqueza. As máquinas, a terra, os serviços que precisamos, podem de certa forma ser dispensados pelas novas
“O sistema social do Estado gira em torno do trabalho, e depende de seus frutos para distribuição fiscal, para corroborar e controlar a distribuição econômica da comunidade onde age. Não tem ele o direito de fazer pender a balança da economia para qualquer dos lados”
técnicas, mas o trabalho como criação e manutenção de bens de sobrevivência é
Trabalho e capital devem, por atribuição de
imprescindível, pois nem máquinas, nem
governo, estar em perfeita sintonia e
mesmo a alta tecnologia trabalham sem a
harmonia
presença do homem1.
fundamental. Volto ao assunto logo a
com
esta
obrigação
seguir. 1
No presente estádio da técnica o homem, que é o sujeito do trabalho, quando quer servir-se deste conjunto de instrumentos modernos, ou seja, dos meios de produção, deve começar por assimilar, no plano do conhecimento, o fruto do trabalho dos homens que descobriram tais instrumentos, que os
O direito ao trabalho é o mesmo substrato jurídico-social que torna inclusiva a vida projetaram, os construíram e aperfeiçoaram, e que continuam a fazê-lo. (JOÃO PAULO II, 1997, p. 187)
35
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
dos cidadãos nas comunidades em que
exaustivos
XXXIV
vivem. A dignidade do homem pode se
trabalhistas e sociais basilares, que foram
substanciar na afirmativa de que pode
adotados por força de assinaturas de
ganhar o pão com o suor de seu rosto. A
Convenções Recomendações da OIT, em
assistência social caritativa, se bem que por
especial a de n° 158, art. 4°, que trata da
vezes necessária, humilha e degrada o que
despedida imotivada, despedida unilateral,
recebe e não dignifica quem dá. A
mesmo tendo sido denunciada como
propriedade nunca deveria servir de
explico abaixo.
contraste social no trabalho. Há que dar-se
Na Constituição Argentina, no art. 14“... de
prioridade ao trabalho ao confronto com o
trabajar y ejercer toda indústria lícita...”
capital, porque é o primeiro que constrói o
Helio
segundo, em qualquer nível da sua
esclarecedor
execução, mas sem a acumulação da
constitucional, desde o ponto de vista do
riqueza os progressos e avanços naturais
legislador
Juan
incisos,
Zarini3
faz
deste
argentino4.
os
direitos
comentário dispositivo
A
Constituição
não teriam lugar, e a pobreza reinaria soberana, temos que convir.
Titulo 1 - O trabalho na Constituição: Todas
as
Constituições
ditas
sociais
inclusivas têm artigos que exulta o trabalho. Na Constituição Brasileira, vem expresso, nos art. 1°, III e IV, e no art. 6°; já o art. 5° em seu caput garante o direito de propriedade2 e o art. 7° enumera em seus 2
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 3 ZARINI, Helio Juan. Constuición Agentina, Comentada y Concordada, Editora David Grinberg Libros Juridicos, Cuarta edición, Ley 18.345, 21-012011, Buenos Aires, p. 52 4 Apesar de esa amplitud, los derechos del art. 14 no son absolutos, ya que están sujetos a una razonable regulamentación para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro y para hacer posible la convivencia social (ver comentario al art. 28). Nuestra Cosntitución no sólo contine los derechos enumerados en el art. 14, sino que también se rifiere a ellos en los derechos no enumerados o implícitos [...] "Nuevos derechos y garantías", introducido por la reforma de 1994; en muchas normas de la parte orgánica, y, muy especialmente, en los tratados, convenciones internacionales y concordatos con la Santa Sede, particularmente los que prevé la normativa del inc. 22 del art. 75, que tienem jerarquía constitucional sin estar incorporados a la ley suprema, pero sí al derecho interno argentino con ese rango [...] Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (exclusivamente) no comprendidos en esa lista taxatica pueden, no obstante, tener en el futuro jerarquía constitucional si cumplen el procedimiento exigido para ello,
36
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
Argentina delegou ao Congresso Nacional o
organizações dos direitos pessoais e
dever
humanos.
de
regulamentar
as
leis
infraconstitucionais que dizem respeito aos
Entendia-se que sua execução dependia do
direitos humanos e laborais5.
conteúdo ideológico que a orientava. Hoje
Apesar de constitucionalmente protegido o
se sabe muito bem que não é assim. Diante
trabalho, não há qualquer menção de
da globalização econômica, e o mote
como efetivar tais direitos, tampouco o
primeiro de uma Constituição liberal que,
que compete ao Estado fazer em condições
não por acaso, é a economia, todas as
de desemprego6.
instâncias
As Constituições são consideradas acordos
enquadrar-se
políticos de base, onde a organização
flexibilização
política se entende como a proteção do
interpretações subjetivas.
cidadão contra o despotismo do Estado.
Podemos
Funda-se na forma de um compromisso
segundo as culturas vigentes que orientam
coletivo e individual; coletivo quando trata
o subjetivismo do idealismo político, assim
da pluralidade dos direitos, e individual nas
que
normativas na dos
podem
informação:
dualista,
positivação
ou
as
ser
pluralista, elitista,
participativa,
e
suas
constituições
segundo
deliberativa,
discursiva, previsto por dicha norma y del que nos ocuparemos al analizarla especialmente. 5 Art. 75. - Corresponde al Congreso:[...] 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, [...]19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.[..] . (ZARINI, 2015, p. 271, 283 e 293) 6 Devo fazer aqui um reparo para dizer que não só por normas constitucionais e infraconstitucionais se acaba por positivar direitos laborais, como relato logo abaixo. Alguns autores entendem que os direitos assegurados no intratexto constitucional são de efetivação progressiva, o que significa que, em princípio, os direitos adquiridos não podem retroagir. Sabemos que isto não é verdade, pois no menor sinal de crise quem mais sofre é o trabalhador e o desemprego é o primeiro e mais cruel dos retrocessos.
de
conceitos
classificar
elas
haverão
corporativa,
dos
cidadãos,
mínima,
republicana,
sua
liberal, outorgada,
dirigente e outras mais que se entrelaçam nestes propósitos políticos. Existem ainda outras formas de classificar o contexto constitucional, como histórica, moderna, tradicional e tantas mais segundo o ponto de vista que quiser pesquisar. Todas orientam ordens políticas na organização social no seu sentido cultural. Por vezes falham nesse mister. Não é também a classificação de Estado Forte/Estado Fraco que determina o aumento
ou
diminuição
de
nível
37
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
intervenção legislativa de uma nação. Hoje
desequilibra a balança econômica é a
é
execução do orçamento e não a orientação
conclusão
unânime
dos
maiores
economistas do mundo que: o que
ideológica.
Raimundo Frutuoso de Oliveira Junior
(t). Caso a alíquota tributária seja zero, os
(2012, p.178), ao estudar a Curva de Laffer
agentes econômicos terão um incentivo
na efetivação do confisco tributário,
máximo para realizarem suas transações.
chegou à conclusão muito clara, e hoje
Assim, pode-se afirmar que a base
aceita inclusive por governos de povos
tributária atingiria seu máximo. Por outro
mais evoluídos e nações ricas: existe um
lado, alíquota de 100% não permitirá a
ponto orçamentário que não pode ser
existência de qualquer operação, tornando
transgredido7/8.
a base tributária igual a zero. Novamente,
Argumentação similar a anterior permite a
exigindo continuidade a função, pode-se
construção de uma função que associe a
concluir
base tributária (x) à alíquota do imposto
decrescente entre alíquota tributária (t) e
que
existe
uma
relação
base tributária (x). (OLIVEIRA JÚNIOR, 7
[...] a receita é nula quando não existe tributação e também quando esta atinge o patamar de 100% de tributação. Da alíquota de 0% até o ponto A, a economia responde positivamente ao aumento da carga tributária. O ponto A é uma condição aceitável, pois a curva está na sua linha ascendente. A partir do ponto B, a linha passa a ter um caráter proibitivo e a carga tributária passa a ser intolerável para a sociedade. Quando a curva atinge este ponto, passa ocorrer uma sufocação da economia e a atividade produtiva passa a estar comprometida. ( p.178) 8 O Teorema de Rolle demonstra que se uma curva contínua cruza o eixo horizontal em dois pontos, existe pelo menos um valor da variável independente que torna a primeira derivada igual a zero. Quando a primeira derivada de uma função é zero, temos que a tangente a curva naquele ponto é zero, ou seja, a reta tangente a curva é horizontal. Suponhamos um imposto incidente sobre a renda ou sobre qualquer transação econômica. A alíquota do imposto deve ser definida no intervalo [0,1]. Caso a alíquota seja zero, evidentemente a receita tributária T também será zero. Caso a alíquota seja 100%, os agentes não terão qualquer incentivo para realizar a transação enovamente a receita tributária será zero. Logo, pelo Teorema de Rolle deve existir um valor de t entre 0 e um em que a derivada da função T = tx(t) é zero, e consequentemente, a função assumiria um valor máximo. (OLIVEIRA JÚNIOR, 2012. p.186)
2012. p.187)
“Em resumo, a Curva de Laffer, de forma simplista, pode indicar duas coisas importantes: quanto o governo poderá arrecadar e em que nível a arrecadação começará a cair.”
38
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
Em resumo, a Curva de Laffer, de forma simplista,
pode
indicar
duas
coisas
importantes: quanto o governo poderá arrecadar e em que nível a arrecadação começará a cair.
No
gráfico,
a
variável vertical representa a receita, ou nível de arrecadação, a horizontal a taxa tributária. O ponto de convergência é zero e o ponto máximo (100%) no final da linha horizontal. Logo imaginando a arrecadação com taxa zero, o governo nada arrecada e os custos sociais perecem. Imaginando a outra ponta, se o governo arrecadar 100% (cem por cento), a economia para e os custos sociais perecem. Por isso, deve haver um ponto em que a curva crescente (em formato de arco no gráfico) da taxa de arrecadação seja o máximo compatível com o que sobra para a capacidade produtiva
arcar
governamental.
com
Qualquer
o
ônus
arrecadação
tributária além deste montante implica no aumento
da
carga
e
consequente
diminuição da capacidade de suprir o aporte fiscal.
“Temos assim, um limite “X” a partir do qual a tributação tem efeito confiscatório e é de impossível sustentação, pois passa a haver uma
Todos os economistas concordam com este “teorema”. A dificuldade pode estar em determinar aonde a curva começa a descer, aos 30%, 40%? Nos Estados Unidos entendeu-se que é em 35%, na Suécia 48%. O importante é que, o efeito residual que sustenta a curva no seu teto, deve ser capaz de produzir de forma adequada para que ela subsista. Temos assim, um limite “X” a partir do qual a tributação tem efeito confiscatório e é de impossível sustentação, pois passa a haver uma sufocação da economia9. Importante
levar
em
conta
que
o
acréscimo ou decréscimo de arrecadação não estão ligados somente em questão de 9
Arthur B. Laffer, Stephen Moore e Peter J. Tanous condensam alguns princípios [...] O primeiro princípio significa que os legisladores tributários devem utilizar o tributo como um mecanismo de incentivacional para induzir ou não certas condutas por estas serem interessantes ou danosas para a sociedade. O segundo recomenda aos mesmos legisladores que não optem por uma taxação mais rigorosa sobre os riscos como forma de redistribuição de renda, já que este tipo de política tributária raramente alcança o fim almejado, funcionando mais como uma forma de reduzir o crescimento econômico e dificultar o fluxo de renda em direção às classes mais necessitadas. ( OLIVEIRA JÚNIOR, 2012, p. 180)
39
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
alíquotas, mas também em mudanças
após a primeira guerra 1914/1918, pelo
comportamentais.
Tratado de Versalhes, cuja parte XIII dispôs sobre
a
sua
criação,
baseado
em
Título II – O direito ao trabalho na visão da
argumentos humanitários e de justiça
OIT:
social. A Declaração Universal dos Direitos do
O choque da revolução industrial, que
Homem, de 10 de dezembro de 1948,
acentuou desmedidamente as diferenças
como corolário desse desiderato, fez
sociais, nem chegou a ser “domado” e
inserir no seu art. 23 (itens1 a 4)10,
atenuado, quando a humanidade foi
referentes a proteção do trabalho, como
atropelada por novo choque de progresso
elemento
e revolução tecnológica, que acentuou
Humanos Fundamentais. Mas manteve o
ainda mais as diferenças. E, se as máquinas
homem
industriais substituíam homens no seu
subserviência, pois não previu em nenhum
trabalho, a era cibernética substituiu
momento a sua participação na riqueza
multidões, tornou obsoletos modelos de
que o seu trabalho ajuda a construir. Há
trabalho com pessoas em plena atividade
quem diga que foi uma bela maneira de
laboral, que viram, dia a dia, seu trabalho
manter escravos contentes.
desvalorizado e mesmo dispensável.
Não cabe para entendimento do tema –
Toda guerra traz consigo esses ciclos de
desemprego – fazer análise das 184
desenvolvimento, pois os aparatos bélicos,
Convenções e 192 Recomendações da OIT,
adaptados ao trabalho civil, criam um
desde 1919. Passaremos apenas por
tsunami de progresso e desenvolvimento,
algumas das quais são signatários, tanto o
como contrapartida de seus malefícios.
Brasil como a Argentina, com o fito de
indissociável
trabalhador
em
dos
Direitos
estado
de
Com o fim da última grande guerra de 1945, uma plêiade de homens “pensantes” pôde prever o esmagamento da classe trabalhadora, e temendo pela própria segurança e manutenção da paz social, promoveram pretenderam
Convenções regrar
a
que relação
capital/trabalho. A OIT havia sido criada
10
Artigo 23. 1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Todo ser humano que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão se necessário, outros meios de proteção social. 4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. (ONU, 1948)
40
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
demonstrar o quanto esses documentos
denunciada,
foram falseados, especialmente nestes
constitucional, pelo decreto 2.100 de 20 de
últimos tempos.
novembro de 1996. Mas nem por isso
A Convenção n° 29, em seus 33 artigos se
deixou de influir e concretizar seus
reveste de vital importância para o
postulados
trabalhador, e dispõe sobre a eliminação
Constituição Cidadã de 1988, referido no
do trabalho forçado sob todas as formas.
início deste artigo.
Foi aprovada em Genebra em 28 de junho
Merece
de 1930, com vigência em 1° de maio de
Convenção n° 98, aprovada na 32ª.
1932, internada no Brasil pelo Decreto
Reunião da OIT em 1° de junho de 1949,
41.721 de 20 de junho de 1957. Na
acatada pelo Brasil pelo Decreto n° 33.196
Argentina o sistema baseia-se no preceito
de 29 de junho de 1953. Esta Convenção
“pro homines”, segundo o qual, se a
inaugura nova era no direito sindical, que
Convenção ou Recomendação não intentar
em 16 artigos regula o direito de greve e de
contra o direito interno, é recepcionada
negociação coletiva.
11
por
básicos
especial
no
art.
destaque
7°
da
ainda
Inúmeras
A Convenção 100, com apenas 14 artigos,
internadas pelos dois países, dos temas
trata da igualdade de remuneração para
mais diversos e importantes sobre a
igual trabalho desempenhado por homens
proteção
ou mulheres e isso foi o início da não
aplicadas e defendidas pelas Cortes de
descriminação, Aprovada pela reunião de
Justiça, outras receberam interpretações
29 de junho de 1951, em vigência no Brasil
diversas, por vezes descaracterizando e
desde 25 de junho de 1957, por força do
mascarando seus fins últimos. Mas de
Decreto 42.721.
qualquer sorte, têm sido lume nas relações
Merece informar que a Convenção 158,
e no controle dos contratos laborais,
como aludi acima, importantíssima por
tenham
prever
automaticamente
ou
empregatício, e que vigia desde 22 de
enunciado
“jurisprudência”
junho de 1982, depois de recepcionada foi
argumentos advocatícios.
11
Título III – A empresa como ente social:
segurança
do
vínculo
MIROLO, René R; SANSINENA, Patricia J. – Los Convenios de La OIT en el Derecho del Trabajo Interno. Editora Advocatus. Códoba 2010, p. 59.
do
Convenções
a
com o status que lhe é próprio .
a
dessas
incompatibilidade
trabalho,
sido
como
foram
muitas
foram
recepcionadas servindo
seu aos
41
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
Depois de ver tantas definições de
humano. O empresário, outrora dono e
empresa e sua finalidade, atrevo- me a
feitor do setor produtivo, hoje aparece
defini-la como: “Uma organização, de
como um trabalhador a serviço do ente
qualquer atividade produtiva, que age por
social, a empresa. Permito-me apropriar de
contratos
interesses
salutar lição do Pontífice que, se não
convergentes de seus stackholders, a
reconheço como autoridade eclesiástica,
serviço da comunidade”. Como ente social
reconheço como de notável sabedoria.
começa a se descolar de sentido de
Nesse contexto a propriedade deve ser
propriedade, a serviço do lucro de seus
considerada como um conjunto sob a
proprietários
detalhe
forma de capital/trabalho, e não possuídos
operativo, para ter vida própria e distinta
contra o trabalho, mas que sirvam ao
de seus acionistas, voltado seu resultado
trabalho e que torne possível a ordem
econômico ao comunitário, o trabalhador
máxima da igualdade, que é a destinação
com emprego, o Estado com impostos, os
universal dos bens disponíveis12.
acionistas com o lucro, e a comunidade
Não se pense que falo de trabalho somente
com bens e serviços postos a sua
do hipossuficiente. Havemos de convir que
disposição.
hoje, mais do que nunca, as desigualdades
e
congrega
como
mero
“a propriedade deve ser considerada como um conjunto sob a forma de capital/trabalho, e não possuídos contra o trabalho, mas que sirvam ao trabalho e que torne possível a ordem máxima da igualdade, que é a destinação universal dos bens disponíveis” Os
Direitos
Humanos
Fundamentais
inauguraram nova era de relacionamento
de posse e posição social não ferem o princípio
comunitário
laboral,
nem
desiguala ninguém. Mais uma vez me valho da autoridade Pontifícia de João XXIII, na
12
[...] propriedade adquire-se primeiro que tudo pelo trabalho. E isto diz respeito, de modo particular, à propriedade dos meios de produção. Considerá-los isoladamente, como um conjunto à parte de propriedades, com o fim de contrapô-los, sob a forma de "capital", ao "trabalho" e, mais ainda, com o fim de explorar o trabalho, é contrário à própria natureza de tais meios e à da sua posse. Estes não podem ser possuídos contra o trabalho, como não podem ser possuídos para possuir, porque o único título legítimo para a sua posse - e isto tanto sob a forma da propriedade privada, como sob a forma da propriedade pública ou coletiva - é que eles sirvam ao trabalho; e que, consequentemente, servindo ao trabalho, tornem possível a realização do primeiro princípio desta ordem, que é destinação universal dos bens ao seu uso comum. (JOÃO PAULO II, 1978, p. 193)
42
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
encíclica Mater et Magistra (1971, p.
liderar o grupo e o empreendimento
249)13. Cada qual há de fazer a sua parte e
proposto.
ter o direito que o Estado deve assegurar,
administração mais linear, nascido das
de trabalho e dignidade. Cada qual
novas formas de organizar as empresas,
segundo as suas habilidades e nível de
por adoção a novas culturas empresariais.
instrução, sem, contudo, ferir o princípio
O sistema do “taylorismo”, do “fordismo”,
da justiça social.
ainda não está superado, como afirmam
As atividades criativas e de alta tecnologia
alguns jus laboristas, mas não podemos
tendem a emparelhar o nível entre
esquecer que hoje aparece uma nova
empregados e chefes, pois se estes são
figura de empresário; nas plurinacionais,
responsáveis por produzirem resultados,
com
aqueles são responsáveis por criar os
fragmentada, o que por vezes dificulta essa
meios para este fim. A administração se
relação “cibernética”, o empregado muitas
torna mais horizontal, linear, pois o chefe
vezes não conhece o patrão e, não raro,
que nesta condição é superior, em outras
não convivem no mesmo ambiente de
atividades
fábrica.
é
dependente
dos
É
seu
o
novo
processo
sistema
de
de
produção
conhecimentos e habilidades de seus
Logo após a guerra de 1945, por absoluta
companheiros, ou de empresas coirmãs. As
necessidade
lideranças mudam de mãos conforme o
empresa
momento e o assunto a ser tratado e, por
Japão, mais precisamente na Toyota, em
vezes, os tecnocratas formam uma nova
oposição ao “fordismo” e “taylorismo”, o
elite, mas também os executores das
“toyotismo” ou “Ohnismo” (nome dado em
atividades podem ser hegemônicos em
homenagem ao seu criador o engenheiro
suas artes. Assim que, estas autonomias
Ohno).
harmônicas põem o indivíduo em relações
automóveis para nascerem as montadoras.
mutantes, as lideranças se alternam, e o
O
CEO pode estar subordinado e o operário,
disciminada, consiste em fragmentar a
especialmente nas atividades criativas,
produção,
13
Finalmente, convém lembrar que a atribuição aos trabalhadores de funções mais importantes nas empresas, não só responde às exigências da natureza humana, como está em plena consonância com as condições econômicas, sociais e políticas dos nossos tempos.
de
adaptação
descapitalizada,
Desaparecem
sistema,
hoje
as
de
uma
aparece
fábricas
usado
delegando
de
no
de
forma
à
empresas/empregados parte da produção, que volta à empresa mãe para montagem, com base no princípio que Ohno chamou de cinco zeros: “zero erro, zero avaria de
43
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
máquinas ou peças, zero na demora de reposição do estoque, zero burocratização, (os pedidos são acertados até por telefone) e zero estoque de produtos”. Esse modelo criou novas formas de contratação, com efeitos diversos na relação de emprego. No
Os processos da economia globalizada, no
Japão há um sistema complexo de
entanto, criam sistemas complexos de
remuneração que não nos diz respeito, até
administração e aproximação, sem contar
por questão de culturas tão dispares talvez
que, neste cenário é que nasce uma nova
não o entendamos, mas a nossa criou uma
classe social, que vem substituindo a tão
figura de empregado jamais pensada na
execrada “burguesia”, a classe capitalista
fábrica convencional. O que quero dizer é
multinacional,
que houve uma mudança no suporte das
definitiva na organização empresarial, que
relações de trabalho, que está regendo
se
uma nova ordem evolutiva, ditado pela
partilhada.
globalização, transnacionalização e acima
Por outro lado tem como antagonista de
de tudo, da cibernética laboral.
seus interesses sociais e nova burguesia, a
prepara
intervindo
para
uma
de
forma
administração
classe política, impondo seus interesses,
“Os processos da economia globalizada, no entanto, criam sistemas complexos de administração e aproximação, sem contar que, neste cenário é que nasce uma nova classe social, que vem substituindo a tão execrada “burguesia”, a classe capitalista multinacional, intervindo de forma definitiva na organização empresarial, que se prepara para uma administração partilhada”
não só à classe trabalhadora como à própria classe empresarial. Formam uma tríplice aliança à qual é difícil de não se render:
multinacionais/elite
capitalista/
burguesia estatal, que partilham de forma, por vezes espúria, uma situação comum de privilégios. A distribuição fiscal fica à mercê desta nova classe dominante. A ideia é o regime
de
acumulação,
de
ordem
neoliberal, que proíbe a indexação dos salários aos ganhos de produtividade, frontalmente contra os interesses dos empregados.
44
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
A hegemonia do Estado nação está ameaçada não pelo poder de outro Estado, mas
pelas
pressões
dos
sistemas
financeiros de acumulação de riqueza, que impõem negócios marginais a nova classe social.
detêm o poder de autorizar a instalação do
Mas devemos reconhecer que este estado
aparato hegemônico, e o regula sob a
de injusta distribuição fiscal e econômica
forma que mais lhe renda aos próprios
não é o único elemento da razão de
interesses – a corrupção e a ganância que
desemprego e miséria. A acumulação de
enriquece o político é a mesma da qual é
riqueza e poupança pode ser fator decisivo
vítima o trabalhador.
de desarrolho dos empreendimentos e a
Nem os programas sociais que enfeitam as
criação de empregos e bem estar. O mal
páginas dos balanços das empresas podem
está diretamente no sistema econômico,
atenuar, por si só, a condição dos
não em sua forma, mas no fim a que se
trabalhadores num regime de absoluta
propõe no caráter dos homens.
escassez.
O poder significa dinheiro, e os homens dos entes políticos, que não por acaso
Título IV – Os negócios globais.
compõem esta nova burguesia, é que As empresas globais, que ademais impõem
“O poder significa dinheiro, e os homens dos entes políticos, que não por acaso compõem esta nova burguesia, é que detêm o poder de autorizar a instalação do aparato hegemônico, e o regula sob a forma que mais lhe renda aos próprios interesses – a corrupção e a ganância que enriquece o político é a mesma da qual é vítima o
sua cultura nos negócios nacionais, são baseadas num sistema de especulação financeira, acumulando imensas riquezas que financiam a produção em massa, como forma de mais acumular, como
na
definição de riqueza de Marx, quando não ficam apenas na oportunidade cambial e de aplicações em bolsa, ainda mais perniciosas pela volatilidade dos ingressos. A produção artesanal ou semi-artesanal das pequenas empresas do interior dos países subdesenvolvidos só têm duas
45
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
saídas: ou baixam seus preços a níveis
legislações positivadas. Não é aqui o foro
calamitosos, ou se adequam a produzir
para apresentar matéria de tamanha
para o sistema fragmentado dos grandes
complexidade, mas basta sabermos que
conglomerados. Ou ainda se transformam
implicam
em meros atravessadores, a exemplo da
facilitações, especialmente jurídicas e de
indústria têxtil e de confecções, que para
soberania. Em primeiro, as empresas de
produzir uma camiseta T-shirt gasta em
grande porte não aceitam viver em regime
média de 5 a 6 dólares, mas compra a
de incertezas, como propõe nosso sistema
mesma camiseta, posta no porto de seu
judicial, onde o deslinde de um caso sobre
pais, por aproximadamente 1 a 2 dólares,
contratos civis pode durar anos.
em
enormes
sacrifícios
e
normalmente produzida na China, na qual
“As exigências, por vezes, chegam às raias da desconstitucionalização de certos preceitos chamados de “cláusulas pétreas”. Isto se dá especialmente a respeito dos contratos de trabalho”
põem sua marca e revendem. Esse modelo diminui, e muito, o nível de emprego. As empresas nacionais, para baixar preço e se tornar competitivas, devem contar com a aquiescência dos governos em políticas de flexibilização de custos, que premidos pela necessidade de aportes gigantescos para prover a distribuição fiscal e econômica, tendem a ceder às exigências dos grandes capitais,
como
única
forma
de
desenvolvimento. A exigência, assim, é a desregulamentação,
“As flexibilizações exigem modificações que importam em descodificação das legislações positivadas”
ou
desjuridicização
comerciais.
A
documentações,
das
demandas
burocratização licenças
e
das outras
exigências, que levam meses, e por vezes anos, é outro entrave à captação de capitais. Essas mudanças procedimentais tornam-se uma queda de braço, entre os
As flexibilizações exigem modificações que
governos que não querem abrir mão de
importam
seus
em
descodificação
das
poderes
de
barganha,
e
as
46
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
multinacionais, que fazem estas e outras
irredutibilidade salarial, prevista no art. 7°
exigências de benesses, as quais redundam
da Constituição Federal e 14 bis da
em gastos governamentais. As exigências,
Constituição da Nação Argentina. Hoje a
por
da
tendência é ceder na baixa temporada de
desconstitucionalização de certos preceitos
produção, em igualdade de tempo de
chamados de “cláusulas pétreas”. Isto se
jornada/remuneração, como ocorre na Lei
dá especialmente a respeito dos contratos
13.189 de 19/11/2015, primeiros sinais de
de trabalho.
flexibilização das relações laborais dos
vezes,
chegam
às
raias
“A exigência maior está em flexibilizar as negociações e diminuir a intervenção do Estado nos direitos sociais, delegando mais aos contratos coletivos, como lei entre as partes, do que os rígidos preceitos de proteção do trabalhador, como é o caso da irredutibilidade salarial, prevista no art. 7° da Constituição Federal e 14 bis da Constituição da Nação Argentina” A exigência maior está em flexibilizar as negociações e diminuir a intervenção do Estado nos direitos sociais, delegando mais aos contratos coletivos, como lei entre as partes, do que os rígidos preceitos de proteção do trabalhador, como é o caso da
códigos brasileiros.
Título
V
–
O
trabalho
na
era
cibernética: Como o título do artigo sugere, falamos aqui do não trabalho; poderíamos até criar novo termo, destrabalho. Sabemos dos efeitos, por vezes danosos, provenientes das empresas transnacionais, onde a terceirização, em nome da flexibilização do trabalho, tolhe direitos sociais. Onde, a territorialidade jurídica tem suas fronteiras fluídicas, e os protagonistas da relação
Quem já viu uma colheitadeira trabalhando, não se admira de ver o homem simples do campo, desajustado de sua profissão de agricultor, ser excluído da condição de lavrador. É uma máquina computadorizada como tantas outras que lavram o solo e que o campesino humilde não conhece
47
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
laboral mal se conhecem, ou até são
manutenção deste tipo de atividade, cujas
estranhos,
razões são justificáveis para evitar o êxodo
como
acontece
com
as
multinacionais de produção fragmentada,
rural.
já mencionadas.
A intelectualização do trabalho, exigência
A tendência cada vez maior é no sentido da
do mercado, para acompanhar a produção
intelectualização do trabalho, em todas as
em massa, mas também para criar bens e
áreas. Quem já viu uma colheitadeira
serviços antes desconhecidos, estabelece
trabalhando, não se admira de ver o
uma nova cultura laboral. Profissões
homem simples do campo, desajustado de
inteiras desaparecem e são substituídas
sua profissão de agricultor, ser excluído da
por técnicas e máquinas mais eficientes,
condição de lavrador. É uma máquina
que não requerem horas extras, décimo
computadorizada como tantas outras que
terceiro salário, férias remuneradas e tudo
lavram o solo e que o campesino humilde
mais que se exige como aparato social a ser
não conhece. A cultura de subsistência do
dispensado ao ser humano. Assim um
trabalho simples não mais responde pelas
investimento inicial se torna produtivo, e
suas necessidades, nem concorre com a
se dilui no tempo, além de isentar do
produção em massa, nem tem efeito de
desconforto dos confrontos laborais.
mercado, pode resolver um problema
Nestes
social,
propicia
intelectual, que já perfaz um terço da
oportunidade financeira igualitária, e não
oferta de empregos, nivela as profissões,
raro exige aportes governamentais para
dando à mulher a mesma oportunidade
mas
tampouco
tempos
novos,
o
trabalho
que ao homem, que se do ponto de vista
“A intelectualização do trabalho, exigência do mercado, para acompanhar a produção em massa, mas também para criar bens e serviços antes desconhecidos, estabelece
humano e social é desejável, por outro traz para o mercado de trabalho um novo contingente de trabalhadores, disputando as mesmas vagas existentes.
48
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
Todo este panorama, de necessidade de
Vou falar rapidamente, até porque não é
atualização e avanço de conhecimentos,
aqui o foro para tal discussão, mas não
traz
fator
podemos ignorar que existem trabalhos
excludente: a massificação dos cursos de
estruturados que não são empregos, nem
“formação”,
volume
muito menos, e que são gerados pelas
escomunal dá conta da baixa capacitação
novas necessidades de globalização e
possível dos jovens que adentram ao
cibernética, e que por isso mesmo, estão
mercado de trabalho. Num universo de 200
fora do alcance da legislação trabalhista e
milhões de pessoas, só neste ano, se
da proteção social, que haverão de se
submeteram ao exame oficial do ENEM,
adaptar
mais de 8 milhões de jovens brasileiros.
proteção do trabalho. São profissões que
Formamos jovens muito bem educados e
aparentam autonomia, mas que são
muito mal instruídos.
dependentes técnica e economicamente
O acirramento da concorrência, empurrado
de quem contrata: as Big Idea ou balcão de
pela rápida evolução tecnológica, faz com
criatividade, forma de trabalho por uma
que os jovens se deparem com um
conquista de inovação e ineditismo, como
problema ainda mais cruel: os que se
um prêmio se aceito seu esforço. Sem
formam e não conseguem rapidamente um
qualquer compromisso de quem contrata,
emprego, como
se
em remunerar e muito menos assistir
manter atualizado, e ficam superados em
socialmente o trabalhador, a não ser sob a
pouco tempo, perdendo o nível de
condição de aceitação de suas ideias.
em
seu
embrião
que
pelo
outro
seu
oportunidade
de
exigência dos recrutamentos a vagas mais avançadas em sua área de conhecimento. Não raro, acabam por sujeitar-se a empregos fora de sua especialidade, ou, o que é mais sensato, mas cruel, se oferecerem como estagiários para provar sua condição pessoal e garantir emprego, com
a
vantagem
de
que,
embora
submetidos, se atualizam com os avanços que lhes escapariam.
às
condições
modernas
de
“Steve Jobs usou e abusou desse modelo que o livrava de qualquer compromisso pessoal e social com os seus colaboradores. Outsourcing (fonte externa de trabalho), espécie de terceirização de técnicos de alta especialização e baixo custo”
49
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
Steve Jobs usou e abusou desse modelo que o livrava de qualquer compromisso pessoal
e
social
com
os
seus
das difíceis soluções jurídicas dadas à sua
colaboradores. Outsourcing (fonte externa
colocação
de trabalho), espécie de terceirização de
empresário/empregado
técnicos de alta especialização e baixo
empregado/empresário, como analisei no
custo, já que compartilhado; acrescento
título III.
ainda a transferência gratuita de know-
As próprias profissões, outrora autônomas,
how, que deveria indicar dependência
como advocacia, hoje são prestadas em
econômica, técnica e social; o Google, que
forma de “advocacia de partido”, ou
se apropria do conhecimento dos seus
internamente nas empresas, criando um
próprios consulentes, sistema de redes de
vínculo
conhecimento,
de
reconhecido pelas partes. Médicos que
maior
trabalham para empresas seguradoras,
representação,
negócios,
e
formando
a
híbrida
empregatício,
de ou
nem
sempre
enciclopédia gratuita do mundo.
engenheiros a serviço de incorporadoras,
Para além desses novos informes, que
enfim, uma gama imensa de oportunidades
estão
de
de dependência, em especial as diretas às
regulamentação, e hoje fora do alcance da
plurinacionais, que escapam hoje da
positivação, como as fragmentações de
regulamentação oficial.
produção, redes de produção, que colocam
Está o Estado muito limitado a impor suas
uma nova forma de produzir, como um
normas positivadas para atender esses
ponto fora da curva, trabalho figura no rol
novos modelos de contratação de trabalho
a
exigir
novas
fontes
e quando o fazem, não raro redundam em
“As próprias profissões, outrora autônomas, como advocacia, hoje são prestadas em forma de “advocacia de partido”, ou internamente nas empresas, criando um
prejuízo ao empregado.
Título VI – A greve como direito humano laboral:
50
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
A insegurança política é provocada pela
interesses forem convergentes, o que não
insegurança econômica que, em última
exclui o antagonismo dos subgrupos entre
análise, propõe a insegurança social. Uma
si15. Demostra a obsolescência e desuso
estabilidade necessária à visão de futuro
dos grêmios sindicais como elemento
seguro é que está a exigir uma urgente
aglutinante nos processos reivindicatórios.
adaptação
a
Desde a “primavera árabe” se descobriu a
globalização e a interação política vêm
eficiência e a força da internet, que
propiciando, desequilibrando muitas vezes
arregimenta pessoas de todas as classes,
todo um sistema social. Como exemplo, o
idades e pensamentos ideológicos, em
preço do petróleo que, antigamente, era
grupos, desde que tenham, e enquanto
superado e diluído no mercado, por vezes
tenham em comum, a razão da luta
nem notado, hoje é capaz de criar ou
coletiva. Por vezes os sindicatos de vínculo
extinguir empregos e indústrias inteiras14.
político partidário, pegam “carona” nesses
No período de Fayol, Taylor, Ford, o
movimentos,
trabalhador convivia no mesmo ambiente,
protagonistas ou líderes desses eventos.
a fábrica, a fazenda, o escritório, o que
Temos
propiciava oportunidade de confrontos, e
movimentos,
os
dos
argentino, ou os vinte centavos nas tarifas
confrontos. As pessoas se uniam num
de ônibus no Brasil. Movimentos nascidos
propósito convergente, e os sindicatos e
da vontade popular como um todo, onde
outros grêmios cumpriam uma função de
fica muito difícil identificar qualquer
exigências e reivindicações, que não raro
liderança, para sufocar ou punir.
reclamavam a intervenção mediadora do
É uma poderosa arma de clamor social, que
Estado,
segundo Canotilho, faz com que as novas
direitos
aos
“cataclísmas”
trabalhistas
criando
o
que
nascem
trinômio:
mas
recentes
longe
de
exemplos
como
o
serem
de
tais
“panelaço”
Trabalho/capital/Estado.
Constituições nasçam das ruas e não mais
Há um esvaziamento da greve como tal.
15
Hoje vige a lei de Mancur, que acresceu à teoria dos grupos de Arthur Bentley e Raymond Cattell, a ideia de que o grupo só se mantém unido na medida em que os 14
a dignidade da pessoa humana. (PEDROSO, 2000 apudSANTOS, 2005, p. 292)
Como diz Arthur Bentley, o fundador da "teoria dos grupos sociais" da ciência política moderna, "não existe grupo sem seu interesse". O psicólogo social Raymond Cattell foi igualmente explícito e proclamou que "todo grupo tem seu interesse". É também nessa acepção que a palavra grupo será usada aqui. Assim como se pode supor que os indivíduos que pertencem a uma organização ou grupo tem um interesse comum, eles também têm interesses puramente individuais, diferentes dos interesses dos outros membros do mesmo grupo ou organização. ( MANCUR, 2011, p. 20)
51
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
dos congressos, que aos poucos se rendem ao poder do voto dissidente de seus eleitores, moeda de troca do ente político. Seria
um
embrião
da
“Constituição
Cibernética”?
Os serviços, como a área de produção,
Com a aquisição e modernização do
sofrem mecanizações diversas: o banco
aparato produtivo, surge para o dirigente
adquire os caixas eletrônicos, cada vez
empresarial um novo impasse: o que fazer
mais sofisticados, aonde o cliente não mais
com o excedente do efetivo, do inchado
vai à agência, pois faz as suas operações via
quadro de colaboradores, substituídos
internet, via inteligentes aplicativos de
pelas
arrocho
ampla acessibilidade, tudo online. As
salarial, os empregados, mesmo não
próprias compras domésticas ou pessoais
sindicalizados, aderem aos movimentos
estão engrossando o e-commerce, pela
sociais, como aconteceu recentemente no
facilidade de receber em casa, sem
Brasil, onde os bancários passaram quatro
trabalho. Há outras formas de facilidades
meses em greve. Mal sabiam que estavam
cibernéticas que vem suprimindo cargos e
fazendo o jogo dos bancos, que ao cabo e
funções, como exemplo a simples roleta
ao
que substituiu o cobrador de ônibus, os
máquinas?
fim
Aparece
ofereceram
o
programas
de
demissões “voluntárias”.
“Há outras formas de facilidades cibernéticas que vem suprimindo cargos e funções, como exemplo a simples roleta que substituiu o cobrador de ônibus, os ascensoristas de elevadores há tempos desapareceram dos edifícios. Atitudes e facilidades que esvaziam o poder das greves, o que por vezes revolta e acaba em situação de confronto
ascensoristas de elevadores há tempos desapareceram dos edifícios. Atitudes e facilidades que esvaziam o poder das greves, o que por vezes revolta e acaba em situação de confronto violento sem causa aparente ou definida.
Conclusão: Fala-se em crise mundial recessiva, mas não
obstante
temos
enormes
enriquecimentos pessoais e de empresas de ponta, o que se pode facilmente concluir que algo está em desacordo com
52
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
as primeiras impressões sobre o tema desemprego. O desequilíbrio começa pelo sagrado direito ao trabalho, e alguns fatores o tem prejudicado. A acumulação desmedida de
riqueza,
“Assim as ideologias se comportam: os políticos de esquerda querem aumentar o custo social via arrecadação; os de direita querem diminuir a arrecadação, em favor da produção. O que ambos têm que concordar é que existe um ponto de exaustão, que nem a esquerda, nem a direta pode ultrapassar sem prejuízo geral. Se não houver arrecadação perece a circulação distributiva fiscal; se não há quem compre, e os custos fiscais forem muito altos, matam “a galinha dos ovos de ouro”. E, por consequência, diminuem a oportunidade de emprego pela recessão econômica”
adversária
paradoxalmente do
tem
desenvolvimento.
sido O
consumismo é natural e todos querem gozar das benesses do conforto das novas tecnologias, nada mais justo. No âmbito governamental, não há dúvida de que a tributação pode ser fator de distribuição fiscal para a efetivação dos propósitos sociais, mas também quando atinge um desvio de recursos de setores da economia (áreas de produção privada ou pública) os torna ineficientes e prejudica a geração de riquezas. Assim as ideologias se comportam: os políticos de esquerda querem aumentar o custo social via arrecadação; os de direita querem diminuir a arrecadação, em favor da produção. O que ambos têm que concordar é que existe um ponto de exaustão, que nem a esquerda, nem a direta pode ultrapassar sem prejuízo geral. Se não houver arrecadação perece a circulação distributiva fiscal; se não há quem compre, e os custos fiscais forem muito altos, matam “a galinha dos ovos de ouro”. E, por consequência, diminuem a
53
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
oportunidade de emprego pela recessão
de
econômica.
trabalhadores,
Isso prova cabalmente que não são as
institutos que vigem em outros países
ideologias
e
como o Brasil, onde um Fundo de Garantia
execução
por Tempo de Serviço à disposição do
orçamentária. Talvez por isso, nossos
empregado, cobre a indenização por
jovens intuitivamente não acreditam mais
despedida. As contrarreformas argentinas,
em ideologias, e está tão desprestigiada a
ao exigirem mês de salário por ano de
classe política.
serviço, leva a uma interminável discussão
Todas as Constituições são boas e de
sobre a despedida sem justa causa, ou
princípios adequados ao povo a que se
despedida indireta junto aos pretórios, que
dirige, as culturas e as políticas ditam as
a meu ver, milita contra os interesses dos
regras constitucionais, mas o bem estar e o
trabalhadores.
pleno emprego dependem da execução
Depois
orçamentária, que é uma ação humana;
sucessivas contrarreformas, voltando ao
quanto mais ineficiente e corrupto forem
status quo, o que pode ter dificultado, em
os governantes, mais o povo se vê
muito, a instalação de novas empresas e o
desprovido de tudo, inclusive do trabalho,
desenvolvimento
e se faz letra morta dos preceitos
nacional, pela dificuldade de aportes
constitucionais.
financeiros alienígenas. A irredutibilidade
As exigências de reformas fiscais ditadas
de salário milita ainda contra os próprios
pelas
trabalhadores,
que
desemprego,
causam mas
multinacionais
recessão a
entravam
o
defender
de
os
interesses
acabam
algum
por
avanço,
daquelas
na
dos
revogar
houveram
de
medida
capital
em
que
desenvolvimento. Na luta dos governos
liberalidades como participação nos lucros
corruptos nas negociações de lobby, não
das empresas, podem sofrer má vontade
flexibilizam seus procedimentos e não
por
baixam seus custos burocráticos, como
incorporada ao salário e não mais tem
quem cria a dificuldade para vender a
volta, e quando houver prejuízo torna-se,
facilidade. Em todo caso, há inegável
assim mesmo, um direito irrevogável.
necessidade atual de um Estado menor e
Os governos, a bem da verdade, não mais
menos intervencionista.
dirigem os destinos de suas economias,
Especialmente na Argentina, a título por
compartilham decisões com o capital
vezes louvável de seus juristas, a propósito
multinacional. Estão limitados nas suas
parte
do
empresário,
já
que
54
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
intensões de distribuição fiscal, pois como
como admite hoje, e de forma ainda
mostrei acima, pela alegoria da curva de
tímida, os comitês de empregados e a
Laffer, não podem gastar além do que
governança corporativa. Mas quando se
pode produzir a iniciativa privada de uma
fala de empresas plurinacionais a questão
nação para custear as despesas estatais. Os
já é outra, a impessoalidade e a falta de
Estados que saíram desses limites se
convivência
tornam
mais
espalhada pelo mundo, não oportuniza
merecem a confiança do investidor, que
mais este approach, mas cria um sistema
policia o orçamento nacional, seja de
de fragmentação onde, mesmo com a
forma direta por conclusões de estatísticas
dependência econômica, técnica e social,
ou mesmo, pelas agências de classificação
cria-se um novo sistema híbrido de
de crédito, como Moody’s, Fich, Standard
empregado/empresário
& Poor’s e outras.
empresário/empregado – ao desalento da
No âmbito das disposições protetivas
proteção jurídica positivada.
internacionais
humanos
O chamado “fordismo” está agonizante
laborais, a bem da verdade, seus diplomas
diante do novo sistema econômico, não é
não garantem a sua execução, se limitam a
mais possível a sobrevivência de empresas
exigir a implementação, sem guinadas
verticalizadas em sua administração na
retroativas dos direitos adquiridos; mas o
linha de produção, fenômeno que atinge
que sabemos é que depende da economia
não só os países subdesenvolvidos, mas
e não dos governos, muito menos dos
também as grandes potências, como é
acordos internacionais. Nem mesmo a
exemplo a cidade fantasma de Detroit. A
Declaração Universal dos Direitos Humanos
morte dos pequenos negócios, como das
consegue trazer em seu bojo, qualquer tipo
fábricas desatualizadas, é uma verdade
de garantia de participação econômica do
hoje muito clara e insofismável, e o pior,
trabalhador nas riquezas que ajuda a
sem retorno. As produções em massa e a
construir.
E, se não garantir igualdade
aglutinação de capitais como que asfixiam,
econômica, todas as outras serão em vão,
com a sua pressão econômica, aos
e o direito ao trabalho responsável perece.
empreendimentos subdesenvolvidos.
A empresa, sem dúvida, abre seu capital
Os novos modelos de trabalho que, se
gradativamente, quer por meio direto de
criam empregos de valor agregado, fazem
participação da sociedade como um todo,
desaparecer
inadimplentes
dos
e
direitos
não
com
a
profissões
classe
operária
ou
inteiras
por
55
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
obsolescência, e na sua esteira pelo efeito
lideranças de qualquer espécie, e se
da tecnologia, diminuem os efetivos
desfazem assim que conseguido o objetivo.
laborais. Criam ainda um impasse jurídico
Isto é ruim para setores profissionais que
de suas regulamentações, adaptadas para
não mais encontram eco de seus interesses
realidades que existiam no modelo antigo
particulares e suas lutas próprias.
de empresa, que ainda usamos, mas que já
A informalidade e o desemprego têm
não abarcam fatos novos, indiferentes às
nascedouro nesse abandono coletivo, mas
suas normatizações. Como disse acima, é
também no alto custo das imposições
necessário buscar outras fontes do Direito
fiscais, que joga na informalidade, em
do Trabalho que atendam estas realidades.
nosso caso, quase metade da classe
Além do que, os grandes capitais não mais
trabalhadora ativa. Pergunte-se ao jovem
querem conviver com retrógados sistemas
se ele quer a proteção do sistema social
que emperram os negócios, numa era em
estatal? Por certo não passa despercebido
que as comunicações são instantâneas e os
dele
avanços tecnológicos são diários, facilitar
senescência, que há pouco tempo tinha
os negócios e minimizar a burocracia é
como idade média 43 anos de vida, hoje
fator de criação de empregos. Sem
passa dos 70. Quando chegar a vez dele se
capacidade
aposentar não terá sistema que consiga
de
competitividade
no
o
mercado global, as empresas nacionais
sobreviver
perecem,
anunciada
ou
se
representantes
ajustam
provê-lo, do
pirâmide
é
sistema
a
da
falência oficial
previdenciário. Dai o maior motivo da
capazes, o que quita a criação de empregos
informalidade desprotegida; aumentam os
decentes, ou vão à falência por seus
ganhos dos trabalhos sem custos fiscais, e
elevados custos de produção.
dão uma ideia imediata de vantagem ao
Os grêmios de representação laboral é
empregador.
outra realidade destes novos dias. Os
Nesse contexto e correndo atrás do
jovens trabalhadores não se identificam
sistema, se tenta como solução educar
com reivindicações de cunho político
grandes contingentes de jovens, para
social, que está em franco descrédito,
colocá-los no mercado oficial de trabalho,
tanto os sindicatos, como a política.
esquecendo-se da sua instrução para a
Quando
se
capacitação técnica, fundamental para a
sem
adaptação dos dias atuais no mercado,
manifestam
interesses via
redes
das
e
da
mais
têm
comerciais
como
problema
comuns sociais,
56
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
cada vez mais técnico e célere, e o ensino
O grande contingente de desempregados e
mais e mais continua alienado da realidade
de subempregados não tem a ver com os
efetiva. A pronta inserção ao mercado de
avanços
trabalho, desses jovens despreparados,
aparentar. A tecnologia deveria, e pode,
requer medidas para que não fiquem
por
desatualizados com os novos modelos
produtiva, dar maior conforto e liberar o
altamente
homem de seus pesados afazeres da era
técnicos
que
aparecem
aplicação
diuturnamente, e que em pequeno lapso
industrial.
de
tempo,
aprenderam,
torna
obsoleto
jogando
tecnológicos,
como
racional
na
pode
atividade
o
que
Nem tampouco o Direito, que se ainda
pessoas
em
resiste, terá de se adaptar, por força do
profissões de menor escalão que sua
irreversível
formação
ditames mais simplificados e céleres de sua
acadêmica,
frustrando
sua
status
Muito
da economia,
menos
do
aos
expectativa de vida, o que pode engrossar
aplicação.
capital,
o exército dos desempregados.
elemento sem o qual não seria possível uma economia de mercado, uma produção
“A economia legal, ou o Direito Econômico também não é fator determinante do desemprego, mas não mais pode ser ignorado; o liberalismo e a democracia são os melhores dos sistemas de vida em sociedade, por falta de outro melhor. Há que estudar, e isto é tarefa para os grandes pensadores, uma forma de instituir um capitalismo humanista”
em massa, cada vez mais necessária pela ânsia que temos do consumismo, a que temos direito pelo simples fato de sermos humanos e participarmos da evolução econômica e social. A economia legal, ou o Direito Econômico também não é fator determinante do desemprego, mas não mais pode ser ignorado; o liberalismo e a democracia são os melhores dos sistemas de vida em sociedade, por falta de outro melhor. Há que estudar, e isto é tarefa para os grandes pensadores, uma forma de instituir um capitalismo humanista. As Nações Unidas criaram mais um indicador,
o
IDH
–
Índice
de
Desenvolvimento Humano que, indiferente
57
JORNADA XVI - SPES
SPES INTERNACIONAL
ao PIB – Produto Interno Bruto, tenta sintetizar o grau de felicidade de um povo. Num
curto
espaço
de
tempo
não
haveremos de superar nossas mazelas e
JOÃO XXIII. Participação dos trabalhadores na vida da empresa. In: DE SANCTIS, Frei Antonio. Encíclicas e documentos sociais: da "rerum novarum" à "octogesima adveniens". LTR: São Paulo, 1971, p. 248251.
dar emprego a todos, mas no nível do razoável, é sim possível fazer um povo mais feliz. Não se pretende ensinar ou prever o
JOÃO PAULO II. Carta encíclica Laborem Exercens. In: COSTA, Lourenço (org.)Documentos da Igreja – Encíclicas de João Paulo II. São Paulo: Editora Paulus, 1997, p. 153-233.
futuro, se aplacássemos um pouco todos os entraves sociais, políticos e econômicos que relaciono neste artigo, por certo a felicidade estaria mais perto de todos nós.
MANCUR, Olson. A lógica da ação coletiva: os benefícios públicos e uma teoria dos grupos sociais. trad. Fabio Fernandez. 1. ed. 1.reimp. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2011.
Fraternidade é obrigação jurídica do Estado, está na maioria das Constituições inclusivas, como fator determinante da inserção social, evitando o pior dos salários, o desemprego.
UBA – Universidad de Buenos Aires, dezembro 2016.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Planalto, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 23 nov. 2016.
MIROLO, René R; SANSINENA, Patricia J. – Los Convenios de La OIT en el Derecho del Trabajo Interno. Editora Advocatus. Códoba 2010. OLIVEIRA, JUNIOR. Raimundo Frutuoso de. A análise econômica do direito e o uso da curva de Laffer na efetivação do direito fundamental à vedação do confisco tributário. 1.ed. Curitiba: CRV, 2012. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS-ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/ 001394/139423por.pdf>. Acesso em 23nov. 2016. SANTOS, Boaventura de Souza (org.).A globalização e as ciências sociais. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2005. ZARINI, Helio Juan. Constitución argentina: comentada y concordada. 8ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2015.
JORNADA XVI - SPES
58
SPES INTERNACIONAL
LAS IMPLICACIONES DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y NEUROCIENCIA
POR TÂNIA MOTA DE OLIVEIRA1 EX ALUMNA DEL DOCTORADO INTENSIVO DE UBA
“A educação é um processo social, é desenvolvimento. Não é a preparação para a vida, é a própria vida”. John Dewey
INTRODUCCIÓN
E
l derecho que conocemos hoy, tutelado por el Estado, tiene su origen en el Derecho Romano que rompió barreras y rediseñó la realidad hasta llegar a nuestra época. Hoy, en el siglo XXI, tal vez haya necesidad de una redefinición del Derecho para volverlo capaz de atender las paradojas e incongruencias que componen la sociedad actual. Quizás esta transformación necesite tener sus
semillas plantadas en la enseñanza del Derecho para que los cambios germinen en una base sólida y den los resultados deseados. Y así sea posible cambiar, por ejemplo, en el caso específico del Derecho del Trabajo, la insuficiencia normativa que permite que los trabajadores continúen desamparados a pesar de todo el avance de las Ciencias Jurídicas. Considerando la filosofía del derecho como un instrumento de reflexión a partir del cual se piensa críticamente las construcciones del derecho, tenemos que replantearla para encontrar las respuestas, aunque estas no sean definitivas por los menos para abrir camino a la comprensión. No es más viable pensar en respuestas para demandas que ya sufrieron transformaciones y que continúan en un proceso de cambio intermitente. Se trata de un 1
Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la UMSA (Universidad del Museo Social Argentino), Master en Cultura Jurídica (Universitat de Girona, España), Especialista en Derecho Aduanero y Comercio Exterior, Especialista en Derecho del Trabajo Internacional (UBA, Universidad de Buenos Aires), autora del libro “Teixeira de Freitas sob a ótica da contemporaneidade (Ed. Quorum, edición bilingüe) y autora de artículos científicos para la serie Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano, investigadora de los Derechos Humanos y Laborales y doctorando en la UBA (Universidad de Buenos Aires).
JORNADA XVI - SPES
59
SPES INTERNACIONAL
proceso
continuo
de
cambios
que
tradicional del Derecho lo considera como
necesariamente debe ser acompañado por
una
la dinámica de la enseñanza del Derecho. Si
disciplinas, la visión holística comprende la
así no fuese la distancia entre la realidad y
ciencia jurídica interconectada a diversas
la teoría será insuperable, con perjuicios
formas de conocimiento. De acuerdo con la
incalculables para la Justicia de una forma
ideología holística el operador del Derecho
general.
busca su función social e intenta ayudar en
“es fundamental un cambio estructural, comenzando por la adecuación de la enseñanza del Derecho a las nuevas demandas sociales y que propicie una comprensión y conocimiento integral del ser humano”
ciencia
separada
de
las
otras
la mejoría de los niveles de vida del ser humano, vinculando ética, diligencia y eficiencia. Así, es necesario detener urgentemente el proceso
de
mercantilización
de
la
educación y la priorización de ítems que no contribuyen
a
una
formación
de
excelencia, orientado sólo al aumento del número
de
alumnos
y
de
trabajos
publicados. En caso contrario el derecho seguirá en desequilibrio con las demandas reales de la sociedad y no tendrá
De esta forma, para acompañar este movimiento permanente es fundamental un cambio estructural, comenzando por la adecuación de la enseñanza del Derecho a las nuevas demandas sociales y que propicie una comprensión y conocimiento integral del ser humano que sale a relucir en
estos
tiempos
modernos.
Una
educación holística del Derecho que prepare a los futuros profesionales del área para la búsqueda de la armonía entre el deber y el ser, entre lo material y lo existencial. Pues, mientras el paradigma
respuestas para sus transformaciones.
“Así, es necesario detener urgentemente el proceso de mercantilización de la educación y la priorización de ítems que no contribuyen a una formación de excelencia, orientado sólo al aumento del número de alumnos y de trabajos publicados”
JORNADA XVI - SPES
60
SPES INTERNACIONAL
Pero en la concretización de este ideal se
Frente a esto, ¿qué papel cabe a la
encuentran trabas que dificultan de forma
neurociencia en la enseñanza del Derecho?
exacerbada
Las
o también, ¿cuál es la problemática que
los
involucra a la rápida ascensión de esta
estudiantes acumulan en la enseñanza
ciencia en los campos jurídicos? Para el
primaria y secundario, unidas a una
juez del trabajo, profesor y psicopedagogo
alienación social descuidada y no pocas
brasileño Rogério Neiva la influencia que
veces hasta aún incentivada por la
muchos conceptos de la neurociencia
sociedad con el aval de la familia
pueden tener en las Ciencias Jurídicas es
comprometen las finalidades esenciales de
capaz
la enseñanza como desarrollar en los
revolución
alumnos las cualidades de orden ética,
Derecho. Él cita con bastante énfasis uno
intelectual y afectiva.
de los impactos que la neurociencia puede
deficiencias
su
emprendimiento.
intelectuales
que
“Se trata de la comprensión neurocientífica de los comportamientos que permite, de acuerdo con la argumentación del juez brasileño, entender a las actitudes y voluntades humanas bajo otro prisma, considerando que existe una compleja estructura neural, “fruto da acción integrada de varias partes funcionales del cerebro y actuación de las células neurales”
de
provocar en
varios
una
verdadera
campos
del
causar en el Derecho. Se trata de la comprensión
neurocientífica
de
los
comportamientos que permite, de acuerdo con la argumentación del juez brasileño, entender a las actitudes y voluntades humanas bajo otro prisma, considerando que existe una compleja estructura neural, “fruto da acción integrada de varias partes funcionales del cerebro y actuación de las células neurales.”2 Además, Neiva afirma que, de esta forma la neurociencia también puede facilitar la real comprensión de la verdadera, en términos neurales, intención del agente en el ámbito del Derecho Penal, así como, en la resolución de conflictos,
2
NEIVA, Rogério. Um encontro marcado entre o Direito e a Neurociência. Disponible en http://www.conjur.com.br/2012-set-28/rogerioneiva-encontro-marcado-entre-direito-neurociencia. Consultado el 10 de mayo de 2017.
JORNADA XVI - SPES
61
SPES INTERNACIONAL
ayudar a descubrir cuáles son las causas
el
reales de la acción, lo que, en su opinión,
interdisciplinaria,
puede auxiliar de forma significativa en la
comprendido en la actualidad como el
búsqueda
El
estudio de las influencias de los cambios de
pensamiento del juez Rogério Neiva ha
las funciones cerebrales en el pensamiento
ganado cada vez más adeptos en el área
jurídico y que incluye desde la formación
jurídica.
de los jueces de valores, éticos y morales
No obstante, basta una investigación
hasta el estudio de los daños ocasionados
rápida en los mecanismos de búsqueda en
al cerebro en consecuencia de traumas.
internet o incluso en algunos títulos
Se trata de algo nuevo y por eso mismo es
disponibles sobre neurociencia para que
natural que suscite tantas controversias,
una duda gane peso a partir de la
dudas y ofrezca más preguntas que
proximidad encontrada entre neurociencia
respuestas.
y las promesas milagrosas de la autoayuda.
fundamental
Incluso separando la cizaña del trigo, es
preestablecidas impidan o distorsionen la
decir, trabajos científicos serios y literatura
comprensión,
superficial, la duda no se disipa totalmente.
importante
de
la
conciliación.
pensamiento
En no
jurídico. el
no
manera
neuroderecho
estos
momentos
permitir
así
De
que
es
es
ideas
como
también
es
aceptar
todas
las
innovaciones como algo que está por
“En verdad, el neuroderecho es una nueva rama de investigación doctrinaria que estudia las influencias de las funciones cerebrales en el pensamiento jurídico”
encima de las críticas. Frente a esto, este artículo aborda los impases
del
Derecho
en
la
contemporaneidad y busca subsidiar una reflexión sobre las vicisitudes que engloban las ciencias jurídicas y especialmente su enseñanza. Para atender este objetivo será presentado
un
panorama
general
e
histórico de la enseñanza del derecho sin En verdad, el neuroderecho (neologismo
dejar
construido con la unión de las palabras
existentes en la actualidad y seguidamente
neurociencia y derecho) es una nueva rama
lo que es de hecho y lo que la neurociencia
de investigación doctrinaria que estudia las
significa para el Derecho.
influencias de las funciones cerebrales en
de
apuntar
algunas
lagunas
JORNADA XVI - SPES
62
SPES INTERNACIONAL
La propuesta, como no podría ser de otra
cultura, educación formal y expresión de la
forma, no es agotar el asunto, sino
espiritualidad, ciudadanía, ética y cultura.
simplemente proveer más elementos para
Para
la discusión y sugerir posibles alternativas
educación estaba relacionada a los valores
para un cambio de dirección que atienda,
culturales y espirituales de los griegos y de
de hecho, las exigencias del siglo XXI. Pero,
esa forma, para ellos, la educación no
principalmente, no ceder a los impulsos
debería limitarse a la infancia sino
conversadores que están arraigados en los
continuar en la fase adulta. Evidentemente
pensamientos más recónditos e intentan
que no se trataba de una educación para
detener los avances
todas
ni adoptar las
novedades de forma inconsecuente.
los
las
seguidores
personas
de
Sófocles
sino
era
la
una
prerrogativa de una élite que no tenía la necesidad del trabajo como garantía de
1 La enseñanza del Derecho
supervivencia. Estudiaban solo los que no necesitaban trabajar. Se trata de una élite
Todo comenzó durante el Helenismo3, con
educada para asegurar el mantenimiento
Sófocles (Grecia, siglo IV a.C.) y sus
de su poder por medio de leyes que ellos
seguidores,
mismos redactaban.
los
llamados
sofistas,
considerados los fundadores de la ciencia
Específicamente
de la educación. Antes de ellos la
enseñanza del Derecho en Grecia antigua,
educación era una especie de herencia del
sabemos que los filósofos griegos discutían
oficio del padre pasada al hijo a partir de
el Derecho en sus escuelas de enseñanza,
una determinada edad. A partir de los
pero no se trataba de una preocupación
sofistas la educación surge como una
autónoma,
ciencia que tiene el objetivo de satisfacer
problemas institucionales de la polis.
los ideales de los hombres de la polis, es
Mientras que filósofos como Sócrates,
decir, que garantice la formación del
Platón y Aristóteles trataban el Derecho
hombre griego en
con sus alumnos por medio de preguntas y
su concepción de
con
formaba
relación
parte
a
de
la
los
respuestas sin preocupaciones con la 3
Período de la historia de Grecia y de parte del Oriente Medio comprendido entre la muerte de Alejandro El Grande en 323 a.C. y la anexión de la península griega e islas por Roma en 146 a.C y que se caracterizó por la difusión de la civilización griega del Mediterráneo a la Asia Central.
oratoria, los sofistas enseñaban a cualquier ciudadano, por medio de la retórica, a defender su causa sin importar de qué lado estuviesen en la contienda judicial.
JORNADA XVI - SPES
63
SPES INTERNACIONAL
En Roma, para estar apto a la enseñanza
Entre los siglos II y IV la enseñanza jurídica
del Derecho era necesario, primeramente,
– que comprende normalmente cuatro
hacer el curso retórico en los Ateneos que
años - pasó a utilizar otros instrumentos
eran centros de cultura en los cuales los
pedagógicos
maestros sofistas instruían a sus alumnos
jurisconsultos clásicos. El magister júris
en el arte del discurso, tan fundamental a
pasó a dar clases por medio de la lectura y
las costumbres romanas de la época. Poco
explicación de obras como las Reglas de
a poco, la enseñanza retórica pasó a
Ulpiano (Ulpiani líber singularis regularum),
preparar a los estudiantes para reunir la
las Institutas de Gayo (Gai Institutionun
oratoria con el conocimiento de las
Commentarii Quattor) y las Sentencias de
estructuras sociales y jurídicas con el
Paulo (Pauli sententiarum ad filium libri V).
objetivo de ofrecer profesionales capaces
Estas son las únicas obras pedagógicas del
de defender los intereses imperiales en los
período que llegaron hasta nosotros.
tribunales y órganos administrativos. Es
Con la llegada de los bárbaros al Imperio
decir, la retórica ganó una finalidad
Romano, la decadencia que alcanzó todos
práctica que era la de guiar a los alumnos
los niveles de la sociedad afectó la red
para una carrera orientada hacia las leyes.
escolar imperial. Así la escuela de la
A partir de entonces comienzan a surgir
Antigüedad llega a su fin y la tarea de
escuelas
la
enseñar es asumida por la Iglesia y la
enseñanza jurídica, en las cuales van a
enseñanza del Derecho solo reaparece a
enseñar legislación, sistemas, procesos y
partir del final del siglo XI en el Occidente.
procedimientos jurídicos. No obstante,
Es estimulada la investigación y el estudio
mantiene una base de educación general y
del Derecho Romano y Canónico en la
humanística, ya que el alumno solo era
enseñanza jurídica.
introducido en el área jurídica después de
A comienzos del siglo XIII surgen las
concluir sus estudios en letras latinas y
primeras universidades, siempre bajo la
hasta incluso griegas. Además, es necesario
tutela papal, que al inicio ofrecían cuatro
resaltar, que el estudiante de las leyes
cursos, generalmente Teología, Derecho,
recibía una preparación en los campos de
Medicina y Artes Liberales. Vale destacar la
la ética, filosofía, política y evidentemente,
importancia de la Universidad de Boloña
de la retórica.
con relación a la enseñanza jurídica, pues
específicamente
para
de
autoría
de
los
las escuelas de derecho boloñesas ya
JORNADA XVI - SPES
64
SPES INTERNACIONAL
gozaban de gran respeto desde el siglo XI.
científico basado en la razón y en las reglas
La
era
de convivencia en la sociedad. Tenemos
realizada por escuelas particulares y laicas,
entonces el surgimiento del positivismo
funcionando
responsabilidad
jurídico, que limita el pensamiento jurídico
exclusiva del maestro que tenía un
al estudio y a la enseñanza estricta de la ley
contrato
positiva.
enseñanza
con
jurídica
bajo
sus
la
boloñesa
alumnos.
En
la
Universidad de Boloña surge la ciencia del
En rápidas pinceladas fue esta la base de la
Derecho propiamente dicha, introduciendo
trayectoria de la enseñanza jurídica. En
la dogmaticidad que tendrá su ápice en el
Brasil, llegó en 1827 – cinco años después
positivismo jurídico del siglo XIX. Después
de la independencia de Brasil de Portugal -
de Boloña, otras importantes escuelas de
con la creación de las primeras facultades
Derecho surgieron, todas ellas buscando
de Derecho, en Olinda y en São Paulo. El
desvincular la enseñanza jurídica de la
surgimiento de estas instituciones formó
teología y aproximándola a los sistemas
parte de un proyecto de la élite brasileña
racionalistas. Entre ellas la escuela francesa
que de esta forma no necesitaría mandar
de Órleans en el siglo XIII, la escuela
más a sus hijos a estudiar en Europa y,
italiana de los postglosadores del siglo XIV,
además, las facultades deberían promover
la escuela humanista del siglo XV, la
la autonomía del Estado brasileño. Pero no
escuela del derecho nacional, en el siglo
solo el proyecto de creación de las
XVI y la escuela del derecho natural en el
facultades fue elitista, el mismo acceso a
siglo XVII. Al mismo tiempo se dio un
las universidades era muy restringido por
declive de jurisdicción de los tribunales
varias razones. Entre ellas el hecho de que
eclesiásticos a partir del siglo XV en
los alumnos de otras ciudades debían
consecuencia, entre otros factores, de la
poseer recursos para mantenerse en
disminución del interés en el estudio del
Olinda y São Paulo – una forma de
Derecho Canónico por los estudiantes
selección previa de los estudiantes – y
laicos.
también deberían tener conocimientos de
En fin, hay varias condiciones favorables
latín, francés, inglés, alemán e italiano, lo
para un nuevo espíritu de la enseñanza
que también servía como selección para el
jurídica que a partir de la Edad Moderna
ingreso en estas facultades.
pierde su carácter sagrado y pasa a ser
En verdad, había una demanda de la
considerado
burocracia estatal brasileña que necesitaba
como
un
conocimiento
JORNADA XVI - SPES
65
SPES INTERNACIONAL
profesionales del Derecho preparados
entrenado y no juristas críticos y capaces
dentro de su ideología, que fuesen
de actuar y organizar el sistema jurídico del
originarios de esta burocracia y que, sobre
país.
todo, actúan en complicidad con sus
Del siglo XIX hasta hoy la enseñanza del
objetivos sin resistencia. Otros problemas
Derecho
involucran docencia de estos primeros
transformaciones. En 1879 el decreto n°
cursos de Derecho en Brasil. Inicialmente
7.247 estableció que la malla curricular
los profesores, la mayoría de Portugal, eran
para el Derecho debería estar orientada
contratados de acuerdo con criterios como
para la preparación de profesionales
sus
de
capaces de ocupar cargos administrativos
memorización, presencia en la vida pública
en el Imperio. La Ley n° 314 de 1895
y
más
reorganizó el curso que pasó a tener cinco
relevantes que su capacidad intelectual.
años y aumentó otras disciplinas como
Además, eran escogidos directamente por
Diplomacia, Derecho Internacional Público,
el poder político central. Surgieron nuevos
Ciencia de las Finanzas y Economía Política.
problemas cuando pasaron a contratar los
Fue prohibida de la malla curricular el
docentes en Brasil. Había una enorme
Derecho Eclesiástico.
dificultad en encontrar personas calificadas
En la primera década del siglo XX – 1911 y
para ejercer los cargos de profesores en las
1915 – hay un aumento del predominio de
universidades y la élite letrada prefería
las disciplinas de Derecho Privado y
ocupar cargos en el gobierno. Con la falta
mantenimiento de la pedagogía tradicional
de profesores los alumnos dejaban de ir a
que
las clases, lo que llevó a la promulgación
transferencia oral de información por el
del decreto n° 43 de 1837 que permitía la
profesor. Sin exigencias cualitativas para el
aprobación de alumnos que excediesen el
ejercicio de la profesión de profesor de
número de faltas consentido. Además,
Derecho hubo un favorecimiento en Brasil
debido a la baja calificación de los
de la ley del mercado de la enseñanza libre
docentes,
que permitió la expansión cuantitativa de
capacidades
sus
actitudes
de
oratoria,
morales
muchos
eran
estudiantes
eran
en
consiste
sufrió
básicamente
una
proporción que la oferta de docentes. Con
preocupación con la calidad de enseñanza,
la elección de los profesores hecha
sino solo en formar un bachillerato político
principalmente por su actuación como
había
la
la
necesarias.
no
en
en
la
decir,
jurídica
varias
aprobados aún sin las mínimas condiciones Es
enseñanza
Brasil
misma
JORNADA XVI - SPES
66
SPES INTERNACIONAL
operador jurídico hubo una nivelación
En pleno siglo XXI la cantidad continúa
pedagógica en las aulas de clases con
suplantando la calidad en el área de la
énfasis en el conocimiento práctico. Todo
enseñanza del Derecho. En los últimos 20
esto significa que hubo un aislamiento del
años, de acuerdo con la Ordem dos
conocimiento
Advogados
jurídico,
aliado
a
la
do
Brasil,
Orden
de
los
metodología meramente de transmisión
Abogados de Brasil (OAB), hubo una
del conocimiento. Así se formaban a los
explosión de cursos de Derecho en Brasil:
operadores del Derecho en Brasil en el
“en el cuadro general de la enseñanza jurídica de Brasil tenemos exceso de cursos y poca calidad. Además, es casi nulo el incentivo a la investigación y a la búsqueda por el conocimiento”
siglo XX. En 1961, un intento más, vía cambio curricular, de solucionar el problema del descompás social de la enseñanza jurídica. Surge entonces el currículo mínimo para los cursos de Derecho y valorización del tecnicismo con el objetivo de atender al crecimiento económico y a los intereses del mercado. Con esto de 61 facultades existentes en el año de 1964, hubo un salto
de aproximadamente 200 en la década de
a 122 en una década. De acuerdo con
1990 hasta casi 1.300 en 2016. Cada año 60
Bastos (2000) esto fue uno de los
mil nuevos abogados entran en el mercado
momentos de mayor crisis en la historia de
y lo más preocupante es que, según la
la enseñanza jurídica brasileña. Él cita las
OAB, de los cerca de 1.300 cursos de
razones para esta constatación: crisis
Derecho solo 400 son de buena calidad. El
organizacional, didáctica, metodológica,
resultado es una desaprobación del 80% en
curricular y mercadológica). Continuaban
el examen de la Ordem dos Advogados do
insistiendo en la idea de que cambiar el
Brasil. Así, en el cuadro general de la
curso de Derecho significaba simplemente
enseñanza jurídica de Brasil tenemos
modificar el currículo. Por esto mismo,
exceso de cursos y poca calidad. Además,
cuando la enseñanza jurídica completó 100
es casi nulo el incentivo a la investigación y
años en Brasil, en 1977, para muchos se
a la búsqueda por el conocimiento.
encuentra aún en la búsqueda de su
En
camino.
enseñanza del Derecho también sufre
Argentina
la
metodología
de
la
JORNADA XVI - SPES
67
SPES INTERNACIONAL
críticas. Aun así, para el profesor de la
De hecho, el número de abogados es
Universidad Nacional de Córdoba, Carlos
significativo en Argentina. De acuerdo con
Lista (2016, pág. 1)4 “no parece ser motivo
el último censo del Ministerio de Educación
de preocupación la función que el discurso
de la Nación, publicado en el 2013, en el
pedagógico hegemónico, inspirado en el
2010 había en el país casi 210.000
modelo formalista y en el análisis
estudiantes de Derecho y solo, por
dogmático de textos legales, orientado a
ejemplo, 37.000 alumnos de ciencias
formar
perfil
agrarias. Pero, ni siquiera esta búsqueda
técnico-instrumental,
por la abogacía consigue minimizar las
egresados
exclusivamente tiene
en
un
una
críticas de la enseñanza jurídica argentina.
la
Algunas de ellas, inclusive, son muy
reflexión crítica y a la valoración de la ley
similares con las encontradas en Brasil y
y de las prácticas profesionales, por sus
ya citadas en los párrafos anteriores.
consecuencias sociales, éticas, económicas
Entre ellas, el modelo de enseñanza
y políticas.”
obsoleto, en el cual el profesor actúa, en
concepción
la
con
reproducción
jurídica
de
resistente
a
la mayoría de las veces, como un mero Para el profesor Carlos Lista la ausencia de
intermediario
una reflexión crítica es aún más relevante
información al alumno, utilizando una
porque se trata de la formación de
bibliografía dogmática jurídica tradicional
abogados,
la
y que no reproduce las necesidades
demanda
social
carrera con
mayor
de
sociales de la actualidad. En este sentido,
argumenta: “el conocimiento del derecho
compartimos el ideal del grupo SPES sobre
constituye
muy
el valor y la necesidad de una educación
apreciado, por su vínculo con el capital
holística, que nos ponga a tanta distancia
político, social y económico. En el país, la
de una educación dogmática (previa al
tasa de abogados en ejercicio de la
siglo XVIII), como de una educación
profesión es una de las más altas de
basada en el positivismo y cientificismo,
Latinoamérica.”
que ve al universo como una máquina y al
capital
Argentina.
transferencia
Él
un
en
la
de
cultural
hombre 4
LISTA, Carlos. La educación jurídica en Argentina: tendencias y perspectivas. Disponible en http://www.academia.edu/7547300/LA_EDUCACION _JURIDICA_EN_ARGENTINA_TENDENCIAS_Y_PERSPE CTIVAS. Consultado el 10 de mayo de 2017.
sólo
como
un
engranaje
previsible, según expresa el Dr. Ramón
JORNADA XVI - SPES
68
SPES INTERNACIONAL
Gallegos.5 También hay críticas en relación
a la Antigüedad. Los filósofos griegos
a la falta de interdisciplinariedad, en los
desarrollaron teorías sobre el cerebro a
métodos de evaluación, en la ausencia de
partir de simple observaciones y los
reflexión crítica, señalada como uno de los
romanos, disecando animales. La teoría
resultados de la adopción del discurso
evolucionista de Charles Darwin también
jurídico positivista que coloca de lado
tuvo una contribución significativa para la
cualquier visión más contestadora.
comprensión del funcionamiento y de la
Ciertamente la enseñanza jurídica necesita
estructura
ser revisada y, como todo proceso, sufrir
investigaciones en las áreas se optimizaron
los
son
después del surgimiento de tecnologías
necesarios para que pueda acompañar a
como los Rayos-X y las tomografías
los cambios de mentalidad y de reflejos
computadorizadas. En la actualidad, la
sociales, económicos y políticos, todas ellas
neurociencia recibe ayuda inclusive de la
de vital importancia para el desarrollo
cibernética, principalmente por medio de
humano. Enseñar el Derecho no se limita a
la neurociencia computacional que tiene
simple reproducción de dogmas, teorías, a
como
la letra de la ley. Frente a esto, nos queda
funcionamiento del sistema nervioso para
indagar cual es el papel que la neurociencia
desarrollar máquinas que ayuden al ser
representa
humano en varias áreas.
cambios
representar)
apremiantes
(o en
podría este
que
comenzar panorama
a
foco
del
cerebro.
entender
y
Pero,
copiar
las
el
de
La expresión neuroderecho también es
inquietudes jurídicas e insatisfacciones con
muy contemporánea. Fue utilizada por
relación a la enseñanza jurídica. Es lo que
primera vez en 1991 por el neurocientífico
se discutirá seguidamente.
y abogado norteamericano J. Sherrod Taylor. En ese año, Taylor junto con su
2 Neurociencia y Derecho: Neuroderecho
equipo estaban analizando la forma de como ciertas lesiones cerebrales podrían
El término neurociencia es reciente, surgió
tener implicaciones legales en un tribunal.
en la década de 1970, no obstante, los
El resultado de estos estudios está en el
estudios del cerebro humano se remontan
libro “Neurolaw: brain and spinal cord injuries” que se volvió una guía para
5
https://www.gestiopolis.com/la-educacion-holistaun-modelo-educativo-integral-para-el-siglo-21/ Consultado el 7 de junio de 2017.
abogados de acusación y peritos médicos por auxiliarlos a explicar los orígenes de
JORNADA XVI - SPES
69
SPES INTERNACIONAL
comportamientos causados por lesiones
En otras palabras, un intercambio de
cerebrales para jurados laicos en el asunto.
conocimientos entre áreas que pueden
Y no se detuvo ahí. Esta obra, por una
auxiliarse
decisión de la Suprema Corte de los
recordar
Estados Unidos, fijó los patrones para la
interdisciplinariedad
admisión del testimonio de especialistas en
Derecho está entre las quejas de los
tribunales federales de este país y abrió
académicos
camino para la admisión de neuroimágenes
sugerencia del profesor Mackintosh puede
en los tribunales. Hechos que dan solidez a
atender a la reivindicación estudiantil.
los argumentos de aquellos que perciben al
Pero,
neuroderecho
una
defensores entusiastas, cuenta también
mundo
con una significativa resistencia. Una de
como
inconfundible realidad
en
el
si
mutuamente. que
y
el
Es
la
falta
en
de
el
esta
esta
tiene
sus
prevenir comportamientos criminosos sino
conservadurismo jurídico que dificulta la
también
y
aceptación de la idea de que los datos
tratamiento de las disfunciones cerebrales.
científicos pueden guiar sus convicciones
Pero ¿cuál es exactamente la relación de la
teóricas y sus prácticas jurídicas. Además
neurociencia con el Derecho? El profesor
de que es innegable la existencia de cierto
emérito del Departamento de Psicología
temor de que la neurociencia pueda
Experimental
volverse una amenaza a la noción de
de
la
monitoreo
Universidad
de
que
propio
Cambridge, en el Reino Unido, Nicholas
racionalidad
Mackintosh, defiende que los cursos de
relacionada
derecho incluyan materias sobre ciencia –
interpretación y aplicación jurídica. Al final,
sobre todo psicología, neurociencia y
es siempre difícil la construcción de un
genética. En su opinión, los abogados y
nuevo paradigma.
a
las
está
el
de
ellas
ofrecer
en
curso
jurídico que posee la capacidad de no solo
de
origen
de
forma,
neuroderecho
tiene
necesario
directamente
cuestiones
de
la
jueces deberían recibir entrenamiento permanente en estas disciplinas como
Pero no solamente es eso. Otros peligros
parte de su desarrollo profesional. Y que, al
rondan la relación entre el Derecho y la
mismo tiempo, los cursos de graduación en
neurociencia. Ya existen empresas en el
neurociencia enseñen las aplicaciones
mercado que se proponen a comercializar
sociales de lo que es estudiado.
