Spes, Junio de 2009
5 de junio de 2009
NĂşmero 31 Derecho y UtopĂa Jornadas Spes 2009
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Spes, Junio de 2009
Indice
Editorial - Diana Cañal (S)………………………………………………………………………………………………..3
“Derecho y Utopía” - Analía Guaraglia (S)……………………………………………………………………8
“Utopía: La zanahoria de la civilización” - Gabriel Mastrazzi………………………………… 15
“Derecho y Utopía” - Natalia Soledad Ferrara……………………………………………………….. 26
“De si en la Utopía, existe Derecho” - Joaquín F.Tuñez (S)………………………………..… 31
“Camino al Bicentenario, una postal en celeste y blanco” - Oscar Aguirre (S)…… 36
“La supuesta seguridad jurídica del derecho continental” - Andrés Martín Dubinski……………………………………………………………………………………………………………………………… 43
“¡Alerta influenza TV!” - Julio Bianchi (S)…………………………………………………………………… 67
“La responsabilidad de las aseguradoras del riesgo del trabajo por la omisión de recalificación laboral” - Sonia Spreafico (S)……………………………………………………………… 75
“La utopía de la esperanza” - Diego P. Calo Maiza (S)……………………………………………… 93
“Estrategia judicial en los procesos políticos. El derecho penal desde la óptica del enemigo” - Andrea V. Riente………………………………………………………………………………….…………100
“Apuntes acerca de la sedimentación y el fundamentalismo en derechos humanos” Lila García…………………………………………………………………………………………………………………………… 125
“Una vida sustentable para todos” - Patricia Fonseca(S) y Marina Sanchez(S)……149
(Trabajo del doctorado). “Pensamiento jurídico, hipóstasis y categorías” Marisa Vazquez.”……….………………………………………………………………………………………………..171
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Derecho y utopía
A
cada cual, en su tiempo, le debe parecer que "hoy más que nunca es necesario hablar de las utopías", porque a cada cual, en su tiempo, le debe pasar lo mismo que a nosotros hoy: sentir que una cosa es lo que se dice y otra la que se
hace, que hay una verdad pública y otra privada, que se trata de un gran circo montado, donde como en el musical Chicago, el escenario es el de las marionetas que siguen un libreto. Tanto se sigue un libreto y solo lo preestablecido, lo políticamente correcto, es lo que debe decirse y hacerse, que hasta hubo una sombra de duda al realizar la cita precedente: poco académica, nada vernácula, a pesar de haber sido lo primero que vino a nuestra mente, esa colorida marioneta que se aprende de memoria un parlamento, para no ser sentenciada a muerte. Superada exitosamente la duda, ella misma es un ejemplo de la hipocresía con la que a veces nos movemos. No se debe decir que se mira TV, porque el que no la mira es más erudito. No se debe navegar por internet, solo los libros acercan la cultura. Pero todo eso no es, acaso, ¿parte de la cultura?. Esto nos recuerda un examen en filosofía y letras, de la materia filosofía moderna y contemporánea, en donde el problema radicaba
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no tanto en la reflexión profunda generada en el alumno a partir de la lectura del filósofo, sino en la edición que se había utilizado. El tema menor, que se podía superar con la explicación de la supuesta falla del editor, o con conseguir el libro requerido, terminaba por oscurecer lo más importante. Y justamente, eso era ni más ni menos, si el alumno había comprendido las herramientas kantianas. Esas mismas que nos permiten entender que lo que se juzga como culto, como asequible y como utópico, depende en mucho de los ojos que miran el fenómeno y el sujeto que califica. Por eso, como cortados por un pantógrafo, aparecen en cada tiempo esos sujetos inadaptados como Discepolín, como Quijote, que van a contramano de todo, que se sienten decepcionados, porque el juego de ver una cosa y decir otra les pesa tanto que o no lo pueden continuar, o nunca lo pudieron abordar, quedándose finalmente afuera. Locos, desclasados, molestos. Pero, ¿porqué?. ¿Quién dice qué es lo que debe ser?. Desde ya que necesitamos
un
convivencia,
pero
mínimo
común
superado
eso,
denominador
que
¿porqué
podemos
no
habilite
la
pensar
libremente?, ¿porqué no podemos ser honestos con lo que creemos?. ¿Porqué tenemos que crecer perdiendo la sinceridad y la ingenuidad de la niñez?. La vida en sociedad empieza a parecernos cada día más uno de esos jueguitos terribles para las ratas, en donde les hacen aprender conductas. Vamos aprendiendo a no hacer ola; a decir sí cuando queremos decir no; a no compartir; a no ver al otro como un
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otro, sino como algo de lo que habremos de servirnos; a reírnos de lo que si lo pensamos cinco minutos, nos daría vergüenza. Esa es la sensación, al menos para el que hoy escribe, cuando ve las vidas de esos que se brindaron por los otros, que lo dieron todo sosteniendo sinceramente lo que pensaban, defendiendo lo que creían y siente eso, vergüenza. Esos inadaptados que realizaban las utopías, sin jugar un mero juego político para llenarse la boca hasta alcanzar el poder y después hacer otra cosa. Esos héroes que a veces pensamos que no podemos ser, porque solo están en las novelas. Pero, pensándolo mejor, ¡coraje¡, También es heroico sostener las convicciones, bancarse el vivir en consonancia con lo que se piensa, porque, convengamos, no es tan fácil, sino no andaríamos ocultando lo que vemos, hacemos o pensamos, aún en las cosas más nimias. De lo menos a lo más importante, en todo igual. Como en una disciplina que nos impida quebrarnos, "solo por hoy", "solo en esto". Sabemos bien que es un continuo y que cuando empezaste, no podes parar. Entonces será heroico atenerse a las consecuencias de las propias convicciones. El tema está en decidir, si uno se va a quedar mirando el cuadro de la vida como un espectador, o si va a hacer algo cotidiano, concreto, como decir la verdad, como decir y hacer lo que se dice. Y sí, para nosotros, "hoy más que nunca es necesario hablar de la utopía", porque en nuestro hoy está el paco que le revienta la cabeza a los chicos; los chicos reventados por el paco que revientan al que pasa
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por un peso, para comprar más paco y el narco que vive de todos ellos. Porque hoy está el que dice en la cátedra cosas hermosas, y luego hace otra en su casa y en su trabajo. Porque hoy no escatiman en gastos personales, y privan a sus obreros de un salario completo. A nosotros, todo esto y mucho más nos pasa hoy. El problema es si vamos a entrar en el juego (juego que también se juega si uno "solo la deja pasar"), o si pensamos cambiarlo. Y parte del juego es no ver, entre otras cosas, que todo es lo mismo. Ese doble discurso y aceptar que alguien diga cuál es la versión que vale, entre ellas, que el homo homine lupus es la única verdad, y que para salvarse hay que hundir al otro. Que, efectivamente, la utopía de la solidaridad sea irrealizable. No nos dejemos meter en la cabeza ese virus, pensemos libremente, seamos utópicos.
Spes
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PRIMEROS PALOTES EN SPES Los lectores van a encontrar en estas páginas, mezcladas como en la vida, las opiniones de quienes nunca escribieron nada, las de académicos, de amas de casa, de egresados, de estudiantes, de todo. Porque todos ellos tienen algo en común: piensan y cuentan con una opinión. Opinión que, al verse ante el desafío de expresarla por escrito, será repensada, sopesada y luego, en el debate, puesta a prueba. Un ejercicio saludable de participación y compromiso. Por eso, querido lector, sepa disimular si alguna presentación carece del rigor académico que otras tendrán con certeza y que suele ser el habitual en publicaciones universitarias. Acá es donde muchos, comienzan a atreverse, acompañémoslos y disfrutemos la abigarrada entrega de este número de nuestra revista que, como siempre, le da espacio a todos los que quieren construir una sociedad más plural y pacífica. Spes.
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Spes, Junio de 2009
Derecho y utopía
se
puede
constitución Analía Guaraglia (S)
Galeano, quien alega que la utopía
que
se desplaza continuamente y que, por ello, sirve exclusivamente para
exclusivamente cierta función (el
hacernos caminar. La finalidad de
presidente es siempre el poder
la
visible y gobierna en función del común,
no
de
comer
educadamente,
utopía
debería
volverse
inmediata y asequible: caminar,
sus
andar, hacer. La utopía no es un
caprichos; la mesa es mesa y sirve para
“no-
por eso, nos guste más la idea de
afirman que un objeto puede tener
interés
etimológica:
su
existe, que es inventado. Tal vez,
sistemas, desaprendemos ciertas esencialistas
con
lugar”, es decir, un lugar que no
En el marco de la famosa teoría de
concepciones
relacionar
lirismo, sino que constituye uno de
no
los elementos más imprescindibles
para jugar a las casitas). Por el
de cualquier acampante avezado:
contrario, la teoría de los sistemas
la
refiere a un dato esquivo pero no
brújula.
Entonces,
muchas
veces es funcional o conveniente
por ello menos contundente: la nos
para ciertos intereses, sobre todo
invita a ver más allá de las cosas
en casas de estudio como ésta,
que se encuentran exactamente
con
bajo nuestra nariz, y a realizar un
salida
análisis bastante más dinámico de
práctica, que se intente fabricar
la realidad, que tiene que ver con
estudiantes y profesionales que no
finalidad.
el Es
De
sujeto así
esta manera,
(con que,
el
“utopía”
tienen
una
eminentemente
se dirige su práctica cotidiana. Los
tradicionalmente,
deriva de
laboral
que
se pregunten siquiera hacia dónde
“nosotros”).
individuos, en tal caso, quedarían
hemos aprendido a creer que la palabra
graduados
opacados por el mar de papeles y
una
trámites
obra del filósofo Tomás Moro y que
8
e
idas
y
vueltas.
Se
Spes, Junio de 2009
limitarían
a
un
trabajo
hacia un objetivo común,
pues
estamos
este
administrativo
(en
realidad,
realizarían
una
labor
planeta. Si estamos considerando
eminentemente política creyendo
la cuestión desde este lugar, la
que son tan solo administradores).
Facultad jurado
Por
el
contrario,
dirección,
salvo
sujetos
el
buscar
que
la
seamos
deberá
reunamos
a
la
y
vez,
nos
organicemos,
que
juraremos) Nacional,
hemos por
la
entonces
terminar
de
tener
un
carácter
entonces deberíamos cambiar de
hecho
que
y
democrático. Si no deseamos ésto,
sus opiniones, para intercambiar
provoca,
en
convencernos de que dicha utopía
reunirnos con otros para recurrir a
este
(o
juntos
Derecho,
deberíamos
iluminados, nos hace tener que
y
de
Constitución
indiscutidamente
experiencias;
todos
ámbito
o
sumarnos
organizaciones
a
antisistema,
o
quedarnos durmiendo en casa.
aunemos fuerzas y vislumbremos propósitos comunes (volviendo a la
¿Pero qué se entiende por una
lógica
ideología
del
campamento,
puesto
democrática?
que se trata de un ejemplo sobre
Nuevamente, hemos sido llevados
cómo
puede
a creer que “democracia” viene del
sobrevivir con recursos escasos y
griego, y significa gobierno del
circunstancias
sin
pueblo. Ahora bien, si pensamos
deglutirse a ningún integrante ni
en el tan consabido pueblo griego,
denigrarlo,
puede
allí las mujeres no opinaban, ni
encontrar cuál es su función y en
tampoco los metecos, ni menos
qué resulta ser más útil, cortando
que
la leña o pescando en el lago). La
Traspolemos
función de la utopía debería ser la
¿deseamos
de marcarnos senderos posibles
democrático excluyente, machista
un
grupo
cada
humano
adversas
cual
9
menos
los a
bárbaros.
nuestros un
días:
sistema
Spes, Junio de 2009
y
xenófobo
para
nuestros
historia que fue en 1813, no 1913,
latinoamericanos?
si bien los talleres textiles que
(muchos obviamente sentirán que
explotan a bolivianos y peruanos
sí,
parecen
hermanos
pero
no
con
lo
admitirán
fácilmente).
estar
disfrutando
un
período de gracia hasta quizás el 2013).
Entonces, “democracia” hoy, más allá del ampuloso título “gobierno
Todo
del
pueblo”
debería
una
mediante
hacer
que
educativo, cuestión espinosa ya
efectivamente todos los derechos
que, por ejemplo, la Provincia de
incluidos en nuestra Constitución
Buenos Aires decidió, antes de
tuvieran
aceptar la Constitución de 1853,
real,
la
una
aplicación
de
llegada,
práctica.
