Revista spes 30 2008 by Derecho Spes

Jornadas: “Discriminación: En busca de respuestas para la integración social”

Revista Nro.30 -Buenos Aires, Junio de 2008.

junio de 2008

EL „COMO SE HACE LO QUE SE HACE‟ EN LA ACTIVIDAD DE LOS JUECES LABORALES1 Por Mario Elffman 2 Muchas veces me preguntan si me satisface o contenta aquello que hago al trabajar como juez.3 Invariablemente contesto que no es tan

importante reconocer el placer en aquello que se hace sino, en todo caso, en cómo se lo hace. Debo reconocer, empero, que si no existiera el estímulo de la formulación de esa pregunta, por diversos motivos que realimentan la reserva y el desinterés autocrítico, sería infrecuente que los jueces intentaran explicar (y explicarse) por qué están satisfechos con el modo de su desempeño,… y por qué pueden no estarlo. Comencemos por esto último. Entre otras razones, porque no cabe duda de que es más sencillo el examen del por qué de la insatisfacción.

Estas notas han sido elaboradas para el II Congreso de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo (A.L.J.T.) a celebrarse del 27 al 29 de abril de 2008 en la ciudad de Manaos, Brasil. 2

El autor es Juez Nacional del Trabajo en la Ciudad de Buenos Aires, Argentina; vicepresidente para el Conosur de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo (A.L.J.T.); profesor de la Universidad de Buenos Aires; integrante de la Comisión de Expertos encargada por el Gobierno Nacional de la elaboración del informe sobre el Estado Actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina (presentado a las autoridades nacionales el 11/02/08 y en vísperas de publicación al tiempo de elaboración de este trabajo). 3

Esta interrogación es frecuente en los diálogos con quienes han tenido trato conmigo en mi prolongado ejercicio de la abogacía. También lo es entre los estudiantes de derecho y en los cursos de postgrado, y se conecta más con una dualidad entre el respeto a la Justicia y el bajo nivel de prestigio social de la magistratura.

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Los jueces pueden, en efecto, –y hasta deben - considerar las múltiples dificultades y trabas para un desempeño eficaz y correcto: los condicionantes externos e internos de su independencia, las limitaciones de tiempo, de acumulación de tareas, de carencias de soporte informático, de presupuesto, de infraestructura, de personal idóneo, las propias fallas de formación específica, el carácter caótico de la normativa en que han de basar sus pronunciamientos, la remuneración inadecuada; … y tantas otras, entre las que no puede dejar de aparecer en escena el efecto que sobre la actividad de cada uno produce el desprestigio social de la administración de justicia, estimulado por el continuo avance de otros poderes del Estado y por los llamados „formadores de opinión‟ . También puede abordarse esa más que probable insatisfacción desde el ángulo de la articulación del juez con la sociedad. Entonces, se visualizan el

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junio de 2008 carácter insular de la tarea, así como cierto aislamiento cultural derivado de limitaciones para diversas actividades: desde las lógicas vinculadas con la política en general, hasta las que sean consideradas socialmente como impropias de un juez o inadecuadas a su investidura, siendo normales para los demás ciudadanos.Esos aspectos de la muchas veces crítica relación de la justicia con la sociedad, y de los que no pueden derivarse ingenuas imágenes placenteras del propio quehacer, tienen motivos múltiples; que explican y multiplican el bombardeo constante que sufre, desde la realidad de las relaciones de poder, el esquema basado en la teoría de Montesquieu de división 4 de los poderes estatales. La lógica de Montesquieu, elevada a la categoría de axioma por el dogma de las revoluciones burguesas y

Y no solamente división, sino –además-

equilibrio y control recíproco. Esto último parece tener algunas lecturas singularmente curiosas: por ejemplo, en la primera plana del diario LA

luego a la de mito 5, colisiona actualmente con nuevas metodologías y nuevas formas de concentración del poder; y es constantemente atacada desde las propias usinas de producción ideológica que sostienen esa omnímoda concentración del poder.6 Para esa nueva lógica vigente es un escollo molesto la independencia interna y externa de los jueces, como lo es la autarquía presupuestaria del Poder Judicial 7. Esto explica, así sea 5

En rigor –como lo recuerda Walter Graziano en “Nadie vio Matrix”, aunque no coincido con su visión conspirativa de las ‘sociedades secretas’- el papel del propio Montesquieu estuvo más ligado a los intereses del imperio británico que a la formación de una ideología revolucionaria en Francia. Pero es evidente que el dogma de la división de los poderes tenía un significado cuando se trataba de destruir poderes excesivamente centralizados en Estados que no estaban en condiciones de aprovechar de (y ser aprovechados por) la primera revolución industrial; y otro muy diverso cuando se ha concluido el proceso de articulación entre el poder político y un capitalismo tan altamente concentrado. No obstante lo cual, sigue luciendo como una aspiración propia de los contenidos esenciales de la democracia. 6

‘aconsejó’ a una empresa privada que no acate

Lo singular es que usualmente se pretende encubrir esos ataques como si en ellos radicara la afirmación y defensa de la independencia y hasta del control recíproco de los poderes estatales. (ver nota ‘4’).

una sentencia judicial pasada en autoridad de

NACION de Buenos Aires del día 9 de abril de 2008, luce la noticia de que un alto funcionario del Poder Ejecutivo Nacional dio instrucciones o

cosa juzgada que la condenó a reincorporar a un empleado cesanteado. Cabría preguntarse si el desacato es el ‘control’ del principio de división de los poderes.

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En un trabajo dedicado al tema elaborado por mi colega de Necochea Pcia. De Buenos Aires) Luis Raffaghelli, para el II Congreso de la A.L.J.T., se pone en números concretos ese encorsetamiento. Y no debe olvidarse que una Justicia que debe dedicar alrededor del 95 % de todo su presupuesto a pagar sueldos de su

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junio de 2008 parcialmente, tanta ofensiva mediática y tanto interés por destacar y realimentar el nivel de desprestigio social de la judicatura.8 Contemplado desde ese conjunto de problemas y de dificultades, no parece que el espacio en el que se produce el quehacer judicial cotidiano sea satisfactorio. Y creo que bastaría, para su comprobación, advertir que –en un régimen de naturaleza constitucional como el argentino, en el que los jueces perduran en sus funciones mientras dure su buena conducta, - una notable mayoría de éstos no dejan transcurrir ni un día entre el momento en que tienen cumplidas las condiciones etarias, funcionales y de aportes, para pretender y obtener la jubilación. 9

personal, no puede aproximarse a la realización de su función en la sociedad, ni a la tecnificación, adecuación y transformación que los tiempos y las transformaciones científicas y técnicas tornan indispensable. 8

Tal vez nos baste ejemplificar con la insistencia con la que se destaca el atraso en los procesos penales y la demora en los juicios orales, sin poner en la balanza los condicionamientos de infraestructura, procesales y de medios instrumentales, técnicos y humanos. De eso no se habla, y tampoco los jueces afectados por la crítica a ‘su’ lentitud se ocupan demasiado de intentar aclararlo : y así como creen que solo pueden hablar ‘por sus sentencias’ omiten referirse a los impedimentos para dictarlas en tiempo adecuado. 9

Aunque también incidan otros factores, como los derivados de los temores por el riesgo de que aquello que se ve como ofensiva del poder real sobre la Justicia llegue a traducirse en derogación de los regímenes jubilatorios especiales; riesgo

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Pero, a sabiendas de todo eso, y para no reiterarme en lo que me parece sabido, en este pequeño ensayo no me propongo escribir sobre la insatisfacción, sino acerca de su opuesto. Con ser más compleja, como auto/propuesta, me parece de abordaje interesante y en cierta medida necesario. En mi caso, en este momento, placentero. LA ACTIVIDAD JUDICIAL Y SUS PLACERES.En primer lugar, lo necesario consiste en admitir, con todo y pese a todo, ese placer que puede deparar la tarea judicial. El aspecto lúdico es propio de toda actividad humana, y son infortunados quienes padecen de la incapacidad de reconocerlo. Claro que al mismo tiempo la insatisfacción es el motor de todas las luchas y de todas las transformaciones: de donde es más infortunado aún quien queda limitado a frente al cual se procura sostenerse en la existencia de derechos ya adquiridos aún cuando la intención de quien gestiona la jubilación no sea, necesariamente, la de cesar inmediatamente en su cargo. Esto trae diversas consecuencias dañinas para la buena marcha de la administración de justicia, genera constantes plazas vacantes en la misma, y potencia los problemas derivados de los mecanismos harto defectuosos de cobertura temporaria de tales vacantes mediante los sistemas de subrogancia. (Al tiempo de escribir estas notas, abril de 2008, en mi Ciudad ya hay diez juzgados vacantes, y recién está abierto el trámite de inscripción para el concurso con el que se proveerá a su cobertura; y es previsible que se incremente ese número con sucesivas renuncias de magistrados. Algo similar ocurre en la Cámara de Apelaciones.

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junio de 2008 ese reconocimiento autosatisfactivo, porque acaba siendo un discapacitado de la crítica, del mejoramiento, de la superación, del cambio y del progreso. Vale decir que el equilibrio correcto parece consistir en que el reconocimiento de lo lúdico no conspire contra la autocrítica, ni contra la crítica a las dificultades, contratiempos y falencias que afectan el trabajo judicial. Esa conjugación suele presentarse como problemática cuando la cuota de placer que seamos capaces de reconocer esté demasiado vinculada con el ejercicio de la autoridad, como algo inherente y diferenciador en el cargo; o, peor aún, con la sensación de muchos jueces de disponer de una cuota de poder, que es „placentera‟. El encandilamiento con el poder es una de las causas de todas las deformaciones del propio poder; y esto es más curioso, como fenómeno, cuando se trata de espacios de poder tan limitados como lo son los comunes de los jueces. 10 En mi opinión y conforme a mi experiencia, comienzan allí, en ese sentimiento de poder de bases falsas, las peores y más difíciles de erradicar de las falencias de la justicia, sus riesgos de aislamiento social, de autoritarismo, de

verticalismo, y la concepción feudalista de cada órgano judicial. Todo eso se complica mucho más en aquellas sociedades en las que el desequilibrio en la ecuación estatal hace que la Justicia se parezca a un “no poder” del Estado. Y en especial allí donde el propio „imperium‟ de las sentencias judiciales se esfuma en una maraña de normas mediante las cuales el propio Estado condenado en sede judicial se considera ajeno al riesgo de ser perseguido si no cumple „in natura‟ el objeto de tal condena. En ese „desobligarse‟ por parte del propio Estado no se suele advertir que sobrevuela un segundo y mayor fracaso de los dogmas de las revoluciones burguesas: hoy el Derecho ha dejado de ser un universo válido y eficaz para TODOS (comenzando por el propio Estado, lo que constituyó la base del constitucionalismo demoliberal); para ir retornando progresivamente a aquel sistema que se creía superado en el que el soberano establecía las normas para que fueran acatadas y cumplidas solamente por sus súbditos, o por aquellos de sus súbditos a los que no deseara o no precisara extender sus propios privilegios. HACER O NO HACER „JUSTICIA‟.- IMPARCIALIDAD O NEUTRALIDAD.-

En mi reflexión, computo lo antes dicho acerca de la crisis conceptual y funcional del principio de división y equilibrio de los ‘poderes’. Pero también considero la supervivencia del dogma, y un traslado mecanicista de éste (como si se mantuviera inmutable e inmutado) al ‘status’ personal de cada magistrado como expresión de ese ‘poder’. Porque ‘integrar’ un Poder no es ni representarlo ni ejercitarlo.

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Otra manera de poder decidir si uno está satisfecho con el modo en que hace lo que hace, supone aclararse a uno mismo el significado de aquello que conforma su oficio o su actividad. Y para eso me parece necesario desmitificar la ecuación semiótica juez-justicia.

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junio de 2008 Se que no digo nada novedoso si afirmo que el juez no tiene como función el hacer justicia sino el dirimir conflictos (y ni más ni menos que eso). Pero conviene no omitirlo porque esto no degrada ni des/categoriza la función, sino que la humaniza; y su reconocimiento contribuye a democratizarla, en la medida en que ningún juez debiera asumirse como un demiurgo hacedor del mundo de la Justicia. 11 Tampoco conviene omitir que cuando se dirimen o resuelven conflictos que pueden ser individuales o colectivos, pero que siempre forman parte de una conflictividad social; y muy especialmente cuando el juez tiene un mandato supraconstitucional, constitucional y legal de interpretar y aplicar principios igualadores y normativa protectora, no siempre tiene plena conciencia de que su garantía de imparcialidad no es ni sinónimo ni equivalente a la neutralidad.- Esto es de indispensable reconocimiento por el juez de trabajo e imprescindible para su función social de realización de un sistema jurídico en el que tal juez opera sobre relaciones entre desiguales por definición. 12 No me avergüenza el repetir

y machacar constantemente sobre el tema en cuanta ocasión me es dado poder hacerlo. 13 Ese juez imparcial-pero-noneutral enfrenta una mayor dificultad para la autovaloración de su trabajo y de su esfuerzo cuando advierte que sus herramientas lo limitan a una forma (o a una apariencia convencional) de solución del conflicto: la puramente económica, dineraria, mercantilista. Y esta limitación es mucho más profunda cuando esas mismas herramientas cuantifican el resarcimiento en términos de tarifas inamovibles y abarcadoras de una universalidad de situaciones des/individualizadas. Es entonces, en esos espacios encorsetados, cuando lo que se hace, para el juez, puede adquirir la naturaleza de lo inacabado, de lo inadecuado, de lo mecánico; muchas veces, de lo ritual y rutinario; otras tantas, de lo

al alto precio de pasar por alto la especificidad del orden público laboral y los principios protector, de irrenunciablidad y de primacía de la realidad. 13

Conviene distinguir el clásico concepto del ‘decir el derecho’ como aptitud jurisdiccional, de un hipotético e irrealizable ‘decir la Justicia’, al que puede conducir un simple error semántico, derivado del hecho de que aquello que hacemos se siga denominando ‘administrar justicia’ y no ‘dirimir conflictos’. 12

La imparcialidad, en tanto falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra, no puede trasladarse a la indiferencia ante la realización o irrealización del derecho social, sino

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Y conviene insistir sobre el punto. Porque si sorprendiéramos a buena parte de nuestros colegas jueces del trabajo, o a quienes aspiran a llegar a serlo, con una pregunta a boca de jarro relativa a si la función es de preservación de derechos sociales de los trabajadores, de los derechos de las empresas, o de equilibrio, equidistancia y neutralidad, no debiéramos ser nosotros los sorprendidos por la proporción que se inclinaría por la tercera opción, sin reparar en que con ella proclaman indirectamente su adhesión a la segunda.

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junio de 2008 insatisfactorio.14 Pero también es entonces cuando, con su conocimiento, su experiencia y su sensibilidad, puede encontrar una nueva fuente de placer en su propia creatividad crítica, sin apartarse un ápice de sus deberes. 15 LA CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA Y SUS PROBLEMAS.Cuando uno pretende dar con el pensamiento sensible y con la prueba de la creatividad crítica de los jueces –v.gr., mediante la lectura de sentencias ejemplares de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina de estos últimos años, como las de los casos „Vizzotti‟ o „Aquino‟- se topa con la evidencia de que, para declarar la inconstitucionalidad de algunas manifestaciones de la tarifación como respuesta universal resarcitoria, los magistrados se afirman en la premisa de la „poquedad‟, en su sentido gramatical de escasez, cortedad o miseria. En sentido opuesto, un reciente fallo de una 14

Esta insatisfacción se acrecienta allí donde – como en el caso argentino actual - la enorme mayoría de los litigios son relativos a cuestiones en las que la ‘tarifa’ resarcitoria está en crisis: sea como respuesta al acto ilícito del despido injustificado o arbitrario, o a los accidentes e infortunios laborales, o donde la propia tarifa se forma en base a datos deformados por anomalías tales como la clandestinización de una parte del propio salario o su ocultamiento bajo formas de prestaciones no remuneratorias. 15

Creatividad que, en la mayoría de los casos, no es practicable sin una cuota similar de creatividad en la exposición de las pretensiones jurídicas por parte de los abogados, desde que la aplicabilidad del ‘iura novit curia’ no puede conducir a resolver ‘extra petita’.

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Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo concerniente a una liquidación de créditos en la que estaba comprometida la eficacia de la cosa juzgada, al apartarse de esa „res judicata‟ porque el resultado cuantitativo era elevado, parece evidenciar otra posible y siempre razonable premisa, que yo llamaría -con un barbarismo-, la de la excesiva muchedad del resultado dinerario. Ni lo uno ni lo otro, ni la poquedad ni la muchedad, hacen otra cosa que poner en evidencia las condiciones y los límites entre los que se desenvuelve la actividad judicial, en la tensión entre la mensura individual de la equidad y sus traducciones cuantitativas regladas, y en alta medida forzosas. 16 EL JUEZ Y LA SOCIEDAD.Las representaciones sociales de los jueces influyen de un modo inocultable en sus decisiones, que adquieren por ello cierto nivel de cohesión ideológica. Éste es un dato de 16

He aquí un nuevo dogma, o barrera: ‘la tarifa lo paga todo’. Que viene acompañado de una verdadera falacia argumental, cuando esa ‘tarifa’ es presentada como un punto de equilibrio o de intersección entre la necesidad de reparar las consecuencias dañosas de un incumplimiento o de un acto ilícito, y la necesidad de superar las dificultades del trabajador para acreditar en cada caso la real cuantía de los daños y perjuicios sufridos. Donde la falacia consiste en que para que ese punto de intersección fuera ‘protector’ de derechos del trabajador sería menester que se tratara de un mínimo legal garantizado, y que no obstara a la persecución de un resarcimiento integral cuando tales mayores daños fueran invocados y acreditados en sede judicial.

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junio de 2008 la normalidad: su negación o su ocultamiento bajo mantos de aparente asepsia cientificista también se configuran como cargas ideológicas, y en su sentido estrictamente filosófico de falsa conciencia o falsa representación de lo real. 17 El juez de los divorcios cervantino que manda a una pareja a estar a las duras como ha estado a las maduras no puede ignorar en qué consisten las maduras ni dejar de representarse las duras. Pero, además de conocerlas, readquiere ese conocimiento en cada conflicto y en cada uno de sus procesos de formación de decisiones relativas al mismo. - En cambio, el magistrado que toma distancia a un mismo tiempo del conflicto y de la dinámica de las relaciones sociales de dominación y poder en las que tal conflicto se inserta – y que en alguna medida refleja- puede llegar a adolecer de un parcial analfabetismo funcional.- El primero me parece, en todo caso, más aproximado a otorgar al pleito la solución prudente. El segundo queda encerrado en una lectura estática y normalmente gramatical de normas jurídicas y encuentra una satisfacción ritual mediante la adhesión a los precedentes, y la adecuación de conductas que considera típicas a normas atributivas de responsabilidad 17

Esto es tan evidente, que –especialmente allí donde existe más latitud aparente en la construcción de las sentencias, como en el régimen del ‘common law’ – es frecuente que las carpetas de los abogados relativas al asunto contengan datos sobre la personalidad de cada juez, sus antecedentes personales y científicos, su especialización, los antecedentes de sus fallos en cuestiones análogas o similares, etc.

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mediante el „científicos‟. 18

empleo

recursos

Colocado en ese lugar del operador del rito de subsumir conductas en normas y en criterios ya establecidos, lo placentero puede quedar comprimido a la satisfacción por el deber ritual cumplido. Convengamos que es poco; y que si nos basáramos en ese modo de cumplir con nuestra función en la sociedad, se trataría de una pura satisfacción formal e insuficiente, repetitiva y mecánica. El esfuerzo singular de muchos de mis colegas argentinos al procurar soluciones desde perspectivas creativas y críticas a problemas tales como los derivados de la nulidad de las conductas discriminatorias en las relaciones de trabajo, y en especial a los supuestos de despido discriminatorio, demuestra –y en particular por el valioso esfuerzo intelectual aplicado a la solución de cada caso - cómo se conjugan la creatividad y la experiencia social con la satisfacción del juez por el resultado de su labor. La bienvenida tendencia a integrar el razonamiento judicial con una lectura de la normativa internacional en la propia 18

Porque otra de las deformaciones profesionales posibles, producto de la relación permanente con el conflicto singular, se refleja en una tendencia a ignorar que la realidad de las relaciones sociales de trabajo no se reduce o limita a su representación en los conflictos que se ventilan judicialmente, y en los que tal realidad aparece parcializada. De hecho, siendo tantos millones en cada país las relaciones individuales de trabajo, una buena proporción de las cuales son conflictivas por naturaleza, solamente muy pocas de ellas son las que deben ser resueltas judicialmente.

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junio de 2008 cúspide del sistema de fuentes, es otra manifestación ampliamente saludable del mismo fenómeno.

LA APTITUD JUDICIAL, LA EXPERIENCIA PROFESIONAL Y LOS CONCURSOS.-

Afortunadamente, y en gran parte por eso, creo que entre nuestros colegas jueces de trabajo tiende a predominar esa categoría de la que en materia de derecho social está marcando senderos la Corte Suprema argentina; aunque debo reconocer que en formas que todavía distan de ser puras.

Es cierto que –en el caso argentino, al menos- a una década del comienzo de los concursos para el nombramiento de los jueces, estamos comparativamente mejor que cuando las designaciones se efectuaban „a dedo‟ por el poder político y sin resguardo o garantía alguna de idoneidad específica.20 Hoy, al menos, sabemos o debemos suponer que el designado posee un nivel de capacitación razonable para el cargo, aunque los procedimientos de designación en concreto sigan resultando insatisfactorios.

Los jueces suelen tener el equilibrio adecuado para no desnudarse de su experiencia social al vestirse intelectualmente con la toga. Pero, en ocasiones, esa experiencia es insuficiente: y eso puede suceder cuando quien accede a la judicatura lo hace cargando con una perspectiva unilateral y monocolor como la que, sin otros estímulos y sin otras búsquedas, puede proporcionar una carrera administrativa en la justicia; muchas veces completada o consolidada con un título universitario y actividades múltiples de especialización que han sido perseguidas, obtenidas y realizadas sin otros horizontes que los correspondientes al acopio de datos indispensables del curriculum vitae específico. 19 Paso a referirme a este aspecto de la riqueza de la cosmovisión de aquello que se debate en el litigio

Pero el problema principal consiste en que el peso específico de los antecedentes curriculares es tan marcado, en el proceso de selección, como para que no pueda ser compensada la acumulación de diplomas y publicaciones con la experiencia en el desempeño profesional de la abogacía ni, las más de las veces, con la actividad docente.La capacitación razonable no es sinónimo de idoneidad : para la que es preciso incorporar el dato de la experiencia profesional. Una cosa es la

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En ocasiones el profesor universitario de derecho queda sorprendido cuando comprueba la indiferencia de algunos de sus alumnos por el ejercicio de la propia abogacía como carrera profesional; al punto de sentir la necesidad de preguntarles si han venido a estudiar ‘carrera judicial’ o ‘administrativa’, en cuyo caso bien pudieron haberse equivocado de carrera.

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Conviene no olvidar que en esa ‘dedocracia’ política se ha llegado a nombrar como jueces o fiscales a falsos abogados, a personas que reconocían no tener dominio ni conocimiento de la especialidad para la que eran designadas, o a quienes ‘subcontrataban’ a otros profesionales para que les confeccionaran ‘sus’ sentencias, por carecer de la más elemental aptitud para hacerlas ellos.

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junio de 2008 antigüedad en el título profesional y otra distinta la resultante de su ejercicio.

me he referido como vicios de la actividad.21

No es que el abogado laboralista posea, por el mero hecho de dedicarse a esa especialidad, una mayor garantía de solvencia en el conocimiento de la realidad de las relaciones de trabajo. Sin embargo, en múltiples ocasiones, al examinar por qué me gusta cómo hago mi labor de juez, advierto la ventaja que me depara el traslado de mi propia experiencia profesional en el ejercicio continuo y excluyente de la especialidad como abogado laboralista, así como la sumamente enriquecedora adquirida en la cátedra universitaria.

Un simple ejemplo propio de mi experiencia: a mi no deja de llamarme la atención el que haya abogados que se muestren sorprendidos cuando al cierre de una audiencia de cierta complejidad les agradezco la cooperación que han brindado para el buen éxito de la misma, y dejo constancia de ello en el acta respectiva. Creo que ese gesto de reconocimiento –cuando es merecido, y no cuando se esgrime como una rutina demagógica- se lo debo a mi largo tránsito por la abogacía litigante, y contribuye a humanizar y articular las funciones del juez y de los abogados.

El traslado a la administración de justicia de la experiencia profesional de la abogacía puede conferir, efectivamente, algunas ventajas comparativas: una comprensión del espacio y de los condicionantes de la defensa jurídica de los intereses de las partes; una cierta capacidad de dialogar desde una perspectiva menos distante con los sujetos del proceso; y hasta una mayor aptitud para entender las características del conflicto, y para separar la paja del trigo en su elucidación. Su opuesto, el desconocimiento por el magistrado de la perspectiva de la defensa, conduce a encerramientos propios de la incomprensión parcial de los fenómenos con los que debe interactuar en su tarea; a la desinteligencia de la propia labor de los abogados, y –en muchos casos- a las deformaciones autoritarias a las que ya

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Creo, en síntesis, que debiera estimularse mucho más (insisto en que me refiero a la normativa argentina) la posibilidad de acceso a la judicatura de los que acrediten larga experiencia profesional en la abogacía, tornándolos más competitivos: es que cuando yo concursé mi actual cargo y otro superior, tanto valían en puntaje mis casi cuatro décadas de ejercicio de la abogacía laboralista como apenas dos años del desempeño en su cargo de un secretario de Juzgado. 22

Es cuando llegan a desvirtuarse tanto esa noción esencial para el debido proceso según la cual el abogado es un auxiliar de la justicia, como esa equiparación indispensable entre las garantías de la defensa y el respeto a la intangibilidad de los derechos del defensor. 22

Y no es justo. Y no alcanzo a comprender por qué no se empeñan más los organismos profesionales de la abogacía en una posible modificación de esas reglas de juego.

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junio de 2008 Por lo demás, creo sinceramente que esa experiencia profesional puede ser puesta al servicio de una necesidad social, como lo es el mejoramiento de la Justicia y los cambios que él impone. Así como es imposible ignorar el desprestigio social de la judicatura en general y desconocer los intereses que lo estimulan, tampoco es posible un progreso real de la actividad judicial sin la participación y el co-protagonismo de la abogacía. INMEDIACIÓN, COMUNICACIÓN Y PRESENCIA.Se puede estar más o menos satisfecho con el cómo se hace lo que se hace según se procure y se logre un nivel razonable de inmediación. Pero generalmente se omite vincular la inmediación con la comunicación. El juez puede estar presente y actuar en todas las etapas de un proceso, y al mismo tiempo permanecer tan distante e incomunicado como si no lo estuviera. En mi jurisdicción, la inmediación deseable es utópica:23 razón de más para tentar vías de comunicación y de aproximación.24

Baste advertir, para quien no conozca el régimen procesal al que me refiero, que en el horario diario de actividad judicial se realizan en juzgados con un solo juez unas tres audiencias de prueba simultáneamente, en las que normalmente los jueces solo pueden estar presentes ocasionalmente o a la hora de resolver incidencias procesales. Y aún así, por escrito y desde sus despachos y no presencialmente en la audiencia. 24

En mi caso personal, una de esas vías que intento transitar pasa por la utilización de un diario mural en el acceso a la Mesa de Entradas,

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En otro plano de análisis, la responsabilidad individual e intransferible del juez dificulta, naturalmente, la horizontalización de sus relaciones con sus funcionarios y personal. Pero no explica ciertas resistencias a la democratización de esas mismas relaciones, ni menos aún a la generación de estímulos para el desarrollo y superación individuales, ni para su reconocimiento. Es muy difícil que el juez pueda conseguir que su elenco tenga relaciones correctas y de cooperación con los profesionales y litigantes, y aún con los propios compañeros de labor, si se ocupa en conservar sus propias distancias respecto de todos ellos. Dicho en otros términos, estoy plenamente convencido de que obtiene mejores resultados, y mayores fuentes de satisfacción, el juez más „prójimo’ que el remoto. Por cierto que para lograr un buen éxito en este esfuerzo democratizante es preciso superar otro resabio inhibidor, como lo es el verticalismo. Y el verticalismo es una rémora que también se proyecta a las relaciones entre los propios jueces, incluidos en falsas categorías de inferiores y superiores, olvidando que la división entre órganos judiciales de primera y de segunda instancia no es

en el que –además de rendir cuentas personales y estadísticas renovadas mes a mes sobre mi propia actividad- publico o edito notas que conciernen a la misma o que considero de interés general, dentro de las limitaciones que son inherentes a mi cargo. No puedo dejar de acotar que obtengo escaso eco proveniente del universo de quienes debieran ser considerados sus lectores; lo que no me desanima.

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junio de 2008 otra cosa que una simple distribución de competencias y no de jerarquías.25 Contribuir a superar este impedimento cultural ayuda a sentirse más plenamente satisfecho con lo que se realiza en la labor cotidiana de los jueces.

Con la exposición a algún riesgo adicional, estimulado por conductas del poder: el que de tanto homogeneizar el „servicio de justicia‟ con cualquier otro de gestión privada, se acabe admitiendo la privatización de la justicia o sentando las bases para acabar privatizándola.26

LOS BAREMOS DE „GESTIÓN EMPRESARIAL‟-

ALGUNOS ELEMENTOS PARA UN „COMO HACER‟ SATISFACTORIO.

Creo que otro error consiste en intentar todo eso mediante el trasplante más o menos mecánico de técnicas o modelos de organización propios de las empresas de servicios, olvidando que ni el Poder Judicial ni los órganos que lo componen son tales empresas de servicios, ni cabe asimilarlos a ellas. Es con esa traspolación como se puede llegar a confundir eficientismo con eficiencia. Pero también se genera esa confusión cuando se considera como una polaridad absoluta la del tiempo de duración del proceso versus la calidad de su producto final, y acaba eligiéndose uno de ambos rumbos, con un resultado igualmente insatisfactorio. En mi opinión las „normas‟ de evaluación de la gestión empresarial pueden ayudar a obtener premios, y eso no es de por sí negativo; pero tal vez no ayuden en la misma medida para elevar realmente el nivel de la gestión judicial. 25

En este punto es sabia la Constitución Italiana, pero ese mismo concepto está constantemente ratificado y universalizado en los códigos de conducta judicial, de modo que no se justifica la persistencia de un opuesto anacrónico. Especialmente en aquellos países en los que rige, como en el mío, un sistema de control difuso de la Constitución como aptitud y competencia de todos los jueces y de cualquier instancia.

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El como se hace lo que se hace, en el caso de los jueces, parece depender en alto grado de una textura que mezcla en dosis adecuadas la técnica del derecho, la propia técnica de la actividad jurisdiccional, y un arte singular que –como todas las artespuede tanto enriquecerse como deformarse con la experiencia. Aunque todo eso no basta si no va acompañado por una cuota de humildad y de capacidad para expresar las propias dudas y para rectificar o volver sobre los propios errores. Y otra cuota de firmeza y constancia para no aceptar cambiar de ideas a impulso del cambio de vientos.27 La labor judicial es sumamente compleja, y la torna más compleja aún 26

En esa zona de peligro se ubica la excesiva promoción de los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos que –en el espacio de los litigios laborales – ha fundado la instalación de una etapa obligatoria de naturaleza conciliatoria . 27

No debemos olvidar que hubo quienes ‘metabolizaron’ demasiado rápida y acríticamente la ideología neoliberal de la flexibilización, desregulación, precarización del trabajo y reemplazo del orden público laboral por el llamado orden público económico. Y viceversa: seamos sinceros.

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junio de 2008 un ordenamiento procesal y un sistema de garantías concernientes a la defensa que –siendo necesarios y en alta medida virtuosos- lentifican y parcializan en etapas, instancias e incidentes la marcha del pleito hacia su solución. El juez convive con el proceso, en su decurso, a través de su propia participación y de la suscripción de un número notable de decisiones, desde las resoluciones simples hasta las definitivas, pasando por las interlocutorias y sus respectivas respuestas recursivas. En muchísimos casos (o demasiados, según se examine), por ser el resultado de delegaciones indispensables en el pequeño universo funcional del tribunal, puede controlar apenas la producción normativa simple y cotidiana en el tiempo dedicado a la firma del despacho diario. Para esta delegación, o al menos para acotar el riesgo de error o de atomización de los criterios que lucen en las resoluciones, hay mecanismos unificadores. Yo aplaudo sin reservas, en ese sentido, un material impreso elaborado y distribuido hace unos meses por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires, con una excelente mezcla de lógica y de didáctica, orientado en esa dirección.28 Pero en lo que se refiere a su propia actividad, la indelegable de regir y resolver el proceso, es conveniente que cada juez halle el modo de mejorar el aprovechamiento ergonómico de su 28

Se denomina “Guía de conceptos procesales básicos para el personal” y es de autoría de la Comisión de Gestión de Calidad de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (Argentina)-

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tarea y del uso de su tiempo. Entiendo por ergonomía, en nuestro caso, la optimización de nuestra vida de trabajo, tanto en función de las facultades y limitaciones reales como de la superación de algunas de esas limitaciones. Transformar ergonómicamente la actividad personal e indelegable requiere de un cierto arte, al que no se pueden aplicar reglas universales; porque comprende una enorme cantidad de variantes según los respectivos sistemas procesales. Una posibilidad digna de ser ensayada, para el modelo del procedimiento total o principalmente escrito, es la de ir elaborando la futura sentencia en etapas y desde el momento mismo en que el juez comienza a tomar contacto con la relación litigiosa: puesto que de ningún modo todo el contenido de la sentencia ulterior, y menos aún su decisión, queda configurado con la parte inicial descriptiva de lo debatido. Donde lo ergonómico consiste en pasar una única vez por cada etapa en el proceso de conocimiento y ulterior decisión de las causas. 29

Por ejemplo, y tomando como referencia el sistema procesal que rige en Buenos Aires: a.-) Cuando se concluye el período de estructuración de la materia litigiosa, con la o las contestaciones de demanda, allí donde corresponde el o los nuevos traslados y los ofrecimientos de prueba, el juez de primera instancia debe resolver sobre cuestiones tan trascendentes como lo son las excepciones previas, la apertura a prueba o declaración de puro derecho de la causa, y la propia providencia que admita o deniegue medios probatorios o

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junio de 2008 EN RESUMEN.incorpore otros que conciernen a su deber de esclarecimiento de la verdad de los hechos objeto de controversia. Ésta aparece como una oportunidad inmejorable para que elabore, con la misma técnica con la que acostumbre hacerlo en las sentencias definitivas, el resumen de las pretensiones activas y pasivas y de los hechos controvertidos respecto de los que se deba desarrollar la actividad probatoria. Si lo hace en ese momento, y conserva el borrador respectivo en un sector no compartido de la memoria de su computadora, no solamente tendrá confeccionado un tercio material de su ulterior sentencia, sino que contará con un invalorable apoyo para tomar decisiones o para encarrilar y delimitar aquello que deba ser dilucidado en la etapa probatoria. Logrará, además, ser protagonista, sin esfuerzos adicionales, del ordenamiento y producción de las pruebas; y producirá una ergonomía colectiva en el funcionamiento de su tribunal, que finalmente va a traducirse en una abreviación y agilización del trámite de los procesos. b.-) Cuando se termina la etapa probatoria, al menos en el régimen procesal con el que yo me desempeño, el juez debe constatarlo para pasar a la etapa de cierre del debate, con el llamado a las partes para que puedan ejercer el derecho de alegar sobre el mérito de las pruebas producidas. Pero también es una oportunidad para que el juez pueda decidir sobre la producción de otras medidas que considere de utilidad, o para aclarar algunos aspectos de los dictámenes periciales, o para interrogar a las partes, o para disponer careos en el supuesto de contradicciones palmarias; o bien, simplemente, para reiterar esfuerzos y convocatorias a posibles conciliaciones en procura de soluciones equitativas. Se trata de una ocasión oportuna para dejar elaborada la segunda parte del proyecto: la reseña del material probatorio incorporado, que lleva a completar la articulación entre los hechos controvertidos y su dilucidación. Se economiza nada más ni nada menos que la

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En todos los casos, cada juez ha de atender a su polifacética función con ajuste a su propia experiencia, a los procedimientos que decida utilizar para la organización del trabajo del colectivo profesional que encabeza y a los condicionantes (positivos y negativos) del régimen normativo en concreto. Lo único que pretendo con estos apuntes, es sugerir que con la racionalización de los elementos que intento aportar, y con el logro de algo de todo eso -o al menos procurando el objetivo de lograrlo- el juez de trabajo puede considerarse en esa deseable situación de explicarse, y poder luego explicar a otros, por qué le satisface su modo de hacer lo que hace. Y encontrar placer en ello, como yo lo encontré en la elaboración de este modesto ensayo. En la medida en que progrese y se universalice la actividad docente específica para el proceso de formación y de especialización de la judicatura, tal vez los de estas notas resulten balbuceos primitivos e ingenuos. Ojalá así sea, y pronto.- Pero sigo convencido de que cada uno de nosotros, valido de la experiencia en una tarea tan compleja y del conocimiento del marco en el que repetición de un mismo mecanismo de búsqueda y análisis, que al mismo tiempo resulta de extrema utilidad en el supuesto de utilización de esas facultades y deberes de los jueces de disponer medidas complementarias. c.-) Hecho lo cual, al tiempo de dictar la sentencia definitiva solo es preciso dedicarse a la solución que haya de merecer el conflicto y a su fundamentación jurídica.