“test de la verdad” para abogados o para sus clientes que están involucrados en
JORNADA XVI - SPES
70
SPES INTERNACIONAL
determinadas litigios judiciales, inclusive
determinar la culpa de un acusado o emitir
con este servicio ofrecido por internet6.
sentencias. También es posible que, al
Neurocientíficos
obstante,
tomar este camino, llegue el día en que la
advierten que es necesaria mucha cautela
neurociencia quiera reorganizar la noción
en la interpretación de los resultados de
que tenemos sobre libre albedrío e incluso
estos test. Esto se debe a que la mayoría
como responsabilizar a alguien por sus
de estudios saca sus conclusiones a partir
acciones antisociales.
de evaluaciones estadísticas de un grupo
Lo ideal es la opción por el equilibrio en
de individuos, lo que vuelve muy peligroso
todas las circunstancias, aunque sin negar
utilizarlas para decidir el destino de una
todos los avances extraordinarios en los
sola persona, especialmente cuando se
estudios de las funciones cerebrales, sería
trata de decidir si será apresada o quedará
precipitado ceder a los impulsos de
en libertad.
adoptar sin reservas el modismo de la
serios,
no
“neurocultura”. Aún es muy prematuro Otros dos obstáculos son señalados por los
afirmar que en la neurociencia o en el
neurocientíficos en la adopción de estos
neuroderecho están todas las respuestas
test. Las mismas regiones cerebrales que
necesarias para una comprensión total de
son activadas en un contexto como la
la actuación cerebral. Las investigaciones
mentira y la verdad, pueden ser activadas
están en su principio y varias veces los
en otro, como la ansiedad/tranquilidad. Y
estudios
finalmente, no existe ninguna garantía de
anteriores y las investigaciones necesitan
que
retornar al punto inicial.
las
situaciones
que
son
más
recientes
refutan
los
experimentadas en el laboratorio – y que son controladas en este ambiente –
Es decir, no es indicado asumir posiciones
puedan
radicales sean favorables o contrarias a la
reproducir
de
forma
exacta
aquellas de la vida real.
proximidad entre Derecho y neurociencia,
Tal vez, algún día, la neurociencia obligue
sino analizar con cautela esta relación y
al Poder Judicial a hacer una revisión de sus
principalmente colocar el tema para
normas y reglamentos para, de esta forma,
conocimiento y debate en las instituciones de enseñanza jurídica. Tanto el profesional
6
Para quien tenga interés en conocer estos servicios: http://www.noliemri.com y http://www.cephoscorp. com.
como el futuro operador del Derecho necesitan ser participantes activos de este
JORNADA XVI - SPES
71
SPES INTERNACIONAL
debate y para eso es fundamental tener subsidios intelectuales que solo el estudio
Así como tampoco es posible que la
y la investigación son capacees de proveer.
enseñanza jurídica siga enganchada a los patrones tradicionales que dificultan la
CONCLUSIÓN
práctica, la innovación y la osadía, ítems fundamentales para romper de una vez
Ciertamente que en la actualidad el
con el pacto de la mediocridad que impide
Derecho no puede continuar funcionando
avances reales, fundamentados en una
como un sistema cerrado en sí mismo. Es
falsa premisa. Así como el profesor
necesario
su
necesita parar de fingir que enseña y los
estructura, el sistema jurídico se abra hacia
alumnos que aprenden. Lo que lleva a la
los avances que ocurren en otras ciencias y
necesidad de una sólida formación de
la neurociencia puede ser una de ellas en el
docentes y a una docencia integral e
sentido de auxiliar en la comprensión del
interdisciplinaria.
que,
aun
manteniendo
comportamiento y decisiones humanas. Podría ser extremadamente positivo para
La enseñanza de las Ciencias Jurídicas debe
las Ciencias Jurídicas ser receptiva a los
tener como prioridad una formación con
nuevos
base
conceptos
relacionadas
con
y el
tendencias estudio
del
funcionamiento del cerebro.
humanística
conocimiento
junto
jurídico
con
científico
un y
profesional, para que el operador de Derecho sea versátil, como espera el
De la misma forma que es crucial que la
mercado y que, al mismo tiempo, tenga
enseñanza de las Ciencias Jurídicas adopte
capacidad y empatía para comprender los
la interdisciplinariedad, sin la cual no es
cambios en todos los niveles que suceden
posible trabajar con la realidad ni tampoco
continuamente
alcanzar un perfeccionamiento cultural y
entender
profesional. No es factible continuar
posicionarse críticamente frente a ellas no
formando operadores del Derecho sin una
es suficiente solo el conocimiento del
formación
tengan
Derecho positivo, es necesario mucho más.
condiciones para abordar y comprender
Por otro lado, estos anhelos no significan
adecuadamente los dilemas y demandas de
una apertura ilimitada a los modismos y
la sociedad.
superficialidades
integral
que
no
en
estas
la sociedad. transformaciones
simplemente
Para y
porque
JORNADA XVI - SPES
72
SPES INTERNACIONAL
representan lo nuevo y llegan con muchas
consecuencias psicológicas del desempleo
promesas de soluciones milagrosas. Es
y de otras situaciones laborales que dan
necesario coraje y seriedad en la misma
origen
medida. Es necesario no dejar la cautela de
depresión. Es así como la aproximación
lado frente a las alternativas presentadas,
entre Derecho y Neurociencia puede tener
incluso sin dejar de ser receptivo a lo
como resultado una opinión más amplia y
nuevo, y principalmente no privarse de
profunda del pensamiento y conducta
cuestionar
humana con reflejos directos y positivos en
contribuyen,
si
estas
de
“novedades”
hecho,
para
la
a
la
ansiedad,
desánimo
y
la actuación del Poder Judicial.
construcción de un mundo más justo y donde las libertades individuales son
No obstante, si por un lado la neurociencia
respetadas, así como las responsabilidades
puede ser un aliado precioso para ayudar
sociales asumidas.
de forma efectiva al fortalecimiento de la psiquis humana, lo que es imprescindible
En cambio, si no pasan de algo efímero que
para enfrentar situaciones de crisis y
promete más de lo que cumple y más grave
prueba como el desempleo y la inseguridad
aún,
provocar
que ronda a los derechos laborales, por
desequilibrios en el sistema de justicia en
otro lado es necesario tener cautela para
muchos casos de forma irreversible. La
que el avance no ocurra de forma
ética no puede ser dejada de lado. Apoyar
desmesurada.En verdad, así, como en otras
la interdisciplinaridad en la enseñanza del
situaciones de la vida, es necesario no
Derecho, así como su mayor integración
dejar de lado el equilibrio o se corre el
con los problemas y procesos de la
riesgo de perder la dirección. El ser
sociedad y la propia enseñanza de la
humano no puede ser visto como una
neurociencia
aplicada
al
Derecho
simple
ciertamente
resultarán
en
cambios
únicamente como un conjunto de ondas
significativos y de calidad tanto para
cerebrales. La complejidad de la naturaleza
estudiantes como para los operadores del
humana no puede ser desdeñada.
son
capaces
de
Derecho que ya actúan en el área. También son innegables los resultados positivos del uso de métodos de la neurociencia
con
relación
a
las
máquina
y
su
conciencia
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
LA PERSONERÍA SOCIAL
PERSPECTIVAS EN TORNO AL NUEVO RÉGIMEN DE AGREMIACIÓN PARA LOS TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA POPULAR
POR JUAN GRABOIS 1. Introducción
E
l 9 de diciembre de 2015, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación a cargo del Dr. Carlos Tomada dictó la resolución 1727/15 por “expensas instrucciones del poder ejecutivo nacional”. Fue el corolario de una extensa lucha acaudillada por la Confederación de Trabajadores de la Economía Popular (CTEP). La gestión de gobierno que asumió al día siguiente planteó
semanas después la ineficacia de la resolución basándose en la omisión de su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo, en el marco de nuevas negociaciones, se logró un texto ordenado un tanto más específico: la resolución 32/16-MTEySS firmada por el Dr. Jorge Triaca publicada en el Boletín Oficial del 2 de febrero de 2016. Esta norma crea un régimen de agremiación complementario, ampliatorio y compatible con el modelo sindical vigente en la argentina, que hasta entonces únicamente contemplaba la situación de los trabajadores en relación de dependencia1. La Res. 32/16-MTEySS es, podría decirse, la carátula de un nuevo libro de derecho laboral, un tomo más en la extensa historia jurídica del movimiento obrero argentino e internacional que espera llenar sus páginas de doctrina, jurisprudencia y normativa. Sabemos que la inspiración de la enciclopedia del derecho del trabajo es, fue y será la lucha de los propios trabajadores. Sin embargo, son los profesionales del derecho y las disciplinas auxiliares los responsables de esgrimir la pluma y traducir esos movimientos de las bases en normas para institucionalizar las conquistas sociales.
1
Pocos días después, la Resolución 21/16 de la Secretaría de Empleo (Anexo 5) autoriza la inscripción de la Asociación de Trabajadores de la Economía Popular, públicamente conocida como CTEP.
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SPES FEDERAL
Esta relación entre el movimiento de los
Quiero creer que el incentivo moral, la sed
trabajadores y los profesionales, siempre
de justicia y el deseo de aprender también
compleja,
conflictiva
contradictoria,
puede ser un estímulo para los juristas que
atraviesa
una
de
y
quieran sumergirse en el inexplorado
reacomodamiento. No abundan lo que
terreno de la economía popular no desde
Gramsci llamaba “intelectuales orgánicos”
una falsa neutralidad académica sino desde
al servicio de los excluidos, que no los
ese compromiso político con los derechos
miran desde arriba sino que caminan a la
sociales que enseñaron Palacios, Sampay y
par y a su servicio. Un colega afirmaba
tantos otros.
irónicamente que hasta que no exista un
Hasta ahora, sin embargo, los hechos
régimen de honorarios similar al que rige
parecen darle la razón al colega. Es
en la justicia laboral tradicional, los
llamativo que no se haya escrito un solo
excluidos en general y estos nuevos
artículo académico al respecto de la
trabajadores en particular, seguirán siendo
Resolución 32/16. Tamaña noticia debió al
invisibles para los operadores jurídicos o a
menos llamar la atención e inspirar algunas
lo sumo objeto de las investigaciones de
líneas
y
etapa
crisis
2
algún que otro becario .
“Quiero creer que el incentivo moral, la sed de justicia y el deseo de aprender también puede ser un estímulo para los juristas que quieran sumergirse en el inexplorado terreno de la economía popular”
en revistas
especializadas. No
sucedió. Ni críticas ni elogios. Silencio de radio. Por eso, aunque no sea el más apropiado para encarar la tarea, me siento en la obligación al menos de intentar una breve
reseña
sociojurídica
de
esta
importante conquista de los trabajadores.
2. El reconocimiento de un nuevo sujeto trabajador
2
Tal vez eso explique que a pesar de los casos flagrantes de fraude laboral que sucedieron y suceden en el marco del Programa Argentina Trabaja no se haya promovido una sola demanda laboral al respecto.
La resolución 32/16 crea el “Registro de Organizaciones Sociales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas” (art.
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SPES FEDERAL
1) dónde se podrán inscribir “entidades
económico sociales la llamada Economía
representativas de trabajadores que se
Social,
desempeñen en la economía popular y en
fenómeno notorio de los últimos 30 años
las
que con sus complejidades reúne distintas
empresas
recuperadas
o
o
Economía
Popular
es
un
autogestionadas” (art. 2).
características desde formas nuevas y sui
La primera cuestión es definir quién es este
generis respecto de la realidad sociolaboral
nuevo
ámbito
histórica de nuestro país hasta trabajo
personal de representación, el universo de
autogestionado” y el propio articulado nos
los trabajadores de la economía popular y
da una pauta para la delimitación del
empresas autogestionadas. Más allá de las
sector al afirmar que “queda entendido
distintas
que
sujeto-trabajador:
el
definiciones
de
carácter
la definición de trabajo y
de
sociológico que existen sobre economía
trabajadores utilizados en esta norma
popular
refieren
y
que
someramente
sólo
artículo3,
a
la
actividad
creadora
y
productiva en sí realizada en la Economía
considerandos de la resolución indican que
Popular, situación no prevista por la
“resulta
normativa vigente sobre Contrato de
resultado
de
este
muy los
obvio
en
veremos
entender procesos
que
como
históricos
y
Trabajo y por lo tanto no implica sometimiento a dicha ley” (art 2).
3
Las visiones sobre economía popular son distintas. Nosotros sostenemos son firmeza su diferenciación de la “economía social”. Algunos materiales de consulta de este y otros autores: GRABOIS, Juan; PERSICO, Emilio M. A. (2014), Cuadernos de formación para trabajadores, militantes, delegados y dirigentes de organizaciones populares, CTEP Ediciones, Buenos Aires; GRABOIS, Juan (2015), Una Visión de los Oficios de la Economía Popular, RedEtis, IIPE-UNESCO, Buenos Aires; GRABOIS, Juan (2014), Precarización, Exclusión Social y Economía Popular, Susteinable Humanity, Pontifical Academy of Science, Roma; SOTO, Orlando Núñez, La economía social solidaria en las naciones proletarizadas y el proletariadopor cuenta propia en la transformación del sistema, Managua, CLACSO, CTCP. NUN, José (1979), Superpoblacion relativa, ejercito industrial de reserva y masa marginal, CEPAL; CORAGGIO, José Luis, Artículos Completos, en http://www.coraggioeconomia.org/.
Como siempre que la delimitación de un conjunto resulta difícil, en el caso de los trabajadores de la economía popular un método posible es -triste ironía- por descarte. Vamos a ver, en primer término, quienes no son y qué relaciones laborales están fuera del ámbito de representación de las organizaciones que representan este colectivo y, por ende, de la aplicación de la norma. En este sentido, aunque la redacción no es del todo precisa, queda claro que la resolución no es aplicable a trabajadores dependientes registrados de los sectores
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público y privado. Por extensión, tampoco
también a los empleadores, nos queda el
se aplica a los trabajadores dependientes
heterogéneo universo de lo que podemos
no registrados que están amparados por
denominar trabajadores independientes.
las mismas leyes pero en situación de
“Es dable destacar que cuando hablamos de trabajo independiente no nos referimos únicamente al que se desarrolla de manera individual sino también al trabajo asociativo entre el que se destacan las cooperativas de trabajo”
fraude laboral. Es decir, no se trata de un registro aplicable a los “trabajadores informales” dado que este concepto engloba también las situaciones de los asalariados no registrados o registrados irregularmente4.
“la resolución no es aplicable a trabajadores dependientes registrados de los sectores público y privado. Por extensión, tampoco se aplica a los trabajadores dependientes no registrados”
Es dable destacar que cuando hablamos de trabajo independiente no nos referimos únicamente al que se desarrolla de manera individual sino también al trabajo asociativo entre el que se destacan las cooperativas de trabajo, una de las formas
Siguiendo nuestro descarte, si del total de
más
la
trabajadores de la economía popular para
población
ocupada
descontamos
comunes
que
adoptan
los
legalizar sus emprendimientos colectivos, 4
Conforme a la OIT el concepto de economía informal incluye a “los trabajadores asalariados con empleos informales que trabajan en empresas formales o en unidades económicas de la economía informal, o bien para ellas, incluyendo, entre otros, a los que están en situación de subcontratación o que trabajan en cadenas de suministro, o en hogares como trabajadores domésticos remunerados” (art. 4 inc. c. Recomendación 204). El de economía popular excluye estos casos.
aunque también es una de las más comunes formas de fraude laboral5.
5
La utilización de cooperativas de trabajo para flexibilizar condiciones laborales es algo generalizado en Argentina y América Latina. El caso extremo son las cooperativas mineras de Bolivia.
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Sin embargo, la norma tampoco abarca a
en Recoleta que un kiosquito en la casa de
todo el universo del trabajo independiente
una vecina de Villa Fiorito.
–individual o colectivo– sino la parte
Podría
englobada en la Economía Popular. Este
económicas populares son aquellas en las
último recorte es un tanto más difuso.
que
Requiere una evaluación o segmentación
herramientas,
de carácter económico y sociocultural de la
establecimientos,
unidad económica en la que se desempeña
primas, conocimientos técnicos, etc.- son
el trabajador para distinguir si estamos o
explotados en forma directa por los
no en el marco de la economía popular.
trabajadores y el proceso productivo está
Sucede que procesos basados en trabajo
inserto en la cultura popular, sin propiedad
independiente se desenvuelven no sólo en
previa de un capital considerable. En ese
el sector popular sino en todo el espectro
sentido,
socioeconómico
particularidades
y
en
muchísimas
decirse
los
que
medios
de
las
unidades
producción
-
maquinarias, espacios,
podemos de
materias
describir
algunas
las
unidades
actividades.
económicas populares en el plano (a)
Existen polos bien definidos pero también
económico (b) social (c) cultural.
una
zona
gris
que
presenta
más
el
análisis.
Para
(a) el componente predominante de la
ejemplificarlo: un ingeniero de seguridad
composición orgánica de capital es el
informática
de
variable, es decir, la fuerza de trabajo.
consultoría por cuenta propia en empresas
La porción constante, los medios de
multinacionales está, claramente, fuera del
producción,
sector
economía
considerable o no son propiedad
popular. Un cartonero que recupera
privada de los trabajadores6. El grado
residuos sólido urbanos en la vía pública
de integración de la actividad con la
complejidades
que
en
que
presta
servicios
denominamos
no
tienen
un
valor
está, claramente, adentro. Si analizamos el caso de un comerciante, debemos hilar más fino para ver si está dentro o fuera del sector popular. Entrarán en la evaluación una cantidad importante de factores entre los que se destaca el valor de los medios de producción: no es lo mismo una maxikiosco
6
En el caso de las llamadas “empresas recuperadas” los trabajadores no tienen la propiedad de los medios de producción hasta tanto no se perfeccione la expropiación. Las fábricas, entre tanto, están en una suerte de limbo jurídico que permite la continuidad de la producción.
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economía formal de mercado es
no comen. Ellos, más que nadie, son
relativamente bajo.
mujeres y hombres que no tienen nada que
(b) la relación entre los trabajadores y
vender salvo su fuerza de trabajo y el
sus medios de producción es la
Capital parecieran no tener necesidad de
posesión directa de los mismos. Las
comprarla. No se trata, entonces, de una
relaciones al interior de las unidades
“carrera opcional” hacia otra economía
económicas
posible, emancipada de las relaciones de
populares
son
explotación,
relativamente simétricas. (c) la lógica predominante en el proceso económico de producción y circulación de bienes y servicios está inmersa en la cultura popular, sus prácticas
no
responden
a
la
racionalidad empresarial y la lógica de
sino
una
necesidad
alimentaria derivada de la exclusión social que fuerza a esta población desposeída a recuperar
del
descarte
los
más
inverosímiles medios de producción para inventarse con ellos su propio trabajo, aplicando
una
instituyendo
la acumulación.
de
creatividad nuevas
infinita
costumbres
y y
relaciones sociales. Otra de las características de la economía popular que, además, permite distinguir a sus trabajadores de otros “autónomos” es que su “independencia” es parcial. La doctrina
laborista
atribuye
tres
caractísticas a la relación de dependencia: técnica, jurídica y económica. En el caso de la economía popular, si bien existen las primeras dos, no existe la independencia económica.
como los asalariados pero en mayor grado, compelidos
necesidades
Todo ello, con independencia del grado de asistencia financiera directa que reciban
Los trabajadores de la economía popular,
están
“Los trabajadores de la economía popular, como los asalariados pero en mayor grado, están compelidos al trabajo por necesidades de carácter alimentarias”
de
al
carácter
trabajo
por
alimentarias.
Muchos, si no trabajan tres días seguidos,
del estado a través de distintos planes y programas. Estas
consideraciones
teóricas
no
resuelven, sin embargo, el problema operativo de la delimitación del ámbito de
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aplicación de la Resolución en marras,
deslaboralizar el fenómeno de la economía
máxime
popular e invisivilizar la existencia de los
cuando
existen
pocos
antecedentes legales o administrativos al
trabajadores.
respecto. Es increíble que -teniendo en
En cualquier caso, la resolución 18847/15
cuenta la dimensión y la persistencia del
SCyMI (Anexo 3) dictada en el ámbito del
fenómeno- se haya trabajado tan poco en
Ministerio de Desarrollo Social y publicada
su tipificación, registro y regulación. Es
en el boletín oficial el 07/01/16 describe las
cierto que hay algunas normas de grado
modalidades que pueden adoptar esos
inferior que permiten echar alguna luz
efectores
sobre quiénes están incluidos en esta
Unidades Económicas Popular. En efecto,
definición de economía popular, muchas
en su artículo 2 define las categorías que
de ellas nacidas al calor de las luchas de los
pueden adoptar:
trabajadores.
La
mayoría
que
preferimos
denominar
están
enmarcadas en la Ley 25.865 que significó
a) Persona física: son emprendedores
el mayor avance en el reconocimiento del
individuales o pequeños productores
sector hasta el dictado de la Resolución
de la Agricultura Familiar incluidos en
que analizamos.
el Régimen Simplificado para Pequeños
Sancionada en diciembre de 2003, dicha
Contribuyentes
ley reconoce un nuevo sujeto económico
tributaria de monotributo social. Se
con
encuentran exentos de ingresar el
características
particulares
y
lo
en
la
categoría
denomina Efector de Desarrollo Local y
aporte
Economía Social. Sin dejar de reconocer su
ingresar los aportes destinados al
importancia,
la
Sistema Nacional de Seguro de Salud
Nacional
con una disminución del cincuenta por
Administración
las
prácticas Pública
de
posteriores a la sanción de esta ley implicaron una lógica que confunde la unidad económica con los trabajadores que se desempeñan en ella, asimilándolos erróneamente, reproduciendo la noción neoliberal del “microempresario”
que
asume libremente riesgos y no tiene derechos laborales. Esta lógica tiende a
previsional
y
sólo
deben
ciento (50%). b) Cooperativas de Trabajo: revisten la categoría de efector social asociativo y comprende a la persona jurídica y a todos los asociados quienes, en un porcentaje de dos tercios, deben reunir las condiciones para estar inscriptos en
JORNADA XVI - SPES
82
SPES FEDERAL
la categoría tributaria de monotributo
bastante representativos de las más típicas
social.
ramas y subramas de la economía popular
c) Proyectos productivos y/o de
e incluyen por ejemplo a: cartoneros,
servicios: revisten la categoría de
horticultores,
efector social asociativo, a los fines
ambulantes. Vemos entonces que existen
tributarios
son
considerados
algunos
sociedades
no
constituidas
delimitan la economía popular del sector
formalmente y sus integrantes deben
privado, aun cuando existan coincidencias
reunir las condiciones para estar
en cuanto a la rama de actividad.
inscriptos en la categoría tributaria de
En resumen, el ámbito de aplicación de la
monotributo social.
Resolución se circunscribe a trabajadores
d)
Agrupamientos
de
Marcas
Colectivas: revisten la categoría de efector social asociativo y solicitan su inscripción sólo a los fines previstos en la Ley N° 26.355 sin incorporarse como monotributistas sociales al Régimen Simplificado
para
Pequeños
feriantes
elementos
y
vendedores
normativos
que
independientes que se desempeñan en unidades
económicas
que,
por
su
modalidad organizativa y el segmento socioeconómico en el que se desarrollan, podemos denominar “populares”. Es importante observar que el adjetivo “independiente” califica la relación laboral del trabajador y el adjetivo “popular” la
Contribuyentes.
realidad socioeconómica en el que se Efectivamente, el grueso de las actividades populares
se
desarrolla en unidades
económicas cómo las descriptas en los puntos a, b y c. Asimismo, la Res. 18847/15 SCyMI incluye un útil Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) derivado del Formulario AFIP N° 883 que constituye una suerte de nomenclador de actividades relacionadas con el desarrollo local y la economía
social
(Anexo
enumeran
alrededor
de
6). 200
Allí
se
rubros
inserta la unidad productiva. Es decir, las entidades de la Resolución representarán a trabajadores en la medida que se den dos condiciones: una vinculada a la inserción laboral individual de los trabajadores y otra vinculada a la situación socioeconómica de la “unidad económica” en la que se desempeñan. Se trata de un nuevo sujeto que emerge de un
paradigma
socioeconómico
global
dónde el trabajo asalariado estable ya no es más un el cursus honorum de la clase
JORNADA XVI - SPES
83
SPES FEDERAL
obrera y se consolida un nuevo segmento
extremadamente restrictiva de la Ley
compuesto no por microempresarios ni
23.551, que ha imperado en el MTEySS
asistidos sino por trabajadores.
desde su sanción, el otorgamiento, no sólo
Me tomo la licencia de contar al lector que
de personerías gremiales sino de la simple
fue precisamente la utilización de esta
inscripción,
palabra, trabajador, el motivo principal de
exclusivamente a asociaciones sindicales
conflicto durante la negociación de la
de trabajadores asalariados-dependientes.
redacción de la resolución, y luego de la
En
modificatoria. No fue ni es un tema menor.
presentación exige que el padrón de
La novedad es que después de 30 años el
afiliados que se debe presentar al solicitar
Estado acepta que no se trata de
la inscripción se señale el empleador de
“efectores
cada afiliado (pto 6.5.5).
“microemprendedores”,
sociales”,
se
efecto,
hasta
ha
el
circunscripto
formulario
de
“beneficiarios”,
En los casos dónde la relación de
“titulares de derecho”, “subocupados” o
dependencia es un tanto más difusa como
“desocupados”, sino de trabajadores.
Canillitas,
Vendedores
Ambulantes,
Remiseros o Fleteros, por dar algunos 3. Una ampliación de la libertad sindical
ejemplos, las resoluciones de otorgamiento especifican una contraparte negocial. Dicha relación se ha conceptualizado como de interdependencia en el caso de los canillitas. El Sindicato de Vendedores
Otra cuestión a dilucidar es la naturaleza
Ambulantes (SIVARA), por su parte, tiene
de este Registro y por ende, de la
como contraparte a los concesionarios de
Personería Social que otorga la inscripción
los estadios de fútbol y mantiene una
en el mismo.
suerte de doble registro de afiliados dónde
Al respecto es necesario reseñar una
los únicos con derechos sindicales son los
característica omnipresente pero poco
asalariados cotizantes. En el caso de los
estudiada de nuestro derecho colectivo del
remiseros y fleteros, son las agencias o
trabajo7. Debido a una interpretación
empresas para las que trabajan. Las entidades del registro de la Res. 32/16-
7
Excepción hecha de los trabajos de Valdovinos, Héctor Omar García, Meguira, entre otros.
MTEySS (Anexo 2), en cambio, excluyen taxativamente
de
su
ámbito
de
JORNADA XVI - SPES
84
SPES FEDERAL
representación
a
trabajadores
Hemos visto algunas especificidades que
dependientes. Podríamos decir, entonces,
permiten definir los límites del ámbito
que es un régimen de sindicalización
personal de actuación de las entidades
específico
trabajadores
receptadas en la Res. 32/16. Vayamos
agrupados en lo que la Resolución llama
ahora a los puntos comunes que permiten
“organizaciones sociales”. Ahora bien, ¿son
sostener la afirmación de que se trata de
estas organizaciones sociales asociaciones
una nueva especie dentro del género de las
civiles que pueden inscribirse en un
asociaciones sindicales.
registro
obtener
En primer lugar, hay que destacar que se
determinados atributos o se trata de un
trata de un registro de organizaciones que
registro asimilable al de asociaciones
tienen por objeto “la defensa de los
sindicales de trabajadores de la ley 23.551?
intereses de los trabajadores”, es decir,
En nuestra firme opinión la respuesta
“todo
correcta es la segunda: que el Registro de
condiciones de vida y de trabajo” tal como
Organizaciones Sociales de la Economía
establece la ley de asociaciones sindicales.
Popular y Empresas Autogestionadas es un
Esto queda expresamente establecido en el
registro
artículo 5 de la Res. 32/16 que reza “serán
para
sui
los
otros
generis
sindical
para
complementario,
cuanto
relacione
23.551, pero correctamente separado de
protección y formación profesional de los
éste por las características específicas del
integrantes de la economía popular y de las
sector sociolaboral que aborda. En otras
empresas
palabras, podríamos decir que estos
autogestionadas, procurando la adecuada
registros son dos especies del mismo
expresión de sus intereses, la satisfacción
género o que la creación del Registro de la
de sus derechos, la asistencia en el campo
32/16 implica el reconocimiento de dos
de la salud y en el de la seguridad social y
especies
facilitando
“asociaciones
asociaciones
sus
objetivos
género
tales
con
asimilable en su naturaleza al de la ley
del
de
se
recuperadas
el
desarrollo
y
la
y/o
la
justa
sindicales”: uno, prexistente, para los
compensación de las tareas desempeñadas
trabajadores dependientes de los sectores
por aquellos en todos los ámbitos”.
público y privado, y otro, nuevo, para los
La equivalencia de objeto de las entidades
trabajadores
de
independientes
economía popular.
de
la
la
Res.
32/16
con
las
que
tradicionalmente registra la Secretaría de Empleo prueba en forma irrefutable que
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
ambos tipos de asociaciones comparten
facultad de dirigirla”. Pero no hay por qué
una
Esta
suponer que esto excluye la autodirección
novedad es del todo compatible con el
(autogestión) y el beneficio propio de una
ordenamiento jurídico vigente porque, si
actividad lícita, como sucede en el caso de
bien las normas no fueron diseñadas para
los trabajadores de la economía popular. Si
la realidad sociolaboral que hoy vivimos, ni
los
en la constitución ni en la ley de
interpretación
restrictiva,
el
asociaciones sindicales existe una sola
reglamentario
importaría
una
palabra que excluya taxativamente esta
violación de la jerarquía normativa y las
posibilidad.
facultades
El
misma
único
naturaleza
precepto
jurídica.
normativo
que,
excluyera,
como
sostiene
reglamentarias
la
decreto clara
del
poder
ejecutivo.
interpretado muy restrictivamente, se
Otro argumento a favor de nuestra postura
esgrime en contra de nuestra postura es el
es
artículo 1 del decreto reglamentario
atribuciones de las organizaciones con
467/1988 que define como trabajador “a
personería social y las que el artículo 31 de
quien desempeña una actividad lícita que
la 23.551 enumera en el caso de las
se presta en favor de quien tiene la
organizaciones con personería gremial.
la
llamativa
identidad
entre
las
Véase el siguiente cuadro:
Res. 32/16 – MTEySS
Ley 23.551
Art 8 –
Art 31 –
a) Proponer ante los organismos competentes formas a) Defender y representar ante el de regulación laboral y protección social que Estado y los empleadores los intereses contemplen la especificidad de su problemática.
individuales
y
colectivos
de
los
b) Promover la incorporación de sus representados trabajadores; en el sistema previsional, según las modalidades b) Participar en instituciones de establecidas o que oportunamente establezca la planificación
y
control
de
legislación en la materia, teniendo en cuenta su conformidades con lo que dispongan especial situación de laboral.
las normas respectivas;
c) Promover los servicios asistenciales de sus c)
Intervenir
en
negociaciones
representados en el marco de la legislación vigente colectivas y vigilar el cumplimiento de
JORNADA XVI - SPES
86
SPES FEDERAL
en la materia.
la normativa laboral y de seguridad
d) Promover la educación general y la formación social; profesional de los integrantes de la economía popular d) Colaborar con el Estado en el y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas.
estudio y solución de los problemas
e) Colaborar, a requerimiento de los organismos de los trabajadores; estatales competentes, en el perfeccionamiento de la e)
Constituir
patrimonios
de
legislación aplicable y el diseño de programas afectación que tendrán los mismos dirigidos a los integrantes de la economía popular y derechos que las cooperativas y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas.
mutualidades;
f) Solicitar al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y f) Administrar sus propias obras SEGURIDAD
SOCIAL,
la
implementación
de sociales y, según el caso, participar en
mecanismos voluntarios de solución de conflictos en la administración de las creadas por el ámbito de sus competencias.
ley o por convenciones colectivas de trabajo.
En resumen, la creación de este régimen
colectiva, incluido el derecho de constituir
importa una verdadera ampliación de la
las
libertad
de
confederaciones que estimen convenientes
agremiación que va en el sentido de la
y de afiliarse a las mismas sujeto a lo
Recomendación 204 de la Organización
dispuesto en sus estatutos” (Art. 31)8.
sindical
y
el
derecho
organizaciones,
federaciones
y
Internacional del Trabajo. Dicha norma internacional
compele
a
los
Estados
miembros a adoptar “la libertad de
4. Aplicaciones
asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva” para las personas ocupadas en la economía informal (Art. 16) y “garantizar que las personas ocupadas en la economía informal disfruten de la libertad de asociación y la libertad sindical y ejerzan el derecho de negociación
8
En la 104 Conferencia Internacional del Trabajo que adoptó esta recomendación participaron por primera vez en representación de los trabajadores informales las cartoneras Paola Caviedes (MTE-CTEP - Argentina) y Norah Padilla (ARB - Colombia).
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
La principal función de un sindicato es la
debe denominarse salario, aunque para
representación colectiva de un sector de la
diferenciarlo de la contraprestación que
clase
sus
hace el empleador al asalariado, podemos
condiciones de labor y vida. Las entidades
calificarlo de “social”. El “salario social” es,
con personería social comparten con sus
entonces, el ingreso que percibe el
hermanas
trabajador por su actividad independiente
trabajadora
para
mayores
esa
mejorar
función.
Sin
embargo, al no existir una contraparte
en la economía popular.
unívoca para la negociación, al no existir
Una de las principales funciones de las
una patronal con la que suscribir convenios
entidades que los representan es mejorar
colectivos de trabajo, acordar escalas
ese salario social y
salariales o dirimir un conflicto, el ejercicio
laborales. Los mecanismos para lograrlo
concreto de la representación se torna un
son diversos e implican la negociación
tanto más complejo.
colectiva tanto con el sector público como
Por ello quisiera mencionar tres campos en
el privado. En algunos casos, se tratará de
que las nuevas entidades deben ejercer la
obtener mejores medios de producción, en
representación
otros,
colectiva
de
los
lugares
las condiciones
adecuados
de
trabajadores de la economía popular. En
comercialización, en otros, de negociar
algunos casos son simples hipótesis pero
colectivamente precios para la venta de
en muchos otros se trata de aspectos en
productos o servicios o para las materias
los que, de facto, las organizaciones
primas,
sociales
subvenciones, servicios de salud, turismo
vienen
ejerciendo
en
en
otros,
la
obtención
de
representación del sector aunque en forma
social o capacitación.
fragmentaria, sin el suficiente plafón
Podemos distinguir en el “salario social” un
institucional.
componente directo que surge de los
1-
Salario
social,
derechos
y
las
condiciones laborales
ingresos que obtiene el trabajador por su actividad en la economía popular, otro complementario
Hemos dicho que el ingreso de los trabajadores de la economía popular, a diferencia de otros sujetos que ejercen una actividad independiente, es de carácter alimentario. Por eso, consideramos que
que
implica
un
reconocimiento económico de carácter público y otro indirecto que supone todas las prestaciones no dinerarias. El primer componente, el salario social directo, es el ingreso que obtiene el
JORNADA XVI - SPES
88
SPES FEDERAL
trabajador por su actividad en la economía
prestaciones no dinerarias que obtiene el
popular. Por dar un ejemplo, lo que gana el
trabajador por fuera del ingreso económico
cartonero de la venta del producto de la
directo y complementario. Se equipara a
recolección diferenciada o un horticultor de
aquellas
la venta de sus cultivos. La negociación
especies por los empleadores.
colectiva de estos valores es fundamental
La suma de todos estos componentes,
para evitar abusos y diversas formas de
constituye
explotación
el
trabajadores de la economía popular,
mejoramiento de las unidades económicas
salario que no logra equiparar el salario
puede, en principio, permitir un incremento
mínimo vital y móvil. Al sindicalizarse
de los ingresos directos del sector aunque
tendrán la posibilidad de luchar por la
esto depende también de las condiciones
efectiva
generales de la economía.
constitucionalmente reconocidos, como la
Este segundo componente, el salario social
retribución justa y el salario mínimo vital y
complementario, es asimilable al programa
móvil.
REPRO que opera en la economía de
Por otro lado, y en relación a los derechos
mercado. En la economía popular existen
laborales esenciales que el sector –salvo
diversos programas de complementación
excepciones- no goza, podemos mencionar
de ingresos, aunque feudalizados y de
algunos ejemplos. El régimen de licencias y
difícil acceso. El mejor diseñado se conoce
vacaciones es prácticamente inexistente
como
Trabajo
entre los trabajadores de la economía
Autogestionado” (PTA) que aporta una
popular. Esta exclusión constituye una
suma fija mensual para complementar el
severa violación a los derechos de las
salario social de los trabajadores de
personas.
unidades económicas populares y distintas
indenmizaciones que consagra la ley de
líneas para el mejoramiento de las mismas.
contrato
Lamentablemente, los mecanismos de
laborales o desgracias familiares, son
acceso son discrecionales e inadecuados a
completamente inexistentes.
la situación de estos trabajadores y el
Así las cosas, los trabajadores de la
presupuesto asignado es insuficientes.
economía popular, sindicalizados, tendrán
El tercer componente, el salario social
mayores posibilidades de mejorar su
indirecto, se compone de todas aquellas
capacidad de negociación con actores del
indirecta.
“Programa
Asimismo,
de
prestaciones
el
salario
aplicación
En
de
abonadas
social
de
el
trabajo
los
caso
por
de
en
los
derechos
de
las
infortinuos
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SPES FEDERAL
mercado y con el Estado en torno a estos
Sin minimizar los avances de los últimos
tres ejes que componen lo que llamamos
años en este sentido, entre los que se
“salario social” y los distintos derechos del
destaca la Asignación Universal por Hijo, la
trabajo de los que actualmente están
universalización
excluidos.
mínimo y el acceso a la obra social y
2- La plena inclusión de los trabajadores en los distintos Subsistemas de la
cobertura
previsional
haber
jubilatorio
mediante
el
monotributo social9, las exclusiones del sector
Seguridad Social.
del
son
muchas
y
totalmente
injustificadas. No vamos a abundar sobre la En la Argentina, la seguridad social no cumple plenamente con el principio de universalidad, existe un sector importante de la población que no accede o lo hace de manera
parcial.
En
particular,
los
trabajadores de la economía popular tienen fuertes restricciones en el acceso al sistema
previsional:
el
régimen
de
asignaciones familiares; el de prestaciones por desempleo y el de obras sociales. Están totalmente excluidos del subsistema de riesgos de trabajo.
cuestión en este documento, simplemente mencionar tres casos que requieren una resolución urgente. En primer lugar, la extensión de todas las asignaciones familiares a los trabajadores de la economía popular. La Asignación Universal por Hijo, la Asignación Universal por embarazo y la ayuda escolar anual hoy universalizadas han sido un verdadero avance en este sentido10. Sin embargo, no se reconoce, por ejemplo ni la asignación por matrimonio ni la asignación por
Estos derechos, hoy conculcados, surgen de
maternidad.
la manda constitucional. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional exige al estado garantizar “los beneficios de la seguridad social:
el
jubilaciones
seguro y
social
pensiones
obligatorio, móviles;
la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
9
Frente a los reclamos formulados por la CTEP y la presión de la OIT por la desprotección de los trabajadores de cooperativas, el INAES dicta la resolución 4664/13 (Anexo 4) que dispone que las cooperativas podrán optar por cotizar los aportes de la seguridad social “como los trabajadores en relación de dependencia” y les impone obligaciones pseudolaborales de cumplimiento imposible.
económica familiar y el acceso a una 10
vivienda digna”.
Y al ser su tramitación una carga individual, se calcula que más de un millón de niños en condiciones de cobrar la AUH no la perciben.
JORNADA XVI - SPES
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Una artesana con un embarazo de ocho
conforme a la normativa vigente, es decir,
meses tiene que seguir ocupando su
fundar sus propias Obras Sociales.
puesto en la feria si quiere garantizar
En tercer lugar, la Cobertura por Riesgos
ingresos de carácter alimentario porque no
del
existe un fondo que le permita obtener el
increíblemente, excluye expresamente a
equivalente
todos
durante
el
periodo
Trabajo.
los
La
ley
trabajadores
Nº
24.557,
que
no
se
correspondiente.
encuentren en relación de dependencia,
En segundo lugar, el acceso efectivo a la
dejando afuera a miles de trabajadores
obra social. Si bien se encuentra vigente el
organizados en unidades productivas de la
Régimen del Monotributo Social, que
economía popular, cooperativistas, entre
supone -entre otros- la cobertura del
otros. Si bien el Ejecutivo tiene la facultad
Programa Médico Obligatorio a través de
de incorporar otro tipo de trabajadores, a
las obras sociales existentes, según los
la
propios datos del Ministerio de Desarrollo
trabajadores de la economía popular.
Social de la Nación, menos del 15% de los
En el mejor de los casos, el trabajador
afiliados logra activar su obra social y de
puede contar con la cobertura de un
este 15% menos del 50% logra acceder a
Seguro de Accidentes Personales que no
algún tipo de prestación médica. Es decir,
cubre ni cerca las prestaciones, como ser
tan sólo un 7,5% de los beneficiarios de
los salarios caídos por un accidente laboral.
obra social a través del régimen del Monotributo Social tienen acceso efectivo
fecha
no
ha
incorporado
a
los
3- Resolución de conflictos individuales, plurindividuales y colectivos.
11
a una cobertura de salud , sumado a ello no todos los Trabajadores del sector logran el acceso al Monotributo Social. La Res. 32/16 establece en el inc. 3 del artículo 8 la facultad de las entidades con personería social de brindar servicios asistenciales
Además
del
derecho
constitucionalmente
de
huelga,
consagrado,
los
trabajadores en relación de dependencia tienen
mecanismos
institucionalizados
para
fuertemente la
resolución
individual, plurinidividual y colectiva de 11
En ese sentido, destaca la labor realizada por la CTEP a través de la Mutual Senderos que brinda cobertura de salud para más de 25.000 trabajadores del sector mientras dicha entidad tramita su propia Obra Social ante la Superintendencia de Seguros de Salud.
conflictos. Para los conflictos individuales y plurindividuales, por ejemplo, la Ley Nº 24.635 establece el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria. Para los conflictos
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colectivos, rige la Ley Nº 14.786, el derecho
cupos en programas sociolaborales, por el
de huelga y los mecanismos de conciliación
mejoramiento de las condiciones laborales,
obligatoria.
apertura de guarderías, subsidios a la
Los trabajadores de la economía popular,
producción.
en cambio, no cuentan con ningún
conflictos
mecanismo de resolución de conflictos que
economía
muchas
como
integrados que “compiten” por un mismo
cuestiones contravencionales o, peor aún,
mercado. O entre sectores empresarios
desde la óptica penal. En efecto, hay miles
que
de procesados en Argentina por protestas
arrendatarios o intermediarios de los
derivadas de conflictos sociolaborales de la
procesos de la economía popular.
economía popular.
La resolución 32/2016 (Anexo 2) tiene dos
Podemos, a grandes rasgos, distinguir dos
importantes previsiones vinculadas a este
tipos de conflictos del trabajo que se
tema.
veces
son
abordados
También entre
trabajadores
popular
operan
suelen
y
como
darse de
la
empresarios
proveedores,
producen en la economía popular. El primer tipo podría calificarse de endógeno:
Por un lado, el artículo 2 crea “en el ámbito
es aquel que se produce entre integrantes
de la Secretaría de Empleo, la Comisión
de una misma unidad económica popular o
Permanente
en los ámbitos de yuxtaposición entre
Empleabilidad (COPISE), que tendrá por
trabajadores de la economía popular y
objeto la asistencia participativa en la
estructuras de tipo mafioso que pretenden
elaboración de programas y normas con
captar ese mercado. Por lo general, estos
destino a los integrantes de la economía
problemas se arreglan por una suerte de
popular, las empresas recuperadas y/o
práctica
derecho
autogestionadas”. La COPISE sería el
consuetudinario pero, lamentablemente,
instrumento para la participación popular
vemos que cada vez rige más la ley de la
en el diseño de las políticas que inciden en
selva.
el sector.
popular
de
de
Inclusión
Social
y
El otro tipo de conflictos son de carácter exógeno:
se
producen
entre
los
Por su parte, el artículo 8 inc. f habilita a las
trabajadores de la economía popular y el
entidades con personería social a “solicitar
Estado o sectores del mercado. Los
al Ministerio de Trabajo, Empleo y
reclamos por complementación salarial o
Seguridad Social, la implementación de
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SPES FEDERAL
mecanismos voluntarios de solución de
El reconocimiento, la normatización y la
conflictos
institucionalización
en
el
ámbito
de
sus
competencias”.
En
ejercicio
de
esta
laborales que se producen en la economía
facultad, las entidades podrían propender
popular suponen un cambio importante
facilitar la resolución de conflictos tanto
que genera temores y prejuicios, algunos
endógenos y exógenos.
irracionales, otros interesados y pero muchos
de
las
completamente
relaciones
justificados.
Hasta el presente, pese a los reclamos de la
También existen dificultades teóricas y
CTEP, el MTEySS no ha actuado en
técnicas para llevar adelante la epopeya de
consecuencia. Si bien el COPISE se ha
la sindicalización de los trabajadores de la
reunido en algunas ocasiones y resuelto
economía
algunas cuestiones vinculadas al diseño de
formalización,
programas como el PTA, todavía no dictó
integración social. En las discusiones
su reglamento ni sesiona con regularidad y
previas
seriedad. Asimismo, las presentaciones
emergieron algunos de estos dilemas y
realizadas por la CTEP a efectos de activar
dificultades. Quisiera señalar algunos.
los
de
Desde un sector del movimiento sindical se
resolución de conflictos colectivos no han
han planteado una legítima preocupación
mecanismos
institucionales 12
sido atendidas hasta el momento .
sobre
a
los
popular
la
con
vistas
dignificación
sanción
riesgos
de
de
a
y
la
que
su
plena
norma
una
reglamentación del sector de la economía 5. Dificultades y dilemas
popular abra las compuertas para legitimar distintas formas de fraude, tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. En otras palabras, que las patronales utilicen estas normas para
12
La CTEP solicitó formalmente la aplicación de mecanismos conciliatorios en al menos dos conflictos que derivaron en situaciones de violencia y represión: el de los trabajadores feriantes del “Paseo La Estación” contra la administradora del predio Sociedad Corivent S.A y el de los trabajadores manteros con el Gobierno de la Ciudad y la Cámara de la Pequeña y Mediana Empresa (CAME). El MTEySS no contestó los requerimientos.
flexibilizar las condiciones laborales de los trabajadores asalariados o crear sindicatos paralelos que debiliten al movimiento obrero. La utilización fraudulenta de las cooperativas de trabajo o la destrucción de la legislación que regula el trabajo a
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domicilio, por ejemplo, despertaba las
la CTEP asume como línea de trabajo que
mayores preocupaciones.
el mejoramiento de las condiciones laborales de los trabajadores de la
Existen dos antecedentes que justifican con
economía popular nunca puede hacerse
creces sus temores. Por un lado, el
en base a la flexibilización de la normativa
proyecto de reforma de la ley de
laboral. En términos prácticos, ninguna
cooperativas planteado por un sector de la
norma que apunte a nivelar para arriba
Confederación Nacional de Cooperativas
puede incluir la derogación de regulaciones
de Trabajo (CNCT) que, con las mejores
laborales, la eliminación de presunciones
intenciones,
pro operario o la aceptación de otras
proponía
una
verdadera
flexibilización laboral al plantear que
modalidades
“acreditada la existencia de los recaudos
distintas a las que establece la LCT.
formales de constitución e inscripción de la
En ese sentido, frente a cada innovación en
cooperativa se presumirá, salvo prueba en
el derecho laboral de los trabajadores
contrario, que la relación asociativa en el
independientes en general y de aquellos
marco de las cooperativas de trabajo, están
pertenecientes a la economía popular en
excluidas
derecho
particular se deben distinguir dos planos de
laboral” . Por otro, la reforma promovida
análisis para comprender los eventuales
por algunos funcionarios del MTEySS y las
riesgos. En primer lugar, si facilita las
cámaras de la industria textil para derogar
prácticas fraudulentas de los empleadores.
la ley de trabajo a domicilio y “formalizar”
En segundo, si deteriora la situación
los talleres convirtiéndolos en “PyMEs”
jurídica de los asalariados.
del
ámbito
del
13
de
contratación
laboral
para diluir la responsabilidad solidaria laboral
y
penal
que
establece
taxativamente la Ley.
Antes que ello, sin embargo, debemos reconocer que existe una pandemia de fraude y precarización laboral que afecta al
Teniendo en cuenta estos riesgos, la
sector formal de la economía, sobre todo
conducción gremial y el equipo jurídico de
en PyMEs y -aunque parezca mentira- en la administración pública. Pocos ministerios,
13
Cf. art. 5 Anteproyecto de Ley de Cooperativas en http://www.cnct.org.ar/foros/sites/default/files/AN TEPROYECTO%20DE%20LEY%20COOPERATIVAS%20 DE%20TRABAJO_0.pdf
gobernaciones,
municipios,
comercios,
pequeñas fábricas o talleres resistirían una inspección laboral in situ. Paradójicamente,
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en las grandes empresas nacionales, multinacionales y trasnacionales es difícil
A riesgo de ser reiterativos, repasemos las
encontrar casos de fraude laboral, al
dos situaciones que pueden darse en el
menos en sus establecimientos, porque
caso de las cooperativas: (a) que la
dichas prácticas están bien encubiertas
cooperativa sea genuina y sus trabajadores
mediante
de
estén genuinamente asociados a la misma
tercerización,
o (b) que la cooperativa opere como
externalización y deslocalización de sus
patronal de los trabajadores, ya sea porque
procesos.
se trata de una pseudocooperativa o
distintas
formas
subcontratación,
porque algunos trabajadores no revisten la Las prácticas patronales fraudulentas son
calidad de asociados sino de empleados. En
un hecho público y notorio. En algunos
el primer caso, se aplican los principios y
casos, el problema se reduce a la
normas que rigen la relación cooperativa.
insuficiencia de los mecanismos inspectivos
En el segundo caso, la normativa que
y de policía del trabajo. En otros existen
regula el trabajo asalariado. Lo mismo
razones de orden socioeconómico un tanto
puede decirse de los monotributistas,
más complejas. En cualquier caso, las
monotributistas sociales o trabajadores sin
compuertas del fraude laboral se han
ningún tipo de registro: si son relaciones de
abierto hace mucho aunque la normativa
dependencia encubierta siguen estando
laboral sigue siendo clara como el agua.
amparados por la ley de contrato de
Por dar un ejemplo, la utilización de
trabajo y los convenios colectivos, y
pseudocooperativas
representados por las entidades con
o
contratos
de
locación de servicio (monotributo) para
personería gremial.
flexibilizar condiciones laborales y encubrir relaciones de dependencia, es hoy una
Lo cierto es que en la práctica, sin la
práctica constante tanto en el sector
intervención militante del movimiento
público como el privado aunque existan
obrero, estos casos de fraude laboral
mecanismos jurídicos para evitarlo y estos
terminan impunes, sobre todo cuando
trabajadores
formalmente
afectan a trabajadores muy humildes que
amparados por las organizaciones con
no tienen conocimiento de sus derechos y
personería
de la situación irregular en la que se
actividad.
estén
gremial
en
su
respectiva
encuentran. Debemos ser sinceros y
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SPES FEDERAL
reconocer que esta intervención no se está
independientes o dependientes en relación
produciendo
la
de fraude, tendrán conciencia de que están
existencia de organizaciones sindicales
amparados, tienen derechos y pueden
representativas del trabajo genuinamente
reclamar.
independiente, lejos de legitimar estos
En el plano estrictamente jurídico la
fraudes, incentiven fuertemente la lucha
cuestión es clara. El derecho laboral tiene
contra ellos.
dos
La exclusión taxativa de los trabajadores
cualquier duda al respecto: la aplicación de
asalariados que plantea el artículo 2 de la
la norma más benéfica para el trabajador y
Resolución cierra la compuerta a toda
la primacía de la realidad sobre las formas.
posibilidad de cualquier paralelización
Como
sindical. Las entidades con “personería
registrado fraudulentamente como socio-
social”
representar
cooperativista o monotributista, en el
trabajadores en relación de dependencia,
plano jurídico, sigue siendo un empleado,
estén éstos correctamente registrados o
sigue teniendo los mismos derechos, sigue
totalmente “en negro”. En caso de dudas
encuadrado por su convenio colectivo y
sobre el encuadramiento, prevalece la
sigue representado por el sindicato con
entidad con personería gremial de la
personería
actividad. Las normas que se elaboren en
Cualquier abogado sabe que en el fuero
este nuevo marco tampoco se aplicarán a
laboral
los asalariados.
reconocer estos casos.
y
no
que
posiblemente
pueden
principios
generales
hemos
dicho,
gremial
no
que
un
en
tiene
zanjan
empleado
la
actividad.
dificultades
para
No obstante, esta clara “diferenciación” de los intereses sindicales, la idea de que todo
Desde mi punto de vista, la verdadera
trabajador tiene derecho a sindicalizarse y,
dificultad
más ampliamente, que todo trabajador
trabajadores de
unidades
está amparado por las leyes, lejos de
populares
están
constituir un incentivo para el fraude
relaciones laborales asimétricas que no
laboral, será un fuerte estímulo para la
llegan a constituir una verdadera relación
organización
de
registrados.
de
los Los
asalariados
no
cooperativistas,
estriba
que
en
dependencia
los
o
casos
de
económicas
inmersos
que,
en
aun
constituyéndola, se producen en unidades
monotributistas e incluso aquellos sin
económicas
tan
precarias
que
la
categorización alguna, sean genuinamente
regularización laboral es fácticamente
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imposible de aplicar. Son situaciones
que crear las condiciones para que las
complejas. La finalidad tuitiva del derecho
unidades económicas informales donde
laboral se torna menos clara sobre todo
existe trabajo asalariado regularicen la
cuando los titulares de las unidades
situación de sus empleados ajustándose a
económicas son casi tan pobres como los
la normativa laboral o se transformen en
dependientes. La capacidad económica y/o
cooperativas genuinas, con relaciones
patrimonio del “empleador” se torna aquí
laborales simétricas, propiedad colectiva
relevante.
de los medios de producción y distribución equitativa de los frutos del trabajo.
Nuevamente la consigna es nivelar hacia
Como vemos, el reconocimiento de la
arriba sin deteriorar el status jurídico del
existencia del sector y sus particularidades
asalariado. El trabajador no pierde la
no representa en sí mismo un riesgo para
posibilidad
judicialmente
el ordenamiento laboral actual de la
contra su “patrón”. Sigue teniendo ese
Argentina sino una herramienta para
derecho. Sin embargo, lo cierto es que hoy
mejorar las condiciones de trabajo y la vida
en día esos trabajadores se enfrentan a
de millones de trabajadores jurídicamente
algunos problemas de orden práctico. No
excluidos de cualquier protección. Estamos
abundan los abogados dispuestos a litigar
convencidos que esto redundará también
contra
en
de
una
accionar
empresa
informal
sin
patrimonio del que cobrar las sentencias (y los honorarios), que son prácticamente imposible de notificar, etc.
No vamos a entrar en este artículo en una discusión pormenorizada sobre este último supuesto. Simplemente decir que a priori nos oponemos a cualquier flexibilización de la
normativa
que
regula
el
trabajo
asalariado, sea en el sector público, el privado o incluso el popular. Sin embargo, somos conscientes que esta oposición testimonial no resuelve el problema. Hay
beneficio
asalariados.
de
los
trabajadores
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Anexos ANEXO 1
Cuadro comparativo de los beneficios de los trabajadores en relación de dependencia y los de la economía popular. Relación dependencia
de
Economía popular
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
No
Sí
Sí
Sí
Sí
Sí
Sí
Sí
Sí
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Gastos de Sepelio por Fallecimiento titular o familiares14
Sí
No
Guarderías para hijos menores15
Sí
No
Préstamos Hipotecarios16
Sí
No
ANEXO 2
Resolución MINISTERIO Bs.
DE
TRABAJO,
EMPLEO
Y
As.,
32/2016 SOCIAL
SEGURIDAD
20/01/2016
VISTO la Resolución N° 1727 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de fecha 8 de diciembre de 2015, y CONSIDERANDO: Que por el citado acto se creó en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO el Registro de Organizaciones de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas, destinado a inscribir a las entidades representativas de los trabajadores y trabajadoras de la economía popular y de las Empresas Recuperadas o Autogestionadas y aquellas organizaciones sin fines de lucro reconocidas en el ámbito provincial o nacional que se dediquen a la implementación y gestión de políticas públicas en materia social debidamente documentadas (artículos 1° y 2°). Que si bien en dicha medida se estableció que las entidades deben acreditar, con carácter previo, la obtención de la personería jurídica en su respectiva zona de actuación (artículo 3°), se dejó constancia en el decisorio que el otorgamiento de la inscripción en el Registro implicará el reconocimiento de su personería social (artículo 4°). Que en el acto en cuestión se ha descripto los objetivos de las asociaciones comprendidas en el aludido Registro, vinculados a la protección y/o formación integral de quienes se desempeñen en la Economía Popular y de las Empresas Recuperadas o Autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social, y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por aquellos en todos los ámbitos (artículo 5°). Que asimismo se ha reconocido a cada entidad su capacidad para determinar su ámbito de representación territorial y sus modalidades organizativas, respetándose su gestión autónoma en materia de elección de autoridades, administración de su patrimonio y adhesión a organizaciones de grado superior, sin perjuicio de las obligaciones y el contralor que corresponda a su condición de personas jurídicas (artículo 6°). Que en cuanto al trámite de inscripción en el Registro mencionado, se ha establecido como requisito, la presentación de la documentación atinente a la constitución e inscripción registral de la asociación interesada, la
14
Es un beneficio que brindan los gremios y obras sociales del sector.
15
La mayoría de los convenios colectivos establece la cobertura con guarderías propias o reintegro de gastos. 16
Los trabajadores en relación de dependencia tienen muchas veces acceso a créditos bancarios.
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nómina de sus socios y de los integrantes de los órganos de administración y f iscalización, con sus datos personales y período de vigencia de sus mandatos, y el texto del estatuto social (artículo 7°). Que finalmente, se han enunciado las facultades reconocidas a las organizaciones allí inscriptas, así como la posibilidad de designar representantes para el desempeño de tales funciones. Asimismo, en el supuesto de verificarse una situación de pluralidad de entidades, se ha establecido que la designación de tales delegados sea proporcional a la cantidad de asociados de cada una de las entidades y, en caso de existir desacuerdo entre éstas sobre su legitimidad y mayor representatividad, quede a cargo de esta Cartera de Estado la determinación de tal materia (artículo 8°). Que en este estado, cabe consignar que la Resolución M.T.E. y S.S. N° 1727/15 constituye un acto administrativo de alcance general que, al no haber sido publicado, carece de eficacia en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.549. Por tal motivo, carece de ejecutoriedad, sin haber generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Que en tal marco, corresponde revisar aspectos de la decisión y conformar un texto ordenado de la misma. Que por otra parte, siguiendo la política de empleabilidad adoptada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, resulta meritorio, conveniente y oportuno la modificación de la Resolución Ministerial citada, a fin de precisar sus alcances y promover la incorporación de la totalidad del universo de entidades que se encuentren en condiciones de acceder a la inscripción en el mentado Registro. Que por otro lado, resulta obvio entender que como resultado de procesos históricos y económico sociales la llamada Economía Social, o Economía Popular es un fenómeno notorio de los últimos 30 años que con sus complejidades reúne distintas características desde formas nuevas y sui generis respecto de la realidad sociolaboral histórica de nuestro país hasta trabajo autogestionado, todas ellas sin un reconocimiento legal aún que haya emanado del Congreso Nacional. Que dentro del objetivo político de “Pobreza Cero” esgrimid como eje político de la Presidencia de la Nación, resulta oportuno meritorio y conveniente, destacar un ámbito que tendrá por objeto la asistencia participativa en la elaboración de programas y normas con destino a los integrantes de la economía popular, las empresas recuperadas y/o autogestionadas dentro de la SECRETARIA DE EMPLEO. Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado intervención en orden a su competencia. Que la presente se dicta en uso de las atribuciones acordadas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. por Decreto N° 438/92) y sus modificatorias, y la Ley N° 24.013 y sus modificatorias. Por EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
ello,
RESUELVE: ARTÍCULO 1° — Sustitúyense los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, incisos d), e), g) y h), de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727 de fecha 8 de diciembre de 2015, por las respectivas disposiciones que, junto al articulado subsistente, conforman el texto ordenado que como Anexo I integra la presente. ARTÍCULO 2° — Créase, en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO, la Comisión Permanente de Inclusión Social y Empleabilidad (COPISE), que tendrá por objeto la asistencia participativa en la elaboración de programas y normas con destino a los integrantes de la economía popular, las empresas recuperadas y/o autogestionadas. La SECRETARÍA DE EMPLEO dictará el reglamento de funcionamiento y ejercerá la presidencia de la citada Comisión, la cual deberá incluir en su composición a los miembros que designen las organizaciones inscriptas en el Registro, de acuerdo a su nivel personal y territorial de representación. ARTÍCULO 3° — Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Lic. JORGE TRIACA, Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. ANEXO I - RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 32/2016 TEXTO ORDENADO DE LA RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 1727/15 MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN M.T.E. y S.S. N° 32/2016.ARTÍCULO 1°.- Créase en el ámbito de la SECRETARÍA DE EMPLEO el Registro de Organizaciones Sociales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas. ARTÍCULO 2°.- Se podrán inscribir en dicho Registro las entidades representativas de trabajadores que se desempeñen en la economía popular y en las empresas recuperadas o autogestionadas, así como aquellas
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organizaciones sin fines de lucro, reconocidas en el ámbito nacional, provincial y/o municipal, que se dediquen a la implementación y gestión de políticas públicas en materia social de empleabilidad, debidamente documentadas. Queda entendido que la definición de trabajo y de trabajadores utilizados en esta norma refieren a la actividad creadora y productiva en sí realizada en la Economía Popular, situación no prevista por la normativa vigente sobre Contrato de Trabajo y por lo tanto no implica sometimiento a dicha ley. ARTÍCULO 3°.- Con carácter previo a la inscripción, las entidades deberán acreditar la obtención de su personería jurídica en su respectiva zona de actuación y demostrar suficiente capacidad representativa para desarrollar la finalidad contemplada en el artículo anterior. ARTÍCULO 4°.- El otorgamiento de la inscripción implicará el reconocimiento de la Personería Social conforme a los lineamientos que sobre el particular defina el nivel normativo correspondiente. ARTÍCULO 5°.- Serán objetivos de tales asociaciones la protección y formación profesional de los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas, procurando la adecuada expresión de sus intereses, la satisfacción de sus derechos, la asistencia en el campo de la salud y en el de la seguridad social y facilitando el desarrollo y la justa compensación de las tareas desempeñadas por aquellos en todos los ámbitos. ARTÍCULO 6°.- Cada entidad fijará su ámbito de actuación personal y territorial, su modalidad de constitución, elección de autoridades y funcionamiento, de acuerdo a las normas correspondientes a su condición de persona jurídica y con plena sujeción al contralor que efectúe a su respecto la autoridad competente. ARTÍCULO 7°.- Con la solicitud de inscripción en el citado Registro especial, las entidades deberán acompañar: a)
Memoria descriptiva de su actividad. b) Copia autenticada de su acta o instrumento constitutivo, de su estatuto social y de sus eventuales reformas, y del acto de otorgamiento de su personería jurídica. c) Nómina de sus socios y de sus integrantes de los órganos de administración y fiscalización, con sus datos personales y período de vigencia de sus mandatos. ARTÍCULO
8°.-
Serán
facultades
de
las
organizaciones
inscriptas:
a) Proponer ante los organismos competentes formas de regulación laboral y protección social que contemplen la especificidad de su problemática. b) Promover la incorporación de sus representados en el sistema previsional, según las modalidades establecidas o que oportunamente establezca la legislación en la materia, teniendo en cuenta su especial situación de laboral. c) Promover los servicios asistenciales de sus representados en el marco de la legislación vigente en la materia. d) Promover la educación general y la formación profesional de los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas. e) Colaborar, a requerimiento de los organismos estatales competentes, en el perfeccionamiento de la legislación aplicable y el diseño de programas dirigidos a los integrantes de la economía popular y de las empresas recuperadas y/o autogestionadas. f) Solicitar al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la implementación de mecanismos voluntarios de solución de conflictos en el ámbito de sus competencias. g) Participar en foros de debate vinculados a su situación. h) Designar representantes para el desempeño de las funciones previstas en los incisos precedentes. En caso de verificarse una situación de pluralidad de entidades, la SECRETARÍA DE EMPLEO podrá agrupar a los representantes de acuerdo al ámbito personal y territorial de actuación y conforme a criterios de representatividad de las entidades. ANEXO 3
RESOLUCION SCyMI N° 18847-2015 Norma numero: 18847 Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional Bs. As., 12/11/2015 VISTO el Expediente N° E-18088-2015 del Registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACION, la Ley N° 25.865 del 15 de enero de 2004 y sus modificatorias, la Ley N° 26.355 del 28 de febrero de 2008, la Ley N° 26.565 del 21 de diciembre de 2009, los Decretos N° 189 del 13 de febrero de 2004 y su
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modificatoria y N° 893 del 07 de junio de 2012, la Resolución MDS N° 4521 del 29 de Julio de 2010, la Resolución Conjunta MDS N° 365 del 23 de febrero de 2009 y Resolución General AFIP N° 2564, la Resolución SSSalud N° 667 del 27 de agosto de 2004, la Resolución INAES N° 4664 del 19 de diciembre de 2013, las Resoluciones SC y MI N° 10204 del 01 de diciembre de 2010, N° 2489 del 05 de marzo de 2015, y CONSIDERANDO: Que por Ley N° 25.865 se modificó la Ley de Impuesto al Valor Agregado, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) -Monotributo. Que por dicha norma se establece un nuevo sujeto económico con características propias denominado Efector de Desarrollo Local y Economía Social, que será inscripto en un Registro afín dentro de la órbita del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACION. Que por Ley N° 26.565 se modifica dicho régimen tributario, elevando los montos de facturación y ratificando al Monotributo Social como categoría tributaria permanente. Que por Decreto N° 189 de fecha 13 de febrero de 2004 se creó el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL (REDLES) en el ámbito del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, con la finalidad de promover la inclusión y formalización de quienes realizan actividades económicas enmarcadas en la economía social, cumpliendo con un modelo de desarrollo inclusivo y con justicia social. Que concurrentemente con las políticas nacionales tendientes a impulsar el desarrollo local y la economía social, es necesario fortalecer a este sector a través de normativas específicas que favorezcan la formalización de sus actividades productivas. Que por Resolución N° 466/05 la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, dependiente del Ministerio de Salud, determinó la forma de elección y de opción de la obra social para los sujetos inscriptos en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL. Que la SECRETARÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, mediante la Resolución N° 19/09 reglamentó el procedimiento de reconocimiento del componente provisional para los monotributistas sociales. Que por Resolución Conjunta MDSN N° 365/2009 y General AFIP N° 2564/2009 se determinaron los procedimientos inherentes a la inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL. Que por Resolución SC y MI N° 10204/2010 se aprobó el marco normativo para la tramitación de las solicitudes de inscripción en el REGISTRO DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL. Que el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL, por Resolución N° 4664/13 flexibilizó los requisitos para los asociados a cooperativas de trabajo pudiendo optar la realización de las cotizaciones en regímenes distintos al de autónomo. Que por el artículo 7° de la Resolución SC y MI N° 2489 de fecha 5 de marzo de 2015 se aprobó la entrada en vigencia y procedimiento de distribución de los nuevos formularios de solicitud de inscripción en el Monotributo Social a partir del 1 de abril de 2015. Que el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ha incorporado nueva tecnología informática que permite procesar y transmitir la información con mayor celeridad a los organismos públicos intervinientes en los procedimientos del REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMIA SOCIAL (REDLES). Que por ello, resulta necesario, a los efectos de adecuar la normativa específica, proceder a dejar sin efecto la Resolución SC y MI N° 10204/2010, y avanzar en el dictado de una nueva resolución que contemple los objetivos actuales del Monotributo Social. Que en consecuencia, corresponde dictar la presente a fin de reformular los objetivos generales y procedimientos en la gestión de la información en el REGISTRO NACIONAL DE EFECTORES DE DESARROLLO LOCAL Y ECONOMÍA SOCIAL (REDLES) y la entrada en vigencia y uso del nuevo sistema informático “Efectores” como administrador de la base -REDLES”. Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha intervención qué le compete. Que la presente se dicta en ejercicio de facultades conferidas por la Ley N° 22.520, texto ordenado en 1992, sus modificaciones y normas complementarias, el Decreto N° 357/02 y modificatorios, el Decreto N° 112 del 10 de diciembre de 2011 y el Decreto N° 566 del 13 de abril de 2015. Por ello,
EL SECRETARIO DE COORDINACION Y
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MONITOREO INSTITUCIONAL RESUELVE: ARTICULO 1°.- Dérógase la Resolución SC y MI N° 10.204 del 01 de diciembre de 2010. ARTÍCULO 2°.- Apruébanse los “Objetivos Generales y Procedimientos de Gestión de la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social” que como Anexo forma parte integrante de la presente Resolución. ARTÍCULO 3°.- Apruébase el nomenclador de actividades relacionadas con el desarrollo local y la economía social, extraído del Clasificador de Actividades económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en versión abreviada y que como Anexo I forma parte integrante de la presente Resolución. ARTICULO N° 4.- Determínese que la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social y la Dirección del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social son, en orden a las competencias de cada una de ellas, la Autoridad de Aplicación del procedimiento reglado en la presente Resolución. ARTICULO 5°.- Autorízase a la Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social a dictar la disposición que adecue los procedimientos administrativos del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social a la presente resolución. ARTICULO 6°.- La presente resolución es refrendada por la Señora Directora Nacional de Fomento del Monotributo Social. ARTICULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. RESOLUCION SC y MI N°`: 18847. ANEXO ARTÍCULO 1°.- DE LA FINALIDAD DE INCLUSION SOCIAL. La Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social tiene como responsabilidad primaria el diseño, planificación, monitoreo y evaluación del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social y de la promoción del monotributo social como herramienta inclusiva de aquellos emprendedores, individuales o colectivos, que producen y/o comercializan bienes y servicios, con impacto en el desarrollo local de la región en la que residen. El Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, en adelante REDLES, tiene como función esencial: a) Ejecutar los procedimientos necesarios para garantizar el acceso a la categoría tributaria optativa de Monotributo Social a aquellas personas en situación de vulnerabilidad con la finalidad de facilitar y promover la incorporación a la economía formal, al Sistema Integrado Previsional Argentino y al Sistema Nacional del Seguro de Salud. b) Registrar a los productores y/o prestadores• de Marca Colectiva y aprobar el reglamento de uso de los agrupamientos. c) Recepcionar los informes previstos en el artículo 29 y 146 del Anexo del Decreto 893/2012, Reglamentario del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, para las contrataciones del Estado Nacional con efectores de desarrollo local y economía social. ARTICULO 2°.- DE LAS CATEGORÍAS EN EL REDLES. Lo emprendedores individuales que se encuentren en situación de vulnerabilidad social, las cooperativas de trabajo, los proyectos asociativos y los agrupamientos de marca colectiva que desarrollen su actividad económica bajo los principios de la economía social y solidaria con impacto positivo en el desarrollo local de su región, pueden solicitar la inscripción como efector social revistiendo una de las siguientes categorías: a) Persona física: son emprendedores individuales o pequeños productores de la Agricultura Familiar incluidos en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes en la categoría tributaria de monotributo social. Se encuentran exentos de ingresar el aporte previsional y sólo deben ingresar los aportes destinados al Sistema Nacional de Seguro de Salud con una disminución del cincuenta por ciento (50%).
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b) Cooperativas de Trabajo: revisten la categoría de efector social asociativo y comprende a la persona jurídica y a todos los asociados quienes, en un porcentaje de dos tercios, deben reunir las condiciones para estar inscriptos en la categoría tributaria de monotributo social. c) Proyectos productivos y/o de servicios: revisten la categoría de efector social asociativo, a los fines tributarios son considerados sociedades no constituidas formalmente y sus integrantes deben reunir las condiciones para estar inscriptos en la categoría tributaria de monotributo social. d) Agrupamientos de Marcas Colectivas: revisten la categoría de efector social asociativo y solicitan su inscripción sólo a los fines previstos en la Ley N° 26355 sin incorporarse como monotributistas sociales al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. ARTÍCULO 3°.- DE LA INSCRIPCION DE PERSONAS FISICAS. Pueden solicitar su inscripción REDLES bajo la categoría de persona física, las personas que reúnan los siguientes requisitos a) Ser mayor de dieciocho (18) años. b) Ser argentino -nativo, naturalizado o por opción- o extranjero con residencia permanente o temporaria. c) Encontrarse en condiciones de vulnerabilidad social, o en situación de desempleo, o resultar ser real o potencial titular de programas de inclusión y encontrarse desarrollando, o querer iniciar, emprendimientos económicos vinculados al Desarrollo Local y la Economía Social, sean productivos, comerciales o de servicios. Dicha situación debe ser respaldada con informe técnico social y cotejo de datos patrimoniales. d) Desarrollar una única actividad económica independiente incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada, y que como Anexo 1 se aprueba en la presente Resolución. En caso de extranjeros la actividad económica debe desarrollarse en los términos establecidos en los artículos 51 y 52 de la Ley 25.871. No podrán inscribirse profesionales con título universitario cuya finalidad sea facturar honorarios profesionales por servicios de asesoramiento técnico, científico o pericial. e) Tener ingresos procedentes sólo de la actividad económica declarada salvo aquellos provenientes de programas de inclusión social, pensiones no contributivas, jubilaciones o pensiones que no superen el haber previsional mínimo -art. 125 Ley 24.241-, la Asignación Universal por Hijo, la Asignación por Embarazo para la Protección Social, las pensiones no contributivas a madres de 7 o más hijos y/o las pensiones no contributivas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur. f) Ser propietario de hasta un (1) bien inmueble. g) Ser propietario de hasta un máximo de tres (3) bienes muebles registrables, según los máximos contemplados en el siguiente detalle: g.1) Hasta un máximo de dos (2) automóviles: un automóvil con más de tres (3) años de antigüedad. En caso de ser propietario de un segundo automóvil, éste por su valor y antigüedad, deberá estar exento del pago de impuestos o en su caso debe surgir del informe social del técnico interviniente, que se encuentra afectado al emprendimiento económico y cumple las condiciones determinadas en el párrafo anterior. g.2) Hasta un máximo de tres (3) moto vehículos. En ningún caso podrá superarse el máximo previsto de 3 bienes muebles registrables. Nota Digesto: (Artículo modificado por el Artículo 1° de la Resolución SCyMI identificada como N° RESOL-20161691-E-APN-SCYMI#MDS, la cual podrá consultarse en el Digesto como Resolución de la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional N° 1691/2016. B.O 26/09/2016) h) No ser empleador, ni sujeto tributario del impuesto a los bienes personales ni ganancias. i) Reunir las condiciones de accesibilidad establecidas en la normativa vigente respecto del acceso al monotributo social y que no haya sido enumerada en el presente artículo. La Autoridad de Aplicación, podrá disponer la inclusión en el REDLES de postulantes que no reúnan algunos de estos requisitos siempre y cuando quede acreditada con informé técnico social la situación de vulnerabilidad del postulante. ARTÍCULO 4.- DE LA INSCRIPCION DE PROYECTOS PRODUCTIVOS Y/O DE SERVICIOS. Pueden solicitar su inscripción en el REDLES, las sociedades no constituidas formalmente que estén conformadas por dos o tres integrantes siempre que reúnan los siguientes requisitos: a) Constituir un proyecto productivo y/o ‘de servicios que desarrolle una actividad económica de forma sustentable y genuina encuadrada en el Desarrollo Local y la Economía Social y se enmarque en el perfil productivo de su región. La actividad debe estar incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada y que como Anexo I se aprueba en la presente Resolución.
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b) Desempeñar dicha actividad en gestión asociada de un mínimo de dos (2) y un máximo de tres (3) personas quienes deben reunir las condiciones previstas en el Artículo 3° para ser monotributista social. c) Actuar frente a terceros con un nombre de fantasía el que debe ser declarado en oportunidad de solicitar la inscripción en el REDLES. ARTICULO 5°.- DE LA INSCRIPCION DE COOPERATIVAS DE TRABAJO. Pueden solicitar su inscripción al REDLES las Cooperativas de Trabajo, que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar autorizada a funcionar por el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECÓNOMÍA SOCIAL, en adelante INAES, y acreditarlo con la presentación de la copia de la resolución que así lo determina o de la credencial de matrícula otorgada por dicho organismo. b) Presentar constancia de inscripción vigente en la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, en adelante AFIP, en la que figure el código de actividad económica actualizado. c) Estar constituida por lo menos por seis asociados. d) Prever que por lo menos dos tercios del total de sus asociados reúna las condiciones previstas en el Artículo 3° para ser monotributista social. Cuando el cálculo de los dos tercios arroje una fracción, deberá considerase el número entero inmediato superior al resultado obtenido. e) Presentar copia del acta de designación de autoridades con mandato vigente al momento de solicitar la inscripción. e) Presentar copia del Estatuto. En todos los casos, la denominación de la cooperativa que figura en la matrícula, en la resolución de INAES, en el estatuto y en la constancia de inscripción en AFIP debe coincidir exactamente con la adoptada por los asociados en el acta constitutiva y debe incluir la calificación de “Cooperativa de Trabajo” y la palabra “Limitada”. ARTÍCULO 6°.- DE LA INCLUSION EN EL REGIMEN SIMPLIFICADO PARA PEQUEÑOS CONTRIBUYENTES. Las solicitudes de inscripción suscriptas por los sujetos que reúnen los requisitos establecidos en los artículos 3, 4 y 5 de la presente, tienen carácter de declaración jurada de acuerdo a lo previsto en la Ley 26.565 Artículo 16 del Anexo. El REDLES evalúa los datos consignados en las mismas y los informes de vulnerabilidad social y da` intervención a la AFIP, y al Sistema Nacional de Identificación Tributario y Social, en adelante SINTyS, para que realicen la verificación sistémica de la información. El solicitante adquiere la condición de postulante ante el REDLES, hasta que los organismos intervinientes emitan su evaluación aprobatoria o denegatoria. Si no se verifican incompatibilidades, la AFIP otorga a cada postulante su Clave Única de Identificación Tributaria C.U.I.T.-; determina su inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes Monotributo Social- y autoriza la emisión de la Credencial de Pago F.152 que contiene el Código Único de Revista - C.U.R.- que habilita al titular de derecho a realizar el pago a su cargo. El pago del ‘importé correspondiente por parte del titular implica la activación de la categoría tributaria de monotributista social. La A.F.I.P. comunica al REDLES la nómina de personas que han pagado para que el Ministerio de Desarrollo Social haga efectivo el subsidio del 50 % restante. Cuando el pago se realiza en tiempo y forma el Ministerio de Desarrollo Social aporta en calidad de subsidio del 50 % restante. El titular de derecho adquiere la categoría tributaria y queda sujeto al cumplimiento de la normativa aplicable a su condición de contribuyente monotributista social. ARTICULO 7°.- DE LA INCLUSION EN EL SISTEMA NACIONAL DE SEGURO DE SALUD El postulante a monotributista social debe consignar el agente de seguro de salud de su preferencia en la declaración jurada de inscripción en el REDLES. La incorporación de los integrantes del grupo familiar primario a la cobertura de salud es voluntaria y puede hacerlo al momento de suscribir la declaración jurada o con posterioridad. Es condición esencial que no se encuentren afiliados a un agente del seguro de salud. Entiéndase por grupo familiar primario al cónyuge o concubino/a y a los hijos hasta los 21 años o hasta los 25 años con certificación de estudios regulares. En caso de hijos con discapacidad, no hay límite de edad y se debe presentar el correspondiente certificado otorgado por autoridad competente. En todos los casos se debe acompañar la documentación respaldatoria del vínculo o la convivencia. En el caso que el titular, por disposición de autoridad judicial o administrativa, tenga una persona a su cargo, podrá incorporarla siempre y cuando acredite con la documentación respaldatoria la situación que invoca. Una vez incorporados por la AFIP a la credencial F.152, él pago es obligatorio. La AFIP verifica el primer pago y comunica a la Superintendencia de Servicios de
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Salud, en adelante SSSalud, la obra social elegida por el titular a fin de que acceda a las prestaciones de salud de la forma prevista en la Ley 26.565 y el Decreto N° 01/2010 o la normativa que lo reemplace. La SSSalud comunica a las obras sociales las altas a fin de que procedan a la afiliación y entrega de la cartilla prestacional respectiva. Los monotributistas sociales gozan del derecho de opción de cambio de obra social desde el momento de su activación en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. El titular puede solicitar la baja de cualquiera de los familiares adherentes cuando lo desee. La baja del titular en el REDLES implica la baja de todos los adherentes. ARTICULO 8°.- DEL LA INCLUSIÓN EN EL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO. El efector social tiene derecho a que se le computen como aportes regulares para la Prestación Básica Universal del Sistema Integrado Previsional Argentino, en adelante SIPA, los períodos que permanezca inscripto en el REDLES. Al efecto se tendrá como alta en el SIPA, la fecha de inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes dada por la AFIP y como baja la fecha de procesamiento de la renuncia o baja de oficio dispuesta por el REDLES y comunicada a la Administración Nacional de la Seguridad Social, en adelante ANSeS. El REDLES debe comunicar a la ANSeS, las novedades que se registren a fin de que los períodos a acreditar se visualicen en el SIPA. Para tal acreditación, es condición esencial mantener la regularidad de los pagos. ARTÍCULO 9°.- DEL ALTA EN EL REDLES. Otorgada la categoría tributaria por la AFIP, el Ministerio de Desarrollo Social emite la correspondiente resolución aprobando la inscripción en el REDLES y confiriendo la categoría de efector social con fecha retroactiva a la fecha de inscripción temprana en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. ARTICULO 10°.- DE LA DENEGATORIA Y RECONSIDERACION. Serán denegadas las solicitudes de inscripción en el REDLES cuando: a) Del informe técnico social y/o del cotejo de datos surja que la/el postulante se encuentra vinculado con una o más personas en relación de dependencia laboral permanente y si correspondiera, se notificará dicha circunstancia al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACION, para que intervenga e el ámbito de su competencia, exceptuándose de lo prescripto en el presente a los postulantes o beneficiarios que se encuentren en situación de trabajo temporario, entendiéndose como tal al empleo por tiempo parcial y que se encuentre retribuido por debajo del salario mínimo vital y móvil. Dicha circunstancia deberá ser acreditada mediante informe técnico social y/o certificación de organismo público. Serán exceptuado por el plazo de seis meses, transcurrido los cuales se procederá a la baja de los monotributistas que se encuentren en dicha situación por quedar configurada la relación de empleo. La Dirección Nacional de Fomento del Monotributo Social adecuara los procedimientos administrativos del Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social a los efectos de la implementación de la presente. b) Cuando la/el postulante posea título universitario y solicite su incorporación al REDLES para el` ejercicio de su profesión con el objeto de facturar honorarios profesionales. c) Cuando la/el postulante desarrolle una actividad laboral o productiva que no se encuentra incluida en el Clasificador de Actividades Económicas (CLAE) - Formulario AFIP N° 883, en su versión abreviada y que como Anexo 1 se aprueba en la ‘presente Resolución. d) La/el postulante registre declaraciones de Ingresos brutos anuales superiores al importe indicado para las categorías “B” y “F” en el artículo 11 del anexo de la Ley N° 26.565 o categorías equivalentes en futuras modificaciones de la norma. e) La/el postulante se encuentre Inscripta/o en el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares u otro régimen especial f) La/el postulante perciba ingresos provenientes de prestaciones previsionales superiores al haber mínimo previsto en el Art. 125 Ley 24241. g) La/el postulante esté registrado como empleador o titular de acciones o cuotas partes de las sociedades comerciales. h) La/el postulante esté registrado como tributante de ganancias y/o bienes personales. i) La/el postulante, a partir del cotejo con los datos previsionales, patrimoniales y tributarios que suministren el SINTYS y la AFIP, posea una situación matrimonial incompatible con los requisitos establecidos en los Inc. f) y g) del artículo 3° de la presente resolución.
