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1 de marzo de 2005 Revista Nro.25 NĂşmero 25


Editorial Jornadas de derecho laboral de La Matanza Principio de primacía de la realidad: una herramienta de interpretación esencial a la hora de dirimir el conflicto laboral. (Claudia Fernández Cornejo) Ley 25.877. Reforma Laboral. (Héctor E. Fassolo Yuletián) Cooperativismo y cooperativas de trabajo: Formas de evitar el fraude laboral y propiciar el cambio cooperativo. (Juan M. Pedreira Sammartino -S- y Gastón Guzmán -S-). Emergencia económica permanente, principio protectorio constitucionales. (María F. García Paz -S- y Nora B. Ibarra -S-)

y

garantías

El principio de irrenunciablidad : historia y actualidad. (Oscar B. Aguirre -S-) Pago en negro: un problema vigente. (Silvia S. Santos) La dependencia laboral: realidad de los trabajadores médicos. (Luis Anunziato -S-) Reportaje del Grupo SPES a Ricardo Gulminelli.

Trabajos de Nuestros Profesores Algunas observaciones acerca de la enseñanza universitaria. (Ernesto Grün) La globalización del derecho: un fenómeno sistémico y cibernético. (Ernesto Grün) Las camisas del Sr. Yackimavicius y otros. Temas sociología tributaria. (Enrique Del Percio)

Otros Trabajos SPEScíficos El trabajo infantil: una catástrofe humanitaria. (Sonia Spreafico) Presos de la sociedad. ¿Qué relación hay entre la cárcel y el modelo capitalista? (Juan E. Rimoldi) Séneca y los padres de la iglesia. (Rocío Chaves).

Spes Solidario Plan bienal de trabajo social. Spes en Misiones.

Spes desde el CUD ¿El ojo obeso?. (Rocío Chaves) Presentación de un alumno del CUD (Juan J. Princivalle)

Spes y su conclusión a las III Jornadas de Spes


Coordinadora Diana R. Cañal (S)

Jefe de Redacción Luis Anunziato (S)

Colaboradores Rocío Chaves (S), Luis Fabré (S,) Patricia Fonseca (S), Nora Ibarra (S,) Soledad Muscato (S), Juan Martín Pacin ("a" Pashion, S), Sebastián Queirolo (S,) Jennifer Vásquez (S).


¿Se acuerdan de los Supersónicos?, el que no, todavía los pasan en la tele. Pero sino, es lo mismo que cualquier serie futurista (bah, casi, casi del presente inmediato), en donde los personajes están flotando en el espacio sideral, se pasan mensajes a miles de años luz, o directamente se comunican de modo telepático y lo mismo todo sucede. Bueno, a eso se ha parecido esta Spes 25. Nunca nos vimos materialmente a causa de la revista, ni supe del todo bien cuántos estaban trabajando en ella, ni estaba del todo segura de quiénes. Es que esta Spes se lanzó como un ejercicio: queríamos que los que nunca habían trabajado en la edición, lo pudieran hacer, sin abandonar nadie sus otras ocupaciones y sin tener que trasladarse. Pero, eso sí, sin la urgencia de una jornada, casi tranquilamente, con el respaldo de los que sabían más……desde sus mails. Fue para mí entonces bastante cómico leer día a día las muchísimas (superlativa cantidad, se los puedo asegurar) de comunicaciones que se enviaban los miembros del grupo (número que crecía y decrecía con el curso de los parciales) a través del yahoo, lo que las convertía en públicas al menos para los que teníamos que guardar algún control en lo que iba sucediendo, pero más que nada para dar una mano, indicando cómo hacer algo o a quién preguntarle. Era gracioso ver que alguno pedía un auxilio desesperado para una desgrabación, que otro se enfermaba y se caía, o entraba en temporada de veda (léase examen feroz), y parecía que todo se venía abajo, pero siempre aparecía alguno al rescate. Cuando la cosa se aceleró, llovieron las manos y las mentes: había que bajar archivos de las jornadas laborales de La Matanza, armar las conclusiones de las últimas jornadas de Spes, desgrabar reportajes, etc. etc. y todo caía finalmente en el spescimen que se autodenominó el “centro de imputación de archivos”, parafraseando a Kelsen. Filósofos, al fin y al cabo, los spescímenes. Verán que estas páginas están claramente pobladas por el devenir: lo que pasó en nuestras jornadas de junio de este año (en donde salió el número 25 de la revista), antes de ellas, después de ellas, lo que sucedió en el Centro Universitario de Devoto hasta hace muy poquito, los primeros resultados de la campaña del Spesolidario en el Paraje la Juanita (¿se acuerdan?, nuestro proyecto bianual de ayuda desde Spes hacia escuelas y zonas carenciadas, con el auxilio de todos ustedes), etc.,etc.. Como siempre, encontrarán además en estas páginas la labor intelectual de los spescímenes (fruto del seminario permanente y de carrera docente de Spes, así como ponencias ante Congresos y Jornadas y trabajos presentados como estudiantes en diferentes cursos), quienes agradecerán críticas, comentarios y aportes (por eso colocamos sus mails, atrévanse y escriban) y por supuesto, el de nuestros profesores, que con sus conocimientos nos permiten crecer cada día más. En fin, de todo y con seriedad, en esta esforzada segunda revista del año que, como deben saber, siempre hacemos a todo pulmón, sacándole tiempo al tiempo, en el gozo de ser un equipo (como me dijo un amigo hace poco, es difícil de lograr, pero ¡qué lindos que son los equipos!!), esta vez en el espacio.


Esta vez, el Grupo Spes, que como todos sabemos tiene una raíz filosófica, desde la cual aborda distintas áreas del derecho, hizo pie a través de su subgrupo Debates y Propuestas Laborales en las Jornadas celebradas en el año 2004 por los Colegios de Abogados de la provincia de Buenos Aires en La Matanza. A las mismas fue invitada nuestra directora Diana Cañal como ponente oficial, y muchos integrantes del grupo presentaron ponencias, algunas de las cuales acompañamos, así como un reportaje al Dr. Gulminelli, reconocido comercialista, quien estuviera presente en las jornadas como expositor. Ponencia: Principio de Primacía de la Realidad: una herramienta de interpretación esencial a la hora de dirimir el conflicto laboral Claudia A. Fernández Cornejo

I. Introducción: La sociedad en la que vivimos.

E

s ―dato de la realidad‖ actual que, las relaciones de trabajo se encuentran cada vez más endebles en su conformación, debido a la descarnada presión que ejerce el mercado económico de turno, que lleva a los trabajadores a aceptar ―condiciones indignas e inequitativas de labor‖, conculcándose así un precepto vital que emana de nuestra Carta Magna en su artículo 14 bis, normativa esta, que suma a nuestro sistema jurídico los derechos sociales del trabajador. Cabe recordar que la propia corte Suprema de Justicia de la Nación calificó a esos derechos como ―derechos humanos fundamentales ―(caso ―Outon, Carlos José y o. s/Amparo‖, Fallos 2276:215 1967) y que, con esa base, la legislación laboral desarrolló principios, derechos y garantías de protección del trabajo en todas sus formas. Estos derechos, desgraciadamente, se vieron siempre conculcados – en mayor o menor medida, según las épocas - por la influencia de los intereses económico-políticos imperantes. Esto quiere decir que, a pesar de tener esa norma

tan vital para la organización y desarrollo equitativo de nuestra sociedad, lo cierto es que las sucesivas ―emergencias económicas‖, el desplazamiento de nuestro país de los mercados internacionales y el decrecimiento del empleo convirtieron al art. 14 bis en una formulación 1 normativa cada vez más ajena a la realidad. En la práctica, se refleja en situaciones de hecho que vemos a diario en la cual todo el mundo acepta resignadamente la realidad del mercado de trabajo, tan vapuleado debido a la crisis económico social imperante, dejándose explotar y aguantándose muchas veces condiciones de labor injustas por temor a perder su fuente de trabajo. Hoy día, el ser humano pasó a convertirse en un ―insumo material‖ más de la era tecnológica que mueve al mundo: se reemplazan a las personas como si fueran meras ―tuercas‖ o engranajes; nuestra sociedad actual olvida un viejo pero sabio principio: ―EL TRABAJO DIGNIFICA AL HOMBRE‖, quiere decir que debe ser un medio que posibilite el desarrollo pleno de la persona, para insertarse, física y moralmente, en la sociedad haciendo realidad sus más íntimos deseos y no una búsqueda dificultosa del sustento diario, que tiene como puerto de arribo, la aceptación de empleos que muchas veces llegan a ser denigrantes e infrahumanos para la persona, desviándose así de su fin primordial.

1

―Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada‖, María Angelica Gelli, 2da. Edición Ampliada y Actualizada, año 2.003, Editorial ―La Ley‖.-


II. Misión del Juez: una minuciosa observación de la realidad.

entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede 4 en el terreno de los hechos .

Las contingencias sociales en las que se desarrollan las relaciones entre trabajador y empleador, no pueden ser ignoradas por el sentenciante a la hora de dirimir el conflicto que se pueda suscitar entre ellos; caso contrario, si el juez hiciera una interpretación automática del derecho, de lo prescripto por la norma o de lo acordado entre las partes litigantes, sin duda se caería muchas veces en decisiones injustas con el lógico descreimiento de la justicia por parte de las personas.

Los jueces, cada día deben resolver y sentar jurisprudencia en casos cada vez más variados y complejos, en los que sin duda están presentes los problemas que flagelan a la sociedad actual, tales como la desocupación , el desempleo, la violencia, la discriminación, etc.-

Ahora bien, es conocido por todos que al contrato de trabajo se lo ha denominado ―contrato-realidad‖, puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y es esta y no aquel acuerdo, lo que determina su 2 existencia . Quiere decir, que lo que importa, son las condiciones reales en que se desarrolla esa prestación del servicio, mas allá de lo que las partes hubiesen pactado entre ellas, prevaleciendo en consecuencia, la verdad de los hechos por encima de lo ―pactado‖ o documentado por las mismas. Vale aclarar que ello no significa que se descarte de plano el contrato escrito que pueda firmar un trabajador, sino tan sólo observar cómo se desarrolló esa prestación ya que no siempre hay correlación entre lo acordado y lo que ocurre en la práctica, debiendo el sentenciante comprobar que no se estén vulnerando los derechos y garantías que la ley le acuerda al trabajador por ser sin duda la parte más débil en la relación de trabajo. La consecuencia práctica de ello, es que comprobada la inadecuación documental o contractual a la realidad de la relación laboral de que se trate, son de directa aplicación las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se 3 aparentó .

III. Una herramienta esencial: El principio de la Primacía de la realidad

De ahí que en nuestra disciplina ―...no puede el juez ignorar el dato de la realidad, al tiempo de resolver, de la marcadísima detracción del mercado de trabajo. Esta opera como un móvil que reduce la eficacia del derecho puesto que el empleador siente mayor proclividad a incumplir la norma, porque sabe que el trabajador difícilmente lleve su reclamo a la justicia para evitar la pérdida del empleo. Es decir, ante la tensión de lo que el derecho manda y lo que la realidad permite, el empleador decidirá ganar más reduciendo indebidamente el famoso ―costo laboral‖, puesto que es menos probable que, acuciado como está el trabajador, le haga un reclamo que lo obligue a indemnizarlo... ciertamente, los trabajadores toleran hoy en día situaciones que antes no hubieran soportado y 5 solo reclaman cuando no tienen más remedio‖ . Entonces, la herramienta eficaz que tienen los jueces como para hacer frente a estas ―nuevas realidades laborales‖ es sin duda la aplicación de este principio en el análisis concreto de las contiendas laborales sometidas a su consideración. Principio o axioma superior que constituye la base desde la cual se han construido todos los demás principios laborales; es el supuesto madre que está detrás vigilante de todos los demás principios laborales, de esta forma impide que el derecho del trabajo se torne ilusorio mediante la adopción –por ejemplo- de contratos que disimulan o encubren la realidad. Recordemos que en el contrato de trabajo, las partes no se encuentran en situaciones similares o análogas, tal como ocurre en los contratos de derecho civil, por cuanto el trabajador se halla en inferioridad de condiciones frente al otro contratante, de allí que la problemática del conflicto, arranque desde antes de la concertación misma del vínculo, ya se que el trabajador debe sujetarse a muchas estipulaciones para conseguir trabajo.

Noción: el principio de la primacía de la realidad significa que, en caso de discordancia de

Por ello vale puntualizar que esta máxima interpretación que proponemos como

2

―Los principios del Derecho del Trabajo‖, Americo Plá Rodríguez, 3era. Edición Actualizada, año 1998 ―Editorial Depalma‖ 3 ―Los principios del Derecho del Trabajo‖, Humberto A. Podetti, D.T., 1996-A, 1125.-

4

Americo Plá Rodríguez. Ob. cit ―Controversias en el Derecho Laboral‖, Diana Regina Cañal, año 2.004, ―Editorial Quorum‖ 5


obligatoria para el juez, nutre varias disposiciones de la ley de contrato de trabajo, como ser el artículo 1° inciso e) cuando determina con claridad que los usos y costumbres constituyen fuente de derecho, el artículo 14, cuando sanciona con nulidad la simulación o fraude a la ley laboral, el artículo 18 cuando garantiza los derechos emergentes de la auténtica antigüedad del trabajador, el artículo 60 cuando autoriza a desechar el contenido de un documento aún cuando la firma estuviese reconocida, etc.; además hay que destacar, que también constituye uno de los principios generales del derecho del trabajo referidos en el artículo 11.

IV. Aspectos jurisprudenciales:

prácticos

Los casos jurisprudenciales en los que se ha hecho aplicación de este principio son prácticamente infinitos por la variedad de situaciones fácticas que se sucedieron en las distintas ―realidades‖ que aparecieron en la sociedad a través de los años. Por eso, creemos de utilidad, citar sólo dos fallos emitidos por la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, por reflejar, según nuestro criterio, de una manera clara y fecunda la eficaz operatividad que tiene este principio a la hora de desentrañar la realidad de lo sucedido entre los integrantes de una relación de trabajo, sea para inferir la naturaleza de la relación que unía a las partes o descubrir el conculcamiento de algún derecho consagrado por la Ley. Primer caso: ―Sánchez, Claudio Javier c/ Arcos Dorados S.A. s/ Despido‖, S.D. nro.: 30.527 del 31.03.98. C.N.A.T. Sala VII.- (CASO MC. DONALDS) En la presente causa el actor recurrió ante el tribunal de alzada por cuanto en la instancia de grado el juez había juzgado ilegítimo el despido indirecto en que se situara el trabajador, en tanto consideró que no hubo ejercicio abusivo del ―ius variandi‖ por parte de la empleadora, cuando dispuso disminuir la cantidad de trabajo que le daba al actor, valiéndose de cláusulas de un contrato de trabajo que suscribieran las partes y que el actor reconoció haber firmado. El interrogante que se planteó en la causa fue respecto de si esa novación unilateral del contrato de trabajo, que hacía la empleadora decidiendo el horario y los días de trabajo del actor conforme ―las necesidades del servicio‖ (tal la facultad que se reservaba), implicaba – o noun perjuicio moral y material para el trabajador (conf. arg. arts. 66 y 68 L.C.T.). En el fallo se

recurre en primer lugar al principio de primacía de la realidad y puede leerse lo siguiente: ―... Es sabido que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador tienen valor relativo y condicionado a que no se viole (mediante ellas) los deberes legales mínimos que las leyes laborales establecen ya que, de ocurrir así, tales cláusulas son nulas (tal como lo establece el art. 13 L.C.T.); por lo que hay que tener en cuenta la REALIDAD sobre LO PACTADO – el destacado es mío – (conf. arg. arts. 7, 13, y 14 L.C.T.). Pues bien, el sentenciante por medio de la prueba contable comprobó que la demandada pagaba la remuneración al trabajador conforme a la cantidad de horas trabajadas y el valor horario convenido, y a través de la prueba testifical, se acreditó que para aquellos empleados que ya comenzaban a tener cierta antigüedad en la empresa, esta les reducía los días y horarios de trabajo con el consiguiente recorte en la remuneración que percibían y procedía a darles esos días y horarios a empleados nuevos; lo que llevó al sentenciante a la firme convicción de que dicho manejo no obedecía a las ―necesidades del servicio‖ de la empresa y que configuraba un claro ejercicio irrazonable del ―ius variandi‖ que la ley le acuerda al empleador, por cuanto al trabajador se le abonaba sólo según la cantidad de horas trabajadas. Es importante destacar, que el juez hizo hincapié en la circunstancia de que era de pública notoriedad que el establecimiento de comidas rápidas de la demandada (Mc Donalds) era de funcionamiento continuado, hecho que también corroboró por medio del peritaje contable que dio noticia cierta de la frecuencia prácticamente diaria con que se había empleado al trabajador; circunstancia que la parte demandada no podía ignorar, por lo que el juzgador consideró nula la cláusula del contrato de trabajo que supeditaba el régimen de días semanales y duración de cada jornada al sólo arbitrio del empleador, ya que semejante cláusula pretendía ―cubrir de antemano‖ el abuso del ―ius variandi‖ excedido de lo razonable en el marco de los artículos 66 y 68 L.C.T. En consecuencia, en la causa se tuvo por justificado el despido indirecto en que se colocó el trabajador, por cuanto la realidad de los hechos comprobados acreditaba que en el caso se estaba conculcando una modalidad esencial del contrato de trabajo, cual lo es el salario del trabajador, el que sin duda está excluído de la potestad del empleador de poder modificarlo unilateralmente.


Segundo caso: ―García D Auro, Patricia del Carmen c/ Ministerio de Economía Secretaría de Agricultura, Ganadería Pesca y Alimentación S.E.N.A.S.A. s/ Despido‖, S.D. nro.: 37.381 del 22.03.2.004. C.N.A.T. Sala VII. En este fallo, también con base en el principio de primacía de la realidad, se tuvo por acreditado que la relación que unía a las partes era la de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Es el típico caso de reiterados contratos suscriptos como ―locación de servicios‖. El sentenciante, con fundamento incluso en la jurisprudencia asentada en la causa ―Sánchez, Claudio...‖ a la que hiciéramos referencia en el párrafo anterior y en lo previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y al comprobar también, que la trabajadora no había sido incluída en el régimen de la contratación pública, le reconoció el derecho a una indemnización idéntica a la de un trabajador privado, en tanto en el caso se dio una de las excepciones previstas en el art. 2do. inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo. Las pruebas acreditaron que la prestación del servicio por parte de la trabajadora era igual a la de un trabajador de planta permanente en la demandada, situación que, en opinión del sentenciante, equivalía al ―acto expreso‖ del que habla el inciso a) del artículo mencionado, lo que llevó a la convicción del juez de incluír dicha prestación en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo. Lo interesante a destacar en este fallo, es que rescata principios jurídicos orientadores para el juez, tales como los plasmados por Ihering cuando describe el fenómeno social consistente en ―...la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquella hiere con frecuencia. NO basta para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua. ¿ Y quien puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?‖(―La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo‖, Bdo. Herrero Nieto, Edit. Bosch, Barcelona, 1958). También con cita de procesalistas de la talla de Carnelutti y Calamendrei, deja sentado una directiva expresa respecto de la misión a cumplir por los jueces, sobre todo para el juez del trabajo al decir que ―...consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a ―contratos‖ destinados a cubrir el

fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente, para arribar a la solución acertada‖.

V. Conclusión: Quedó demostrado cómo la realidad tan cambiante y dinámica, ejerce una honda influencia en las relaciones de trabajo, vulnerables a los grupos de poder económicopolítico, internos y externos, que fueron imperando en mayor o menor medida según las épocas, con la consiguiente muestra de insensibilidad hacia las necesidades propias del ser humano. Por ello, creemos que la actuación del juez del trabajo es de vital importancia a la hora de equilibrar la desigualdad natural, que siempre se planteó en la relación patrón-obrero. Ello no quiere significar que se pretenda ―combatir al capital‖ sino tan sólo ―nivelar‖ esas desigualdades, que si bien no son deliberadas, sin duda resultan ser el producto del descalabro económico social donde está la humanidad. Desde que el mundo es mundo, siempre supimos que la búsqueda del hombre fue la felicidad, esto es, un estadio de equilibrio espiritual, que le permita el desarrollo de todo aquello de lo que el piensa le sirva para satisfacer sus propias necesidades y, el único camino hacia ello sin duda está en las posibilidades que le brinde una sociedad más justa, donde exista como fin primordial satisfacer las necesidades humanas de todos – y no de unos pocos –. Ello se logra con trabajos dignos y con retribuciones justas, evitando cualquier tipo de aprovechamiento por parte del que ―tiene más y quiere más‖, ya que el abuso y la explotación de la que se aprovechan los que por alea de las circunstancias de hecho hacen y deshacen, según su propia conveniencia, destruye la posibilidad de la existencia de una sociedad más justa. Todo ser humano por el simple hecho de nacer, tiene derecho a una vida feliz, por ello cada uno, desde su lugar de trabajo, debe contribuír a ello. En especial para los jueces quienes diariamente se desempeñan en la ardua y difícil tarea de ―impartir justicia entre los justiciables‖, dando a ―cada uno lo suyo‖ tratando así de encontrar ―ese justo medio‖ que nos legó Aristóteles;¿ que mejor herramienta para ello, que la aplicación imperativa de este principio rector de ―la Primacía de la Realidad‖, a la hora de escrutar los hechos y averiguar la verdad?.


Ponencia: La Ley 25.877 de reforma Laboral.

Su

incidencia

en

las

relaciones individuales de trabajo Héctor Eduardo Fassolo Yuletián

D

esde la denominación de la nueva ley, se puede colegir que la misma viene a ―ordenar‖ – por decirlo de alguna manera - nuestro derecho del trabajo, el cual, si se me permite la comparación, no muy técnica pero si ilustrativa, parecería una de las calles de nuestra ciudad, y para los que vivimos en el conurbano bonaerense, por lo menos en el sur, será más fácil entender la comparación. Como todos sabemos, dichas arterias fueron pavimentadas en su oportunidad, por las cuales, a raíz de esa pavimentación, era muy seguro circular, pero con el transcurso del tiempo fueron deteriorándose paulatinamente, con las consiguientes ―reparaciones‖, que no eran otra cosa que cubrir los baches producidos, que no es lo mismo que arreglarlos definitivamente, hasta llegar a tener que cerrar el paso del tránsito porque ya era casi imposible poder circular por ellas. En nuestro derecho del trabajo, con las leyes que lo regulan, pasó –y pasa– algo similar, con el dictado de leyes influenciadas por políticas externas de mercado, la globalización, la flexibilización, la competitividad económica, o como alguien denominara, en pos de la ―revolución productiva‖, se dictaban leyes en concordancia con esos nuevos términos, poco entendibles para los trabajadores, quienes paulatinamente, resignaban sus derechos en consecuencia, términos técnicos de los cuales lamentablemente todos conocemos los resultados, menos trabajo, mayor desocupación, altos índices de precarización laboral, empobrecimiento del sistema previsional, desaparición de empresas, etc. Como el lector sabrá entender, la ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) sería aquella calle recién pavimentada, y luego vinieron los bacheos, ley 24.465, ley 25.013, ley 25.250 conocida como ley Banelco, con la cual, en virtud de las resonantes denuncias sobre el dictado de dicha ley, hubo que cerrar la calle, porque el pozo era muy grande. Así llegamos a la nueva ley que considero no es más que una nueva forma de seguir tapando baches, ya que la solución real hubiera sido volver a las normas de la LCT, por lo menos para quien relata.

Pero el suscripto no hace las normas, simplemente las estudia y aplica al caso concreto, razón por la cual, procederé a hacer un breve comentario de la misma en comparación con las leyes que la precedieron. La Ley de Ordenamiento laboral fue sancionada el 02, promulgada el 18 y publicada en el Boletín Oficial el 19 de marzo de 2004. En virtud de que la presente ley nada dice respecto a su fecha de entrada en vigencia, conforme lo dispone el art. 2º del Código Civil, la misma hizo su debut oficial en nuestro ordenamiento jurídico a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial, o sea, que entró a regir las relaciones laborales desde el día 28 de marzo de 2004. Y su primer artículo, fundamental por cierto, deroga en forma total la ley 25.250 y sus normas reglamentarias, tan cuestionada política y jurídicamente.

Y llegamos al período de prueba El artículo 2º de la ley es el que hace referencia a dicho período, el mismo sustituye al art. 92 bis de la LCT, creado por la ley 25.013 en su art. 3º, que disponía un período de prueba por un lapso de treinta días, prorrogable conforme su inciso 6º a seis meses por convenio colectivo homologado, el cual fue luego extendido por la ley 25.250 a tres meses, manteniendo su extensión por convenio colectivo por seis meses, con el agregado que si la empleadora era una PyME, el período de prueba era de seis meses, extensible a doce meses por convenio. No debemos olvidar que el instituto del período de prueba fue ingresado en nuestro ordenamiento laboral a través de la ley 24.465, la cual fijaba un período de prueba de tres meses, prorrogable por convenio hasta seis meses. La nueva ley dispone un único e improrrogable plazo de tres meses durante el cual el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (excepto el referido en el art. 96 de la LCT) se entenderá celebrado a prueba durante esos tres primeros meses, eliminando de plano la extensión de dicho período por convención colectiva. Sin desmedro de no considerar acertada la implantación de un período de prueba y mucho menos tan extenso, considero sí atinado y jurídicamente valioso, dar por finalizada la ambigüedad e incertidumbre que las anteriores normas establecían respecto de éste período, ya que lo que se encuentra en expectativa es la continuidad del trabajador en su puesto y su necesidad de mantenerse en él.


Considero desacertado este plazo de tres meses, porque resulta muy extenso, toda vez que se aplica por igual a todos los trabajadores cualquiera fuera su actividad, ya que no es lo mismo la ―prueba‖ que deberá pasar el aspirante a cubrir un puesto de repositor en un supermercado – sin intención alguna de desmerecer dicha labor, y solo tomada a modo de ejemplo – que la prueba y/o adaptación y/o capacitación, que tendría que afrontar un aspirante a manipular una máquina o herramienta de funcionamiento complejo, un sistema informático, etc. Considero que debiera haberse erradicado en forma definitiva el período de prueba, y volver a nuestra vieja ley de contrato de trabajo, donde el mismo no existía, y el dependiente recién gozaba de indemnización luego de transcurridos tres meses en su puesto de trabajo, razón por la cual si se lo desvinculaba antes de dicho plazo, nada se le debía abonar en concepto de indemnización, con la salvedad, de que el plazo de preaviso o indemnización sustitutiva que el empleador debía otorgar cuando la relación era menor de cinco años, era de un mes, y la nueva ley lo reduce a quince días. Como vemos, se siguen tapando baches, sin ahondar en la reparación integral del problema, porque no faltará quien diga, y siempre respetando dicha postura, que por lo menos otorga un preaviso o indemnización de quince días, en contra de las leyes 25.013 y 25.250 que no otorgaban preaviso o indemnización sustitutiva alguna.

Y así entonces encontramos el preaviso Como vemos, la nueva ley establece que cuando se contrate a prueba a un trabajador, deberá el empleador preavisar con una antelación de quince días la disolución del vínculo o abonar sustitutivamente en caso de omisión en su otorgamiento, una indemnización equivalente a dicho plazo, o sea, de quince días. De esta forma, el artículo 3º de la ley 25.877, sustituye al art. 231 de la LCT y dispone que el preaviso que debe otorgar el trabajador es siempre de 15 días y por el empleador según la antigüedad que el trabajador posea, será de 15 días cuando se encuentre a prueba, de un mes cuando no supere los 5 años y de dos meses cuando supere los 5 años de antigüedad en el empleo. Pero qué pasa con el preaviso para los trabajadores de las pequeñas empresas conforme el artículo 95 de la ley 24.467, ya que la Ley de

Ordenamiento Laboral, en su art. 41 deroga el art. 92 de esa ley, que establecía que los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podían modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo, pero nada dice respecto de la vigencia del art. 95 el cual establece que en las pequeñas empresas el preaviso se computará a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un (1) mes, cualquiera fuere la antigüedad del trabajador, o sea, que según esta norma, cuando un trabajador de una PyME, se encuentre a prueba y sea despedido deberá preavisársele la disolución de la relación con un mes de anticipación o abonársele el importe correspondiente a un mes, en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso no otorgado. Como resulta obvio, este antagonismo entre la norma específica y la genérica, traerá aparejado un sin fin de problemas en cuanto a cuál será el régimen legal aplicable, lo cual no hará más que enriquecer nuestra cambiante jurisprudencia. Los vaivenes del preaviso, conforme las leyes que lo rigieron, podrían graficarse de la siguiente manera: Con la LCT: comienza a regir a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación. Los plazos son: Por el Trabajador: 1 mes (menos de 5 años de antigüedad, sin plazo mínimo). Por el empleador: 1 mes (antigüedad del trabajador hasta 5 años). 2 meses (antigüedad del trabajador de más de 5 años). Con la ley 25.013: comienza a regir a partir del día en que el trabajador es notificado. Los plazos son: Por el trabajador: 15 días Por el empleador: 15 días (antigüedad de 31 a 90 días). 30 días (antigüedad de 91 días hasta 5 años) 60 días (antigüedad de más de 5 años). Con la ley 25.877: comienza a regir a partir del día siguiente en que el trabajador es notificado. Los plazos son: Por el trabajador: 15 días.


Por el empleador: 15 días (durante el período de prueba, hasta los 90 días de la relación) 30 días (desde los 3 meses y 1 día hasta los 5 años de antigüedad). 60 días (antigüedad superior a 5 años).

Como podrá notarse se sigue con el bacheo normativo y el detrimento patrimonial para aquellos trabajadores que tengan menos de un año de antigüedad en el empleo y sean despedidos.

Con la ley 24.467: un mes cualquiera fuere la antigüedad del trabajador.

Pero como resulta de la lógica de ésta ley, respecto a la ley 25.013, tiene sus ventajas cuando el trabajador posee una antigüedad inferior a doce meses, ya que con aquella norma, se le debía abonar una doceava parte de la mejor remuneración durante el tiempo de servicios, con un tope de dos doceavas partes, importe que con la nueva ley siempre será, luego de los tres meses de antigüedad, equivalente a un mes de sueldo, tomando siempre como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada (no la percibida) durante el último año o durante el tiempo de prestación de tareas, si este fuera menor a un año y sin tope alguno, siempre corresponderá un mínimo equivalente a un mes de sueldo.

Integración del mes de despido Respecto a este rubro, cabe recordar que el art. 4º de la LOL reforma el art. 233 de la LCT, en cuanto establece que los plazos del art. 231 de la LCT, o sea, del preaviso, comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación – siempre recepticia –, pero cuando la disolución del contrato por el empleador (o denunciada por el trabajador) se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, se deberá abonar al trabajador una suma equivalente a los salarios que debería percibir hasta la finalización del mes calendario. Con la integración del mes de despido, salvo en el período de prueba, se ha vuelto a lo normado por la LCT, o sea, que corresponde abonarla cuando, reitero, la disolución de la relación laboral, ya sea por despido directo o denuncia por parte del trabajador, se produzca en fecha que no coincida con el último día hábil del mes, que no es otra cosa, que la obligación del empleador de abonar el mes entero de salario, por más que el distracto se hubiera producido el día 2 del mes en que la disolución tenga lugar.

Indemnización por antigüedad o despido El art. 5º de la nueva ley, deroga, entre otros, los arts. 7, 8 y 10 de la ley 25.013, y sustituye el art. 245 de la LCT, estableciendo que la indemnización por antigüedad será de un mes de sueldo por cada año trabajado o fracción mayor de tres meses, al igual que lo establecía la LCT, pero con la diferencia que la nueva ley dispone que el importe de ésta indemnización nunca podrá ser inferior a un mes; haber agregado esta aclaración resulta redundante en la redacción del artículo ya que el mismo establece en su primer párrafo que dicha indemnización será de un mes. Sí valía la aclaración en la LCT, ya que la misma - en su último párrafo y como si fuera letra chica en un contrato – y siempre más beneficiosa para el trabajador, disponía que aquella indemnización no podría ser inferior a dos meses de sueldo.

Dispone que la base no podrá exceder el equivalente a tres veces el importe mensual que resulte de sumar el promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo. ¿Pero que pasa con aquellos trabajadores excluidos de convenio?, la ley aplica la analogía y dispone que el tope será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste tareas el trabajador o el más favorable, si hubiera más de uno, lo cual resultaría injusto, si no existiera más de uno, y ese único convenio, ajeno a la tarea que desempeña el trabajador, deba aplicársele por el simple hecho de que desempeña su tarea en el establecimiento donde dicho convenio rige. Como el lector apreciará, no estoy de acuerdo con norma alguna que limite o imponga un tope para la indemnización o reparación producida por el despido, máxime si nos ubicamos en la actualidad imperante en nuestro país en materia de empleo, en que la falta del mismo y la dificultad para conseguirlo, son de conocimiento público, y nos ponemos en el lugar de aquél trabajador que fue despedido y se encuentra de un día para otro sin su sustento y el de su familia. Pero la ley así lo ha dispuesto, razón por la cual considero que hubiera sido más conveniente y práctico (para todos), a fin de evitar incertidumbre y posibles injusticias, que deriven necesariamente en la intervención jurisdiccional, la utilización de una metodología que utilice como tope un parámetro único, ya sea, el salario mínimo, vital y móvil o la jubilación mínima, por dar un ejemplo y a partir de dicho parámetro o una suma del mismo, fija, de conocimiento


público y fácil aplicación, y así establecer el tope del monto indemnizatorio según la antigüedad del trabajador. Entonces podemos graficar conforme con las leyes en cuestión, a la indemnización por despido y sus cambios, según la antigüedad del trabajador, de la siguiente manera: Con la LCT: (hasta el 03.10.98) correspondía abonar un mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor a tres meses tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, con un mínimo de dos sueldos en concepto de indemnización y sin tope alguno. Con la ley 25.013: (desde el 03.10.98) correspondía abonar al trabajador con una antigüedad superior a los 30 días, una doceava parte por cada mes de servicio o fracción mayor a 10 días, siempre tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, con un mínimo de dos doceavas partes de dicha remuneración en concepto de indemnización, imponiendo un tope legal de tres veces el salario mensual del promedio de las remuneraciones convencionales. Con la ley 25.877: corresponde abonar al trabajador un mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor a tres meses tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, con un mínimo de un sueldo en concepto de indemnización y sin tope alguno.

Discriminación La nueva ley deroga el art. 11 de la ley 25.013, que reglaba el despido discriminatorio, la que establecía que se consideraba tal, a aquel despido que tuviera su origen ya sea en la raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial; imponía la carga de la prueba en cabeza del trabajador e incrementaba la indemnización en un 30 % de la dispuesta por el art. 7º de dicha ley y sin aplicación de tope convencional alguno. Cabe recordar que en nuestra Carta Magna la no discriminación está consagrada en el artículo 14, que establece que todos los habitantes gozan de los mismos derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, el art. 14 bis, que impone el principio de igual remuneración por igual tarea y el art. 16 que dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.

También, la misma LCT en su art. 17, prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de raza, nacionalidad, religión, políticos, gremiales o de edad. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional, otorgada por el art. 75 inc. 22 tienen valor superior a las leyes, y entre ellos encontramos la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (despido por razones de sexo de la ley 25.013); y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (despido por motivos de raza de la ley 25.013); por nombrar alguno. Al derogarse el art. 11 de la ley 25.013, la ley que rige la materia en nuestro ordenamiento jurídico es la 23.592 del año 1988, que prohibe todo acto discriminatorio, estableciendo de modo genérico el principio de no discriminación aplicable a la relación laboral. Esta norma establece que quien, en forma arbitraria impida, restrinja o de modo alguno menoscabe el ejercicio pleno de los derechos y garantías constitucionales, deberá a pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio y reparar el daño moral y material ocasionados, razón por la cual, no solo corresponde reconocer al afectado solo una indemnización, sino también el derecho a ser reincorporado a su trabajo ante un despido discriminatorio. También se ha dicho, con respecto a la extensión del resarcimiento que ―ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por daño moral toda vez que conforme lo disponen los arts. 14 bis y 16 de la C.N., 81 de la LCT, 1º de la ley 23.592 y 1044 y 1056 del Código Civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito. Y que el interés protegido por el art. 81 de la LCT es básicamente moral, ya que trata de evitar que el trabajador sea puesto sin causa justificada en situación indecorosa dentro del ámbito de trabajo, por lo que el trato discriminatorio justifica la procedencia de la reparación del daño moral (art. 1078 del Cod. Civil), aun cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o ligereza por parte del empleador...‖ (CNTrab., sala X, 31/12/1997, ―Monsalvo, Jorge O. c/ Cafés Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos., S.A.‖) Felizmente, con la derogación del art. 11 de la ley 25.013, el marco reparador por el despido discriminatorio tendrá un espectro mayor en favor del damnificado y no solo una tarifa preestablecida legalmente. La existencia de éste artículo es lo que el art. 39 en la Ley de Riesgos


del Trabajo, en ambas normas se repara en forma tarifada, limitada y por ende, en casi todos los casos en forma parcial, por lo menos desde el lugar del perjudicado, ya sea por el acto discriminatorio como por el daño laboral, no dando lugar a la reparación integral dispuesta por el Código Civil, dando a los trabajadores un lugar inferior dentro del concepto de persona. Recientemente, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, con las firmas de los Dres. Juan C. Fernández Madrid y Horacio de la Fuente en los autos "Balaguer Catalina Teresa C/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", desestimó la apelación de la multinacional Pepsico y confirmó una sentencia que declaró nulo el despido de una empleada al considerarlo discriminatorio, ya que fue separada de su puesto por ―bajo rendimiento‖ pero la justicia comprobó que fue por ser la esposa de un delegado gremial. Por ello, explicaron los camaristas que ―el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia‖. ―En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional‖ en sus artículos 14 bis y 16, y ―por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.)‖, concluyeron los magistrados, disponiendo la reinstalación de la actora en su puesto de trabajo con fundamento en la ley antidiscriminatoria y condenando además a la empresa Pepsico al pago de los salarios hasta la efectiva reincorporación. Por último, cabe señalar que la nueva ley laboral no ha derogado el art. 9º de la ley 25.013, el cual establece la presunción de existencia de conducta temeraria y maliciosa por parte del incumpliente, conservando y ratificando tácitamente lo dispuesto por el art. 275 de la LCT.

Ponencia: Cooperativismo y cooperativas de trabajo:Formas de evitar el fraude laboral y propiciar el cambio cooperativo Juan Manuel Pedreira Sammartino (S)

(spesjmps@ciudad.com.ar) Gastón Guzmán (S) (gastonpguzman@hotmail.com)

E

l presente trabajo tiene como finalidad analizar el régimen legal cooperativo argentino, estableciendo posibles reformas destinadas a buscar la efectiva consagración de los principios cooperativos adecuados a la realidad argentina. Frecuentemente el suceder diario, nos ofrece cuestionamientos dispares. Está, en el compromiso con el cambio, el deber de echar mano a nuestros conocimientos teóricos para hacer posible un proyecto de inclusión e igualdad. Cambio, que en honor a la sinceridad, esta vinculado expresamente a los valores de solidaridad e igualdad y al ejercicio de la democracia directa como estilo de vida y de participación ciudadana. La década del 90 ha marcado profundamente a nuestro país - el proyecto neoliberal versión platense ha dejado secuelas significativas - siendo la desocupación el principal problema sin solución. Si a este fenómeno le sumamos el colapso económico del 2001, este cuadro de situación nos permite empezar a entender el complejo panorama que propone el tejido social; un alto nivel de pobreza y altos índices de desocupación y subocupación. La crisis trajo consecuencias, y con ellas necesidades, entre éstas se requirió una respuesta a la problemática derivada del abandono y cierre de un gran número de empresas y fábricas, dejando varados a los trabajadores, con un futuro más que incierto. La problemática de las empresas recuperadas, esta solo comprendida genéricamente dentro del presente trabajo como una cooperativa más, si bien tiene mucho que ver con él por qué de este proyecto, ya que está siendo ampliamente tratado por otros grupos de investigación; además consideramos que nos encontramos en un momento histórico propicio para impulsar el movimiento cooperativo en toda su amplitud en nuestro país, buscando su desarrollo y consolidación sobre la base del respeto de los principios cooperativos y el ejercicio de la democracia directa. En la actualidad, Argentina, enfrenta un problema estructural como es la pobreza derivada del alto desempleo y la reducida oferta de trabajo,


por lo que las condiciones materiales son las adecuadas para el desarrollo del movimiento cooperativo. El gobierno, a largo plazo tiene la obligación de generar las condiciones para poder atraer inversiones, que generen a su vez las deseadas fuentes de trabajo. Sin perjuicio de lo cual, se utilizan como paliativos a corto plazo, diversos sistemas de salvataje social, como los planes jefes y jefas de hogar, aunque en el último tiempo se ha observado una incipiente intención de convertir el asistencialismo social en una técnica para fomentar el ascenso social. De las distintas visiones doctrinarias consideramos oportuno, en la búsqueda de una análisis dinámico del fenómeno, citar a George 6 Fauquet , quien nos dice que existen distintos sectores en la economía: 1)Público: compuesto por empresas del estado 2)Capitalista: integrado por empresas de capital privado 3)Propiamente privado: consistente en unidades de producción familiar, aldeanas 4)Cooperativismo Resulta extraño comenzar a desentrañar la respuesta a un problema tan grave con una clasificación, pero deja de serlo cuando se entiende el marco en que se formula este planteo. Tal como lo vemos, los sectores descriptos conviven en las diferentes economías del mundo, por lo que creemos que no existen economías puras. Es decir, ninguno de los sectores descriptos llega a tener un predominio absoluto, aunque evidentemente estamos en presencia de un predominio de la estructura capitalista en la actualidad. Muchas veces nos hemos preguntado: ¿Cómo humanizar al capital? ; ¿Cómo lograr que los principios de solidaridad e igualdad puedan equilibrar el peso que tienen actualmente los principios de la mayor ganancia y la competencia?. Creemos que el crecimiento de uno de los otros sectores, específicamente el cooperativismo, es una forma de vulnerar o limitar la estructura capitalista. Por esta razón consideramos que el cooperativismo es una posible solución, por que haría las veces de cuña, de un sistema que parece llevarse todo por delante, incluyendo vidas 6

George Fauquet, ―Sector Cooperativo‖ Ed. Intercoop Buenos Aires.1975.

humanas. El desarrollo acorde a principios de un movimiento cooperativo serio y responsable, nos brindaría la solución a varios de los problemas ya presentados. El impulso de un sistema de empresas cooperativas, como un proyecto serio donde los trabajadores estén dispuestos a asumir el rol de propietarios de los medios de producción, y donde el Estado pueda reemplazar el gasto de los planes sociales por inversión en la búsqueda del deseado ascenso social, lograría aumentar la demanda de trabajo. Es decir, él establecer un 7 plan de desarrollo de cooperativas , se debe pensar como un plan de sustentabilidad, un proyecto en el que a largo plazo el Estado disminuya sus aportes y termine asumiendo un rol menor. En sí se busca con este proyecto generar fuentes de trabajo duraderas y genuinas, cuyo sustento a corto plazo se despegue de la inversión y del paternalismo estatal, a diferencia de los actuales planes de asistencialismo. Es evidente que los trabajadores en estos emprendimientos están asumiendo riesgos, pero lo hacen conscientes del peligro social que implica una población librada a la hambruna y la pobreza y de la posibilidad de ascenso social que la buena marcha de la cooperativa les puede brindar. Hablamos de un tejido social, que necesita de respuestas a largo plazo, pero también políticas a corto plazo que permitan a la población empezar a participar de la reconstrucción. Por eso creemos que el impulso de un sector cooperativo ―independiente‖ es una decisión adecuada y éste es el momento para hacerlo. Estas políticas no deben remitirse solo a términos económicos, sino a la creación de un proyecto integral, que pueda incluir a los profesionales de las universidades nacionales, y con esto obtener una ansiada integración con la población (sustento de las universidades). Mas allá de los criterios expuestos, que creemos dan margen al impulso del sector cooperativo, existen otros efectos que van mas allá de lo económico: 1) La necesidad de trabajo y la plenitud de libertad de jerarquías, hacen que este proyecto sea mejor que los planes destinados a cubrir las necesidades de los desocupados.

7

Crecimiento económico con desarrollo social. Cooperar y AC1 Alianza Cooperativa Internacional.