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junio de 2008 actúa (y sus limitaciones), puede aproximarse un poco a ese estado deseable en el que la satisfacción personal por el resultado del trabajo se enlace con una satisfacción social media por su producido.

contesto la para mí ya clásica pregunta a la que me referí en el primer párrafo de este trabajo: por qué es que me parece más importante y más significativo, casi siempre, lo segundo.Abril de 2008.-

Ese estado no se obtiene sino superando el divorcio entre juez y sociedad, que aparece realimentado por encerramientos anti/gregarios. Creo que el juez individual, y el colectivo que lo represente, deben estar más y mejor empeñados en la denuncia de los obstáculos que deben superar; pero no como expresiones de pura queja sectorial y de defensa de intereses corporativos, sino en virtud de su compromiso social.Pero también creo que el juez estará más y mejor realizado, como tal, siendo democrático y democratizante; siendo un individuo integrado a la sociedad y no alejado de sus problemas; entendiendo que lo „a/político‟ en su actividad está restringido a la actividad partidaria, y no abarca su inserción en la „polis‟. Siendo parcial en aquello en lo que es indispensable que tenga posición tomada y conductas que la avalen, preservando plenamente su imparcialidad para lo específico de su responsabilidad judicial. Siendo sensible a la vigencia del derecho, a la vigencia de todos los derechos, singularmente a los derechos fundamentales y a los derechos humanos, aún cuando no pasen diariamente por su despacho. Es una forma recomendable de conjugar el qué es lo que se hace con la fuente de placer de hacerlo de determinada manera. Y es todo, o casi todo, lo que yo quisiera explicar cuando

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La autosatisfactiva en el proceso laboral Diana Cañal (S) Empecemos por el principio: ¿qué es una autosatisfactiva?. El fantasma del prejuzgamiento. Cuando resolvemos una cautelar, los jueces siempre tenemos el prejuicio

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junio de 2008 de no avanzar en la decisión de modo tal que se “toque” la cuestión de fondo, a fin de no caer en un prejuzgamiento. De allí la potencialidad del modo en que nos expresamos en torno de la verosimilitud del derecho, dado que la cautelar va atada a un proceso principal, al que no debe entorpecer, de allí el fantasma del prejuzgamiento. Este tema, en particular, se advirtió en nuestra disciplina con el artículo 52 de la ley de asociaciones sindicales (y el inconstitucional artículo 30 reglamentario del mismo), que prevee a los fines del trámite de la exclusión de tutela, una acción “con carácter de medida cautelar”. Esta calificación dividió a la doctrina y a la jurisprudencia en torno a los alcances de la misma, porque de concluirse que la sentencia dictada en el juicio de exclusión hacía cosa juzgada en

torno del motivo invocado para solicitarla, la cuestión ya no podía ser debatida con mayor amplitud en el ordinario que eventualmente iniciara el trabajador a posteriori. Si por el contrario, la naturaleza cautelar del instituto también teñía el contenido de la decisión, la

Este carácter instrumental de la cautelar, en relación con un proceso principal iniciado o a iniciarse, surge claro de la siguiente clasificación30: 1) se trata de providencias que aseguran la futura ejecución forzada de la sentencia de condena; 2) de providencias que deciden interinamente sobre la relación sustancial hasta tanto sobrevenga la sentencia definitiva; 3) de providencias instructorias anticipadas (prueba anticipada); 4) de resoluciones dictadas sobre la contracautela para evitar los perjuicios derivados de la traba indebida de una cautelar. Sin embargo, muchas veces nos encontramos en el derecho del trabajo con reclamos cautelares que, si bien acompañan un proceso principal, son en sí mismos completamente independientes. Los casos típicos se vinculan con el área de la salud: la no suspensión de un tratamiento oncológico hasta tanto se defina la persona del responsable final, la provisión de una prótesis, la realización de una operación inmnediata. La urgencia de estas cuestiones lleva a que deban ser articuladas ante nuestra justicia vía amparo, lo que implica la carga de deducir la pertinente demanda dentro del plazo legal. Sin embargo, muchas veces, la parte ya no tiene interés en pedir ninguna otra cosa, o no lo tuvo nunca, o se torna inoficioso. Precisamente, la doctrina nos enseña31 que en el paradigmático caso, “Clavero, Miguel Angel c/ Comité Olímpico Argentino”, del Juzgado

misma solo podía hacer cosa juzgada en sentido formal, nunca material. Todos estos problemas se derivaban de la atribución del carácter cautelar del instituto que hace suponer, insisto, la existencia de otro proceso en el que no debe haber prejuzgamiento.

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De los Santos, Mabel “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales” –Revista de Derecho Procesal. Medidas Cautelares. Rubinzal Culzoni editores.1999. 31

Ib2

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junio de 2008 Nacional en lo Civil de Feria, se dictó una cautelar genérica a raíz de que el actor se tuvo que volver de Atlanta porque no figuraba en los listados oficiales de la villa olímpica. La misma fue firmada el primero de agosto del 96, y disponía que la demandada arbitrara las medidas necesarias e idóneas para que “en cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditación de Miguel Angel Clavero en su condición de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los juegos de la XXVI Olimpíada, solventando a su costo o de quien corresponda, el importe del pasaje, alojamiento y viáticos necesarios, debiendo arbitrar las medidas pertinentes en la sede de los juegos olímpicos para la efectiva participación del actor en los mismos” (cxfr. Arts.230, 232 y ccs. del CPCCN). Como esto era lo único que Clavero buscaba32, en la propia sentencia se dio por terminado el proceso, que además había cursado sin contracautela y sin la existencia de oposición alguna por parte de la demandada. La autora citada considera que en este caso es evidente que se trataba de un reclamo urgente, pero no de tipo cautelar (porque como muy bien enseña Peyrano, no todo lo urgente es cautelar), en donde no era necesario el doble andarivel con un proceso principal, dada su genuina autonomía. A pocos días de cumplirse el año de este pronunciamiento, la CSJN dictó el ya famoso fallo “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros” (7/8/97), en el que una vez más sobrevolara el fantasma del prejuzgamiento. Allí los jueces de primera y segunda instancia, se negaron a proveer la cautelar innovativa 32

El pobre Clavero no retornó a Atlanta, de todos modos.

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peticionada por el actor, consistente en la provisión de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo, adosada al proceso principal por daños y perjuicios. Precisamente, los jueces entendieron que, al no resultar clara la verosimilitud del derecho, de adentrarse en el análisis de la cautelar, estarían resolviendo sobre el fondo de la cuestión. La CSJN abrió el extraordinario, no obstante que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, entendiendo que dicho principio debía ceder cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible (confr. causa W.3.XXXII “Waroquiers, Juan Pedro y otros c. Quintanilla de Madanes, Dolores y otros” del 10 de octubre de 1996). Lo que siguiendo la tipificación clásica de las cautelares implica la existencia de peligro en la demora, en el caso evidenciado en que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica del actor “como también que la permanencia en su situación actual hasta el momento en que concluya el proceso le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra”. Cabe destacar que no se trató de una mera inferencia de los ministros, puesto que se acompañó un peritaje psicológico.

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junio de 2008 Al tiempo de conceder esta innovativa sostuvo la corte que “esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833 y causa P.489.XXV Pérez Cuesta, S.A.C.I. c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad [prohibición de innovar] del 25 de junio de 1996)”. Lo que personalmente advirtiéramos como llamativo en la causa, a saber, que sí hubiese resultado verosímil el derecho para disponer la traba de embargo y no para la provisión de la prótesis, le hizo decir a la Corte que ”la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”…….”ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían

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tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”…….”de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, hábida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario”…….”el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según el grado de verosimilitud los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”:……..en tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48)” . Fácil es advertir cómo, esta tutela anticipada es más que una mera cautelar y abre el camino hacia las autosatisfactivas. De tal modo que, los rasgos comunes entre las medidas cautelares (de ahora en más MC) y las autosatisfactivas (MAS) son: 1) verosimilitud del derecho (que en el caso de las MAS adopta el grado de cuasi certeza);

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junio de 2008 2) urgencia (en el caso de las MAS llega al nivel de la imprescidibilidad del dictado); 3) ejecutabilidad inmediata; 4) mutabilidad; 5) dictadas inaudita parte (lo que puede obviarse en las MAS). Como rasgos diferenciados encontramos que, mientras las MC son puramente instrumentales, procurando producir “interinamente los efectos decisorios o ejecutorios de una sentencia principal en espera del dictado de la misma, la que, cualquiera sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital”33, las MAS constituyen un proceso autónomo.

¿Y el derecho de defensa en juicio? Tal vez lo más llamativo de las autosafisfactivas sea, precisamente, ese carácter autónomo que llevara a Peyrano a hablar de “la caída de la concepción universalista del proceso ordinario”34 , lo que implica un cambio copernicano. Decimos esto porque, adherir al dictado de autosatisfactivas implica abrazar un modelo de juez y de procedimiento más humanitario y menos

sacramental35, al servicio de los justiciables, alejándonos de la lógica de “esto nunca se hizo así”, o es algo muy novedoso, lo que nos hunde en un quietismo que nos aleja de la realidad. Paradigma de esa cosmovisión es el proceso de extensión en etapa de ejecución de la responsabilidad, que lleva a muchos a sostener que el juez originario de la causa no es competente, que las cuestiones se encuentran prescriptas o que existe cosa juzgada, con tal de seguir el libreto acostumbrado, ignorando o queriendo desconocer que, si se quiere indagar la verdad, de manera rápida y segura, el juez dispone de los elementos como director del proceso (art.34 del CPCCN). No es el caso de las autosatisfactivas diferente. Como bien lo indica el último autor citado. De hecho que una de las principales críticas a la extensión, e infundada por cierto, es que no se respeta lo normado por el artículo 18 de la CN. Precisamente, este es el mismo ataque contra las autosatisfactivas. Por el contrario, adherimos a la opinión de que el artículo 18 de la CN habla de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos y “el derecho de defensa en juicio se refiere a dos situaciones distintas, a saber: 1) debido proceso adjetivo, que se refiere a las formalidades de trámite y procedimiento para llegar luego de un proceso judicial a una sentencia, en una litis, 2) debido proceso sustantivo, es decir que la resolución judicial tiene que

Ib. 2, cita de Calamandrei, Piero “Introducción al estudio sistemático de las provindencias cautelares”,. El Foro, Buenos Aires, 1997. 34

Peyrano, Jorge W. y Eguren María C. “La batalla por la entornización legal de la medida autosatisfactiva” Lexis Nexos. 23 d enoviembre de 2007

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Cardero, José Luis. “Medidas

Autosatisfactivas en el Derecho Laboral” D.J. 2006.

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junio de 2008 ser justa, razonable, imparcial, efectiva y oportuna”36. La pregunta del millón es qué debe primar, ¿lo sustantivo o lo adjetivo?37. Sobre el tema hemos discurrido largamente en otras oportunidades38 sosteniendo que el derecho adjetivo (entendiendo por tal las normas reglamentarias y el derecho procesal cuando algún derecho sustancial está en discusión) no puede contradecir el contenido del sustancial por vía de reglamentación (artículo 28 CN), ni al tiempo de su discusión en tribunales (art.18 CN). Sin embargo contamos comúnmente con reglamentaciones (derecho de forma) que alteran el contenido del derecho sustancial (derecho de fondo), y también con hipótesis de falta absoluta de reglamentación (ej. del juicio por jurados). Esto último se termina traduciendo en la lisa y llana negación del derecho de fondo, porque la bajada práctica del mismo depende de la reglamentación. De esto se ha derivado la falacia de dividir los derechos en programáticos y operativos, como si fuera posible la existencia de derechos que fuesen simplemente proclamados, tipo expresión de deseos, sin generar su falta de reglamentación consecuencia legal

Ib. 7

Mrori, Andrea “El Derecho Procesal y su inserción en al Teoría General del Derecho”. WWW. Cartapacio. Edu. Ar

alguna39, conclusión particularmente grave si pensamos que la enorme mayoría de las cláusulas constitucionales se encuentra formulada de este modo. Por el contrario, todos los derechos son operativos, porque son obligatorios y deben ser articulados, lo que en todo caso sucede es que hay algunos que necesitan mayor cantidad de reglamentación que otros (de lo que se deriva, que estamos ante una cuestión de grados y no de clases diferentes). La falta del dictado de esta última lo que hace es impedir la realización efectiva del derecho, pero no descalifica su obligatoriedad. De hecho que es posible pedirle al juez que reglamente para el caso concreto, o que ponga en mora a la autoridad pertinente para que lo haga. Dentro de esta misma lógica, si el derecho procesal en sí, ya sea por omisión normativa, por deficiente interpretación o por regulación defectuosa, implica en la práctica la negación de los derechos sustanciales, es obligación de los jueces proceder a su actualización ante la solicitud del particular. Porque de otro modo resultaría que la operatividad de los derechos nunca se encuentra garantizada. Esto nos lleva de regreso a la pregunta de este acápite, porque lo que estamos sosteniendo es que hace a la defensa en juicio que el particular pueda reclamar en un proceso rápido, 39

Bidart Campos Tratado Elemental de

Derecho Constitucional Argentino. Tomo IV.

Ed.

Sociedad

Anónima

Editora

Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 1995.

e Ib. 2 38

Cañal, Diana. Decisiones Judiciales. Qroum 2007

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junio de 2008 prácticamente sin contradicción, la satisfacción inmediata de un derecho, y he aquí la otra cara del problema: esta posibilidad de que la autosatisfactiva sea declarada inaudita parte parece violar el derecho a ser oído. Esta consecuencia puede ser conculcada muy fácilmente con la convocatoria a una audiencia sumaria, dado que no se trata específicamente de una cautelar. Pero esta decisión de correr traslado antes de tomar la medida, o que el mismo tenga lugar con el dictado de la propia orden de cumplimiento, es puramente casuística, dado que dependerá de la mayor o menor evidencia del daño, su inminencia e irreparabilidad, lo que nos devuelve una vez más al inicio: el carácter de la urgencia del acto que motiva el pedido de la autosatisfactiva es muy superior al de las cautelares, y el derecho más que un juicio de verosimilitud, implica uno de certeza, lo que se compadece poco con la necesidad de un traslado. La realidad, el realismo y los sistemas jurídicos. En el caso de las autosatisfactivas, nos encontramos ante este triángulo conceptual. Por un lado, la realidad de un mundo cada vez más conflictivo y variado, reclama la adaptación del derecho al mismo. La válvula natural para ello son, por un lado, los ciudadanos generándolo con sus costumbres y haciendo una interpretación del derecho vigente, en una visión hartiana de qué es el derecho40. Este factor es fundamental en el derecho del trabajo, en donde nuestra propia ley de contrato de trabajo nos convoca a tener en cuenta los usos y costumbres al tiempo de resolver. 40

Hart. Herbert L.A.: “El concepto de derecho”. ABELEDO PERROT, Buenos. Aires, 2004

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En el otro vértice, tenemos al realismo, escuela que entiende que el derecho es lo que los jueces dicen que es 41. Y la verdad, es que el realismo es seductor, porque evidentemente refiere un mayor dinamismo en la captación de los cambios sociales por parte del derecho, dado que el juez, en permanente contacto con la capilaridad del suceder social, será el encargado de su normativización. El inconveniente radica en si esto sucede en el caso en concreto o si tiene valor general, como la ley. Es el turno entonces del tercer vértice: dependerá del sistema jurídico, si es continental como el nuestro o de common law. Para el continental los precedentes no son vinculantes42, lo que personalmente estimamos como un valor de nuestro sistema jurídico, que preserva de este modo la independencia judicial y el respeto por las leyes. ¿Esto significa tal vez un menor dinamismo?. Sí, porque es el precio que se paga por la seguridad jurídica. Sin embargo, tiene su compensación dada por el irrestricto cumplimiento de esa misma ley que se busca preservar. De ahí la capital importancia tanto del aspecto adjetivo del derecho, el que no debe desvirtuar al sustancial en ninguno de sus órdenes: dentro y fuera del proceso judicial, cuanto de los principios generales. Conclusión esta 41

Holmes, Oliver: “The Path of the Law”; Harvard Law Review, vol 10, pp 457-478, 1897. 2 42

Cañal, Diana. “Una visiòn pragmàtica del Derecho”. Quorum 2006. CNAT, Testa, Hugo Daniel c/ YPF S.A., del 15/4/02, voto del Dr. Guibour.

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junio de 2008 última en la que me encuentro compartiendo criterio, entre otros, con la Dra. Estela Ferreirós43. En nuestra disciplina, el principio de la realidad, el in dubio pro operario derivado del mismo y la naturaleza alimentaria del salario

En el fuero del trabajo

Como bien se sostiene en la causa “Sansalone, Federico y otros c/ Serem S.A. s/ diferencias de haberes”, del Tribunal del Trabajo Nro. 2 DE Mar del Plata, en fallo del 4 de agosto del 2005, en materia de satisfactivas estamos en una situación similar a la del año 1965, en que aún no se había dictado la ley de amparo Nro.7166, iniciando el juego la CSJN en los casos Siri (fallos, 239:459), del 27 de diciembre de 1957 y Kot,(fallos, 241:2959), del 5 de septiembre de 1958.). Es decir, desde lo adjetivo, al igual que hoy en “Camacho”, los jueces se ven ante la necesidad de atender un derecho subjetivo de una manera urgente que no admite dilación, en una forma mucho más fuerte y expedita que con una cautelar. Para hacerlo, no tienen que exceder el marco normativo, sino todo lo contrario, hacerlo realidad, hoy con un entramado mucho más rico como es el ampliado vía artículo 75 inciso 22 de la CN, y en particular con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 43

Ferreirós, Estela “Eficacia y garantía Jurisdiccional en la defensa de los derechos laborales. Las medidas autosatisfactivas” Lexis Nexos laboral y seguridad social. Buenos Aires 2003. Doctrina. Pág. 141.

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Recordemos que, en particular, estos cuerpos normativos ponen particular énfasis en la operatividad de sus cláusulas, comprometiendo a los estados firmantes al dictado de las pertinentes reglas adjetivas, so pena de responsabilidad. Veamos ahora una pequeña síntesis jurisprudencial, que muestra el avance de esta doctrina que, en algunas provincias ya tiene recepción normativa, y en otras se mantiene en el nivel de la actividad pretoriana. Cámara de Apelaciones del Trabajo de Resistencia, sala I • 20/09/2002 • Alsina, Alicia S. c. Nuevo Banco del Chaco • LA LEY 30/10/2002, 15 LLLitoral 2002, 1477. Es competente la justicia laboral para entender en la medida autosatisfactiva tendiente a que el Banco Hipotecario sucursal Chaco reciba el pago del crédito de la actora en bonos "Quebracho" en la misma proporción en que aquélla los percibe con sus haberes, toda vez que se hallan en juego derechos personalísimos básicos como lo es la vivienda -art. 14, bis, Constitución Nacional-, el que debe ir acompañado del comportamiento judicial oportuno y efectivo que revalorice estos derechos humanos a fin de asegurar la paz social (del voto de la doctora Rodríguez de Dib). Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III • 12/02/2002 • Metaxas, Dafne c. B.C.R.A. y otro • LLBA 2002, 203.Es procedente la medida cautelar innovativa pedida en una acción de amparo para que se restituyan sumas alcanzadas por el dec. 1570/01 (Adla Bol. 32/2001, p. 18), sus normas complementarias, modificatorias y reglamentarias, que restringen la disponibilidad de los depósitos bancarios -en el caso, caja de ahorro en dólares-, si tales fondos provienen de una indemnización por despido y son necesarios para que el actor prosiga con la actividad laboral que desarrolla en el

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junio de 2008 exterior, siendo suficiente contracautela la caución juratoria.

como

Juzgado de Distrito en lo Laboral 3ª Nominación de Rosario 25-3-98 “Torres María del Carmen c/ Barrios Blanca Inés y/o quién resulta responsable s/medida autosatisfactiva” El trabajador reclama por medio de una acción autosatisfactiva, haberes y demás rubros emergentes del despido incausado El caso se resuelve de la siguiente manera: El juez considera probada, por la documental adjuntada, el vínculo laboral, el deseo de concluir la relación laboral arbitrariamente, la antigüedad y categoría del accionante. Fundamenta que todo ello justifica que es pertinente someter al trabajador a los tiempos excesivos del ordinario y ordena, luego de rectificar ciertos rubros, el pago de los mismos en el término de tres días. Juzgado de Distrito en lo Laboral de la 5ª Nominación de Rosario, del 22-12-97 “Ramos Daniel c/ Edicom SRL s/demanda laboral autosatisfactiva” (firme) El actor reclama acreencias derivadas de una relación laboral, en la que recíprocamente la empleadora y la ART, se reparten responsabilidades, a consecuencia del diferente encuadre legal de las lesiones como accidente de trabajo o enfermedad inculpable. El caso se resolvió de la siguiente manera: El juez consideró que el derecho a las acreencias era innegable, por lo que la controversia entre ambas demandas, algo ajeno al mismo trabajador, en atención a la índole alimentaria de la deuda, además porque la dolencia que sufría el trabajador potenciaba la fuerza de su crédito, y por ende ameritaba el despacho de una medida

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autosatisfactiva.La sentencia se fundamentó a la carga obligacional del art. 208 de la ley contrato de trabajo, y sin perjuicio de acciones de repetición, por lo que condena a la empleadora a satisfacer el pago en el término de tres días.Luego de una revocatoria planteada, la condena se redujo en proporción al máximo que le correspondía al trabajador de acuerdo a la ley 22.250 Cámara de Apelaciones del Trabajo y Minas de 4a Nominación de Santiago del Estero • 15/10/1998 • Centro de Empleados de Comercio de La Banda c. José Alberto Sarquiz e Hijos S. R. L. • LA LEY 2000-A, 582, (42.372-S) LLNOA, 2000-342 La cuota sindical ordinaria se descuenta mensualmente a través del sistema de retenciones. El empleador es agente de retención del sindicato y está obligado a retener la cuota de cada trabajador y la cuota sindical, además de aportes varios como el de obra social y otras. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 03/09/2002 • Asociación de Protección Recíproca entre el Personal Jerárquico c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. • LA LEY 2002-F, 1016 - DJ 2002-3, 744 - DT 2003-A, 57 Es competente la Justicia del Trabajo para entender en la acción de amparo deducida por una asociación mutual contra una empresa a los efectos de que ante la negativa de ésta, se continúe efectuando retenciones en los haberes de su personal para solventar la cuota social y préstamos otorgados por la accionante, toda vez que el resultado del proceso puede derivar en la disminución del salario de los trabajadores Alsina, Alicia S.c.Nuevo Banco del Chaco Cámara de Apelaciones del Trabajo de Resistencia, sala I,

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junio de 2008 20/09/2002.Una empleada pública promovió medida autosatisfactiva tendiente a que el Banco Hipotecario sucursal Resistencia recepcione el pago de la cuota de un préstamo para vivienda en "Quebrachos" en la proporción en que los percibe la actora con sus haberes. En primera instancia se acogió la

pretensión. La Cámara, por mayoría, confirmó la sentencia apelada.

Solicitamos su colaboración con alimentos no perecederos o útiles escolares, para el comedor de niños de la Parroquia Nuestra Señora del Valle y la escuela primaria de la Unidad de Detención de Villa Devoto.

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junio de 2008

Control de la agricultura y destruccion de las economias tradicionales: La patentabilidad de semillas y especies vegetales. Gisela Carral (s) Geo FFYL UBA

INTRODUCCIÓN El presente artículo se propone como objetivo la reflexión sobre tan relevante tema como creemos es la biotecnología aplicada a la agricultura. Es notable en los últimos tiempos el ascenso al escenario del debate de distintos aspectos relacionados con la agricultura industrial y el cultivo de alimentos en todo el mundo. Convergen al respecto distintas voces, desde quienes sostienen en su discurso que la agricultura industrial ahorra recursos, que produce más alimentos y que por consiguiente su utilidad primera estaría destinada a paliar el hambre –discurso que bajo el lema de agricultura de vanguardia y responsabilidad social esconde el real interés sobre los beneficios de las grandes corporaciones multinacionalesy, por otro lado, quienes sostienen que la agricultura transgénica es una forma de contaminación del patrimonio fitogenético de los países, que la patentabilidad de las especies vegetales y los derechos de propiedad intelectual son una amenaza creciente contra los miembros de las economías tradicionales, que atenta contra la biodiversidad, que constituye un saqueo a los saberes de diversas comunidades y, a la vez alzan su denuncia contra otro tipo de 1 neocolonialismo 1-.al respecto por ejemplo Mariani Diego en un artículo titulado “Tragenicos en Africa,: más o menos libres para escoger” publicado en Revista Mundo Negro, Feb 2002 esboza las líneas

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Así, Vandana Shiva2, una prestigiosa científica India cuyo pensamiento estará presente a lo largo de estas líneas, sostiene al respecto que “La tecnología de la ingeniería genética no tiene que ver con la eliminación de la escasez de alimentos sino con la creación de monopolios de alimentos y semillas, el primer eslabón de la cadena y de la vida misma”. “...lo que la economía industrial llama –crecimientoes, en realidad, una forma de robo a la naturaleza y a las personas”.(Vandana, Shiva 2003;9) y manifiesta en igual fundamentales del pensamiento de algunos científicos africanos expertos en materia de bioseguridad como ser el caso de Tewolde Berhan, científico Etiope y Premio Nobel alternativo del medio ambiente –2000- quien sostiene que la ingeniería genética es una tecnología en propiedad de las grandes multinacionales “que están sometiendo a los campesinos de los países del Sur bajo su control”. Y que la gestión de los alimentos “es sustraída a las comunidades locales, a los gobiernos nacionales y a los organismos regionales para terminar en las manos de pocas empresas estadounidenses y europeas”.- (Mariani D:2002) 2

Vandana Shiva, Prestigiosa Física India, ecologista y activista dirige la Research Foundation for Science, Technology and Ecology, instituto para la investigación de temáticasproblemáticas ecológicas y sociales en estrecha relación con las comunidades locales. Es también fudadora de Navdanya, movimiento que promueve la protección de la diversidad y la integridad de los recursos vivos, particularmente las semillas autóctonas. A obtenido el premio Right Livelihood Award, -premio Nobel de la paz alternativo-. es autora varios libros en materia de medio ambiente y editora adjunta de The Ecologist.

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junio de 2008 sentido que “Los cultivos comerciales que utilizan la ingeniería genética no producen más alimentos ni reducen el uso de productos químicos. Aunque el hambre es una argucia frecuentemente utilizada para promover e imponer la ingeniería genética, los alimentos transgénicos tienen más que ver con la sed de beneficios de las corporaciones que con el hambre de alimentos de los pobres...” (Vandana, Shiva: 20032 ) La intención entonces, será adentrarse en un recorrido que posibilite un pensamiento reflexivo en torno al establecimiento de patentes sobre formas de vida, en el caso que nos trata –semillas, especies vegetales- y la consecuente creación de monopolios sobre las mismas, en el que entran en juego aspectos de carácter ético, ecológico, económicos, socioculturales y políticos y que afecta como se verá a hombres y mujeres, comunidades aborígenes, campesinos de distintos lugares del mundo e insertos por lo tanto en contextos socioculturales y medioambientales diferentes.

EL CONTROL DE LA AGRICULTURA A TRAVÉS DE LAS PATENTES.

Es cada vez más sabido que unas pocas corporaciones multinacionales usando la tecnología aplicada a la ingeniería genética controlan la producción mundial de alimentos con la creación de monopolios y la concentración de los réditos en manos de unos pocos. Algunos autores se refieren a ello usando el término Biopiratería3, bajo el

cual hacen referencia a los monopolios que se levantan a través de las patentes de propiedad intelectual sobre recursos genéticos y conocimientos tradicionales de comunidades aborígenes y campesinas que han desarrollado y transmitido desde generaciones pasadas. Otros denominan tal proceso como de "-sofisticación del expolio- es decir, la creación de sutiles medidas, recursos y legislaciones por parte de los países ricos para apropiarse de los recursos naturales del Sur”. (Caravantes, Marta, 2003:1) Cabe mencionar, como lo hace Reyna Ramos, que “Durante siglos el uso de nuestra biodiversidad se concibió como una práctica libre, no regulada, que constituía una suerte de patrimonio común de la humanidad, hasta que a finales de los años setenta se consolidó la biotecnología y surgieron los derechos de propiedad intelectual, pero también la biopiratería considerado por muchos como la "ciencia" del saqueo que sólo busca la innovación de ganancias...”( Reyna Ramos, Iván: 2005, 1) Conocimientos genuinos de las que son portadoras comunidades aborígenes y campesinas sobre variedades y combinaciones de semillas y de infinidad de especies vegetales así como sus usos o aprovechamiento de sus propiedades nutritivas, reconstituyentes, medicinales son (plantas, animales, microorganismos y sus partes), o de conocimiento tradicional relacionado con esa biodiversidad, sin consentimiento informado previo de aquellos cuya biodiversidad o conocimiento tradicional han sido tomados” CheeYoke Heong, Biopiratería generalizada en Africa”, publicado en Rev. Virt. Biodiversidad en America Latina, Abril 2006

3- entiéndase por Biopiratería a “la adquisición de biodiversidad, es decir, material biológico

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junio de 2008 hurtados y patentados por grandes multinacionales y paso seguido son comercializados y sus réditos económicos acumulados, además de la consecuente extensión de la prohibición a los agricultores de proseguir con dichos cultivos tal como lo hacían hasta entonces. Sostiene Vandana Shiva al respecto que los agricultores se convierten entonces de productores en consumidores de productos agrícolas patentados por las grandes compañías que destruyen mercados locales a la vez que se expanden globalmente.(Vandana Shiva, 2003) Se les niega la posibilidad de acumular o guardar parte de sus semillas para próximas cosechas, es decir no pueden acudir a sus propias semillas y sembrarlas nuevamente sino que ahora deben comprarlas porque las mismas se hallan patentadas. De hacerlo se considera un acto ilegal ya que transgrede los derechos sobre patentes. En las últimas décadas, y dado el vertiginoso desarrollo de la ingeniería genética, se ha venido ampliando el número de patentes tanto sobre organismos vivos, sus partes, así como de organismos genéticamente modificados. En estos últimos, la – modificación o mejora genética- se convierte en una acción que diferencia de algún modo al organismo primigenio, de su forma original y le permite por lo tanto a las empresas el reclamo de su posesión y los derechos de propiedad intelectual sobre dicho organismo.(Grain, 2000)

intelectual de cualquier clase viola el derecho fundamental a la vida y atenta contra la ética y el interés público...”(Iván Reyna Ramos:2005, 3)

LA DESTUCCION ECONOMIAS LOCALES

LAS

Las comunidades aborígenes o campesinos, pequeños productores, son portadoras de un respeto genuino de la biodiversidad que presentan los distintos ecosistemas. Del conocimiento de esa basta riqueza natural, fue conformándose a lo largo del tiempo un saber que fue cultivado, enriquecido por intercambio de experiencias y transmitido a lo largo de muchas generaciones. Se enfrentan en la realidad ante la paradójica situación de tener que comprar nuevas semillas4 para replantar en futuras siembras y pagar las regalías correspondientes a las empresas semilleristas que son ahora portadoras de patentes sobre las mismas.47 Surgen entonces, cada vez más, reiteradas preguntas de marcado corte ético sobre la obtención de derechos de propiedad intelectual por sobre los conocimientos tradicionales, cosechas, plantas medicinales de diversas comunidades, o de la obligación al pago de regalías a las que se hallan sometidos los agricultores para sembrar.

Queda manifiesto que lo que las patentes garantizan son ganancias aseguradas a un grupo de empresas en concepto de venta sea por alimentos, medicamentos, u otros. Pero cabe tener en cuenta que son muchas ya las voces que se alzan abogando por la exclusión de las patentes sobre formas de vida “...ya que la privatización de las formas de vida mediante derechos de propiedad

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Tecnologías como las llamadas ‘terminator’ y ‘traitor’, que alteran las semillas mediante procedimientos de ingeniería genética para que no puedan reproducirse naturalmente, acarrean riesgos inmensos no sólo para las comunidades sino para la propia diversidad biológica -Grain, 2000-

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junio de 2008 Son muy pertinentes al respecto las palabras de Silvia Riveiro quien sostiene que “...verdaderamente preocupante es ver cómo el derecho ancestral de los agricultores a guardar y replantar sus propias semillas es vaciado de contenido por los sistemas de patentes...” (Riveiro, Silvia 2003) en igual sentido Vandana Shiva destaca “...se ha instaurado un sistema nuevo y más ingenioso que vuelve a convertir el robo de la cosecha en un derecho y el almacenamiento de la misma en un delito. Ocultos tras complejos tratados de libre comercio se encuentran formas innovadoras de robar la cosecha de la naturaleza, la cosecha de las semillas, la cosecha de la nutrición...” (Vandana Shiva 2003:22).- de lo que se desprende que cualquier agricultor que ejerza el acto de ahorrar y-o intercambiar cualquier tipo de semilla será tratado como ladrón de -propiedad intelectualHay también quien ha sugerido “...que las propias comunidades afectadas deberían patentar sus conocimientos sobre los usos de la biodiversidad para beneficiarse así de su comercialización. Sin embargo, ese saber suele ser colectivo y estar fundado en el libre intercambio de las experiencias y el conocimiento de la biodiversidad, cultivado y transmitido a lo largo de muchas generaciones. Por contraste, sea cual fuere su modalidad, los derechos de propiedad intelectual son, por definición, un obstáculo limitante para el flujo libre del conocimiento, una negación de su carácter colectivo, y por lo tanto amenazan la evolución misma de ese tipo de saber, su desarrollo y su supervivencia como tal. La propiedad privada sobre el conocimiento y su empleo como mercancía son conceptos ajenos a los sistemas de valores de muchos pueblos y personas del mundo” (Grain, 2000:4) La destrucción de las economías locales se incrementa cada vez más de la mano de la introducción y consecuente

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aumento de los cultivos transgénicos. La agricultura terminará viéndose reducida a sólo algunos pocos cultivos comercializados a escala mundial pero con la consecuente destrucción de la soberanía y diversidad alimentária a escala local.-

VOCES DE DENUNCIA

En muchas partes del mundo es cada vez más creciente el número de movimientos que se manifiesta en contra de las patentes sobre formas de vida. Dichas manifestaciones se expresan por medio de acciones, de denuncias, de recursos legales que en algunos casos aunque mínimos, dado que en la mayoría de los casos se ignoran los aspectos de carácter éticos de seguridad y soberanía alimentaria argumentados- logran la revocación de patente otorgadas y fundan importantes precedentes. Si bien la ingeniería genética intenta ser impuesta a todos los habitantes del mundo por un grupo de poderosas corporaciones mundiales. Son muchos los grupos que se manifiestan en contra, desde ONGs hasta organizaciones indígenas aumentando las protesta y las demandas legales, desde organizaciones ambientalistas, de consumidores y campesinos que se revelan contra los alimentos transgénicos apelando a distintas razones sean ya ecológicas, sanitarias, éticas-Y luchando a favor de la sustentabilidad ecológica y la justicia social a la vez que por un mundo socialmente más justo y económicamente sustentable.

ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

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junio de 2008 La alimentación es una de las necesidades básicas de todos los individuos. El alimento y en él las semillas, un elemento fundamental para satisfacerla.Algo tan básico como el alimento -al que debería tener acceso la humanidad toda- resulta ser en cambio campo de intereses opuestos. una mayoría que entiende el alimento como base de sustento, del otro lado grandes corporaciones multinacionales que sólo buscan generar, agrandar y perpetuar sus beneficios económicos a expensas de la sustentabilidad ecológica y los derechos de comunidades locales Algo tan básico como el alimento en donde el interés primero debería ser el garantizar el acceso a todos los miembros de todas las comunidades de todos los rincones del mundo, se diluye una vez más bajo el interés económico que busca maximización de benéficos y acumulación de capital . Es nuestra obligación moral, social y ecológica la de proteger la diversidad tanto biológica como cultural que son la fuente en la que se sustentan diversos sistemas alimenticios.- Es obligación de todos no permitir que se sigan destruyendo mercados locales a través de la consecuente creación de monopolios sobre las semillas y sistemas alimentarios.Debemos tomar conciencia que el valor de la solidaridad, siempre vivo en comunidades locales, debe servirnos de ejemplo. particularmente su reconocimiento sobre biodiversidad, su conservación y uso sostenible de modo pueda ser usufructuada por nosotros y por generaciones venideras. Es ésta la clave de la democracia y la seguridad alimentaria-.

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Bibliografía Caravantes, Marta, Patentes: la apropiación ilícita de la biodiversidad. En (AIS). España, diciembre del 2003 Diaz, German L, El comercio de la vida: conocimiento tradicional vs. conocimiento científico en la era de la globalización En Revista Biodiversidad en América latina. Oct 2005 GRAIN. “De patentes y Piratas el ABC del patentamiento de la Vida En Rev. Virt. Biodiversidad en América Latina, Nov, 2000 Khor, Martín “El saqueo del conocimiento “ Icaria Editorial, Barcelona 2003 Reyna Ramos Iván. La Biopiratería: Una nueva forma de saqueo. En Rev. Biodiversidad en America Latina, Nov 2005 Riveiro, Silvia ¿Ahora los biopiratas son los campesinos?, En Revista virtual Biodiversidad en América Latina, Mayo 2003

Vandana, Shiva. Introd., Cap1 y Barcelona, 2003

“Cosecha 5, Icaria

Robada” Editorial,

El Terrorismo, la Agricultura y la Cooperación de Estados Unidos con India – Rev. virt. Rebelión, Mayo 2005.Guerras biotecnológicas: Libertad para alimentarse contra la esclavitud por los alimentos En Ecoportal.Net, Julio 2003 Vicente, Carlos. Riqueza y Biodiversidad En Rev Biodiversidad en America Latina, Enero 2006.