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Todo postulante cuya solicitud de inscripción en el REDLES haya sido denegada podrá presentar recurso de reconsideración el que debe ser acompañado por documentación respaldatoria correspondiente. ARTÍCULO 11.- DE LAS NOTIFICACIONES. La resolución de aprobación o denegatoria de la inscripción en el REDLES, como toda otra comunicación de interés para el titular, será publicada en el sitio http://monotributosociai. Gob.ar/. Las notificaciones podrán ser enviadas por mensaje de texto al número y/o a la dirección de correo electrónico consignada en la declaración jurada de inscripción, o por cualquier otro medio de notificación previsto en el artículo 41° del Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 1759/72 (t.o. 1991). ARTÍCULO 12.- DE LA RENUNCIA A LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL. Los sujetos inscriptos en el REDLES pueden renunciar a la categoría tributaria y a la condición de efector social en cualquier momento, sin necesidad de expresar motivos ante cualquiera de las oficinas habilitadas al efecto por el Ministerio de Desarrollo Social-. El REDLES procesará la solicitud y comunicará a la AFIP la fecha a partir de la cual se debe registrar el cese de actividad en la categoría tributaria. ARTÍCULO 13.- DE LA BAJA DE LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL DE COOPERATIVAS DE TRABAJO. El presidente, con mandato vigente, de una cooperativa de trabajo puede, sin expresar motivos y en cualquier momento, solicitar la baja de la condición de efectora social de una cooperativa inscripta en el REDLES. La solicitud de baja de la cooperativa debe inexorablemente incluir la declaración individual de cada asociado sobre su situación ante el REDLES. Los asociados pueden optar por continuar con su condición de efector social como persona física; continuar como asociado a otra cooperativa efectora, o pueden presentar la renuncia a su condición de monotributista social. ARTÍCULO 14.- DE LA BAJA DE LA CONDICION DE EFECTOR SOCIAL DE PROYECTOS PRODUCTIVOS Y/O DE SERVICIOS. Todos los integrantes de un proyecto productivo y/o de servicios pueden solicitar en cualquier momento y en forma conjunta, sin expresar motivos, la baja de la condición de efector social del proyecto. La misma debe inexorablemente incluir la declaración individual de cada integrante sobre su situación ante el REDLES. Los integrantes pueden optar por continuar como monotributista social persona física; como integrante en otro proyecto efector, o presentar la renuncia a su condición de monotributista social. ARTÍCULO 15.- DE LAS BAJAS Y RECATEGORIZACIONES DE OFICIO. El REDLES puede disponer la baja de oficio, automática y de pleno derecho cuando: a) De los cruces con los registros de la AFIP, se verifique que el titular no ha integrado el pago a su cargo por un plazo igual o mayor a seis (6) meses consecutivos o alternados durante un año calendario. b) Del cotejo de los datos previsionales, patrimoniales y tributarios que suministren el SINTYS y la AFIP, se desprenda que el titular no mantiene las condiciones de compatibilidad para el ingreso al REDLES. c) Se verifique, por informes de la autoridad competente, que una persona inscripta en el REDLES ha facturado en forma exclusiva y continúa por mas seis veces a una misma persona física o jurídica en un año calendario. d) Se constate que una cooperativa de trabajo registra menos de seis asociados o está fuera del marco legal según lo previsto en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, se procederá a la baja de la cooperativa y de los asociados morosos. En caso que los asociados registren pagos regulares, y a fin de no perjudicar su acceso a la cobertura de salud, el REDLES procederá a categorizar a cada uno como monotributista social persona física. e) Se constate que un proyecto productivo y/o de servicios, registra menos de dos integrantes o está fuera del marco legal según lo previsto’ en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes. Se procederá a la baja del proyecto y de los integrantes morosos. En caso que los integrantes registren pagos regulares, y a fin de no perjudicar su acceso a la cobertura de salud, el
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REDLES procederá a categorizarlos como monotributista social persona física. ARTÍCULO 16.- DE LA REINSCRIPCION. El titular que hubiera renunciado podrá solicitar su reinscripción ante el REDLES, en cualquier momento. La misma procederá si cumple con los requisitos previstos en esta resolución y no surgen impedimentos establecidos en normas complementarias. El titular dado de baja por mora podrá solicitar su reinscripción siempre y cuando haya regularizado la situación ante la AFIP. La misma procederá si cumple con los regos previstos en esta resolución y no surgen impedimentos establecidos en normas complementarias. ANEXO 4
Res. 4664/13 - INAES
BUENOS AIRES, 19 DIC 2013
VISTO, el expediente N° 1388/13 del registro del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, y CONSIDERANDO: Que las cooperativas de trabajo tienen por objeto brindar ocupación a sus asociados que perciben por ese concepto una contraprestación denominada retorno, siendo su aporte principal la fuerza de trabajo. Que debe protegerse de forma adecuada a los trabajadores de cooperativas con relación a las contingencias cubiertas por la Seguridad Social, con sustento en la propia Ley de Cooperativas en cuanto expresa el principio básico y liminar de la solidaridad y la ayuda mutua. Que no puede justificarse que por inexistencia de un vínculo de dependencia laboral, se omita la prestación de condiciones que hacen a determinadas circunstancias de la vida de los trabajadores organizados en cooperativas de trabajo, con exclusivo foco en la finalidad que representa el vínculo asociativo. Que esta prestación debe adoptar medidas especiales que permitan capacitar al mundo cooperativo en relación a las necesidades de grupos desfavorecidos, logrando su inclusión social y su amparo de toda contingencia dañosa que eventualmente la dependencia jerárquica y económica en razón del trabajo pueda presentar. Que atento las cooperativas de trabajo deben beneficiarse de condiciones establecidas conforme con la legislación nacional y toda práctica asociada a la materia, estas condiciones no deben ser desfavorables respecto a las condiciones que se concedan a otras formas de empresa y organización social como aquellas que se suscitan actualmente. Que resulta menester adecuar la normativa en base al marco conceptual y legal otorgado por la Recomendación OIT N° 193/2002 y el principio protectorio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Que esta Recomendación redefine el concepto de las cooperativas de trabajo como empresas de autogestión, basadas en el respeto y cumplimiento de los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional, a saber: adhesión voluntaria y abierta, gestión democrática por parte de los socios, participación económica de los socios, autonomía e independencia, educación, formación e información, cooperación entre cooperativas e interés por la comunidad. Que en la mencionada Recomendación el citado Organismo internacional consideró de aplicación, en el ámbito de las cooperativas de trabajo, los principios y normativas contenidas en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo, como así también los contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo. Que sobre estos principios enunciados se recomendó que las políticas nacionales debían especialmente: a) promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y de la Declaración de la OIT relativa a principios y derechos fundamentales del trabajo, a todos los trabajadores de cooperativas de trabajo sin distinción alguna, b) velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni que ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas y luchar contra las seudo cooperativas que violan los derechos de los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas de autogestión, c) promover la adopción de medidas relativas a la seguridad y salud en el lugar de trabajo, entre otras.
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Que la identidad del cooperativismo sintoniza con valores fundamentales de la sociedad tales como la democracia, la igualdad, la equidad, la solidaridad y que las cooperativas de trabajo han demostrado ser capaces de generar riqueza y crear puestos de trabajo estables como así también dignificar el concepto del trabajo como uno de los pilares de los derechos fundamentales del ser humano. Que en este marco, si bien el vínculo entre el socio y la cooperativa es de carácter asociativo, el régimen previsional de trabajadores en relación de dependencia resulta más adecuado para garantizarles a los socios trabajadores de las Cooperativas de trabajo los beneficios previsionales de la Seguridad Social, conforme la Recomendación 193/2002 de la OIT, dado que resulta un estándar protectorio más favorable que aquel establecido para los trabajadores autónomos. Que para la redacción de la presente resolución se tuvo en consideración el anteproyecto de Ley de cooperativas de trabajo presentado por la Confederación Nacional de Cooperativas de Trabajo-CNCT-. Que el servicio jurídico permanente ha tomado intervención con carácter previo al dictado del presente acto. Por ello, y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 420/96, 723/ 96, 721/00 y 1192/02, EL DIRECTORIO DEL INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL RESUELVE: ARTÍCULO 1°.- La relación jurídica entre la cooperativa de trabajo y sus asociados es de naturaleza asociativa, autónoma e incompatible con las contrataciones de carácter laboral, civil o comercial. Son actos cooperativos de trabajo los realizados entre la cooperativa de trabajo y sus asociados en el cumplimiento del objeto social y en la consecución de los fines institucionales. ARTÍCULO 2°.- Las cooperativas de trabajo prestarán a sus asociados los beneficios de la seguridad social, a cuyos efectos deberán: Cumplir con las aportaciones necesarias a los fines del régimen previsional en el sistema de trabajadores autónomos, o bien por otro legalmente habilitado. A tales efectos, los trabajadores asociados a la cooperativa de trabajo, podrán optar, en asamblea, realizar las cotizaciones como trabajadores en relación de dependencia, debiendo la cooperativa de trabajo ingresar las contribuciones patronales, actuando como agente de retención de los aportes personales del trabajador asociado. Se considerará base imponible a los efectos de las cotizaciones como trabajadores en relación de dependencia, sólo las sumas percibidas efectivamente por los socios en forma mensual como retornos, de conformidad a lo establecido en el reglamento interno; b) Pagar las prestaciones dinerarias que corresponda percibir a los asociados en caso de enfermedades o accidentes, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas para el personal dependiente de la misma actividad; c) Implementar un sistema de prestaciones de salud para el asociado y su grupo familiar primario, mediante los contratos y/o adhesiones que fuere menester, ya sea a través de la obra social que elijan dentro del Régimen Nacional de Obras Sociales o con otras instituciones que respondan a sistemas de medicina prepaga habilitados; d) Pagar las reparaciones dinerarias que corresponda percibir al asociado o a sus herederos en los casos de incapacidad parcial y/o total o fallecimiento, derivados de accidentes o enfermedades profesionales, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas por las leyes aplicables a los trabajadores dependientes de la misma actividad. e) Adoptar reglamentos relativos al trabajo de mujeres y menores, cuyas condiciones aseguren, como mínimo, la misma protección que establecen las leyes aplicables a los trabajadores dependientes de la misma actividad. f) Las obligaciones emergentes de los apartados b) y d) podrán ser sustituidas mediante contratación de seguros que cubran adecuadamente dichos riesgos. Las aseguradoras de riesgos del trabajo deberán emitir sus pólizas a favor de las cooperativas de trabajo, quienes tendrán la obligación de soportar el costo de los seguros de reparación de daño así como también la obligación de solventar la prevención del riesgo. ARTÍCULO 3°.- Otorgar un plazo de NOVENTA 90 días hábiles a contar de la publicación de la presente Resolución, a fin de que las cooperativas de trabajo adecuen su funcionamiento a lo prescripto en el artículo precedente, bajo apercibimiento de la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley N°20.337. Las cooperativas que a la fecha de publicación de la presente resolución tuvieran en curso de ejecución contratos, licitaciones, o concesiones de locaciones de obras o servicios a cuya concertación no se hubieren contemplado los costos de las obligaciones indicadas en el artículo 2° de esta normativa, podrán solicitar una ampliación del plazo para la adecuación de su funcionamiento, acorde con las circunstancias fácticas que fehacientemente acrediten. ARTICULO 4°.- Encomiéndese a la Presidencia del Directorio la creación de un grupo de trabajo que tenga a su cargo toda la problemática referida a las cooperativas de trabajo. ARTICULO 5°.- Derógase la Resolución Nº 183/92 ex INAC de fecha 7 de Abril de 1992 y cualquier otra norma que se oponga a la presente.
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ARTICULO 6°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional de Registro Oficial y archívese. ANEXO 5
Res. S.E. Nº 21 VISTO el Expediente N° 1.703.817/2015 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727 del 8 de diciembre de 2015 y N° 32 del 20 de enero de 2016, y CONSIDERANDO: Que la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 1727/15, modificada por la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 32/16, crea el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas en el ambito de la SECRETARIA DE EMPLEO. Que dicho Registro esta destinado a inscribir a las entidades representativas de los trabajadores que se desempenen en la economia popular y en las empresas recuperadas o autogestionadas, asi como aquellas organizaciones sin fines de lucro reconocidas en el ambito nacional, provincial y/o municipal que se dediquen a la implementacion y gestion de pollticas publicas en materia social de empleabilidad. Que la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular ha solicitado la inscripcion en el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas. Que la SUBSECRETARIA DE PROMOCION DEL SECTOR SOCIAL DE LA ECONOMIA ha tornado la intervención que le compete. Que la presente se dicta en conformidad con las facultades conferidas por la Resolucion del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 32/16. Por ello, EL SECRETARIO DE EMPLEO RESUELVE: ARTICULO 1 Autorlzase la inscripcion de la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular en el Registro de Organizaciones Sociales de la Economia Popular y Empresas Autogestionadas. ARTICULO 2°.- Notifiquese a la Asociacion Civil de los Trabajadores de la Economia Popular. ARTICULO 3°.- Registrese, comuniquese y archivese. RESOLUCIÓN S.E.N°:21 ANEXO 6 - Nomenclador AFIP Ocupación/Rubro
Descriptor AFIP
Productor/a Agricultura Familiar
Pequeño productor agropecuario subsidiado por el Ministerio de Agricultura
Agricultor/a arrocero
Cultivo de arroz
Agricultor/a trigalero
Cultivo de trigo
Agricultor/a cerealero
Cultivo de cereales, excepto los de uso forrajero
Agricultor/a maicero
Cultivo de maíz
Agricultor/a forrajero
Cultivo de cereales de uso forrajero
Agricultor/a forrajero
Cultivo de pastos de uso forrajero
Agricultor/a sojero
Cultivo de soja
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Agricultor/a del girasol
Cultivo de girasol
Agricultor/a de oleaginosas
Cultivo de oleaginosas excepto soja y girasol
Horticultor/a
Cultivo de papa, batata y mandioca
Horticultor/a
Cultivo de tomate
Horticultor/a
Cultivo de bulbos, brotes, raíces y hortalizas de fruto (incluye aji, ajo, alcaparra, berenjena, cebolla, calabaza, espárrago, frutilla, melón, pepino, pimiento, sandia, zanahoria, zapallo, zapallito, etc.)
Horticultor/a
Cultivo de hortalizas de hoja y de otras hortalizas frescas (incluye acelga, apio, coles, espinaca, lechuga, perejil, radicheta, repollo, etc.)
Horticultor/a
Cultivo de legumbres frescas (incluye arveja, chaucha, haba, lupino, etc.)
Horticultor/a
Cultivo de legumbres secas (incluye garbanzo, lenteja, poroto, etc.)
Agricultor/a tabacalero
Cultivo de tabaco
Agricultor/a algodonero
Cultivo de algodón
Agricultor/a fibra
Cultivo de plantas para la obtención de fibras (incluye abacá, cáñamo, formio, lino textil, maiz de Guinea, ramio, yute, etc.)
Floricultor/a
Cultivo de flores
Floricultor/a
Cultivo de plantas ornamentales
Viticultor/a
Cultivo de vid para vinificar
Viticultor/a
Cultivo de uva de mesa
Citricultor/a
Cultivo de frutas cítricas (incluye bergamota, lima, limón, mandarina, naranja, pomelo, kinoto. etc.)
Fruticultor/a
Cultivo de manzana y pera
Fruticultor/a
Cultivo de frutas de pepita (incluye membrillo, níspero, etc.)
Fruticultor/a
Cultivo de frutas de carozo (incluye cereza, ciruela, damasco, durazno, pelón, etc.)
Fruticultor/a
Cultivo de frutas tropicales y subtropicales (incluye banana, ananá, mamón, palta, etc.)
Fruticultor/a
Cultivo de frutas secas (incluye almendra, avellana, castaña, nuez, pistacho, etc.)
Fruticultor/a
Cultivo de frutas (incluye kiwi, arándanos, mora, grosella, etc.)
Cañero
Cultivo de caña de azúcar
Fruticultor/a
Cultivo de frutos oleaginosos (incluye el cultivo de olivo, coco, palma, etc.)
Yerbatero/a
Cultivo de yerba mate
Tealero
Cultivo de té y otras plantas cuyas hojas se utilizan para preparar
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infusiones Agricultor/a de aromáticas
Cultivo de especias y de plantas aromáticas y medicinales
Productor/a de semillas
Producción de semillas de cultivos agrícolas
Productor/a Agropecuario
Cría de ganado bovino y bubalino
Productor/a Agropecuario
Cría de ganado equino: caballos de trabajo, asnos, mulas, burdéganos
Productor/a Agropecuario
Cría de camélidos (incluye alpaca, guanaco, llama, vicuña)
Productor/a Agropecuario
Cría de ganado ovino
Productor/a Agropecuario
Cría de ganado caprino
Productor/a Agropecuario
Cría de ganado porcino
Productor/a de Leche Bovina
Producción de leche bovina
Productor/a de Leche ovina/caprina
Producción de leche de oveja y de cabra
Productor/a Lana
Producción de lana y pelo de oveja y cabra (cruda)
Productor/a Agropecuario
Cría de aves de corral, excepto para la producción de huevos
Productor/a de huevos
Producción de huevos
Apicultor/a
Apicultura (incluye la producción de miel, jalea real, polen, propóleo, etc.)
Cunicultor/a
Cría de conejos para el aprovechamiento de su carne y sus productos
Fumigador/a
Servicios de pulverización, desinfección y fumigación terrestre
Esquilador/a
Servicios de esquila de animales
Talador/Leñador
Servicios forestales para la extracción de madera (incluye tala de árboles, acarreo y transporte en el interior del bosque, servicios realizados por terceros, etc.)
Pescador/a de mar
Pesca de organismos marinos: excepto cuando es realizada en buques procesadores
Pescador/a de río
Pesca continental: fluvial y lacustre
Faenamiento/Trozadera carne vacuna
Procesamiento de carne de ganado bovino
Faenamiento/Trozadera carne de aves
Producción y procesamiento de carne de aves
Elaborador/a embutidos
Elaboración de fiambres y embutidos
Eleborador/a de productos de pesca
Elaboración de pescados de mar, crustáceos y productos marinos
Pescador/a de productos de pesca
Elaboración de pescados de ríos y lagunas y otros productos fluviales y lacustres
Elaborador/a de conservas
Preparación de conservas de frutas, hortalizas y legumbres
Elaborador/a de dulces
Elaboración y envasado de dulces, mermeladas y jaleas
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Elaborador/a de jugos naturales
Elaboración de jugos naturales y sus concentrados, de frutas, hortalizas y legumbres (No incluye la elaboración de jugos para diluir o en polvo llamados “sintéticos” o de un contenido en jugos naturales inferior al 50% actividad 110492)
Productor/a de aceite de oliva
Elaboración de aceite de oliva
Productor/a de aceites vegetales
Elaboración de aceites y grasas vegetales refinados (No incluye aceite de oliva -actividad 104012-)
Productor/a de lácteos
Elaboración de productos lácteos
Panadero/a (Elaboración)
Elaboración de productos de panadería
Confitero/a (Elaboración)
Elaboración de productos de confitería
Elaborador/a de pastas
Elaboración de pastas alimentarias
Productor/a de especias
Elaboración y molienda de hierbas aromáticas y especias
Cocinero
Elaboración de productos alimenticios
Elaborador/a de sidra
Elaboración de sidra y otras bebidas alcohólicas fermentadas
Elaborador/a de cerveza
Elaboración de cerveza, bebidas malteadas y malta
Tejedor/a artesano/a
Fabricación de tejidos de punto (incluye frazadas, mantas, ponchos, colchas)
Tejedor/a artesano/a
Fabricación de tapices y alfombras
Costurero/ Modista
Confección de prendas de vestir excepto prendas de piel, cuero y de punto
Talabartero/a
Fabricación de maletas, bolsos de mano y similares, artículos de talabartería y artículos de cuero
Artesano/a del calzado
Fabricación de calzado de cuero
Artesano/a de la madera/Carpintero
Fabricación de productos de madera, de paja y materiales trenzables (incluye enmarcado de cuadros, carpintería cuando no explícita especialidad)
Artesano/a del papel
Fabricación de artículos de papel y cartón
Serigrafista/lmprentero
Servicios relacionados con la impresión
Elaborador/a productos de tocador
Fabricación de cosméticos, perfumes y productos de higiene y tocador
Artesano/a del vidrio
Fabricación de productos de vidrio
Ladrillero/a
Fabricación de ladrillos
Herrero/Metalúrgico/a
Fabricación de productos elaborados de metal
Mueblero/a
Fabricación de muebles y partes de muebles, principalmente de madera
Artesano/a/bijouterie
Fabricación de “bijouterie” (incluye fabricación de joyas de fantasia y accesorios similares)
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Lutier
Fabricación de instrumentos de música
Artesanía del juguete
Fabricación de juegos y luquetes
Escobero/a
Fabricación de escobas, cepillos y pinceles
Reciclador/a
Recuperación de materiales y desechos metálicos
Reciclador/a urbano (cartonero)
Recuperación de materiales y desechos no metálicos
Albañil/a
Construcción, reforma y reparación de edificios residenciales
Pocero/a
Perforación de pozos de agua
Electricista
Instalación, ejecución y mantenimiento de instalaciones eléctricas, electromecánicas y electrónicas (incluye la instalación de antenas, sistemas de alarmas contra incendios y robos, sistemas de telecomunicación)
Gasista/Plomero/a
Instalaciones de gas, agua, sanitarios y de climatización, con sus artefactos conexos (incluye la instalación de calderas, sistemas de calefacción central, etc.)
Mosaista/Ceramista/Colocador pisos
Terminación y revestimiento de paredes y pisos (incluye yesería, salpicré, pulido de pisos y colocación de revestimientos de cerámicas, de piedra tallada, de suelos flexibles, parqué, baldosas, empapelados, etc.)
Vidriero/a
Colocación de cristales en obra (incluye la instalación y revestimiento de vidrio, espejos y otros artículos de vidrio, etc.)
Pintor/Decorador/a
Pintura y trabajos de decoración
Lavadero de autos
Lavado automático y manual de vehículos automotores
Gomero/a
Reparación de cámaras y cubiertas (incluye reparación de llantas)
Mecánico/Grúa auxilio
Mantenimiento y reparación del motor, mecánica integral (incluye auxilio y servicios de qrúa para automotores)
Kiosquero/a
Venta al por menor en kioscos, polirrubros y comercios no especializados
Lechero/a
Venta al por menor de productos lácteos
Fiambrero/a
Venta al por menor de fiambres y embutidos
Almacenero/a
Venta al por menor de productos de almacén y dietética
Carnicero/a
Venta al por menor de carnes rojas, menudencias y chacinados frescos
Huevero/a
Venta al por menor de huevos, carne de aves y productos de qrania y de la caza
Pescadero/a
Venta al por menor de pescados y productos de la pesca
Verdulero/a
Venta al por menor de frutas, legumbres y hortalizas frescas
Panadero/a (Ventas)
Venta al por menor de pan y productos de panadería
Confitero/a (ventas)
Venta al por menor de bombones, golosinas y demás productos de
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confitería Mercería
Venta al por menor de hilados, tejidos y artículos de mercería (incluye mercerías, sederías, comercios de venta de lanas y otros hilados, etc.)
Ferretería
Venta al por menor de artículos de ferretería y materiales eléctricos
Bazar
Venta al por menor de artículos de bazar y menaje
Regalería
Venta al por menor de artículos para el hogar n.c.p (incluye perchas, marcos, cuadros, etc.)
Librería
Venta al por menor de papel, cartón, materiales de embalaje y artículos de librería
Juquetería
Venta al por menor de juguetes, artículos de cotillón y juegos de mesa
Tienda de ropa
Venta al por menor de prendas y accesorios de vestir
Perfumería
Venta al por menor de productos cosméticos, de tocador y de perfumería
Vivero
Venta al por menor de flores, plantas, semillas, abonos, fertilizantes y otros productos de vivero
Vendedor/a de artículos limpieza
Venta al por menor de materiales y productos de limpieza
Vendedor/a de Tienda de mascotas
Venta al por menor de productos veterinarios, animales domésticos y alimento balanceado para mascotas
Vendedor/a (no ambulante)
Venta al por menor de artículos nuevos en local
Librero/a
Venta al por menor de libros, revistas y similares usados
Feriante
Venta al por menor de productos en puestos móviles y mercados
Vendedor/a ambulante
Venta al por menor no realizada en establecimientos (incluye venta mediante máquinas expendedoras, vendedores ambulantes y vendedores a domicilio)
Rotisería
Servicios de preparación de comidas para llevar (incluye rotiserías, casas de empanadas, pizzerías sin consumo en el local)
Cattering
Servicios de comidas
Productor/a cinemato gráfico/a
Producción de filmes y videocintas
Locutor/a radiofónico/a
Emisión y retransmisión de radio
Técnico/a informático (programación)
Servicios de informática
Fotográfo/a
Servicios de fotografía
Guía/Asesor/a de Turismo
Servicios complementarios de apoyo turístico
Servicio de Limpieza oficinas
Servicios de limpieza general de edificios (no incluye casas particulares)
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Jardinería
Servicios de jardinería y mantenimiento de espacios verdes
Apoyo educativo
Servicios de enseñanza (incluye instrucción impartida por medios de comunicación, escuelas de manejo. actividades de enseñanza a domicilio y/o particulares)
Cuidador/a domiciliario/a
Servicios sociales sin alojamiento
Actor/Actriz/Músicos/as/Artistas plásticos/as
Composición y representación de obras teatrales, musicales y artísticas (incluye a compositores, actores, músicos, conferencistas, pintores, artistas plásticos etc.)
Productor/a de espectáculos
Servicios conexos a la producción de espectáculos teatrales y musicales (incluye diseño y manejo de escenografía montaje de iluminación y sonido etc.)
Clases de deportes
Servicios para la práctica deportiva
Entretenimiento
Servicios de entretenimiento (DJ, animación)
Service de equipos informáticos
Reparación y mantenimiento de equipos informáticos
Service electrodomésticos
Reparación de artículos eléctricos y electrónicos de uso doméstico (TV radios, reproductores cd’s y dvd’s, heladeras, lavarropas. secarropas. aire acondicionado)
Zapatero/a
Reparación de calzado y artículos de marroquinería
Tapicero/Restaurador/a
Reparación de tapizados y muebles (incluye la restauración de muebles)
Cerrajero
Reforma y reparación de cerraduras, duplicación de llaves. Cerrajerías
Relojero/a
Reparación de relojes y joyas. Relojerías
Tintorería/Lavadero
Lavado y limpieza de artículos de tela, cuero y/o de piel, incluso la limpieza en seco
Peluquería
Servicios de peluquería
Depilación/Cosmética/Masajes
Servicios de tratamiento de belleza, excepto los de peluquería
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HERRAMIENTAS UTILIZADAS POR EL JUZGADO LABORAL DE CUARTA NOMINACIÓN PARA RESOLVER CUESTIONES QUE VERSAN SOBRE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO POR MARÍA INÉS MANZUR EX ALUMNA DEL POSGRADO DE SPES EN UBA
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Cuestiones Procesales de Ley de Riesgos del Trabajo. 3.Cuestiones vinculadas con la Ley 26773: aplicación inmediata a las consecuencias pendientes de reparación del RIPTE. Mantenimiento de este criterio y consecuente apartamiento de lo decidido por la CSJN en el fallo “Espósito”. 4.- Acción común por infortunios laborales. 5.Reflexión Final.-
1.- Introducción
E
l Programa de Capacitación sobre Ley de Riesgo de Trabajo, actividad organizada por el Centro Único de Capacitación del Poder Judicial de Santiago del Estero en el año 2016, tuvo por finalidad satisfacer las necesidades existentes en el fuero del trabajo a través del otorgamiento de herramientas tendientes a profundizar los conocimientos existentes en la resolución de
casos referentes a infortunios laborales. En tal propósito fue diagramada la incorporación de las reformas a Ley de Riesgos N° 26.773, así como las referidas a las implicancias del reciente Código Civil y Comercial de la Nación en la temática. La amplia gama normativa involucrada en la resolución de los accidentes y enfermedades del trabajo hacía necesario mejorar las habilidades de los operadores jurídicos y elevar su nivel para el desempeño de la tarea propia que entraña la protección del trabajador en estado de vulnerabilidad, sea por su disminución física o por su fallecimiento, derivando su protección en la tutela de sus derecho habientes. Las novedosas modificaciones legislativas determinaron su imperiosa incorporación operativa en cada puesto de trabajo y la necesaria aplicación eficiente de la misma.
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Es por ello, que he entendido útil hacer
rubros reclamados en la acción de la
una breve reseña de algunos casos
demanda y de total conformidad con lo
resueltos en el Juzgado a mi cargo,
dispuesto en la Ley de Riesgos”. Asimismo
aplicando los conocimientos y experiencia
convinieron que ASOCIART ART S.A. y
trasmitidos en estas valiosas jornadas por
Municipalidad de Frías, quedan totalmente
los prestigiosos disertantes nacionales que
desobligada para las partes en torno a la
formaron un plantel de excelencia en las
ley 24.557 y toda norma indemnizatoria de
jornadas realizadas en esta Provincia.
fondo de Orden Público (arts. 1109, 1113 del C.C. SS y leyes afines), siendo esta indemnización única, total y definitiva de
2. Cuestiones Procesales de Ley de Riesgos del Trabajo.
cuantos daños y perjuicios de toda especie y
naturaleza,
tanto
presentes
como
Caso 1°: Versa sobre un pedido de
futuras,
homologación judicial de un acuerdo
patrimoniales
conciliatorio presentado por un trabajador
incluidos
y su Aseguradora de Riesgo, citando como
psíquicos, por daño emergente, daño
antecedente “que el Sr. Rafael Arcángel
moral, lucro cesante pasado, presente y
Figueroa -quien sufriera un accidente de
futuro y/o perdida de chance, intereses,
trabajo en mayo de 2011, presentaba
aportes y tasas de iniciación erogados
antecedentes de haber sufrido una cirugía
oportunamente por el mismo a los fines de
de hombro derecho en
el año 2014,
iniciar la presente causa, indemnizaciones
presentando limitación funcional en dicha
de la ley 24.557, y por cualquier otro daño
región, con lo cual resulta imposible
que pudiera corresponderle al mismo como
determinar el porcentaje de incapacidad
consecuencia del accidente que diera
como consecuencia de la lesión sufrida,
origen a la presente acción, aceptando la
teniendo en cuenta la preexistencia de la
misma el pago único y de contado a favor
patología” en mérito a ello, el trabajador
de la parte actora sin que el presente
reajustaba su pretensión inicial con motivo
signifique reconocimiento de hechos y/o
del reclamo de cobro de indemnización por
derechos de ningún tipo, quien nada más
accidente de trabajo acordando “la suma
tendrá que reclamar a esta aseguradora y
total y única y definitiva de $ 35.000 Pesos
por ningún concepto por el accidente
Treinta y Cinco Mil comprensivo de los
sufrido y renunciando a todo otro reclamo
mediatos y
físicos,
e
inmediatos,
extra-patrimoniales, morales,
materiales,
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
por cualquier vía, y de plena conformidad
la jurisdicción la solución definitiva de la
en los términos y condiciones que se
controversia.
exponen más adelante” (sic).
Con relación al núcleo del acuerdo,
Resolución del caso 1°: Para dilucidar la
observé la existencia de una dificultad
procedencia de la petición homologatoria
objetiva en la determinación del grado de
propuesta
el
incapacidad derivada con motivo del
naturaleza
accidente sufrido por Figueroa en mayo
contenciosa del proceso en el cual existe
2011, en razón de la preexistencia de la
un conflicto entre el trabajador, la
patología derivado de un accidente laboral
Municipalidad de Frías y Asociart S.A. ART.
anterior, de ello se derivaba que la fijación
trabajador,
por
la
Aseguradora
examiné
la
y
de
“Evalué cada uno de los elementos que componen la solución de la controversia propuesta por las partes, sin que ello implicase violar el principio de autonomía de la voluntad”
una
antojadiza,
suma en
resarcitoria tanto
resultaba
implicaba
la
imposibilidad de efectuar una valoración razonable si el acuerdo ha logrado una justa composición de los derechos del trabajador y del interés de la parte demandada en reparar el daño ocasionado con motivo de la actividad laboral que desarrollaba al momento del accidente y originó en una incapacidad en el empleado y a través de ello liberarse de su obligación de reparatoria.
Evalué cada uno de los elementos que
Consideré
componen la solución de la controversia
acuerdo extintivo sobre la indemnización
propuesta por las partes, sin que ello
que por incapacidad laboral le corresponde
implicase violar el principio de autonomía
al trabajador,
de la voluntad. Entendiendo así que las
resguarde el principio de irrenunciabilidad
partes pueden pactar privadamente lo que
del derecho del sujeto trabajador, es decir
consideren justo, pero en la oportunidad
que garantice que el mismo sea resarcido
en que piden que dicho pacto sea elevado
por la incapacidad sufrida. Por ello, estimé
a la categoría de una Sentencia, encargan a
que el acurdo no configura una justa
que
la
interpretación
del
entraña que el juzgador
JORNADA XVI - SPES
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composición de los derechos de las partes
amparo se requirió y que contaba con
según lo preceptúa el art. 15 de la LCT, es
especial tutela constitucional” (cons. 4).
más sus cláusulas desatienden derechos que le asisten al trabajador según las circunstancias colectadas en el expediente de marras, afectando la irrenunciabilidad de derechos establecida en el art. 12 LCT e introduciendo cláusulas de carácter nulas, así “el actor en este acto y según lo convenido desiste y/o renuncia todas prestaciones
en
especie
y
dinerarias
comprendidas en la ley 24.557 …”, según lo prevé el art. 14 LCT.
En el caso, expuse la dificultad de establecer el grado de incapacidad del trabajador designado con relación al accidente de mayo 2011, de manera alguna
puede
implicar una
renuncia
negociada sobre la reparación que le corresponde percibir por la incapacidad. Será en tal caso necesario, facilitar un nuevo dictamen pericial que permite sobre base
reales
efectuar una reparación
también de carácter ajustado a la realidad
Además apliqué los antecedentes vertidos
que sirve de sustrato fáctico para el deber
por la Dra. Valinotti en el módulo sobre
de reparar y no depositar en la voluntad de
Evolución del tratamiento de los infortunios
las partes la fijación de cuestión tan cara
laborales en la jurisprudencia de la Corte
como
Suprema de Justicia de la Nación, relativa a
incapacidad física.
la jurisprudencia de la CSJN respecto de la homologación
de
los
acuerdos
homologatorios en materia de salud: "Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa “Romagnoli”1: “la doctrina mencionada conduce a que deba ser dejado sin efecto lo resuelto en cuanto admitió la validez de un acuerdo extintivo sin examinar debidamente si lo estipulado importaba la renuncia al derecho cuyo 1
“Romagnoli, Dante c/ Acindar S.A. s/ cobro de pesos - laboral”,
lo
es,
la valoración de
una
En línea de lo expuesto, decidí que el presente convenio no ha logrado sortear el control de legalidad de conformidad a lo dispuesto por el art. 12, 14 y 15 LCT, implicando ello una afectación al orden público laboral, la irrenunciabilidad de derechos y en tanto ello, dejaría de lado la protección del trabajador como sujeto de preferente
tutela
judicial,
conclusión
derivada, no sólo del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone
CSJN, 31/06/2015, cita como también precedentes de la Corte: "Ascua, Luis Ricardo" (Fallos: 333: 1361) y "Corrado, Jorge Guillermo y otros c/ Estado
que “... el trabajo...gozará de la protección
Nacional –Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otro s/proceso de conocimiento", 27/11/2014.
de las leyes ...” y éstas “... asegurarán al
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trabajador ...”, sino del renovado ritmo
de reparación o las que les pudieren
universal que representa el derecho
corresponder con fundamento en otros
internacional de los derechos humanos,
sistemas de responsabilidad. Los distintos
que cuenta con jerarquía constitucional a
sistemas de responsabilidad no serán
partir de la reforma constitucional de 1994
acumulables”. Agrega a su posición que la
(art. 75, inc. 22, C.N.).
Ley 26.773 al establecer una mejora
Por ello, no corresponde proceder a la homologación del mismo. Por lo expuesto precedentemente
RESUELVO:
1º)
RECHAZAR la solicitud de homologación del
acuerdo
por
las consideraciones
vertidas. 2°) Sin costas.-
sustancial de las prestaciones permite a los trabajadores optar por la vía civil ante el fuero civil o recurrir a la reparación tarifada que surge de la propia ley, ante el fuero laboral; pero para la vía del derecho común debe tramitarse en sede civil bajo las condiciones, reglas, procedimientos y
Fdo. Dra. María Inés Manzur, Juez. Ante
jurisprudencia de dicho fuero, por ello es
mí: María Teresa Roger, a cargo de
que en autos solicita se declare la
Secretaría.
incompetencia de la justicia laboral para
EXPTE. N° 503317. Autos caratulados: “FIGUEROA RAFAEL ARCANGEL contra
entender en la materia debatida en este juicio.
MUNICIPALIDAD DE FRIAS Y/U OTROS
Mientras la
sobre DEMANDA LABORAL”, 20/05/2016
señalando que la demandada pretende
parte
actora
se
opone
eludir su responsabilidad. En tal sentido, señala que en el caso sub examine, la Caso 2°: Trata sobre la interposición de una
acción nace de un infortunio laboral, el
Excepción de Incompetencia del fuero
cual es contemplado por la LRT y es
laboral por la parte demandada Federación
competente el fuero laboral para el estudio
Patronal Seguros S.A.,con fundamento en
del mismo, cita jurisprudencia de la CNAT y
lo dispuesto por la nueva Ley de Riesgo de
solicita el rechazo del planteo con costas.
Trabajo Nº 26.773 en cuanto su art. 4, inc. 2 dispone: “Los damnificados podrán optar de
modo
excluyente
entre
las
indemnizaciones previstas en este régimen
A su turno el Sr. Fiscal entiende que la acción persigue la reparación integral que cae dentro del derecho de daños por lo cual
aconseja
la
declaración
de
JORNADA XVI - SPES
121
SPES FEDERAL
incompetencia y la remisión de los autos al
derechohabientes los importes que les
juzgado civil en turno.
corresponde percibir por aplicación de este
Resolución del caso 2°: Analizada la competencia como la capacidad o aptitud que la ley le reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones respecto a una determinada categoría de asuntos, o en un ámbito territorial específico, o durante una determinada etapa del proceso.
régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente
entre
las
indemnizaciones
previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento
en
otros
sistemas
de
En ámbito laboral provincial, La Ley
responsabilidad. Los distintos sistemas de
Orgánica de Tribunales establece en su art.
responsabilidad no serán acumulables. El
64º, que: “Los Jueces de Trabajo y Minas
principio de cobro de sumas de dinero o la
ejercerán por orden de turno, las causas
iniciación de una acción judicial en uno u
que resulten de su competencia...” y por su
otro sistema implicará que se ha ejercido la
parte el Art. 3 de la Ley 7049 determina la
opción con plenos efectos sobre el evento
competencia de los jueces del trabajo de
dañoso.
primera instancia, precisando que éstos
fundamento
conocerán en: “Las controversias derivadas
responsabilidad sólo podrán iniciarse una
de las relaciones de trabajo” (apartado a).
vez recibida la notificación fehaciente
Ahora bien, precisando el alcance de los citados preceptos y del art. 4 de la Ley 26.773: “Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional,
Las
acciones en
otros
judiciales
con
sistemas
de
prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los
supuestos
de
acciones
judiciales
iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”,
conforme lo señala Formaro2, a
quien seguiré en el tratamiento de la
notificar 2
fehacientemente a los damnificados o a sus
Formaro, Juan, “Riesgo de Trabajo”, Editorial Hamurabi, Cuarta
Edición, 1° reimpresión, Agosto 2016, ver. Cap, XXXIII: Inaplicabilidad de la opción, pag. 440 y ss.
JORNADA XVI - SPES
122
SPES FEDERAL
cuestión, de acuerdo a la arquitectura del
renta periódica, previstas en la citada
régimen que en conjunto conforman las
norma,
leyes 24.557 y 26.773 existen casos que
prestaciones indemnizatorias dinerarias de
pueden considerarse excluidos del régimen
pago
de opción que se instaura por vía del art. 4
prestaciones en ejecución”.
de la ley citada, así,
la acción común
contra la ART y otros terceros.
quedan
único,
con
transformadas
excepción
de
en
las
Es por ello que en la lógica de la LRT, que según la ley 26.773 conforma con aquella
El texto original del art. 39 de la Ley 24.557
(y otras disposiciones), en conjunto, el
contemplaba hipótesis diferentes: a) la
“régimen de reparación” (art. 1), la acción
acción de reparación integral contra el
que impone ejercicio de la opción es la
empleador (que vedaba salvo caso de dolo-
intentada contra el empleador, pues
aps. 1, 2 y 3) y b) la misma acción pero
cuando
intentada contra terceros (que autorizaba
(denominando como tales, a todos quienes
plenamente -aps. 4 y 5). La ley no hacía
no sean el “empleador”) se conserva el
distingos y la única acción común vedada
derecho de procurar conjuntamente las
era la que tuviera como legitimado pasivo
prestaciones que solo al momento del
al empleador. Todas las demás se hallaban
cobro se deducirán de la indemnización
habilitadas, pues tercero, en un contrato
plena en caso de que esta última sea
de trabajo, es todo sujeto de derecho que
superior y en la medida que se trate de
no sea el empleador ni el trabajador3.
conceptos homogéneos.
Ahora la ley 26.773 instaura la opción (art.
El texto del art. 12 del decreto 491/97 “No
4) para habilitar la acción contra el
se considerará tercero a los fines de las
empleador, deroga en el ap. 1 de su art.
acciones previstas en los apartados 4 y 5
17, los tres primeros apartados del art. 39
del
de la LRT, pero deja subsistentes los dos
empresario principal que ceda total o
últimos: “Deróganse los artículos 19, 24 y
parcialmente,
los incisos 1, 2 y 3 del artículo 39 de la ley
subcontrate, trabajos o servicios dentro o
24.557
Las
fuera del establecimiento habilitado a su
prestaciones indemnizatorias dinerarias de
nombre” ratifica que la ART es un tercero,
y
sus
modificatorias.
se
artículo
deduzca
que
o
contra
se
que
terceros
reglamenta,
contrate
al
o
pues jamás la menciona a la hora de 3
Ackerman-Maza, Ley de Riesgo de Trabajo, Aspectos
constitucionales y procesales, 1999, p. 117.
JORNADA XVI - SPES
123
SPES FEDERAL
pretender otorgar inmunidad a sujetos
Sin embargo, de conformidad al relato de
diversos del empleador.
los hechos efectuado por el accionante,
De
modo
tal,
interpretativa
siguiendo de
la
línea
Formaro,
nos
encontramos en casos de inaplicabilidad de la opción respecto de la ART.
existieron gastos de medicamentos e insumos farmacológicos no satisfechos por la ART, como asimismo los gastos de una nueva cirugía e internación, asistencia médica futura, tratamientos terapéuticos y
Se suma a ello, que el ap. 2do) del art. 17
rehabilitación, asistencia farmacéutica que
de la Ley 26.773 dispone respecto de la
denuncia; siendo todas estas pretensiones,
competencia lo siguiente: “A los efectos de
a mi entender, nacidas de hechos laborales
las acciones judiciales previstas en el
(infortunio), pues se trata de un reclamo
artículo 4° último párrafo de la presente
de un dependiente (contrato de trabajo),
ley, será competente en la Capital Federal
contra quien por imposición de la ley, es la
la Justicia Nacional en lo Civil. Invitase a las
Aseguradora del empleador.
provincias
para
que
determinen
la
competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”, en tal sentido destaco que, la Provincia de Santiago del Estero no se ha adherido por acto expreso a la invitación expresada en la ley, razón por la cual sigue operando con las disposiciones procesales locales a las que hice referencia al inicio. En autos la acción de reparación tiene como causa un accidente in itinere del cual respondió la ART (ver fs. 46) en virtud del contrato de afiliación de LRT celebrado por el empleador con la aseguradora a efectos de que el trabajador sea resarcido de las contingencias derivadas del siniestro.
“corresponde rechazar la excepción de incompetencia articulada y declarar la competencia de la justicia del trabajo para entender en la presente acción, sin que ello importe anticipar solución alguna sobre el fondo del litigio y la procedencia del reclamo impetrado”
JORNADA XVI - SPES
124
SPES FEDERAL
Por
todos
los
fundamentos
vertidos
corresponde rechazar la excepción de
y
consecuente
apartamiento
de
lo
decidido por la CSJN en el fallo “Espósito”.
incompetencia articulada y declarar la competencia de la justicia del trabajo para entender en la presente acción, sin que
Caso 3°: Un trabajador de la Construcción,
ello importe anticipar solución alguna
señor Hugo Rodríguez ingresó a trabajar
sobre el fondo del litigio y la procedencia
para la empresa del señor Ceferino
del reclamo impetrado.
Rodríguez como oficial albañil prestando
En merito a lo expuesto, oído que fuera el Ministerio Fiscal, constancias de autos, normativa legal y jurisprudencia citada, RESUELVO: 1°) Declarar la competencia de este juzgado de trabajo en la presente causa y, en consecuencia, RECHAZAR la Excepción de Incompetencia articulada por la demandada. 2°) Con costas al vencido.
tareas en la empresa Viluco S.A. El día 24/06/2008 a horas 14:00 mientras se encontraba trabajando en el armado de una torre, de manera sorpresiva se desprendió un hierro y chapón que cayó pesadamente sobre su cabeza desde una altura aproximada de 2 y 1/2 mtrs., provocándole un profundo corte, así como también golpes en la espalda, las dos piernas y la columna vertebral (región
Fdo. Dra. María Inés Manzur, Juez. Ante mi
dorso lumbar) y luxación del dedo pulgar
Dra. Analía V. Páez, A/C Secretaria.
mano
EXPTE. N° 544,942 Autos caratulados: “HERNANDEZ
ROQUE
JAVIER
contra
FEDERACIÓN PATRONAL A.R.T. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO, ETC.”, 10/11/2016.
izquierda,
conocimiento.
Le
sin fue
pérdida
de
prescripto
un
tratamiento de 12 sesiones y con fecha 07/08/2008
el
actor
presenta
tres
certificados médicos y mediante una nota confeccionada de puño y letra pone en conocimiento de la patronal y de la ART los acontecimientos. No obstante el día
3. Cuestiones vinculadas con la Ley 26773:
aplicación
inmediata
a
las
consecuencias pendientes de reparación del RIPTE. Mantenimiento de este criterio
02/10/2008 la patronal decidió prescindir de los servicios de Rodríguez mediante el pago de una indemnización que nunca se efectivizó y en virtud de ello remitió T.O., el
día
20/10/2008
al
demandado,
JORNADA XVI - SPES
125
SPES FEDERAL
comunicándole que se encontraba con
incapacidad:
4,94
parte de enfermo hasta el día 24/10/2008
ponderación: 1) dificultad para la tarea
y que por ello, rechaza Carta Documento.
leve:
0,50%
del
%.
Factores
4,94%:
0,024%
de
2)
Recalificación no amerita, 4) Edad: 36 años: 0,5%. Se infiere asimismo, que las lesiones Resolución del caso 3°: Las declaraciones
tienen relación de causalidad con el
de los testigos Maldonado y González, fs.
accidente motivo de la litis.
151 y 160/161, corroboran el acaecimiento del infortunio invocado por Rodríguez en fecha 24/06/2008 en circunstancias en que el
dependiente, en horario laboral se
encontraba realizando “tareas de armado de una torre y se desprendió en forma sorpresiva un hierro y chapón de la misma y cayo pesadamente de aquella al suelo a
Dichas
consideraciones
médicas,
se
exhiben fundadas en sólidas bases técnicas y científicas, por lo que cabe otorgarles plena eficacia convictiva a los fines pretendidos respaldo
máxime
con
la
cuando
prueba
tienen
documental
aportada por la actora a fs. 19/27 y 36/44.
una altura aproximada de 2 y ½ metros
De lo que resulta que de una incapacidad
golpeándose su cabeza y provocándose un
parcial y permanente del 5,46 % T.O., (ver
corte profundo en la misma, la espalda, las
fs. 190/191 prueba Pericial Médica Oficial)
dos piernas y columna vertebral (región
padecida por el accionante fue ocasionada
dorso-lumbar) y luxación de dedo pulgar de
por un siniestro contemplado en el art. 6
la
de la ley 24.557, la demanda prosperará
mano
izquierda
sin
pérdida
de
por las prestaciones dinerarias previstas
conocimiento...”. Por otra parte, examinada la prueba
en el art. 14 de dicha ley.
pericial médica (ver fs. 190/191) surge de
Así la fecha de la primera manifestación
dicho informe que el actor presenta una
invalidante
incapacidad parcial y permanente del 5,46
correspondiente al dictamen emitido por la
%
los siguientes
Comisión Médica (ver fs. 36/39). A los
parámetros: 1) limitación funcional en
efectos de determinar el monto de
dedo pulgar izquierdo: 2%; 2) Cicatrices en
condena tomaré el resultado de la fórmula
cuero cabelludo: 3%
(por capacidad
siguiente: IBM x 53 x % de incapacidad x
restante: 3% del 98 %) 2,94 %, Total
(65/edad), siendo el ingreso mensual base
T.O., en base a
será
el
día
03/11/2008,
JORNADA XVI - SPES
126
SPES FEDERAL
de $2.012,70, con una incapacidad del
A mi entender, dado que es público y
5,46% T.O. (fs. 190/191) y la edad del
notorio que el poder del salario, como
actor: 36 años, el reclamo prosperará por
medio
la suma que surge del siguiente cálculo: 53
corresponde la mejora reparatoria del
x $ 2.012,70 x 5,46% x 1,8056 (art. 14 de la
índice RIPTE previsto en el art. 17 de la ley
Ley 24.557y ley 26,773).
26.773 establece en su inciso 6)5, a fin de
A esta suma deberá adicionarse el 20% previsto en el art. 3º de la ley 26.773 y ajustarse con RIPTE desde 01/01/2010 a 01/07/2016 conforme el art. 8 de la L.R.T. Señalo que la reparación se efectuará según el criterio asumido por este juzgado de aplicación inmediata de la ley 26.773 en los autos “Expte. Nº 474.118. Villalba, Mario Eduardo c/Liberty Aseguradora de Riesgo
del
Trabajo
y/u
otro
s/
Indemnización sobre Daños y Perjuicios por Accidente de Trabajo”, S.D. de fecha
de
vida,
se
ha
devaluado,
mantener inalterable el crédito de la parte actora, realizar la pertinente actualización del monto que resultare de los rubros enunciados precedentemente. No dejo de advertir que el decreto reglamentario 472/2014 establece que solo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al artículo 11 de la ley 24.557, sus modificatorias y los pisos mínimos
establecidos
en
el
decreto
1694/09 se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE.
26/02/14 y confirmado por la Excma.
Sin embargo, el juez, como director del
Cámara
Segunda
proceso, es el encargado de resolver las
23/06/144,
tensiones que se presenten entre el fondo
fundamento que comparto y que resulta
y la forma, procurando que ésta última no
aplicable en casos como el de autos.
desvirtúe al primero. Así, entiendo que las
de
Nominación
Apelaciones con
fecha
de
normas 4
“… concluirse que deben actualizarse las reparaciones cuyas
contingencias han acaecido bajo la vigencia de otras normas pero aún no canceladas a la fecha” y “…quería destacar que: si la legislación sobre accidentes del trabajo se inserta en la Seguridad Social como subsistema, tal como lo dispuso el legislador en 1995, resulta manifiestamente contradictorio
de
forma
(adjetivas),
deben
coadyuvar para lograr la efectividad de las normas de fondo (sustantivas es decir su realización y no desvirtuarlas, como sucede
que una mejora en las prestaciones dinerarias discrimine entre quienes sufrieron un siniestro antes o después de la entrada en vigencia de la norma legal. Porque, repito, la Seguridad Social mira la contingencia, y en nuestro caso la contingencia no es el hecho dañoso, sino el daño. Y el daño es idéntico en un trabajador amputado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773”, Reforma Riesgos del Trabajo”, Ley 26.773, pág. 55, ed. Docuprint SA,Bs. As. 2012.
5 "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010"
JORNADA XVI - SPES
127
SPES FEDERAL
en el presente caso en que mediante el
están “obligados” a confrontar la misma
decreto 472/2014 se desnaturaliza el
con la Constitución Nacional, debiendo
derecho sustancial reconocido en el art. 8
efectuar
de) la ley 26.773 generándose de esta
constitucionalidad : se refiere al control de
forma
compatibilidad
una
situación
conceptualizar
que
podríamos
como
de
Por otra parte, el art. 17 del decreto (BO
11/04/14)
supone
una
desnaturalización del art. 17 inc. 6) de la ley 26.773, y por ende, excede las facultades reglamentarias en los términos del art. 99 inc 2 de la C.N, por lo tanto corresponde declararlo inconstitucional. No soslayo que en la demanda no se efectuó
un
debido
planteo
de
inconstitucionalidad del decreto 472/14, sin
embargo,
el
doble
de
constitucionales
control:
las
a)
normas
con
las
de
infra
normas
constitucionales y b) de convencionalidad:
“desconstitucionalización normativa”.
472/14
un
decreto
de
inconstitucionalidad de oficio, no es una 6
facultad, sino un deber de los jueces . En
se
refiere
al
compatibilidad constitucionales
control
relativo
de
normas
las
con
los
a
la
infra
instrumentos
internacionales, ello dado que la jerarquía normativa
impuesta
por
la
reforma
constitucional de 1994, ha otorgado nivel constitucional a dichos instrumentos7. En consecuencia, y luego de lo expuesto, considero que corresponde aplicar en el caso, las disposiciones de la referida normativa. Ello, siguiendo el último índice RIPTE del mes de Julio del año 2016, conforme art. 8 LRT8.
efecto, es nuestro propio sistema jurídico
No puedo soslayar que con fecha 7 de
el que pone en cabeza del Poder Judicial
junio de 2016, la Corte Suprema se expidió
(los jueces de todas las instancias, lo que se
en el caso “Espósito, Dardo Luis c/
ha
Provincia
dado
en
llamar
“control
de
ART
S.A.
s/Accidente-Ley
constitucionalidad difuso”), el control de 7
constitucionalidad de las normas. Así, los jueces al tiempo de aplicar una norma,
Sentencia dictada por la CIDH, 26/9/2006 “Almonacid Arellano y otros vs.-Chile”, Conf.Gialdino, Rolando E. “Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad de Oficio” Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, La Ley 10/06/2008, pag. 1 y fallo CSJN “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes”, del 27/9/01 Fallos:324:3219) y “Banco
6 “Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el
Comercial de Finanzas S.A” del 19/8/2004 (Fallos :327:3117). 8 Conf. fue sostenido en la causa Nro. 8.863/08 S.D. Nº 18747,
conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación
“Medina, Héctor C/ La Caja A.R.T. S.A. S/ Accidente – Ley Especial”, y S.D.Nº
institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho
18849, Expte. N° 45.049/2010, ambos Sala IX, CNAT.
control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27.11.12).
JORNADA XVI - SPES
128
SPES FEDERAL
Especial”,
sobre
la
no
aplicación
referente
a
que
nuestro
sistema
retroactiva de la ley 26.773 para un
normativo, garantiza la independencia de
accidente in itinere, pero en razón de la
los jueces en lo que hace al contenido de
argumentación,
sus sentencias, con la sola obligación de
de
tipo
general
que
formula, encuentro necesario manifestar
desempeñar
que, por entender que tal decisión violenta
administrando justicia bien y legalmente.
el
(conf. Art.112 de la Constitución Nacional),
paradigma
de
derechos
humanos
sus
obligaciones,
vigentes, desarrollado en profundidad en
lo que me lleva a sostener que
precedentes anteriores por ese
obligatoriedad
de
Tribunal, en modo alguno comparto su
constituye
evidentemente
criterio. Además indico que, el citado fallo
contradicción con la propia normativa
Esposito en tanto en el sub examine se
constitucional,
trata de una cuestión de naturaleza de
expresamente estableció la independencia
derecho común –no federal-, a la luz del
de los jueces en cuanto al contenido de sus
sistema federal adoptado por los arts.
sentencias, reconociendo solo un límite: el
67.11, 100, 104 y 105 de la Constitución
apego al texto constitucional10.
mismo
Nacional9 no obliga a los jueces inferiores. Máxime cuando en autos se han respetado los parámetros de una “reparación justa” considerando las circunstancias de la causa, por lo cual se ha preservado la razonabilidad
de
la
decisión
judicial
conforme los principios de interpretación de la ley a saber: los de justicia social, generales del Derecho del Trabajo, la equidad y la buena fe (art.11 LCT). En este orden de ideas destaco que, comparto el criterio asumido e impartido por la disertante Dra. Analía Viganó,
ya
los
la
precedentes,
que
una
la
misma
Entiendo entonces que, la autoridad jurídica de los fallos de la CSJN resulta de la razonabilidad de los mismos y no de su obligatoriedad, por tanto, sostener con fundamento
en
nuestra
estructura
normativa la no obligatoriedad de los precedentes, no implica que los mismos no puedan o deban ser seguidos por los jueces cuando su desarrollo argumental
demuestre
que
jurídico y resulta
10 Compartiendo criterio sentado por la Dra. Analía Viganó titular del Juzgado Nacional de Trabajo
N° 31, autos: “Arguello, Daniel Alejandro
c/Galeno Aseguradora de Riesgo de Trabajo S.A. s/Accidente Ley Especial” de fecha 29 de septiembre de 2016 y en autos: “Marzano Alejandro Fabian c/ Galeno Aseguradora de Riesgo de Trabajo S.A. s/Accidente Ley Especial” de fecha 29 de septiembre de 2016.
9 Conforme doctrina de la CSJN, en “Lopardo Rubén Ángel c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 304: 1459
JORNADA XVI - SPES
129
SPES FEDERAL
pertinente hacerlo para sustentar los
formuladas supra adicionando a la tasa
fundamentos de la decisión judicial, lo que
promedio mensual que publica el Banco
entiendo, no es el caso de autos.
Central de la República Argentina con más
Ahora bien con relación al cómputo de los intereses desde el citado precedente “Villalba
c/Liberty
Como colofón de la determinación de la
aplicando la tasa activa mensual que
existencia de un accidente en ocasión y con
percibe el Banco de la Nación Argentina
motivo de tareas laborales prestadas por el
para las operaciones de descuento de
actor al accionado surge la responsabilidad
documentos establecida en el art. 6 de la
patronal de reparación del daño causado,
Resolución
287/01
quien por imperio de la la Ley 24.557 debe
(06/06/2001) no obstante a partir del
cumplir con la afiliación a una Aseguradora
pronunciamiento de la Excma. Cámara de
de Riesgo de Trabajo, obligación cumplida
Trabajo de Segunda Nominación en autos:
por el empleador Ceferino Rodríguez,
“Torrez,
c/Mapfre
según constancias de autos (ver fs. 26) de
Argentina ART S.A. S/Indemnización por
lo que resulta que CNA ART sería la
accidente
obligada al pago de las consecuencias del
la
Claudia
de
he
fue exigible hasta su efectivo pago.
venido
de
ART”
el 6% anual, desde que la indemnización
SRT
Nº
Andrea
trabajo,
etc.”
Expte.
832/2016- 520,786/2013, de fecha 05 de
siniestro
septiembre de 2016, adoptaré nuevo
disposiciones de la LRT. De conformidad a
criterio sobre intereses en materia de
las constancias de autos la Aseguradora
indemnizaciones previstas en la LRT, de
contratada
conformidad
consideraciones
comparecido al proceso en razón de que la
señaladas por el Tribunal de Alzada, las
parte actora no le dio traslado de la
cuales remiten a lo resuelto por el Excmo.
presente
Superior Tribunal de Justicia en autos:
reparación del infortunio laboral que trajo
“Ruiz Huidobro Ramón c/Telecom Stet
como
France s/Indemnización por Antigüedad,
trabajador estará a cargo de la patronal.
etc”,
por ello
a
las
Contaduría del Juzgado
procederá a liquidar las prestaciones dinerarias por la incapacidad parcial y permanente de conformidad a las pautas
de
por
conformidad
Rodríguez
demanda,
consecuencia
por
las
lo
a
no
que
secuelas
las
ha
la
del
Por último, corresponde determinar si cabe responsabilizar solidariamente por las resultas del presente juicio a Viluco S.A, habida cuenta que la actora manifestó en
JORNADA XVI - SPES
130
SPES FEDERAL
el escrito inicial que cumplía funciones para
medio del que se vale el empresario
la empresa, quien opuso Excepción de Falta
principal para la explotación de
de Legitimación Pasiva alegando que
industria, hay responsabilidad solidaria del
conforme
se
su
desprende
de
la
empresario principal respecto de las
acompañada
por
la
obligaciones contraídas con tal motivo por
contraria y del relato de los hechos
el contratista con los trabajadores y la
expuestos en la demanda, resulta evidente
seguridad
que la relación contractual se estableció
Interpretando esta norma, surge con
exclusivamente
meridiana claridad la responsabilidad la
documentación
entre
el
actor
y
el
social
(art.
30,
L.C.T.).
demandado Ceferino Rodríguez.
solidaria del codemandado Viluco S.A.
Sin embargo, de la declaración de los
respecto de las obligaciones a cargo de
testigos propuestos por la parte actora
Ceferino de Jesús Rodríguez, resultando
surge que entre los codemandados existía
que sin el aporte laboral de los operarios
una subcontratación. Así, interrogado el Sr.
realizado por Rodríguez, la construcción de
Maldonado
Rodríguez
las obras a cargo del codemandado Viluco
Ceferino
S.A. no hubiese sido posible, ello así atento
trabajaba
acerca
de
solamente
si para
Rodríguez manifiesta: “Si, en la planta,
el
Ceferino Rodríguez estaba sub contratado
subcontratadas con Ceferino de Jesús
por Viluco, era sub contratista”. Por su
Rodríguez respecto de la actividad de
parte, González señala: “En ese entonces la
Viluco S.A. luce clara.
gente esta de Rodríguez estaba a cargo del
En estos términos, como el art. 30 de la
trabajo para la gente de Viluco. Era una
Ley de Contrato de Trabajo indica que la
empresa contratista Rodríguez...”, y agrega
solidaridad es la consecuencia de la
“...Viluco lo contrataba a esta empresa de
transferencia de las actividades “normales
Rodríguez Ceferino...”; en cuanto a quien
y específicas” propias del establecimiento,
les abonaba los sueldos, expresa: “Ellos, el
cualquiera sea el acto que le dé origen,
Sr. Rodríguez, supuestamente Viluco les
resulta indiferente la figura de contrato que
giraba la plata a ellos y ellos nos pagaban a
se utilizó para desprenderse de las tareas
nosotros”; y quien les suministraba los
propias. Existe solidaridad en los términos
elementos
del art. 30 LCT entre las codemandadas
de
trabajo:
“Ellos...Los
carácter
esencial
de
las
tareas
Rodríguez”.
Viluco S.A. y Ceferino de Jesús Rodríguez,
Cuando el contratista se constituye en el
para quien trabajaba el actor. Ello así
JORNADA XVI - SPES
131
SPES FEDERAL
puesto que entre las co demandadas existe
292.559,52), sin perjuicio de su posterior
una vinculación necesaria, cumpliéndose el
reajuste hasta su efectivo pago.- ….. 6º)
presupuesto
Costas a la demandada por los rubros que
fáctico
de
la
norma
mencionada.
prosperen y a la actora por los rechazados,
Por todo lo expresado precedentemente,
eximiéndola de su pago en virtud de lo
derecho RESUELVO:
y
jurisprudencia
citada,
establecido en el art. 62 de la ley 7.049.
HACER
LUGAR
Fdo.: Dra. María Inés Manzur. Ante mi Dra.
1º)
PARCIALMENTE a la demanda interpuesta
Analía V. Páez, a cargo de Secretaria.
por el Sr.
EXPTE.
HUGO RODRIGUEZ, y en
N°
423900
en
AUTOS
consecuencia Condenar solidariamente a
CARATULADOS: RODRIGUEZ HUGO contra
los demandados CEFERINO DE JESUS
RODRIGUEZ CEFERINO DE JESUS Y OTROS
RODRIGUEZ y VILUCO S.A., a abonar al
sobre
actor dentro del término de VEINTE DIAS
11/11/2016.
JORNALES
IMPAGOS,
ETC.,
de consentida que fuere la presente los rubros:
…INDEMNIZACIÓN
POR
ACCIDENTE DE TRABAJO: PESOS NOVENTA
4.-
Acción
común
por
infortunios
laborales.
Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO CON CINCUENTA
Y
SIETE
CENTAVOS
($
92.174,57), lo que hace un total de PESOS
Caso 6°: La demanda iniciada por el
NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS
trabajador Marcelo Inadalecio Mansilla en
OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y
contra de LA SEGUNDA
CINCO CENTAVOS ($ 94.888,55); con más
CONSTRUCCIONES SRL, tendiente al cobro
los intereses de la tasa establecida por el
de una indemnización por daños y
Excmo. Superior Tribunal de Justicia, los
perjuicios por el accidente de trabajo
que según planilla al 11/11/16 ascienden a
sufrido en una de las obras de la empresa
la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y
demandada “Viviendas del barrio Flores”,
SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA CON
cuando
NOVENTA
ocasionándole una grave lesión en la
Y
SIETE
CENTAVOS
cayó
de
vertebral
A.R.T. y J.L.F.
un
($197.670,97), lo que hace un total general
columna
de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS
resultando
MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE
permanente.
CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($
circunstancia fue llevado a la Clínica Yunes
una
(hernia
andamio,
lesión
Relata
de que
de
disco) carácter
en
tal
JORNADA XVI - SPES
132
SPES FEDERAL
por el delegado de obra, Sr. Coria y que el
aplicación del art. 1109 del C.Civ., por
día 30/09/09 hizo el reclamo por el
incumplimiento de los deberes impuestos
accidente
Atribuye
por la Ley de Higiene y Seguridad y arts.
responsabilidad a la constructora y a la
188 a 213 del Dec. 351/79 en tanto no
aseguradora puesto que no dotaron de
contaba con los equipos y elementos de
seguridad al trabajador, toda vez que se
protección del trabajo. Expresa que le
violó las reglas de higiene y seguridad
incumbe al empleador resguardar la
social, por ejemplo un andamio sin
integridad física del trabajador, art. 1109
seguridad. Fundamenta la responsabilidad
C.Civ, debiendo responder en virtud de lo
civil integral de la Aseguradora demandada
dispuesto por los arts. 904 y 520 C.Civ y lo
por las lesiones sufridas con motivo del
dispuesto por el inc. 1 del art. 75 LCT.
accidente laboral en la responsabilidad
Reclama como consecuencia del accidente
contractual
por
sufrido que le produjo gravísimas lesiones
incumplimiento contractual de la misión de
(espondilolistesis grado IL5-Si) (Hernia de
prevención de riesgos de trabajo, cuya
disco), así que luego del alta médica tuvo
omisión constituyó un hecho ilícito a las
que hacer reposo por más de 15 días
normas de seguridad e higiene. Además
debido al pronóstico reservado de la lesión
señala que la responsabilidad civil de la
sobre la nula posibilidad de volver a
empleadora y aseguradora se funda en las
desarrollar la actividad normal en un
previsiones del 2 párrafo in fine de art.
trabajo,
1113 del C.Civ., así le corresponde a la ART
(tratamiento de rehabilitación de atención
por los continuos incumplimientos de ley
psicológica permanente), con referencia a
de higiene y seguridad y que fueron objeto
la frustración de obtener una ganancia u
del accidente que tuvo el actor y, la
oportunidad laboral se refleja en la pérdida
empleadora en cuanto no controló las
de chace y con fundamento en el art. 1078
tareas realizadas por el actor ni las
C.Civ., daño moral por los padecimientos
condiciones empleadas para ejecutarlas,
sufridos por el trabajador y su familia,
señalando a su vez el riesgo o vicio creado
suma sin cuantificar la denuncia por el
por la cosa causante del daño quedando
rubro Lesión Psíquica.
ante
comprendido
(art.
en
la
UOCRA.
512
tal
C.Civ.)
concepto
las
actividades riesgosas. Resalta que la Aseguradora debe responder también por
los
gastos
terapéuticos
Mientras la ART con referencia a las lesiones sufridas por Mansilla no derivaron
JORNADA XVI - SPES
133
SPES FEDERAL
del accidente laboral sino que constituye
Ello así cabe el análisis de la prueba para
una patología inculpable, recalcando que
verificar los supuestos fácticos en los que
de la propia denuncia no se desprende que
difieren las partes en el aspecto puntual
haya
como
relativo a la responsabilidad que les
consecuencia del accidente de trabajo. Por
atribuye en el inicio a la constructora y a la
su parte, la empleadora JLF Construcciones
aseguradora puesto que no dotaron de
SRL,
de
seguridad al trabajador, toda vez que se
constitucionalidad del sistema de la Ley de
violó las reglas de higiene y seguridad
Riesgo de Trabajo planteado por La
social, por ejemplo un andamio sin
Segunda ART y solicita el rechazo de la
seguridad
acción
contestaciones de las coaccionadas.
Resolución caso 6°:
En ese marco y en virtud del principio que
producido
se
adhiere
la
a
lesión
la
defensa
Conforme ha quedado trabada la litis, no existen dudas sobre la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido el día 24/06/09 al caerse el actor de un andamio de dos metros de altura mientras realizaba trabajos
para
su
empleador
JLF
Construcciones SRL se golpeó la espalda, versando la controversia en la existencia o no de relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la incapacidad laboral que denuncia el actor. En caso afirmativo, determinar en cabeza de quién recae la responsabilidad reparatoria del daño. Acerca del accidente pongo de resalto que de los propios dichos de los respectivos responde, su relato respecto del infortunio y la atención prestada por la ART lleva, en definitiva, a tener por acreditado el hecho en sí mismo.
y que se niega en las
impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aquella a la que lo niega, he de analizar las pruebas arrimadas a la causa atinentes a aquel punto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, con el objeto de conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido en relación a las particulares y puntuales circunstancias del caso. Como anticipé, de tales responde surge la manifestación de la ART acerca de que la circunstancia de que haya otorgado prestaciones
no
implica
asumir
responsabilidad; sin perjuicio de ello tal relato indudablemente lleva a concluir que al brindar tales prestaciones éstas no podrían tener otra fuente que no fuera un infortunio laboral; máxime si nada se alega en sentido distinto.
JORNADA XVI - SPES
134
SPES FEDERAL
Agrego
a
lo
prueba
inmediato el traslado “Claro hemos avisado
testimonial de Carlos Hernán Coria (testigo
y calcule media hora hasta que se le
P/Actora, fs. 243 vta/245) quien fuera
comunica al empresa de que se va a llevar
delegado de obra JLF Construcciones en 70
al accidentado, se prepara la denuncia del
viviendas en Los Flores y de allí conoce al
accidente y hay que llevarlo y buscar los
actor, indicó que tiene un juicio pendiente
papeles”, quienes alude al accidente
con la empresa por Estabilidad Gremial por
padecido
despido. No obstante lo cual, entiendo que
consecuencias físicas que le ocasionó,
su conocimiento es directo “si, el señor
siendo coincidente con los resultados de la
Mansilla se accidenta en la obra 70
prueba Confesional del señor Marcelo
viviendas cayendo de un andamio que se
Mansilla
le ha roto, ha sido en el 2.009 y yo como
240vta./241vta.) que, ante la posición
delegado he pedido permiso al capataz
referida a si el andamio donde se
Don Carlos Figueroa y lo hemos llevado a la
encontraba
Clínica Yunes”, “lo primero que le hacen
24/06/2009 se encontraba en perfecto
son los primeros auxilios y después le ha
estado y era totalmente seguro, expresó
dado otros turnos pero ya no me he ido ahí,
“no habrá sido tan seguro por eso se ha
ha ido su mujer pero el diagnóstico era un
roto y me he caído, siempre se ha
golpe en la columna porque cae sobre
trabajado y yo venía trabajando en ese
ladrillos huecos”, “si, muy dolorido tenía
andamio y mala suerte que se ha roto”,
una
agrega
pierna
expuesto,
amortiguada”,
la
consultado
por
el
(P/La
trabajador
Segunda
realizando
sobre
las
y
ART,
funciones
circunstancias
las
fs.
el
del
sobre el motivo de la caída “ha sido una
accidente “la mala suerte que he caído
falla del andamio, se ha roto el andamio
arriba de un ladrillo hueco y la verdad que
se ha desoldado”, consultado sobre quién
pensé que era un golpe del momento y
arma
contestó
después de comer ya no me podía mover y
“generalmente lo arma el ayudante, no
el delegado me ha llevado a la clínica con
recuerdo quien habrá estado ese día de
la
ayudante
“el
consultado sobre quién es el encargado
accidente ha sido cerca del medido día creo
que lo autorizó “Don Carlos Figueroa es el
que hemos ido entre las doce o doce y
que ha autorizado al delegado para que me
media, creo que después del almuerzo lo
lleve a la Clínica Yunes”, ante la pregunta si
hemos llevado”, aclara porque no es
subió
los
de
andamios,
Mansilla”,
agrega
autorización
del
voluntariamente
encargado...”
al
,
andamio
JORNADA XVI - SPES
135
SPES FEDERAL
respondió “si yo venía haciendo ese
Segunda ART de recepción de Denuncia de
trabajo, andaba haciendo muchetas a la
Siniestro – Contrato 78629 (fs. 188) y
altura de dos metros, la terminación de
Notificación de Suspensión de la resolución
los techos, lo voladizos, la terminación de
del
las ventanas, ya lo venía haciendo yo y he
probatorio
tenido la mala suerte que se ha roto el
respaldan la postura de la parte actora
andamio, no creo que ocurra siempre pero
sobre el infortunio sufrido por Mansilla en
siempre en las obras ocurren esas cosas”,
fecha 24/06/2009 en circunstancias en
interrogado sobre si con posterioridad al
que el dependiente, en horario laboral se
accidente volvió a trabajar contestó “si un
encontraba realizando trabajos para JLF
día he durado y ahí nomás me han corrido
Construcciones
porque yo he venido con la orden del
viviendas en Los Flores se rompió el
médico de tareas livianas”.
andamio
En forma congruente de la prueba documental
surge
acreditado
el
acaecimiento del accidente del actor mientras realizaba sus tareas laborales en la empresa mediante: Denuncia de fecha 24/06/2009 por Accidente de Trabajo efectuada
por
la
Empresa
J.L.F.
Construcciones SRL ante La Segunda ART, consignando
la
fecha
del
siniestro:
24/06/2009, en el horario de 11:45 y bajo la descripción “trabajando en el andamio se cayó golpeándose la espalda”, centro asistencial “Clínica Yunes” (fs. 26 y prueba informativa fs. 187 ) y ello se corrobora con el Reclamo de la UOCRA ante la Empresa J.L.F. Construcciones S.R.L., por Accidente de Trabajo de fecha 30/09/2009 (fs. 25) y la prueba informativa: Constancia de La
siniestro
y
(fs.
189).
hasta
aquí
SRL
cayó
en
de
El
material examinado
la
obra
dos
70
metros
golpeándose en la espalda en un ladrillo hueco y las consecuencias que dicha caída impactó en su físico, lo cual puede ser corroborado con la prueba documental acompañada en autos surge: a) Evolución Protocolos Accidentados de Clínica Yunes, el Protocolo Nº 1029 perteneciente a Mancilla,
consigna:
26/06/2009,
Profesional: Aguirre Carolina, Evolución: “Indico reposo 5 cinco días”; 30/6/2009, Profesional: Villagran Sergio, Evolución: “Paciente con traumatismo de columna lumbosacra RX Normal, Cronolevel + Ibuprofeno 6001c/8hs. Control en 5 días”, 17/07/2009, Profesional: Argibay Juan Cruz, Evolución: “paciente continua con dolor se indica mn de columna lumbar”; 03/08/2009,
Profesional:
Profesional:
Argibay Juan Cruz, Evolución: “Persiste
JORNADA XVI - SPES
136
SPES FEDERAL
lumbalgia .RMN: Espondilolistesis grado I
epígrafe”, 1º Diagnóstico “S300- Contusión
en
iskemia....,Derivo
de la región lumbosacra y de la pelvis y
especialista de columna” (fs. 23); b)
nalgas”; Lesión: “07-Contusiones”; Zonas
Informe de Resonancia Magnética Nuclear
del
del Instituto del Diagnóstico S.E., de fecha
(columna
29/07/2009, Conclusión. “Espondilolistesis
adyacentes)F. Alta Médica: “04/08/2009”;
grado I L5-S1 con probable lisis ístmica
F. Inicio: “24/06/2009; Días ILT: “42”.
derecha de L5 y seudoabombamiento discal
Además el informe de la S.R.T. da cuenta
levemente
mayor
de otro accidente que tuvo lugar en el año
Abombamiento
1998 por quemaduras, sin conexión alguna
difuso levemente asimétrico con mayor
con el padecimiento denunciado en esta
compromiso derecho de los discos L3-L4 y
causa. En este orden de ideas y a modo de
parcialmente L4-L5)(fs. 24); Constancia de
conclusión en este segmento del análisis;
Fin de Tratamiento de fecha 04/08/2009
tengo por acreditado que las afecciones
emitida por La Segunda ART, indicando
resultantes tienen su causa en ocasión del
“Rechazo procedencia. Discopatía Múltiple.
trabajo, así erigido en cosa riesgosa que,
Patología de etiología Inculpable, no se
en la especie tuvo aptitud para provocar
relaciona el trabajo. Pase a Obra Social.(fs.
el menoscabo en la salud sufrida por el
27); RMN Columna (Resonancia magnética
dependiente.
L5-S1c/probable
compromiso
asimétrico derecho.
con
de columna lumbosacra) T.A.C.S.E. de fecha
08/10/2010,
“Espondilolistesis
grado
Informe I
L5-S1
con
espondoliosis bilateral....” (fs.28).
cuerpo:
“022-Región vertebral
y
lumbosacra músculos
En tales condiciones, cabe determinar si se configura la responsabilidad atribuida a la empresa
J.L.F. Construcciones S.R.L.,
según el suceder de los controvertidos
Aduno la prueba informativa remitida por
acontecimientos en el aspecto puntual y en
la Superintendencia de Riesgo de Trabajo
el marco de lo alegado en tal sentido. Más
(fs. 195/197) por la cual acompaña la
allá de la atención brindada por La
Historia de accidentabilidad del actor,
Segunda ART y del aporte de la testimonial
consigna Forma Accidente “103- Caída de
(incluso con lo descartado de ésta) lo cierto
personas que ocurren al mismo nivel”,
es que el evento dañoso tuvo lugar al estar
Agente Material “40210- Otros materiales
prestando servicios con “cosas” de la
y sustancias
demandada JLF Construcciones SRL con
no incluidos bajo este
JORNADA XVI - SPES
137
SPES FEDERAL
riesgo propio de producir consecuencias
altura de los considerandos queda bien
como las de la especie. En tal suceder,
claro -a mi criterio- que no se demostró
resulta de clara aplicación los parámetros
culpa de la víctima y no hay prueba -ni
de la responsabilidad en el marco de los
siquiera indiciaria- de imprudencia, culpa
arts. 1109 y 1113 del Código Civil y que
grave y, menos aún, del supuesto de dolo.
considera a ambas codemandadas. En
Asimismo las singularidades del caso
dicho contexto tendré por cierto que el
concreto conduce a recordar el dictamen
accidente aconteció por la intervención de
de
una cosa peligrosa, el andamio sin
“Insaurralde”, sostuvo que cuando la
protección para caídas, tal por ejemplo los
víctima es un trabajador dependiente y el
arneses de seguridad, por lo que dicho
hecho
andamio posee aptitud para ese riesgo
indemnización se demanda ocurrió en
concreto que, en la especie, intervino
ocasión y lugar del servicio laboral en que
como elemento con virtualidad para
él prestaba a su empleadora, no puede
desembocar en las lesiones sufridas por
prescindirse, a los fines de la apreciación
quien acciona. Así se activa la aplicación
de la responsabilidad, del principio objetivo
del art. 1113 del Código Civil de modo que
que emana del art. 1113, párrafo segundo,
el dueño o guardián de dicha cosa se debe
del Código Civil, en el que queda a cargo de
responsabilizar
sin
la demandada, como dueño o guardián del
perjuicio de la responsabilidad nacida del
objeto riesgoso, demostrar la culpa de la
art. 1109 del mismo cuerpo legal respecto
víctima o de un tercero por quien no debe
de la otra codemandada.
responder11 señalando que si la víctima es
por
el
siniestro,
Por lo demás la testimonial es clara en el sentido
de
la
modalidad
de
las
prestaciones brindadas por el trabajador y la carencia de elementos de seguridad necesarios lo cual contribuye a demostrar de modo claro y manifiesto- que ni siquiera la “cosa” (en el sentido del art. 1113 del Código Civil) fue usada en contra de la
la Procuración General en caso
que
produjo
el
daño
cuya
un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral en que aquél prestaba a su empleadora, basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la 11
Conf. Fallos 329:2667, 333:2420, considerando 4; ver Dictamen
SCI nº 110, LXLV, de la doctora Marta A. Beiró de Goncalvez, en autos:
voluntad del dueño o guardián. A esta
“Insaurralde, Hilario c/ Aceros Bragado MB S.A.”, del 17/4/2012; en similar sentido la CSJN con cita del dictamen y sus Fallos 329:2667, 333:2420.