Es
una decir,
eliminar
un
conseguirse
tener
función
debería
esto
el
sólido
sistema
inocente
garantizar que tanto el artículo 17
“gratuita”
como el 15 y el 5 (derecho de
artículo 5. Una pequeña cuestión,
propiedad,
un
abolición
de
la
de
la
adjetivo
adjetivo
redacción
en
del
apariencia
esclavitud, y educación primaria)
insignificante (en relación con los
sean efectivos en la práctica.
problemas
aduaneros
o
impositivos que se debatían) pero La elección no es casual, en el
tal vez no tan insignificante ni
marco de este sistema económico,
casual. ¿Por qué existen obras de
el artículo 17 debería ser una
teatro como “Mi hijo el doctor”?
salvaguarda de la dignidad de cada
¿Cuál
individuo (tener un techo, un medio
fue uno
principales
de subsistencia, tener una huerta
en
de el
los
factores
interesante
fenómeno de movilidad social que
donde cultivar el sustento), para
se generó durante el siglo pasado?
evitar caer en situaciones que no se abolieron con la Asamblea del
Todas estas nociones no derivan
año
de
13
(y
dirán
los
libros
de
10
un
par
de
pancartas
Spes, Junio de 2009
incendiarias, sino del propio texto
como lo hace el artículo 33 al
de
que,
mencionar la soberanía del pueblo
entre
algunos
y la forma republicana de gobierno,
incluyó
salidas
un marco de referencia que podrá
honrosas y democráticas de las
orientar nuestra interpretación. Es
cuales asirse a la hora de defender
decir,
la implantación de una democracia
igualitaria de cualquiera de los
real. Dicha democracia, hoy día
artículos
de
incluye referencias al saqueo: el
Nacional
sería
artículo 41 establece el derecho
Constitución Nacional misma.
la
Constitución
afortunadamente, otros
males
toda
interpretación
la
no
Constitución
violatoria
de
la
de todos los habitantes a un medio Con semejante andamiaje jurídico
ambiente sano, equilibrado y apto
(en
para el desarrollo humano. Años de explotaciones
hecho
que
mereciera Ahora
dicho
recepción
bien,
el
incluye
a
de
más
explícita.
los
pobres,
a
todo
el
hablar,
de
los
si
quisiéramos, internacionales Humanos)
sobre
establece
que
solo
sirva
a
clara violación del artículo 16) sino
resulta
resto
que
ciertos intereses particulares (en
hecho, el artículo 16 constituye un
aplicable
ni
instrumental
que no piensan como nosotros). De
que
su
no debería ser una concepción
clara y oscura y, obviamente, a los
macro
en
todo ésto y mucho más. “Derecho”
inmigrantes, a los de piel castaña,
principio
derecho,
instrumento supremo (y
Derechos
los
El
derecho,
tratados
(“todos” a
educativas.
nuestro
“desarrollo
todos
e
más igualitarias, más ecológicas y
derecho
artículo 16, no será el de unos sino
preciso
se sigan rechazando concepciones
humano”, en consonancia con el
pocos,
claro,
inequívoco) todavía sorprende que
mineras
indiscriminadas, entre otras cosas, han
texto
que
del
debería
(jurídica,
no
solo
poéticamente, debería) seguir la
articulado y que determina, así
11
Spes, Junio de 2009
concepción utópica instaurada por
16 a cuestiones tales como los
nuestra Constitución Nacional.
inmigrantes de países limítrofes, los niños o los ancianos?
La reforma de 1994 tuvo que volver a
insistir
en
aspectos
que
no
Por
otra
parte,
encontramos
habían quedado del todo claros.
avances tales como el artículo 75,
Por ejemplo, el artículo 16 fue, en
inciso 19, donde se incorporan
particular, reforzado por el artículo
términos
como
75, inciso 17, en relación con la
humano”,
“justicia
cuestión
“productividad
de
los
pueblos
“desarrollo
de
social” la
o
economía
originarios. No solo no debemos
nacional”. La educación, en este
discriminar o matar (nosotros, los
artículo,
hijos de inmigrantes, los recién
instrumento que deberá servir no
llegados),
para
sino
que
debemos
es
pensada
homogeneizar
como
(en
un
total
“garantizar
el
respeto
a
la
oposición a lo sucedido con las
identidad”,
el
“derecho
a
la
grandes corrientes migratorias del
educación” y “la participación en
siglo pasado, para
la gestión”. ¿Podría pensarse en un
necesitaba
texto más claro y al punto que
achatara cualquier particularismo),
éste?
sino
¿Es
la
intención
de
los
para
una
las que se
espátula
consolidar
la
unión
legisladores confusa o se expresa
nacional
respetando
de manera inequívoca? Y, si ésta
tiempo
las
es la aplicación del artículo 16 al
Además, el artículo establece que
asunto de los primeros habitantes
dicha
de estas tierras (aborigen quiere
finalidad (como utopía) el respeto
decir eso: ab origen, es decir,
a la participación de la familia, los
desde el origen), ¿qué podríamos
valores democráticos y la igualdad
decir, por analogía misma, de la
de
aplicación específica del artículo
discriminación.
12
educación
al
que
mismo
particularidades.
tendrá
oportunidades
como
sin
La reforma de
Spes, Junio de 2009
1994 subsanó la eliminación del
Si hemos aprendido a creer que
no-tan-inocente adjetivo “gratuito”
nuestro sistema jurídico (el cual
en el artículo 5, y estableció que
es, como su nombre lo indica, un
deberá garantizarse la “gratuidad y
sistema,
con
equidad de la educación pública
existente
finalidad)
estatal y la autonomía y autarquía
debería ocuparse de lo estudiado
de las universidades nacionales”.
en quiebras y concursos, o del
La Constitución ya no se refiere
interés
exclusivamente a la gratuidad de
productividad
la educación primaria, sino que en
metrópolis sin observar el bien
la
misma
una
siempre solamente
particular,
o
obtusa
de
la
de
la
oración
se
hace
común de las demás ciudades y
a
educación
provincias, y el modo eficiente y
universitaria, por lo que debería
ecológico de producir, entonces
entenderse que hasta este nivel la
estamos leyendo la Constitución
educación
gratuita.
Nacional de un modo muy necio y
(Podríamos hasta agregar que, si
recortado. De un modo poco fiel y
son
falso.
referencia
será
la
encargadas posgrado estos
la
y
universidades
las
de
de
dar
cursos
doctorado,
deberían
ser
Entonces,
también gratuitos,
interpretación escandalosa para la
la
utopía
consista
en
hacer
propio
texto
tal
vez
respetar
de
el
nuestra
Facultad de Derecho, pero tal vez no tan imposible, ya que es la postura que ha tomado otra casa de estudios de la Universidad de Buenos
Aires:
la
Facultad
Constitución
Nacional.
Una
constitución
redactada
por
hombres foráneos a esta tierra,
de parientes
Filosofía y Letras).
de
hacendados, matanzas
13
y
conquistadores y
cómplices
desaciertos.
y de
Una
Spes, Junio de 2009
constitución
eminentemente
liberal, que se enmarcó en una corriente
de
constitucionalismo
clásico común a muchos países de América (y que tradujo, sin pudor alguno,
textualmente
casi,
artículos de la Constitución de Estados
Unidos,
modificando
el
“nosotros, el pueblo” con el que comienza
el
preámbulo
norteamericano por “nosotros, los representantes”).
Te podés contactar con
Sin embargo, a
nosotros a través del nuestro
pesar de estos deslices, y ya sea
mail por
obra
de
su
inspiración,
spesmail@gmail.com
casualidad o mala suerte, estos padres de la patria sancionaron un texto que nos da la posibilidad de luchar por un país menos utópico y más
real
si
realmente
lo
deseamos.
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Spes, Junio de 2009
Utopía: La zanahoria de la civilización
Gabriel Mastrazzi
Introducción: El ser humano
hombre
no
está
es un ser inquieto y curioso
para
que se acerca a lo que lo
naturaleza del mismo le juega
rodea con una actitud abierta
en contra; que finalidad se
y critica, ese mismo carácter,
busca
su egoísmo y ansias de poder
pensamiento
lo lleva a querer superarse
factible llegar a una sociedad
constantemente, a mejorar y
ideal
es
ella?
por
nuevas
ello
que
imagina
posibilidades
y
afrontarlo,
preparado
en
la
realidad
como Es
propia
con
utópico?
el Es
se
plantea
en
mas
tratare
de
explicar como a partir de la
mundos diferentes, un mundo
evolución
donde la vida sea mas fácil y
podemos o no llegar a ella? Y
mas gratificante, esto es lo
cual
que propone el pensamiento
significado de ello.
del
es
el
derecho
verdadero
Utópico pero para llegar a Utopía
esto el hombre deberá perder
tesoros que es la Libertad, La
cambio
de de
la
Libertad Igualdad
zanahoria
de
la
civilización.
uno de sus mas apreciados
perdida
la
El termino Utopía designa la
a
proyección
y
mundo
seguridad es algo que el
15
humana idealizado,
de
un una
Spes, Junio de 2009
comunidad ficticia con ideales filosóficos
y
Histórica:
comienza
que
Utopía, posiblemente cuando
establece la propiedad común
el hombre pensó en un mundo
de los bienes, existe el voto
mejor, en los pueblos antiguos
popular pero distinto a las
donde el patriarca o jefe de la
democracias
las
tribu imponía reglas para los
necesidades básicas como ser
suyos a fin de poder conseguir
alimento,
comida, abrigo, defensa para
pacifica
actuales,
agua,
medicamento,
vivienda, etc,
son
gratuitas y abundantes.
todo
Cuando
una
comunidad
políticos,
Reseña
verlas:
En
las
republica
La
de
la
un modelo para valorar las del
existente,
comparación
entre
los
una dos
estado que
estado
justo.
tuviera
Un
como
justicia
y
bien
social,
haría una tarea, aquella para
el
la
cual
dedicaría
que en las utopías de futuro el se
un
sabios (filósofos), cada uno
existente y el ideal, mientras
ideal
de
estaría gobernada por los mas
orden
ordenes
Platón:
objetivo principal el logro de
espaciales, el ideal constituye
insuficiencias
un
estado
utopías
la
La
ideal
de utopías o dos formas de
de
los suyos, Platón (400 AC)
construcción Podemos hablar de dos tipos
esto
fue
instruido a
efectivamente.
concibe
(SX
frecuentemente como un fin a
XIV)
en
y
se
realizarla Maquiavello su
libro
“El
Príncipe” hace referencia a
conseguir en el curso de la
que para imponer un orden es
evolución humana.
16
Spes, Junio de 2009
necesario la fuerza, la astucia,
unidas a un vasto egoísmo,
la barbarie, engaño, la tiranía,
hacen
fuera
humana
de
toda
moral.
Este
de
la
de
concepción
Maquiavelo
un
claro apoyo hacia una política
individuo para la sumisión, un
oscura,
la
hombre que necesita de unas
que
leyes que le gobiernen debido
ser
a
es
negativa
debido
a
concepción
Maquiavelo
tiene
del
su
incapacidad
para
humano. Para él hombre debe
autolimitarse, el estado debe
presuponerse
ser
crecer con el pueblo y por eso
naturaleza,
debía ser libre, pero la libertad
malo
como
por
un
susceptible de mostrase de
solo
este modo cuando la situación
limitada por la ley y esta a
lo requiera. Un sujeto plagado
cargo del príncipe poner el
de
encuadre jurídico a ello. Esta
avaricia,
receloso
vindicativo se
viable
cuando
muestra
sociedad
lejos
incapaz de dotar de un sentido
sociedad
utópica
racional fines.
que
y
es
y
concreto
Pero,
aún
individuos
no
son
así,
los
permite
malos
o
rigor
observar la
utópico.
susceptible
dificultades
constituye
un nuevo horizonte que nos
bien
pueden
una
sus
conservar
y,
ser
a
buenos por completo, son más
influenciables
de
es
e
con
mas
importancia el El
de
pensamiento primero
que
por
tanto,
nombra el termino Utopía es
integrarse
sin
Tomas Moro (1478 – 1535) en
en
un
universo
su
político. Estas características
libro
“Utopía”
donde
describe una sociedad ideal,
17
Spes, Junio de 2009
de
total
libertad,
donde
las
segura,
San Agustín (354 – 430) En su
mínimas
libro “La ciudad de dios” En su
están
obra hizo una curiosa fusión
sociedad
de utopismo y cristianismo,
necesidades satisfechas,
una
donde no existe la propiedad
muy
privada, un lugar donde cada
filósofo la acción terrena (que
uno tiene su trabajo, aquel
simboliza todos los Estados
que mas le satisface, tiempo
históricos)
para las artes, etc, pero por
pecado, pues fue fundada por
ello
se
convierte
sociedad futuro.