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“REYES CON EL NOMBRE DE PRESIDENTES” Sebastián Green Martinez(S) Introducción: La Constitución Nacional Argentina, así como todos sus antecedentes domésticos (Asamblea del año 13, la constitución de 1819, el proyecto constitucional de 1826) han sido inspirados por la constitución de los Estados unidos de Norteamérica. Dicho predecesor constitucional fue dictado dando lugar a un poder ejecutivo con gran personalidad y poder, escasamente limitado por otros poderes (o funciones) conformantes del mismo gobierno nacional: El legislativo y el judicial. Estos controles son los mismos que Alexis de Tocqueville reconociera como “Frenos y Contrapesos” o “Checks and Balances”. La intención de los constitucionalistas fue desde un primer momento que ningún poder ejerza o pueda ejercer su poder sobre el otro, dejando a las tres funciones gubernativas en una suerte de igualdad de condiciones. Interesa, particularmente a los fines de este trabajo, notar los poderes constitucionales reconocidos a la función legislativa prevista por la constitución norteamericana: Se le delega a ésta en la sección primera del articulo primero, aparte de toda la serie de poderes reconocidos en la sección 8va en su articulo primero, “Todos los poderes legislativos otorgados por esta constitución residirán en un congreso de los Estados Unidos; el cual estará formado por dos cámaras” Nótese que desde la misma división de poderes determinada en el principio de la norma, los constitucionalistas quitaron toda posibilidad de interpretación que

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facultara a la legislación a los restantes poderes. J. W. Peltason1 afirma que se busca de esta manera, desde el mismo inicio de la concepción gubernativa “...evitar que cualquiera de las ramas del gobierno llegue a ser demasiado poderosa”. Por otro lado nuestra primer constitución nacional, la que esbozara por primera vez al Estado nacional Argentino, se encargó de destinar una serie de facultades a las distintas funciones gubernativas, pero evitando generalizar a la hora de la delegación de poderes, como lo hiciera, desde un inicio la constitución estadounidense. Se dictó una designación específica dividida en los 28 incisos del articulo 64 titulado “Atribuciones del congreso”, dejando a las funciones restantes (principalmente al ejecutivo) con mayores facultades que las que se presentan en la constitución estadounidense. Se daría por tierra a lo que J. W. Peltason considera una de las principales finalidades de la división de funciones del gobierno: La igualdad entre los distintos representantes gubernativos. En virtud a lo recién expuesto cabe preguntarse: ¿Fue adrede una delegación de facultades individuales dejando al ejecutivo una serie de poderes que, en la constitución que inspirara a la nuestra, no le corresponden? Y en caso de que así fuera ¿Qué finalidad perseguía dicha modificación? MARCO HISTORICO La situación presente en los Estados Unidos, que desembocara al dictamen constitucional, era muy diferente a la de las colonias sudamericanas. Cabe resaltar que los pueblos de los distintos

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junio de 2008 Estados poseían una noción de gobierno muy distinta a la gestada en nuestro territorio, mas ligada al parlamentarismo y de una efectiva y tajante división de funciones. Luego de la guerra de independencia (1775-1783) que desembocara en la firma del tratado de parís, en virtud de la cual el rey de Gran Bretaña, Jorge III aceptara la independencia de las 13 Colonias como los Estados Unidos de América, retirándose definitivamente de todo territorio “…al norte de la Florida, al sur del Canadá y al este del río Misisipi.” Sin embargo, comenzó cada Estado a actuar por su parte, como si se tratara de una nación independiente. Las colonias comenzaron a acuñar su propia moneda, lo cual produjo un total de más de una docena de divisas utilizadas para el tráfico mercantil, las cuales eran de muy bajo valor. Los Estados habían adoptado como práctica habitual la imposición de tributos para la circulación de mercancías entre los distintos Estados, aumentando el costo de toda la producción. Poco a poco los Estados sufrían la intransigencia comercial de la Gran Bretaña, quien se negaba a reestablecer el flujo comercial a ninguno de los 13 Estados. Quienes combatieron contra Inglaterra en la guerra de independencia notaron que, de continuar dicha tendencia separatista, los esfuerzos y conquistas en batalla habrían sido en vano, La necesidad de unificación entre los 13 estados se tornó vital para la existencia de la nueva nación, por lo que se dictaría próximamente una constitución común entre los Estados, la cual entraría en vigor luego de que el noveno Estado la ratifique. Los Estados buscaban la unión en razón de mejorar la convivencia de los Estados independientes (Principalmente económica), para lo cual negociaron en igualdad de condiciones, mientras que en el río de la plata la unión era una

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necesidad, sin la cual las provincias pobres habrían de sucumbir en la pobreza por las desiguales políticas de Buenos Aires, dándose una relación en demasía desigual entre las primeras y la segunda. Juan Bautista Alberdi reclama al constituyente de las provincias unidas del sur “Dad al poder ejecutivo todo el poder que podáis, pero dádselo a través de una constitución”2. Con ello Alberdi confirma una tendencia que recorre (o ya había recorrido) toda la región latinoamericana. Fiel prueba de ello significan los dichos de Simón Bolívar, quien pedía a los legisladores venezolanos en el discurso de la angostura que “…las facultades del Presidente de los Estados Unidos están limitadas con restricciones excesivas […] es indudable que su administración debe ser más uniforme, constante y verdaderamente propia, que la de un poder diseminado entre varios individuos cuyo compuesto no puede sernos menos que monstruoso.”3 “¿Cómo después de haber roto todas las trabas de nuestra antigua opresión podemos hacer la obra maravillosa de evitar que los restos de nuestros duros hierros no se cambien en armas liberticidas? […] Por exorbitante que parezca la autoridad del poder ejecutivo de Inglaterra, quizás no es excesiva en la República de Venezuela.” Bolívar repugna por un lado a la monarquía Española, y por tanto reclama una suma de poderes similares a los de la monarquía inglesa para el poder ejecutivo venezolano, “Nada es tan peligroso con respecto al pueblo, como la debilidad del Ejecutivo, y si en un reino se ha juzgado necesario concederle tantas facultades, en una república, son éstas infinitamente más indispensables.” La actitud que expresa en el discurso de Angostura es la de distanciamiento y hasta temor por los poderes monárquicos españoles, y sus fuerzas

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junio de 2008 militares asentadas a lo largo de todo el continente (Como no sucediera en América del Norte luego de la firma del tratado de París): Bolívar creía que la única manera de desterrar a éste es en la institución de un presidente fuerte, capaz de hacerle frente y unir así a toda la región. La riqueza de los dichos de Bolívar, a los fines de este trabajo, radica en que forman parte de los pensamientos antecedentes a Alberdi, (quien confiesa en su obra su devoción a las lecturas Bolivarianas) marcando en la cultura Latinoamericana de la época el mismo sentimiento de temor y necesidad de desterrar a todo vestigio del poder europeo. A 1822 las tropas realistas ya habían sido expulsadas, incluso del territorio del actual Perú. Ya desde 1810 se intentaba engendrar a una figura de proyección nacional que pudiera unificar a todas las provincias del virreinato bajo un mismo gobierno que signifique una nueva identidad nacional (Primera Junta, Junta Grande, Directorio), sin que ninguna genere el acatamiento y respeto suficiente entre las provincias, disolviéndose por distintos motivos. Buenos Aires mientras tanto mantenía una postura federal, pero que se negaba a ceder derechos que consideraba propios a la confederación. Por ello, las provincias se unieron bajo el nombre de Confederación Argentina y enfrentaron a Buenos Aires, cayendo Juan Manuel de Rosas, gobernador de la provincia, en 1852 en la batalla de Caseros. Para ese entonces, ya se habían escindido el paraguay, la banda oriental y las provincias del Alto Perú. La confederación corría el riesgo de extinguirse por la escisión de sus integrantes y la amenaza brasilera (Con quien se disputaran las misiones orientales hasta 1895)

La necesidad de una constitución para constituir a la republica era vital: Las consecuencias significarían la continuación de las guerras civiles y la independencia del territorio como provincias independientes, pobres y débiles. En 1853 se sanciona la primer constitución Argentina, la cual fue basada en: 

La constitución de los Estados Unidos  Las bases y puntos de partida de J. B. Alberdi  Los antecedentes constitucionales La misma pone fin a la guerra civil y logra consolidar el poder en una figura de proyección nacional, otorgándole para su estabilidad una figura fuerte, capaz de mantener a todas las provincias dentro de la republica, quien no este limitado por otros poderes y elimine por completo a la figura de poder monárquica europea. En fin, se dictó una Constitución Nacional con una figura presidencialista fuerte, pero intentándose evitar la concentración de poder a lo largo del tiempo (En virtud de la experiencia Rosista), dejando de lado a una de sus bases (Como fuera la constitución estadounidense). Debe entenderse, sin embargo, que la figura de gobierno adoptada no era considerada la más adecuada entre los intelectuales que pugnaban por un gobierno republicano (Entre los cuales estaba Alberdi), pero aún así entendieron que la constitución no podría ser sino monárquica de fondo y republicana en forma ya que “La República no puede tener otra forma cuando sucede inmediatamente a la monarquía; es preciso que el nuevo régimen tenga algo del antiguo; no se andan de un salto las edades extremas de un pueblo. Por ello Alberdi propone con éxito un régimen intermedio entre la monarquía y

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junio de 2008 la democracia norteamericana basado en distintas razones tales como la ausencia total, por parte del pueblo, de una noción practica acerca de las instituciones y el autogobierno. “La Republica deja de ser una verdad de hecho en América del Sur, porque el pueblo no esta preparado para regirse por este sistema, superior a su capacidad”. Sumado a lo recién mencionado, se daban una serie de factores de hecho que hacían mas útil un régimen centralista que uno descentralizado, a saber: La negativa de España al reconocimiento oficial de la independencia de la república, que se extendería hasta 1859, seis años después del dictado de la primer constitución (tratado de Madrid); las continuas guerras civiles; la cultura de mando autoritaria monárquica; las pretensiones de la Provincia de Buenos Aires; el conflicto argentino-brasileño por las misiones orientales.

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Relativismo Valentina Payo (S) En el presente trabajo tratare el tema

reaparecen

respecto de cómo puede ser expresado y

escritos

entendido el derecho, sea en términos

parecieron una excelente herramienta

absolutos o relativos y las consecuencias

para fundar mi posición respecto de lo

que esto genera partiendo desde el

que es el derecho o mejor dicho respecto

sujeto

dicho

de cómo se expresa éste. Antes de esto

instrumento y disparador de “verdades”

sería menester hablar acerca de la teoría

en pos de sus intereses.

de cómo se formo el sujeto atento que

como

constructor

Cada una de las opiniones vertidas en el siguiente

texto

responden

exclusivamente a mis convicciones, lejos de querer caer en un absolutismo verán que prefiero expresar todo en términos relativos. Esto no significa que no haya cosas

que

estén

determinadas

naturalmente y sean de carácter absoluto lo que trae aparejado el problema respecto de los medios de prueba. El inconveniente de no poder comprobar empíricamente las verdades absolutas en razón de que el medio utilizado para ello

solo

nos

ofrece

resultados

probabilísticos es lo que me inclina hacia el camino del relativismo, no negando la posibilidad de la existencia de verdades absolutas solo viendo la imposibilidad de

con

frecuencia

Nietzche,

estos

los me

este es quien, a mi entender, invento el derecho. Creo que el sujeto no es un ente que esta dado o determinado sino por el contrario, a cada instante es fundado y vuelto a fundar, víctima de su relación con el mundo que lo rodea. Cuando me refiero a que es víctima no quiero hacer referencia a que es el mundo quien lo vuelve dócil (que no es más que el efecto de una postura determinista que quita todo tipo de libertad) sino que es el hombre quien constantemente influye en la naturaleza, quien arma y desarma las leyes, quien tiene un concepto de “sujeto”, quien tiene un concepto de “cosa” etc. Por ejemplo, antiguamente se llegó a decir que los esclavos

eran

considerados

cosas,

afirmación que hoy es inconcebible. A

demostrarlas.

pesar de que el esclavo, parecía tener Para abordar el tema de la relatividad del

una esencia distinta a la de “las cosas”

derecho

el mismo era considerado tal y en esa

pareció

interesante

introducir ciertos términos que

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junio de 2008 época

“cosa”

una

sus

connotaciones era igual a “esclavo”.

un sujeto con pensamiento innato que no sólo se vería determinado por esa base

Cuando digo que el hombre es fundado y vuelto a fundar me refiero a que lo que son sujetos no está determinado, no hay algo en la naturaleza que diga lo que es

material pensamiento

que

mismo

estaría

también

determinado). ------------ Pensamiento libre

un sujeto o no. Incluso el tema se

Plano material dado

polemizaría si dijese que éste incluso puede no existir, cuestión que no es el

sino

“POSTURA MIXTA”

motivo del presente trabajo. --------------- Pensamiento innato Si el sujeto estaría dado y el mundo Plano material dado

entero también lo estaría no habría diferentes posibilidades de interacción

“DOBLE DETERMINISMO”

entre el mundo natural y el hombre, entre los sujetos y los objetos, los sucesos, la forma de pensar, las leyes estarían determinadas y el hombre no tendría más que descubrirlas y aplicarlas. Este no sentiría la necesidad de recortarse del plano natural o mejor dicho material (entendiendo a éste como algo dado) ya que

ambos

estarían

determinados

En relación al derecho, éste no deja de responder a los intereses del sujeto y como este, a mi entender, no es algo que éste

determinado,

todo

que

desprenda de el sigue su misma suerte. En consecuencia el orden jurídico (por ser una creación del sujeto) y el conjunto de

leyes

que

componen

son

convenciones y no mandamientos de la

materialmente.

naturaleza. Platón en sus obras señala Teniendo en cuenta la relación “sujeto-

esta tensión entre la convención y la

objeto” el hombre como sujeto sólo

naturaleza, entre un “mundo verdadero”

tendría una sola manera de interpretar el

y un “mundo de apariencias”- y por lo

objeto. Distinto sería si nos ubicamos en

tanto plagado de errores-

una postura constructivista, aunque no completamente porque de esa manera se

convertiría

también

absolutismo, por lo que reconozco en esta postura una base “dado” junto a un sujeto con pensamiento libre (distinto de

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Si es que hay un conocimiento que deba condecirse con algo absoluto, y no se condice, en ese caso según una postura absolutista como la de Platón, ese conocimiento será erróneo, o mejor dicho

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junio de 2008 no será conocimiento. Cuestión con la

El derecho se nos puede presentar

cual no estoy de acuerdo, a mi entender,

entonces en dos variantes: puede estar

y como será expresado posteriormente,

compuesto por verdades absolutas (las

no hay lazos que aten al conocimiento

cuales no pueden probarse) o por

con el mundo a conocer. Que existan las

verdades relativas, que en el fondo

verdades absolutas es otro tema, el

pueden coincidir con verdades absolutas

conocimiento puede absorberlas pero el

(si es que las hay).

mismo será expresado en términos de verdad relativa, porque de lo contrario se carece de los medios suficientes para probar que nos manejamos en un medio plagado

verdades

absolutas.

Verdades que como dije anteriormente pueden ser absorbidas o no por el sujeto pero sólo de manera inocente.

Visto el derecho como una verdad absoluta,

podríamos

decir

que

derecho es “lo justo” postura con lo que no estoy de acuerdo, no creo que “lo justo” este determinado sino que el hombre hace de lo justo lo injusto y viceversa.

La cuestión se complica

cuando queremos definir la justicia. Para

Aclarado, esto voy a referirme a lo que

Platón esta implicaba que cada hombre

en un principio mencioné respecto de los

ocupe el lugar que por naturaleza debía

términos utilizados por Nietzche, Este

ocupar.

utiliza el término “invención”, él dice que

absolutista. Ambos conceptos son de

el conocimiento fue inventado. Cuando

tipo cerrado, no dan lugar a una

habla de “invención” tiene in mente una

interpretación crítica porque para esta

palabra que se opone a esta, la palabra

postura lo que es derecho, lo que es

“origen”.

justo

Estaríamos hablando de una

Postura

que

completamente

justicia

esta

suerte de “fábrica Gigantesca” donde se

determinado. Dentro de esta postura

fabricó el conocimiento, el derecho, la

absolutista Platón considera que además

religión etc., admitir que estos tienen

de estar determinado

origen significa pura y exclusivamente

derecho también estaba determinado

que están dados. Por lo que desde esta

quienes lo debían aplicar, quienes eran

perspectiva, ninguno de ellos estaría

capaces de descubrir las leyes que

inscripto en la naturaleza humana. No

harían felíz a la república, quienes

habría entre el derecho y la naturaleza

debían

ninguna afinidad. El derecho no tendría

debían ser pensados y gobernados.

lo que es el

pensar y gobernar y

quines

origen porque el derecho fue inventado.

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junio de 2008 Según Platón había un componente natural que predominaba en el alma de cada

hombre

eso

que

determinaba qué lugar debía ocupar en la polis, sea como trabajador, como guerrero o como gobernante. Cada componente se asociaba a un metal y a una cualidad. Hierro y bronce para los trabajadores y oro en el alma para los gobernantes”. Aún superada por muchos esta visión, algunos se sienten presos de su condición social, como si hubiera algo en sus almas que los determinara a vivir así de por vida. No creo que haya tal elemento, sino que en las personas se genera tal convicción (arbitraria) sin contar con un método de prueba que lo demuestre. No caigamos en el viejo discurso de que el zapatero se dedique a sus zapatos y un grupo de expertos se dedique al manejo del Estado. Desde otra óptica el derecho puede ser considerado como una verdad relativa, en este supuesto es el hombre quien crea el derecho para regular la conducta de los individuos de modo tal de vivir en armonía.

Las leyes naturales fueron consideradas como absolutas debido a la creencia que existe respecto de la regularidad de la naturaleza,

sin

embargo

esta

“regularidad” muchas veces nos ha sorprendido, sin ir mas lejos el geo y el Heliocentrismo son un claro ejemplo de esto, cuando esta supuesta regularidad de la naturaleza no respondía a las leyes del geocentrismo se debió pasar al segundo modelo (heliocentrismo) lo que implicaba reconocer que el hombre ya no era el centro del universo. Con esto se caían un sin número de principios religiosos. La Biblia se derrumbaba y junto a ésta, como un “efecto domino”, la iglesia y el emperador, lo que significaba un “escándalo” para la época, por tal motivo es que se tardó tanto tiempo en pasar del primer modelo al segundo. Hay una clara ruptura en el pensamiento de la época, se puso en juicio si en verdad

las

cosas

conocer

y el

conocimiento estaban en relación de continuidad, o estas relaciones eran arbitrarias, qué era lo que se hacía al conocer ¿se descubría o se construía?

DERECHO COMO VERDAD ABSOLUTA --------------------------

Lo cierto es que si bien reconocemos como

modelo

dominante

heliocentrismo, nos paramos en uno u en otro según el punto en el cual nos

DERECHO COMO VERDAD RELATIVA

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encontremos situados. Incluso no son

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junio de 2008 sistemas diferentes, para que realmente

y la naturaleza, no habría lazos de

sean

paradigmas

afinidad, este debe luchar contra un

diferentes no deberían pensar ambos en

mundo sin orden, sin encadenamiento,

girar en torno de algo, diferente seria

sin armonía, sin leyes, lejos del mundo

pensar en un sistema descentrado.

regular en el que muchas veces se

tomados

como

Las leyes naturales como las sociales son creadas con el mismo método: inductivo. Las primeras describen de modo

arbitrario

prescriben

del

y mismo

las

segundas

modo.

Aquel

método nos permite llegar a verdades relativas debido a que

es creado y

utilizado por un sujeto muy lejano, a mí entender, de un ente dado. Las verdades a las cuales se llega, ya sea que se plasmen en leyes sociales o naturaleza, siguen la misma suerte del método que las provee,

además el número de

experiencias a tener en cuenta es un número establecido por el sujeto, por lo

piensa. Porque aún las leyes pueden carecer de lazos de naturaleza con el mundo natural al cual representan o mejor dicho, dicen representar. El sujeto no sólo cree en la regularidad de la naturaleza

sino

que

través

del

conocimiento es el mismo quien define cual es la regularidad, lo regular es una decisión.

El contenido de éstas puede

ser de carácter absoluto o relativo, si es absoluto nos encontramos de nuevo frente al problema de la prueba. Es por ello que sólo me atrevo a hablar en términos

relativos,

meramente

probabilísticos.

tanto el resultado que arroja es solo

Respecto de las leyes o normas sociales,

probable. Si nos focalizamos en éste no

podemos decir que nosotros mismos

podemos afirmar que las verdades que

construimos el derecho, éste no carece

arroja sean absolutas, aunque nada quita

de contenido por el contrario, es crucial

que no lo sean

determinar cual es éste, ya sea que contenga lo que la naturaleza dice, lo que la razón dice, lo que dios dice, lo que los hombres creen conveniente.

nxxxxxxx

importancia radica en que de acuerdo al PASADO

PRESENTE

“METODO INDUCTIVO”

contenido

(creado por aquella “fábrica gigantesca”)

Página nro.37

adjudiquemos

derecho estaremos hablando de un “derecho

Si en verdad entre el conocimiento

que

equivocado”,

“no

derecho”. Así dirán por ejemplo que nos es “derecho” aquél derecho que no

Revista nro.30 - Spes

junio de 2008 refleja lo que la naturaleza manda. Un

identificación,

iusnaturalista diría que el derecho es lo

derecho

que está establecido en términos de

construcción.

verdad absoluta, afirmación que nos convierte

seres

completamente

dependientes de “aquello que esta dado como derecho”. De hecho una de las críticas que se le puede hacer al iusnaturalismo es que

una de sus

variantes (iusnaturalismo religioso) se vuelve a subdividir dando lugar a otras nuevas, es por ello que me pregunto de qué

clase

hablando

de si

absolutismo ambas

estamos

posturas

encuentran enfrentadas, por lo que habrá tantos

iusnaturalistas

como

sujetos

capaces de pensar posturas diferentes. A mi entender el derecho sería lo que los hombres establecemos como tal, una herramienta que nos permite regular conductas,

carente

contenido

absoluto propiamente dicho (como dije anteriormente

que

hay

tal

contenido, el mismo puede ser receptado por

el derecho, pero lo que éste

contenga no lo podemos afirmar en

descubrimiento

sino

del

términos

Las leyes sociales tienen también un contenido moral. Una ley nos puede parecer moral o inmoral, lo cierto que lo que es moral e inmoral también en relativo, lo que en algún momento puede ser moral para algunas personas, para otros

puedo

ser

completamente

contrario. Si la verdad es relativa esto implica que habrá tantas morales como sujetos haya. Si el derecho no se corresponde con la moral, esa misma condición no lo inválida como derecho, pero corre el riesgo de no ser acatado. El sujeto determina cuales conductas merecen

ser

sancionadas.

Serán

sancionadas aquellas que el sujeto considere como malas, perturbadoras del orden social mas allá de que éstas sean malas in se (cosa que tampoco puede probarse) o que el sujeto las considere como tal. MORAL COMO VERDAD ABSOLUTA

términos de verdad absoluta por los inconvenientes que esto genera), si no relativo

económicas,

tiempo

históricas

circunstancias y

DERECHO

políticas

determinadas. Es por ello que no hablo en términos de percepción,

MORAL COMO VERDAD RELATIVA

reconocimiento,

DERECHO Página nro.38

Revista nro.30 - Spes

junio de 2008 DERECHO Y MORAL COMO VERDAD ABSOLUTA

haya, habrá tantas posturas respecto de si un acto es bueno o no como la cantidad de aquellos

Plano del derecho

Plano de la moral Plano de la Realidad

BMB

MMM* MBM**

XXX XXX XXX* **Inexorablemente se descubrirá su carácter de “malo y será Sancionado. * Los Hechos malos merecerán una

sanción.

Calidad

sujeto de

atribuye

bueno

la de

Malo. Los hechos que se dan en la realidad van a ser naturalmente malos, por lo que la moral leerá esos hechos de manera negativa. El derecho no tendrá sino otra función que receptarlos. Algunas comunidades los absorberán de manera más rápido, otras tardarán más, pero inexorablemente esos hechos serán absorbidos por el derecho

DERECHO Y MORAL COMO VERDAD RELATIVA

Muy lejos de ser el hecho malo in se, el hombre se encargará de catalogarlo como malo o bueno, por lo tanto dependerá de la asignación que determine el hombre para que este pueda ser absorbido por el derecho. Respecto de la moral, no habrá una sola, sino que habrá tantas como sujetos

Página nro.39

No niego la posibilidad de que nuestro derecho contenga en sus normas principios absolutos, pero seriamos víctimas de nuestro propio crimen si afirmamos que nuestro derechos es expresado en términos de verdad absoluta, porque si bien podemos creer que estas existen no podemos demostrarlo empíricamente, razón por la cual sólo me atrevo a hablar en términos de verdad relativa. Interpretar el derecho importa comprender porque hoy constituye una de las herramientas más relevantes, lo cierto es que no podemos concebir un estado sin un conjunto de leyes que regulen las conductas de los individuos, de lo contrario nos retrotraeríamos al estado de guerra que hablaba Hobbes.

DOMINIOS DE SABER DE PODER

DOMINIOS

Sujeto

Revista nro.30 - Spes

junio de 2008 Prácticas sociales

Seguramente muchas veces escucharon decir que el saber implica poder, pero lo cierto es que desde el poder se crean dominios de saber, por lo que saber no seria igual a poder sino que los que están dentro de la esfera del poder se sujetan de tales dominio para mantenerse allí. Lo peligroso radica en los términos que son expresados tales dominios, ya sea en términos de verdad absoluta o en términos de verdad relativa. Las prácticas judiciales no dejan de ser una forma de producir dominios de saber, incluso definen ciertas formas de verdad y ciertos procesos para llegar a esta. Es de vital importancia saber en que términos esta hablando el sujeto cuando imponen estos dominios desde el vértice en el cual se encuentra parado, y lo ubico allí de manera de representar que estas prácticas no sólo son consecuencia de la creación de este sino que son un instrumento que utiliza para mantenerse en el poder. Esto dominios de saber de acuerdo a la fuerza que se les otorgue pude constituir también un dominio de poder. A continuación haré un análisis referido a los distintos esquemas políticos y su vinculación con los dominios de saber.

La Dictadura Militar Argentina es un claro ejemplo de este supuesto porque no hubiera bastado para sostenerla con los militares o funcionarios de ese gobierno sino que además, como dice O`Donnell, hubo una “sociedad que se patrulló así misma”, hubo “micro despotismos” que permitieron que el régimen se mantuviera en pie. Los hombres se vieron sometidos a las decisiones de quienes tenían el poder, se convencieron de que lo que se estaba haciendo estaba bien. En este supuesto la violencia no sólo se ejercía desde arriba, sino también desde abajo. No se necesitaba un militar por cada ciudadano porque cada ciudadano ya se había puesto el traje de militar.

En el esquema número 1, quien manda se encuentra en la cima, para la toma de

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las decisiones el “vulgo”, quien se encuentra en la base, no es consultado. De la misma manera éste no participa de la creación del derecho, por lo que éste termina siendo una creación que responde sólo a los intereses de quienes detentan el poder, lo relevante son las consecuencias que se pueden generar cuando esta construcción se presenta en términos de verdad absoluta. Este tipo de esquema necesita de la violencia para hacerse obedecer y así poder mantener el régimen. Esta suerte de violencia es reemplazada por la educación como medio para disciplinar a la gente. Aquella puede constituir un arma de doble filo, puede ser usada como un medio de infantilización, como es en este supuesto, o como un medio de reflexión. Dependerá de los gobernantes el rumbo que deba tomar tal recurso.

Insisto en lo fácil que se les hace a quienes detentan el poder manipularnos cuando manejas “nuestras cabezas”, cuando manejan nuestras vidas, cuando

Revista nro.30 - Spes

junio de 2008 nos vuelven seres sin capacidad de reflexionar a tal punto de justificar la muerte como un medio necesario para la reorganización estatal. Tomar conciencia permitiría evitar que florezcan nuevamente nuestros lados más destructivos. La esclavitud, las dictaduras, las masacres, muchas veces fueron producto de gente enceguecida por sus ideas, líderes que tuvieron la capacidad de infectar a la gente haciéndoles creer que la muerte era un instrumento para beneficiar a la comunidad, beneficiar a una raza, alguien debía morir y esto estaba determinado. Por ello que hago hincapié en poder discernir cuando hablamos de verdades relativas y cuando hablamos de verdades absolutas, ya que cuando nos enseñan que el mundo, la sociedad, la naturaleza se mueve entorno a estas verdades se llegan a justificar hechos aberrantes como la muerte en pos de la comunidad. El esquema número 2 representa la democracia moderna, característica de la representación indirecta. Las actividades políticas no son llevadas a cabo directamente por el pueblo, sino por medio de representantes actuando en nombre de un saber técnico que se presenta como un interés general. Mas allá de las conquistas que se lograron en torno a la obtención de la ciudadanía la misma, en el sistema capitalista, si bien es más amplia, es más abstracta y más pasiva: tanto ricos como pobres son jurídicamente hablando iguales pero económicamente distintos por lo que la desigualdad, la explotación y la discriminación de uno contra otros es un factor que se mantiene constante La igualdad jurídica oculta la desigualdad real, desde esta perspectiva es que veo al derecho como una herramienta de discriminación. La igualdad política, no solo coexiste con la desigualdad económica sino que la deja intacta.

Página nro.41

Presos de la carencia de medios de subsistencia la preocupación por el conocimiento del derecho no es una de las prioridades, incluso muchos desconocen los derechos que tienen, como ejercerlos y cuando, quedando completamente excluidos de la esfera de acceso a la justicia. Estoy hablando de discriminación vista como la exclusión en la participación de las decisiones políticas, la falta de actuación del pueblo, la falta del conocimiento del derecho que no genera más que una situación apática respecto del ejercicio de nuestra ciudadanía, un modelo de país poco progresista, limitado a las decisiones de gobierno y enceguecido por los discursos políticos enriquecidos de promesas. La exclusión que nos genera la falta de conocimiento o por el contrario la ceguera que puede llegar a causar en toda una población las políticas educacionales impuestas, Ambos factores pueden convertirnos en seres in pensantes, monotemáticos. En el esquema 3 hay una consulta de la minoría y moral media. Luego de haber desarrollado los precedentes esquemas, vemos que el derecho responde a un tipo de Estado. Una concepción absolutista dentro de un estado autoritario no permitiría cambio alguno. En una sociedad donde el poder es absoluto la sociedad toda es corrompida absolutamente. Es por ello que traigo de nuevo la necesidad de relativizar el derecho para poder tratar de generar un estado más democrático que deje abierta la posibilidad de cambio. Reconocer la existencia de un derecho absoluto implica un sujeto preso de las normas de manera de no poder cuestionarlas, por el contrario reconocer que el derecho es relativo te posiciona en una situación de ventaja, permite utilizar el derecho para lograr cambios, adaptarlo y readaptarlo según las circunstancias del caso construir una sociedad que no es la única posible.

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Conclusión: Los seres humanos son quienes aplican el derecho, éste puede ser expresado en términos de verdad absoluta o en términos de verdad relativa, el problema es cuando el derecho es entendido por los sujetos como una verdad absoluta utilizado por quines están en el poder para reafirmar un “poder absoluto” aparejando con ello una situación de absoluta corrupción. En este caso el derecho será utilizado como un instrumento para corromper a la sociedad. Esta deberá sujetarse a esas normas de lo contrario será sancionada, la sanción sería un consecuente del acto que se intenta evitar, acto que naturalmente es malo. El derecho será necesariamente lo que tenga que ser, de lo contrario no será derecho o será un “derecho malo”. No abra espació para las discusión ni para la creación de normas, puesto que aquel no es en este supuesto una construcción.

se servirán de tal construcción para ejercer sobre la sociedad tales actos. Si en verdad las sociedades democráticas no toleran la discriminación es aquí donde me pregunto si muchas de las sociedades que dicen ser democráticas en verdad no se cubre con un disfraz democrático para que una clase social se vea posicionada económica y socialmente respecto de la otra en una mejor situación. Vivimos en una democracia carente de contenido social, el sistema capitalista es quien permite que coexista esta igualdad formal con las desigualdades reales. De nada sirve repetir que todos somos iguales ante la ley, como principio que tiende a igualar a todos los ciudadanos, cuando en verdad sabemos que aunque todos los ciudadanos gocen de los mismos derechos no todos cuentan con los medios para poder ejercemos, por lo que la igualdad es meramente ficticia.

El sujeto va creando o “descubriendo” dominios de saber que en cuanto estos sean inyectados y acatados por la sociedad de manera indiscutible se convertirán en dominios de poder El derecho entendido como una construcción no deberá condecirse necesariamente con ese “derecho natural” que algunos reconocen, en el supuesto que lo haga será difícil su comprobación por lo que sin dejar de la lado la posibilidad de coincidencia del “derecho relativo” con el “derecho natural”, prefiero expresar el derecho en términos de verdad relativa ante la imposibilidad de demostrar empíricamente tal correspondencia. Desde estas perspectivas el derecho será un instrumento de discriminación porque esa es su esencia o los sujetos

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Mario Bunge en la Facultad de derecho Manuel Carral (S) Mario Bunge ha desarrollado una enorme actividad académica en varias Facultades nacionales y Universidades de otros países como México, Uruguay, Alemania, Dinamarca, Suiza y Australia, desde 1966 está radicado en Montreal, donde es profesor de lógica y metafísica. “Durante su larga vida académica, obtuvo una gran cantidad de distinciones, entre los que se destacan los ahora 16 doctorados Honoris Causa y el premio Príncipe de Asturias en Humanidades y Comunicación de 1982”. Si bien el Dr. Bunge no ha escrito mucho sobre Derecho ha ejercido una influencia indirecta en la Filosofía del Derecho, “de la que tal vez ni siquiera él sea consciente”. El 28 de abril tuvo lugar en el Aula Magna de nuestra Casa de Estudios el acto por el cual el Dr. Mario Bunge fue investido como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos Aires. En dicho acto dictó su lección magistral titulada “El enfoque sistémico del delito”. Como integrante de Spes no pude dejar pasar por alto dicha lección, no solo por ser el mismísimo

Mario Bunge el disertante, si no debido al hecho de que semejante titulo resultaba mas que atractivo, para quienes nos conocen saben que Spes difunde desde hace muchos años la “teoría de Sistemas”, por considerarla una herramienta vital de incontables

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utilidades. Veamos a continuación que dijo el Dr. Bunge al respecto. Primeramente, recordó la existencia de diversos conceptos del delito; y así, mientras el jurídico, el teológico y el moral se refieren a conductas violatorias de las respectivas leyes vigentes en determinado lugar, para la sociología, el delito es una conducta antisocial, lo cual vale en cualquier sociedad, y, por lo tanto, no es relativo a épocas, culturas ni lugares. A tal consideración agregó que los seres humanos no comprendemos la conducta delictuosa porque ella se produce en múltiples formas. Asimismo, opinó que, aunque las ciencias sociales enseñan que quien se interese en reducir la tasa de delincuencia debe descubrir sus causas para rediseñar políticas sociales en lugar de ensañarse en el castigo, la represión del delito sigue siendo un gran negocio político. Por otra parte, explicó que en tanto el delito involucra a al menos dos personas, es siempre un hecho social; concepción que está en desacuerdo con las dos filosofías sociales tradicionales: el individualismo y el globalismo. “La primera -analizó- insiste en que los hechos sociales resultan de acciones individuales, pero, niegan la existencia de los sistemas sociales en que ocurren aquellas acciones. Mientras tanto, los globalistas tratan a las acciones individuales como reacciones a presiones que ejerce la sociedad como un todo, pero niegan la iniciativa y la responsabilidad individuales y minimizan la eficacia de la acción”. Ante tal cuadro

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junio de 2008 de situación, concluyó en que, en materia delictual, los primeros culparán exclusivamente al delincuente, a su carácter, educación e incluso a sus genes; los segundos, a la sociedad y a considerar al victimario sólo como víctima. Para Mario Bunge a ambas corrientes se les escapa la verdad central: todo individuo pertenece, simultáneamente, a varios sistemas sociales. Contra la clásica dicotomía, consideró que en tanto todos los hechos sociales involucran personas vivas, ellos son biosociales antes que naturales o institucionales. En tal sentido, afirmó que la visión sistémica1 de los hechos sociales es una visión de causalidad múltiple y frecuente.

estar interrelacionados, la mejor manera de entenderlos, identificar variables sobresalientes y construir modelos cada vez más complejos y profundos, que relacionen entre sí esas variables”. Es mas que grato ver como el Dr Mario Bunge difunde el uso de la teoría sistémica para el análisis del delito, y sentir que de algún modo contamos con su aval. Es por esto que seguiremos difundiéndola y mostrando su utilidad en todo el derecho en general, ya que la misma es aplicable a toda rama o enfoque. Bibliografía: 

Así, aseveró que los modelos unifactoriales del delito no pueden ser verdaderos porque hay tantos mecanismos como tipos de delito. Seguidamente remarcó que mientras para el globalismo -según el cual las acciones individuales son productos pasivos del proceso de socialización-, la ciencia causal parte del macro nivel; el individualismo parte del micro nivel en términos de rasgos individuales, con prescindencia de normas morales. “El sistemista puede partir de cualquier nivel, pero involucrará al otro; a veces habrá que hacer intervenir a más de dos niveles.

Boletín informativo de la facultad de derecho de la universidad de buenos aires: “Derecho Al Día” 08/05/08.

El enfoque sistémico1 trata al delincuente como víctima y a la vez victimario. Todo individuo pertenece simultáneamente a varios sistemas sociales, todos los cuales contribuyen a formarlo o deformarlo. Por ello todos los tipos de problemas sociales tienden a 1

El concepto de sistema utilizado por bunge es el de las matemáticas y ciencias empíricas, es decir, “objeto complejo compuesto de elementos relacionados entre sí y que posee algunas propiedades de las que carecen sus constituyentes”.

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Cuando se convierte al derecho en fuente de discriminación Miriam Diarte Al comenzar nuestra carrera en esta casa de estudios, automáticamente aprendemos a definir al Derecho como

ha de variar conforme al sistema político, económico- social (y moral) de cada país en un determinado momento.

“conjunto de normas tendientes regular conductas”, con lo cual se puede aplicar esta definición a distintos sistemas de derechos distintos a los jurídicos. Afinando un poco más el concepto (para abarcar sólo a un sistema jurídico) entiendo al Derecho como “ciencia cuyo objeto de estudio es el conjunto de normas jurídicas que contienen la regulación de conductas para una sociedad, dictadas en sentido permisivo y con ciertas limitaciones o prohibitivo”

En todo sistema de gobierno, la confección de las normas jurídicas es competencia exclusiva del poder político, cualquiera sea su origen y denominación, por ejemplo en un sistema republicano será facultad del poder legislativo sancionar las normas.