JORNADA XVI - SPES
138
SPES FEDERAL
demandada, como dueña o guardiana del
una planilla de asistencia donde pueda
objeto riesgoso, demostrar la culpa de la
observarse por ejemplo que Mansilla tuvo
víctima o de un tercero por quien no deba
inasistencias frecuentes y justificadas por
responder12.
dolores lumbares anteriores al accidente
En este sentido pongo de resalto que ni la empleadora JLF Construcciones ni La Segunda ART, han logrado probar la existencia de culpa de la víctima en el accidente sufrido o de un tercero por quien no deba responder, menos aún han probado el perfecto estado del andamio de donde cayó Mansilla, ni que el mismo se encontrara munido de elementos de seguridad, por ejemplo: arneses, que amortiguaran o impidieren la caída, cuando conforme a la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, estaban en condiciones de hacerlo.
de su caída del andamio y con relación al testigo ofrecido por JLF Construcciones, el Sr. Sergio Gómez Molina (fs. 238), su declaración no aporta nada de relevancia con relación al conocimiento del hecho mismo del accidente, sólo hace referencia a
cuestiones
explicaciones
de
organización
sobre
y
implementación
legislativa, no obstante, nada aporta a la mecánica del accidente; a ello se suma que el
citado
profesional
encuentra
comprometida su imparcialidad por haber sido el responsable del servicio de Higiene y
Seguridad
Construcciones
de
la
empresa
JLF
en
el
momento
del
Destaco que de la prueba relevada, las
siniestro y actualmente ser el Auditor de
accionadas no han efectuado el mínimo
La Segunda ART. Ello así y a modo de
esfuerzo probatorio por acreditar que las
conclusión: corresponde la condena a
secuelas
incapacitantes
indemnizar los daños resultantes para
Mansilla
tienen
enfermedad
como
inculpable,
que
reclama
origen
una
lo
cual,
fácilmente podrían haber demostrado por ejemplo: con la exhibición del informe preocupacional del obrero; una placa radiográfica obrante en el legajo del actor; 12
CSJN, en I. 110. XLV., autos Recurso de Hecho “Insaurralde, Hilario c/
quien acciona (arts.1109 y 1113 y cctes. del Código Civil). Ahora corresponde examinar el grado de incapacidad derivada del accidente dado que ello hace a la procedencia del reclamo. Señalo en tal sentido que en la causa se produjo la pericial médica (según lo
Aceros Bragado MB S.A. y otro si accidente - acción civil”, del 10/12/2013).
informado a fs. 200/201 y 216); la cual no
JORNADA XVI - SPES
139
SPES FEDERAL
se logra conmover -en mi apreciación- por
en cuenta la competencia del perito, los
las
impugnaciones
principios científicos o técnicos en que se
formuladas (ver fs. 209). Así lo sostengo
funda, la concordancia de su aplicación con
porque lo concreto es que el perito efectúa
las
una elaborada fundamentación en base a
observaciones formuladas por los letrados
estudios y ciencia médica para determinar
y los demás elementos de convicción que
que el actor presenta una incapacidad
la causa ofrezca. A ello añado que la
total y permanente del 68,6 % T.O.- Tabla
apreciación de estos informes es facultad,
de evaluación de incapacidades laborales-
sobre todo, de los jueces, que tienen
Decreto 659/96, en base a los siguientes
respecto de este tipo de prueba las mismas
parámetros:
1)
la
atribuciones que para el análisis de las
inclinación:
60%;
Espondiolitesis
restantes medidas probatorias, pudiendo
traumática grado IV: 8%. Factores de
hacerlo con la latitud que le adjudica la ley.
observaciones
e
Anquilosis 2)
para
ponderación: 1) tipo de actividad leve: 0,3%,
2) Recalificación no amerita, 4)
Edad: 57 años: 0,3%. 3) Secuela existente: anquilosis.
En
cuanto
a
la
pericial
psicológica (fs. 203/204) refiere trastorno crónico moderado en respuesta a un hecho estresante
crónico,
correspondiendo
asignarle la causalidad que le atribuye, con posibilidades de recuperación por ser un factor externo, entre dos y tres años con un tratamiento psicológico con frecuencia de una sesión semanal.
reglas
de
la
sana
crítica,
las
Resta ahora examinar la responsabilidad de La Segunda A.R.T. y adelanto que la demanda contra ésta ha de prosperar. Más allá de los argumentos del conteste de la mencionada codemandada, lo central es que
cabe
reparar
-como
primer
fundamento- en la doctrina que, según mi entender, se desprende de los fallos de la C.S.J.N. “Aquino c/ Cargo”, del 21/9/04 y “Cura c/ Frigorífico Rizoma S.A., del 14/6/05, la circunstancia de que sea constitucionalmente inválido el referido
De las pericias médica y psicológica no
art. 39 de la L.R.T., en cuanto exime de
cabe sino concluir su conexión causal
responsabilidad civil al empleador, de ello
inescindible con el infortunio. Agrego que
no se sigue que las Aseguradoras de
comparto el criterio jurisprudencial según
Riesgos del Trabajo no deban satisfacer las
el cual establece que la fuerza probatoria
obligaciones que han contraído en el
del dictamen debe ser estimada teniendo
marco de la ley 24.557.
JORNADA XVI - SPES
140
SPES FEDERAL
Lo dicho permitiría arribar a una primera
terminación de los techos, los voladizos, la
conclusión la cual sería que la protección
terminación de las ventanas” (fs. 240 vta.)
debería subsistir cuando menos por los
como las que realiza un albañil, como es el
montos de las prestaciones dinerarias que
caso de estos obrados. De allí que al no
prevé la normativa específica de la LRT y
existir hechos concretos invocados ni
sin perjuicio de que así lo he resuelto en
siquiera se activa prueba en relación y la
otros casos, considero que en este litigio
ofrecida (en el punto) por la ART resulta
tanto el reclamo como lo que se acredita
genérica y no dirigida a los señalados
impone ir más allá de ese límite. En efecto,
aspectos puntuales.
cabe reparar que se acciona contra la ART y la responsabilidad que se le atribuye también cuadra que sea analizada en marco del art. 1074 del Código Civil para aquellos supuestos en que se active la aplicación de la misma13.
Además,
la
obligación
contractual
establecida por la LRT es la de prevenir eficazmente, siendo ella una obligación de resultado, es decir que el acaecimiento del hecho dañoso determina que el objetivo de prevención fue ineficaz, por lo que a
Las ART han sido destinadas a guardar y
modo de conclusión en este punto
mantener
corresponde
un
nexo
"cercano"
y
responsabilizar
"permanente" con el particular ámbito
solidariamente a la ART en la reparación
laboral al que quedaran vinculadas con
indemnizatoria.
motivo
del
contrato
oneroso
que
celebrasen y en el caso si bien la aseguradora alega haber cumplido sus obligaciones en el marco del contrato de afiliación pero no indica qué hechos en concreto lo configurarían, no señala qué visitas o cursos o capacitación brindó particularmente en orden a tareas propias de la construcción en trabajos de altura: “de muchetas a la altura de dos metros, la
Acerca del alcance de la reparación y su cuantía, en el ámbito de la acción civil que aquí se trata, no sólo se debe resarcir el daño laboral en el sentido de la pérdida de ganancia, sino también la totalidad del perjuicio que se deriva para otros aspectos de la vida de quien ha resultado víctima del evento
dañoso y
sus consecuencias,
siempre en congruencia con los límites de la pretensión y del derecho aplicable al caso, y -por otra parte- que no existe una
13
C.S.J.N. en autos “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil
Argentina S.A. y otro”, 31/03/2009
JORNADA XVI - SPES
141
SPES FEDERAL
normativa que establezca una tarifa para el
suma de PESOS UN MILLON DOSCIENTOS
cálculo de dicho daño.
MIL
En ese marco he de reparar en la edad de quien acciona, su perspectiva de vida laboral útil (me refiero a la edad de 53 años al momento del infortunio y los 65 años),
el
porcentaje
de
($
1.200.000,00)
otorga
una
reparación integral acorde a los daños y perjuicios
materiales
derivados
y
afrontados como consecuencia de la situación incapacitante.
incapacidad
Sumado a ello cabe valorar lo que implica
acreditado como indemnizable (es decir
el daño moral y por ello tendré en cuenta
68,6 %
T.O), el modo en que ésta
las vicisitudes que debió atravesar Mansilla
repercute en la persona accionante (según
luego del accidente para su recuperación, y
pericia médica y lo obvio del orden natural
el largo peregrinaje que debió transitar
de las cosas en razón de lo afectado, la
para
edad en que lo fue) y el salario aunque más
reparación del infortunio laboral lo cual
no fuere aproximado -dada las tareas de
tuvo sin dudas incidencia en su faz
quien reclama- para así contar al menos
personal, familiar y
con una pauta de orientación en el punto
considero razonable adicionar (en orden a
(la reparación integral de la acción civil no
las singularidades del caso y por todos los
sólo se dirige a la pérdida de ganancia que
conceptos a ello asimilables) la suma de
refleja la incapacidad sino que tiene una
PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000,00).
amplitud mayor, por lo tanto la precisión en la remuneración no es un aspecto esencial en las singulares circunstancias del caso máxime ante la facultad judicial que en tal sentido emerge de los arts. 56 y 114 LCT, en virtud de las labores realizadas, categoría y escala convencional aplicables. Además ponderaré
la proyección que
refleja la incapacidad, aún más allá de lo laboral,
como
consecuencia
de
la
minusvalía adquirida en dicho contexto. Sobre tales bases es que estimo que la
hacer
efectivo
el
reclamo
social. Ello
de
así,
En relación a la pérdida de chance, frente el juzgador para evaluar la suma que ha dejado de percibir el trabajador por pérdida de chance cuando se ha roto o interrumpido
un
proceso
que
podía
conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia debe decidir con arreglo a las circunstancias especiales del caso. Ello así, porque toda evaluación de lo que no sucedió, siempre implica de por sí un juicio de probabilidad y por eso será siempre de algún modo, un proceso
JORNADA XVI - SPES
142
SPES FEDERAL
conjetural que, en la especie y conforme a
cincuenta por ciento nominal mensual
las posibilidades perdidas por Mansilla de
(0,50%) desde que las sumas son debidas,
efectuar las tareas laborales al verse
hasta el 05/01/02; desde el 06/01/02 hasta
afectado por el accidente laboral, estimo
el 11/03/04 la tasa mencionada más el dos
será de
por
PESOS DOSCIENTOS MIL ($
ciento
(2%)
mensual
(Conf.
“Expte.Nº14421/01-Autos: “Banegas vda.
200.000,00). En lo atinente a los gastos terapéuticos solicitado anticipo que tendrá favorable acogida el tratamiento psicológico futuro
de
Toloza,
Berta
c/Empresa
de
Construcción Cabe Estructuras s/Fdo. de Desempleo”)…..”
aconsejado por la perito psicóloga entre dos y tres años de tratamiento psicológico con una de una sesión semanal, De acuerdo a lo sugerido por la profesional y estimando el valor de la sesión psicológica en un mínimo de $ 400,00 por sesión en el período de 3 años, estimo el valor de los Gastos Terapéuticos en PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS $ 57.600,00. Lo que hace un Total Indemnizatorio por Daño Material, Daño Moral, Pérdida de Chance y Gastos Terapéuticos de Tratamiento Psicológico
en la suma de PESOS UN
MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ($ 1.657.600)que se fija conf. arts. 1068, 1078, 1113 y concs. del Código Civil y facultades del art. 85 del C.P.L., sin perjuicio de su posterior reajuste hasta su efectivo pago, aplicando los intereses de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, con más el cero coma
Por todo lo expresado precedentemente, derecho
y
jurisprudencia
citada,
RESUELVO: 1º) …. 2°) HACER LUGAR A LA DEMANDA interpuesta por MARCELO INDALECIO MANSILLA en contra de LA SEGUNDA ART. y J.L.F. CONSTRUCCIONES SRL.
En
consecuencia
condenar
solidariamente a LA SEGUNDA ART. y J.L.F. CONSTRUCCIONES SRL. a abonar a la parte actora en el término de VEINTE DIAS de firme y consentida que fuere la presente los siguientes rubros e importes: Daño Emergente $ 1.200.000,00 (PESOS UN MILLON DOSICIENTOS MIL); Daño Moral $ 200.000,00 (PESOS DOSCIENTOS MIL); Pérdida de chance $ 200.000,00 (PESOS
DOSCIENTOS
MIL);
Gastos
Terapéuticos, Tratamientos Psicológico futuro $ 57.600,00 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS); lo que hace un TOTAL GENERAL de $ 1.657.600 (PESOS
JORNADA XVI - SPES
143
SPES FEDERAL
UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y
6% anual, conforme criterio sustentado por
SIETE MIL SEISCIENTOS), sin perjuicio de su
el Excmo. Superior Tribunal de Justicia en
posterior reajuste hasta su efectivo pago,
autos: “Ruiz Huidobro Ramón c/Telecom
aplicando los intereses de la tasa pasiva
Stet
promedio mensual que publica el Banco
Antigüedad, etc” Casación. Resolución
Central de la República Argentina, con más
Serie “B” Nº285 del 04/07/05. 3º) CON
el cero coma cincuenta por ciento (0,50%)
COSTAS al vencido.
nominal mensual desde que las sumas son debidas, hasta el 05/01/02; desde el 06/01/02 hasta el 11/03/04 la tasa
France
s/Indemnización
por
Fdo. Dra. María Inés Manzur.- Ante mi Dra. Analía V. Páez, a cargo de Secretaria.
mencionada más el dos por ciento (2%)
EXPTE.
N°
452429/11
en
mensual (Conf. “Expte.Nº14421/01-Autos:
caratulados:
“Banegas vda. de Toloza, Berta c/Empresa
INDALECIO contra SEGUNDA ART Y J.L.F.
de Construcción Cabe Estructuras s/Fdo. de
CONSTRUCCIONES Y/U
Desempleo”); desde el 12/03/04 (fecha de
INDEMNIZACION
la sentencia en autos Expte. Nº 14.702,
PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO,
“Trejo, Jorge c. Banco de la Provincia s/
ETC.”, 28/12/2016.-
“MANSILLA
POR
Autos
MARCELO
OTROS sobre DAÑOS
Y
Concesión Graciable - Casación”) hasta el 03/07/05 la Tasa Pasiva promedio mensual
5.- Reflexión Final
que pública el Banco Central con más el
Esta tarea de aprendizaje no ha cesado,
uno por ciento (1%) nominal mensual,
tanto es así, que a la fecha de la
conforme al criterio sustentado por este Excmo. Tribunal en autos: “Fuenzalida Carlos Eduardo c/Sanatorio San Martín S.C. s/Haberes
Adeudados,
Expte.Nº215.383/02
y
etc.”, al
criterio
presentación
del
resultado
de
la
capacitación efectuada en el pasado año 2016, ya rige una nueva modificación a la Ley de Riesgo de Trabajo que lleva el N° 27348, por lo tanto, hasta aquí se recorrió
sustentado por el Excmo. Superior Tribunal
un camino y ahora se abre un nuevo hito a
de Justicia en autos: “Bueno José A. c/
transitar.
Grafa
S.A.
s/Indemnización
Mes
Integrativo, etc.”, Resolución Serie “B” Nº08 del 04-02-05; y del 04/07/05 hasta su efectivo pago la tasa mencionada más el
En donde el reto a la función propia de los jueces laborales de aplicar e interpretar los derechos humanos constitucionalizados,
JORNADA XVI - SPES
144
SPES FEDERAL
consiste,
conforme
lo
sostiene
Luigi
conocimientos
sobre
el
bloque
Ferrajoli14 en posicionarse ante un nuevo
constitucional, convencional, normativa
paradigma “… La sujeción del juez a la ley
laboral y supletoria y en referencia a los
ya no es como en el viejo paradigma,
principios tuitivos de la especialidad, a fin
sujeción a la letra de la ley cualquiera fuera
de poder eficazmente dar la solución justa
su significado, sino sujeción a la ley en
del caso concreto.
cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez, ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su significado con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración el juez”.
“Donde hay un derecho, hay remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”
“las decisiones judiciales poseen un inestimable valor jurídico, social y político, en tanto su determinación permite revisar los fundamentos de proporcionalidad y efectividad asignados a los derechos, garantías y libertades sometidos a la resolución del magistrado del trabajo” Teniendo presente todo lo reseñado,
En tal sentido la CSJN ha predicado a través de inveterados fallos que “Donde hay un derecho, hay remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido15”, encontrándose en el esfuerzo responsable de cada juez actualizar constantemente los 14
Luigi Ferrajoli, El derecho como sistema de garantías”, Revistas
Guatemaltecas de Ciencias Penales, 1994, año III, nº 5.
15
CSJN, Fallos 239:459; 315:1492
recordar que, las decisiones judiciales poseen un inestimable valor jurídico, social y político, en tanto su determinación permite
revisar
los
fundamentos
de
proporcionalidad y efectividad asignados a los
derechos,
garantías
y
libertades
sometidos a la resolución del magistrado del trabajo
JORNADA XVI - SPES
145
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AFIANZAR LA JUSTICIA. CONFLICTO Y DERECHOS HUMANOS EN LA HORA ACTUAL. POR SONIA SPREAFICO EX ALUMNA DEL POSGRADO SPES EN UBA
“...Que es tener una triste idea de la ilustrada, heroica y célebre Confederación Argentina, el suponerla incapaz, sin el general Rosas a su cabeza, de sostener sus principios orgánicos, crear y fomentar instituciones tutelares, mejorando su actualidad, y aproximando el porvenir glorioso
reservado
en
premio
a
las
bien
acreditadas
virtudes
de
sus
hijos...”(PRONUNCIAMIENTO DE URQUIZA. Concepciòn del Uruguay, Entre Rìos, 1º de Mayo de 1852.)
E
n este espacio que generosamente abre Diana todos los años; me interesò compartir con ustedes un tema que, a veces parece que de tan obvio, es innecesario explicarlo. Sin embargo, el devenir de la realidad nos obliga a dirigir la mirada nuevamente sobre èl. Me refiero a las perspectivas del derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos, el rol de los abogados en esa
dinámica, en especial consideración de esta realidad en la disciplina jurídico-laboral. En pocos años, desde los poderes políticos a los abogados laboralistas, y en especial a aquellos que dedicamos la profesión al asesoramiento y representación de los hombres y mujeres que trabajan y sufren daño por ese hecho o en esa ocasión (la del trabajo) se nos ha llamado “caranchos”, “mafiosos” “industriales del juicio” y demás gentilezas por el estilo. Y con base en esos juicios de valor dirigidos no a la clase trabajadora sino a sus abogados, se han intentado justificar la obstaculización del acceso a la justicia a los trabajadores, especialmente en materia de reparación de infortunios laborales. No es un detalle menor el nombre con el que se expresa la excusa: se trata de “industrias” del juicio. Y siempre fue esgrimida frente a conquistas obreras. Enmarcada la realidad que explica y precede a estas reflexiones; intentarè proponer algunos ejes de debate; anticipo, sin ninguna pretensión de originalidad.
JORNADA XVI - SPES
146
SPES FEDERAL
“conflicto” la única manera de permitir el reconocimiento y respeto de derechos a
“No es un detalle menor el nombre con el que se expresa la excusa: se trata de “industrias” del juicio. Y siempre fue esgrimida frente a conquistas obreras”
los sectores que no ejercen los poderes fàcticos. Y por el otro, que el conflicto –o la conflictividad social imperante- no es motivado por los abogados sino por el “estado de cosas”: el sistema capitalista es un supuesto de conflicto porque es un supuesto de desigualdades reales, en el que los débiles, no los poderosos, son los que acuden a la Justicia.
El derecho al conflicto. Siempre me ha llamado la atención un consejo que figura en el Reglamento de Ètica Profesional del Colegio de Abogados de Entre Rìos, y que he visto reproducido en varias otras jurisdicciones: que la misión del abogado debe ser “disuadir” el conflicto. No comparto esta idea. El conflicto no es un “mal” que debemos evitar, ni considero que el abogado deba tener a su cargo, defendiendo intereses
“la Justicia como institución no es otra cosa que la garantía de esas libertades, y el conflicto no es otra cosa que el presupuesto fàctico necesario para la intervención de la Justicia”
parciales, una tarea que por definición, le es ajena. Esta equivocada idea, a mi juicio, pierde de vista dos aspectos. Por un lado, que la Justicia –como institución- tiene una función niveladora de las desigualdades sociales que existen en toda sociedad; y es precisamente
la
judicialización
del
Si el Estado de Derecho de la Modernidad no es otra cosa que el triunfo de las libertades humanas frente al Poder; la Justicia como institución no es otra cosa que la garantía de esas libertades, y el
JORNADA XVI - SPES
147
SPES FEDERAL
conflicto
no
es
otra
cosa
que
el
presupuesto fàctico necesario para la intervención de la Justicia.
Sin abogados no hay Justicia. Me interesa la mirada sobre la llamada “solución judicial”; que es el supuesto que
De allì que el rol del abogado en el
habitualmente se nos presenta como el
conflicto
sino
màs devaluado, el que “hay que evitar”;
“encausarlo”, darle voz (ad vocare: hablar
idea que es acompañada, como ya
por otro) con los conocimientos propios de
señalara, con ciertas normas de los Còdigos
la Ciencia Jurìdica.
de Etica de la profesión.
no
es
“disuadirlo”
El derecho a la Justicia.
“Una de las conquistas de la Modernidad es el derecho a la defensa que cualquier ciudadano”
Quiero poner énfasis en que el conflicto como hipótesis fáctica emerge de la realidad, y el derecho que se debe garantizar es precisamente que la decisión de esa hipótesis no quede en manos “sòlo” de la realidad, pues es en ese ámbito en el que las fuerzas sociales cuya dispar
Una de las conquistas de la Modernidad es
intensidad (propia de los sistemas sociales
el derecho a la defensa que cualquier
de amplia movilidad, como nuestras
ciudadano “habitante de la aldea Global”.
democracias americanas) imponen sus
Sobre ese pilar también se reflejò el
condiciones.
principio de progresividad; pues se han agregado ahora cualidades de esa defensa:
De allì que la llamada “judicialización del conflicto” tiene su razón de ser en la intervención de un tercero que objetivice las tensiones en las que el conflicto se asienta. Esa intervención se puede dar imponiendo la solución (sentencia judicial) o rediseñando el escenario al que las partes concurren a componer ellas la solución (medios alternativos de solución de conflictos).
oportuna, eficaz, idónea. En este sentido: “La
garantía
constitucional
de
la defensa en juicio y el debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre...”(CSJN in re: “Barry,
JORNADA XVI - SPES
148
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María Elena c/ ANSES. s/ reajustes por
que sufren los efectos de la desigualdad
movilidad.” 10/10/1996. Fallos: 319:2151)
social propia del Sistema Capitalista.
Y desde el inicio, se ha sostenido que la
Con particular énfasis en la disciplina
única defensa constitucionalmente vàlida
jurídico laboral se ha dado en los ùltimos
es la defensa hecha en un juicio. Ello
tiempos, una polìtica de alejamiento de los
implica garantizar a todo ser humano el
trabajadores de sus Jueces Naturales, una
acceso a la jurisdicción como garantìa
obstaculización del acceso a la Justicia de
máxima de defensa.
formas sutiles en otros casos, abiertas y descaradas.
“Ninguna defensa idónea y eficaz puede ser hecha sin abogados y sin Jueces; el Derecho propio del Estado Democràtico no se construye sin sus operadores técnicos”
Ninguna defensa idónea y eficaz puede ser hecha sin abogados y sin Jueces; el Derecho propio del Estado Democràtico no se construye sin sus operadores técnicos. Por eso es tan esperable como repudiable que desde el poder se disuada la participación de los abogados y los Jueces en los conflictos, especialmente en los que protagonizan los sectores de la sociedad
El concepto de cosa juzgada administrativa que veda la posibilidad de revisión judicial de
acuerdos
transaccionales
extra o
prejudiciales; el paso obligado previo por las Comisiones Mèdicas, la descalificación moral de los abogados de los trabajadores, la limitación de su justa retribución por su
“El derecho de acceso a la Justicia, como la huelga, el debido proceso, son derechos humanos de los llamados “instrumentales”: no son un fin en sì, su fin es que puedan hacer existir a los “sustanciales””
JORNADA XVI - SPES
149
SPES FEDERAL
intervención técnica, la persecusiòn a los
instrumentales, son condición necesaria
Jueces Laborales por los contenidos de sus
para la existencia de los demás.
sentencias son un ejemplo de ello.
Por ello resulta un imperativo de la hora
El derecho de acceso a la Justicia, como la
actual enfatizar el derecho de acceso a la
huelga, el debido proceso, son derechos
decisión
humanos
llamados
garantizando defensa técnica idónea y
“instrumentales”: no son un fin en sì, su fin
eficaz, especialmente en los sectores
es que puedan hacer existir a los
sociales
“sustanciales”. Pero sin ellos, es imposible
cumplimiento del objetivo de “afianzar la
en los hechos la realización plena de los
Justicia” plasmado en primer lugar en el
Derechos Humanos, por eso se los erige
Preàmbulo de la Constituciòn Nacional.
de
los
judicial
màs
de
los
vulnerados.
ciudadanos,
Ello,
en
como Derechos Humanos: porque aunque
Anexo bibliográfico. Habermas, J. “Problemas de legitimidad en el Capitalismo Tardìo” Amorrortu, Argentina, 1975. Bordieur, Pierre y Teubner, Gunther, “La fuerza del Derecho”, Uniandes, Bogotà, 2000. Luhmann, Nicklas, “Sistemas Sociales”, Alianza, Mèxico, 1991. Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los Derechos fundamentales” Trotta, Madrid, 2001. Ulrich, Beck, “La sociedad de riesgo” Paidos Barcelona. Declaraciòn de la Asociaciòn de Abogados Laboralistas de Argentina de fecha 8 de junio de 2017: “ATACAR A JUECES Y ABOGADOS LABORALISTAS ES ATACAR A LOS TRABAJADORES”, publicada en su website. Anexo jurisprudencial. CUESTION FEDERAL - ACCESO A JUSTICIA - DEFENSA EN JUICIO - EXCESO RITUAL MANIFIESTO
JORNADA XVI - SPES
150
SPES FEDERAL
Suscita
cuestión
federal, a pesar
de
referirse a cuestiones
de
carácter
procesal
ajenas al remedio del artículo 14 de la ley 48, el asunto en que la alzada ha incurrido en exceso ritual manifiesto incompatible con el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remiteRecurso Queja Nº 1 - A., V. M. c/ O.S.F.G.P.I.C.Y.D. s/AMPARO LEY 16.986 FCB 019238/2014/1/RH001 13/12/2016 Fallos: 339:1683 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - ACCESO A JUSTICIA - DEFENSA EN JUICIO - EXCESO RITUAL MANIFIESTO - IMPUGNACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO La conclusión del a quo de considerar que el recurso de revocatoria que prevé la ley de procedimiento administrativo local resultaba innecesario y que la empresa actora debió impugnar en sede judicial el decreto dentro del plazo de 30 días previsto a tal efecto por la ley provincial, constituye una decisión de injustificado rigor formal y comporta una exégesis de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro actione rector en la materia, que vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-. TRANSPORTES USPALLATA S.R.L. c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA s/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA CSJ 005887/2014/RH001 18/10/2016 Fallos: 339:1483 TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - ACCESO A JUSTICIA - DERECHO DEL TRABAJO - TASA DE JUSTICIA DERECHO DE GRATUIDAD La efectiva vigencia del principio constitucional que otorga una tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia requiere que la protección legal que la Constitución
JORNADA XVI - SPES
151
SPES FEDERAL
Nacional encomienda al Congreso no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin, por lo que el acceso a dichas vías no puede quedar condicionado al pago de tasas, depósitos u otras cargas de índole pecuniaria. KURAY, DAVID LIONEL s/recurso extraordinario K. 4. XLVIII. REX 30/12/2014 Fallos: 337:1555 TUTELA
JUDICIAL
EFECTIVA
- ACCESO A JUSTICIA -
TRATADOS
INTERNACIONALES
-
CONSTITUCION NACIONAL El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional no se encuentra satisfecho con la sola previsión legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento, tal como lo reconocen los tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de 1994 (artículo 75, inc. 22), como ser, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8 y 25.2.a) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1). Pedraza, Héctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ACCIÓN DE AMPARO C. 766. XLIX. COM 06/05/2014 Fallos: 337:530
JORNADA XVI - SPES
152
SPES FEDERAL
LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL. PYMES Y MICROPYMES
POR TRINIDAD BERGAMASCO CONTADORA PUBLICA NACIONAL Y DOCTORA EN DERECHO DEL TRABAJO, PREVISION SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS.
“El único Estado estable es aquel en que todos los ciudadanos son iguales ante la ley” Aristóteles
1- Introducción.
“N
adie puede ser obligado a ser lo que no es. Ni a dejar de ser lo que es”1. Una infame expresión de la discriminación está dada en disgregar a aquellos en su esencia tienen determinadas condiciones que no pueden cambiar, aunque a veces quisieran, debido al fastidio que les genera esa esencia. Este es
el caso del colectivo de empresas que nos interesa en especial: Las micro PyMEs, discriminadas en particular por el Estado y además por la sociedad en su conjunto. Son pequeñas no porque quieran, sino porque su origen es el trabajo personalísimo de quienes la forman, le dan nacimiento y las desarrollan a diario. Son una amplia mayoría en el mercado de casi todos los países, pero no cuentan con el poder económico, que es el que puede generar los necesarios cambios legislativos y también de opinión pública. Las PyMEs se encuentran con un entorno que las trata como si tuvieran las economías de escala que presentan las multinacionales (que prácticamente no tienen ninguna diferencia en nuestro país con relación a los principales costos y obligaciones de hacer que deben asumir a la 1
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 3
JORNADA XVI - SPES
153
SPES FEDERAL
objetivos económicos de su organización.
“Las Pymes se encuentran con un entorno que las trata como si tuvieran las economías de escala que presentan las multinacionales mientras que en realidad tienen una economía frágil e inestable”
Con esta observación podemos decir que se amplía el porcentaje de personas que generan los ingresos para su subsistencia a través de las micro PyMEs. Los Derechos Humanos fundamentales, como el derecho a la no discriminación, también son aplicables a los empresarios PyMEs, que son trabajadores de la primera línea de la organización, y además, pese al olvido de la sociedad y de la tutela jurídica,
hora de contar con personal en relación de dependencia), mientras que en realidad tienen una economía frágil e inestable, y al no ser considerada como un factor de atenuación y/o de protección, genera una corta vida en numerosísimas pequeñas empresas (la mayoría de las micro PyMEs no supera el umbral de los 2 (dos) años de vida).
son
seres
humanos,
que
merecen
adecuada protección. Ya se ha empezado a hablar en nuestra rama del Derecho de la tutela preferente que debieran tener los pequeños Trabajador
autónomos, Autónomo
en
España
el
Dependiente
Económicamente (TrADE), será parte de lo que se vendrá. Proteger, como dice el art. 14 bis, el trabajo en sus diversas formas, incluyendo en la protección al trabajador
Es importante también destacar que las
empresario de una micro PyMEs.
micro PyMEs emplean en promedio al 70%
Intentaremos explicar la discriminación
de la población activa mundial, de allí la
desde un nuevo enfoque, desde el
importancia
protección.
Este
tratamiento igualitario de aquellos que en
considerando
los
su esencia no son iguales, lo cual sufren las
trabajadores en relación de dependencia
pequeñas empresas en carne propia en
(estén o no correctamente registrados) por
nuestra realidad. La imposibilidad de un
lo cual falta incluir a los empresarios de
tratamiento acorde a la situación particular
estas empresas, que siempre trabajan codo
de las mismas, también es discriminatorio.
a codo con su gente, en post de lograr los
Así como lo es el tratamiento arbitrario
porcentaje
de se
su fija
JORNADA XVI - SPES
154
SPES FEDERAL
diferenciado entre aquellos que son
empresarias como laborales. Lo que se
iguales.
protege con los principios de igualdad ante la ley son aquellas situaciones que son
2- La igualdad. Principio de igualdad entre iguales
en
la
Constitución
Nacional
Argentina.
similares, que tienen “cierta” identidad en la situación a comparar “… la descripción de situaciones depende de un juicio de relevancia que condiciona las propiedades que elegimos (por inclusión o por exclusión)
Lo primero que corresponde aclarar es que
como común para establecer alguna clase
igual e idéntico no son lo mismo. “Igualdad
de relación comparativa y decir que un
remite a un concepto que supone la
sujeto es igual que otro o que cierto estado
determinación previa de lo que debe ser o
de cosas es equivalente a otro”3.
es considerado similar”2. En la identidad tenemos que las partes de la comparación no tienen diferencia alguna. Si bien nosotros necesitamos establecerlo en un plano
de
realidades
numéricamente
expresado
humanas, para
su
comprensión sería: 4 (cuatro) = 4 (cuatro). Esto es una identidad. En cambio en una igualdad, los componentes pueden variar, pero se entiende que hay una similitud importante entre las partes. Llevado a números
nuevamente
para
su
comprensión: 4 (cuatro) = 2 (dos) + 2 (dos). Estamos en presencia de una igualdad o equivalencia que carece de identidad. Lo idéntico no existe en el ámbito humano, en el
ámbito
de
las
relaciones,
tanto
La igualdad ante la ley es parte del originario constitucionalismo
liberal en el cual fue redactada nuestra Constitución
Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482
Nacional
de
1853.
“El
constitucionalismo clásico surge a fines del siglo XVIII para dar seguridad al hombre frente al estado, dándole libertades y derechos al primero y limitando el poder del segundo; el constitucionalismo social surge para acentuarles a estos derechos su función social en un estado de bienestar que los promueva y para poner fin a desigualdades e injusticias, especialmente en la relación entre el capital y el trabajo”4. El
tratamiento
“igualitario”
que
pretendemos en este estudio es a favor de
3 2
de corte
Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Op. Cit. P.483 4 Sardegna Paula C. (2007). Artículo 14 bis Constitución Nacional. Buenos Aires. La Ley. P.19
JORNADA XVI - SPES
155
SPES FEDERAL
las micro empresas, que tienen un
concepto
equilibrio inestable y efímero entre capital
precisiones”7. Esta es la realidad de las
y trabajo, estando nutridas de un bajo
micro y pequeñas empresas, que no tienen
capital (principal problema de las PyMEs
un trato diferencial que contemple sus
según la mayor parte de los estudios
realidades específicas, en relación a las
mundiales sobre el tema) y de una alta
medianas y grandes empresas. Para ser
cuota de trabajo por parte de quienes son
iguales ante la ley, la misma debe en
sus titulares y de los demás empleados con
numerosos casos crear desigualdades, esto
los que cuenten.
se llama discriminación positiva, como
“El enunciado del art. 16 de la carta
tiene el Derecho del Trabajo en su esencia:
magna, en cuanto a que “todos los
“Las desigualdades que creara esta ley a
habitantes son iguales ante la ley”, no
favor de una de las partes, sólo se
describe un hecho empírico; trata sobre lo
entenderán como forma de compensar
que debería ser, una aspiración deseable,
otras que de por sí se dan en la relación8”.
pero de difícil concreción”5. “… y de la
Estas desigualdades creadas, tienden a
interpretación que ha efectuado la Corte
corregir
Suprema al establecer que se debe
económico en el cual estamos inmersos
dispensar igualdad de trato a los iguales en
(capitalismo). En nuestro caso, la realidad
igualdad de circunstancias (Fallos 270:374,
de la micro empresa, y también de la
6
relativo
desvíos
y
que
propios
del
sistema
271:320, 273:211, 274:334)” . La premisa
pequeña
fundamental de la explicación de nuestra
proyecto político y económico que provea
Corte Suprema (que tiene por obligación
a ambas los mecanismos necesarios para la
ser el intérprete primero de la C.N.) es
existencia
nuestra esencia en el análisis propuesto:
imperante y que sea fácilmente realizable,
tratar igual a quienes no son iguales,
no como los actuales beneficios que
también
requieren de eternas presentaciones y
implica
una
discriminación.
“Sostener en sentido categórico que todos
empresa,
requiere
en
el
pretendemos
sistema
un
económico
tramiteríos.
los habitantes son iguales ante la ley, es un 5
Samuel Osvaldo Mario (2012) citando a Guibourg, Teoría General del Derecho P. 23 en Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 6 6 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo III. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 1827
7
Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 519 8 Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744). Artículo 17 bis, incorporado el 21/05/2010
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Así como en el derecho del trabajo, la
Los empresarios de las PyMEs y micro
desigualdad entre empleador y trabajador
PyMEs están excluidos de la tutela
se intenta resolver creando protecciones y
constitucional, aunque el art. 14 bis los
tutelas especiales a favor de quien es la
contempla ya que en su redacción
parte más débil, en el juego del mercado,
advierte: “El trabajo en sus diversas formas
quien tiene esa debilidad frente a la
gozará de la protección de las leyes…”10. Es
competencia es la pequeña empresa, que
también
será quien requeriría por parte de la
trabajador que requiere tutela preferente.
legislación de una protección especial que
“Como es propio de su condición, los
le
y
derechos fundamentales de la persona
permita
una
encuentran amplio reconocimiento en la
a
del
Constitución Nacional, que los concede a
tiempo, y sobre todo en nuestro país, para
“… todos los habitantes de la Nación…”,
poder atravesar con éxito las permanentes
entendiéndose por tales todos aquellos,
crisis económicas “… el estrecho grado de
nacionales o extranjeros, que residan en el
vinculación que existe entre el trabajo
territorio del país, que vivan en él aún
realizado, la supervivencia de quien lo
cuando carezcan de un domicilio legal en el
realiza y la imposición unilateral de las
mismo”11. Esta protección constitucional
condiciones por parte de quien requiere
puede considerarse programática (por
esos servicios – indicadores todos de la
contraposición a las normas que se
hiposuficiencia negocial y determinantes,
denominan operativas y no necesitan de
en definitiva, de la necesidad de protección
una
-, no constituyen datos exclusivos de los
aplicables), por lo cual requerirá por parte
asalariados, sino comunes a un universo
del poder legislativo una comprensión y su
mucho más vasto, inclusivo de vínculos que
reflejo en la normativa interna, aunque no
desbordan el molde del contrato de
deberá ser un precepto que sea llenado a
trabajo, lo cual provoca interrogarnos
gusto por el legislador, ya que la misma
acerca de quienes son, o debieran ser, los
C.N. le establece una base de la cual no
genere
una
cierta
estabilidad,
que
le
manutención
sostenida
seguridad
través
el
pequeño
legislación
empresario
específica
para
un
ser
destinatarios de la protección y cuales los medios apropiados para garantizarla” 9.
9
Goldin Adrián, director y autor en “Curso de
Derecho del Trabajo y la Seguridad social”. 2013. La Ley, Buenos Aires 2° Edición. P. 143 10 Constitución Nacional Argentina. Artículo 14 bis. 11 Goldín Adrián (2009). En Ackerman Mario (coord) La relación de Trabajo. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. P.23.
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deberá
apartarse:
“Corresponde
al
constitucionales tienen, naturalmente, un
19:
lo
contenido que, por cierto, lo proporciona la
conducente al desarrollo humano, al
propia Constitución. De lo contrario,
progreso económico con justicia social, a la
debería
productividad de la economía nacional, a la
insostenible y que, a la par, echaría por
generación de empleo, […]. Proveer al
tierra
crecimiento armónico de la Nación […].
Constitución Nacional enuncia derechos
Sancionar leyes de organización […] que
huecos, a ser llenados de cualquier modo
aseguren […] la igualdad de oportunidades
por el legislador, o que no resulta más que
y
discriminación
un promisorio conjunto de sabios consejos,
alguna…”12. Lo subrayado nos pertenece,
cuyo seguimiento quedaría librado a la
con el ánimo de destacar la obligación
buena voluntad de este último.” […]“Todo
constitucional que tiene el Congreso
ello explica que la determinación de dicho
Nacional de normativizar a través de leyes
contenido configure, precisamente, uno de
el progreso económico con justicia social,
los objetos de estudio centrales del
nada más justo que dar a cada uno lo que
intérprete constitucional. Explica también
le corresponde, de tratar a cada uno de
que
acuerdo a su propia particularidad y
constitucional, el llamado a hacerlo no
esencia, de equilibrar las diferencias
pueda obrar con otra finalidad que no sea
propias del mercado facilitando el acceso
la de dar a aquél toda la plenitud que le
de las PyMEs al comercio, su desarrollo y
reconozca la Constitución Nacional. Los
su permanencia. Ya lo dijo la Corte
derechos constitucionales son susceptibles
Suprema en la causa Vizzoti: “Es bien
de reglamentación, pero esta última está
sabido que esta última (refiriéndose a la
destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo
CN) asume el carácter de una norma
cual significa conferirles la extensión y
jurídica
reconoce
comprensión previstas en el texto que los
derechos, lo hace para que éstos resulten
enunció y que manda a asegurarlos. Es
efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando,
asunto de legislar, sí, pero para garantizar
como en el caso, se encuentra en debate un
"el pleno goce y ejercicio de los derechos
derecho humano. Asimismo, los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los
Congreso
[…]:
posibilidades
y
Inc.
sin
que, en
Proveer
cuanto
admitirse
el
al
mentado
una
conclusión
control:
reglamentar
un
que
la
derecho
tratados internacionales vigentes sobre 12
Constitución de la Nación Argentina. Artículo 75 Inciso 19.
derechos humanos" (Constitución Nacional,
JORNADA XVI - SPES
158
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art. 75 inc. 23).13” El cambio de paradigma
hablamos de realidades diferentes, las
viene en camino, necesitamos ampliarlo
necesidades
para que recepte también la necesaria
tratamiento ante las obligaciones y de
protección al colectivo de empresas que
protección
estudiamos, y a todos los que la integran,
empresas según sea el tamaño que tengan.
trabajadores dependientes y dueños. “Para
Las
que sea aceptada como paradigma, una
determinantes de ninguno de los factores
teoría debe parecer mejor que otras teorías
del mercado (precio, calidad de productos,
en pugna, pero no debe necesariamente
mercado al cual están dirigidos, etc.),
explicar todos los hechos con los cuales
mientras que las grandes (y en general las
está relacionada, y de hecho, no los explica
multinacionales) si lo son, pudiendo con
jamás a todos”14.
una estrategia de mercado agresiva hacer
Generar igualdad de oportunidades, que se
desaparecer a aquellas que intenten
niegan al tratar por igual a aquellos que en
competir en su nicho. Es el Congreso
su esencia, son totalmente diferentes. “Un
Nacional quien debe, obligatoriamente,
ejemplo puede facilitar la idea que
contemplar esta desigualdad. Esta es la
tratamos de esbozar. Es probable que haya
propuesta de nuestro estudio, un sistema
igualdad si una madre con dos hijos
específico y sustentable económicamente,
famélicos reparte una naranja por la mitad.
dirigiendo los recursos con eficiencia, que
Ahora bien, si uno de sus hijos es alérgico al
pueda brindarle a las micro PyMEs un
jugo y el otro alérgico a la pulpa, la
marco de desarrollo con mayor seguridad y
cuestión se complica. Sin embargo, será
estabilidad en el tiempo. El inc. 23 del
equitativa si le da a uno la totalidad de la
mismo artículo de la C.N. refuerza aún más
pulpa de la naranja y al otro la totalidad de
lo
su jugo. Así, cada uno tiene la totalidad de
medidas de acción positiva que garanticen
lo que necesita y puede incorporar” . Si
la igualdad real de oportunidades y de
de
son
pequeñas
expresado:
contemplación,
diferentes
entre
empresas
“Legislar
y
no
de
las
son
promover
trato, y el pleno goce y ejercicio de los 13
Fallo de la CSJN en el caso Vizzoti c/ Amsa. Ver en: http://www.infojus.gov.ar/resource/kbee:/saijportal/content/jurisprudencia/fallo/federal/679331b 0-00d5-11e2-b7c10000c0a83463/2004/9/04000195/FA04000195.htm 14 Piña María del Carmen. (2007). La condición laboral y el principio protectorio. Análisis de su vigencia y crisis en el Derecho Laboral Argentino. Córdoba. Lerner Editora S.R.L. P. 219
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos…”15. La omisión 15
Constitución Nacional Argentina. Artículo 75, inc. 23
JORNADA XVI - SPES
159
SPES FEDERAL
por parte de los legisladores, así como el
garantizar la no discriminación. “Los actos
cumplimiento de modo ineficiente (como
de
lo han hecho a través de la Ley 24.567)
prescindencia de lo que hace a los derechos
debe ser advertida por los estudiosos del
estrictamente nacidos del derecho laboral,
Derecho del Trabajo y los Derechos
tiene la posibilidad de generar derecho al
Humanos, y solicitar activamente su
reclamo por los daños y perjuicios,
acatamiento para el beneficio de la
debidamente acreditados en cada caso en
sociedad en su conjunto a través de la
particular”17. No presentaría ningún tipo de
protección de los derechos consagrados en
complejidad demostrar para una micro
la Constitución Nacional.
PyME el daño concreto que se le infringe
Podríamos considerar que de alguna forma
por el trato igualitario que le da la
los legisladores han hecho caso al mandato
legislación en comparación con una gran
constitucional (pero sin intención de que
empresa o una multinacional, lo complejo
así fuera y sin contemplar la posibilidad de
sería
discriminación económica hacia las PyMEs)
emprendimientos
a través de la ley 23.592, que en su artículo
proceso de reclamo judicial para que el
primero
arbitrariamente
Estado (ya sea el poder ejecutivo o el
impida, obstruya, restrinja o de algún
legislativo) por omisión, responda por los
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
daños causados y cesen en la conducta
bases igualitarias de los derechos y
maliciosa y discriminatoria. En general
garantías fundamentales reconocidos en la
faltan tiempo y recursos para reclamar por
Constitución Nacional será obligado, a
los derechos que les corresponden.
dice:
“Quien
discriminación
que
este
arbitrario,
tipo lleve
de adelante
con
micro un
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionado”16.
El
problema
3- La igualdad como Derecho Fundamental en los Tratados Internacionales.
concreto sería el sujeto que restringe las garantías constitucionales, ya que en el
El precepto de origen de la intención de
caso es el propio Estado, representado por
este estudio, es la protección del trabajo
el poder legislativo, que no ha plasmado en una ley la protección correspondiente para 16
Ley Nacional Argentina 23.592, Artículo 1.
17
De Diego, Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. P. 121.
JORNADA XVI - SPES
160
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humano que realiza el empresario de la
Declaración, sin distinción alguna de raza,
micro PyME, y seguramente el resto de los
color, sexo, idioma, religión, opinión
miembros de su familia, en la empresa. Al
política o de cualquier otra índole, origen
proteger a este ser humano, se ampara la
nacional o social, posición económica,
continuidad
emprendimiento,
nacimiento o cualquier otra condición”.19.
garantizando además el trabajo de los
La condición de la discriminación que
pocos trabajadores que comprenden el
efectiviza el Estado en contra de las PyMEs
mismo “… conforme a los principios
es económica.
del
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos reconociendo
iguales que
e estos
inalienables, derechos
se
desprenden de la dignidad inherente a la persona humana”18. Por su condición de ser humano, y de trabajador, esta persona debe ser tutelada con preferencia sobre el empresariado en general. El pequeño empresario también es un ser humano (que no difiere prácticamente en nada del trabajador en relación de dependencia,
Las pequeñas empresas carecen de poder de influencia, porque económicamente están en un plano de desigualdad. A las grandes
empresas,
que
son
quienes
pueden
influenciar
en
las
políticas
económicas al Estado, no les interesa la protección de sus competidores, es por ello que rara vez encontramos proyectos concretos de protección a este colectivo tan importante para el desarrollo del país, y las leyes que se han aprobado sólo son un
conjunto
intenciones,
poético pero
en
de la
buenas práctica,
inaplicables.
ampliamente tutelado por nuestra rama
“La igualdad es la libertad de
del derecho) y por ende, no debe ser
acceder a los bienes e intereses más
discriminado.
preciados de una comunidad para poder
Entre
los
Tratados
Universales de Derechos Humanos, la Declaración
Universal
de
prosperar”20.
Derechos
Humanos señala: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta 19
18
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 2. 20 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 9
JORNADA XVI - SPES
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“La igualdad de trato es un derecho
La diferencia de antaño que da origen a
humano, es decir pertenece a todo el
nuestro Derecho del Trabajo, es que el
género o categoría antropológica sin
empleado es dueño de su fuerza de
distinciones de ninguna naturaleza. No
trabajo, con la cual comercia para su
admite excepciones. Es por ello oportuno,
subsistencia, mientras que el empresario
aunque parezca una verdad de Perogrullo,
es el dueño del capital. En el caso de las
incorporar a este análisis, la importante
micro PyMEs, el empresario es dueño de
inclusión de los mismos a partir de la
un capital muy limitado, si es que existe,
reforma de la Carta Magna de 1994. Su
más bien lo que lo lleva a ser empresario es
incorporación
normas
ser el dueño de las ideas y de la fuerza para
constitucionales, establece una directriz
llevarlas adelante, pese a todos los
jurídica y ética que los hace imposible
obstáculos que se puedan presentar.
como
soslayar.”21. Mirar a la PyME desde su forma de empresa es olvidarse de las personas que la componen. Las grandes empresas son despersonalizadas en sus dueños,
en
su
gestión
integral,
no
podemos identificar a aquellos que son quienes trabajan para su existencia y continuidad de manera personal, y hasta es probable que los dueños del capital sean en sí, otras empresas. En cambio, en las PyMEs, la definición de empresa o la identificación con que el dueño es el titular del “capital” es lo que quizás estaría de más, que está mutando, porque son más bien un conjunto de personas que trabajan por un fin común, la subsistencia.
Puntualmente afirmando una vez más esta idea de protección al ser humano que trabaja (incluyendo en ese colectivo al empresario de la micro PyME y a sus trabajadores, que al ser tenido en cuenta el titular de la relación por la parte empresaria, también se vería beneficiado por
la
mayor
estabilidad),
dice
la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados
en
esta declaración
sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”22. En otras palabras, “La idea de igualdad se utiliza, en la discusión política, tanto en declaraciones de hecho, o lo que aparentan
21
Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 545
22
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo 2
JORNADA XVI - SPES
162
SPES FEDERAL
ser declaraciones de hecho (que los
oportuno para empezar a pensar lo que
hombres son iguales), como en las
nuestra tesis indica con especial fuerza, el
declaraciones de principios u objetivos
trabajo humano del empresario micro
políticos (que los hombres deberían ser
PyME
iguales, dado que por el momento no lo
trabajadores) debe ser protegido de
son). Ambas cosas pueden mezclarse, y lo
manera igualitaria. Por lo cual no se lo
hacen con frecuencia: el objetivo se
debe discriminar tratándolo como si fuera
describe entonces como el de asegurar un
una multinacional.
estado de cosas en el que los hombres sean tratados como los seres iguales que, de hecho, ya son, aunque no se les trate todavía como tales. En ambos usos la idea de igualdad tropieza notoriamente con la misma dificultad: la de que, en un tipo de interpretación, las declaraciones en que figuran son demasiado fuertes, y en otro, demasiado débiles, y es difícil encontrar una interpretación satisfactoria que se halle entre las dos”23. Estamos aún transitando la idea de si deberían ser iguales los hombres que trabajan, si todos merecen una protección. Es una idea muy reciente la de amparar al sujeto que trabaja a través del 14 bis de la CN, que indica la protección del trabajo en sus diversas formas. Una década atrás a nadie se le hubiera ocurrido semejante idea. Por esto y por suerte, estamos en el momento 23
Tosto Gabriel (2010), citando a Williams Bernard, La Idea de la Igualdad en Problemas del yo. México, Universidad Autónoma de México. 1986. P. 301. en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 485
(del
cual
dependen
otros
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994, también está de nuestro lado: entre los Tratados Regionales de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, se establece el deber de los Estados parte de adoptar
las
necesarias
disposiciones
para
hacer
internas
efectivos
los
derechos y libertades que enumera y que en lo fundamental coinciden con los contenidos de las otras declaraciones, pactos y convenciones que en especial, dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin
discriminación,
a
igual
protección de la ley”24. Pero en esta Convención se crean dos (2) órganos de control efectivo que son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte 24
Interamericana
de
Derechos
Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica. Artículo 24
JORNADA XVI - SPES
163
SPES FEDERAL
Humanos. La Corte Interamericana puede
creación de la Organización de las Naciones
evacuar consultas que se le formulen y
Unidas que pasa a ser el ámbito natural
también dirimir pleitos que se le planteen.
para la elaboración de estos convenios
Como la Argentina adhirió al Pacto de San
internacionales. La enumeración hecha en
José de Costa Rica, aceptó la competencia
el mentado art. 75, inciso 22 no es cerrada,
tanto de la Comisión como de la Corte
sino que puede ser ampliada siguiendo un
Interamericana y ha sido parte en distintos
procedimiento especial que esa misma
procesos internacionales que se han
norma establece. De hecho, luego de la
ventilado en ellas. Ojalá algún pequeño
reforma constitucional de 1994, otros dos
emprendedor tuviera el tiempo, el dinero y
tratados internacionales no mencionados
la fuerza necesaria para llegar a plantear
en la nómina original fueron dotados por el
ante la corte el caso de discriminación que
Congreso de jerarquía constitucional.
efectiviza nuestro país en la legislación interna. Recordemos
En este orden de ideas, con la evidente finalidad de dar mayor protección a ciertas
del
potestades fundamentales del hombre
Derecho Internacional del Trabajo son
ante una serie de amenazas25, se han
reconocidos expresamente en el art. 75,
constitucionalizado no pocos derechos
inciso 22 de la C.N. que incluye una lista de
humanos, que los autores encuadran bajo
tratados a los que la reforma constitucional
el nombre de “dimensión constitucional de
de
“jerarquía
la justicia”26, consistente en la afirmación e
constitucional”. El denominador común de
individualización de los requisitos mínimos
estos tratados internacionales de los que la
de la equidad y del derecho, resguardados
República Argentina es parte, es que tratan
por las cartas magnas y celosamente
sobre temas directamente vinculados con
defendidos
los derechos humanos y entre ellos, se
constitucionales creados para que dichas
evidencia claramente el tratamiento del
pautas axiológicas fueran efectivamente
derecho de igualdad y no discriminación.
aplicables a la realidad y no queden en la
Su origen inmediato se remonta a la
esfera de meras aspiraciones y deseos. Así,
1994
que
estos
decidió
tratados
darle
por
los
tribunales
reacción internacional ante las atrocidades 25
cometidas durante la Segunda Guerra Mundial y son consecuencia directa de la
Hitters Juan Carlos (1986). El Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires. El Derecho. P. 121 26 Cappelletti Mauro (1981). Acceso a la justicia. Traducido por Juan C. Hitters en El Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires. El Derecho. P. 2
JORNADA XVI - SPES
164
SPES FEDERAL
“La libertad y la igualdad son derechos
una persona (empresario micro PyME es
fundamentales de los ciudadanos en la
este caso, pero que también es persona) la
convivencia democrática, pero a la vez es
misma normativa que a otro colectivo de
un deber que garantiza el Estado de
empresarios,
derecho”27.
características totalmente diferentes, por
La discriminación sufrida por las micro PyMEs es tanto de hecho (omisión) como de derecho por la aplicación de las normas en igualdad.
pero
que
tienen
eso compartimos con Tosto (2010) la idea de que “… la discriminación (positiva o negativa) depende, por oposición, del concepto de igualdad”28. Existen sólo cuatro (4) Tratados de Derechos
4- El principio de no discriminación.
Humanos
que
contienen
definiciones explícitas de “discriminación”. Específicamente,
la
Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas Resulta necesario comenzar por aclarar
las
que “la igualdad o la no discriminación” es
establece: “En la presente Convención la
un tema dominante y recurrente en el
expresión "discriminación racial" denotará
Derecho Internacional de los Derechos
toda distinción, exclusión, restricción o
Humanos, pero no está contemplada en la
preferencia basada en motivos de raza,
totalidad de las diversas fuentes del
color, linaje u origen nacional o étnico que
derecho
tenga por objeto o por resultado anular o
internacional
de
manera
unificada. Nuestra
Formas
de
Discriminación
Racial
menoscabar el reconocimiento, goce o hipótesis
se
fundamenta
justamente en una antología, en una contra cara, si es discriminatorio aplicar a
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos
y
libertades
fundamentales en las esferas política,
una persona una norma que lo trate diferente, cuando en realidad está en igualdad de condiciones para con otro, entendemos que también lo es aplicar a 28 27
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 44
Tosto Gabriel (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 482
JORNADA XVI - SPES
165
SPES FEDERAL
económica, social, cultural o en cualquier
alterar la igualdad de oportunidades o de
otra esfera de la vida pública”29.
trato en el empleo y la ocupación”31.
De manera similar, la Convención sobre la
Mientras que la Convención de la UNESCO
Eliminación de Todas las Formas de
relativa
Discriminación contra la Mujer establece:
Discriminaciones en la Esfera de la
“A los efectos de la presente Convención, la
Enseñanza establece: “A los efectos de la
expresión "discriminación contra la mujer"
presente Convención, se entiende por
denotará toda distinción, exclusión o
"discriminación" toda distinción, exclusión,
restricción basada en el sexo, que tenga
limitación o preferencia fundada en la raza,
por objeto o resultado menoscabar o
el color, el sexo, el idioma, la religión, las
anular el reconocimiento, goce o ejercicio
opiniones políticas o de cualquier otra
por la mujer, independientemente de su
índole, el origen nacional o social, la
estado civil, sobre la base de la igualdad
posición económica o el nacimiento, que
del hombre y la mujer, de los derechos
tenga por finalidad o por efecto destruir o
humanos y las libertades fundamentales en
alterar la igualdad de trato en la esfera de
las esferas política, económica, social,
la enseñanza ...”32.
cultural y civil o en cualquier otra esfera”30.
a
la
Lucha
contra
las
Cuando se analiza la Ley 23.592 se advierte
El Convenio de la O.I.T. relativo a la
que estas bandas definicionales cambian
Discriminación en Materia de Empleo y
básicamente de artículo a artículo. El
Ocupación N° 111 establece: “A los efectos
artículo 1 habla de actos de impedir,
de
obstruir, restringir, menoscabar, y cualifica
este
Convenio,
el
término
"discriminación" comprende: a) Cualquier
todos
distinción, exclusión o preferencia basada
“arbitrariamente”.
en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o 29
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. (1969), Artículo 1 30
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Artículo 1
estos
actos
con
el
adverbio
Entrando ya en la conceptualización del término, es importante manifestar que “Discriminar importa separar, distinguir, diferencias una cosa de otra o una persona 31
Convenio de la O.I.T. relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación N° 111. Artículo 1 32 Convención de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960). Artículo 1
JORNADA XVI - SPES
166
SPES FEDERAL
de otra; de ahí que discriminar en general
El punto de partida, fijado por la Corte
no importe un acto prohibido”33. Tan es así
Europea de Derechos Humanos y el Comité
lo aquí expuesto que, “El hombre, como ser
de Derechos Humanos, es que no toda
discrecional, discrimina, elige y ello es parte
diferencia de trato es discriminatoria y que
del uso del raciocinio que lo distingue del
un
resto de las especies; pero en distintas
otorgamiento de trato idéntico. En las
ocasiones este tipo de “elección” se realiza
palabras del Comentario General sobre “no
en forma abusiva, por ello se entiende que
discriminación” del Comité de Derechos
todos aquellos hechos que impliquen un
Humanos: “el goce en condiciones de
menoscabo
igualdad de los derechos y libertades no
a
la
dignidad
humana
importarán un acto discriminatorio”34. Compartimos que “… la discriminación en sí, no es mala, es más bien neutra, en su origen no calificado, y por el contrario, muchas
veces
es
necesaria,
como
discriminación positiva, que es causa de nuestra disciplina misma …”35. Por eso bogamos por una discriminación positiva para nuestro colectivo de estudio, que permita que ellos se posicionen en “IGUALDAD DE CONDICIONES” con quienes tienen que competir.
trato
igualitario
no
implica
el
significa identidad de trato en toda circunstancia”. En otras palabras, el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar a personas iguales de manera diferente. Como dijo Aristóteles, hay motivo de reclamo “... cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales”36. Nuestra idea viene planteada de antaño, tratar de manera igualitaria a quienes no lo son, también importa una discriminación, por caso, arbitraria y como tal, sancionable con la
33
Saracho Cornet Teresita (2009) en Seco Ricardo Francisco (Ed.). Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social. P. Alberto Hurtado. Córdoba. EDUCC Editorial de la Universidad Católica de Córdoba. P. 247 34 Piña María del Carmen y otra (2010) en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P. 110 35 Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 7
nulidad. Claro está que el problema radica en cuando esa discriminación es arbitraria e injusta y ello se configura cuando se discrimina sin justificación objetiva y 36
Aristóteles. Ética a Nicómaco
JORNADA XVI - SPES
167
SPES FEDERAL
razonable, por ello resulta necesario determinar un límite entre las distinciones justificadas
e
Consecuentemente,
injustificadas. “Los
actos
de
discriminación arbitrarios están incluidos en las eventuales alternativas que justifican una acción de amparo, según el art. 43 de la C.N.”37, la cual podría ser una solución para este colectivo de humanos, pero en general carecen de los medios y aún, del tiempo para efectivizar este derecho.
El goce de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente ha de ser asegurado sin distinción alguna y “… nuestra
carta
magna
plantea
la
imposibilidad de la distinción entre sus habitantes. Esta distinción – cabe aclararse
refiere
a
situaciones
de
iguales
características o en identidad situacional. Pues igualdad en el significado jurídico que se le adscribe al vocablo, no es equivalencia
Si la discriminación o trato igualitario en
matemática
nuestro caso, importa afectar un derecho
Igualdad es un concepto que connota
constitucional, la justicia ya es parte del
necesariamente significados éticos”39.
reclamo también, del problema, y por ende puede ser parte de la solución. “La justicia no puede limitarse a valorar si la diferencia de
trato
tiene,
en
abstracto
una
justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite
encubrir
una
discriminación
contraria a la Constitución”38.
37
De Diego, Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. P. 118 38 Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P.10
simetría
geométrica.
El origen del derecho a no ser discriminado nace del derecho a ser tratado de forma igualitaria en caso de tener equivalencia de situaciones. Las personas que trabajan son especialmente tuteladas en su derecho a no ser discriminados y con esas personas no nos limitamos sólo a los trabajadores en relación de dependencia. Haciéndonos ecos de los cambios de paradigmas que se vienen y que amplían la tutela del Derecho del
5- Elementos de la discriminación.
o
Trabajo,
el
derecho
a
no
ser
discriminado también es del empresario de la micro PyME como ser humano que trabaja. “El derecho antidiscriminatorio
39
Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 521
JORNADA XVI - SPES
168
SPES FEDERAL
siempre impregnó el derecho del trabajo y
normativamente, es bueno preguntarse
no puede ser negada su injerencia desde la
por lo que expresa. Puede responderse que
ignorancia al respeto de la dignidad de las
estipula una pauta que debe regular toda
personas que trabajan”40.
aseveración concreta acerca de seres
Los enunciados de igualdad en ciertos usos estándar son enunciados con contenido
humanos en lo que hace a patrones relevantes.
“empírico”, es decir, son enunciados que
En consecuencia, es consistente con el
poseen condiciones de verdad. Esto implica
“principio de igualdad” que los seres
que, en definitiva, puedan ser declarados
humanos
verdaderos o falsos. “Como se sabe, no
diferencial, incluyendo a los empresarios
existen clasificaciones jurídicas verdaderas
PyMEs y micro PyMEs que cumplen un
o falsas; las hay útiles o inútiles con arreglo
importante papel en la economía del país,
a un propósito”41. Pero, los enunciados de
en tanto las diferencias en juego sean
igualdad también pueden ser usados, sin
relevantes. Las consecuencias que se
alterar
fines
siguen de esto son, al menos, dos. La
“normativos”. En este caso, lo que se
primera es que el principio de igualdad
persigue con su formulación y con los
parece incluir, como parte esencial, el
efectos que produce es, obviamente,
reconocimiento de que los seres humanos
distinto a lo que se persigue con su uso
puedan ser tratados de manera diferencial
“empírico”.
Declaración
en tanto y en cuanto las diferencias en
Universal de los Derechos Humanos:
juego sean relevantes desde cierto punto
“Todos los seres humanos son iguales en
de
dignidad y derechos”42. Es obvio que,
consecuencia es la que más nos interesa en
tomado descriptivamente, lo que el texto
este contexto: se siguen del principio de
asevera es falso. Y cuando se lo toma
igualdad, o se derivan o están conectados
su
formulación,
Tomemos
la
con
sean
vista
tratados
aceptable.
de
La
manera
segunda
con él, dos (2) principios importantes. El 40
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 217 41 Tosto Gabriel (2010), citando a Carrió Genaro “Sobre los desacuerdos entre los juristas” en Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1990. Pag. 98-100. en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.487 42 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 1, 1° cláusula
primero
es
el
principio
de
“no
discriminación”, que, como se suele decir, es algo así como el principio negativo del principio
de
diferenciaciones
“igualdad”, sobre
al
prohibir
fundamentos
JORNADA XVI - SPES
169
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irrelevantes, arbitrarios o irrazonables. El segundo principio, que se suele llamar principio “de protección”, está diseñado con el objeto de imponer y lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina “discriminación inversa”.
Ya Aristóteles lo observó de modo célebre al decir: “… si no son iguales, no tendrán partes iguales. De ahí que se susciten disputas y acusaciones, cuando aquellos que son iguales no tienen o reciben partes
“La discriminación general se identifica por
iguales y cuando los que no son iguales
la injusticia en el trato o en la oportunidad
tienen y reciben partes iguales”45. En otras
de acceso a bienes o intereses generales o
palabras, “… quien discrimina en realidad
específicos …”43. Se impide al colectivo
ejerce poder displicente para dominar, pues
objeto de nuestro estudio el acceso a los
ni comprende lo diferente, ni lo tolera”46. La
bienes e intereses de los que la economía
esencia
en general es dueña, debido a ese trato
compartimos plenamente. Es necesario
igualitario que se les brinda con quienes no
entender primero lo que es diferente, sin
son iguales. Es un trato injusto, por ende se
ese punto de partida, difícilmente pueda
identifica con una discriminación arbitraria,
entenderse que el trato igualitario de los
y dicho así, con un derecho humano
que
tutelable por los tratados internacionales.
discriminación también. Por ello es que
Finalmente y para cerrar la idea de este título, “El equilibrio necesario para discernir la igualdad en el caso concreto, debe estar
no
está
en
son
la
iguales
comprensión,
implica
una
trabajamos en marcar las diferentes realidades del colectivo de empresas que es nuestra debilidad, la micro PyME.
ligado al concepto de justicia, así se obtiene
Lo que necesitamos en la normativa
la equidad”44.
interna
es
un
ordenamiento
que
contemple las realidades específicas que tienen las empresas micro PyMEs y les 6- Brindar idéntico trato a quienes no son
permita desarrollarse en un marco de
iguales, otra cara de la discriminación. 45
43
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 38 44 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 521
Tosto Gabriel (2010), citando a Aristóteles. Ética Nicomaquea. Libro V. Madrid. Gredos. 1985. Pags. 244-245 en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482 46 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 3
JORNADA XVI - SPES
170
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legalidad
que
y por ende a entender como colectivo
pretendemos un ámbito de discriminación
tratado con discriminación y sujeto de
positiva para igualar. “Podemos definir a
preferente tutela. Comprendemos que
las discriminaciones inversas como el
inicialmente serán muchos los obstáculos a
reconocimiento normativo o judicial de
sortear, pero nuestra idea se sustenta en
acciones concretas que, si bien suponen un
principios fundamentales, en derechos
trato desigual, es propicio para que
humanos que tienen aquellos que trabajan,
determinados
todos, sin discriminación.
protección
e
igualdad.
Es
grupos
alcancen
decir
de la
especial
igualdad
de
oportunidades o de trato, logrando de ese modo equidad”47.
Sustentando
todo
el
argumento
del
presente punto, Tosto (2010) dice: “El problema emerge, entonces, cuando los
En este contexto, “Ninguno puede burlar la
casos que son iguales son tratados de
ley y, en otro sentido, la ley no puede ser
modo diferente y los casos que son
injusta con las personas diferentes”48. En
disímiles son tratados de igual modo”50, tal
decir de Aristóteles, lo justo es algo
es el caso de equiparar a grandes empresas
proporcional.
con
Aunque como veremos más adelante “El norte será, al decir de Ingenieros, la “justicia en la desigualdad”, lo cual no es una tarea sencilla; podríamos afirmar que se trata de una actividad compleja, pues más sencillo sería la justicia en la igualdad”49. Advertimos que es una idea un tanto extraña, quizás por lo nuevo, quizás porque no protege al trabajo dependiente,
micro
empresas
y
PyMEs
que
constituyen el motor de la economía nacional y como tal constituyen una fuente fundamental de generación de puestos de trabajo y por ello, son vitales para promover la competitividad y el empleo en nuestro país, cuestión esta que hasta el día de hoy no cuenta con la recepción normativa adecuada en defensa de sus derechos fundamentales.
que es la forma tradicional de trabajo que estamos acostumbrados a ver discriminado 47
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 212 48 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 13 49 Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 42
7- Aplicación de la otra cara de la discriminación a las pequeñas empresas 50
Tosto Gabriel (2010), en Altamira Gigena Raul (dir.) Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada. Buenos Aires. Errepar. P.482
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acomete en contra de los trabajadores, La lógica indica que en el caso de las micro empresas y PyMEs corren el riesgo cierto de sufrir una condena muy por encima del magro capital con que cuentan (y si es que algo de capital tienen), toda vez que los juicios laborales instaurados en su contra son la manifestación más pura de la lucha de pobres contra pobres, donde nadie
Las micro empresas y PyMEs “Son grupos vulnerables y débiles dentro de la sociedad; más no débiles por menor valía, sino porque la sociedad misma se ocupó previamente de ubicarlos en una situación económica
y
social,
menos
relevante y así poder desplazarlos o arrinconarlos
más
fácilmente”51.
Destacamos la idea que ya expresamos con anterioridad,
las
micro
y
pequeñas
empresas, carecen de poder económico, poder que puede generar los cambios que necesitan. Hay que tener en cuenta que “Si se analiza la realidad laboral del país, se advierte que la ley de PyMEs, no es esgrimida en su favor por el empresariado, ni con ella se
51
deficiencias, por lo que no la tienen en cuenta, salvo en casos aislados; esta construcción teórica, constituye una norma válida, tímidamente aceptada, pero que no tiene eficacia, no se llegó a cumplir con el plan que se quiso implementar, por las fallas que se descubren en su interior”52. Está claro que no toda exclusión constituye
tiene la posibilidad de ganar.
jurídica,
ambas partes involucradas, conocen sus
Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 7
un “acto discriminatorio”. Lo es, según la definición que hemos analizado, sólo si tiene como efecto o resultado la afectación de derechos o de libertades fundamentales del afectado. Asimismo, “La garantía de igualdad no impide que se contemple, en forma
distinta,
situaciones
que
se
consideren diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable”53. “La
discriminación
podría
ser
un
mecanismo de defensa de los débiles de espíritu, que temen que el otro distinto pueda ser mejor y arrebatarles algo 52
Piña María Estela (2011). Régimen Laboral en la Pequeña y Mediana Empresa. Buenos Aires. La Ley. P. 137 53 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006) citando al fallo de la Corte Suprema Argentina “Henriquez, Abdón c/ Ministerio del Interior” 11/02/1997 en Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 522
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apreciado culturalmente (v.gr., trabajo,
pretendía ser insolente con nadie, que “la
prestigio, dinero, fortaleza)”54. Las dueñas
ciencia jurídica siempre llega tarde””55.
del poder económico, que hasta ingerencia
Tenemos la oportunidad de no llegar tarde,
en algunos temas de la OIT (Organización
somos los privilegiados que hemos tenido
Internacional del Trabajo) tienen, de las
la posibilidad de estudiar, en nuestra parte,
multinacionales estamos hablando, no se
nos toca devolver algo a la sociedad,
ocupan ni se ocuparán jamás de los
iniciando aquellas luchas que nos parecen
derechos de otros, y dentro de esos otros
justas.
no están solo los trabajadores que de ellas dependen, sino también las empresas pequeñas, los micro emprendimientos que están insertos en las sociedades de las que ellas tanto se benefician. Estas dueñas del poder económico, y por ende de muchas decisiones, no reparan ni siquiera en el daño que le causan al ecosistema, menos aún podemos pretender que visualicen las necesidades de aquellos que con otra suerte,
tienen
un
pequeño
emprendimiento que requiere de una contemplación especial. Es por eso que, como los cambios no vendrán impuestos, tenemos que ser nosotros, todos, que desde cada uno de nuestros lugares empiece a trabajar por una sociedad un poco más justa. “Frente al fenómeno –
“Observamos como dentro del Derecho del Trabajo y de la Economía repercute el fenómeno de la empresa y a su turno la aparición de las Pequeñas empresas, más aún frente a una sociedad que reclama cambios permanentes a los que sólo se pueden ajustar las PyMEs, nuestro país le ha
dado
una
legislación
específica,
basándose la distinción según la cantidad de asalariados que prestan tareas en las mismas”56. La mayor parte de los países del mundo
distingue
a
las
pequeñas
y
medianas empresas según la cantidad de trabajadores
que
emplea,
y
suele
combinarse esta disgregación con la consideración de las ventas anuales o del capital de la empresa.
sigue aclarando – los juristas son como ciertas aves nocturnas que se despiertan a la noche ante los hechos consumados, advirtiendo hace años Hegel, que no 54
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 51
8- Conclusiones. 55
Piña María Estela (2011). Régimen Laboral en la Pequeña y Mediana Empresa. Buenos Aires. La Ley. P. 31 56 Altamira Gigena Raul y otros (2007). Derecho Individual del Trabajo. Buenos Aires. La Ley. P. 149
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ocupan cada día de construir una sociedad Interesante es descubrir que no todas las diferencias de trato son discriminatorias o bien la igualdad no significa trato idéntico.
mejor”58, por tal razón es que se requiere regulación expresa de esta problemática específica.
Así, una distinción es discriminatoria si no
Ahora bien, deviene fundamental elaborar
tiene justificación objetiva y razonable o si
criterios que
no persigue un fin legítimo; o bien si no
definitiva,
existe
discriminatorio”
una
relación
razonable
de
proporcionalidad entre el fin y los medios empleados para lograrlo.
permitan distinguir, en
cuándo y
es cuándo
un
“acto es
una
“preferencia razonable”. “Se intenta esbozar una idea social. El
Siguiendo este análisis, el propósito o
trabajo es una fuente de dignidad. El
intención discriminatoria no es requisito de
espíritu del hombre, que engalana su
la discriminación y las preferencias podrían
esfuerzo, debe mantenerse altivo, y de
ser discriminatorias si menoscaban la
ninguna manera puede admitirse
igualdad.
menoscabo, su desprecio o directamente su
Por ello es que “… hay discriminaciones inversas,
y
están
avaladas
constitucionalmente, que se entienden como
protección
discriminadas
…”57.
a Esta
las es
minorías la
que
sugerimos instrumentar para cumplir con la defensa del derecho humano de igualdad del empresario micro PyME.
su
negación”59. En este punto nos referiremos específicamente al trabajo que como humano realiza aquel que emprende un proyecto y que día a día le dedica su esfuerzo y todo su tiempo para que ese sueño se transforme en una idea posible, luego en una pequeñísima empresa, y con el correr del tiempo y de mucha, pero mucha suerte, sobreviva algunos años
El fundamento radica en que son “… dos (2)
como para poder obtener la satisfacción
caras de una misma moneda: mientras
del deber cumplido.
algunos elaboran formas de discriminación, conducentes a la destrucción social, otros como verdaderos hacedores silenciosos, se 57
Samuel Osvaldo Mario (2012). Discriminación Laboral. Buenos Aires. Astrea. P. 211
58
Ferreirós Estela Milagros (2009). En Grisolia Julio Armando (coord). Temas esenciales del Derecho Laboral: Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein. Buenos Aires. IJ Editores. P. 17 59 Samuel Osvaldo Mario y otros (2006). Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo. Córdoba. Nuevo Enfoque Jurídico. P. 548
JORNADA XVI - SPES
174
SPES FEDERAL
A pesar de ser un tema de amplio debate,
atención la oposición de las entidades
“La promoción de las PyMEs se desarrolla
sindicales a crear dentro de los convenios
con los siguientes métodos: redactando
colectivos
nuevos estatutos laborales especiales que
promocionar las pequeñas empresas y
reducen el costo laboral o le permiten la
sobre
participación o creación de mecanismos de
oportunidades de trabajo y por ende,
negociación
nuevas opciones de empleo”61.
colectiva
especiales
y
suprimiendo requisitos o condiciones que restringen el uso de formas de contratación especiales, ya sea abaratando el costo, ya sea admitiendo formas más flexibles que las que se consagran para las grandes compañías”60. No consideramos que sea una reiteración innecesaria destacar que no se pretende un régimen que menoscabe de manera alguna los derechos de los trabajadores empresarios
dependientes PyMEs,
de
los
simplemente
intentamos un acercamiento a la realidad especial que se vive en estas empresas y un régimen que contemple esa realidad, acercando a la formalidad y al goce efectivo de los derechos, al colectivo de trabajadores que es empleado por estos pequeños emprendimientos productivos. No desconocemos tampoco que un gran escollo en la contemplación de los derechos
igualitarios
de
los
micro
empresarios, son los sindicatos. “Llama la 60
De Diego Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires. La ley. 7° edición ampliada y actualizada. P. 585
condiciones
todo,
para
especiales
crear
para
nuevas
De tal modo, “… muchos convenios colectivos que datan de 1975 y a pesar de las convocatorias del Ministerio de Trabajo no han logrado ser modificados. En la práctica, desde la sanción de la ley 24.467, los
casos
de
negociación
son
muy
excepcionales y se reducen a unos pocos62”. “El art. 102 prescribe que a partir de los seis (6) meses de la entrada en vigencia de la presente ley, es requisito para la homologación por parte del Ministerio de Trabajo que el convenio contenga un capítulo específico que regule las relaciones laborales en la pequeña empresa, salvo que en la actividad de que se trate se acredite la existencia de un convenio colectivo específico para las pequeñas empresas63”. Es
prácticamente
inexistente
la
contemplación de las PyMEs en los 61
De Diego Julián (2008). Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires. La ley. 7° edición ampliada y actualizada. P. 585 62 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo V. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 3567 63 Grisolia Julio Armando (2013). Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo V. Buenos Aires. Abeledo Perrot. P. 3573
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
Convenios Colectivos de Trabajo. Carecen
derechos y tampoco de discriminación
de fuerza de representación entre quienes
porque era la fuerza la que definía quien
se sientan a la mesa negociadora, por lo
accedía o no a los derechos; luego tenemos
cual difícilmente pueda plasmarse en la
una etapa de “desigualdad jurídica”, en la
letra de ese acuerdo una norma que
cual se valoran algunas identidades y
favorezca de algún modo a este grupo de
jurídicamente se desvalorizan otras como
empresarios
el
son el ser mujer, indio, negro; esta
sostenimiento de la economía y del nivel
“desvalorización jurídica” de la diferencia
de empleo (con calidad).
genera discriminación y desigualdad; frente
tan
importante
para
Con lo que hasta aquí hemos expresado, se pretendemos lograr la “igualdad real” de todos los habitantes de la Nación, esto es, que la totalidad de las personas humanas, incluyendo al sector vulnerable de los titulares de micro PyMEs tengan las mismas oportunidades o derechos en todos los aspectos, de manera de lograr una “justicia social” que propugne que un sistema es socialmente justo cuando todas las personas, potencialmente, tienen las mismas
posibilidades
de
acceder
al
a ello aparece el “principio de igualdad formal”
acogido
en
casi
todas
las
Constituciones del mundo, con el que se universaliza el “principio de igualdad”, todos somos iguales ante la ley; mas esa igualdad implica la homologación jurídica de las diferencias, y en la práctica -al ignorar
las
diferencias-
se
generan
desventajas y discriminación para quienes no se enmarcan en el modelo de “ser humano sujeto de derechos”, en el que se amalgama a todos.
bienestar social y poseen los mismos
Todas las personas tenemos necesidades
derechos.
básicas comunes, que se traducen en
Haciendo
un breve
recorrido de
la
conceptualización de la “igualdad” en la historia de la humanidad, encontramos que inicialmente la igualdad no estaba dada desde una perspectiva jurídica, sino que simplemente imperaba la “ley” del más fuerte, en la que se ignoraban las diferencias, éstas no eran fuente de
derechos
humanos
fundamentales
y
cuando estas necesidades fundamentales no se satisfacen nos encontramos frente a inequidades, que pueden darse tanto en los países industrializados como en países en desarrollo, lo que convierte a estas situaciones en injusticias que pueden ser evitadas: no se trata de problemas
JORNADA XVI - SPES
176
SPES FEDERAL
irresolubles a los que no podamos hacer
Derechos Humanos, que tiende a hacer
frente, sino que a menudo han sido
efectivos esos derechos y es el “principio
provocados por personas y persisten,
de igualdad real”. Que es el que otorga
porque mucha gente se desentiende de
valor jurídico a las diferencias. Al contrario
ellos, así la decisión de promover o negar la
de los sistemas anteriores en los cuales la
“justicia social” está en manos de las
diferencia era causa de desvalorización,
personas, ya sea a escala individual, local,
para la “igualdad real”, la diferencia es
nacional o mundial. Y en el caso particular
motivo de valoración, la reconoce y le da
de las micro empresas y PyMEs, el trato
igual valor, tutelando los derechos de
idéntico entre quienes no resultan iguales
aquellos diferentes al modelo de lo
es
humano, y exigiendo que éstos sean
una
ostensible
discriminación
y,
consiguientemente, una injusticia que interfiere en las posibilidades que tienen los individuos de desarrollar su potencial.
respetados y tratados como iguales. La “igualdad real” es una igualdad que se mide en la llegada, cuando los ciudadanos
Creemos que en nuestro país es hora de
han logrado hacer efectivos sus derechos;
dar un paso más y caminar hacia la
no se trata de la igualdad en la partida
“igualdad real”, puesto que la experiencia
(igualdad formal), en la que se dice todos
alimenta estos esfuerzos y ello nos afianza
tenemos el derecho a la igualdad, pero
a seguir. Se exige un cambio en la
cada quien ejerza sus derechos por sí
legislación vigente y, consecuentemente,
mismo, con una mínima intervención del
mayor igualdad. En este contexto, se debe
Estado. La “igualdad real” significa que el
aprobar a nivel constitucional la “igualdad
Estado debe intervenir para garantizar el
real” como “principio normativo” y la
ejercicio de los derechos de todos,
“paridad” como “derecho”, ya que la
otorgándoles impulsos necesarios para que
realidad sigue demostrando la subsistencia
aquellos
de desigualdad. Y más claramente la
producto de la diferencia, logren hacer
consagración del principio de “igualdad
efectivos sus derechos y por lo tanto
real” consiste en el reconocimiento de la
accedan en igualdad a la meta, con el
“igualdad” y la “diferencia”.
anhelo de un país más justo y equitativo
Finalmente, aparece el nuevo principio, cargado de los contenidos del bloque de
que
para todos.
están
en
desventaja,
JORNADA XVI - SPES
177
SPES FEDERAL
UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PARA EL RECONOCIMIENTO, PROTECCIÓN E INTEGRACIÓN DE LA DIVERSIDAD CULTURAL POR ALEJANDRO SANTAMARÍA ORTIZ1 EX ALUMNO DEL DOCTORADO DE SPES EN UBA
Introducción: Las revoluciones en el Derecho Constitucional.