2) La cooperativa guarda en sí, una gran enseñanza democrática, pues no hay posibilidad de funcionamiento de la misma, sin el lema ―un hombre, un voto‖. En este sector reside la otra gran esperanza, la de perfeccionar la educación democrática de la población. Cierto es, que la práctica de una democracia directa puede demandar un cierto nivel de conocimientos, pero es aquí donde debe resaltarse la integración de las universidades al proyecto, asignando profesionales como tutela de cada una de las asociaciones. No queremos que lo dicho hasta ahora quede solo en una expresión de deseos, por lo que procederemos a enunciar consideraciones pragmáticas destinadas a crear el debate necesario para consensuar los cambios adecuados, haciendo realidad un movimiento cooperativo de gran magnitud y traspasado por los principios cooperativos. Debemos tener presente que la propuesta en análisis, no se limita únicamente a establecer las bases para el desarrollo del cooperativismo en nuestro país, sino que, nuestras exigencias son aún mayores, procurando que las cooperativas sean sí y solo sí, sinónimo de democracia directa y efectiva. Además de ello, a pesar del supuesto de corrupción generalizado que envuelve a nuestra sociedad, propiciamos un régimen cooperativo que no tenga como principio ni como excepción, destinos espurios, diametralmente opuestos a los que definió el régimen legal que le dio origen. Comenzaremos haciendo referencia a las cooperativas en todas sus tipologías para luego adentrarnos en las cooperativas de trabajo en particular. Quisimos evitar quedarnos solo en proclamas, por lo que compartiremos con Uds. directamente las reformas que propiciamos al régimen legal cooperativo. La primer reforma, quizás ha de ser polémica, pero creemos necesario, como lo dijimos anteriormente, hablar desde la realidad y desde la experiencia cooperativa argentina, desde donde propiciamos este cambio. Consideramos adecuado incorporar un nuevo apartado al art. 2º de la ley 20.337, que en su redacción actual establece lo siguiente: ARTICULO 2º.- Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres: ....

ARTICULO 2º.- Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres: .... 2º: No ponen límite estatutario al capital. 2ºbis: No ponen límite estatutario al número de socios. 2ºter: Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la autoridad de aplicación, determinará el número máximo de socios que han de tener los distintos tipos cooperativos, siendo un deber de este organismo velar por el efectivo ejercicio de la democracia directa dentro de cada cooperativa. La autoridad de aplicación, en caso de ser necesario para alcanzar el fin arriba descripto, deberá intimar a la cooperativa afectada, por el plazo que establezca la reglamentación, a escindirse en dos o más, con una cantidad de asociados que permita el efectivo ejercicio de la democracia directa, bajo pena de disolución. 3º. Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital. Consideramos que la reforma que formulamos si bien parece establecer un rigorismo formal, lo que en realidad busca es evitar que los principios cooperativos queden solo en la letra fría de la ley. Del análisis del funcionamiento de las cooperativas en la actualidad, se verifica que cuando las mismas adquieren una sobredimensión, los socios pierden poder de control y de participación, que no hace otra cosa que violentar profundamente los principios cooperativos, que consideramos fundamental se respeten para que no quedemos en presencia de una sociedad anónima con velo de cooperativa. Distintos estudios muestran cómo el proceder de los administradores de cooperativas de grandes dimensiones, claramente se equipara al de directores de sociedades anónimas, con gran poder y sin control de los socios, más allá de las asambleas y actos sociales que se realizan. 8 En este sentido el Profesor Anibal D´auria considera que las grandes cooperativas tienen 3 problemas: 1) Nivel socio - cultural de los socios

2º. No ponen límite estatutario al número de asociados ni al capital. 8

Por el siguiente texto:

Aníbal D´auria ―Democracia y Cooperativismo‖ Editorial Eudeba Pág. 22 a 67.


2) Tipo de cooperativas, ya que la importancia de las necesidades dificulta tomar ciertas decisiones, es decir asumir ciertos riesgos. Esto se refiere a que no es lo mismo tomar ciertas decisiones en el caso de un hombre cuyo sustento económico depende de su actividad laboral - cuestión que se da sobre todo en las cooperativas de trabajo -. 3) Tamaño de la empresa Los 2 primeros inconvenientes deben solucionarse, como ya planteamos, con las existencia de un plan de desarrollo integral de las cooperativas, desde el cual se apoye profesionalmente a los trabajadores (factor universidad), así como económicamente (factor presupuesto estatal). Consideramos, que el tercer problema puede solucionarse, limitando la cantidad de integrantes de una cooperativa, sin dejar de tener en cuenta la posibilidad de formar ―federaciones‖entre las mismas. Tenemos presente que estamos en presencia de una aparente colisión de principios cooperativos, pero consideramos que una sistémica interpretación de los mismos, permite verificar que los principios de ―ilimitada cantidad de socios‖ y ―un voto por asociado‖, buscan consagrar como principio superior, el ejercicio de la democracia directa. No defender este principio supremo implica lisa y llanamente negar en la práctica los principios que decimos defender, por lo que consideramos fundamental reinterpretar el cooperativismo desde una visión dinámica y pragmática. Establecer límites no pretende afectar el desenvolvimiento de las cooperativas, que cumplan con la legislación que proponemos y los principios cooperativos, sino rectificar una realidad que en muchos casos poco tiene que ver con los fines que se ha propuesto la ley y con los principios que defiende el movimiento cooperativo. La segunda reforma apunta a uno de los pilares fundamentales del presente trabajo. Consideramos que la mejor manera de proveer al desarrollo del cooperativismo actual y futuro esta íntimamente ligado a la educación.

Si bien podemos citar algunas normas destinadas a fomentar la enseñanza de valores cooperativos, creemos que no se ha dado todavía el impulso que se requiere.

Nos estamos refiriendo a la resolución 36/03 del INAES que establece el concurso para universidades privadas y públicas que estén interesadas en incorporar en la formación universitaria el Cooperativismo y el Mutualismo, para el estudio y el desarrollo de la Economía Solidaria. Asimismo podemos citar la ley 23427 que establece la creación del fondo para la Educación y Promoción Cooperativa. Consideramos que no se debe pedir permiso, ni realizar concursos para consultar qué entidad educativa está interesada en incorporar los conocimientos cooperativos a la enseñanza en general, sino que tiene que ser convertido en un principio rector más, que rija el sistema educativo argentino, en su totalidad. Asimismo, se debe implementar el cooperativismo no solo en el plano teórico, sino que debe orientarse la aplicación de prácticas cooperativas en los distintos niveles educativos. Estamos claramente haciendo referencia, a la exigencia de que en las distintas escuelas y universidades se realicen prácticas, como la conformación de cooperativas que colaboren con las necesidades de la escuela, de la zona donde se encuentra la escuela, o de grupos sociales con necesidades básicas insatisfechas. Es importante que una persona al cumplir con el ciclo educativo, haya tenido derecho a poder formar parte de una cooperativa como socio, que luego lo haya podido hacer como administrador o síndico, y ya en niveles superiores, en un papel de asesoramiento y perfeccionamiento del régimen legal cooperativo. Así habremos sembrado la semilla cooperativa en cada uno de los individuos que pasan por el sistema educativo, y logrado que la doctrina cooperativa este presente en cada uno de nosotros. Es por ello que proponemos incorporar mediante proyecto de ley, el siguiente articulo a la Ley Federal de Educación: En el titulo II referente a los principios generales proponemos, la incorporación del siguiente articulo: “z) El desarrollo de las actividades cooperativas, arraigando en la educación de este país, el compromiso con el ideal democrático, igualitario y comunitario.” Creemos, que sólo a través de una legislación que contemple el proyecto


cooperativo, podremos arraigar en la población un mayor compromiso con el sistema democrático. Sin embargo, no basta con enriquecer los principios generales, sino que hace falta actuar en cada uno de los estancos que establece la ley, así se propone la inclusión del siguiente artículo: Capitulo III Educación General Básica “e) Incorporar el trabajo como metodología pedagógica, en tanto síntesis entre teoría y práctica, que fomenta la reflexión sobre la realidad, estimula el juicio crítico y como medio de organización y promoción comunitaria. Utilizar la enseñanza sobre el cooperativismo, poniéndolo en práctica bajo proyectos programados, a fin de fortalecer los cimientos democráticos de nuestro país.” Esta reforma es necesaria para la formación del estudiante, dándole una idea clara sobre la dimensión de sus conocimientos. A su vez, implica la enseñanza sobre el esfuerzo compartido en la producción, y permite al mismo, tomar reales dimensiones de las consecuencias de un emprendimiento grupal libre de jerarquías. La modificación de este artículo, es una muestra del proyecto que propiciamos, un proyecto que debe tener en miras cada uno de los estadios de formación, ya sea del alumno, o del profesor/maestro. Así como la necesaria inclusión de las universidades en el proyecto, fomentando su participación en el proceso. Sin bien las primeras dos reformas están destinadas a todos los tipos de cooperativas que establece nuestro régimen legal, la tercer reforma está íntimamente vinculada a las cooperativas de trabajo, y más relacionada con la temática que estamos tratando en el presente encuentro. Más allá del lugar que ocupemos en el mundo del derecho del trabajo, no podemos dejar de negar dos cosas: la necesaria utilidad y beneficio que representa para la comunidad las cooperativas de trabajo, así como el alto porcentaje de estás que funcionan de manera irregular. Queremos dejar en claro que tanto las anteriores reformas propuestas como la presente, no tienen otro fin que favorecer el desarrollo del cooperativismo en la Argentina, pero de un cooperativismo con apego a los principios y al régimen legal, por lo que consideramos que los cambios que propiciamos son en beneficio del movimiento cooperativo argentino.

A los fines de marcar un estado de situación, verificamos en la realidad una creciente desviación en los fines propuestos por el sistema legal para las cooperativas de trabajo. Conforme lo establece el Profesor 9 Cornaglia , las cooperativas de trabajo son uno de las medios que se utilizan para evadir la aplicación de la normativa laboral, ― haciendo de los actos asociativos un culto y olvidando que en estas instituciones lo importante son los trabajadores.‖ No podemos dejar de mirar el fenómeno desde la realidad, es por ello que, desde el suceder diario, debemos analizar en qué casos realmente estamos en presencia de una cooperativa de trabajo y en cuáles en una empresa proveedora de personal a terceros o hacia la misma cooperativa, que en realidad es una sociedad de las tipificadas en la ley 19550, pero con asociados en lugar de trabajadores. Es importante ver el fenómeno desde los hechos, donde se advierte que no propiciamos la destrucción de las cooperativas de trabajo, sino que buscamos que funcionen como tal, y es por ello, que no podemos dejar de analizar las relaciones de dominación, presente en las relaciones humanas, al momento de definir si estamos en presencia de una real cooperativa o de cartón pintado. La cooperativa, sin el cumplimiento de los fines que establecen los principios y el marco legal, se transforma en una ficción dañina para la sociedad toda, donde verificamos el no respeto del salario mínimo legal y de convenio, al que se lo llama anticipo de retornos. También encontramos vulnerada la jornada máxima legal, la protección contra el despido arbitrario, los accidentes de trabajo, el trabajo de los menores, la acción sindical. Se van esfumando una a una las conquistas del movimiento obrero, a mérito de un socialismo de la corporación ficcional. Consideramos adecuado recurrir a un 10, análisis de la Profesora Diana Cañal cuando en relación con las sociedades comerciales, en sentido análogo a las cooperativas, establece tres instancias o niveles de abstracción: En primer lugar tenemos la realidad prenormativa, donde están las personas, hechos y conductas. Luego tenemos un primer nivel de 9

Ricardo J. Cornaglia ―Reflexiones sobre el contrato de trabajo. Su naturaleza jurídica y crisis actual. Errepar 09/01 10 Diana Cañal, ―Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y socios de sociedades comerciales‖ Editorial Quórum, pág. 28, que cuenta con la colaboración de uno de los autores del presente trabajo.


ficción, donde se le asigna personalidad jurídica a un ente no real como es la cooperativa y luego un nuevo nivel de ficción, donde por ser cooperativa, se considera que sus miembros no son trabajadores sino asociados, por lo tanto autónomos, y no dependientes, quitándole la obligación a la cooperativa de tributar las cargas sociales y fiscales que se establecen para quien tiene empleados en relación de dependencia.

ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos‖.

La pregunta es: ¿Para qué la sociedad construye esta abstracción?

En relación con el presente artículo el INAC mediante resolución 183 del 07/04/92 estableció la inexistencia de relación laboral entre los asociados y la cooperativa de trabajo. En el mismo sentido la ANSES mediante resolución 784 del 21/07/92 dictaminó que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa es ajeno al derecho laboral, porque se trata de trabajadores autónomos. Ahora bien, no tenemos dudas desde el plano teórico, la cooperativa no tendría con sus asociados una vinculación laboral, pero ¿qué pasa en la realidad?

Podríamos encontrar distintas respuestas, algunas más amplias y otras más restringidas, pero todas ellas tienen un aspecto en común, sin dudas estará destinada a beneficiar a la sociedad toda, evitando conductas lesivas de la buena fe y los derechos de terceros (como son los asociados y acreedores), evitando la simulación para el fraude. Ahora bien, si la sociedad constituye una abstracción para alcanzar un determinado fin, y dicha abstracción es utilizada con fines distintos y contrarios a la buena fe, perjudiciales para la sociedad, ¿Cuál es el fundamento para mantener dicha ficción? Ninguno. Es por ello que propiciamos analizar el fenómeno desde la realidad, y desde allí hemos de determinar si estamos en presencia de una real cooperativa o de una sociedad anónima con traje de cooperativa, por lo que es sumamente valorable el papel que desarrollan los Jueces del trabajo, en plena aplicación de los principios de inmediación y de supremacía de la realidad. En relación con la LCT observamos que distintos artículos están relacionados con las cooperativas y más genéricamente, con la cooperación. En primer lugar podemos citar el art. 62, cuando hace referencia al criterio en que deben ser evaluadas las conductas de las partes del contrato laboral, manifiesta que debe apreciarse conforme los principios de colaboración y solidaridad. Es de vital importancia a los fines de la reforma que propiciamos definir el alcance que le brindamos al art. 5, en tanto y en cuanto consideramos que el alcance que le dio el legislador al mencionado articulo, ampliamente engloba a las cooperativas como organización. Debemos considerar que una cooperativa, además de ser una entidad de bien público, es una empresa, en el sentido de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º): ―...organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,

También a los efectos del presente trabajo debemos citar el art. 27, destinado claramente a evitar el fraude laboral en el caso de sociedades, cuando se pretende darle el carácter de socios a los empleados, negándole así los derechos que les asisten.

Volviendo a poner el acento en el principio rector del derecho del trabajo, el principio de supremacía de la realidad, conforme 11 análisis de la Profesora Cañal , y desde allí tenemos que definir si estamos ante un vínculo laboral o uno asociativo. Nos recuerda la Profesora que no resulta relevante el nombre que las partes le asignen a la relación, sino lo que de hecho sucede entre ellas. Es por ello que, lo resuelto por el INAC y ANSES, desde la lógica teórica del marco normativo cooperativo, como un régimen especial, en nada obsta a que los Jueces del Trabajo, velando por la aplicación del principio de supremacía de la realidad, al momento de analizar el caso concreto, definan si se trata de un vínculo asociativo o un vínculo laboral de dependencia. El artículo que nos merece mayor interés por el tema en debate, específicamente lo constituye el art. 23, en tanto que la presunción de prestación de tareas, conforme el criterio mayoritario de la jurisprudencia, no sería aplicable cuando la accionada invoca un vínculo cooperativo. Haciendo un racconto de lo mencionado, nos encontramos con que la carga de la prueba, atento que no sería aplicable la presunción del art. 23 por invocarse un régimen específico distinto al laboral, queda en cabeza del trabajador, o sea en la parte más débil de la relación de dependencia.

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Diana R. Cañal ―Controversias del Derecho Laboral‖ Editorial Quórum, 2004, pág. 1, que cuenta con la colaboración de uno de los autores del presente trabajo.


En esta dura batalla el trabajador tendría que probar que el vínculo que lo unía con la cooperativa era de índole laboral, una prueba en los hechos, leonina. En la búsqueda de dicha probanza, la 12 profesora citada en su última obra , nos dice que en estos casos resulta fundamental definir qué normativa se va a aplicar para resolver el caso, visto desde la aplicación del principio de supremacía de la realidad, ¿es realmente una cooperativa o una sociedad anónima encubierta?. La profesora nos enuncia los standards a tener en cuenta para analizar si estamos en presencia de una cooperativa real o de una empresa encubierta: 

Convocatoria a Asambleas: Es de suma importancia analizar la real y efectiva participación en carácter de asociado del accionante en la cooperativa, una de las variables fundamentales a verificar es la regularidad en que era citado a concurrir y participar de las Asambleas.

Espacio para la realización de Asambleas: La capacidad física del ámbito destinado a la realización de las Asambleas es un dato capital al momento de tomar conocimiento respecto de la participación de los asociados en la cooperativa.

Medios de la publicidad de la Asamblea. A partir del análisis de los medios utilizados por la accionada para comunicar a los asociados la realización de Asambleas, se evidencia desde un análisis desde el plano fáctico, si realmente buscaban que los asociados tuvieran conocimiento o simplemente lo hacían para cumplir un requisito formal. Por ejemplo la comunicación de las Asambleas mediante medios como el diario Ámbito Financiero cuando se trata de trabajadores de seguridad privada, muestra a las claras que la intención no es precisamente que los asociados tomen conocimiento de la realización de la misma.

A modo de ejemplo podemos citar el precedente ―Colman, Esteban Virgilio c/ 13 Cooperativa de Trabajo Fast LTDA. S/despido‖ al cual remitimos por una cuestión de brevedad y que se encuentra confirmado por sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Configurado esté estado de situación y atento corroborarse el alto índice de cooperativas 12 13

Ibídem 11 pág. 185. Ibídem 11 pág. 186.

de trabajo que en la realidad persiguen fines espurios o distintos a los que autoriza el marco regulatorio, proponemos la incorporación de un nuevo párrafo al art. 23 LCT, haciendo uso de la presunción iuris tantum, que el mismo establece: Art. 23: El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien preste el servicio. La presunción correspondiente al primer párrafo del presente artículo se aplica aún cuando se haya caracterizado el contrato con una figura asociativa cooperativa, quedando en cabeza de la misma probar el carácter de asociado de quien preste servicio.

Para Terminar… Con el fin de extraer una conclusión, podemos decir que los cambios que propiciamos buscan, desde la práctica, cumplir los propósitos que el marco legal propone desde lo teórico, en consonancia con los principios del movimiento cooperativo. Es hora ya de comenzar a mirar el derecho desde los hechos, desde lo que cada día nos pasa, y desde allí formular generalizaciones (normas) destinadas a promover determinadas conductas y desalentar otras. Claramente éste es el sentido que le brindamos a las reformas que proponemos: la legislación debe procurar corregir las desviaciones que las cooperativas han mostrado, y establecer las condiciones para que el movimiento cooperativo adquiera un desarrollo más profundo y generalizado. Más allá de la opinión que las reformas propuestas han producido en cada uno de Uds., sin dudas que las consideramos perfectibles. Es nuestro mayor objetivo plantear el problema y abrir el debate; el tema esta planteado y el canal de comunicación, abierto. Esperamos poder conectarnos con todo el que esté interesado para debatir el marco jurídico más propicio para el desarrollo de nuestro movimiento cooperativo.


Ponencia:

Emergencia

Económica

Permanente, Principio Protectorio y Garantías Constitucionales María Florencia García Paz Nora Beatriz Ibarra (S)

(noraibarra_spes@yahoo.com.ar)

La Emergencia Económica y un Continuo Histórico esde hace dos décadas los argentinos nos enfrentamos cotidianamente a los vaivenes de las crisis económicas locales, regionales o globales, que determinaron todo tipo de penurias socio-económico-culturales, en los sectores sociales de mayor vulnerabilidad. Es así, que hemos presenciado, como los gobiernos que se sucedieron, implementaban innumerables medidas y planes económicos, con el manifiesto propósito de ―salir de la crisis‖. Crisis, que lejos de desaparecer, se profundizó hasta tal punto que, pareciera haberse instalado en forma permanente en nuestra vida económica y en las políticas de Estado.

D

Plan Austral, desagio, devaluaciones, estatización de la deuda externa privada, incremento de la deuda externa nacional, convertibilidad, fuga de divisas, déficit fiscal, emisión monetaria sin reservas ni respaldo, patria financiera, corralito, riesgo país y default, son sólo algunos de los términos que fueron y son de uso corriente en la sociedad argentina. Ahora bien, frente a ello, cabe preguntarse ¿dónde y cómo se ha diluido el límite temporal que conlleva una situación de emergencia?, pues, uno de sus presupuestos básicos es la transitoriedad del fenómeno. En 14 palabras de Lorenzetti, la ―emergencia económica es un hecho externo, temporalmente limitado, que afecta aspectos esenciales de la organización del Estado creando una situación de peligro colectivo, que autoriza la adopción de medidas que afecten las garantías individuales‖. No obstante, cabe señalar que los derechos sociales en la Carta de las Naciones Unidas y los Tratados Internacionales de rango constitucional, 14

Gabriel Tosto: ―El Derecho de Emergencia bajo sospecha‖, www.derechosocial.com/ doctrina/D-105.HTM

no fueron considerados derechos individuales sino garantías de orden colectivo y por suyo, no podrían verse afectados en el contexto de una emergencia económica. A pesar de ello, paralelamente con las diversas políticas macroeconómicas, se fueron gestando y desarrollando mecanismos regresivos en materia de derechos sociales, tales como la salud, la educación y el trabajo. No han sido ajenos a esta situación los responsables gubernamentales que se sucedieron en el Poder Ejecutivo Nacional., el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Por otra parte, pese a no existir diferencia jerárquica ni jurídica, entre dos clases simétricas de orden público cuales son el orden público económico y el orden público laboral, uno de los rasgos más destacados de este proceso, ha sido, sin duda alguna, la eliminación progresiva de las conquistas sociales, en el campo de los derechos del trabajo, cuya construcción demandó largos años de evolución histórica, plagados de enfrentamientos sectoriales e ideológicos, pero, que dieron como resultado un ordenamiento proteccionista y accesible para los trabajadores.

El Principio Protectorio y el Orden Público Laboral La base de las garantías laborales consagradas, se encuentra en el articulado de la Constitución Nacional. Es así, que el art. 14 instituye el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, conforme con las leyes que reglamenten su ejercicio; y el art. 14 bis, garantiza la protección de las leyes a todas las formas de trabajo, y enumera, a continuación, los derechos de los trabajadores con protección constitucional y las obligaciones del Estado referentes a la seguridad social y la protección de la familia. El fin de la esclavitud en todas sus formas, la igualdad ante la ley y el acceso al empleo, sin otra condición que la idoneidad personal, se consolidan en los arts. 15 y 16 de la C.N. Sobre este punto de partida se erigió el ordenamiento jurídico del orden público laboral, con la ―primacía de la realidad‖ como madre y el ―principio protectorio‖ como regente, reconociendo la situación de inferioridad negocial del trabajador en la constitución del contrato y el curso de ejecución de la relación laboral. Esta premisa impregna toda la regulación del Derecho del Trabajo y se convierte en la


justificación teórica y tuitiva del ―control social‖ dentro del orden económico vigente. La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (texto ordenado por Decreto 390/76) se ha visto sometida a múltiples reformas legislativas y reglamentarias, la última de las cuales fue promulgada el 18 de marzo del corriente año, bajo el número de Ley 25.877, por el Decreto 339/2004 y publicada en el Boletín Oficial N° 30364. El art. 4° define el concepto de trabajo y el objeto del contrato de trabajo, que es la actividad productiva y creadora del hombre en sí. ―Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico...‖ . La sanción de nulidad a las condiciones ―menos favorables‖ para el trabajador, o contrarias a las dispuestas en las normas legales, las convenciones colectivas o los laudos, se impone en el art. 7 y la aplicación de las normas legales o convencionales más favorables para el trabajador y la obligatoriedad de los jueces de interpretarlas conforme a este principio es receptada, en el art. 9 de la LCT. En el art. 12 la Ley de Contrato de Trabajo introduce el ―principio de irrenunciabilidad‖ de los derechos del trabajador consagrados por la Ley, las convenciones colectivas o los estatutos profesionales, declarando nulas y sin valor las convenciones de partes que supriman o reduzcan los mismos. Numerosa es la jurisprudencia al respecto, y controvertido entre la doctrina el alcance de este principio. En la interpretación de esta norma se produce un deslizamiento, a medida que se consolida la crisis y es posible advertir como se modifica la misma, acompañando la regresión operada en materia legislativa, con sentencias que determinan una reducción cualitativa y cuantitativa de las posibilidades de elección del trabajador. Es así que mientras en el fallo ―Bariain c/Mercedez Benz‖, del 14/05/85, (voto del Dr. Capón Filas) y en Velazco, Héctor D. C/Celulosa Jujuy S.A. s/despido‖ ( voto de los Dres. De la Fuente y Fernández Madrid), la Sala VI de la CNAT, entendió que ―el art. 12 de la LCT es una norma imperativa y priva de efectos a toda convención que perjudica al dependiente, y que la aceptación tácita, de una reducción de salario por disminución de la categorización laboral, implica una renuncia de derechos y ella se encuentra vedada por la norma en cuestión.‖;, en el caso ―Casterán y otro c/ Raña Veloso‖, el 30/08/85, la Sala III de la misma Cámara entendió que nada

obsta a que las partes modifiquen las condiciones pactadas si ello no afecta los minimun establecidos, y, que si los trabajadores aceptaron una modificación perjudicial a ser despedidos, no puede afirmarse que su voluntad haya estado viciada. De este modo en el primer supuesto, el trabajador tiene vedada su capacidad para renunciar a mejores condiciones de trabajo y en el segundo, se lo coloca en la hipótesis de elegir entre el deterioro de las condiciones de trabajo, con reducción de remuneraciones, y la desocupación; pues si no las acepta la consecuencia es el despido. ¿ Puede formularse ante semejante alternativa una ―libre‖ expresión de voluntad ? ¿ Es posible considerar que representa una ―opción‖ válida el someterse al abuso del empleador o quedar condenado a la exclusión social ? ¿ Dónde se aloja en este razonamiento la directriz del art. 14 bis de la CN ―in fine‖ que garantiza la protección de la familia? Toda la disquisición dogmática que se desarrolló en torno a esta argumentación, gira sobre el postulado economicista de la rentabilidad marginal, la plusvalía del trabajo humano, la reducción de costos laborales y operativos, la polifuncionalidad del trabajador y la limitación de la responsabilidad del empleador, aspectos que no fueron tenidos en cuenta por el constituyente ni por legislador al momento de sancionar la Constitución Nacional y Ley 20.744. ¿Qué autoriza entonces a anteponer intereses económicos sectoriales a la noción del bien común, que surge de la interpretación hermenéutica de las leyes laborales y constitucionales? El Dr. Vázquez Vialard sostiene que por encima de los mínimos establecidos por la ley rige la libertad de concertación, y los acuerdos celebrados están sujetos a las disposiciones del derecho común, debiendo aplicarse la figura de la lesión subjetiva (art. 954 Cód. Civ.), en virtud de la cual, la prueba de los hechos que le quitan validez al negocio jurídico, está a cargo de quien los invoca. Afirma que en estos supuestos no está comprometido el orden público laboral y considera que ―la cuestión planteada se enmarca con una situación de crisis que no sólo afecta a nuestro país por lo cual cabe hacer referencia a un Derecho del Trabajo en situación de crisis; y, como en la mayoría de los países europeos debe admitirse una cierta flexibilidad que permita dar solución a un grave problema macro-socioeconómico.‖ Objetivamente, más allá de la discusión doctrinaria, el trabajador tiene su capacidad de contratar libremente, limitada por el art. 12 de la


LCT y además, no existe en la relación laboral de dependencia igualdad en la posición contractual : ―el trabajador más que negociar sólo ―adhiere‖ a 15 los términos que le impone el empleador. Así, una rebaja –que siempre respete los mínimos inderogables- que se vea compensada con otro beneficio sería aceptable, pero nunca puede ser prenda de cambio la continuidad del vínculo laborativo.‖ ¿Cabría presumir que los artículos 7 y 12 de la Ley de Contrato de Trabajo se refieren exactamente a idéntica cuestión, regulando el mismo supuesto? ―A nuestro juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza ―el orden público laboral es indisponible‖, previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohibe el pacto de condiciones ―menos favorables‖ para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos 16 con fuerza de tales.‖ Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión. De este modo nos encontramos con el segundo vicio: circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohíbe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo.‖ Por lo tanto debe inferirse que del análisis conjunto de ellos, resultan irrenunciables tanto los mínimos como los derechos adquiridos durante la vigencia del contrato de trabajo. Respecto de las presunciones contra el trabajador, el art. 58 de la LCT, las considera inadmisibles, lo que se comparece con el art. 12, razón por la cual la carga de la prueba pesa sobre el empleador.. ―Tanto en el caso ―Casterán‖, como en ―Groba, María Andrea c/Instituto Independencia SRL s/despido‖, CNAT, Sala III, 26/05/99, se pretendió que los acuerdos de rebaja salarial, 15

Diana Cañal: ―La doble capacidad del trabajador‖ (Una visión contemporánea del Principio de la Irrenunciabilidad) DT. La Ley, 2001 16

Idem 15

acompañados de aumento de la jornada laboral, se compensaran con la ―promesa‖ de una ―supuesta‖ estabilidad laboral, estabilidad que en caso de incumplirse no determinaba sanción 17 alguna‖. La Sala III de la CNAT, in re ―Marini Patricia c/Indicom S.A. y otro s/accidente‖ ha entendido que : ―En las actuales condiciones el trabajador no puede obrar siempre con libre voluntad, ya que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo ..., y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente 18 de trabajo.‖ En consideración a la naturaleza alimentaria del salario cabe mencionar el caso ―Di Paolo, Hugo Alberto y otros c/PEN s/diferencias‖, Juzgado de Trabajo de 1° instancia N° 74, en el cual los demandantes sostienen que la actitud del Estado Nacional al aplicar el Dto. 430/2000 les habría provocado una situación de incertidumbre respecto de un derecho que les asiste y que merece ser protegido toda vez que reviste esa condición. ―En este sentido se ha sostenido que no debe soslayarse la incidencia de la disminución de ingresos que invisten carácter alimentario y que en el marco del desarrollo de quienes los perciben, en el contexto socioeconómico en el que se desenvuelven, la variación de los mismos en forma sobreviniente y sin aviso, produce un impacto de diversa magnitud según las circunstancias personales, que no podría ser conjurado con la eventual restauración posterior patrimonial, ya que ello no evitaría las penurias y el tránsito de situaciones aflictivas, de ninguna manera compensables a través de una reparación 19 económica‖.

La Normativa de Emergencia y las Garantías Constitucionales Estas disposiciones generales tienen carácter de normas imperativas y no son, por lo tanto, suplantables por la mera voluntad de los sujetos, sean éstos de carácter privado o público. Forman parte del andamiaje jurídico estructural del Estado y es éste quien debe velar en primer

17

Diana Cañal: ―La discriminación y el valor de los Principios‖ DT, 1998, Grupo: ―Debates y Propuestas laborales‖ 18 Del voto del Dr. Billoch Caride, por la mayoría. 19 CNAT, Salla II, Sentencia Interlocutoria N° 47258, 30/06/00, in re ―A.T.E. y otros c/Estado Nacional, PEN, s/acción de amparo‖.


lugar por su cumplimiento, siendo responsable, además, de ceñirse a ellas en su accionar. Sin embargo, no son pocos los ejemplos que se disponen, en los cuales hay un manifiesto incumplimiento, cuando no una firme decisión, de operar en contra de estos preceptos fundamentales, lo que permite suponer que el fin es preservar el ―statu quo ante‖ y los ―principios‖ sólo constituirían el medio adecuado para 20 lograrlo. Dice al respecto el Dr. Mario Elffman : ―El fin consiste en integrar a los trabajadores en un orden de convivencia establecido por la dominación social; y esos medios han de poseer una lógica lo suficientemente estable y constante 21 como para no apartarse de esa finalidad‖. La normativa de emergencia que ha visto la luz en la última década, parece haber tenido la finalidad de debilitar los alcances protectorios de la Ley 20.744, con especial énfasis en aquellos ítems referidos a la extensión y naturaleza de los contratos de trabajo, la duración de la jornada laboral y la carga horaria semanal, el régimen remunerativo, las excepciones al cumplimiento de las convenciones colectivas para empresas en riesgo, la irrenunciabilidad de derechos laborales adquiridos, la estabilidad laboral, el pleno acceso a la seguridad social, el aguinaldo, las indemnizaciones y el goce de la licencia anual. La flexibilización laboral, la extensión de los períodos de prueba, la reglamentación de pasantías laborales sin contraprestación remunerativa, el Decreto 430/2000 que dispuso la reducción de salarios en el sector público, la limitación de la ultraactividad de las convenciones colectivas, étc. son denostatarias de un avance que se ha producido sobre los derechos del trabajador. Suponer que en tales condiciones existe ―igualdad‖ , tal como determina el art. 16 de la Constitución Nacional es una mera argumentación ficticia, que encubre la verdadera función de estas normas, en las cuales el objeto es la sujeción del trabajador a condiciones de trabajo cada vez más restrictivas, incrementando la desigualdad existente entre los contratantes. Se trata, simplemente, de un ejercicio del poder en el cual se privilegian los intereses del sector empresario en perjuicio del sector trabajador, contraviniendo las expresas directivas de la Constitución Nacional y la LCT.

20

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Facultad de Derecho, U.B.A.; Juez Nacional del Trabajo. 21 Mario ELFFMAN: ―El sustento y la defensa constitucional del Principio Protector‖

Un claro ejemplo de lo dicho surge de la comparación de los fallos de la CSJN en los casos ―Smith, Carlos A. C/ Poder Ejecutivo Nacional‖ y ―Gorosito Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s. Accidente‖. En el primero resuelve declarar la inconstitucionalidad del decreto N°1570 /2001 que establecía la prohibición de retirar mas de doscientos cincuenta pesos o dólares en efectivo y por semana a los titulares de cuentas en entidades financieras, y de la de la ley de emergencia económica N°25561, fundamenta su decisorio en que: ― … todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio excluido de la revisión judicial. Ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos… En tal sentido, si bien es cierto que acontecimientos extraordinarios habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un limite y este es su razonabilidad,…‖ Resolvió el máximo tribunal, que las normas cuestionadas no eran razonables según el art. 28 de la Constitución Nacional y se oponían abiertamente a los arts. 17 y 18 de la misma, negando el derecho de disponer íntegra y libremente del patrimonio. Otra es la posición de la Corte en el fallo ―Gorosito‖, dictado en la misma fecha que el anterior. En él se discute la constitucionalidad del art.39 de la LRT., que establece la eximición de toda responsabilidad civil a los empleadores frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil , los que tendrán derecho a las prestaciones a cargo de las ART o de los autoasegurados. La Corte Suprema resolvió que la norma era razonable y adecuada a la realidad actual, considerando que el objetivo del sistema no era exonerar de responsabilidad al empleador por culpa sino sustituir al obligado frente al siniestro. Sostuvo que …‖ nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y que la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional‖ . Alegó, además, que el trabajador no tenia un derecho adquirido sino una expectativa de que en caso de accidente se le aplicara el art.17 de la ley 24028 permitiéndole la acción civil. De lo señalado se desprende un espíritu contradictorio en las decisiones del alto tribunal,


al menos en su anterior integración, puesto que en ambos casos la materia versaba sobre derechos adquiridos y garantías constitucionales. A pesar de ello, la Corte desestima el recurso de ―Gorosito‖, sin considerar siquiera los preceptos de ―in dubio pro operario‖ y ―la norma mas favorable‖. El mismo día hace a lugar la demanda de ―Smith‖ sustentándola en el reconocido derecho de propiedad. Mas allá de las múltiples consideraciones que mereció el tema, en nuestro análisis lo que se pretende poner de relieve es la distorsión que se va operando progresivamente, en el régimen protectorio del orden laboral y la supremacía de los intereses de preservación económica en la jurisprudencia de la CSJN. En una primera etapa se buscó limitar, neutralizar, disminuir, la incidencia y la extensión del conflicto social especialmente en el ámbito de la producción y el trabajo. Posteriormente, al amparo de la globalización económica, el Estado deja de cumplir con el rol de moderador social que había desarrollado y, asociándose con los intereses de los capitales transnacionales, encabeza una serie de reformas legislativas tendientes a flexibilizar las contrataciones laborales, disminuyendo los costos operativos de las empresas e incrementando la precariedad e inestabilidad de los puestos de trabajo, con caída del salario real y del poder adquisitivo del trabajador, lo cual repercutió directamente en los índices de calidad de vida, salud, educación y nutrición de la población económicamente activa.

principios generales del derecho, en el propio seno de la justicia del trabajo. Tiene dicho al respecto, la CSJN, en el fallo ―Valdez, Julio H. C/Cintioni Alberto D.‖, 03/05/79, que ―la Constitución Nacional protege el trabajo en sus diversas formas y dispone que las leyes aseguren al trabajador los llamados derechos sociales que enumera el art. 14 bis. El mandato constitucional se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protectorio que anima a tales normas, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia.‖ Esto resulta válido tanto para los empleadores particulares como para el Estado y éste no puede prevalecerse de su condición para disponer en contrario. En su calidad de intérprete máximo de la Constitución Nacional, la CSJN ha sostenido que con posterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, la eficacia de los decretos de necesidad y urgencia está determinada por la intervención del Poder Legislativo que debe otorgarles legitimidad. ―Los requisitos consagrados jurisprudencialmente para habilitar una norma como dispositivo de restricción de derechos reconocidos con base constitucional son: a) que debe ser razonable b) limitada en el tiempo,

Siguiendo la estrategia señalada, el PEN dicta el Dto. 430/00 reduciendo el salario de los empleados públicos.

c) Un remedio y no una mutación en la sustancia del derecho adquirido por sentencia o contrato,

El Estado se coloca entonces, en una doble posición de dominación estratégica:

d) Sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad toda vez que la situación de emergencia no suspende las garantías 22 constitucionales.‖

a) Por una parte elabora las reglas con las que ha de desenvolverse la sociedad, al mismo tiempo que se ubica como actor social privilegiado exceptuándose de su cumplimiento;. y b) Por la otra , recurre a nuevos instrumentos formales de control social que justifican los anteriores. El círculo se cierra por el sector más vulnerable, aquél cuya supervivencia está condicionada por las relaciones de dependencia laboral y económica, en el que la fuerza de trabajo debe competir en un mercado signado por la desigualdad, la inequidad y la justificación arbitraria de medios y fines contrarios a los

El eje de la discusión atraviesa las facultades del Poder Ejecutivo Nacional para dictar decretos de necesidad y urgencia, en relación al principio de la división de poderes y el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, que prevé un procedimiento especial a seguir por el Poder Ejecutivo Nacional ante el Poder Legislativo en estos supuestos. “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

22

Idem cita ―Fallo García...‖


Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución, para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

política ―sino de una imposibilidad funcional en relación con los resultados que el Gobierno debe, imperiosamente conseguir, para superar una situación insalvable para la gobernabilidad del país.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.

Otro tema a analizar es la constitucionalidad o no de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo antes de la Reforma Constitucional de 1994 y que aún están vigentes. ¿Se rigen por la Constitución Nacional de 1853 o la de 1994?.

Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso‖ No obstante la clara letra de este precepto constitucional, a casi diez años de la Reforma de la Carta Magna aún puede advertirse que: 1) Los decretos de necesidad y urgencia son utilizados como instrumentos corrientes en la actividad regular del Poder Ejecutivo Nacional y su uso se extiende a materias y situaciones que no se encuentran comprendidas en el criterio de excepcionalidad. 2) No se ha conformado la Comisión Bicameral Permanente ni reglamentado su funcionamiento. 3)

En raras ocasiones es posible verificar el explícito acuerdo general de ministros.

4) Como consecuencia de la inexistencia de la Comisión Bicameral Permanente el jefe de ministros no cumple con la actividad regulada por el texto legal.

O sea que no se puede hacer uso de los decretos de necesidad y urgencia por falta de quórum o mayorías necesarias en el Congreso para obtener una determinada ley, como explica 23 Quiroga Lavié.

La discusión del tema se planteó en el fallo “Della Blanca, Luis E. y Luna Jorge O. c/ Industria Metalúrgica Pescarmona S.A. s/ Ordinario‖ CSJN, 24/11/98, en el que se resolvió la aplicación de la Constitución Nacional de 1853 en virtud del principio de irretroactividad de la ley, el cual resulta aplicable también a la Carta Magna. Por mayoría se decidió invalidar el decreto 1477/ 89; que daba carácter no remunerativo a los tickets canasta, en razón de que el mismo fuera expresamente rechazado por el Congreso Nacional, aduciendo su propia competencia para regular la materia salarial. Todo lo expuesto lleva a concluir que se asiste sistemáticamente a la violación de la norma suprema, buscando establecer relaciones de poder apartadas del orden normativo. Es así, que la posterior interpretación de las normas emanadas bajo este procedimiento, se encuentran imbuidas de una determinada ideología: la de los sectores dominantes y el poder político-económico de turno, con ―prescindencia” de la imperatividad normativa, del orden público, de la equidad, de la buena fe, de los principios generales del derecho, de la moral y las buenas costumbres y del principio de justicia, fundado en la razonabilidad de las normas, las convenciones públicas o privadas, las sentencias y los laudos.

5) Por análogas razones el Congreso Nacional no se ajusta al procedimiento ni las mayorías requeridas para sancionar las leyes especiales derivadas de los decretos de necesidad y urgencia. Cabe aclarar que cuando el art.99 hace referencia a las circunstancias que imposibilitan seguir los procedimientos propios para la sanción de las leyes, no se trata de una imposibilidad

23

Humberto Quiroga Lavié: ―Decreto de Necesidad y Urgencia en la Reforma de la Constitución Nacional‖, LA Ley, T. 1994-D, Sección Doctrina.. Pág. 876/881.


Ponencia:

El

Principio

de

Irrenunciabilidad.

Historia

Y

Actualidad Oscar Benjamín Aguirre (S)

(spesoba@yahoo.com.ar)

on el principio de irrenunciabilidad el derecho laboral pretende mantener un status permanente y obligatorio al que deben remitirse indefectiblemente las partes al momento de la celebración y a la ejecución del contrato o relación de trabajo así como a los derechos emergentes de su extinción, el imperativo del mandato debe interpretarse en el marco protectorio del trabajador que debe regir en todo contrato de trabajo.

C

Siguiendo nuestra concepción sistémica del derecho, no podemos abordar este principio aisladamente, sino como parte de un todo: el derecho laboral y, a su vez, sin perder de vista que este derecho laboral es parte del sistema jurídico nacional y sin olvidar las normas del derecho internacional incorporadas por los tratados, pues su aplicación, a mi modo de ver, le da el verdadero sentido al derecho, como ordenador del equilibrio social, ya que el derecho laboral es la piedra fundamental sobre la que se levanta toda la estructura social de una comunidad. Y siguiendo este orden sistémico, no se puede abordar al derecho laboral sin tener presente la política económica, pues su relación es directa y lo sujeta, si se quiere, a los vaivenes del rumbo económico que el gobierno de turno quiera darle, y hablar de este modo, no es menoscabar al turnante, sino que es consecuencia lógica de un accionar constante de nuestros gobernantes en las últimas décadas, donde, la falta de coherencia en la política económica es por demás notoria. Como consecuencia directa la política en legislación económica y laboral apuntó claramente a desmembrar todo el aparato productivo (y no tan incoherentes si se tiene en cuenta que dicha política estaba dirigida a

favorecer a las actividades financieras y especulativas) y con ello instaló en el país un estado de crisis permanente, donde el fantasma de la desocupación y consecuente marginación de la mayoría de sus habitantes, la clase trabajadora, amenaza el equilibrio y la estabilidad política de la república. Esta situación de crisis permanente, es como la espada de Damocles, que pende sobre el trabajador, afectando el principio de autonomía de la voluntad, tan caro al principio democrático, que este sólo hecho debería alertar a todos los que defendemos estos principios, pues está socavando la seguridad jurídica y con ello la existencia misma de tal forma de gobierno. Es dentro de este contexto que se realiza el presente trabajo.

Irrenunciabilidad y orden público laboral : Noción de Orden público en general (OP) y orden público laboral (OPL)

La aplicación de este principio nos remite de inmediato al orden público laboral como marco de referencia que nos permite saber qué o cuáles son esos derecho irrenunciables. Esto me llevó a preguntarme ¿qué se entiende por o cuál es el OPL? y de inmediato ¿qué se entiende por OP en general? Y para responder a este interrogante busqué la opinión de la doctrina nacional e internacional al respecto y, con sorpresa, me encuentro que no sólo era yo el que no podía responder con precisión a la cuestión, sino que desde antiguo la discusión navega entre las aguas divisorias poco precisas de cuáles son las leyes de orden público y la leyes que no tienen ese carácter. Parece ser que es absurdo, entonces, establecer una distinción entre leyes de orden público y leyes que no tienen ese carácter, pues en realidad todas las leyes interesan al orden público, pero tratando de dar una mayor precisión al concepto y establecer esa distinción, se dice que lo que interesa al OP es el bien común, está dirigido a satisfacer los intereses generales de la sociedad de manera inmediata, y este es el problemas pues este carácter es compartido por la mayoría de las leyes. Entonces, en este análisis breve podemos decir que sería engorroso tratar de dar una noción, que se acerque a conformar siquiera a una minoría, porque ello no es posible desde el momento que es una discusión que de antiguo no


ha llegado a resolverse en favor de una definición que conforme medianamente a los juristas. En cambio, parece que al referirnos al OPL esta dificultad luce menor, pues pareciera ser que al referirse al orden laboral la mayoría tiene claro de que hablamos remitiéndose y restringiéndolo a lo establecido en la ley de contrato de trabajo (LCT), en general y este puede ser el mayor error en el que podemos incurrir. Pues partiendo del carácter tuitivo del derecho laboral (DL) y sus principios rectores: in dubio pro operario y primacía de la realidad, que entendemos son los que establecen el cómo deben interpretarse las normas del derecho laboral, este no se circunscribe a la mera apreciación de esta rama del derecho como un coto o sistema cerrado, independiente y autosuficiente, sino como un subsistema relacionado con el todo, es decir el sistema jurídico nacional, lo que nos remite indefectiblemente a la Constitución Nacional (CN), como primera y suprema fuente positiva rectora de todo nuestro derecho.

control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que no implica fallar extra petita, ni soslayar el principio de congruencia, ni afecta la garantía de defensa en juicio . Así lo ha entendido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: ―La declaración oficiosa de inconstitucionalidad de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes‖; ―Los jueces tienen la obligación jurídica de declarar la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la Constitución... Cuando el juez declara inconstitucional una norma sin previo planteo de parte no sentencia extra petita... No hay mayor garantía para la seguridad jurídica que la observancia de la Constitución... La inaplicabilidad de la doctrina de la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación surge de la simple expresión de la regla constitucional por la que los tribunales judiciales sólo resuelven dentro del marco de las causas concretas en que conocen (arts 31, 100 y 101 (CN)‖, SCPBA, L 67.514, 21/11/01.