En cuanto a estructura, todas las normas prescriptivas, sean jurídicas o no, se componen de un antecedente y un consecuente (P>Q) El consecuente será la aplicación de una sanción en caso de que no se cumpla con lo prescripto por el antecedente, ya sea porque se ejecutó una conducta por fuera de los limites de la ley o una prohibida o porque se ha omitido una obligación. En las normas de derecho penal, la estructura de ellas es claramente visible, ya que en una misma norma se encuentra la conducta repudiada y la sanción correspondiente, así a titulo de ejemplo, nuestro código penal en su Art. 79 establece que quien mate a otro (P) será sancionado con pena a prisión o reclusión por un determinado período que abarca de 8 a 25 años (Q) En este ejemplo la conducta esperada es un NO matar y ante la comisión de esa conducta no deseada se le ha de aplicar una sanción. Si bien las normas en cuanto a estructura son similares (o iguales), muy diferente puede ser el contenido, el cual

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El derecho terminara siendo consecuencia de lo que sucede en un determinado lugar y tiempo, ya que en principio para que se conforme una norma hay que tomar datos de la realidad y ponderar cual es la valoración que se le otorgará a ciertas conductas y es aquí donde entra en juego la moral, porque si una conducta es percibida moralmente como “mala” es probable que la norma que se dicte en consecuencia de ello sea de carácter prohibitivo, mientras que si otra conducta es moralmente aceptada, se conformaran normas permisivas con ciertas limitaciones para no afectar derechos ajenos y si hay conductas indiferentes a la valoración moral, lo será también para el derecho porque no sería necesario regular algo que no interese. La moral de una sociedad, a mi entender, depende de la concepción filosófica que se enseñe o imponga, y al ser ella parte de las normas, el derecho resultante será correspondiente a dicha concepción. Si se analiza al Derecho desde una concepción naturalista, las conductas serán buenas o malas y las normas deben “reconocer los derechos” El derecho positivo de esta postura implicaría que hay determinadas conductas que deben prohibirse (por ser

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junio de 2008 malas en si mismas) y otras permitidas, ya que así lo determina un orden superior (llámese Dios, Naturaleza, Estado...) El análisis no acaba aquí, debido a que al tratarse de conductas buenas o malas en si mismas, quienes ejecuten una u otra acción han de considerarse del mismo modo. Desde una visión Positivista la moral es un factor a considerar al construir una norma, pero no se utiliza para establecer la bondad o no de la misma, se toma en cuenta la cuestión moral para crear una norma que efectivamente regule, conforme a la necesidad social, determinadas conductas y pueda ser así eficaz tanto en el acatamiento por parte de la sociedad general o en su aplicación judicial. Desde el derecho penal las cuestiones morales se encuentran presentes en todo momento, dice Ferrajoli que si bien la moral forma parte de la norma, debe evitarse la confusión entre ésta y el derecho porque si se considera una conducta como mala en si misma y se reprime al autor de dicha conducta con un castigo similar a esa mala conducta, se conforma así un modelo de autojustificación ideológico y no se estaría haciendo ciencia, ya que (siguiendo a Kelsen) a la ciencia jurídica no le corresponde legitimar al derecho o justificarlo, su función es conocer y describir.

El Dr Zaffaroni, define al Derecho Penal como “rama del saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contienen y reduce el poder punitivo, para impulsar el

progreso del estado constitucional de derecho”1 Siguiendo las cuestiones anteriormente tratadas, por estos días han sido publicadas una serie de noticias periodísticas que tocaban de cerca todas las cuestiones antes mencionadas (entre otras) Dichas publicaciones anunciaban que a partir de finales de julio se criminaliza la inmigración ilegal en Italia, se aprueban “poderes espaciales” a los comisarios de zona para que actúen particularmente contra los grupos gitanos, se aumentaran las penas a un tercio de lo previsto si un ilegal comete un delito, solo será considerado delito mendigar si quien lo hace es un gitano y se le quitará la patria potestad si utiliza a sus niños para pedir limosnas. ¿Cómo se llega a este tipo resoluciones por parte del Estado?

Como se ha expuesto anteriormente, la moral de la sociedad es parte en la creación de las normas jurídicas, que emanan de un órgano competente del Estado. De las noticias publicadas por los diarios “El País” (desde el 14 de mayo) y “La Nación” se extrae que la sociedad italiana, (en particular los romanos y napolitanos) exigía se tome medidas contra los gitanos puntualmente, quienes pertenecen en su mayoría a países en estado de emergencia constante como Rumania y Marruecos, acusados de ser los responsables directos del aumento de delitos tales como robo, hurto, secuestros, homicidios y tráfico de drogas. Personalmente considero que la sociedad italiana, o gran parte de ella según encuestas, ha estigmatizado a los extranjeros ilegales en general y a la comunidad gitana en particular. 1

Zaffaroni, E; Alagia, A; Slokar, A Manual de derecho penal – Parte general. Ed. Ediar 2005. Pág. 24

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junio de 2008 Según Zaffaroni la sociedad ofrece estereotipos, fundados en prejuicios (ya sean racistas, xenófobos, sexistas, etc.) y a consecuencia de ello se expande por toda la sociedad la creación de la “fisonomía del delincuente”44 la cual a su vez irá potenciándose pasando del imaginario social a una pseudo-realidad con el apoyo de los medios de comunicación, asi una persona que cumple con las “características de delincuente” será más vulnerables a la acción del poder punitivo asi no comentan ningún ilícito. El resultado de tener rasgos de delincuente lleva a la estigmatización, es decir al aislamiento o directamente a la eliminación del sistema social, solo por un prejuicio instaurado. El testimonio de una habitante de Casilino, uno de los campamentos gitanos en Roma, pone de manifiesto la coalición entre ciudadanos, periodismo y estado al recordar el caso de un sujeto que habiendo atropellado y en consecuencia matado a cuatro jóvenes italianos por conducir ebrio, se le repudiaba aun mas el hecho por ser gitano y rumano; días mas tarde un juez ordeno la ratificación de la noticia ya que el sujeto era gitano italiano, pero a los pocos días continuaban publicando la primera información (errónea). Quienes padecen la discriminación constante desde distintos enfoques, buscan ser reconocidos como personas iguales a cualquier otra, pero entiendo que esa estigmatización a la que fueron sometidos y en consecuencia por la cual se ha creado el “paquete de seguridad” (como lo ha llamado el gobierno) ha logrado justificar y legitimar posturas xenófobas propias del gobierno que fue apoyado en campaña por la “Alianza Nacional” (casualmente un partido neofascista) y que ahora esta ya cerca de obtener status legal, por que solo falta 44

Eugenio Zaffaroni, Ob. Cit. Pág 12.

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la aprobación del Parlamento que esta de acuerdo con lo dispuesto por el decreto del Primer ministro que recepto estas medidas propuestas por el ministro del interior. Desde que Berlusconi asumió su tercer periodo de gobierno se comenzaron a otorgar “poderes especiales” a los comisarios para afrontar la “emergencia gitana”. La ordenanza que otorga estos poderes a lo comisarios, los habilita a censar, realojar, alejar y expulsar gitanos de su región de competencia sea vía judicial o administrativa. La justificación del otorgamiento de poderes especiales a la policía se funda en morigerar la violencia entre gitanos e italianos. El gobierno mismo justifica la ola de violencia contra gitanos aludiendo que la gente responde ante años de ineficacia política tomando “justicia por mano propia”. Desde que la policía se encuentra habilitada a proceder contra gitanos, se han quemado cinco campamentos de gitanos y se procede a allanar en horas de la madrugada. Uno de los allanamientos mas violentos fue llevado a cabo el 10 de mayo del corriente año en horas de la madrugada, en el campamento gitano Il Salone, uno de los mas grandes de Roma. Ante lo acontecido vecinos del lugar afirmaron que las medidas son claramente discriminatorias ya que este campamento cuenta con la particularidad de estar controlado por cámaras de seguridad además de ser un lugar cerrado, en el cual la policía no permite el ingreso o egreso del lugar pasadas las 21hs, por ello es que denuncian estar padeciendo abusos injustificados por parte del poder y estar obligados a vivir en Ghetos de la modernidad. Amnistía Internacional, la Liga Antidifamación y varias ONG han advertido que Italia está al limite de ignorar el principio de responsabilidad individual” al legislar específicamente

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junio de 2008 sobre grupos o minorías considerando solo su nacionalidad, etnia o condición. El viceministro del interior italiano, Alfredo Mantovano afirma en una nota dada al diario “Il Tempo” (ideológicamente ligado al gobierno) que la medida de otorgar “poderes especiales” a los comisarios era necesaria porque “los rumanos son una etnia conectada a un cierto tipo de delitos: Robos, hurtos y raptos”4. Ante lo dicho por este funcionario, me permito establecer que el derecho penal que esta utilizando Italia para este caso es el denominado “Derecho penal de autor”. Este tipo de derecho se sostiene bajo el fundamento de que “el delito es un síntoma de inferioridad moral, biológica o psicológica de quien lo cometiere” 5 A la vez este derecho penal puede ser Espiritualista o Materialista mecanicista., el primero trata sobre una inferioridad en lo moral, en el segundo la inferioridad radica en la naturaleza del sujeto y como no es un “ser normal” se encuentra en “estado de peligrosidad” es decir, no importa si no hizo nada, lo que se destaca es que lo puede hacer porque asi lo determina su naturaleza. En conclusión a este punto considero que la política inmigratoria italiana pertenece al Derecho Penal de Autor Materialista Mecanicista, porque se acusa de modo directo a los inmigrantes pobres como responsables del aumento de delitos y peor aun si son gitanos. Se los trata a estos grupos como seres inferiores potencialmente peligrosos. Se criminaliza una situación de hecho, un pertenecer a un grupo necesitado o a una etnia determinada, no a la ejecución de un acto concreto. El tipificar como delito el no poseer los “papeles en reglas” desde mi punto de 4

Diario El País 02/06/2008. E. Zaffaroni Ob. Cit. Pág. 49

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vista es un acto discriminatorio y peor aun con todos los requisitos que impone el “paquete de seguridad” ya que ellos hacen prácticamente imposible regular la situación de los indocumentados considerando que estos provienen de países pobres (en muchos casos ya inexistentes) viven precariamente en ciudades italianas, la mayoría no tiene trabajo porque se los discrimina, los nacidos en Italia de familia gitana no son reconocidos por el estado, por lamentablemente vivir bajo estas condiciones no se los debería criminalizar. Por qué perder la libertad por el solo hecho de ser pobre. Dentro del “paquete de seguridad” se establecen normas y sanciones anexas a la cuestión inmigratoria ilegal como delito: se han de acelerar los procesos judiciales y los periodos de expulsión se acotaran, ante ello el ACNUR6 afirmo que Italia podría de este modo amenazas las garantías fundamentales respecto del proceso de derecho de asilo. Se extienden los periodos de detención a 18 meses a quienes han de ser deportados, durante ese periodo se los trasladara a centros de detención especiales llamados Centro de Permanencia Temporal y que tras la puesta en vigencia de la norma pasaran a llamarse Centros de Identificación y Expulsión. Se aplicaran multas de hasta 500.000 ∉ a quienes alquilen viviendas para los ilegales además de confiscársele esa propiedad. Se podrán solicitar pruebas de ADN para distinguir a los grupos familiares que han de consistir solo en padres e hijos con residencia legal. El estado controlara los matrimonios entre extranjeros e italianos, exigiendo además se compruebe la convivencia de la pareja por un plazo no menor a los 2 años para 6

Alto Comisionado de las Naciones Unidas oara los Refugiados

Revista nro.30 - Spes

junio de 2008 evitar los matrimonios por conveniencia. Se amplían los requisitos necesarios para solicitar la residencia por parte de inmigrantes provenientes de países integrantes de la Unión Europea. Considero que todas estas medidas tienen como finalidad la expulsión de inmigrantes y evitar la entrada de aquellos que buscan en otro país el desarrollo. El tinte discriminatorio de las medidas pone de manifiesto que se procura sacar y prohibir la entrada a inmigrantes pobres que efectivamente no van a poder cumplir con los requisitos legales partiendo de la situación económica en la que se encuentran. Llegando al final de esta exposición considero que en este sentido la finalidad del derecho penal de contener el poder punitivo no se cumple, ya que el Estado se encarga de utilizar esta herramienta limitadora de poder como medio de justificación de una política discriminatoria y en consecuencia irracional. En el anuncio a las nuevas medidas “intiinmigratorias” Berlusconi sostuvo que “La seguridad es un tema grave que tiene que ver con todos los italianos: el derecho a no tener miedo es un derecho primario que el Estado debe garantizar”

Según el gobierno italiano las medidas contra los gitanos son en función a la protección del "bien jurídico seguridad" S e supone que todo delito debe afectar un bien jurídico tutelado; considero que la legislación italiana se ampara en los denominados "tipos de peligro", es decir, se inventan peligros (dice Zaffaroni) y bienes jurídicos, tal como seguridad, para justificar los tipos de criminalización. En este caso se criminaliza a los gitanos, basándose en la protección de la seguridad del Estado. Lo que se pretende, a mi entender, es incorporar a

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la sociedad italiana o renovar la confianza en el sistema y para ello promulgan leyes que le otorgan a las penas un carácter positivo general, es decir, que como el sistema es competente y protector de “derechos primarios” se establecen penas para que no se cometan mas delitos ante el miedo a ser sancionados (léase: ser inmigrante ilegal es delito, por lo tanto se regulariza o directamente no ingresa al país). Visto desde la teoría de las Penas, la que correspondería respecto de los criminalizados es la teoría de la prevención especial negativa, que persigue con la criminalizacion de determinados sujetos, neutralizar su “inferioridad” (o directamente eliminarlos del sistema) haciéndolos sufrir un mal (como la perdida de libertad) que se traduciría en un beneficio para la sociedad. Por lo cual si se pena al un ilegal se reduciría a nivel social la situación de peligro que éste representa, con lo cual se beneficiaria un mayor numero de sujetos ya que recuperarían la tranquilidad en materia de seguridad E argumento del gobierno italiano me resulta inconsistente porque no hay modo de verificar lesiones a ningún bien jurídico, sino por el contrario el Estado estaría afectando el derecho de los diferentes grupos criminalizados, éste ocasiona lesiones a los inmigrantes quitándole la libertad a personas por el solo hecho de pertenecer a un sector. Como nota final sostengo

que las medida otorgadas por el gobierno de Italia son de carácter discriminatorio, sin justificación alguna desde lo racional ya que se ve claramente como la política (y bien dicho política porque ese paquete de medidas no demuestran otra cosa mas que la imposición ideológica) configura un atentado contra un grupo de personas que antes de ser gitanos, extranjeros,

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junio de 2008 legales o no, son sujetos de derecho reconocidos como tal por el ordenamiento jurídico internacional. Sin ir mas lejos, las medidas del gobierno de Berlusconi son un claro ejemplo de cómo se puede utilizar a la ley como herramienta de discriminación y segregación de un grupo. Las políticas antimigratorias del gobierno italiano me resultan repulsivas, propias de un viejo sistema fascista que aparentemente vuelve a resurgir en un sector de Europa (ya que Alemania, Inglaterra y Francia siguen la lista de países que aplican políticas similares) Considero que la apariencia de legalidad que tienen las nuevas “viejas” medidas contra determinadas personas debería ser reprobadas y sancionadas por el derecho y comunidad internacional.

Soñar Despierto, ¿Nuestra Realidad Es La Matrix? Manuel Carral(S)

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junio de 2008 Este trabajo parte del análisis de las hipótesis de trabajo utilizadas por Spes en las clases de teoría general del derecho del CPC en la UBA, luego se las relacionaran con la película THE MATRIX, para explayarnos en la cuestión de los “Saltos de Plano”, en el problema del conocimiento. Las Hipótesis que veremos son: las del “Sueño” con distintas variables posibles, y la de “La Película”. A continuación explicaremos en que consiste cada una de ellas, invitándolos antes a ensayar una respuesta propia, y luego compartir el punto de vista de quien les habla. Hipótesis del sueño 1: En este caso, el planteo consiste en lo siguiente: usted, estimado lector, es un sueño mío, si, yo su interlocutor lo estoy soñando. Usted tienen la carga de la prueba de demostrar que no es un sueño, y si una persona real (o como acordemos denominarlas). Entonces, ¡usted es un sueño, pruébeme lo contrario!!!, ¿puede? Aconsejo tomarse un momento y ensayar una respuesta por mas simple que le parezca. Dudo mucho que se haya tomado un momento, de haberlo hecho le felicito, pero si no, no se preocupe que de mi parte no va haber reprimenda alguna. Una respuesta genérica, primariamente radicaría en: 1) aceptar mi afirmación, es decir acepar que usted es un sueño, o bien 2) sostener que no lo es, que es una persona. De elegir la 2, acto seguido tendría usted que demostrar su afirmación, ¿cómo lo haría? Dentro de las distintas respuestas posibles es común que se apele a los “sentidos” por ejemplo: “ no soy un sueño, ¿acaso no me ves, no me oís?” . Pero mi respuesta será: Todo lo que siento es parte del

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sueño, como a usted lo estoy captando por medio de mis sentidos, usted también es un sueño. En definitiva el hecho de que yo los perciba sensorialmente por alguno de mis sentidos no es prueba. Ante este contra argumento se suele buscar la justificación en el otro, “los demás me ven, me escuchan, me sienten”. Ante esto se le puede achacar la cuestión de que si usted no han demostrado que no es un sueño, al afirmar que otros lo sienten, no hace mas que trasladar el problema sin dar solución al interrogante. Esto cierto es, pero a los fines de atacar la respuesta, el contra argumento inicial sigue siendo eficaz, por que sea usted o los otros, yo los sigo captando a través de mis sentidos, y la distinción entre usted y los demas, sean cuantos quieran, es indiferente, ya que fuera de mi todo cae en la misma “bolsa”. Lo dejo intentando una solución que no se anule con el contra argumento, mientras tanto le comparto mi opinión al respecto. Antes de introducirnos de lleno con la hipótesis de trabajo, veremos someramente lo que de algún modo llamo la estructura con la que creo que nos manejamos a la hora de responder cualquier interrogante. Frente todo interrogante, aparece, (dejando abierto que no sea este el orden, o que se haya omitido algún paso) 1- la decisión, 2- el fundamento, 3- su prueba. (estos paso pueden no ser secuenciales, es decir que acaezcan al unísono) 1- La decisión consiste tal como indica la palabra, en elegir una Posibilidad, (una opción) en este caso concreto la hipótesis presenta dos, la primera: que usted es un sueño, creación onírica mía, su interlocutor. Ahora bien cada decisión, cada posibilidad acarrea implicancias,

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junio de 2008 ¿cuales son las de esta decisión? Ser un sueño, implica aceptar que la existencia de uno mismo, (visto desde ustedes) se condice con lo que entendemos que un sueño es, lo que les quita, materialidad, autonomía, libertad, trascendencia, interacción (cabria seguir ahondando esta lista) ya que se dividiría de forma tajante, la forma de ser del soñador, a la del sueño, habría un plano de jerarquía y sometimiento, tal como corrientemente manejamos la idea del sueño. Es ahí donde la hipótesis presenta cierta repulsión, ya que se despoja a la persona, de ser persona, (se lo convierte en sueño con las implicancias mencionadas anteriormente). Antes de seguir debemos remarcar que dependiendo desde donde analicemos el ejercicio distintas serán las implicancias. Ya vimos las de ustedes, desde mi, las implicancias de la hipótesis es que estoy soñando(sobre esto ahondaremos mas adelante). Entonces tenemos la opción, A) en la que aceptamos que somos un sueño, y sus implicancias, o B) elegir que somos personas, y buscar el paso 2, y 3. Para poder mover el ejercicio, el usted debe elegir, si o si la “B”, pero mas allá de eso, en general todos eligen la “B”, esto me ha llamado mucho la atención, no lo veo casual, y no creo que se lo haga para respetar la lógica del ejercicio, se lo eligen por otra razón. Hay convicción en la decisión, (hay algo implícito, que merece ser explicitado) y como en toda, siempre hay un generador de esa convicción, a veces consistente, otras arbitrario, lo cierto que lo hay. Cuando como alumno me sometí al ejercicio, elegí ser persona y me pregunte por que había elegido eso, busque o explicite mi generador de convicción, digo explicitar por que en nuestro pensar, nos remitimos muchos preceptos que manejamos implícitamente. Estos pueden ser

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incorporados explícitamente y luego se esconden bajo la superficie, o bien implícitamente, la cultura nos atraviesa mas allá de nuestra atención. Creo que la razón que nos lleva decidir que uno no es un sueño del interlocutor, es nuestro fuero interno, aquella autonomía que como “sueño” no tendríamos. No seriamos “seres” (sea del modo que fuéremos), si no la mera imaginación de otro, nada distinto a un dibujo en una hoja. Ante esta afirmación se podría objetar si no cabe la posibilidad que efectivamente seamos el sueño de alguien, pero esto no es tan vital, ya que de ser así no podríamos saberlo, lo que si podemos comparar, es esta situación con la idea de sueño, o con la forma en que son nuestros sueños, es ahí donde, lo que denominamos fuero interno, “sobra” como elemento en lo que seria un sueño( no se condice con la implicancia antes esbozadas). Hasta aquí llegamos al paso numero dos, ya elegimos que somos persona, y lo hicimos por que mientras, escuchamos al interlocutor, estamos pensando la forma de responder, estamos pensando en definitiva, y estar haciendo eso no se condice con lo que entendemos por sueño. Afirmar esto no es mas que recurrir a la idea de regularidad y de patrones para resolver, pareciera no podemos responder a esta y por que no a cualquier otra pregunta sin utilizar la regularidad 1(ver nota), es mas cuando se ataca por este flanco, cuando se critica ¿que es regular? lo que se plantea es la posibilidad de que haya otro tipo de patrones, y una vez mas, recurrimos a la regularidad. ¿Será la regularidad una categoría sin la cual los individuos no podemos pensar? Todas las ciencias 1

Definimos lo real, en base a el modo normal de moverse las cosas, y ese modo se construye de los factores comunes de lo que acontece, lo que se repite.

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junio de 2008 generan conocimiento a través de factores comunes, y para esto se necesita de la regularidad, por mas dinámico que sea el objeto de estudio2(ver nota) Ya tenemos 1 y 2, queda buscar el paso “3”, donde aparece la mayor dificultad, ante este paso, aparece el problema de la prueba, y como la hipótesis de trabajo es cerrada, no hay prueba dentro del mismo plano, es por esto que al intentar resolverla se recurre a el salto de plano, ya que en un mismo plano las sensaciones que se pretenden causar al interlocutor, por mas que los alumnos afirmen que son captadas por los sentidos de este, no logran diferencia alguna debido a que en el plano de los sueños uno también “siente”, ¿por qué entre comillas? Porque no es del todo correcto, lo formulo así para entendernos, pero es inexacto, si vamos a manejar la hipótesis a raja tabla, deberíamos expresarlo de la siguiente forma, analizándolo desde afuera. Para el interlocutor (he aquí sus implicancias), en su plano del sueño, “no es que también se siente” sus sentidos no funcionan, puesto que en el sueño no hay sentidos captando “realidad”, si no, sensaciones oníricas generadas por la mente del interlocutor, su fuero interno, los alumnos o usted, no son tales, sino imaginación de ensueño. Por lo que directamente la interacción con los alumnos, nunca tendría efecto, ya que no habría tal, para el interlocutor, pase lo que pase todo será sueño (lo que de ante mano muestra la imposibilidad de resolución del problema, (“es como pedirle peras al olmo”). En ambos planos 2

El romper de una ola contra la costa es totalmente regular e irregular al mismo tiempo, ¿estas dos características contradictorias están en el objeto o en el sujeto?

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las sensaciones aparecen como factor común, lo que las vuelve irrelevantes, y la imposibilidad de diferenciar, si las sensaciones se sienten desde “afuera”, o las imagina el cerebro, las anula como prueba. Se desplaza la atención de los sentidos, a las sensaciones, factor común de ambos planos. Probar que no es un sueño, seria encontrar una forma de distinguir el tipo de sensaciones, reales o soñadas. Esto implica además otra conclusión, para el interlocutor no tiene sentido pedir prueba, ya que no habría “un quien que pueda responder, que pueda saltar de plano en verdad”. Para el alumno no hay prueba para el ejercicio, ya que todo lo que su interacción, puede ser leída como “creación onírica”, solo le queda la convicción de no ser un sueño, (tal como los entendemos a la hora de resolver el ejercicio). Desde la óptica del alumno, la interacción, tampoco sirve para probar que son personas, ya que su autonomía, no puede ser captada por el interlocutor. Sentado esto aparece en general la necesidad del salto de plano: desde el punto de vista del interlocutor, esto es fútil, ya que no habría nadie que pueda saltar. Han planteado alumnos en clase que, “en este plano no podemos probar nada (lo que es cierto), pero cuando despiertes vas a ver que esto no es un sueño”, esto no resiste el menor análisis. Si el interlocutor debe despertar, implica que esta dormido, lo que otorga razón al planteo, lo correcto seria, “ cuando te duermas vas a ver (comparar) que esto es la realidad, y no un sueño”, vemos aquí el recurso del salto de plano, de la comparación de planos, quien debe saltar no es el alumno, si no el interlocutor. Y al saltar otra vez, se recurre, a la regularidad, no solo, el normal suceder de las cosas, si no que

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junio de 2008 su continuidad, el cambio de planos, se somete al patrón de la continuidad, debido a que una característica que le damos a los sueños es carecer de ella.

se mantengan conformaran, nuestro “patrón de realidad”, y ese patrón será el generador de convicción que incline la balanza por una decisión.

Cierre: Por todo lo dicho, dentro del plano no hay forma de saber, el que debe saltar en es interlocutor, ya que usted seria el que esta están en la “realidad”. El interlocutor esta despierto, confundiendo sueño con realidad, el salto buscado es el del interlocutor al plano de los sueños, y a través de la comparación concluir que estaba en la realidad.

Cierre:

Hipótesis del sueño 2:

Este ejercicio es similar a la hipótesis del sueño 1, la cuestión es la siguiente:

Aquí quien esta soñando es usted, y lo que debe probar es que todo lo que esta acaeciendo nos producto de su sueño, si no que esta despierto. La hipótesis cambia de un modo mas que interesante, ahora ya no podemos recurrir al generador de convicción del caso anterior, el fuero interno es común a ambos planos, lo único que nos queda es la regularidad, no podemos distinguir si las sensaciones, están siendo captadas, a través de nuestros sentidos, o si están siendo creadas por nuestra mente. Como dijimos se apela nuevamente a la regularidad, ahora como generador de convicción, pero este es demasiado débil, ya que ¿Cuál es la regularidad?, ¿Cuan real puede ser un sueño? y ¿Cuan regular puede ser la realidad? En esta hipótesis tampoco tenemos salida, solo nos inclinaremos ante una u otra “posibilidad u opción”, no tenemos al parecer nada a que recurrir, siquiera para elegir a una como mas probable. Hasta salir del plano, si lo que “acontece” se condice con lo que entendemos por “ regular”, elegiremos que será real o no, en combinación con una idea que se subsume en la regularidad, la que podríamos denominar “continuidad”, al saltar varias veces del plano (sueño/vigilia), los factores comunes que

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Como pudimos ver, recurrir a un “patrón de realidad”, no quiere decir que hayamos encontrado el paso 3, la prueba, simplemente el “generador de convicción”(paso 2) que sostiene la “posibilidad” elegida (paso 1). Película:

Usted y yo somos personajes de una película, en el plano de la realidad hay una persona que es director y actor, y fue quien represento mi papel, es por esto que me veo como el, yo me acabo de enterar de esta verdad y la comparto con usted, ¡si, sépalo usted no es una persona, nunca lo fue, es solo un personaje!!! ¿Ah, no me cree? Pruébeme lo contrario. Espero que ya haya ensayado su respuesta, ahora le comparto la mía. Ante es hipótesis lo dicho para las hipótesis del sueño, también es valido, los sentidos no hacen la diferencia, todo lo que haga o diga esta escrito en un guión, el fuero interno tampoco incide, ya que todo lo que pensemos estaría guionado. Si ya se dio cuenta la hipótesis de la película, lo despoja de aquello que hasta ahora parecía permanecer incólume, lo despoja de su Libertad. Si no cree en el destino esto le resultara de difícil de digerir, pero ¿puede probar lo contrario? Si no puede no se preocupe por suerte una cosa no tiene por que implicar la otra. Esta hipótesis no tiene salida, es una aporia4(ver nota), porque pedirle a los 4

A “sin” poria “poros” sin poros, es sin salida.

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junio de 2008 personajes que prueben que no son tales, directamente es imposible, lo que se les esta pidiendo algo que escapa a sus posibilidades (peras al olmo), esto queda mas claro si analizamos las implicancias del planteo, los personajes no tienen autonomía, entonces genuinamente no se les puede pedir nada. Ahora bien, los alumnos, si ven desde afuera esta hipótesis tranquilamente podrían afirmar lo dicho mas arriba, el problema se da al internalizar el ejercicio, si uno se pone en la piel del personaje, pasa lo mismo que en la hipótesis del sueño 1, el fuero interno, genera la convicción de no ser personajes, así como generaba la de no ser sueño, pero es una autonomía que no puede ser probada. Se plantea el salto de plano de personajes, que en el caso de ser posible, si estos no tienen autonomía en el plano de la película, ¿por que la tendrían que tenerla en el externo? Podríamos aceptar que nuestra denominada autonomía o libertad es una ilusión, ¿pero una ilusión respecto de que?, es lo mismo que aceptar que nuestra realidad es un sueño de alguien mas, ¿pero un sueño en que sentido? Necesariamente distinto del nuestro. El salto de plano aparece entonces como una forma de probar que hay otro plano, ¿ pero alcanza para probar que seamos o no personajes? Analogía de dios: Es común encontrar la analogía del director de la película a la de un dios creador, lo cierto es que la estructura de dos planos, donde un ser superior ubicado en el exterior anima a todo lo que existe en el plano interior, se da en muchas de la religiones existentes. Hay una diferencia entre la naturaleza del ser exterior respecto de los del interior. Se puede encontrar un abanico de variedades de autonomía, podemos ir desde la determinación absoluta, al libre albedrío, e intermedios donde habría un

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destino determinado, pero aun así podemos conocerlo y modificarlo (por mas contradictorio que nos suene). Cierre: Aquí el fuero interno intenta generar la convicción de que no somos personajes, pero una vez mas nos enfrentamos a los mismo problemas de los casos anteriores. El salto de plano puede presentar ciertas sutilezas, ¿podría un personaje saltar? ¿o la hipótesis ya implica que como tales, no habría “quienes” para que salten? Si lo que el ejercicio plantea es que “nosotros”, autodenominados personas, y considerados libres y autónomos, solo somos títeres de un ser que esta más allá de nuestra aprehensión, y que nuestra libertad es una mera ilusión, aun me pregunto si tiene sentido tal salto. Si el ejercicio solo busca despojarnos de nuestra “voluntad” aun así en alguna medida implica tener algún grado de decisión por contradictorio que parezca. Esta contradicción que se resuelve si puntualizamos desde donde hablamos, desde el director, no habría libertad, si no total determinación (de lo que hacen, sienten, piensen). Desde los personajes, un grado de libertad al hacer, sentir, o pensar, sin saber que no hay azar, que no hay coincidencias, una libertad que solo desde afuera puede ser vista como ilusión, algo así como que hay un destino escrito queramos o no. Cabe analizar de que si la “ilusión es total” no tiene sentido intentar el salto de plano, lo que de sostenerlo abriría la posibilidad a una cuota de libertad, que ahora si no puedo encausar. MATRIX: The Matrix, (1999) plantea algo similar al la hipótesis del sueño 2, pero de un modo bastante mas entretenido, los humanos en guerra contra las maquinas, en su mayoría se encuentran cautivos en

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junio de 2008 una prisión para la mente, reducidos a meras baterías. Para que todo esto sea posible los sojuzgadores fusionaron al hombre con la maquina manteniéndolos desde su gestación en un sueño comatoso, donde en sus mentes se les impone una realidad. Supongamos por un momento que esto es veraz que esta pasando en este momento, de que todo lo que vemos o sentimos es una ilusión generada por computadora, de que estamos presos, tan presos como Neo, personaje principal de la película, que es rescatado por la resistencia, y despertado, otorgándole la libertad al “salir” a la realidad, supongamos Morfeo nos rescata junto con él. Despertamos llenos de cables sin cabello, y con la peor resaca que podríamos imaginar, para no volvernos locos, y entender lo que nos había sucedido todo este tiempo Morfeo nos pregunta, ¿que es real?, y Neo se encarga de responder mientras guardamos silencio, la respuesta se remite a lo sensorial, lo que se puede “ver” o “tocar”. Morfeo, responde: ¿sentir es real? Lo que uno siente no son mas que impulsos eléctricos al cerebro. Aquí podemos relacionar lo dicho en la hipótesis del sueño 2, el fuero interno esta, Neo lo tiene, nosotros también, sin embargo aquí tampoco podemos diferenciar la realidad del sueño, nuestra mente o cerebro, no distingue si las Sensaciones, son Sentidas o Imaginadas, (en este caso inducidas). El cerebro en ultima instancia percibe la realidad y crea para nosotros nuestra interpretación del mundo5(ver nota), su cerebro no conoce la diferencia entre lo que sucede alla afuera l lo que sucede aquí adentro6(ver nota),.

Con esa explicación entendemos que lo que creíamos real es una ilusión, y que a través del anhelado salto de plano, somos libres. Muchas veces hemos dicho si pudiéramos saltar de plano “veríamos las cosas como son”, en matrix lo conseguimos. En este momento Neo esta feliz y ya esta aprendiendo kung fu, yo todavía no estoy muy convencido, no es que me joda el nuevo look, he visto gente con mas piercen, pero en la explicación de Morfeo hay algo que no me cierra. Para mi querido lector que ya puede valerse de los análisis de los anteriores ejercicios, ya debe estar anticipando ¿cual es? “mi generador de duda” o mejor dicho mi “generador de convicción” . La cosa es así, resulta que me dicen que yo estuve toda mi vida en una prisión de la mente, (y no me refiero a la televisión, si no a matrix) y que a través del salto de plano (nada agradable por cierto) ahora me encuentro en la realidad... ¡si claro, como no!!! Mi cerebro o mente no puede distinguir el sueño de la realidad, pero ahora que salí de la matrix, de repente puedo, ahora la tengo re clara, ¡pero por favor!!! Haceme la caridad, ¿como estoy captando la realidad?, del mismo modo que la capte siempre, a través de mis sentidos lo real fueron sensaciones que según Morfeo, no eran mas que impulsos eléctricos en mi cerebro, ¿ no era que los sensaciones me pueden engañar, que mi cerebro no puede distinguir? Es totalmente arbitrio que me digan que ahora si puedo7(ver nota), que esta chatarra de nave en la que estoy es la realidad. ¿cómo se que yo, que no era libre, que me empastillaron, y ahora no estoy dormido, enchufado y preso a una maquina, que me genera esta realidad del 7

Dr. Newberg, “Y Tu Que Sabes”, Editorial KIER.

Joe Dispensa “Y Tu Que Sabes”, Editorial KIER.

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Recordemos que no podemos distinguir las sensaciones, y que de poder hacerlo queda lidiar contra la fabilidad, y limitación de nuestros sentidos.

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junio de 2008 Nabucondonsor? ¿que evita plantear que en verdad todo sea al revez de lo que Morfeo afirma? Lo único que tengo es un trampolín a dos planos, “The Matriz” y la “realidad” de eso es lo único que puedo estar seguro (y si queremos, ni de eso), de que en definitiva, hay dos planos en los que puedo ser, pero no de que uno sea más real que el otro. Neo ya eligió que si, dice que ahora esta en la realidad. Pero recordemos la hipótesis del sueño 2, donde el fundamento de la decisión de si uno estaba despierto es o dormido era el recursos de la regularidad, aquí no es distinto. Me pregunto ¿si en todo lo vivió mientras estuvo preso, había una regularidad que era una ilusión, por que aceptar que esta nave es real, si se maneja con la misma regularidad, con el mismo patrón?, ¿se dan cuenta? Yo soy mas libre en “The Matrix”, “Lo que era irreal, ahora, de alguna manera me parece mas real que aquello que pienso es real, que ahora parece irreal”8. Si lo real es lo que se corresponde con el patrón de realidad, con el que me maneje, voy a elegir el que mas me guste, el que mas libertad me de, en conclusión, lo real es una decisión. Cierre: Lamentablemente al saltar de plano, no me encontré con un cartel que diga, “bienvenido a la realidad, conduzca con cuidado”, espero si hay un paraíso que no me pase lo mismo, es extraño como tranquiliza ver la certeza esta fuera de uno, por alguna razón nos resulta mas confiable. Parece una vez mas que el salto de plano no sirve para probar o conocer ninguna verdad absoluta, mas que la de que “hay más de un plano”, ¿cuál es el real? Eso es solo una decisión (punto uno) elección pura, y el

lo fundamento, (punto 2) el que mas me guste, yo inclino el Patrón de Realidad, y lo invito por favor a buscar otro. Curiosamente Neo, eligió que el Nabucondosor es Real, donde el “patrón de realidad”, es el mismo que usaba en la prisión de la mente, “The Matrix”. Se recurrió a la “regularidad” ¿Será que no podemos escapar de ella? Matrix el salto de plano y el problema de conocimiento: Si se le preguntara a alguien, si en matrix se puede saber ¿cual es la realidad?, ¿si podemos conocer como en verdad las cosas son?, creo que la respuesta en su totalidad seria que si, ¿cómo? Saliendo de la Matrix. Si nos preguntáramos si podemos acceder a una verdad absoluta, si podemos conocer como en verdad las cosas son, creo que la respuesta de muchos seria que si, ¿cómo? a través del salto de plano (por que en este no podríamos), pero tal como dije, creo que este solo permite dar cuenta de que hay mas de un plano, visitarlo, y hasta relevar mas de un tipo de existencia y regularidad, pero que por esto podamos afirmar que sabemos absolutamente como las cosas son, lejos estamos. Anhelar el salto de plano, es anhelar conocer el “Topus Uranus” de Platón, al que Aristóteles critico por duplicar el problema10 y su regresión al infinito11. En el caso de Platón la mera visita iluminaría al viajero, pero no veo porque a nosotros saltar de plano o salir de la “Matrix” nos permitiría conocer, ya que el problema no esta en los planos sino en el sujeto cognoscente. Solo podríamos comparar planos, entre si, y a ellos mismos, y tener mas de un patrón de 10

No justifica el plano sensible, y crea el de la ideas. 11

Fred Alan Wolf, “Y Tu Que Sabes” editorial KIER.

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Si el segundo explica el primero, quien al segundo y así sucesivamente.