T
homas S. Kuhn, en su obra “La estructura de las revoluciones científicas”, exploró como el mundo de la ciencia se transforma así mismo y se reinventa por medio de revoluciones en el pensamiento; todas y cada una de éstas a lo largo de la historia han tenido como resultado un nuevo paradigma. El estudio científico sólo es tal, afirmó Kuhn, cuando se logra un consenso mayoritario
sobre un marco teórico determinado que logra explicar la mayor cantidad de cuestiones en un específico campo; no da todas las respuestas, pero si brinda varias y se evidencia como una base sólida para lograr otras. Esa es la función de un paradigma, unificar la ciencia alrededor de un punto de partida común, determinar las problemáticas que se deben explorar y cómo se debe llevar a cabo (ciencia normal); pero cuando surgen anomalías que no son posibles de explicar por medio de aquel, el sistema entra en crisis, el paradigma se hace insuficiente y, comienza un proceso denominado “revolución científica”2. En efecto, en el momento en que ese consenso dentro del cual se venía moviendo la ciencia es insuficiente y, por tanto, surgen problemas que no encuentran respuesta dentro de tal modelo, llega el tiempo de encontrar otro paradigma que dé explicación a las anomalías que se presentan. Todo comienza con el nacimiento de otras teorías que intentan dar explicación a lo sucedido, luego nacen escuelas que defienden una y otra posición, posteriormente, si una de
1
Investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, abogado de esta misma universidad y Magister en Derechos Humanos de la Università di Bologna. Actualmente, cursando el programa de Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires. 2 Kuhn, T.S. La Estructura de Las Revoluciones Científicas. México: Fondo de Cultura Económica, 2004. El autor utiliza varios ejemplos para demostrar el ciclo que recorre la ciencia en cada revolución, los principales son el paso del geocentrismo al heliocentrismo, teniendo como protagonista a Galileo; el descubrimiento del oxígeno por Lavoisier; el descubrimiento de los rayos X por el físico Roentgen, entre otros.
JORNADA XVI - SPES
178
SPES FEDERAL
ellas es lo suficientemente convincente
económicas y sociales4. Esta adaptación
para imperar por sobre las demás, se
comienza por la consolidación del Estado
convierte en el nuevo paradigma y, de esta
moderno
forma, se crean nuevos desafíos y modos
absolutista, en donde se advierte un
de encararlos3.
paradigma determinado por un hombre
y
su
forma
de
gobierno
que acumula todo el poder de un Estado,
“El estudio científico sólo es tal, afirmó Kuhn, cuando se logra un consenso mayoritario sobre un marco teórico determinado que logra explicar la mayor cantidad de cuestiones en un específico campo; no da todas las respuestas, pero si brinda varias y se evidencia como una base sólida para lograr otras”
alrededor
de
análisis
también
en
donde
es
paulatinamente,
de normas que estaban llamadas a ser superiores a aquel, pero al fundarse éstas en acuerdos susceptibles de disolución, volvía todo el poder al rey; allí sólo existía
“en el momento en que ese consenso dentro del cual se venía moviendo la ciencia es insuficiente y, por tanto, surgen problemas que no encuentran respuesta dentro de tal modelo, llega el tiempo de encontrar otro paradigma que dé explicación a las anomalías que se presentan”
se
evidencia en la evolución del Derecho Constitucional,
cual,
comienza la aparición de cierto conjunto
La autora Diana Cañal, advierte como esta perspectiva
del
posible
identificar cambios de paradigma como consecuencia de revoluciones políticas, 4
3
Ibídem. Ver especialmente los capítulos VI “La anomalía y la emergencia de los descubrimientos Científicos”, VII “Las crisis y la emergencia de las teorías científicas” y VIII “La respuesta a la crisis”.
Cañal, Diana. Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar. En: Revista SPES No. 34, octubre de 2012, págs. 3 a 5. Visto en el sitio web: http://issuu.com/grupospes/docs/revista_spes_n__3 4_-_2012
JORNADA XVI - SPES
179
SPES FEDERAL
una relación de obediencia entre aquellos
términos de Kuhn: “no daba todas las
que tenían el poder y aquellos que no lo
respuestas”), fue necesario una nueva
tenían.
revolución que construyera un nuevo
Como consecuencia de diversos procesos sociales dentro de ese Estado absolutista, nace el “constitucionalismo clásico”, un paradigma caracterizado por la aplicación de los principios liberales de las conquistas políticas
y
(separación
filosóficas de
del
poderes,
iluminismo superioridad
legislativa, el principio de legalidad, la seguridad
jurídica,
etc.);
todo
ello
acompañado de la reivindicación de una serie de libertades que favorecieron sólo a aquel sector de la sociedad que tenía la capacidad económica para imponerse y exigir. La evolución de los acontecimientos se dio de diferente modo en occidente: Larga y paulatina en Inglaterra; originaria y esperanzadora en Estados Unidos de América; y revolucionaria y estridente en Francia; en palabras del profesor PecesBarba, son todas revoluciones tendientes a romper las cadenas de la religión y la nobleza5.
En vista de que este paradigma desamparó a un gran sector de la sociedad (en 5
Peces-Barba Martínez, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1999.
paradigma,
el
del
“constitucionalismo
social”, para dar alivio a aquel sector de la sociedad con poca capacidad económica, que no había tenido ningún cambio real en virtud
de
sus
necesidades
básicas
insatisfechas6. A voces del profesor Luis Villar Borda, este proceso social tuvo como consecuencia
dos
respuestas:
una
revolucionaria, que proponía una dictadura en cabeza de esa población relegada y que tenía por objeto una nueva distribución de las cargas en toda la sociedad (el socialismo científico de Marx y Engels); y una respuesta reformista que tenía por objeto modificar el Estado de Derecho, para que pudiera responder a esa realidad ignorada, con nuevos valores, principios y derechos, además de una reinterpretación 6
Esta situación desembocó en la llamada “primavera europea” o revolución de 1848, que removió nuevamente los cimientos de la mayoría de Estados europeos. En febrero comenzó la insurrección en Francia, protagonizada por sectores pequeñoburgueses, obreros y estudiantes; fue tanto su poder que forzó la abdicación de Luis Felipe de Orleans y la proclamación de la IIª República bajo un régimen de acusado matiz social, el cual implementó medidas que efectivamente tenían por objeto la protección de este sector desprotegido que no había sido escuchado antes: sufragio universal (masculino), libertad de prensa, libertad de asociación, derecho al trabajo, jornada laboral máxima de 10 horas, entre otras medidas. Los resultados de esta revolución se entrelazan, incluso, con la formación del Estado Italiano y alemán. Ver al respecto: Price, Roger. Le Rivoluzioni del 1848. Bologna: Societá Editrice il Mulino, 2004.
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180
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de todos los principios liberales: el Estado Social y de Derecho7. Con el advenimiento del totalitarismo en Europa y las guerras mundiales de la primera mitad del siglo XX, se pusieron en jaque todas estas reivindicaciones que giraban en torno al ser humano; éstas fueron puestas a prueba y, para la desfortuna de la humanidad, ganó la
participación de los destinatarios del
brutalidad del hombre, la atrocidad. Todo
mismo, hasta estar en completa y continua
ello tuvo como resultado la necesidad de
relación (gráfico 2)
crear un nuevo paradigma que le diera, por un lado, mayor estabilidad a las conquistas anteriores y, por el otro, que fuera replicado a nivel nacional e internacional en todas los rincones del mundo, así se llegó al paradigma de “los derechos humanos fundamentales”.
Dentro del primer paradigma la relación de poder sólo fluye del monarca hacia sus súbditos, aquel crea el Derecho y lo aplica; en el segundo paradigma, al existir una limitación del poder del monarca, el Derecho escucha las exigencias de un sector de la sociedad a quien le respetan
En los siguientes dos gráficos, podemos
un conjunto de derechos, mientras que
advertir: cómo los paradigmas se van
otro sector sigue sometido al poder
sucediendo unos a otros, teniendo un
absoluto de aquel que detenta el poder; en
punto de gran acogida y desarrollo, que
el tercer paradigma, el Derecho desciende
posteriormente entra en crisis y va
en
decayendo, hasta la entrada de un nuevo
libertades para actuar, como satisfaciendo
paradigma en asenso (Grafico 1); y cómo
las necesidades esenciales de todos, la
cada paradigma supone una relación
garantía de los derechos desciende sobre
jerárquica de poder entre la sociedad y el
toda la sociedad por este medio; en el
derecho, que se va atenuando con mayor
tercer y último paradigma que se ilustra, se
la
sociedad
garantizando
tanto
advierte un fortalecimiento de la relación 7
Villar Borda, Luis. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. En: Revista del Estado No. 20. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.
anterior, por medio de la garantía de que tales derechos son la base sobre la cual se
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181
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construye y desarrolla el Estado, su
paradigma actual de su ordenamiento para
fundamentalidad es una garantía de su
afrontar su actividad.
estabilidad. Encarar de este modo los cambios constitucionales, tiene como principal objetivo advertir que cada “paradigma constitucional” supone un marco teórico específico
que
debe
aplicación
de
todo
el
derecho
desde
un
enfoque
constitucional
y,
jerárquico-normativo,
determinar
de
todo
la
el
ordenamiento jurídico. Es decir, así como
“Actualmente, la mayoría de Estados en el mundo abraza el constitucionalismo de los derechos humanos fundamentales, bien sea por convicción democrática o por presión internacional”
un paradigma en la “ciencia” supone el modelo dentro del cual desarrolla su actividad el científico (las bases de su
Actualmente, la mayoría de Estados en el
conocimiento, los problemas a dilucidar y
mundo abraza el constitucionalismo de los
el método para ello), así mismo el
derechos humanos fundamentales, bien
operador
sea por convicción democrática o por
jurídico
debe
hacerse
del
presión internacional. Todo lo cual, desde
JORNADA XVI - SPES
182
SPES FEDERAL
el punto de vista del diseño constitucional,
occidental descrito en los paradigmas
lo encontramos reflejado en la parte
anteriores.
dogmática de las Constituciones; en otras palabras, el paradigma actual está definido por extensas declaraciones de derechos, cláusulas generales de derechos y/o remisiones al derecho internacional.
En los términos de “las revoluciones científicas”
de
Kuhn,
se
trata
de
cuestionamientos que el paradigma actual no parece estar en capacidad de responder y, por tanto, parece necesario darle cabida
Ahora bien, en una sociedad multicultural,
a un nuevo paradigma o al menos
con presencia de pueblos originarios y una
modificar el anterior. Este es el fenómeno
gran biodiversidad, qué pasa cuando el
que me propongo estudiar, un quiebre del
individualismo de los derechos humanos
paradigma de los derechos humanos
fundamentales choca contra la especial
fundamentales, que le ha da cabida a
concepción colectiva indígena; cuando los
nuevas
valores morales occidentales que yacen en
adecuarlo a otras realidades que no habían
el origen de estos preceptos, no se
obtenido respuesta.
experiencias
que
intentan
comprometen o entrelazan con el medio ambiente; cuando tales reglas no fueron consensuados con estos pueblos; será posible afirmar que las exigencias de todo ser humano, independientemente de su origen cultural, están contenidas en los derechos humanos o pueden estarlo. Estas y muchas otras preguntas han sido la guía de una búsqueda de identificación de las sociedades
latinoamericanas
en
sus
“Estas y muchas otras preguntas han sido la guía de una búsqueda de identificación de las sociedades latinoamericanas en sus propias Constituciones Políticas”
propias Constituciones Políticas, proceso que desde las últimas dos décadas ha
Esto no significa que por medio de los
logrado grandes avances en varios países y
“derechos humanos fundamentales” no se
que
puedan
parece
apartarse
del
constitucionalismo tradicional de corte
reivindicar
a
los
pueblos
originarios. Por el contrario, dentro de este paradigma, por una parte, los grupos
JORNADA XVI - SPES
183
SPES FEDERAL
De esta forma, con base en los textos
“se trata de cuestionamientos que el paradigma actual no parece estar en capacidad de responder y, por tanto, parece necesario darle cabida a un nuevo paradigma o al menos modificar el anterior”
constitucionales de Bolivia, Ecuador y Colombia, me propongo presentar dos rasgos que considero son características de esta anomalía dentro del actual paradigma: (i) la protección conjunta de la diversidad cultural y de la biodiversidad, lo cual incluso ha llevado a la ampliación de los sujetos titulares de derechos; y (ii) la creación de espacios democráticos de deliberación cultural, comenzando por un nuevo pacto sobre derechos básicos que guíe toda la carta política. En el contenido
indígenas encontraron un aliado, una vía para lograr satisfacer algunas de sus necesidades básicas y, por otra, occidente encontró dentro de su propio “ser cultural” un modo de asegurar algún grado de protección a aquellos; el derecho a la propiedad ancestral y el derecho a la consulta previa son un claro ejemplo de estos triunfos. Sin embargo, parecen necesarios
otro
tipo
de
arreglos
de estos dos aspectos, como se pasa a ver, parece que subyacen las bases de un nuevo modelo constitucional que agrega a las conquistas occidental,
del en
constitucionalismo
materia
de
derechos
humanos y de los principales triunfos liberales
que
actualmente
consagran
nuestras constituciones, el reconocimiento, protección e integración de la diversidad cultural y natural.
institucionales que, de un modo más coherente, reconozcan, protejan e integren los pueblos originarios, aun cuando esto suponga
romper
las
estructuras
1. La diversidad cultural y natural, dos caras de la misma moneda
constitucionales tradicionales e incluso el concepto de derecho subjetivo.
- Planteamiento de la cuestión:
JORNADA XVI - SPES
184
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afirma celebrar “…a la naturaleza, la Pacha
“A su vez, la Constitución de la República del Ecuador, también desde su preámbulo, afirma celebrar “…a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” y expresa la decisión del pueblo ecuatoriano de construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”
Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” y expresa la decisión
del
pueblo
ecuatoriano
de
construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”. Siendo testigos del actual cambio climático, de la continua desaparición de especies animales y vegetales, de la escasez de agua en
varias
partes
del planeta,
estas
expresiones constitucionales ponen en evidencia la especial y profunda relación que existe entre los pueblos originarios y la diversidad natural que los rodea, los define, los complementa. Pero además, nos hace reflexionar sobre la continua soberbia de la cultura occidental que aún hoy le cuesta generar compromisos serios respecto de la protección del medio ambiente natural, asunto de importancia
Explica el preámbulo de la Constitución del
vital para todo ser vivo sobre el planeta8.
Estado plurinacional de Bolivia, respecto del origen de su territorio “…Poblamos esta sagrada
Madre
Tierra
con
rostros
diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas”. A su vez, la Constitución de la República del Ecuador, también desde su preámbulo,
8
Un ejemplo de lo anterior es la última encíclica del Papa Francisco “Laudato Si” del 24 de mayo de 2015 y la reacción del partido republicano en Estados Unidos. Ver al respecto el artículo “Jeb Bush joins Republican backlash against pope on climate change” en: “the Guardian” web site visto el 18 de junio: http://www.theguardian.com/usnews/2015/jun/17/jeb-bush-joins-republicanbacklash-pope-climate-change
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Todo Estado que reconozca su composición
mares costeros y otros recursos que
multiétnica debido a la existencia en su
tradicionalmente han poseído u ocupado y
territorio de pueblos originarios, debe
utilizado y a asumir las responsabilidades
comenzar por advertir que el valor que los
que a ese respecto les incumben para con
grupos aborígenes le dan al medio
las generaciones venideras.”
ambiente, trasciende la subsistencia del grupo y se funde en una experiencia vital de sus miembros con el o los ecosistemas en donde habitan. Esta forma especial de relacionarse con el territorio, por ejemplo, fue uno de los puntos principales que tuvo en cuenta Naciones Unidas para la elaboración
de
la
Declaración
sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas y su posterior aprobación por medio de la
La redacción de esta Declaración fue una ardua labor de la Subcomisión para la Prevención
de
Discriminaciones
y
Protección de las Minorías, que comenzó en 1992. En sus trabajos preparatorios se puede apreciar la gran importancia que desde sus comienzos se le dio a este asunto y que quedó plasmado en la norma transcrita10.
Resolución de la Asamblea General No.
El devenir de las comunidades indígenas y
61/295 del 13 de septiembre de 2007, la
su relación especial y constante con el
cual consagró expresamente en su artículo
territorio, es una característica homogénea
9
25 : “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,
9
El antecedente normativo de esta disposición se encuentra en el artículo 13 del Convenio 169 de 1989, que estableció: 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
de los pueblos originarios a través de Latinoamérica11, 10
una
relación
de
Ver al respecto los documentos preparatorios de la Declaración de Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas, en el web site: http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id =6800. 11 “Con respecto a la posesión de la tierra indígena debe señalarse que la forma que adopta la misma es sensiblemente distinta a la regulada en los códigos jurídicos y por lo tanto, también lo son los signos que identifican dicho acto. La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye la práctica de transformación masiva de la naturaleza, y por el notable ajuste con el medio que estos pueblos adquirieron a lo largo de las generaciones. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi imperceptibles cementerios, etc., están marcados de forma indeleble
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interdependencia que, se insiste, va más
Ante esta realidad, se insiste en que no es
allá la explotación de la tierra, el clásico
posible que un Estado pretenda proteger
derecho de propiedad o la posesión de la
comunidades indígenas, pero disponga de
misma. Esta característica hace imperativo
forma inconsulta de los recursos naturales
que
el
que a estos los rodean, o pretenda
la
proteger el medio ambiente con el
indígena,
apartamiento de quienes desde tiempos
misma
inmemoriales han resguardado su riqueza;
obligación de reconocer y proteger la
en ambos casos, incluso el aspecto
biodiversidad que les es propia, aun
protegido (bien sea el medio ambiente o
soslayando la evidente dificultad jurídica
los
que existe para encuadrar esta relación en
dramáticas consecuencias.
cuando
un
Estado
reconocimiento
y
diversidad
cultural
inevitablemente
asuma
protección
adquiera
la
de
las figuras jurídicas relativas al uso y goce de las cosas, de acuerdo con el Derecho civil.
“Ante esta realidad, se insiste en que no es posible que un Estado pretenda proteger comunidades indígenas, pero disponga de forma inconsulta de los recursos naturales”
grupos
indígenas)
puede
sufrir
Este escenario es, precisamente, uno de los focos principales de conflicto social entre la cultura
occidental
dominante
y
las
diferentes culturas indígenas a lo largo de Latinoamérica.
Solo
por
dar
algunos
ejemplos, el reconocimiento del territorio indígena
del
amazonas
ecuatoriano,
desconociendo la obligatoria protección de los recursos naturales que a estos los rodean, tuvo como consecuencia graves emergencias medio-ambientales: por un lado, la masiva contaminación de ese territorio por parte de la Empresa Chevron,
en la memoria histórica de estos pueblos. Esa memoria histórica, indisociable de la geografía, es la principal señal de posesión tradicional. (…) “Esta manera de pensar puede resumirse en la fórmula “vivir con la naturaleza”, a diferencia de la que prevalece en nuestra cultura, en la que el bien económico está parcialmente identificado con el control de la naturaleza, resumible con la fórmula “vivir de la naturaleza”. Perito José Alberto Braunstein en el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, resuelto por la Corte IDH en Sentencia de 17 de junio de 2005.
que durante veinte años vertió más de 68 millones de metros cúbicos de desechos tóxicos en dos millones de hectáreas del Amazonas12; y por el otro, la tala 12
Documento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. “La cruda realidad del caso Chevron-
JORNADA XVI - SPES
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indiscriminada de árboles, muchos de ellos
Con base en lo anterior, se concluye que,
sagrados para la comunidad Kichwa de
primero, no es posible diferenciar entre la
Sarayaku, además del material explosivo
protección de los pueblos originarios y el
que permanece enterrado en esta vasta
medio ambiente que los rodea, en virtud
área del Amazonas13.
de la estrecha relación que los une;
En una situación inversa, el Estado de Paraguay
declaró
racionalmente
explotados los inmuebles pertenecientes a la Estancia Maroma S.R.L y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones, dos particulares que le daban al territorio el uso y goce ordinario que supone el Derecho civil. Sin embargo, esta extensión de tierra comprendía el territorio ancestral de la comunidad indígena Yakye Axa, por lo que se estaba amenazando su integridad al
segundo, la concepción occidental de propiedad, posesión, tenencia de la tierra, explotación económica, entre otros, parece responder a otro tipo de trato con la tierra, ajeno e inadecuado para abordar la relación
simbiótica
entre
cultura
y
naturaleza que presentan los grupos indígenas15. La protección de uno sólo de los elementos de la diversidad (natural o cultural), en países que presentan esta doble riqueza, supone el riesgo de ambos.
separarla del medio ambiente que le permitía su supervivencia cultural y, además, impedía la conservación de los recursos de este territorio, que eran
- La transformación del paradigma como respuesta constitucional:
explotados por los particulares14. En efecto, la comprensión de esta conexión Texaco”. Visto el 24 de junio en el sitio web: http://www.cancilleria. gob.ec/ wp-content /uploads/2013/04/la-cruda-realidad-del-casochevron-texaco-esp.pdf 13 Este último caso fue resuelto a favor de la etnia indígena Kichwa de Sarayaku por la Corte Interamericana en sentencia del 27 de junio de 2012 con aceptación de responsabilidad del Estado. Hay que precisar que casos como los mencionados se encuentran a lo largo de toda Latinoamérica y que la mención del Ecuador es simplemente ejemplificativa, obedece, más bien, al despliegue publicitario que tuvieron ambos casos. 14 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, apartado 38.
inescindible entre proteger los pueblos originarios y el medio ambiente, es fundamental para un diseño constitucional adecuado en un Estado multicultural y
15
En términos de las ciencias naturales, dentro de esta relación simbiótica se reconoce un “mutualismo obligado: en donde ambas especies necesitan permanecer asociados para vivir. Visto el 8 de julio de 2015 en el web site: http://www.biologia.edu.ar/ecologia/ECOLOGIA%20 DE%20LAS%20COMUNIDADES .htm
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biodiverso, todo lo cual parece suponer la
titular del derecho que siempre fue el ser
necesidad de ir más allá de los catálogos de
humano individual.
derechos.
A diferencia de ese origen de relevamiento
El principal obstáculo que se encuentra en
individual,
el intento de amoldar los derechos
caracterizan por una esencia colectivo-
humanos fundamentales a los asuntos
cultural, que envuelve la vida de todos los
indígenas, se encuentra en su origen,
miembros del grupo18. Este es el principal
debido a que estos suponen la premisa
indicador de que el paradigma de los
filosófica-jurídica
individualismo
derechos humanos fundamentales alberga
europeo, rasgo que se mantuvo intacto en
contradicciones, al afrontar la realidad de
la
los
evolución
del
de
los
paradigmas
los
pueblos
asuntos
indígenas
indígenas
y,
se
como
constitucionales antes descritos. Desde los
consecuencia, entra en crisis. De este
albores del renacimiento esta premisa
modo, es necesario un replanteamiento del
supuso un fuerte cambio social: de los
modelo, con miras a un marco jurídico-
deberes de los súbditos en su relación con
constitucional que permita una protección
la autoridad política y religiosa, a los
de la diversidad cultural y natural, más
derechos del ciudadano y el deber de tal
armónica y efectiva.
autoridad de reconocerlos y respetarlos16; ello implicó poner al hombre como principal centro de atención, el cual no
Las Constituciones de Colombia, Ecuador y
podía ser un medio para lograr ningún fin,
Bolivia entran en esta dinámica, con
menos el de la colectividad en general17.
semejanzas y diferencias, pero con el
Las necesidades específicas que cada
común
derecho
paradigma del esquema de “derechos
subjetivo
vino
a
satisfacer
(primero en beneficio de los sectores con
denominador
individuales”,
para
de
hacer
superar
efectivo
el
el
capacidad económica y luego aquellas de los sectores más desposeídos), no varió el
16
Zolo, Danilo. Fondamentalismo Umanitario. En: Ignatieff, Michael. Una ragionevole apologia dei diritti umani. Milano: Giangiacomo Feltrinelli Editore, 2003, Pág. 143. 17 El concepto de dignidad humana nace en este relevamiento del individuo.
18
Con las palabras “colectivo-cultural” pretendo mostrar que los pueblos originarios no suponen una reunión de individuos que se encuentran en una situación similar o que pretenden el uso o goce de un mismo bien jurídico (que es el sentido común que se le da al concepto de “colectivo” en el Derecho occidental), sino que, por el contrario, se trata de un grupo de personas cuyo origen cultural que privilegia lo colectivo sobre lo individual, define su existencia como conjunto.
JORNADA XVI - SPES
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reconocimiento multicultural
de
rodeada
una de
sociedad una
gran
biodiversidad19.
conjunto
brinde
las
herramientas
necesarias para materializar este cometido. Las Constituciones ecuatoriana y boliviana
En primer lugar, se advierte que la
se encuentran dentro de la primera
protección integral de la diversidad, en su
categoría, debido a que no solamente
sentido cultural y natural indisoluble, es
consagran un reconocimiento expreso de la
asumida de forma expresa o implícita en
relación especial de la diversidad cultural y
estos
supone
natural, sino que además erigen una gran
reconocer esta especial relación dentro de
cantidad de instituciones dirigidas a esta
la literalidad del articulado constitucional
doble protección. Por su parte, si bien en la
dándole
de
Constitución colombiana sólo hay una
materialización; la segunda, se refiere a
manifestación expresa del importante valor
consagrar
constitucionales
de la naturaleza para los grupos aborígenes
necesarias para que, aun cuando no se diga
(en el parágrafo en el artículo 330), existen
directamente,
algunas instituciones que permiten dar un
Estados:
La
además
las
capacidad
figuras
la
primera
Constitución
en
su
grado de protección más amplio a ambos tipos de diversidad. 19
Un ejemplo evidente de la incapacidad de proteger adecuadamente los pueblos originarios por medio de la concepción ordinaria de los derechos humanos, lo encontramos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la construcción del concepto de “propiedad ancestral”, la cual precisamente rompe con los elementos del derecho civil que definen este derecho, y crea unos nuevos acordes con la comunidad indígena, tales como la ancestralidad en la tenencia de la tierra, la estrecha vinculación entre la identidad cultural y la tierra, y la concepción colectiva de la tierra que rechaza la propiedad privada. Si bien se celebra esta interpretación de la Corte, esta construcción jurisprudencial lejos de ser armónica presenta una gran cantidad de interrogantes, como la identificación de la comunidad indígena como un sujeto de derechos. Ver al respecto: Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001; Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005; Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007; Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012.
Las Constituciones de los tres países estudiados comienzan por reconocer su propia diversidad cultural y natural, tanto en el preámbulo, como en sus primeros artículos, bajo el rótulo de “principios fundamentales” y “deberes del Estado”20, como “modelo de Estado” y “fines y funciones”21,
o
sólo
“principios
fundamentales”22; en todos los casos se consagra la preservación, conservación, 20
Constitución de la República de Ecuador (CRE), artículos 1,2, 3 y 4. 21 Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (CEPB), artículo 1 a 5 y 9. 22 Constitución Política de Colombia (CPC), artículos 7, 8 y 10.
JORNADA XVI - SPES
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protección y/o garantía de su patrimonio
A la hora de hablar de derechos específicos
cultural y natural.
de los pueblos originarios, mientras la
En
los
primeros
capítulos
de
las
Constituciones boliviana y ecuatoriana se advierte un común denominador, en ambos textos la escala de valores que suele advertirse en esta parte de las cartas políticas consagra en un nivel principal lo colectivo:
el
preservación
bienestar cultural
y
social
y
la
natural.
La
Constitución de Bolivia, cuando comienza a hablar
de
derechos
fundamentales,
menciona la vida en primer lugar y continúa con el acceso al agua, a la alimentación, a la salud, a la educación, al hábitat y la vivienda (artículos 15 al 19); el siguiente capítulo que se titula “Derechos Civiles y Políticos”, lo encabeza el derecho a
la
auto-identificación
cultural.
La
Constitución de Ecuador también deja muy clara esta postura y, guiada por el denomindado “sumak kawsay” (buen vivir), diagrama toda la Constitución, por eso los principales derechos son: el agua y la alimentación;
el
ambiente
sano;
la
comunicación en información; la cultura y ciencia; la educación; el hábitat y vivienda; y la salud y el trabajo (estos son los títulos de las ocho secciones del capítulo segundo sobre los “derechos del buen vivir”).
Constitución colombiana presenta sólo unos pocos de forma dispersa en todo su texto23,
las
otras
dos
constituciones
reservan un capítulo al respecto. En el caso de Bolivia éste se denomina “Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesino” (capítulo IV, Título III), en el caso ecuatoriano su nombre es “Derechos de
las
Comunidades,
Pueblos
y
Nacionalidades” (capítulo IV, título II). En ambos textos se trata de un catálogo amplio que me atrevo a reunir en tres finalidades concretas frente a estos grupos: reconocerlos, protegerlos e integrarlos, la primera y segunda se refieren a identificar y relevar los rasgos de estas culturas que se deben preservar para su supervivencia, de la mano del cuidado del ambiente natural donde aquellas se encuentran; mientras que la última finalidad, se relaciona con las herramientas necesarias para la verdadera “integración” de tales culturas al Estado. Es así como se busca reivindicar el ser indígena (reconocer y proteger), para que 23
Artículo 10 (derecho a su propia lengua); artículo 96 (son colombianos por adopción los indígenas que comparten territorios fronterizos); artículo 330 (derecho a la consulta previa). Aunque la Corte Constitucional, ha extraído el “derecho fundamental de los pueblos indígenas a la libre determinación” de los siguientes artículos: 1, 7, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330, entre otros (ver sentencia: T-693 de 2011).
JORNADA XVI - SPES
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como tal participe en la construcción del
El paradigma de los derechos humanos
Estado (integración)24.
fundamentales
Son ejemplo de derechos cuya finalidad principal protección,
es los
el
reconocimiento siguientes:
a
y
existir
libremente; a su identidad cultural, a sus creencias
religiosas,
espiritualidades,
prácticas y costumbres, y que tal identidad haga parte de su cédula de ciudadanía; a su libre determinación política, administrativa y económica; al territorio y dentro de este, a vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas; pero además, a su propia justicia, educación y salud25. Tanto la
se
ve
nuevamente
cuestionado por este catálogo de derechos, debido a que adolece de una de las características básicas de tales derechos: la universalidad. En efecto, estos derechos no son atribuibles a cualquier ser humano, por el contrario, se trata de un conjunto de derechos que suponen, para su ejercicio, un titular dotado de una cultura especial distinta de la occidental. Al respecto, cobra especial importancia el modo en que cada sociedad define “el ser indígena” debido a que de ello depende el ejercicio de estos derechos.
Constitución de Bolivia como la de
Ahora bien, no sólo el concepto de
Ecuador, consagran acciones judiciales
“derechos humanos” se ve cuestionado,
para la protección de estos derechos,
también
dentro de la cual se destaca la acción de
consideramos “fundamental” es puesto a
protección ecuatoriana (Art. 88) y la acción
prueba en el universo de la respuesta
de amparo judicial boliviana (Art. 128)26.
constitucional hacia los pueblos originarios.
el
concepto
de
lo
que
Lo fundamental supone lo principal dentro 24
Se insiste en que se trata de una categorización propia, y en este momento sólo nos interesan las figuras relativas al “reconocimiento” y “protección”, debido que allí encontramos la simbiosis entre diversidad cultural y natural, en el siguiente título de este escrito, relativo a los espacios de deliberación cultural, se desarrollará la finalidad relativa a la “integración”. 25 En la Constitución Boliviana se encuentran en el artículo 30, que tiene 18 numerales; en el caso de la Constitución ecuatoriana, estos se encuentran en el artículo 57 y tiene 21 numerales. 26 Existen muchas otras acciones constitucionales que pueden servir para el efecto, como la acción de cumplimiento o incumplimiento (art 93 CRE y art. 143 CEPB); las acciones de inconstitucionalidad (arts. 132 y 133 CEPB); acción popular (arts. 135 y 136). Si
de la jerarquía normativa, lo cual va además
acompañado,
en
algunos
ordenamientos, de una garantía judicial específica como el recurso de amparo.
bien la Constitución Colombiana no consagra un amplio catálogo de derechos, la Corte Constitucional ha puesto al servicio de los grupos indígenas la acción de tutela, para reclamar por ejemplo su derecho a la consulta previa (T-698/11, SU-383/03).
JORNADA XVI - SPES
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SPES FEDERAL
Pues bien, al lado de los “derechos
supone un grado de autodeterminación
especiales indígenas”, las Constituciones
dependiendo de cada Constitución, pero
de
cada una de ellas se presenta como el
Colombia,
Ecuador
y
Bolivia,
le
otorgaron valor constitucional y, por ende,
espacio
“fundamental” a la autodeterminación de
incidir en la preservación de los pueblos
los pueblos originarios. Es así como resulta
aborígenes.
“fundamental” para lograr un verdadero “reconocimiento” y “protección” de la diversidad en su doble sentido cultural y natural, la creación de un escenario de autonomía,
en
el
cual
se
puedan
materializar las finalidades buscadas por el catálogo
de
derechos
que
cada
Constitución consagra. En otras palabras, además
de
los
derechos
especiales
dirigidos a reconocer y proteger la diversidad, en este nuevo paradigma es también fundamental la estructura del Estado necesaria para que los derechos mencionados sean efectivos.
necesario
para efectivamente
Se precisa en este aspecto que, la construcción
de
dimensiones
de
autonomía debe venir acompañada de la libre disposición del medio ambiente que habitan o, al menos, una garantía adicional sobre el mismo. Es decir, la autonomía territorial, debe abarcar los recursos naturales con los que viven en armonía; la autonomía administrativa debe suponer el manejo de estos recursos o una especial incidencia en los mismos; la autonomía educativa, supone permitir la aprensión de los conocimientos sobre el entorno natural donde habitan; la autonomía en materia de
En este sentido, encontramos que las tres
salud, implica el aprovechamiento de la
Constituciones bajo análisis, en mayor o
medicina tradicional que se extrae de la
menor
biodiversidad de su entorno y, de esta
grado,
crean
un
marco
de
autonomía para los pueblos indígenas, el
forma,
cual se encuentra dotado de aquellas
mencionadas.
“dimensiones” consideró
que
cada
pertinente.
Las
Constitución principales
dimensiones de este marco de autonomía son: el territorio, la administración, la política y representación, la justicia, la educación y la salud. Cada dimensión
en
todas
las
dimensiones
Bajo este enfoque, lo fundamental ya no son sólo los derechos, son también fundamentales
estas
dimensiones
de
autonomía que se entrelazan con el ejercicio de los derechos reconocidos y, así, modifican la estructura del Estado, para
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crear un espacio adecuado a la diversidad
plural”28. La Constitución ecuatoriana de
cultural y natural.
forma expresa y en todo lo relativo al
Por otro lado, es necesario advertir como, además de la inclusión de (i) unos principios rectores, (ii) un catálogo especial de derechos y (iii) unas dimensiones de autonomía, las Constituciones hicieron un esfuerzo institucional adicional, que supuso ligar la parte económica de la Constitución
manejo económico del Estado (sistema económico, política fiscal, endeudamiento, presupuesto público, régimen tributario, etc.), hace también una firme mención de la protección del medio ambiente, como uno de los puntos principales del “vivir bien”29.
a un desarrollo equilibrado con el medio
El conjunto de normas constitucionales
ambiente y la diversidad de cada Estado,
que, de esta forma, tienen la finalidad clara
frente
de reconocer y proteger la diversidad en su
a
lo
cual,
se
destacan
las
Constituciones boliviana y ecuatoriana27. Sólo
por
dar
algunos
ejemplos,
máxima expresión cultural y natural, la
Constitución boliviana dedica su cuarta parte a la “Estructura y organización económica del Estado” (artículos 306 y ss.), en donde hace constante énfasis en la necesidad de lograr un equilibrio entre desarrollo
económico,
protección
constitucional, acorde con una sociedad que se ve, así misma, como multicultural y biodiversa. Todo ello, parece transformar el paradigma de los derechos humanos fundamentales y
brindar un modelo
del
medio ambiente y diversidad cultural, acuñando el concepto de “economía
27
forman un modo especial de diseño
La Constitución de Colombia sólo incluye un artículo al respecto de la explotación de recursos naturales que puede incidir en este aspecto, pero se encuentra en lo relativo a la organización territorial indígena, dentro de la Constitución económica no hay desarrollos adicionales. Artículo 330, parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
28
Artículo 306. I. El modelo económico boliviano es plural y está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y los bolivianos. II. La economía plural está constituida por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa. 29 Capítulo IV del título VI Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.
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constitucional
más
cercano
a
la
constitucional ecuatoriana, que en este
composición de tales sociedades. -
Medio
Ambiente
como
sujeto
prestar especial atención a la construcción
de
derechos:
aspecto reconoce a la naturaleza como un “sujeto de derechos”31 y, dentro de este reconocimiento, consagra un capítulo para especificar cuáles son estos (Título II,
En la premisa referida a que los pueblos indígenas
se
encuentran
fuertemente
ligados a la biodiversidad, en esa forma de vida armoniosa y equilibrada con el medio ambiente que sostienen, se encuentra la primera gran enseñanza que la cultura occidental poco a poco comienza a entender. Como se advirtió anteriormente, lo que la naturaleza le ofrece al hombre es limitado y la falta de su conservación supone, no sólo la extinción de las culturas
Capítulo VII): el respeto integral de “…su existencia
y
el
regeneración estructura,
de
mantenimiento sus
ciclos
funciones
y
y
vitales, procesos
evolutivos” (art. 71); a su restauración (art. 72); y a la aplicación de “medidas de precaución
y
restricción
para
las
actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales” (art. 73).
aborígenes, sino de todo ser humano. Es
Esta decisión del constituyente ecuatoriano
así como la importancia de la protección
trae, en primer lugar, la pregunta acerca de
del medio ambiente está en cabeza de toda
quién puede alzar la voz para defender
la humanidad.
tales derechos, frente a lo cual la misma
Los
esfuerzos
del
constituyente
del
Ecuador, de Bolivia y en algún grado el de Colombia, entendieron esta realidad e idearon
un
sistema
constitucional
reforzado con respecto al medio ambiente, el cual está en cabeza de todos los
constitución responde: “toda persona, comunidad,
pueblo
o
nacionalidad…”
(Artículo 71). En segundo lugar, también es posible preguntar si se trata de un catálogo cerrado (numerus clausus) o pueden existir otros derechos; al respecto podría decirse
ciudadanos30. Sin embargo, vale la pena 31
30
En estos países una gran herramienta constitucional de protección del medio ambiente es sin lugar a dudas la acción popular, como mecanismo judicial ideado para este fin.
Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
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que en principio es cerrado, pero como en
cuenta
el artículo 85 se establece “…la obligación
naturaleza que los rodea. Eso se traduce
de adecuar, formal y materialmente, las
constitucionalmente en ir más allá del
leyes y demás normas jurídicas a los
paradigma de los derechos humanos
derechos previstos en la Constitución y los
fundamentales, por medio de: (i) un
tratados
la
catálogo de derechos especiales que
tratado
busque reconocer, proteger e integrar a los
internacional al respecto podrá suponer la
pueblos originarios; (ii) la construcción de
ampliación de este catálogo.
unas dimensiones de autodeterminación
internacionales…”,
celebración
de
un
quizás
futuro
Por último, es necesario preguntarse si era necesario otorgarle a “la naturaleza” el título de “sujeto de derechos”, más aun cuando se trata de un concepto tan vago o abstracto
(dice
el
artículo
71:
“La
naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida…”). Al respecto, por un lado, será trabajo del intérprete de la Constitución restringir o ampliar el concepto de “naturaleza” y, por el otro,
la
especial
relación
con
la
dentro de la estructura del Estado, como escenarios de materialización de tales derechos; y (iii) la influencia directa de todo ello en la Constitución económica. Ahora bien, teniendo en cuenta la especial importancia
de
la
biodiversidad,
es
fundamental hacer esfuerzos adicionales para construir herramientas de protección que estén en cabeza de todos los ciudadanos.
puede tener una positiva repercusión social en la defensa del medio ambiente, otorgarle un grado de “dignidad” a aquello que nos permite la vida, para que el
2. Espacios democráticos de deliberación cultural: la vía de la “integración”
ciudadano comience a verla como un “ente” igual en derechos y no como un simple objeto de libre disposición.
- Planteamiento de la cuestión:
En síntesis: el reconocimiento y protección de la diversidad debe ser integral, es decir,
Ante la pretensión de universalidad de los
abarcar su aspecto humano y ambiental,
derechos humanos, el relativismo cultural y
debido a que cuando hablamos de las
la necesidad de un conjunto de valores
culturas aborígenes, debemos tener en
comunes sobre los cuales se pueda
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comenzar a construir un Estado dentro de
primero, que una sociedad multicultural
una sociedad multicultural, el principal
debe construir un Estado con participación
logro del constituyente originario de
de todos los que la componen y gracias a
Colombia, Ecuador y Bolivia, fue contar en
los aportes de cada uno de ellos desde su
su composición con la representación de la
propia cultura, por ello, debe ser adecuado
diversidad cultural o pluralidad nacional
para la realización de todos los miembros
que cada sociedad presenta. Ello conllevó a
de
un importante e indiscutible logro: fijar los
construcción conjunta de Estado, esta
principales valores sobre los cuales cada
“integración”, debe suponer, a su vez, un
sociedad en su compleja composición
escenario de intercambio intercultural, de
cultural se comprometía a respetar.
mutuo respeto y aprendizaje. Por tanto, al
Si
bien
sería
necesario
estudiar
a
profundidad el grado de participación, aporte y efectivo consenso conseguido en cada proceso constitucional, en teoría una
esa
sociedad;
segundo,
esta
decir “integración” se pretende hacer referencia a la construcción conjunta de un Estado, de la mano de las relaciones interculturales.
Constitución así construida supondría el
Sin embargo, es muy importante resaltar
primer gran escenario democrático de
que no cualquier idea de democracia
“integración” cultural. Esto significa que, a
cumple con las características suficientes
pesar de que las diferencias al interno de
para lograr este objetivo de integración,
una sociedad pueden ser en algunos casos
incluso plantear un escenario democrático
abismales, fue posible que desde cada
como un lugar de encuentro cultural puede
universo de pensamiento se aportara a la
suponer la imposición de un formato
construcción de unas reglas de juego
cultural típico de occidente, porque ese es
comunes, aplicables a cada individuo,
su origen. De esta forma, hay que ser
comunidad o grupo indígena participante.
cuidadoso desde el formato mismo que se
Se entiende por “integración” en este escrito, que no es “homogenización”32:
elige para decidir. La idea de democracia deliberativa, es un escenario que si bien tiene un origen
32
Lo cual durante mucho tiempo buscó la sociedad occidental, e incluso llegó a estar plasmado en instrumentos internacionales como el Convenio 107 de 1957 de la OIT, el primer instrumento normativo, vinculante, que fijó las obligaciones de los Estados
occidental, parte de la base de las parte en materia de la atención de las comunidades étnicas.
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habilidades ordinarias del ser humano: el
Este sería un espacio perfecto para el
diálogo, pero no cualquier diálogo, es
desarrollo de lo que se entiende por
necesario que se cumplan unas pautas
“integración”.
previas que garanticen sobre todo la ausencia del uso de cualquier tipo de fuerza de un participante sobre el otro. En general hay un considerable consenso en la doctrina en atribuirle al diálogo que supone la deliberación, los siguientes requisitos33: los participantes deben estar protegidos por unos derechos básicos; debe estar abierto a todos aquellos a quienes va a afectar la decisión; estos deben tratarse con mutuo respeto y con igual consideración; deben escucharse mutuamente y exponer sus puntos de vista con razones que puedan ser comprendidas y aceptadas por el otro; deben tener como objetivo la búsqueda de términos justos de cooperación
entre
personas
libres
e
iguales; y deben hablar con la verdad34.
33
Jane Mansbridge, James Bohman, Simone Chambers, et altri. The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy. The Journal of Political Philosophy: Volume 18, Number 1, 2010, pág. 65. 34 La corriente clásica de la deliberación (Habermas, Elster, Michelman) agrega a estos requisitos, la necesidad de que los participantes tengan por objetivo lograr el interés común, sin posibilidad de que puedan expresar sus intereses individuales, lo cual supondría excluir escenarios de representación de grupos culturales. Sin embargo, también existe otra corriente de autores que no sólo advierten en escenarios deliberativos la expresión de intereses particulares, sino que lo promueven como saludable para el debate (Jane Mansbridge, James Bohman, Simone Chambers, David Estlund, Andreas Føllesdal,
Ahora
bien,
lograr
un
escenario
deliberativo multicultural de tal magnitud, es el gran ideal de un Estado multicultural como
punto
inicial
en
su
propia
construcción. Sin embargo, esto no es suficiente, es necesario que este ejercicio se replique todas las veces que la misma sociedad lo considere necesario a lo largo y ancho de la estructura del Estado. En efecto, para lograr la finalidad propuesta de “integración” cultural, es necesario crear espacios de deliberación que se mezclen con toda la parte orgánica de la Constitución, para que esta finalidad no se congele en el tiempo como un único consenso cultural en la historia, sino que se consolide en la dinámica política de la sociedad respectiva. En síntesis, para que una Constitución de una Sociedad multicultural pueda lograr una verdadera “integración” (construcción conjunta de Estado y aprendizaje mutuo intercultural), debe ser el resultado de un escenario de consenso y, además, debe multiplicar ese esfuerzo en la organización interna del Estado. Archon Fung, Cristina Lafont, Bernard Manin and José Luis Martí). Ver al respecto: Ob.cit. 33.
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- Respuesta constitucional a la creación de
Las Constituciones de Bolivia, Ecuador y
escenarios de deliberación cultural:
Colombia, en mayor o menor medida,
El paradigma de los derechos humanos fundamentales
nuevamente
es
cuestionado, esta vez a la luz de la deliberación. En efecto, si se parte de la idea del consenso, del intercambio cultural y la construcción conjunta de las bases sobre las cuales una sociedad se va a regir, quizás lo fundamental no sólo sean los derechos; eso es lo que se quiso expresar en
la
exposición
reconocimiento
anterior
y
protección
sobre
el
de
la
muestran ese objetivo a lo largo de su articulado
de
tres
modos:
primero,
encuadrando en los escenarios políticos comúnmente democráticos, la obligatoria representación de los pueblos originarios; segundo,
introduciendo
tintes
democráticos a instituciones del Estado que no tienen naturaleza política; y, tercero, con la creación de nuevos organismos democráticos que pueden suponer un diálogo intercultural.
diversidad tanto cultural como medio
En cuanto al primer modo, se advierte que
ambiental.
tanto la Constitución de Bolivia (arts. 146 y
Pero además, la deliberación intercultural se debe imponer como un modo de adoptar decisiones, ya que el objetivo es el desarrollo pleno de las culturas bajo el ideal de su respeto mutuo, ello que supone el concepto expuesto de “integración” y que las Constituciones de Bolivia y Ecuador parecen consagrar desde el catálogo de derechos de los pueblos indígenas que 35
cada texto desarrolla .
35
En efecto, como se había adelantado en el título anterior, dentro del catálogo de derechos que traen estás constituciones no sólo se limitan los derechos al “reconocimiento” y “protección” de los distintos elementos que rodean la cultura indígena, se busca también la finalidad de “integrar” estas culturas a la construcción conjunta del Estado y al intercambio intercultural. CEPB Art. 30.II.18. [derecho] “A la
147) como la colombiana (arts. 171 y 176), por
expreso
mandato
constitucional
asignan una circunscripción especial para los grupos indígenas en sus órganos legislativos, asegurándose que dentro del proceso legislativo, exista la voz de la cultura
indígena36.
Constitución
Adicionalmente,
boliviana
la
introduce
participación en los órganos e instituciones del Estado”; CPE Art. 57. 16 [derecho a] “Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.” 36 La efectividad de esta representación indígena en el parlamento y el grado de diálogo deliberativo que se presenta en este escenario, es un asunto que escapa del presente estudio, pero es necesario generar indicadores que permitan determinar si tal representación ha tenido el efecto deseado de servir de foco de intercambio intercultural.
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constitucionalmente
participación
originario campesino” (art. 197). En cuanto
indígena en las corporaciones públicas de
a los asuntos electorales, se establece que
elección popular del nivel territorial, lo cual
el Tribunal Supremo electoral, compuesto
es un punto crucial, debido a que en este
por siete miembros, debe tener al menos
nivel
dos
se
discuten
la
asuntos
de
gran
repercusión para los pueblos indígenas y su participación como actores políticos es decisiva37.
de
origen
indígena
originario
campesino (art. 206.II). En el tercer modo de inclusión de escenarios democráticos, se advierten
El segundo modo en que se incluyen
órganos y funciones en cabeza de la
escenarios de deliberación cultural en la
ciudadanía
estructura
observa
participación indígena no se puede hacer
Constitución
esperar, como por ejemplo, el Consejo de
boliviana, en donde la representación
Participación Ciudadana y Control Social
indígena llega hasta la administración de
ideado por la Constitución ecuatoriana
justicia y al sistema electoral. En efecto,
(arts. 20738 a 210) o la función general de
además de precisar que la elección de los
“control
magistrados del Tribunal Constitucional
Constitución boliviana (arts. 241 y 242). Se
Plurinacional es por medio de sufragio
trata de nuevos modos de integrar a
universal (art. 198), se precisa que los
sociedad en la función pública, que pueden
candidatos serán elegidos “…con criterios
resultar ricos escenarios de intercambio
de plurinacionalidad, con representación
cultural.
del
principalmente
Estado, en
la
se
del sistema ordinario y del sistema indígena
en
social”
general,
donde
consagrada
por
la
la
Por último, pero no por ello menos importante, en materia de espacios de
37
Artículo 270. Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: …preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; Artículo 278. I. La Asamblea Departamental estará compuesta por: …las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo a sus propias normas y procedimientos; Artículo 248.II. En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal.
deliberación
cultural,
es
necesario
reformular el denominado derecho a la
38
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana, impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público, y designará a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley…”
JORNADA XVI - SPES
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consulta previa39. Esta institución, sin lugar
Por medio del ejercicio anterior, a través
a dudas, representa uno de los principales
de la inclusión de la representación
triunfos del Derecho Internacional de los
multicultural en todas las esferas del
Derechos Humanos para la protección de
Estado,
los grupos étnicos, sin embargo, debido a
potenciales escenarios de deliberación
una gran cantidad de factores, es vista, por
cultural, lo cual, se insiste, supone la
un lado, como un obstáculo insalvable para
“integración” de las diferentes culturas que
el desarrollo económico del país por parte
presenta la sociedad en dos sentidos, en la
de los gobiernos y, por el otro, como la
construcción conjunta y constante del
única y más valiosa defensa de las
Estado, y en el intercambio intercultural
comunidades étnicas en favor de sus
que supone un decidido enriquecimiento
territorios.
de los intervinientes.
las
Constituciones
crean
Se propone que los Estados y los pueblos originarios logren ver esta institución como un verdadero escenario deliberativo, como una
oportunidad
para
exponer
las
posiciones de las partes, deliberar sobre
Conclusión:
Desarrollo
de
una
epistemología del Derecho Constitucional latinoamericano
cada una de éstas y tomar una decisión
La propuesta del estudio de un nuevo
que satisfaga a todos los involucrados
paradigma constitucional, que nos permita
(consenso).
reflexionar y ahondar en aquellos rasgos
Se
debe
convertir
esta
institución en un escenario de negociación
especiales
que
presentan
las
deliberativa, es decir, de negociación sin
constituciones latinoamericanas, las cuales
coerción, para lo cual se necesitan ciertos
a su vez son un reflejo de lo que las
cambios estructurales de la figura, sobre
sociedades de nuestros países exigen de
todo en lo referido al uso de la fuerza de
sus cartas políticas, apunta a evidenciar la
ambas partes (la exigencia o no del
importancia de la construcción de una
consentimiento) y las posibilidades de
epistemología del Derecho Constitucional
salidas democráticas no deliberativas40.
39
CEPB Art. 30. 15; CRE Art. 57. 7 Y 17; CPC Art. 330. Un documento guía para este nuevo diseño institucional se encuentra en la obra ya citada de “Jane Mansbridge et altri” (ob.cit. 32) denominada 40
“The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy”. Ob cit. 34. En efecto, si se parte de la base de una consulta previa que tiene por objetivo “el consentimiento”, se está predeterminando la finalidad de diálogo; una escenario deliebrativo debe tener por finalidad el consenso, y no el convencimiento.
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latinoamericano. En efecto, avanzar sobre
desde la perspectiva de los derechos
un modo de abordar el estudio de los
humanos fundamentales, como paradigma
textos constitucionales, bajo la perspectiva
actual en la mayoría de países del mundo
de precisar aquellos aspectos que pueden
occidental.
ser
exclusivos
de
sociedades
multiculturales, asentadas en espacios geográficos con gran biodiversidad, es el objetivo de este esfuerzo explicativo. La
composición
social,
Considero que no se trata de abandonar la gran conquista para la humanidad que significó la consagración en nuestras constituciones del actual paradigma, sino
historia
y
de aceptar que en nuestros países nos
complejidad geográfica de los países del
encontramos con realidades que exigen
centro y sur del continente americano,
traslapar éste con un nuevo paradigma de
presentan las suficientes similitudes que
reconocimiento, protección e integración
nos autoriza a ahondar en estudios
de la diversidad cultural y natural
comparados, los cuales nos pueden dar luces
para
identificar
las
figuras
constitucionales que se han desarrollado para enfrentar cuestiones que, se insiste, nos caracterizan a todos por igual. Asumir
desde
constitucional,
una el
Si
bien
es
necesario
estudios
más
profundos sobre las repercusiones de estas normas constitucionales en cada sociedad a la que pertenecen, una mirada teórica a estos textos nos permite advertir un
perspectiva
cambio
de
enfoque,
un
aporte
reconocimiento,
epistemológico en donde se evidencia a las
protección e integración de la diversidad
sociedades bajo estudio que pretenden
cultural y natural que presentan tales
rescatar los valores culturales indígenas
Estados, es una tarea que en varios países
que, de la misma forma que nuestras raíces
se encuentra por hacer y, en otros cuantos,
europeas, nos define y pertenece. Una
por revisar y perfeccionar. Dentro de este
gran deuda nos acecha en este aspecto, en
escenario
las
la apropiación de nuestro origen cultural,
y
que sobrepasa lo europeo continental y se
Colombia, un conjunto de normas que
entrelaza en una relación especial con el
parecen romper los moldes occidentales
medio ambiente que nos rodea y con el
del
colectivo social al que pertenecemos.
se
constituciones
contenido
de
evidencia
en
Bolivia,
Ecuador
ordinario
de
una
Constitución, sobre todo si se analizan
JORNADA XVI - SPES
202
SPES FEDERAL
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JORNADA XVI - SPES
203
SPES FEDERAL
"LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR AL RESCATE DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO"1
POR DANIELA FAVIER 2 SECRETARIA RELATORA DE LA SCJ MENDOZA
I-La ley de defensa del consumidor al rescate del trabajador enfermo y/o accidentado.
E
s sabido que las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo tienen características específicas que las hacen particulares3, basta con observar que son parte o protagonistas en un escenario o si se quiere compás binario altamente significativo en la vida del trabajador, por un lado la prevención (art. 4 LRT) y cuando ella falla o resulta insuficiente en el otorgamiento de las prestaciones
en especie y dinerarias (art. 6, 14, 15, 18, etc. LRT )4 correspondientes a la víctima del siniestro y/o enfermedad o sus derechohabientes. Esta multifunción se despliega al son de un compás binario (prevención y reparación) sumado a un ámbito que no permite compartimientos estancos; por el contrario el trabajador enfermo o accidentado es un todo (cuerpo, espíritu y circunstancias) implica que aquella multifunción debe atender necesidades que van más allá de la contingencia que afecta la integridad psicofísica del trabajador. En consecuencia entran en juego, además de las normas de la LRT, la Ley de Salud Mental (Ley n° 26.657), la Ley del Paciente (Ley n° 26529), Sistema de prestaciones básicas en habilitación y
1
Ponencia presentada en las XVI Jornadas de SPES. “El Derecho del trabajo en crisis nacional, provincial y continental; violación de derechos humanos fundamentales en sus diversas áreas- traspaso, Ley de Riesgo, precarización” UBA-junio 2017. 2 Abogada. Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza (UM). Secretaria relatora de la SCJ Mendoza. Profesora de grado y posgrado de diversas universidades nacionales. Expositora en numerosos congresos y jornadas nacionales e internacional. Ha dictado cursos y talleres de capacitación, autora y coautora de artículos y libros de la especialidad y recientemente ha sido admitida por el comité científico para cursar en la Universidad de Castilla La Mancha (Toledo, España) la especialización de Expertos en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 3 FAVIER, Daniela “Los daños punitivos en las prestaciones de salud”, Errepar- julio 2016. Cita-IUSDC 284830A 4 Sin perjuicio de las modificaciones y complementación de la LRT en virtud de las disposiciones de la Leyes 26773 y 27348.
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rehabilitación integral a favor de las
frente a un paciente específico y particular
personas con discapacidad (Ley n° 24.901),
como es el trabajador. Es decir, la ley
la Ley de Defensa del Consumidor (LDC n°
afecta la relación ente el paciente-
24.240 y sus modificatorias) etc.
trabajador y su prestador de salud-ART.
En efecto, frente al paciente o enfermo
Como adelanté, también se ve afectada
están como sujetos obligados “…el o los
dicha relación por la LDC, la que toma esa
profesionales de salud o el o los agentes de
vinculación desde otra perspectiva la del
la salud y cualquier efector que se trate…”
trabajador-consumidor equiparado y su
(art. 2, Ley 26529)5.
prestador de seguro de salud (ART)-
“En consecuencia entran en juego, además de las normas de la Ley de riesgos del Trabajo, la Ley de Salud Mental, la Ley del Paciente , Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, la Ley de Defensa del Consumidor ,etc.”
proveedor y la tiene como una relación de consumo. El art. 1092 CCCN entiende por relación de consumo al “… vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”. WAJNTRAUB dice que “…Precisamente la realidad demuestra que usualmente las consecuencias que se producen en el mercado no encuadran en el “vínculo material” entre proveedor consumidor, sino más bien parten del mismo y “rebotan” en otros sujetos”6. En el caso de la LRT, el vínculo material del que habla WAJNTRAUB, se da entre el empleador y la ART, es el empleador el que
Cuando se refiere a “cualquier efector que se trate” obviamente atrapa entre sus
contrata el seguro obligatorio con esta persona jurídica creada para solventar y
normas a la ART como prestador de salud 5
FAVIER, Daniela: “Mala praxis de la ART (¿el outlet de la salud?)” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - RDL Actualidad – 2013.-
6
WAJNTRAUB, Javier H. “Régimen Jurídico del consumidor comentado”, Rubinzal -Culzoni Editores, año 2017, pág. 21.-
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hacer frente tanto en dinero como en
Aquí encontramos el vínculo material,
especie con la siniestralidad laboral.
entre empleador y ART., en efecto,
El CCCN (art. 1092) como la propia LDC (art. 1) modificada por el nuevo código dicen que “Se considera consumidor o usuario toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita
u
onerosa
como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”7
“Aquí encontramos el vínculo material, entre empleador y ART., en efecto, podemos visualizar perfectamente que el empleador contrata el seguro de la ART como un destinatario final ya que lo hace para cubrir la siniestralidad de sus trabajadores, no sirve para producir lo que hace a la propia actividad comercial, aunque sea útil para los fines de la empresa”
podemos visualizar perfectamente que el empleador contrata el seguro de la ART como un destinatario final ya que lo hace para cubrir la siniestralidad de
sus
trabajadores, no sirve para producir lo que hace a la propia actividad comercial, aunque sea útil para los fines de la empresa.
“De tal relación, surge la vinculación de la LDC con el trabajador siniestrado” De tal relación, surge la vinculación de la LDC con el trabajador siniestrado8, y ello se ve en la segunda parte del texto legal cuando dice: “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita
u
onerosa,
como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Es decir, que como “consecuencia o en ocasión de ella” se afecta otro sujeto, en el
7
Texto del art. 1 LDC primera parte y en el mismo sentido el art. 1092 CCCN.
8
La LDC reformada por la ley 26361 incorporó al art. 1 los llamados consumidores indirectos.
JORNADA XVI - SPES
206
SPES FEDERAL
caso el trabajador siniestrado, que sin ser
Lejos de
parte
trabajador
de
la
relación
de
consumo
complicar la situación del estos
juegos
de
normas
(empleador-ART) “adquiere o utiliza” los
convergen de manera positiva y concurren
bienes o servicios contratados por su
a su auxilio, por ser un vulnerable jurídico
empleador como consumidor equiparado y
en más de un sistema legal.
beneficiario del seguro.
Esto último no es un dato menor, no es
Como refiere PIEDECASAS, cuando señala
casual que los ordenamientos jurídicos a
que no hay contradicción entre las normas
través de sus diversos microsistemas
de la LDC y la regulación de los distintos
tengan en común a un mismo sujeto
contratos en particular. Y agrega que esa
vulnerable, tal vez sea hora de “aceptar”
normativa nació por la necesidad de dar
que el trabajador es un sujeto privilegiado
mayor
y merecedor de la más alta protección que
protección
a
los
usuarios,
consumidores, ciudadanos9. A esos vulnerables del sistema consumeril que menciona PIEDECASAS, corresponde agregar “al trabajador”. CORDEIRO PINTO dice que se ha borrado la distinción de relaciones contractuales y extracontractuales frente a la extensión del
se le pueda dar.
“tal vez sea hora de “aceptar” que el trabajador es un sujeto privilegiado y merecedor de la más alta protección que se le pueda dar”
concepto de consumidor y que ello se condice con el CCCN por lo tanto afirma
En consecuencia, será importante tener en
que la víctima de un accidente de tránsito
cuenta
no puede ser considerada como un
responsabilidades frente al trabajador-
tercero, atento a su calidad de beneficiaria
paciente y consumidor, se puede recurrir
del seguro de responsabilidad civil (art. 68
entre otros al art. 40 de la LDC que habla
Ley 2449) 10.
de la responsabilidad solidaria de todos los
que
a
la
hora
de
las
que se encuentren en la cadena de 9
PIEDECASAS, Miguel Á.: “El consumidor de seguros” en Lorenzetti, Ricardo L. y Schotz, Gustavo J. (Dirs.): “Defensa del consumidor” - Editorial Abaco, Buenos Aires, 2003. pág. 349 10 Ver CORDEIRO PINTO, Horacio J. (h.): “El tercero expuesto a la relación de consumo” - Ed.
producción frente al consumidor cuando se
Fundamento Puntal (http://www.puntal.com.ar/noticia ) 27/6/2011.
-
JORNADA XVI - SPES
207
SPES FEDERAL
produce daño por el vicio, riesgo o
Y esta responsabilidad es fruto de la
“prestación del servicio”.
garantía de seguridad
11
y que en el caso
concreto de la LDC se presenta de manera
“En consecuencia, será importante tener en cuenta que a la hora de las responsabilidades frente al trabajador-paciente y consumidor, se puede recurrir entre otros al art. 40 de la LDC que habla de la responsabilidad solidaria de todos los que se encuentren en la cadena de producción frente al consumidor cuando se produce daño por el vicio, riesgo o “prestación del servicio”.
amplia ya que no enumera excepciones, por lo tanto ante la duda debe estarse a favor del consumidor y en el caso el trabajador consumidor de tales servicios.
“Prestación de servicio que en el mundo del trabajo está a cargo de la ART, prestaciones que consisten en la prevención y otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias como consecuencia del escenario o compás binario al que me refería al principio”
Prestación de servicio que en el mundo del trabajo está a cargo de la ART, prestaciones que
consisten
en
la
prevención
y
otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias
como
consecuencia
del
escenario o compás binario al que me refería al principio.
Así lo expresa el art. 1094 del CCCN cuando dice “las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor ”…En caso de duda sobre la interpretación de este código o las leyes especiales, prevalece la 11
WAJNTRAUB, Javier H. “Régimen Jurídico del consumidor comentado”, Rubinzal -Culzoni Editores, año 2017, pág. 247.
JORNADA XVI - SPES
208
SPES FEDERAL
más favorable al consumidor” en un todo
norma o conjuntos de normas que rija cada
conforme con lo dispuesto por el art. 3
una de las instituciones del derecho del
LDC.
trabajo”)12.
Coincido con MEZIO cuando dice amplía el
Por eso son un cúmulo de normas las que
espectro protectorio del Trabajador que el
convergen ya que la situación a tratar y
que dispone el art. 9 de la Ley de Contrato
resolver en caso de conflicto es compleja,
de Trabajo (“En caso de duda sobre la
el trabajador es paciente y consumidor de
aplicación
servicios tanto de prevención como de
de
convencionales
normas prevalecerá
legales la
o más
favorable al Trabajador, considerándose la
salud13,
como
consecuencia
de
las
contingencias expuestas a sufrir por el hecho o en ocasión del trabajo que presta
“son un cúmulo de normas las que convergen ya que la situación a tratar y resolver en caso de conflicto es compleja, el trabajador es paciente y consumidor de servicios tanto de prevención como de salud1, como consecuencia de las contingencias expuestas a sufrir por el hecho o en ocasión del trabajo que presta a favor de su empleador e inclusive en el trayecto”
a favor de su empleador e inclusive en el trayecto. Ello es así porque las dolencias e incapacidades que sean fruto del trabajo o del modo en que la tarea se realiza o exige al trabajador o por el hecho o en ocasión del mismo de alguna manera sellan el destino de tal situación de salud. El trabajador queda sometido a lo que la ART
proponga
como
tratamiento
o
solución de su situación de enfermedad, siendo muy dificultoso poder acceder fuera del
sistema
a
una
interconsulta
o
tratamiento alternativo al encontrarse lógicamente- con la resistencia de la obra 12
MEZIO, Eduardo, “La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo TrabajadorART”. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJ-DOC-7654-AR | MJD7654 13 FAVIER, Daniela: “Mala praxis de la ART (¿el outlet de la salud?)” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - RDL Actualidad - 2013
JORNADA XVI - SPES
209
SPES FEDERAL
social de solventar gastos que el sistema
como nos ilustran innumerables casos
pone en cabeza de la ART, más allá de las
jurisprudenciales.
posibilidades de accionar por repetición. El trabajador -en general- no está en condiciones económicas de afrontar los gastos en forma privada o particular, por lo tanto, el tiempo que pierde en tratar de que ambos prestadores de salud atiendan en debida forma sus necesidades le juega en contra para lograr el restablecimiento de su salud. Todo lo cual repercutirá de manera negativa en su propio proyecto de vida, y el de su grupo familiar si lo tiene, y en sus posibilidades de reinserción laboral si además pierde el trabajo en el transcurso de su proceso de minusvalía, cuestión esta que suele darse con frecuencia. Y, de darse esa última circunstancia, el obrero se verá sin salario y luego, en un tiempo más, sin
“Es decir, la naturaleza laboral de la enfermedad o del accidente juegan en forma nefasta para el obrero porque, si bien en principio vemos que el trabajador cuenta con obra social por un lado y ART por el otro y que ambos deben velar por la salud del trabajador, lo cierto es que termina siendo una verdadera trampa como nos ilustran innumerables casos jurisprudenciales”
cobertura médica de ningún tipo. Es decir, la naturaleza laboral de la enfermedad o del accidente juegan en forma nefasta para el obrero porque, si bien en principio vemos que el trabajador cuenta con obra social por un lado y ART
Y ni hablar cuando la ART da un alta médica intempestiva (porque no se encuentra en condiciones reales de ser dado de alta); tal actitud inclusive puede ser calificada como de mala praxis.
por el otro y que ambos deben velar por la
El alta dada en esas condiciones implica en
salud del trabajador, lo cierto es que
los hechos un impeditivo para que sea
termina siendo una verdadera trampa
atendido por la ART, que se resistirá en tomar nuevamente el caso, mientras tanto
JORNADA XVI - SPES
210
SPES FEDERAL
el
tiempo
jugará
negativamente
consolidando incapacidad, eliminando toda chance de mejoramiento o recuperación y alejando toda posibilidad de reinserción laboral, progresos, etc.
“Y ni hablar cuando la ART da un alta médica intempestiva (porque no se encuentra en condiciones reales de ser dado de alta); tal actitud inclusive puede ser calificada como de mala praxis” De lo expuesto, podemos confirmar el doble carácter que tiene el trabajador siniestrado como paciente por un lado y por el otro como consumidor o usuario.
cada una desde su ámbito frente a la situación de enfermedad o incapacidad. Pero la situación del trabajador siniestrado presenta un matiz particular y es que es un verdadero paciente cautivo de la ART y, por lo tanto, se encuentra atado a las prestaciones en especie que la aseguradora disponga para él o más bien imponga, e inclusive el alta médica o los escasos porcentajes de incapacidad que asigna en muchos casos por debajo de la realidad que
el
paciente
presenta
terminan
repercutiendo económicamente ya que de esas
consideraciones
dependen
los
importes de las prestaciones dinerarias que le puedan corresponder. En este aspecto, la ART está incumpliendo con una función social trascendental junto con la de evitar, prevenir y mitigar las situaciones de riesgo para el trabajador.
Como paciente es eje del sistema sanitario
Luego de estas consideraciones vemos que
y, por lo tanto, consumidor de productos y
el art. 40 LDC es una herramienta
servicios de salud.
importante
Es clave recordar que el sistema de salud cuenta con prestadores que se ponen al servicio de satisfacer esta necesidad, y allí nos encontramos tanto con las obras sociales, las prepagas como así también las propias ART, que cuentan con efectores propios o contratados, para dar respuesta
en
el
ámbito
de
la
siniestralidad laboral combinado con el art. 26 de la LRT que dice en su apartado 7. “las ART deberán disponer, con carácter de servicio propio o contratado, de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente
las
prestaciones
especie previstas en esta ley…”.
en
JORNADA XVI - SPES
211
SPES FEDERAL
Evidentemente cuando esas prestaciones
Sin olvidar la función primera y primordial
no se otorgen en forma “adecuada” se
de la prevención que contempla el art. 5 y
deberá responder por los daños que
6 de la LDC en sintonía con el art. 4
provoquen la inadecuada prestación del
apartado 1 de la LRT, la Ley de higiene y
servicio.
seguridad 19587, los Convenios de la OIT nº 155 y 187.
“inclusive podrá el trabajador exigir el cumplimiento forzado o aceptar la prestación de un servicio equivalente a costa de la ART, como lo autoriza el art. 10 bis de la LDC; lo que permite al trabajador enfermo apelar a que otro y otros prestadores soluciones su situación de salud a costa de la ART incumplidora”
A lo que se agrega el deber de informar al que está obligada la ART como prestadora del servicio de prevención y de salud, tal como se lo exige el art. 4 de la LDC; todo ello con anclaje constitucional (art. 42 CN). El
trato
digno,
equitativo
y
no
discriminatorio del art. 8bis de la LDC, en sintonía con los arts. 1097 y 1098 del CCCN y el incumplimiento de tales deberes generará la aplicación de la sanción prevista en el art. 52 bis. II-La sanción pecuniaria disuasiva y las prestaciones de salud por siniestralidad
E inclusive podrá el trabajador exigir el cumplimiento
forzado
o
aceptar
laboral
la
Siguiendo con la línea de análisis del punto
prestación de un servicio equivalente a
anterior, cabe señalar que entre otras
costa de la ART, como lo autoriza el art. 10
disposiciones legales de la LDC que salen a
bis de la LDC; lo que permite al trabajador
proteger a este especial consumidor, está
enfermo apelar a que otro y otros
también la posibilidad de sancionar de
prestadores soluciones su situación de
manera ejemplificadora a quien con una
salud a costa de la ART incumplidora.
inconducta intolerable para el orden público laboral y el ordenamiento jurídico en general, de manera deliberada y
JORNADA XVI - SPES
212
SPES FEDERAL
desaprensiva
provoque
o
agrave
la
se encuentren a favor y a disposición de
minusvalía o afecte la situación de salud
este sujeto -el trabajador- que ingresa en
del trabajador.
su ámbito protectorio.
No está prevista tanto en el orden de la ley
Por lo tanto ante el interrogante de si este
de riesgo del trabajo como en las
nuevo sujeto en el ámbito consumeril
disposiciones aplicables a la acción civil la
puede solicitar- dado su calidad de
posibilidad de una sanción civil disuasiva
trabajador paciente y consumidor del
como la prevista en el art. 52bis de la LDC.
sistema- la aplicación de daños punitivos o sanción pecuniaria disuasiva, la respuesta
El texto dice:
que indefectiblemente cae es la afirmativa.
Art. 52 bis - “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con
el
consumidor,
a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del
caso,
independientemente
de
indemnizaciones
correspondan.
Cuando
más
responsable
que de del
un
proveedor
otras
sea
incumplimiento
“Los daños punitivos como se los conoce comúnmente- no son otra cosa que una sanción disuasiva gravosa aplicada a determinadas conductas dirigida por la desidia y la especulación, causadora de daños injustificados”
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b), de esta ley”.
Pero de ¿qué se trata esta sanción? Los daños punitivos -como se los conoce comúnmente- no son otra cosa que una sanción disuasiva gravosa aplicada a
Si partimos del reconocimiento de la
determinadas conductas dirigida por la
aplicación del microsistema protectorio del
desidia y la especulación, causadora de
consumo, es lógico que sus disposiciones
daños injustificados.
JORNADA XVI - SPES
213
SPES FEDERAL
Es un instituto del derecho anglosajón muy
efectivamente
controversial, que se ha trasladado al
independiente de otras sanciones que
continente generando tanto simpatía por
pueden concurrir por el mismo hecho y no
su aplicación como detractores decididos a
asegurable.
oponerse a su aplicación.
ocasionado,
autónoma,
Como decía su finalidad es justamente
Lo cierto es que todos coinciden en que
reeducar conductas por medio del bolsillo,
este instituto se refiere a un importe de
se cumple por temor a la sanción y luego -
dinero, un plus que se suma al daño
como expresión de máxima o de deseo- se
efectivamente sufrido por la víctima; es
cumple porque corresponde hacerlo.
decir, el daño punitivo no compensa ni el daño patrimonial ni el moral, se suma a ellos para punir o sancionar.
doble vía porque por un lado intenta reeducar conductas, haciendo que el incumplidor no la repita, disuadirlo o en
la
inconductas
intolerables
una de sus características salientes, es para evitar la especulación y dar margen para
Podríamos afirmar que es una sanción de
desalentarlo
La idea de que no sea asegurable, como
reiteración
de
para
el
ordenamiento jurídico y, por el otro, un
dañar pagando un seguro que la cubra. Lo que se busca no es en realidad otorgar una suma de dinero más a la víctima, sino lograr que esa inconducta no vuelva a repetirse por parte del dañador y menos aún ser imitada por otros.
espejo, de manera tal que los demás no
Por ello, es más adecuado hablar de
procedan de la misma manera; es decir,
sanción pecuniaria disuasiva en vez de
desalienta la imitación de esa conducta
daños punitivos, toda vez que aquella
especulativa y desidiosa que causa daño.
denominación encierra adecuadamente la
Esa doble función la intenta lograr con la
visión que persigue este tipo de punición.
imposición de una suma de dinero
En consecuencia, ante una conducta
desproporcionada con el hecho, de manera
intolerable por parte de la ART, desinterés,
ejemplificadora.
desprecio por los derechos del obrero; una
Por
ello
podemos
decir
que
sus
características más salientes son: suma de dinero desproporcionada con el daño
actitud desaprensiva que afecta la salud o poniéndola en grave riesgo en algunos casos y en otros directamente ocasionando
JORNADA XVI - SPES
214
SPES FEDERAL
mayores daños que los sufridos por el
pretenda
trabajo amerita una condena disuasiva
responsabilidades en los “términos del
para evitar futuros comportamientos en
seguro en el marco de la LRT”.
este sentido.
Lo
que
desobligarse
implica
que
o
limitar
no
sus
requiere
declaraciones de inconstitucionalidad o
“En consecuencia, ante una conducta intolerable por parte de la ART, desinterés, desprecio por los derechos del obrero; una actitud desaprensiva que afecta la salud o poniéndola en grave riesgo en algunos casos y en otros directamente ocasionando mayores daños que los sufridos por el trabajo amerita una condena disuasiva para evitar futuros comportamientos en este sentido”
recurrir a la analogía ya que -como vemosla situación del trabajador se encuentra perfectamente incluida en el artículo 1 de la LDC tanto en la versión dada por la ley 26361 como en la dada por el Código Civil y Comercial art. 1092. El trabajador está en una situación de hiposuficiencia en cuanto ignora cómo se lleva a cabo la organización del servicio y desconoce por lo común costos, tipos y variables. Frente a la otra parte, la ART que hace de la prestación su profesión,14 sabe cómo actuar, qué se debe ofrecer, cómo hacer con conocimiento de los costos y la posible ganancia, que es tenida en cuenta a la hora de ofrecer las prestaciones de salud a las empresas contratantes con el pago de alícuotas convenientes, siendo muchas veces la variable de ajuste el paciente
Visto de esta forma, la situación del
cautivo.
trabajador enfermo o accidentado es atravesada transversalmente por distintas normas protectorias que no pueden ser dejadas de lado por la ART aun cuando
14
Funcionan bajo la forma de SA y, por lo tanto, no se dedican a la beneficencia.
JORNADA XVI - SPES
215
SPES FEDERAL
Por estas particulares circunstancias se
“Frente a la otra parte, la ART que hace de la prestación su profesión,1 sabe cómo actuar, qué se debe ofrecer, cómo hacer con conocimiento de los costos y la posible ganancia, que es tenida en cuenta a la hora de ofrecer las prestaciones de salud a las empresas contratantes con el pago de alícuotas convenientes, siendo muchas veces la variable de ajuste el paciente cautivo” Este
paciente
cautivo
tiene
pocas
posibilidades -en los hechos- de elegir prestador o médico tratante, toda vez que es la ART la que lo impone, ya sea con los efectores
propios
o
contratando
hace necesario que se cumpla -con mayor rigor- con las condiciones de calidad, efectividad y jerarquía que ofrece una aseguradora en el ámbito del derecho del trabajo. En consecuencia, resulta justificado hacer uso del artículo 52 bis de la LDC (sanción punitiva), ya que es el propio texto el que lo autoriza expresamente y los bienes jurídicos en juego lo justifican. Justamente es parte de la función tripartita de la responsabilidad, es decir, prevención, reparación y la punitiva o sancionatoria.
“En consecuencia, resulta justificado hacer uso del artículo 52 bis de la LDC (sanción punitiva), ya que es el propio texto el que lo autoriza expresamente y los bienes jurídicos en juego lo justifican
prestadores de salud, e indicando en forma directa o a través de sus prestadores la terapéutica a seguir, el alta y el grado de incapacidad.