Que, por ejemplo, desde el artículo 31 y el 75, inc. 22 establece un orden de prelación normativo al que debemos ajustarnos al momento de la interpretación de la validez de las normas jurídicas. Y para no ahondar más, la mención del artículo 14 bis debería bastar para ponernos de acuerdo en torno de cual es el marco dentro del que se deben resolverse las controversias que se presentan en el derecho laboral, –(así lo interpreta la Sala VII, en ―González Lynch Pueyrredon, María Florencia, c/ Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos‖ en su considerando V.: ―...no me parece equitativo que los trabajadores como en el caso de la actora, contratados ‗ad-hoc‘ queden al margen de la garantía de estabilidad (art. 14 bis Constitución Nacional‖ –, que por no tratarse de un verdadero compendio que abarca en un solo cuerpo el conjunto de normas de la materia, debe remitirse supletoria y complementariamente a las otras disciplinas, siguiendo este orden sistémico, el artículo 21 del Cód. Civil, el que establece: ―La convenciones de las partes no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres‖.

Teniendo como referencia explayado supra, es en este contexto, creemos, debe tratarse el tema de la irrenunciabilidad.

Prueba de la autosuficiencia de la Constitución Nacional es que los jueces tienen la obligación de controlar la constitucionalidad de las normas, es decir, la declaración de oficio en el caso concreto de la inconstitucionalidad de aquella norma que viole o restrinja los derechos y garantías que por ellas se otorgan. El ejercicio del

Aquí, aparece claramente que la labor del jurista debe remitirse indefectiblemente a la interpretación sistémica a que aludimos para interpretar el alcance que debe darse a la norma, y esta labor exegética no puede ni debe apartarse del principio protectorio del mandato constitucional (Art.14 bis, CN).

Así, el artículo 12 de la ley de contrato de trabajo (LCT) nos dice: ―Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción‖. A grosso modo, el texto legal hace mención como derechos irrenunciables del trabajador a los previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, sin embargo no hace mención expresa respecto de la renuncia a los derechos emergentes del contrato por medio de cláusulas convenidas con el empleador que superan los mínimos legales o del convenio colectivo y esto ha abierto la puerta de la polémica, respecto de, si esta renuncia es admisible en tanto no afecten la normas imperativas ni medie ningún vicio de la voluntad art. 897, 898 y la lesión del art. 954 CC.


Autonomía de la voluntad. (AV) El código Civil establece en el art. 897: ―Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad‖. En términos del artículo que antecede, podemos decir que la voluntad del trabajador está siempre viciada. En el contrato de trabajo no existe la llamada igualdad de las partes, que contratan libremente las condiciones del mismo. El trabajador está siempre renunciando, ―carece‖ de esta ―autonomía‖ de la voluntad, pues su voluntad está viciada por las múltiples carencias que lo acosan permanentemente. En este mercado de la necesidad, siguiendo la lógica de la oferta y la demanda el trabajo es una mercancía que se cotiza muy bajo y a veces no cotiza, situación que no deja al trabajador el menor resquicio para, aunque más no sea, opinar respecto de las exigencias patronales (lo toma o lo deja), subsiste o se muere de hambre. El contrato de adhesión es el principio rector y no la autonomía de la voluntad, es el imperio del más fuerte y es aquí donde se pierde el fundamento mismo y la razón de ser del derecho laboral, de su carácter tuitivo. Se impone entonces, para evaluar esta relación asimétrica otro principio: el principio de la primacía de la realidad. Es que el principio de la primacía de la realidad se impone por que permite ver qué es lo que sucede en la realidad, evaluar los hechos con una mayor objetividad y certeza y, de este modo, exigir con claridad desde la demanda y hacer efectivo desde la sentencia, el cumplimiento de ese orden público laboral. La desigualdad notoria existente en la realidad laboral de nuestro país y si se quiere en todos los países ―en desarrollo‖, es tan perversa y ―grosera‖, que hablar de AV y de ―igualdad de las partes‖ en derecho laboral es, podríamos decir, ideológico en el sentido negativo de tal concepto. En este sentido debemos tener en cuenta el artículo 954 del CC, que nos habla de la lesión subjetiva (lesión enormísima) que se ajusta al principio de la primacía de la realidad al sopesar la ventaja patrimonial obtenida por una parte, explotando la necesidad, o inexperiencia de la otra y el artículo 1198, que nos habla de la buena fe, cuidado y previsión de las partes, al momento la celebración de los contratos.

Así, se sostiene desde la doctrina cuando nos dice: ―Podría decirse que esta doble realidad coloca al trabajador ante un supuesto de discriminación positiva, que no hace más que reconocer lo que de hecho sucede: no existe en la vinculación dependiente la posibilidad de establecer una igualdad ficcional siquiera , puesto que la situación de las partes no se compadece con la que se da en cualquier otro convenio. El trabajador cuando ―negocia‖ las condiciones de su contrato, solo ―adhiere‖ a los términos impuestos por el empleador‖ Es notorio que el piso que establece el OPL y que yace en la base del principio de irrenunciabilidad, es tan inestable como la política laboral del gobierno sujeto a los embates de las ―necesidades‖ económicas de las grandes empresas y a las exigencias del FMI, donde la variable sujeta a ajustes siempre es el salario del trabajador. Deberíamos hablar del principio de la necesidad, como principio coactivo que mina la AV del trabajador, obligado a aceptar por necesidad las condiciones que establece el empleador, llámese trabajo en negro, exceso de horario, etc., exigencias que van más allá de las pautas del contrato de trabajo, vulnerando permanentemente el principio de irrenunciabilidad, y por ende, el orden público laboral.

Alcances de la irrenunciabilidad. Siguiendo el principio tuitivo del orden laboral, el artículo 12 de la LCT podemos decir, tiene dos caras. Esta disposición se refiere al trabajador y no al empleador quien puede renunciar limitando unilateralmente o por acuerdo las facultades que le otorga la ley, como por ejemplo, sus facultades de dirección (art. 65, LCT), por reglamento de empresa o delegando parte de estas funciones en un consejo o comité de empresa (art. 68, LCT). En cambio, para el trabajador la irrenunciabilidad, podemos decir, es ―absoluta‖ comprendiendo ya sea la renuncia total o parcial de sus derechos. Esto abarca no solo la convención de partes, como alude el artículo, sino también la expresión unilateral del trabajador. Se podrá objetar este alcance amplio que sostenemos como piso irrenunciable y se podrá oponer por ejemplo el ―comportamiento inequívoco‖, como renuncia del trabajador a un derecho. Del análisis del art. 58, el ―comportamiento inequívoco‖ debe interpretarse


como renuncia solamente si nos referimos al artículo 241, a derechos que ―pueden‖ renunciarse, pero no se refiere a derechos irrenunciables. En cambio, debemos tener presente aquí que ―no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley..., que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo...‖ con lo cual está en total consonancia con el contenido del artículo 12 LCT. Y si interpretamos correctamente, la carga de la prueba pesa sobre el empleador. Luego, mal podríamos entender la norma diciendo que el silencio vale como consentimiento, pues por sí sólo de ello no puede presumirse que consintió el trabajador la rebajada de categoría o la disminución del salario al permanecer trabajando, etc., que generalmente alega la patronal para eximirse de responsabilidad. Aquí, nuevamente el carácter sistémicointerpretativo sale en nuestra ayuda, al sostener que debemos interpretar sistémicamente y no aisladamente el sentido de las normas. Si nos remitimos al Código Civil este considera dos formas de manifestar el consentimiento (art.1145), la expresa y la tácita: ―Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos‖, en el tácito ―resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias sino después de haberse llenado algunas formalidades‖. Para mayor brevedad y claridad me remito a lo expresado por la Dra. Diana Cañal al respecto: ―Si bien analizamos en el caso la posibilidad de renunciar a los mejores derechos adquiridos por acuerdo contractual, lo hacemos desde la hipótesis de que la propia ley estaría objetando esta conducta, por lo que resultaría contradictorio admitir la última excepción: no pueden ser las propias partes las que estipulen la no obligatoriedad de sus estipulaciones‖ . Y esto nos lleva al artículo 15 de la LCT, que nos dice: ―Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa

composición de los derechos e intereses de las partes‖. Como afirmábamos al principio, los derechos irrenunciables se refieren al trabajador, y siguiendo la redacción del artículo 12, son los previstos por ―esta ley los, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas‖. Si bien el artículo no menciona la renuncia a los derechos emergentes del contrato de trabajo convenidas con el empleador que están por encima de este piso, no debe interpretarse con esto que son ―renunciables‖. Desde la Jurisprudencia repetimos al respecto: ―El orden público laboral tiende a proteger los derechos del dependiente frente a su principal y obligar a este a cumplir normas mínimas que resultan irrenunciables para el trabajador, pero esto no impide que se pacten entre ambas partes condiciones más ventajosas a favor del trabajador que los que dicho orden público protege, el que sólo da el piso mínimo de condiciones laborales, por debajo del cual no pueden pactarse otras más desfavorables para el dependiente‖. (CNAT, Sala VII, 15/11/91, DT, 1992-A-448). Y si ―cuando la cuestión no pueda resolverse por aplicación ce las normas que rigen el contrato o por leyes análogas, se decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe‖ (art. 11 LCT), no podemos aceptar que al momento de evaluar los derechos irrenunciables no se contemplen aquellos derechos emergentes del contrato de trabajo adquiridos por el trabajador a lo largo de su relación laboral.

“Lo escribo con la mano, lo borro con el codo” Sin embargo, la contradicción flagrante al principio lo constituye la ley 24467 (PYMES) Título III. Relaciones de trabajo, Sección IV (arts. 90/92), pues establece una derogación, si bien restringida del OPL, establecida por las leyes generales . Así, se autoriza, mediante convenios colectivos referidos a la pequeña empresa que se modifiquen las formalidades, requisitos de aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria; se despliega el fraccionamiento de los periodos de pago del sueldo anual complementario hasta tres periodos y se modifique el régimen de extinción del contrato de trabajo.


Esta permisión legal de derogabilidad del orden público, si bien limitada y taxativamente establecida –que pueden tener lugar solamente por medio de convenio colectivos de trabajo, no de acuerdos individuales entre empleador y trabajador–, no deja de imponer un orden distinto, desconociendo y contradiciendo aquel principio imperativo del OPL, que establece el piso normativo del que no puede descenderse. Claro que esto hay que mirarlo ahora a la luz de las disposiciones de la ley 25.877, por la cual, entiendo, debemos regirnos por lo dispuesto en el artículo 7 de la LCT. Esto también nos lleva a extender al fenómeno de la contratación individual. Ya nos referimos respecto del libre acuerdo de voluntades, del poder de negociación del prestador de trabajo frente al dador de trabajo, pero debemos volver para referirnos al fenómeno de individualización de la relaciones de trabajo: la contratación individual. Es que frente al creciente número de empleados no sujetos en sus condiciones de trabajo a la negociación del convenio colectivo (consecuencia directa de la desregulación laboral, en un mercado de trabajo inexistente ante la gran demanda y la falta de oferta), aparecen otros fenómenos de contractualización en los que la relación de trabajo se separa de las reglas colectivas y se somete a una regulación individualizada, caracterizada por la presencia de trabajadores ―menos interesados‖ en una protección a través del convenio colectivo, situación favorecida por los empleadores para motivar mejor al trabajador a escapar de las reglas colectivas y establecer singularidades, que se apoyan en ciertas afirmaciones doctrinarias: ―conceder un espacio más amplio al contrato individual y a la autodeterminación, la individualización de las relaciones de trabajo conduce a devolver al contrato de trabajo el lugar que había perdido en el curso de las transformaciones dentro del trabajo y por el fenómeno de la autonomía colectiva‖ . Esto, en definitiva significa, desconocer los mecanismos colectivos de protección que están en la base misma de la peculiaridad de la disciplina, los derecho irrenunciables. Es dejar fuera del ámbito del derecho del trabajo la imperatividad de sus normas protectorias. Esto nos conduce a lo que afirmábamos en la realidad la practica de la negociación individual (excepcionalmente de trabajadores altamente calificados, que su mayor capacidad le sirve para entender, pero eso no obvia la desigualdad) el contenido del contrato individual es el producto de la imposición unilateral del empleador y de una

aceptación pasiva del trabajador en estado de necesidad. Esto no permite ver que, con nuevas formas de contratación, con visos de autonomía los auténticos empleadores tratan de evadir la aplicación de la normativa laboral. Así, los empresarios se colocan en zonas limítrofes del trabajo subordinado regularizado, e impera el empleo irregular con carácter fraudulento generado al margen de la normativa laboral. Prestaciones de servicios como: trabajo por cuenta propia, trabajo autónomo y trabajo libre encubren la relación de dependencia o de trabajo por cuenta ajena y a menudo lleva al juez a una ardua labor para distinguir y admitir esta relación, aun cuando se presenta una dependencia económica del trabajador, que merece ser protegido pero aparece este vínculo envuelto en una nebulosa red que dificulta el encuadre en el molde abstracto. El fenómeno de la descentralización productiva, con su tendencia a la externalización de funciones, genera la aparición de nuevas prácticas que, de diversa forma, implican directa o indirectamente la contratación de trabajo humano (tercerización, subcontratación, servicios eventuales, concesión, distribución, etc.), también están planteando un desafío al tradicional concepto de dependencia laboral. Esto nos lleva de lleno a la poco clara y poco coherente política legislativa, en este caso, en relación con lo económico laboral y social. El derecho laboral está lleno de parches normativos, tipo de normativa que vuelven hasta engorroso para el jurista saber que norma aplicar al momento de un reclamo. Y si, para el operador del derecho es problemático, que nos queda para decir sobre el trabajador respecto de este conocimiento y por ende, de igualdad ante la patronal al momento de negociar su empleo. Sin ir más lejos, la última reforma laboral (ley 25.877) (contrareforma), se dictó ante la presión por el oscuro procedimiento en que se vieron envueltos el dictado de la anterior reforma (sobornos), para que se derogue la 25.250, y, me parece, que se podría haber aprovechado dicha coyuntura para la realización de una reforma que abarcara toda la temática laboral y buscar de esta forma cumplir con el mandato constitucional (art. 75, inc. 12 CN) de dictar un código del trabajo, revisando toda la normativa (en la cual aún perdura resabios de la última dictadura militar, por ejemplo), captar los fenómenos reales de la actualidad laboral para incorporarlos y tratar de unir todo ello en un solo cuerpo sistémico, se


volvió a reemplazar el parche viejo por uno nuevo, pero parche al fin. Claro que, como decíamos al principio, respecto de la dependencia o subordinación del orden laboral al orden económico, este accionar es coherente y se ve claramente reflejado en la legislación, que en pos de favorecer a ciertos sectores y la economía de mercado, se avanza normativamente en este sentido desprotegiendo al derecho del trabajo, desconociéndolo y violando palmariamente los principios constitucionales. Así, con rimbombantes títulos (privatización, competitividad, flexibilización, desregulación, blindaje económico, etc. etc.), en la última década se legisló sistemáticamente de este modo, tratando de imponer un modelo económico que a todas luces no se ajustaba al principio de la realidad, mejor dicho, no miraba la realidad. Y lo de la primacía económica llevó incluso al Congreso a desconocer el mandato constitucional de los artículos 29 y 36, otorgando facultades extraordinarias a un ministro de economía. Esto nos lleva a tener presente, en este sentido, que el surgimiento del estado nación mismo es el producto de la necesidad económica del momento histórico de su surgimiento, donde la existencia de innumerables reinos, con sus respectivas aduanas, se constituía en barreras para la libre circulación de las manufacturas que la Revolución industrial arrojaba al mercado mundial. Y así como, en ese momento histórico era necesario tener un Estado soberano unificado con quien negociar, en el presente, este tipo de organización estatal se está convirtiendo en barrera para las grandes multinacionales en su desarrollo de economía globalizada. Tener presente esto nos permite vislumbrar desde dónde y hacia dónde apunta este tipo de política.

Efectos ―Serán nulas y de ningún valor...‖ El artículo 13, LCT) establece el carácter operativo e imperativo de estas normas laborales irrenunciables, sancionando con la nulidad las cláusulas o actos jurídicos que contengan renuncias prohibidas, es decir no afecta todo el contrato sino sólo en lo concerniente a dichas cláusulas que modifiquen en perjuicio del trabajador aquellas ―normas imperativas consagradas por leyes y convenciones colectivas de trabajo...‖ que ―serán nulas y se considerarán

sustituidas de pleno derecho por éstas‖. El art. 43 por otra parte, se refiere a la prohibición parcial ―Si el objeto de del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido... en ningún caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación laboral‖. El efecto de las renuncias prohibidas, es la nulidad de cualquier cláusula que modifique en perjuicio del trabajador las normas imperativas siendo sustituidas de pleno derecho por éstas esto en concordancia con los artículos 7º a 9º, 12, 14, 40, 43, 63 y 260. Así en ―Bariain, Narciso Teodoro c/Mercedes Benz s/ Despido‖ (14/5/785), la Sala VI de la Cámara ―interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría tanto en relación con la fuente cuanto con la naturaleza de los derechos‖ .

Conclusión El artículo 4º de la LCT dice: ―Constituye trabajo, a los fines de esta ley toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración‖. Y en su segundo párrafo: ―El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley‖. Invoco este artículo al concluir por qué, de él podemos encontrar los fundamentos, la voluntad del legislador, el carácter fáctico y filosófico que tuvo en cuenta al establecer las bases normativas del contrato laboral y de esta valoración, surgen claramente los principios que invocamos como rectores en la interpretación normativa, y en particular el de irrenunciabilidad. Pero además siguiendo y teniendo presente nuestro punto de vista, de que el derecho no es sólo la norma de fondo sino que necesita del cómo para hacerlos efectivo, es decir, la forma, y que esto debe estar reflejado en la sentencia que interpreta a ambas en armonía con aquellos principios rectores de que hablábamos al principio: primacía de la realidad e indubio pro operario que sustenta el carácter tuitivo del derecho laboral, que establece la CN. Entender de este modo el derecho, es decir mirar como un todo sistémico, pone en relevancia el efectivo ejercicio y cumplimiento de


las normas de derecho, en este accionar esta en juego la seguridad jurídica y la seguridad social, y decía que extendía la afectación del derecho laboral a todo el derecho en general, argumentando que el trabajo es la base de toda organización social. Así lo había entendido la economía en su formulación clásica definiendo el trabajo como el esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza, que es, con la naturaleza y el capital, uno de los factores de la producción. Adams Smith, (1723-1790 en el Prólogo de su obra ―La Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones‖ (1776), puso como fundamento de la riqueza de toda nación al trabajo humano. Su obra constituyó el fundamento de la economía política, se lo considera, junto con David Ricardo, el fundador del liberalismo económico. Base sobre la que se asentó el liberalismo político que en política afirma la primacía de la libertad individual y la garantía de su ejercicio en la organización política del Estado. Desde otra concepción, Marx consideraba al trabajo, como fuente única de valor. Si bien en la antigüedad el trabajo manual era considerado como una actividad vil y relegada a los esclavos; la sociedad medieval atribuyó el trabajo a los siervos de la gleba y a los artesanos y aunque el cristianismo siempre ha realzado el valor moral del trabajo, no es hasta la aparición del liberalismo y con la consagración de la burguesía como clase social que el trabajo adquiere un papel preponderante en la vida social y económica. La Revolución industrial y su consecuencia, la concentración de capitales, crearon una nueva clase: el proletariado. Esta nueva fuerza social organizada (sindicatos), ha logrado que se conviertan en ley (legislación o derecho laboral) una serie de medidas de protección que regulan las condiciones del trabajo: contratos, salarios, horarios, descanso dominical, vacaciones, seguridad e higiene profesionales, el trabajo de mujeres y menores, seguros sociales, así como normas para arbitrar los conflictos entre el trabajador y la empresa. Por otra parte, debemos tener presente el socialismo (término con varias gradaciones de significado), que se utiliza para designar cualquier sistema económico-social que propugna una distribución más justa de la riqueza. En este sentido el socialismo es un fenómeno histórico. En sentido más estricto es considerado como un movimiento cuyo objetivo es la abolición de todo privilegio de riqueza mediante la supresión de los beneficios y la socialización de los medios de

producción (tierra y capital y trabajo). El socialismo surgió en la primera mitad del siglo XIX, fueron sus iniciadores: Saint Simón, Fourier, Owen, Blanc, Proudon, etc., y sus máximos teorizadores Marx y Engels. Me remito a esta breve reseña histórica por que el derecho laboral hunde sus raíces en las luchas ideológicas de las centurias pasadas y el llamado constitucionalismo social, recoge como saldo el concepto de dignidad humana que se fundamenta en el trabajo, y el fundamento de la democracia occidental es la defensa de la dignidad humana. Y esto nos lleva de lleno a nuestra Constitución Nacional que conlleva como principio rector del estado de derecho a la dignidad humana. El poder mirar el sistema jurídico como un todo, nos permite colegir lógicamente que, no reconocer los derechos del trabajador afecta la dignidad humana, ataca los principios fundamentales de nuestra organización política, es decir la CN, y las raíces del principio democrático que decimos sostener. Defender los derechos del trabajador se constituye en piedra basal de la tan mentada seguridad jurídica: ―no aparece solo cuando el juez dicta la sentencia, también precede este momento en la formulación de los principios y la regla general: de este modo se contemplan los aspectos tenidos en mira al conformar la organización social, tanto el del rumbo que se quiere fijar cuanto el de la adecuación en el tiempo‖ . Sostenemos entonces que en materia de irrenunciabilidad desde, una concepción dinámica del principio, de ningún modo es ―negociable‖ hacia abajo y si considerar que es posible confirmar la modificación de aquellos derechos que superen el mínimo establecido, posibilitando la movilidad adecuada a la realidad, pero siempre sin perder de vista y salvaguardando, al tiempo de evaluar, la voluntad del trabajador. Por último, este modo de entender e interpretar el derecho laboral, reclamar y hacer efectivo los derechos irrenunciables, ya sea corriendo el velo societario o declarando la inconstitucionalidad de oficio, es para ciertos sectores dominantes harto peligroso, por que justamente para su concepción ideológica pone en peligro su establishment, y es desde estos sectores desde donde se trata de opacar el derecho laboral apoyando incluso su desaparición. Desconocer esto sería pecar de ingenuo.


que la realidad es absorbida por la jurisprudencia toda vez que admite la existencia de un supuesto que en otras épocas pudo haber sido excepcional y que ahora se ha constituido en regla.

Ponencia:

Pago

en

Negro:

Un

Problema Vigente. Comentario al Fallo de la C. N. Comercial, Sala “C”, autos: “Romero de Silitti, Milvia L. y otros c. M.G.

Ingenieria

S.A.

y

otro

s/

ordinario”, publicado en revista El Derecho el 11 de marzo de 2004. Silvia Susana Santos

E

l pago en negro es un problema que sigue vigente y ha adquirido tal magnitud que incluso la Justicia Nacional en lo Comercial, Sala ―C‖, receptando jurisprudencia de nuestros tribunales del fuero del trabajo ha entendido que ‖se debe tener en cuenta que con respecto a los llamados pagos en negro no existe norma legal alguna que establezca que su valoración deba ser realizada con mayor estrictez o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso y la valoración de aquella debe ser realizada conforme los principios de la sana crítica como lo dispone el art. 386 del cod. 24 ritual‖ . Según la doctrina precedente los pagos en negro, no necesitan para su prueba una mayor que la que cualquier otro hecho requiere. Este aspecto de la sentencia que no hace más que reafirmar y ponderar aquello que, lamentablemente, sigue ocurriendo en las relaciones laborales. Por una parte en este análisis resulta relevante la existencia del hecho en sí y por la otra la simple prueba que, a mi juicio -coincidente con parte de la doctrina y jurisprudencia que se cita en este trabajo- se requiere para acreditar su existencia. En efecto, del fallo de referencia surge 24

CNCOM., sala C, setiembre 30-2003 –Romero de Silitti, Milvia L. y otros c. M. G. Ingeniería S. A. y otro s/ ordinario. E. D. 11/03/04.

De la misma forma lo ha visto la Justicia Laboral, que en el mismo sentido ya en la década del 70 (cuando la realidad y la ley eran otras) dijo: ―Corresponde responsabilizar por las obligaciones laborales a la SRL que explotaba el negocio donde se desempeñaron los actores y también solidariamente, a los socios individualmente demandados, aquella funcionó irregularmente sin hacer aportes jubilatorios referidos a sus dependientes, a los que burló dejándolos sin trabajo, desapareciendo con la venta de sus instalaciones, que constituían sus únicos 25 bienes‖ . En otro caso sostuvo: ―La confesión efectuada por una persona individual alcanza a la sociedad de responsabilidad limitada codemandada, si no es una sociedad dominada por aquella, titular del 99,81% de las cuotas sociales. Cuando existe prueba directa de la manifiesta irregularidad (mas de un año de atraso) con que eran llevados los libros mercantiles y laborales y prueba indirecta (de presunciones) contraria a la confiabilidad de esa documentación corresponde descartar una prueba (la pericia contable) tomada de mala fuente. La desestimación de la prueba pericial – en cuanto toma datos de mala fuente- en lo que pudiera favorecer a los demandados , no implica no hacer valer los elementos favorables a los actores que pueda contener, en tanto 26 provenientes de papeles de la contraparte‖ . Esta conducta (pagar ―en negro‖) que se ha generalizado se vincula, cuando de sociedades se trata, directamente con el tema del disregard y constituye uno de los supuestos que habilita su aplicación porque ―con el pago en negro se incurre en una ilicitud, lo que no implica que el objeto de la sociedad sea también ilícito (art. 18 L.S.C.). Por el contrario, la hipótesis común sería la de la sociedad de objeto lícito que realiza actividades ilícitas (art. 19). En ese caso, diríamos que, si bien el pago en negro procura un lucro, es ilícito y , por lo tanto, extrasocietario (art. 27 54, 2° párr. L.S.C.)‖ . En épocas recientes la Justicia Nacional del Trabajo, siguiendo la línea argumental de la jurisprudencia antes reseñada, sostuvo: ―La conducta asumida por la empleadora constituye 25

CNAT, Sala II, 9/5/73, ―Aybar, Rubén y otro c/ Pizzería Viturro (SRL) y otros‖, DT, 1974-67 26 CNAT, Sala II, 31/7/73, ―Rodriguez Emilio y otros c/ Lago del Bosque (SRL) y otro‖, Ty SS, 1973-4-620. 27 CAÑAL, Diana R., ―Responsabilidad Ilimitada y solidaria de directores y socios de sociedades comerciales‖, Ed. Quórum. Buenos Aires, 2001.


un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto, disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley‖ (criterio que sostuvo la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del 28 Trabajo en reiteradas oportunidades ) y que ―Si la demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario de los trabajadores, práctica comúnmente llamada ―pago en negro‖ y prohibida por el art. 140 L.C.T. y 10 de la ley 24013, tal conducta constituye un típico fraude laboral y previsional. Aunque no pueda afirmarse que tal pago en negro encubre la consecución de fines extrasocietarios, constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y para frustrar derechos de terceros. En consecuencia debe aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 54 de la ley 19550, en el párrafo agregado por la ley 22903 y hacer responsables a cada uno de los socios en particular forma 29 solidaria‖ . Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en su anterior integración) trata el tema minimizándolo y alterando la carga dinámica de la prueba y los principios laborales. Así, lo sostuvo el Alto Tribunal al admitir el recurso extraordinario interpuesto por el Director de KANMAR S.A. Sr. Julio Kancepolski quien se agravió de la falta de prueba sobre los hechos en que se fundó la condena (fue condenado solidariamente con fundamento en art. 59 L.19550) dijo que: ―...resulta irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga la virtualidad de generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria que tiene carácter excepcional, 30 sin la debida justificación‖ . El tema de la ―carga dinámica‖ de la prueba no es un tema menor y se relaciona directamente con el tema objeto de este trabajo, porque ―no sólo prueba quien invoca un hecho, sino quien está en mejores condiciones de 28

CNAT, Sala III, sent. 74739. 15/9/97, ―Español, Ricardo c/ Antonio Capuzzi e Hijos SA y otros s/despido‖, 19/2/98, ―Duquelsy, Silvia c/ Fuar SA y ot. DT, 1998-A-714 29 CNAT, Sala X, sent. 8415 del 31/7/00, ―Palomeque Aldo Rene c/Benemeth SA y otros s/despido‖ 30 CSJN, C.972. XXXVI,31/10/02,Recurso de Hecho, ―Carballo Atilano c/ Kanmar S.A. (en liquidación) y otros‖

probar. Pensemos por ejemplo, en las constancias de los libros contables, de confección unilateral por el empleador: no pueden hacer plena prueba por sí solas, puesto que no es desatino concluir que las registraciones del libro del art. 52 de la LCT en temas tales como las horas extras, deban ser contrastadas con las constancias que el empleador tiene que llevar de ellas antes de volcar la información en sus libros.(...)Pretender que las constancias del art. 52 de la LCT tengan, por sí solas, tanto o más valor probatorio que la testimonial implicaría incurrir en un análisis alejado de cómo es el 31 normal suceder de las cosas‖ análisis que resulta plenamente aplicable al ―pago en negro‖. En el sentido antes mencionado y coincidente con lo expuesto sostuvo la jurisprudencia que ―Los pagos efectuados bajo la denominación de ―pagos en negro‖, es decir sin comprobante legal (art. 138 LCT) son hechos que deben probarse por quien afirma su existencia, y como hechos, le son aplicables las normas de la L.O. que se refieren a tema de la prueba, sin que en dicha ley ni en ninguna otra se encuentre establecido que la valoración deba ser realizada con más estrictez o que la convicción que arroje la prueba producida debe ser más contundente que la necesaria para demostrar cualquier otro 32 hecho litigioso‖ y que ―El pago clandestino de salarios puede probarse por cualquier medio de prueba, testigos incluidos, por ser una conducta exterior que puede determinarse por los sentidos y por no existir norma alguna que imponga una 33 medida especial (del voto del Dr. Capón Filas) . Ahora bien hablar de los ―pagos en negro‖ necesariamente nos remiten a la situación actual que atraviesa nuestro país, porque estos son una de las formas en que se manifiesta el empleo precario el que, aún a pesar del cúmulo de normas que se han dictado con el objeto de sancionar la conducta fraudulenta en la que se incurre ante la falta de registración, no ha logrado desaparecer. En efecto, el propio ministro de trabajo Carlos Tomada en manifestaciones recientes ha expresado su preocupación ante los niveles ―muy 34 altos‖ que registra el trabajo en negro .

31

Cañal, Diana R., “Controversias en el DERECHO LABORAL” –Medidas Cautelares- ResponsabilidadExtensión- Irrenunciabilidad- Análisis Teórico- PrácticoJurisprudencia Aplicada, Buenos Aires, Ed. Quórum, 2004. 32 CNAT, Sala X sent. 11175 31/10/02 ―Elionori, Oscar y otros c/Copetin Quilmes SRL s/despido‖ 33 CNAT, Sala VI, sent. 49750 del 31/08/98 ―Espíndola, Teófilo y otros c/ Frigorífico Pilaró S.A. s/despido‖ 34 CLARÍN.COM. Economía , 06/03/04 nota ―Aseguran que la desocupación tiende a bajar‖.


Se impone un análisis de la realidad. El trabajo registrado y vinculado al empleador en los términos previstos por la L.C.T. es minoritario, inclusive ―existe, por otra parte, un importante sector de trabajadores que detenta en su relación un vínculo débil, pero no sólo porque no existe en los libros y registraciones en general, sino porque esa ausencia registral lo convierte en un sujeto de la relación laboral, cuyos derechos subjetivos anidados en la misma carecen , casi, de su plena vigencia‖. Aún con las herramientas legales que contamos, Ley de Empleo N° 24013, la 24241 (que incorporó tipos penales en la legislación previsional), la Ley Penal Tributaria 24769, las leyes 25212 (que en su art. 4 inc. c) tipifica como infracción muy grave la falta de inscripción del trabajador); 25013, 25250 (al día de hoy derogada), 25323, los decretos que en estos últimos años se han dictado, la ley 25345 conocida como ―antievasión‖ cuyo objeto es prevenir la evasión fiscal, que introdujo el art. 132 bis y modificó los art. 15 y 80 de la LCT y modifica el art. 11 de la ley 24013, el empleo ―en negro‖ y su pago ―en negro‖ aún subsiste. Porque esta típica conducta fraudulenta actualmente no sorprende a nadie y ante la fuerza de la costumbre se corre el riesgo de que se instale definitivamente en nuestra sociedad y lo ilegal no resulte punible, puesto que no hay que olvidar que estamos ante una conducta que no resulta ajustada a derecho. Resulta importante destacar, tal como sostiene la Dra. Estela M. Ferreirós citando a Velez Sarsfield ―que los hechos siempre preceden al Derecho , y como sostiene Goldschmidt, el fenómeno jurídico se conforma con conducta, norma y justicia, lo que hoy advertimos en la realidad es el elemento particular de conductas que no deben atropellar incoherentemente el mundo jurídico laboral, sino que deben conformar un orden determinado‖ y en este sentido estimo que lo que corresponde es poner las cosas en orden. Con el fin de entender mejor cómo se desenvuelven estas conductas que finalizan en el pago en negro y para intentar desalentarlas, no sólo hay que poner el acento en la antijuridicidad del acto sino en sus consecuencias mediatas (pues las inmediatas saltan a la vista). A tal efecto resulta ilustrativo lo que sostiene el doctor Capón Filas cuando dice que: ―Cabe recordar que el pago clandestino de salarios es una conducta antijurídica cometida por el empleador, sin interesar sus móviles que , incluso, podrían ser altruistas en el sentido de cooperar con el trabajador para aliviar la carga del

ajuste estructural que como se sabe recae de manera especialmente injusta en la esfera de los trabajadores. Desde un ángulo jurídico formal, el trabajador que recibe salarios clandestinos no es un partícipe en la antijuridicidad sino su víctima ya que lo normal (es decir, lo conforme a la norma, lo jurídico) es completamente lo contrario: recibir todo el salario en forma legal. Siendo víctima de un ataque por parte del empleador (ataque que no se legitima por la finalidad, incluso altruista) puede denunciarlo tal como ha sido establecido en la ley de empleo (L.24013) artículo 17 o pretender judicialmente su cobro, como en este 35 caso‖ . En definitiva resulta necesario analizar el fenómeno dentro del contexto social imperante, ya que desde allí puede afirmarse que el pago en negro no sólo daña al trabajador en cada caso particular sino que trae consecuencias negativas para la sociedad en su conjunto. En nuestro país existe una gran crisis en la seguridad social que con el paso del tiempo se va resintiendo en mayor medida (tema que excede su tratamiento en este análisis) y ello va de la mano con el deficiente pago de salarios, pues basta con observar la realidad para afirmar que los beneficios jubilatorios disminuyen en forma directamente proporcional en la medida en que disminuye el aporte. De tal forma los pagos en negro de hoy traen un panorama ―negro‖ para las jubilaciones y beneficios sociales del mañana. Porque es cierto que ante la necesidad el trabajador no puede negarse a percibir un salario que sin aportes le resulta más ajustado a sus necesidades del día a día, entonces habrá que ajustar el mecanismo desde otra variable y en su totalidad, para que se tome plena conciencia de que el pago en negro no resulta una pieza suelta que funciona mal dentro del sistema sino una pieza fundamental que debe ajustarse en función del mismo (uno que beneficie a la sociedad en general),entonces habrá que ver qué es lo que puede motivar a la otra parte y tal vez sí se logra demostrar que el empleo en negro resulta ―más caro‖ para que la situación pueda empezar a cambiar. Porque ―En esa relación desproporcionada y desigual que mantiene un trabajador no registrado con su empleador no sólo se encuentra con el desamparo ante un futuro en que no se encuentren aportes realizados, sino un presente donde el menor reclamo signifique la pérdida del empleo, con las consecuentes dificultades posteriores para 35

CNAT, Sala VI, sent.39045 Del 15/09/93 en autos ―Tomasoni Patricia A. c/ Vendrell Alda S.A.s/despido‖


obtener un subsidio por desempleo, un nuevo empleo, la prueba de la existencia del vínculo a los efectos de un posible reclamo, etc.‖.

de una obra o a prestar un servicio a cambio de que la otra pague un precio en dinero: un típico do ut des.

En definitiva, del tema objeto de análisis puede inferirse que es la sociedad en su conjunto quien padece las consecuencias negativas del trabajo en negro y el trabajador quien las padece directamente.

En la nota al artículo el codificador indica que suele mediar confusión en torno de este tipo de contratos, lo que nos hace pensar en un desgajamiento parcial del dominio: en el primer caso solo se entrega temporalmente la disponibilidad del bien, en el segundo un fruto y 37 en el último el fruto y la actividad”

Porque por un lado recae sobre su persona la prueba de una situación que resulta evidente y por el otro, sólo la doctrina minoritaria admite la existencia del pago en negro sin exigir pruebas engorrosas para el propio trabajador, tendencia doctrinaria que a mi juicio debería predominar ante la difícil situación actual imperante.

Ponencia: La Dependencia laboral. Realidad de los trabajadores médicos Luis Anunziato (S)

(spesla@arnet.com.ar) Breve referencia histórica artiendo del hecho fáctico de alguien que encarga un trabajo y otro que lo efectúa, podríamos marcar un análisis, por ejemplo, desde la época Monárquica donde, en la relación Señor Feudal y Siervo, diríamos que había un ―contrato‖ donde el primero ofrecía protección, terreno, vivienda y comida, y el segundo efectuar todas las tareas físicas que el Señor no realizaría, es decir, ser su esclavo.

P

Pero los tiempos, por suerte para nuestra visión, fueron cambiando, poco, pero lo han hecho y además de ello, sería demasiado abstracto tocar el tema desde esa época, para la dinámica y utilidad que pretende este trabajo. En efecto, marcaremos nuestro punto de partida en el análisis de la normativa desde 1853, con el nacimiento de nuestra Constitución Nacional, y 1882 fecha de promulgación de 36 nuestro Código Civil . En este último ―Describe Vélez en el artículo 1493 de nuestro Código Civil esta relación en la que una parte se obliga a conceder a otra el uso o goce de una cosa, a la ejecución

Pero donde más se genera controversia, es en la observancia de la locación de servicios; donde específicamente el art. 1623 del Código Civil define diciendo que ―Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero”. Pero ¿la relación contractual donde se presta un servicio de manera esporádica, sin dirección ni exclusividad, es igual a la que se realiza con dependencia técnica, jurídica y económica?. Eso fue lo que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se discutía ya por el año ´45. Así de vieja es la controversia. Pareciera que hemos olvidado que, un pintor o plomero cuando lo llamamos a nuestra casa, o cuando es convocado por una Pyme para efectuar alguna obra, o contratamos algún servicio; se apersonan y previo a ser contratados ―negociamos‖, entre otras cosas, cuál será el costo que nos deparará esa obra o servicio. Aquí radica la diferencia, los hechos indicaban que esa situación no tenía ni el más mínimo parecido, con el individuo que se levantaba todos los días a las 5 horas, ingresaba a la fábrica a las 6 horas y salía cuando la producción terminaba. Que lo hacía por un monto fijo, al cual su contratante le abonaba todos los meses o cada quince días; y que, con suerte este último, era lo suficientemente bondadoso para dejarlo parar, el tiempo que demandaba devorar la ración, que le había sido preparada en su hogar para la ingesta del medio día. En efecto, claramente ya para esa época pudo observarse que la relación contractual entre las partes era diferente en cuanto al poder de negociación. En un contrato civil, salvo los denominados de adhesión, las partes se encuentran en un estado de ―paridad negocial‖, donde cada uno puede arrimar su pretensión hasta acordar con el otro la modalidad del trabajo o, desistir de suscribirlo.

36

Tomo la fecha de sanción de la Ley 1196 del 9 de Septiembre de 1882, conocida como segunda ley de Fe de Erratas, aún cuando la edición data de 1870, fue declarada oficial mediante la ley 527, sancionda el 7 de agosto de 1872.