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junio de 2008 realidad, pero estaríamos lidiando con las mismas cuestiones. El problema del conocimiento tal como lo entiendo, es común a ambos planos, debido a que es un problema propio del sujeto, y lo acompaña siempre se encuentre donde se encuentre, buscar una verdad absoluta en otro plano solo duplica el problema. Analogía con la cultura: Podemos hacer una analogía, entre The Matrix, y la cultura o cosmovisión. La cosmovisión es la lente con la que leemos la realidad, todas las sensaciones que sentimos son tamizadas a través de la cultura, nuestra batería de preconceptos, sin contar aquello que se escapa a nuestros sentidos, aquello a lo que ni siquiera podemos achacar la falibilidad de estos. Captamos a través de sentidos que son falibles (espejismos) y limitados (no podemos ver la luz infrarroja, ni percibir los campos electromagnéticos), y la información captada es tamizada por nuestra cultura, modo de leer el mundo o cosmovisión, conformada por preconceptos o prejuicios, que no son mas que una decisión previa con la leemos la experiencia, una calificación, o clasificación, que permite categorizar. The matrix, es una prisión para la mente, que nos sojuzga sin que podamos dar cuanta de ello, nos atraviesa de tal modo que no podemos relevarla, ya no es un grillete para el cuerpo, aunque lo compela, sino un grillete para la mente. A veces la cultura tiene este efecto, a veces nuestra cosmovisión nos mantiene presos, sumidos en un sueño muy profundo, en un estado de latencia. De querer despertar, ya que no creo que todos lo anhelen, están los cómodamente adormecidos, ¿cómo despabilar nuestra mente? ¿cómo salir del aletargamiento en que nos sumimos?. Es interesante como generalmente cuando “algo” nos hace

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mal, la solución primaria que se evoca, es la negación de ese “algo”, mudarse a la vereda de en frente, si me fue mal por ser bueno, ahora voy a ser malo, si fue por ser puntual, ahora seré impuntual, si creí en la izquierda ahora seré de derecha, etc. Pareciera que no podemos evitar pensar en soluciones blanco y negro, entonces ¿pero si la cultura tiene este efecto, cual seria la solución la no cultura? ¿existe tal cosa? Curiosamente la misma cultura es la repuesta, ya no el “Que” si no el “Como”. Si la cultura es la cosmovisión, y toda persona tiene una, podremos clasificarla de absoluta, obsoleta, limitada, primitiva, etc, no por eso deja de ser cultura, que alguien no posea nuestra misma cultura eso no convierte al objeto de estudio en “nocultura” si no en una que no compartiremos (cosa que ponderaremos desde nuestra cultura). Es por ello que el acento no esta en el “que” sino en el “como”, que tipo de cultura, de paradigma, nos va a despabilar o adormecer. Tenemos que analizar nuestra cultura y cosmovisión para ver a que es funcional. No dejemos que esta sea un somnífero, tenemos que abrir los ojos y elegir bien, o mejor dicho, elegir, si vamos a tomar la pastilla roja, o la pastilla azul.

EL FALLO Mara Linares Análisis del fallo “Toloza, Estela Carmen s/ amparo s/ Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Hechos: Actora solicita una vivienda ya que tiene el derecho a la misma conforme lo establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional por medio del de la acción rápida y expedita de

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junio de 2008 Amparo conforme a lo dispuesto en el art. 43 del mismo cuerpo legal.Primera Instancia: Rechaza la acción de amparo con fundamento en los arts. 14 bis, 14 y 28 de la Constitución Nacional.-

X4: Normas particulares, con efectos jurídicos para las partes, en este caso las diversas sentencias del conflicto, estas son las de Primera y Segunda instancia y las Tribunal Superior de Justicia.-

Segunda Instancia: Reconoce el derecho en base a los arts. 14 bis, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Los principios constitucionales y al art. 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y remite a primera instancia a que dicte nueva sentencia conforme a lo resuelto.Tribunal Superior de Justicia: Rechaza el Recurso Extraordinario federal interpuesto por la actora contra la sentencia de segunda instancia por que no cumple con los requisitos formales del art. 14 de la Ley 48.SER y DEBER SER Los planos en este caso pueden simplificarse cuatro planos, sin dejar de tener en cuenta que no dejan de ser una construcción. Esto en cuanto si partimos

TEORIA DE SISTEMAS desde una naturaleza dada, la primera construcción será el recorte que realiza el sujeto que la observa y sobre esta construcción esta el derecho encuentra su fundamento en los planos del ser y deber ser:

Si le aplicamos al fallo la “Teoría de Sistemas”, en este caso puntual un sistema abierto que nos refleje las partes del conflicto, las diversas resoluciones y el fundamento de estas.

X1: Hecho en sí, en este caso el conflicto de la necesidad de vivienda.-

Objeto: hecho conflictivo, necesidad de vivienda de la actora

X2: Normas que protegen el derecho a la vivienda digna, arts. 14 bis y 75 inc. 22 y 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.-

Finalidad: resuluciones del conflicto entre actor y demandado, conforme al fallo del Tribunal Superior de Justicia.

X3: El conflicto se recepta y se somete a resolución judicial.-

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Elementos:

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Actor

Demandado I Inst.

II Inst.

TSJ 14 bis. C.N. 14 bis.

14 bis. C.N 14 bis.

Art.14 de 31 C.C.A.B.A. 14 C.N. C.N.

43 C.N.

43 Ley 48

28 C.N.

14 C.N.

31 C.C.A.B.A.

28 C.N.

75 INC. 22 C.N.

CADENA -P

(P > Q)

PPIOS.CONST.

El art. 14 bis de la Constituciรณn Nacional es usado con dos interpretaciones diferentes toda vez que es utilizado con diferente normativa y el recorte de las normas se hace de una manera diferente. En este caso demandado y Primera instancia lo relacionan con el 14 y el 28 de la Constituciรณn Nacional, mientras que actor y Segunda instancia lo aplican con el 75 inc. 22, 43 y los principios constitucionales.-

| SANCION

| _ ACTO ILICITO

|______DEBER JURIDICO | D. OBJETIVO/ D. SUBJETIVO

|--------- TECNICO |----------------- POLITICO

I RESPONSABILIDAD | CAPACIDAD | PERSONA JURIDICA

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En el fallo seleccionado podremos identificar como –P al Estado, ya que lo que se está reclamando es el derecho a una vivienda digna y la operatividad del art. 14 de la Constitución Nacional. Lo dicho lo solicita por la vía del amparo, conforme al art. 43 de la Constitución Nacional. Claramente el deber jurídico no cumplido por el Estado es el que genera el conflicto que en este caso esta dado por la omisión de un derecho constitucional.En cuanto a P > Q podemos decir que P o Acto Ilícito esta conformado por el desconocimiento del Estado del art. 14bis de la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello la Sala reconoce la existencia de los derechos que posee la actora, conforme al reclamo original que es la operatividad del derecho a una vivienda digna contemplado en el art. 14 de la Constitución Nacional, pero no da los lineamiento para su efectivo cumplimiento, esto generó el pedido de Recurso Extraordinario Federal, que desconociendo el fondo del Conflicto se centra en requerimientos formales .Q o sanción en este caso en particular seria la el reconociendo del derecho, su cumplimiento y materialización.Siguiendo con nuestra cadena nos encontramos en primer lugar con el derecho objetivo que hace referencia a las normas que estoy utilizando, englobando el fondo, forma y supernorma. En cuanto al fondo, estamos encuadrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, forma en el conflicto inicial, el Código Contencioso Administrativo; y el artículo 43 de la Constitución Nacional como superforma. En cuanto a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia tenemos como fondo el art. 14 bis de la Constitución Nacional, como forma el art. 43 del mismo cuerpo legal y la Ley nro 48 que establece los

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requisitos para el Recurso Extraordinario Federal como superforma, y no hay que dejar de tener en cuenta que se resuelve en esta instancia en base a ella, lo cual genera las diversas aristas de este conflicto.La responsabilidad primaria esto es en Primera y Segunda instancia es directa del Estado la genera la obligación del mismo en cuanto al cumplimiento de la Constitución Nacionales y de toda la normativa que de ella deriva y por lo tanto el conocimiento del incumplimiento de las mismas o la omisión al reconocimiento de ellas genera la responsabilidad y la posibilidad del reclamo. Ahora bien, en cuanto a la resolución del Tribunal Superior de Justicia, hay una responsabilidad del Estado, pero en este caso indirecta, en tanto los jueces tengan un obrar se pueda ser criticable o que genere nuevas acciones innecesarias ante un buen desempeño.Derecho Subjetivo esta muy relacionado con la capacidad y la persona jurídica, toda vez que no se llega a tener un derecho subjetivo sin capacidad y esta no se obtiene sin el carácter de persona jurídica. Ahora bien la actora Toloza es una persona jurídica conforme a lo reglamenta el articulo 30 y siguientes del Código Civil, tiene capacidad para realizar el reclamo conforme lo establecido en los artículos 43, 116 y 117 de la Constitución Nacional y esto nos lleva a la conclusión de que puede reclamar su derecho subjetivo ante los juzgados competentes en este caso sería materializar su derecho a una vivienda digna el cual lo tiene amparado por el articulo 14 bis de la Constitución Nacional. En este caso el derecho subjetivo es técnico, toda vez que se encuentra amparado en normativa vigente.-

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junio de 2008 TIPO DE JUEZ RAZONAMIENTO

FORMA

Ahora bien, en el análisis del fallo podemos llegar a la conclusión que en la resolución del Tribunal Superior de Justicia estamos ante un análisis claramente positivista y ante un juez jupiteriano, toda vez que toma de modelo la pirámide y todo el derecho se traduce en ley. Cabe aclarar que en el fallo analizado hay una disidencia que es claramente una red conceptual, una combinación de hechos, es la figura del Juez Hermes la que predomina, sin dejar de lado el análisis positivista. En el fallo de Primera instancia encontramos las mismas características, razonamiento positivista y juez jupiteriano. En cambio en el juez de Segunda instancia la coincidencia es con la disidencia del fallo del Tribunal Superior de Justicia, ya que el razonamiento es positivista pero nos encontramos con un juez Hermes.-

RACIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

para que dicte sentencia conforme a lo resuelto por ella.Quinta secante: Ante la falta de lineamientos y la dilación del accionar judicial, la actora deduce Recurso Extraordinario Federal, el cual es resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, quien resuelve que el recurso no puede prosperar por que no cumple con los requisitos formales.Ahora bien, parecería necesario tener en cuenta que piensa la comunidad que es el derecho, y en este caso concreto que cree la actora, y ante ello podríamos concluir que seria un instrumento para satisfacer una necesidad jurídicamente protegida.Con estas cuestiones se puede decir que parece que estamos ante un sistema jurídico que al parecer posee razonabilidad, toda vez que responde ante un conflicto y sigue los pasos que el sistema establece, pero en el caso en concreto, no posee racionabilidad, ya que ante un derecho reconocido constitucionalmente, resuelve considerar la superforma, dejando de lado el conflicto inicial y sin expedirse sobre el fondo.-

Para abordar estos temas tendré en cuenta diversas cuestiones, para ello pasaré el fallo por secantes lineales y de allí podremos sacar las conclusiones: Primera secante: Se traba la litis, la actora acciona por vía de amparo en reclamo de su derecho a la vivienda.Segunda secante: El estado manifiesta que el derecho es genérico y programático.Tercera secante: El juez de primera instancia rechaza el amparo por los argumentos del demandado.Cuarta secante: Ante la apelación de la actora, Segunda Instancia reconoce el derecho y remite a Primera Instancia

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ALGUNAS PROPUESTAS DE RACIONALIDAD PARA FUNDAMENTAR EL FALLO ARANCIBIA CLAVEL ENRIQUE R. CSJN. 24/08/04. Alicia Curiel

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junio de 2008 I) INTRODUCCION. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el Caso Arancibia Clavel en 24 de agosto de 2004. Sin examinar expresamente las instancias procesales previas que motivaron la intervención de la Corte en el asunto, se pretende delinear algunas propuestas distintas o alternativas en el marco de la racionalidad que implican solo una forma complementaria para fundamentar la sentencia recaída en la causa de referencia. Es dable destacar que los hechos del caso se produjeron entre los años de l974 y 1978, en pleno inicio de un periodo político lamentable y funesto para nuestro continente; el imperio de la doctrina de la seguridad nacional, sostenida y practica por los gobiernos de facto que entonces gobernaban varios Estados. En lo que a nosotros concierne de modo expreso, las dictaduras del cono sur ejecutoras de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos. Esta realidad dentro de un contexto jurídico casi inexistente en materia de Instrumentos Internacionales de carácter convencional sobre derechos humanos. II) HECHOS. Enrique Arancibia Clavel fue condenado por un Tribunal Oral Federal a la pena de

reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 incs. a, b, d, f y h del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o mas personas de Carlos Santiago Prats y Sofía Esther Chiarleoni (Art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642). Todo el fundamento normativo de la condena de carácter sustantivo y propio del derecho interno del Estado, de modo alguno se sustenta en Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos. (También de carácter sustantivo). Cabe destacar que la parte querellante (en representación del gobierno de Chile) introduce recién en la etapa de Casación el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas como crímenes de lesa humanidad. Es entonces cuando la Corte entiendo que debe tratar tal agravio, toda vez que la prescripción de la acción penal es una cuestión de orden público, que eventualmente podría implicar responsabilidad internacional del Estado Argentino. Aquí se observa de modo claro la postura monista de la Corte, sostenida en sus propia jurisprudencia y casi indiscutible luego de la Reforma Constitucional de l994. III) LINEAMIENTOS ARGUMENTALES PROPUESTOS. Premisas. Ley Sustantiva Aplicada: Código Penal. Ante la ausencia propia de ley sustantiva al momento de los hechos utilizaría lo consagrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No 6/86 “La expresión Leyes en el Art. 30 de la Convención” que en su

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junio de 2008 párrafo 38 define”…La palabra leyes en el art. 30 de la Convención significa normas jurídicas de carácter general, ceñido al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones, de los estados partes para la formación de las leyes.-

específicamente sus Art. 53 donde positiviza el ius cogens (ampliándolo con todo el desarrollo jurisprudencial que este concepto tiene en la actualidad, con carácter irreversible) y el 27 (que establece la supralegalidad de los tratados), y fue sabiamente utilizado por nuestra Corte en el leading case Ekmekjian c/ Sofovich como parte de sus argumentos.

Ley Adjetiva: Código Procesal Penal, cuya aplicación conlleva a la prescripción de la acción penal.

2. La Convención Internacional contra el Genocidio del año 1948.- Pero fundándola en la Opinión Consultiva emitida por la Corte Internacional de Justicia en el año l951. Cuando se pronuncia en relación a las reservas a esta convención entre otras cosas establece que los principios subyacentes en esta convención eran ya reconocidos como obligaciones universales en su contenido para las naciones civilizadas aun en caso de no existir una obligación convencional que los impusiera como tales.

1. Propongo como primera línea argumental el art. 118 de la Constitución Nacional en la parte pertinente referida a delitos contra el Derecho de Gentes.Fundando en este artículo el deber de punición que corresponde al Estado Argentino (agregando los amplios fundamentos existentes en la doctrina y jurisprudencia internacional), de hecho, la Corte ya había delineado esta argumentación en la Causa Videla (21/08/01) y en Hagelin (08/09/03) 2. El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia Inc. refiere a la aplicación por este tribunal de la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Agregando que la costumbre es fuente del Derecho Internacional y que a través de ella se tornan vinculantes los Instrumentos Intencionales que no tomaron la forma de tratados, (Ej. Declaraciones). Ello como fundamento para aplicar al caso concreto la Declaración Universal de Derechos Humanos de Diciembre de 1948, y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre también de1948 (ambas con Jerarquía Constitucional art. 75 “22” C.N.)

3. La Interpretación dada por la Corte Interamericana a los Tratados sobre Derechos Humanos, en su reiterada jurisprudencia, cuando establece que los Tratados sobre derechos humanos, no son tratados multilaterales, de tipo tradicional, concluidos en función a un intercambio recíproco de derechos para beneficio mutuo de los estados, su objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado, como frente a los otros estados contratantes. Los Estados en este tipo de tratados asumen obligaciones hacia los individuos bajo su jurisdicción.

En el marco estrictamente convencional.

Agregando a este respecto la O.C. 2/86 de la C.I.D.H. “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”

1. La Convención de Viena sobre derecho de los Tratados del año 1969

Refiere a que los términos de los tratados sobre derechos humanos tienen

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junio de 2008 sentido autónomo, estos tratados son instrumentos vivos, en consecuencia su interpretación debe adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida. -Para concluir la argumentación referiría a la Jurisprudencia de la C.I.D.H. En algunos casos de auto amnistía sometidos a su jurisdicción contenciosa como ser: Castillo Pérez (de 27 /11/ l998) c/ Perú. - Loayza Tamayo (de 27 /11/ l998) c/ Perú. Toda vez que la sentencia sí menciona el caso Barrios Altos de 03/01, también contra Perú. -

Conclusión: Conforme mi razonamiento, y absoluta ausencia de práctica en la redacción de sentencias no aplicaría como fundamento la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas toda vez que la ejecución de este ilícito nunca le fue imputado a Arancibia Clavel, o al menos la lectura y análisis del fallo no refiere a que el imputado, como agente del Estado haya cometido este delito. Cabe agregar que esta Convención es del año 1994 fue ratificada por el Estado Argentino en 1995 y en el año 1996 por ley 24.820 se le otorgó Jerarquía Constitucional por el mecanismo agravado establecido en el propio art. 75 “22”. Tampoco aplicaría como lo hizo la Corte la Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (también ratificada por Argentina recién en 2003 e introducida con carácter de Jerarquía Constitución en el mismo año.

TALLERES CLANDESTINOS. UNA HERRAMIENTA DE EXPLOTACION LABORAL.

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SU PENALIZACION. Vilma Bisceglia. A 30 años del golpe militar, la muerte de seis obreros en el trágico incendio de un taller de costura en el barrio porteño de Flores puso en evidencia que en nuestro país siguen existiendo centros clandestinos de reclutamiento, tráfico y detención de personas45. En las fabricas de ladrillos en Córdoba, en los talleres de costura de Capital y gran Buenos Aires, en la horticultura y la agricultura en Santa Fe y en todos los prostíbulos del país, se somete a esclavitud a miles de personas de países limítrofes, trasladados mediante engaños para después aprovechar su estado de vulnerabilidad social y el hecho de que no tengan documentos para poder hacer con ellas lo que quieran.46

Según causa n° 15.803/2005 del registro del Juzgado Federal n° 5, Secretaría n° 10, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires dio cuenta que con motivo del siniestro ocurrido en Luis Viale 1269/71 del día 30 de marzo de 2006 en el que fallecieron seis personas, se constató las condiciones de hacinamiento, falta de seguridad e higiene en que vivían los trabajadores textiles -todos ellos de origen boliviano-. Ante tal circunstancia se inició una investigación por reducción a la servidumbre y se realizaron inspecciones a otros talleres clandestinos de la zona, formulándose la respectiva denuncia penal. La misma situación fue denunciada por el Cónsul al Embajador y Viceministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República de Bolivia 46

Entrevista a Gustavo Vera, vocero de la Unión de Trabajadores Costureros "Los talleres clandestinos son una manifestación de la barbarie" (por Haydée Breslav, para la Cooperativa de Publicaciones EBC). Otro artículo publicado en Novedad |Enviado por QNSR el Mié, 2008-01-09 10:46, con referencia a http://www.elotro.org.ar/.

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En lo que a la explotación de trabajadores costureros se refiere, se sabe de al menos 40 talleres de ropa en quince cuadras de parque Avellaneda. Cada uno emplea entre 15 y 30 personas que fueron traídas al país mediante engaños. Trabajan dieciocho horas diarias, de lunes a sábado.47 Según Gustavo Vera, vocero de la Unión de Trabajadores Costureros, “desde hace muchísimos años ha habido talleres que funcionaban en condiciones de servidumbre y hacinamiento, pero eran hechos excepcionales; este sistema, así como está montado, con cientos y cientos de talleres diseminados por todos lados y grandes fabricantes viviendo de ellos, comenzó concretamente con la convertibilidad y la apertura económica, cuando las empresas textiles, por efecto de la sobrevaluación del peso, se encontraron con que no podían competir con los productos provenientes del sudeste asiático, del Brasil y de otros lugares. En esos momentos, Menem impuso también una flexibilización y una desregulación laborales que fueron acompañadas de algo que hasta el momento no había existido en la Argentina, o sea el reclutamiento en masa, mediante mecanismos de trata, de inmigrantes extranjeros para explotarlos a sueldos muy inferiores a los que establece el salario real en la Argentina. Obviamente, esto creció geométricamente con la devaluación del peso que, con la

ACAMPE FRENTE AL CONSULADO DE BOLIVIA El CGP 7 lucha contra la explotación y esclavitud de los ciudadanos bolivianos 10/12/2005 Ciudadanos bolivianos quieren que su consulado les entregue documentos para evitar la explotación a la que son sometidos en algunas fábricas de la Ciudad. La Defensoría del Pueblo porteña había denunciado penalmente las condiciones de trabajo esclavistas que sufren muchos bolivianos. Por Lucas Schaerer

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junio de 2008 sustitución de importaciones, reactivó la industria textil”. Existen dos tipos de talleres de costura: “por un lado están los que falsifican marca, y entonces va a los mercados informales de La Salada, Bonorino, etcétera; y por el otro, están las grandes empresas como Lácar, Montagne, Rusty, Gracie-la Naum, Port Said, Kosiuko, Cocorayado y Rash, entre otras, que utilizan mano de obra esclava para obtener superganancias, como ocurre en países del sudeste asiático, o con las maquilas en México. En realidad, se trata de una manifestación de la barbarie del capitalismo globalizado”. Durante diez años, dicen los denunciantes, el patrón mantuvo callados los más elementales derechos de las personas. “Para mayor gloria, lo hizo con la comisaría 40 pegada al fondo del taller de Laguna. Quienes lo recuerdan tienen en los oídos su receta para gozar de buena relación con los heraldos de la ley: “Les doy 300 pesos y ya””. 48 El titular de la Unión de Trabajadores Costureros, Gustavo Vera, aseguró que la comisaría 40, ubicada en la zona de Parque Avellaneda, levanta “entre 45 y 65 mil pesos en coimas” cobradas a los dueños de los talleres. Como respuesta, el titular de la comisaría 40, Marcelo Canctatt, que tiene jurisdicción en la zona donde ocurrieron los hechos, se limitó a responder que “si hay sospechas, lo que hay que hacer es 48

Página 12. Miércoles, 26 de Octubre de 2005DENUNCIA PENAL POR LOS INMIGRANTES BOLIVIANOS CONVERTIDOS EN SIERVOS Como presos en talleres de baja costura. El caso testigo, llevado a la Justicia por la Defensoría del Pueblo, muestra la magnitud del horror de la explotación laboral de bolivianos. Página/12 revela los testimonios de las víctimas, que fundamentan la presentación: cómo fueron traídos al país, los engaños que sufren, los abusos de todo tipo, incluido el sexual. Por Eduardo Videla y Sebastián Ochoa.

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presentar una denuncia ante quien corresponda”. Otro sindicalista, Néstor Escudero, replicó luego, en declaraciones a la prensa, que es “en la comisaría 40 donde tenemos la mayor cantidad de denuncias” por supuestas coimas. Se calcula que son unos 300 los talleres que tienen que ser inspeccionados.49 Los trabajadores ni siquiera conocen el nombre del que los explota y bajo coerción los mantiene encerrados o los golpea de modo “ejemplar”50, circunstancia que otra vez nos recuerda los centros clandestinos de detención de la dictadura militar. 51

Página 12. Sábado, 01 de Abril de 2006 DENUNCIAS POR COIMAS Y UNA RENUNCIA TRAS LA TRAGEDIA EN CABALLITO Los talleres textiles en la mira. La Dirección de Protección del Trabajo fue intervenida después de que las seis muertes actualizaran las denuncias por explotación laboral a inmigrantes bolivianos. Denuncian por coimas a la policía. Crean un Observatorio de DD.HH. para controlar la situación. Por Carlos Rodríguez. 50

En el auto de procesamiento dictado por el Dr. Oyarbide, que se analiza a continuación, dice: “De acuerdo con los testimonios presentados por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, BCO (testigo de identidad reservada, fs. 53/54 de la Actuación 1277/04) pudo ver reiteradamente dentro de uno de dichos lugares a mujeres llorando con niños en sus brazos y sus escasos efectos por haber sido despedidas del establecimiento. También afirmó haber visto golpizas propinadas a los trabajadores en los patios internos del galpón. 51

En el auto de procesamiento dictado por el Dr. Oyarbide, que se analiza a continuación, dice: “se encuentra acreditado que el imputado es el encargado o dueño del lugar, a través de las declaraciones de O. E. B., J. de J. V., R. H. C. (fs. 49, 50 y 51) quienes manifestaron que estaban realizando obras en el lugar a pedido de “Carlos”, la fotocopia obrante a fs. 52, de la que surge que el local ubicado en Laguna 940 P.B. estaba habilitado para Taller de bordado y confección de prendas de vestir a nombre de J. Carlos S. N.. …Por otra parte, los testigos de identidad reservada se refirieron como responsables del lugar a un tal “Aiuma”, “Aiusi”, “Ayuma”, “Zum”, “Sun”o “Zumg”. Por fonética, uno de ellos se tratarían de

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junio de 2008 Distintos organismos de contralor del Estado, ante el horror que el incendio del taller de la calle Luis Viale puso en evidencia, tomaron cartas en el asunto: La defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Alicia Pierini, presentó ante el Juzgado Criminal y Correccional nº 8, a cargo del Dr. Jorge Urso, la ampliación de la denuncia contra talleres clandestinos. Se trata de 22 nuevos testimonios que recogió la Defensoría referente a la explotación de ciudadanos bolivianos. Según manifestaron los denunciantes, algunas de las condiciones de trabajo en estos lugares son: - Jornadas de 20 horas de trabajo. -Traslado de los trabajadores desde Bolivia, donde son reclutados ingresándolos ilegalmente y cobrándoles sumas abusivas por los “trámites” –que implican evitar los controles fronterizos- y por el costo del viaje, que luego les descuentan de su paga mensual. - Sueldos de entre 300 y 400 pesos por mes Sung (H. H.). Además, entre la documentación secuestrada se cuenta con recibos de alquiler de la propiedad a su nombre… Con más precisión, el testigo n° 24 (fs. 1761) dijo que los propietarios son una pareja (la mujer de nombre “Cristina”) cuyo hijo se llama “H. S.”. A su vez, el testigo N° 39 (fs. 1776) también refirió a una tal “Cristina”, que según la testigo n° 24 es la madre de H. S., y por lo tanto se trata de la misma mujer: Kim Ki J., y su marido: H. K. G.…. Por otra parte, los testigos identificados con los n° 44…aseguraron trabajar para un tal “Raul” o “Raúl P.” entre las 8 de la mañana y las 20 horas, según ya fue relatado supra.”

- Los hombres duermen en un galpón ubicado en la terraza y las parejas en el taller de planchado en unas pequeñas carpas, en todos los casos en situaciones de hacinamiento. - No dejan salir a los niños a las escuelas ni les permiten recibir atención médica. - Ausencia sanidad.52

absoluta

higiene

“El secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde, anticipó que pedirá que se investigue “la existencia de una asociación ilícita que, mediante engaños, haría ingresar ilegítimamente al país a ciudadanos bolivianos para reducirlos a servidumbre en locales de la Capital”. En ese sentido, anunció la creación de un Observatorio de Derechos Humanos que siga de cerca la situación en la materia de ciudadanos bolivianos residentes en el país. Por su parte, el ministro de trabajo de la ciudad de Buenos Aires, Andrés Rodríguez, dijo que las que explotan los talleres son “organizaciones mafiosas que contratan mano de obra esclava en sus países, los amedrentan diciéndoles que serán deportados si hacen denuncias y de esa forma los obligan a trabajar jornadas de 18 horas por día”. Rodríguez dijo que “los hijos de los trabajadores viven en el mismo local, hacinados, en total promiscuidad. Reconoció que antes de la tragedia “tanto el gobierno porteño como el nacional tenían el poder de policía para actuar, pero igual tenemos que hacer algunas modificaciones para que nuestra intervención sea más clara”. Agregando que de todos modos, “aunque se podía intervenir, no hubo nuevas inspecciones después de la habilitación del taller” de la calle Luis Viale 1269, del barrio de Caballito, que se incendió el jueves provocando la

Ver página web Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires.

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junio de 2008 muerte de seis personas, dos adultos y cuatro niños.53 “El ministro de la Producción de la Ciudad, Enrique Rodríguez, afirmó que "está comprobado que las grandes marcas se benefician con la producción de trabajo esclavo", por el cual se pagan sumas ínfimas por jornadas laborales extensas. Asimismo, consideró que "las condiciones en los establecimientos" donde se confecciona ropa "han variado, podríamos decir entre comillas mejorado", no obstante persistir en algunos de ellos el denominado "trabajo esclavo". La denuncia se efectuó ante el Juzgado Federal número 3, por presuntas violaciones al artículo 140 del Código Penal y a distintos artículos de las leyes 12.713, de Trabajo a Domicilio, y 25.871, de Migraciones”. 54 El titular de la Unión de Trabajadores Costureros, Gustavo Vera, dijo que “el gobierno de la ciudad de Buenos Aires clausuraba los talleres cuando no cumplían con las normas de seguridad e higiene y otras consideraciones respecto de la habilitación, pero esas clausuras tenían poco efecto, porque a la semana el tallerista agarraba sus máquinas y se mudaba. La clausura es solamente 53

Página 12. Sábado, 01 de Abril de 2006 DENUNCIAS POR COIMAS Y UNA RENUNCIA TRAS LA TRAGEDIA EN CABALLITO

colocar una faja: no es resolver el problema de la víctima, no es castigar al culpable de delitos federales muy graves, no es confiscar la maquinaria para dársela a los trabajadores”.55 La Unión de Trabajadores Costureros denuncio pública y judicialmente a más de un centenar de talleres que trabajan para cincuenta firmas”. Por otro lado, “la asamblea de La Alameda desde hace varios meses que está denunciando la situación laboral en estos talleres, las condiciones a que son sometidos los obreros: lo que se suele llamar "cama caliente": viven en el mismo lugar donde trabajan; que se les paga $ 0.80 por jean terminado; que son obligados a trabajar jornadas de 12, 13 y 14 horas; que a muchos de ellos con la excusa de que son ilegales en realidad la única paga que reciben es la comida diaria; que se los trae a la Argentina y luego se los intimida con que si no tienen documentación pueden ser detenidos y deportados Las condiciones de salubridad son pésimas: muchos de los trabajadores presentan cuadros de tuberculosis56

I) PATRONES “EN NEGRO”

Tal como se observa del cuadro de situación expuesto por víctimas, ONGs y organismos estatales, dos son los sujetos activos que intervienen en la

La Nación “on line”. 30.07.2007 | 16:37. "Comprobamos el trabajo esclavo", dijo el ministro de Producción. Identifican talleres clandestinos de marcas de ropa. Denunciaron que "se encontraron trabajadores extranjeros indocumentados y violaciones a las normas de higiene y seguridad laboral". La Unión de Costureros reveló que una prenda que se vende a $ 120, se le paga $ 4 al tallerista. La semana pasada, el Diario Perfil reveló que los talleres clandestinos ahora operan en casas de familias humildes. | Fuente: Pablo Cuarterolo - Cedoc

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Talleres clandestinos: sinónimo de indocumentados, cama caliente y trabajo esclavo. Otras muertes silenciosas…Por Elena Luz González Bazán especial para Villa Crespo Digital 4 de octubre del 2006.

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junio de 2008 explotación de los trabajadores costureros: quienes los reclutan, transfieren y reducen a servidumbre: TALLERISTAS E INTERMEDIARIOS, y quienes aprovechan esa situación para reducir los costos de producción y obtener mayores ganancias: LOS EMPRESARIOS TITULARES DE LAS MARCAS de ropa conocidas en el mercado nacional e internacional. La actividad del taller de costura se encuentra regulada por una ley de 1941, la Ley de Trabajo a Domicilio (12.713), que bien puede llamarse de “identidad nacional” porque evidencia, que entonces y ahora, el proyecto económico de este país es agrícola ganadero y de las industrias ni hablar. Para esa fecha todavía existía el trabajo a destajo y la explotación de las costureras en su propio domicilio, a quienes se entregaban piezas de tela que debían coser en plazo perentorio, recibiendo una suma insignificante por pieza y en condiciones laborales de extrema pobreza, jornadas extenuantes, sin luz ni calefacción apropiadas, sin descanso semanal ni anual, ni asistencia médica, ni seguridad social alguna. Solas, divididas, expuestas al abuso del que le proveía un magro sustento. Mientras el desarrollo capitalista se hacía esperar, los pequeños talleres que albergaban esa forma de producción eran más que escasos, pero la ley 12.713 llegó a incorporarlos denominándolos “domicilio del tallerista”. El “tallerista” era y sigue siendo un patrón para los costureros y un empleado para el contratista o dador de trabajo (art.4). Lo mismo sucede con el “intermediario”, generalmente un tallerista con excedentes que distribuye entre otros talleristas. Ambos, reciben del empresario las piezas de tela para costura y añadido de accesorios.

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A los efectos de distribuir responsabilidades, los empresarios, intermediarios y talleristas deben llevar un libro en el que se consigna el nombre de los trabajadores, cantidad y calidad de trabajo encargado, tarifas, salarios, marcas o rótulos del empresario y –en su caso- el motivo de suspensión o disminución de trabajo respecto de cada obrero. Esto último en razón de ser un instrumento de abuso patronal, una herramienta extorsiva para obtener del obrero la reducción de su salario. Por su parte, el obrero debe llevar una libreta en donde conste lo mismo, suministrada por la autoridad de aplicación. Además y esto es muy importante de destacar, “todo artículo que se entrega para ser elaborado a domicilio llevará un rótulo con una marca individualizada, coincidente con la registrada en el libro patronal y en la libreta del obrero. Este rótulo no podrá ser separado del artículo elaborado mientras no llegue a poder del consumidor” (art.8 de la ley 12.713). Desmarás, quien ha realizado un interesantísimo comentario contemporáneo a la sanción de la Ley de Trabajo a Domicilio, nos cuanta: “El rótulo o label es una etiqueta o marca, sobre las que se hacen ciertas anotaciones para individualizar al dador de trabajo, obrero y mercadería elaborada, ejerciendo de esa manera un contralor para el cumplimiento de las disposiciones de ley. El label, de cartón, género, etc. acompaña a la mercadería elaborada, para lo cual se coserá o pegará a la prenda, del mismo modo que lo hacen las sastrerías en los trajes de confección, con la marca del establecimiento”. “Es interesante recordar la evolución operada con el label, con motivo del significado que se le atribuyó en cierta época y el que se da en esta

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junio de 2008 ahora (refiriéndose a 1941). En Australia y Nueva Zelandia, la inmigración china había provocado serios disturbios, porque esos inmigrantes intervenían en todos los oficios y aceptaban trabajar por salarios de miseria, lo que provocaba una competencia sin límites y la desocupación de los trabajadores europeos. Por tal circunstancia, en Victoria, Nueva Gales y Nueva Zelandia, se dictaron medidas prohibiendo la entrada de los chinos desde 1881 y al mismo tiempo trabando la mano de obra de los residentes, al determinar que todo lugar en donde trabajase un solo chino sería considerado una fábrica y por tanto sometido a las leyes y reglamentos generales. Como los chinos habían acaparado la industria del mueble, se dictó una medida obligando a colocar sobre los objetos fabricados una estampilla que debía decir: “Trabajo chino” o “Trabajo europeo solamente”, a los efectos de que los compradores conocieran su procedencia (Ver P. Boyaval, “La lutte contra le Sweating System” pág.262)”. “Con posterioridad, algunos Estados de Norte América, como Massachussets, Nueva Cork y Missuri, desde 1891 en adelante, resolvieron fijar normas legales consistentes en la colocación obligatoria de un label a la mercadería elaborada a domicilio. De esta manera se individualizaban los artículos ejecutados, para que el público los reconociera. Con la aparición de las Ligas de Compradores y la organización de los sindicatos, éstos para un mejor contralor, establecen el label de la entidad obrera en las mercaderías elaboradas por los afiliados, Y así pasamos del label, signo repudiado, al label, distintivo de garantía y amparo de los trabajadores. A finales del siglo XIX se crean ligas o asociaciones de compradores con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los trabajadores a domicilio.

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La misión de los afiliados consistía en activar la propaganda instando a los compradores adquiriesen las mercaderías elaboradas en los establecimientos en donde los trabajadores realizaban sus tareas en condiciones más humanas que en otros….(Pero) el comprador que necesita un artículo elaborado a domicilio o no, concurre al negocio de cualquier comerciante con tal de obtener la mercadería en condiciones ventajosas de precio, y aún cuando sepa que quien efectuó ese trabajo es sometido a una tarea excesiva y con un salario insuficiente para vivir, realiza lo mismo la compra, porque sus entradas no le permiten trasladarse a otro negocio que ofrece la misma mercadería, a un precio mayor en razón del pago de salarios más elevados de los trabajadores…Este problema vinculado al comprador en general, alcanza también a trabajador a domicilio, cuando efectúa sus compras, pues para él la cuestión se resuelve de igual manera. Adquiere las mercaderías que otros compañeros elaboran, debido al jornal mínimo que percibe, insuficiente para cubrir la necesidades de su hogar, a pesar de saber por experiencia propia, cuál es el jornal abonado a quien ejecutó tal trabajo”57 La cita transcripta pone en evidencia algo muy importante: los trabajadores tuvieron siempre en claro que era necesario identificar y responsabilizar al empresario, por encima del tallerista, de las condiciones laborales impuestas. Lo increíble es que, pese al siglo transcurrido, el Estado se excuse sorprendido cuando este tipo de explotación sale a la luz habiendo omitido una y otra vez intervenir a tiempo 57

“Ley del Trabajo a Domicilio Nº 12.713” comentada por Carlos R. Desmarás. TI p.142. Editorial Guillermo Kraft LTDA. Buenos Aires, 1942.

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junio de 2008 para evitar las muertes de cientos de trabajadores en accidentes o por enfermedades respiratorias, tuberculosis, anemia y demás males producidos por el encierro, la falta de ventilación, alimentación, la inmovilidad de los cuerpos que durante más de 14 horas permanecen sentados junto a la máquina y duermen a su lado, augurándoles la muerte.