Los
influyente.
Según
es
fruto
este
del
en
una
Caín y en ella sus habitantes
estamental,
sin
son esclavos de las pasiones y
Contractualistas
sólo
persiguen
bienes
Hobbes, (1588 – 1679) Locke
materiales. Esta ciudad, por
(1632 – 1704), Rousseau (1712
tanto, no puede dejar de ser
– 1788), en donde para salir
imperfecta
del
embargo, frente a la ciudad
estado
estado
de
de
naturaleza,
mucha
e
injusta.
Sin
libertad,
terrena se alza como un ideal
pero inseguro debíamos ceder
la ciudad espiritual. Ésta fue
todos o la mayoría de nuestros
fundada por Dios y en ella
derechos, la conformación de
reinan el amor, la paz y la
una
justicia.
sociedad
“Civilizada”
Es,
frente
a
los
parte de estas consignas y
estados históricos, un reino
principalmente
espiritual e ideal; de ahí que
el
resguardo
del derecho a la vida y a la
para
propiedad privada en especial.
ciudad de Dios pertenezca al
18
muchos
filósofos
La
Spes, Junio de 2009
ámbito utópico. Ahora bien a
cooperativismo
diferencia de lo propuesto por
uno de sus precursores Robert
otros pensadores, para San
Owen, de este modelo surgen
Agustín
la
realizable,
utopía aunque
a
través
de
sí
es
los kibutz en Israel. Popper
sólo
de
(1902
–
1994)
Plantea
un
forma definitiva y completa
camino con una bifurcación,
con el final de la historia y la
uno lleva
llegada del Reino de Cristo. La
una
utopía o ciudad de Dios será la
permite cambios y la otra a
culminación
una cerrada,
de
la
especie
a la democracia,
estructura
abierta
que
totalitaria,
sin
humana. Marx, (1818 – 1883)
posibilidad de cambios, si los
Teoría
hay
basada
en
la
son
con
violencia,
comunidad de bienes, en el
limitando la libertad de sus
trabajo
para
ciudadanos y oprimiendo sus
aquellos
derechos, esto da lugar a lo
todos,
obligatorios en especial
que nos gusta hacer (algunas
que
comunidades
incoherencia
hacer
algo
fracasaron)
trataron de y
de
Popper
llama
utópica,
esto
pero
guiamos por un poder político
la
igual
ideal
en
y
lo
llevamos
distribución de los productos,
realidad
sociedad donde debería existir
concreto
basándonos
una
creencia
de
clases,
compenetración el
pacíficos,
uso una
nos
de
de
como
su
un
a
la
proyecto en
la
perfección,
medios
pero nos encontramos con un
sociedad
estado estancado, un sistema
basada principalmente en el
inexorable
19
que
no
puede
Spes, Junio de 2009
evolucionar por el solo hecha
describen pueden aplicarse a
de saber que no alcanzaremos
posibles reformas y orientar la
algo mejor, por eso Popper ve
tarea
en la utopía un argumento
políticos. Aunque la utopía en
para
una
cerrada
su conjunto pueda verse como
una
justificación
de
un
sociedad
un
régimen totalitario.
organizadora
sueño
de
los
inalcanzable,
a
veces, es útil para señalar la dirección que deben tomar las
Ventajas de un pensamiento
reformas
Utópico:
Que
positivas
extraer
de
uno
un
pensamiento utópico o de la imaginación de una sociedad
un
Función
Aunque
las
obras
de
valorativa. utopías un
son autor
reflejan en ellas los sueños orientadora.
utopías
e inquietudes de la sociedad
Las
en la que el autor vive. Por
consiste,
básicamente,
en
esta
la
imaginaria
y
perfecta.
aunque
para la
concreto
que
y,
valores de
una
también,
obstáculos
completa de este sistema sea
procedimientos
los
comunidad en un momento
realización
de
permiten
fundamentales
Y,
muchos
algunos
razón,
reconocer
descripción de una sociedad
pensadores
Función
determinado, a menudo se
utópica:
imposible,
en
Estado concreto.
razones
puede
políticas
encuentran
los
que a
la
los
éstos hora
de
materializarse. Por ello, para
se
20
Spes, Junio de 2009
muchos autores, las utopías
comparación.
Incluso
si
no
consideramos
que
la
sirven
construir
tanto
ideales
sociedad
utópica
comprender
disparate
irrealizable,
mejor el mundo en el que
presenta
el
vivimos.
explicar por qué no tenemos
como
mundos
para
para
Función
comparar
crítica.
el
Estado
es
desafío
un nos de
al menos sus virtudes.
Al ideal
Función
esperanzadora.
con el real, se advierten las
Para algunos filósofos, el ser
limitaciones de este último y
humano
las
un ser utópico. Por un lado,
cotas
de
justicia
y
bienestar social que aún le
la
restan
por
mundos
hecho,
la
construida
alcanzar. utopía a
partir
De está
esencialmente
necesidad
exclusiva
de
es
de
imaginar
mejores de
la
es
especie
humana y, por otro,
esta
elementos del presente, ya
necesidad se presenta de
sea
forma inevitable. El hecho
para
evitarlos
(desigualdades,
de ser libres, de poder soñar
injusticias…)
o
para
con lugares mejores que el
potenciarlos
(adelantos
que nos rodea y de poder
técnicos, libertades…). Por
actuar en la dirección de
eso, supone una sutil pero
estos
eficaz
las
íntimamente conectado con
injusticias y desigualdades
nuestra naturaleza utópica.
evidentes
Ésta
crítica
contra
tras
la
21
deseos
es,
además,
está
la
que
Spes, Junio de 2009
justifica
el
esperanza
hálito que
de
distanciamiento respecto a
siempre
la cruda realidad. En ellas su
permanece en nosotros: por
autor
muy injusto y desolador que
perfecto, pero tan irreal que
sea
resulta
nuestro
entorno,
siempre
hallamos
posibilidad
de
la
imaginar
imagina
difícil
vínculos
y
parte,
la
limitarse La confianza en la posibilidad
siglo
XX
revés.
un
Por
el
dedicarse
Los
que
inventar
consideración
de
imaginado. muchos utopías
esta
pueden
Poseen
un
variar
mundo
pistas
acerca
Por
ello,
para
pensadores,
las
sólo
son
la
de mejora. carácter
es
Están
históricamente
condicionadas. Las críticas
las críticas más habituales a utopía
ese
inútiles e ingenuos deseos
fantasioso e ingenuo. Una de
la
descripción
expresión de buenos pero
de un pensador a otro.
suele
acceder a ese otro mundo
beneficioso.
motivos
otra
transformar la realidad para
sociedades utópicas era más perjudicial
Por
del modo en que es posible
razones,
a
la
de
demasiadas
muchos pensadores defienden que
que
nuevo pero no proporciona
considerable
varias
lo
utopía
a
detallada
y la necesidad de sociedades durante
establecer
entre
efectivamente.
Criticas a la Utopía:
sufre
mundo
propone y lo que hallamos
construir uno mejor.
perfectas
un
contra las utopías pueden ir
su
22
Spes, Junio de 2009
en otra línea. Para algunos
hoy nos resultan ingenuas y
filósofos,
el
ridículas. Las utopías de una
mayor inconveniente de las
época están condicionadas
utopías es su incapacidad
por
para
históricas.
por
ejemplo,
trascender
limitaciones
de
la
las época
las
circunstancias
Provocan
estatismo
histórica en la que fueron
social.
concebidas. Para los que así
razones no eran suficientes,
argumentan, las utopías se
se añade todavía la de que
alejan de la realidad mucho
la utopía se fundamenta en
menos de lo que pensamos.
una concepción estática de
De hecho, son pocas las que
la sociedad. El cambio sólo
pueden
verse
está
proyectos
verdaderamente
como
Si
las
anteriores
justificado
hasta
alcanzar la utopía. Una vez
imaginativos y originales. En
conseguida
la
perfecta, justa y feliz, qué
mayoría
de
los
casos,
la
sociedad
suelen limitarse a potenciar
sentido
y desarrollar rasgos que ya
siguiese
están en la sociedad de ese
ninguno, hemos alcanzado la
momento. Por esta razón,
perfección
con el paso del tiempo, a
quedaremos Ahora bien, ¿es
menudo
posible y deseable, aunque
ridículamente
quedan desfasadas.
sea
tendría
en
que
ésta
transformándose,
y
ahí
utopía
nos
como
Así, predicciones que en su
organización completamente
momento fueron arriesgadas
estática?
23
Es
posible
que
Spes, Junio de 2009
dada
la
naturaleza
del
organización
más
produce
que
hombre se pueda anular ese
beneficiosa
pensamiento,
cualquier opinión en contra,
podríamos
cualquier
sacrificar nuestra libertad?.
la
Lindan
con
vista
el
oposición,
como
una
sea
amenaza
totalitarismo. El filósofo Karl
para la supervivencia de la
Popper destaca el peligro
utopía y, en consecuencia,
que encierran las utopías.
sea apartada del panorama
Aunque su crítica se centra
social,
básicamente
comunidad.
en
La
para
bien
Conclusión:
extensiva a casi todas las
quiero aclarar y a mi entender
utopías posteriores. Por muy
es
paradójico que parezca, este
sentido Utópico es el proceso
mundo feliz y perfecto puede
de
convertirse
hacia
en
el
más
planteo
la
República de Platón, ésta es
el
El
de
verdadero
evolución una
valor
del
forma
que
del
derecho donde
la
terrible y totalitario de los
justicia tienda a igualar las
Estados. La creencia y el
necesidades
convencimiento del carácter
mayoría de los seres humanos
ideal
(todos seria algo Utópico e
y
perfecto
sistema
intolerancia
Considerar
un
llevan
irremediablemente
cualquier
de
a
respecto
otra
imposible
la
plenas
de
principalmente
a
seres
propuesta.
humanos
iguales) con la
esta
de
la
realizar, porque no
los
somos
intención de
este trabajo es responder las
24
Spes, Junio de 2009
preguntas
que
había
representa
la
planteado en la introducción:
razón
una sociedad Utópica es una
machista de la filosofía o la
sociedad ideal como Tomas
gramática filosofal, la filosofía
Moro y otros pensadores así lo
era
dijeron? No es tan así, en una
ejercidas por los hombres) que
Sociedad Utópica se corre el
desaparece en una sociedad
riesgo grave de entrar en una
sin libertad individual y donde
saciedad totalitaria, donde las
el ordenamiento lo es todo
normas
establecidas
no
porcentaje
en
sociedad
este
tipo
provocaría
sectores buena
gramatical
que
desprotegidos, políticas
con
sociales,
culturales y económicas, el
cosas” la muerte del hombre,
vocablo
es
población sobre todo a los
su libro “Las palabras y las
como
si
alcancen a la mayoría de la
la
(Hombre
que
del
con leyes mas justas y que
de
como se planteo Foucault en
hombre
lo
final
esta sociedad, esto se logra
desaparición del hombre tal
un
al
tomado, la dirección tomada a
lado
considero que la perdida de la libertad
llegar
importante que lo hallemos
de
otro
es
camino,
orden del día esto provocaría
por
solamente
valor del pensamiento Utópico
de sociedad ideal están a la
conflicto,
ciencia
lo
por lo tanto considero que el
de evitar perder la condición
alto
una
denunciar
y
rigurosas que se plantean a fin
un
para
humanidad,
logro de estas metas será en beneficio de todos. Leyes con gran
25
acatamiento
y
Spes, Junio de 2009
retroalimentadas
Lo
constantemente
y
verdaderamente
importante
del
pensamiento
actualizadas de acuerdo a la
Utópico no es llegar al final,
marcha
sino
progresiva
sociedad,
por
de
la
eso
me
emprender
el
proceso
para lograrlo.
considero Realista, un sistema “La utopía es el principio de
completamente abierto y en constante
todo progreso y el diseño de
intercambio
un
energético, al contrario de una
cerrada
mejor”
(Anatole
France)
sociedad Utópica “ideal” pero totalmente
futuro
sin
“Hombre” y sin futuro.
Derecho y utopía Natalia Soledad Ferrara
para
su
propio
interés.
El
El hombre es un ser con sed derecho de
poder.