En esa última función, encontramos al daño
punitivo
o
sanción
pecuniaria
disuasiva. Pero es necesario también recordar el grado de importancia y su
JORNADA XVI - SPES
216
SPES FEDERAL
ubicación para que no sea utilizada
sanción de multa prevista en el artículo 47,
arbitrariamente o en forma abusiva.
inciso b)”, de la misma ley.15
Se podrían ejemplificar las funciones como
Esa discrecionalidad limitada desnaturaliza
estamentos que conforman un triángulo,
la multa civil o daño punitivo, justamente
en la base (ancha) y principal debe estar la
el tope va en contra de la característica
prevención,
tipificante
luego
(más
angosto)
la
del
instituto
-que
es
la
reparación, es decir, cuando la prevención
imprevisibilidad- para evitar especulación16
no funcionó o no lo hizo de manera
y la asegurabilidad.
suficiente y luego en menor medida (cúspide) la sanción o punición.
A ello se agrega que el propio CCCN otorga al Juez facultades de controlar el exceso de
El temor a la sanción y la falta de
punición como luce el art. 1714 “Si la
previsibilidad de su importe llevan a
aplicación de condenaciones pecuniarias
considerar un análisis económico virtuoso
administrativas, penales o civiles respecto
ya que lo que sí es previsible y calculable
de un hecho provoca una punición
será
excesiva, el juez debe computarla a los
la
prevención,
aun
cuando
la
reparación también se pueda calcular por la tarifación de las indemnizaciones.
E inclusive puede llegar a dejarla sin efecto,
Pero también puede colaborar para poner énfasis en la prevención y en la seguridad para evitar los daños frutos de la desidia y
recorrido
por
la doctrina y
la
jurisprudencia no ha sido pacífico, sujeto a múltiples
conforme el art. 1715 CCCN. III- Consideraciones finales. El artículo 42 de la C.N establece que los
la especulación. Su
fines de fijar prudencialmente su monto”.
críticas,
destaco
que
la
discrecionalidad que plasma tiene límites, al fijar tope porque la norma dice que su
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada; a la libertad de
importe “no podrá superar el máximo de la 15
Son cinco millones el importe máximo que se puede condenar 16 Ver LOPEZ HERRERA, Edgardo: “Daños punitivos en el derecho argentino. Artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor” - JA - 2008-II-1198
JORNADA XVI - SPES
217
SPES FEDERAL
elección
y
a
condiciones
de
trato
entonces insoluta la lesión al sentido de
equitativo y digno”.
justicia”19
La Corte Nacional dice sobre esta manda
Se puede reflexionar que es evidente que
constitucional que “…Dicha norma revela la
el ordenamiento jurídico no quiere que el
especial protección que el constituyente
trabajo
decidió
y
minusvalía patológica o sume una muerte
consumidores en razón de ser sujetos
más, fruto de labores que lejos de respetar
particularmente vulnerables” y que se
la dignidad del trabajador termine siendo
encuentran
el detonante de un destino fuera no sólo
otorgar
en
a
una
los
usuarios
“subordinación
estructural”17 Coincido
con
lance
al
mundo
gente
con
del mundo laboral sino del propio proyecto MEZIO
que
la
LDC
de vida.
consumidor trae beneficios al trabajador y
Estas normas vienen a ayudarnos a
además “tiene basamento constitucional”
“aceptar la realidad”, y la realidad es: que
que no tiene la LRT. y además la LDC es de
el trabajador es el sujeto de preferente
orden público como lo dice expresamente
tutela prueba de ello, es que se lo tiene
el art. 65, “…los jueces deben aplicar de
como vulnerable estructural y jurídico en
oficio sus normas e implica un piso mínimo
más
de protección que sólo puede ser innovado
consecuencia hay que protegerlo.
de
un
sistema
jurídico
y
en
en cuanto implique su superación o progresividad en materia protectoria. 18 KEMELMAJER dijo "El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja 17
CSJN Prevención asesoramiento y Defensa del consumidor c/Bankboston s/sumarísimo 14 de marzo 2017.wwpjn.gov.ar. 18 MEZIO, Eduardo, La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo TrabajadorART. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJDOC-7654-AR | MJD7654
19
Citado por MEZIO, Eduardo en, La valuación de los “daños punitivos” en la relación de consumo Trabajador-ART. microjuris.com 21-mar-2016 | Doctrina | MJ-DOC-7654-AR | MJD7654Disertación sobre daños punitivos en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba, citada por Trigo Represas, Félix A. - Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, T. I, p. 557 y n. 735, La Ley, Buenos Aires, 2005, citada por Benjamín Moisá en “Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la ley 24.240”, Publicado en: RCyS2008, 271.
JORNADA XVI - SPES
218
MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
TRABAJO GRATUITO POR OSCAR EDUARDO SIMIELE
E
xiste el trabajo sin remuneración? Esta pregunta debiera ser inmediatamente respondida y en sentido negativo. Nuestra Ley de Contrato de trabajo es frondosa, con pocas lagunas. El art. 4 define al trabajo.” Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante UNA REMUNERACIÓN.. El contrato de
trabajo, tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” Cuantos economistas y gobernantes debieran leer este artículo cada tanto. Sentado ello, propongo analicemos la excepción a esta regla y concluiremos que entraremos en un laberinto que no quiso esta añosa y eficiente Ley de Contrato de Trabajo. Es así que la ley 25.855 entreabre una puerta a ello que como lo supongo crea más dificultades que certidumbres Pomposamente esta ley regularía la promoción y fomento del voluntariado social. Así se define. Su artículo primero introduce una definición al indicar que la “presente ley tiene por objeto promover el voluntariado social, instrumento de la participación solidaria de los ciudadanos en el seno de la comunidad, en actividades sin fines de lucro…”, Aquí vemos entonces que el trabajo sin remuneración, sin contraprestación podría darse únicamente en entidades sin fines de lucro. Podríamos pensar, entonces en entidades civiles, religiosas, de caridad, deportivas y en tantas otras que no tenga por fin, el lucro. Crea, es cierto una gran excepción a la regla, porque no habrá que olvidarse que claramente define el art. 5 de la L.C.T. a la empresa (A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o BENEFICOS). Remarqué el término benéfico porque ya la LCT había pensado en ello y lo incluía de manera taxativa. Pero a poco que sigamos adentrándonos en la ley advertiremos que entramos en una nebulosa que haría de difícil aplicación el espíritu de la norma. El art. 4 de la ley 25.855 prescribe: ”la
JORNADA XVI - SPES
219
MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
prestación de servicios por parte del
sinagoga. Argumenta la demandada “que
voluntario no podrá reemplazar al trabajo
existe una gran cantidad de personas que
remunerado”.
“lío”
cumplen la difícil misión de pararse frente
parafraseando al Papa Francisco, porque es
a una institución judía, haciendo tareas
difícil imaginar una actividad prestada que
fundamentales
pueda no merecer remuneración. En fin, el
sentencia en cuestión concluye en que la
objetivo es excluir de la ley laboral y
defensa involucra la proyección de la ley
previsional a quienes presten servicios
25.855, que regula el voluntariado social,
desinteresadamente en entidades ajenas al
es decir una excepción a la referida
lucro.
premisa del art. 23 de la LCT. No obstante
Un
verdadero
de
persuasión”.
La
ello, se prevé un límite en la ley 25.855 que
“el objetivo es excluir de la ley laboral y previsional a quienes presten servicios desinteresadamente en entidades ajenas al lucro”
impone el primero de los reparos frente al caso en análisis, habida cuenta que se establece en su art. 4 que “La prestación de servicios por parte del voluntario no podrá reemplazar al trabajo remunerado, toda vez que – cabe reiterar- se afirmó en el responde que “nunca abonó la institución por seguridad” gracias al aporte del demandante”. La sentencia es clara y el Sentenciante nos advierte del engendro
Recientemente la Sala IX de la CNATR
que constituye esta ley. La palabra reparo
resolvió la causa 42376/2013 en autos
fulmina la situación y casi dirìa a la ley
“BLITMAN FERNANDO FEDERCIO C/ UNIÓN
25855, por lo que reitero es inimaginable
DE ISRAEL EN LA ARGENTINA ASOCIACIÓN
pensar en un actividad que no merezca
CIVIL” y se expidió en un caso donde se
contraprestación.
debatía el llamado “trabajo gratuito”. El voto preopinante del Dr. Alvaro Edmundo Balestrini analiza la cuestión. El actor era personal de seguridad de una entidad donde funciona una entidad educativa, un centro de estudios religiosos y una
Con posterioridad el Sentenciante resuelve la cuestión con la solvencia que lo caracteriza.
(Argumenta
que
resulta
insalvable asimismo el obstáculo que encuentra la pretensión recursiva en lo que
JORNADA XVI - SPES
220
MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
atañe al sustrato formal, al no haber
prestación de servicios sin compensación
aportado constancia alguna que permita
económica. Supongamos un albañil que
tener por configurado el requisito previsto
construye una iglesia. Los albañiles cobran
por el art. 6 de la ley en el que entre los
por su prestación. Quién no soñó con ser
derechos de los voluntarios se incluye el de
futbolista de su equipo. ¿Podría un
ser registrados en oportunidad del alta y
futbolista ser profesional sin derecho al
baja
cobro
conforme
lo
determina
la
de
salarios
por
ser
hincha
reglamentación). Es decir que cuestiones
caracterizado y fanático de su club si èl lo
formales y sustanciales han sido analizadas
decidiera? No sólo está en análisis la
en esta sentencia.
legislación laboral, sino la previsional y obviamente la de las obras sociales y sindicales, a la luz de la ley tratada. Si lo
“La sentencia es clara y el Sentenciante nos advierte del engendro que constituye esta ley. La palabra reparo fulmina la situación y casi dirìa a la ley 25855, por lo que reitero es inimaginable pensar en un actividad que no merezca contraprestación”
analizáramos a la luz de normas civiles, podrìamos concluir que el albañil puede trabajar gratis y el futbolista tambièn,(si ellos libremente lo decidieran) ahora bien, abriríamos la puerta al fraude laboral que tan bien define el art. 14 de la L.C.T . “Serà nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, inrterposiciòn de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relaciòn quedarà regida por esta ley”. Pero ello no serìa todo, pues tambièn atentarìamos contra el “oden pùblico laboral”. El futbolista o el albañil estarìan
Si siguiéramos taxativamente la ley sería
renunciando a sus derechos y nuestra
casi imposible aplicarla, porque en el caso
querida LCT nos enseña que “serà nula y
de autos, tenemos un vigilador, que otra
sin valor toda convenciòn de partes que
cosa es quien vigila, disuade, protege a la
suprima o reduzca los derechos previstos
institución.
por esta ley, los estatutos profesionales, las
Pero
es
inimaginable
la
JORNADA XVI - SPES
221
MAS PONENCIAS ANTE ESTA JORNADA DE SPES
convenciones colectivas o lo contratos
Argentina Tzeire Agudath Jabad y otros”,
individuales de trabajo…” (art. 12 LCT). Lo
resolviendo que a partir de la sanción de
importante del fallo Blitman, es que
la ley 25855 quedaron definidos los
fulmina
de
lineamientos sobre la base de los cuales
voluntariado social con dos argumentos. El
debe ajustarse la actuación de las personas
sustancial y el formal. Obviamente el
que se acercan a desempeñar tareas en las
primero es màs importante, pues la verdad
organizaciones de manera voluntaria, entre
material debe primar sobre la formal.
los que cabe destacar el acuerdo básico
el
supuesto
contrato
común de voluntariado social, regulado por
“En síntesis, la ley 25855 pretende regular el voluntariado social y está bien. Todos hemos trabajado gratuitamente, por amor a una institución, por fines solidarios o altruistas. Lo difícil de lograr es encontrar un trabajo que sustituya un trabajo no remunerado”
el art. 8 del citado cuerpo”. En síntesis, la ley 25855 pretende regular el voluntariado social y está bien. Todos hemos trabajado gratuitamente, por amor a una institución, por fines solidarios o altruistas. Lo difícil de lograr es encontrar un trabajo que sustituya un trabajo no remunerado. Diferente lo es para actividades de tipo profesional. Quien escribe, por caso, defendiò innumerables casos sin cobrar honorarios, pero ello es diferente porque se trata de una profesiòn liberal. Sabemos que el espíritu de la norma es regular el trabajo gratuito (para definirlo con términos claros) y habrá que
Con anterioridad a este fallo la Sala VIII, se ocupó de la cuestión en fallo de fecha 1.3.09 en autos “Cazado Josè c/Asociaciòn .
mirar caso por caso. La ley está, desde hace años (2004), el debate también y está abierto……
JORNADA XVI - SPES
222
NUESTROS ALUMNOS
LA VERIFICACION DE CRÈDITO LABORAL. EL CERROJO DEL ART. 56º DE LA L.C.Q. POR ALICIA SILVANA MAZZA (S) ALUMNA DEL POSGRADO DE SPES EN UBA
E
n la pràctica profesional con habitualidad nos encontramos frente al escollo que desata el Art. 56º de la Ley de Concursos y Quiebras, cuando advertimos quizá no con la antelación suficiente que la demandada en un proceso laboral se encuentra concursada y muchas veces la noticia no nos llega durante el proceso en sì mismo. Sino por ejemplo en ocasión de ejecutar el crédito
obtenido a través de la sentencia definitiva. Es ahì cuando nos enfrentamos con una normativa, que nos impone un plazo de “prescripción “aún cuando contamos con una sentencia laboral pasada en autoridad de cosa juzgada. La cuestión sin embargo, tiene aristas sorprendentes y no voy a decir nada nuevo, sobre todo si tenemos presente la doctrina emergente de brillantes dictámenes de la Procuradora de la Càmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Dra. Boquin quien ha fijado un criterio claro a partir entre otros del dictàmen emitido en Obra Social Bancaria Argentina s/ Concurso – Incidente de Cabrera Ema Gladys . (lectura imprescindible para quien estè interesado en la cuestión) En efecto, el texto del Artículo 56 de la Ley 24.522 dispone que la verificación tardìa debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso … dentro de los dos años de la presentación en concurso . Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el Art. 21 , el pedido de verificación no se considerarà tardìo , si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquèl se dedujere dentro de los sèis meses de haber quedado firme la sentencia . Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, ò terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor… “ .Se ha dicho, que, la finalidad tenida en mira por el legislador, al plantear una norma como la que nos ocupa, ha sido la de cristalizar el pasivo de un deudor concursado preventivamente a un determinado momento y la razonabilidad de la norma està dada en cuanto fija un lapso de
JORNADA XVI - SPES
223
NUESTROS ALUMNOS
tiempo prudencial para que todos los
es un caso de caducidad. Tema abierto al
acreedores , de modo igualitario puedan
debate. Pero excede este trabajo analizar
insinuarse – ver fallo Sala D, en autos “
la cuestiòn.
Trenes de Buenos Aires S.A. s/ concurso preventivo s/ Incidente de verificación de crédito por Gonzàlez Mario “ entre otros.
Es sabido a raíz de la derogación del Art. 303 del Còdigo Procesal que las sentencias plenarias
no
resultan
de
alcance
Ahora bien: cuàndo entonces se nos
obligatorio. Sin embargo la conclusión
plantea el problema : precisamente cuando
alcanzada por los jueces en aquèl plenario
nos encontramos frente a una acreencia
decide la controversia planteada en torno
laboral, obviamente emergente de una
al Art. 56 de la Ley 24522 con un criterio de
sentencia que ha sido dictada en sede no
razonabilidad,
concursal , con posterioridad a los dos años
economía procesal en cuanto decide
contemplados en la norma de referencia.
calificar
En èse caso es importante tener en cuenta
contemplado por la norma como de
entonces que : el plazo previsto por el Art.
prescripción.
56º de la Ley 24.522, claramente es un plazo de “ prescripción “y ello asì, por cuanto ha sido objeto de análisis por la Càmara de Apelaciones en lo Comercial en el recurso de inaplicabilidad de ley concedido en los autos “Trenes de Buenos Aires
S.A.
s/
Concurso
Preventivo
s/incidente de verificación de crédito promovido por Jimènez Asunciòn Elsa – Expte. 26.684 / 2011 , obteniéndose en la oportunidad
por
mayoría
que
efectivamente el tèrmino de sèis meses contemplado en la norma transcripta en el art. 56 de la ley es un plazo de prescripción. El plenario existe, pero hay una corriente minoritaria que entiende que
el
Sentado ello
seguridad
plazo
de
jurídica
sèis
y
meses
, resultan inmejorable las
herramientas que nos ofrece en materia de prescripción las modificaciones al Còdigo Civil , por vìa de la Ley 26.994 , toda vez que, por un lado el plazo de prescripción de la acción verificatoria se encuentra contemplado por la Ley 24522, y, por otro lado las causales de interrupción ò de suspensión de los plazos de prescripciòn y la forma de computarlos se encuentra contemplado
por
el
Còdigo
Civil
y
Comercial de la Naciòn, que rige en forma supletoria. Es decir entonces que, la promoción de un proceso de conocimiento ò
su
continuación
tienen
efecto
interruptivo – vèase el alcance interruptivo
JORNADA XVI - SPES
224
NUESTROS ALUMNOS
de la demanda contra el deudor confor.
tribunal incompetente , ò en el plazo de
Art. 3986 del Còdigo Civil y la solicitud de
gracia previsto en el ordenamiento.”
verificación tempestiva de créditos.Sin embargo , la normativa concursal no regula causales de suspensión , ni de interrupción para el còmputo del plazo de la prescripciòn de la acción verificatoria , y en tal sentido ha traìdo luz al tema, y resulta de aplicación supletoria las normas alcanzadas respecto del Nuevo Còdigo Civil y Comercial , en su artículo 2.532; Es decir entonces que encontramos una verdadera armonía entre, por un lado el plazo de
“con la reforma introducida por la Ley 26.994 cualquier actividad procesal efectuada ante la autoridad jurisdiccional en procura de hacer valer la acreencia laboral , que persigue en definitiva conservar y/o hacer valer èse crédito tiene efecto interruptivo”
prescripción que establece el Art. 56 introducido por la reforma a que diera lugar la ley 26.086, en cuanto dispone que la
promoción
de
un
proceso
de
conocimiento – la demanda laboral – tiene efecto interruptivo de la prescripción y digo armonía dado que ello se empalma con lo que la Ley Civil en el Còdigo de Vèlez establecía en el Art. 3986 y con el nuevo Còdigo Civil y Comercial, mediante la solución que aporta el Art. 2546 en cuanto dispone que “ el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial
que
traduzca la intención de no abandonarlo , contra el deudor , aunque sea defectuosa realizada por persona incapaz , ante
Ahora bien : la complicación se nos ha presentado frente al Art. 56 por cuanto la normativa concursal no regula cuàles han de ser interruptivos ò suspensivos de la prescripción, y si bien la jurisprudencia tibiamente asignaba efecto interruptivo al derogado Art. 3986 del Còdigo Civil , con la reforma introducida por la Ley 26.994 cualquier actividad procesal efectuada ante la autoridad jurisdiccional en procura de hacer valer la acreencia laboral , que persigue en definitiva conservar y/o hacer valer èse crédito tiene efecto interruptivo .Asi, la Sala D en autos “MADERO TANGO S.A. S( CONCURSO PREVENTIVO
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225
NUESTROS ALUMNOS
´INCIDENTE DE VERIFICACIÒN DE CRÈDITO
Cabe recordar en èste sentido que,
POR BENITEZ LUIS FELIPE” destacó la
tratándose de créditos reconocidos en
ausencia de pasividad por parte del
diferente
acreedor
por el tiempo previsto en la
procesales cumplidos en èsas actuaciones
normativa en la materia, al resolver: “ … En
enderezados a obtener la admisión en el
efecto, de las constancias de la causa
pasivo concursal encuadran dentro de los
antecedente, se advierte que desde la
supuestos previstos por el Art. 3.986 del
notificación de la sentencia que rectificara
Còdigo Civil ( en similar sentido confor.
la condena el 19.02.2013 (fojas 333 vuelta)
C.N.Com. Sala C 24409, ALPI Asociaciòn
se
Civil s/ Concurso preventivo s/ Incidente
sucedieron
una
serie
de
actos
sede,
los
diversos
actos
interruptivos del curso de la prescripción,
por Viotto, y 5.03.2010
entre
practicando
quiebra s/ incidente de revisión por
liquidación el 25.03.2013 (fojas 339) y la
Balmaceda , Sergio entre otros ) y que su
solicitud
el
eficacia depende de haber sido realizado
01.08.2013 justamente para concurrir a la
antes del feecimiento del plazo de
Justicia Comercial.
prescripción ( esta C.N.Com , Sala A,
otros
de
el
escrito
copias
certificadas
Grinfa S.A. s/
28.06.2009, Nuevo Banco Santurce S.A. en Liquidaciòn por el BCRAc/ Davidson Mario
“tratándose de créditos reconocidos en diferente sede , los diversos actos procesales cumplidos en èsas actuaciones enderezados a obtener la admisión en el pasivo concursal encuadran dentro de los supuestos previstos por el Art. 3.986 del Còdigo Civil”
Samuel s / Ejecutivo ).-
Es decir entonces que, la solución que encontramos para poner un freno al cerrojo que nos impone el Art. 56º de la LCQ está dada por
todas aquèllas
peticiones que formula el acreedor laboral en el proceso de conocimiento ante el Fuero Laboral y que ponen en evidencia una clara intención del acreedor de hacer valer su derecho . Se ve claramente en el caso precedentemente citado, allì
la
liquidación practicada en los términos del
JORNADA XVI - SPES
226
NUESTROS ALUMNOS
Art. 132º de la L.O. , la obtención de las
completar la laguna legislativa que padecía
copias certificadas en procura de insinuar
la LCQ en cuanto no indicaba cuàles actos
tardìamente
tenìan efecto interruptivo ò suspensivo del
el
crédito
,
son
manifestaciones del acreedor laboral que
còmputo
de
plazo
de
prescripción
demuestran su intención de mantener vivo
estatuido por el Art. 56º de la norma
su crédito . De allì entonces que el plazo “
concursal
de prescripción “ previsto por el Art. 56 de
introduce asimismo un plazo adicional, en
la Ley de Concursos y Quiebras no
cuanto postula que no se considerarà
comenzarà a correr hasta finalizar la última
tardìo el pedido de verificación que, no
de aquèllas actuaciones interruptivas y sòlo
obstante haberse excedido el plazo de dos
cuando lleguemos a la resolución judicial
años, el mismo se dedujere dentro de los
que pone fin al proceso se reinicia el
seis meses de haber quedado firme la
còmputo de la prescripción.
sentencia .-
.Y claramente el Art. 56
Para finalizar y como corolario de èste trabajo me permito citar alguna de las
“Por lo tanto, el derogado Art. 3986, y el Còdigo Civil y Comercial mediante la norma que se desprende del Art. 2546 ha venido a completar la laguna legislativa que padecía la Ley de concursos y quiebras”
conclusiones del Dictàmen Fiscal recaìdo en MADERO TANGO S.A. S/ CONCURSO S/ INCIDENTE DE VERIFICACIÒN POR BENITEZ, de reciente data por parte de la Sala D de la CNCom., que una vez analizado me motivara a la realización del presente trabajo, y que resume en sì mismo el sentido orientador que el mismo conlleva. En efecto, tres son las apreciaciones que me permito destacar de dicho dictamen y que no dudo aclararàn màs aùn los
Por lo tanto , el derogado Art. 3986, y el
conceptos en el lector :
Còdigo Civil y Comercial mediante la norma
…l. La solución que consagra la legislación
que se desprende del Art. 2546 ha venido a
vigente es la que mejor se condice con el
JORNADA XVI - SPES
227
NUESTROS ALUMNOS
principio
tuitivo
que
establece
la
Constituciòn Nacional y los Tratados e instrumentos internacionales que postulan con jerarquía constitucional o superior de las leyes , reconociendo la condición del trabajador como sujeto vulnerable ò de preferente tutela y con la aplicación del principio de favorabilidad o pro trabajador; confieso que es gratamente sorprendente para una abogada laboralista encontrarse con un razonamiento como el que transcribí en sede comercial.
…Que el vencimiento del plazo de dos años (previsto para deducir la acción) produce la prescripción de la acción ( Art. 56 8vo. Párrafo LCQ) y su còmputo corre desde el último acto interruptivo( en el caso la liquidación practicada en el expediente laboral ) ;
…El vencimiento del plazo de sèis meses computado desde que quedó firme la sentencia dictada por tribunal distinto , produce la prescripción del reclamo del acreedor de lo percibido por los otros acreedores importando como tardìa de la presentación extemporánea la verificación ( Art. 56º10ºpàrrafo LCQ).-
En definitiva: El cerrojo de la norma, que conculca
legìtimos
derechos
de
los
trabajadores, se ve rajado por esta sentencia que abre un camino que habrà que recorrer con la rebeldía que siempre caracterizò a los que defienden a los débiles.
JORNADA XVI - SPES
228
NUESTROS ALUMNOS
TÍTULOS DE CRÉDITO. EL ÚLTIMO REFUGIO DEL VIEJO PARADIGMA. POR FACUNDO CANOSA (S) EX ALUMNO DE GRADO DE SPES EN UBA
Situación cotidiana
A
nte la mora del deudor, el acreedor que tenga un crédito respaldado a través de un título de crédito cartular –en este caso un pagaré– podrá hacer uso del juicio ejecutivo para hacerse del pago íntegro (capital e intereses) por medio de un proceso judicial con una pequeña etapa limitada de conocimiento (o mejor dicho de control formal del título) y la posterior
ejecución.
Este tipo de proceso se caracteriza por la celeridad en la transición a la etapa ejecutoria. Con solo presentar el título que cumpla con los requisitos formales establecidos en su ley de circulación podrá en poco tiempo tener un embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar que proteja su posibilidad de cobro y empezar luego de la sentencia de trance y remate, en la mayoría de las ocasiones, a recuperar el crédito. En cuanto a las defensas que puede oponer el ejecutado ante la intimación de pago, según el art. 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación serán excepciones limitadas taxativamente: i) La incompetencia; ii) la falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; iii) litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; iv) falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución –la primera sólo se puede fundar en la adulteración del documento y la segunda en las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa–. Si se ha negado la existencia de la deuda: v) prescripción; vi) pago documentado, total o parcial; vii) compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución; viii) quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados; ix) cosa juzgada. Cabe agregar que en la actualidad también se
JORNADA XVI - SPES
229
NUESTROS ALUMNOS
Si bien son varias las posibilidades, no se da
“Este tipo de proceso se caracteriza por la celeridad en la transición a la etapa ejecutoria. Con solo presentar el título que cumpla con los requisitos formales establecidos en su ley de circulación podrá en poco tiempo tener un embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar que proteja su posibilidad de cobro y empezar luego de la sentencia de trance y remate, en la mayoría de las ocasiones, a recuperar el crédito”
encuentran replicadas en materia de títulos valores en general en el art. 1821 del Código Civil y Comercial de la Nación1.
1
Art. 1821 CCCN: “Defensas oponibles. El deudor sólo puede oponer al portador del título valor las siguientes defensas: a) las personales que tiene respecto de él, excepto el caso de transmisiones en procuración, o fiduciarias con análoga finalidad; b) las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del tenor del documento inscripto de
lugar a una amplia defensa. El legislador entendió que al permitir el inicio de un juicio ordinario posterior por parte del ejecutado2, quedaría salvaguardado el principio constitucional de defensa en juicio y debido proceso. Es para destacar que todo ello se configura en el marco de una “virtual” igualdad entre las partes
conformidad con el artículo 1850; c) las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto de capacidad o de representación al momento en que se constituye su obligación, excepto que la autovía de la firma o de la declaración obligatoria sea consentida o asumida como propia o que la actuación del representante sea ratificada; d) las que se derivan de la falta de legitimación del portador; e) la de alteración del texto del título o, en su caso, del texto inscripto según el artículo 1850; f) las de prescripción o caducidad; g) las que se fundan en la cancelación del título valor o en la suspensión de su pago ordenada conforme a lo previsto en este Capítulo; h) las de carácter procesal que establecen las leyes respectivas”. 2 Art. 553 CPCCN (Juicio ordinario posterior): Cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas. Toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. La falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento. El juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último.
JORNADA XVI - SPES
230
NUESTROS ALUMNOS
intervinientes. Pero lo que trae a reflexión
Se ha detectado que en la mayoría de los
el presente trabajo es qué sucede en el
juicios ejecutivos por pagarés, las partes
caso de una relación de consumo.
encuadraban
en
las
definiciones
de
consumidor y proveedor respectivamente.
“Es para destacar que todo ello se configura en el marco de una “virtual” igualdad entre las partes intervinientes. Pero lo que trae a reflexión el presente trabajo es qué sucede en el caso de una relación de consumo”
Actualidad Al respecto la jurisprudencia no es pacífica y hay una gran variedad de posturas3. Limitaré el análisis a recientes fallos de los Tribunales del Fuero Comercial de la Capital Federal en donde se ha realizado lo que
podríamos
llamar
un
“giro
copernicano” en el modo de interpretar una situación como la ya descripta anteriormente pero frente a una relación de consumo4.
Es decir, se cristalizaba un crédito de consumo a través de un título valor. A partir de allí el consumidor se encontraba destinado a las limitaciones establecidas tanto por la ley de circulación del título (Decreto Ley 5965/1963 de letras de cambio y pagarés) como por el CPCCN que regulan el proceso expeditivo para hacer al acreedor del rápido recupero de su crédito.
“Se ha detectado que en la mayoría de los juicios ejecutivos por pagarés, las partes encuadraban en las definiciones de consumidor y proveedor respectivamente” Este último código también veda el análisis causal del título dejando simplemente la posibilidad de interponer en el plazo correspondiente las excepciones limitadas por él establecidas. Ahora bien, ante el escenario fáctico de
3
Para mayor amplitud ver QUAGLIA, M.C. y MENOSSI, L.: “Transversalidad del derecho de consumo. Un fallo señero.”, La Ley Online, 24 de mayo de 2017, AR/DOC/1415/2017. 4 Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial N° 30 Secretaría N° 59, 01/06/2016, Banco Santander
una relación de consumo consolidada en Río SA c/Sinnott, Gastón s/Ejecutivo, IJ-CXLIV-406; CNCom., sala F, 12/05/2015, Barenbaum, Claudio M. c/Amonini, Lilyann G. s/Ejecutivo, IJ-CXLIV-408.
JORNADA XVI - SPES
231
NUESTROS ALUMNOS
un pagaré que no permite a los jueces
Para un mejor y sencillo desarrollo
indagar en su causa, los consumidores
podemos especificar que en todos los
financieros nada podrían hacer que no sea
procesos judiciales se pueden establecer
la interposición de las limitadas defensas
dos tiempos (los llamaremos Tiempo 1
ya mencionadas. ¿Será que el consumidor
Realidad 1 y Tiempo 2 Realidad 2) que
queda desamparado?
responden uno a la relación extraprocesal y
“Aquí se torna evidente el conflicto normativo-teórico entre la abstracción cambiaria y la Ley de Defensa del Consumidor. Pero el punto de inflexión para resolverlo se puede obtener de la sanción de esta última ley de 1993 y la reforma constitucional de 1994, donde la jerarquía normativa y el paradigma interpretativo se vieron alterados” Aquí se torna evidente el conflicto normativo-teórico entre la abstracción cambiaria –característica notable de los títulos de crédito– y la Ley de Defensa del Consumidor 24240. Pero el punto de
el otro a la relación procesal5. En forma muy resumida, la relación procesal de un proceso ejecutivo la podemos dividir entre la etapa cognoscitiva muy breve y, luego de la sentencia de trance y remate, en la etapa ejecutoria propiamente dicha. En la primera, el juzgador debe limitar su conocimiento a las defensas taxativas que el CPCCN le permite oponer al ejecutado, sin poder indagar en cuestiones causales que
se
encuentren
en
la
relación
extraprocesal (T1 R1). Es decir, no podrá analizar el origen ni la motivación de la promesa de pago concretada en un título cartular. Es en este momento donde se produce un quiebre que deja aislado el acto jurídico principal –por ejemplo un contrato de mutuo– por el que se crea y consolida un segundo derivado y, por lo pronto, autónomo –pagaré–6.
inflexión para resolverlo se puede obtener de la sanción de esta última ley de 1993 y la reforma constitucional de 1994, donde la jerarquía
normativa
y
el
paradigma
interpretativo se vieron alterados.
5
CAÑAL, D.R.: Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y de forma. Una mirada desde el Derecho del Trabajo, Errepar, Buenos Aires, 1ª edición, 2011, p. 84. 6 Situación similar se puede encontrar en materia laboral respecto a aquellos casos en los que en etapa de ejecución se inicia un incidente de extensión de condena con el fin de efectivizar la sentencia y, en
JORNADA XVI - SPES
232
NUESTROS ALUMNOS
Pero
desde
el
mencionado
cambio
reforma constitucional de 1994 –incluso un
paradigmático es obligatorio para los
año antes con la sanción de la LDC–.
jueces
Los jueces, con sustento en la supremacía
atender
a
un
nuevo
orden
jerárquico7. Con la consagración del art. 42
constitucional
en la Constitución Nacional es que los
consumidor y el agregado del carácter de
derechos de los consumidores gozan hoy
orden público de la LDC8, consideran que
de la más alta jerarquía normativa, junto
ante una relación de consumo el derecho
con
especial
cambiario debe ceder ante el derecho
consolidada en la LDC y sus modificaciones.
consumeril en miras de proteger al
su
reglamentación
Esta interpretación de los recientes fallos mencionados no por ser nueva deja de ser
vulnerable
de
en
la
la
protección
oculta
del
relación
contractual.
basada en normativa que ya se encontraba
Identificación de la relación de consumo
vigente. En definitiva el problema consiste
en un pagaré
en que, por diversas razones como la costumbre –fuente predilecta del Derecho Comercial–, no se ha sabido receptar en las decisiones
judiciales
consolidados
los
cambios
normativamente
con
ya la
Los
juzgadores
hacen
uso
de
una
herramienta procesal establecida en el art. 163 inc. 5° CPCCN9 basada en las “presunciones”. En estas circunstancias, a partir de la calidad de las partes –la ejecutante encuadra en el concepto de
perjuicio de los trabajadores, se los obliga a presentar dicha extensión como un proceso autónomo debiendo llevar el pedido a la Cámara para ser sorteado y tratado desde cero por otro juez distinto al que dictó la sentencia que se pretende extender. Para ampliar las soluciones jurisprudenciales respecto a este comentario se pueden ver los siguientes fallos: Juzgado Nacional de 1ª Instancia del Trabajo N° 74, 29/06/2004, Álvarez Fernando Esteban c/ Emprendimientos 2001 SRL y otros s/ despido; CNT, sala III, expte. 26.452/2006, Dedieus Esther Noemi c/ Charcas 5002 SA s/ Seg. de Vida Obligatorio – Incidente de extensión de responsabilidad; CNT, sala III, expte. 39.655/2012, Verastegui Basurto Bagner, Daniel y otro c/ Porta Romero, Judith s/ despido. 7 CAÑAL, D.R.: “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes, núm. 34, octubre 2012.
proveedor contenido en el art. 2° de la LDC y el ejecutado es una persona humana con 8
Art. 65 LDC (Disposiciones finales): “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial (…)”. 9 Art. 163 CPCCN: “La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: (…) 5) Los fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (…)”.
JORNADA XVI - SPES
233
NUESTROS ALUMNOS
las características del art. 1° LDC– y demás
Así es que esas circunstancias personales
elementos presentes en el expediente, es
de las partes imponen a los jueces
posible inferir que el vínculo que subyace
presumir que la causa del título que se
encuadra en una operación de crédito para
intenta ejecutar fue originada entre un
el consumo.
proveedor profesional y un consumidor en un acto de financiamiento con el fin de que
“Los jueces, con sustento en la supremacía constitucional de la protección del consumidor y el agregado del carácter de orden público de la Ley de defensa del consumidor, consideran que ante una relación de consumo el derecho cambiario debe ceder ante el derecho consumeril en miras de proteger al vulnerable en la oculta relación contractual"
De esta forma los tiempos T1R1 y T2R2 que se encontraban separados y vedados al conocimiento de los magistrados por la normativa cambiaria y procesal pasan a enlazarse de tal modo que permiten un único análisis mucho más extenso y protectorio
de
conformidad
principios constitucionales .
con
los
este último adquiera bienes o contrate servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Requisitos de información Al caer en la órbita del derecho consumeril deberá aplicarse toda la normativa de protección en miras de evitar abusos de la vulnerable posición contractual en la que se encuentran los consumidores. Específicamente el art. 36 de la LDC10 consagra el deber de información para 10
Art. 36 LDC (De las operaciones de venta de crédito): “Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el
JORNADA XVI - SPES
234
NUESTROS ALUMNOS
aquellas
operaciones
financieras
para
mismo articulado analizado: el consumidor
consumo y las de crédito para el consumo
tendrá derecho a demandar la nulidad del
obligando a los proveedores a que
contrato o de una o más cláusulas.
otorguen un instrumento a favor del consumidor o usuario en el que se
Resolución jurídica
consigne, de modo claro y bajo pena de
Una vez quitado el velo del derecho
nulidad, datos económicos sobre el acto
cambiario, en miras de evitar el fraude a la
jurídico que van a llevar a cabo.
LDC, se declara la nulidad del acto de
Se busca, a través de estos requisitos informativos, que los consumidores tomen real y verdadero conocimiento de los riesgos del vínculo celebrado. El Estado actúa de este modo preventivamente ante la patología del sobreendeudamiento del consumidor, para que razone sobre su verdadera capacidad económica para hacer
cobertura constituido por el libramiento del pagaré. Esto fundado en que el incumplimiento de los requisitos del art. 36 LDC conlleva una nulidad absoluta e inconfirmable dado que está en juego el orden público económico toda vez que se utilizaría el pagaré como mecanismo para burlar lo normado imperativamente11.
frente al mismo .
La jurisprudencia entiende que, si bien
Al presumir la relación de consumo en una
tendrá el consumidor la posibilidad de
operatoria de crédito al consumo y sin
pedir estas consecuencias jurídicas, es un
acompañar el instrumento requerido será
deber del juez actuar de oficio por
de aplicación la sanción que establece el
aplicación del art. 37 LDC12. Este último dispone que se tendrán por no convenidas
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. (…) El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley (…)”.
11
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial N° 30 Secretaría N° 59, 01/06/2016, Banco Santander Río SA c/Sinnott, Gastón s/Ejecutivo, IJCXLIV-406. 12 Art. 37 LDC (De los términos abusivos y las cláusulas ineficaces): “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (…)”.
JORNADA XVI - SPES
235
NUESTROS ALUMNOS
las cláusulas abusivas que distorsionan la
hacer efectivos los derechos sustanciales
relación de consumo –como la obligación
ya consagrados. En nuestro caso particular
de
se evidencia en la bajada de un derecho
emitir
un
pagaré
de
respaldo–,
aumentando la desigualdad dada ya por la
que
ya
existía
y
estaba
vigente
propia condición de vulnerabilidad del
formalmente pero nadie lo materializaba
consumidor.
en la realidad (así como un reloj que atrasa
A partir de aquí surgen dos posibles
en el tiempo). En resumen, se establece
actitudes a tomar por el ejecutante: i)
una base sólida fundada en el actual
desvirtuar la presunción de tratarse de una
paradigma de los Derechos Humanos
operación de crédito para el consumo; u ii)
Fundamentales.
optar por preparar la vía ejecutiva acompañando el instrumento previsto por Aunque es incipiente este movimiento
el art. 36 LDC.
jurisprudencial se puede apreciar que de a
Conclusión
poco se está extendiendo por todo el
Para finalizar, se observa en el desarrollo teórico
de
los
fallos
analizados
la
concepción de nuestro sistema de derecho continental europeo donde ante conflictos normativos se debe encontrar la solución a través
de
establecida
la en
verificación nuestra
jerárquica Constitución
Nacional (cúspide de la pirámide jurídica junto con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos). En otras palabras, se
país13. Como opinión lo considero muy positivo
siempre
que
se
continúen
debatiendo estructuras rígidas dadas por la costumbre o la falta de confrontación bajo las
nuevas
–y
no
tanto–
pautas
interpretativas. Se debe tener como objetivo cumplir con los principios de nuestro ordenamiento jurídico y proteger, en este caso, a un vulnerable como lo es el consumidor en una economía de mercado.
recurre a sus principios jurídicos para llevarlos a su concreción confirmando su operatividad y finalidad protectoria. Se hace explícito el pasaje de un paradigma interpretativo anterior por uno nuevo en el que la primacía se encuentra en poder
13
CCivyComAzul, sala II, 29/05/2014, Credil SRL c/O., C. s/cobro ejecutivo, AR/JUR/23094/2014; CCivyCom Mar del Plata, sala III, 06/11/2012, Carlos Giudice SA c/Ferreyra, Marcos de la Cruz s/cobro ejecutivo.
JORNADA XVI - SPES
236
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
INTRODUCCION. LICENCIA POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD: EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD. DERECHO COMPARADO. CONCLUSION. POR NASHIVE GARCIA CLIMENT Y CAMILA ALONSO REINA ALUMNAS DE GRADO DE SPES EN UBA
INTRODUCCION.
L
a licencia por paternidad, es un derecho tanto de las mujeres como de los hombres, garantizando así el derecho de todos los menores de estar acompañados tanto como de su madre como de su padre en distintos momentos de su vida. Los menores reciben, desde el comienzo de su vida, un trato discriminatorio
según la inserción de sus padres en el mercado laboral. Es necesario una nueva ley nacional de licencias, la cual facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral y favorezca la construcción de una división de roles más justa. Esta inequidad de origen afecta en toda su vida, porque incide en su desarrollo (básico y superior). La nueva ley nacional de licencias que proponemos, se basa en que se amplíen los derechos de estos dos tipos de licencias (por maternidad y por paternidad); contribuya al desarrollo infantil; facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral y favorezca la construcción de una justa división de roles en el hogar. Con el presente trabajo intentaremos demostrar la necesidad e importancia de una nueva ley nacional de licencias, que contemple licencias más equitativas como también demostrando cómo surge en otros países.
I.
LICENCIA POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD: EQUIPARACION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD CON LA LICENCIA POR PATERNIDAD.
JORNADA XVI - SPES
237
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
Las licencias por maternidad se otorgan a
evidente, que tanto en la obtención de los
la madre inmediatamente antes y después
puestos de trabajo como también en las
del nacimiento del menor o de su
posteriores
adopción, y las licencias por paternidad se
especialmente cierto en las mujeres de
otorgan al padre a partir del momento del
sectores populares, ya que tienen más
nacimiento.
hijos y lo hacen más temprano, no poseen
Las
licencias
por
maternidad
son
fundamentales por tres motivos. En primer lugar, por su aptitud de contribución al desarrollo infantil. Está demostrado que la estimulación
temprana
(sobre
todo
durante el primer año de vida) contribuye a generar más conexiones neuronales y un mayor desarrollo de las funciones básicas y de las funciones cognitivas y superiores de los niños, además de que produce un mayor retorno de la inversión en capital humano (Heckman, 2000). Más aún, si esta estimulación recae sobre un referente afectivo estable, tiende a producir mayores beneficios que si recae sobre terceros (Esping-Andersen, 2010). Esta es la primera razón en muy importante obtener amplias licencias por maternida y paternidad. La mejor inversión para la sociedad son las políticas de primera infancia.
remuneraciones.
Esto
es
los medios para comprar servicios de cuidado en el mercado, y sus salarios son inferiores. En estos casos, la elección entre el trabajo remunerado y el cuidado del menor ambos se ve afectada, tomando dos opciones: o se resuelve saliendo del mercado laboral; o afectando la calidad del cuidado
del
niño/a.
Parte
de
esta
discriminación se explica por el hecho que las mujeres tienden a resultar más “costosas” a los empleadores por tener licencias de maternidad más largas que los varones. Esta situación se ve agravada desde el punto de vista en el cual, le produce a su empleador una intermitencia e inactividad laboral a la que se ve obligada la
mujer
para
responsabilidades
arbitrar
tanto
sus
laborales
como
las
familiares. Tender a una mayor equidad en las licencias por maternidad y paternidad, podría contribuir a reducir la inequidad por
En segundo lugar, son fundamentales por
género que afecta al mercado laboral
su sentido de equidad. Las licencias
argentino.
contribuyen a
la eliminación de la
discriminación por género a la hora de presentarse en el mercado laboral y es
En tercer lugar, estas licencias son un ejemplo de las políticas que nos permitirían
JORNADA XVI - SPES
238
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
una mejor vinculación de la vida laboral
con una tasa de reemplazo del 100% del
conjuntamente con la intrahogar. Esta
salario, financiado por la seguridad social
vinculación fue (y sigue siendo) una
(ANSES). La Ley de Contrato de Trabajo no
importante
la
especifica diferencias en las licencias en
Argentina, al igual que en muchos otros
casos de partos múltiples. Existen, sin
países del mundo. La mujer sigue teniendo
embargo, variaciones establecidas por
la carga del cuidado y la crianza de los
convenios colectivos de trabajo de cada
hijos/as sin la posibilidad de una justa
sector. La nueva Ley del Régimen de
distribución de estas tareas entre hombres
Trabajo Agrario 26.727/2011 establece que
y mujeres al interior de los hogares, como
en materia de licencias por maternidad se
propone
la
aplican las disposiciones establecidas en la
corresponsabilidad. Esta situación implica
LCT y que el personal temporario está
un debate en la organización de todo
cubierto en iguales condiciones que el
hogar;
las
personal permanente. Por su parte, la
mujeres, pero también impacta sobre los
nueva ley sobre el régimen especial de
hombres y sus hijos/as. Las políticas que
contrato de trabajo para el personal de
logran una equidad tanto laboral como
casas
intrahogar, permiten alcanzar un potencial
también
mejor a la hora de implementar la igualdad
maternidad de 90 días, en las mismas
de genero, aumentar la oferta laboral,
condiciones que las establecidas por la LCT.
sostener las tasas de fecundidad y
En el empleo público se observa una
contribuir al desarrollo infantil.
amplia heterogeneidad en licencias por
deuda
el
pendiente
concepto
particularmente
afecta
de
de
a
particulares establece
(Ley
26.844/2013)
una
licencia
por
maternidad. El Convenio Colectivo de Trabajo del Empleo Público, que regula el II.
REGIMEN LEGAL
Sobre las licencias por maternidad, en primer lugar se encuentra la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) 20.744/1976, que regula las contrataciones formales en el ámbito privado, establece la licencia por maternidad con una duración de 90 días,
empleo público nacional, establece una licencia por maternidad de 100 días. En el caso de partos múltiples se suman 10 días de corrido. Además, los convenios que regulan el trabajo docente también tienen beneficios que, en la mayoría de los casos, amplían los reconocidos en la Ley de Contrato de Trabajo. La normativa que
JORNADA XVI - SPES
239
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
regula
el
período
de
licencia
que
la cual existe una fuerte tendencia a la
corresponde al personal docente varía
disminución horaria de la jornada de
según la provincia (con un mínimo de 84
trabajo. En el sector público nacional se
días en Jujuy y un máximo de 210 días en
establecen dos descansos de una hora
Tierra del Fuego). Lo mismo ocurre con el
diaria hasta los 12 meses, con la opción de
empleo público provincial (que varía de un
reducir la jornada laboral en dos horas. En
mínimo de 90 días en seis provincias a un
el empleo público provincial se reconocen
máximo de 210 días en Tierra del Fuego).
algunas variantes: se plantean descansos o
Es importante aclarar que la Ley de
reducción de la jornada diaria laboral de
Contrato de Trabajo no establece ninguna
entre una y tres horas, con extensiones
licencia por adopción. Tampoco lo hacen la
que varían desde tres meses posteriores a
Ley del Régimen de Trabajo Agrario ni la
la licencia de maternidad hasta cinco años.
nueva ley sobre trabajadoras de casas particulares.
Solo
algunos
convenios
colectivos de trabajo contemplan este
La Ley de Contrato de Trabajo, que
derecho, como, por ejemplo, algunas
también
normas que regulan al personal docente y
paternidad, establece equidad D C4 en su
a la administración pública provincial, con
artículo 158 una licencia por nacimiento
grandes variaciones entre jurisdicciones
para los padres de 2 días corridos. Es paga
(inexistentes en Corrientes, con 30 días en
y se computa a partir de un día hábil
Tucumán y un máximo de 180 días en 4
cuando el nacimiento ocurrió un domingo,
provincias). En lo que refiere a los permisos
un día no laborable o un feriado. La nueva
de lactancia, la Ley de Contrato de Trabajo
Ley de Trabajo Agrario reconoce una
establece dos descansos de media hora
licencia por paternidad paga de 30 días
diarios hasta los 12 meses de edad. El
corridos (que se utiliza entre los 45 días
tiempo
anteriores al parto y los 12 meses
dedicado
a
la
lactancia
es
regula
al
las
licencias
nacimiento)
y
por
considerado parte de la jornada laboral y,
posteriores
en
la
por lo tanto, es remunerado. Este permiso
Administración Pública Nacional, de 5 días
tiende a cumplirse en la medida en que la
hábiles a partir del nacimiento (Convenio
proximidad física de un espacio de cuidado
Colectivo de Trabajo). Por su parte, la
cercano facilite a la madre llegar hasta su
licencia de los docentes varía entre 2 y 25
hijo/a en la media hora prevista, razón por
días según la provincia. También se
JORNADA XVI - SPES
240
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
observan variaciones en la licencia para los
sueldo del 80% y 90 días más a repartir
empleados
con la madre o con el padre según a quien
públicos
provinciales
(que
varían entre la inexistencia en Formosa y los 25 días en La Rioja). Las licencias por paternidad en casos de adopción para los docentes
y
provinciales
empleados también
públicos
varía
(son
le corresponda. Ambos países contiene el mejor índice de licencias por maternidad y paternidad igualitarias.
y
Por otra parte, encontramos países en los
alcanzan los 90 días en la provincia de
cuales la mujer es la que posee un periodo
Buenos Aires y en la ciudad de Buenos
de licencia más alargado. Allí encontramos
Aires).
la
países como, Venezuela con 26 semanas
Administración Pública Nacional cuentan
para la mujer y 2 semanas para el hombre,
con una licencia de paternidad por
Suiza con 112 días para la mujer y 3 días
adopción de 30 días.
para el hombre, Italia con 154 días para la
inexistentes
Los
en
12
jurisdicciones,
trabajadores
de
mujer y 91 para el hombre y Lituania que contempla 1 año con goce de sueldo del III.
DERECHO COMPARADO.
Podemos dividir en 3 grandes grupos: aquellos los cuales la licencia es igualitaria
100% y un año adicional y opcional con goce del 80% de sueldo para la madre en cambio el padre solo posee 30 días.
entre ambos, aquellos que tienen mayor
Por ultimo se encuentra el grupo de países
licencia las mujeres y aquellos que no
los cuales no contemplan ningún licencia
contemplan la licencia por paternidad.
por paternidad, y las licencias son solo
En Suecia se contempla 480 días (16 meses) compartidos entre padre y madre percibiendo el 80% del sueldo hasta los 390 días. El padre tiene la obligación de tomarse al menos 60 días mas 10 días laborables a partir del nacimiento. Por otra parte en Islandia tanto a la madre como al padre se le da 90 días con goce de
otorgadas a la madres como por ejemplo: en los países como Albania que tiene 1 año; Luxemburgo con 112 días; Bielorrusia con 126 días; Rusia con 140 días; y Grecia con 119 días. Es importante destacar que Argentina, se encuentra
en
el
segundo
grupo
mencionado anteriormente, en el cual la mujer posee un periodo de licencia más
JORNADA XVI - SPES
241
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
alargado. este mismo está contemplado en la ley 20.144 resolución 635- E/2016 “Art 18: LICENCIAS Y PERMISOS ESPECIALES
IV.
CONCLUSION.
CON GOZE DE SUELDO. Inc. B) Los permisos de maternidad y paternidad más largos son los de Suecia, con 480 días (16 meses) compartidos
entre
padre
y
madre
percibiendo el 80% hasta los 390 días. El padre tiene la obligación de tomarse al menos 60 días + 10 días laborables a partir del nacimiento.
La aprobación de una norma que integre
este
conjunto
de
derechos,
significará un gran avance en términos de la protección de los trabajadores/as, la equidad de género y la protección integral de derechos de los menores. Una ley que amplíe y equipare pisos de derechos en las
Por paternidad - En caso de nacimiento de
licencias por maternidad y paternidad es
hijos,
la
fundamental para contribuir al logro de los
paternidad tendrá derecho a 6 (seis) días
derechos de los niños y niñas de nuestro
de licencia, que deberá disfrutar dentro de
país. Una nueva ley nacional de licencias es
los diez (10) días de la fecha de nacimiento
fundamental y necesaria para la protección
del hijo.
y cuidado del menor, para la igualdad de la
el
personal
que
acredite
En caso que existan necesidades derivadas del nacimiento y que hagan necesario la ampliación de esta Licencia hasta un máximo de (8) ocho días, el trabajador deberá solicitarlo.
mujer en el plano laboral. El modelo ideal de licencias seria el de Suecia, el cual prevé la misma cantidad de días tanto para la madre como para el padre. Eso favorece la no discriminación en la hora de acceder a un puesto laboral. Es relevante, para hacer
En caso de nacimiento de (2) dos o más
frente a los desafíos de los años futuros,
hijos se extenderá a (9) nueve días,
promover licencias más extensas que
mientras que si es de hijo con capacidades
contribuyan a mantener las tasas de
especiales, la licencia se extenderá a (12)
fecundidad
doce días.”1
conciliación productiva reproductiva.
1
https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNor ma/152229/20161013
y
promuevan
una
mejor
JORNADA XVI - SPES
242
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
RESPONSABILIDAD POR RIESGOS DE TRABAJO. POR MAYRA ALVAREZ (S) EX ALUMNA DE GRADO DE SPES EN UBA
L
os accidentes de trabajo, ocupan después de los accidentes de tránsito, las estadísticas más altas en siniestros. Y como señala López Cabana[1] los accidentes laborales no son en la mayoría de los casos hechos inevitables por lo que la manera más eficaz de enfrentar dicha contingencia es a través de la prevención, tomando el empleador todos los recaudos posibles para tutelar la
seguridad de los trabajadores, ya sea educando, informando, o incorporando tecnología que tienda a evitar eventos riesgosos. En materia de infortunios laborales, el plexo de normas aplicables hasta el nacimiento de la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 (LRT) sancionada en el año 1998, era el siguiente: Ley 9688 que fue aprobada y promulgada en 1915, con sus innumerables reformas. Ya en las postrimerías de la misma se sancionó la ley 23.643 que modifica el sistema de cálculo incluyéndose la edad de la víctima como mecanismo para mejorar la indemnización en forma inversamente proporcional a la edad. En 1991, se derogó en su totalidad la ley 9688, por la ley 24.028 con su decreto reglamentario 2569/91. Esta ley, al igual que las anteriores sostenía un sistema de responsabilidad objetiva, con indemnización tarifada. El art. 15 de dicha ley, mantenía la opción por vía del derecho civil sin limitación de responsabilidad. En el año 1995, se sanciona la ley 24.557 (LRT), con sus decretos reglamentarios, que modifica el sistema de protección a los infortunios laborales, accidentes y enfermedades. La aplicación de la LRT dio lugar a un sinnúmero de declaraciones de inconstitucionalidad respecto de su artículo 39 en tanto cercenaba la opción del trabajador para acudir a la justicia civil por una reparación integral de daños; limitándola solamente al supuesto de dolo del empleador. Esta norma, fue entonces morigerada por la elaboración jurisprudencial mediante la resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los interesados.
JORNADA XVI - SPES
243
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
El 26 de octubre de 2012, se dicta la Ley
Inconstitucionalidad del artículo 39 (Ley
26.773 modificatoria de la Ley 24.557; que
24.557-LRT)
nuevamente de manera tarifada prevé ciertas prestaciones dinerarias para cubrir los infortunios laborales.
El Caso “Aquino, I. c/ Cargo Servicios Industriales S.A s/ accidentes ley 9688” del año 2004, ha marcado un antes y un
En cuanto a la acción de derecho común,
después en materia de reparación integral
que por opción (hoy excluyente de la
por daños. Procederé a contar un pequeño
interposición del reclamo laboral por
resumen de los hechos…
accidente); puede interponer el interesado persiguiendo una reparación integral del daño sufrido, cae en la órbita del Derecho de Daños, siéndole aplicable la normativa de la responsabilidad civil y exigidos el cumplimiento de los presupuestos de responsabilidad civil extracontractual. En efecto, en los párrafos segundo y tercero del artículo 4 de la Ley 26.773 se dispone:
En 1997, Aquino -de 29 años de edadsufrió un accidente en su trabajo. El jóven se desempeñaba como operario de un autoelevador y, por instrucciones de su empleador,
estaba
colocando
una
membrana en el techo de chapa de un depósito de camiones de la empresa. En esas circunstancias cayó desde la altura de diez metros, cuando una de las chapas
“Los damnificados podrán optar de modo
cedió. La minusvalía se determinó en el
excluyente
100% de su capacidad obrera, ya que
entre
las
indemnizaciones
previstas en este régimen de reparación o
quedó
totalmente
las que les pudieran corresponder con
realizar
cualquier
fundamento
especialidad o en cualquier otra.
en
otros
sistemas
de
responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
imposibilitado actividad,
en
de su
A Aquino no se le habían entregado elementos de seguridad, ni se había
El principio de cobro de sumas de dinero o
equipado al lugar con una red de
la iniciación de una acción judicial en uno u
protección para prevenir las caídas.
otro sistema implica que se ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.” _______________________________
El accidente dio lugar a un juicio y a una nueva
discusión
sobre
la
validez
constitucional del artículo 39 de la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO, que impedía que
JORNADA XVI - SPES
244
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
los empleados que sufrieron accidentes o
civil de responsabilidad importa un trato
enfermedades laborales persigan el cobro
desigual, ya que serían los únicos a quienes
de la indemnización por la vía civil.
no se les aplicara una normativa que es
He aquí donde comienza el debate, pues el fin, era determinar si el legislador había podido determinar válidamente un sistema específico para la reparación de los daños de trabajo, que fuera distinto y autónomo al régimen general de responsabilidad por daños que establecía el Código Civil, el cual indemnizaba daños materiales y, dentro de estos únicamente el lucro cesante. La relevancia práctica de esta cuestión reside en que, por lo general, las indemnizaciones obtenidas por aplicación de las normas
más beneficiosa que el régimen de la Ley De Riesgos Del Trabajo. Se trata de un principio general del derecho que se aplica para la interpretación de la normativa que rige una relación laboral concreta. Es decir, una vez que se haya determinado qué norma se aplica a un contrato de trabajo (o a un grupo de ellos), si de esa aplicación derivan
dudas
o
controversias
de
interpretación, la norma se aplicará según aquélla
interpretación
que
sea
más
favorable para el trabajador.
civiles pueden ser más altas que las tasadas
Deriva de la consideración de que el
en la LRT. El reclamo por vía civil incluye
trabajador es el eslabón más débil de la
rubros como el daño moral, estético,
cadena que se crea en torno a la relación
psíquico, a la vida de relación, el derecho a
de trabajo; y, por tanto, se le otorga una
la integridad personal, la protección de la
protección más especial, casi paternalista.
honra y de la dignidad, del nivel de vida
“Se trata de garantizar el pleno y efectivo
adecuado, de la familia y de la propiedad
disfrute
privada, por lo que permite intentar un
trabajadores
y
reclamo por la totalidad del daño operado.
ponderación
cercano
Pero
equidad”. (Sentencia del Tribunal Superior
a
su
vez,
una
indemnización
previamente tasada como la que regula la LRT juega en favor de la previsibilidad, un factor esencial para el funcionamiento eficaz de todo sistema de seguros. En
esta
disputa,
los
trabajadores
argumentan que su exclusión del régimen
de
los
derechos es
de
los
criterio
de
al principio
de
un
de Justicia de Canarias nº 2975/2012). También aducen que la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO no garantiza una reparación integral del daño, pues a diferencia de la ley civil, no contempla los demás rubros mencionados.
JORNADA XVI - SPES
245
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
En
definitiva,
consideran
injusto
y
discriminatorio el hecho de que cualquier habitante que sufra un accidente mientras no está trabajando cobre en concepto de daños un monto mayor que quien lo sufre en el ámbito laboral.
Así, sólo tres jueces -Maqueda, Belluscio y Boggiano - de los seis que firmaron la sentencia se remitieron a su precedente
reclamar civilmente quedaba supeditada a
La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (Voto de los jueces Petracchi, Según
tal decisión.
“Gorosito”, al afirmar que la posibilidad de
Decisión de la Corte:
Zaffaroni.
acuerdos definitivos sobre los motivos para
su
voto:
Belluscio,
Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco).
la
comprobación
de
una
diferencia
sustancial entre ambas indemnizaciones. Estos magistrados consideraron probado que la eventual compensación según la ley civil superaría los 209.000 pesos, una cifra tres veces mayor que la resultante de
Los jueces entendieron que el sistema de la
aplicar el artículo 39 de la LEY DE RIESGOS
LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO se apartaba
DEL TRABAJO.
de la reparación integral, al no permitir la indemnización por ningún otro daño que no fuera la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador (la cual, a su vez, sólo
resulta
mensurable
en
forma
restringida).
En cambio, para los otros tres jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolascola inconstitucionalidad de la norma podía ser declarada en abstracto. No estimaron necesario saber si la diferencia entre ambas indemnizaciones era significativa
La Corte también observó que anular la
para invalidar una norma que impide
oportunidad de la reparación civil afecta el
demandar ante los tribunales civiles.
principio constitucional que prohíbe a las
Además sostuvieron que el artículo era
personas perjudicar los derechos de un
censurable, en la medida en que privaba al
tercero.
trabajador, por su sola condición de tal, “de acceder a la justicia en procura del amparo
A
pesar
de
coincidieron
que en
todos
los
declarar
jueces la
inconstitucionalidad de la norma, no hubo
de
sus
derechos
que,
paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental”.
JORNADA XVI - SPES
246
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
El máximo tribunal hizo hincapié en el
matemáticamente
artículo 14 bis de la Constitución Nacional
correspondiente para cada uno de ellos. La
que afirma que “el trabajo en sus diversas
misma se conforma de los siguientes
formas gozará de la protección de las
elementos:
leyes” y éstas asegurarán al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor”. Además citó disposiciones en el mismo sentido, contempladas por tratados de derechos humanos con igual jerarquía.
la
indemnización
IBM= Ingreso de Base Mensual 65= Edad Jubilatoria “X”= Edad del trabajador al momento del accidente
o
de
la
concepción
de
En conclusión, aseveró que “si el régimen
enfermedad, (29 años en el caso de
anterior al de la LEY DE RIESGOS DEL
Aquino)
TRABAJO había demostrado su fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad,
PI= Porcentaje de Incapacidad “ IBM x 53 x (65/29) x PI = ….” Resulta
interesante
hacer
una
las
siguientes observaciones:
importó un franco retroceso del predicado
•
Mario y Rodrigo son empleados de
carácter integral, por vía del artículo 39”.
una casa de comidas rápidas. Ambos sufren el mismo daño como consecuencia de un
___________________________________
accidente laboral, obteniendo el mismo porcentaje
de
incapacidad.
La
única
diferencia laboral entre ambos es que Fórmula para calcular la indemnización por accidente de trabajo o enfermedadCríticas.
Mario cobra $25.000 y Rodrigo percibe un sueldo de $10.000, debido a que ocupan distintos puestos. Si nos guíamos de la fórmula
presentada
con
anterioridad,
Actualmente existe una fórmula que es
Mario recibiría una indemnización superior
aplicada a todos aquellos que se vean
a Rodrigo únicamente por poseer un
afectados, ya sea por accidentes laborales
sueldo mayor.
o por enfermedad, con el fin de calcular
JORNADA XVI - SPES
247
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
-¿Injusto? Por lo menos, para evaluar…
Conclusiones: A raíz de lo expresado con anterioridad,
•
Vemos que la ecuación divide a la
Edad Jubilatoria, por la edad actual que tenía el empleador al momento del percance. La intención de éste cálculo es averiguar cuántos años de capacidad productiva le restan al trabajador, y en base
a
esa
división,
determinar
la
indemnización que “merece”. Queda de manifiesto así, que la indemnización se valúa
teniendo
en
cuenta
pura
y
exclusivamente los años de producción que el trabajador no podrá aprovechar, como consecuencia de la incapacidad que le produjo el daño. Ahora bien, no se tiene en cuenta la vida social de la persona, ni las dificultades que le producirá en su vida cotidiana tener que caminar con bastón por ejemplo, daría la impresión que nos estamos olvidando, que luego de los 65 años, la persona sigue viviendo y junto con ella su incapacidad.
podemos observar con facilidad el cambio de paradigma que hubo en nuestra sociedad referente a los derechos de los trabajadores, en los últimos tiempos. Tal como
expresa
paradigmas
Thomas siempre
Kuhn,
los
encontrarán
dificultades a lo largo de su andadura. Siempre se presentan anomalías, pero sólo bajo condiciones especiales estás últimas pueden conducir a una crisis de credibilidad en sus
principios,
por parte
de la
comunidad implicada (los que Lakatos[2] alegaría que afectan al núcleo central de la teoría). Bajo mi punto de vista, fueron dichas condiciones especiales las que debieron presentarse en nuestra sociedad en el año 2004, para que se declarase la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557. Pues una vez que un paradigma ha sido debilitado y socavado hasta el punto de que sus defensores pierden su confianza en él, llega el momento de la revolución. Si bien en la realidad ésta
-¿Los años que la persona viva y no trabaje, no se tienen en cuenta? Me parece necesario destacar que ante todo, somos personas, luego, trabajadores y éstos rolles no deberían invertirse.
norma
ya
provocaba
grandes
disconformidades desde hace tiempo, recién 9 años después de su promulgación, se logró un cambio. Esta situación no ha de sorprendernos, transcurre
es con
que una
la
realidad velocidad
JORNADA XVI - SPES
248
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
sorprendente,
velocidad
que
va
vulnerable,
aún
con
los
progresos
disminuyendo a medida que va escalando
obtenidos hasta el momento. Quizás es
en el sistema. Luego de atravesar este
necesario dejar de identificar el término
eslabón, el conflicto comienza a obtener
“crisis” con algo malo, quizás la única
críticas morales, las mismas reflejan la
manera de avanzar es atravesándolas. La
minusvalía, la falta de conformidad de
revolución significa que el pueblo no está
aquélla parte de la comunidad que se
dormido, y mientras no lo esté, debemos
siente desprotegida por el Estado, (en este
seguir luchando, cada uno desde su lugar, y
caso, los trabajadores). Y por último,
nosotros en particular, formandonos, para
cuando el reclamo es acatado por el
acercarnos cada vez más a una igualdad,
Derecho, el cual se mueve con una
que todavía, resulta lejana.
velocidad ínfima a comparación de la realidad, es cuando se concreta el cambio de paradigma. Particularmente, estoy convencida de que dicho cambio ha significado un gran avance
[1]
LÓPEZ
CABANA,
Responsabilidad
civil
Roberto por
(dir.)
accidentes.
LexisNexis - Abeledo Perrot. 1998
tanto para el derecho laboral, como para
[2]LAKATOS:
los derechos humanos en general, que más
Hungría,
de una vez se han visto afectados como
matemático y filósofo de la ciencia.
consecuencia del artículo en cuestión. Sin
Recoge ciertos aspectos de la teoría de
embargo, estoy segura que todavía falta
Thomas Kuhn, entre ellos la importancia de
muchísimo camino por recorrer, que los
la historia de la ciencia para la filosofía de
trabajadores siguen siendo un grupo
la ciencia.
.
Imre
1922
Lakatos -
(Debrecen,
Londres,
1974),
JORNADA XVI - SPES
249
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
CRONICA DE UNA EMBESTIDA ANUNCIADA POR NORBERTO AGUILAR (S) EX ALUMNO DE GRADO DE SPES EN UBA
R
íos de tinta se han escrito ya sobre la llamada hiposuficiencia1 y sobre la falta de libertad2 de quien presta su fuerza de trabajo a cambio de un salario. Esto es reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia a nivel mundial casi sin cuestionamientos. La protección a los trabajadores por causa de esa desigualdad aparece
plasmada en numerosas constituciones3. Y a pesar de eso, la vieja idea (anhelo) de quienes detentan el dominio de los medios de producción de llevarse puesto el derecho del trabajo sigue intacta, más viva que nunca y volvió a nuestra querida parte del continente (¿alguna vez se fue?) con una renovada pasión, con antiguas y nuevas prácticas. Este fenómeno no es exclusivo de nuestro país, en Argentina se produce por un “gobierno de CEOs” con una base de apoyo popular, en Brasil mediante un golpe institucional, y se replica en varios lugares del globo en lo que me atrevo a denominar un resurgimiento o una nueva avanzada del neoliberalismo a nivel mundial, enarbolando una bandera de flexibilización laboral.
¿Por qué ir contra el Derecho del Trabajo?
Cuando nos referimos al Derecho del Trabajo, estamos hablando de un derecho tuitivo, que tiene como fin tratar de equilibrar las relaciones entre trabajadores y empleadores, poniendo en cabeza de estos últimos una serie de obligaciones de orden público, un piso mínimo inderogable de condiciones en favor de la parte más débil del contrato de trabajo. Como respuesta a esto, los empleadores para liberarse de ellas, tradicionalmente tomaron diversas posturas: i) ocultar la relación de dependencia -trabajo en negro-; ii) intentar camuflar esta relación con otras figuras contractuales no laborales (contratos de locación de servicios, de obra). 1
CAPÓN FILAS, R. y GIORLANDINI, E.: Diccionario de Derecho Social, Rubinzal Culzoni, p. 263. ACKERMAN, M.: Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I Teoría General del Derecho del Trabajo, Rubinzal – Culzoni Editores, p. 29. 3 Desde las emblemáticas primeras “constituciones sociales” de Querétaro y Weimar hasta la actualidad, la gran mayoría de los documentos constitucionales reconocen esta problemática expresamente dando un marco de protección especial a la figura del trabajador. 2
JORNADA XVI - SPES
250
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
Frente a estas prácticas evasivas, con
Una cuestión de poder
mayor o menor éxito, el Derecho del Trabajo
tiene
principios
e
institutos
¿Por qué hablamos ahora de una avanzada
tendientes a aplicar la protección al
contra el Derecho del Trabajo?
trabajador: principio protectorio, primacía
La distinción entre poder político y poder
de la realidad, etc.
real se puede remontar a las primeras
“Las obligaciones y cargas que son impuestas a los empleadores mediante el orden publico laboral son vistas como un costo más, una variable de producción que debe ser relegada a la más mínima expresión”
culturas. Gracias a estudios realizados sobre jeroglíficos se reconstruyeron las disputas entre los faraones y los visires, y a través de la historia podemos encontrar numerosos ejemplos de luchas entre quienes detentaban el poder político (faraón, emperador, rey, presidente, etc.) y quienes tenían poder real (visir, iglesia, corporaciones, etc.). Siguiendo el esquema presentado por Eric Hobsbawn, desde principios de la edad de oro del siglo XX, las corporaciones y empresas multinacionales
Las
obligaciones
y
cargas
que
son
empezaron a tener más peso. A partir de
impuestas a los empleadores mediante el
finalizada la Segunda Guerra Mundial
orden público laboral son vistas como un
comienzan a contar con patrimonios
costo más. Una variable de producción que
siderales (el capital de Apple, por citar un
debe ser relegada a la más mínima
ejemplo, supera al producto bruto interno
expresión con el objetivo de maximizar las
de países como Argentina o Grecia4) y son
ganancias de los empresarios en perjuicio
quienes detentan el poder real, en
de los trabajadores.
definitiva, quienes dictan las acciones
Un Derecho del Trabajo activo, con herramientas es, entonces, una piedra en el zapato, un obstáculo para quienes intentan
obtener
económicos.
Esta
mayores es
la
beneficios razón
combatirlo y tratar de limitarlo.
para
4
Valor estimado de mercado de Apple U$S 710.740 millones vs PBI de Argentina U$S 685.000 millones (2015). Fuente: http://www.lagaceta.com.ar/nota/645289/economi a/valor-mercado-apple-mayor-al-pbi-argentina.html
JORNADA XVI - SPES
251
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
globales5. Cuando, además es combinado
siga utilizando cuando nosotros solo
con la toma del poder político por parte de
seamos un fugaz recuerdo. A través de esta
sectores que coinciden con las prácticas
herramienta, se realiza el “desembarco” de
neoliberalistas (como en la actualidad en
lo que luego será el objetivo concreto de
nuestro país y en gran parte del mundo), se
quienes detentan el poder, por ejemplo
genera una especie de luz verde para llevar
para aumentar los servicios primero te
a cabo la avanzada contra los postulados
hacen creer que pagas la luz muy barata7,
del derecho tuitivo de los trabajadores.
para privatizar una empresa del Estado nos
Ahora bien, aunque suene a una verdad de
dicen primero que genera déficit, y así
Perogrullo, vamos a sistematizar algunas
podemos seguir…
prácticas utilizadas por quienes intentan
Esta influencia en la sociedad es una forma
reducir a un mínimo la actuación del
efectiva de manipular y controlar a las
Derecho del Trabajo.
personas: genera “bandos” enfrentados respecto a determinadas concepciones, los
Métodos “tradicionales”
cuales
en
su
máxima
expresión
se
transforman en lo que hoy conocemos en La
manipulación
de
los
medios
de
nuestro querido país como “la grieta”,
comunicación para influir en la opinión de
dividiendo
los ciudadanos es ya bastante antigua,
transformándolas
existe antes de que Malcom X y Galeano lo
lógicas antagónicas, donde solo se puede
6
denunciaran y lo más probable es que se
las
opiniones en
reducciones
y de
estar de un lado u otro, no admitiéndose concepciones intermedias. En este juego
5
Uno de los ejemplos más representativos de esto es sin duda las herméticas reuniones del Club de Bilderberg. 6 “Si no estáis prevenidos ante los medios de comunicación, os harán amar al opresor y odiar al oprimido.” “A veces se confunde la ‘libertad de expresión’ con ‘la libertad de presión’; o se le reduce a la voluntad de grupos de empresarios que deciden qué noticias existen y qué noticias no existen. Entonces lo principal para abrir un espacio nuevo que sea de veras una respuesta democrática a ese totalitarismo que confunde la comunicación con un negocio (cuando la comunicación es en realidad un derecho humano, no un negocio) lo más importante es que esos espacios nuevos sean de veras abiertos, que no sean ‘Miedos de comunicación’ sino Medios de Comunicación, donde se escuchen voces diversas,
de suma cero, se diluyen y descalifican las demás
opiniones
y
análisis
posibles,
donde haya plena libertad para que la comunicación sea Comunicación DE VERDAD.” 7 http://www.infobae.com/2015/12/31/1780094alfonso-prat-gay-una-factura-luz-que-pasa-150-350equivale-dos-pizzas/ ; http://www.lanacion.com.ar/1865774-por-que-encapital-se-paga-siete-veces-mas-barata-la-luz-queen-algunas-provincias-del-interior ; http://fortunaweb.com.ar/2016-01-29-172823aranguren-presenta-las-nuevas-tarifas-de-luz/; entre otras.
JORNADA XVI - SPES
252
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
configurando
así
una
estupenda
herramienta de control social. Otro
método
viento. el
Un párrafo aparte merece justamente el
adoctrinamiento a los actuales y futuros
rol del máximo tribunal en esta lógica a la
operadores del campo jurídico: jornadas,
que me atrevo a denominar “embestida
encuentros, charlas, cátedras y asignaturas
contra el Derecho del Trabajo”: este
haciendo un esfuerzo mancomunado para
aprendió a "encauzar" sus decisiones según
instalar las ideas (sus ideas) de cómo en
el gobierno de turno, como un mecanismo
realidad es el derecho en nuestra parte del
para legitimar la lógica predominante y
planeta. Nos dicen desde muy temprano
evitar así que desde el Ejecutivo se lo vea
en la facultad que los fallos de la Corte son
como un escollo a sus pretensiones y así
vinculantes, obligatorios (algunos en un
transitar pacíficamente lo que dure el
ataque
mandato
de
de
o más en criollo: van para donde sopla el
antaño
prudencia
obligatoriedad
moral,
es
hablan o
de
economía
procesal), que el principio de progresividad no alcanza al Derecho del Trabajo, etc. Y lo repiten tantas veces como sea necesario como para asegurarse que el receptor
del
mensaje
lo
considere
verdadero y a su vez lo retrasmita. En las jornadas de Derecho del Trabajo se analizan y festejan los fallos de la Corte (de paso, por si algún abogado recibido estaba un poco dormido en clase, volvemos a afirmar la mendacidad de que los fallos de la Corte son vinculantes, o un poco más elegante: los fallos de la Corte tienen efecto
“casatorio”
interpretación constitucionales)
respecto
a
la
de
cláusulas
que
generalmente
acompañan el paradigma político de turno
presidencial
sin
mayores
conflictos.8 Esta tendencia de “ajustar” sus criterios a los gobiernos de turno del Máximo Tribunal, sumado al aporte brindado desde la
Academia
y
medios
masivos
de
comunicación para confundir a doctos y a legos acerca de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, suman elementos para un cóctel peligroso: nos acercan cada vez más a un modelo de 8
Fallos como los de Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART SA s/ accidente – ley especial y Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina SA s/ juicio sumarísimo son casi impensados en un contexto de 5 años hacia atrás. http://www.cij.gov.ar/nota-21858-La-Corte-resolvi-que-el-reajuste-de-indemnizaciones-por-accidentesde-trabajo-dispuesto-por-la-ley-26.773-en-el-a-o2012-no-puede-aplicarse-a-los-accidentes-ocurridoscon-anterioridad.html y http://www.cij.gov.ar/nota21852-La-Corte-resolvi--que-solo-los-gremiostienen-el-derecho-de-promover-huelgas-y-que-losgrupos-informales-de-trabajadores-no-puedenpromover-medidas-de-fuerza.html
JORNADA XVI - SPES
253
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
Common Law. Esto no nos deja otra
además, pretende amedrentar a los jueces
alternativa más que recordar que “en
que fallan en contra de sus pretensiones,
nuestro
tipo
con denuncias infundadas. En el caso de la
son
Cámara Nacional de Apelaciones del
sistema
continental,
los
jurídico, precedentes
de no
vinculantes, resultando inconstitucional
Trabajo,
se
encuentran
en
estas
toda norma inferior a la Constitución
condiciones cuatro magistrados: dos por
Nacional que así lo disponga”.9
resolver un fallo en favor de la paritaria bancaria y los otros por dictar una medida
“en nuestro sistema jurídico, de tipo continental, los precedentes no son vinculantes, resultando inconstitucional toda norma inferior a la Constitución Nacional que así lo disponga"
cautelar a favor de trabajadores estatales despedidos. Otro frente de avanzada es el intento de traspaso10 de la Justicia Nacional al ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde se pretende trasferir competencias a una jurisdicción afín al gobierno de turno, el cual tiene el poder de nombrar y remover jueces a su gusto. Las dos cabezas de playa de este intento son justamente el Derecho del Trabajo y la Justicia Penal.
El poder político nacional, que tiene en su núcleo mayoritariamente representantes
Nuevas herramientas…
del poder económico, lleva a cabo el plan de acción reclamado por los empresarios,
Los instrumentos reseñados más arriba son
trasladando los recursos a los sectores más
complementados por nuevos métodos,
poderosos de la economía (campo, mineras
productos de los avances tecnológicos: a la
y sectores financieros especuladores) e
hiperconectividad actual, de la mano de las
incumpliendo
con
las
promesas
de
campaña (aumento salvaje de tarifas, devaluación, continuidad del impuesto a las ganancias, etc.). Como colofón de esto, 9
Cañal, Diana R.: Según pasan las Cortes, Revista Spes DT2006 (julio), 995, http://spes.com.ar.
10
Diferentes actores jurídicos (jueces y representantes sindicales, entre otros) denunciaron esta maniobra http://www.amfjn.org.ar/2017/03/09/comunicadonro-032017-convocatoria-en-rechazo-a-latransferencia-1217/; http://bairesparatodos.com.ar/inicio/losverdaderos-motivos-que-inspiran-el-traspaso-a-laciudad-impunidad-y-flexibilizacion ;
JORNADA XVI - SPES
254
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
redes sociales, aparece como un espacio de
actualidad es la cantidad de personas a las
libertad
cuales va dirigido el mensaje, la cual crece
para
comunicar,
informar,
informarse, retomar contacto con personas que quizás no vemos hace tiempo. Por citar unos ejemplos Facebook llega cada día a más de 1800 millones de usuarios y Twitter cuenta con alrededor de 317 millones de cuentas activas en la actualidad.11
en forma exponencial. Un claro ejemplo es la llamada postverdad: de acuerdo al Oxford Dictionaries, el término post-verdad (post-truth) fue la palabra del año 2016: “Relating to or denoting circumstances in which objective
facts are less influential in shaping public Ahora bien, esto también es utilizado para
opinion than appeals to emotion and
operar ideológicamente, algunos métodos
personal belief.”12 .Algo así como: “se
son
otros,
refieren o denotan circunstancias en las
generalmente son una evolución de los
que los hechos objetivos tienen menor
métodos tradicionales: lo que cambia en la
influencia en la opinión pública que los
más
sofisticados
que
12 11
Stadista, Banco Mundial, enero 2017.
https://en.oxforddictionaries.com/definition/posttruth
JORNADA XVI - SPES
255
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
llamamientos a la emoción y a la creencia
solo en sus lugares de origen sino también
personal”.
en todo el mundo. Le hemos dado crédito a
Este postulado, hijo además de la llamada “neurociencia” que ha sido tan prolífica en estas últimas décadas, es tomado por los
estos cambios como contribuyentes en la ruptura de regímenes autoritarios, como en el caso de la primavera árabe.
“un elemento diferenciador de este momento histórico es la existencia de una infraestructura de información con una escala, un alcance y una horizontalidad en los flujos informativos sin precedentes en la historia"
operadores y profesionales del marketing para llegar a “comunicar” a una gran cantidad de personas mensajes y noticias que no son verdad, provistos de contenido político
intencionado,
disfrazados
de
hechos objetivos o verdaderos, versión moderna del “miente, miente, miente que algo quedará, cuando más grande sea la mentira, más gente la creerá”13 Como
desarrollamos
más
arriba,
las
noticias falsas como herramienta de manipulación han existido desde hace mucho
tiempo.