II) INMIGRANTE CLANDESTINO: Antes de avanzar en el desarrollo de este conflicto, es necesario responder a dos preguntas: por qué el trabajador boliviano es especialmente reclutado para este tipo de tareas y por qué ese mismo trabajador que en su país se expresa con gran resistencia a la opresión, conforme lo hemos visto en diversos ciclos históricos y –últimamenteen todos los medios de prensa, en el nuestro, se transforma en un sujeto servil y resignado?. Los inmigrantes llegan a un mercado laboral deprimido: “En los últimos cinco años, 2500 talleres textiles han cerrado por no poder competir, dejando en la calle cerca de 180.000 trabajadores”58. La alternativa a esos talleres son los clandestinos donde se trabaja en condiciones precapitalistas o de semiesclavitud: “Los bolivianos y otros emigrantes históricamente se han beneficiado de ciertos agujeros en el mercado laboral argentino que los nacionales de ese país no estaban dispuestos a llenar (trabajos en las construcción, el textil y trabajos domésticos o trabajos de calle como la venta ambulante)”. Pero ahora, debido al 58

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fuerte incremento de las tasas de desempleo, ven con recelo a los inmigrantes bolivianos, como también los chilenos, los peruanos y los paraguayos. Cuando más se agudiza la crisis, se intentan explicaciones xenófobas impulsadas por los gobiernos nacionales y locales e incluso por algunos sindicatos que consisten en culpar a los inmigrantes de los países vecinos de los problemas sociales, económicos, sanitarios y de seguridad que acucian al país.59 Pese a las terribles condiciones laborales que se les impone y la resistencia xenofóbica de sus propios compañeros de clase, los investigadores 59

UN DURO CAMINO PARA LOS BOLIVIANOS DE ARGENTINA. Con la agravación de la crisis económica argentina, los inmigrantes bolivianos se han convertido en los chivos expiatorios fáciles de identificar para la creciente masa de parados de esta nación. Los responsables políticos y los principales líderes sindicales argentinos están alimentando esta campaña xenófoba. Alejandro Grimson. NORTH AMERICAN CONGRESS ON LATIN AMERICA. Vol. 35, No. 2 September/October 2001. “Esta estructura se sigue reflejando en la opinión pública. Los sondeos muestran que el discurso xenófobo tienen un gran impacto entre una porción significativa de la sociedad. Durante la primera mitad de los años 90, un amplio sector de la población argentina (un 55%) desconfiaba de los bolivianos, unos perjuicios solo superados por los índices de desconfianza mostrados respecto a los chilenos (un 58%). El ochenta y uno por ciento de la población apoyaba las políticas de control del trabajo extranjero. El noventa y uno por ciento de la población pensaba que los extranjeros eran perjudiciales para las condiciones de trabajo de los argentinos y la mitad la población sondeada aprobaba la deportación de los "inmigrantes ilegales" a sus países de origen. Para finales de los años 90, el 63% de los encuestados respondía afirmativamente a la pregunta: "¿Piensa usted que los argentinos son racistas?" Según otra encuesta los "bolivianos se ven, junto a los argentinos de tez oscura, ampliamente afectados por la discriminación". De entre el 63% de los encuestados que considera el racismo como una característica de la sociedad argentina, un 50.5% piensa que "a los argentinos no les gustan los bolivianos". Por último, un 77% piensa que es necesaria más regulación de la inmigración. “

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junio de 2008 del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC) dieron a conocer los resultados de trabajos sobre la inmigración boliviana a la Argentina. Eduardo Bologna, especialista en demografía e integrante del equipo de investigadores del CEA, expresó que el principal motivo es económico, "pero también se produce por condiciones de vida que no tienen en su lugar de origen, como el acceso a la educación y a la salud. Y tampoco hay que perder de vista aspectos subjetivos muy fuertes: desde Bolivia, Argentina es un lugar muy desarrollado, y vivir en nuestro país implica ganancia de prestigio ante el grupo de referencia"60 Sin ahondar en un análisis sociológico, surge a las claras que el disciplinamiento del obrero boliviano tiene su razón de ser en la necesidad de incluirse en un sistema que del que espera una mayor movilidad social que el de su país y esa esperanza, esa convicción, “ha creado un espíritu, para utilizar el lenguaje weberiano, que hace del inmigrante un ser sacrificado por lograr una nueva vida, y un correcto trabajador respetuoso del pacto laboral que entabla con sus empleadores, pues sabe que el trabajo es el “arma” para su legitimación migratoria y social (Benecia/Karasik, p.294). Ese ethos del trabajador muestra de cierta manera una ruptura con los sedimentos de la tradición y evidencia que el boliviano en la Argentina ya no es más el hombre parsimonioso y a veces rebelde de la Bolivia bucólica y mediterránea. Sin embargo…¿la disciplina atribuida al trabajador boliviano no será más bien el resultado de la existencia de 60

Micro Semanarario. Facultad de Ciencias Exactas y Naturales-UBA. AÑO 14 - NÚMERO 509.VIERNES, 20 DE AGOSTO DE 2004 Presentan estudio sobre la inmigración boliviana. Por Enrique Stroppiana.

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mecanismos de dominación estructurales que hacen del él un personaje dócil a las duras y a veces arbitrarias condiciones de trabajo que se le imponen; un personaje sumiso y pasivo dentro de una sociedad que parece más ancha y ajena que la patria que dejó?.61

III) RELEVANCIA CLANDESTINIDAD

PENAL

A los efectos de entender la relevancia penal de este conflicto suscitado en el ámbito de la empresa, se analiza uno de los casos llevados a la justicia en el que recayó auto de procesamiento sobre algunos talleristas en orden al los delitos previstos por el artículo 140 del Código Penal y artículo 117, agravado por los artículos 120 y 121, de la Ley de Migraciones (n° 25.871).-62 El primero, establece reclusión o prisión de tres a quince años para “el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”. Por su parte, el art.117 ley 25.871 reprime “con prisión o reclusión de uno a seis años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.” Dicha pena se agrava de tres a diez años cuando se hiciere de ello una actividad habitual (art. 20) y de cinco a 61

Alberto Zalles Cueto. El enjambramiento cultural de los bolivianos en la Argentina. Revista Nueva Sociedad. Nro.178, p.100. 62

causa n° 15.803/2005 del registro del Juzgado Federal n° 5, a cargo del Dr. Oyarbide, Secretaría n° 10.

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junio de 2008 quince años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad; y de ocho (8) a veinte (20) años cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico, lavado de dinero o prostitución (art.121). Llama la atención que no se encuentre dentro de este último agravante la sujeción a la servidumbre, que -junto a la esclavitud sexual- es la conducta más común entre los que se aprovechan del tráfico de personas, tal como lo denunciaran los artículos periodísticos que encabezan el presente trabajo. Vale aclarar que la contratación de un extranjero que reside irregularmente en el país se encuentra contemplada como una posibilidad sancionable con multa (arts. 55 a 59). Pero esta sanción nada tiene que ver con aquella prevista en el art.117 de la ley 25.871, por cuanto en el primero de los casos se sanciona al patrón por ser connivente con la situación irregular del migrante, en tanto en el segundo de los casos se sanciona la finalidad perseguida “obtener directa o indirectamente un beneficio”, independientemente de que dicho resultado se realice o no. Esta finalidad, que opera como un componente subjetivo del tipo penal63, en el caso que nos ocupa consiste en la incorporación al patrimonio de los autores, del beneficio que se obtiene del trabajo semiesclavo del inmigrante. Finalmente, la voracidad patronal expresada en la “habitualidad” de la conducta, incrementa la pena.

Roxin. Derecho penal. Parte General. Ed. Civitas. Madrid. 1997.P.312.

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IV) EL BENEFICIO PERSEGUIDO: REMISIÓN A LA NORMA EXTRAPENAL

Para caracterizar el conflicto, sin dudas de naturaleza laboral, el magistrado hizo un primer encuadramiento de la conducta situando la misma dentro del ámbito del taller, considerando el trabajo de los costureros bolivianos sujeto a la ley 12.713. Los obreros fueron hallados en los diversos establecimientos gracias a la rapidez de los allanamientos, porque en ocasión de las inspecciones administrativas previas los talleristas escondían a los trabajadores en las terrazas o en habitaciones camufladas, conforme se desprende de testimonios citados en la sentencia comentada. “Una funcionaria que participó en los allanamientos, declaró al diario Clarín: ¿”Lo que más me impactó? El miedo que nos tenían. Tienen pánico a ser deportados. La mayoría no quiere hablar, ni identifican patrones ni responsables”.64 Si bien no se procesó a los talleristas en orden a los delitos especiales previstos en los artículos 35 y 36 de la ley de trabajo a domicilio, se tuvieron en cuenta las obligaciones legales evadidas para mensurar el beneficio tenido en miras al utilizar mano de obra extranjera ilegal (en infracción a la ley migratoria) y mediante la sujeción a formas análogas a la esclavitud.

Indocumentados bolivianos en Buenos Aires: entre el peonaje y la muerte, 07/04/ Tema Ciudad Por Juan Viñas Este artículo proviene de Izquierda.info - Información para la acción de una izquierda inteligente http://www.izquierda.info/

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junio de 2008 Recordemos, junto a Desmarás, cuáles son estas obligaciones en orden a la ley 12.713: “1. vigilar las condiciones en que se realiza el trabajo en el local elegido por el obrero (art.3 inc.a) y art.4).; 2. Responder –el intermediario que se vale del talleristas- del pago de los salarios, hasta el importe de dos meses de remuneración o hasta el valor de un trabajo determinado, cuando su ejecución ocupe un plazo mayor (art.4, inc.a); 3. Responder de los accidentes del trabajo y de las condiciones en que éste se realice, excepto cuando ocurra en el domicilio privado del obrero (art.4 inc.b); 4. Obtener previamente la habilitación (art.5); 5. Llevar un libro autorizado y rubricado (art 6); 6. Anotar en el libro la marca individualizadora que coincida con la libreta del obrero (art.8); 7. Tener los locales en condiciones de higiene y seguridad, so pena de ser clausurados 8art.9); 8. Pagar en los días y horas fijados por la autoridad de aplicación (art.11) siempre que no se creen cajas oficiales de pago (art.12); 9. Exhibir los libros e inscribirse en la forma que indique la autoridad de aplicación (art.17 inc.d) y e); 10. Aceptar las inspecciones del local (art.26, inc.b); 11. Pagar la multa ante la infracción de cualquier prescripción legal (art.31); 13. Responder de los daños en caso de reducir, suspender o suprimir arbitraria o

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injustificadamente el trabajo al obrero a domicilio (art.32); 14. No deberán incurrir en las penas (refiriéndose a la conductas) que fijan los artículos 35 y 36 por cuanto serán condenados a prisión de seis meses a dos años.”65 Además de la ley 12.713 de Trabajo a Domicilio, fueron violadas mediante la actividad clandestina a la que estaban sujetos las víctimas la ley de Contrato de Trabajo 24.013, la ley de Riesgos del Trabajo 24.557, la ley de Seguridad Social (AFIP-FJP) 24.241 y las leyes de seguridad e higiene y policía del trabajo 25.212 y 25.877, con sus leyes y decretos complementarias y reglamentarias. Así, las referidas a la habilitación del taller por la autoridad de aplicación; el registro de la mercadería entregada para elaborar y elaborada a los efectos de su control de calidad y fiscal; de las condiciones de seguridad e higiene del lugar en orden a diversas leyes y reglamentos administrativos y la sujeción al control por parte de la policía del trabajo. La infracción a todas las obligaciones legales constituye el “beneficio” patronal perseguido por los autores en el caso que nos ocupa. “Según los testimonios de los denunciantes y de aquellas personas acompañadas por ellos y por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, ya citados en la resolución en relación a cada uno de los lugares, muchos de los trabajadores que se desempeñan o desempeñaron sus labores en los talleres allanados fueron traídos desde su país de origen con la 65

Carlos Desmarás, “Ley del Trabajo a Domicilio”, Buenos Aires, 1942, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., p.80.

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junio de 2008 promesa de empleo y buenos salarios, incluso en dólares. Sin embargo, la realidad fue completamente distinta, encontrándose de pronto en un país extraño, bajo el imperio de quien los había traído o hechos traer, amenazados de ser deportados (según podían imaginar) debido a su situación ilegal en el país, hacinados junto a muchos otros connacionales suyos, sin dinero ni posibilidades de irse de los lugares en donde se alojaban ellos (y a veces también sus familias, incluyendo menores de edad) por distintas razones fáciles de suponer: desconocimiento del país que los albergaba, miedo a ser deportados, y sin dinero para poder afrontar un alquiler, puesto que así como les pagaban los pasajes para llegar, así luego les hacían pagar los gastos mediante su trabajo en los primeros meses…. las extensas jornadas laborales a las que se sometían, prácticamente en todos los casos superiores a las doce horas, los ínfimos salarios que percibían -ninguno de los cuales llega ni siquiera de cerca al límite de indigencia-, la omisión de realizar los aportes sociales correspondientes, de brindarles una obra social, de facilitarles el acceso a un sindicato, de reconocerles vacaciones, y demás derechos que todos los trabajadores -nacionales o nomerecen.”66-

V) AUTOPUESTA EN PELIGRO: INDISPONIBILIDAD DE LA TUTELA LABORAL Las circunstancias denunciadas y comprobadas en la causa fueron también sometidas a examen por el magistrado a fin de verificar si no había mediado consentimiento por parte de los obreros, 66

causa n° 15.803/2005 del registro del Juzgado Federal n° 5, Secretaría n° 10.

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descartando que hubiera mediado una voluntaria renuncia de derechos laborales y por consiguiente una autopuesta en peligro al sostener que “en el caso, no se trata únicamente de trabajo “en negro”, sino de personas sometidas a explotación en situaciones de tal modo degradantes para su persona, que las han convertido de facto prácticamente en cosas” y acto seguido analiza dicha situación degradante en orden al art. 140 del Código penal que se refiere a la sujeción a la servidumbre y luego dentro del marco de la ley 25.871 de política migratoria argentina.

VI) SUJECION A SITUACION ANÁLOGA A LA SERVIDUMBRE (ART.140 CP) “El modo en que se disponían los lugares de trabajo, la explotación a las que eran sometidos -exteriorizado por la cantidad de horas trabajadas y salarios abonados-, la ocultación que se hacía de ellos para que permanezcan en esa situación -exteriorizado a través de la no registración de los trabajadores o, como se pudo comprobar en el taller de la calle Ramón Falcón, mediante su ocultamiento liso y llano a las autoridades que hacían la inspección (como en este caso se trataba de un registro con allanamiento, no pudieron consumar el ocultamiento), o mediante la negación de su existencia (como varios imputados intentaron al momento de prestar declaración indagatoria)”. Es de de destacarse que en la causa ventilada ante el Juez Oyarbide, éste no tuvo por acreditada la privación de la libertad ambulatoria de los inmigrantes hallados en diversos talleres, en cambio sostuvo que “la situación descripta generaba en los trabajadores la convicción acerca de la imposibilidad de salir de esa situación, situación que vulnera la libertad espiritual de la persona, quien

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junio de 2008 al verse reducida a un objeto -como se establecióasemeja intrínsecamente la situación a los clásicos conceptos de esclavitud y servidumbre.” (lo destacado no es del original). Continúa el magistrado: “Por tales conceptos se entiende una condición jurídica de un individuo sobre el que se ejercitan los derechos de propiedad o algunos de ellos, según define en el artículo 1 la Convención sobre la Esclavitud firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926. Esa condición jurídica se revela de forma absoluta cuando la persona es sometida a operaciones de captura, adquisición, cesión, venta. Tal situación no se advierte en autos. Sin embargo, la ley penal argentina no solo sanciona la reducción a servidumbre, sino que también al que reduce o recibe a una persona para mantenerla en otra condición análoga.La analogía debe determinarse de manera intrínseca, y en el caso que nos ocupa, viene dada (en definitiva) por la cosificación de la persona. En efecto, en los conceptos clásicos de esclavitud resalta la situación de quien es sometido a derechos de propiedad, derechos que sólo pueden recaer sobre objetos o cosas (así eran consideradas las personas esclavas en el derecho romano, por ejemplo). Basándonos entonces en tal concepto intrínseco, podemos afirmar que situaciones como las descriptas a lo largo de este resolutorio son análogas a las de servidumbre contenidas en el Código Penal”.67 (lo destacado no es del original). 67

La Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956, hecha en

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VII) EXPLOTACION LABORAL DEL MIGRANTE: FINALIDAD PERSEGUIDA POR EMPRESARIOS Y TALLERISTAS El magistrado tuvo especialmente en cuenta la denuncia realizada por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Dra. Alicia Pierini, quien sostuvo que es necesaria para lograr la finalidad de explotación el victimizar a extranjeros. “Las maniobras tendientes a burlar la legislación laboral vigente y un sistema de explotación de la mano de obra como el allí descrito hubiera resultado imposible de llevar a cabo con trabajadores argentinos toda vez que éstos, tarde o temprano, y a pesar de la presión que significan la altas tasas de desocupación, hubieran recurrido a las instancias sindicales, administrativas o judiciales para hacer valer sus derechos consagrados en la legislación laboral. A partir de ese momento la conducta del empleador hubiera quedado en evidencia... Para sortear este obstáculo era necesario contar de alguna manera con la aquiescencia forzada o al menos con el silencio del trabajador sometido a esta vulneración de sus derechos”.

Ginebra el 7 de septiembre de 1956, define dos prácticas análogas a la esclavitud, a saber: “a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios; y b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición”.

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junio de 2008 En tal sentido, afirmó el magistrado, “prácticamente la totalidad de las personas encontradas en las condiciones descriptas a lo largo de esta resolución son de nacionalidad boliviana, algunos residentes regulares, otros ilegales, algunos incorporados al plan Patria Grande, otros simplemente ingresados como turistas: todos trabajando en las mismas condiciones.” (De la comunidad boliviana en argentina, cerca del 30 por ciento posee problemas de documentación).68 Pero agrego con acierto: “Lo importante en este caso no es la condición del extranjero, sino la situación a la que fueron expuestos.” (Lo destacado no es del original). Efectivamente, lo penalmente relevante es la situación en la que fueron colocados contra su voluntad, sean o no extranjeros, ya que son miles los argentinos o extranjeros regularizados, que también se encuentran en terribles condiciones laborales que entrañan peligro para su vida e integridad física y que soportan a causa de un estado de necesidad similar al de los extranjeros irregulares. Pero esta conducta, que también es criminal porque el art.106 del Código penal la reprime, así como otras normas de derecho penal especial, se analizan separadamente por lo que omitiré mayores comentarios. Con cita a la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, en cuyo artículo 68

Ver “ACAMPE FRENTE AL CONSULADO DE BOLIVIA”, en la página web de la ONG La Alamaeda, con referencia a nota publicada por Carlos Davis

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11 se estableció que “Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será sometido a esclavitud ni servidumbre”, el magistrado sostuvo que los imputados facilitaron la permanencia ilegal de los extranjeros en el país, ocultándolos de los controles para que su situación no sea conocida, en miras al beneficio que conlleva su explotación. Conducta a la que le corresponde la agravante de “habitualidad” por haber sido sostenida durante años. (art.120 ley 25.871).

VIII) PUESTA EN RIESGO DE LA VIDA Y LA SALUD( art.121 ley 25.871) La Ley de Política Migratoria prevé como un agravante del aprovechamiento de la situación irregular del extranjero, la puesta en peligro de su vida e integridad física. Al respecto, dice el fallo comentado: “…las situaciones precarias de las instalaciones en la totalidad de los casos puso en riesgo la vida y la salud de los migrantes. Incluso se han denunciado casos de personas fallecidas a raíz de vivir en constante contacto con el polvillo propio de la actividad realizada en pequeños ambientes que carecen de ventilación peligro al que se ven expuestos tanto los trabajadores como sus familias-, o bien negados a hacerse controles médicos durante el embarazo, y en todos los casos también en perjuicio de menores, sean familiares de los talleristas como de los trabajadores, todos los cuales merecen de por sí la misma protección legal.” También de los testimonios de prensa surge la denuncia del hacinamiento de los trabajadores junto a sus hijos, en pequeñas habitaciones donde se superponían la máquinas de coser, las camas, las telas, hilos y demás elementos de trabajo, con cables expuestos y precaria instalación

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junio de 2008 sanitaria, aguantando jornadas de 12 o 13 horas. Tales condiciones refieren una alarmante puesta en peligro de la vida y salud de los obreros costureros, concreta y de inminente realización, tan concreta como la muerte de los seis trabajadores en el taller de la calle Luis Viale. A diferencia del homicidio y las lesiones culposas, donde la conducta del autor –conforme su plan- no está dirigida al resultado, en el siniestro de Luis Viale, la organización de toda la empresa estaba dirigida a la fatalidad. En este sentido resulta más adecuado el art.106 del Código Penal que, incluso, prevé como un agravante la realización del resultado, independientemente que el mismo sea imprudente o doloso. Pero tratándose del trabajador migrante, la figura prevista en el art. 117, completada y agravada por el art.121 de la ley 25.871, NO prevé tal situación sino que solamente reprime la puesta en peligro dolosa de la vida. Por lo tanto, en caso de muerte, concurrirá este delito en forma real con el homicidio doloso o imprudente (art.81 y 84 CP), según corresponda. Y lo mismo sucede con las lesiones y enfermedades (art.91 y 94 CP). La doctrina no es pacífica al respecto, ya que se sostiene que la figura de resultado desplaza a la de peligro, no obstante se debe observar que los migrantes indemnes son portadores de bienes jurídicos diferentes a aquel que ha fallecido o ha sido lesionado por lo que, respecto de ellos, el autor debe aún responder por las graves condiciones de desamparo en que fueron colocados.

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IX) LAS CONTRAVENCIONES Y DELITOS ESPECIALES PREVISTOS EN LA LEY DE TRABAJO A DOMICILIO: La ley 12.713 establece algunas contravenciones con pena de multa para el empresario, tallerista e intermediario que no obtenga la habilitación del taller, de la actividad (art.30), o adultere, destruya o niegue sin causa la exhibición de los libros, registros, rótulos, etc. (art.31), o injustificadamente se niegue a dar trabajo o modifique las condiciones en que lo venía dando, conducta que se aborda por separado por la complejidad de elemento que contiene. Asimismo, impone pena de prisión de seis meses a dos años si con “violencia, intimidación, dádiva o promesa, realicen actos que importen abonar salarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los procedimientos que estatuye en la presente ley” (art.35). Con la misma pena, a los mismos sujetos, cuando “con el fin de eludir el pago de los salarios o abonar menor retribución de la establecida, destruya en todo o en parte o adultere cualquiera de los registros o documentos establecidos en esta ley, como integrantes del sistema de contralor del trabajo a domicilio” (art.36). Estos delitos especiales se suman -y de modo alguno resultan excluyentes- a aquellas previsiones del código penal y de la ley migratoria que específicamente se refieren al tráfico de personas y a la sujeción a servidumbre. Lamentablemente no fueron tomados en cuenta en la decisión judicial que se comenta, sin embargo resulta útil vincular tanto la violencia como la estafa mencionadas en el art.35 con la sujeción a la servidumbre por cuanto la primeras son justamente las cimientes de la segunda y concurren de modo aparente.

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junio de 2008 Reforzar la investigación en orden a estos delitos especiales, de los que surgen elementos normativos que pueden ser fácilmente verificados, contrastándolos con las groseras y deliberadas omisiones patronales, abren el camino a la fundamentación de la responsabilidad de los empresarios conforme la técnica del corrimiento del velo. Las contravenciones referidas a la falta de habilitación, registros, libros, libretas y demás impedimentos al control de la actividad por parte de la policía del trabajo, ejercida por la Subsecretaría de Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires, deberían ser actualizadas no solo en el monto de la sanción pecuniaria sino en toda su dimensión fáctica, a fin de contar con una herramienta eficaz intermedia que colabore con la prevención y detección de los delitos.

X) AUTORIA Y PARTICIPACIÓN: EL CORRIMIENTO DEL VELO NOS CONDUCE AL EMPRESARIO En la sentencia comentada, los sujetos procesados fueron los encargados de los talleres, considerados autores de los delitos previstos en el art.140 CP y 117 de la ley 25.871 agravada por la habitualidad y por poner en peligro la vida e integridad física de los explotados extranjeros irregulares. Todos habían negado la autoría, valiéndose del artilugio de sostener que eran parientes de las víctimas realizando un emprendimiento textil familiar o bien que eran simples convivientes que nada tenían que ver con su actividad. Para contrarrestar tales argumentos el juez, en uno de los casos, tuvo en cuenta que “los funcionarios de la Dirección General de Migraciones…aseguraron haber encontrado en su departamento a dos

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residentes permanentes, seis con residencia precaria del programa Patria Grande, cinco turistas trabajando y un residente irregular… que en su vivienda se secuestraran 16 máquinas, cuando según sus dichos- solo trabajan allí tres o cuatro personas.” En otro caso, se había algado que “el lugar se trata de un taller familiar en el que trabaja junto con su esposa, y su cuñado, pero que también se encontraban en el lugar dos conciudadanos cuyos nombres no recordaba.” Migraciones había informado que en su departamento se encontraron un residente permanente, tres con residencia precaria con plan Patria Grande, 2 turistas de visita, y 3 turistas trabajando, habiéndose secuestrado 15 máquinas, así como la ropa confeccionada y retazos incautados, que “dan cuenta de una situación distinta no siendo por demás creíble su versión en cuanto que solo dos o tres personas trabajan allí, frente a quince máquinas”, sostuvo el magistrado. Más allá del posible parentesco con los obreros costureros, “situación que no obsta el reproche de las graves conductas endilgadas”, tuvo el magistrado por acreditado en la causa que “todos ellos manifestaron trabajar entre 12 y 13 horas, por un salario que oscila entre los 300 y 500 pesos, quejándose algunos del lugar en tanto es sucio y chico para la cantidad de gente allí instalada.” Se ha mencionado al comienzo del presente trabajo que los trabajadores desconocían la identidad de sus explotadores, pudiendo sólo identificar a aquellos que aparecen como “encargados” de los talleres por el nombre de pila con el que prefirieron hacerse conocer.

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junio de 2008 Estos “encargados” o “talleristas” según la ley 12.713 de Trabajo a Domicilio, si bien eran patrones también eran empleados del “empresario” que le entregaba las telas para confección, por lo que entre “empresario” y “obreros” existe una relación contractual laboral.

imposible controlar la actividad comercial que se realiza en un domicilio particular. Lo cual demuestra que la clandestinidad es una condición buscada deliberadamente por el dador de trabajo y no una circunstancia azarosa que escapa a su práctica empresarial.69

Conviene recordar la naturaleza absolutamente indisponible de la tutela laboral, que impide admitir cualquier tipo de pacto en contrario entre las empresas implicadas con el objeto de alterar el reparto de las cargas y obligaciones por ella impuestas.

Recordemos que la ley 12.713 fue muy resistida desde antes de su sanción en 1941. Los socialistas (Palacios participó en el debate parlamentario) y los sindicalistas denunciaban constantemente las dificultades que se verificaban en el control del cumplimiento de las condiciones laborales legalmente exigidas al empleador, porque –como ahora- era difícil conocer donde el costurero laboraba, los pequeños talleres se escondían en las trastiendas y en las casas de familia.

Ahora bien, los empresarios (titulares de grandes marcas nacionales e internacionales) no aparecen en el auto de procesamiento, resultando ser los artífices de esta forma de explotación y los verdaderos “beneficiarios” de las condiciones laborales impuestas. Y me refiero al “beneficio” como elemento normativo del tipo previsto en el art.117 de la ley 25.871. Basta recordar el testimonio de las víctimas, el informe de La Alameda o del vocero sindical de los costureros: por jornadas de 14 horas diarias, sin domingos ni feriados, se paga $300 al mes cuando el salario mínimo dispuesto por la cartera laboral era de $510 (junio/2005) y que por cada jean que en las tiendas el empresario vende a $130, el operario recibe $ 0.80. Todo ello gracias a la permanente coacción ejercida sobre los trabajadores, a los que mediante encierro y trabajo extenuante convencen de que su situación es invariable. Saben los empresarios que semejantes ganancias no puede lograr sino imponiendo estándares de esclavitud en el mercado laboral. Cien años atrás el debate era el mismo. La ley de trabajo a domicilio fue una reacción a la expoliación patronal pero no logró su cometido porque resulta

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Cuando el domicilio del tallerista o del obrero era conocido, los patrones recurrían a la coacción o y al fraude, consignado en las libretas menos tareas de la dadas o más salario del pagado pero, cuando podía, se ahorraba estas maniobras y encontraban en la clandestinidad todos los beneficios que la elusión otorga. La ley priva aún hoy al obrero que trabaja en su propio domicilio de toda protección en caso de accidente, colocándolo en absoluto desamparo. Ahora bien, cuál es la razón por la que se sancionó esta ley de trabajo a 69

Carlos Desmarás, “Ley del Trabajo a Domicilio”, Buenos Aires, 1942, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., p.71: “El tallerista, más que el intermediario, es el personaje que en estos últimos tiempos alejó al obrero a domicilio del patrono, al interceptar la mercadería que le era destinada por la ropería, tienda, etc.. Es el producto de ciertos núcleos obreos que, en pos de jun mejor salario, intentan independizarse y a medida que evolucionan y la organización adquiere cuerpo, el obrero le combate, porque vive a su expensa, mientras el patrono le ampara porque sirve a sus intereses”.

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junio de 2008 domicilio, tan resistida por la Federación Obrera del Vestido, que sostenía ya entonces: “Poderosas razones sociales hacen desear que ese sistema de trabajo, primitivo e incontrolable, desaparezca para el bien de la humanidad”70. Según Desmarás (1942), la mujer cada vez más prefería la fábrica a su domicilio para obtener una ventaja económica, aún cuando haciendo una labor igual o superior al del hombre le pagaran la mitad del salario. Agrega: “En lo referente al trabajo a domicilio en sí, hemos tenido oportunidad de celebrar una encuesta y comprobamos que buen número de trabajadoras están de acuerdo en prestar servicios en talleres higiénicos durante el horario legal, en lugar de trabajar en su propia vivienda; otras, en número inferior, afiliadas en su mayoría a sindicatos católicos, prefieren trabajar en la casa, para estar en contacto con los miembros de la familia y atender los quehaceres domésticos…”. Pero no fue (al menos no solamente) gracias a la consigna “ni Dios, ni Patrón, ni Marido” de las luchadoras anarquistas que las mujeres, católicas o no, abandonaron definitivamente la explotación en su casita para formar parte del ejército de asalariados. Sucedió que los artesanos se transformaron en industriales y los comerciantes en empresarios: la fábrica reemplazó la máquina de coser hogareña y al pequeño tallercito y esta forma de producción devino demodé y antieconómica para los patrones. Fue el fordismo, la línea de producción y la conquista del mercado donde, para competir, había que producir en gran escala y cada vez más barato.71 70

Carlos Desmarás, “Ley del Trabajo a Domicilio”, Buenos Aires, 1942, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., p.77. 71

Vale aclarar que pese al desarrollo capitalista tardío en nuestro país (Henry Ford había fundado

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La razón por la cual retornan, después de un desarrollo capitalista en nuestro país como el que se ha dado hasta los años 70‟, estas prácticas semiesclavistas, ya las dio Gustavo Vera de la Unión de Trabajadores Costureros: la sobrevaluación del peso, la flexibilización laboral después y ahora la sustitución de la importación. Por lo tanto, resulta imprescindible hacer una lectura actualizada de la ley 12.713 que se refiere a esta forma atrasada de producción (que refleja un desarrollo desigual y combinado del sistema capitalista), enmarcándola dentro de los principios generales que rigen el derecho del trabajo, desde el art.14 bis que a la fecha de su promulgación no existía dentro de la Constitución Nacional, la ley de contrato de trabajo 24.013 y toda la normativa internacional incorporada con la reforma de 1994. Tal encuadre extra penal permite identificar a quienes resultan sujetos de deberes y por ende autores en los delitos especiales previstos en la propia ley, en 1903 la Ford Motor Company imponiendo métodos de trabajo ideados por el economista Taylor y en 1941 se debatía en nuestro Congreso la ley del tallercito cuasi-doméstico), las obreras socialistas argentinas venían debatiendo todo lo referente al divorcio, sufragio y trabajo femenino, con grandes diferencias entre ellas sobre todo en este último punto: “Una feminista (con ese nombre firma su artículo) sostenía que “en el programa del partido Socialista creo demasiadas prohibiciones a la mujer y una protección tan grande, que más bien parece opresión: con el artículo que dice “prohibición del trabajo a la mujer donde quiera que peligre su salud o moralidad” hay pretexto para cerrar las puertas de la industria a la mujer; (…) me parece bastante original que se llegase al caso de que una mujer quisiera trabajar y que el hombre se lo prohibiera para protegerle la salud (…)”. “Carta abierta a la Sra. Fenia Chertkow Repetto, año 2, Nro.39, agosto de 1903, p.394. La cita corresponde a “Historia de una Militancia de Izquierda. Las socialistas argentinas al comienzo del siglo XX” de Bárbara Rairet. Centro Cultural de la Cooperación. Cuaderno de trabajo Nº49. p.29.

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junio de 2008 pero también permite resolver todas las situaciones que al respecto se presentan en los delitos comunes. Por ejemplo, en la sentencia que comentamos, además del “encargado” del taller, otro caso analizado fue el del “repartidor”. Uno de los imputados, de nacionalidad coreana, fue procesado como “partícipe secundario”. Había negado toda vinculación con el taller en cuyo interior fue hallado su vehículo “repleto de bolsas de ropas confeccionadas para ser enviadas con algún destino”. Había negado, como todos los demás, la participación e ilicitud de la actividad que allí se realizaba. El magistrado, en consideración a los testimonios y pruebas reunidos en la causa, sostuvo que “Por tal motivo, y no surgiendo otra mención que lo vincule con los hechos, entiendo que al nombrado le cabe una participación secundaria, desde que -de las constancias analizadas- él era el encargado de trasladar las prendas confeccionadas en el lugar hacia sus destinos, siendo que -en definitiva- tales prendas son el resultado del delito que se les imputa a los encargados o dueños del taller, aporte que no puede considerarse esencial.Pero a esta interpretación puede oponerse otra, vinculada al esquema de producción “a domicilio” donde el repartidor actúa “conjuntamente” con el empresario y el tallerista, distribuyéndose las funciones organizativas propias de una empresa. En el caso comentado, resulta clave simular tal organización con la apariencia de un fraccionamiento sin retorno de modo tal que el empresario aparezca completamente desvinculado del tallerista. . Por lo tanto, según el enfoque que se haga del hecho, de la correcta identificación de conductas y actores, así

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como del núcleo de normas y principios de los que se eche mano, dependerá la atribución de responsabilidades penales ajustada a criterios de racionalidad y razonabilidad72. En el caso de que el delito cometido por el empleado subordinado, en este caso el encargado del taller, responda a instrucciones del empresario, que no interviene directamente en la ejecución del hecho, o en todo caso, haya sido provocado o favorecido por ellos, podría pensarse en primer lugar en calificar a éstos de partícipes (inductores o cooperadores). Sin embargo, causa por lo menos perplejidad la “atribución de mero partícipe para quien domina de modo esencial el acontecer típico”.73 Recordemos que el régimen del trabajo a domicilio74, establece una 72

Diana R. Cañal. “Decisiones Judiciales. La relación ente normas de fondo y de forma”.Editorial Quórum, Buenos Aires, 2006, p.19. Refiriéndose a un núcleo de normas de textura menos abierta: “Estará compuesto por normas de tipo procesal (decretos reglamentarios, reglametos, códigos de procedimientos), que llamaremos formales, las que pueden ser interpretadas por medio de un criterio de racionalidad (ni más ni menos que la razonabilidad con mayor concenso y perdurabilidad), y que resultan seguramente más conocidas dada su mayor fijeza. En cambio, el conjunto de normas relativas al fondo (entre las que encontramos las relativas a los derechos humanos), que denominaremos sustanciales, dependerá para su interpretación de un criterio de razonabilidad, de acuerdo con la realidad y el tiempo en que corresponda su aplicación, de modo que el juez pueda cumplir con su tarea de ajuste”. 73

Silva Sánchez, Jesús María. “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”. Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1997 p.40.

El art.3º de la ley 12.713 dice textualmente: “Quedan sometidas a las disposiciones de esta ley, las personas, en el carácter y modalidad que la misma determina, que intervengan en la ejecución de un trabajo a domicilio por cuenta ajena, entendiéndose por tal el que se realiza:

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junio de 2008 relación contractual entre el empresario y los obreros costureros (incluyendo en esta categoría al propio tallerista). Lo mismo sucede con el intermediario, que es un tallerista que distribuye una parte del trabajo a otro tallerista.75

actúa por su propia cuenta independientemente que la contratación se haga en apariencia por cuenta ajena, circunstancia que se encuentra expresada bajo la figura de “responsabilidad solidaria”. 77

Concretamente, el empresario es el patrón del tallerista, intermediarios y obreros costureros. Es el contratista principal y directo respecto del cual todos pueden reclamar sus derechos laborales.

Hay quienes se resisten a atribuir esta responsabilidad a los sujetos que se encuentran en niveles superiores de la empresa argumentando que el intermediario actúa con autonomía, creando una esfera de competencia propia en la cual el empresario principal no tiene ni puede tener injerencia.

Se deduce de la norma laboral específica que todo el que de modo directo o indirecto da trabajo a otro lo hace en carácter de empleador, creándose una relación laboral jerárquica propia de todo ámbito de empresa.76 Por lo tanto, más allá de las formas jurídicas que adquieran los sujetos que escalonadamente participan del circuito productivo, el empresario ..b) En la vivienda o local de un tallerista, entendiéndose por tal el que hace elaborar, por obrero a su cargo, mercaderías recibidas de un patrono o intermediario, o mercaderías adquiridas por él para las tareas accesorias a las principales que hace realizar por cuenta ajena.

Debemos identificar en primer lugar dos grupos de relación: el que menciona el art. 4 in fine de la ley 12.713 y el del art. 30 de la ley 24.013. En el primero, la ley de trabajo a domicilio expresamente establece una relación de dependencia jerárquica entre el contratante principal y subcontratista, La empresa es una sola, el empresario es uno solo (aún cuando medie 77

Ley 12.713, art.4º: Los empresarios, los intermediarios y los talleristas que contraten un trabajo a domicilio son responsables solidariamente:

Carlos Desmarás, “Ley del Trabajo a Domicilio”, Buenos Aires, 1942, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., p.77: “El intermediario, que la ley menciona pero no define, es la persona que recibe del empresario, patrono, dador de trabajo, la mercadería que hace elaborar con talleristas y/u obreros a domicilio sin participar de las tareas. Cuando el tallerista se encarga de un trabajo que de por si solo no está en condiciones de ejecutar y distribuya una parte a otros talleristas y/u obreros a domicilio, actúa como tallerista en relación a los obreros a domicilio en su taller, e intermediario en los demás casos”. 76

“De esta manera el intermediario o tallerista habrá de invocar a su favor las disposiciones en defensa de los obreros a domicilio cuando necesite resolver los conflictos motivados por el contrato de trabajo con el empresario, y en cambio tendrá que valerse de los derechos y obligaciones de los dadores de trabajo, en relación a los obreros.” Carlos Desmarás, “Ley del Trabajo a Domicilio”, Buenos Aires, 1942, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., p.79.