Desde
apareció
para
tiempos organizar a la sociedad, para
remotos, los hombres se han prevenir matado
unos
a
otros
las
conductas
para consideradas
incorrectas
conseguir si no lo que otro implementando tenia
considerándolo
normas
de
mejor carácter
obligatorio
en
una
respaldadas
por
que lo que el poseía, gobernar comunidad,
26
Spes, Junio de 2009
un
mecanismo de coacción
socialmente
organizado.
tiene un fundamento cultural
El
(basado
en
un
consenso
ordenamiento jurídico, es el
social sobre lo bueno y lo
conjunto total de las reglas o
malo) y un fundamento formal
directivas
(aquel que es codificado en
cuales
a
través
se
de
las
prefigura
la
disposiciones
escritas,
organización de la sociedad y
aplicadas
tiene para ello una función de
personas
pacificación de conflictos y de
designadas). Pero lo que pasa
satisfacción de pretensiones.
es
Las
justicia y la justicia que se
relaciones
existentes
son
determinan carácter.
su
las
que
contenido
los
jueces
y
especialmente
entre
la
teoría
de
practica en el mundo hay una
y
enorme diferencia, y es en
síntesis,
el
conjunto
de
presente la utopia. La palabra
regulan
la
utopia viene del griego ou que
convivencia social y permiten
quiere decir no y topos que
resolver
quiere decir lugar, en otras
derecho normas
En
sociales
que
por
es
el
que
interpersonales,
este
conflictos regula
las
punto
palabras,
donde
un
lugar
se
hace
que
no
relaciones entre los miembros
existe, aunque también puede
de una colectividad, todo esto
usarse
para lograr que se lleve a cabo
concepción imaginaria de un
la justicia, que es darle a cada
gobierno
uno lo que le corresponde.
supongamos por un momento
Puede decirse que la justicia
que la utopía en este caso sea
27
para
describir
ideal.
la
Entonces,
Spes, Junio de 2009
alcanzar la justicia, es decir,
nunca vaya ni siquiera a juicio
que cada persona tenga lo que
entonces
corresponda ¿qué es lo que
cumple, la pregunta es ¿cómo
pasa en el mundo, o para
logramos cambiar un modo de
hacerlo
en
acción tan arraigado y tan
nuestro país con respecto a
común en los hombres?, por
esto?
que
que esto no es algo que se de
a
solo en nuestro país, se da en
una
sociedad
todo el mundo e incluso en las
cada
persona
relaciones entre países. En mi
corresponda,
humilde opinión, no es que el
mas
acotado,
Supongamos
queremos Argentina
transformar en
ideal,
donde
tenga
lo
que
entonces
sabemos
coimas
logran
criminales
no
que
la
las
hombre
que
los
naturaleza,
tengan
que
justicia
sea
codicioso
el por
no
malo hombre
se
por es
naturaleza,
cumplir su condena, y con
siempre quiere mas, no voy a
criminales no me refiero solo
poner tampoco a todos en la
a
misma
ladrones,
violadores,
bolsa
que
en
asesinos cualquiera, también
realidad
me refiero a que no es lo
personas en el mundo que,
mismo que una persona con
aunque
alta
influencia
hay
por
son
muchísimas
las
menos,
abuse
de
trabajan toda su vida para
haga
un
controlar esto pero eso no
hombre en una villa o incluso
quita que la mayor parte de
de clase media,
los hombres, y mas aun con un
alguien,
todo
y
que
tal
lo
vez
se taparía la
persona
modelo
28
económico
Spes, Junio de 2009
predominante
como
es
el
personas, y ni así, por que
capitalismo, quieran cada vez
siempre
mas.
cosas
conflictos por una cosa u otra,
más
por ende, en cada conjunto de
poder, cada vez más de todo.
personas, ya sean dos o mas
Otro punto es que el hombre
siempre se establecen pautas
solo quiere lo que corresponde
de
para los demás y solo quiere
subsistir en armonía, y sin el
lo que le corresponde cuando
factor amenaza muchas veces
le conviene a el, es por eso
es
que los criminales escapan de
respetadas.
Cada
vez
materiales,
más
cada
vez
aparecerían
convivencia
imposible
para
que
poder
sean
los castigos que merecen o al Quisiera volver sobre como
menos lo intentan, repito que
incide la forma de ser y de
no estoy catalogando a todo el
actuar del hombre sobre la
mundo, si no solo escribiendo
aplicación de las utopías en el
lo que veo y desde mi punto
plano legal y gubernamental
de vista.
ya que acabo de recordar un El derecho es el medio por el
ejemplo
cual intentamos acercarnos a
llevar a cabo la democracia.
la
imposible
Hoy en día, los gobernantes
concebir que un pueblo pueda
deben ponerse en el lugar del
llegar a la instancia de no
pueblo para gobernar, ya que
necesitar
utopia,
es
la
forma
de
derecho,
a
es la forma en la cual logran
pueblo
se
satisfacer las necesidades del
entienda un conjunto de tres
pueblo, esto les da un margen
menos
del
sobre
que
por
29
Spes, Junio de 2009
más amplio de error además
representativa del pueblo es
de
de
una utopia a pesar de que
poder sobre el pueblo ya que
pueda llevarse a cabo y hasta
este no participa demasiado
que lleguen personas al poder
en
que no solo piensen en su
una
cantidad
las
mayor
decisiones
gubernamentales. El caso es
interés
que
comunidad.
esto
podría
cambiarse
si
no
en
el
de
la
fácilmente gracias a Internet, En conclusión, en mi opinión,
ya que los integrantes de una
las utopías son imposibles, no
comunidad, aunque sean un número dar
importante, a
dependen ni del derecho ni del
podrían
conocer
avance de la tecnología ni de
sus
ningún otro factor que no sea
necesidades directamente sin
el hombre mismo, y el hombre
q nadie las interpretara por
es
ellos. ¿Cuál es el problema
resta
poder
a
llevarlo
además,
si
medios
de
a
sociedad
les
no serian utopías... ¿o si?
comunicación
va
a
democrática
plenamente representativa ya
los
como la radio o la televisión ¿qué
que
sociedad si derecho, o una
cabo,
manipulan
lo
si pudiera llevarse a cabo una
los
gobernantes, entonces no les conviene
esencia
demuestra día a día. Además,
con este sistema? Simple, que les
en
impedir
manipular este? Es por eso que la democracia totalmente
30
Spes, Junio de 2009
De si en la Utopía, existe Derecho Joaquín F.Tuñez (S)
Primeramente
Este breve artículo no posee
debemos
otro fin que el de funcionar
establecer, ya que le otorgo el
como un disparador para la
significado que primariamente
reflexión del campo de acción
tuvo la expresión pero que no
en el que se maneja, y que a
es con el que se la utiliza
su vez reproduce, el Derecho.
actualmente, el sentido que utilizo.
Este
es
el
que
Me propongo enunciar solo heredamos del latín, en donde algunas de las posibles aristas utopía proviene de u-topos que de la relación entre el Derecho significa “el
lugar a donde
y la utopía, y por sobre todas queremos llegar”. Es en este las
cosas,
si
en
esta,
es sentido que utilizo la palabra,
necesario aquel. Para esto me y no como la resignificación encuentro
en
la
imperiosa vacía
de
contenidos
necesidad de definir sendos etimológicos bajo la cual es conceptos, con el objetivo de entendida actualmente, en la establecer un lenguaje común que la utopía sencillamente es y un nivel de acuerdo, ya que aquello a lo nunca habremos estoy
conciente
de
los de llegar.
problemas
que
acarrea
el Establecida
lenguaje.
la
salvedad,
diremos que utopía, y a su vez
31
Spes, Junio de 2009
utópica, es aquella sociedad
reproducir en los individuos.
de iguales, donde no existan
De esta manera, como vimos
jerarquías que opriman, ni en
negativa, genera un estándar
razón de raza, ni de género, ni
de
de clase. Iguales son aquellos
derecho. Esta definición será
individuos (mujeres, hombres,
más ampliada, a lo largo de
niños, ancianos) que tienen
este trabajo e intenta ser una
una equivalente libertad de
visión estructural del Derecho
acceso
y
conductas
conforme
a
elección
de
a los fines de no introducirnos
sean
sus
en el plano de los contenidos
aspiraciones. Por aspiraciones
morales, ni más ni menos que
comprendo
los
cualesquiera
plan
de
vida,
cosmovisión y creencias.
algo
todo
los
de
las conductas opuestas a las
acciones
que
los
pudiendo
ponderadas. Esto es, define negativa
porque
estos
contrario, de
mi
pero
al
estudio,
abstraigo a la ciencia jurídica
mediante la penalización de
la
lo
quitarlos
individuos bajo su jurisdicción,
por
No
del
análisis, de hecho considero
estableciendo en
universal
hagan a nuestro objeto de
reguladora de conductas, la
deseadas
en
contenidos de índole moral no
lo interpreto como la instancia
conductas
más
Derecho.
concepto de Derecho, al cual
funciona
políticos
pugna, en pro de una visión
Ahora le llega el turno al
cual
intereses
factores así
dinámicos,
esbozar
una
estructura de qué cosa es el
aquellas
Derecho, en cualquier tiempo
espera
32
Spes, Junio de 2009
y lugar. Esto desde lo que
pregunta, en mi opinión, nos
conocemos, lo cual sabemos
va a brindar mayor luz a la
de ante mano que es en su
hora de analizar la situación
justificación, limitado.
planteada.
Ahora bien cabe preguntarse, si
en
una
estructurada valores,
En
sociedad
sobre de
la
otros
sociales es encabezada por el
igualdad
Derecho, como expresión de quien,
los
ella
sociedad
regulación de las conductas
básicamente, pero que serán que
nuestra
misma
en
última
instancia,
se
dé
define las jerarquías, la cual
o
no
no es otra que la dominación
supra
económica. Esta dominación,
las
se posa sobre la explotación
atribuciones y la competencia
del hombre por el hombre y se
de
reproduce
dialécticamente, falta
una
pueblo
instancia
que
juzgar
establecer
hace
tenga
conductas de
esta
y
manera
mediante
la
legitimación de esta y otras
cuales son las esperadas por
jerarquizaciones
esa sociedad, mediante penar
para mantener el modo de
las opuestas. Esto nos lleva
producción capitalista en pie.
inmediatamente a pensar la
El espiral dialéctico al que se
pregunta
detrás
de
la
ven
cómo
se
económica y superestructura
de
entre otras jurídica, hace que
valoradas
se retroalimenten produciendo
socialmente. Responder esta
y legitimando cada una de las
pregunta forma
que ese
conductas
es,
estándar
33
sometidos
necesarias
estructura
Spes, Junio de 2009
conductas necesarias en la
una imposición de poder. Esto
sociedad, bajo el fin de la
es una constante disputa de
perpetuación
del
patrón
poder donde el hegemónico
acumulación.
En
esta
muchas
más,
ciencia
aparte
jurídica,
de
labor de
son
lucha por permanecer y
la
poder
emergente
las
como
el
que
encargadas de ejercer el rol
acuerdo
de
ponderadas
superestructuras
con
productoras y legitimantes de
modificarlas)
conductas,
violentamente
tales
como
los
el
(entendido
no
está
de
las
conductas
y
desea disputan la
estándar
de
medios de comunicación, la
imposición
escuela,
conductas. De esta manera la
etc.
generalmente
en
Empero, las
del
por
micro
creación del estándar se hace
luchas por el poder que se dan
violentamente y sobre la base
en los diferentes campos de
de
puja
estructural necesaria hasta el
superestructurales,
trincheras
o
para Gramsci,
la
punto
dialéctica que impera es la llamada
dialéctica
trunca.
donde
Por
base
de
que
otro
funciona
sin
ella,
y
no
lado,
como
la
bajo
el
imperativo
kantiano del “tu no debes”, lo
impone sobre la otra no ya la
de
real
estructura básica del Derecho
o
bien la tesis o la antitesis se
sobre
desigualdad
cabrían dichas conductas.
Esto es hacia dentro de las superestructuras,
una
cual
una
no
es
más
que
la
estructura lógica del P > Q, la
superación sintética, sino de
imposición
34
negativa,
Spes, Junio de 2009
traumática represiva
y del
claramente Derecho
devendría
no
mediante
pacíficamente una
superación
puede nunca llegar a permitir
dialéctica, con un estándar lo
una superación del estándar
suficientemente flexible como
que verse sobre un acuerdo
para permitir su adecuación.
pacífico.
De esta manera se realiza una
Teniendo esto,
en
cuenta
considero
que
generación
todo en
estándar
la
conductas
mediante
mismo.
construido
dialécticamente y la misma
La violenta puja se da en una
sociedad en armonía se iría
sociedad
dando
imponer
conductas
mantener
cautivos
sí
misma
construcciones
del
deseado.
armonía
La
la
dinámico reformulamiento del
como lo definimos. Ya que el
a
del
aceptación y el constante y
que exista el Derecho tal y
sería
de
ponderadas
utopía no habría necesidad de
estándar
positiva
las
estándar se
que
requiere para a
sus
individuos, cobrando la forma
produce por la falta de la
de
Derecho
hegemónico
desigualdad real sobre la que
imponiéndose por la fuerza.
e
esta sociedad utópica estaría parada.