Pero
un
elemento
diferenciador de este momento histórico es la existencia de una infraestructura de información con una escala, un alcance y una
horizontalidad
en
los
flujos
informativos sin precedentes en la historia. Esta infraestructura hace posible que la gente sea creadora de contenido junto con las instituciones de medios establecidas, y no una simple consumidora. Esto, a su vez, ha permitido oír voces antes silenciadas, no
Pero esta misma infraestructura es la que hizo posible, por ejemplo, que una noticia falsa sobre el Papa Francisco respaldando la candidatura de Donald Trump fuera compartida miles de veces.14 Estas circunstancias cambian radicalmente la forma en que tenemos acceso a la información. Así, plantean un desafío en donde hay que estar muy atento a las fuentes de donde proviene la información, la posible autenticidad de la misma y hasta la intencionalidad de quién y cómo la
13
Penosa frase célebre, del tristemente famoso ministro de propaganda de la Alemania nacionalsocialista.
14
http://www.revistaanfibia.com/ensayo/lapostverdad
JORNADA XVI - SPES
256
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
difunde. Una supuesta noticia falsa puede
contra los convenios colectivos de trabajo,
hacer mucho daño en este esquema de
donde se intenta bajar línea convenciendo
flujo
constante,
a la sociedad de que son obsoletos,
imaginemos entonces la potencialidad de
pretendiendo sembrar el camino para
acción de quienes de forma totalmente
luego tener legitimidad para avanzar
intencionada
contra la ultractividad de los mismos.
de
información
(in)consciente
intentan colectivo,
operar
en
el
utilizando
la
repetición de información tergiversada por parte de supuestos “anónimos”, gente común,
supuestamente
pares.
Estas
prácticas pueden ser efectivas tanto para poner un presidente en el poder, para justificar alguna medida antipopular o hasta “quebrar” un reclamo sindical, tratando de deslegitimar las protestas.15
Esperanza La posibilidad de modificar los procesos colectivos empieza con el cambio personal. Creo que cada uno de nosotros, en el rol que ocupamos en esta “rueda” social, tenemos en nuestro poder la posibilidad de realizar acciones concretas para construir, mejorar
y
transformar
puentes
de
Específicamente en nuestro país, se están
solidaridad, visibilizar las prácticas que van
tomando
para
en contra de la dignidad humana y los
disminuir al Derecho del Trabajo en sus
sujetos que se encuentran en desventaja,
diversas manifestaciones, no solo desde lo
genéricamente
político–legislativo, sino también desde el
trabajadores.
las
medidas
idóneas
sofisticado aparato comunicacional del gobierno de turno: un claro ejemplo de esto puede verificarse en la avanzada 15
En febrero de 2017 en la Provincia de Buenos Aires, se orquestó mediante las redes sociales una ola de “maestros voluntarios” contra el reclamo docente. Luego se advirtió que quien inicio esta propuesta no fue un ciudadano común indignado por la falta de clases, sino un militante del partido gobernante, ex miembro de inteligencia en el ejército. Según fuentes del Gobierno de la provincia se ofrecieron 70 mil personas para la campaña que denominaron “mi parte por la educación”. http://www.lanacion.com.ar/1988938-comoanotarse-voluntarios ; http://www.infonews.com/nota/306083/quien-esel-voluntario-docente-del-pro
consumidores
y
Propongo como punto de partida, superar los reduccionismos lógicos que vienen dados como justificativos cínicos de la desigualdad social y material, por ejemplo la llamada “meritocracia”. La meritocracia puede rastrearse desde Platón en su ideal de organización política en “Diálogos IV República”,
donde
postula
que
la
aristocracia reúne las mejores cualidades para el gobierno, hasta la actualidad donde se muestra- festeja desde los sectores de
JORNADA XVI - SPES
257
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
gobierno16 y marketing empresarial17 que
trabajadores
solo mediante esfuerzo personal se llega al
reduccionismo simplista, hay que saber
progreso, simplificando una cuestión que
diferenciar al empresario responsable de
es harto compleja y fomentando una
los simples especuladores, maximizadores
antipatía por las medidas tendientes a
de ganancias sin considerar el impacto que
igualar materialmente a los sujetos de
su accionar puede generar18. Ellos también
preferente tutela, aunque estas medidas
son parte tanto del problema como de la
respondan a un mandato constitucional
solución. Para mi alegría descubro que
(Arts. 14 bis, 42 y 75 inc. 22)
algunos, cada vez más, se mueven en
En el ámbito académico creo necesario que se lleven a cabo encuentros y jornadas, interdisciplinarias, incluyendo un abanico de actores cada vez más amplio (además de los clásicos académicos, voces que representen las posturas empresariales, sindicales, grupos excluidos de la economía formal,
etc.),
para
diagnosticar
los
problemas y, en conjunto, llegar a un consenso
que
nos
permita construir
soluciones y alternativas a la compleja coyuntura actual. Anteriormente empresarios, distinción: empresarios 16
mencioné y
creo
conglomerar como
a
necesaria a
todos
enemigos
de
los una los los
http://www.lanacion.com.ar/1900486meritocracia-es-creible-la-cultura-del-esfuerzo 17 Generó un gran debate en nuestro país el lanzamiento de una publicidad donde específicamente se refería a la meritocracia como forma de acceder a un status social http://losandes.com.ar/article/meritocracia-bajo-lalupa-de-la-publicidad-al-debate-publico
sentido
sería
contrario
también
al
un
paradigma
flexibilizador. Comienzan a gestarse nuevos empresarios con una conciencia social más desarrollada: existe un movimiento global denominado “sistema B” donde abogan por formas de producción y organización económica que puedan ser medidas desde el bienestar de las personas, las sociedades y el planeta19. Otra manifestación de esta nueva corriente puede encontrarse en la creciente instalación en los lugares de trabajo de “siestarios” en horario laboral20.
18
El Papa Francisco se refirió en un encuentro con trabajadores en la ciudad de Génova acerca de la diferenciación que pretendo marcar: “Cuando la economía está habitada por buenos empresarios, las empresas son amigas de la gente y de los pobres. Cuando en vez pasan a las manos de los especuladores, todo empeora” Ver más en http://www.ambito.com/884394-francisco-contrala-meritocracia-el-sistema-politico-favorece-al-queespecula-y-no-al-que-invierte 19 A estas alturas, lo que empezó en 2006 como un pequeño movimiento nacido en EEUU y Canadá, se trasformó en un sistema global, con estándares y certificaciones. Ver más en http://sistemab.org/movimiento-global 20 https://www.cronista.com/negocios/Cada-vezmas-empresas-promueven-la-siesta-para-
JORNADA XVI - SPES
258
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
Más allá de que estas medidas son
Tengamos presente que los jueces (todos)
tomadas con la lógica de maximizar las
tuvieron la carga de jurar sobre la
ganancias (algo más que lógico en la
Constitución Nacional luego de la reforma
configuración económica actual) considero
del año 1994. Recordemos también que
que estas prácticas pueden ser la punta del
esta reforma nos adentra de lleno en el
iceberg, un paso inicial que lleve a
paradigma de los Derechos Humanos
consagrar el principio pro homine en el
Fundamentales, dando un nuevo orden
ámbito empresarial, un camino a que se
interno a los principios reconocidos por la
materialice en ese ámbito el postulado del
carta magna. En esta inteligencia, donde el
máximo tribunal judicial argentino en el
principio pro homine pasa a ser el eje
recordado fallo Vizzoti21 (al parecer no tan
central del ordenamiento jurídico, los
recordado por los actuales miembros de la
jueces deben estar a la vanguardia,
Corte, a pesar de que dos de sus ministros
defendiendo y respetando el estado de
firmaron dicho pronunciamiento)
derecho. Quiero destacar en particular un voto de la Dra. Diana Cañal en el marco de la sentencia “Fiorino”22 donde se visibiliza 22
Las decisiones judiciales juegan un papel importante en esta avanzada contra los trabajadores: la Corte Suprema parece acompañar
los
nuevos
aires
de
flexibilización y regresión de los derechos de
los
asalariados
a
favor
de
las
corporaciones y la lógica neoliberal. incrementar-la-productividad-laboral-201607120007.html 21 Fallo de la CSJN en el caso Vizzoti c/ Amsa: “resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos”
SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA CNT 1832/2013/CA1 Fiorino, Augusto Marcelo c/ QBE Argentina ART SA s/ Accidente Ley Especial, JUZGADO Nº 64: “…el nuestro no es por cierto ni un modelo de common law, ni tampoco uno mixto en sus diferentes variedades: (a) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad y Tribunal Constitucional vinculante, con control difuso antes de que se pronuncie, concentrado solo después de que lo ha hecho; b) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad, y Tribunal Constitucional vinculante con control concentrado; c) CSJN (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad en todos los temas, a excepción del tema constitucional; d) Lo mismo, agregando también el tema laboral como en Brasil con las súmulas vinculantes en material laboral. Reitero, el nuestro en cambio, es un modelo netamente continental, donde lo resuelto en un caso por la CSJN, es solo obligatorio para ese caso, siempre y cuando no sea un derecho de incidencia colectiva, y su efecto recaiga sobre otros sujetos, de todos modos representados en la causa.” “Si observamos el fenómeno de la vinculatoriedad de menos a más, el maestro Sagüés nos ilustra, al señalar que por ejemplo en materia de Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la CSJN en autos Gómez c/ García, consideró que los planteos
JORNADA XVI - SPES
259
MAS APORTES DE NUESTROS ALUMNOS
el error de considerar obligatorias las
sufrimiento trajo a estas latitudes en un
decisiones del Máximo Tribunal.
pasado cercano.
No es casualidad el nombre del grupo,
Es entonces donde necesitamos levantar
Spes,
que
las banderas de la esperanza: cada uno en
compartimos este grupo lo hacemos con
el lugar que le toca puede aportar su grano
pasión y amor, no con un pensamiento
de arena para transformar la realidad
único, sino con un principio directriz
actual: en la facultad, en los juzgados, en el
común: creemos que el Derecho es una
ámbito legislativo, en el lugar de trabajo.
herramienta para modificar y mejorar
Acompañar las luchas y reivindicaciones
nuestro contexto. Desde la realidad, desde
que nos parezcan justas, dar nuestro
la
parecer, siempre con respeto, empatía y
esperanza
cotidianidad.
en
latín.
Creemos
Los
en
la
multiplicidad de voces y propuestas, en el
humildad.
consenso.
soluciones que nos permitan avanzar en el
Tanto el derecho laboral, como el derecho penal
son
los
principales
Buscando
propuestas
camino hacia una sociedad más justa…
blancos:
flexibilizar el derecho laboral y endurecer el derecho penal. Es lógico, cumple con la repetición de avanzar sobre las clases
ENCONTRÁ REVISTAS ANTERIORES EN
populares, mano de obra más barata,
spes.com.ar
criminalización de la protesta social, endurecimiento de las penas para los delitos de “robo de gallinas” y afines (por supuesto los delitos de guante blanco no son una prioridad) son parte de la lógica neoliberal,
que
ya bastante
caos y
de inconstitucionalidad resultaban ajenos a la competencia del tribunal en pleno, convocado en virtud de la Ley 18345. Así lo entendió, puesto que de admitirse tal tesis ‘por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal’, y que ‘como observa Fenochietto, ni siquiera tiene la propia Corte”. Ver fallo completo en http://spes.com.ar
y
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260
BONUS TRACK
APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS CON MOTIVO DEL DICTADO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. O EL FANTASMA DE LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA.1 POR DIANA R. CAÑAL (S) DIRECTORA DEL GRUPO SPES
UN MUNDO COMPLEJO.
E
l derecho del trabajo en general y la justicia que lo aplica en particular, hijos de una vertiente ideológica universal que alumbrara el Constitucionalismo Social, y más tarde el de los Derechos Humanos Fundamentales, pasan por una de sus tantas crisis. Esta, tiene de novedoso tanto el referido marco normativo, que es la expresión
más coincidente hasta la fecha con la ideología que prohíja al DT, cuanto un mercado que presenta un grado de volatilidad y de fragmentación, nunca visto antes. El primero expresado en titularidades del capital2, evanescentes e indescifrables, y el segundo en multitud de sujetos interpuestos y aún sucesivos, para quienes el trabajador presta su labor. Ambas características, intravinculadas. Todo ello dificultando las cadenas de responsabilidad, tanto para la identificación de los sujetos, cuanto para el cumplimiento de las obligaciones en sí mismas. 1
Actualmente en imprenta. Revista de Derecho Laboral. Dirigida académicamente por el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid 2 PIKETTY, Thomas; “El capital en el siglo XXI”; Ed.Fondo de Cultura Económica, 2015: “(…)El Juego de los más pobres (…) Sin embargo, es más que evidente que los sobresaltos de los precios y los salarios, de los ingresos y lo patrimonios, contribuyen a forjar las percepciones y las actitudes políticas, y que a cambio estas representaciones engendran instituciones, reglas y políticas que4 acaban por modelar los cambios económicos y sociales. Es posible, e incluso indispensable, tener un enfoque a la vez económico y político, salarial y social, patrimonial y cultural. Ya dejamos atrás los combates bipolares de los años 1917-1989. Lejos de estimular las investigaciones sobre el capital y las desigualdades, los enfrentamientos en torno al capitalismo y comunismo más bien contribuyeron a esterilizarlas, tanto entre los historiadores y los economistas como entre los filósofos. Es el momento de dejar eso atrás, incluyendo la forma que adoptó la investigación histórica, que a mi parecer todavía lleva la marca de esos enfrentamientos pasados. (…) Me parece que los investigadores en ciencias sociales de todas las disciplinas, los periodistas y los comentari8stas de cualquier medio, los militantes sindicales y políticos de todas las tendencias, pero principalmente todos los ciudadanos, deberían interesarse seriamente por el dinero, su comportamiento, los hechos y las evoluciones que lo rodean. Quienes tienen mucho nunca se olvidan de defender sus intereses. Negarse a usar cifras rara vez favorece a los más pobres.”; Págs. 647-649.
JORNADA XVI - SPES
261
BONUS TRACK
Justamente, estos dos factores de la
constitucional. Cabe aclarar, que en el caso
modernidad: un derecho constitucional
del derecho del trabajo, era ya una
más
una
conquista del Constitucionalismo Social,
complejidad negocial y financiera crecida
que ahora se termina de profundizar,
exponencialmente, generan un grado de
prestándose en especial atención a su
fricción enorme. Se tensaron los factores
eficacia.
favorable
que
nunca,
y
de tal modo, que se paraliza el engranaje, en principio, en favor del más poderoso de la ecuación en lo fáctico. He aquí la crisis. Y es muy lógico. Dado que hoy se produce
Este nuevo orden normativo, no depende ya de lo que resulta razonable para un grupo, sino de la racionalidad misma del sistema4, en su máxima expresión: la
la paradoja de que bajo este nuevo paradigma comercial
constitucional, ha
perdido
un
el
derecho lugar
de
supremacía jerárquica, siendo desplazado por otros: el derecho del trabajo y el derecho del consumidor. Ambos, fueron colocados en el nivel del orden público, ya no
como
una
cuestión
meramente
conceptual o aún fáctica (propia del Orden Público Económico3), sino de normativa
3
CSJN, ACORDADA 36/2009 del 09/09/2009: “(…) 1) Que esta Corte como Máximo Tribunal del Poder Judicial de la Nación y en ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales que el confieren los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, debe adoptar en los casos que llegan a su conocimiento y resolución, decisiones que tienen gravitación en el desenvolvimiento de las actividades económicas que se realizan en el país (…)” Nota publicada en el CIJ (Centro de Información Judicial -Agencia de Noticias del Poder Judicial)-“La Corte creó una unidad para analizar el impacto económico de sus sentencias: Mediante la acordada 36/09, firmada este miércoles, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la Unidad de Análisis Económico, un organismo que analizará y proyectará el impacto económico o financiero de sus resoluciones.
La flamante unidad tendrá a su cargo la realización de estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Máximo Tribunal. Asimismo, podrán solicitar a reparticiones competentes en la materia los informes que se estimen necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entre otras facultades.” http://www.cij.gov.ar/nota-2271-La-Corte-creo-unaunidad-para-analizar-el-impacto-economico-de-sussentencias.html DUARTE, David, “Análisis económico del derecho y derechos sociales: la colonización de los Derechos Sociales a través de una ciencia sin conciencia”, Cap 2.9, Págs. 335/382, de la Obra “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo-AAL”, Dir. Moisés Meik, Ed Legis Argentina, 2014. El autor, en un análisis crítico del AED, introduce que “el Análisis Económico del Derecho (“AED”) se instaló en el debate de la economía a partir de la década de 1960 con los trabajos de Ronald Coase y se expandió en varias universidades de Estados Unidos. Las ideas de Coase –en síntesis- se apoyan en dos postulados que como verdades reveladas sostienen por un lado que no puede ser indiferente al orden jurídico la búsqueda del óptimo económico, según permitan comportamientos más aproximados con ese óptimo. Por otro lado, suponen que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico, que es el de abaratar los costos de transacción(…)” –, lo puesto de resalto me pertenece4
GUASTINI, RICCARDO, “Problemas de Interpretación”, ISONOMIA Nº 7/ Octubre 1997,
JORNADA XVI - SPES
262
BONUS TRACK
Constitución Nacional (que refleja, ni más
crédito,
ni menos, lo que fue razonable para otro
ejecución inmediata6.
grupo de poder o aún el mismo, al tiempo de la constituyente5).
cuando
antes
resultaba
de
Este proceder judicial, no hace más que poner las normas de forma o adjetivas,
Merced a ello, es que hoy podemos ver
personificadas en el caso por el Código de
que “en defensa del consumidor”, por dar
Procedimiento Civil y Comercial de la
un ejemplo cotidiano, quien aparece en la
Nación, al servicio de la mayor jerarquía
relación comercial suscribiendo un pagaré
constitucional ya referida, del derecho del
para acceder a una suma con la que
consumidor.
abonará las cuotas del televisor, la deuda en el mercadito del barrio, etc., es quien será especialmente protegido por la justicia. Así, al intentar el acreedor ejecutar la carta de pago, el juzgador inspirado por el artículo 42 de la CN, investigará la causa de esa deuda conforme los artículo 36 y 37 de la ley 24240 del 13/10/93, modificada por la ley 26.361, sancionada el 12 de marzo de 2008. Acto procesal, que puede llegar a fulminar con la nulidad al instrumento de
La
resistencia
práctica
al
nuevo
paradigma constitucional. Aunque pudiera parecer una verdad de Perogrullo,
cuando
hablamos
de
un
paradigma constitucional que lleva nada menos que veintidós años (¿había el lector reparado en ello?), ha tenido que insistirse en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (fecha de entrada en vigencia, el primero de agosto de 2015) en la supremacía constitucional, al declarar a la Constitución Nacional como fuente del derecho.
http://www.cervantesvirtual.com/obra/problemasde-interpretacin-0/ Del mismo autor: “Una teoría cognoscitiva de la Interpretación”, ISONOMIA Nº 29/ Octubre 2008, http://www.cervantesvirtual.com/obra/una-teoriacognoscitiva-de-la-interpretacion--0/; “El escepticismo ante las reglas replanteado”, ISONOMIA Nº 11, 2012, http://www.cervantesvirtual.com/obra/elescepticismo-ante-las-reglas-replanteado/ 5
Ib. 2; CAÑAL, DIANA R., “Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011.
6
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comer cial N° 30 Secretaría N° 59, a cargo del Dr. Sebastián I. Sánchez Cannavó, en Expediente N° 7551/2016 YZA, MARCELO RODOLFO c/ HERRERA, LUCIO ATILIO s/EJECUTIVO; Expediente N° 8223/2016 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ ARCE, ROMINA FERNANDAs/EJECUTIVO, Buenos Aires, 11 de mayo de 2016-MR. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 16, Secretaría N° 32: Expediente N° 28763 /2014 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GIMENEZ, CLAUDIA MARGARITA s/EJECUTIVO Buenos Aires, 10 de diciembre de 2014.MF Buenos Aires, 30 de junio de 2016. MR.
JORNADA XVI - SPES
263
BONUS TRACK
Así, el artículo primero nos dice lo siguiente:
Se refuerza la idea en el artículo segundo: ARTÍCULO 2.- Interpretación. La ley debe
ARTÍCULO 1.-Fuentes y aplicación. Los
ser interpretada teniendo en cuenta sus
casos que este Código rige deben ser
palabras,
resueltos según las leyes que resulten
análogas, las disposiciones que surgen de
aplicables, conforme con la Constitución
los tratados sobre derechos humanos, los
Nacional y los tratados de derechos
principios y los valores jurídicos, de modo
humanos en los que la República sea parte.
coherente con todo el ordenamiento(la
A tal efecto, se tendrá en cuenta la
negrita me pertenece).
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (la negrita me pertenece).
sus
finalidades,
las
leyes
Como vemos, aquí se repite la alusión al paradigma constitucional de los DDHHFF, al invocar a los tratados del artículo 75 inciso 22 de la CN, convocando a su vez las ideas de jerarquía y sistema8, cuando refiere a
Si esto fue necesario para los redactores de la reforma, a pesar de que podía interpretárselo como una puesta en riesgo de sus prestigios personales (en honor a la verdad, quien suscribe ha admirado y admira en particular, la sapiencia de la Dra. Kemelmajer
de
Carlucci,
dicho
sin
desmedro de otros), es evidente que se encontraron en la encerrona de que el nuevo
paradigma
constitucional,
es
muchas veces solo una proclamación, carente de la máxima efectividad7.
7
CAÑAL, DIANA R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34, Octubre 2012.
CAÑAL, DIANA R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestióndeltrabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais", Ed.Dois de Julho, Bahia, Brasil, 2015. 8
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los sistemas humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.D. del31/08/2016en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”: aquí se destaca el orden de prelación normativa entendido sistémicamente.
JORNADA XVI - SPES
264
BONUS TRACK
una interpretación coherente con “todo” el
Recordemos, que el orden público en la
ordenamiento.
organización
Es que sin un sistema jerárquico, no habría modo de destrabar hipótesis de duda9. De hecho, que siempre se trata de la tensión entre el derecho de uno y el de otro, por eso el “sistema” prevé una organización interna
a
través
de
los
principios
normativos que encierran un determinado contenido valorativo, el del paradigma constitucional de turno. Siguiendo esta idea, vinculemos a su vez, lo
jerárquica,
implica
la
instauración de un máximo nivel de relevancia. Como una meseta superior, en la que a su vez, habrá una jerarquía interna. De ahí, las prejudicialidades, en donde aunque se diese el choque de cuestiones derivadas de normas de orden público, las que pertenezcan al derecho común deben ceder, por ejemplo, ante el penal. A su vez, el artículo once dice:
previsto en los artículos 12 y 11, en ese
ARTÍCULO
exacto orden:
dominante. Lo dispuesto en los artículos 9°
ARTÍCULO 12.-Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente
análogo
al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
11.-
Abuso
de
posición
y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales (la negrita me pertenece). En este punto, ya queda claro que el nuevo código está dando cuenta del fenómeno de la evanescencia y complejidad de las relaciones comerciales, al que aludíamos al comienzo.
Aquello
de
los
capitales
histéricos y volátiles de Thurow10, ha alcanzado hoy unos niveles de perfección, que es necesaria una norma cerrojo como
9
FAVOREAU, LOUIS, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
10
THUROW, LESTER C., "El futuro del capitalismo", Editorial Vergara, Buenos Aires, 1996. Ibidem 1 y 2
JORNADA XVI - SPES
265
BONUS TRACK
la que prevé el código nuevo en el artículo 7 in fine.
En el ámbito laboral En
efecto,
en
nuestra
disciplina
la
Precisamente, esta norma es una de las
resistencia es mayor, lo cual es bastante
claves que motivan estas líneas, al
lógico. Ya no se trata de regulaciones
establecer
que
leyes
propias del ámbito comercial, sino de una
supletorias
no
los
esfera que se independizó hace mucho del
contratos en curso de ejecución con
mismo. Pero que por la propia naturaleza
excepción de las normas más favorables al
de ambos, resultan interdependientes de
consumidor
manera necesaria.
en
“las son
nuevas
aplicables
las
a
relaciones
de
consumo” (la negrita nos pertenece), lo que claramente obedece a la condición de orden público del derecho del consumidor.
El problema, es cómo se maneja esta vinculación. El mercado por su lado, está acostumbrado a ver al trabajo como una
Sin embargo, esto es visto con desagrado
parte más de su engranaje, y a pensarlo a
por algunos, como una subversión del
su merced. En cambio, le es mucho más
orden legal por parte de los juzgadores. Sin
sencillo
embargo, es exactamente lo opuesto. En
regañadientes, regulaciones que mejoren
estos decisorios a los que se hizo
la posición del consumidor, porque al fin y
referencia, ni siquiera fue necesario el
al cabo, sus operadores aún en la mayor
decreto de inconstitucionalidad alguna,
jerarquía, son consumidores, a la vez que
tratándose de argumentaciones fundadas
también empleadores.
en
el
sistema
normativo
vigente,
interpretado claro está, en el marco jerárquico previsto por la CN. De hecho, algunas de estas decisiones de la justicia comercial fueron convalidadas por la Cámara11. Sin embargo, no es igual la suerte de los trabajadores.
aceptar
aunque
sea
a
En cuanto a los obligados a dirimir los conflictos, inconscientemente si se quiere, se asimilan a la posición de consumidor no trabajador, lo que explica la tendencia a resistir el cambio, aunque se trate del cumplimiento de normativa constitucional. Esta nueva crisis, lo que pone en evidencia
11
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F: Expediente N° 36020/2014 EV “BARENBAUM, CLAUDIO MARCELO c/ AMONINI, LILYANN GRACIELA s/EJECUTIVO”. Buenos Aires, 12 de mayo de 2015.
entonces
es el problema ideológico,
psicológico y solo finalmente jurídico, que
JORNADA XVI - SPES
266
BONUS TRACK
le hace brindar muchas veces a los
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean
intérpretes de la normativa conclusiones
o no de orden público, excepto disposición
contrarias a derecho, como es el caso de
en contrario. La retroactividad establecida
las reglas de aplicabilidad inmediata de las
por la ley no puede afectar derechos
normas, previstas por el Código Civil y
amparados por garantías constitucionales.
Comercial de la Nación, en su artículo 7 (vigente a partir del 1 de Agosto de 2015).
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
Nótese, que si bien este artículo parece un
ejecución, con excepción de las normas
calco del anterior, en sus dos últimos
más favorables al consumidor en las
renglones supera toda duda interpretativa.
relaciones
Veamos, primero qué decía el antiguo
pertenece).
artículo 3 del Código Civil:
de
consumo
(negrita
me
Contamos de tal suerte, con la versión
ARTÍCULO 3.- A partir de su entrada en
tradicional de la irretroactividad como
vigencia, las leyes se aplicarán aún a las
regla, salvo que expresamente se la
consecuencias
y
prevea. Y, aún así, la retroactividad no será
situaciones jurídicas existentes. No tienen
pertinente si afecta derechos amparados
efecto retroactivo, sean o no de orden
por garantías constitucionales.
de
las
relaciones
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún
caso
podrá
afectar
derechos
amparados por garantías constitucionales.
Para el final del artículo, una vez más, los redactores del nuevo código han evitado la habitual
omisión
del
Progresividad
Principio
de
incorporado
A los contratos en curso de ejecución no
constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y
son aplicables las nuevas leyes supletorias.
22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts.
Y ahora, el nuevo código dispone lo siguiente:
5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la
ARTÍCULO 7.- Eficacia temporal. A partir de
Convención Americana -art. 1º-, al señalar
su entrada en vigencia, las leyes se aplican
que
a las consecuencias de las relaciones y
consumidor
situaciones jurídicas existentes.
las
normas
más
provenientes
favorables de
al
leyes
JORNADA XVI - SPES
267
BONUS TRACK
supletorias, son aplicables a los contratos
interdicción del abuso del derecho, del
en curso de ejecución.
fraude a la ley y de la irrenunciabilidad
Es decir, que luego de expresar la vigencia evidente
del
nuevo
constitucional, que entre
paradigma sus pilares
contiene principios tales como el pro homine y el de progresividad, los que en su carácter de súper normas, deben orientar al intérprete, el nuevo Código Civil y Comercial toma postura por la aplicación de
la
progresividad
en
la
intertemporalidad.
anticipada y general de los derechos (arts. 8/13); todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.
Esa función de
cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos. Claro está, esta “nueva exégesis” se consolidará con el
Evidentemente, el nuevo código no ha
auxilio de la jurisprudencia que se forjará al
querido correr el riesgo de soluciones
interpretar y aplicar sus disposiciones” (…)”
contrarias a la racionalidad del sistema, proclamando de manera expresa cuál es la recta interpretación.
Mientras tanto, para el caso del trabajador quien goza de una doble protección, por su condición de tal y como consumidor, no se
Al decir de le estimada Kemelmajer de
le reconoce la primera en muchísimas
Carlucci12: “(…) las fuentes dialogan: las
oportunidades.
leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de
Es más, no sería de extrañar que se tome la salvedad expresa del artículo séptimo del CCN,
como
una
negación
de
su
aplicabilidad a los trabajadores, olvidando que su condición de sujeto protegido es anterior a la primera ley del consumidor, y ha sido redundantemente consagrada por los
dos
últimos
paradigmas
12
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.
constitucionales. Esta analogía entre el sujeto trabajador y consumidor, fue motivo
JORNADA XVI - SPES
268
BONUS TRACK
de análisis para la suscripta en el fallo
sino también de que era una regla
“Persico”13, del año 2012.
violatoria del principio de progresividad en
Precisamente, un caso de equidistancias interpretativas,
rayanas
con
lo
esquizofrénico, tuvo cabida con el dictado de la ley 26.773. Así, en materia de competencia, llevó a muchos a declarar
varios sentidos (aparta del juez especial, y de las pautas interpretativas propias, que hoy por hoy regula el artículo 1709 del Código
Nuevo),
y
por
lo
tanto
inconstitucional.
prontamente la incompetencia de la
Pero en cambio, curiosamente, en relación
justicia del trabajo en virtud de la opción
con las mejoras previstas en la ley, como el
por el derecho común (art.4 y 17).
RIPTE, la aplicación inmediata por el
Para hacerlo, muchos operadores jurídicos aplicaron de modo inmediato la ley supletoria por su carácter adjetivo, en olvido no solo de que la forma no puede entrar en contradicción con el fondo (art.28 CN14, en una de sus formulaciones),
carácter adjetivo se esfumó, y junto con ella la regla del in dubio (art.9 LCT), y por supuesto, la progresividad. Esa misma que el Código Nuevo procura que no se olvide en el caso de los consumidores. Cabe destacar que el dictado de la ley 26.773, tuvo lugar en vida del Código Civil
13
CNAT, SALA III: SD Nº 93.315 “Pérsico, Rubén Gustavo C/ Argentoil S.A. Y Otro s/Despido”, de fecha 23/11/2012. 14 GELLI, MARÍA ANGÉLICA; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”; Segunda Edición ampliada y actualizada, Ed. LA LEY CAÑAL, DIANA R.; “Una Visión Pragmática del Derecho”; Ed. ERREPAR, 2011; “Decisiones Judiciales: La relación entre las normas de fondo y de forma”; Ed. ERREPAR, 2011. CNAT, SALA III: SD Nº 92785, de fecha 26/09/2011, AUTOS “CONTRERAS VANESA LILIANA Y OTRO C/ SOLUCIONES INFORMATICAS S.R.L. Y OTRO S/DESPIDO”; SD Nº 93620, 28/06/2013, Autos “SANCHEZ WALTER AMERICO C/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A. S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”; SD Nº 93740, 30/09/2013“FARIAS ELISABET SONIA C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS”; SI Nº 63128, 27/09/2013, “ESPINDOLA SERGIO EMANUEL C/ BERGALLO MARIA GABRIELA Y OTROS S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL”, SD del31/08/2016 en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”, entre otras.
anterior, dado que el nuevo Código Civil y Comercial entró en vigencia el primero de agosto de 2015. Pero en uno y en otro caso, el paradigma constitucional era el mismo, justamente lo que el nuevo código vino a reforzar. El origen de un argumento persistente: las razones emotivas, o lo que es igual, las preferencias afectivas. Para entender la mentada resistencia, es muy interesante poder analizar los hilos teóricos, que surcan las décadas y los
JORNADA XVI - SPES
269
BONUS TRACK
siglos, y nos permiten advertir constantes
del Código Civil, modificado por la ley
en el pensamiento.
17711.
Recordemos que el 26 de Octubre de 1971,
Recordemos,
la Cámara Nacional de Apelaciones del
camaristas consideraron que como el
Trabajo, fijó doctrina en el Fallo Plenario N°
Código Civil al que hacía alusión el artículo
169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/
16 de la ley 9688 era el de 1869, no era
MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA
válido interpretar que la opción podía
s/ ACCIDENTE”, en los siguientes términos:
alcanzar la norma reformada (se expidieron
“En caso de haberse optado por la acción
por la afirmativa, coincidente con la
de derecho común a que se refiere el
opinión del entonces
artículo 17 de la ley 9688, es aplicable el
Humberto A. Podetti, los doctores: Juan C.
artículo 1113 del Código Civil, modificado
Goyena, Oreste Pettoruti, Justo López,
por la ley 17711”.
Armando D. Machera, Mario E. Videla
Si refrescamos, esta última ley ingresa la teoría del riesgo creado de los jueces franceses15, lo que tornaba a la antigua opción por el derecho común de la ley de accidentes, mucho más favorable que antes para el trabajador, dado que no pesaba toda la carga de la prueba sobre sí. Para entonces, la reforma constitucional que ingresara el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, introduciéndonos en
el
paradigma
universal
del
Constitucionalismo Social, llevaba catorce años. Y, aunque parezca mentira, en este plenario de jueces especialistas en la
Morón,
que
Manuel
seis,
G.
de
quince,
Procurador Dr.
Míguez,
Amadeo
Allocati, Guillermo C. Valotta, Alfredo C. Córdoba; y por la negativa votaron los doctores: Juan B. Fleitas (h.), Marcos Seeber, Oscar F. Guidobono, Guillermo C. R. L. Eisler, Jorge A. F. Ratti, y Osvaldo F. Rebullida). Si memoramos, difícilmente la doctrina triunfante en el plenario pudo haber sido otra, cuando el artículo 14 bis de la CN consagra los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable. Sin embargo, por poco el resultado no fue adverso y, por ende, contrario a derecho.
materia, casi pierden los trabajadores la
De aquí en más, la tendencia contraria al
opción por el artículo 1113 segunda parte,
derecho vigente se radicalizó. Así, diez
15
años después, se dicta el Fallo Plenario N°
ORGAZ, ALFREDO ORGAZ, “La Culpa: (Actos Ilícitos)”; Ed. Lerner, Buenos Aires, 1.970.
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225, "PRESTIGIÁCOMO, LUIS C/HAROLDO
brindar la solución más favorable al
PINELLI SA" del 19 de mayo de 1.981,
trabajador.
según el cual "La ley 21034 no es aplicable a los accidentes anteriores a su vigencia, aun cuando la incapacidad de ellos derivada
se
haya
consolidado
con
posterioridad". Para
entonces,
vale
recordar,
se
Civil y Comercial de la Nación, que tanto como el actual artículo 7, rezaba que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las y
situaciones
jurídicas
precisamente,
un
principio
universal (el favor debilis), muy caro del Constitucionalismo Social, que le permite al juez superar vaguedades, ambigüedades y
Norma esta que es un festival para las ideologizadas,
la solución más favorable al trabajador. Sin embargo, no fue esta la postura de la mayoría en el plenario, en donde se desató un debate sobre la causa fuente, y la inseguridad jurídica. El dictamen del entonces Procurador General
existentes”.
lecturas
es,
hasta lagunas normativas: “debe” escoger
encontraba vigente el artículo 3 del Código
relaciones
Este
sin
apego
al
derecho vigente. Enfermedad que se cura, si este último prevé pautas muy específicas y concretas a nivel de los principios
del
Trabajo,
Dr.
Jorge
G.
Bermúdez, referenciaba una ausencia de norma específica, lo que ya evidencia que su análisis habría de prescindir del rol interpretativo del principio normativo del artículo 9 de la LCT.
jurídicos, sesgando la posibilidad del per
Ahora bien, ante la ausencia de norma
que me piacce.
“específica”, el razonamiento no debía
Tengamos presente que para 1981, el grado de precisión brindada al intérprete desde los principios normativos, era muy superior al de 1971. Ya no solo se disponía del artículo 14 bis de la CN, sino también del artículo 9 de la LCT, un gran principio normativo: ante la duda, el juez debe
detenerse allí, puesto que para salvar el escollo interpretativo, correspondía utilizar el artículo 9 de la LCT, oficiando como norma “especial” de un nivel superior. Es decir, un principio normativo del área, encargado de orientar al intérprete. Recordemos que para la doctrina y la jurisprudencia dictada en vigencia del
JORNADA XVI - SPES
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anterior
Código
Civil,
en
conflictos
De no admitirse esta conclusión, toda
interpretativos la ley especial desplazaba a
norma que no tenga la estructura cerrada
la general.16
del tipo penal, no sería más que una
Sin embargo, es antigua la cosmovisión que entiende a los principios como de carácter
admonición, y en ese nivel estaría entonces la propia Constitución Nacional.
discrecional. Error este que se funda en la
Esto es claramente un absurdo, que tal vez
aparente falta de consecuencia jurídica.
se vincule con la incorrecta extrapolación
Decimos “aparente”, porque no es así.
del debate Dworkin/Hart17. En el mismo,
Precisamente en razón de que estamos
ante un hard case con ausencia de norma
ante un sistema normativo, donde la
específica, según Hart el juez estaría
sanción está ubicada en otra parte del
obligado a ser discrecional, y para Dworkin
mismo. Entre otras, el juicio político del
correspondería aplicar los principios. Pero
juez.
no está hablando de principios normativos,
Todo ello en razón de que conforme a la noción de sistema, se trata de un todo en donde existe una organización interna y jerárquica que, además, se supone cerrada, dada la existencia de una norma de clausura (art.19 CN). Un sistema de esta especie, se retroalimenta, por eso no
sino morales, y además se trata de un modelo
jurídico
mayoritariamente
de
common law. Es decir, un sistema abierto plenamente jurisprudencial,
a
la con
los
interpretación consecuentes
cambios de criterios vinculables a la política de turno18.
puede existir una conducta indicada como
Los principios normativos, por el contrario,
la debida, sin la consecuente sanción. Por
no son disponibles sino obligatorios, y los
ende, es obligatoria la aplicación de los
hay en todos los niveles, como es el caso
principios.
del de progresividad con la última reforma constitucional, o como norma especial laboral, en el del in dubio pro operario19.
16
“Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado”, Director BUERES, Alberto J.; Ed. Hammurabi SRL; pág. 559: análisis del artículo 963 CCCN
17
REVISTA SPES Nº36 : “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014,pág. 57/65. 18 Para mayor información, fallo Acevedo. Ib 6. 19 Ver Ib 6, sentencia “Sosa”
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Sin embargo, la mayoría de la Cámara lo
era un principio general del derecho
ignoró
en
común, el que otorgaba preeminencia al
Porque es
principio especial laboral, conforme a la
en
1981,
perdiéndose
disquisiciones innecesarias.
claro que el accidente opera como causa fuente, mas con él se abre un continuo de consecuencias.
¿Por
qué
motivo
el
accidente operará como un ancla que agote
el
momento?,
derecho o
¿por
aplicable qué
a
habrá
ese de
interpretarse lo contrario, tomando las secuelas del siniestro –incluido el proceso judicial-como parte de un continuo?
cita número 39. Así lo vio el Dr. Zuanich, al establecer en su voto que la indemnización debía ser calculada
al
momento
en
que
se
consolidara la incapacidad de manera completa. Ello en atención a que la acción resarcitoria la generan el accidente y la incapacidad remanente que generalmente no coinciden en el tiempo, sin ambos
La segunda pregunta, tiene más motivos
elementos,
el
jurídicos para ser atendida.
perseguir
el
En efecto; en primer lugar, porque es
trabajador cobro
no del
puede crédito
indemnizatorio.
exactamente lo que decía el artículo 3 del
A su vez, el Dr. Guibourg brindó una
Código Civil: “A partir de su entrada en
respuesta
vigencia, las leyes se aplicarán aún a las
evidente que tampoco seguía el mandato
consecuencias
y
normativo del 9 de la LCT (como había
situaciones jurídicas existentes“. Con lo
sucedido con Bermúdez), precisamente por
cual, la Ley 21034 no era la ley vigente al
el carácter del contraejemplo que utilizó
momento
para fustigar la postura de Zuanich.
de
del
las
relaciones
accidente,
pero
la
al
interrogante,
resultando
Se
incapacidad que no se definió enteramente
preguntó entonces, si una víctima podría
para entonces –o no se indemnizó-, es una
quedar desprotegida, en caso de que fuera
de estas situaciones jurídicas existentes
dada de alta luego de la derogación de una
para el tiempo en que esta última entrara
norma en particular, que resultara ser más
en
beneficiosa, lo que debería ser admitido de
vigor.
En
segundo
lugar
es,
precisamente, porque un principio de la ley especial así lo dice. Y si recordamos, aquél Código Civil, tenía como principio que la ley especial, desplaza a la general. Con lo cual,
seguir la tesis expuesta por Zuanich. Así, el camarista expresó textualmente: “La tesis expuesta por el doctor Zuanich
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constituye una doctrina sólida y coherente,
que deba ser aceptada una pauta genérica
pero estimo que su premisa (que la causa
sobre la vigencia intertemporal con ámbito
determinante
de “consecuencias abiertas”
del
crédito
sólo
se
perfecciona con la consolidación de la incapacidad) puede tener consecuencias jurídicas más amplias que una diferencia en los topes indemnizatorios. Supóngase, en efecto, que la ley 9688 fuese lisa y llanamente derogada, y que la protección del trabajador accidentado se canalizara
Cabe recordar en el punto, que la reforma de 1957 al introducir el artículo 14 bis a la CN, vuelca la regla de la equidad. Alude a condiciones dignas y equitativas de labor, las que en opinión del voto analizado, generan “consecuencias abiertas”.
exclusivamente a través de la Seguridad
Ya se vislumbraba en este voto la doble
Social
por
vertiente que habría de continuarse hasta
invalidez parcial u otros medios que no
nuestros días: por un lado, flagelar con la
incluyeran indemnización por incapacidad
falta de objetividad a quien aplica la norma
definitiva). ¿Habría de admitirse que la
más
víctima quedara desprotegida porque fue
pretendidamente “emotivas”, “afectivas” o
dada de alta luego de la derogación? La
“ideológicas”20), y por el otro, afirmar que
(obras sociales,
jubilación
favorable
(por
razones
premisa mencionada llevaría a responder afirmativamente, ya que el derecho al resarcimiento no habría llegado a nacer.” También mencionó que este tema tenía “un considerable trasfondo de equidad”, advirtiendo que “el notorio retroceso del salario mínimo vital respecto de los niveles reales de remuneración tiende a deprimir excesivamente los topes indemnizatorios que se calculan sobre su base”. Aunque concluyó que este es un problema de competencia legislativa, que establezca “una relación económica razonable entre incapacidad y resarcimiento tarifado”, y no
20
CNAT, SALA III: SD de fecha 26/09/2011, AUTOS “SALOME, RICARDO ROQUE C/ KODERER, ANA LAURA Y OTROS S/ DESPIDO”. Cito al respecto: “(…) los codemandados realizan un contrapunto entre lo que, consideran, es la “verdad objetiva”, por un lado, y el “dogmatismo de la ideología”, de la cual estaría teñida, en su opinión, la sentencia de anterior grado. Así, manifiestan que cada etapa histórica tuvo gobiernos de distinta índole, cada uno con su propia ideología, la cual influyó en sus actos y en las decisiones judiciales, especialmente sobre las dictadas por el fuero del Trabajo. Agrega que la sentencia en crisis, fue “dictada durante un gobierno al que se califica insistentemente popular porque contienen sus decisiones notoria influencia de ese modo de pensar y su contenido dogmático como tienen todas las ideologías sin distinción”. Agregan que la sentencia también sufre del “escepticismo que evidencia la Juez de Grado, escepticismo que la hace dudar de las constancias probatorias obrantes en autos, tanto documentales como testimoniales”, y que la misma habría determinado una
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inconstitucionalidad de oficio recurriendo para ello a “decisiones no especializadas en derecho laboral, como la que cita de la Convención Internacional de los Derechos Humanos (CIDH)”.Esgrime que, en virtud de tal cita desacertada, habría incorporado intereses, y costas en beneficio del actor, imponiéndolas a la demandada. Tanto el dogmatismo de la ideología que la influye, como su excepticismo, sostienen, nublarían la verdad objetiva que surge de las pruebas ofrecidas. Más aun, sostienen que la juez de anterior grado estaría admitiendo una postura ideológica y dogmática al disponer: “El escenario expuesto entonces, nos obliga, en el marco del paradigma normativo/interpretativo de derechos humanos por el que transitamos en el presente, a articular la realidad a la que nos enfrenta nuestro tiempo con la protección que merece el trabajador en cuanto ´señor del mercado… y no esclavo de este”. Desviándose, entonces, del principio de congruencia, la juez de anterior grado habría realizado un uso exagerado de iuranovit curia. Mencionan que se habrían “retorcido las pruebas” a los fines de obtener una sentencia acorde con su ideología. La cuestión obedecería, explican, a su dogmatismo populista. Cabe referir, entonces, que en su parte plenamente específica (el uso erróneo de la prueba), por lo dicho con anterioridad, este agravio deviene abstracto. Ello, por cuanto, habiendo analizado las probanzas producidas, ya hemos referido de qué manera la acreditada prestación de tareas no veía desvirtuado su carácter laboral. Ahora bien, debe referirse, con respecto al resto de los comentarios, que la sentencia en crisis se encuentra apoyada plenamente en el derecho vigente, pero que recibe la habitual e injustificada crítica de ideológico cuando, en realidad, sería dogmático e ideológico no aplicar plenamente el mismo. Desde 1994, el paradigma aplicado en la sentencia es el vigente, el cual no hace más que profundizar el que se encontraba desde 1957, de Constitucionalismo Social. Los argumentos de los apelantes, en todo caso, podían tener la pretensión de enmarcarse en la constitución liberal o clásica de 1853, lo que ciertamente los deja fuera del derecho vigente. Aunque ni siquiera en este contexto puede vislumbrarse que las probanzas aportadas por los contrarios fueran del todo convincentes, debido a los graves defectos que ya se consignaron ut supra en
cuanto al supuesto contrato de sublocación, y a lo referido en las pruebas testimoniales. Más aun, los comentarios de los codemandados son de suma gravedad, puesto que una cosa es oponerse, y otra muy diferente es pretender que el derecho vigente no es tal, azotando a los que sí lo tienen correctamente por vigente, tanto legisladores como jueces. Entonces, no solamente se observa que el bloque de constitucionalidad vigente incluye los tratados internacionales sobre Derechos Humanos en el mismo nivel jerárquico que la Constitución Nacional, sino que distintos instrumentos a nivel local recuerdan esta jerarquía. Así, el art. 1 del Código Civil y Comercial enuncia: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (la negrita me pertenece). Sobre ello mismo, y la noción de coherencia e interrelación del sistema, vuelve el art. 2 del mismo cuerpo normativo, el cual establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (la negrita me pertenece, una vez más).Entonces, estas normas están dando cuenta, nuevamente, del paradigma obligatorio que debe ser aplicado en el caso, de su jerarquía y coherencia. Por otra parte, la existencia innegable de estas normas porta un deber positivo y otro negativo. El último tiene que ver con no realizar acciones que impidan o restrinjan el ejercicio de los derechos establecidos, mientras que el primero consiste en garantizar dichos derechos. Así, afirma Gialdino, que “La obligación de garantizar o de realizar los derechos humanos, contrariamente a la tratada en el punto anterior, de respetar, pone en cabeza de los Estados una conducta activa, un deber ´positivo´, que asegure la ´existencia´ en la ´realidad´ del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Corte IDH, “Godínez Cruz”, 176; OC- 11/90, 34; “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros”, 151). Asumir obligaciones en materia de derechos
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es una cuestión ajena al juez, que debe humanos resulta, en este sentido, asumir la labor de “traducir en la realidad” esos derechos (Com/Niño, Obs. Gral. 6, 2, y7, 3), de asegurar su “realización práctica” (CD Mujer, art. 2º .a), de hacer “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas” (Com/DESC, Obs. Gral. 5, 9)”.“El Estado, en suma, no puede limitarse a “permanecer pasivo”, y no hay razón para distinguir entre actos y omisiones (Corte EDH, “Sovtransavto Holding v. Ukranie”, 25/7/2002, 96 y sus citas; “Airey v. Irlande”, 9/10/1979, 25), ni entre esfera pública y privada: “las obligaciones positivas deben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita” (Corte IDH, “HuilcaTecse”, 76, infra 5.1.6). Luego, cobran toda su potencialidad, en el presente contexto, los principios de efectividad (cap. 1, 5.1) y de progresividad dinámica (cap. 1, 7.1)”. (GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones; Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013). Es decir, el hecho de que el estado nacional haya suscripto diversos tratados internacionales y, mediante el procedimiento adecuado de reforma constitucional, les haya dado la jerarquía más alta, lo compromete a hacer plenamente efectivo su cumplimiento. De lo contrario, dicha jerarquía se volvería exclusivamente eufemística. Por ello, considero que es necesario recordar una vez más de qué manera está construida la misma y en qué se apoya. (…)Pero no puedo abandonar el punto, sin una reflexión final. Existe en la teoría general del Derecho un binomio, el de la Racionalidad y la Razonabilidad. Conforme al mismo el juez/operador al que se ataca en este agravio, la Señora Jueza de primera instancia en la especie, debe verificar cuál es el derecho vigente: lo que justamente llamamos racionalidad del sistema (organización jurídica dada por los principios normativos, en el marco del paradigma constitucional de turno), y luego aplicarlo de manera razonable. Es decir, adecuándolo al momento en que debe emplearlo, que refleja necesariamente una variación en relación con el momento de su creación (vgr. la calificación de persona como la unión de óvulo y espermatozoide en el Código de Vélez, resultaba irrazonable como criterio excluyente en las postrimerías de ese Código). La razonabilidad es la válvula de adaptación, pero nunca de
atender el legislador. Nótese entonces, que en momento alguno se contempla en el voto del Dr. Guibourg, la consideración de que, aún cuando hubiese sido derogada la ley 9688, habría un punto fijo normativo: el artículo 9 de la transformación. Luego, lo que hoy constituye la racionalidad del sistema, o lo que es lo mismo, el derecho vigente, no es más que el fruto teórico de un dato fáctico: quienes ganan, generan un derecho positivo a su medida, y ésta está dada, por lo que ese grupo consideró razonable, que termina convirtiendo en racionalidad (GUASTINI, RICCARDO, “Escepticismo y cognitivismo en la teoría de la interpretación ”Doxa(Alicante), s.d.). Digo con esto, que el derecho es ideología cristalizada, reglas de juego consolidadas, que mientras que no sean derogadas, resultan la racionalidad del sistema y, por lo tanto, obligatorias. El desacuerdo con el derecho vigente, válido por cierto, no habilita a los operadores del sistema (y mucho menos al juez, que jura defender la Constitución Nacional) a negarlo. De hacerlo, impondría SU ideología, por encima de su obligación. Y esto, nos lleva a los fallos de la CIDH. Recordemos que una norma del sistema (el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone que los tratados de Derechos Humanos que especifica “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional” tengan jerarquía constitucional. Lo que, debe integrarse, en consecuencia, con el principio de Progresividad (CADH art. 26; PIDESC art. 2.1; PIDCP art 5; y Protocolo de San Salvador arts. 1 y 2) que a su vez implica atender la interpretación más favorable que haya recibido cualquiera de estas normas al tiempo de su interpretación. Esto es lo que hace, justamente, la juez de anterior grado al citar la sentencia de la CIDH. De manera que lo que sostiene el apelante sería ideológico en términos de lege data, lo cual es inadmisible. Por el contrario, si fuera una propuesta de lege ferenda, sería válido. ” (Sic).
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LCT. Por el mismo, resultaría obligada la
Contó el mismo con el dictamen del
interpretación de la aplicación inmediata
entonces y actual Fiscal General Dr.
de toda norma adjetiva más favorable. En
Eduardo Álvarez, quien consideró que una
ese caso, no podría afectar al demandante
interpretación contraria, implicaría caer en
una derogación que lo colocara en peor
la hipótesis de la vedada retroactividad.
situación de aquella en la que se
Con
encontraba hasta ese momento.
argumento de que el orden público en sí
En oposición a esta postura, y en la misma lógica del Dr. Zuanich, votó el Dr. Fernández Madrid, quien lúcidamente
lo
mismo
cual,
no
debiendo
intentaba
importaba
encontrarse
blindar
su
retroactividad, específicamente
establecida.
afirmó que “en el caso de incapacidad
Por cierto, que esta conclusión entraría en
permanente, ésta es una consecuencia de
abierta contradicción con la letra del
una relación o situación jurídica existente
artículo 3 del CC, en su primera parte.
(el accidente) en los términos del artículo 3
Recordemos una vez más: “A partir de su
del Cód. Civil. De ahí que la medida del
entrada en vigencia, las leyes se aplicarán
daño resarcible debe ser fijada aplicando la
aún a las consecuencias de las relaciones y
ley vigente en el momento en que se
situaciones
consolidó dicha incapacidad.”
embargo, se ajustaría a la segunda parte
Sin embargo, la saga de los argumentos “ideológicos” continuó triunfando. Así, reaparecen con el FALLO PLENARIO N° 277 - "VILLAMAYOR, JOSÉ DOMINGO C/LA FRANCO ARGENTINA SA. S/ACCIDENTE" – del 28 de febrero de 1.991, el que fijara la siguiente doctrina: "La reforma dispuesta por la ley 23643 al art. 8 de la ley 9688, no es aplicable a los infortunios laborales ocurridos con anterioridad a la fecha de su vigencia".
jurídicas
existentes”.
Sin
del artículo, que se abría a la interpretación de una manera muy peligrosa cuando decía: “No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados
por
garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Como vemos, será el intérprete, en definitiva, quien diga si se ve afectada una garantía constitucional, o cuál sujeto
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dispone de una garantía jerárquicamente
Pero en este fallo plenario, nos vamos a
preeminente.
encontrar con un votante, el Dr. Morando,
Respondiendo al galimatías que implicaba esta norma, el Dr. Álvarez dirá que: “Así planteada la cuestión, no cabe duda de que se trata de elucidar si la ley 23.643 tiene o no efecto retroactivo, porque no es válido a mi modo de ver, alegar la posibilidad de
que sí tiene presente el mandato del artículo 9 LCT, pero para desplazarlo, por considerar que su resultado constituye un sofisma, en línea de pensamiento idéntica a la de Guibourg en “Prestigiácomo”, cuando le saliera al cruce a Zuanich.
una aplicación inmediata en función del
El mismo dice textualmente: “A mi juicio,
concepto
jurídica
este enfoque merece algunas objeciones.
existente" a la que alude el Código Civil”.
El art. 9° de la ley de contrato de trabajo
En función de ello, consideró ilícito el
establece
fraccionamiento temporal entre el hecho y
conflictos derivados de la concurrencia de
sus consecuencias.
dos o más normas vigentes, igualmente
de
la
"situación
Todo lo cual, nos coloca ante la evidencia de un manejo discrecional del concepto de consecuencia,
ciertamente
ideológico,
dado que si vamos a considerar que cuando una consecuencia de una situación jurídica previa (vgr. el accidente), es alcanzada por una ley nueva, esto sería una aplicación
retroactiva,
se
terminaría
anulando el concepto de consecuencia en sí mismo, perdiendo el artículo su sentido.
aptas
el
método
para
resolver
para regular una determinada
institución de derecho del trabajo. Ordena la aplicación de la más favorable para el trabajador, aun cuando sea de un nivel jerárquico inferior. El art. 9° ley de contrato de trabajo no es una norma de derecho transitorio,
función
que
cumple
subsidiariamente, en derecho del trabajo, el art. 3° del Cód. Civil. Su invocación a ese efecto, implica la introducción de un elemento extrasistemático y conduce a
Ciertamente, destaco que no se hizo
otro sofisma: utilizar la pauta de elección
tampoco en Villamayor aplicación de la
de la norma aplicable entre dos o más
regla del artículo 9 de la LCT, a pesar del
vigentes y concurrentes, para sostener la
esfuerzo interpretativo que evidenciaba
vigencia de una norma. El razonamiento es
una duda.
el siguiente: si la ley A estuviera vigente sería más favorable que B; en los casos de
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concurrencia de leyes se debe preferir la
desvalorización
más favorable; luego, la ley A está vigente.
contrarrestar ésta con una adecuada
La vulnerabilidad de este argumento queda
movilidad de los parámetros de cálculo”.
en evidencia si se pregunta a quienes lo sostienen si, en caso de que la ley 23.643 fuera menos favorable que el régimen que vino a sustituir, utilizarían el art. 9° de la ley de contrato de trabajo para negarle eficacia, en una situación idéntica.” Empero, este razonamiento también tiene apariencia de sofisma, dado que olvida que el
sistema
normativo
tiene
una
racionalidad imperativa, que prohíbe poner en peor posición al sujeto especialmente protegido: ley penal más benigna, in dubio pro operario etc. Lo cual, ya en el paradigma constitucional actual resulta menos discutible, cuando se da la hipótesis
de
la
moneda
sin
Hace entonces su aparición en escena el argumento del pensamiento “fuertemente emotivo”, ese mismo que se ha empleado hoy en día, solo que bajo un paradigma constitucional diferente. Su argumentación en la línea de la retroactividad, hizo referencia a dos tesis interpretativas que aceptaban la aplicación retroactiva de la norma. Una de ellas, más abarcativa, y la otra más estrecha. La tesis máxima
se
fundamentaba
en
la
interpretación de “consecuencias” del art. 3, como aplicable a cualquier reclamo judicial pendiente de sentencia definitiva.
de un caso en plena secuela del proceso
Sobre ello, refirió que la aplicabilidad de
judicial, donde la efectividad del derecho
una norma legal dependía de la aparición
no sería posible sin aplicación del principio
del hecho determinante de la obligación.
de progresividad.
La segunda justificación de tal postura,
De todos modos, el Dr. Guibourg volverá, en “Villamayor”, sobre sus pasos de “Prestigiácomo”, retomando la idea de que en todo caso se está ante un problema legislativo. Refiere la existencia de un fuerte reclamo de equidad “en el cuerpo social cuando el legislador permite, con su inactividad durante largo tiempo, que la garantía legal se degrade por vía de la
residía en el “mayor valor” que cabía conferirle a la nueva normativa, en términos valorativos. Al respecto, se preguntó cómo podría estarse seguro de si la
retroactividad
argumento
fue
era el
valiosa. esgrimido
Este en
“Prestigiácomo”, seguido luego en este plenario por el Dr. Morando.
JORNADA XVI - SPES
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El razonamiento, entonces, podía limitarse
inmediata resulta de la necesidad que se
a las reformas favorables al trabajador,
intenta reglar, la ley lleva en sí la vocación
preservando
adquiridos
de su aplicación a las situaciones en curso
frente a modificaciones in peius, tal y como
de resolución…lo que la ley indemniza son
sucede en el sistema penal. En tal sentido,
incapacidades no meros accidentes por lo
observó que la aplicación de un principio
que la ley aplicable no puede ser otra que
como “retroactividad de la ley penal más
la vigente al tiempo en que se determine la
benigna” en el ámbito laboral, traería
existencia de la causa que origina la
aparejada una serie interminable de
reparación”. Para concluir, que “el juez
consecuencias, hasta llegar al punto que
determina la incapacidad y sus alcances y
“el propio respeto de la cosa juzgada
efectúa
podría volverse injustificado”.
respectiva,
los
derechos
Lo que por cierto, parece en sí mismo un argumento emotivo de fuerte impacto, que sin embargo implica pasar por alto aspectos que hacen a la congruencia, y
(determina) tratándose
la
liquidación
(…)
de
una
circunstancia sobreviniente al accidente, que puede consolidarse bajo una ley distinta de la vigente al momento del infortunio (…)”
omite evaluar circunstancias de la realidad
A su turno, el Dr. Capón Filas expresó,
en sí misma en la que queda inserta dicha
entre otros argumentos, que si la norma
traba, que habilitan modificaciones en
emite directivas para su aplicación opera el
beneficio de unos y otros (ley Martínez
art. 3, por lo que,
Raymonda en favor del deudor, y ley
trabajo ocurrido en la vigencia de una ley
23928, en beneficio del acreedor), así
anterior aún no obtuvo respuesta jurídica o
como modificaciones de los intereses,
la emitida continúa en discusión, es un
también en uno y otro sentido.
supuesto
Luego, el Dr. Fernández Madrid, una vez más en minoría y a favor de la aplicación inmediata, a los argumentos sostenidos en
relaciones
de y
si un accidente de
“consecuencias situaciones
de
las
jurídicas
existentes”, siendo la nueva ley de aplicación inmediata.
“Prestigiácomo”, agregó que “tratándose
Nos preguntamos entonces, cuál sería el
de leyes que cubren contingencias de la
fundamento para admitir, por ejemplo,
seguridad
remediar
como consecuencia del contrato de alquiler
situaciones afligentes y su aplicación
los sucesivos pagos alcanzados por normas
social,
buscan
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indexatorias, o la alícuota de la ART para
En efecto, reflejemos la seguidilla: I) el
estar más en tema (que va recibiendo
contrato de alquiler, celebrado en el punto
incrementos, que se pretenden vedados en
A, habilitaría de todos modos incrementos
la indemnización del trabajador21), y no así
en el futuro B; II) lo mismo sucedería con el
las secuelas propias en la salud, con motivo
contrato de seguro, y los incrementos de
de un accidente, como tampoco el
las alícuotas; III) el accidente acontecido en
incremento de la base de cálculo de la
tiempos de la ley A, no puede recibir los
indemnización.
beneficios en el incremento indemnizatorio
Más aún, si recordamos que la segunda
vigentes en el tiempo B.
parte del artículo 3 del CCN, rezaba “A los
Todo esto resultaba y resulta, contrario a
contratos en curso de ejecución no son
derecho. Como se verá más adelante,
aplicables las nuevas leyes supletorias”.
cuando el análisis haya abarcado hasta la
Recordemos,
la
Constitución vigente en nuestros días,
consecuencia de un contrato, y nada
tenemos una sumatoria de normas que
menos que de trabajo, en plena vigencia
forman un crescendo normativo, lo que
del artículo 14 bis.
implica la imperatividad de resolver de la
que
estamos
ante
No obstante, se observa una interpretación discriminatoria según la materia, para fenómenos secuenciales de la misma especie, donde una norma posterior por ejemplo, prevea indemnización.22
manera más favorable para el trabajador. Es decir, que el marco de objetividad, a medida que pasó el tiempo se fue consolidando cada vez más. De este modo se sale del falaz argumento de la “falacia”, porque no es que la ley del tiempo A que no se encuentra vigente sería
21
CNAT, Sala III, S D del 30/11/2016 en autos “MASULLO, ARIEL OSCAR /PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE-ACCIÓN ESPECIAL”, entre otras. 22 O bien, obsérvese lo que sucede en materia de intereses. En este punto se devela la lógica crematística habitual en los deudores: si se trata de mejoras para el trabajador, el siniestro opera como un anclaje, dejando secuelas del mismo en un pasado, en el que no estaba vigente la reforma. En cambio, si se trata de intereses, se iza el barrilete, para que el viento lo lleve lo más adelante posible, en un futuro en donde se termine pagando menos. Francamente, macchiavélico.
más favorable que la del tiempo B, y por eso se torna vigente de conformidad con el artículo 9 de la LCT (lo que implicaría que ignoramos lo que significa que una norma se encuentre vigente), sino que en todos estos casos lo que se discute, es si la ley del tiempo B, que está “vigente” y es la más favorable, debe aplicarse para resolver una
JORNADA XVI - SPES
281
BONUS TRACK
“consecuencia” del accidente acaecido con
inaplicable la reforma prevista por la ley
anterioridad a su vigencia.
23643 del artículo 8 de la ley 9688, a los
La pregunta sería entonces, ¿cuál fue en
accidentes anteriores a su vigencia.
todos los plenarios de referencia, la norma
Así, resulta curioso que en la misma
del tiempo B (el de las consecuencias), que
posición estamos hoy a pesar de contar
se encontraba vigente?. Y aquí, sí nos
con el agregado del artículo 75 inciso 22,
detenemos, la ley 21034 que se declaró en
de la reforma constitucional de 1994.
“Prestigiácomo”
no
aplicable
a
los
accidentes anteriores a su vigencia (1981) no contenía ninguna norma de derecho transitorio especial, lo que nos devolvería a las reglas del Código Civil (art.3), que refieren la inexistencia de retroactividad si la norma específica nada dice.
terminar aquí, puesto que el artículo 9 de la LCT, sí lo establecía, tal y como lo viera de
modo
que
hay
norma
específica. Recordemos que se trata de un principio
normativo,
principio, nos debe quedar mucho más claro el uso “interesado” (“emotivo”) que se hizo del derecho desde “Prestigiácomo” hasta nuestros días, donde la solución contraria al trabajador se instala, a pesar de que el derecho ordene lo contrario, y
Sin embargo, el razonamiento no podía
Zuanich,
A esta altura del relato, si volvemos al
precisamente
de
carácter interpretativo, que abarca todas las normas de jerarquía inferior de la
cada vez más. Paradójicamente, muy atrás en el tiempo, en el FP “Alegre”23(1971) al que ya hiciera referencia, encontramos las palabras del dictamen del Dr. Humberto Podetti, que provocan la reflexión en este punto. Nos dijo entonces: “Es evidente que con la reforma del
especialidad.
art. 1113 Ver Texto se ha ampliado
Asimismo, tengamos presente, que esta
notablemente
“retroactividad”, no solo no viola principios
más, el propio art.3 del Código Civil. Luego, en “Villamayor” (1991), estamos en la
misma
situación,
al
declararse
supuestos
de
responsabilidad objetiva, con lo que
constitucionales, sino que los asegura (art.14 bis), tal y como reclama, una vez
los
23
Fallo Plenario N° 169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/ MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA s/ ACCIDENTE”, 26/10/1971, Publicado: JA 12-1971438, Citar ABELEDO PERROT Nº: 2/15437
JORNADA XVI - SPES
282
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la excepción al sistema del Código
“Al sancionarse la ley 9688 Ver Texto
Civil representado por la ley 9688 Ver
por
Texto no tiene ya los alcances que se
expuestos en la doctrina, y a los que
le reconoció en relación con el texto
ya hice sucinta referencia (ver supra
de aquél, anterior a la sanción de la
ap. 1), se pretendió establecer un
ley 17711 Ver Texto. Sin embargo,
régimen indemnizatorio que diera
dentro de supuestos como los del art.
mayores
1113
hay
reparación de los daños del trabajo.
posibilidades excusatorias de parte
Pero la circunstancia, ulterior, de que
del dueño de la cosa que al menos
en importante medida la legislación
teóricamente son más amplias que la
civil sobre daños haya evolucionado
estrictez consagrada en el art. 4 Ver
hacia la responsabilidad objetiva, en
Texto ley 9688; o la atenuación
ventaja de las víctimas de aquéllos,
patrimonial del deudor (art. 1069 Ver
no puede llevar a la conclusión de
Texto párr. 2º, añadido por la ley
que la opción de demandar la
17711 Ver Texto ), dejan aún margen
reparación de una accidente del
de actuación al sistema de la Ley de
trabajo o enfermedad profesional
Accidentes
(véase
según el derecho común, se limite a
Centeno, "Los accidentes del trabajo
lo dispuesto en el art. 1109 Ver Texto
frente al nuevo art. 1113 Ver Texto
CCiv. y no alcance al art. 1113 Ver
del Código Civil", DT 1970-600/601:
Texto de éste. Resultaría así que,
Fernández Madrid, "El art. 113 Ver
póngase por ejemplo, el peatón que
Texto del Código Civil y la ley de
sufre un accidente automovilístico
accidentes del trabajo" cit. ps.
estaría en mejores condiciones que el
399/400). Hay, entonces, situaciones
trabajador víctima de un infortunio
en las que se justifica la opción por
laboral.”
Ver
Texto
del
,
donde
Trabajo
uno u otro sistema resarcitorio, según que las circunstancias fácticas permitan prever un resultado más conveniente.”
los
motivos
ampliamente
seguridades
para
la
“En orden a la interpretación de las leyes, ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, por encima de lo que ellas parece decir literalmente,
es
propio
de
la
JORNADA XVI - SPES
283
BONUS TRACK
interpretación indagar lo que dicen
sanción de dicha ley, conforme
jurídicamente, es decir, en conexión
también
con las demás normas que integran
jurisprudencial
el ordenamiento general del país; en
entonces prevalecientes. Al variar
esta indagación no cabe prescindir
dicha legislación, como resalta el
de las palabras de la ley, pero
nuevo texto del art. 1113 Ver Texto
tampoco atenerse rigurosamente a
CCiv. y la derogación del art. 1133
ellas
Ver Texto , debe considerarse válida
cuando
razonable
y
al
interpretación
sistemática
interpretación y
doctrinaria
lo
la norma que prevé la opción, aun
requiere (Fallos 263:227 Ver Texto)
cuando referida a lo que se rige en la
(3). No deben interpretarse las leyes
actualidad. Es así que la finalidad de
conforme a la desnuda literalidad de
la ley queda satisfecha, armonizada
sus vocablos, ni según rígidas pautas
con los preceptos respectivos que
gramaticales, sino computando su
contemporáneamente
significado jurídico profundo (Fallos
materia
265:242 Ver Texto ) (4); y al efecto
daños. En ese orden de ideas,
ha de tenerse en cuenta el contexto
sostiene Fernández Madrid que para
general de aquéllas y lo fines que las
que la remisión del art. 17 Ver Texto
informan (Fallos 264:152 Ver Texto ;
"tenga
265:256 Ver Texto [5])”
comprender tanto las hipótesis de
“Conforme jurisprudenciales,
así
su
esas
pautas
considero
que
cuando el art. 17 Ver Texto ley 9688 autoriza a optar por la acción que pudiere
corresponder
según
el
derecho común, es allí donde se halla la esencia del mandato legislativo. La mención que sigue ("por causa o negligencia del patrón"), se explica en función del estado que la legislación vigente en el año 1915 de
de
rigen
en
responsabilidad
por
sentido
actual
debe
culpa sujeta a prueba del art. 1109 Ver Texto, como las de culpa presunta del art. 1113 Ver Texto (el dolo no es materia de controversia). Y debería arribarse a la misma solución aun cuando se entendiera que la responsabilidad por el riesgo de la cosa no es una hipótesis de culpa, pues no es posible acudir a un sistema sin vigencia para establecer los derechos a la indemnización civil de los accidentados en la industria
JORNADA XVI - SPES
284
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(ámbito que debe ser especialmente
surgiría como una incongruencia que
protegido).
se
por aplicación del art. 17 Ver Texto
pondría a dicho sector en una
(cit.) se desconociera la posibilidad
situación
de ampararse las víctimas de un
De
lo
contrario
eventualmente
desfavorable con relación al resto de
infortunio
los
("Los
derechohabientes en hipótesis de la
accidentes del trabajo frente al
ley civil que ofrezcan mayores
nuevo art. 1113 Ver Texto del Código
beneficios que la ley especial”. (Sic)
habitantes
del
país"
Civil" cit., p. 399). Aun cuando ahora, con la reforma sancionada por la ley 18913 Ver Texto (6), el campo de aplicación de la ley 9688 Ver Texto se ha ampliado, excediendo a los que se desempeñaban en las industrias que contemplaba el art. 2 Ver Texto de aquélla, la observación sigue siendo válida,
en
cuanto
al
sector
trabajadores dependientes, a los que
laboral
o
sus
En conclusión, no se le escapaba a Podetti, aún antes de la vigencia de la LCT, que el sistema normativo como tal, reclamaba una lectura en el marco de todo el espectro normativo, obviamente inclusivo de la constitución
-para
entonces
en
el
paradigma del Constitucionalismo Social, artículo 14 bis-, así como hoy lo sostiene Kemelmajer.
como tales no cabe desconocerles
Asimismo no puedo dejar de resaltar lo
expectativas de derechos inferiores a
sucedido recientemente en la Cámara Civil
las de como simples sujetos de la
y Comercial de la ciudad de Trelew,
legislación civil.”
Provincia de Chubut, con motivo de la
“Considero
del
caso
concluir
señalando que, si se admite el
entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
principio de la norma y de la
Justamente, para impedir su aplicación
condición más favorables en la
inmediata a las causas en curso, el 15 de
aplicación del derecho del trabajo
abril de 2015, se reunió en pleno y de
(conf. García, Alonso, "Derecho del
oficio,
trabajo", t. 1, 1960, Barcelona, p.
Acuerdo Nº 19424, en los siguientes
252
y
ss.;
como
pronunciando
la
doctrina
del
Krotoschin,
"Tratado" cit. t. 1, n. 16, p. 67),
24
http://www.saij.gob.ar/plenario-sobre-nuevocodigo-civil-comercial-interpretacion-previsto-art-7-
JORNADA XVI - SPES
285
BONUS TRACK
términos: "Una vez dictada la sentencia de
inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la
grado en una causa bajo el régimen de los
regla de la aplicación diferida del Código
códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en
Civil después de su derogación si el
las sucesivas instancias judiciales habrá de
expediente se encuentra en una instancia
revisarse la sentencia de grado a la luz de
ulterior”.
los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó".
Para concluir que esta solución es errónea, Kemelmajer afirma algo que venimos
Es decir, los jueces de Trelew echaron el
sosteniendo hace tiempo: que estamos
ancla para quedarse en el marco del
ante una norma adjetiva o de forma, de
artículo 3 del Código Civil y Comercial de la
aplicación inmediata.
Nación, para toda tramitación posterior de las causas. La pregunta, es si esto es posible.
Ante la afirmación de que de seguirse su opinión, se viola el derecho de defensa, refiere puntualmente que el mismo “juega
Sobre el tema, sintetiza Kemelmajer25 que
poco y nada. Las llamadas normas de
“el acuerdo de la Cámara de Trelew,
transición o de derecho transitorio no son
implica, en contra de lo dispuesto por el
de derecho material; son una especie de
art. 7 que: (i) el Código Civil y Comercial no
tercera norma de carácter formal a
se aplique a los expedientes que se
intercalar entre las de dos momentos
encuentran en las instancias superiores al
diferentes. A través de esa norma formal,
momento de la entrada en vigencia de este
el juez aplica la ley que corresponde,
nuevo Código, postergando su aplicación
aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iura novit
ley-26994-nv11117-2015-04-15/123456789-0abc711-11ti-lpssedadevon 25
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY, 22/04/2015, 1 Ver sucesivamente a este artículo de la destacada jurista los artículos : RIVERA, Julio César, “Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el congreso)”, LA LEY 04/05/2015, 04/05/2015, 1; y KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.
curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa”26.
26
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.
JORNADA XVI - SPES
286
BONUS TRACK
Luego,
nos
parece
esclarecedora
la
Y he aquí, la joya de la corona, y que
distinción que en torno a la noción de
explica que se pretenda ocultar lo objetivo
consumo jurídico evoca la jurista, en
con el ropaje de lo emotivo, cuando no es
posición opuesta a la esgrimida otrora por
así, justamente desde el mismo lugar que
el Dr. Morando en Villamayor. La misma
se critica: el matiz político, de los intereses
nos dice que “La noción de consumo que
en juego.
subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de cuestiones (…) El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable”.
Federico de Castro, al decir que la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo "tiene un evidente matiz político: unos proclaman la necesidad de no detener el progreso y otros protestan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones"27. Refiere la autora, que “la evidencia indiscutida de este aserto es el gran debate que tuvieron dos maestros de nuestro derecho civil: Guillermo Borda y Joaquín Llambías. El primero quería abrir los casos de aplicación inmediata de la ley 17711; el segundo, declarado contradictor de la reforma de 1968, hizo todo lo posible por diferir su aplicación”.
Lo esclarecedor, es ver dos especies distintas, derivadas de un mismo hecho: por un lado, la de las normas que regulan nacimiento y muerte de la situación jurídica
Evoca Kemelmajer las palabras del español
(constitución
y
extinción,
respectivamente), y normas que regulan contenido y consecuencias. Luego, en cada
Con lo cual, de nuevo el subconsciente hizo su
obra,
con
lo
que
comenzamos. ¿Recuerdan? En el año 1971, casi se pierde la votación en el FP “Alegre”, que habría instaurado el absurdo de que, al ejercer la opción por el derecho común, los
etapa habrá una ley que rija, con su respectivo consumo y agotamiento.
finalizamos
27
Ib. 20
JORNADA XVI - SPES
287
BONUS TRACK
trabajadores no pudieran disfrutar del
reproducirse en nuestros días, en un marco
beneficio de la teoría del riesgo.
normativo aún más protectorio.
Teoría que, en cambio, los jueces civiles
Se explica ahora, en el esquema de las
franceses mucho tiempo antes, habían
mejoras indexatorias que devienen en una
creado pretorianamente para resolver el
mejor reparación de la ley 26773, que para
caso de las viudas de los trabajadores que
evitar su aplicación a hechos anteriores a
murieron al estallar las calderas de las
su vigencia, pero que aún no han obtenido
galerías Lafayette28.
sentencia
Esos jueces hicieron un adecuado uso del iura novit curia, de la actuación oficiosa del juez, y de los márgenes de la congruencia. Y con ello, llevaron al derecho hacia un nuevo nivel, el que no puede ser desconocido justamente hoy, en plena vigencia del paradigma constitucional de los DDHHFF.
fueron inspiradas por quien me introdujo en la teoría del riesgo en el Derecho del Trabajo, el mencionado Dr. Humberto Podetti, cuya fundamentación en “Alegre”, dudo mucho hoy se atrevieran a tildar de ideológica.
“Prestigiácomo” y “Villamayor”. Los cuales, recalco, no solo son contrarios al derecho vigente
en
su
paradigma
–
constitucionalismo social-, sino además ajenos al actual, y que para hacerlo, se pretenda
objetividad
al
desplazar
el
derecho vigente. En suma, un mero del
argumento:
una
falacia. Máxime, en nuestros días donde la norma adjetiva es decir, el artículo 963 del CCCN (ver asimismo artículo 1709 del CCCN) precisa los alcances del art 31 de la CN, al establecer una prelación normativa que
de este Código y de alguna ley especial, las
Llegamos al 2016 bailando en la misma baldosa, diez y veinte años después, en los plenarios,
todo
esto
fue
silenciado por el voto mayoritario, para Ib 12
del
nos dice: “Cuando concurren disposiciones
Un círculo nada virtuoso
28
consecuencia
siniestro), se retomen los argumentos de
desplazamiento
He de señalar que estas últimas palabras,
sucesivos
(clara
normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares
del
contrato;
c)
normas
supletorias de la ley especial;d) normas
JORNADA XVI - SPES
288
BONUS TRACK
supletorias de este Código.” ( lo puesto de
artículo 4 de la Ley 26.773, que dicha
resalto me pertenece)
disposición legislativa, “puede producir
Por qué decimos esto, porque entendemos que el artículo 9 de la LCT es una norma indisponible de la ley especial, y aún si no se compartiese este argumento el código se ha encargado muy bien de mostrar, que son indisponibles las disposiciones que surgen sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos. De lo cual se deriva que, no está en manos del juez decidir arbitrariamente la no aplicación del principio de progresividad.
cierto asombro pero no implica, a mi modo de ver, una vulneración a garantía constitucional
alguna(…)”porque
“la
versación de la Justicia Nacional en lo Civil no podría ser cuestionada dogmáticamente sobre la base de preferencia afectivas (…) es bueno que admitamos que los equívocos de los legisladores o la perplejidad que nos depara alguna de sus ocurrencias no siempre
redunda
inconstitucionales, jurisdiccional
no
en y
está
la
normas función
pensada
para
Asimismo, es importante destacar que en
reemplazar nuestros criterios por los del
el marco de la nueva ley lo primero que
Poder Legislativo, que es soberano, aunque
discutimos, no fueron los beneficios sino,
nos parezcan más decantados y profundos
qué casualidad, si el trabajador podía
y muchas veces esa sensación subjetiva
reclamar por el derecho común en la
tenga carácter de verdad”.
justicia del trabajo. ¿No se parece al Plenario “Alegre”? Recordemos, se resolvió afirmativamente, porque era la aplicación inmediata de la norma adjetiva.
He aquí los dos muertos vivos: la inexistencia de objetividad, y el deber de abstenerse
por
ser
una
cuestión
eminentemente legislativa.
Nuevamente, lo expresado en el fallo “Acevedo”29, del registro de esta sala, cobra relevancia.