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del pago de los salarios fijados por las comisiones respectivas. Esta responsabilidad para el empresario, cuando el trabajo se ha contratado por un intermediario o tallerista, sólo alcanza hasta el importe de dos meses de remuneración, o hasta el valor de un trabajo determinado, cuando su ejecución no ocupe un plazo mayor; De los accidentes de trabajo y de las condiciones en que éste se realice, excepto cuando el trabajo se ejecuta o cuando el accidente ocurra en el domicilio privado del obrero; De las obligaciones establecidas en el art.32 de esta ley; Los intermediarios y talleristas son considerados como obreros a domicilio con relación a los dadores de trabajo y como patronos sujetos a las obligaciones que les impone esta ley y las reglamentaciones que se dicten a quienes encarguen la ejecución del trabajo.

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junio de 2008 pluralidad de sujetos por ser persona jurídica), sea o no “formalmente” titular del taller un intermediario (tallerista). Por otro lado, el art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la solidaridad entre empresarios cuando media esta relación de subcontratación, poniendo en cabeza de todos ellos deberes directos e indelegables que generan responsabilidades de la misma naturaleza en caso de incumplimiento activo u omisivo (por ejemplo, no controlar las condiciones laborales impuestas al personal por el subcontratista). Por lo tanto, en cualquiera de estos casos, mediando una dependencia directa o indirecta con el empresario principal, éste NO puede alegar ninguna exclusión de responsabilidad en orden a una interferencia de autonomía del tallerista. Para mayor ilustración, se cita a continuación un extracto del Fallo Plenario Nº 309 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del mes de febrero del año 200678. En su voto, el Dr. Zas, dijo: “La interpretación armónica de ambas normas (refiriéndose al art.30 LCT y 699 CC) me lleva a concluir que en el supuesto de solidaridad pasiva previsto en el art. 30, L.C.T. (t.o.), quien invoca la 78

El avocamiento al tema del plenario fue motivado a raíz de los numerosos casos de quiebra de los subcontratistas que, por imperio jurisprudencial eran demandados junto contratista (por lo general una empresa solvente) por el trabajador para sostener la solidaridad de ambos. El problema consistía en que el trabajador no podía desistir contra el subcontratista quebrado, debiendo verificar su crédito en la quiebra, lo que apareja el desplazamiento del expediente laboral al fuero comercial, que no tiene el carácter tuitivo del fuero laboral que equilibra al trabajador con al empleador.

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calidad de trabajador puede demandar a quien atribuye la condición de empleador y a quien imputa responsabilidad solidaria en calidad de contratista principal o cedente conjuntamente, o a cada uno de ellos separadamente. Desde esta perspectiva, no es posible sustentar el carácter accesorio de la obligación del contratista principal o cedente con relación al carácter principal de la obligación del contratista, subcontratista o cesionario, toda vez que el art. 30 de la L.C.T. no contiene una regulación expresa en tal sentido. Es más, la referencia clara e inequívoca a la responsabilidad solidaria de aquéllos despeja toda duda al respecto y obliga al intérprete al reenvío a las disposiciones de los arts. 699, 705 y concs. del C. Civil. En efecto, el primer párrafo del art. 30 de la L.C.T. (t.o.) impone al contratista principal y al cedente el deber de exigir a los contratistas, subcontratistas y cesionarios el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Además, la ley 25.013 incorporó el deber de exigir a los cesionarios y subcontratistas el número de código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y la cobertura por riesgo del trabajo, responsabilidad que no podrá ser delegada en terceros, y el deber de exhibir cada uno de los comprobantes o constancias a pedido del trabajador y/o autoridad administrativa.” Hasta esa fecha y debido al “abuso de las formas jurídicas”79, la Corte Suprema 79

Diana R. Cañal, . “Decisiones Judiciales. La relación ente normas de fondo y de forma”.Editorial Quórum, Buenos Aires, 2006, p.27.

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junio de 2008 y varias Salas de la Cámara del Trabajo, venían sosteniendo el disregard (o técnica del corrimiento del velo) como una posibilidad viable sólo en caso de fraude, situación que debía ser probada por el trabajador con la consiguiente dilación del proceso que culminaba con la insolvencia del deudor y la imposible realización del crédito. Este fraude a la segunda situación de responsabilidad solidaria, prevista por el art.31 de la ley de contrato de trabajo (24.013), se refiere a la simulación orquestada por el empresario principal que utiliza la fachada de contratistas insolventes para evadir su responsabilidad patronal. Lo interesante de la nueva situación creada a partir del fallo plenario citado es que medie o no fraude laboral el empresario aparece como responsable principal y directo del cumplimiento de todas las obligaciones patronales frente al trabajador contratado por subcontratista o intermediario. También es de destacar que esta solidaridad NO funciona como una fianza, es decir, por ejemplo: ante el incumplimiento del tallerista, el empresario se limita a cubrir el déficit. Por el contrario, el empresario que subcontrata personal DEBE CONOCER, DEBE EXIGIR TOMAR CONOCIMIENTO de la situación laboral de ese personal, ante y durante la actividad que los une, resultando conjuntamente RESPONSABLE de las consecuencias que se produzcan. Ahora bien, en el caso de los talleres clandestinos, no estamos frente a una mera omisión del deber indelegable de control por parte del empresario. No se trata, como se intenta presentar puerilmente, de titulares de conocidas marcas que se ven sorprendidos en su buena fe cuando, tras la inspección de un local, la

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autoridad encuentran cosiendo sus ropas.

semiesclavos

Estamos frente a una maniobra de simulación dirigida por estos sujetos supraordenados jerárquicamente para obtener en su provecho las ganancias económicas denunciadas, recurriendo a la comisión de delitos sin aparecer como autores materiales de los mismos. “A estos fines es decisiva la realidad patrimonial y no la realidad jurídico formal. En efecto, si la existencia de una persona jurídica es simplemente una forma externa, que no importa una verdadera independencia de los patrimonios, porque solo revela una modalidad comercial de las operaciones de un único sujeto o sujetos individuales, no cabe ya hablar de las actuaciones en nombre de otro. En tales situaciones por el contrario, se tratará de la actuación en nombre propio, aunque utilizando exteriormente una personalidad jurídica diferente. 80 La técnica del corrimiento del velo ha sido criticada por parte de la doctrina penal por ser considerada un recurso propio de otros ámbitos del derecho (laboral, administrativo, civil), e intenta, del mismo modo que en aquellas disciplinas, llegar hasta el sujeto verdaderamente responsable del fraude. Porque en el ámbito de la empresa raramente el “sujeto de detrás” actúa directa y comisivamente, generalmente se vale de otro a tales efectos. Quien aparece como autor material puede desconocer la ilegalidad de su obrar (error de tipo o de prohibición), actuar por necesidad o sin culpabilidad, 80

STS del 24 de julio de 1989, ponente Bacigalupo Zapater (A.6284), citado por Jesús María Silva Sánchez. “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”. Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1997.p.52

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junio de 2008 es decir, impunemente. Valiéndose del que está delante como instrumento, el que está detrás puede ser imputado como autor mediato, salvo que el “instrumento” no reúna la calidad de autor por no tener ciertas cualidades tenidas en cuenta por el legislador a tales efectos.81 Pero en el caso que nos ocupa, la clandestinidad del taller, el ingreso y permanencia ilegal de los extranjeros, las amenazas de deportación forjadas en base a dicha situación, el ocultamiento de los trabajadores al control de la autoridad de aplicación, la retención de los documentos extranjeros, la imposición de jornadas de 12 a 14 horas de trabajo, la imposición de condiciones insalubres de trabajo y de descanso, la privación de la libertad ambulatoria incluso de los niños que pierden de ese 81

El art. 15 bis del Código Penal Español prevé la figura del “administrador de hecho” mediante el cual se superan las objeciones a la legalidad del corrimiento del velo: “Así, aún en los casos en que la personalidad jurídica se corresponde realmente con una auténtica actuación económica independiente, y en tal marco se produce un delito especial, no solo es posible sino también necesario buscar más allá de los órganos formales de representación y administración de la misma a sus auténticos gestores materiales, para determinar la medida de intervención de cada uno de ellos en el mismo…. Por poner un ejemplo: quien, con la única finalidad de eludir responsabilidades por actividades económicas personales crea una pantalla de personalidad jurídica podrá ser “deudor” u “obligado tributario” en sentido material (fáctico), aunque no formal, y se producirá entonces la discusión acerca de si tales conceptos de los tipos personales de alzamiento de bienes o de defraudación tributaria pueden realmente entenderse en sentido “fáctico”. Lo que probablemente admitirá menos discusión es que, con independencia de quien formalmente sea designado como administrador de tal persona jurídica, el sujeto que creó con fines abusivos y elusivos de responsabilidad la referida pantalla dirigiendo, desde atrás, sus destinos, puede ser estimado, al menos si se acoge la concepción amplia, el administrador de hecho de la misma.” Silva Sánchez, Jesús María. “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”. Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1997 p.55.

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modo otros derechos (educación, salud, alimentación, recreación, etc.), el hacinamiento, la retención de los salarios a cuanta de pago de pasajes, comida, etc., hablan sin dudas de una situación absolutamente irregular respecto de la cual el autor material no puede excusarse alegando error, estado de necesidad u obediencia debida, por lo que la autoría mediata queda prácticamente descartada, no así la coautoría o la instigación . En consecuencia, para dirigir las imputaciones en orden a los delitos comunes de sujeción a situaciones análogas a la servidumbre y aprovechamiento del tráfico ilegal de inmigrantes contra los empresarios no se requiere de este tipo de recursos, no obstante la técnica del “levantamiento del velo” sí es necesario para dar fundamento a la coautoría. Estamos ante la plena responsabilidad de los “hombres de delante” (intermediario, tallerista), y debemos analizar la posible imputación en calidad de autores a sujetos situados por encima de ellos en la escala jerárquica. Tanto de la sentencia comentada como de los testimonios recogidos por los medios de prensa, surge el indiscutible dominio de los empresarios de todo el marco y condiciones de la ejecución fraccionada del trabajo en talleres. Al punto tal que el tallerista resulta ser en realidad un sujeto fungible, que incluso no conozca el sentido último del hecho, es decir, para quién finalmente trabaja (por mediar varios intermediarios), no sepa cuál es el resultado final de las ganancias perseguidas mediante la explotación de los obreros inmigrantes, no sepa por cuánto tiempo será utilizado su servicio y cuándo será nuevamente convocado por el empresario. Esa situación del tallerista, que algunos pueden considerar (erróneamente) que

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junio de 2008 está bajo su esfera de autonomía, no puede operar como barrera de imputación contra el empresario (y eventuales intermediarios), situados en los niveles más altos de la cadena jerárquica, porque justamente demuestra que son ellos los que han orquestado este sistema delictivo que Roxín ubica en la estructura del “autor detrás del autor”, en la modalidad referida a los “aparatos organizados de poder”. Muchos podrán suponer que este tipo de herramienta doctrinaria que nos trae a la memoria los juicios llevados adelante por tribunales internacionales en Alemania y en nuestro país, supera ampliamente el caso que nos ocupa. Sin embargo, repasemos los datos aportados por la prensa de investigación: “… se conoce que hay unos 2.000.000 de bolivianos en nuestro país, aproximadamente entre 700.000 y 1.000.000 son indocumentados, el 40 por ciento trabaja en la costura en forma directa o indirecta, los demás se reparten entre construcción, agricultura y horticultura”82. Sumemos a esta cifra la que corresponde a paraguayos, peruanos, chilenos, dominicanos y otros inmigrantes del continente africano, asiático y también europeos. Estamos frente a la manipulación de millones de personas que durante años quedan sujetas a la voluntad de empleadores que los reducen en su beneficio económico, conducta que quedará en la impunidad en la medida en que no dejemos de ver el árbol para ver el bosque, es decir, debemos investigar más allá del tallerista, el capataz, el encargado circunstancial de un eslabón de la cadena que domina el empresario que los contrata.

Elena Luz González Bazán. Investigación especial publicada en Villa Crespo Digital.

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Por lo tanto, apuntar a quienes tienen el dominio de las estructuras, de los medios, del modo de configurarse el hecho típico, puede permitir, desde este punto de vista, la atribución al superior jerárquico de un hecho de autoría mediata por “dominio de la organización”. Esta teoría tiene la ventaja de dimensionar la lesividad de este tipo de fenómenos sociales, colocando en el centro de la escena a quienes más lejos de la víctima se encuentran, porque ellos están más cerca del poder. A su vez, el ejecutor no pierde su protagonismo aún cuando pueda ser sustituido por otro, dado que no resulta posible eximirlo de responsabilidad utilizando el recurso de trazar un curso causal hipotético donde el resultado se produce igualmente a manos de otro victimario. “Sin embargo, todo ello no obsta a que tal solución haya sido criticada; y es cierto que pueden darse casos en que la solución de la autoría mediata activa, cuando el ejecutor directo es plenamente (y dolosamente) responsable, ofrezca dificultades más que relevantes. Piénsese, por ejemplo, en los casos de quienes, en su calidad de eslabones intermedios en la cadena jerárquica, se limitan a transmitir instrucciones desde el superior hasta el inferior, o bien en supuestos en que el dominio “organizatorio” no sea tan intenso. En todos estos casos, se hace más difícil hablar de una auténtica autoría mediata activa. Deberá entonces explotarse las posibilidades de la coautoría (los que realizan el hecho “conjuntamente”: art.28, párrafo 1º, CPEspañol), o, en fin, sancionar a título de participación. Todo lo cual –insistimos- requerirá que el hecho del inferior jerárquico (de “algún” inferior jerárquico) pueda estimarse constitutivo de autoría.”83

Silva Sánchez, Jesús María. “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”. Cuadernos de Derecho Judicial.

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junio de 2008 En este sentido, una forma de coautoría es la “funcional”, caracterizada por el dominio funcional del hecho, donde cada sujeto realiza una parte del hecho delictivo (división de trabajo) mediando una decisión común. “Para determinar qué clase de contribución al hecho configura ejecución típica, es menester en cada caso si la contribución en el estadio de ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al plan concreto, según que sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o caiga”. 84 Demás está decir que el plan es del empresario, sumándose al mismo el tallerista que cumple su parte en la acción en forma comisiva dentro del taller mientras el empresario le acerca la materia prima, el capital y demás implementos necesarios para que el plan se realice conforme sus propios intereses. Esto descarta la coautoría paralela, donde no existe un plan común sino el aprovechamiento de un sujeto al plan criminal del otro y también descarta la instigación, donde el empresario no tendría ningún dominio sobre el hecho. El plan del empresario es por todos conocido desde hace más de cien años, por lo que no necesita ser expresado en circunstancias de tiempo, lugar y modo. El tallerista ya sabe lo que tiene que hacer, por lo que el acuerdo se recrea tácitamente con la recepción de la orden de trabajo. Todo funciona como Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1997 p.42. En similar sentido Zaffaroni. Derecho penal, Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000. p.748. 84

Zaffaroni. Derecho penal, Parte General, p.748. Ediar, Buenos Aires, 2000. p.753.

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un engranaje que no se puede detener sin atacar la pieza principal: el empresario.

XII) PROCESAMIENTO SIN PRISION PREVENTIVA Y REGLAS DE CONDUCTA En el auto de procesamiento comentado, el magistrado ha considerado que la promoción y facilitación de la permanencia ilegal de los trabajadores bolivianos en la argentina con la finalidad de obtener de tal situación desfavorable un beneficio y la efectiva sujeción a una situación análoga a la esclavitud concurren en forma real, correspondiendo en caso de condena una composición de la pena en los términos del art.55 del Código Penal, es decir, entre un mínimo de cinco años de prisión y un máximo de treinta años. No obstante la importancia de la pena que pudiera recaer sobre los procesados, no dictó prisión preventiva, sosteniendo que “no existen en autos elementos objetivos que permitan sostener que alguno de ellos intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, razón por la cual, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales vigentes, no procede que permanezcan detenidos durante el proceso.-“ “No obstante ello, teniendo en cuenta la especial naturaleza y gravedad de los delitos imputados, la circunstancia de ser todos ellos extranjeros, la habitualidad con que han cometido los ilícitos, y el hecho de que seguramente continuarán ejercitando sus tareas textiles, habré de disponer en los términos del artículo 310 del Código Procesal Penal que dentro de los primeros cinco días del mes comparezcan por ante la Gendarmería Nacional y que se abstengan de realizar tareas textiles sin antes gestionar y

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junio de 2008 obtener de todos los organismos pertinentes las autorizaciones y habilitaciones necesarias para tal fin.-“ Más allá del acierto o no del magistrado de no imponer una medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de los imputados, llama la atención la regla de conducta consistente en la abstención de realizar la actividad textil sin habilitaciones y autorizaciones necesarias por varias razones. En primer lugar por las circunstancias macro socioeconómicas apuntadas anteriormente que están impuestas por los empresarios, no por los talleristas procesados que reciben un beneficio proporcionalmente pequeño por la comisión de estos delitos. Concretamente, para que el negocio funcione es necesario el taller clandestino, los inmigrantes clandestinos, la actividad clandestina y las ganancias clandestinas. En segundo lugar, porque habiéndose comprobado “prima facie” que durante años sometieron a semiesclavitud a sus trabajadores, poniendo en peligro la vida e integridad física de ellos y de sus hijos, más que alentar que continúen con la actividad deberían ser inhabilitados, propiciando en vez que adopten un oficio adecuado a su capacidad (art.27 bis, inc.7 CP) en un ámbito donde pueda controlarse la sujeción a esa regla de conducta.

XIII) CONCLUSION: El conflicto abordado es evidentemente muy grave. Pronto cumpliremos 200 años como país independiente y una de las reivindicaciones perseguidas por los republicanos de aquella época, parcialmente concretadas en 1813, era la eliminación de la esclavitud. Sin embargo hoy, ahora, miles de ciudadanos cosen

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nuestras ropas, nuestros zapatos, hacen nuestras casas y nuestros alimentos en la noche eterna de la clandestinidad. Son clandestinos. Tienen miedo. Pero los empresarios y sus verdugos los talleristas tienen nombre y apellido, es más, tiene marca registrada. Vallamos por ellos, cerremos los talleres, protejamos a los inmigrantes, protejamos a los trabajadores con una legislación que les permita seguir produciendo en cooperativas autogestionadas siguiendo las propuestas de las ONGs y sindicatos que se han hecho cargo del tema85. Apliquemos la ley penal y seamos severos en el control del proceso porque estas conductas no pueden quedar en la impunidad. Utilicemos las faltas y contravenciones para prevenir, 85

De ilegales a cooperativistas Unos 200 costureros que se quedaron en la calle cuando fueron cerrados los talleres donde los explotaban empezarán a producir sus propias prendas en un polo textil que será inaugurado hoy. Al polo textil se sumará la cooperativa La Alameda, de Parque Avellaneda, que ya alberga a ex ilegales. Hasta hace poco trabajaban a destajo en talleres clandestinos. Vivían hacinados y si se quejaban sus patrones los amenazaban con denunciarlos por su condición de inmigrantes ilegales. Desde ahora, serán los dueños de su propio esfuerzo. Son unos 200 trabajadores rescatados de la ilegalidad que se convirtieron en cooperativistas, bajo el amparo de un programa del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) y el gobierno porteño. Esta tarde será inaugurado en Barracas el polo textil donde llevarán adelante la nueva tarea. En marzo de 2006 se produjo un incendio en el taller textil clandestino de Caballito, donde murieron seis personas, cuatro de ellos niños. Desde entonces, las denuncias sobre la actividad de talleres clandestinos que utilizan a inmigrantes indocumentados y trabajan para empresas de primera línea impulsaron operativos que terminaron con múltiples clausuras. Cientos de personas perdieron su fuente de "sobrevivencia, aunque haya sido explotadora", comentó a Página/12 Gustavo Vera, presidente del Centro La Alameda. "Se busca darles una solución a algunos grupos de costureros que se quedaron sin 'trabajo' por las clausuras de los talleres clandestinos. 06/09/2006.La Nación.Pág. 18/Sección: Información General Denuncian a Kosiuko por trabajar con talleres clandestinos

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junio de 2008 entendiendo por ello sancionar los incumplimientos patronales que desde la omisión de las formas llegan paulatinamente a poner en peligro, cuando no matar a los trabajadores. No actuar en ese sentido es dar un aval al esclavista, denigrar al trabajador, discriminar al boliviano, ahondar en el nacionalismo, 86 viejo recurso para evitar la integración latinoamericana.

“EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO” Andrea Riente Trabajo de Investigación:

UN DURO CAMINO PARA LOS BOLIVIANOS DE ARGENTINA. Con la agravación de la crisis económica argentina, los inmigrantes bolivianos se han convertido en los chivos expiatorios fáciles de identificar para la creciente masa de parados de esta nación. Los responsables políticos y los principales líderes sindicales argentinos están alimentando esta campaña xenófoba. Alejandro Grimson. NORTH AMERICAN CONGRESS ON LATIN AMERICA. Vol. 35, No. 2 September/October 2001Los trabajadores que esperan en las esquinas de las calles para ser empleados bajo condiciones extremadamente precarias hallan en la Bolivianidad una manera de extender las redes de solidaridad que los ayudan a encontrar hogar, trabajo y formas de legalizarse en un país extrangero. Las estaciones de radio bolivianas pasan por antena anuncios de oportunidades de trabajo que, a su vez, van de boca en boca en partidos de fútbol organizados por los inmigrantes e incluso durante los banquetes de los días festivos. El nacionalismo boliviano ha llegado a ser así un recurso político que ayuda a enfrentarse a una sociedad que discrimina a los inmigrantes bolivianos. Al mismo tiempo, por supuesto, aísla a los bolivianos de los peruanos, los paraguayos y los argentinos de las provincias, que viven situaciones semejantes de exclusión y explotación

“EN BUSCA DEL CONOCIMIENTO DEL PROBLEMA” En busca del Conocimiento del Problema Así, en principio, como aparece planteado en el epígrafe propuesto por éste seminario, llamar “El Problema del Conocimiento”, a la búsqueda de una determinada comprensión, implica desde el comienzo un esquema de razonamiento en el camino hacia la “construcción” de un trabajo analítico que pretenda concluir en una explicación y transmisión de estos términos. Y esto ocurre porque llamar “Problema” al abordaje del Conocimiento conlleva la presencia de un proceso mental preliminar, es decir, desde el vamos estamos considerando con el vocablo “Problema” a esta temática, por tanto ya incluimos “arbitrariamente” el estudio desde el Nivel Racional. ¿Y si no lo fuera? ¿Si nuestra capacidad de comprensión no estuviera dada por aquello que históricamente creemos que nos diferencia del resto de las especies dentro del Reino Animal, llamado “Razón”?. Partiendo desde esta perspectiva -pero sosteniendo

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junio de 2008 que necesariamente debemos incluir el razonamiento en la respuesta a este planteo-, si todos los Seres Humanos poseemos el tinte distintivo de la “Razón”, y “El Problema del Conocimiento” debe dilucidarse desde este proceso mental, podríamos afirmar que lo que

cada ser humano considere, teniendo en cuenta sus “facultades mentales”, o no, podría definir conocimiento; y contemplando a su vez la diseminación mundial de esta especie, llegaríamos a tantos conceptos de Conocimiento como humanos existentes, además de las significaciones dadas o pensadas por aquellos seres humanos que ya no forman parte de esta “vida física”.

A partir de lo expuesto, si bien todavía se me dificulta personalmente definir “Conocimiento” (y con la incertidumbre propia de desconocer si en realidad bastará este trabajo para lograrlo), sí estoy en condiciones en este momento preliminar de plantear que en principio: “conocer” no significa necesariamente “razonar”, lo que no quiere decir que quizá se requiera razonar para comprender al Conocimiento sin más implicancia que tomar a la razón como un “medio” para...

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Por otro lado desde el inicio deberíamos marcar el posicionamiento desde donde comenzaremos a tratar esta temática, ya que el planteo puede surgir a partir de situarnos dentro de una “estructura”, esto es, “el problema del conocimiento” como si ya estuviera preestablecido que hay “algo” que llamamos conocimiento y entonces los interrogantes nacen de las consecuencias que trae aparejado el mismo (los problemas que conlleva el conocimiento); o bien podríamos partir desde un área externa de lo propuesto y en tal caso la idea estaría enmarcada en delimitar los problemas que comporta conceptuar al conocimiento como “algo” en sí mismo. La mecánica de este trabajo estará orientada a intentar clarificar ambas posiciones, de acuerdo a lo que se ha venido investigando a lo largo de la historia mediante las distintas escuelas filosóficas, que se describirán en el desarrollo de la presente exposición.

Muchas veces cuando nos encontramos tan inmersos en algún tema específico de abordaje, necesitamos de la comunicación con aquellas personas que, tal vez, nunca tomaron contacto con planteamientos filosóficos, por lo menos siendo conscientes de ello. Desde mi punto de vista considero de suma importancia para mi propio proceso de razonamiento, auxiliarme con las diversas opiniones de personas ajenas temporalmente a estos planteos y a ellas recurro igual

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junio de 2008 que a sus propias concepciones de lo que entienden por “Conocimiento”. Con ánimo de acercar la Filosofía a las diversas construcciones mentales de personas que, a través de su propia definición, quizá colaboren con aquellos más adeptos a esta ciencia, a desestructurarse del razonamiento puro formal. A ellos refiero y por ello adiciono a este trabajo dichas exposiciones.

Preguntados que fueran sobre qué entienden por “Conocimiento”, y cuáles son eventualmente los problemas que el mismo plantea, las respuestas esgrimidas fueron las siguientes:

Sujeto “A”: “...Conocimiento es asimilar cúmulos de experiencias propias y ajenas, sobre parámetros de distinta índole, con la finalidad de utilizarlo eficazmente para uno mismo. Esto da como resultado facilidad para enfrentar problemas, es decir crear reglas para una futura conducta”.

Sujeto “E”: “...conocer es saber, estar al tanto de, tener idea de algo, estar informado, hablar con propiedad de una cosa”.

Sujeto “M”: “El problema del Conocimiento es justamente darse cuenta...”.

no, la finalidad es aprender de lo ocurrido a los demás para no cometer nuevos errores”. Como podemos observar algunos tratan de definir “Conocimiento”, pero no plantean ideas acerca del “el problema del conocimiento”. Luego de estas expresiones surge casi obligatoriamente afirmar que pareciera existir una necesidad imperante para la construcción de una “definición”, el logro del convencimiento o aceptación por parte de nuestros receptores, y así dotar a dicha “definición” -o a aquella de la que se trate- con la cualidad de “validez”, inevitable para su vigencia. Sin embargo: ¿depende necesariamente de la aceptación de otros individuos la validez de aquello que, ahora para el “científico” es “verdad” en su construcción inicial, esto es, antes de convertirse en Teoría? Considero que prevalece históricamente en cualquier labor científica, la incertidumbre propia de los Razonamientos Hipotético-Deductivos e Inductivos. Deberíamos preguntarnos si la validez o no de una Teoría debe forzosamente y en todos los casos sublimitarse a la aceptación racional del resto de la Comunidad Científica. Esta “Teoría” comienza desde el principio siendo válida para el Científico que la construye, muchas veces aun antes de diseñarla; reduciéndose el resto a meros métodos de comprobación empírica a través del sometimiento de la misma a los Razonamientos recién mencionados, pero que en sí mismos carecerían de entidad suficiente para concluir en la real validez de dicha construcción teórica.

Sujeto “F”: “El conocimiento implica experiencias que se adquieren copiando conductas. Puede servir o

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junio de 2008 El Científico parte de una “idearealidad” que considera “verdad”, porque así lo cree; luego recorta de esa realidad lo necesario para someter a su “verdad” ante los procedimientos científicamente admitidos e ineludibles y así transformar su construcción en un método científico, el cual comprobado tantas veces como “arbitraria y aceptablemente” sea necesario, pueda dar lugar a un Concepto Teórico. Éste a su vez tendrá adeptos o críticos según los “intereses” del contexto, los cuales en forma simultánea adicionarán nuevamente sus propias “verdades científicas” y otra vez tendremos Teorías desprendidas, Teorías tachadas o hasta en algunos casos Teorías anuladas, paradójicamente bajo el mismo procedimiento: el Sistema de Retroalimentación en la formación o extinción de nuevos Paradigmas. Cada científico piensa, cree y posee su propio Paradigma científico; algunos lo exteriorizarán, con lo cual deberán someterlos al sistema existente de acuerdo a la realidad que la comunidad científica fije en ese determinado momento; y otros optarán quizá por no “materializarlos”. Sin embargo éstos últimos no escaparán a la nomenclatura que impone la misma comunidad científica también en forma arbitraria, a dichos razonamientos se los llamará muchas veces: Quimeras.

a las ciencias naturales como las únicas ciencias válidas. No obstante el análisis del Lenguaje va a variar de acuerdo a los pensadores y a las escuelas desde donde parta su observación. Dentro de este esquema La Filosofía Analítica se apartará de la concepción psicológica del lenguaje, orientándose hacia el análisis de la lingüística y las proposiciones. A partir de aquí se desdobla el método de estudio, por un lado a través del Formalismo (análisis lógico del lenguaje científico); y por otro el Antiformalismo (análisis lingüístico del lenguaje común). La Filosofía entonces, desempeñará el rol de actividad de análisis del lenguaje. Así, las proposiciones de la metafísica emplazadas a determinar los límites del conocimiento, serán desplazadas para enmarcarse hacia el análisis de los límites del Lenguaje, apartamiento que dio lugar a la célebre frase de Luis Wittgenstein: “sobre lo que no se puede hablar, mejor callarse”87. -Clasificación de las corrientes:

Hasta aquí entonces, de acuerdo a la explicación brindada, “conocer” tampoco resultaría significar “comprobar”. Por otro lado, toda una Escuela Filosófica centró el estudio del problema del conocimiento desde la óptica del Lenguaje, así nos encontramos con la llamada Filosofía Analítica, corriente dentro de la cual se concentran diversas escuelas, las cuales comparten ciertas ideas en común como el desprecio por la metafísica, considerada ajena a la filosofía, y el resurgimiento de centralizar

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http://www.psikeba.com.ar/recursos/autores/wi ttgenstein.htm

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junio de 2008 Breve explicación del contenido de estas Escuelas:

- Cognoscitivo o descriptivo: información sobre los “hechos”; Emotivo: emociones.

a.Atomismo Lógico: representada por Bertrand Russel, Jorge Eduardo Moore y Luis Wittgenstein, esta escuela supone al mundo como un universo compuesto por entidades independientes y aisladas que pueden ser conocidas sin referencia al resto del universo, sino directamente en sí mismas. Por tanto la estructura del mundo será la de la lógica matemática. En este marco de pensamiento el joven Wittgenstein había dicho que: “sentimos que incluso una vez contestadas todas las posibles cuestiones científicas, permanecen totalmente inabordados los problemas de la vida. Por supuesto no quedan entonces interrogantes, y ésta misma es la respuesta... Hay, efectivamente, cosas que no pueden expresarse con palabras, que se manifiestan a sí mismas. Son lo místico.”88 b.- Positivismo Lógico: para esta corriente sólo hay dos clases de proposiciones que poseen significado cognoscitivo: las proposiciones analíticas y las sintéticas. Dirán además que tanto las proposiciones de la lógica como las de las matemáticas son analíticas, ya que no están referidas a hechos del mundo real y su validez no se establece a través de la experiencia sino “a priori”. A excepción de estas, todas las demás proposiciones serán sintéticas, es decir que requerirán métodos para su verificación independientemente de los procedimientos lógicos. El significado de estas últimas podrá ser:

plano

las

El criterio cognoscitivo permitirá determinar qué proposiciones tendrán la característica de científicas, y cuáles no. Asimismo se aclarará que las proposiciones lógico-matemáticas carecen de significado cognoscitivo, ya que sólo serán reglas de uso de los signos de la ciencia. c.- Positivismo Terapéutico: también denominada como “Escuelas de Cambridge y Oxford”. Es dentro de esta etapa histórica en la que Wittgenstein cambia radicalmente toda su corriente de pensamiento difundida con anterioridad. El lenguaje deja de pertenecer como figura de los hechos, se admite la pluralidad de lenguajes. Cada lenguaje simbolizará una forma de relacionarse con el mundo. El lenguaje es una actividad, sólo existe su uso. La característica de su pluralidad no cede frente a intentos de sistematización. Ahora la tarea de la filosofía se limitará a una función descriptiva y normativa del lenguaje y la función terapéutica, en su legítimo uso metafísico89.

Desde otro punto de partida pero en forma contemporánea a la escuela analítica se estudia también al conocimiento a través de la óptica de otra disciplina científica llamada Antropología. La Antropología es una ciencia humana ambigua por sus accionares y prácticas; es una forma de pensar a un “otro” del cual en un principio se dudaba

http://www.heideggeriana.com.ar/comentarios /wittgenstein_heidegger.htm

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http//filosofia.idóneos.com

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junio de 2008 de su humanidad o condición de civilizado, y con el cual se establecieron relaciones de dominio. La antropología se desarrolla en las fronteras donde una sociedad se intercepta, se pone en contacto o irrumpe sobre la otra. El estudio se lleva a cabo cuando se trata de separar la propia cultura para intentar ser testigos de la otra90. Quizá la recomendación de Martin Bobber sobre la necesidad de tratar el problema del conocimiento a través de la Antropología, conlleve una orientación a nuevas escuelas de investigación de la modernidad; sin embargo la Antropología –según lo ya definido- comienza a partir del “descubrimiento” de aquello que en los tiempos clásicos estaba dado por las culturas no occidentales, es decir, el “descubrimiento de América”. Las distintas metodologías empleadas para el estudio de esta “otredad” en el siglo XVI, nos viene a reflejar ahora la utilización de esos mismos principios de investigación para comprender en la actualidad la construcción de lo que daríamos en llamar “conocimiento”. Lo interesante de esta disciplina es que los antropólogos piensan de manera diferente a otros, y esto reside en que deben explicar lo que ya está explicado. Es decir, si tenemos un mundo de ideas que tiene establecido el ¿cómo? y ¿por qué? los otros y nosotros somos de determinada manera, todo nuevo conocimiento tropezará con los conceptos anteriores. Por tanto, para poner a prueba la validez de lo que afirmamos debemos diseminar entre

éstas ideas y las que fueron corroboradas en el ámbito académico91. Así, el antropólogo no tiene un objeto de estudio, tiene muchos, tantos como las teorías que crea, copia o modifica para explicar los problemas que enfrenta. El antropólogo es aquél científico social que se pregunta: * ¿Cómo llegaron los grupos humanos a ser como son?; * ¿En diferencian?; y * ¿A diferencias?

qué qué

se se

asemejan deben

éstas

Cabe entonces detenernos en éste punto y considerar –sin aspirar convertirnos en antropólogos- algunas de las características que nos “caracterizan” como seres humanos. Porque si en vez de situarnos desde el punto de vista propio pretendiendo analizar a un “otro”, nos propusiéramos intentar describirnos como si nuestro observador fuera un sujeto externo, probablemente redistribuiríamos nuestros rasgos distintivos. He querido mediante el párrafo anterior preparar la introducción del siguiente comentario, sugerido por un antropólogo como un ejercicio que apunta a abandonar preconceptos, ya que sitúa el problema no en las diferencias encontradas entre las concepciones que poseemos sobre las cosas, sino en las valoraciones que asignamos a esas diferencias. Así, Pablo Rafael Bonaparte, se pregunta cómo los humanos podríamos 91

Garreta, Mariano y Bellelli, Cristina; La Trama Cultural; Buenos Aires, 2001; ED. Caligraf

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El Sentido Común y el Conocimiento Antropológico; Ondelj, Margarita y Bonaparte, Pablo Rafael; La Trama Cultural, Pg. 47 y ss.

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junio de 2008 ser “definidos” a partir de la observación de un ser “extraterrestre”, y ensaya: “los humanos son seres llamativos, tan parecidos y tan diferentes entre sí. Poseen ideas distintas sobre las cosas, que los llevan a crear mundos diferentes, necesitan darle un sentido a las cosas para poder considerarlas. Saben que todos los elementos de la naturaleza son únicos, pero sin embargo los asocian de las más diversas formas. Como no pueden retener todas las características que hacen a las diferencias individuales, toman uno o dos rasgos característicos para formar una clase de cosas parecidas que les alcanza para identificarlas como los mismo. Generalizan con pocos elementos, no se comparten los conocimientos sino que hay una puja por ser los dueños de la verdad. Tampoco logran comparar las propias experiencias para poder corregir las conflictivas relaciones. Cuando algo contradice su criterio no lo ven, sólo ven aquello que confirma sus ideas. En vez de aplicar la capacidad para comprender las causas de las diferencias, prefieren creer que las cosas responden a la naturaleza. No interesa mitigar sobre las desigualdades, mucho menos a quienes tienen el poder92”

De lo expuesto podemos advertir la presencia de los preconceptos que indicamos al comienzo del párrafo anunciativo; pareciera que distan mucho las conclusiones sobre nuestro propio conocimiento cuando somos Objeto del Sujeto observador, y mucho más cuando ese Objeto es nuestro propio conocimiento o aun nosotros mismos. No 92

Bonaparte, Pablo Rafael; La Mirada del Marciano; Buenos Aires, 2001; ED. Eudeba

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puedo más que calificar al estudio de este tema como un atrayente que abre las posibilidades de debate hacia un camino que talvez conduzca a algún tipo de “conocimiento”.

No obstante, otras disciplinas tratan también estos planteos, (Sociología, Historia, Psicología), pero la Antropología lo hace interrogando al fenómeno cultural discriminando antes aquellos aspectos (prejuicios, naturalización, etc.) que le impiden visualizar la mejor respuesta. Pese a ello, uno de los problemas centrales de la antropología es la dificultad de explicar lo desconocido a partir de aspectos objetivos y no desde nuestras propias valoraciones. Es por ello que el “sentido común”-entendido como aquello que hace referencia a lo que es lógico/sensato y reconocido como normal o aceptable- es un proceso cultural dinámico que implica que el nuevo conocimiento una vez adquirido pasa a ser el fundamento de conocimientos posteriores. De aquí entonces, que la Antropología es la encargada de discernir las características de la Cultura de los diferentes grupos humanos. La Cultura es lo que caracteriza al hombre de los demás animales, por ello se define al hombre como el animal con cultura, y ésta se genera a través del grupo, ya que el hombre aislado no genera cultura. Para el grupo de antropólogos que adopta la conceptualización amplia de éste término, Cultura es “la forma integral de vida creada histórica y socialmente por una comunidad, de acuerdo a cómo organiza sus relaciones respecto a: a.- la naturaleza: lugar donde se asienta para vivir, construir una vivienda, conseguir alimento, etc.;

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junio de 2008 b.- los hombres del mismo grupo: mediante la organización social que establecen, y las relaciones con su mismo cuerpo, deseos, mundo interno, etc.; c.otras comunidades: encuentros y desencuentros, alianzas o conflictos; d.- lo sobrenatural: forma de concebir la divinidad”.