Al
no
existir
una
desigualdad
que
perpetuar
Hasta tanto nuestra sociedad
desde
superestructura
no modifique su cosmovisión
jurídica, la puja entre poder
capitalista y deje de legitimar
hegemónico
las
una
y
emergente
35
desigualdades
Spes, Junio de 2009
estructurales (de género, de
CAMINO AL
raza, de propiedad) aquella, simplemente
BICENTENARIO
enunciada,
creación utópica del estándar
UNA POSTAL EN CELESTE Y
de conductas será imposible.
BLANCO
Y para que todos esos campos superestructurales modifiquen
se
Oscar Aguirre (S)
definitivamente Querido hermano argentino:
tendrá que haber un cambio en la estructura económica, esto
es
el
patrón
Desde un lugar de nuestra
de
Patria, hoy 25 de Mayo de
acumulación, ni más ni menos que
la
base
de
cómo
2009, me atrevo a enviarte
se
esta postal.
acumula, produce y distribuye Te
la riqueza en una sociedad.
escribo
Bicentenario,
a a
un un
año año
del de
aquel primer movimiento que
Si te interesa comunicarte con
reflejó el sentir y pensar de
quienes
los habitantes de la colonia
hicieron
estos
española de aquel Virreinato
trabajos, escribí un mail a:
del
spesmail@gmail.com
Río
de
la
Plata,
movimiento que a la distancia lo vivenciamos coronado de gloria, como algo casi mágico, heroico, sublime, del mismo
36
Spes, Junio de 2009
modo
que
recordamos
a
concreción
aquellos hombres de Mayo.
fueron
los
del
modelo de nación.
Pero no debemos olvidar que
efectiva
hechos
Luchas y enfrentamientos que
y
llegaron a nuestros días y aún
circunstancias particulares de
resuenan
y
golpean
ese momento histórico los que
memoria,
los llevó a pronunciarse en
nuestras conciencias.
aún
la
golpean
contra del sistema colonial y Porque, según mi particular y
la dominación española.
humilde
criterio,
no
hemos
En esas circunstancias, llena
podido
de
definitivamente ese proyecto,
contradicciones,
pensamientos
con
e
ideas
si
concretar
bien
en
lo
formal
así
encontradas aquellos hombres
pareciera, en lo real estamos
decidieron llevar adelante el
en deuda, pues creo que no
proyecto de ser una nación
hemos
libre
la
territorial y poblacionalmente,
nuestra, y ahí, creo yo, reside
como tampoco ser totalmente
su
libres
e
independientes
política
y
económicamente
e
independiente,
mérito:
ellos
decidieron
hacer.
logrado
integrarnos
aún. Las
contradicciones
afloraron prolongaron
que
entonces, en
luchas
se
Es
y
decir,
aquel
revolucionario, aquel sueño de
enfrentamientos internos que
una
frustró
independiente
una
y
otra
vez
movimiento
la
37
nación
libre que
e como
Spes, Junio de 2009
proyecto se iniciara en aquel
aquel
proyecto?
¿Que
lejano
somos
más
una
Mayo
de
1810,
pareciera que llega a nuestros
que
no
mera
utopía como Nación?
días, a nuestras manos, sin concretarse
en
los
Hoy a casi doscientos años de
hechos,
aquellos
como una utopía.
hechos,
debemos
reflexionar, debemos pensar y Nos llega como una idea no
por
sobre
todo
querido
concretada en la realidad, un
hermano, debemos hacer, este
legado de frustraciones y de
es el desafío que en este
luchas que hacen pensar que
momento histórico a nosotros
aquél lejano proyecto no fue
nos toca resolver.
más que una utopía, utopía Debemos
que como tal, se confirma en el
tiempo,
imposibilidad
es
decir,
concreta
repensar
aquel
proyecto y llevarlo adelante,
la
es decir, los hechos y las
de
circunstancias históricas han
llevar a cabo la concreción de
hecho
aquel proyecto inicial.
que
a
un
año
del
Bicentenario de la Gesta de Debemos
preguntarnos
Mayo nos encontremos en una
entonces, ¿no era ni es viable
encrucijada, con un desafío
la Argentina como nación libre
histórico y en un momento
e
crucial de la historia de este
independiente
como
se
pensara o soñara entonces?
nuevo mundo globalizado y en crisis.
¿Es que no fueron o no somos capaces
de
hacer
Tenemos
un
legado.
Tenemos una responsabilidad.
posible
38
Spes, Junio de 2009
Es
a
nosotros,
nosotros
Sí, seguro que hay tanto por
argentinos de hoy a quienes
hacer, si queremos cambiar,
nos
y
debemos hacer y para hacer
concretar aquél sueño lejano,
debemos participar, saber qué
te
lo
hacer, cómo actuar, saber en
desaprovechemos, tenemos la
definitiva “de qué se trata”, no
oportunidad,
dejar que nuestros dirigentes
toca
llevar
pido:
a
adelante
no
hagámoslo.
De
una vez por todas, tomemos
hagan y deshagan a su antojo.
conciencia. Aprendamos de la historia,
de
nuestra
Posiblemente y casi seguro
propia
que no estarás de acuerdo
historia.
conmigo Creo entonces que ha llegado
pero,
el
querido
momento
debemos
en
que
todos
comprometernos
en
algunas
coincidirás hermano,
cosas,
conmigo que
la
a
realidad social no es algo que
participar en la realización de
responde a una ley natural,
este proyecto, que este sea el
absoluta, universal, sino que
objetivo común de todos los
es algo que se construye, es
argentinos: concretar el sueño
algo
de
esa
hombres”, en definitiva. Nada
Argentina soñada y que ese
se opone, entonces, a que si
objetivo
sobre
esa realidad no responde a las
cualquier tipo de banderías y
necesidades de la sociedad en
color político.
su
hacer
realidad
prime
por
“fabricado
conjunto,
cambiarla.
39
por
los
podamos
Spes, Junio de 2009
Si, por ejemplo, no aceptamos
y está en nosotros no permitir
la
que ello suceda.
desigualdad
injusticia,
social,
la
falta
oportunidades,
la
falta
la de
Querido
de
hablamos
trabajo, si la realidad actual
en nuestra variedad de climas,
mirando, hagamos lo que sea revertir
Argentina,
sólo en nuestro gran territorio,
día, no tenemos porqué seguir
para
de
cuando
nuestra patria, no pensemos
nos duele y nos golpea día a
necesario
hermano,
en
esa
nuestros
pensemos
realidad.
paisajes,
en
la
gente,
pensemos en nuestra gente. No es posible, por ejemplo, Si
que en una nación tan extensa y
rica como
mayoría
de
la nuestra sus
en
él
habitantes
hablemos
para
su
en
económica,
si
la es
política necesario
ingresos,
por
ejemplo,
Si precisamos un cambio en la política social, que contemple
ocurra en un país tan rico, es contradicción,
un
pues, hagámoslo.
crecimiento integral, que eso
una
educación,
los
que los niños no cuenten con necesario
hacer
una mejor redistribución de
de
enfermedades de la pobreza,
lo
necesario
cambio profundo, ya sea en la
la
sufran de “pobreza extrema”, que
es
y asegure a los trabajadores
un
anacronismo y, si se quiere, un crimen de lesa humanidad
capacitación
permanente,
sueldos
y
dignos
decentes,
que ofrezca a los jóvenes la oportunidad de participar en
40
Spes, Junio de 2009
todo
el
quehacer
nacional,
otra realidad y que ella no es
hagámoslo.
posible. Pero, justamente, es la realidad quien llama a la
Sin
duda,
que
redundaría
en
social,
dar
todo
eso
puerta, y me pregunto y te
seguridad
oportunidades
pregunto, ¿qué vamos a hacer
a
o qué debemos hacer como
nuestros jóvenes es apostar a erradicar
el
flagelo
drogas
que
de
hoy
las
están
justamente,
Seguro
para
O
para hacer, para decidir, para cambiar.
en pero,
eso
esperando?,
nos gusta, ser responsables
que
conmigo
y
cargo de esa realidad que no
crecimiento como país, como
puntos,
¿O no debemos
vamos a empezar a hacernos
de las pautas para nuestro
algunos
argentinos?;
mirando
Yo creo que estas son algunas
discreparás
¿como
hacer nada?; ¿Vamos a seguir
sufriendo, por ejemplo.
nación.
ciudadanos;
Es hora, creo yo, que tomemos
te
conciencia de que debemos
escribo y convoco, para que lo
participar más activamente en
discutamos, para que juntos
el quehacer nacional, en todo
convengamos qué hacer.
su ámbito, exigir a nuestros gobernantes que cumplan, que
Posiblemente dirás que lo que
trabajen, que sean honestos,
propongo no es más que una
que
utopía, si querés, pensalo así,
sean
fiel
al
juramento
exigido y que la frase “que
sí, tal vez se trate de eso, de
Dios y la Patria lo demanden”
que estoy aquí soñando con
41
Spes, Junio de 2009
deje de ser una mera fórmula
utopía
de compromiso.
realidad.
Y para que no digas que todo
Bueno hermano, creo que me
lo que planteo es una utopía,
extendí demasiado, pero creo
para convencerte de que no es
que
así, te digo que, junto con el
Intentémoslo,
emprendamos
compromiso
juntos
camino
nueva
de
forjar
Nación,
una
nuestros
se
convierte
vale
la
el
en
pena.
al
Bicentenario de la Patria con
antepasados nos legaron la
optimismo
herramienta fundamental para
comprometidos a concretar, a
lograrlo, sí, no creas que es un
hacer
sueño, que estoy divagando,
seamos de una vez por todas
las tenemos. Esa herramienta,
una Nación.
ese
cómo
hacerlo,
postulados,
principios
derechos
contemplados,
y
Cabildo
escribirte,
a
respetémosla
y
que
la
Abierto
de
la
República Argentina en cesión permanente, la convocatoria
y es por eso hermano que me
hagamos
utopía,
No te olvides, la cita es el
nuestra Constitución Nacional
convocarte,
la
Posdata:
consagrados y plasmados en
a
realidad
y
está
compuesto por un conjunto de
atrevo
renovado
es
para
emprendamos
que el
juntos
camino
al
Bicentenario con la consigna
respeten,
de convertir en realidad la
exijamos ello como premisa
utopía y que, el 25 de Mayo de
fundamental y verás que la
42
Spes, Junio de 2009
2010, podamos proclamar a
mejores prácticas a nuestro
los
sistema jurídico, analizando y
cuatro
vientos
que
lo
hemos logrado. No faltes.
estudiando
también,
otros
ordenamientos.
LA SUPUESTA
Colaboremos con los niños de la parroquia
SEGURIDAD JURÍDICA
Nuestra Señora del Valle.
DEL DERECHO
Lanús.
CONTINENTAL ANDRÉS MARTÍN DUBINSKI
El objetivo de este artículo es
1.- ¿ALGUIEN SABE A QUE
informar acerca del derecho
NOS
angloamericano y compararlo
DECIMOS “COMMON LAW”?
con el derecho continental. En los
últimos
intentado sistema gran
años
al
angloamericano
y
parte
de
jurisprudencia
angloamericano,
ha
sido
muy
promulgado
por
el
escasos
actos
legislativos ya que es fruto de
Debemos seguir alentando la nuevas
sido
soberano. En éste se producen
Corte Suprema de los EEUU.
de
common
statue law, el derecho que no
influenciada por fallos de la
introducción
el
las, es en contraposición al
nuestra
ha
CUANDO
En el ordenamiento jurídico
hemos
acercarnos
REFERIMOS
las
y
vicisitudes
subsiguientes
43
a
históricas la
invasión
Spes, Junio de 2009
normanda de Inglaterra. Una
1
de
emplea
sus
El término common law se
características
fundamentales es su fidelidad
en
varios
sentidos
para designar:
al precedente; es un Derecho o El
derecho
judicial elaborado a través de angloamericano
en
su
las decisiones de los jueces totalidad,
distinto
del
resolviendo casos concretos; sistema jurídico romano. decisiones
que
gozan
de o El
elemento
casuístico
fuerza vinculante no sólo para del
derecho
el hecho que da lugar al litigio angloamericano, sino
para
todos
los constituido
posteriores
de
por
los
naturaleza precedentes judiciales, a
similar. distinción de las leyes El derecho angloamericano es
promulgadas
de
formalmente
formación
tradicional,
histórica
más
que
y
costumbres
primitivas inglesas;
o El derecho formado por
las
las
comunidades creció
desarrolló comunidades, en
de
normas
en
y
el
legislador.
científica. Se originó con los usos
por
decisiones
precedentes
se
y
judiciales
de las cortes de common
esas
law,
convirtiéndose
con
jurídicas
en
contraposición el
derecho
constituido
por
la
consuetudinarias mediante las
jurisprudencia
de
resoluciones de los tribunales.
tribunales
equidad
44
de
los
Spes, Junio de 2009
que representan la otra
distinguieron
gran rama del derecho
continental.
angloamericano. 2
consecuencia
del
Como de
organización 2.