En abierta contradicción con esta postura, desde “Alegre” claro está, pasando por “Prestigiácomo” y “Villamayor”, a nivel de
Ello, toda vez que el Fiscal General, Dr.
sistema jurídico, se fueron reforzando los
Álvarez -quien también lo era al momento
principios
del Fallo Plenario “Villamayor”-sostuvo en
constitucionales, generales y especiales,
defensa
respectivamente (todo reafirmado por el
29
Ibidem 4
de
la constitucionalidad
del
normativos
en
niveles
Código Civil y Comercial de la Nación como
JORNADA XVI - SPES
289
BONUS TRACK
fue
tratado
ut
supra),
obligando
a
Reitero
que
para
comprender
la
reconocer, en una interpretación de buena
interpretación de las normas no se puede
fe, que cuando se elige la norma más
obviar el análisis sistémico, en donde los
beneficiosa para el trabajador, no se hace
principios
ni más ni menos que aplicar el derecho
especiales, de fondo y de forma, del
vigente.
paradigma vigente, son el “GPS” que
Ello, precisamente cuando se escoge la opción interpretativa que otrora emanaba solo del artículo 14 bis de la CN, luego de él
normativos,
generales
y
ordena la jerarquía interna de valores que resuelve el caso concreto, y siempre en el plano jurídico, no subjetivo.
y del artículo 9 de la LCT, y hoy de estos
Es por ello que en “Acevedo” debí
dos y del Principio de Progresividad
fundamentar en estos términos, invocando
(artículo 75 incisos 19, 23 y 22 –P.I.D.E.S.C.
conceptos de teoría general que avalan la
(arts. 5.2 y 2.1); Convención Americana
decisión en los términos diseñados por el
sobre Derechos Humanos (art. 26), y el
derecho vigente.
Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana (art. 1º)- de la C.N.),en donde estas normas operan como capas de protección que se fueron sumando. Lo que aleja de toda posible tacha de emotividad y nos acerca a la objetividad. A
su
Por esto, además de lo apuntado en el Acápite V, señalé “qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada
por
la
conducta
descripta
(antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente),
pudiendo
encontrarse
ambas ubicadas en diferentes partes del de
sistema jurídico, básicamente de tipo
inconstitucionalidad y aún de oficio en
continental. De ello se deriva que estamos
ejercicio del iura novit curia, sí implica la
ante un sistema cerrado, en el que rige la
intervención del juzgador en el caso en
regla de clausura (art.19 CN)”.
concreto
vez,
(al
continental
el
menos como
decreto
en el
un
modelo nuestro),
precisamente como la máxima expresión de dicho principio, en un obligatorio ejercicio de control de constitucionalidad en un modelo difuso.
“Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas
y,
obligatorios”.
en
consecuencia,
JORNADA XVI - SPES
290
BONUS TRACK
“Luego, en un sistema de esta
Constitución Nacional. Porque es
especie, tenemos normas de tres
inexacto, lo reitero, que los valores
tipos si se quiere. Sustantivas o de
constitucionales están todos en un
fondo, adjetivas o de forma (cuya
mismo nivel, lo que solo podía
caracterización fue el eje de la
decirse de un periodo de “legalismo
confrontación intelectual entre el
constitucional” (esta Sala III, in re:
dictamen de la Fiscalía General y el
“A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/
primer voto en la sentencia “Virgili”
medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del
citada precedentemente), y una
31.07.12, y en sentido contrario,
suerte de “súper normas”, que hasta
nota al fallo mencionado: “Reintegro
donde alcanzo a visualizar hoy,
de la Obra Social al ex empleado que
serían de carácter adjetivo. Ni más,
padece HIV, por Emiliano A. Gabet,
ni menos, que los principios”.
pub. en Revista Derecho Del Trabajo,
“Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”. “Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización
interna
de
la
Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizzoti”, que el trabajador era “el
Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”. “Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un
constitucionalismo
(Favoreau,
Louis,
Constitucionalidad.
clásico
“Legalidad
y La
Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)”.
señor de todos los mercados”, lo que
“Y si esta duda se le perfila al juez en
claramente implica privilegiar el
un nivel inferior al constitucional,
artículo 14 bis por sobre el 17 de la
(en nuestro caso, el de la normativa
JORNADA XVI - SPES
291
BONUS TRACK
laboral),
deberá
encontrar
en
“De manera que si un principio es
principio la solución en los principios
una
de la disciplina, que de tal suerte
superior, porque es la herramienta
resultan,
jerárquicamente
que brinda el derecho para resolver
superiores, y si no encuentra la
el enigma interpretativo, cuanto más
salida, subirá a la Constitución”.
si se trata de un principio que se
“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna
parte
del
jerárquicamente
encuentra en la cúspide del sistema mismo. En nuestro caso, los tratados con jerarquía constitucional, que nos introdujeron
de
lleno
en
el
paradigma de los derechos humanos fundamentales”.
que,
“Esto demuestra la centralidad de lo
recordemos, se presume cerrado) de
adjetivo, al tiempo de efectivizar o
consecuencias para quienes no los
no los derechos. Estos pueden verse
apliquen. Entre otras, la máxima
negados cuando el juez laboral, al
posible, el juicio político, dado que el
interpretar el paradigma de los
juez está obligado a aplicar las
DDHHFF lo hace desde el derecho
normas con arreglo a la Constitución
clásico, o cuando, como sucede en la
Nacional, así como a declarar la
ley 26773, directamente se desplaza
inconstitucionalidad de oficio de
al trabajador hacia un proceso civil
aquéllas contrarias a la misma, dado
con sus propias normas y principios.
el
de
En ambos casos, se produce un
constitucionalidad que rige a este
resultado peyorativo, que atenta
sistema continental”.
contra derechos fundamentales”.
“Características todas estas, que nos
“Esto
alejan de la interpretación que del
adjetivo, incluyendo en este punto
carácter de los principios hicieran
eminentemente
Dworkin y Hart, más cercanas a un
judicial, puede resultar determinante
sistema de commonlaw”.
para la realización de los derechos
control
sistema
norma
difuso
significa
(efectividad,
que
al
el
aspecto
procedimiento
aspecto
JORNADA XVI - SPES
292
BONUS TRACK
remarcadamente buscado por el
soluciones
nuevo
interpretación forzada del derecho
paradigma),
o
para
su
vigente”
negación” “El punto que no logro poner en
derivadas
(todas
de
las
una
negritas
y
cursivas me pertenecen). “
duda, porque me generacertezas, es
“Donde se hace alusión a una
aquel en que se afirma que así
“armonía”, que por cierto, solo
decidimos,
de
puede ser traducida en “jerarquía”,
Cuando
la que precisamente la propia CN y
desplazar del juez natural, y más
con ella los tratados internacionales
aún, impedir fallar bajo los principios
que la integran, establece.”
preferencias
“sobre
la
afectivas”.
base
propios de la materia laboral, no es ni más ni menos que incumplir con el derecho.”
se
“forzada”,
llama al
interpretación
respeto
de
esa
jerarquía, que curiosamente el autor
“Pero hay también otra idea que resuena, a la que ya me he referido a fs50, cuando el autor al cual me refiero dice: “El derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías
“Luego,
previstos
en
la
Constitución Nacional. Su invocación no puede afectar el ejercicio de los demás (propiedad,
libertad
de
de referencia niega.” “Por el contrario, negar los rangos que el derecho vigente establece, y pretender que todo está en un mismo nivel, que el intérprete de turno
manejará
conformando
a
su
una
antojo, subjetiva
“razonabilidad”, sí que parece una “preferencia afectiva”.”
contratación, etc), debiendo ser
“Y, finalmente, también observo la
interpretados
aplicados
idea sostenida por parte de la
en armonía con el resto de los
doctrina y de quienes han sabido ser
derechos y garantías afectados.
jueces,
Debe
aplicación
doctrinarios, y lo más llamativo de
“razonable” de los derechos, y la
todo, cultores algunos de ellos del
invocación
Tratados
positivismo jurídico (escuela que
Internacionales no justifica ni valida
centra su análisis en el derecho
y
imperar
de
la
los
titulares
de
cátedra,
JORNADA XVI - SPES
293
BONUS TRACK
vigente y el esquema de validez),
beneficios para las causas en curso de la
tanto
ley 26773.
de
que
los
principios
normativos no son derecho (ver lo afirmado en sentido contrario en esta misma sentencia a fs 50), cuanto
que
el
principio
progresividad
es
un
de
invento
interpretativo, obviamente, en el sentido
de
las
“preferencias
afectivas”. “Este
que
convencionalidad
grupo el no
pretende
bloque integra
de la
racionalidad del sistema, es decir, el derecho vigente (…)”
recogiendo
estos
viejos
argumentos, y lo hace cuando finalmente muchos de los jueces de la Cámara del Trabajo superaban la crisis sembrada por la interpretación del status quo, en torno a las reglas de intertemporalidad (art. 3 del
de ideológico el respeto por el derecho, lo que se oculta es que se vaciarlo
hacer efectivo el paradigma constitucional de los derechos humanos fundamentales. Hace su aparición en escena, el 7 de junio de 2016, el fallo de la CSJ, en los autos “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.
“ (…)Muchas veces, cuando se tacha
pretende
termina
Código Viejo y 7 del Nuevo), y comenzaba a
mismo
también,
Efectivamente, es la propia CSJN, la que
desde
una
interpretación ideología, que desde la cátedra y la doctrina, sostiene un discurso contrario con lo mismo que enseña(...)”30 Un círculo vicioso Como si todo lo dicho fuera poco, la saga continúa con “Espósito”. Y ahora sí, el hilo argumental regresa con plenitud en lo que le interesaba: que no se apliquen los
s/ accidente – ley especial”. Esta misma Corte que diera cátedra sobre el apego al paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales31, en “Espósito” objeta la decisión de la Sala VI de la CNAT (coincidente con las de muchas otras salas), que propició el reajuste del monto de condena según las modificaciones de la Ley 26.773,a un accidente ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que
aún
no
gozaba
de
la
debida
indemnización. Consideró, que aún cuando se trataba del examen de cuestiones de derecho común,
30
Ver las cuatro ideas fuerza desarrolladas en el fallo “Acevedo”
31
Ibidem 1, 2 y 3
JORNADA XVI - SPES
294
BONUS TRACK
en principio, no susceptibles de revisión
Así, afirmó que “(…) el texto del art. 17.5,
por la vía prevista por el artículo 14 de la
al
Ley 48, hacía la excepción toda vez que “la
atinentes a las prestaciones en dinero
sentencia apelada se apoya en meras
entrarían en vigencia a partir de la
consideraciones dogmáticas e incurre en
publicación de la ley en el Boletín Oficial,
un inequívoco apartamiento de las normas
no
legales aplicables al caso juzgado (…)”
interpretación (…) la precisa regla que
Seguidamente, realizó un racconto desde la sanción de la Ley 24557 en 1995, describiendo el tipo de prestaciones dinerarias que el sistema otorgaba para
establecer
dejó
que
margen
‘las
disposiciones
alguno
para
otra
emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado (…) mediante la dogmática
invocación
de
supuestas
razones de justicia y equidad (…) “
reparar los infortunios y enfermedades
Para así decidir invocó el criterio de la
laborales, pasando por las modificaciones
Corte en el fallo “Lucca de Hoz”32, al que
del Decreto de Necesidad y Urgencia
consideró de aristas similares al caso, a
1278/00, el Decreto Reglamentario 410/01
diferencia de los supuestos fácticos en los
y el Decreto 1694/09.
resonantes
Resaltó que en dichos decretos se había
casos
“Calderón”33,
“Camusso”34; y “Arcuri Rojas”35.
estipulado que los beneficios se aplicarían
Refirió que en “Lucca de Hoz", la Corte
a las contingencias previstas por la ley de
remitiéndose
riesgos,
manifestación
dictamen de la señora Procuradora Fiscal,
invalidante se produjera a partir de la fecha
descartó el agravio de la parte actora que
de su entrada en vigencia.
requería
cuya
primera
Luego, arribó a la reforma de la Ley 26773 de octubre de 2012 Sostuvo que de su artículo 17.5, se desprende que estos nuevos importes “actualizados” sólo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidante, haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.
la
a los fundamentos del
prestación
adicional,
incorporada al régimen de reparación por el decreto 1278/00, toda vez que dicho decreto "no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al
32
Fallos: 333:1433, causa “Lucca de Hoz, Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y otro s/ accidente - acción civil", L 515 XLIII, del 17 de agosto de 2010. 33 CSJN "Calderón, Celia Marta c/ Asociart ART S.A. s/ accidente", sentencia del 29 de abril de 2014. 34 Fallos: 294:434 35 Fallos: 332:2454
JORNADA XVI - SPES
295
BONUS TRACK
reclamo", y que
"el fallo judicial que
impone el pago de una indemnización por un infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación
económica
debe
determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma
dañosas, fue en vigencia del mentado decreto. Entonces,
diferenció
definitivo
que
podía
el carácter concretarse
inmediatamente de producido el infortunio -como lo fue el accidente fatal que originó la causa "Lucca de Hoz"-, o bien con posterioridad, en vigencia de la nueva ley como en el caso “Calderón”-.
con
Además, resaltó que en el fallo “Calderón”,
independencia de la efectiva promoción del
existieron cuestionamientos al art. 19 del
pleito que persigue el reconocimiento de
decreto1278/00, que establecía la fecha en
esa situación y de sus efectos en el ámbito
la que este decreto entraría en vigencia,
jurídico (Fallos : 314: 481; 315 :885);
toda vez que no había fijado “una pauta
sostener
suficientemente
para
obtener
lo
el
resarcimiento,
contrario
conllevaría
la
clara”
acerca
de
la
aplicación retroactiva de la ley nueva a
aplicación temporal de las disposiciones
situaciones jurídicas cuyas consecuencias
que
se habían producido con anterioridad a ser
indemnizatorias de la ley de riesgos. Ello,
sancionada (Fallos: ~14:481; 321:45)".
habría dado lugar a planteos en los casos
Destacó, que la Procuración General en “Lucca de Hoz” había dado cuenta de una serie de fallos en los cuales se constataba “la postura que invariablemente había
incrementaban
las
prestaciones
en los cuales, la incapacidad definitiva se había declaro en vigencia de la nueva ley, por lo que su aplicación no debía entenderse como retroactiva.
adoptado el Tribunal”, descartando la
Al respecto, destacó que la Corte, en aquel
aplicación retroactiva del Decreto 1278/00.
fallo, había puesto de resalto que esos
Luego, sostuvo que en el fallo “Calderón”, si bien el accidente que daba origen al reclamo ocurrió con anterioridad al dictado del DNU 1278/00, la declaración del carácter definitivo de las consecuencias
planteos “debían examinarse desde una perspectiva que tuviera en cuenta que el decreto de necesidad y urgencia en cuestión, según sus propios considerandos, perseguía
fines
"perentorios
e
JORNADA XVI - SPES
296
BONUS TRACK
impostergables",
y
procuraba
dar
acudir a las reglas generales de la
respuesta a la necesidad de mejorar el
legislación civil sobre aplicación temporal
régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo
de las leyes.”
"de inmediato" (cfr. punto 111 del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que la Corte se remitió).”
En el mismo sentido, afirmó que “tampoco es posible justificar tal apartamiento acudiendo a la doctrina de los precedentes
Así también, resaltó que en “Camusso”
Arcuri Rojas y Camusso (…) pues las
pudo aplicarse el entonces nuevo decreto –
circunstancias del sub examine difieren
DNU 1278/00- porque se cuestionaba “la
notablemente de las tratadas en aquellos
invalidez constitucional del art. 8 del
casos.”
decreto 410/01 que reglamentó el art. 19 del decreto 1278/00 procurando establecer qué contingencias quedarían regidas por dichas
modificaciones.
El planteo de
inconstitucionalidad se basaba en que ante el silencio del citado art. 19 correspondía
En el supuesto de “Arcuri Rojas”, entendió que allí se invocaba un derecho de naturaleza previsional, en una “situación de total desamparo”, que no se verificaba en “Espósito”.
aplicar las reglas del art. 3 del código civil -
Al respecto señaló que: “el derecho a una
vigente a esa fecha- y dichas reglas no
pensión que la actora reclamaba con
podían ser desvirtuadas mediante un
motiva de la muerte de su esposo; y para
decreto reglamentario (cfr. causa CSJ
reconocer ese derecho, que no encontraba
624/2006 (42-A) /CS1 "Aguilar, José Justo
sustento en la ley de jubilaciones y
c/ Provincia ART-s/accidente ley 9688",
pensiones vigente a la fecha del deceso, la
sentencia del 12 de mayo de 2009).”
Corte, siguiendo un criterio que ya había
Concluyó que a diferencia del artículo 19 del DNU 1278/00, el artículo 17 inc. 6 de la ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar
a
qué
accidentes
o
enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias, por lo tanto, se excluye “la posibilidad de
adoptado ante situaciones similares (Fallos: 308:116 y 883; 312:2250), tuvo en cuenta un texto legal posterior más favorable a fin de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo. Fue dentro de ese muy específico contexto que el Tribunal sostuvo que hubiera sido vano el esfuerzo del legislador para cumplir con la
JORNADA XVI - SPES
297
BONUS TRACK
obligación impuesta por los tratados de
allí estaba en juego la aplicación de la ley
derechos
20.695, dictada en julio de 1974, que
humanos
de
lograr
progresivamente la plena efectividad de los
dispuso
derechos sociales si por vía interpretativa
demandados
se sustraía de esa evolución a quien
actualizados mediante los índices oficiales
hubiera
absolutamente
de incremento del costo de vida. A
desamparada en caso de aplicarse la
diferencia de la ley 26.773, la ley 20.695
legislación anterior que establecía un
establecía que su normativa sería aplicable
menor
"incluso a los juicios actualmente en
quedado
grado
de
protección
(Fallos:
que
los
créditos
laborales
judicialmente
serían
trámite, comprendiendo el proceso de
332:2454, considerandos 12 a 15).” Agregó que, “esa situación de total desamparo no se verifica en el caso de autos. Por el contrario, es un dato no controvertido que las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al momento del infortunio contemplaban el pago de una prestación dineraria destinada a reparar el daño ocasionado por la incapacidad laboral que el hecho provocó. Prestación a la que, incluso, la cámara le adicionó intereses desde la fecha del
ejecución de sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentre". Y agregó que, en definitiva, la Corte en “Camusso” resolvió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago,
no
sustancial
implicaba de
la
cosa
una
alteración
juzgada
que
menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”
accidente en el entendimiento de que, de
Ahora bien, en “Espósito”, la Procuración
acuerdo con el "principio general de las
General de la Nación prohijó una solución
obligaciones civiles", los perjuicios sufridos
diferente a la adoptada por la Corte.
por el actor por no tener a su disposición el capital
desde
ese
momento
podían
compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios.”
En efecto, la representante del Ministerio Público ante la Corte opinó que debía desestimarse la queja toda vez que la Sala VI “realizó una interpretación razonable de
Por último, se refirió al fallo “Camusso”.
la ley 26.773, y esgrimió fundamentos
Descartó
suficientes
su
doctrina
como
pauta
interpretativa en “Espósito”, ya que: “(…)
y
acordes
al
principio
protectorio (art. 14 bis de la Constitución
JORNADA XVI - SPES
298
BONUS TRACK
Nacional), al de progresividad (art. 26 de la
por los litigantes no resulta vinculante para
Convención Americana sobre Derechos
el juez a quien, en todos los casos, le
Humanos, y art. 2.1 del Pacto Internacional
corresponde 'decir el derecho' (iuris dictio o
de
jurisdicción)
Derechos
Económicos,
Sociales
y
de
conformidad
con
la
Culturales) y al de aplicación de la norma
atribución iura curia novit" (en M. 778., 1.
más
Pacto
XLVIII, "Monteagudo Barro, Roberto José
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Constantino c/ Banco Central de la
y art. 9 de la ley 20.744), sin que la mera
República Argentina s/ reincorporación",
discrepancia
del 28 de octubre de 2014).”
favorable
(art.
del
5.2
del
recurrente
pueda
configurar un supuesto de arbitrariedad.”
Luego,
refiriéndose
al
Principio
de
Al dictaminar, la Procuradora General no
Irretroactividad, se remitió al dictamen de
consideró violentados los Principios de
fecha 02/06/15 en autos CS] 19/2014 (50-
Congruencia, ni de Irretroactividad de la
F)/CSl "Figueroa, Héctor F. cl MAPFRE
ley, al aplicar el índice RIPTE al monto de
Argentina S.A. si accidente", donde fue
condena.
señalado que: “el decreto 1694/2009 entró
En el primer caso, entendió que las normas –Decreto 1694/09 y Ley 26773- “estaban vigentes al momento del pronunciamiento de la primera instancia y, por lo tanto, estimó aplicable el principio iura novit curia.”
en vigencia el 6 de noviembre de 2009 y la ley 26.773 el 26 de octubre de 2012, previo al dictado de la sentencia de primera instancia, el 31 de julio de 2013. En consecuencia, estimo que la aseguradora no
ha
dado
cumplimiento
con
las
prestaciones del sistema y, en definitiva, no
Remarcó que la Corte Suprema, tiene
ha consumado la relación jurídica de
señalado que "el principio de congruencia
cobertura de las prestaciones de la ley
impone a los jueces y tribunales decidir de
24.557 con anterioridad a la entrada en
conformidad con los hechos y pretensiones
vigencia del nuevo régimen legal. En esas
deducidas. Tal limitación sin embargo,
condiciones, entiendo que no se trata de la
infranqueable
fáctico
aplicación retroactiva de las normas, sino
(congruencia objetiva), no rige en el plano
de la extensión de los efectos de esas
jurídico donde la fundamentación en
disposiciones
derecho o la calificación jurídica efectuada
existente cuyas consecuencias no han
en
el
terreno
a
una
relación
jurídica
JORNADA XVI - SPES
299
BONUS TRACK
cesado. En ese orden de ideas, el artículo 7
mayo de 2013, sostuvo la aplicación
del Código Civil y Comercial de la Nación -
inmediata del decreto 1694/09 a una
ley 26.994- establece que las leyes se
relación jurídica existente, a pesar de que el
aplican, a partir de su entrada en vigencia,
infortunio había sucedido antes de su
a las consecuencias de las relaciones y
entrada en vigencia. Para ello, tuvo
situaciones jurídicas existentes”.
especialmente en cuenta la finalidad
Posteriormente, en respaldo a su opinión, también citó la doctrina de los fallos “Calderón” y “Lucca de Hoz”, aunque con alcances
diferentes
a
los
que
hizo
protectora de las normas que regulan la seguridad social, que se vincula con el principio de progresividad y el dela norma más favorable”. Resulta evidente que en el fallo “Espósito”,
referencia la Corte. En el caso “Calderón”, manifestó la Procuradora que: “la Corte confirmó la aplicación del decreto 1278/2000 a un accidente laboral ocurrido con anterioridad
que el dictamen fiscal auspicia en su interpretación, la eficacia del paradigma vigente
de
los
Derechos
Humanos
Fundamentales.
a su entrada en vigencia. Remitiendo al
En efecto, resalta uno de los argumentos
dictamen de esta Procuración, concluyó
de la minoría en “Prestigiácomo” y
que”... siel objeto del reclamo nunca pudo
“Villamayor”, por los que se pretendía la
ser exigido antes de la declaración del
aplicación de las nuevas normas al tiempo
carácter definitivo de la incapacidad
del cálculo de la indemnización, porque
laboral permanente, resultaba razonable
resultaban más favorables a la hora de
que
al
reparar el daño, encontrándose habilitados
momento que es exigible dicho crédito para
para así decidir, en los artículos 14 bis de la
su cobro" (S.C. C. 915, L.XLVI "Calderón,
CN, y el 9 de la LCT. Recordemos
Celia
nuevamente que, en aquel momento
se
aplique
Marta
cl
lanorma
Asociart
vigente
AR.T.
S.A
s/accidente", del 29 de abril de2014)”. Asimismo, expresó que: “esta Procuración en autos S.C. L. 115, L. XLVII "Lucca de Hoz,
histórico (1981 y 1971, respectivamente), el
paradigma
normativo
era
de
Constitucionalismo Social.
Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y
A estas normas, y en consonancia con la
otro si accidente - acción civil", del 24 de
racionalidad actual (reforma constitucional
JORNADA XVI - SPES
300
BONUS TRACK
de 1994), la Procuradora General agrega al
especifica cuándo se la debe entender
entramado normativo de “Espósito”, el
como definitiva-.
Principio de Progresividad de los derechos, contenidos
en
los
diversos
tratados
internacionales que fueron reseñados, como reaseguro a una finalidad más protectora. En el mismo sentido de lo que venimos sosteniendo. Asimismo, la representante del Ministerio Público Fiscal, resalta la idea de “consumo jurídico” que tratáramos en las palabras de Kemelmajer.
Con lo cual, según este razonamiento, en casos de muerte, la indemnización queda anclada en una norma que “seguramente” será menos beneficiosa que al momento de su ejecución. Digo “seguramente” por lo expresado en el análisis del Fallo Plenario “Villamayor” – votos de los Dres. Guibourg y Morando-, y porque se supone que el legislador, en cumplimiento del 75 inciso 22 y 23, deberá
En sintonía con lo desarrollado aquí, en el
sancionar leyes que aseguren el goce
punto VI, la PGN destaca que la norma
progresivo –no regresivo-, de los derechos.
vigente debe ser la vigente al tiempo en
En el caso, que las indemnizaciones por
que, el objeto del reclamo se torna
daños a la salud logren, cada vez más,
exigible, en un crédito para su cobro.
“recomponer la integridad patrimonial,
Sostuvo
psíquica y moral del trabajador abarcando
que
consumada
allí la
podemos
relación
dar
por
jurídica
de
cobertura, de las prestaciones dinerarias de la ley de riesgos, hasta que esto no suceda, subsiste una relación jurídica cuyas consecuencias no han cesado.
a la persona humana en su plenitud”. Lo que debió ser resaltado por la Corte, al hacer referencia al fallo “Arcuri Rojas”. Pues,
resulta
considerado
curioso
inaplicables
que
hayan
las
pautas
La Corte, en cambio, enfoca su atención en
interpretativas que subyacen del conocido
el momento en que se declara definitiva la
fallo, que al resolver, recurre al expreso
incapacidad, y afirma que la ley aplicable
fundamento del principio de progresividad.
será la vigente en el momento del hecho, si es fatal como en el caso “Lucca de Hoz”, y en caso de una incapacidad parcial, cuando se la declare definitiva –aunque no
En efecto, el eje central en ese caso, fue el de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo, disponiendo entonces aplicar un texto legal posterior
JORNADA XVI - SPES
301
BONUS TRACK
más favorable. A tal fin, la Corte sostuvo el
Y en cualquier caso, el principio de la
argumento
de
aplicación de la norma que propiciara la
derechos humanos fundamentales, y allí
solución más favorable para el más
reconoció que el Estado -en sus diversas
vulnerable36, (pauta objetiva provista por el
funciones – debe “cumplir con la obligación
sistema, art. 5.2 del Pacto Internacional de
impuesta por los tratados de derechos
Derechos Civiles y Políticos), imponía la
humanos de lograr progresivamente la
solución contraria a la adoptada, y
plena efectividad de los derechos sociales,
concordante con lo resuelto en el fallo
si por vía interpretativa se sustraía de esa
“Arcuri
evolución
quedado
“Calderón” y “Camusso”, que la corte
absolutamente desamparada en caso de
descarta. O bien, en los célebres fallos
aplicarse
“Aquino”, y ”Arostegui”.
del
a
la
actual
quien
paradigma
hubiera
legislación
anterior
que
establecía un menor grado de protección (Fallos: 332:2454, considerandos 12 a 15)”
Rojas”,
como
también
en
Al efecto destaco los considerandos 13 y 14, además de los ya reseñados, en “Arcuri
Sin embargo, acto seguido sostiene que, el
Rojas”, en el que la Corte sostuvo: “Que
“total desamparo”, no se daba en el
sobre la base de la finalidad protectora de
presente caso. Justamente, este punto es
las disposiciones que regulan la seguridad
muy interesante. Puesto que la Corte
social, esos fallos aplicaron la norma más
brinda en “Arcuri Rojas” el fundamento
favorable, exégesis que concuerda con el
normativo, del que se aparta en Espósito,
propósito del legislador de promover
aunque pretendidamente también por
la progresividad de los derechos sociales,
razones objetivas.
según ha sido preceptuado, más tarde, en
Pero esa pauta de objetividad se pierde en este precedente, donde sin justificación se afirma como regla normativa, lo que fue un mero
criterio
interpretativo
–“total
desamparo”- (loable por cierto), pero que no emanaba de la norma, como lo entiende la Corte en “Espósito”.
el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos 36
humanos
reconocidos
con
Corte Suprema de Justicia, Acordada 5/2009, en la que se adhiere a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, afirmado “el compromiso con un modelo de justicia integrador, abierto a todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con aquellos más desfavorecidos o vulnerables (Declaración de Brasilia, Puntos 13 y 13)” (Sic Acordada 5/2009).
JORNADA XVI - SPES
302
BONUS TRACK
jerarquía constitucional en las disposiciones
otros dos de la Corte Suprema de Justicia
del inciso 22 del artículo mencionado.
de la Nación.
(…)Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente
interpretaciones
que
conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602).”
En el primer caso en que llega a la Corte, es por la queja que incoara la parte actora contra la sentencia de la Sala IV38, de fecha 20 de septiembre de 2006. Motivó el extraordinario –en lo que nos ataña-, el rechazo
de
la
Sala
IV
de
la
inconstitucionalidad del monto resarcitorio previsto en la LRT. Y sumado a ello, que el tribunal entendió, que al no encontrarse
La excepción posible, no es la de brindar la
reclamada la reparación integral en los
protección normativa solo en situaciones
términos del Código Civil, la judicatura no
de total desamparo, sino “hasta el máximo
se encontraba habilitada para modificar el
de los recursos de que disponga” el Estado.
quantum
Aspecto no analizado en el decisorio, y que
pretendía la esposa de la víctima.
es del mismo tipo del esgrimido en su momento
para
indemnizatorios37,
justificar
los
hasta
topes
terminar
limitándolos a un 30% en “Vizotti”. También,
debo
curiosidad
del
destacar fallo
como
“Espósito”,
otra la
consideración de la doctrina de “Lucca de Hoz”, en la que apoya su decisorio la Corte. Recordemos que esa causa, fue objeto de dos pronunciamientos de
la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, y
Ver, entre otros, “Mastroiani, Ricardo Alfredo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi Sociedad Anónima de Industria y Comercio s/ART. 245 LCT.”; 27/05/1999, CSJN; M. 341. XXXIII. RHE.
según
lo
Esto, motivó la presentación del recurso extraordinario por la actora, y que fuera concedido en este punto. La Corte, con fecha 17 de agosto de 2010, dicta la primera sentencia en la que “comparte y hace suyos por razón de brevedad
“los
fundamentos
de
la
Procuración. En esta oportunidad, en el dictamen39se rechazó la aplicación del Decreto 1278/00 38
37
indemnizatorio,
CNAT, Sala IV, 20/09/2006, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro” 39 PGN, 10/11/2008, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otros. Accidente-Acción Civil””, L. 515 XLIII
JORNADA XVI - SPES
303
BONUS TRACK
porque,
de
sostener
lo
contrario,
pago
único,
eliminando
los
topes
conllevaría a “la aplicación retroactiva de la
indemnizatorios para todos los casos y
ley nueva a situaciones jurídicas cuyas
estableciendo pisos por debajo de los
consecuencias se habían producido con
cuales no se reconocerá válidamente el
anterioridad a ser sancionada.” Aunque
monto indemnizatorio (…)”
admitió que la indemnización no lograba reparar en forma adecuada a la viuda, y opinó que debía calcularse nuevamente el quantum según la doctrina emanada de los fallos “Aquino” y “Arostegui”.
No soslayó la Sala VII que el decreto en cuestión era posterior a la fecha del deceso del causante (ocurrido el 25 de julio de 1999), y a su vez del DNU 1278/00, al cual modificó, pero admitió que no obraba de
Así fue que, en el reenvío de la causa a la
impedimento para su aplicación en esa
Cámara Nacional de Apelaciones para
causa. Ello lo sostuvo en el marco de lo
dictar un nuevo pronunciamiento, la Sala
resuelto por la Corte Suprema de Justicia
VII40 se pronunció con fecha 3 de diciembre
de la Nación en “Arcuri Rojas”, y afirmó
de 2010.
que “(…) la posibilidad de aplicar la nueva
La misma, al recalcular el monto de condena,
por
inconstitucionalidad
del
artículo 15.2 de la Ley 24.557, consideró la actualización dispuesta en el Decreto 1694/09(B.O.
06-11-09),
que
había
modificado el DNU 1278/00.
el Decreto 1694/09 tuvo como finalidad “mejorar las prestaciones dinerarias en de
incapacidad
laboral
permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de
40
anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante
Al respecto la Sala VII dijo que toda vez que
concepto
legislación a casos regidos por regímenes
CNAT, Sala VII, SD Nº 43032, del 3/12/2010, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro s. Accidente-Acción Civil”
se
había
producido
con
anterioridad a su vigencia” (…)” Esta vez, el segundo pronunciamiento de Cámara fue recurrido por la demandada, quien lo tildó de arbitrario, toda vez que aplicó
retroactivamente
el
Decreto
1694/09, entre otros argumentos. En un nuevo dictamen de la PGN en la causa “Lucca de Hoz”, de fecha 24 de
JORNADA XVI - SPES
304
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marzo de 201341, lejos de admitir el
(Fallos
cuestionamiento
aseguradora,
329:473).A ese respecto, es dable
consideró pertinente lo resuelto por la
destacar que de los fallos citados se
Cámara, y expresó:
desprende que el derecho a un
“la
de
la
sentencia
adecuado
recurrida
sustento
tiene
en
las
consideraciones de hecho y de derecho, como en la valoración efectuada
de
la
prueba
acompañada, por lo que no resulta descalificable en los términos de la excepcional
doctrina
arbitrariedad.
Por
de
otra
la parte,
entiendo que el a quo no ha desoído el mandato dado por el Máximo Tribunal tendiente a resolver sobre la insuficiencia de la reparación y la inconstitucionalidad del arto 15 de la ley
24.557.En
ese
sentido,
la
327:3753,
resarcimiento equitativo encuentra fundamento en el principio general alterum non laedere, de raigambre constitucional y de aplicación a todo el sistema jurídico argentino. En dicha inteligencia, ha sostenido V.E. que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general
que
regula
cualquier disciplina jurídica (Fallos 308:1118 y 327:3753).”
instancia anterior ha concluido que
En esta oportunidad, la Corte declaró, el 24
el resarcimiento previsto en dicha
de junio de 2014, inadmisible el recurso
disposición
resulta
extraordinario por el art. 280 del CPCCN,
razonable ni satisface el derecho a
por lo que desestimó la queja y señaló su
una reparación adecuada (cfr. fs.
concordancia con lo dictaminado por la
862).
los
señora Procuradora Fiscal”. Es decir,
lineamientos dados por V.E., sobre la
también hizo suyo el argumento antedicho.
Lo
legal
expuesto
no
sigue
base del dictamen emitido por el Ministerio Público, fundado en los casos Arostegui, Aquino y Díaz 41
331:570,
PGN, 23/03/2014, “Lucca De Hoz Mirta Liliana c. Taddei Eduardo Carlos Y Otro Si Accidente - Acción Civil”, S.e. L. W 115; L. XLVII
Entonces,
resulta
evidente
que
en
“Espósito”, la Corte hace referencia al pronunciamiento del 17 de agosto de 2010, y la Procuración General, al fallo de la Corte de fecha 24 de junio de 2014, en
JORNADA XVI - SPES
305
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particular al dictamen del 24 de marzo de
invocación de supuestas razones de justicia
2013, seguido por el Supremo.
y equidad.”
Sin embargo, de aquel dictamen al cual
Pretendiendo, a su vez, que el desfasaje
adhirió en sus argumentos la Corte, solo
indemnizatorio entre la aplicación del
destaca que la Procuradora General había
decreto 1278/00 y la ley 26773, se
descartado la aplicación retroactiva del
soluciona con la aplicación de los intereses
Decreto 1278/00, sin advertir que al mismo
impuestos por la Sala VII de la Cámara de
tiempo abrió la puerta para modificar el
Apelaciones del Trabajo en el fallo, cuando,
monto
técnicamente, debe entenderse que el
de
condena
al
advertir
la
irrazonable suma a la que se arribaba con
coeficiente
el cálculo del artículo 15 inc. 2. Y que indicó
responden a finalidades distintas como lo
que se debía modificar el monto según
vengo sosteniendo.
“Aquino” y “Arostegui”.
RIPTE,
y
los
intereses
Al respecto afirmó que;: “(…)es un dato no
Tampoco mencionó que en el segundo
controvertido que las disposiciones de la
pronunciamiento –en el que también
Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al
coincidió con lo dictaminado-, se admitió la
momento del infortunio contemplaban el
aplicación retroactiva del Decreto 1694/09,
pago de una prestación dineraria destinada
priorizando la razonabilidad del quantum
a reparar el daño ocasionado por la
indemnizatorio en procura de principio
incapacidad laboral que el hecho provocó.
general alterum non laedere, de raigambre
Prestación a la que, incluso, la cámara le
constitucional y de aplicación a todo el
adicionó intereses desde la fecha del
sistema jurídico argentino.
accidente en el entendimiento de que, de
Y que al considerar como doctrina aplicable la de los fallos “Aquino” y “Arostegui”, incorporaba como pauta interpretativa el mentado Derecho de Progresividad. Contrariamente, la Corte en “Espósito” sostiene que el artículo 17 inc 5 no puede ser dejado de lado “mediante la dogmática
acuerdo con el "principio general de las obligaciones civiles", los perjuicios sufridos por el actor por no tener a su disposición el capital
desde
ese
momento
podían
compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios. Contrariamente a lo afirmado por el Tribunal Superior, que con “la actualización
JORNADA XVI - SPES
306
BONUS TRACK
prevista por el RIPTE, lo que intenta es
“Por lo tanto, ambas figuras no constituyen
subsanar de alguna manera la depreciación
una sinonimia una de la otra, sino que por
que sufre el salario del trabajador, a los
el contrario, se complementan, ya que
fines
cada una de ellas, contempla una situación
de
que
la
indemnización
sea
representativa de la capacidad de ganancia perdida con motivo del daño, y la pérdida de valor de lo condenado en sí mismo hasta el momento de recaer decisión final. Es decir, busca comparar a través de sus índices, de qué modo se depreció el salario del trabajador desde el momento que
diferente.” “En
consecuencia,
considero
que
al
disponerse la aplicación del RIPTE y luego aplicarse la tasa de interés dispuesta por el acta 2601 de esta CNAT, no se configura una doble actualización del crédito.”
sufrió el siniestro, hasta la fecha en que
“Por
obtendrá una sentencia.”
morigerar la tasa de interés, no resulta
“Mientras que por otro lado, los intereses tienen como finalidad el resarcimiento que se debe dar al acreedor por el daño producido, como consecuencia del retraso culpable del deudor, en el cumplimiento de la obligación.” “De ello, se desprende que la causa y la finalidad que persiguen ambos institutos (intereses y actualización mediante el índice RIPTE), es completamente diferente,
dichas
razones,
considero
que
adecuado, y constituye un grave perjuicio para el trabajador, quien tuvo que iniciar un proceso judicial, y esperar el dictado de una sentencia, para poder percibir su crédito. Crédito que destaco, por su carácter alimentario, debe ser protegido.” Finalmente, destaco otro aspecto llamativo de “Espósito”. Lo que tiene que ver con lo apuntado por la Corte sobre el fallo “Camusso”.
con independencia de que la depreciación
Certeramente, esta jurisprudencia que
monetaria que se procura corregir con la
data del 21 de mayo de 1976,
actualización, sea una variable para elevar
contemporáneo al fallo plenario “Alegre”
los intereses (justamente, lo que sucede
de 1971 al que ya hicimos referencia-, dice
hoy en día, cuando cada visita al mercado
mucho más que lo señalado, en abierta
lo demuestra).”
consonancia interpretativa con el entonces
-
vigente constitucionalismo social, y hasta el
JORNADA XVI - SPES
307
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actual paradigma de los derechos humanos
desconocer la naturaleza de una decisión
fundamentales.
judicial, sólo actualizan el monto de
Por ello, es
altamente
enriquecedor
conocer las pautas interpretativas allí alcanzadas por la Corte, que gozan de evidente razonabilidad en nuestros días, dentro del marco de la racionalidad
En efecto, en dicho fallo se decidió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la juzgada
que
de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible.” Prosigue: “Que lo que la cosa juzgada
normativa vigente.
cosa
condena. Lejos de menoscabar la autoridad
menoscabara
las
busca fijar definitivamente, no es tanto el texto formal del fallo cuanto la solución real prevista por el juez a través de éste, es decir –en el caso- el resarcimiento íntegro del crédito del acreedor y su inmutabilidad a través de todo el proceso judicial”. Asimismo, se sostiene en “Camusso” que
garantías constitucionales de propiedad y
“si
de la defensa en juicio.”
debidamente sus obligaciones al tiempo del
Entre sus argumentos sostuvo que, la actualización del crédito reconocido en una sentencia al momento del pago no implica un riesgo para la seguridad jurídica puesto que “No existe una modificación sustancial en cuanto al monto del crédito reconocido en la sentencia: la ley establece tan solo la forma en que aquél debe ser calculado hasta el momento del efectivo pago y adecua de una manera más realista la incidencia de la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. No son válidas las disposiciones legales que, sin
la
demandada
hubiera
cumplido
fallecimiento del empleado, no se habría visto
compelida
indemnización
al
pago
actualizada.
de En
la estas
condiciones, dependiendo la actualización de la propia conducta discrecional del deudor,
resulta
inaceptable
cualquier
planteo de inconstitucionalidad (…) En este momento de proceso inflacionario, es legítimo concluir que el Congreso de la Nación pudo razonablemente disponer la inmediata aplicación de la Ley 20.695 a las causas pendientes, aún en proceso de ejecución de sentencia, a fin de mantener la justa equivalencia de las prestaciones.
JORNADA XVI - SPES
308
BONUS TRACK
Por lo demás, quiero señalar algunos
Insisto, al respecto la Corte nada dice. A
tramos
en
contrario sensu, consideró que aplicar los
“Camusso”. Sostuvo en 1976 que: “(…) no
beneficios indemnizatorios de la Ley
debe perderse de vista que, en primer
26773, a fin de actualizar la base salarial de
lugar, las disposiciones de la ley 20695
las
vienen a privar al deudor moroso de un
laborales y enfermedades profesionales, al
beneficio producto de su incumplimiento,
tiempo de su percepción efectiva, implica,
cual es el de desobligarse transfiriendo un
reitero, “la dogmática invocación de
valor económicamente muy inferior al que
supuestas razones de justicia y equidad”,
hubo de entregar en caso de haber
que en todo caso será compensada con los
satisfecho en término su obligación. (…) En
intereses impuestos.
del
dictamen
del
PGN
segundo lugar, si la actualización impuesta (…) altera numérica o nominalmente el monto de condenas firmes, en nada modifica, en cambio, la sustancia jurídica de lo decidido en esos pronunciamientos (…) Por último, es de señalar que el desmedro patrimonial que para el deudor deriva de aquella alteración no reviste, en términos económicos, entidad tal que permita
entender
configurada
lesión
esencial a su derecho de propiedad, pues el aumento de la cantidad nominal no hace la deuda más onerosa que en su origen, y, además, la falta de oportuno pago por el empleador habrá permitido a éste no retirar de su giro las sumas que desde un principio adeudaba, las cuales, por tanto, ha podido mantener en su patrimonio con la posibilidad de actualizarlas a través del desarrollo de su actividad empresaria”.
indemnizaciones,
por
accidentes
He aquí el hilo teórico que se renueva cíclicamente, el de las mayorías en los plenarios “Prestigiácomo” y “Villamayor”, el de la opinión del Fiscal General en el dictamen del fallo “Acevedo”, y el criterio de la Corte en “Espósito”. Por el mismo, se pretende que la aplicación del derecho vigente, con debida razonabilidad, obedece a
meras
ideológicas”,
“preferencias o
meras
afectivas,
“afirmaciones
dogmáticas”. Conclusiones Memoramos que esta obra estuvo lista al mes de ser solicitada, pero el dinamismo jurídico de la Argentina, fundado en la gravedad moral que hace que todo se pueda, aunque no sea válido, llevaba a renovar temas y argumentos.
JORNADA XVI - SPES
309
BONUS TRACK
Así, muchas veces, la realidad nos supera,
jerarquía protectoria, sino que al así
con tanto vértigo, que no nos deja pensar.
resolver viola garantías constitucionales
Y, cuando lo hacemos, como ahora, vemos
(artículo 7, párrafo dos in fine del CCCN:
esos ocultos hilos teóricos que responden a
"(…) la retroactividad establecida por la ley
los mismos intereses de siempre, pero que
no puede afectar derechos amparados por
se van enmascarando.
garantías
Recordemos la referida saga de plenarios
constitucionales",
Porque
opinión
condiciones
honrosas
intertemporalidad
minorías,
siempre
tenía
la
mal
puede hacerse por vía de interpretación).
de la justicia del trabajo, en donde salvo la de
ergo,
no
estamos de
hablando
reclusión,
en
de
donde
un
ciertamente TODOS deben ser igualmente
resultado adverso para los trabajadores, no
protegidos, sino que se cae en la
pudiendo gozar de las mejoras que el
contradicción
derecho les brindaba.
imprescriptibles, de carácter permanente,
Y, justamente, ya en el último minuto nos encontramos con una decisión de la CSJN en la causa "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario" (Caso "Muiña"), 3 de mayo de 2017, CSJN", de carácter adjetivo (es decir, que debía
de
que
sean
delitos
que en un 2 X 1, puedan ser reducidos ("Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes
de
lesa
humanidad",
incorporación con jerarquía constitucional, ley 25778).
responder a la constitución vigente, único
Como vemos, en todos los casos y
reservorio sustantivo), relativa a delitos de
situaciones analizados en el transcurso de
lesa humanidad, en donde sus autores no
este largo año de intentar terminar esta
pertenecen precisamente a ese colectivo
investigación,
protegido por los dos últimos paradigmas
conclusión: la falta de respeto por el
constitucionales, a quienes sin embargo se
esquema
les aplica una mejora procesal.
desconocimiento
En efecto, la misma se funda en la inveterada
interpretación
de
la
intertemporalidad, en beneficio de un sector que no solo carece de la mentada
valores,
llegamos
a
la
misma
constitucional,
tanto
de
su
el
jerarquía
voluntaria
de
cuanto
involuntariamente, por una formación igualmente interesada en la que el derecho sirva a los intereses de turno, y no a los de la comunidad.
JORNADA XVI - SPES
310
BONUS TRACK
Entre estas falacias “académicas”, se repite
Como siempre, estos extremos de la
al infinito que no hay jerarquía de valores
realidad jurídica se tocan, el Derecho del
al interior de la Constitución Nacional (lo
Trabajo y el Derecho Penal, donde la
que es contradictorio con el cambio de
realidad es el principio rector (recordemos
paradigmas
la afortunada masiva reacción social contra
constitucionales),
también que
el decreto
como
judicial de
inconstitucionalidad de las normas, no puede
ser
oficioso
(cuando
es
una
obligación), y que los fallos de la Corte Suprema son vinculantes, cuando no es así. Este problema técnico/ fáctico en la interpretación del derecho constituye una secante (punto en común), y lo prueba el hecho de que distintas áreas del derecho exhiben impactos análogos al mismo tiempo. Justamente, en los ámbitos de la realidad más sensibles: DDHHFF por el TERROR DE ESTADO y en el mundo del
el 2x1, del pasado 10 de mayo de 2017). A
continuación
cito
los
argumentos
desarrollados sobre la no vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Suprema, por ser el mayor punto de conexión entre ambos casos: “Dispuso, de tal suerte, que regresaran las causas a los tribunales de origen, a fin de que se dictasen por quien correspondiese, nuevos pronunciamientos “con arreglo al presente”. En el presente caso, resulta competente la Sala III, la cual presido. “Ahora bien, resta esclarecer el alcance del
Trabajo. En consecuencia, tengo entre mis manos el fallo “Bignone” y lo que acaba de notificarse en esta sala en el voto de la minoría en la causa “Fiorino Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial”, del 25 de abril de 2017, donde como parte de esa secante
concepto “con arreglo al presente”. ¿Qué significa
esto?
Que
descalificado
un
decisorio por el Máximo Tribunal, cuando el mismo lo deriva a las instancias anteriores, es para que los nuevos jueces de la causa ajusten la decisión a su criterio.”
los
“Sin embargo, esto solo puede suceder, si
argumentos sobre la no vinculatoriedad de
este es coincidente con el del nuevo
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
tribunal, dado que los fallos de la CSJN, en
la Nación.
un modelo Continental como el argentino,
considero
útil
reproducir
aquí
no son vinculantes. Dicho esto sin omitir la
JORNADA XVI - SPES
311
BONUS TRACK
obviedad, del valor ilustrativo de los
Como
mismos.
puede
“Acevedo”45, la falta de claridad en este
convencer a los jueces que no comparten
tema, provoca el efecto opuesto al quietus,
su criterio, del error en el que se
no ya con la interpretación sobre las
encuentran, o por el contrario, descubrir
normas, sino sobre el sistema jurídico
los mismos amparo en sus posturas, o
mismo, dejándolo al albur de los vaivenes
colaborar con la propia Corte en la
políticos.”
Ilustración
esta
que
modificación de criterios, en la medida que un
paradigma
constitucional
se
va
asentando y adquiere eficacia.”
sostuviéramos
en
el
caso
“Así, en dicho precedente en el que me pronuncié sobre la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 26773, hice referencia a
“Justamente, me refiero al rol de la Corte
las distintas jerarquías de los órganos que
que dictara, en aplicación directa del
surgen de la Constitución Nacional, como
paradigma constitucional de los Derechos
respuesta a lo dictaminado por el Fiscal
Humanos Fundamentales, fallos tales como
General. Sostuve que “desde antecedentes
“Vizzoti”42, “Aquino”43, “Arcuri Rojas”44,
clásicos
entre otros. Lo que sucedía muchos años
desarrollado la doctrina de los frenos y
después de que el mismo entrara en
contrapesos (checks and balances), la cual
vigencia. Una muestra más, de que la
estima, como basamento de la teoría y
eficacia interpretativa tarda en madurar.”
práctica republicana, que los tres poderes
“La aplicación automática de un criterio de la CSJN, tiene que ver básicamente con la celeridad procesal, en un orden peligroso.
como
Montesquieu,
se
ha
del Estado se hallan equilibrados. O, en su defecto, que se controlan entre ellos.” “Por tanto, resulta llamativo que, desde el citado dictamen se sostenga la supremacía
42
CSJN, “VIZZOTI, CARLOS ALBERTO C/ AMSA S.A. S/DESPIDO”; V. 967. XXXVIII, 14/09/2004. Recordemos aquella afirmación que hiciera la Corte en total consonancia con el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales: “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común” 43 CSJN, “AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCIDENTE LEY 9688”, 21/09/2004 44 CSJN, “ARCURI ROJAS, ELSA C/ ANSES”. RECURSO DE HECHO, A. 514. XL., 03/11/2009
45
CNAT, SALA III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los sistemas humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma.
JORNADA XVI - SPES
312
BONUS TRACK
del Poder Legislativo, afirmando que éste
una solución que el mismo Sr. Fiscal
es soberano. En el punto, es obviamente
General identifica como “inconveniente”.”
admisible que se trate de un poder relevante,
y
preservación
digno en
el
de
defensa
sentido
de
y su
plasmación de, a su vez, la soberanía popular, ya que se ve conformado por el voto directo de la población.” “Sin
embargo,
su
“Sin embargo, y en plena contradicción con el art. 120 de la Constitución Nacional, donde se enuncia como obligación del Ministerio Público acometer a la actuación de la justicia “en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad”,
relevancia
y
se
establece
que
los
“equívocos”
conformación no implica que esté situado,
generados por los legisladores no siempre
de manera absoluta, por encima de los
redundan en normas inconstitucionales.”
otros poderes. Es decir, que no resista el control y censura de los demás ya que, por definición, estos controles hacen a la definición misma del sistema republicano.”
“Debe
resaltarse
que,
según
la
razonabilidad y la racionalidad misma del sistema, no es dable menoscabar la facultad que pueden tener los tribunales
“Tampoco tendría sentido, en ese caso, el
para
art. 112 de la Constitución Nacional, ni el
constitucionalidad, que hace a la defensa
control
cuya
de los intereses de la sociedad toda. La
ejecución tienen obligación de efectuar, de
Constitución Nacional no puede actuar por
manera difusa, los jueces de los diferentes
sí sola, ya que, si artículos como,
estamentos.”
gráficamente, el 28 (sobre reglamentación
de
constitucionalidad,
“No solo ello, sino que la conclusión a la que se arriba resulta aún más llamativa, al tiempo que en el dictamen mismo ante esta causa, ya se advierten posibles consecuencias negativas de realizar una prórroga de jurisdicción a la justicia civil. En el
punto
se
menciona
un
articular
un
control
de
arbitraria de derechos) o el 36 (sobre qué sucede con las consecuencias emanadas de los golpes de estado) no son puestos en práctica por un tribunal, permanecen lógicamente como letra muerta y pierden su propósito.”
posible
“No nutren esta solución “versaciones
“asombro”, “contradicciones y disputas no
dogmáticas”, ni pretensiones de soberanía
sencillas de resolver”, y lo que es más aún,
absoluta por sobre el Poder Legislativo, ni
JORNADA XVI - SPES
313
BONUS TRACK
“sensaciones subjetivas”, ni mucho menos
tarea sin temor a molestar al poder de
“preferencias afectivas” (sic), sino que está
turno, sea cual sea su color político,
apoyada sobre la base de la racionalidad
defendiendo la Constitución Nacional en
misma del sistema, su modus operandi, y
sus exactos términos, se corre el riesgo de
los
desvirtuar el sistema jurídico mismo.”
principios
fundamentales
que
lo
inspiran. El hecho de que los distintos tribunales se puedan alzar, de manera difusa,
y
acometer
constitucionalidad
un
que
control
de
garantice
la
vigencia de los principios contenidos en ese instrumento,
y
en
internacionales,
los
tratados
de
jerarquía
constitucionalidad, y aplicación obligatoria, no facultativa, redunda en la ejercitación del sistema de frenos y contrapesos, puesto que resulta en la capacidad de ejercicio efectivo de estos controles.”
que manifiestan la a quo y el Sr. Fiscal el
actor
ha
identificado
claramente, y de manera nada dogmática (sujeto a prueba, claro está, ya que en modo alguno se adelanta un resultado), el perjuicio al cual se vería sometido, de acometerse
a
un
traslado
de
la
competencia a la justicia civil.” “Asimismo,
manifesté
referido Common Law, donde desde un realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los jueces dicen que es (Holmes, Oliver Wendell Jr., The path of law, 10 Harvard Law Review 457 (1897); The path of law and the common law, Kaplan Publishing, New York, 2009; y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate Dworkin-Hart, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara vinculación,
“Esto es así porque, contrariamente a lo
General,
“Es decir, convertirlo en la práctica en el
muchas
veces,
con
los
designios del Poder Político.” “Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo es observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta (existiendo en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera Enmienda, sobre libertad de
en
aquel
expresión), la Corte varió la resultante
precedente, lo que reitero en el presente,
fáctica según los intereses del poder
que “Si en un modelo como el nuestro, de
político.”
tipo continental, con control difuso de constitucionalidad, los jueces no hacen su
JORNADA XVI - SPES
314
BONUS TRACK
“Solo como ejemplo, en Dennis v. United
“Asimismo, en el curso de cien años la
States (1951, bajo la presidencia del
Corte pudo mantener fijo el mismo criterio
demócrata Harry S. Truman, y el imperio
que beneficiaba a la clase dominante aún
de
en
la
Comisión
de
Control
sobre
presencia
de
una
modificación
actividades subversivas) el acusado había
legislativa (affirmative action), la cual se
organizado, en pleno macartismo, el
hizo necesaria en virtud del carácter
partido comunista; por tal accionar, la
eufemístico de la enmienda ya existente
Corte consideró que existía un peligro
(14, sobre igualdad).”
sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del éxito de la acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de concreción, de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en Brandenburg v. Ohio (1969, durante
el mandato
del republicano
Richard Nixon, a seis meses del asesinato del demócrata Robert Kennedy y a casi seis años del de su hermano, el también demócrata John Fitzgerald Kennedy), se dio el caso de que el Ku Klux Klan pronunciara varios discursos en los que proponía “acometer a la acción” (siendo ésta una organización eminentemente racista, que ya había realizado matanzas, linchamientos y persecuciones); estas acciones, sin
“Así, antes de instalada la affirmative action en el universo normativo de la nación, en la causa, se dio el caso Dred Scott v. Sandford (1852, durante la presidencia de Millard Filllmore, primero antimasónico y luego whig), en el cual la Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad para decidir sobre la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v. Ferguson (1896, bajo la presidencia
del
demócrata
Grover
Cleveland), en el que se indicó que sectores diferenciados para sentarse en los tranvías no constituían una violación del principio de igualdad, emergente de la ya referida Enmienda 14.”
embargo, para la Corte no parecieron
“Con posterioridad a tal modificación,
cumplir con el estandar de “peligro
increíblemente, en Hopwood v. Texas
inminente”, siguiendo los vaivenes de la
(1996, bajo la presidencia del demócrata
política
Bill Clinton), donde la Corte falló en favor
interior
norteamericana.”
y
exterior
de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida discriminatoria: la referida affirmative action. Es decir, se
JORNADA XVI - SPES
315
BONUS TRACK
apoyó
judicialmente
su
oposición
vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser ocupado por estudiantes afro-americanos.”
de otros poderes, sino de la labor misma del poder Judicial.” “En este punto y en extremo vinculado a la racionalidad, o derecho vigente, encuentro
“Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese
un obrar curioso en parte de la comunidad
el contenido normativo, podemos rastrear
académica del derecho. La cual, como se
a lo largo de nada menos que cien años,
verá, por un lado sostiene que los tratados
tantas variaciones judiciales, como fuera
internacionales no integran el derecho
necesario
el
vigente, y que este a su vez carece de
establishment. Con lo que queda claro que
jerarquías, así como que los principios no
un sistema jurídico de common law, resulta
son normativos, (todo lo cual tiene por
mucho más vulnerable a las presiones del
finalidad,
poder, que al imperio del derecho.”
prácticamente inderrotable al sistema,
hacer
para
satisfacer
“De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando se respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en este punto no es “cómo hacen derecho los operadores
precisamente
convertir
en
puesto que marca un camino, que si es violado coloca a quien lo hace claramente fuera
del
derecho)
dado
que
su
derrotabilidad implica dejar librado al intérprete, totalmente la decisión, y que por el otro, en el marco de la universidad pública, investigue la posibilidad de “Un Procedimiento
Laboral
Formulario”
(UBACYT).”
jurídicos”, sino si el derecho habilita esto
“Va de suyo entonces, que un modelo
que hacen.”
como el nuestro, que goza además de la
“Precisamente, en el caso que nos ocupa, el sistema jurídico no autoriza la ausencia del control de constitucionalidad de oficio, ni tampoco de convencionalidad, ambos, como se sabe, son imperativos, con lo cual no se trata de una intromisión en la labor
riqueza
del
control
difuso
de
constitucionalidad, en donde varias mentes realizan el análisis del ajuste de las normas a la Constitución Nacional, se convierte en un sistema abierto (leído exactamente desde la cibernética), en donde la entrada
JORNADA XVI - SPES
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constante de energía le permite su lozanía,
“Pero esto no puede depender de vaivenes
impidiendo que implosione.”
interpretativos ni políticos, sino de un
“En este sentido, dice la CSJN en la causa “Halabi”46, en el considerando Nº 16 que “es
innegable,
inteligencia
entonces,
dinámica
constitucional,
que del
superadora
una texto
de
una
concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de
pensamiento progresivo y colectivo, en el ajuste de la interpretación a la Constitución por la que se ha jurado. Solo en una contribución mutua, en donde se respeten las jerarquías normativas, en el marco propio del sistema de independencia judicial, se puede asegurar este aire fresco.”
las circunstancias que está llamado a
“Sin ir más lejos, la suscripta, cuando fuera
regir.”
juez de primera instancia (JNT Nº 74), dictó
“En esta lógica, ha observado también el Tribunal47 que la Constitución, “es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales,
que
es
de
natural
desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar
la
inteligencia
que
mejor
Sentencia Nº 2252, en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.s/ despido”, de fecha 27 de abril del 2006 (a casi 12 años de la reforma constitucional del 24 de agosto de 1994), en una interpretación contraria a la dominante, casi de modo absoluto, en todo el espectro de las instancias judiciales, concluyendo que los tickets
canasta
remuneratoria.
Sin
tenían
naturaleza
embargo,
tras
la
revocatoria de la Cámara (esta misma Sala III),
sorpresivamente
recibió
la
convalidación de la Corte Suprema48.”
asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución” (negrita me pertenece).” 46
CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. s/ ley 25.873, y DR 1563/04 s/amparo ley 16986”, H.270. XLII, Cons. Nº 16. 47 Ibidem 45
48
JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raul c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006. CNAT, SALA III, SD Nº 88171 "Pérez, Aníbal Raúl C/ Disco S.A. S/ Despido.”, de fecha 10 de octubre de 2006. CSJN, “ Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009
JORNADA XVI - SPES
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“Esta práctica judicial, lejos de conllevar un
equivalente) sin vinculatoriedad en todos
desconocimiento del rol del Máximo
los
Tribunal de la Nación, no implicó más que
constitucional; d) Lo mismo, agregando
el ejercicio de la independencia judicial.
también el tema laboral como en Brasil con
Ello, en la sincera convicción intelectual, de
las sumulas vinculantes en material laboral.
que
Reitero, el nuestro en cambio, es un
la
ley
violaba
el
paradigma
“Reitero, no se trató de un alzamiento contra la Corte, porque no era una figura posible, dado el modelo estructural de no vinculatoriedad de los fallos de la CSJN, así como de control difuso (ergo, oficioso) de constitucionalidad por todos los jueces de las diversas instancias49.”
cierto ni un modelo de common law, ni tampoco uno mixto en sus diferentes variedades: (a) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad y Tribunal Constitucional vinculante, de
que
con se
control
pronuncie,
concentrado solo después de que lo ha hecho; b) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad, y Tribunal Constitucional
vinculante
con
control
concentrado;
c)
(o
tribunal
CSJN
excepción
del
tema
resuelto en un caso por la CSJN, es solo obligatorio para ese caso, siempre y cuando no sea un derecho de incidencia colectiva, y su efecto recaiga sobre otros sujetos, de todos modos representados en la causa.” “Si observamos el fenómeno
“Como se anticipara, el nuestro no es por
antes
a
modelo netamente continental, donde lo
constitucional vigente.”
difuso
temas,
CNAT, SALA IV, SD N° 94.383, “Pérez Aníbal Raúl C/ Disco S.A.S/ Despido”, de fecha 30 de octubre de 2009 49 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág 99. El autor remite a la obra deVanossi, “Teoría Constitucional”, t. II, pág. 354.
de
la
vinculatoriedad de menos a más, el maestro Sagüés nos ilustra, al señalar que por ejemplo en materia de Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la CSJN en autos “Gómez c/ García”, consideró que los planteos de inconstitucionalidad resultaban ajenos a la competencia
del
tribunal
en
pleno,
convocado en virtud de la ley 18345. Así lo entendió, puesto que de admitirse tal tesis “por
esa
vía
vendría
a
crear
una
interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal”, y que “como observa Fenochietto, ni siquiera
JORNADA XVI - SPES
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tiene la propia Corte”50 (negrita me
las Cámaras lo que no podía la propia
pertenece).”
CSJN54.”
“Justamente, y sin salvedad alguna por la
“Reitero, ninguna norma del sistema prevé
materia de lo debatido, la suscripta ha
el efecto de cosa juzgada expansiva de los
considerado de inveterado como juez de
fallos de la Corte, para quien no fue parte
51
primera instancia , que el artículo 303 del 52
del proceso, mientras que el efecto erga
CPCCN , era una norma inconstitucional
omnes sí estuvo previsto en la derogada
(criterio que admitía como factible Sagüés -
reforma constitucional de 1949.”
aunque al parecer no compartía desde la práctica-, y que fue convalidado por la Ley 26.853 al derogar la norma), el que también sostengo en Cámara53.”
“Tanto fue así, que en “Nación Argentina c/Luis E., Bemberg y otros”55, se afirmó que “las interpretaciones obligatorias de la Corte son las hechas después de haber
“A tal fin, justamente, siempre consideré
entrado en vigencia la Constitución que así
como un argumento central, que era una
lo dispuso”, en clara referencia a la
contradicción que tuvieran los jueces
reforma indicada supra.”
atribuciones de legislador, y que pudieran
“Señala entonces, en concreto Sagüés, que “antes y después de ese tramo (hasta 1949 y desde 1956 en adelante) los magistrados judiciales estarían en libertad de acción para seguir sus convicciones, con relación a
50
SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 100 CNAT, SALA III, octubre 9-968 “Jerez, Gabriel c/La Vascongada S.A.”; JA Reseña de Fallos -19632-S, pág. 1018. 51 JNT Nº 74, SD Nº 2441, “Balmaceda, Mario Héctor c/ Security Consultants Office SRL y otro s/ despido”, de fecha 12 de febrero del 2008.; SD Nº 2709 “Weiss, María Florencia c/ The Media Edge S.A. s/ despido”, de fecha 5 de febrero del 2010, entre otros 52 Artículo derogado por art. 12 de la Ley N° 26.853 B.O. 17/5/2013 53 CNAT, SALA III, SD Nº 93068, “Velastiqui, Rubén Teodoro C/ Compañía Industrial Cervecera S.A. S/ Despido”, de fecha 27 de abril de 2012; SD “ARMAS, PABLO MATIAS c/ MCV ARGENTINA S.R.L. Y OTRO s/DESPIDO”, del 29 de febrero de 2016, entre otras.
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”56.” “A lo dicho debemos sumarle dos cosas. La una, el consabido
principio general del
derecho, de que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos hacerlo” (convocado
54
COUTURE, Eduardo J. “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, “La Constitución y el Proceso Civil”, Ediciones Depalma, Bs. As. 1979). 55 CSJN fallos 218-812 56 Ib 49
JORNADA XVI - SPES
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en la disidencia para la apertura del
causa llegue a primera instancia para llevar
extraordinario en el caso “Davedere”57), la
adelante la referida ejecución, ya ordenada
segunda, lo normado expresamente por el
por
artículo 16, de la ley 48, en favor de
definitivamente resuelta.”
nuestra postura.”
la
CSJN,
porque
se
encuentra
“En hipótesis de este tipo, la Corte cierra
“El mismo reza que: “En los recursos que
los grifos, emitiendo un pronunciamiento
tratan los dos artículos anteriores, cuando
sin pedir nueva decisión en función del
la Corte Suprema revoque, hará una
criterio esbozado en otra causa. Como este
declaratoria sobre el punto disputado, y
puede ser disidente, resuelve de manera
devolverá
completa, y manda ejecutar.”
la
causa
para
que
sea
nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución
especialmente
si
la
causa
hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.”
“Sin
embargo,
presentado
estos
muy
temas
confusos
se para
han la
jurisprudencia de la propia Corte (no debemos olvidar el carácter adjetivo de la Ley 4858, que podría estar sujeto a revisión
“Es decir, si la CSJN, al dejar sin efecto un
si se interpretase que viola el esquema
decisorio y remitirlo para que otra sala de
sustantivo en materia de independencia
la
un
judicial, emergente de la CN), la que se ha
pronunciamiento, desea que su postura
manifestado de manera “zigzagueante”
sea
debe
(calificativo que, por lo claro, tomo de
resolver sobre el fondo. Y si así y todo, le
otros párrafos del referido libro de Sagüés),
hubiese sido devuelto por no compartir su
en uno y en otro sentido.”
misma
seguida
criterio
el
cámara
dicte
indeclinablemente,
nuevo
tribunal,
deberá
directamente ordenar su ejecución.”
“En favor de esta, mi postura, se manifestó la Corte en “Ferrocarril del Sud c/ Pedro II
“Aquí, el juez de la instancia inferior, no
Draque y Cía”59 y, en “Jorge Antonio”60.
puede hacer otra cosa que asegurar que la
Puntualmente,
en
“Lopardo”61,
considerando 7, sostuvo expresamente que 57
CSJN, “Daverede, Ana M. c/Mediconex S.A. y otros S/ Despido”, del 29 de mayo de 2007. Fallo comentado: “ Responsabilidad de socios y funcionarios”, Cañal, Diana, LA LEY 04/10/2007, 04/10/2007, 5 - LA LEY2007-E, 658 - DT2007 (noviembre), 1193
58
Ibidem 48 , págs. 470/473 59 CSJN, Fallos 131-109, 131:105 60 CSJN, Fallos 263-255 61 CSJN, Fallos 304:1489
JORNADA XVI - SPES
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se debe “(…) reconocer y hacer respetar el
artículo 95 de la Constitución de 1949.
poder
misma
Dicha norma disponía, al final, que “(...)
Constitución ha otorgado a los tribunales
Una ley reglamentará el procedimiento
inferiores,
ejerzan
para los recursos extraordinarios y de
razonablemente y dentro de las esfera de
casación, y para obtener la revisión de la
sus respectivas competencias, aunque sus
jurisprudencia”. “Esta norma, sin embargo,
decisiones en materias que le son propias
nunca llegó a reglamentarse y, por lo
no concuerden con precedentes de esta
demás, la Constitución fue derogada. Dado
Corte”.”
el estado de la cuestión, la “unidad de la
jurisdiccional
en
que
tanto
la
lo
“Ver, asimismo, el debate plenario de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata62, en particular el voto del Dr. Nogueira,
quien
reitera
lo
que
ya
expresara, relativo a que “la única vez que tuvo fundamento la obligatoriedad de la jurisprudencia fue establecida por el
jurisprudencia” que actualmente rige por delegación prohibida de ley y que no deriva expresa
o
implícitamente
de
la
Constitución Nacional, o sea, de un órgano constitucional superior establecido por ella (Corte de Casación Nacional), carece de base normativa superior”.” “Concluye que “ningún tribunal en nuestro
62
CFALP, Fallo Plenario en autos “Claro, Abel Ángel c/ U.N.L.P. s/ revocación de acto administrativo”, en el que se ha convocado a Acuerdo Plenario a los fines del art. 297 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la cuestión a decidir:”¿ A influjo del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “ROCHETEAU Jorge Eric y otros c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 8/5/12 debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11 (*)?”.El Tribunal resolvió con los alcances del voto de la mayoría integrada por los doctores Reboredo, Pacilio, Vallefín y Compaired y los del voto del doctor Schiffrin debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11.NOTA (*): obra publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos Plenarios (FP.11). PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de abril del año dos mil trece. http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00002/000620 09.Pdf
país –incluida la Corte Suprema de la Nación- puede imponer la obligatoriedad de una interpretación de la ley dictada en un
caso
concreto.
La
pretendida
“obligación”, no es constitucional (Núñez, Ricardo C. “El origen de la ley y la garantía de legalidad”, Revista La ley 54, pg.305; Sartorio, José, “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad. Revista La ley, 96, pág.799).” “He dejado para el final, el demoledor fallo de la CSJN, dictado in re “Nación Argentina
JORNADA XVI - SPES
321
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c/ Luis E, Bermberg y otros “63, que destaca
clase (denominaciones sobre las que no
como se viera, que la regla de la
existe un acuerdo cabal).”
vinculatoriedad no se encuentra vigente.” “Este
argumento,
que
hace
a
“Precisamente con este último aporte
la
argumental, viene entonces a sumarse en
racionalidad del sistema, es decir al
favor de nuestra postura, una distinción
derecho vigente en fondo y forma, es el
formulada por la propia CSJN en el ya
que más me convence. Precisamente por
convocado caso “Halabi”.”
aportar seguridad jurídica, que es el valor tan preciado que ofrece un sistema continental, donde el juez se debe por entero al marco normativo siempre y cuando resulte conforme a la Constitución, impidiendo vaivenes interpretativos que, de
existir,
quedarán
por
fuera
del
derecho.”
“Sintéticamente, recordemos que se trata del amparo interpuesto por el profesor y abogado Ernesto Halabi, tachando como inconstitucional la ley 25873 y su decreto reglamentario
1563/04,
en
la
consideración de que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la CN, al autorizar la
“En este sentido, el derecho sustantivo de
intervención
defensa en juicio (art.18 CN) se vería
telefónicas y por internet, sin que una ley
violentado por una norma de forma (o por
determinara en qué casos y con qué
la práctica en ese sentido), que previera la
justificativos podía hacerse.”
vinculatoriedad de los fallos erga omnes, abandonando el efecto inter partes, en razón de que el decisorio alcanzaría a quien no fue oído en el proceso.” “Esto, sí puede
suceder
de
las
comunicaciones
“Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, sí es relevante para el presente, tener en consideración que uno de los ejes de la discusión fue que al
y
es
una
confirmar la Sala II de la Cámara Nacional
consecuencia necesaria, en virtud de lo
de
Apelaciones
en
lo
Contencioso
previsto en el artículo 43 de la Constitución
Administrativo Federal la declaración de
Nacional reformada, segundo párrafo,
inconstitucionalidad de las normas en crisis
conocido como acciones colectivas o de
hecha por la primera instancia, concluyó que la legitimación del actor “no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz
63
CSJN fallos 218-812
JORNADA XVI - SPES
322
BONUS TRACK
del segundo párrafo del artículo 43 de la
“En el Considerando 11 nos dice “que los
CN, por lo que la sentencia dictada en tales
derechos de incidencia colectiva que
condiciones debía “aprovechar a todos los
tienen
usuarios que no han participado en el
(aert.43 CN) son ejercidos por el Defensor
juicio”.”
del Pueblo de la Nación, las asociaciones
“Con lo cual, al interponer su recurso extraordinario
el
Estado
Nacional,
cuestionando la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del artículo 43 de la CN, reabrió a nivel de la Corte el debate acerca de la posibilidad de que un decisorio tenga
alcance
erga
omnes,
excepcionalmente, si la naturaleza del derecho
debatido
tenía
incidencia
colectiva.” “Memoremos lo que textualmente dice la Corte en el Considerando 10, al establecer el criterio general, en el mismo sentido de los lineamientos hasta aquí esbozados. A saber: “que la regla general en materia de legitimación, es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de
por
objeto
bienes
colectivos
que concentran el interés colectivo y el afectado (…) Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva
sobre
bienes
colectivos
corresponda al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular”. “ “Más adelante, sintetiza que la CN “admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por derechos de
incidencia
colectiva
referente
a
intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como
de
los
derechos
de
sujetos
discriminados.”
sujetos activos o pasivos, o supuestos en
“En estos casos no hay un bien colectivo,
los que aparece un litisconsorcio activo o
ya que se afectan derechos individuales
pasivo derivado de la pluralidad de sujetos
enteramente divisibles. Sin embargo, hay
acreedores o deudores, o bien una
un hecho, único o continuado, que provoca
representación plural (…)”
la lesión a todos ellos y por lo tanto es
JORNADA XVI - SPES
323
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identificable
fáctica
opinión del Alto Tribunal, que en este caso
homogénea". Aclara, que en esos casos
no comparto, y que por lo tanto impide un
“hay
pronunciamiento
una
una
causa
homogeneidad
fáctica
y
normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”. “Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, en el ámbito específico que es objeto de esta Litis.”
“con
arreglo”
a
la
misma.” “A tal fin, fundamento seguidamente la razón del desacuerdo, debida ab initio en el acuerdo con la opinión emitida por los jueces de la Sala VII.” “Finalmente,
considero
pertinente
recordar, que en causas de esta especie, cuando lo que se discute no es la suerte de todo lo declarado pertinente, sino solo de una porción (en la especie, las mejoras de
“Todo lo dicho, refrenda la hipótesis de
la Ley de Riesgos), no es un argumento
que ninguna norma del sistema habilita la
prudente afirmar que se adhiere al criterio
inteligencia de que los fallos de la CSJN son
de la Corte por celeridad procesal. Bien
vinculantes para quienes no fueron parte
puede el requirente, recurrir a la ejecución
del proceso. Y, por cierto, no nos
parcial, siguiendo la causa su trámite. De
encontramos tampoco ante una acción de
manera que esto queda a criterio del
clase, con lo cual este Tribunal no se
justiciable, no de los jueces, obligados a
encuentra obligado a fallar, según mi voto,
respetar el derecho.”
en sentido contrario de lo que ha sido su interpretación habitual del tema, y sin que ninguno de los argumentos esgrimidos por el Más Alto Tribunal permita dudar en torno de ese criterio.”
“No lo es tampoco, porque nunca se sabe si no existe la posibilidad de que un criterio fijado por el Máximo Tribunal, no pueda ser luego modificado (el ya citado fallo “Pérez c/ Disco”, es una muestra). En todo
“Lo dicho, desde el aspecto normativo, me
caso, se contribuye a repensar el derecho y
convence de la pertinencia de que el
su debido ajuste al paradigma, hasta lograr
dictado de este nuevo pronunciamiento,
su plena eficacia, precisamente lo que
debe realizarse con el debido respeto a la
requieren
los
Tratados
Humanos
de
JORNADA XVI - SPES
324
BONUS TRACK
Derechos Fundamentales con jerarquía
esto no implica falta de respeto alguno,
constitucional,
sino ejercicio de la judicatura.”
incorporados
por
la
mentada reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inc. 22 de la Carta 64
Magna .”
“Convoco en este punto, una vez más al voto del Dr. Nogueira65, donde afirma que: “La dependencia de los jueces en el orden
“Luego, porque mal puede el juzgador
material, moral o funcional de los poderes
dejar a salvo un criterio y compartir lo que
públicos o de hecho, hace que desaparezca
no comparte. Es una reflexión peligrosa,
el poder de “decir el derecho”, arraigado a
que
la tradición jurídica del sistema nacional.
se
encuentra
muy
cerca
del
Me explico: en la perspectiva individual del
prevaricato.” “Y
finalmente,
esto
tampoco
puede
hacerse por una suerte de vinculatoriedad moral, porque en un modelo como el nuestro, el juez solo está obligado al respeto de la CN, por la que ha jurado. Y 64
Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional (http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Declaración Universal de Derechos Humanos Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio Ley 17722 – Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial Ley 23179 – Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes Ley 23849 – Convención sobre los Derechos del Niño Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad Ley 26378 – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
“órgano-persona”
se
alcanzaría
la
disminución de ella cuando el juez permite que le aprese la telaraña de las jerarquías e influencias y abdique de su discernimiento y autonomía, o sea, de sus deberes inmanentes,
que
le
lleva
a
quedar
sojuzgado a “las sentencias por imperio” y a
permitir
la
involución
autoritaria
enmarcada en los residuos del centralismo vertical
de
las
administrativas
estructuras absolutistas.
aconteciera, patéticamente dejarían
de
ser
jueces;
políticoSi
ello
los jueces serían
sólo
funcionarios obedientes a una jerarquía e influencia que suprime su conciencia moral e intelectual. Entiéndase, nada ni nadie puede obturar el libre ejercicio de su función
judicial
y
sus
atribuciones
intrínsecas. A los jueces se les ha dado “(…) la atribución exclusiva de juzgar, no la de 65
Ibidem 61
JORNADA XVI - SPES
325
BONUS TRACK
legislar, ni por vía de interpretación […] Los
derecho todo) en este cierre, en la
jueces no pueden aumentar ni disminuir su
inteligencia
jurisdicción y su competencia” (BIELSA,
universitarios y jueces, tenemos muchos de
Rafael. Los recursos judiciales y los actos de
nosotros, la obligación de extremar la
autoridad. Garantías constitucionales y su
investigación en el análisis objetivo de las
protección legal. Rev. La Ley 94, pp. 840 y
estructuras normativas para evitar que los
842).”
vaivenes políticos, las cobardías personales
“La CSJN no ha dudado, históricamente en sus diversas integraciones, en que los efectos de los fallos son inter partes, en clara alusión al derecho de defensa en juicio y a su consecuencia necesaria, el acceso a la justicia, y su derivado final: la seguridad jurídica.” “Digo así, porque seguridad jurídica, no es estrictamente conocer cuál es la regla interpretativa del tribunal, aún sin haber escuchado a la parte, sino la sujeción de los jueces al derecho vigente, y que en caso de considerar quien no fue parte de un proceso que un derecho de raigambre constitucional se ha visto conculcado, que esos mismos jueces resolverán en su caso, resultando posible que sea en un sentido diferente.” Corolario Me he permitido este aporte argumental en torno a la no vinculatoriedad de los fallos de la Corte (y la inconstitucionalidad de oficio entre otros temas, que atañen al
de
que
como
docentes
y la vanidad, nos aparten de la labor que nos ha tocado desempeñar: MOSTRAR SINCERAMENTE QUE ES LO QUE EL DERECHO DICE, Y EN SU CONSECUENCIA APLICARLO.
JORNADA XVI - SPES
236
COLABORARON EN ESTA JORNADA
ACOSTA NIDIA AGUILAR NORBERTO ALONSO CAMILA ALESINA JAVIER ALVAREZ JOSE IGNACIO ALVAREZ MAYRA TAMARA AZOULAY MAGALI BOGADO CABALGANTE SAUL BUSTOS SOFIA CANOSA FACUNDO CLEMENTE ROMINA CORNEJO TOMAS DATSIRA LUCAS ANDRES DE LA CRUZ LORENA DEL VALLE DIAS ANDREA DIAZ ESTELA DINIZ RODRIGO ELEBI CLARA FALCHI BARBARA FALCON SERGIO FONSECA PATRICIA FRIPE ANA GARCIA CLIMENT NASHIVE GIAMBIAGI MACARENA GUARAGLIA ANALIA SILVIA HOLSINGER IVO LEMBO CYNTHIA MEDINA CARLOS
JORNADA XVI - SPES
237
COLABORARON EN ESTA JORNADA
MERLO AGUSTIN MORELL EZEQUIEL NIEVAS STELLA MARIS PAGLIERO JORGE PALACIOS MARIEL PEDREIRA JUAN MANUEL RENCORET ELIZABETH RIMOLDI ESTEBAN ROBLES VIVIANA SABATE LIDIA SAN JUAN DANIELA SANCHEZ FEDERICO SANCHEZ MARINA SANTOS SILVIA SENA MARIO SERIAL SANTIAGO STECK FLAVIA SZWARCBERG NESTOR TABOADA FACUNDO TEVEZ SOLANGE VIGANO ANALIA CAÃ&#x2018;AL DIANA REGINA
Spes