37

Diana Cañal ―Dependencia: un concepto en plena evolución‖ Trabajo inédito


En contraposición se encuentra el contrato de trabajo, donde una parte ―fuerte‖ poseedora de los medios de producción, del capital y en definitiva de la mercancía, condiciona todo el contrato de trabajo en su conveniencia y, la otra parte, sólo poseedora de la ―fuerza de trabajo‖ acepta o no las condiciones impuestas, es decir, tan sólo adhiere o muere de hambre. Por tanto adhiere en cualquier condición. En la actualidad tal circunstancia y a expensas de una capitalización cada vez más fuerte, y una generación constante de mano de obra más barata, este fenómeno no distingue entre trabajadores con educación secundaria, terciaria y los profesionales universitarios o de especial grado de especificación en su tarea. Como veremos, el médico pone también su ―fuerza de trabajo‖ al servicio de la empresa, con la salvedad de que posee un valor agregado por el conocimiento profesional, pero como también señalaremos, esto no colabora a la pérdida de la relación de dependencia que caracteriza al contrato de trabajo. Varios son los autores que señalan esta situación, la cual repito no es nueva ―sabido es que la paridad presupuesta en la celebración de los contratos civiles no puede ser extrapolada sin más a aquellas hipótesis es las que el “locador” vive de su hacer: no se trata de un mero intercambio, de una transacción más, sino de su supervivencia. Nace entonces el derecho del trabajo como un nuevo marco normativo que protege a la parte más débil de la ecuación, en el cual el favor debilis no se encuentra más en 38 cabeza del deudor sino del acreedor . El reconocimiento de un negocio jurídico diferente, donde la protección hacia una de las partes no aparece en forma excepcional ante la violación de las reglas, sino que se encuentra instalada de modo permanente en la interpretación de todos los actos llevó a pergeñar la teoría de la relación de dependencia, a la que no le resultan aplicables sin más los principios 39 40 generales del derecho civil .‖ Aquí radica la decisión más clara que deben tomar los operadores del derecho, deben decidir cuál será su finalidad; a saber, proteger a la parte débil de esa relación cumpliendo el mandato de nuestra Constitución Nacional en su artículo 14 bis, asumiendo la responsabilidad allí impuesta de ―asegurar al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada...” y todo el contenido del primer párrafo del artículo que creo 38

Podetti De la fuente. 40 ibidem 37 39

todos conocen o desoír la Carta Magna y dejar al ciudadano a su suerte, sin protección alguna ante los mercados. Debemos tener en cuenta que dice el primer párrafo mencionado dice ―asegurar”, cuestión que le corresponde al Estado, tanto como, demostrando la totalidad de la operatividad de la Constitución, dicha palabra ya aparece en el Preámbulo mismo comprometiéndose a ―asegurar los beneficios de la libertad”. Pero además de esto, y por mandato del segundo párrafo del artículo 14bis, debe garantizar el libre ejercicio del derecho colectivo del trabajo; y como corolario el tercer párrafo dispone que “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable” . Si esto no se cumple, ya sea por legislación contraria a su disposición lo cual la tornaría inválida, por ausencia de legislación de forma que trunque la operatividad que ya posee la Constitución Nacional o; por una interpretación jurisdiccional que olvide tales principios anulándolos, se estaría, lisa y llanamente, escogiendo la finalidad de incumplir con la Carta Magna. Así, ya los considerandos del Decreto 32347 del 30 de noviembre de 1944 indicaban que ―... el movimiento legislativo contemporáneo, en lo que respecta a las normas que rigen las relaciones jurídicas del capital y el trabajo, ha dado forma a un nuevo derecho cuyo contenido social y humano tiende a proteger la parte débil de esa relación...”, marcaban claramente lo que en este trabajo se intenta recordar. Surgió entonces el derecho del trabajo, un derecho que no permite leer la realidad como lo ordena el derecho civil, un derecho que obliga a mirarla con otros lentes teóricos, marcando la autonomía, independencia y especificidad del Derecho del Trabajo; porque parte de una realidad contractual distinta y porque se encuentra condicionado por el artículo 14bis de la Constitución Nacional que construye esos lentes teóricos específicos para interpretar los hechos que tienen que ver con las ―relaciones jurídicas del capital y trabajo‖. Me explico. Si nos colocamos lentes, cuyos vidrios son de color azul, todo lo que veamos a través de ellos tomará ese tono; nuestra ―realidad‖ será ahora azulada. Lo mismo ocurre con las teorías, son una lectura de la realidad que influye en ella y le da forma. En el derecho, y más especialmente refiriéndonos a la interpretación que efectúa el juez, esos lentes, las teorías funcionan de dos


maneras distintas: por un lado el juez tiene su propia lectura de los hechos, esta ―propia lectura‖ se encuentra compuesta por su idología, por su cultura, por sus vivencias; en definitiva es la acepción que podemos asimilar al termino subjetividad. Este es el campo subjetivo de la interpretación, porque será el sujeto que interpreta los hechos el que elija la teoría personal que conforma su deber ser. Pero por otro lado, se encuentran los lentes imperativos; la teoría que obligadamente el juez debe aplicar. Este plano teórico es objetivo y obligatorio, no es decisorio pues es la norma la que, no sólo crea esos lentes teóricos, sino que muchas veces dice cómo usarlos y obliga a ponérselos. Esto es lo que ocurre con la normativa laboral cuando decimos que todo juez de dicho fuero, no puede apartarse de los lentes teóricos que obligan objetivamente a ser puestos, y que se encuentran conformados por el artículo 14bis de la Constitución Nacional y los Principios Generales del Derecho del Trabajo y toda la normativa, incluso, implicada en el procedimiento y válidamente conectada con la superior. Queda entonces claro, como cobra vital importancia el tener presente el modo en que se conforman la teoría, la norma que nos obliga en el campo jurisdiccional, a interpretar los hechos de una manera determinada, y en el campo de la tarea legislativa a generar normas en concordancia con esa teoría. En efecto, existe una dinámica constante de interrelación entre la realidad, la ética o moral imperante y el derecho. Interesante es observar 41 esta visión aportada por la Dra. Cañal : imaginemos tres platos puestos de manera ascendente de mayor a menor. En la base y de mayor tamaño se encuentra el plato que representa la realidad. La realidad, en cuanto tal, se encuentra compuesta por todo el conjunto de hechos y conductas que tiene lugar cotidianamente. En este nivel el plato del esquema es el más grande porque contiene, todos los hechos que además, tiene la particularidad que la velocidad de cambio es muy elevada.

malas, y si bien esta calificación varía, lo hace de manera más lenta o esporádica, que la rapidez descripta para el plano de la realidad. El último plato, situado en la cúspide de nuestro esquema y más pequeño, así representado ya que no todos los comportamientos sobre los que se abran juicios éticos son lo bastante relevantes como para estar contenidos en una norma jurídica que los prohíba o los autorice. En este tramo, vemos como la capacidad de cambio del derecho es muy poca. Ahora bien, acabo de hacer una lectura ascendente del fenómeno jurídico. Ocurre un hecho en la realidad, que se torna lo suficientemente relevante para que lo tiñamos de moral; subió un nivel. Pero luego de transcurrido el tiempo puede, o bien ser desteñido y convertirse nuevamente en un hecho de la realidad sin relevancia moral o, por el contrario, adquirir mayor interés para la sociedad y ya no sólo es condicionado por una definición moral, sino que se agrega el condicionamiento jurídico, ya que el disvalor es demasiado importante para dejarlo librado al condicionamiento moral. Pero qué ocurre en la dinámica de este proceso. Aquí es donde aparecen los lentes teóricos a los cuales nos referíamos. Las pautas impuestas por nuestro derecho no pueden ser ignoradas al momento de leer la realidad. Es claro y hasta obvio que, antes de llegar a la realidad, cada uno de nosotros tiene una tintura moral que le hace ver los hechos de determinada manera. Pero, así como advertimos de que había dos teorías, una subjetiva y otra objetiva; también debemos tener presente que hay dos tipos de realidades, una fáctica y otra generada por la normativa. Si comparativamente tomamos primero el Derecho Civil, podemos observar que, la relación contractual, se da entre las partes en un plano de igualdad, ambos poseen la misma capacidad negocial. Aquí el favor debilis aparece a posteriori del contrato y toma la figura que hemos dado en llamar abuso del derecho o lesión enorme.

Por sobre ese plato que representa la realidad, se encuentra un plato de mayor tamaño pues sólo contiene conductas que, si bien han partido de la realidad, han sido categorizadas moralmente, han sido calificadas como buenas o

Realidad Civil

41

―Controversias en el Derecho Laboral. Medidas Cautelares – Responsabilidad – Extensión – Irrenunciabilidad‖ Pág. 149. y también en ―Una Visión Pragmática del Derecho‖ con una mirada más desde la Filosofía del Derecho y la Teoría General del Derecho. Ver también desde una lectura más filosófica ―Una visión pragmática del derecho‖ ambos de Editorial Quorum

A

B


Por el contrario, en el Derecho del Trabajo la realidad negocial fácticamente se encuentra desbalanceada, teniendo mayor poder el empleador ya que impone un contrato de trabajo con determinadas cláusulas que el trabajador tan sólo adherirá o no. Aquí es donde comienza a actuar la protección que no se da a posteriori como en el Derecho Civil, sino a priori, para nivelar esta relación y ponerla –a través de la teoría- en un plano de igualdad.

Realidad Dcho. del Trabajo (a priori) Emp

Trab +Teoría

Trabajador

Realidad Teoría Esto es lo que conforma un mandato superior a nuestra moral individual, y es la orden emanada de la ley que nos dice que no podemos apartarnos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y del plexo normativo formado por los artículos 21 a 23 de la LCT, todo teñido por los Principios Generales del Derecho del Trabajo, también emanados de la LCT.

De la dependencia clásica al profesional dependiente. Ese mandato superior legal, parte como dijimos de nuestra Constitución, artículo que describimos anteriormente y que, contrariamente a alejarnos de nuestro tema principal nos acerca, ya que, nuestra primera norma general y obligatoriamente operativa, actúa en toda la cadena de validez normativa, dando el primer ingrediente de cómo deben ser interpretados los 42 hechos durante el proceso. Bajando un nivel en la estructura normativa, nos toca el análisis de la Ley de Contrato de Trabajo. El Capítulo I del Título II de dicha Ley, dirige su contenido a puntualizar no sólo el contrato de trabajo sino también, la relación de trabajo. Como toda la LCT nos tiene acostumbrados, sus artículos no son estancos, y tanto las descripciones, prescripciones como 42

Ibídem 41 Pág. 71

definiciones que contiene, se dinámicamente interrelacionados.

encuentran

Es por eso que, si bien me referiré en especial a los artículos 21, 22 y 23 de la LCT; no podemos escapar de la influencia que en ellos ejercen los artículos 7, 8, 9, 11, y 12, referentes a los Principios Generales del Derecho del Trabajo, en especial el artículo 11 que alude al principio de la Primacía de la Realidad de gran importancia para este tema (como para todo el derecho del trabajo), entre otros que ya enumeraremos. De esta forma, la parte pertinente del artículo 21 de la norma citada, señala que ―Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.” Lo señalado en ―negrita‖ es de vital importancia, pues tiene ingerencia directa con este trabajo y debemos tenerlo presente pues irá surgiendo reiteradamente en el desarrollo del mismo. Nótese también, como la definición de contrato de trabajo tiene clara concordancia con las definiciones que la misma Ley establece para trabajador (art. 25), empleador (art. 26), trabajo, 43 empresa y empresario (arts. 5 y 6) . Ahora bien, este artículo no puede tratarse sin hacer lo mismo a la vez (como quien examina una moneda deberá, cuanto menos, señalar que tiene dos caras pero que la conforman haciéndola una unidad) con el artículo 22 de la LCT, el cual se refiere a la relación de trabajo. Éste dispone que ―habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen”. El artículo es clarísimo y también habla de realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios, refiere la dependencia, la remuneración y vuelve a surgir “cualquiera sea el acto que le de origen”. Recalco este último punto pues, mucho se ha planteado en la cuestión de los profesionales, a modo de defensa de la fraudulenta manera de contratarlos en el afán de hacerlos aparecer como trabajadores autónomos, indicando que realizaban facturaciones pero 43

ETALA ―Contrato de Trabajo‖ Pág. 75


existe mucha jurisprudencia que señala que ―he sostenido en reiteradas oportunidades que el hecho de que el trabajador se encuentre inscripto como autónomo y emita facturas no implica en modo alguno descartar la existencia de relación laboral‖ (del voto del Dr. Eiras de la Sala III en autos Paulette, Ricardo Manuel c/Maxsys Argentina SA y otro, del 28-08-03, suministrado por el Servicio Gratuito del Grupo 14 bis Coordinado por el Dr. Barrera Nicholson)

característica y exigida por ambos artículos de la dependencia. Exacto, y propongo adentrarnos en ella.

Además, el artículo 21 dice ―Cualquiera sea su forma o denominación”y el 22 ―cualquiera sea el acto que le de origen”. Es decir, no nos importa qué forma le dieron las partes, qué denominación usaron ni qué acto utilizaron para darle origen, mientras exista una persona que realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, y mientras que la persona obligada a realizar esos actos sea además física.

Se ha llegado a la postura ampliamente mayoritaria y aceptada de que la nota distintiva de la dependencia se da cuando aparece la subordinación económica, técnica y disciplinaria. Así se ha señalado que el trabajador está sujeto al derecho de dirección del empleador (art. 65 y 66 LCT), en cualquier momento y con relación a las modalidades de ejecución del trabajo debiendo cumplir las órdenes o instrucciones que se le impartan (art. 86 LCT), careciendo de autonomía al respecto.

Pero por qué señalamos que esta cuestión de la relación de trabajo y el contrato de trabajo se encuentra clara, transparente y casi obvia en la LCT. Por los lentes teóricos que estamos usando para leer los hechos fácticos. ¿Esos lentes son ideológicos?, ¿son antojadizos?, no, son lisa y llanamente jurídicos. Estamos hablando de la obligación de tener presente los Principios Generales del Derecho del Trabajo y en especial, para el caso que nos ocupa, de la Primacía de la Realidad.

Pero el Dr. Etala nos señala, que ―desde luego es que el grado de sujeción del trabajador al derecho de dirección del empleador depende de su posición jerárquica en la empresa, de su categoría o especialidad técnica. No es necesario que el derecho de dirección se ejerza constantemente, basta sólo la posibilidad de 46 ejercerlo”

El artículo 11 de la Ley de Contrato de Trabajo, existe y es el que marca el nacimiento de 44 este principio . Cuando el artículo 21 señala ―cualquiera sea su forma o denominación‖, indica que habrá que atenerse a la realidad de los hechos, más que a la denominación o forma jurídica que le hubieran otorgado las partes. En el artículo 22 vuelve a aparecer pues ―otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación de servicios en relación de dependencia por sobre el acto jurídico que le 45 haya dado origen” . Todo esto también surge jurisprudencialmente cuando se ha señalado que ―Resulta insuficiente para descartar la naturaliza laboral del vinculo, la circunstancia de que la trabajadora se encontrase inscripta en la DGI, pues ello constituye una forma de intentar encubrir la verdadera esencia de la relación (CNAT. Sala VI, 29/9/99, DT, 2000-A-610) Así las cosas, se me dirá: sí, pero todo lo ante dicho siempre y cuando exista la nota 44 45

ETALA Pág. 76 ETALA Pág. 91

La dependencia constituye la nota distintiva fundamental, para tipificar el contrato de trabajo y distinguirlo de otros contratos. Si bien la ley no la define, doctrinaria y jurisprudencialmente se han aportado interesantes criterios que dan solución al respecto.

El superior en la cadena administrativa de un Instituto Médico, que no necesariamente debe ser médico, sobre todo si se trata de sus máximos directivos, no le dirá al médico cómo curar al paciente, máxime si no lo es; pero esto no hace que no exista este derecho de dirección. Pues le señalará, cómo atender para hacerlo más rápido y ver más pacientes; qué tipo de guardapolvo utilizar (color, con un logo determinado). Le dirá que se presente en un horario determinado, lo cual mostrará también la dependencia dada por la falta de autonomía del trabajador médico, que se manifiesta en la sujeción a la disciplina, generando obligaciones relativas por ejemplo al lugar y tiempo de trabajo (horarios). Así doctrinariamente se ha dicho que “...la condición del trabajador se vincula con la ubicación que éste posea en la estructura de una empresa que le es ajena, en la que, por el pago de una cantidad de dinero, pone su fuerza de trabajo para lograr los fines de aquella. En este esquema, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación de dependencia personal entre el trabajador y el empresario... en

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los que la prestación de servicios requiera una 47 elevada formación profesional” Pero además ese médico, figura en una cartilla que el empleador se encarga de publicitar o repartir entre los afiliados, haciendo que la tarea de ese trabajador médico dependiente sea estrictamente personal, es decir indelegable porque es él el ofrecido, y a él eligieron como ―prestador‖. Claro que, ese prestador, no atiende en cualquier lugar, sino donde el Instituto Médico le dice que lo haga, incluso muchas veces lo hacen en su propio consultorio (el que si es alquilado, su precio es tenido en cuenta la negociarse la remuneración, y si es de su propiedad, es un factor computado para preferirlo a otro que nada aporta y que, por lo tanto, genera un mayor costo laboral) el cual coloca por períodos a disposición de su empleador, quien derivará sus pacientes 48 hacia ese lugar . Además no puede dejar de hacerlo en cualquier momento, es decir, no puede tener vacaciones cuando quiera sino cuando éstas sean autorizadas, reconociendo la autoridad funcional del empleador a quien debe obediencia, sea cual fuere el grado en que se exija ésta. La Sala III al respecto ha señalado que ―Si la profesional oftalmóloga atendía en los consultorios de la demandada a los pacientes que se derivaban o la elegían en forma directa, empleando la infraestructura de la institución que extendía los recibos de pago a los atendidos, organizaba el trabajo y al fin de cada mes liquidaba importes en función de la cantidad de pacientes atendidos y tareas realizadas, cabe concluir que la médica trabajó en relación de dependencia (CNAT, SALA III, 28-2-95, DT 1995B-1631). Así en el ejemplo, doctrina y jurisprudencia citada, se dan los siguiente elementos: 1) un servicio personal que califica al trabajo como un ―hacer infungible‖; 2) el pago de una retribución por el trabajo recibido, y 3) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio. Esto no es ajeno a los profesionales médicos. ―Si la institución demandada tenía pautado el horario y número de días en que el médico debía estar a disposición de los afiliados, 47

―La tipicidad del contrato y el principio de la primacía de la realidad: situación de los médicos y de otros profesionales‖ Amanda B Caubet DOCTRINA LABORAL ERREPAR – DEL – Nº 223 – Marzo/04 T. XVIII Pág. 227. 48 Ibídem 41 pág. 152

también el monto de la retribución, el modo de abonarla, la cantidad de consultas por paciente, la modalidad de recetar medicamentos, así como la sujeción de las recetas y órdenes de internación al control y autorización de la accionada, cabe concluir en la existencia de relación de dependencia. (CNAT, Sala IV, 14-2-92, DT 1992A-903). El ―hacer infungible‖ lo marcamos cuando indicamos que su tarea era indelegable ya que al ser ofrecido en una cartilla, el paciente elige a ese médico y no ha otro para recibir su atención; la retribución por el trabajo recibido existe sea como ésta fuere ―acordada‖ de conformidad con la interpretación que nos obligan a hacer los arts. 21 y 22 de la LCT y que antes señaláramos y, por último, existiendo una remuneración fija y periódica, el médico dependiente lo pone su trabajo a disposición de la empresa de otro, organizado por el empresario que lo aprovecha y asume los riesgos. La Sala IV al respecto ha dicho inclusive que ―La dependencia técnica y la económica no revisten en la mayoría de los casos importancia decisiva para tener por configurado el vinculo laboral; la nota esencial es la dependencia jurídica o subordinación, que no siempre se manifiesta por el dictado de ordenes, sino también de la posibilidad de sustituir –aunque más no sea de modo potencial- la voluntad del trabajador por la de la empresa (CNAT, SALA IV, 6-8-84, DT 1984-B-1614)” No sólo los profesionales del derecho nos situamos observando esta realidad, los mismos profesionales médicos se encuentran discutiendo esto ―en los casos en que el paciente solicita y conviene la asistencia médica con una institución (hospital, sanatorio, obra social u otra), abonando para ello una suma fija o una cuota dineraria, se establece una relación indirecta entre el médico y el paciente. Tal importante relación pasa a ocupar una segunda línea, consecuencia de la contratación de los servicios del médico por un 49 tercero” . Nótese como los médicos, profesionales de la medicina, en su afán por encontrar una salida a las viscisitudes que el derecho no les está resolviendo, se interiorizan en su conocimiento y, sin ser profesionales del derecho; observan una realidad que salta a la vista. De lo que aquí se está hablando es que hay dos tipos de contratos distintos, uno es el que suscribe el paciente con la Institución Medica, de carácter civil por ser una locación de servicio. La 49

―El conflicto en la relación Médico – Paciente‖ Luis Anunziato (médico) Pág. 41


empresa médica se compromete a una asistencia médica, a una prestación, a brindar un servicio. El paciente no contrata con el médico que, en muchos casos, al momento del inicio de la relación contractual con la Institución, no conoce. Conoce a la Institución con la cual contrata. Para ello, para llevar adelante su empresa, el Instituto Médico necesita de los profesionales médicos, los cuales contrata mediante un contrato de trabajo, generando la relación contractual laboral dependiente, con todas las notas características que antes describimos. Por eso, el autor médico citado, lo ha llamado ―Relación indirecta médico paciente‖, pues ha señalado dentro de esta categorización varias situaciones posibles: 

El paciente contrata los servicios asistenciales con una institución y el médico pertenece al equipo de la misma. Es decir y en términos de derecho es dependiente de la Institución.

Que el médico pertenece a la dotación del personal de una Institución. El paciente contrata a una obra social, que promete la atención médica a través de una Institución a la que contrató.

Que el médico sea contratado de forma dependiente por una obra social y asista al paciente que contrató los servicios médicos con ella, en una institución con la que la obra social contrató el uso de las instalaciones.

Obsérvese cómo la línea contractual sigue siendo bi-polar, un contrato civil entre paciente e Institución Médica u Obra social; y otro contrato entre empresa y trabajador médico dependiente. La llamada relación indirecta médico paciente, marca claramente que la relación es puramente médica, pero no jurídica. No hay un contrato entre el paciente y el médico. La única vinculación jurídica posible será, en su caso y en una etapa de conflicto, por responsabilidad por un acto médico dañoso que produzca una eventual mala praxis médica; pero la raíz jurídica de esa relación es extra-contractual como todos sabemos, y no contractual como se pretende hacer ver. Pero si los mismos médicos mismos, conocedores de los entretelones de su tarea, señalan que ―El tema de la subordinación del médico a la institución, hace que surja confusión cuando muchos interpretan que los médicos tienen “independencia técnica” y, por tanto, no existiría subordinación a la institución. Se debe tener en consideración, que en la medida que el

principal le da órdenes sobre a qué personas debe atender, en qué lugar y tiempo debe efectuar la prestación de servicios, existe una “subordinación jurídica”. El médico por su labor recibe un salario, en calidad de empleado de la institución, lo que establece una “subordinación 50 económica”. Y por otro lado los profesionales del derecho en fallos señalan que ―las limitaciones impuestas a los médicos en el ejercicio de su actividad profesional, manifestadas por medio de la imposición de horarios, planillas, recetarios, uniformes, tiempo de consulta, controles regulares, imposición de nomina de pacientes, percepciones independientes de la concurrencia de enfermos, rendiciones periódicas, sometimiento a fiscalizaciones, imposición de sanciones mediante anotaciones en el legajo personal, etc., son notas tipificantes de una vinculación laboral (CNAT, Sala VIII, 30-6-93, DT., 1994-B-1193), por qué nos cuesta tanto trabajo diferenciar las notas características en este tipo de relaciones como de trabajo.

El círculo dependiente que cierra ante la presunción del art. 23 de la LCT. Coincidimos con la Dra. Caubet cuando señala que son coneptos indiscutidos sobre la tipicidad del contrato de trabajo ―la primacía de la 51 realidad y la presunción del art. 23 de la LCT” En efecto, ya nos hemos referido a la influencia obligatoria del Principio de la Realidad, los aspectos que cubrían los artículos 21 y 22 de la LCT para considerar una relación contractual de trabajo, pero ahora cubriendo todos los aspectos cuestionables, el artículo 23 viene a condicionar la relación fáctica con la presunción de la existencia del contrato de trabajo. ―El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio” La presunción es clara y pone en cabeza del empleador la necesidad de probar que, ―por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven‖ no se encuentren ante una relación 50 51

Ibíd. 46 pág. 44. Ibídem 47


dependiente. Tanto es así que la presunción opera hasta cuando ―se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato‖, pero para que esto no se convierta en una casa de brujas empresarial considerando a todo dependencia, el legislador dijo ―en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio‖. Por eso se ha señalado que, ―a menos que se trate de un hecho público y notorio, quien pretende que no opere la presunción lo que debe probar es si “las circunstancias, las relaciones o causas” motivadoras del contrato permiten tener por probado que la relación fue autónoma o que 52 el supuesto trabajador es un empresario” Lo que no es interpretativo o discutible es que, si medió prestación de servicios la 53 presunción opera puesto que si solo operara, tal como nos señala Diana Cañal, cuando el empresario la reconoce, de qué serviría la presunción del artículo 23. ―El mandato normativo es claro: “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la exitencia de un contrato de trabajo”, salvo que se pruebe lo contrario y “esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato”. La jurisprudencia también se ha expedido al respecto señalando que “La exigencia de proba previamente la relación de dependencia para la aplicación de la presunción emergente del artículo 23 de la LCT, no resulta en forma alguna del texto expreso de dicho artículo y tal interpretación violente tanto la letra como el espíritu de la disposición legal, contradiciendo el principio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de interpretación que expresamente excluye aquella que equivalga a la prescindencia cierta de la norma apicable, en tanto no medie declaración de inconstitucionalidad (CNAT, Sala X, 19-7-96, DT, 1996-B-3030)”. Entonces, ¿a qué nos referimos cuando decimos que el ―circulo dependiente‖ queda configurado con el art. 23? Pues bien, el orden de este trabajo en el análisis normativo no fue caprichoso, consideramos que debe tenerse en cuenta para determinar si una relación es o no dependiente, todo el complejo normativo señalado. A fines del año pasado, en igual sentido la Sala VIII señaló que ―Para determinar la naturaleza de una relación jurídica cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo –en el caso, el actor médico psiquiátra se desempeñó

como titular del servicio de psicopatología para los afiliados al sistema de salud explotado por la demandada- se debe indagar si en la ejecución de la relación las partes se comportaron como lo harían un trabajador y un empleador, configurando de hecho una relación de trabajo (art. 22), presupuesto de la aplicación de la normativa laboraly, si subsiste la indefinición, la indagación debe dirigirse a la presencia de los presupuestos de operatividad de la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo, estto es, la prestación de servicios personales en el marco de una organización empresaria ajena.”. (CNAT Sala VIII 2003/03/12. Farini Duggan, Héctor J. C. Swiss Medical Group S.A. DT 2004A-193) Por tanto, no estamos diciendo que la ampliación de la presunción del artículo 23 debe aplicarse de manera indiscriminada, sino que deben reunirse los requisitos señalados y en situaciones como las antes determinadas, pues ―La presunción contenida en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo tiende a prevenir o corregir situaciones de evasión de la normativa laboral, que opera incluso cuando se ha contratado utilizando figuras no laborales, si el sujeto que pretende se reconozca su calidad de trabajador no pude ser considerado como un empresario” (CNAT Sala VIII 2003/03/12. Farini Duggan, Héctor J. C. Swiss Medical Group S.A. DT 2004A-193).

Conclusión El derecho no es estático, evoluciona, vive se mueve, la dinámica del derecho ya es mayoritariamente aceptada. Mucho más si de Derecho del Trabajo se trata. Un derecho que constantemente se encuentra en cambio, no sólo por su gran actividad legislativa sino de interpretación. El derecho ha de ser leído adaptado a la realidad, pero no sólo a la realidad fáctica, sino también a la realidad teórica generada por la normativa obligatoria y que conforma el orden público laboral. ―Así, los requisitos de toda relación de dependencia no pueden ser hoy los mismos que al tiempo de la sanción y promulgación de la ley de contratos. El tipo de subordinación requerida por la misma hoy no resulta aplicable a todo tipo de vínculo, y ello es así porque las relaciones en sí ya no son las 54 mismas‖ .

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Ibíd.. 41 Pág. 151 ETALA Pág. 92

(Szwarc, Jorge Mario c/ Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la REpúglica Argentina O.S.S.I.M.R.A. y otro s/ despido. Expte. 18.701/00 Juzg. Del Trabajo Nº 74).


La capacitación para lograr un puesto de trabajo cada vez requiere de mayor conocimiento técnico, instrucción que no necesariamente poseerá el empleador de la relación contractual. Quien genera una Institución Médica en el mayor de los casos, no posee ni de cerca el conocimiento profesional médico; elabora su empresa desde el entendimiento de estar generando un servicio, por el cual querrá generar ganancias. Precisamente por eso contrata a quien sí posee el conocimiento técnico profesional para cumplir con el servicio que la empresa presta, comprometiéndose el trabajador profesional médico a cumplir una tarea en forma continua, poniendo tanto como cualquier trabajador su fuerza de trabajo en favor de un tercero, el cual logra esa ganancia y le retribuye con una remuneración. Acertadamente ya la jurisprudencia nos ha enseñado que ―A los efectos de demostrar la existencia de relación laboral, cuando de profesionales se trata, no cabe exigir la justificación de las notas tipificantes de la dependencia (técnica, económica y jurídica) con la nitidez que se exige para otras actividades ya que, cuanto menos, aparece atenuada en la medida en que dispone de una independencia que no desaparece aún desempeñándose en relación subordinada puesto que, la que importa, es la disponibilidad del trabajo profesional por parte de un tercero para el cumplimiento de los fines propios de la actividad organizada, la que la pone fuera de los límites del ejercicio de su profesión y la incluye dentro de los términos de un contrato de trabajo (en el caso, la actora trabajaba como médica en la sede de la obra social demandada, atendía sólo pacientes de dicha institución y recibía pagos mensuales como contraprestación por el trabajo realizado). Sala VI, 22/11/2000, "Seoane, María B. v. Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles". Si bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo, ello no implica, en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral. Porque es justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica de sus conocimientos, uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel este tipo de profesionales ( en igual sentido Cnat Sala IV SD 70244 del 21/3/94 "Esteve, Marcia C/ Int. Arg. del Riñón y Transplantes s/ despido"; Sala II SD 70294 del 17/7/92 "Fischer, Eduardo c/

Transportes Intercap SA s/ despido"). Lo determinante, en estos casos es la subordinación con la empleadora, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a las directivas de sus superiores. Sala X, 26/3/2001, "Porcelli, Mariela v. Inder Instituto Nacional de Reaseguros S.E. s. Despido" ―Por lo tanto, en materia de esta profesión, la idea de "liberal" ha quedado rezagada al concepto de independencia técnica únicamente, convirtiéndose paso a paso más en una excepción que en una regla, que el médico que trabaja con un tercero lo haga como 55 autónomo‖ Debemos aceptar que hace años ha desaparecido el médico de familia, aquél que, a través de los años se había ganado el respeto, la confianza y la amistad de toda la familia. La proliferación de atenciones médicas nacidas de la vinculación con un tercero, una institución, hospital, obra social, servicios de atención médica privados, llevan al desconocimiento por el enfermo del médico y suele ser total cuando se trata de la elección por el paciente entre un 56 número limitado de médicos de una cartilla. Con todo esto, hemos mostrado que dos realidades juegan para interpretar la relación contractual descripta, una fáctica, cotidiana, descripta tanto por médicos como por abogados y que tan sólo puede observarse si usamos nuestros sentidos y salimos a la calle. Pero también, hay todo un complejo normativo que nos obliga a interpretar los hechos de determinada manera, generando una realidad que no puede dejarse de lado sin caer en el incumplimiento de la norma. El artículo 14bis de la Constitución Nacional existe, tanto como el Principio de la Realidad, y los restantes Principios Generales del Derecho del Trabajo; todos y cada uno de nosotros elegimos la finalidad que pretendemos, acatar la norma o desoirla. En todos y cada uno de nosotros está la decisión de hacer que el Derecho del Trabajo permanezca vivo como hasta ahora o desoirlo inaplicándolo hasta tal punto de dejarlo morir indefectiblemente.

Reportaje del Grupo SPES al Dr. Ricardo Gulminelli S: Lo primero apunta ya que Ud. nos habló de los principios, ¿Cuál sería su opinión sobre la aplicación del disregard en la etapa de ejecución, sus ventajas y desventajas? 55 56

Ibídem 54 Ibídem 49 pág. 27


G: Primero quiero aclarar que no conozco bien el tema, no lo he estudiado con tanta profundidad como la Dra. Diana Cañal. Confieso que al comienzo me asustó un poco la idea, pero luego me tranquilizó porque le estaba dando la posibilidad de defenderse a los posibles agredidos, creo fundamental el respetar el derecho de defensa Primero creo que existe una competencia laboral evidente por cuestiones vinculadas al Derecho Laboral, la CSJN confirmó que existe competencia del fuero laboral en las cuestiones sobre los reclamos de los accionistas en las sociedades comerciales, en el cual podría entenderse como comercial, sin embargo se lo entiende como laboral, también sobre las discusiones en torno a las resoluciones del Ministerio de Trabajo que tampoco es materia del fuero contencioso-administrativo sino laboral, entre muchos otros. Me encuentro convencido de que pertenece al fuero laboral. Ahora, lo que no estoy tan seguro es de que un obrero no pueda ir al fuero comercial y accionar como cualquier acreedor, habría que estudiar si realmente es impeditivo, no veo el por qué, pues existen cuestiones relacionadas y figuras que requieren otro tratamiento hay algunas que nos obligan a ir al área comercial ; por ejemplo todo el campo que se abre con el período de extensión de la quiebra no puede ser absorbido por el ámbito laboral. Con la extensión de la quiebra tengo como ventajas, obviamente que no voy a ganar nada si la demandada es declarada en quiebra, eso ya lo se pero existen teorías ya reconocidas como la de la transversalidad, extenderle la quiebra a la transversal, eso me abre un abanico de posibilidades (Art. 173 de la ley de quiebras establece un plazo prescritivo enorme para la acción por responsabilidad dolosa, se puede ir hasta 1 año antes de la cesación de pagos), además de todas las armas del Derecho Societario en la quiebra y ahí tengo la posibilidad de accionar contra los directores o del socio responsable aún cuando yo no entre en la quiebra, porque como bien dijo la Dra. Cañal, no existe necesidad de probar insolvencia sino que existe responsabilidad directa. O sea me parece un campo que los laboralistas deberían explorar y no quedarse pensando el que hacer una vez salida la sentencia, porque ahí se piensa el para qué ejecutar. Otro punto, más allá del campo procesal en el que se lo haga hay que buscar acciones contra aquellos que pueden ser responsabilizados, el hecho de que yo tenga una demanda contra mi empleador no significa que no pueda iniciar otra

demanda, yo no perdí ese derecho. Puedo incluso pedir la conexidad, lo que sí no puedo permitir es que prescriba. Pero sobre este tema hay mucha discusión pero la CSJN se expuso diciendo que no puede entenderse a una acción prescripta cuando yo no pude accionar nunca, el tema de la prescripción con relación a las sociedades está muy discutido; hay teoría que dicen que para acción social son 2 años, 3 años, por otro lado si invoco la teoría de la inoponibilidad yo tendría el plazo de prescripción del contrato, en materia laboral son 2 años, lamentablemente, pero tiene más importancia cuando es comercial porque allí el plazo es de 10 años, creo que es fundamental el tema de la prescripción. Pero un juez valiente dice ―está acción no está prescripta‖ porque no pudo demandar si no tuvo acción y como va a tenerla si no sabía que existía un controlante, como lo va a saber el empleado que trabaja en el camión de repartos. S: También aplicar el principio de la realidad porque no puede entenderse que el obrero del camión conozca la situación y el como está todo armado. G: Yo tengo una idea que no es muy respetada pero...el CC dice que los jueces no crean derecho sino que lo declaran y que nuestro sistema no es un sistema en equidad, no lo es pero si existen normas del mismo cuerpo que dicen que tenés que aplicar el principio de la buena fe, no abusar del ejercicio del derecho, la quita en la condena por insuficiencia patrimonial del deudor, las normas y los principios son tan amplios que casi diría que en cada una el juez tiene las posibilidad de decir no y sino el que se equivoca es el juez. Yo pienso que cuando el hombre de la calle dice que no puede creer el fallo que salió es porque quien realmente se equivoca y no aplica el principio de la realidad es el juez. S: Otra pregunta sería sobre la inconstitucionalidad de oficio, y esto va de la mano con la obligatoriedad o no de los precedentes a la hora del fallo. G: Con la inconstitucionalidad de oficio ha habido variación en la doctrina de la CSJN, la última opinión fue afirmativa sobre tal posibilidad. Sinceramente me parece que lo que el juez no puede permitir es un resultado injusto, haciendo todo lo posible para evitarlo, pero esto no quiere decir que los precedentes no tengan importancia, hay que respetarlos, no digo que sean obligatorios, pero sí hay que darles trascendencia, para evitar un desgaste estéril cuando se que un concepto tiene una sentencia


firme, pero ese es un principio que no es absoluto. No hay principios absolutos. Cuando estoy frente al caso y veo una injusticia no creo que no exista un principio del derecho que me permita equilibrar, no creo que haya un fallo de la CSJN que consagre una inequidad, por lo menos no existen como una barrera impenetrable; por ej. ―Palomeque‖ voy a decir lo que declara Simón, es un caso de arbitrariedad, que hay que ver el caso concreto, es lo que dijo Diana Cañal,. Para mí es nefasto desde ya que si yo fuera juez no lo aplicaría pero me amparo en toda la doctrina argentina, es un tribunal con integrantes que ya no están. Todo requiere un análisis circunstancial, soy enemigo de lo absoluto y lo dogmático. Quiero felicitarlo y hacerle llegar nuestra felicitación a la Dra. Cañal, no pude hablar mucho con ella pero es notable porque si muchos jueces

hicieran el esfuerzo que hizo la Dra. al integrar el Derecho Laboral y el Societario no pasaría lo que está pasando, lo que sucede es que no tienen ni idea, deberían sentarse a investigar, dicen cosas que no conocen, como yo no conozco mucho del campo laboral, . S: Se trabaja con la primera opinión, si Palomeque frenaba todo, se frena todo y nada se lee, lo mismo sucede desde los abogados laboralistas. G: Ustedes son laboralistas pero han estudiado societario sino no podrían estar acá, cuando se empieza a estudiar son pocas normas (responsabilidad, extensión de la quiebra y sus responsabilidades y las acciones de ineficacia) eso va a permitir ampliar el espectro de obligados, van a saber a quien atacar, más allá de la insolvencia porque ya tengo legitimados pasivos.

Acompañamos en esta sección ponencias de profesores de la Facultad de Derecho de la UBA, que fueran presentadas ante las terceras Jornadas de Spes, celebradas el año pasado, las cuales, por cuestiones de espacio, no pudieron ser publicadas en la Spes 24. También encontrarán en esta sección, otros trabajos que los docentes han querido acercar para que aparecieran en este número especial.

Ponencia ante las III Jornadas de Spes: ALGUNAS OBSERVACIONES ACERCA DE LA ENSEÑANZA UNIVERSITARIA (Con especial referencia a la enseñanza del derecho) Ernesto Grün

(grun@elsitio.net)

as observaciones que formularé acerca de la enseñanza universitaria partirán de mi experiencia personal de más de cuarenta años en la docencia del derecho en esta Facultad especialmente en el ámbito de la teoría y filosofía del derecho, aunque he transitado también por la Introducción al Derecho y en algún momento por los cursos de Ingreso y el Derecho Tributario tanto en la Facultad como en otros ámbitos. Pero también estarán relacionadas con más de cuarenta y seis años del ejercicio como

L

abogado en esta Capital y el Gran Buenos Aires, fundamentalmente. No serán pues comentarios de un experto en ciencias de la educación, que no lo soy, ni de alguien que se dedique a elucubraciones teóricas sobre estos temas, sino que reflejan mi experiencia de vida y opiniones personales. Pero antes de elaborar este trabajo he tenido, además, la oportunidad de leer las entrevistas publicadas en La Ley Facultad a los Dres. Bulygin, Alterini y Álvarez y el proyecto de actualización curricular. Como mi vinculación con la docencia universitaria ha estado siempre relacionada con el Derecho lo que exponga será desde este ángulo, aunque muchas de las ideas que exprese pueden aplicarse también a otros ámbitos universitarios.

1. Enseñanza o educación. Charles François, suele decir que se confunde educación con enseñanza y que la educación es una tarea en la que intervienen los padres, la familia, los amigos y otros muchos factores y que la educación tradicional se


derrumba por todas partes ya que su función era la transmisión de los valores fundamentales de la cultura en la que estaba inmerso el educando lo que hoy resulta casi imposible con el profundo cambio y la desaparición de los valores tradicionales, la movilidad e interconexión de las distintas sociedades y culturas. La enseñanza, por su parte, debe ser considerada como la actividad tendiente a transmitir al alumno conocimiento, lo cual es muy diferente de la adquisición de un sistema de valores y normas de comportamiento. Por eso he titulado este trabajo "Algunas observaciones acerca de la enseñanza universitaria" y no "Algunas observaciones acerca de la educación universitaria―, porque creo que la Universidad enseña, pero no educa. Aunque quizá, indirectamente, contribuya en alguna medida a la educación de los futuros universitarios.

2. La enseñanza es un “continuum” Las falencias que observamos en la enseñanza universitaria tienen su raiz, ya, en las que se observan en la enseñanza primaria, y particularmente en la enseñanza secundaria en la cual ni se enseña al alumno a pensar y razonar, ni se lo introduce en una adecuada comprensión de textos, bases imprescindibles para encarar un estudio de nivel terciario, particularmente en derecho. El hiato entre lo que se le enseña en el secundario y lo que se le requiere al alumno cuando ingresa a la Universidad se nota aún más en otras disciplinas. Sin continuidad y armonización en los tres niveles, quien entra en la Universidad ya tiene un déficit notable para la absorción y más aún para la comprensión de nuevos conocimientos. Los tremendos errores que se observan, cada vez con mayor frecuencia en informaciones culturales en exámenes y cuestionarios (y no solamente en éstos: basta ver por televisión un programa de preguntas y respuestas de algún nivel) tienen su origen en la escuela secundaria, cuya función primordial debería ser, justamente, el aprendizaje de la cultura , y no pueden ser subsanados fácilmente en el nivel terciario cuyo enfoque pedagógico es y debe ser diferente. Sobre esto más, cuando hablemos del siguiente punto. Este conocimiento de la cultura dentro de la cual nos encontramos inmersos, la relación de distintos aspectos de cualquier materia con la

realidad histórica, social, política, económica, ecológica, etc son necesarios para comprender su importancia, su utilización práctica y concreta y su relación con otras materias de la misma carrera. Es decir que debe haber una continuidad en la formación desde que el niño accede a la escuela hasta que egresa de la Universidad. Pero esto no basta. Hoy en día se sale de la Universidad con conocimientos básicos de la disciplina que se ha elegido pero hay un gran déficit en el conocimiento práctico y concreto de la realidad profesional. En este sentido considero imprescindible la modificación de los cursos de práctica profesional que no permiten al alumno ni siquiera una aproximación somera a lo que encontrará en su actividad profesional y con lo que deberá enfrentarse luego. En Derecho el seguimiento de uno o varios expedientes durante unos meses es como si en medicina se le mostrara solamente una parte del cuerpo humano y su funcionamiento, o en ingeniería una parte de las tareas de construcción de un edificio. Todos sabemos que la duración mínima de un juicio, en cualquier fuero, es mucho mayor que el tiempo asignado a los cursos prácticos. Por otra parte en ellos no se ven ni se ejercita en aquellos que hacen a la actividad profesional concreta consistente, en la mayoría de los casos de juicios de contenido económico, tributario, administrativo o penal. Resulta imprescindible arbitrar otra vinculación entre la teoría y la práctica, por ejemplo mediante pasantías, no como situaciones excepcionales para algunos, sino como criterio general. En más de una oportunidad al entrevistar personal para incorporar al Estudio, como profesionales ―junior― me he encontrado que si bien se exhibían numerosos diplomas de cursos y cursillos, el pretendiente al cargo no sabía redactar escritos simples ni responder preguntas elementales que hacían a la práctica tribunalicia. La erudición (debo suponer, generosamente, que el candidato no hacia solamente acto de presencia en esos cursos y cumplía el mínimo de asistencia requerido) es para otras tareas... Y finalmente este ―continuum― de la enseñanza no puede terminar con la obtención de un título sino que debe continuar, de algún modo, con cursos de actualización durante toda la vida profesional, pues los cambios e innovaciones se suceden hoy en día a gran velocidad y ya sea que el egresado actúe como juez, abogado o funcionario (o en otras carreras como médico, contador, químico, etc.) debe estar ―aggiornado―


permanentemente para asesorar, defender o resolver los casos que se le presenten. Aspecto de la enseñanza que debe estar, en principio, a cargo de la Universidad. Y que no puede ser solamente voluntario, sino exigido y supervisado por quienes tienen el control de cada profesión. Como dice Antonia Nemeth Baumgartner, lamentablemente ‖no existen instituciones que examinen a los graduados diez años después acerca de si todavía esos conocimientos son útiles, o actuales, a pesar de las magníficas notas 57 obtenidas―.. Dice Alejandro Piscitelli en su libro ―Ciberculturas― algo que debe hacer pensar a quienes ejercen la docencia universitaria: que .los profesores universitarios enseñan lo que aprendieron hace 20 o 30 años -un ciclo civilizatorio atrás, incapaces plenamente de aprehender su contemporaneidad.. Cada generación se percibe a sí misma como completamente diferente de la anterior- dice pero planifica como si la que le va a suceder fuera igual. Y esto con el vertiginoso cambio que se produce actualmente en todos los ámbitos de lo 58 humano es inadmisible. Suelo contar que cuando empezaba a ejercer la profesión, hace unos cuarenta y cinco años, muchos abogados llevaban en su portafolio un libro del tamaño de una Biblia e impreso también en papel biblia, que contenía los códigos y las principales leyes y eso era, en principio suficiente para la mayoría de las consultas y redacción de escritos .Hoy en día –y hace ya años- no alcanza con la búsqueda por computadora, sino que se debe recurrir en la misma, al material volcado en Internet.

3. Enfoque multidisciplinario y trasdisciplinario de la enseñanza Es necesario enseñar que las cosas no son solamente cosas, sino también sistemas que constituyen una unidad que une partes diversas, ya no son objetos cerrados, sino entidades ligadas inseparablemente a su entorno y que no pueden ser verdaderamente conocidas si no se insertan en su contexto.