–
ANTECEDENTES
tierra
A.-
EL
feudal
la de
la
DEL
DERECHO ANGLOSAJON 2.
sistema
fueron
surgiendo
tribunales locales autónomos
LEGADO
GUILLERMO
DE
(no dependían de la autoridad
EL
real)
que
en
compitieron
CONQUISTADOR
un
principio
con
los
de
common law. Después
de
vencer
al
rey
Haroldo II en la batalla de
Guillermo I y sus sucesores se
Hastings
percataron de que como base
en
Guillermo
el
el
año
1066,
de
Conquistador,
la
unidad
nacional
era
duque de Normandía, ascendió
necesario lograr la unificación
al trono inglés con el título de
de
Guillermo
justicia y la del derecho, y que
una
I
corona
unificando a
los
bajo
la
ambos
antiguos
administración
objetivos
de
deberían
reinos anglosajones (sajones,
alcanzarse a través de la labor
anglos, jutos y daneses).
de los jueces reales.
3
de
Con la llegada al trono del
Normandía un sistema feudal
primer Plantagenet, Enrique II,
muy similar al del resto de
en 1154, se produjo la primera
Europa,
unificación
El
Conquistador
importó
aunque
con
verdaderamente
eficaz del sistema legal inglés.
características propias, que lo
45
Spes, Junio de 2009
Se implantó la práctica de
discutían
con
enviar jueces de los tribunales
colegas
itinerantes
reales a oír y resolver las
decisiones
diversas
tomado. De esta manera se
disputas
que
se
sus
otros las
que
habían
producían a lo largo y ancho
descartaban
del reino. Previamente, estos
costumbres más arbitrarios o
jueces reales se interiorizaban
ineficaces
en las costumbres locales con
aquellas
sentencias
el fin de que, analizadas las
reflejaban
las
evidencias
en
decisiones del sentido común
juicio, sus veredictos fuesen
y las mejores reglas halladas
lo
en
más
presentadas
acordes
posible
al
las
los
y
usos
se
tomaban
más
costumbres
idóneas
locales.
Con
las poblaciones en donde las
recopilando estas sentencias
sentencias
ser
y dieron origen a la regla del
aplicadas. Los jueces podían
precedente o stare decisis del
rechazar
common law.
las
a
costumbres
tiempo
que
sentido común y a los usos de
iban
el
o
se
fueron
locales por considerarlas poco No
obstante
esto,
los
razonables o bien cuando no tribunales constataban
que
aplicaban probada
su
reales
que
estuviese el
common
law
existencia tuvieron
inicialmente
que
ininterrumpida. competir duramente con otro Realizadas
las
tareas
tipo
descriptas
los
jueces
(county courts), tribunales de
regresaban
a
Londres
y
de
derecho
46
tribunales
feudal
locales
(manorial
o
Spes, Junio de 2009
seignorial
courts)
derecho
o
de
ordeals
canónico
(sujetar
calientes
hierros
o
sobrevivir
(ecclesiastical courts) que no
determinado tiempo bajo el
fueron
agua) o las injustas pruebas
privados
competencias
de
para
sus
conocer
de guerra o de azar.
4
2.
QUÉ
en los casos. Los litigantes B.-
¿POR
EN
eran libres de llevar sus casos INGLATERRA ante
el
tribunal
que
NO
RIGE
EL
mejor DERECHO ROMANO?
considerasen iba a defender o entender sobre sus intereses.
Con el tiempo, la corona logró
Esto hizo surgir una saludable
el
rivalidad entre ellos y agudizó
tribunales
el sentido pragmático de la
ciudad de Londres, que fueron
justicia entre los ingleses.
el
establecimiento con
Tribunal
de
sede
del
tres
en
la
Tesoro
(Common
Exchequer),
para
asuntos
económicos,
Así, durante doscientos años el
(siglos XII y XIII) los tribunales Tribunal
del Banco del rey
reales del common law fueron (King’s estableciéndose
en
los
de
forma
fijando
los
Bench),
con
jurisdicción tanto civil como condados
(ya
no
penal y el Tribunal de Causas itinerante),
Comunes procedimientos
(Common
Pleas),
de con jurisdicción civil.
5
enjuiciamiento como el jurado (jury),
y
erradicación inhumanos
logrando de
los
conocidos
la
Esta temprana centralización
juicios
del
como
derecho
consuetudinario)
47
(de
origen
llevada
a
Spes, Junio de 2009
cabo por los jueces ingleses
2.
alejó la poderosa necesidad
CUESTIONES POLÍTICAS SON
de
JUDICIABLES EN EL DERECHO
incorporar
un
derecho
externo y más desarrollado al producirse
el
declive
C.-
¿POR
QUÉ
LAS
ANGLOAMERICANO?
del En el siglo XVII el eminente
feudalismo como sistema de magistrado de common law, organización
social,
tal
y Coke, resolvió un caso que
como sucedió en la Europa marcaría
un
importante
continental con respecto al precedente en la historia del derecho
romano.
Esto
no derecho angloamericano.
quiere decir que el derecho inglés
fuera
inmune
la
La Royal College of Physicians
influencia del derecho romano
(Academia Real de Medicina)
(de hecho muchas decisiones
condenó y envió a prisión a
de los jueces ingleses fueron
Thomas Bonham por practicar
inspiradas en la casuística de
medicina sin licencia. Cuando
los
Bonham
jurisconsultos
pero
al
contar
a
romanos) el
suelo
cuestionó
encarcelamiento,
su Coke
británico con un cuerpo legal
dictaminó
ya evolucionado y coherente
College of Physicians no tenía
no
de
autoridad para encarcelar a
bloque
alguien y que no podía juzgar
jurídicas
en un caso en el que era parte
hubo
necesidad
importar
en
compilaciones ajenas
(vg.
Justiniano).
código
de
que
la
Royal
(la academia dependía del rey,
6
48
Spes, Junio de 2009
que
a
su
vez
era
el
que
3.-SEGURIDAD
JURÍDICA:
COMMON LAW VS. DERECHO
juzgaba).
CONTINENTAL (STATUE LAW) En el caso se estableció la prioridad
common
law
Saber
mandatos
del
concierne a la seguridad, al
Monarca e incluso sobre las
grado de certeza y estabilidad
leyes parlamentarias (Acts of
de
Parliament),
a
situación.- "La seguridad es la
considerarlos nulos en caso
característica distintiva de la
de
sobre
del
los
llegando
resultar
a
que
una
atenerse
determinada
imposible
su
civilización, lo que diferencia
de
en
al hombre culto del salvaje, a
contradicción con las reglas o
la paz de la guerra, al hombre
principios del common law.
de la bestia”
Este importante caso supuso
Según
el
doctrina
jurídica en el derecho positivo
jurídica inglesa de la revisión
continental se da a partir de
por parte de los jueces de
los
toda legislación política. Una
eficacia de las normas. Esto
sentencia
significa
aplicación
origen
contexto continental considerada
o
de
entrar
la
parecida del
en
el
derecho
hubiese
8
Kelsen
principios
que
la
de
seguridad
validez
las
y
normas
deberán ser dictadas por un
sido
sencillamente
órgano
competente
siguiendo
el
establecido
como una aberración jurídica.
en
y
procedimiento otra
norma
anterior, que es valida por
49
Spes, Junio de 2009
surgir del poder político y por
su art.39 "Ningún hombre libre
ser acatada por la sociedad
será
(pacto).
desposeído de sus derechos ni
detenido
ni
preso,
ni
posesiones, ni declarado fuera La seguridad jurídica es la de la ley ni exiliado...". El garantía dada al individuo por texto
constituye
en
su
el Estado, de que su persona, conjunto un precedente del sus bienes y sus derechos no compromiso por parte de la serán violentados o que si autoridad política de respetar esto llegará a producirse, le determinados serán
asegurados
por
derechos
la patrimoniales, hereditarios y
sociedad,
protección
y de
libertad,
pero
reparación. Es la certeza que específicamente es una cita tiene el individuo de que su inexcusable como precedente situación
jurídica
no
será del Habeas Corpus.
modificada
más
procedimientos conductos
que
por
regulares,
y
o El common law es un
establecidos
derecho que respeta la tradición
previamente.
mediante
la
doctrina del precedente El
concepto
de
seguridad jurisprudencial
(stare
jurídica como garantía de los decisis). Es un derecho derechos del ciudadano tiene impregnado
de
arraigo en el common law. La costumbre inmemorial y Carta Magna de Juan sin tierra de
sentido
común.
La
que data de 1215 establece en legislación, en general,
50
Spes, Junio de 2009
desprecia la tradición y
superiores
las
que
costumbres
del
no
significa
jamás
pueda
territorio donde se va a
cambiarse
aplicar
precedente
debido
espíritu
a
progresista
innovador.
su o
una judicial.
Cuando las condiciones
Menger
sociales
hayan
calificaba de inmaduro e
cambiado,
el
impaciente
común
del
juez
excesivamente
dejar
de
aplicar
racionalista que todo lo
precedente
quiere
innovar
quedado obsoleto en el
el
plano de la realidad. La
de
legislación es lo menos
Burke
parecido a una evolución
el
derecho
desatendiendo entorno
donde
ha
aplicarse.
sencillamente lo tildaba
que
el haya
o El common law es un
o El common law es, al tiempo,
derecho
puede
gradual.
de injusto.
mismo
sentido
evolutivo
derecho
un
que
históricamente
y
matizando,
ha
ido
incluso
gradual. Por el hecho de
corrigiendo la legislación
que los jueces se vean
emanada del Parlamento
vinculados
británico.
decisiones de
los
a
las
precedentes tribunales
jerárquicamente
Consecuentemente,
los
statues
del
o
Parlamento
51
acts
pueden
Spes, Junio de 2009
consistir
en
abstractas
y
normas
competente
generales
suspender,
para con
efecto
sin regular hasta el más
erga-omnes,
mínimo
detalle
aplicación de toda ley
materia
(como
con
la
continental),
en
la
sucede
del
Congreso
legislación
administrativo
no
considerarlos
se
ve
como imperfecto un act que
la
contenga
o
acto de
inconstitucionales.
9
lagunas; 4.- CASOS INTERESANTES EN
ya
que
la
casuística
y
pragmática
ALEMANIA Y ESPAÑA paciente del
common
law
se
4.
A.
Alemania
-
Debemos
encargará de rellenar o
preguntarnos
adaptar dichas normas a
positivo es compatible con la
la realidad del entorno.
consideración de la justicia
Es
material y de su respeto por
más,
una
característica
muy
destacable tribunales
de y
encima
los
poseen
cualquier
de
de
la
Los individuos que bajo un régimen
la
competencia de revisión es
valor
derecho
jueces
estatales es que todos
judicial,
del
el
seguridad jurídica.
americanos federales y
ellos
si
cometido
actos
contrarios
a
elementales
decir, ellos
totalitario
han
injustos las
nociones
y
más de
justicia, como los casos de los
es
delatores durante la Alemania
52
Spes, Junio de 2009
Nazi,
quedarían
impunes
menos se debe ser honesto y
alegando que lo que hicieron
sincero y dejar claro que eso
era conforme a derecho válido
es lo que se hace.
10
en ese momento y que, por 4. B. España - Desde otra tanto, condenarles sería una perspectiva, la percepción de vulneración del principio de los empresarios acerca de la legalidad
“nullum
crimen, seguridad jurídica en la que se
nulla poena sine lege praevia”. desenvuelve su actividad es Es
perfectamente
posible,
un elemento fundamental para
desde postulados positivistas,
la inversión productiva y para
y de hecho es lo que se hizo
la innovación. La seguridad
en la Alemania posterior al
jurídica tiene varios aspectos
nazismo, que los jueces den
relevantes: cómo funciona la
prioridad a la justicia material
justicia, cuán transparentes y
frente a la seguridad jurídica y
estables son las normas, en
apliquen el derecho de forma
qué grado se cumplen normas
retroactiva.
y
Ahora
bien,
contratos.