Si bien existen variadas ramas de análisis antropológicos desde que la Antropología comienza a destacarse como actividad académica a partir de la segunda mitad de siglo XIX en medio del predominio de la orientación evolucionista, da origen al surgimiento de las primeras corrientes: Evolucionismo Decimonónico, y por otro lado al Difusionismo. Centraré la explicación en tres esquemas que se relacionan con el desarrollo del estudio que pretendemos disgregar, esto es la Antropología vista como un sistema de ideas o símbolos, influenciada además por la lingüística. A estas corrientes, que históricamente surgen a partir de la segunda Guerra Mundial, las denominaremos: Estructuralismo; Etnociencia y Antropología Simbólica93. 1.- Estructuralismo:

Surge en Francia, y su principal referente es Claude Levi Strauss, quien no se detiene a desarrollar un trabajo de

campo, salvo en las culturas amazónicas del Brasil. Se orienta a definir a la cultura del conocimiento como el sistema de signos compartidos dentro de una estructura generada por el intelecto, (la estructura está dada por la organización mental del hombre). El producto de su investigación lo lleva a elaborar leyes universales. Estudia cómo en las sociedades hay un principio de intercambio recíproco – regalos, tecnología, etc.- que involucraba dar, recibir y devolver; a este intercambio lo llama: Hecho Social Total. Sin embargo no puede explicar el sentido de esa reciprocidad, la orienta a un valor místico. Establece que más allá de los objetos en sí mismos, son importantes las relaciones entre los individuos, que forman -mediante el intercambio- lazos espirituales, y generan una complementariedad. El origen de esas relaciones son actividades inconscientes de los individuos a través de organizar la realidad por procesos mentales, como advertimos, no conscientes. A este conjunto de constantes relacionadas lo denomina: Estructura Social. En el mismo orden de ideas, Levi Strauss considera que hay un conjunto de constantes de relación en que varían los términos pero la estructura se mantiene –aunque con diferentes objetos- como una estructura universal, a través del intelecto, y es una estructura social porque se manifiesta de forma diferente en cada sociedad. Propone que para estudiar al conocimiento, la Antropología debe:

Rossi, Ino & Edward O’Higgins. 1981.Teorías de la Cultura y Métodos Antropológicos. Ed. Anagrama. Barcelona

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a.- No darle importancia a los fenómenos lingüísticos conscientes, sino a los inconscientes ya que los hombres

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junio de 2008 no disciernen que organizan la realidad de esta manera; b.- Ver al grupo dentro de un sistema de grupos, no en forma independiente; c.- Tratar de generar leyes generales por inducción o deducción.

Para llevar a cabo este estudio, analizará los sistemas de Parentesco. De la misma manera que la lingüística, los sistemas de parentesco se estructuran estableciendo relaciones de descendencia, de consanguinidad y de alianza o afinidad. Así, los sistemas de parentesco se establecen según el tipo de autoridad que se establezca entre: padres/hijos; tíos/sobrinos, etc. Establece que dicha organización es la estructura básica del parentesco en todas las sociedades; para encontrarla estudia las “sociedades aborígenes” y a partir de allí crea leyes universales. Se detendrá a observar que esta forma de organización se encuentra también manifestada en los mitos, dirá que en todos se repite una misma estructura mental, de acuerdo a oposiciones binarias (claro/oscuro; bueno/malo; etc.). De esto se desprende el Totemismo, que será la lengua que se utiliza para mostrar la integración de distintos segmentos sociales, se utiliza para identificar los grupos a los cuales se pertenece y a cuales no. Por ejemplo: dos clanes se identifican con una misma especie pero son en sí mismos distintos. En resumen, Levi Strauss propone un estudio sincrónico de la lingüística, no va atener en cuenta la Historia, sino un momento dado. Le interesará estudiar la Lengua –como estructura universal inconsciente-, por oposición al Habla –realidad-, y así determinar las leyes universales.

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2.- Etnociencia:

El principal referente de esta corriente es W.H. Goodenough, quien Definirá a la cultura como un sistema de signos y significados compartidos, también como un sistema de creencias compartidas. Lo importante no se centrará en los fenómenos materiales en sí mismos, sino en cómo estan ellos organizados en la mente de los individuos de cada cultura. Comparte con el Estructuralismo la idea de que los procesos mentales de organización siguen una estructura en la sociedad; pero le dará más importancia a los aspectos terminológicos como actividades inconscientes manifestadas en el cómo llaman a las cosas las determinadas culturas. En ese modo de nombrar a las cosas se describirá el funcionamiento del proceso mental de organización y por ende del conocimiento. Distinguirá entre las posturas emic –tiene que ver con apreciaciones internas- y etic –que parte desde lo externo, utilizando las categorías propias del antropólogo de acuerdo a su cultura-. La Etnociencia pretende llegar a conocer la forma en que los individuos perciben aquello que los rodea, por tanto adoptarán la postura emic.

3.- Antropología Simbólica:

Los tres principales referentes de esta corriente son: David Schneider; Clifford Geertz y Victor Turner.

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junio de 2008 Para David Schneider la cultura del conocimiento está compuesta por símbolos que definen al mundo y lo que está dentro de él. Los símbolos se definen como unidades culturales objetivas, son independientes de la conducta de los individuos. Analiza lo que los integrantes de esa cultura “dicen qué es” un símbolo y no la utilización que ellos hacen de él. La conducta no forma parte de la cultura del conocimiento.

Por su parte, Clifford Geertz, postula que los símbolos son públicos, y que por tanto a través de ellos se comunican los miembros de esa cultura. Habla de Acción Simbólica, en la que se va a tener en cuenta la conducta de los individuos, es decir, el uso que se hace de esos símbolos. El conocimiento estará dado como un mecanismo de control que guiará aspectos de la humanidad que se expresan en ella. Expresa que las características de la humanidad no sólo se encuentran en la cultura misma, sino en cada individuo de dicha cultura. El conocimiento de la sociedad debe ser analizado como un conjunto de textos que el antropólogo debe interpretar como un texto literario.

En otro orden, Victor Turner, se propone analizar los símbolos únicamente en las actividades rituales, ya que sirven para determinar que ciertas emociones sean controladas al emerger mediante la práctica ritual (miedo, afecto, pena, etc.). Interpreta en cada ritual la característica de los símbolos, por ello no buscará crear leyes universales, sino de cada caso en particular.

Hasta aquí observamos cómo dentro de esta rama de las ciencias humanas, llamada Antropología, los distintos pensadores construyen sus proposiciones a partir de la observación que hacen de los objetos de estudio. Si bien para la estructuración de sus análisis no necesariamente “cohabitan” con dichos objetos, se denota claramente que parten desde la posición de reconocer a un “otro”, esto es, dan por descontado la existencia de un “algo” allí afuera. Podría representarse este esquema de la siguiente manera:

Siendo S el sujeto que intenta conocer y O el objeto que se ubica para ser conocido. Lo que podría resultar interesante es que además estos sujetos intentan definir conocimiento respecto de lo que resultaría a su vez conocimiento para dichos objetos. Es decir, el sujeto pretende conceptuar lo que interpreta que el objeto entiende por conocimiento, deduciendo de antemano que él es el Sujeto; que el Objeto existe; y que además éste último “conoce”. Ergo este Sujeto también “conoce” a partir de esa concatenación de análisis formulados. Es cierto que la propuesta ofrecida por la Antropología resulta cuando menos interesante si nos percatamos que desde el estudio de la evolución de la “especie humana”, esta ciencia analiza cómo irrumpe en la Historia la aparición del Homo, que con el paso de millones de años se ha ido transformando en lo que “conocemos” y nos hemos dado en llamar: Homo sapiens/sapiens. Si nos detenemos a pensar en cómo la especie humana ha ido construyendo ciertas prácticas que a

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junio de 2008 través de diversos métodos han dado lugar a determinados discernimientos, observaríamos que no poseían una estructura mental de conocimientos derivados, es decir, quizá la innumerable repetición de conductas dio lugar al método, pero para que se configure esta repetición necesariamente hubo algún punto de partida, dado que no se podría “copiar” lo que no se ha manifestado exteriormente. Sin embargo todo esto se trata de operaciones mentales conscientes. Entonces, qué pasaría con los procesos inconscientes, esto es, aquello que realizamos u omitimos sin “darnos cuenta” de que están allí, en algún lugar de nuestro intelecto. Podríamos pensar que así como el Homo ejercitaba conductas que ante el logro de su satisfacción perseguida recordaba y repetía en forma reflexiva, hubieron incontables acciones que no produjo en determinado momento y que alguna de ellas las fue efectuando con posterioridad (millones de años). Por qué no especular entonces tratando de desentrañar qué motiva o qué conduce a ese pasaje entre lo que resulta inconsciente y lo que adquiere manifestación una vez que “brinca” a la esfera consciente. Existirá realmente ese traslado?; quizá la filosofía analítica más contemporánea al tomar en cuenta la psicología habrá reconocido cierta ubicación de esta materia al estudio sobre el conocimiento. De todos modos, y desde cualquier punto de vista en que queramos abordar la temática, hay algo presente como una constante y es la utilización de la Razón, como medio en el proceso mental para cualquier tipo de interpretación que intentemos abordar. Y será entonces ésta la respuesta a tantos y tantos interrogantes?, o tal vez será el inicio hacia la disquisición que dé

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lugar a la pregunta de cuál es la razón de la razón? Sin ánimo de proyectar aquí la escalada hacia interrogantes de los interrogantes, concluiré que resulta complejo intentar desprenderse de heredados conceptos y neutralización de los procesos mentales para tratar de llegar a una respuesta sobre el Problema del Conocimiento in abstracto, toda vez que el hecho de intentar realizarlo implica una decisión racional en sí misma, comprometida aun más a la hora de preparar la demostración de lo que sostenemos comprobado. Sería entonces como plantear un nuevo Paradigma, utilizando los métodos adquiridos del paradigma que intentamos superar –con lo cual podríamos encontrarnos desde del vamos con posibles falacias interpretativas- y conducidos hacia el enclavado ímpetu de generar y establecer lo que también para nosotros, dentro de nuestro “tiempo”, concluye en ser Conocimiento. Será así?; quién sabe?; acaso alguien conoce la respuesta?... BIBLIOGRAFÍA BONAPARTE, Pablo Rafael 2001 “La Mirada del Marciano, ensayos para conocer lo conocido”. Eudeba. Buenos Aires. GARRETA, Mariano & BELLELLI, Cristina (comps.) 2000 “La Trama Cultural”, Textos de Antropología y Arqueología. Segunda Edición, corregida y aumentada. Ediciones Caligrf. Buenos Aires. ONDELJ, Margarita & BONAPARTE, Pablo Rafael 1999 “El sentido común y el conocimiento antropológico”. M. GARRETA & C. BELLELLI (comps.): op. cit. RORTY, Richard 1993 “Wittgenstein, Heidegger y la reificación del lenguaje”. Ensayos sobre Heidegger y otros pensadores contemporáneos. Escritos Filosóficos II. Barcelona. Ed. Piadós. ROSSI, Ino & OHIGGINS, Eduard

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junio de 2008 1981 “Teorías de la Cultura y Métodos Antropológicos” Barcelona. Ed. Anagrama WITTGENSTEIN, Ludwig

So lazy…

1921 “Tractatus Lógico-Philosophicus”

Maria Russo

España. Ed. Alianza

“Pues la sabiduría es una de las cosas más bellas, y el Amor es amor respecto de lo bello, de suerte que es necesario que el Amor sea filósofo y, por ser filósofo, algo intermedio entre el sabio y el ignorante” El banquete, Platón.

Cómo empezamos? El amor en los tiempos del cólera, el amor a través de los tiempos, el amor y el odio, el odio… Creo que antes de poder encaminar este desafío de intentar analizar el mundo presocrático, debo, por respeto al presunto lector de estas páginas, aclarar que el presente, tendrá su basamento en el amor y en la historia cíclica de una filosofía bien entendida. Aclarado lo anterior y considerando a la posmodernidad como una desconstrucción de verdades absolutas y como dice el Dr. Eduardo Russo en su libro representativa de una forma alternativa de racionalismo, quizá equidistante tanto del racionalismo cuanto del irracionalismo94, entiendo que todo este trabajo estará encaminado a sostener que todo este aparente estado de cosas que cotidianamente nos conmueve (o a ya no es tiempo), se encuentra atravesado por el infinito hilo del amor y la poesía, o hay amor sin ella? No quiero confundirlo, amor no es felicidad en todos los casos, o mejor, no es “tranquilidad”, no es lo que intentamos describir cuando nos sentimos cómodos en esto que se nos presenta como real.

Eduardo A. Russo, Teoría General del Derecho, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, p. 318

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junio de 2008 No siempre el representa algo…

latir

del

corazón

El amor en la muerte, la fina línea que separa el odio del candor de un beso, existe? Lo que se entrelaza por detrás de ciertas situaciones que parecen tan “normales” no creo que sean tan sencillas. Aquí es donde la desconstrucción aparece como un síntoma claro de este modelo que en apariencia no tenía motivo de cuestinamiento, sin embargo, con solo leer la historia desde los presocráticos hasta esta parte, puede sostenerse entre líneas que lo que ha movido al hombre y sus ideas y lo que trasciende aquellas y se encuentra en ámbito de lo irracional es aquel Amor del que les intento contar. El Amor es ejercicio de poder, de un poder ilimitado que ejercemos sobre otros de una manera irracional, es decir con esa ausencia de razón que nos permite o no, conocer por detrás de reglas lógicas. En definitiva el Amor entendido como elemento movilizador, no puede comprenderse aislado, para ello necesita poder situarse en el lugar del vacío, de la desvastación total. Reitero, no planee conocer si no puede conseguir desconstruir verdades que hasta el momento creía absolutas. El vacío del que se habla en El mito de Sísifo, es aquel que se nos presenta cuando hemos llegado al abismo, al sentimiento absurdo, en donde lo irracional gana a las reglas lógicas, reglas que, no lo olvidemos, también forman parte del engranaje que mueve al poder y por lo tanto también al Amor. Y el tiempo no para… no para… Quizá, solo a los fines de ser más concluyente con el tema, debería

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mencionar a Platón en El banquete, cuando a través de Erixímaco sostiene: “…en nuestra profesión es sumamente delicado manejar bien los apetitos relativos al arte culinario, de modo que se recoja el fruto del placer sin que se origine enfermedad. (…) no sólo en la música y en la medicina, sino también en todas las demás actividades divinas y humanas, en lo que esto se puede hacer, ha de vigilarse uno y otro amor, pues ambos se dan ellas. Incluso la ordenación de las estaciones del año está llena de ambos amores (enfermos y sanos) …” Ya Platón en el texto citado menciona al Amor como un elemento impío, desdoblado en partes, curioso, inquietante y diferente en algunas circunstancias a la naturaleza armoniosa que muchas veces le adjudicamos. Cuando en el mismo relato, Sócrates plantea que no sólo venera al Amor sino a todo lo que a él se relaciona, no lo visualiza como un elemento rígido, sino lo suficientemente complejo para situarse, a mi entender, en el centro de todas las manifestaciones históricas que, desde el arte, se han llevado a cabo. El análisis desde la naturaleza y el intentar crear unidades sensiblemente absolutas, es parte de la tarea del hombre por creer en la seguridad de los estamentos estables. También con el Amor, desde los relatos místicos y los discursos filosóficos, se intentó hacer lo mismo, pero el “entre líneas” de una Grecia antigua, demuestra, entiendo, a las claras, la puja necesaria y pelea sin fin entre el discurso racional que se intenta dar a una naturaleza inexplicable y lo irracional que cruza el ámbito del propio discurso y que subyace inerte, inconcluso, inverificable, absurdo, porque no quiere lengua, porque no quiere apodo, porque intenta fluir a pesar del hombre…

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Lo cíclico en sí mismo Lo paradójico cuando hablamos de Amor, es que no podemos dejar de contemplar lo que creemos su antítesis, porque es como hablar de muerte sin hablar de vida, como en el cuento de Calvio sobre Serpientes y Calaveras… Es que continuamos, como lo hicieron en su oportunidad los presocráticos y luego los antiguos y más tarde los modernos, encajonar situaciones o elementos sin querer que devengan por sí mismos. Destruir para volver a construir no siempre en racionalmente aceptable, sin embargo es lo que a lo largo del tiempo el hombre ha intentado llevar a cabo. Desde los presocráticos hasta los posmodernos, pasando por la biología y la literatura y otras manifestaciones del arte, todo, absolutamente todo, se encuentra atravesado por el movimiento del Amor. Amor que también es tiempo y como tiempo maneja todas las instancias del poder. Así, es Friedrich Nietzsche, quien en su libro Más allá del bien y del mal, sostiene que detrás de lo que llamamos Amor, existe un entretejido de poder que sostiene toda la relación que en él se funde. Amor…, llamémoslo como más convenga a aquellas relaciones, pero no lo llamemos solo. Los presocráticos así ya lo han sostenido en oportunidad de analizar la naturaleza, es así que ella era su manifestación. Pero aquella circunstancia siempre era doble, siempre contenía algo más allá de lo que hoy entendemos por Amor. Me gustaría, con permiso de la complejidad que lo abarca, mencionar el aforismo 59, en el que Nietzsche compone: “[a]quel que haya examinado el fondo de las cosas intuye toda la sabiduría residente en la superficialidad

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de los hombres. Es un instinto de conservación el que les obliga a ser más ligeros y falsos. Encontramos en todas partes, incluso en filósofos y artistas, el culto apasionado y excesivo de las “formas puras”: artistas natos para quienes no hay otra forma de gozar la vida más que la de falsear su imagen (lo que representa una especie de venganza contra la vida). Podría deducirse el grado o medida en que les resulta detestable la vida según la forma en que desean ver falsear su imagen, diluirla, trascenderla, divinizarla. El temor profundo de caer en un pesimismo incurable obliga a aferrarse a una interpretación religiosa de la exigencia. El instinto teme a la verdad que llega al hombre antes de que éste se haya convertido en un ser fuerte, duro y bastante artista. En este aspecto la “compasión”, la “vida en Dios”, aparecerían como el producto más refinado y exquisito del temor a la verdad, como una devoción y embriaguez del artista ante la más sistemática de todas las falsificaciones. Posiblemente no haya habido jamás medio más eficaz de embellecer al hombre que la piedad; la piedad es la que lo transforma en arte, en superficie, en juego de colores, en bondad, llegando hasta dejar de sufrir. Así, pues, se podría considerar a esos artistas como homines religiosi del más alto grado”95 Creo que solo el párrafo trascripto, da mención de la complejidad y con la liviandad que muchas veces tratamos un tema como el Amor. No hay Amor sin disfrazar a los fines humanos, porque para el hombre parecería no existir el Amor irracional, porque sería locura, u odio, o lástima… sin embargo, es solo eso, un disfraz que contiene el más complejo de los 95

Friedrich Nietzsche, Más allá del bien y del mal, Buenos Aires, Ed. Andrómeda Ediciones, 2003, pp. 59-60.

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junio de 2008 entramados y el más interesante de los sentimientos que superan el absurdo (claro que, como dije, intentamos racionalizarlo).

mundos, por que no, uno aparente y otro quizá como decían los presocráticos real, irracional, que no respeta reglas lógicas, ni la coherencia intrasistémica.

Parecería que la única posibilidad de vislumbrar es embelleciendo, porque lo que permanentemente hacemos es deslindarnos de lo que oscurece y lo que “afea”, porque arte, discurso, naturaleza, atomización, no es más que el recuento de lo bello. Que error más grave no ver el contenido que engedran los nombres, las apariencias. Sin ir más lejos piedad, es Amor y es bello y sin embargo oculta, trasciende, y oscurece detrás de un nombre un fenómeno, una circunstancia quizá, diferente.

En el mismo texto Silvina Bullrich menciona: “[e]ntraban perfumes de rosas, un olor acre a dalias detestables, el olor sano y primitivo de las parvas de heno enfardado. Ése es el mundo, estos somos nosotros, dos actores que mezclan a propósito la fantasía con la realidad, si es que la realidad era verdaderamente esa cosa amarga e irreparable con la que me encontraba todas las mañanas al despertar (…) Me sentía triunfante: más de seis meses habían transcurrido y todavía éramos felices. Aunque parezca absurdo esa agonía (la de la muerte física) era el último recuerdo que nos regalaba la vida; nos divertíamos juntos (…) ¿Por qué morir si los días son tan iguales, si apenas se advierte el paso del tiempo? Lo esencial era no atraer la atención de la muerte…”96.

También ahora… La literatura ha hecho magia de ciertas situaciones que serían difíciles de trasladar por fuera de ella. El Amor como pudimos ver hasta ahora es el tema centralizador de la obra del hombre, con otros tonos, notas, con otros misticimos tal vez. En el año 1971, la escritora Silvina Bullrich, escribió los Pasajeros del Jardín, una novela autobiográfica que muestra el amor como sentimiento incondicional de una pareja, en donde son recurrentes otros temas, que, lógicamente, se manifestaban en textos como éste y que eran parte de un entrelazado social. En un fragmento la autora nos dice: “[s]iempre creí en la reencarnación y esa incompatibilidad con un mundo al que trataba dócilmente de adaptarme, al que quería conquistar con mis sonrisas más rastreras, mis acatamientos y mis concesiones, parecen el espacio”. Puede verse que, aún en estos tiempos el Amor parece entremezclarse con claroscuros que forman parte de dos

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Parece tan claro en los fragmentos expuestos, la ansiedad, la angustia y la inseguridad que genera lo desconocido, lo que no podemos palpar… Por ello creo que a lo largo de la historia del arte, arte como manifestación humana del transcurso del tiempo, hemos llamado Amor a una caprichosa, irracional y bella forma de transcurrir. Porque nos cuesta entendernos interesados, sedientos de un poder que debemos traducirlo en infinitas lenguas, porque nos cuesta comprendernos en el dolor, en la piedad, en lo vano, en lo malévolo, porque en nombre del Amor se desataron tantas guerras, porque en nombre del Amor se juega tanta

Silvina Bullrich, Los pasajeros del jardín, Buenos Aires, Ed. Emecé Editores, 1971, pp. 43/103.

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junio de 2008 muerte…, porque nos entendernos humanos…

cuesta

Nota: este texto no pretende ser despiadado, o harto oscuro, sino simplemente tiende a mostrar la circularidad de algunas situaciones que se han plasmado en pensamientos que aún hoy, continúan siendo demasiado complejos…, demasiado no humanos para racionalizarlos.

“Propuesta de reflexion sobre una doble acepcion del termino y concepto “discriminacion”. Veronica Lescano Galardi. Palabras claves: Discriminacion. Posmodernidad. Nacion.

Globalizacion. Cambios. Estado

Resumen Proponemos reflexionar sobre cómo se podria entender al termino y concepto de discriminacion en un contexto de globalizacion y posmodernidad. Desarrollo Si tuvieramos que caracterizar a grandes pinceladas a la modernidad, las palabras y conceptos: cambio, tiempo, expulsion, ideologias, unificaciones, angustia toman lugar. Cada una de ella/os, a su vez, son puerta no ya a grandes familias de conceptos sino a dimensiones, esto es espacios en lo que hallamos tematicas, problematicas, en fin, preguntas. A veces respuestas. Ya mucho se ha expresado sobre los cambios de epoca que estariamos viviendo, asi entonces se estaria dando lugar, estariamos a los inicios de una nueva era, la posmoderna. Una de las principales caracteristicas que presentan nuestros tiempos es aquella donde un doble fenomeno converge, por un lado, una sociedad global. Por el otro una eclosión de manifestaciones grupales cuyas diferencias son tan fuertes que permite conceptualizarlas a traves de lo que se ha dado en llamar: fragmentacion social. Asi sociedad global y fragmentacion social se convierten en las dos caras de una misma moneda: una nueva realidad

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junio de 2008 cambios pero, estos cambios de hoy dia, conllevan un cambio temporo-espacial.

con un nuevo tiempo y un nuevo espacio. A los fines de una mayor contextualizacion y desde un enfoque sociológico jurídico, de modo muy sucinto no podemos dejar de indicar que con el Estado Nación (o sea, el Estado en sentido moderno, entendido como aquella comunidad politica/juridicamente organizada, compuesta de tres elementos demarcados, a saber : territorio, población y poder) se define, por ende, delimita una población en formato de nación. Esto comportará entonces, un idioma, una simbología, una normativa, un conjunto de creencias-valores-principios, unificados, en común. Asi pues un homogenización. De tal modo, un tipo de unidad. Unidad que en contexto será, unidad en tiempo y en espacio. Con el correr de los años hemos asistido, como humanidad, a una de las mayores “revoluciones” pues, tiempo y espacio cambiaron. El movil: el desarrollo tecnologico. Su materializacion: la informatica. El mundo virtual dió a luz. Correlato de esto, la aceleracion entonces, a la orden del dia, que nos impele. Nos convoca. Nos exige. Nos demanda. Si el cambio, la mudanza fueron signo (y origen etimologico) de la Modernidad, el vertigo y la aceleracion lo son de este tiempo actual, para muchos llamado, posmoderno. ¿Qué comporta esta nueva impronta? A finales de cuenta siempre se trata de

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Hay ya, según creemos, un cambio no solamente de la significacion de la realidad que nos circunda sino antes bien una re-localizacion de hombre y su relacion con la realidad (idea lata de “lo otro”). Será esta re-localizacion la que genera tanto desasosiego, angustia, vacio. Muchos autores ya se han referido a estas caracterizaciones (Vattimo, Bauman, Lipovetsky, Deleuze, Guattari, etc...). De tal forma, binomios de opuestos toman lugar como caracterizantes de fenomenos actuales, asi: globalizacionlocalizacion, unificacion-fragmentacion, exclusion-inclusion, discriminacion-libre acceso, agregacion-desagregacion, micro-macro, etc... Algunos ejemplos: - hay un macro acceso a la justicia, operativizado principalmente, por la informatica. Asi los expedientes virtuales, los seguimientos virtuales, la mayor rapidez en la produccion de escritos, tambien en proveerlos. Clientes, Poder judicial, abogados y auxiliares han visto/los ven estos beneficios dia a dia. Su contracara, ¿quien tiene a disposicion una computadora y la basica tecnica para usarla? En el ambito educativo la implementacion de esta herramienta, la informatica, ha generado un acceso de los educandos a un mundo tecnicocientifico sin parangon. Las bibliotecas virtuales, los e-books, las revistas cientificas, los diversos pensamientos de todos los tiempos hacen un banquete de aprehension cognitiva que deja a cualquiera estupefacto. Su contrapartida, y, en lineas generales se presenta en los menores de edad,

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junio de 2008 “editan y pegan” es decir, plagian total o parcialmente los textos para dar “cumplimiento” por supuesto, formal, a las tareas y actividades que les son exigidas en los ambitos educativos con el fin de promocionar el año en el que se encuentran.

Las dos reacciones que han surgido ante todo lo mencionado precedentemente las podemos clasificar en:

- Un ultimo ejemplo, el libre acceso que posibilita la informatica a la musica. Todos los generos musicales tienen su turno. De tal forma, se puede conocer la musica etnica mas exotica como la de aquellos “Olds Masters”.

que en ese interior grupal dé respuestas concretas a la realidad a la que son pasibles.

Su contracara, la mayoria de los espacios estan llenos de virus y esas “alimañas” informaticas, de modo que al hacer las descargas los rigidos acusan recibo. La lista es interminable, pues no solamente el plagio esta en todas partes sino, delitos tales como los llamados “secuestros virtuales” (cada vez mas de moda), las estafas, los hackers, las violaciones a la privacidad, el conocimiento a informacion personal, principalmente, de indole economica. A niveles trasnacionales, observamos, cambios de identidades, falsificaciones de documentos y titulos publicos, lavado de dinero, etc... Y como es de suponer esta realidad no se reduce solamente a los delitos civiles y/o penales descriptos y a describir, sino que produce grandes y a veces graves modificaciones en la interaccion (sin caer en las desviaciones) de los diversos actores sociales. La critica, la denuncia, la observacion, el señalamiento, entonces, se despliegan de forma exponencial. De ello, la necesidad de la re-formulacion. Reformular qué ? Re-formular la realidad. Cómo?

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1- Por un lado, encerrarse sobre si mismo y generar una suerte de sistema autovalente

Asi, las etnias afloran por doquier, muchas de ellas existentes desde tiempo inmemorial pero silenciadas (volitivamente o no, desde una vision politica determinada) “deciden” asumir un rol activo y pronunciarse via micro agregaciones. Dan cuenta de lo producido, en cuanto a toma de decisiones, principalmente, pero solo se reduce a su grupo, no trasciende, no traspasa, no se expande. Esto va, desde el punto de vista sociologico juridico, en aplicaciones de sistemas informales (entiendase por tales los conjuntos de costumbres, moral, religion etc...)., pasando por economias alternativas, como clubes de trueque, y creacion de “titulos circulantes” que desplazan a la moneda oficial en curso. Hasta una nueva estetica, una nueva musica, etc... Los actores sociales que intervienen se autoconsideran “micro”. 2- Del otro lado, la reaccion opuesta tiene lugar, la respuesta “global”. Vision macro de la realidad, asi adaptaciones macro, respuestas macro, sistemas formales macro. Ejemplo de ello: sujetos trans y supra nacionales, por ejemplo, ONGs, organismos internacionales, etc... Normativas (sistemas de regulacion) supranacionales, como la constitucion de la UE, los marcos normativos de la OMC y su

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junio de 2008 aplicabilidad a las resoluciones de controversias, etc...

vinculacion con la responsabilidad. Dar respuesta, responder.

Una cultura de consumo, manifestacion suma de “lo global”, traducido en “tal marca está de moda”, tal estilo de vida, tal “filosofia”. Cultura de consumo que se convierte mas que nada en una estetica. La ética de estos tiempos es una estética. (Maffesoli: 1999).

Asi se toma una mayor cuenta de la diversidad y de su contrapartida: lo totalmente desconocido. Asi las seguridades por un lado, la angustia por el otro.

Y lo que se puede destacar de estos tipos de comportamiento es que subyace al corazon de estas reacciones un binomio- matrimonio que es el de la discriminacion-libre acceso. Pensamos que en resumidas cuentas y no por que queremos reducir a unidad para el analisis, sino porque asi lo entendemos, la apertura que produjo la revolucion informatica, fue la de destacar con un gran zoom la relacion existente entre la discriminacion y el acceso sin mas. Durante el Estado nacion lo que existió, según pensamos, fue una configuracion de lo permitido y de lo prohibido (todo lo que no esta prohibido esta permitido, principio constitucional si los hay. Conf. articulo 19 de nuestra Constitucion nacional) que emanaba del Estado moderno mismo. Es decir, una estructura de macro comportamiento, por ende de regulacion, de las diversas interacciones existentes en el orden humano.

El hombre moderno se construyó sobre si mismo, dejó de lado cualquier idea de Dios, Ser Supremo y se convirtió en su propio eje. Pero este eje no fue tal en tanto paralelamente se consolidó la idea de Estado. Este ultimo es el que actuaba como artifice de las bandas de comportamiento de los actores sociales. Creemos que la maximizacion del hombre moderno y de su idea de ser el eje de todo, ahora el eje del globo, se produce con la era informatica en donde el hombre, eje absoluto, exclusivo y excluyente de si mismo rompe las barreras de lo material y se virtualiza. De alli que sostuvieramos precedentemente la significacion y relevancia que adquiere el cambio temporo-espacial en el que fuimos protagonistas en aquella recontextualizacion informatica vivida. Un par de paradojas: por un lado y ante la maximizacion de ese “ser moderno” se le dá partida de defuncion a esa epoca y se destaca asistir a una nueva, la posmoderna o “transmoderna” (Arnaud).

Cuando adviene la era informatica lo que se produce es un “todo está permitido” (de aceptar esta expresion y parafraseando a Dostoievski, “Dios no existiria?”).

De otra parte, nuevos sujetos sociales hicieron su irrupcion en el escenario mundial, los dichos supra y transnacionales.

La libertad dá plenitud al ser humano pero tambien lo apela como adulto, por ende, automáticamente surge la

Ultima paradoja, la economia toma las riendas de la realidad y la determina modificando consiguientemente los roles que en

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junio de 2008 otros tiempos moderno.

tuviera

Estado

En este contexto, ante estos nuevos cambios, la discriminacion, contra cara del libre acceso, es protagonista. ¿Cómo podriamos haber supuesto, cómo podemos suponer que ante este libre acceso, esta virtualidad, esta aceleracion, esta vertiginosidad, esta globalizacion (¿globalidad quiza?) apareceria de modo tan fuerte la discriminación? Entonces ¿qué significa discrimar? Pensamos sin mas, cerrar el acceso “a”/ “de”. ¿Qué alcance tiene esta accion? Principalmente y, desde un punto de vista estructural, indicarnos cómo estamos interactuando los diversos sujetos sociales en un sistema sociojuridico. Es decir, la discriminacion nos juega como “barómetro” de interaccion. De capacidad de convivencia. Es un indicador aplicable tambien al mundo discursivo, pues nos destaca la casi “esquizofrenia” que hay entre los discursos que construimos dia a dia y nuestro posicionamiento en la interaccion, o sea en la realidad.

No creemos baladí, que en tiempos de macro liberacion (no sabemos si de libertad) haya tanto señalamiento de discriminacion como al que somos pasibles. Cierto es que, particularmente los medios de comunicación, actuan como amplificadores de la realidad (aunque a veces presenciamos casos en lo que esa difusion-amplificacion-

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expansion, se funcion ideal).

convierte

una

Conclusiones Asi para concluir pensamos que la existencia de la discriminacion por un lado es un indicador para encontrar respuestas y soluciones a los casos concretos. Automaticamente adviene su vinculacion con la exclusion, pues entendida de este lado, la discriminacion y la exclusion no son ya dos caras de la misma moneda sino sinonimos de una misma realidad, aquella de la expulsion, tal como habiamos mencionado precedentemente, una de las caracteristicas mas propias de la era moderna. Del lado que hemos traido a colacion para destacar y reflexionar aun mas es la discriminacion como medida y medidor de cómo interactuamos cuando “todo se nos ha permitido”, cuando el tiempo y el espacio se han modificado, cuando de algun modo han dejado de existir en aquella configuracion moderna que nos contenia. La discriminacion actua como “grillo de Pinocho” como una toma de conciencia, por ende, con una función netamente activa, una funcion si se quiere “global” pero entendida esta ultima como estructural. Nos lleva a preguntarnos ¿ sobre qué bases estan asentadas nuestras interacciones? ¿Cómo es nuestra relacion con “lo otro”? ¿Con la realidad? Aquella globalizacion y la fragmentacion mencionadas al inicio de nuestro trabajo pensamos que per se, no son tan importantes en un analisis reflexivo como estamos haciendo sino por ser los contextos en los que la discriminacion se

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junio de 2008 manifiesta y/o tiene probabilidades de expresarse.

altas

En el corazon de ambas reacciones esta el binomio discriminacionacceso. Sera, en nuestro entender, sobre este eje sobre el que deberia girar el analisis y nuestra propuesta de reflexion, para poder alcanzar niveles convivencia mas posibles.

Estado-nacion argentino.. Depto. De Publicaciones. Facultad de Derecho. UBA. Ortiz, Tulio- Ma. Laura Pardo ( 2003), Origen y transformacion del Estado Moderno argentino en periodos de globalizacion, Depto. De Publicaciones. Facultad de Derecho. UBA. Saxe Fernandez- Petras, J (2001), Globalizacion, Imperialismo y clase social, Lumen.

Se ha dicho que una de las caracteristicas de la globalizacion ha sido la expansion (por cierto alcanzada) de la democracia pero no existe democratizacion (Jauregui: 2002), en resumidas cuentas y en terminos socio-politicos esta idea expresa lo que pensamos es el rol de analizar la discriminacion y el libre acceso. Existe mucha conciencia de ser derechohabientes pero nos queda un largo camino en su verdadera y mas acabada operativizacion. Bibliografia Barcellona, Pietro, (1992), Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculacion social. Trotta. Bauman, Zygmunt, ( 1999),La globalizacion. Consecuencias humanas, Fondo de cultura economica. , ( 2004) Etica posmoderna. Siglo XXI. Bensa, Alban- Bellevaire, P, (1984),Mauss dans la tradition durkheimmienne: de l`individu a la personne, en Critique, junio-julio, 46 (445-446 y 532-541). Del Percio, Enrique (2006) Condicion Social. Altamira. (2002) Tiempost Modernos. Altamira. Jauregui, Gurutz, (2002), Globalizacion y Democracia, en Anales Catedra Francisco Suarez, nยบ 36. pags. Maffesoli, Michel, (1999), Du tribalisme,(en linea) http://www.ceaqsorbonne.org/maffesoli/ar_tribal.htm (consulta marzo de 2005). Ortiz, Tulio- Ma. Laura Pardo (2006) Estado pos moderno y globalizacion. Transformacion del

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INDICE Mario Elffman – El cómo se hace que lo que se hace en la actividad de los jueces laborales - …………………………………………………………………………………………………………………………………………………1

Diana Cañal(S) - La autosatisfactiva en el procesal laboral - …………………………………………………16

Investigación de nuestros Spescímenes Gisela Carral(S) – Control de la agricultura y destrucción de las economías tradicionales: la patentabilidad de semillas y especies vegetales - ………………………………………………………….....25 Sebastián Green Martinez(S) – Reyes con el nombre de Presidentes - ………………………………30

Trabajo de nuestros Spescímenes Valentina Payo(S) – Relativismo - ………………………………………………………………………………………………………34 Manuel Carral(S) – Mario Bunge en la facultad de derecho - ………………………………………….……44 Miriam Diarte(S) – Cuando se convierte el derecho en fuente de discriminación - ......46 Manuel Carral(S) - Soñar despierto, ¿Nuestra Realidad es la Matriz? - .................52

Trabajos de alumnos Mara Linares – El fallo - ......................................................................60

Trabajos del doctorado Alicia Curiel –Alunas propuestas de razionabilidad para fundamentar el fallo Arancibia Clavel Enrique R. CSJN 24 08 04 - …………………………………………………………………………………………………64 Vilma Bisceglia – Talleres Clandestinos. Una herramienta de explotación laboral. Su penalizacíon - ..................................................................................67 Andrea Riente – “El problema del conocimiento” - ..........................................93 Maria Russo – So lazy - .....................................................................104

Otros Trabajos Verónica Lescano Galardi (S)– Propuesta de reflexión sobre una doble acepción del término y concepto “discriminación” ..................................................................108

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