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Nemeth Baumgartner Antonia ―Educación Economía Capitalista Y Economía Del Conocimiento― http://www.escueladegobiernoujam.org/e/html/institutos/apjl/art iculosdra/3.htm 58 Véase también el interesante trabajo de Antonia Nemeth Baumgartner ―Educación, Divorcio Generacional Y La Transmisión Del Conocimiento Y De Los Valores― http://www.escueladegobiernoujam.org/e/html/institutos/apjl/art iculosdra/7.htm

Edgar Morin

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Desde hace muchos años he propugnado y enseñado un enfoque sistémico del derecho, el que implica uno multi y transdiciplinario de los materiales expuestos durante el estudio 60 universitario Lo que hago es mostrarles a los alumnos que el Derecho es un sistema complejo y que no solamente está integrado por normas legisladas y sentencias judiciales tal como, por lo menos en nuestra Facultad, en la mayoría de las cátedras se sigue, aún hoy enseñando. Y aparentemente se seguirá si observamos las materias del ―Novísimo Plan‖ reducido el tema a las normas y en todo caso mencionando la jurisprudencia de los casos piloto, y allí termina la cosa. Trato de conectar, justamente lo que esta visión tradicional no hace: la creación con la aplicación de las normas y cómo además las normas están relacionadas con los valores y ambos a su vez están relacionados con los hechos. Desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de la influencia de los hechos y de los valores sobre la creación de normas y desde el otro punto de vista, esto es, como las normas (no solamente las legisladas sino también las sentencias) tienen a veces una enorme influencia sobre la realidad social. Esto es algo que Niklas Luhmann dice en sus trabajos: que el Derecho tendría que estar más orientado hoy en día hacia el "output", hablando en términos informáticos o cibernéticos, que al "input". Es decir pensar menos en el precedente, en la costumbre, en la tradición y más en como se influencia la realidad social a través de la práctica del Derecho, a través de las sentencias judiciales. Esto antes no sucedía, por lo menos en tal dimensión y hoy sucede por muchas razones, entre otras, por la gran explosión de las comunicaciones. Antes una sentencia judicial impresa en un repertorio se leía después de varios meses en círculos relativamente restringidos, hoy evidentemente una sentencia puede producir una explosión social verdaderamente importante, mucho más allá de lo que el caso en sí podía representar; para ejemplos recientes :el ―corralito‖ y el ―corralón‖... Otro ejemplo muy distinto está dado por lo ocurrido en nuestro país cuando se discutió el problema del divorcio vincular. Había grandes discusiones, grandes resistencias, gran oposición 59

Morin Edgar „La mente bien Ordenada‖ Ed. Seix Barral,2001, Pág. 103 60 Véase más extensamente Grün Ernesto‖Una visión sistémica y cibernética del derecho. En el mundo globalizado del siglo XXI‖,Editorial Dunken , Buenos Aires, 2004


de la jerarquía eclesiástica y el divorcio vincular no se consagraba en el Congreso. En ese momento aparece un caso piloto que de alguna manera fue intencionalmente provocado por dos abogados que plantearon el divorcio por la vía de la inconstitucionalidad de la ley, de la vieja ley de matrimonio civil. Plantearon que era inconstitucional y la Corte la declaró inconstitucional. Y esto provocó la casi inmediata sanción de la ley A veces es, entonces, intencional este efecto sobre la sociedad que se puede provocar hoy en día y a veces es espontáneo. Lo que, volviendo a lo específicamente sistémico, se ve entonces es que todo proceso es circular, en otras palabras que hay una situación de retroalimentación sobre todo el proceso jurídico. Por eso hay que tratar de hacer ver a los alumnos que entran en juego en todo lo que hace al ámbito jurídico, tanto hechos, como valores, como normas y que éstos se encuentran en interrelación recíproca. Por otra parte, hay que enseñar que el sistema jurídico constituye un subsistema del sistema social y que este subsistema es, junto con otros, (la Moral, las costumbres, la religión) uno de los más importantes subsistemas que tiene la sociedad para su control. Por lo tanto hay que enseñar, en serio y no como ―materia de relleno‖ p.ej. sociología, psicología, economía. Nada de esto se recoge en la propuesta de un nuevo plan de estudios. Por otra parte, hay que hacerles percibir a los alumnos que los problemas con los que se tiene que enfrentar, que tiene manejar el Derecho, abarcan y se imbrican con lo que con razón llamó Marshall Mac Luhan en una expresión muy conocida pero válida siempre, "la aldea mundial". Partiendo de la idea tradicional de sistema jurídico que lo ve como un sistema cerrado o poco menos, hay que tratar de mostrar que no es en realidad un sistema jerárquico que parte de una cúspide, la Constitución, hasta llegar a un nivel inferior, la sentencia, como es la imagen de la teoría pura del Derecho cuando el discípulo de Kelsen, Adolf Merkl, diseña la famosa pirámide. Sostengo que la aplicación del derecho es un proceso circular en el cual se producen complejos circuitos de retroalimentación y flujos de comunicaciones intra e inter sistémicas. Las sentencias, particularmente de la Corte Suprema influyen sobre el sentido de las palabras de la Constitución como sobre el significado de las leyes, como también sobre el significado de las sentencias posteriores, es decir, hay un proceso de retro-alimentación por el cual

el sistema jurídico constantemente.

se

va

modificando

A su vez, también otras áreas relacionadas con el Derecho producen una constante influencia sobre el sistema jurídico, en particular la doctrina de los autores y la propia enseñanza del Derecho. Es decir, dentro del área jurídica todo ejerce su influencia y todo esto, además, recibe ingresos desde el entorno. Por distintos canales llegan influencias hasta el Sistema Jurídico, del lobby político, los requerimientos de la economía, de la medicina, de la biotecnología, de la ecología, etc. Todas son influencias sobre el legislador y sobre el Juez. Un autor belga, Orianne, dice que en realidad no solamente está sometido el sistema jurídico a ingresos, esto es, información que hacen que el sistema reaccione a ellos, sino que a su vez produce egresos hacia su entorno. Esto es, estrictamente, Cibernética, es decir, ingresos al sistema, egresos del sistema. Esos egresos del sistema no solamente afectan a los interesados directos sino que se expanden a otros sectores de la sociedad y reingresan posteriormente en muchos casos, nuevamente al sistema jurídico a través de propuestas de modificaciones de las leyes, a través de modificaciones en la jurisprudencia, etcétera. A diferencia del esquema Kelseniano, el esquema que hace en su trabajo Orianne es circular y además con distintas interconexiones multidireccionales en las distintas áreas. Todo esto es realmente un entrecruzamiento, casi una maraña de relaciones. Relaciones del derecho con la política, con la economía, con la psicología, con la sociología y con la ecología por no citar sino las más importantes. Por ello, cada vez es más cierto aquello de que ―El que sólo sabe derecho no sabe derecho‖. Pero se tiene en cuenta esto en nuestra Universidad?. Evidentemente no. Y creo que mucho de lo aquí expuesto puede aplicarse ―mutatis mutandi‖ a otras carreras universitarias.

4. Importancia de la enseñanza de la teoría. Lo que he desarrollado en el punto precedente constituye una muy prieta síntesis de lo que he enseñado y aún suelo exponer cuando doy cursos y ello entra dentro del área de la Teoría General del Derecho.Y creo que muestra la importancia de la enseñanza de la teoría para


la comprensión del derecho.La propuesta curricular relega la Teoría del Derecho a un cuatrimestre, al principio de la carrera y nunca más.Y de Filosofía del Derecho ni noticias... Hace muchos años yo solía decir, y lo he 61 escrito, que la Teoría General sobre todo basada en las enseñanzas de Kelsen, era una forma de mostrar el esqueleto de un edificio en donde, luego, los alumnos podían colocar como si fueren departamentos u oficinas cada una de las áreas o ramas. Hoy diría que enfocado desde la sistémica uno podría tener la imagen de un ómnibus, con una gran cantidad de pasajeros, que conversan e interactúan entre sí, que evoluciona a través de una realidad externa, un paisaje ciudadano o campestre, en forma dinámica y sometido a las constricciones de su ambiente como así también influyendo positiva y negativamente sobre el medio. Esto permite al alumno ir advirtiendo que como las demás esferas de la realidad y la ciencia, lo que importa no son solamente los elementos sino la interrelación dinámica entre éstos; que es necesario construir modelos (lo que enseñamos es siempre solamente un modelo teórico de un sistema o subsistema jurídico), y que esos modelos son estructurales y funcionales al mismo tiempo. La realidad misma desde el punto de vista sistémico, nos dice que no podemos analizar un modelo solamente de modo estructural, que tenemos que hacerlo al mismo tiempo en forma estructural y funcional, como para poder captar la complejidad en una forma más adecuada y poder operar eficientemente sobre ella. En ese sentido yo tengo una imagen "computarizada del derecho" (no soy experto ni conozco suficiente computación para elaborarla) pero pienso que se debería sustituir la figura de la pirámide kelseniana, por una serie de pantallas en la computadora que nos permitan graficar esto de forma tal que introduzca en el modelo el tiempo, y, además, la perspectiva en cuatro dimensiones y permita ver la evolución del sistema. Eso podría servir como forma didáctica de mostrar el sistema jurídico (o cualquiera de sus subsistemas) en su funcionamiento y desarrollo. Ver esto le permitiría al alumno, no solamente conocer los elementos sino la interrelación dinámica de los mismos. Esos es lo importante: el énfasis en la interrelación, en las conexiones más que en los elementos en sí. Lo que importa es el fluir de las conexiones y las relaciones que se establecen continuamente 61

Grün Ernesto ―Una Introducción a Introducción al Derecho‖Lecciones y Ensayos, Vol. 42 Pág. 45

entre los distintos elementos jurídicos, fácticos y axiológicos Así, pues, con este modelo sistémico el alumnado podría integrar sus conocimiento teóricos sobre el derecho con una realidad compleja y difícil que le espera a la salida de la Facultad.

5. Dedicación exclusiva de los profesores El proceso de la enseñanza debe estar estrechamente conectado a la práctica profesional, con la vida concreta de todos los días en los tribunales o en la problemática traída por los clientes al estudio jurídico. De allí que soy contrario a que exista una plétora de profesores con dedicación exclusiva, como propone el Dr Alterini, pues de esta manera el docente que está aíslado de esa realidad por su actividad exclusivamente universitaria no puede transmitir estos aspectos tan importantes para la formación profesional. En muchos países, especialmente en Inglaterra hasta no hace mucho, el futuro abogado recibía su formación en los llamados ―Inns of Court―, estando al lado del maestro, como si se tratase (y es que en algún modo lo es todavía) un trabajo artesanal. La presentación de trabajos en conferencias o jornadas aquí y en el extranjero me ha permitido observar que la aproximación a las temáticas de los ponentes, profesores o investigadores de tiempo completo es, en muchos casos de un nivel de abstracción que asusta. Y lleva a intercambios de información que solamente interesan en círculos cerrados pero que no contribuyen al conocimiento y solución de muchas cuestiones que, por pedestres, no dejan de ser de suma importancia. Además requeriría que en nuestro país pudiera pagársele a tales docentes de dedicación exclusiva o semiexclusiva, un salario que les permita no solamente vivir de la docencia, sino investigar, escribir, o asistir a reuniones nacionales o internacionales, y por otra parte contar con un lugar para atender a sus alumnos y, fundamentalmente dictar sus clases a grupos reducidos para posibilitar el contacto personal, entre educador y educando lo que implica, entre otros, problemas económicos, arquitectónicos porque nuestras universidades no están preparadas para esa estructura docente y una reducción importante en la masa del estudiantado lo que, como sabemos, plantea un problema político que desde hace decenas no ha encontrado solución. Por eso creo que tal pretensión de modificar los parámetros de la docencia universitaria, de ser seriamente


intentada, sería verdadera utopía.

tratar

de

efectivizar

una

O de lo contrario sucedería como en tantos otras áreas en las cuales se imita a modelos extranjeros en un burdo remedio sin que sus resultados sean, ni por lejos equivalentes a aquellos.

6. Conclusiones Creo que las modificaciones que se proponen a la currícula, expuestas en un lenguaje burocrático y pretencioso, son, en gran medida, incompletas o voluntaristas. Se atiborra al alumno con más datos, más materias, idiomas, etc., pero se minimiza la posibilidad de que adquiera una visión global y realista del universo jurídico. Hay mucho de "más de lo mismo―, o inclusive, representan un retroceso, y salvo que se complementen con sustanciales modificaciones en áreas que no dependen de la Facultad o aún de la Universidad, se implementará sólo en parte o fraccionadamente y correrá el mismo destino que aquel famoso "Plan Nuevo―, que, como lo expone la entrevista al Dr. Bulygin, en gran medida ha quedado en buenos propósitos, pero no ha cumplido con los objetivos que se propusieron. El mundo ha cambiado en estos últimos decenios y sigue cambiando aceleradamente. Cambiemos pues, el enfoque de la enseñanza y el estudio universitario. No hagamos gatopardismo.

Un fenómeno sistémico y cibernético. "Trabajo presentado en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. México, Febrero 2004.” Ernesto Grün

(grun@elsitio.net)

Resumen

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Se expone una síntesis de las principales nociones acerca de la teoría general de los sistemas y la cibernética para una mejor comprensión de este enfoque del fenómeno La Teoría General de los Sistemas es la reorientación del pensamiento y la visión del mundo resultante de la introducción del sistema como nuevo paradigma científico. El emergente pensamiento sistémico. plantea una teoría del conocimiento que en vez de orientarse hacia las cosas o los objetos se orienta hacia las relaciones, interacciones y procesos. Postula que la realidad no se puede escindir o fragmentar para entenderla, porque la realidad no está hecha de elementos que interactúan sino de procesos en retroalimentación dinámica y multinivélica. La realidad es percibida como un todo integrado y no como una discontinua colección de partes aisladas En cuanto a la globalización: existen diversos fenómenos de globalización en diferentes áreas: la económica, la cultural, la de las enfermedades, etc. Y ellos se encuentran interrelacionados e interactúan. El derecho de este siglo XXI es uno de estos fenómenos.

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LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO:

L

muchísimos aspectos de nuestra realidad humana, y aun más allá de ella, a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos.

a globalización es un fenómeno sistémico, en cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca

Para quien, por falta de formación cultural, no sabe qué es gatopardismo: la expresión proviene de la novela de G. Di Lampedusa ―El gatopardo‖ e implica cambiar para que nada cambie...

Se ha perfilado, por una parte, una suerte de nuevo derecho, en lo que se ha denominado la ―comunidad internacional‖ que no atiende a ésta en cuanto formada por Estados, sino que reconoce a la persona o a la personalidad humana, y no es parte del derecho internacional tradicional sino que, de alguna manera ha tenido la misión globalizadora de que los distintos Estados reconozcan la necesidad de la protección de la persona humana. Por otra parte han aparecido en los últimos decenios nuevos sistemas jurídicos producidos o relacionados con el proceso de las globalizaciones que no pueden ser encasillados en la jerarquía normativa tradicional, p.ej. la ―lex mercatoria‖ y la ―lex retis‖ o ley de Internet. Tanto la ―lex mercatoria‖ como la ―lex retis‖ son sistemas complejos en alto grado y debemos aprender a manejarlos a través de las nuevas ciencias de la complejidad y esto es lo que está sucediendo con ambos sistemas Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro en este mundo


globalizado, es necesario que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad, y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo efectiviza con las herramientas que ellas nos proveen.

"Al finalizar el siglo, hemos descubierto que somos parte de un inmenso sistema - o conjunto de sistemas- que va de las plantas y los animales a las células, las moléculas, los átomos y las estrellas. Somos un eslabón de la "cadena del ser" como llamaban los antiguos filósofos al universo".

Nuestro mundo promete ser una comunidad de seres humanos más holística, interconectada e interdependiente. Nos guste o no, se nos ha confiado ahora ser los guías de toda la vida en el planeta. En consecuencia, nuestra preocupación en el diseño de sistemas para el mejoramiento humano debe incluir todas las dimensiones ecológicas, éticas humanas y participativas en sus más amplios significados.

Ha dicho un importante politicólogo argentino, Carlos Floria, que ―la globalización demanda un nuevo paradigma de pensamiento, de acción, de afectividad y de espiritualidad”

Introducción

Porque la globalización es un fenómeno sistémico, en cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana, y aun más allá de ella, a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este, a la 63 vez antiquísimo y novísimo fenómeno , puede, y a mi juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los sistemas y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones.

Agradezco al Dr. Enrique Cáceres Nieto y por su intermedio al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México el honor de haberme invitado a participar en este selecto panel, para exponer algunas de mis ideas sobre la aplicación de la sistémica y la cibernética al derecho. En este caso sobre un aspecto de lo jurídico, el de la globalización del derecho, que tiene una relación muy estrecha con el título de este Congreso Internacional: Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Es curioso y significativo que lo que podríamos denominar el ―empujón inicial‖ que ha llevado, después de un largo camino, a esta exposición del día de hoy ante Uds. lo recibí de un mexicano, el Dr. Carlos Ruiz González de quien tuve la suerte de leer, hace ya casi 20 años, un trabajo que presentara en el Primer Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica que tuvo lugar en Santo Domingo en 1984, intitulado ‖Hacia una teoría sistémica del derecho‖ y que exponía algunas de las ideas centrales sobre esta temática, que he ido desarrollando, ampliando y estructurando a lo largo de esta casi veintena de años. Quien, al final de mi exposición, haya quedado interesado en el enfoque sistémicocibernético podrá consultar más ampliamente, otros muchos aspectos del mismo mediante la bibliografía que anexo a la presentación escrita. Quiero encabezar mi ponencia con las palabras de un gran mexicano, Octavio Paz, quien decía, en oportunidad de recibir el Premio Nobel de la Paz:

En este sentido, pienso que por lo menos los dos primeros requerimientos, se encuentran cubiertos mediante la aplicación del paradigma sistémico-cibernético.

Nociones básicas de sistémica y cibernética Voy a exponer ahora, muy brevemente, una síntesis de las principales nociones acerca de la teoría general de los sistemas y la cibernética, para ubicar a los que no las conocen y para refrescar los conceptos para quienes sí los manejan, para luego entrar en los aspectos sustanciales de la globalización y 64 ,específicamente, de la globalización jurídica El enfoque sistémico es una nueva "Weltanschauung" o visión del mundo que abarca 63

Véase François, Charles, ―El Camino de la Globalización .Una visión sistémica.‖ http://www.concytec.gob.pe/ias/cereco/globaliz/elca1.htm 64 Para un más amplio desarrollo de las nociones de sistémica y cibernética y de su aplicación en el ámbito de lo jurídico véase Grün Ernesto: "Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho" Buenos Aires Abeledo Perrot ,1995 o en versión actualizada por Internet en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/globalizado_fic ha.htm


un sistema de conceptos, un cuerpo teórico, una teoría de la praxis y metodologías de investigación, planificación y diseño de sistemas. La Teoría General de los Sistemas, o su enfoque más amplio, la "filosofía de sistemas" es la reorientación del pensamiento y la visión del mundo resultante de la introducción del sistema como nuevo paradigma científico., en el sentido 65 que da a esta palabra Thomas Kuhn . El emergente pensamiento sistémico plantea una teoría del conocimiento que en vez de orientarse hacia las cosas o los objetos se orienta hacia las relaciones, interacciones y procesos. Postula que la realidad no se puede escindir o fragmentar para entenderla, porque la realidad no está hecha de elementos que interactúan sino de procesos en retroalimentación dinámica y multinivélica. La realidad es percibida como un todo integrado y no como una discontinua colección de partes aisladas Los objetivos principales de una Teoría General de los Sistemas son: a) investigar las analogías, los paralelismos, las semejanzas, correlaciones e isomorfías de los conceptos, leyes y modelos de las diversas ciencias. A este respecto cabe precisar un concepto central como lo es el de "isomorfía" que se ha definido como la fórmula, pauta, estructura, proceso o interacción que demuestra ser la misma, aunque en términos generales, a través de numerosas disciplinas y escala de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos sistemas; b) fomentar la transferencia de conocimientos entre las diversas ciencias; c) estimular el desarrollo y formulación de modelos teóricos en aquellos campos que carecen de ellos o en los cuales los mismos son muy rudimentarios e imperfectos; d) promover la unidad de las ciencias y trata de obtener la uniformidad del lenguaje científico. Generalmente usaré la palabra sistémica en reemplazo de “teoría de sistemas” pues, 66 como señala Fritjof Capra , el término ―teoría de sistemas‖ es un nombre falso porque no es una teoría. Es más bien un punto de vista, un marco, un lenguaje. Es un marco que estudia los sistemas integrados que derivan sus propiedades esenciales de sus interrelaciones, en vez de las propiedades de sus partes. Un sistema puede ser caracterizado como una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos 65

Véase Kuhn Thomas ―La estructura de las revoluciones científicas.‖ Fondo de Cultura Económica, México 1980 pags 33 y sigts 66 En su libro ―La trama de la vida‖,Alfaguara 2002

interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico (p.ej. un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automóvil, una ameba). Un sistema es un todo que funciona y que no puede ser dividido en partes independientes, sin dejar de existir como entidad organizada. Existen leyes generales de sistemas aplicables a cualquier sistema de determinado tipo, sin importar las propiedades particulares del mismo ni de los elementos participantes. La Teoría General de los Sistemas no estudia a los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas, sus niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos, sus reglas de organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etc. Una de sus virtudes esenciales es la de tratar a los sistemas, sin prescindir de sus relaciones con su entorno manteniendo además las conexiones internas y externas de sus elementos. Todo lo cual no puede ser separado sin destruir la esencia del sistema, es decir su unidad. Pues una de las ideas básicas es que el todo es más (y es otra cosa) que la suma de sus partes porque las características constitutivas de ese todo no son explicables a partir de las características de las partes aisladas. Es otra cosa y es más porque la entidad de nivel superior tiene otras capacidades que las partes que lo componen La realidad se nos presenta bajo dos aspectos complementarios inseparables; 1) lo estructural-estático y 2) lo funcional-dinámico. La estructura es el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema. Cada elemento se halla situado en la estructura de acuerdo con la función que le compete. Estructura y función son dos enfoques complementarios de una misma realidad y ninguno describe acabadamente por sí solo el sistema. Sin estructura la función desaparecería. Un enfoque diacrónico del sistema pone de resalto la función, un enfoque sincrónico, la estructura. Los dos aspectos han de estar correctamente integrados; puede razonarse solamente en forma transitoria y con muchas precauciones teniendo en cuenta a uno solo de ellos. Todos los sistemas que implican o simulan vida o la mente son abiertos, pues se hallan, necesariamente, en comunicación con el


entorno o con otros sistemas. En rigor puede decirse que, desde el punto de vista de la sistémica no existe ningún sistema totalmente cerrado. Por su parte la cibernética se ocupa del estudio del mando, del control y de las regulaciones de los sistemas constituye una parte inseparable de la sistémica y sus conceptos son extremadamente útiles para entender el funcionamiento de los sistemas complejos Al respecto dice Norbert Wiener, creador de esta disciplina, que es el propósito de la Cibernética el desarrollar un lenguaje y técnicas que nos permitirán atacar los problemas de control y comunicación en general. Por su parte, Rodríguez Delgado la define como la ciencia que estudia en detalle los mecanismos de control y autocontrol de los sistemas para conseguir objetivos prefijados, que suelen consistir en el mantenimiento del sistema. La clave para el entendimiento de los sistemas cibernéticos es tener muy presente que son siempre muy superiores a la simple suma de sus partes constitutivas y que solamente son inteligibles en cuanto sistemas en funcionamiento Un concepto muy importante, casi diríamos fundamental, en cibernética es el de la retroalimentación que parte del principio de que todos los elementos de una totalidad sistémica deben comunicarse entre sí para poder desarrollar interrelaciones coherentes. Sin comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para los sistemas físicos como para los biológicos y los sociales. La retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular el cambio = fuerza estabilizadora (ej.freno). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada = fuerza desestabilizadora (ej carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación negativa disminuye y la positiva aumenta las desviaciones del sistema de lo que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable. También se habla de la retroalimentación compensada, que se produce cuando un regulador ejerce alternadamente retroalimentaciones positivas o negativas, según las necesidades del mantenimiento de la estabilidad dinámica del sistema o subsistema regulado. Es que para el mantenimiento de su identidad, el sistema necesita de un dispositivo regulador -por lo general complejo- centrado en

un mecanismo de observación, de control y de reproducción de sus propias estructuras. Este dispositivo es, necesariamente, una parte especializada del mismo sistema. En un versión muy simple podemos ejemplificarlo con el termostato de la heladera, o el mecanismo de llenado del depósito del inodoro. Sin pretender con lo expuesto agotar las nociones básicas, creo que les permitirá a ustedes, al menos, ubicarse más cómodamente en la temática a desarrollar. Y alguno conceptos específicos se irán agregando en el curso de la exposición.

¿Que es la globalización? Con la globalización estamos sin duda en presencia de una nueva civilización, en la cual la humanidad tiene cerebro electrónico: las computadoras, con un sistema circulatorio artificial la Internet, que han modificado esencialmente la condición humana y sus relaciones interpersonales generando problemas en la vida cotidiana que los seres humanos aún no pueden comprender. Luis María Desimoni Para responder a esta pregunta usaré una caracterización, en cierta forma humorística, pero muy gráfica El mejor ejemplo lo tenemos en el caso de la princesa Diana: Se trata de una ex Princesa británica, con un novio egipcio, que usa un celular sueco, que choca en un túnel francés, en un auto alemán, con motor holandés, manejado por un conductor belga, que estaba excedido de whisky escocés. A ellos les seguía de cerca un paparazzi italiano, en una motocicleta japonesa. ¿Está claro qué es LA GLOBALIZACIÓN? Yendo a una más seria, ha sido definida como el proceso de desnacionalización de los mercados, las leyes y la política en el sentido de interrelacionar pueblos e individuos por el bien 67 común . Aunque puede ser discutible y lo ha sido abundantemente, que ello lleve a este anhelado propósito. De todas maneras, es una proceso irreversible. La globalización se distingue de la internacionalización que es definida como el medio para posibilitar a las naciones-estados de satisfacer sus intereses nacionales en áreas en las cuales son incapaces de hacerlo por sí mismas. La internacionalización implica 67

Véase de Martin H.P Globalisierunsfalle" Rohwolt,1996

y

Schumann

H."Die


cooperación entre estados soberanos mientras que la globalización está minando o erosionando 68 la soberanía Antes de entrar en el tema específico de la globalización del derecho, quiero señalar que se trata de un error cuando se habla de la globalización como si fuese un fenómeno único. En realidad existen diversos fenómenos de globalización en diferentes áreas: la económica, la cultural, la de las enfermedades, etc. Y ellos se encuentran interrelacionados e interactúan. Ha dicho al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas Butros Gali "No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante todo la de las finanzas. Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones avanzan con velocidades muy diferentes"

globalizó y por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del conocimiento: una ruptura epistemológica. Cambió el contexto mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es ahora. De allí que el pensamiento lineal, secuencial, cartesiano, que no tiene en cuenta las retroalimentaciones que lo convierten en circular o más bien en espiralado, no sirve para describirlo, analizarlo ni mucho menos para actuar sobre él. Es que, como señala Prigogine, la sociedad es un sistema no lineal. Lo que usted hace me influye a mí. Lo que yo hago influye a otros.

Globalización y derecho

Se produce lo que Charles François ha llamado la emergencia por estructuración disipativa (sobre este concepto hablaremos más adelante) de mega -o meta- estructuras globales que van, parecería, en forma inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica del hombre con su planeta.

El derecho de este siglo XXI, o posmoderno como he dado en llamarlo también, es, indudablemente, un sistema altamente complejo, sea que se considere al sistema jurídico de una nación, de una región, de una comunidad, o al sistema de derecho internacional que, como meta-sistema contiene los otros como subsistemas.

Dice al respecto de esto, Paul Stokes que el desarrollo y la expansión de redes mundiales puede marcar el principio de una transición paso a paso hacia un control supra-societal, con consecuencias potencialmente enormes para las sociedades basadas en el estado-nación.

Ese sistema (o esos subsistemas) es, a su vez, un mecanismo de control (o regulador ) social e indirectamente de control (o regulador) de nuestros sistemas ecológicos y la sociedad que controlan, como el sistema ecológico sobre el que en esa forma indirecta influyen, se han vuelto extraordinariamente complejos en los últimos decenios, particularmente por el aumento de las interrelaciones producto de los extraordinarios avances en materia de comunicaciones (radio, televisión, computación, Internet, etc.) economía y finanzas, y en tecnología, particularmente en biotecnología. Es decir debido a los procesos de globalización.

También parece ser un error erigir a la globalización económica y financiera como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras. En una visión sistémica del fenómeno no podemos decir que exista la primacía de un determinado sistema sobre los otros. 69

Jorge Castro ha escrito que la percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la realidad; que el Estado es una realidad territorial, y la regla en el mundo de hoy es la desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se

En el caso del derecho que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales puede decirse que recién nos encontramos en los prolegómenos de este proceso de globalización. Benjamín R. Barber, incluso, sostenía hace unos años, que no hay tal globalización del derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando 70 consigo al derecho .Hoy ya podemos afirmar que hay amplios sectores del mundo jurídico que

68

Véase Spota Antonio A "Globalización, integración y derecho constitucional. "La Ley ―26/2/99 P 1 70 69

La Nación 27/7/97 p5

Barber Benjamin R ―Global Democracy or Global Law: Which Comes First?‖


están inmersos en un creciente proceso de globalización. Y coherentemente con la cita de Floria, que expusimos antes, podemos decir que también en el ámbito de las ciencias jurídicas las modificaciones del contexto han de llevar, ineludiblemente a sustanciales modificaciones en el modo de pensar y crear el derecho. En este sentido, desde hace varias décadas se ha perfilado como una suerte de nuevo derecho, en lo que se ha denominado la ―comunidad internacional‖. Este nuevo derecho no atiende a ésta en cuanto formada por Estados, sino que reconoce a la persona o a la personalidad humana, y no es parte del derecho internacional tradicional, sino que, de alguna manera ha tenido la misión globalizadora de que los distintos Estados reconozcan la necesidad de la protección de la persona humana. Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e instituciones jurídicas 71 72 globales. Los ejemplos más visibles y resonantes del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos, han sido el del juicio a Pinochet en España y su conexo trámite de extradición en Inglaterra y la creación y puesta en marcha del 73 Tribunal Penal Internacional . También comienza a difundirse la extensión de la jurisdicción para ciertos crímenes aberrantes, como lo ilustra Mario 74 Vargas Llosa en un impresionante artículo, con el caso de Amnon Chemouil, un pedófilo francés condenado por haber trasgredido el Código Penal de 1994 perpetrando una violación sexual a una menor... en Tailandia, y ello en virtud de una ley francesa que autoriza a los tribunales franceses a juzgar las agresiones sexuales cometidas en el extranjero y aun cuando los hechos imputados al acusado no sean considerados delitos en el país 71

Véase Andrich Marta ―Derechos humanos y globalización ‖ La Ley Actualidad 18-2-99 p2 y Bariffi Francisco José ―La Justicia Global‖ Revista Universitaria La Ley Nro 4 pag. 1 72 En su fallo in re Reino de España vs Pinochet Ugarte, Augusto ,publicado en Suplemento de Derecho Constitucional de ―La Ley‖ del 29/11/99 el Juez Bartle (Tribunal de Bow Street, Londres) ha hablado que ―una creciente tendencia de la comunidad internacional para declarar fuera de la ley delitos que son horrendos para una sociedad civilizada trátese de delitos. de crueldad y violencia que pueden ser cometidos por individuos, por grupos de terroristas que buscan influir o derrocar gobiernos democráticos o por parte de gobiernos no democráticos en perjuicio de sus propios ciudadanos. Se puede decir que esta evolución presagia el día en que, a los fines de la extradición rija una misma ley en todo el mundo” (las itálicas son mías) 73 Véase Rotman Edgardo ―Consideraciones acerca del Tribunal Penal Internacional desde un punto de vista sistémico y cibernético‖ en ―Ensayos sobre Sistémica y Cibernética ― Editorial Dunken, Buenos Aires 2003 pag. 175 y sigts. 74 Publicado en el diario "La Nación" del 6/11/2000

donde se cometieron. Comenta este escritor, que la globalización no es sólo la creación de mercados mundiales y de compañías trasnacionales es también una interdependencia planetaria que permite extender la justicia y los valores democráticos a las regiones donde todavía impera la barbarie y la impunidad para los crímenes sexuales y políticos.

El derecho globalizado desde un enfoque sistémico-cibernético Se trata como los demás que produce la globalización, de un proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los 75 sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio. Hagamos aquí un paréntesis para explicar este proceso, muy importante en ciertas áreas de este derecho del siglo XXI. Debemos caracterizar, aunque sea brevemente, qué es esto de un" sistema lejos del equilibrio", en qué consisten las "estructuras disipativas" y cual es el fenómeno de las "bifurcaciones". Nociones todas íntimamente vinculadas y desarrolladas en años recientes, entre otros, especialmente por Ilya Prigogine, cuyas investigaciones, inicialmente en física y química, se han ido aplicando gradualmente a otras esferas de la naturaleza y la sociedad ( Si bien las nuevas ciencias de los sistemas fuera del estado de equilibrio remontan sus orígenes a la Teoría General de Sistemas de Ludwig von Bertalanffy, la cibernética de Norbert Wiener y la teoría de la información de Claude Shannon). Ante todo debemos interiorizarnos de lo que este autor denomina "estructuras disipativas". La teoría de Prigogine es un trabajo que demuestra científicamente lo que ya sabían los antiguos chinos: que la tensión y la crisis desempeñan un papel decisivo en el proceso de transformación. Prigogine estaba estudiando lo que en física y en química se llama "sistemas abiertos". También las obras humanas, como los pueblos, las ciudades, los grupos y las organizaciones son sistemas abiertos. Una ciudad, por ejemplo, no es algo aislado y excluido del resto de la vida, sus industrias utilizan la energía y las materias primas de las áreas circundantes y las devuelven al medio transformadas. De acuerdo con la teoría de 75

Véase más extensamente sobre los ―sistemas lejos del equilibrio‖ mi trabajo "El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio" en Internet http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/posmoderno.ht ml


Prigogine, siempre que las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se mantengan dentro de cierto límite, las propiedades de autorregulación del sistema permiten que éste mantenga en términos generales su función y su identidad. En otras palabras, el sistema puede hacer frente a cierta cantidad de alteración y perturbación sin desbaratarse por completo. Sin embargo si las fluctuaciones y perturbaciones que ingresan en un sistema abierto se incrementan más allá de cierto límite, empujan al sistema a un estado de "caos creativo". Lo que había allí antes y que hasta ese momento había funcionado ya no puede seguir de la misma manera. El sistema se ve forzado a asimilar o adaptarse a una influencia perturbadora demasiado grande para que pueda sobrevivir en su antiguo formato y se produce una crisis; si el sistema no se adapta- evoluciona o muta- puede ser destruido. Para que el sistema pueda funcionar de la manera que sea, se ha de establecer un nuevo orden de cosas. Dicho con otras palabras, la ruptura del sistema hace que a éste le sea posible avanzar hacia una forma completamente diferente de organizarse. En su mayor parte las fluctuaciones son pequeñas y pueden ser fácilmente ajustadas por vía de la retroalimentación negativa. Sin embargo, ocasionalmente las fluctuaciones pueden convertirse en tan grandes que el sistema no es capaz de ajustarse y la retroalimentación positiva se hace cargo. Las fluctuaciones, entonces, se realimentan a sí mismas y la amplificación puede fácilmente aplastar todo el sistema. Cuando esto sucede el sistema puede, o bien colapsar, o reorganizarse a sí mismo. Si es capaz de reorganizarse, la nueva estructura disipativa siempre exhibirá un mayor orden de complejidad, integración y un mayor flujo de energía que su predecesor. Cada sucesivo reordenamiento, porque es más complejo que el precedente, es más vulnerable a fluctuaciones y reordenamientos. De esta manera, la complejidad incrementada crea la condición para el desarrollo evolutivo. Las estructuras disipativas son sistemas capaces de mantener su identidad sólo si permanecen continuamente abiertos a los flujos del medio ambiente. De acuerdo con las ideas de Prigogine la evolución de los sistemas complejos es siempre irreversible porque las únicas alternativas disponibles para el sistema son las de creciente complejidad o de lo contrario la extinción total." Yo creo –ha dicho- Erwin Laszlo, un importante sistemista- que este mismo 76 proceso se aplica a los sistemas sociales" .

Habrá -dice- un período de transición en el que los sistemas complejos que hemos creado se bifurcarán. Familiarizarse con el nuevo significado de la palabra bifurcación es uno de los conocimientos fundamentales de nuestra época.. el significado básico de bifurcación es un súbito cambio de dirección en la manera en que los sistemas se desenvuelven. En la mayoría de la clase de sistemas complejos el caos da paso, por último a una nueva variedad de orden. Nosotros mismos y las estructuras ecológicas, sociales, económicas y políticas en que vivimos constituimos sistemas complejos. Estas estructuras se desenvuelven y tarde o temprano sus vías evolutivas se bifurcan. Nuestro mundo está sujeto a 77 súbitos y sorprendentes cambios de fase...'' Los sistemas sociales, económicos y políticos en los que vivimos inmersos están crecientemente "estresados" y más tarde o temprano sus caminos evolutivos tienen que bifurcarse. Ahora bien, lo que Prigogine denomina el punto de bifurcación es el momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo. El nivel más alto de todo sistema social, el nivel de control (nivel en el cual se encuentra entre otros sistemas [o subsistemas] como la religión, la moral, uno fundamental, el jurídico), es siempre conservador y tratará de mantener el sistema existente. No obstante, puede haber fluctuaciones, nuevos movimientos que surgen en los niveles más bajos. Y algunos de éstos, si concurren en acciones significativas pueden extenderse con rapidez suficiente como para que el sistema no pueda eliminarlos. Cuando el sistema en su conjunto está suficientemente afectado por la crisis como para ser vulnerable, estos movimientos alternativos tienen posibilidades de reemplazar al sistema. Prigogine sostiene que las fluctuaciones en un sistema inestable pueden amplificarse muy rápidamente hasta que se establece un nuevo régimen dinámico. Ahora bien, y volviendo al derecho, para no citar sino algunos de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan

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Decía Prigogine en una entrevista publicada en La Nación ( 30/10/99 p 11) "Muchas ideas de las que hablé pueden ser extrapoladas a los asuntos humanos, porque la sociedad es un sistema no lineal. Lo que usted hace me influye a mí. Lo que yo hago influye a otros. Y como hoy esas interacciones

son mayores que nunca, podemos esperar fluctuaciones. Y con las fluctuaciones, una solución que era estable antes se hace inestable más tarde." 77 Laszlo Erwin."La gran bifurcación".Gedisa, 1990


rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial. De la noción del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a través de la "comitas gentium" (cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt servanda", (los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc. (Recuerdo que cuando yo estudiaba todavía se exponían las dos teorías sobre la primacía del derecho internacional o el nacional como equivalentes) Estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con "imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma constitucional argentina, a través de diversas de 78 sus normas y en jurisprudencia de nuestra 79 Corte Suprema de Justicia . Debería empezar a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y no de 80 derecho internacional Es que nos encontramos en un nuevo momento: los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos casi sesenta años, ha traído profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han complejizado tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.), la economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión de la 81 población . Todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también 82 del ecológico por lo que están dadas las condiciones para que, sometido a todas estas

influencias del entorno social y natural, se transforme, su estructura devenga diferente, sus funciones se amplíen y modifiquen. El sistema jurídico mundial, y sus subsistemas nacionales están otra vez lejos del 83 equilibrio , como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas. En este momento histórico se está produciendo un proceso caótico (en el sentido técnico de la 84 palabra, esto es el del determinismo caótico ) en el ámbito jurídico del cual es de esperar, conforme la mecánica de estos fenómenos que se reorganice en un nivel superior y de mayor complejidad. Como nos enseña Alvin Toffler: que la democracia en sí, ha alcanzado ese momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se desintegra por completo (es decir estamos en presencia de una estructura disipativa en el sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine, como hemos visto). Y dice que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política y el gobierno de una forma nueva. Consecuentemente necesitamos también considerar el derecho de una forma nueva. Debemos recordar que el Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores existentes en la alta Edad Media, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional

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P.ej. Art.75 incs 22 y 24 Véanse por ejemplo los fallos "Giroldi", (www.eldial.com.ar citar AM 505)"Cafés La Virginia" (La Ley 1955-D- 277) y jurisprudencia citada en los mismos. 80 Véase Bariffi op. y loc.cit en nota 15 81 Dice Charles François en "El cerebro Planetario"(Cuadernos Gesi-AATGSC No. 12 (II) que se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas transnacionales, la aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica.."(p.111) 82 Véase al respecto en Grün E, "Una visión sistémica y cibernética del derecho" Ed Abeledo Perrot 1995 Apéndice "Sistema jurídico y sistema ecológico. Un enfoque sistémico".O en La Ley (Suplemento Actualidad 19/8/1993) 79

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Como señala Rodríguez Delgado: un observador, aplicando escalas temporales variables, puede ver el mismo sistema como permanente, homeostático o transformado en otros sistemas cualitativamente diferentes. (Rodríguez Delgado Rafael "Systems Dialectics for integrated Development"en 'International Systems Science Handbook' Ed. Rafael R Delgado y Bela H Banathy,1993 p.350 84 Debemos tener presente que la investigación del caos no se interesa simplemente por el desorden, sino que distingue entre "caos ordenado" y "desordenado". El puro desorden también permanece impenetrable y no es objeto de tales investigaciones. Entre ambas formas del caos se halla el orden del mundo como una "capa del sándwich" Solamente el caos turbulento (el activo, lejos del equilibrio) es interesante para la aparición del orden espontáneo. Distinguimos pues el simple ruido blanco el ordenado desorden de un caos determinístico


moderno. Pero debe ello complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una desjerarquización del concepto de Estado Nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supra-nacionales gubernamentales y no gubernamentales y por el otro, de fortalecimiento de centros de poder infra85 nacionales . La crisis de la noción de "Estado nacional" denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación entre derecho y norma jurídica como producto de la facultad 86 monopólica de ese mismo Estado . Como apunta 87 Beck se destruye una premisa central de la primera época moderna (así la distingue el autor de la posmodernidad), esto es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y delimitables entre sí de estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales”. 88

Dice Walter Goodbar que "una de sus consecuencias imprevistas (de la globalización) es la destrucción del Estado-Nación, los estadosnaciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños. Los observadores de las relaciones internacionales notan frecuentemente que los gobiernos ya no tienen control sobre las fuerza económicas que actúan dentro de sus países‖. Es que se está produciendo el fenómeno del desarrollo de compañías globales, empresas que ya no pueden ser consideradas nacionales por el alcance global de sus operaciones, sus opciones financieras, sus mercados y sus estrategias. La globalización de las finanzas y los negocios tiene ramificaciones en la política y los sistemas legales se adaptan a la era global. Lo mismo sucede con las comunicaciones, particularmente con Internet. Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Por su propia naturaleza, la globalización del derecho implica un reto para los límites convencionalmente admitidos entre los

regímenes regulatorios de los estados soberanos. En la presente época frecuentemente el Derecho todavía es formulado en términos de entidades puramente nacionales o estatales, sin tomar en consideración el significativo papel que juegan las corporaciones multinacionales, los mercados globales de capitales las tecnologías en su rápido avance y los nuevos descubrimientos científicos y esto puede ser no solamente ineficaz sino contraproducente. En este sentido también se ha señalado el importante papel que están cumpliendo las organizaciones no 89 gubernamentales (ONG) Es útil conectar esto con lo que dice Alberto R. Dalla Vía, en un trabajo significativamente titulado "¿Hacia la Constitución supraconstitucional?": que la transformación desde el Estado-Nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la Constitución y algunos de sus conceptos claves, que tal vez deban comenzar a pensarse fuera de la idea del Estado90 Nación. O como señalaba Alberto Spota :‖la característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX, radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dando prelación a ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final abierto.‖ En este sentido Elmar Altvater y Birgit 91 Mahnkopf han señalado que es verdaderamente dudoso que pueda existir un molde (una constitución) en el cual pueda caber un estado mundial Por otra parte, como remarca un importante sistemista, Erwin Laszlo no importa cuan natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscrita ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y debe 89

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Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica),por las complejas situaciones producto de la desintegración de la Unión Soviética, etc. 86 Bobbio Norberto" Teoría General del Derecho, Temis Bogota, 1992) cit por Russo Eduardo Ángel "Teoría General del Derecho en la modernidad y la posmodernidad "Abeledo Perrot 1995 p 254 y sigts, 87 Beck ―Was ist Globalisierung‖ . Suhrkamp. 1998 p44 88 Los enigmas del porvenir (La Nación 5/10/97)

Stephan Hobe en "Global Challenges to Statehood: The Increasingly Important Role of Nongovernmental Organizations." dice que las organizaciones no gubernamentales internacionales se han establecido como importantes actores en las relaciones internacionales. Este desarrollo, que ha sido descrito como la emergencia de una sociedad civil internacional puede afectar también a los estados desde una perspectiva legal. 90 ver op cit en nota 12 91 En ―Grenzen der Globalisierug‖ Westfälisches Dampfboot, 2000.


pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya pasado.

Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado Han aparecido en los últimos decenios nuevos sistemas jurídicos producidos o relacionados con el proceso de las globalizaciones. El Profesor Günther Teubner, de la prestigiosa London School of Economics and Political Science, y un importante difusor del enfoque sistémico de Niklas Luhmann, ha señalado que la globalización provoca, masivamente, fenómenos jurídicos que ocupan forzosamente a la práctica jurídica que no puede encasillarlos en la jerarquía normativa tradicional, p. ej. la ―lex mercatoria‖ y la ―lex retis‖ o ley de Internet. También señala Teubner que hay otros candidatos para este nuevo "derecho sin Estado", como por ejemplo las regulaciones internas de las corporaciones multinacionales y en el derecho del trabajo. Además dice que el tema de los derechos humanos requiere una regulación que va más allá de los estados nacionales y en el derecho ambiental se observan tendencias similares. E inclusive en el mundo del deporte surge la idea de una "lex sportiva internationalis". Se ha caracterizado a la "―lex mercatoria‖" diciendo que en las relaciones comerciales internacionales existen reglas consuetudinarias internacionales, o derecho a-nacional o tercer derecho. Empresas multinacionales celebran entre sí contratos que ya no someten a ninguna jurisdicción nacional ni a ningún derecho material nacional. Convienen en someter sus contratos a un arbitraje independiente de los derechos nacionales que, a su vez deben aplicar normas de un derecho comercial trasnacional. Evidentemente se ha establecido aquí una práctica jurídica que funciona por fuera de los ordenes jurídicos nacionales y de las convenciones de derecho internacional, con un sistema normativo y jurisdicción propias, que no puede ser ubicado dentro de la jerarquía normativa clásica del derecho nacional e internacional. Algo parecido al desarrollo de la ―lex mercatoria‖‖ ocurre en la Red, donde se discute, la existencia y posibilidad de su regulación jurídica, pasándose de un mecanismo de normas meramente " sociales", la "netiquette" o de normas éticas, a la pretensión de regulación estatal y encaminándose a una normativa propia más compleja y estructurada.