El
análisis
cuando en situaciones en las
realizado sobre resultados de
que
una
la Executive Opinión Survey
vulneración radical de dicha
(EOS), una encuesta realizada
justicia material, se prescinda
por el World Economic Forum
del
(www.weforum.org)
se
valor
jurídica,
produce
de
debe
la
seguridad
hacerse
con
a
ejecutivos empresariales del
plena conciencia de lo que se
todo
sacrifica por esta vía y, al
manifiesto que la opinión de
53
mundo,
pone
de
Spes, Junio de 2009
los
empresarios
eficacia
de
la
sobre
la
justicia
en
los
países
peor
calificados
(Polonia y México). …”.
11
España y sobre la existencia 5.- ARGENTINA: LOS FELICES de un marco legal adecuado 90’ (la reforma de 1994)
que garantice la protección de los
derechos
es
mala,
A partir de 1994 se agregan
sustancialmente peor que la
dos institutos de emergencia
que tienen en el
más
Europa
resto de occidental,
a
los
de
indicadores,
necesidad
se
encuentra en el puesto 23 de entre
los
30
países
de
países
Peor
que
más
sólo
la
se
países
de
España
mejor
y
en
legislativa
materias
de
administración o emergencia pública, siempre que exista
más
a
delegación
excepto
ley previa del congreso que
recientemente a la OCDE. La distancia
urgencia
Constitución Nacional prohíbe
de menor renta per cápita que incorporaron
y
de
El nuevo art. 76 de nuestra
encuentran Italia y los países
se
decretos
la
avanzados.
España
sitio),
decretos delegados.
OCDE, a mucha distancia de los
existentes
(intervención federal y estado
exceptuando Italia. En ambos España
ya
delegue la respectiva materia,
los
y el 99 inc. 3 permite los
calificados
decretos
(Dinamarca y otros) es más
de
necesidad
y
urgencia bajo circunstancias
del doble que la que tiene a
excepcionales y cuando no se trate
54
de
materia
penal,
Spes, Junio de 2009
tributaria,
electoral
régimen
de
políticos.
los
¿No
amplios
los
o
del
que se logró incorporando el
partidos
art. 99 inc. 3 es inseguridad
son
conceptos
muy
jurídica.
de Para la mayor parte de la
“administración”
y
de doctrina
los
decretos
de
y
urgencia
no
“circunstancias necesidad excepcionales”? Supongo que deben formar parte del orden los
convencionales constitucional, a pesar que la
constituyentes
intentaron Corte
acrecentar
Suprema
los
haya
el convalidado en 1990 con el
hiperpresidencialismo con los caso Peralta, ya que alteran el decretos delegados (¿No se principio
de
la
división
de
intentaba lo contrario con el poderes contemplado por la núcleo
de
coincidencias constitución
básicas?)
para
evitar
la
y también agregar concentración del poder, su
un
instituto
que
permita ejercicio
actuar
con
rapidez
al
caso
de
abusivo,
y
la
consecuente degradación de ejecutivo
en
la
libertad
y
dignidad
del
emergencia. hombre. En
un
país
donde
12
muchas La
Comisión
Bicameral
veces la ley no se cumple y permanente donde
los
controles
deberá
revisar
no estos decretos y elevar un
funcionan o todavía no existen despacho en un plazo de diez (La
Comisión
Bicameral
no días
existió hasta el 2006), lo único
55
al
plenario
de
cada
Spes, Junio de 2009
cámara
(Art.
99
Lamentablemente
no
inc.3).
según la constitución no es
existe
valida?
un plazo para que se expidan las
cámaras
y
la
¿Es
tan
arduo
el
trabajo de legislar?
ocupada En 1977 una ley del congreso
agenda del poder legislativo delego la materia impositiva al contribuye a que todos los poder ejecutivo, esta ley debía decretos queden promulgados, ser revisada por el congreso aún después de haber sido según lo establece la reforma rechazados por la Comisión. del 94. ¿Por qué el congreso La legislación delegada que
no declaró la nulidad de esa
había
con
ley en 1994 o en 1999 cuando
anterioridad a 1994 debía ser
debía revisar estas leyes? ¿No
revisada
cinco
establece el art. 99 inc.3 que
años, es decir en 1999. Sin
la materia impositiva no puede
embargo dos días antes del
ser delegada? ¿Debe salir la
vencimiento, el congreso sacó
mitad del país a cortar las
una
rutas
sido
ley
creada
pasados
los
“ómnibus”
para
y
desabastecer
a
la
prorrogar la delegación por un
capital para que se cumpla la
tiempo
Todavía
constitución (conflicto campo
legislación
vs gobierno, año 2008)? La
creada por gobiernos de facto
posibilidad de revisión de la
a
estamos
legislación política por parte
acusando por crímenes contra
de los jueces que ofrece el
la
sistema
más.
conservamos
los
cuales
humanidad.
¿Por
qué
conservamos legislación que
56
de
common
law
Spes, Junio de 2009
hubiera resultado de mucha
6.-
RULE
utilidad en un caso como este.
SOBERANIA
OF DE
FRENTE Concluiré
mi
critica
LAW: LA
A
LA LEY LAS
al ARBITRARIEDADES
ordenamiento
argentino,
mencionando el pensamiento
Aceptar la idea de que no es
de GUSTAV RADBRUCH, quien
esencial establecer límites al
fuera ministro de Justicia de
poder legislativo es el origen
la
de muchos de los males que
República
de
Weimar
y
profesor en la Universidad de
padecen
Heidelberg,,
hasta
modernas, especialmente las
destituyeran
los
que
lo
nazis:"
Un
que
las
más
Derecho incierto es al mismo
intervencionismo
tiempo
injusto,
puede
asegurar
porvenir
un
sociedades
sufren
el
de
los
porque
no
poderes públicos. Es un grave
para
el
error pensar que la actividad
igual
de
legislativa no puede generar
trato
hechos iguales", lo cual afecta a la "igualdad ante la ley".
perjuicios,
13
ejercida perversos.
salvo por Por
que
sea
sujetos el
contrario,
No existe seguridad jurídica, cualquier legislación impuesta ni justicia, ni igualdad ante la con
la
mejor
de
las
ley, cuando el Derecho anda a intenciones los
saltos
o
juega
a
puede generar
las consecuencias negativas, no
escondidas, y hace imposible previstas inicialmente por el prever hoy que reglas de juego legislador. regirán mañana.
14
57
Spes, Junio de 2009
Lord
Acton
detectó
sí mismo o para sus minorías. 15
perfectamente este problema en la época de decadencia de
Fue en Inglaterra, y debido a la
democracia
ateniense, la
cuando
se
rechazó
existencia
previa
del
por common
law,
donde
monstruosa la idea de que la precisamente se edificó por asamblea
pudiera
tener vez
primera
el
moderno
alguna limitación en su esfera concepto de gobierno de la ley de intervención en los asuntos (rule humanos
de
la
polis.
of
law)
sobre
antiguas democracias
no
las
Las libertades
sólo medievales y sin necesidad de
pretenden ser supremas (sin contar
con
un
cuerpo
autoridad por encima de ellas) legislativo sino
absolutas
(nada
extenso
y
debe omnicomprensivo (gobierno de
serles
ajeno).
Como la ley, no gobierno de los
consecuencia de este planteo, hombres e igualdad de todos ya no será el absolutismo del frente a la ley).
poder tiránico lo que hay que vencer sino la libertad de los
La Rule of Law es uno de los
súbditos que se interpone con
logros
sus "legítimos" fines buscados
sistema
democráticamente.
para
Es
más
importantes
del
político
anglosajón
conseguir
seguridad
entonces cuando un pueblo
jurídica y proteger la libertad
absolutamente
del
libre
puede
convertirse en un tirano para
58
hombre
frente
a
Spes, Junio de 2009
interferencias de terceros y
Principio de generalidad: La
del gobierno.
ley
no
debe
antemano
a
saber
quién
de
va
a
Se podría traducir como el afectar. Si se supiera, no sería imperio o la soberanía de la garantía de objetividad. La ley Ley
frente
a
las debe, ante todo, ser neutral.
arbitrariedades
o
caprichos
del gobernante y fue, en sus
Principio de igualdad: Todos
inicios, una conquista de la
somos iguales ante la ley y,
tradición
jurídica
por
británica
en
su
y
política
esforzada
tanto,
esperamos
tratamiento
de
las
un
normas
lucha contra las prerrogativas
igual para todos sin que se
del Parlamento y de la Corona.
tome
La filosofía inspiradora de la
nuestras
Rule of Law se propagó por la
facultades
Commonwealth
circunstancia personal.
y
se
llegó
en
consideración
posesiones, o
poder,
cualquier
otra
luego al continente europeo Principio mediante
el
concepto
de
certeza:
Debe
del haber una uniformidad de las
"Estado de Derecho". leyes a lo largo del tiempo Podríamos dividir la Rule of
(esto es así, sobre todo, con
Law, en cuatro conceptos o
las
principios
básicos
Common law) para que sean
interrelacionados que hacen a
conocidas e interiorizadas. La
la grandeza del imperio de la
interpretación de los jueces
ley:
reforzaría su certeza y sus
59
leyes
no
escritas
del
Spes, Junio de 2009
destinatarios bastante
preverían exactitud
con
Law durante sus tres años de
las
estancia en Inglaterra).
consecuencias futuras de su El problema del common law aplicación.
El
"Estado
Derecho"
continental
de actual: la inflación legislativa se implica que lo que hoy es
separa radicalmente en este válido, no tendrá validez en el punto
de
la
Rule
of
Law corto
plazo.
El
poder
anglosajona ya que considera legislativo y ejecutivo actual que la certeza de la ley es todo lo quiere regular en su sinónimo de norma publicada afán
intervencionista
y
en un diario o boletín oficial. arrogante
de
"corregir"
el
Principio de que la acción de
mercado. Esta falta de certeza
gobierno puede ser recurrida
es
ante
jurídica,
tribunales
independientes:
toda
acción
fuente
cambios
de
inseguridad
agravada y
por
los
derogaciones
de gobierno que afecte a los
normativas de los gobiernos
derechos hombre
fundamentales
del
en las contiendas electorales
(incluida
su
que traen como consecuencia
propiedad) estaría sometida a
bandazos legislativos.
16
juicio independiente en caso En EEUU., en determinados de
ser
recurrida
por
los
barón
de
temas, los fallos de la Corte afectados
(el
no
terminan
de
fijar
un
Montesquieu quedó fascinado estándar por
este
contrapeso
(vg.
La
de responsabilidad de los socios
poderes propio de la Rule of
60
Spes, Junio de 2009
de
una
SRL,
Teoría
“Disregard”)
y
generando
una
del
B: ¿Qué pasa cuando no hay
terminan
ningún caso similar resuelto,
gran
ya sea porque es nuevo y no
incertidumbre en la sociedad,
existía
que se alza pidiendo una ley
tecnológicos),
17
anteriormente
que
unifique
el
criterio.
(avances o
porque no
Estos últimos párrafos dejan
representaba un conflicto para
en claro que también existen
nuestra
fallas en el sistema jurídico
ideológicos)?
angloamericano,
así
como
A:
también muchas herramientas
Estos
resueltos
CONCLUSIÓN:
(cambios
nuevos
casos
llegarán a la justicia y serán
interesantes. 7.-
sociedad
conforme
a
las
costumbres de esa sociedad,
UNA
CHARLA DE CAFÉ ENTRE A Y
no
habrá
B
brusco
ningún
debido
a
cambio que
se
seguirá con la misma línea de A:
En
el
sistema pensamiento
angloamericano,
que
ha
ido
cuando evolucionando gradualmente y
hablamos de conflictos que ya generando
instituciones
han sido resueltos por algún fuertes y bien arraigadas en la tribunal, tendremos la certeza conciencia de los ciudadanos. de
que
resolverá
nuestro de
caso
se Todos
determinada
sabrán
que
esperar,
podrán o no estar de acuerdo,
manera.
pero siempre conociendo las reglas de juego.