Ambos sistemas, la actual ―lex mercatoria‖ y ―la lex retis‖ tienen mucho en común. Tanto el sistema de la ―lex mercatoria‖ como el de Internet son sistemas complejos y como tales debemos empezar a entender que, como lo señala Norbert Bolz el sentido de los sistemas complejos no es el resultado de proyectos ordenatorios. Que cuanto más complejo es un sistema menos se lo puede gobernar con órdenes. E indudablemente tanto la ―lex mercatoria‖ como la ―lex retis‖ lo son en alto grado Debemos aprender a manejarlos a través del caos, y esto es lo que está sucediendo con ambos sistemas Para ello habrá que tener presentes, las cuatros reglas básicas del manejo de éste que son: 1) la conversión de organización a orden espontáneo; 2) la autorganización en vez de la planificación; 3)la estabilidad a través de la flexibilidad; y 4)la autonomía con dependencia de la retroalimentación del entorno. Con relación a Internet se habla de un proceso descentralizado, emergente, el mecanismo que Bell llamó derecho policéntrico, y que se conecta con la forma en que han sido concebidos y puestos en funcionamiento los protocolos técnicos dando lugar a un complejo sistema adaptativo. Uno de los aspectos más importantes de una visión sistémica es el énfasis sobre las interconexiones de un sistema con otros, lo que tiene importancia en la conformación de su estructura Como dicen Marcelo Arnold y 92 Francisco Osorio "Las relaciones entre los elementos de un sistema y su ambiente son de vital importancia para la comprensión del comportamiento de sistemas.“ En el caso de ambos sistemas ellos muestran conexiones con otros sistemas de su entorno: la ―lex mercatoria‖, se conecta con los ordenes jurídicos nacionales para poder hacer cumplir las resoluciones arbitrales. Y en el caso de Internet se conecta con los sistemas técnicos que hacen a la formulación de los protocolos, lo que Lessig llama la "arquitectura" o el "código" Este código, como la arquitectura en el espacio real determina como la gente interactúa. El ciberespacio está regulado por leyes, pero no 93 únicamente por leyes 92

Marcelo Arnold, y Francisco Osorio Introducción a los Conceptos Básicos de la Teoría General de Sistemas http://rehue.csociales.uchile.cl/publicaciones/moebio/03/frame s45.htm 93 Véase Lessig Lawrence "The Laws of Cyberspace" http://code-is-law.org/main.html y " Commentaries The Law of Horse ...".Dice Lessig: By code, I simply mean the software and hardware that constitutes cyberspace as it is—the set of protocols, the set of rules, implemented, or codified, in the software of cyberspace itself, that determine how people interact, or exist, in this space. This code, like architecture in


Qué debe hacerse frente a este fenómeno Para poder avizorar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro, en este mundo globalizado, es necesario que lo repensemos a la luz de las nociones sistémicas y especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo efectiviza, no en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, metaestable y aun inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas características para poder entenderlo y (si ello es posible)manejarlo racionalmente. Como dice Okara Kukuzo ―El arte de la vida consiste en adaptarse constante-mente a lo que nos rodea‖ La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización del derecho dentro del contexto de la sociedad y la economía mundiales y la posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque difícil. Decía Arturo Uslar Pietro ―Habrá que repensar las estructuras del gobierno y del Estado que, en lo esencial ,son las mismas que la en los siglos XVIII y XIX y que evidentemente no corresponden a la compleja estructura de las sociedades actuales. Hay que repensar el gobierno, hay que repensar el Estado y hay que repensar la sociedad para encontrar maneras valederas de hacerlos más eficaces y mas adecuados a la complejidad de nuestro tiempo‖. Bianualmente tienen lugar en Fuschl, Austria, las llamadas ―Conversaciones del Grupo de Fuschl ― organizadas por la International Federation for the Systems Research. En uno de los subgrupos, que tiene por propósito diseñar sistemas para el mejoramiento humano, se señala que ―nuestro mundo promete ser una comunidad de seres humanos más holística, interconectada e interdependiente . Nos guste o real space, sets the terms upon which I enter, or exist in cyberspace. It, like architecture, is not optional. I don‘t choose whether to obey the structures that it establishes — hackers might choose, but hackers are special. For the rest of us, life in cyberspace is subject to the code, just as life in real space is subject to the architectures of real space. Cyberspace is regulated by laws, but not just by laws

no, se nos ha confiado ahora ser los guías de toda la vida en el planeta. En consecuencia, nuestra preocupación en el diseño de sistemas para el mejoramiento humano debe incluir todas las dimensiones ecológicas, éticas humanas y participativas en sus más amplios significados‖. Ello implica una llamada de atención, tanto para los teóricos cuanto para los prácticos del derecho, para encarar con seriedad y eficiencia sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y epistemológicas que proveen la sistémica, la cibernética y otras disciplinas hoy agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complejidad, la tarea, de suma importancia, de construir sistemas jurídicos adecuados para una sociedad mundial pacífica, eficiente y con perfiles humanos y ecológicos.

Bibliografía Básica Capra Fritjof, ‖La trama de la vida‖. Ed. Alfaguara, Buenos Aires2002 Arnold Marcelo y Osorio Francisco "Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas" International Encyclopedia of Systems and Cybernetics. Charles François Editor. Knaur, Berlin Grün Ernesto ―Una visión sistémica y cibernética del derecho, en el mundo globalizado del siglo XXI. ‖Editorial Dunken, Buenos Aires. 2004 (en prensa) Grün Ernesto ―La aplicación de la sistémica y la cibernética al derecho‖ http://ernesto_grun.tripod.com.ar/grun_sistemicay cibernetica/ Herrscher E. ―Pensamiento Granica, Buenos Aires 2003

sistémico‖

ed.

Laszlo Ervin "La Gran Bifurcación" Gedisa , Barcelona 1990 Von Bertalanffy ”Teoria General De Los Sistemas “ Fondo De Cultura Económica 1984.

Las camisas del Yackimavicius y otros.

Sr.

Temas de Sociología Tributaria Enrique Del Percio


nvierno en Dresden. Un profesor alemán me invita a cenar luego de mi clase. Llega el momento de pagar y sobreviene el típico diálogo: -Pago yo, pues hasta ahora ustedes me pagaron todo. –De ninguna manera, yo lo invité y no corresponde... y así seguimos hasta que mi colega me planteó: -Pago yo por lo siguiente: a mi el fisco me retiene todos los meses el cuarenta por ciento de mis ingresos; pero si presento las facturas de los gastos realizados en función de mi trabajo, a fin de año me reintegra el cuarenta por ciento de esos gastos. A usted, en cambio, por más factura que presente, ni el fisco alemán ni el argentino le van a reintegrar nada.

I

Tuve entonces el mal tino de hacer la pregunta obvia (claro: obvia para un argentino y, para colmo, con más de veinte años de vivir en Buenos Aires). - ¿Y cómo sabe el fisco que esta factura corresponde a una cena con un colega y no a una cena con su mujer? El germano me miró con extrañeza y poniendo cara de no haber entendido el sentido de mi pregunta, contestó: Porque si hubiese ido a cenar con mi mujer jamás presentaría la factura al fisco. Todos conocemos alguna anécdota similar. Sin embargo, seguimos pensando que lo que funciona en Alemania tenemos que hacerlo funcionar en Argentina. Esto, que vale para todos los órdenes de la vida social, es particularmente manifiesto en materia tributaria. No obstante, hasta donde he podido investigar, no existe una disciplina cuyo objeto de estudio sea la potencialidad de vigencia efectiva que pueda tener la normativa tributaria en un medio social determinado. Huelga abundar en consideraciones acerca de la importancia que tendría un conocimiento preciso y sistemático de las conductas sociales en relación con la legislación impositiva. Por eso, llama la atención su inexistencia. Creo que ello es atribuible a que los países centrales han ido gestando su estructura tributaria a partir de la percepción directa del tipo de subjetividades que conforman su ciudadanía, sin necesidad de teorizar al respecto. El problema es que, como queda visto en la anécdota del profesor alemán, el tipo de subjetividad que conforma nuestra ciudadanía es distinto del caso de esos países centrales. En otros términos, lo que en otros lugares se da por sentado –y por tanto no vale la pena perder tiempo en analizar con detenimiento- en nuestras playas requiere de un análisis particular en razón de nuestra especificidad como sociedad. Por eso, es a nosotros a los que nos compete plantear y proponer la creación de este campo de estudio. Por ahora, y en el estado preliminar de análisis de la cuestión, entiendo que esta

disciplina debería constituir una rama de la Sociología Jurídica y el nombre que encuentro más adecuado es ―Sociología de la Tributación Fiscal‖ o, más breve: ―Sociología Tributaria‖. Claro que también advierto razones harto plausibles para pensarla como una rama del Derecho Tributario y Fiscal o, incluso, para pensarla fuera de la órbita jurídica y hacerla recalar en el ámbito de las Finanzas Públicas. Pero no es su localización en el mundo de las ciencias lo que abordaré en este artículo. Prefiero aprovechar el espacio gentilmente cedido por la gente de Spes para avanzar en el estudio de dos potenciales aplicaciones concretas de estos estudios: a) El IVA en Argentina como impuesto progresivo en razón de la nueva forma de estratificación social y b) La tasa Tobin y la 94 potestad tributaria de las Naciones Unidas .

Estratificación, IVA y Estado ―Tanto tienes, tanto vales‖, decía mi tía Francisca. Y algo de razón tenía. Pero no mucha. Federico gana un sueldo de doce mil dólares por mes y afirma que la plata no le alcanza. Y lo llamativo es que es cierto. Apenas cobra tiene que pagar las expensas del departamento que alquila sobre Libertador y las cuotas de su casa en el country, la marina donde amarra su yate, el sueldo de la empleada doméstica, la cuota del colegio de sus hijos Marquitos y María Pía y los gastos de la tarjeta de crédito. No sólo no ha podido ahorrar un centavo, sino que aún le restan seis cuotas del Alfa Romeo, tres de sus últimas vacaciones en la Polinesia, cinco del anillo de brillantes y rubíes que le regalo a su mujer y otras tantas del otro anillo que le tuvo que comprar a su amante para que no le arme ningún escándalo. En definitiva, Federico es un asalariado muy endeudado y sin ninguna capacidad de ahorro. Pero, ¿podemos decir seriamente que Federico es un tipo de clase baja? Pareciera que no. Martincito Azcuénaga Alvear de Álzaga y Obes ya se comió toda la herencia de su familia, no terminó sus estudios, no trabaja ni nunca lo hizo, y después de que su mujer lo echó (cansada ya de mantenerlo) se fue a vivir a la mansión de su tía Clotilde que le presta el cuarto de huéspedes. Por más que lo revisen no le van a encontrar un peso. Sin embargo, no hay acontecimiento social en Buenos Aires al que no 94

Para un análisis detallado y expuesto con mayor precisión científica cfr. mis obras ―Tiempost Modernos. Una teoría de la dominación‖ Ed. Altamira. Bs. As. 2000 y ―Building the Empire State? Dinero, poder y representación en el nuevo escenario mundial.‖ Edición Carta de América. Colección Ensayos. Córdoba 2003.


sea invitado, lo dejan entrar gratis a varios boliches de moda pues llega siempre con amigos que acostumbran consumir cantidades del brut nature más caro y siempre se las ingenia para veranear en algún exclusivo rincón de Punta del Este o de Pinamar. Para terminar de contradecir a mi tía Francisca (lo hago por escrito pues nunca podría hacerlo personalmente, entre otras cosas porque se murió hace como diez años la pobre) ahí tengo el caso de Jaime, un conocido mío que apenas se recibió de ingeniero se puso una empresa constructora. La empresa fue creciendo, Jaime fue ahorrando y hoy, con menos de cuarenta años, tiene una fortuna respetable. Si embargo, no se pudo casar con Florencia debido a la oposición de los padres de ella (en el fondo siempre pensé que fue lo mejor para Jaime, pero él todavía no lo cree así) y no consigue que lo acepten plenamente ni en los círculos que frecuenta Federico ni -menos aún- en los de Martincito. ¿Cómo es esto posible? ¿Acaso no tiene Jaime mucho dinero, y además no es una buena persona? Me olvidé de contarles que Jaime es negro... Como vemos, mi tía Francisca se equivocaba con su dicho. Pero no se equivocaba del todo. Aunque me moleste un poco, estoy obligado a reconocerle que en la mayoría de los casos a la gente se la ubica en la pirámide social en función de la plata que tiene. Llegados a este punto, el lector tiene todo el derecho de decirme: ¿En qué quedamos? ¿Qué criterio usamos para poner a las personas más arriba o más abajo? ¡Póngase de acuerdo! Ocurre que estoy hablando de lo que pasa en la sociedad, y para estas cosas nunca hay explicaciones ni muy claras ni muy estructuradas. De todos modos voy a tratar de dar una explicación que me parece bastante aceptable. Lo que pasa es que en nuestras sociedades combinamos varios tipos de estratificación social o, en palabras más sencillas, distintos criterios para poner a las personas más arriba o más abajo. El primer tipo es el que habitualmente se conoce como ―estratificación por castas‖. En él la pertenencia a un estrato u otro se define por características raciales: el color de la piel, los rasgos de la cara, etcétera. El ejemplo típico es el de la India de los brahmanes, pero también podemos agregar el de Sudáfrica antes de la presidencia de Mandela, cuando los negros no podían acceder a una cantidad de cargos, empleos o lugares ocupados por blancos. Éste es el sistema más rígido de todos: se nace y se

muere indefectiblemente dentro de la misma casta. Uno podría decir que esto es aberrante y que solamente pasa en sociedades más bien cerradas y anquilosadas, pero Jaime lo sufre en carne propia no sólo en Buenos Aires, sino en muchas otras partes del mundo cada vez que viaja. La segunda forma de estratificar es por ―estamentos‖. Aquí lo que importa es la cuna, la alcurnia, la sangre ―azul‖; en definitiva: el apellido, único ―capital‖ que tiene Martincito. En general, las castas y los estamentos tienen su origen en supuestos derechos fundacionales o de conquista. El ejemplo más común de estratificación estamental es el de la Edad Media europea con los nobles y los señores feudales ostentando sus privilegios en virtud de su prosapia derivada de los méritos guerreros de algún antepasado. Hay otros ejemplos más puros de esta forma de estratificación, como el caso de Arabia Saudita, pero son menos conocidos. Más aún, me atrevo a decir que hay muchos más ejemplos históricos y actuales de sociedades que clasifican a sus miembros por el color de su piel, sus rasgos faciales o su apellido (o sea por castas o estamentos) que en virtud de su riqueza. Pero vamos por partes. A partir de 1492 comenzaron a fluir a Europa cantidades ingentes de oro y de plata procedentes de América. Esto, sumado a ciertos procesos sociales, políticos y culturales que se venían gestando en aquel continente, generó lo que hoy conocemos como el capitalismo moderno, (el que a su vez con el correr del tiempo habrá de engendrar una serie de mecanismos e instituciones que reclamarán permanentemente el pago a los países de Latinoamérica el pago de la deuda externa, pero a cuyos directivos jamás se les pasará por la cabeza la posibilidad de saldar la primigenia deuda de Europa con América, ni mucho menos rendir cuentas del uso que hicieron de nuestra riqueza financiando guerras y explotando pueblos... pero esto es harina de otro costal) y con él una nueva forma de segmentación social en general denominada ―estratificación por clases sociales‖. En efecto, la burguesía europea irá paulatinamente ocupando los lugares centrales de la estructura social desplazando a la nobleza de los puestos de toma de decisiones, y así se fue convirtiendo en la forma hegemónica de estratificación aquella que apelaba al principio enunciado por mi tía Francisca de ―tanto tienes, tanto vales‖. Pero con el correr de los siglos la cosa fue cambiando y a partir de las transformaciones acaecidas en el período que va de la crisis del petróleo de 1973 a la explosión tecnoinformática de mediados de los ‗80, sobrevino la crisis de los modelos clásicos de producción sobre los cuales en gran medida se


había asentado la estructura de clases sociales propia del capitalismo de acumulación. Al ir quedando ahora la producción cada vez más en ―manos‖ de las máquinas ya no va a resultar tan importante el productor como el consumidor. Por ende, pasa a ser cada vez más importante cuánto se consume en lugar de cuánto se tiene. La tarjeta de crédito va a empezar a reemplazar a la cuenta bancaria como indicador de prestigio. Doy unas cifras tomadas al azar: entre 1992 y 1996 el número de tarjetas de crédito en circulación aumentó el 83% en Alemania, el 62% en Francia, el 48% en Estados Unidos y el 42% en Italia.

conocida marca de clase media las vende a setenta y otra famosa marca de camisas orientada al segmento de mayor poder adquisitivo las vende a más de cien pesos. Pero todas son hechas en su mismo taller, bajo su constante supervisión, con el mismo tipo de tejidos y son de idéntica calidad. Apenas tienen ligeras diferencias de diseño y costura. Pregunto: ¿Es razonable que en los tres casos se tribute la misma alícuota del IVA del 21 %? ¿No sería más lógico que las más económicas (llamémoslas ―categoría C‖ tributen, v. gr. el 17%, las segundas (categoría B) el 20% y las más caras (categoría A) el 23 %?

¿Cómo podemos denominar a esta nueva forma de estratificación social? Hasta tanto nadie encuentre un nombre mejor, propongo mantener el de ―clases sociales‖ porque en definitiva sigue siendo el dinero lo que marca la diferencia entre un estrato y otro. Pero creo que conviene hacer un agregado para distinguir entre ambas formas de estratificación por clases, y llamar a la anterior ―estratificación por clases sociales en razón de la acumulación‖ y a la nueva ―estratificación por clases sociales en razón del consumo‖.

En líneas generales, se puede plantear que, si la nueva forma de estratificación social se basa en el consumo y no en la acumulación, no parece muy justo seguir pensando que los bienes que se poseen son el principal indicador de capacidad tributaria. En efecto, no parece justo que una viuda propietaria de su casa y dos locales que alquila, que le quedaron del duro esfuerzo que hizo con su marido para poder ahorrar ―en ladrillos‖, tribute prácticamente lo mismo que Francisco, el del ejemplo que dimos más arriba.

Todos esto tiene importantes consecuencias.

numerosas

e

Por ejemplo, estos cambios inciden en la crisis del Estado moderno, pues un nuevo tipo de gente tiene nuevos problemas y reclama nuevas soluciones que no siempre está en condiciones de satisfacer el ordenamiento institucional que servía frente a los reclamos de una sociedad estratificada en clases en razón de la acumulación. También tiene relación con el aumento de enfermedades derivadas del estrés o con típicas enfermedades vinculadas al consumo como la bulimia y la anorexia. También podríamos hablar acerca de cómo Federico muchas veces no consume los bienes o servicios que realmente quisiera consumir, sino que lo hace para mostrar que puede hacerlo, para que de esa manera los demás reconozcan que él ocupa un peldaño bien alto en la escala social. Entonces, Federico ya no muestra propiamente ni lo que él es ni lo que él tiene, sino que lisa y llanamente Federico es lo que muestra. Algo de esto pasa también con el cambio de inclinaciones profesionales de las chicas: las de la generación anterior querían ser actrices de cine (mostraban pero también hacían algo); ahora quieren ser modelos: simplemente se muestran. Hecho este largo introito pasemos a la cuestión que da título a este trabajo: las camisas del señor Yackimavicius. El señor Yackimavicius tiene un taller de fabricación de camisas en Adrogué. Las mismas camisas que él vende al público sin marca a cincuenta pesos, una

Se trata por tanto de aumentar la presión tributaria no sobre los bienes o servicios en sí mismos, sino sobre los símbolos de pertenencia a un sector social. De esta suerte, el IVA pasaría a ser un impuesto intrínsecamente justo. No se me escapan los inconvenientes que plantea la complejidad de toda reforma tributaria. De todos modos, no creo que esas dificultades sean insalvables. En particular, no creo que la principal dificultad estribe en la determinación de la categoría a la que habría de pertenecer cada producto. No son pocas las empresas que tienen primeras y segundas marcas (y no solamente en el caso de las camisas del señor Yackimavicicus se trata de los mismos productos con diferente presentación); en ese caso no se presenta dificultad alguna para categorizarlos. Dejo el análisis detallado de los indicadores de los símbolos de status (indicadores que permitirían establecer parámetros objetivos relativamente simples para determinar la imposición) para un ulterior trabajo, más técnico y extenso que este, por cuanto usted, estimado lector, puede tener la virtud de la spes pero no necesariamente la caritas como para disculparme ni la temperatio como para soportar que me siga explayando mucho más sobre este tema en particular. Sobre todo, porque aún falta transitar por otros senderos.


La propensión al cumplimiento de la normativa tributaria: Diferencias entre América Latina, Europa y Estados Unidos Llegados a este punto, quisiera hacer referencia a un tema más general pensando siempre en la gestación de una Sociología de la Tributación Fiscal. En vinculación con lo visto, podemos decir que el Estado moderno surge como consecuencia de la demanda de seguridad formulada por una sociedad estratificada en clases sociales. De hecho, si hubiera que elegir una sola palabra para definir a la modernidad, creo que sería la palabra ―seguridad‖. Esta se entiende en tres niveles: a) Como seguridad ciudadana o policial. En la estratificación estamental, basada en la posesión de la tierra o del apellido, estos pueden ser usurpados pero no robados. En cambio, si lo que marca el lugar que se ocupa en la sociedad es la posesión de dinero y bienes muebles, como estos son susceptibles de ser robados hará falta crear cuerpos especiales encargados de combatir a los ladrones. b) Como seguridad en las tierras y los mares para poner fin a las facciones armadas que generaron en Europa las guerras de religión y para evitar incursiones de rapiña y piratería, lo que llevará a la creación de ejércitos y flotas, y finalmente, c) Como seguridad jurídica, pues el comercio y la industria a gran escala sólo pueden desarrollarse si los actores saben a qué atenerse y pueden prever qué pasará si se violan los términos de alguna negociación. Aparecen así las leyes y los tribunales modernos. Policía, ejércitos, legisladores y jueces son los pilares del Estado Moderno. Al principio, los mercaderes, los industriales y los financistas (figuras centrales en la estratificación por clases sociales) hubieron de aceptar un gobernante que garantice estas seguridades aunque no surgiese de sus propias filas: el monarca absoluto. Pero con el correr del tiempo van a pretender ocupar también el centro de la escena política, designando presidentes o primeros ministros elegidos por ellos atendiendo -al menos en teoríaa su capacidad para gobernar y no a su apellido. Más adelante aún, cuando la burguesía deje de ser eminentemente comercial y las industrias

crezcan cualitativa y cuantitativamente, hará falta una cuarta seguridad para contener pacíficamente las demandas y necesidades materiales de la población trabajadora. Surge así, ya en tiempos de Bismark, la cuarta seguridad: me refiero, claro está, a la seguridad social que a la larga llegará casi a identificarse con el Estado de Bienestar. Todo esto, requiere un Estado con arcas aptas para afrontar el pago de los recursos materiales y humanos requeridos para brindar estas seguridades. Naturalmente, la principal fuente de esos recursos es la recaudación fiscal. Se da entonces una suerte de contrato en razón del cual el súbdito primero, y el ciudadano después, pagan sus impuestos para mantener esa estructura cuya creación él mismo demandó. A su vez, al pagar, se siente de algún modo parte e incluso ―dueño‖ de esa estructura que contribuye a sostener. Este análisis del origen del Estado y de la burguesía vale para Europa, e incluso para Estados Unidos, pero no para América Latina. Por aquí la cosa fue a la inversa: hasta bien avanzado el siglo XIX no hubo prácticamente una estratificación por clases; apenas unos cuantos comerciantes, algunos profesionales y varios contrabandistas, pero casi nada de industriales o financistas. Recién a partir de políticas definidas desde los Estados comenzaron a gestarse clases sociales propiamente dichas en algunas regiones (como el corredor que bordea el Atlántico desde Río de Janeiro hasta Bahía Blanca o en algunas ciudades como Monterrey en México), pero aún hoy sigue siendo la estratificación estamental muy importante en amplios territorios del continente, especialmente en la región andina. En otras palabras, aquí la estratificación por clases sociales es producto de una decisión de los Estados y no al revés, como en Europa o en Estados Unidos. Esto va a generar como consecuencia una relación de ajenidad entre la gente y el Estado (y su forma de manifestar su voluntad: la ley). Así se profundiza una tendencia que viene desde los albores de la conquista, sintetizada en la frase empleada en estas tierras para referirse a las reales ordenanzas de Carlos V: ―La ley se acata pero no se cumple‖. Esto se va a retroalimentar con los golpes de Estado: se da el golpe pues no es tan importante respetar la legalidad, y como la legalidad es rota por el golpe, la población ve a la ley como algo aún más ajeno. Obviamente esto es una generalización, que como tal admite algunas excepciones. El caso chileno es una de ellas. Ese país tuvo desde un principio un ejército nacional en lugar de los ejércitos de facción propios del resto de nuestros territorios, y tuvo también una burguesía


vinculada por lazos de sangre y de intereses a la aristocracia. Esta relación burguesía - aristocracia - ejército - estado se vio fortalecida tras la guerra del Pacífico y explica en parte la situación atípica de Chile con respecto al resto de la región. Llegados a este punto, podríamos preguntarnos si acaso hay algún país sobre la tierra en donde el dinero sea más importante para situar a la gente en la escala social que en los Estados Unidos. ¿Y cómo me explica entonces que George II sea el actual gobernante, si su único mérito es llamarse igual que su padre? ¿Acaso eso no implica reestablecer un principio hereditario que es propio de una sociedad estratificada estamentalmente? Es cierto que en los Estado Unidos la estratificación por clases (ya sea en razón de la acumulación o del consumo) es realmente muy importante. Pero también se nota la relevancia de la estratificación por castas. Los índices señalan que los blancos, los chicanos y los negros parece que habitaran tres países distintos. En forma superpuesta, pareciera estar surgiendo una nueva forma de estratificación estamental. Si bien es cierto que el dinero es fundamental a la hora de asignar un lugar en la sociedad, tanto o más importante que la cantidad es el tipo de dinero que se use. Me explico: por más plata que usted tenga, si quiere pagar con dinero-billete una entrada al teatro, un paseo en lancha alrededor de la estatua de la Libertad o la cuenta de un restaurante exclusivo, no podrá hacerlo. Sólo le aceptarán dinero-tarjeta. Solamente los pobres usan billetes, a los cuales se los asimila por esta sutil modalidad a narcotraficantes y delincuentes de esa calaña, y a ambos se los deja afuera de muchas cosas. De la misma manera en los ―buenos tiempos‖ de la estratificación estamental al que vivía fuera del ejido urbano se lo llamaba fora ejido o forajido, asimilando también pobres y delincuentes. Pero hay más: así como no era lo mismo ser un simple barón que ser marqués, duque o príncipe, tampoco es lo mismo tener una simple tarjeta de plástico que tener una golden o una platinum. Finalmente, los de más arriba de todo, ni siquiera usan tajeta para sus operaciones más relevantes, sino dinero electrónico. Mientras al pobre tipo que se maneja con billetes no le permitirán comprar un auto usado de más de 10.000 dólares, al megamillonario no le harán ninguna cuestión si quiere hacer operaciones por 1000 millones con un simple pase de una laptop en Nueva York a una computadora instalada en Frankfurt o en Tokio. Claramente, estamos presenciando la emergencia de una nueva modalidad de estratificación estamental. Creo que esto explica

que ahora alguien sea presidente nada más que por su apellido. Ahora bien, si los norteamericanos tienen castas, estamentos y clases igual que nosotros, ¿porqué no somos más parecidos? Porque lo que para nosotros es un problema que viene de nuestro origen, para los yanquis es un problema que lo originaron recientemente. Y esto hace que su estructura social presente problemas tan graves como los nuestros, pero sustancialmente distintos.

La potestad tributaria Naciones Unidas

de

las

Toda unidad político-territorial (llamémosle país, estado nación, provincia o como se prefiera) no es sino el territorio adyacente a una ciudad. Así, es posible afirmar que el Imperio Romano fue el espacio sobre el cual Roma ejerció su poder. Y este poder pudo extenderse del modo que lo hizo por cuanto para encontrar otras ciudades relevantes había que ir hasta la India o hasta China. En la Europa medieval, dado el predominio de lo rural sobre lo urbano característico de aquel período, no es posible hablar propiamente de ciudades sino de pequeños poblados que cumplían las funciones de sede episcopal y/o administrativa. Un buen ejemplo de esta inexistencia de ciudades importantes lo constituye Carlomagno con su capital del imperio ambulatoria. Por eso, tampoco era claro el tema del ejercicio del poder político: ¿sobre qué territorio, sobre qué gentes y sobre qué asuntos ejercía su poder el obispo, el conde, el duque o el rey? Esto fue sumamente confuso hasta que se fueron asentando y consolidando los burgos y las ciudades. Pero a partir de allí la historia muestra cómo el sueño de los Capetos de una Francia unida se va a hacer realidad a partir de un París con la suficiente fuerza como para imponerse sobre Lyon o Burdeos. Aclaro que cuando digo ―imponerse‖ no estoy pensando en un criterio preponderantemente militar (aunque no lo descarto) sino también cultural, geopolítico y económico. Pensemos en Italia y Alemania: ¿acaso el tiempo que tardaron en unificarse no se debió a que ninguna ciudad pudo reclamar para sí la hegemonía? En el caso de España, si Barcelona o Bilbao hubieran tenido más fuerza, no dudo que Cataluña y el País Vasco serían independientes. Incluso si hoy hablamos de Cataluña, en realidad hablamos del territorio hasta donde Barcelona extiende su influencia. He escuchado a muchos catalanes del interior quejarse de que Barcelona ejerce sobre ellos el mismo centralismo que le critica a Madrid. Pero


también he oído esa misma queja de parte de la gente de los pueblos de muchas provincias argentinas al referirse a sus propias capitales; irónicamente son los habitantes -y muchas veces los gobernantes- de esas capitales los que se quejan del centralismo porteño. Ciertamente, Eugenio Trías piensa que es el sustrato religioso lo que mantiene unidos a los pueblos. Por eso, dice que si los catalanes o los vascos no fueran católicos, hace tiempo que hubieran dejado también de ser parte de España. Pero una cosa no invalida la otra. Si Bilbao, Vitoria o Barcelona hubiesen abrazado otra religión, Castilla (o sea, primero Covarrubias, luego Toledo y finalmente Madrid) no hubiese tenido la misma fuerza en términos culturales. En Latinoamérica, en la época de la independencia estaba todo dado para que se constituyera en una única unidad político territorial en virtud de las otras unidades: de religión, de lengua, de historia, de arte y un largo etcétera. Sin embargo, a pesar de la voluntad manifiesta de Bolívar y de San Martín, no fue así. En parte eso se debió a la influencia de la diplomacia inglesa pues a la corona no le 95 convenía una Latinoamérica unida . Pero si los pueblos y los gobiernos hubieran querido, no hubiese habido diplomacia alguna que lo hubiere impedido. El problema consistió -y esto lo vio claro Sarmiento- en que no hubo una ciudad con la fuerza suficiente como para imponerse al resto. Por eso, cada país de nuestro continente se 96 extiende hasta donde se extiende el imperium de su ciudad principal, y allí donde ese imperium se encontró con otras ciudades no tan fuertes pero tampoco tan débiles, se optó por la solución federal, como en Argentina, Brasil o México. Lo mismo que en los Estados Unidos del Norte. Podría hacer un análisis más pormenorizado o seguir hablando de lo acaecido en otras regiones del mundo, pero lo que me interesa es llegar a la actualidad. Pregunta: En un mundo globalizado en virtud de las nuevas tecnologías, principalmente las informático-comunicacionales, ¿cuál es la ciudad con mayor capacidad de ejercer su imperium sobre el resto? Respuesta: La ―ciudad global‖, entendida como aquel ámbito virtual en el 95

Cfr. las consecuencias que de este hecho analiza Carlos Cousiño en La formación de los estados nacionales y su relación con la Iglesia y la sociedad. En Hüberman y Scannone (comp.) América Latina y la doctrina social de la Iglesia T 2 Ediciones Paulinas, Bs. As. 1992, pp. 121 ss. 96 Uso la palabra latina imperium pues prefiero reservar el término español ―imperio‖ para referirme a la nueva modalidad de ejercicio del poder público que estaría emergiendo; además, desde la aparición del libro de Toni Negri y Michael Hardt, su empleo en otro sentido podría llamar a confusión.

que conviven quienes tienen acceso cotidiano a internet, al teléfono, al fax, a las grandes cadenas televisivas, etc. Hablo de ciudad y no de aldea, como lo hacía Mc Luhan, pues en esta nueva entidad emergente las diferencias y distancias al interior son tan grandes como las de la ciudad, mientras que en la aldea todos pueden conocer a todos y cualquiera puede dirigirle la palabra a cualquiera. En otro orden de cosas, la globalización no implica un quiebre sino una continuidad con el largo proceso iniciado allá por el Renacimiento. Es conveniente pensarlo más en términos de consumación que de discontinuidad o ruptura. De lo contrario, podemos cometer una cantidad de errores de apreciación y de acción. Para abordar esta cuestión desde una perspectiva integral, imaginemos la ―evolución‖ (si se me permite el uso de la palabra) de las sociedades en términos de círculos concéntricos, en paralelo con las etapas que atraviesa cada persona en su desarrollo psicocorporal.

Esquema

E2 E1 E3

Escenario Natural Comunitario Llamemos al primer círculo escenario “natural comunitario”. En este escenario se desarrolla la infancia. Es la etapa en la que se le enseña al chico a vincularse con la naturaleza. En el caso del niño de ciudad eso implica la adquisición de saberes vinculados con el propio cuerpo: hábitos de alimentación, higiene y sueño, o a no meter los dedos en el enchufe. También se le transmiten los saberes necesarios para relacionarse con aquellos con los que se vincula en forma directa, cara a cara: saludar, nombrar cosas de uso cotidiano, relatar cosas sencillas, etc. En muchos pueblos agricultores (prácticamente todos hasta la aparición de la industria y del estado nacional moderno) la vida de sus miembros transcurre sin necesidad de salir de este escenario. Pero a medida que se hacen más complejas las relaciones de producción y los vínculos políticos, estos conocimientos se van tornando insuficientes.


Escenario Social Ciudadano Aparece entonces el Escenario 2 o “social ciudadano”, que en la vida del individuo se caracteriza por la necesidad de aprehender otros saberes, capacidades y habilidades que requieren de una organización más especializada para su transmisión: la escuela, incluyendo en esta denominación al colegio y la universidad. En el caso de la historia de los pueblos, este escenario está caracterizado por la aparición del estado nación como lugar principal de la toma de decisiones críticas y por el paso de una economía preponderantemente agropecuaria a una comercial e industrial. Concomitantemente, en el campo de la transmisión de saberes la oralidad (que ya había comenzado a perder terreno a partir de la invención de la imprenta y la aparición del correo) va a ceder su lugar preeminente a la escritura, con todo lo que ello implica. En materia educativa, en el Escenario 1 el ámbito institucional en el que se da la educación es la familia; el ámbito material es la casa; la vía de transmisión de los saberes es eminentemente oral y el modo es altamente informal. En cambio, en el Escenario 2 el ámbito institucional está dado por el estado, el ámbito material por excelencia es la escuela, la vía de transmisión es preponderantemente escrita y el modo es principalmente formal. Hasta aquí no se presentan mayores problemas. De hecho, este último es el tipo de sociedad en el que se ha venido dando la educación tal y como en general se ha venido entendiendo hasta ahora, al menos en el lenguaje coloquial. Las dificultades surgen al emerger lo global impactando en (y siendo impactado por) la forma de legitimación, de ejercicio del poder público, de producción y de definición del escenario, tal como se advierte en el cuadro ―Esquema de correlaciones‖. Por eso, creo que hoy asistimos al nacimiento de un Escenario 3 al que provisoriamente he de llamar “global virtual”.

Escenario Global Virtual Quizá la característica más destacable de este escenario consista en que el ámbito de toma de decisiones críticas se ha desplazado del estado nacional hacia la ciudad global. No quiero decir con esto que el estado nacional tal y como lo hemos conocido desde la paz de Westfalia en 1648 hasta nuestros días esté agonizando. Quiero decir que, así como el estado no acabó con la familia o con los señoríos locales donde los hubo, pero sacó de allí la potestad de tomar algunas decisiones de mayor importancia, hoy la ciudad global no acaba con el estado, pero le está

sacando ciertas potestades. En tal sentido, creo que es un error considerar a los Estados Unidos del norte o a alguna de sus ciudades como capital de un nuevo imperio o a su política exterior como una forma de expansionismo clásico. De allí el signo de interrogación que acompaña al título de este trabajo. El tema es largo, pero doy dos ejemplos: ni el ALCA le conviene a la mayoría de los norteamericanos (les va a generar una fuerte presión sobre sus salarios haciendo que tiendan a la baja, pues tendrán que competir con trabajadores nicaragüenses o peruanos) ni la invasión a Irak les genera mayores beneficios que los que se hubieran obtenido si el incremento del presupuesto de defensa hubiese sido destinado a la educación y la salud. Los que ganan en ambos casos son los miembros de una elite que está disputando ferozmente el liderazgo de esa ciudad global. Pero si bien puede ser que la mayoría de los miembros de esa elite viva en los Estados Unidos, hay otros que viven en Madrid, Managua, Buenos Aires, Hong Kong, Lima o Londres y que se benefician de esas políticas mucho más que la gran mayoría de los yanquis. Ignacio Echeverría plantea algo parecido, pero que en lugar de hablar de escenarios habla de ―entornos‖. Prefiero hablar de escenarios pues, como me señaló Santiago Kovadloff, entorno significa ―en torno a‖ y no es correcto hablar de entorno natural, comunitario o social, pues cada individuo es también parte de la naturaleza, de la comunidad o de la sociedad; éstos no son factores que lo circunden como objetos diferentes, sino que él los compone. En cambio el término ―escenario‖ describe mejor la situación del individuo, a veces como actor o protagonista, otras como autor y otras como espectador. De todos modos, lo importante no es el término elegido sino la realidad referenciada. Y la duda que surge en ese sentido es: ¿quién habrá de ocupar en el tercer escenario el lugar que ocupa el Estado-nación en el segundo escenario? Si es lisa y llanamente la ciuad global: ¿qué características tiene? Por lo pronto, aparece como sumamente preocupante el renacer de las castas (vía inmigración) y de los estamentos (vía tarjeta de crédito y la consiguiente discontinuidad en la posibilidad de acceso a los consumos). Por cierto, no son esas las formas de estratificación social más aptas para sustentar un modo de vida y de organización democráticos. Estos mismos fenómenos observa de Souza Santos, para quien ese renacer del racismo, lejos de ser un anacronismo, es inherente al desarrollo del sistema mundial capitalista. Siguiendo a Balibar y Wallerstein, el pensador portugués analiza la relación entre sexismo, nueva estratificación por castas y crisis


del Estado-nación moderno en los siguientes términos: el sistema capitalista ―se alimenta de la contradicción siempre renovada entre el universalismo y el particularismo, sea éste racista o sexual. Mientras el universalismo se deriva de la propia horma del mercado, de la descontextualización de la subjetividad, del homo economicus, el racismo resulta de la división entre fuerza de trabajo central y periférica, es decir, de la etnización de la fuerza de trabajo como estrategia para remunerar un amplio sector de la fuerza de trabajo por debajo de los salarios capitalistas normales, sin con eso correr riesgos 97 significativos de agitación política.‖ El racismo surge cuando a la aceptación de la inmigración más o menos clandestina y su mano de obra barata, le sigue la constatación de que la ―mano‖ de obra va a dosada a un cuerpo. Ese cuerpo molesta; es ―inculto y desubicado‖... A la vez, el sexismo está fuertemente ligado a una estratificación por castas, pues los salarios muy bajos o incluso inexistentes como tales (¡cuántas veces los racialmente marginados trabajan por techo y comida!) sólo son posibles porque ―la reproducción de la fuerza de trabajo se hace, en gran parte, en el espacio doméstico a través de relaciones de trabajo no remunerado a caro de las mujeres. La invisibilidad social de este trabajo 98 se hace posible por el sexismo‖ . La discordancia entre estas nuevas formas de estratificación y el Estado-nación moderno como forma hegemónica de ejercicio del poder público o –en otros términos- como ámbito natural de la toma de decisiones críticas, lleva a de Souza Santos a afirmar que ―después de la crisis de regulación fordista en los países centrales, probablemente estamos en una fase de transición entre regímenes de acumulación. Una de las facetas centrales de esa transición parece ser el hecho de que el capital, sin salirse de la funcionalidad institucional del Estado, está creando otro soporte institucional, paralelo al Estado, constituido por las agencias financieras y monetarias internacionales, la deuda externa, las lex mercatoria, las grandes firmas de abogados, un soporte institucional que se diferencia del estatal, sea porque es transnacional en sí mismo, sea porque no pretende mantener ninguna exterioridad o autonomía frente a las relaciones 99 de producción.‖ En términos que venimos utilizando nosotros: estos son los sectores que pretenden alzarse con la hegemonía en la ciudad global. Es decir, quedarse con el poder en el tercer escenario. No van a acabar con el Estado, pero lo dejan relegado a la toma de decisiones de menor trascendencia. En efecto, por la vía de

aquella característica, ―la nueva regulación económica que, frente a la anterior, se basaba exclusivamente en el Estado, aparece como desregulación, se arroga el título de desregulación social y es, de hecho, la única regulación posible. Es este el espejismo esencial del neoliberalismo. Apunta básicamente a mantener y a profundizar la hegemonía capitalista, sobre el colapso de las condiciones 100 que la hicieron posible en el período anterior‖ . Es decir, el consumo en reemplazo del ahorro. ―Es así como la lógica y la ideología del consumismo pueden convivir sin alto riesgo político, con la retracción brutal del consumo, entre sectores cada vez más amplios de la población mundial, que viven en la miseria. Así mismo, la democracia liberal puede ser impuesta como ‗condición política‘ de la ayuda a los países del tercer mundo, al mismo tiempo que son destruidas las condiciones económicas y sociales 101 mínimas de una vivencia democrática creíble‖ . Por eso, en la agenda que la ciencia política de matriz anglosajona pretende imponerle a nuestras democracias, la gobernabilidad ocupa el lugar que antes tenía la cuestión relativa al gobierno y al cumplimiento de los fines propios del Estado, y la alternancia ocupa el lugar que antes tenía la alternativa como forma de incorporar la decisión en la actividad política. Finalmente, vale destacar que ―para poder reforzarse mutuamente, la lógica de circulación simbólica del capital y la lógica de la circulación material del capital son cada vez 102 más independientes‖ como es cada vez más restrictiva la lógica de circulación de las personas.

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de Souza Santos, op. Cit. p. 174. Idem. 99 Idem, p. 175.

Idem, p. 176. Idem. 102 Idem.


que necesites

spesla@arnet.com.ar

En esta sección encontraremos artículos redactados por los spescímenes, algunos de ellos son ponencias presentadas ante Jornadas de otros grupos, y otros son fruto del Seminario Permanente de Spes del año 2004. trabajo infantil y casi tres cuartas partes de los niños que trabajan se ven implicados en las Ponencia. El trabajo infantil. UNA peores formas de trabajo infantil, incluido el tráfico de niños, su utilización en conflictos armados, la CATÁSTROFE HUMANITARIA esclavitud, la explotación sexual y el trabajo peligroso". Sonia Spreafico (S) El organismo internacional recuerda la ―Me duele el mundo‖ situación de millones de mujeres niñas y jóvenes Mario Benedetti que entran en el servicio doméstico, empleo que acoge a más menores de 16 años que cualquier otro trabajo y que supone largas jornadas 1.- Los números de la vergüenza. laborales, remuneraciones mínimas y "escasas o nulas posibilidades de educación y desarrollo l Fondo de Desarrollo de las personal". Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) calcula que en el mundo Destaca más adelante que cada día, más hay 246 millones de niños y niñas mujeres niñas -con menos de 16 años de edadtrabajadores y, de ellos, tres cuartas partes están son empleadas en la labor doméstica, explotación en situación de peligro o condiciones que se está incrementando en todo el mundo. lamentables.

E

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), reporta que 22 mil niños y niñas mueren cada año víctimas de infortunios del trabajo; 186 millones están en las consideradas peores formas de trabajo (prostitución y comercialización de drogas, entre otras); y 73 millones tienen menos de 10 años de edad.

Elaboran ladrillos, son picapedreros en las canteras, pequeños agricultores, albañiles, recolectores de flores y frutas, sastres, confeccionan alfombras, cosen el cuero. Son millones de niños y niñas explotados y obligados a trabajar en todo el mundo para que sus familias y ellos puedan sobrevivir.

Los niños y la niñas forman parte de los mil 300 millones de pobres absolutos en el mundo, de los que las mujeres son el 70 por ciento; y tienen en común con ellas ser parte de los 584 millones de analfabetos en el mundo.

En los países del Tercer Mundo, en Asia, África y Latinoamérica, miles de menores en edad infantil se ven obligados a trabajar. Todos son víctimas de un injusto reparto de la riqueza, de una economía globalizada que condena al 80 por ciento de humanidad a sólo el 20 por ciento de la riqueza del planeta.

Las regiones de Asia y Pacífico son las zonas donde más niños y niñas trabajan en situación de esclavitud (127.3 millones de niños y niñas) seguido de África (48 millones de niños y niñas) y Latinoamérica (17.4 millones de niños y niñas).

Sin educación, sin derecho a jugar, ni a una vida digna los niños y la niñas son convertidos en obreros prematuros y condenados a la miseria de por vida.

Infantes que son empleados en trabajos domésticos son víctimas de explotación, pues al realizar labores de limpieza, cocina y extenuantes tareas en el hogar, se les priva de sus derechos a la educación, al juego, a tener un hogar digno y a recibir la protección contra agresiones sexuales, físicas y mentales, informa la OIT. Reveló que "uno de cada seis infantes en el mundo está implicado en alguna forma de

Y aunque los datos son alarmantes, según la O.I.T., las cifras que hasta ahora se manejan son sólo la punta del iceberg porque los gobiernos no están dispuestos a revelar los datos reales. Los países latinoamericanos son de los que mayor índice de explotación laboral infantil registran. En primer lugar lo ocupa Haití, en el que el 25% de su población infantil trabaja, seguido por Guatemala, Brasil y República


Dominicana con más del 16% de población infantil empleada en diferentes ámbitos laborales. En África el problema es aún más grave. Se estima que, al menos uno de cada tres niños y niñas africanos trabaja, y en este continente además, se repite un fenómeno ya antiguo: el resurgimiento del mercado de niños y niñas esclavos. En el territorio de los Estados Unidos, centenares de miles de niños y niñas latinoamericanos trabajan en granjas en condiciones extremas y peligrosas para su salud, reciben salarios sensiblemente inferiores a los que marca la ley para el trabajador adulto -entre 70 y 80 horas por semana-, expuestos a envenenamientos con pesticidas que pueden generar discapacidades permanentes como cáncer y daños cerebrales. En la Argentina, donde el 60 por ciento de la población se encuentra bajo la línea de pobreza, según estimaciones de la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil dependiente del Ministerio de Trabajo de la Nación, a principios del año 2002, aproximadamente 500.000 niños y niñas argentinos estaban trabajando en empleos que no incluían el de cuidar a sus hermanitos menores, mientras sus papás y sus mamás trabajan. Si incluimos esta perspectiva como la de ―menor trabajador‖, entonces la cifra estimada de argentinitos trabajando, esto es, privándose de jugar y estudiar, alcanza la friolera de un millón y medio, según las proyecciones de la referida CONAETI para el año 2004. “Mohammed Ashraf tiene once años. Cose pelotas desde los cinco. Si supiera leer, y leer inglés, podría entender la inscripción que pega en cada una de sus obras: Esta pelota no fue fabricada por niños.” Eduardo Galeano (Las bocas del tiempo).

2.- Paradojas. En Occidente, muchos de nosotros nos preguntamos de dónde salen determinados productos tan baratos. ¿Sólo de salarios miserables pagados a trabajadores adultos? La respuesta es aún peor de lo que podemos pensar: los costos de las multinacionales no sólo son abaratados por los salarios pobres pagados a adultos pobres; son además abaratados por los salarios casi inexistentes pagados a obreros niños. Las empresas textiles, por ejemplo, tienen mucho que callar. Han proliferado cadenas de

ropa barata, por la que pagamos un alto precio moral aunque los productos que compremos sean baratos. Si miramos la etiqueta, más del 80 por ciento son producidos en el Tercer Mundo. El escándalo sobre empresas que explotan a niños también saltó a una firma de ropa cuyo marketing apuesta por el respeto a los derechos humanos: la filial de Benetton en Turquía empleaba a niños de nueve años. Los niños confeccionaban ropa por salarios miserables. Existe en la actualidad una campaña internacional contra la multinacional NIKE, que fabrica el 99 por ciento de sus zapatillas en Asía, donde el 61 por ciento de la producción la llevan a cabo niños y niñas. Al menos el 50 por ciento de los productos de NIKE los elaboran menores en condiciones de semiesclavitud. El costo laboral, para NIKE, por fabricar zapatillas no alcanza al dólar por cada par. En 1998 Organizaciones No Gubernamentales de 17 países se reunieron para organizar un reclamo internacional para exigir a los gobiernos de todo el mundo la abolición del trabajo infantil; proponiendo como una acción a escala mundial el boicot a las empresas y producto fabricados por niños y niñas. Una organización formada por Niños y Niñas Trabajadores del Tercer Mundo, así llamada, emitió un comunicado en contra de las campañas de productos que ellos elaboraban. Dicen los niños y las niñas de mi continente: ―Estamos contra el boicot de los productos hechos por niños y niñas. Pedimos respeto y seguridad en el trabajo. Queremos una formación profesional adaptada a nuestra realidad y capacidades. Acceso a una buena sanidad. Que se nos consulte en todas las decisiones que nos atañen. Queremos más actividad en las áreas rurales para no vernos obligados a emigrar. Estamos contra la explotación laboral, pero a favor del trabajo con dignidad. Que nuestros ministros no nos representen solos. Tenemos representantes niños.” La situación de pobreza extrema de la inmensa mayoría de las familias del Tercer Mundo obliga a que sean esas mismas familias pobres las que se vean en la obligación de cuidar el mercado de trabajo infantil, por cuanto el ingreso económico que representa el trabajo de sus hijos les resulta de vital importancia para la manutención del grupo. Por esta razón, el tema del trabajo infantil no es para nada un tema menor, por cuanto no basta erradicar el trabajo infantil, sino además hacerse cargo como sociedad y como Estado de lo que económicamente representan esos


ingresos en las familias pobres de las que esos pequeños trabajadores provienen. En este sentido resulta interesante la propuesta de la Central de los Trabajadores Argentinos en relación a lo que se llama el ―Ingreso Ciudadano para la Niñez‖, consistente en una prestación mensual básica universal por cada niño y niña; prestación a cargo del Estado, sin contraprestación alguna y con derecho a su percepción hasta los 18 años de edad del menor. Lo más parecido a esto que existe en la actualidad, para la Argentina, son las asignaciones familiares por hijo menor de edad a cargo; pero sólo las perciben los trabajadores que se encuentran con trabajo registrado, es decir la minoría del universo de la población económicamente activa, por lo que mal puede llamarse a esta asignación ―prestación universal‖, salvo que paradojalmente, llamemos universo a la menor parte del todo.

3.- Una cuestión de género. Me permito mencionar en este título la ineludible cuestión de género que encierra el tema del trabajo infantil en el mundo entero, por una sencilla y elemental razón: son las mujeres las que se hacen cargo económicamente de la prole en su amplia mayoría; hecho que, unido a la discriminación laboral explícita y encubierta hacia la mujeres redunda directamente en la necesidad del trabajo infantil en los hogares pobres. En el Tercer Mundo al dejar los servicios sociales, particularmente los de Salud y Educación, fuera del alcance de los pobres, se ha desplazado una carga aún mayor sobre las mujeres, quienes finalmente nos terminamos ocupando de la nutrición, salud y bienestar de la familia; además de las relaciones con la comunidad, somos cuidadoras de nuestros hijos y también de nuestros ancianos padres. Según datos de las Naciones Unidas, las mujeres constituimos el 70 % de los pobres del mundo, y las dos terceras partes de mujeres pobres son analfabetas. Este fenómeno mundial, que involucra a más de mil trescientos millones de mujeres, se conoce como "feminización de la pobreza". Según un estudio de UNICEF, por lo menos una tercera parte de la población de ingresos más bajos en América Latina y el Caribe, se ha mantenido a flote debido a que las mujeres pobres hemos trabajado más intensamente y durante más horas. Si de pronto se prescindiera de los

recursos productivos de las mujeres y de sus funciones como prestadoras de cuidados, los efectos sobre la economía de la región y la estructura social serían devastadores. "Las mujeres tienen mayores probabilidades que los hombres de ser pobres o analfabetas. La discriminación, las restricciones a su libertad de movilidad y asociación y su falta de experiencias financiera y jurídica a menudo las hace ser más vulnerables a la explotación". (Fondo De Naciones Unidas para Población). Al cumplirse cinco años de la IV Cumbre Mundial de la Mujer (Beijing-1995), se expresó: "Las mujeres continúan tropezando con barreras que se oponen a su potenciación económica y a sus actividades empresariales. Entre esos obstáculos se incluyen la discriminación de la mujer en la educación, la capacitación, la contratación, el acceso al crédito y el derecho a la propiedad y la herencia; los niveles de remuneraciones y frecuencia de promoción inferiores por igual trabajo; y las mayores responsabilidades domésticas". Los derechos a la jubilación y la herencia, el matrimonio voluntario, los servicios de salud y la no-discriminación son asignaturas aún pendientes para las mujeres en todo el mundo, pero muy especialmente en el mundo pobre.

4.- Aspectos legales. Pese a que el fenómeno de la explotación infantil no resulta ser nuevo, lo novedoso es la preocupación que sobre este tema existe a nivel internacional. En razón de esta indiferencia de los poderes públicos, no existe ni siquiera a nivel internacional demasiada legislación que regule directamente la situación de menores trabajadores. La Organización Internacional del Trabajo posee dos Convenciones relacionadas con el Trabajo Infantil: una de ellas es la Convención sobre La Edad Mínima de 1973 (Convención número 138) y la Recomendación asociada 146; y la otra es la Convención sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil de 1999 (Convención número 182) y su Recomendación asociada 190. En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional expresa a la Convención de los Derechos del Niño, enumerándola como uno de los instrumentos legales internacionales a que refiere el art. 75 inciso 22.


En su artículo Cuarto, la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y las niñas ―hasta el máximo de los recursos de que dispongan‖. En su artículo Nro. 27, pone en cabeza del mundo adulto la responsabilidad primordial de proporcionar las condiciones de vida para el desarrollo del niño: en primer lugar a los padres y tutores, y en segundo lugar al Estado. El artículo 32 regula las condiciones del trabajo de un niño: el niño sólo puede trabajar si y sólo si el trabajo no entorpece su educación, su salud o su desarrollo integral; y en esos casos habrá siempre una edad mínima de acceso al trabajo y en condiciones especiales de labor (discriminación positiva). La Ley de Contrato de Trabajo tiene una regulación específica en relación a los menores mayores de 14 años, en lo arts. 187 a 195, modificando a favor de ellos los períodos de descanso, aspectos relacionados con la responsabilidad en materia de salud y riesgos del trabajo, etc. 103

El art. 191 establece la prohibición de ocupar a niños y niñas menores de 14 años en trabajos insalubres y en trabajos a domicilio, pero sólo a los pequeños y las pequeñas que trabajen en horario matutino y vespertino. Este último artículo no puede ser interpretado exegéticamente por cuanto se resolvería en un absurdo lógico (una niña que trabaje sólo por la mañana puede ser destinada a trabajos insalubres), por lo que impera considerar una errónea técnica legislativa la redacción del mismo, interpretándose la norma como prohibitiva de la ocupación de cualquier niño o niña en 103

El texto legal del art. 191 es el siguiente: ―Con relación a los menores de dieciocho años de uno u otro sexo, que trabajen en hora de la mañana y de la tarde, regirá lo dispuesto en los artículo 174,175 y 176 de esta ley.-― Y el de las normas a la que remite es: ―Art. 174: Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un decano de dos horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a la que estuviese sometida la trabajadora, las características de la tarea que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general se autorice la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.-― ―Art. 175: Queda prohibido encargar la ejecución de trabajo a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia de la empresa.-― ―Art. 176: queda prohibido ocupar a mujeres en trabajo que revistan carácter de penoso, peligroso o insalubre. La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición. Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el art. 195.-―

trabajos a domicilio y en tareas insalubres, penosas o peligrosas. El art. 189 establece la calidad de contrato de trabajo de objeto prohibido a la contratación de menores de 14 años, con excepción de los casos en que los menores tengan autorización del Ministerio Pupilar y que la empleadora se trate de una empresa de la misma familia que la del niño. El texto del citado artículo es el siguiente: ―Queda prohibido a los empleadores ocupar menores de catorce años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Esta prohibición no alcanzará cuando medie autorización del Ministerio Pupilar a aquellos menores ocupados en empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas.- Tampoco podrá ocuparse a menores de edad superior a la indicada que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria, salvo autorización expresa extendida por el Ministerio Pupilar, cuando el trabajo del menor fuese considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus familiares directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida.‖ La edad escolar es hasta los doce años, y el artículo refiere a menores de catorce, por lo que el último párrafo del artículo es un total contrasentido: no existe niño o niña mayor de 14 años en edad escolar, por cuanto la edad escolar es hasta los doce. Pero esto no es lo grave en este texto, sino su inconstitucionalidad intrínseca: en la Argentina, el trabajo de menores es un contrato de trabajo de objeto prohibido, la regla es la incapacidad, por lo que la interpretación de estas situaciones es siempre restrictiva. Es necesario derogar el tercer párrafo del citado artículo por cuanto quien debe hacerse cargo como obligación legal de manutención de ese niño o niña es el mundo adulto; ni con autorización pupilar podemos permitir que un niño o una niña deban salir a buscar el sustento familiar o de sí mismo. Es justamente ése el compromiso ético, es justamente ésa la inconstitucionalidad: que el mundo adulto enfrente el problema de la pobreza sin someter a los débiles a situaciones de las cuales están constitucionalmente protegidos. Es que la Constitución Nacional, a través del art. 75 inciso 22, y de la Convención de los


Derechos del Niño, ha puesto en cabeza del Estado la obligación de asistencia material a los mayores que cuiden al niño, cuando estos mayores no estén en condiciones por sí mismos de hacer frente a las exigencias económicas de los niños y las niñas a su cargo. En este contexto es inconstitucional el citado art. de la LCT, por cuanto permite trabajar al niño o la niña con urgencias económicas propias o de su grupo familiar, exonerando de la carga legal que tanto el adulto del cual el niño depende, como el Estado, están constitucionalmente obligados a afrontar. El trabajo infantil en la República Argentina está constitucionalmente prohibido si el mismo no implica una forma de desarrollo del menor; y el tercer párrafo del artículo 189 de la LCT es inconstitucional por cuanto habilita a trabajar al niño urgido por el hambre o, lo que es lo mismo, la LCT permite que el trabajo infantil sea decidido desde el hambre y no desde la libertad de elegir cómo el niño puede desarrollarse mejor. La única forma de trabajo infantil permitida por la Constitución es la que implica un desarrollo del menor, nunca una necesidad, como parece permitir la LCT.

responsabilidad y la suerte de los millones de niños y niñas explotados. O lo que es lo mismo: encarar la cuestión del trabajo infantil con un enfoque tribal. Como bien dice el fragmento de la bella poesía de Hernández: del corazón de los hombres y las mujeres de bien debe salir la solución, por cuanto sólo los adultos podemos rescatar a nuestros hijos y a nuestras hijas del triste destino que nosotros mismos nos encargamos de construirles. Dedico esta ponencia a mis pequeñas hijas Magdalena y Rosario y a todos los niños y las niñas del mundo, porque se merecen gozar y no padecer el futuro que les legamos. Nota: Todos los datos de este trabajo fueron obtenidos de los siguientes websites: www.hrw.org www.conaeti.gov.ar www.childrenlabour.org. www.trabajo.gov.ar

“¿Quién salvará a este chiquillo menor que un grano de avena? ¿De dónde saldrá el martillo verdugo de esta cadena? Que salga del corazón de los hombres jornaleros, que antes de ser hombres son y han sido niños yunteros.”

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Miguel Hernández (Niño Yuntero)

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5.- Intentando una salida. Los aborígenes que poblaron nuestro territorio antes del exterminio español, tenían un concepto colectivo de educación de sus niños: era la tribu la responsable de los pequeños. La civilización del capitalismo industrial, con su idea de familia monogámica, no promiscua y heterosexual, que asegura reproducción gratuita de mano de obra sana, es la que sustrae de la responsabilidad comunitaria la educación de los niños y las niñas y la coloca en cabeza de sus progenitores, o su grupo biológico más directo, y en última instancia, del Estado. Resulta un imperativo ético para Latinoamérica, a la vez que una estrategia para el desarrollo sustentable de la región, retornar a la sabiduría ancestral; esto es, comenzar a pensar desde una perspectiva colectiva la

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Artículo: Presos De La Sociedad. ¿Qué relación hay entre la cárcel y el modelo capitalista? Juan Esteban Rimoldi (S) (estebanrimoldi@yahoo.com.ar)

uizá, sea conveniente prevenir, que según mi entender, el modelo capitalista no es simplemente una forma de producción de mercancías, sino más bien, una forma de ver la vida, de construir la realidad.

Q

Dicho esto, paso a desarrollar algunas consideraciones que me parecen relevantes, a los fines de mostrar, según mi juicio, la funcionalidad de la prisión respecto del capitalismo.


En primer lugar, el capitalismo tal y como lo conocemos hoy en día, implica la concentración de riqueza. Al punto tal, que en Argentina, el 10% más pobre percibe poco más del 1% del ingreso total, mientras que el 10% más rico se apropia del 40%. Esto, sumado a la utilización de los recursos en actividades económicas no productivas, como es la de los servicios, genera la expulsión de miles de personas del mercado de trabajo. Podemos observar que la gran cantidad de desocupados funciona como factor disciplinador de la mano de obra ocupada. Así, por miedo a ser remplazados por alguno de los miembros del ―ejército de reserva‖, los trabajadores aceptan la precarización de las condiciones laborales. Este deterioro, significa la disminución de ―costos‖, (si es que se puede hablar de costos cuando lo que está en juego es la dignidad de las personas y hasta su vida misma) multiplicando la ganancia de los empleadores en detrimento del nivel de vida de los empleados. Salarios bajos y aumento del costo de vida, conllevan, indefectiblemente un empobrecimiento de los ocupados en relación de dependencia. Como resultado, obtenemos condiciones inhumanas de vivienda, graves deficiencias en la higiene, imposibilidad de acceso a la educación y a la salud, mala alimentación (que en los chicos provoca daños irreparables en el desarrollo intelectual). Por otra parte, los desocupados vienen a completar este patético cuadro de desamparo y vejación, símbolo de la brutalidad de una sociedad que tolera, con irritante naturalidad, el aniquilamiento de miles de semejantes condenados a la miseria. Desde otro enfoque, la cultura capitalista implica reducir a las personas a individuos aislados, destruyendo todo tipo de lazos sociales. Alimenta el miedo y la desconfianza por el ―otro‖. Todos son potenciales enemigos. Todos son peligrosos. Paralelamente, incentiva el consumo ilimitado. Las personas son consumidores. Así, en los países capitalistas, donde la lógica del mayor beneficio con el menor esfuerzo (costo) se extiende a todas las relaciones entre los individuos, en donde el tener es la medida del ser y el consumo ilimitado es el único objetivo, se genera una perversa contradicción: el sistema para sobrevivir y desarrollarse expulsa individuos del proceso productivo, privándolos de la capacidad de consumo y, por consiguiente, transformándolos en "nadie". En otras palabras, el capitalismo adoctrina a la sociedad en el individualismo desmedido, en el éxito a cualquier precio, en el enriquecimiento ilimitado y a través de cualquier medio, pero no puede contener a todos. Y no sólo eso, sino que reprocha las conductas que, guiadas por la misma lógica, atentan contra el modelo. Se exige a los

expulsados que respeten un sistema al que no se les permite pertenecer. Esta degradación de los ―excluidos‖ tiene, a mi modo de ver, por lo menos dos consecuencias. La primera es que se genera violencia en las clases postergadas. Violencia por verse en el desamparo total, mientras otros viven en la obscena opulencia. Violencia al no tener qué comer o, peor aún, no tener para darle de comer a sus hijos. Violencia por sentir el desprecio de los ―incluidos‖. Violencia que genera el trabajo alienante, la prepotencia del empleador, el no encontrar forma de hacer valer sus tan promocionados derechos. En segundo lugar, los expulsados quieren ―ser‖ (dentro de la lógica del sistema), es decir, ‗tener‘. Tener al modo capitalista. Esto es, sin importar ―cómo‖. El ―delincuente‖, en el peor de los casos se queda con la vida de su víctima; el empleador por su parte, hace lo propio con su empleado (accidentes laborales evitables, enfermedades en ocasión del trabajo, malos salarios que implican malas condiciones de vida, flexibilizaciones laborales que llevan a situaciones peores, a la esclavitud, etc.). El ―criminal‖ se apropia de los bienes de otros; los ―empresarios‖, roban a sus empleados su fuerza laboral bajo la patraña denominada salario que, en general, no alcanza para cubrir las necesidades básicas de los trabajadores y su grupo familiar. Ahora bien, a partir de estas ideas se me ocurre pensar que no es tan descabellado, que personas que viven en violencia permanente (a causa de la forma de vida de ―otros‖) y que no se les permite ―ser parte‖, reaccionen en forma violenta contra ―el modelo‖ que los extermina. En este orden de ideas, el delito no es más que una consecuencia necesaria del modelo capitalista, por lo menos, tal y como lo conocemos hoy en día. La delincuencia, en definitiva es una expresión política en el sentido más amplio. ¿Qué hacer con estos ―elementos indisciplinados‖?. El primer mecanismo de ‗defensa‘ es objetivar a estos individuos que son ―una lacra social‖. Es decir crear la idea de ―otros‖. ―Ellos‖ que son una amenaza para ―nosotros‖. De esta forma se divide a la sociedad en dos bandos en ―guerra‖ permanente, donde gana quien logra aniquilar primero al adversario. El segundo, demonizar a los ―otros‖. Así son depravados, degenerados, basuras, delincuentes, inescrupulosos y demás calificativos peyorativos (por supuesto sin analizar el fondo del asunto). El tercero, es polarizar tanto los ‗bandos‘, que se está de uno u otro lado. No hay término medio. La


‗sociedad‘ solamente se preocupa por vencer en esta contienda sin fin, sin detenerse a reflexionar sobre las perversiones del sistema.

interna, tutora de las leyes, está separada de la externa, defensora del trono y de las naciones, cuando deberían estar unidas...".

Una vez individualizado el ‗enemigo‘ hay que hacer algo con él. Una posibilidad es confinarlo al encierro. De este modo irán a parar a la cárcel no sólo los que atentan contra la vida o la propiedad, sino también, todos aquellos que son un peligro para la estabilidad del sistema. Serán perseguidos todos los que practiquen una moral diferente a la predicada por el modelo (Criminalización de la protesta social, desalojos por la noche, detenciones ilegales, figuras penales como ‗el merodeo‘ y ‗la vagancia‘, etc.).

Es claro que la situación de nuestros detenidos no es la mejor. Hacinamiento, brutalidad entre los internos y de los guardias para con los presos, estigmatización social, mala alimentación, pésimas condiciones de higiene. En fin, una situación que cercena la moral de las personas. Las excluye del seno de la sociedad, condenándolas, no sólo a la privación de la libertad temporaria, sino también, y quizá esto sea lo más terrible, a la expulsión eterna de la ‗comunidad‘. El ‗reo‘, nunca se podrá reinsertar en su seno. Llevará hasta su muerte la marca de ‗convicto‘, de un ser peligroso, degenerado, inadaptado y sobre todo enemigo de la ‗sociedad‘ (‗etiqueta‘ que nadie desea llevar). Así, se cierra un círculo vicioso. El capitalismo genera excluidos. Estas personas desarrollan diferentes mecanismos de defensa para subsistir. Más allá de su instrumentación, todos ellos corroen la base del capitalismo: a saber, la propiedad privada como valor absoluto. Por esto, se los cataloga como delincuentes y como tales, deben ser encerrados. En la cárcel son sometidos a la infamia total, cargando para siempre con la más cruel de las condenas: el reemplazo de su personalidad por otra impuesta por la sociedad, la de ―delincuente‖. A su vez, este proceso de degradación, funciona como signo-obstáculo (ya que nadie quiere sufrir semejante destino), para que ningún individuo cuestione el orden establecido. Por otro lado, y quizá esto sea lo más importante, se utiliza la construcción de ‗delincuente‘ como enemigo público a fin de profundizar en la ‗sociedad‘ los valores que pregona el modelo. ¿Qué mejor para lograr la unidad de un grupo que crear un enemigo común?.

¿Pero por qué la cárcel es elegida como forma de castigar?. Pienso que las sociedades desarrollan sus modelos punitivos de acuerdo a un tipo de relación social, impuesta o acorde a un modelo político de nación. Así, parafraseando a Baratta, es evidente que el origen de la prisión como pena está en la revolución industrial y con ello queda claro que sin capitalismo no habría habido pena de encierro sino para casos residuales. En este orden de ideas, las cárceles funcionan como instrumentos disciplinadores, desde el moralismo puritano, con el aislamiento, silencio, orden, obediencia, en el marco de instituciones totales, cuyo objeto es entrenar en esos valores, hasta el utilitarismo de Bentham, con la idea de causar al preso una cantidad de dolor exactamente igual al causado. Este último creó un modelo de cárcel en la que fácilmente se podía vigilar (o hacerles creer que eran vigilados permanentemente) a todos los detenidos (panóptico). En este autor subyace la idea de una sociedad disciplinada por el control permanente. Es un proyecto político de Nación. En la cárcel son sepultados los delincuentes, esos ―otros inadaptados‖ que atentan contra la forma de vida de las "personas de bien". Se erigen las prisiones como verdaderos monumentos del orden, amenaza constante para aquellos que osen atentar contra el sistema. Símbolos de la horrorosa suerte que corren los "indisciplinados". Es mejor utilizar a los ‗desviados‘ que eliminarlos. Su suerte puede servir de signo disuasor para aquellos que pretendan cuestionar el ‗orden natural‘ en el que se vive. Beccaria analiza la situación de la cárcel y ve que la prisión sirve más bien para causar suplicios que para custodiar a los reos. Es que "...parece que en el actual sistema criminal, según la opinión de los hombres, prevalece la idea de fuerza y de prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confusamente en la misma caverna a los acusados y a los convictos.... porque la fuerza

Conclusión Me propuse reflexionar sobre determinados aspectos, que a mi juicio, indican que el tan mediático problema de la delincuencia no es más (ni menos) que la lucha de una parte de la sociedad por consolidar su situación de privilegio relegando a la otra. Esta pugna tiende a perpetuar un modelo asesino, en el que el estado es una herramienta en manos de poderosos grupos económicos que se enriquecen a costa del empobrecimiento de los sectores de la población más vulnerables. En este contexto, las cárceles vienen a ser contenedoras de las manifestaciones (en su sentido más amplio) que cuestionan al sistema,


que son a mi juicio, consecuencia lógica del orden actual que rige las relaciones sociales.

la CIUDAD– ESTADO forjada por la civilización griega).

Creo que es necesario encontrar una solución al problema de la violencia social. Pero estoy convencido de que ésta no pasa por la persecución y la represión de los pobres, de los disidentes. Es más, pienso que la violencia ejercida por el estado contra los postergados, contra los críticos, está dirigida a consolidar un estilo de vida, considerado el mejor para determinada clase social que busca imponer sus valores valiéndose de la república, que por definición, no pertenece a un grupo de personas, sino a todos.

El Estado es supremo sobre todas las autoridades humanas.

Pienso que los estados nacen, más allá de cualquier tipo de explicación en cuanto a su origen, como instrumentos de dominación (que implica control y disciplinamiento). Dominio que se materializa a través de las leyes, de la punición a su violación y por supuesto de la manera de castigar. Dominio que se traduce en la imposición de un modelo de vida, de una jerarquía de valores, pero con la habilidad de darlos como naturales, como únicos. En fin, como verdades absolutas. Para ello, y adhiero a la explicación de Becker, se utilizan los empresarios morales, encargados de convencernos que hay una única manera de ser y una única manera de hacer, para una única manera de pensar. Propongo re-diseñar al estado. Construirlo, no como gendarme de un modelo homicida, sino como celoso protector de la dignidad humana. No como brazo violento de corporaciones inescrupulosas, sino como una institución democrática, capaz de integrar a todas las personas en su seno. En fin, pensar un estado cuya función ya no sea la de adoctrinar a los individuos en los valores capitalistas (tan nocivos para la comunidad), sino ser el ámbito en donde las personas puedan desarrollar sus potencialidades a partir de relaciones basadas en el respeto y la tolerancia. Propongo construir la comunidad, no desde la concepción del hombre como lobo para el hombre, sino a partir de la utopía de una sociedad más justa y solidaria.

Luego sobrevino la decadencia de la República romana y la llegada del Imperio. Un Imperio, por cierto, extremadamente corrupto, del que Séneca (ministro de Nerón, II d.c) fue testigo. Si la corrupción se encuentra en todas partes, entonces el despotismo es inevitable. El desencanto que Séneca tenía con el imperio lo llevó a sostener que cualquier forma de gobierno da lo mismo “una es tan mala o tan buena como la otra, ya que ninguna de ellas puede 104 conseguir mucho” (Sabine pag. 154) El problema no es de si debe haber un gobierno absoluto sino solo de quien debe ser el déspota. Aún la dependencia a un déspota es preferible a la del pueblo, ya que la masa de hombres es tan viciosa y corrompida que resulta más despiadada que un tirano”(Sabine pag.155)

Las 2 Repúblicas: Para la antigua doctrina estoica hombre es miembro de dos Repúblicas: 1-

de Epes: Séneca y los Padres de la Iglesia Rocío Chaves (S)

T

anto para Cicerón como para Platón el remate de la felicidad humana era dedicarse a la política (idea de

todo

el estado civil, del que es súbdito

2el gran estado compuesto de todos los seres racionales del cual todo hombre es parte solo por la virtud de ser tal.

Las nuevas dos Repúblicas según Séneca (paralelo entre su pensamiento y el cristiano): 1República mayor: era más bien una sociedad que un estado, sus lazos son morales y religiosos más que jurídicos y políticos. 104

Monografía del Seminario Permanente

105

Historia de la Teoría Política, Sabine, George H. Ed: Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1990. 105 Heráclito de Éfeso (Jonia), continuando la búsqueda de la sustancia primigenia (el ser común de las cosas) que iniciaron los jonios, afirmó que ésta es el fuego. Observó que el fuego produce cambios en la materia y anticipó la teoría moderna de la energía. También afirmó que todas las cosas se encuentran en un estado de flujo continuo (panta rei), que la estabilidad es una ilusión y que sólo el cambio y la ley del cambio (o logos) son reales. La doctrina del logos de Heráclito, que identificaba las leyes de la naturaleza con una mente divina, evolucionó hacia la teología panteísta del estoicismo. Esta escuela filosófica fue fijada en Atenas por Zenón (300 a.c.) y cuya divisa era: SUFRE Y ABSTENTE. Se reunían en el pórtico llamado Estoa.


2-

El Estado civil del que es súbdito.

De esta nueva concepción surge que lo primero a lo que debe aspirar el hombre es a la perfección espiritual y en segundo lugar a ser un buen súbdito de la sociedad civil.

“A medida que las virtudes cívicas y políticas retrocedían hacia un segundo plano, se dio a la compasión, la amabilidad, la caridad, la tolerancia y el amor –junto con la condenación por motivos morales de la crueldad, el odio, la cólera y la dureza en el trato de los subordinados y los inferiores- un lugar mucho más elevado en la escala moral del que habías ocupado en la ética anterior.... Es curioso que un fuerte sentido de las virtudes humanitarias aparecieran por primera vez acompañando a un creciente sentido de corrupción moral....”(Sabine, ob. Cit.) La novedad en Séneca es muy significativa, para él, el hombre sabio y bueno debe ofrecer sus servicios aunque no tenga poder político. He aquí la diferencia tajante con los pensadores anteriores.

Es de notar que el estado primitivo de pureza al que hace referencia, y su posterior corrupción, guarda un paralelo importante con el pecado original. Llegado a este estadio, se asocia la carne con lo corrupto y el alma será la encargada de luchar contra esa corrupción. “Le ronda como un fantasma el sentido de la maldad humana, maldad imposible de desarraigar...”(Sabine pág.155) Para ser sabio y bueno no es ya menester ser político, sino ofrecer los propios servicios a la humanidad para fines extra terrenos (bondad, amabilidad, etc.) El estado ya no era el medio conductor capaz de llevar las facultades humanas a su más alto desarrollo, como lo entendiera Aristóteles. Así la religión iba ganando terreno frente al Estado. Se ha reemplazado la vieja valoración de las instituciones construida por los filósofos Griegos. Los nuevos conceptos incorporados: Cicerón: Igualdad para todos +

“El estoicismo de Séneca, era substancialmente una fe religiosa, que se orientaba hacia la contemplación de una vida espiritual”(Sabine pag.154)

Séneca: Es Estado en segundo plano

De aquí en adelante el hombre y el estado se separan. Para ser virtuoso no hace falta involucrarse necesariamente en política. Incluso, quien por virtud llegara a ser maestro de la humanidad ocuparía un lugar aún más noble que el político.

La obediencia cristiana

En su concepción de la Época de Oro, el 106 hombre era amoral y obedecía al sabio voluntariamente, por lo que no tenía necesidad de leyes. El sabio no buscaba su propio provecho sino el de sus semejantes. Hasta que la humanidad se vio aguijoneada por el deseo de apropiarse de las cosas, se volvió egoísta y el gobernante se volvió tirano. De allí en adelante necesitaron de las leyes. El gobierno se convirtió en el remedio necesario para la maldad (teoría utópica) por lo que así entendido, el gobierno, podía interpretarse como un designio divino. Su concepción de la propiedad privada no es una idea subversiva sino necesaria: el hombre en estado puro no la necesitaría, pero en su estado actual no podía prescindir de ella. 106

Paralelo con el salvaje bueno de Rousseau.

Ambos conceptos forjaron el molde donde encajó perfectamente el cristianismo.

El cristianismo se presenta como una doctrina de salvación, no como una teoría política ni filosófica. Las ideas de los cristianos respecto 107 del derecho natural , igualdad del hombre ante los ojos de Dios, el gobierno providencial del mundo, la obligación del derecho positivo y el gobierno, no eran distintas de las que se fueron difundiendo tiempo antes de su aparición. “En general puede decirse que, por lo que respecta al derecho natural, la igualdad humana y la necesidad de justicia en el Estado, los padres de la Iglesia estaban substancialmente de acuerdo con Cicerón y con Séneca.”(sabine Pag. 157)

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Los jurisconsultos sostenían que la propiedad privada era un derecho natural, al contrario de séneca que la entendía como consecuencia de la avaricia humana, razón por la cual necesitó ser legislada.


Desde su fundador, Jesús, la Iglesia no se contraponía con el Estado “pagad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Nuevo Testamento) San Pablo, el apóstol que no conoció a Jesús, convertido al cristianismo, fue quien escribió el pronunciamiento político más influyente del nuevo testamento: ―Toda alma se someta a las potestades superiores; porque no hay potestad sino de Dios, y las que son, de Dios son ordenadas” De ellos surge la legitimidad del soberano. Algunos historiadores suponen que estos pasajes son falsos y que se los incluyó en el nuevo testamento para combatir tendencias anárquicas de los primeros cristianos. Ahora la autoridad del gobernante no deriva del pueblo (concepto griego) sino de Dios, por lo que un mal gobernante es un castigo de Dios y en consecuencia hay que respetarlo de todas formas.

División de lealtades El hombre debía obedecer al gobernante y a Dios, más si se produjera un conflicto entre ambos, su primera obligación era para con Dios. Aunque con los escritos de San Pablo esto queda camuflado, quedaba latente la posibilidad de 108 conflicto, razón por la que Marco Aurelio persiguió esta religión. Consecuencia de ello es que la Iglesia no podía ser independiente del estado y viceversa, para que la religión se extendiera primero necesitó del apoyo del Estado y fue luego el Estado quien necesitó de ella para legitimarse. Pero ¿extender la fe mediante la violencia no era pecado? San Agustín, en un principio entendió que si, pero luego consintió la violencia como forma de luchar contra la herejía: quien no 109 entiende hay que hacerlo entender...

San Ambrosio (2ª mitad del S IV), San Agustín (comienzos del S. V) y San Gregorio (2ª mitad S. VI) Son los pensadores de los II siglos posteriores al establecimiento de la Iglesia como religión oficial del Estado. Si bien no formularon una filosofía sistemática de la relación IglesiaEstado, todos ellos emitieron opiniones. San Ambrosio subrayó con énfasis la autonomía de la Iglesia en materia espiritual, sobre todos los cristianos, incluyendo al emperador, quien está ―dentro de la Iglesia, no por encima de ella‖. No solo era derecho sino deber del sacerdote reprender al emperador en 110 caso de que Este actuara mal. Sin embargo no incitaba a la rebelión, ya que repudió la resistencia por la fuerza por parte del pueblo ante las órdenes del Emperador. Por su parte, para San Agustín, el pensador más importante de su época, la culminación del desarrollo espiritual humano se 111 daba como una gran comunidad cristiana , para lo que, para fundamentarla, desarrolló una filosofía de la historia que culminaba con aquella realización. En su escrito ―La ciudad de Dios‖ vuelve a exponer la vieja idea de que el hombre es miembro de 2 ciudades: 1- la de su nacimiento (asociada a lo corrupto de la carne, el reino de Satán) 2- la de Dios (asociada a la salvación final) La Iglesia como organización humana no era lo mismo que el reino de los cielos, pero era la intermediaria entre cielo y tierra, ella era la encargada de lograr la unión social, por lo que la historia humana solo podía operar mediante esta institución. Por otra parte, en lo relativo al Estado terreno creía que todas las potestades ―que son de Dios son ordenadas‖, por lo que las dos sociedades se encuentran entremezcladas para luego separarse en el juicio final. Toda la historia es el desarrollo del plan de salvación, por lo que era necesario evangelizar a toda la humanidad, bajo la conducción de la Iglesia: había que hacerlos entender. Después de la llegada del cristianismo ningún estado podía ser justo si no era cristiano. De esta forma se mezcló aún más la Iglesia con el Estado.

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Recordado como un gobernante de gran integridad moral. Esta idea puede ser recogida también de Platón, quien creía que aquellos poco iluminados, y gobernados por las pasiones y no por la razón, debían ir al SOFRONISTERIO, paralelo a lo que hoy entenderíamos como un campo de concentración. 109

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Ver hechos históricos con los que San Ambrosio presionó al emperador, Sabine pág. 163. 111 En ella estaba incluida toda la humanidad.


A San Gregorio le tocó vivir en una época en la que la anarquía llegó ser incluso más peligrosa que la dominación por parte del clero de los gobernantes. De esta razón se deduce que fuera San Gregorio quien expusiera, de forma más contundente, la obediencia pasiva que debía tener el pueblo y el carácter santo del gobierno político. Los súbditos no debían ni siquiera criticar al gobernante, en última instancia las malas acciones de éste quedaban entre su propia conciencia y Dios. La debilidad del poder secular, durante la que vivió San Gregorio, lo obligó a tomar prácticamente los poderes de gobernante político. Un hecho que destaca la posición en la que se encontraba este Papa fue el asombroso éxito logrado por él al defender Italia de los lombardos.

Las dos espadas Este fue el nombre que adoptó la concepción de las dos autoridades por las que debía regirse el hombre. “Mucho después del periodo en que la relación entre las dos autoridades constituyó el problema central de la controversias, la creencia en la autonomía espiritual y el derecho de libertad espiritual dejó un residuo sin el cual sería muy difícil de entender las ideas modernas de intimidad y libertades individuales”(Sabine pág. 168) En el libro ―Espartaco‖ escrito por Arthur 112 Koestler , hallé una interesante forma de explicar la caída de Roma. El escritor describe una escena en la que se da una discusión entre un comerciante exitoso y un joven educado para ejercer en política, propio de las familias acaudaladas de la época, ya que sólo para esta clase social estaba reservada la cultura. Es interesante destacar el asombroso paralelismo entre lo investigado y reproducido por Arthur Koestler acerca de lo que sucediera en Roma en el 73 a.c. aproximadamente y la reproducción de lo mismo en la actualidad. ¿Será una redundancia interpretar que las mismas causas generan los mismos resultado?...

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Escritor húngaro quien luego de realizar una investigación escribió ―Espartaco‖, relatando el hecho histórico conocido como la ―Guerra de los Esclavos‖ o ―Guerra de los gladiadores‖. Según sus investigaciones, esto sucedió entre los años 73 y 71 a.c., los gladiadores obligados a luchar y morir en el circo para diversión de los ciudadanos de Roma decidieron rebelarse y luchar por la abolición de esos tormentos.

“Espartaco” pág. 299 a 301 La verdadera liberta, explicaba Catón, está contenida en la virtud, que es a su vez la más noble sabiduría, mientras la verdadera esclavitud proviene del vicio. La pasión contradice a la razón, y puesto que la naturaleza está regida por la razón inmortal, los instintos y deseos primitivos son antinaturales. Las hordas que nos obligaron a iniciar esta campaña se mueven por los apetitos más elementales, por lo tanto actúan claramente en contra de la razón y de la naturaleza. Sin embargo, entre nosotros mismos se ha impuesto un orden perverso. Nuestros antepasados sabían cómo vivir con sencillez, de acuerdo con las leyes de la naturaleza, pero nosotros estamos rodeados de afeminamiento, vicio y libertinaje. Si Roma continúa en esta desastrosa senda, pronto llegará a la perdición. Craso, que lo escuchaba con paciencia, asintió con la cabeza y se llevó un puñado de frutas confitadas a la boca. —Tienes razón, la República está condenada al fracaso —dijo y respiró asmáticamente—. Se ahoga en el vicio y la intemperancia. ¿Y sabes cuál es la causa de este libertinaje? —El alejamiento de la humanidad de las virtudes naturales, respondió el joven, pero cuando iba a reanudar su conferencia con ansiedad, Craso lo interrumpió con un gesto de su mano regordeta. —Perdona —dijo—, pero la causa de la depravación moral es la depreciación del arrendamiento del suelo y el descenso de las exportaciones, —Yo no sé nada de eso —admitió Catón—, pero en la época de mi abuelo... —Perdona —repitió Craso—. ¿Crees que Lúculo construiría sus ridículos estanques de peces si fuera más rentable sembrar trigo? ¿Crees que nuestra nobleza derrocharía su capital en juegos de circo de esa forma absurda si pudieran obtener beneficios invirtiéndolo en la agricultura, como sucedía en la época de tu venerable abuelo? Pero desde entonces la renta de la tierra ha bajado y ya no conviene sembrar trigo en Italia. Ésa es la razón de la decadencia de nuestros labriegos y de la migración masiva del proletariado agrícola a las ciudades. Por eso la capital romana ha dejado de ser productiva, y no crea trabajo para el pueblo, que se ve empujado al robo o a la mendicidad. —La verdadera causa es la degeneración moral de la gente—gritó el joven Catón—. Temen al trabajo y prefieren vivir de los cereales gratuitos que reparte el estado a los


desempleados, reunirse en las tabernas y escuchar a los demagogos. Lo que necesitamos es disciplina, la ley y el orden de 113 nuestros ancestros. —Perdona —dijo Craso—, pero aunque la disciplina, la ley y el orden están muy bien, no remediarían la crisis de la agricultura, o sea, la caída en la renta de a tierra. ¿Y sabes cuál es a causa de esta caída? —No —respondió Catón con voz desafiante, y los rojos granitos de castidad de su rostro se volvieron aún más rojos—. Nunca me he preocupado por esas cosas. —Es una pena —respondió Craso masticando un dulce—, y una gran negligencia en un joven filósofo y futuro político. Yo te explicaré la relación entre una cosa y otra, y la encontrarás más útil que todo el estoicismo de ese tal Antípater. Si observas el balance general de las cuentas del Estado romano, descubrirás que en el mundo comercial estamos representados sólo por dos artículos de exportación: a) vino y b) aceite. Sin embargo, importamos productos de todo el 114 mundo, desde cereales a mano de obra , o sea esclavos, y todos los artículos de lujo que saturan el mercado. ¿Cómo crees que paga Roma este exceso de importación?

jóvenes y vehementes poetas. Como el trabajo ya no tienta a nadie en Italia, tampoco desarrollamos nuestros medios productivos. El equipamiento agrícola de los bárbaros galos es técnicamente superior al nuestro, y en casi todas nuestras provincias la industria ha evolucionado mucho más que aquí. Lo único que somos capaces de crear son máquinas de guerra o de juegos. Si por cualquier razón se paralizara el suministro de trigo del exterior, sobrevendría una época de hambre y de rebeliones, como ocurrió hace dos años. Sin embargo, con el sistema actual de importación, nos ahogamos en trigo y una buena cosecha se convierte en una maldición para el agricultor, que tiene que vender su campo y marcharse a la capital a recibir por caridad el cereal que ya no puede producir con su trabajo. ¿No le parece una situación descabellada? Craso se recostó y cogió otro puñado de dátiles. Luego miró al delgado joven con una expresión irónica en sus ojos entornados. Catón se movía incómodo en su asiento y el rubor de sus mejillas crecía. —Esas cosas nunca me han preocupado —repitió con terquedad—. De verdad te parecen tan importantes? ¿No se trata más bien de una cuestión de pureza moral y del espíritu reinante en el Estado? En los viejos tiempos...

—Supongo que con dinero, o sea con plata —dijo Catón. —Te equivocas —respondió Craso mientras escupía los huesos de los dátiles—. En Italia no hay minas de plata. El gran truco del Estado romano es recibir productos de sus colonias sin pagar por ellos. Eso significa, por ejemplo, que todo los que nuestros desgraciados súbditos asiáticos exportan a Roma se acredita a sus cuentas de impuestos. En otras palabras, lo recibimos todo a cambio de nada, y por extraño que parezca, ésa es la causa de nuestra decadencia, pues a los burgueses romanos ya no les conviene fabricar objetos, los granjeros no pueden ofrecer precios tan bajos como los del trigo importado y los artesanos no pueden competir con la mano de obra barata de los esclavos. Por esa razón, la mitad de la población libre de Italia está desempleada y hay dos veces más esclavos que burgueses. Roma se ha convertido en un estado parásito, ―el vampiro del mundo‖, tal como lo describe uno de nuestros

SPESOLIDARIO Te convoca para que colabores con útiles escolares y ropa para niños, en oportunidad de nuestras próximas

113

Nótese el paralelismo con los actuales Piqueteros. Si bien en la actualidad no hallaremos legislada la esclavitud si podemos pensar en la estrecha relación que guarda con los conceptos hora de trabajo, salario, condiciones laborales, oferta de trabajo, etc., y la propia dignidad del trabajador. Quizá no nos rasguemos las vestiduras a la hora de pensar el los pobres esclavos... 114

Jornadas SPES


Spesla@arnet.com.ar

del mes de mayo

Pedido de informes a

Para los que conocen un poco la historia del Grupo Spes, casi desde sus mismos orígenes, ha emprendido un trabajo de tipo solidario con un doble propòsito. Por un lado, acercar a los spescímenes a la realidad, de modo de abandonar el viejo modelo de la torre de cristal, tan cercano a la filosofìa. Y, por el otro, a fin de contribuir en alguna medida con la comunidad. Así es como sus integrantes son docentes en el Programa UBA XXII de Educación en las Cárceles, y tambièn por esta misma razón se ha intentado ayudar a distintas instituciones vinculadas con la vida ciudadana y con la educación. En esta última opción, es que se ha iniciado un plan bienal de apoyo a escuelas. Damos en este número el resultado de la primera parte del proyecto, describiéndolo y rindiendo de este modo cuentas a todos aquellos que colaboran en la tarea. ,

PLAN BIENAL DE TRABAJO SOCIAL. SPES EN MISIONES…

Comenzando el trabajo… omo primer paso del plan bienal de trabajo social lanzado por Spes para los años 2004-2005, viajamos al pueblo de Bernardo de Yrigoyen, Misiones, a pocos kms. de la frontera con Brasil, para hacer realidad a través de este plan cada una de las ideas que propiciamos en los diferentes ámbitos en que estamos presentes.

C

Con dicho fin pusimos en marcha nuestro plan bienal de trabajo social, buscando superar situaciones de carencias y riesgo social, mediante la organización y puesta en práctica de distintas actividades destinadas a regenerar el tejido social que permita, en primer lugar lograr la satisfacción de sus necesidades más básicas, para luego procurar la reorganización de la comunidad, en pos del mantenimiento y el desarrollo de nuevas relaciones sociales y actividades dentro de la comunidad, que logren sostenerse en el tiempo, de manera autónoma, una vez cumplido el presente programa de trabajo social.

Escuela: ―Aula Satélite nº 2, dependiente de la escuela Nº 108 sita en el Paraje la Juanita, Ruta Provincial Nº 17, Km 95, Dpto. San Pedro, Pcia. de Misiones‖

Datos de las donaciones recibidas en el marco de las III Jornadas de Spes y enviadas en el primer viaje:  80 Kilos de Ropa (se realizó un envío con fecha 6 de Octubre de 2004, por empresa Vía Bariloche- Destino ―Apóstoles‖ Ter. Bol. 3) Factura Guía Nº 0082 – 00045830  40 Kilos en libros cuadernos y material didáctico (Enviado con fecha 7 de Octubre de 2004 ―Apóstoles‖ Ter. Bol. 3) Factura Guía Nº 0082 00045897  30 Kilos en libros cuadernos y material didáctico (Llevado en Micro Nº 54 de la Compañía ―Expreso Tigre Iguazú‖ )

Datos del viaje realizado: Empresa: Expreso Tigre Iguazú Nº de Serie Pasajes: VTI 71694; VTI 71695; VTI 71696 (Pasajes desde el Dorado a Retiro) y VTI


71691, VTI 71692, VTI 71693 (Pasajes desde Buenos Aires a Posadas).

Descripción del viaje: El recorrido comienza hace aproximadamente 10 meses, fecha en que se estableció contacto con los maestros, Gerardo Raczkoski y Liliana Ramírez de Raczkosky de la escuela de frontera ―Aula Satélite nº 2, dependiente de la escuela Nº 108 sita en el Paraje la Juanita, Ruta Provincial Nº 17, Km 95, Dpto. San Pedro, Pcia. de Misiones‖ Esta escuela cuenta con una matricula de 88 Alumnos, 64 para EGB 1 y EGB 2 y 24 niños de nivel inicial. Que deberían alojar a 38 niños por turno, en un aula de madera de 6 Mts. X 10 Mts. y que recibe algunos más de lo que la comodidad permite. Luego de acordar y fijar varias pautas en común, con los maestros de la escuela, se dio inicio a una campaña solidaria de recolección de elementos de primera necesidad para los niños y sus padres, carentes ambos de lo necesario para encarar cualquier labor escolar o de trabajo, según el caso. Esta campaña, abarcó y abarca una diversidad de medios de difusión, hemos recorrido el camino del boca a boca, envíos de e-mail, hasta difusión por medio de canales de televisión. En esta campaña se agrupan diversos agradecimientos, desde alumnos y profesores de la Universidad de Buenos Aires, distintas asociaciones, Colegios, empresas, y demás particulares, que colaboraron en que el proyecto no resultara una mera enunciación programática sobre la dignidad e igualdad. Los resultados de las donaciones obtenidas están explícitamente indicados en este resumen. Partimos desde la terminal de Retiro, de esta Capital Federal, por la empresa Turismo Tigre Iguazú, a las 14:30 hs. dispuestos a recorrer varios cientos de kilómetros. Nuestro arribo se produjo aproximadamente a las 3:40 hs. a la ciudad de Posadas, donde luego de una espera de dos horas, partimos en un micro que nos trasladara hasta la ciudad de Apóstoles, a la cual arribamos aproximadamente a las 7:00 hs. del día 9 de octubre del corriente año. Luego de realizar una entrevista para Cable Norte Televisión, la cadena de cable local, en la cual informamos a la población del motivo de nuestra visita, y de la campaña de recolección permanente en favor de esta

escuela, partimos para recorrer los 400 Kilómetros que separan ―Apóstoles‖ del Aula Satélite Nº 2. Luego de un día de viaje, nos encontramos con una escena que en lo personal a los tres representantes de Spes que fuimos nos resultó conmovedora. La imagen de los alumnos, padres y sus maestros esperándonos fuera de su aula, formados y la bandera argentina flameando delante de ellos. El regocijo sincero en sus rostros y la transparencia de sus gestos puedo hacer mella profunda en nuestros sentimientos. Luego del desembarco, y con nuestras emociones a flor de piel, procedimos a bajar los bultos con ropa y material escolar y didáctico, de la camioneta, junto a los maestros, padres y alumnos de la escuela. Concluido ello y en medio de un clima de alegría, emoción y responsabilidad por la tarea que realizábamos y la experiencia que estábamos viviendo, fuimos invitados a recorrer el ámbito donde estos chicos desarrollan su actividad escolar. Conocimos su aula de madera, la cual fue construida por los padres, con material obtenido del monte cercano a la escuela. Establecidos los primeros lazos con el alumnado, tuvimos que improvisar una clase rápida de portugués para poder entendernos con ellos. Mediante la ayuda de los padres que se encontraban presentes, y de los maestros de los chicos se pudo llegar a vivir una experiencia de convivencia y de entendimiento fabulosa, profunda y a la vez compleja. Cuesta describir desde la emoción, el momento en que comenzamos a repartir cuadernos, lápices, gomas y demás útiles escolares. Sabíamos que el nuestro era el ejercicio de un mero derecho de representación de todos aquellos que colaboraron en la campaña de una forma u otra, y nunca se hizo sentir más fuerte el agradecimiento a todos ellos, que en ese momento, donde se pudo cumplir con el objetivo primordial de todos. Luego, llegó el momento de hablar con los padres, sobre un elemento fundamental para que el proyecto que todos tenemos pudiera ser realidad. Entablamos una amena charla destinada a lograr el compromiso tripartito necesario para que este valioso proyecto, no termine descascarándose hasta transformarse en mero asistencialismo. Es por ello, que logramos construir y ratificar entre padres, maestros y nosotros un firme compromiso destinado a colaborar de manera personal y permanente con el desarrollo y el mejoramiento de la escuela y las relaciones humanas que en torno a la misma tienen lugar. De nada serviría el simple envío de


donaciones, si no logramos construir una organización conformada por maestros, padres y nosotros, que de manera permanente destinemos nuestros esfuerzos a realizar tareas y actividades que vayan más allá del simple asistencialismo. Logrado este fuerte compromiso, nos dimos cuenta que estaba sentada una de las bases fundamentales para que el proyecto comenzara a hacer luz sobre una realidad dura que contrasta en cada metro del territorio que visitamos. Luego de ello, procedimos a efectuar una serie de preguntas que posteriormente daremos a conocer en un informe que reflejará parte del trabajo social que realizamos, y que se complementa con evaluaciones a los maestros, alumnos y una evaluación sobre la infraestructura del lugar. A modo de breve reseña, cabe agregar que su actividad se desarrolla en el aula citada y que poseen como sanitarios dos letrinas construidas en madera. El agua la sacan de una vertiente o pozo cercano a la escuela y actualmente los niños poseen como proyecto en común el desarrollo de una huerta orgánica, la cual hasta la actualidad es solo una posibilidad, y que intentamos se haga realidad. No podemos dejar de citar como uno de los importantes logros de esta primera etapa del presente proyecto, en la inteligencia de la necesidad de establecer contactos con distintas autoridades y organizaciones de la zona, lo constituye la decisión política de instalar un comedor en el predio de la escuela. Nos pone muy contentos la decisión adoptada en tanto y en cuanto, hacia tiempo se vislumbraba la imperiosa necesidad de un comedor, por lo que nos alegra que el trabajo realizado conjuntamente con los docentes de la escuela haya dado estos frutos. A partir de ello, y como un precoz ejemplo del tipo de actividad comunitario que queremos organizar en la escuela, los maestros y padres se organizaron en la obtención de la madera para la construcción del citado comedor y la agregación de una pequeña aula para los niños que empezaran el jardín de infantes próximamente. Todo esto construido con maderas, obtenidas del monte que rodea la escuela y la totalidad de las casas de los habitantes del lugar.

Otras dos decisiones políticas de las autoridades educativas de la zona, a partir de las relaciones que establecimos conjuntamente con los maestros de la escuela, como parte de este proyecto, que nos dan mucha alegría, lo constituye la apertura del turno tarde de la escuela, con la asignación de un segundo turno al docente a cargo de la escuela y la incorporación como docente de una maestra jardinera, su nombre es Mónica Pinchetti. Una vez terminada la actividad y dado que llegamos aproximadamente a las 16 Hs., nos vimos obligados a despedir a los niños y a sus padres, dado que el colegio no cuenta con luz propia y al encontrarse en el monte y cercano a la ruta la falta de luz se torna en un elemento riesgoso, para los que circulan por el lugar. A partir del buen trato y dialogo logrado con los padres, fuimos invitados a participar de distintas actividades a realizarse al día siguiente. Entre ellas, estaba adentrarse en el monte a participar como observadores, del proceso de obtención de la madera de los árboles para la construcción de las nuevas partes del aula satélite. A esta experiencia, tan inolvidable, como las restantes vividas, nos permitimos analizarlo desde el derecho del trabajo. Dado que la tala en el monte es la actividad que muchos de los padres y jóvenes desarrollan como profesión, se torna necesario marcar que, por ejemplo, en lo atinente al tema seguridad los elementos que tienen para el desarrollo de la tarea no abundan, sino más bien son escasos. No poseen indumentaria adecuada, cascos u otros elementos de protección que los prevenga o proteja en caso de accidentes. Muchos de ellos desarrollan su actividad adentrándose en el monte totalmente descalzos, lo cual aumenta el riesgo de la salud en zonas donde por ejemplo, habitan gran cantidad de ofidios, roedores, e insectos. Por otro lado, otra de las actividades que desarrollan es el cultivo en sus chacras, donde trabajan todos los integrantes de la familia. A modo de describir brevemente dicha actividad, podemos decir que comienza temprano, hacía el amanecer, prolongándose más allá de las siete de la tarde. Fundamentalmente plantan desde maíz, papa, batata, mandioca, hasta tabaco. Consideramos oportuno destacar sobre este último cultivo, como se organiza la producción del mismo con relación a los lugareños. Parte de los comerciantes y empresas brindan a los habitantes de la zona, algunos elementos para llevar a cabo la labor para la siembra del mismo, esto incluye pesticidas y demás químicos para el cuidado de la hoja. Pero, dicha fuente de trabajo resulta dañina para los trabajadores. Esto se da, en parte, porque la explicación acerca de los problemas que puede


acarrear la plantación del tabaco ha sido escasa o nula. No se ejerce un adecuado control de organización de las diversas plantaciones, por ende, se encuentran cerca él tabaco del maíz, la mandioca, o cualquier otro vegetal. Esto trae aparejado y traerá a futuro graves problemas de salud ya que a la hora de aplicar químicos o pesticidas para el cuidado del tabaco, los mismos resultan, algunas veces esparcidos por el resto de la plantación. Vale destacarse para todos aquellos que desconocen la actividad, que en un campo donde se planta tabaco no puede volverse a plantar producto alguno durante aproximadamente 5 años, por los efectos nocivos de los químicos utilizados. Esta pésima ecuación cierra con que el resto de lo producido es consumido por ellos, y por todos aquellos productores de rango mayor que compran el producto de sus campos a la vera del camino. Para evaluar la gravedad de la situación no es necesario realizar razonamientos de índole compleja, esta claramente expresado en la breve descripción efectuada. Estamos frente a un problema de inconsciencia por quienes otorgan estos elementos sin la debida información, falta de información que va a ser suplida por nosotros mediante reuniones explicativas destinadas a suplir esta falta de conocimiento. Continuando con la actividad desarrollada, luego de haber permanecido por el monte largo tiempo, fuimos invitados a conocer algunas de las casas y chacras de los habitantes del Paraje La Juanita. Las mismas, como ya hemos señalado son construcciones de madera, con divisiones del mismo material. Para cocinar lo que producen utilizan un horno a leña, en la mayoría de los casos, los mismos datan de hace aproximadamente 15 o 16 años. Las chacras son similares a las ya descriptas en párrafos anteriores. Poseen, por otro lado, diversos animales de granja que complementan el cuadro alimentario. Queremos aclarar que al carecer de agua corriente, un elemento que se vuelve fundamental a la hora de supervivencia, es la lluvia. Al no existir zonas desde donde se pueda extraer agua y poder dar riego a sus plantaciones, se ven supeditados a la imperiosa necesidad de que se produzcan lluvias con cierta regularidad. Esta lluvia representa su posibilidad de tener bebida y comida.

El día posterior a nuestra llegada al paraje llegó la tan ansiada lluvia, luego de haber sobrevivido más de un mes sin ella. Como corolario de nuestra recorrida fuimos invitados a compartir la mesa junto a los padres de algunos de los alumnos. Una muestra de aquellos que no tienen casi nada material y te dan todo. Mas que agradecidos por cada una de las experiencias que vivimos. Luego de la comida hemos vuelto al punto donde fijamos estadía, la casa de los maestros de la escuela, a 35 kilómetros de la escuela, en la localidad de Bernardo de Irigoyen, la cual limita con Brasil. El día domingo fue el día que utilizamos para evaluar a los maestros con las encuestas que habíamos llevado, y que, como ya hemos reflejado las presentaremos en un informe con mayor detalle con posterioridad. Luego a las dos y media de la tarde llegó el momento de la despedida. Partimos, en un viaje de dos horas, desde Bernardo de Irigoyen hacía la Localidad de El Dorado. Desde allí emprendimos la vuelta hacía la Estación de Retiro en la ciudad de Buenos Aires, a la cual arribamos el lunes 11 de octubre a las 10:30 hs. Hemos querido reflejar en una breve reseña el viaje realizado porque hemos asumido un compromiso, con la gente de Misiones y con todos aquellos que colaboraron en este primer paso de la campaña. No queremos desaprovechar esta oportunidad para agradecer profundamente a los que fueron y son parte de este proyecto e invitar al resto a sumarse a este movimiento, ya que por nuestro lado, nos comprometemos a seguir trabajando con sacrificio y transparencia para el logro de fines propuestos, buscando hacer real principios como los de solidaridad, dignidad e igualdad. La tarea esta en marcha, la causa vale la pena… Sumate, te esperamos…

Agradecimientos:  A la Dra. Susana Sastre y a la empresa Expreso Tigre Iguazú, por su colaboración destinada a facilitar la obtención de los pasajes a valores menores.  Al Dr. Ricardo Masini a titulo personal y a la empresa Cable Norte Televisión, por toda la colaboración prestada, incluyendo la puesta a


disposición de la camioneta que transportó a los representantes del grupo y las donaciones desde la Ciudad de Apóstoles hasta la escuela.  A los Señores Fleitas, director de Cable Norte Televisión, en Misiones, y a Jorge, quien condujo la camioneta y tomó las imágenes de la entrega de las donaciones en la escuela.  A la familia de uno de los integrantes de este grupo, que nos dieron hospedaje, y toda la colaboración en nuestra estadía en Misiones.  Al maestro y su familia por el trato y la cordialidad con que fuimos recibidos. Es muy gratificante sentirse entre amigos, en familia.

Conclusión final: A partir de los ejes propuestos vemos, con alegría, que fueron importantes los avances logrados en cada uno de ellos. Se efectuó una importante entrega de donaciones, conforme figura en el presente informe, y se logro establecer un sistema permanente de recepción de las mismas, organizado y de importante magnitud. A ello se suma la colaboración de las empresas ya mencionadas y de otras que ya comprometieron su ayuda. También se dieron los primeros pasos de asistencia educativa mediante la entrega de libros de diversa naturaleza tanto técnicos para el dictado de las clases como de literarios, quedando conformada una importante biblioteca, a la cual ya tienen acceso los alumnos. El profundo grado de interrelación logrado con maestros y padres permitió establecer incipientes lazos que se mantendrán en el tiempo. Se mantiene contacto directo con padres y maestros, de manera regular, lo que permite una intercambio continuo de información sobre las diversas problemáticas que se suscitan en la escuela. El vinculo personal se logró y se construye día día. Grata fue nuestra sorpresa cuando advertimos las ganas de trabajar por el bienestar de todos, que mostraron los diversos integrantes de la comunidad. La organización para la construcción del comedor, así como posiblemente para

reformar la ropa donada y adecuarla a las necesidades de los chicos, son muestras claras de que se han dado y se seguirán dando pasos importantes en el desarrollo de actividades extracurriculares, de orden cooperativo. Ya se encuentra conformado el grupo de abogados que buscará la normalización de la posesión del predio donde se encuentra instalada la escuela. Se realizará una actividad conjunta y simultanea en Buenos Aires y Misiones. El equipo esta listo para iniciar la negociación. La infraestructura de la escuela también esta cambiando, haber logrado la asistencia de más docentes, la asignación del doble turno, el jardin de infantes con su maestra y la construcción del comedor son muestras mas que significativas de los avances logrados. No tenemos dudas que queda mucho por hacer y lo más duro esta por venir, pero el compromiso logrado con padres y maestros y los logros ya obtenidos, demuestran que hasta las situaciones más duras pueden revertirse cuando las fuerzas de la comunidad se unen y organizan, lo que demuestra que nos deparan tiempos mejores. Estamos unidos y organizados, y no hay nada mejor que el trabajo para mostrar cuánto podemos lograr… la solidaridad, la unidad y el trabajo nos permitirá transformar la dura realidad actual en prosperidad… Dimos los primeros pasos, el futuro esta en nuestras manos, en las tuyas, en las de todos, esta es nuestra oportunidad y no la vamos a desaprovechar.

BREVE SINTESIS DEL PROYECTO "PLAN BIENAL de TRABAJO SOCIAL SPES 2004/2005"

Ejes del proyecto 

Asistencia material.

Asistencia educacional.

Aistencia Social/Personal.

 Creación autosubsistencia.

proyecto

cooperativo

de

 Normalización de la posesión del terreno donde se encuentra localizada la escuela.


 Mejoramiento de la infraestructura de la escuela.

explotación destinada a lograr el alimento necesario para subsistir en un primer estadio y luego que la estructura se mantenga con otras finalidades).

Procedimiento para el logro del objetivo propuesto:

 NORMALIZACION DE LA POSESION DEL TERRENO DONDE SE ENCUENTRA LOCALIZADA LA ESCUELA: Esta negociación se llevará desde Buenos Aires, en forma simultanea a las tratativas que se efectúen en al provincia de Misiones, destinada a lograr la posesión del predio a los fines de darle estabilidad al presente proyecto y al futuro educativo de la comunidad donde se encuentra instalada la escuela.

 ASISTENCIA MATERIAL: Colecta permanente de alimentos, indumentaria, calzado, material escolar y útiles en los distintos ámbitos donde desarrolla su tarea el grupo Spes. Asimismo se establecieron contacto con diversas instituciones del ámbito nacional y provincial, en el caso la provincia de Misiones, destinados a colaborar en la recolección y el envío de las donaciones recibidas.  ASISTENCIA EDUCACIONAL: Contacto directo y fluido con el cuerpo docente de la escuela a los fines de analizar la posibilidad de introducir criterios y aspectos nuevos no desarrollados hasta el momento, así como contenidos que el grupo normalmente desarrolla, adecuado al nivel primario. Asimismo facilitar el acceso del cuerpo docente a material didáctico que por diversos factores resulta de cumplimiento imposible en la actualidad. Además, se establece la necesidad del envío de libros, preparación de material por gente del grupo destinado a introducir determinados contenidos a los chicos, a los padres, mediante la tarea pedagógica que desarrolla el cuerpo de maestros.  ASISTENCIA SOCIAL/PERSONAL: De las experiencias vividas se evidencia la necesidad que muestra esta gente en situaciones de conflicto social, de tener un contacto directo con aquellos que vienen a colaborar. Por ello se designara al docente y a uno o varios padres de los alumnos de la escuela, como representantes del proyecto en el lugar que va a tener contacto con el área de asistencia social del grupo. A través de este medio se canalizarán todas las consultas y demás cuestiones que se presenten.  CREACION DE UN PROYECTO COOPERATIVO DE AUTOSUBSISTENCIA: Atento las claras bases del presente proyecto, priorizando la tarea social por sobre el asistencialismo, resulta necesario proponer y desarrollar un proyecto cooperativo que integre a las familias de los chicos que concurren a la escuela, destinado a que ellos con sus propias manos y nuestra ayuda logren alcanzar su subsistencia. (Tenemos que brindar los elementos teóricos y prácticos para que se unan y comiencen alguna pequeña

 MEJORAR LA INFRAESTRUCTURA DE LA ESCUELA: Un aspecto fundamental consiste en mejorar las instalaciones de la escuela. Del previo análisis de la situación se verifica que resulta vital para el logro de este objetivo, la normalización de la posesión de la tierra. Sin perjuicio de lo manifestado, consideramos oportuno realizar todas las tratativas necesarias destinadas a lograr la ampliación de las instalaciones de la escuela. “El trabajo de todos y cada uno de los integrantes de Spes, hizo posible este primer paso, seguiremos trabajando tan duro como hoy, para lograr mucho más, te esperamos para que seas parte de este movimiento y así juntos, disfrutar de una sociedad más equitativa, justa y solidaria, un derecho y una obligación de cada uno de nosotros frente a una sociedad que nos necesita, empecemos a trabajar…”.

Centro Universitario de Devoto ¿El ojo obeso? Rocio Chaves (S)

Gardel va a cantar con los Beatles en la plaza del barrido Bob Marley va a rugir en Cemento con los Rolling Stones al fin va decir la verdad el que imprime los diarios al fin van a dejar de rezarle a la televisión


Introducción Ese va a ser el día en que también se habría de aplicar el mismo criterio jurídico, tanto para quien tiene influencias como para quien no... Como miembro del grupo SPES, tuve el agrado de conocer a Juan José y parte de su historia. Juan José está actualmente 115 detenido en Devoto y ex alumno de Diana en varias de las materias dictadas en el C.U.D., este ex alumno quiere ser oído, motivo por el cual incluiremos en este número una de sus cartas. Actualmente su reclamo habría hecho eco ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Básicamente habría reclamado por la desigualdad ante la ley con que habría sido (mal) tratado. Con el mismo objetivo, se habría declarado en huelga de hambre, desde el 1º al 20 de noviembre del 2004, como forma pacífica de reclamar que a él, un integrante de la plebe, se lo juzgue con la misma rigidez con que se juzgó a un miembro de la realeza. Perdón!!! Que descuido el mío... De acuerdo a la Constitución Nacional, “...Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley...” Teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico por el que nos regimos reformulo la afirmación que antecede: Habría solicitado que se lo juzgue con la misma rigidez con que se lo juzgó al ex presidente de la REPUBLICA, Menem. Para que lo anterior no se preste a confusión, en razón de los nombres invocados, a Juan José no se lo procesó por ―Infame 116 traidor a la patria‖ , aclarado esto, y con la imperiosa necesidad de que este no sea otro caso agudo de ―hacer la vista gorda‖ es que damos a conocer sus cartas.

115

Diana Cañal: ver Coordinadora General del grupo Spes. 116 CN, Art. 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

El uso político de la figura de la asociación ilícita Juan José Princivalle

Huelga de hambre vinculada al caso “Menem” Es la primera vez que un preso inicia una huelga de hambre contra la Corte. Desde el 1° de noviembre, Juan José Princivalle, detenido en Devoto, se encuentra en huelga de hambre protestando contra la Corte y el Estado Argentino. Es contador y abogado y fue procesado en tres causas por defraudar a diferentes bancos de la plaza local. Además de los hechos que se le atribuyen, también fue procesado tres veces por asociación ilícita. Reclama ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la desigualdad ante la ley, ya que mientras Menen fue sobreseído con la misma imputación, en la causa por la venta de armas, a Princivalle la Corte le confirmó la sentencia.

La causa Menem En la causa “Stancanelli”, donde se investigaba la venta de armas a Ecuador y Croacia, quedaron detenidos primero Yoma y después el propio Menem, imputados, además de las ventas de armas, por el delito de asociación ilícita integrada supuestamente con otros miembros de su propio gabinete. Luego de un breve arresto domiciliario, la antigua Corte, tildada de menemista, resolvió por mayoría revocar el procesamiento por la figura de la asociación. En el fallo se recurrió a la doctrina que sostiene que para conformar una asociación que constituya en sí misma un delito, la organización debe poner en peligro al Estado y afectar la “tranquilidad pública o paz social”, y repercutir “en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”. Con estos términos la Corte convocó una doctrina garantista en favor de Menem, pero cuando debió tratar la sentencia de Princivalle rechazó el caso. Este, por la desigualdad en la interpretación de la ley, inició una huelga de hambre y recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado argentino por la violación al Pacto de San José de Costa Rica.

La asociación ilícita Una antigua y pacífica doctrina que no aconsejaba el abuso de la figura de la asociación ilícita, se ha ido abandonando en los últimos años


como fruto del uso político de la figura y su utilización por parte de los jueces para encarcelar cuando no se tienen pruebas, o para agravar la acusación. Es que hasta fines de la década pasada, y desde la vigencia de nuestro antiguo código penal, prácticamente no había condenados por este delito. La doctrina considera que aplicar un tipo penal que persigue el ánimo de organizarse para cometer delitos, aún antes de iniciar su ejecución, afecta las garantías constitucionales y se introduce peligrosamente en al ámbito de la persecución de las intenciones y las ideas. La figura se introdujo en la primera mitad del siglo pasado para reprimir los atentados anarquistas que asolaban a la sociedad europea y que se extendieron a la realidad argentina. Por ello la mejor doctrina, tanto europea como argentina, considera que sólo sería aplicable contra organizaciones que ponen en peligro al Estado o la tranquilidad y la paz social. Son estos los principios que la antigua Corte convocó para resolver el caso Menem. Sin embargo, muchos jueces utilizan ligeramente la figura de la asociación exigiendo solamente la existencia de un mero acuerdo criminal y la ejecución de múltiples hechos. Con este criterio, cuando en la comisión de una serie de hechos criminales intervengan tres o más autores, todos los delitos quedarían atrapados por dos artículos del código penal, y la aplicación de la figura no exigiría mayores pruebas.

Las garantías ciudadanas Es que si sólo se exige la existencia de un acuerdo criminal, los criterios de los jueces al momento de sentenciar serán muy disímiles, ya que la ley no especifica qué grado de organización se requiere. Esto convierte al artículo 210 del código penal, que define el tipo de asociación, en un instrumento para el encarcelamiento caprichoso, arbitrario o político de cualquier ciudadano. Ese es el criterio con el que los dirigentes políticos vienen utilizando la asociación ilícita para perseguir a sus adversarios: se resuelve su existencia para encarcelar, o se recurre a doctrinas garantistas para anular la imputación. Una peligrosa práctica que pone en riesgo las garantías personales de todo ciudadano exponiéndolo a las arbitrariedades de los jueces o de la política. Viola fundamentalmente la necesaria certeza de la ley penal previa, que debe ser clara y precisa,

para utilizar contra un ciudadano el poder coercitivo del Estado. En el caso Princivalle se lo ha procesado no por una sino por tres asociaciones ilícitas, aplicando el criterio de la aplicación amplia, al tiempo que se lo liberaba a Menem por medio de la doctrina que restringe su utilización. Es la primera vez que un detenido recurre a una huelga de hambre contra la Corte. Ahora, el alto tribunal se ve en la encrucijada de reiterar la doctrina garante de los derechos humanos y los derechos civiles que sostuvo la antigua corte menemista o, sumarse al uso político y arbitrario que retuercen la ley para lograr sus fines.

Princivalle: Fin de la huelga de hambre Hoy 20 de noviembre he levantado la huelga de hambre al haber logrado, incluso más, de los propósitos de tan extrema protesta. He sido oído por la Corte habiéndoseme concedido, generosamente, una audiencia. Ello me alienta para esperar el tratamiento de mi caso y quizás una nueva jurisprudencia que reponga una interpretación acorde a las garantías de la Constitución. También, se ha suspendido el debate del próximo lunes 22 por una tercera imputación de asociación ilícita. Por último, se me ha ofrecido un juicio abreviado que me coloca a pocos meses de solicitar mi libertad condicional. Agradezco al Excmo. Tribunal Oral N° 5 la comprensión que ha tenido para con el caso. No ha sido la huelga de hambre la que ha provocado esta justa solución, sino el apoyo que he recibido de la universidad encarnada en estudiantes y docentes, algunos de ellos en ejercicio de la magistratura. Una maravillosa cadena mails que organizó un silenciosa pero eficaz protesta, contra una interpretación, a mi juicio inconstitucional del artículo 210 del código penal. No tengo palabras para agradecer.

La continuación del reclamo Sin embargo, habiéndose pactado el monto de la pena, la fiscalía sostendría la imputación por la asociación, que podría ser homologada en la sentencia del juicio abreviado. La misma es casable en cuanto a la calificación. En ese caso, y


deponiendo todo beneficio con el que podría favorecerme la ley de ejecución, plantearé este nuevo caso federal en espera de una jurisprudencia acorde a los principios republicanos. La Corte debería resolver dos recursos de hecho por la interpretación de la figura de la asociación interpuestos por mi abogado. Además, iniciamos ahora, el planteamiento del caso de un dirigente sindical, en este caso inocente, al que no se le imputa ninguna figura penal con una finalidad concreta, que no tiene antecedentes penales,

y que se encuentra privado de su libertad desde hace casi dos años por la sola imputación del delito de asociación. Por último, solicito su opinión, y en su caso el consenso vía mail, para abrir una página destinada a recolectar adhesiones, a los efectos de alentar a la Corte a orientar la jurisprudencia sobre el artículo 210 en concordancia con los principios republicanos. Gracias. Juan José Princivalle

Estas terceras jornadas del Grupo Spes, estuvieron dedicadas al conflictivo tema de la educación universitaria. Como conocen quienes participaron de las mismas, tuvieron lugar en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho de la UBA. Se escucharon en ellas las diferentes posturas sobre la reforma a la curricula, así como la función de la universidad y no ha querido Spes dejar pasar la oportunidad de hacer conocer su postura al respecto (la que también fuera sostenida en el marco de las Jornadas por intermedio de las ponencias del grupo y de su directora, lo que puede ser leído en la Spes Nro:24), a guisa de conclusión y de elevarla a las autoridades de la Facultad de Derecho y del Rectorado de la UBA, por intermedio de esta nueva revista

Educación Universitaria: ¿Una cuestión de todos? Les hacemos llegar, tanto a las Autoridades Educativas de la Nación en General y a las de la Facultad de Derecho de la UBA en particular, las conclusiones de las Jornadas de Spes, celebradas los días 9 y 10 de junio del presente año, en la Facultad de Derecho. Spes, para los que no nos conocen, es una agrupación sin fines de lucro, integrada por docentes y alumnos de distintas disciplinas del nivel universitario, que intenta hacer realidad la vieja consigna de que el conocimiento libera. De ahí su particular interés en la reflexión independiente (lo que promueve a través de la filosofía como una herramienta, pensando y ayudando a pensar sin prejuicios) en el acercamiento genuino hacia los problemas de la comunidad. Por este interés es que, en sus terceras jornadas consecutivas, el grupo escogió la temática de la educación universitaria, al advertir un movimiento que tiende a copiar modelos educativos foráneos que han distado de dar buenos resultados.


Si bien acompañamos con la presente la revista que con tanto esfuerzo elaboran estudiantes y docentes, colaborando en ella prestigiosos juristas e investigadores nacionales y extranjeros, en donde pueden encontrarse las ponencias elaboradas con motivo de las Jornadas (su distribución, como todo lo que se hace en Spes, es gratuita), es nuestra intención hacer llegar de modo sintético nuestra opinión sobre el tema, la que se ve avalada por las personas y entidades que suscriben la presente. Conclusiones: I) La convocatoria de las Jornadas se llevó a cabo en un marco de euforia y decepción. Lo primero, porque todo lo que se hace en Spes es a pulmón (no olvidemos que muchos de sus miembros son estudiantes, en particular de la Facultad de Derecho de la UBA, por el mero hecho de que la mayor parte de sus integrantes provienen de dicha casa de estudios) y llegar a cada jornada, con una revista (que implica muchos meses previos de labor, en la que además se publican trabajos de estos estudiantes junto con los de profesores e investigadores consagrados) y con el plus de que estas últimas jornadas también fueron el marco para lanzar una campaña de ayuda a una escuela de frontera, significó todo un logro colectivo que nos llenó de satisfacción. Lo segundo, porque no obstante la voluntad de las autoridades, la burocracia se interpuso para que a pesar de intentarlo durante un mes seguido y habiéndole dado a las Jornadas toda la publicidad posible (que no es tan fácil, dada la carencia de recursos), no fuera posible contar con la presencia de ningún representante de la Facultad, ni del Departamento de Carrera Docente. Queríamos decirles qué nos preocupa, qué vemos, y se frustró. Sin embargo y por esa misma razón, el día de cierre, tomamos una decisión: elaborar este documento, acompañados por muchos de quienes colaboraron y colaboran habitualmente con nosotros. II) Expresamos entonces un diagnóstico en estos términos. La inquietud que nos llevó a las jornadas ( que tiene muchas aristas, dada la complejidad del tema de la que dan cuenta de manera interdisciplinaria el material de las jornadas, a las que fueron convocados abogados penalistas, civilistas, laboralistas, médicos, sociólogos, jueces, etc) está expresada en la monografía "De la Rock & Pop a la educación universitaria" ( revista Spes 24, página 7), y es la que se vincula con la necesaria relación de la educación con la realidad, lo que por otra parte parece ser la 117 aspiración de la actual administración política del Estado . Sin embargo, se está estableciendo como un norte aspirable el de la docencia con dedicación exclusiva (ver notas de la ponencia indicada), lo que por definición implica un profesor full time en la universidad. Nuestra experiencia en universidades extranjeras, así como la relación con docentes vernáculos en tal condición, indica que una medida de este tipo apareja un peligro: que quien así "trabaja" en la esfera intelectual, pueda perder toda conexión con el devenir, al que "lee" desde la teoría que lo guía, sin advertir que otra puede ser la opción. Para conocer el pozo, ciertamente, no es necesario caerse dentro del mismo, sin embargo, hay que saber que existe. Y no todos están capacitados para advertir los repliegues de la realidad, por fuera de lo que capas teóricas han ido depositando en su formación. Aún con las mejores intenciones, el que vive encerrado en la archiconocida torre de cristal (en especial, si es un alguien vinculado con las ciencias sociales, tan llamado a incidir en el futuro de su comunidad) tiende más bien a interpretar desde sí, "solo lo que ve y cómo lo ve", y poco sabe de lo que genuinamente sucede y se necesita. De ahí las reacciones refractarias a lo que desde el poder se "baja" a la población, o bien el estrepitoso fracaso de algunos proyectos, precisamente, por falta de conexión. Un docente ocho horas en la universidad, chateando con sus alumnos, siempre en el microclima académico, se pierde de mucho, y sin embargo, es el encargado de formar. ¿Pero ese tipo de docencia, no es en nada provechosa?. Por el contrario, si advertimos el peligro de la uniformidad, y no imponemos a la dedicación exclusiva como la única salida, sino que conviven, en un trabajo mancomunado, profesores de esta clase, con semiexclusivos y simples, abrevaremos de los primeros en lo que a investigación casi puramente académica se refiera, y de los segundos el vivificante aporte de la realidad. III) La falta de conexión con la realidad es grave en todas las ciencias, pero en particular lo es en las sociales. En relación con ellas, nuestra comunidad se queja, y con justicia, de que algunos legisladores escuchan poco o interpretan mal, y otro tanto dicen de muchos jueces. En unos y en otros el pecado radica en una mala lectura de la realidad. ¿Cuál es la buena lectura?. Tal vez no lo sepamos, pero mucho menos sabremos si creemos que existe solo un modo de leerla. 117

La Nación. Domingo 22 de agosto de 2004. Cultura. "El gobierno exige reformas a las universidades nacionales".


Cuando esto sucede es porque jueces y legisladores, atrapados como están por su profesionalidad, terminan desconectándose del pulso social y solo siguen el propio. A ello se suma el haber recibido una formación en una especie de ejercicio en el vacío, en donde la realidad es "lo que se dice que es" desde una teoría, con valor de verdad absoluto con el recurso al viejo argumento de autoridad,sin posibilidad de que otra interpretación pueda ser la acertada, máxime si tiene que ver con lo que los propios operadores sociales opinan. Esto acontece ahora, momento en el que conviven los tres tipos de profesores indicados supra, cuánto más habrá de suceder si nos volcamos únicamente por la dedicación exclusiva. Como denunciamos alguna vez, y solo como un ejemplo desde la biología, no es casual que en tiempos de autoritarismo la primera reacción académica sea la de la imposición del antievolucionismo religioso de modo excluyente, como una forma de imponer verdades absolutas. Un único modo de "leer" la realidad que, naturalmente, termina derivando también hacia las ciencias sociales. IV) Pero estar en contacto con la realidad, no es garantía por sí solo, por el mero hecho de que si se observa imbuido de una determinada teoría, se ve lo que se "debe" ver, con lo cual es lo mismo salir de la torre que quedarse en ella. Invariablemente, se concluirá lo mismo. Como decía Galileo, "vean lo que vean en mi telescopio, dirán que es un engaño". Pero para que la cavilación en torno del propio error sea posible, nada más idóneo que la filosofía como instrumento liberador de la capacidad de razonar. Pero una filosofía en la que se pongan en tela de juicio todos los modelos y en donde se provean instrumentos para la reflexión, con la debida advertencia de que ellos mismos pueden adolecer de una contaminación teórica. De nuevo, tampoco es casual el retroceso de la filosofía en todas las universidades del mundo, en cualquiera de estas variantes, o bien restringiendo la carga horaria, o repitiendo el pensamiento de otros, o sencillamente ignorándola. Se busca uniformidad, a lo que claramente se opone la libertad de pensamiento. No queremos eso, es cierto. ¿Pero cómo se puede sospechar primero que puede haber otra opción, si se está ajeno del contacto con la realidad?, y segundo, ¿cómo puede hacerse si no se cuenta con un bagaje teórico que auxilie, y que no arroje por cansancio a "ver" siempre del mismo modo, pase lo que pase con el objeto?. Una educación que privilegie la memoria por sobre la reflexión, con docentes que afirmen que "aquí no se viene a pensar", termina reproduciendo modelos hasta el hartazgo, o hasta el fracaso social, que es muchísimo peor. V) De allí que, y ahora sí, en lo que a la Facultad de Derecho se refiere, vemos como un peligro tanto la desconexión con la realidad hacia la que se apunta, cuanto el retroceso de la teoría general y de la filosofía del derecho en los planes de estudio. Lo primero, por esa aspiración a completar los cuadros docentes solo con profesores de dedicación exclusiva. Lo que se ve perfeccionado por un cursus honorum que privilegia grados y posgrados en el exterior, que en principio están vedados para aquel docente que ha escogido mantenerse en vinculación con la realidad, a través del mundo del trabajo. Una ecuación de compatibilidad de docentes de distintas dedicaciones se ve en la práctica anulada, si siempre termina teniendo mayor valor una especialización puramente teórica. Otro tanto sucede con los alumnos, porque también es un modelo mundial al que se aspira: el permanecer, mientras dure la carrera, ajenos al mundo laboral, bajo la pretensión de que serán mejores profesionales. Todos sabemos que siempre son preferidos los abogados con experiencia, porque de hecho, son mucho más eficaces. Si a eficacia le sumamos conocimiento de los problemas sociales por estar inmersos en ellos, este abogado tendrá una formación muy superior. No obstante, las ofertas de cursos compiten con la posibilidad de trabajar y estudiar, y los cursos de práctica profesional no resultan suficientes. A todo lo que hay que sumarle una peligrosa tendencia: hoy se termina de estudiar, en serio, en el posgrado, pago, por cierto. Con lo cual, comienza a dejar de ser verdad que la universidad es pública y gratuita. El otro factor es la herramienta: la filosofía es el instrumento más idóneo para que el alumno advierta las teorías subyacentes detrás de cada línea argumental, para que advierta que puede existir otra opción. Precisamente, el único elemento con el que se cuenta para al menos "dudar" tanto de la lectura que se hace de la realidad, cuanto de la utilidad de la teoría escogida. Sin embargo, la filosofía "sale" (en una lectura de proporciones y de obligatoriedades) cuando otras materias "entran", proveyendo a veces verdades como absolutas, sin que el alumno tenga así el modo de advertirlo y/o cuestionarlo.


VI) También consideramos perjudicial otro repliegue, absolutamente vinculado con el tema de la realidad: el del derecho del trabajo, en pos del derecho comercial. Este es un punto sensible, que permite advertir claramente lo que sostenemos. Desde una visión teórica, el mundo debe estar manejado por la economía y el hombre debe estar al servicio de la misma, pero desde otra visión, es exactamente lo opuesto. ¿Quién está en la verdad?. Todo lo que podemos sostener, sinceramente, es que a los que suscribimos esta nota nos disgusta la primera versión, que por cierto poco tiene que ver con las necesidades cotidianas de la comunidad. Pero lo más grave es que la segunda sea enseñada como una verdad absoluta, sin que se tenga la opción de suponer que otra puede ser la hipótesis. En atención a que la importancia de la cuestión amerita un mayor debate, y en la inteligencia que nuestro aporte puede resultar valioso para generar un proyecto educativo que refleje los principios de gratuidad, excelencia, libre pensamiento y compromiso social, que entendemos deben ser directrices de la política educativa de nuestro país, agradecemos la lectura y acompañamos a continuación las firmas de quienes adhieren a la propuesta, con la indicación de su status profesional, así como dejamos abierta la posibilidad de seguir acompañando adhesiones a spesla@arnet.com.ar, las que serán publicadas en el próximo número de nuestra revista, editada en oportunidad de las futuras IV Jornadas de Spes, que tendrán lugar en el mes de mayo del corriente año.

Adhieren a esta presentación, formulada por Diana Cañal en representación personal y del grupo Spes, el DR. CARLOS ALBERTO DIAZ ( abogadoo), el Dr. Favio Assad, Abogado, la Licenciada Nora Kreimer,Profesora Titular de Literatura Inglesa,ISP Joaquin V. Gonzalez, la Dra. Silvia R. Pirraglia (Contadora Pública Independiente. Sindico Concursal), el Dr.Teodoro Sánchez de Bustamante,Abogado, presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas, el Dr. ANGEL EDUARDO GATTI (abogado-UBA/ Prof. Adjunto de Derecho Social-UNLP), el Dr.Mario Elfmann (Juez nacional y profesor universitario, titular de cátedra), la Dra.Cristina Camaño Docente Universitaria (adjunta regular), y funcionaria judicial.

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Revista spes 25 2005  

Revista spes 25 2005  

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