61
Spes, Junio de 2009
B: Prefiero que un grupo de
aceptaría
representantes
las
contrario a las instituciones,
decisiones y no un solo juez,
producto de cientos de años
se me hace muy arbitrario
de lucha.
tome
este sistema, después de todo
un
fallo
que
sea
Las reformas constitucionales
es más fácil corromper a uno
suelen ser giros de 180º en la
que a muchos.
ideología
política
tarde
y
suelen
A: Las decisiones no las toma
llegar
el juez, son el resultado de las
muchos
costumbres de esa sociedad,
legislar (zonas grises), esto se
el juez sólo las aplica.
debe
por
temas
sin
años
a
que
drásticos
B: Un solo juez puede cambiar
dejando
cambios
llevan
tan
mucho
tiempo.
un precedente si así lo desea, en cambió en una constitución
B:
rígida
ley
representan al pueblo y fueron
proveniente del congreso que
electos para crear leyes que
decrete
promuevan
se
necesita
la
una
necesidad
de
reforma.
el
bienestar
crear derecho y controlar al mismo tiempo la coherencia
rápido que el derecho. Cuando necesario
cambiar
de
un
creación.
el gallinero?
costumbres han cambiado, ya ningún
su
¿No
sería
como pedirle al lobo que cuide
precedente será porque las
que
legisladores
general. Los jueces no pueden
A: La realidad avanza más
sea
Los
ciudadano
62
Spes, Junio de 2009
A: Como ya mencione antes
Los representantes se deben a
los jueces no crean derecho,
su partido, los jueces a la
sólo aplican las costumbres
justicia y la equidad.
de
la
sociedad,
esta
tarea B: ¿Pensas qué los golpes de
será a su vez controlada por estado están relacionados con otros
jueces
de
mayor la
jerarquía
hasta
llegar
a
seguridad
jurídica?
¿Qué
la hubiera pasado si un dictador
corte suprema. hubiera Los
intereses
partido
políticos
oficialista
oposición
y
de
del
control
la
Inglaterra
el a
terminan
buscan
A:
mantener
en
el
En
mi
opinión
están
relacionados ya que los golpes
u
de
obtener el poder en vez de pensar
de
tomar
mediados de la década del 30?
perjudicando al sistema, ya que
intentado
estado
suelen
estar
avalados por una parte de la
bienestar
población. Un cambio abrupto
general.
en la sociedad como el que Los jueces son un poco más objetivos y a pesar de tener su forma
de
pensar
contaminados
por
no
están
sucedió
en
hubiera
sido
Alemania
no
posible
en
Inglaterra, debido a que los
intereses
jueces no pueden ir en contra
políticos, de esta forma es
del sentido común y del orden
mas fácil interpretar que es lo
predominante.
quiere la sociedad.
Suponiendo
que las costumbres de toda la población
63
hayan
cambiado,
Spes, Junio de 2009
sería imposible cambiar todos
Los hechos históricos avalan
los precedentes ya que se
mi teoría, Inglaterra es uno de
necesita de un nuevo fallo
los pocos países que no ha
para
sufrido
cada
uno
de
ellos,
golpes
estado
además sería impensable que
desde
un juez accediera a cambiar
actual régimen en 1689.
instituciones
que
datan
la
de
instauración
del
del - Argentina: 1930-1938 / 1943-
año 1215,
como el
hábeas 1945 / 1955-1958/ 1966 - 1970/
corpus, en tan sólo algunos años.
Los
1976-1983
modelos
historicistas no aceptan este
- Alemania: "PUTSCH" - Hitler
tipo de cambios, a diferencia
(1933-1945) - "autogolpe" con
de los racionales normativos.
mayoría una
Sería
mucho
más
parlamentaria
ley
que
dictó
establecía
su
fácil dictadura.
cambiar la constitución por otra nueva que avale al nuevo
- Italia: "COLPO DI STATO" -
régimen
simplemente
Mussolini (1922 - 1943) - El 24
decretar una ley que valide los
de octubre se encuentra en
actos del nuevo gobierno. (vg.
Nápoles con 40 000 camisas
Acordada de 1930 de la Corte
negras (grupo paramilitar) allí
Suprema Argentina da origen
reunidos,
a la doctrina de facto que dice
derecho
que
gobernar
se
o
podía
quebrar
constitución sin violarla)
la
18
.
afirmando del el
fascismo país.
el a La
impotencia del gobierno para hacer frente a la situación en
64
Spes, Junio de 2009
que se encontraba el país y la
mayoría
disolución
Parlamento
parlamento
allanaron el camino para la
inexistente;
denominada
sobre
deflacionistas eran percibidas
Roma, acontecida el 28 de
con gran hostilidad, dentro del
octubre de 1922.
parlamento
del
Marcha
tanto, -
España:
"GOLPE
de
Dollfuss
en
era
casi
las
y
políticas
fuera.
Dollfuss
el
Por
lo
disolvió
el
DE parlamento
indefinidamente
ESTADO" - Franco (1936-1975) en marzo de 1933 y gobernó - Fue elegido en octubre de por decreto hasta la anexión 1936, durante la guerra civil, de Austria al III Reich. Jefe
Supremo
sublevado,
del
como
El término golpe de estado
España
nace en Francia (coup d'État),
desde el término del conflicto,
comenzó a ser utilizado en
hasta su fallecimiento en 1975
Francia en el siglo XVIII, para
Jefe
de
ejerciendo
bando
Estado
de
referirse
a
una
serie
de
- Austria: "PUTSCH" - Dolfuss medidas
violentas
y
(1933 - 1935) - Dollfuss se repentinas
tomadas
por
el
convirtió en canciller el 20 de Rey, sin respetar la legislación mayo de 1932 como jefe de un ni gobierno
de
coalición
las
normas
generalmente derechas
diseñado
morales,
de para
para deshacerse de sus enemigos,
abordar
los
problemas cuando
causados
por
la
el
consideraba Depresión.
Sin
Rey
mismo
Gran
embargo,
que
eran
la necesarias para mantener la
65
Spes, Junio de 2009
seguridad del Estado o el bien
(http://www.juandemariana.org/comentario/1727/elogio/comm on/law/)
común.
5. Oscar Rabasa, ob.cit. pág. 30.
En
este
sentido
original, el concepto era muy
6. Francisco Moreno, ob.cit. (http://www.juandemariana.org/comentario/1727/elogio/comm on/law/)
similar a lo se denomina en la actualidad decir
el
ciertas Estado,
"autogolpe", desplazamiento autoridades
por
parte
autoridad suprema.
7. Francisco Moreno, ob.cit. (http://www.juandemariana.org/comentario/1727/elogio/comm on/law/)
es de
8. Atilio Anibal Alterini, “La Inseguridad Jurídica”, Abeledo Perrot, 1993. pág. 30
del de
9. Francisco Moreno, ob.cit. (http://www.juandemariana.org/comentario/1727/elogio/comm on/law/)
la
10. Javier Dorado Porras, “Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico”. Editorial Bartolomé de las Casas, Madrid, 2004, pág. 117
19
11. Carlos Sebastián (Catedrático de Análisis Económico de la Universidad Complutense), “Seguridad Jurídica en España”, públicado en el diario CincoDías.com, Madrid, 2007 (http://www.cincodias.com/articulo/opinion/Seguridadjuridica-Espana/20070324cdscdiopi_1/cdsopi/ )
En ingles ni siquiera existe una
palabra
estado fuertes
para
debido
a
golpe
de
que
sus
tradiciones
12. Daniel A. Sabsay, “La Constitución de los Argentinos”, Editorial Errepar, Buenos Aires, 1997. pág. 324/325
nunca
13. Jermías Bentham, citado por Radbruch Gustav, “Introducción a la Filosofía del derecho, trad. W. Roces”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1955, pág. 42.
permitieron la ocurrencia de
14. Atilio Anibal Alterini, ob.cit. pág. 28.
hechos tan repugnantes a la libertad.
Una
15. Francisco Moreno, ob.cit. (http://www.juandemariana.org/comentario/1727/elogio/comm on/law/)
sociedad
respetuosa de la ley hace que
16. Francisco Moreno, “La Rule of Law Adulterada”, publicado por el Instituto Juan de Mariana, Madrid, 2006 (http://www.juandemariana.org/comentario/934/rule/of/law/ad ulterada/)
sea muy difícil implementar un régimen contrario a la misma.
17. Diana R. Cañal, “Una Visión Pragmática del Derecho”, Editorial Quórum, Buenos Aires, 2003. pág. 46/48
18. Doctrina de los gobiernos de facto. Acordada del 10 de septiembre de 1930 (Argentina) – (http://es.wikisource.org/wiki/Doctrina_de_los_gobiernos_de_f acto._Acordada_del_10_de_septiembre_de_1930_(Argentina) )
BIBLIOGRAFÍA
1. Oscar Rabasa, “El Derecho Angloamericano”, Editorial Porrua, Méjico, 1982. pág. 25.
19. Golpe de estado (http://es.wikipedia.org/wiki/Golpe_de_Estado
2. Oscar Rabasa, ob.cit. pág. 28/29.
3. Marta Morineau, “Una Introducción al Derecho Inglés”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Méjico, 2001. Pág. 13/15
4. Francisco Moreno, “Elogio del Common Law”, publicado por el Instituto Juan de Mariana, Madrid, 2007 -
66
–
Spes, Junio de 2009
¡Alerta Influenza TV!" Julia Bianchi(S)
sencillamente
porque
no
Todos los días encontramos tenemos acceso directo a los en los diarios, en la radio y, hechos. Por eso es que los principalmente,
en
la medios cumplen con la tarea
televisión un inmenso caudal de informarnos. de
información
que
asimilamos y que, por lo tanto,
En
esta
ocasión
nos
influye en nuestra vida diaria,
abocaremos a analizar el rol
en nuestro comportamiento y
de la televisión.
en
nuestra
formación
de Cierto es que los medios, en
opinión. De modo que esta influencia
en
nosotros
este
es
caso
seleccionan
mayor de lo que creemos.
Pero Su incidencia es decisiva a la
percibimos? cuestión
en que vivimos, es decir, en la
dicha
que creemos vivir. Esto es así
criterio
porque
cuando
informan
medios
la
¿Qué
hora de construir la realidad
los
la
nos
cotidianamente
televisión, información.
es He
lo
que
aquí
una
fundamental construcción. utiliza
el
para ¿Qué medio
selecciona
información?
la
La información
sobre los sucesos de aquí y
debería
ser
del mundo en donde somos
relevante,
completa,
meros espectadores,
entendiendo que vemos
67
objetiva, veraz los
Spes, Junio de 2009
noticieros,
justamente,
para
construyen
informarnos.
de
Lamentablemente para todos
desarrollan
nosotros no es así, entonces
creencias y emociones. Los
¿cuál
medios
es
el
criterio
que
aplican?
la
representaciones realidad
sistemas
ofrecen
La televisión, y los medios masivos
en
contribuyen
general,
al
grupos
selecciona
de
rasgos de la personalidad que
orden
dominantes.
modos
vida, normas sociales y hasta
caracterizan
social establecido a favor de
televisión
una
social,
promocionando
reproducen aquellas noticias
los
de
representación sesgada de la composición
que
social,
a los
sectores
dominantes de la sociedad.
La
según
Lo
que
sucede
ese criterio, otorgando más
específicamente
relevancia a algunos temas y
televisión, en adición a lo que
restándole
u
se viene planteando es que los
menos
noticieros informan a partir de
más
la imagen. Se trata de un
omitiendo
importancia otros
importantes,
tal
no vez
relevantes aún.
lenguaje
desarrollado
Gebner la
Teoría
ha
eficaz
del
que
análisis.
Cultivo, que postula que los
la
contundente,
tremendamente George
con
no
rápido da
Entonces,
lugar
y al
hallamos
dos problemas principales con
medios de comunicación son
este medio. El primero es que
agentes de socialización que
al ser la televisión el medio
68
Spes, Junio de 2009
con mayor alcance
-puesto
- como verdad absoluta. Los
amplio
noticieros informan desde la
cuantitativamente debe bajar
imagen, porque la televisión
proporcionalmente
es imagen, por lo tanto sin
que
al
ser
el
más
el
nivel
cualitativo porque llega a los
imagen
excluidos de los diarios como
lográndose
los analfabetos- por lo tanto el
empobrecimiento aun mayor
lenguaje y el contenido de la
del contenido.
noticia
deben
ser
simplificados
lo
más
posible
al
prácticamente
no
emitida
por
televisión
se
sin duda alguna, se obtienen más
informativo de los noticieros.
fácilmente
imágenes
locales y, dentro de ellas, las
Seguidamente se desprende el
que
segundo inconveniente, que la
ofrecen
espectáculo
radio no tiene, y es que la
mantener
imagen nos convence de que
la
con
mayor el
fin
atención
de del
televidente para que no haga
lo que estamos viendo es real
zapping.
aunque no implique que sea Pero
importante
noticias locales, puesto que,
la
capacidad de analizar el vacío
cierto.
es
un
limita cada vez más a las
necesarias tiene
noticia,
destacar que la información
influyentes. Una persona sin herramientas
hay así
También
tiempo que se vuelven más
las
no
Entonces
la
televisión convierte en noticia
nuestro
a aquello que muchas veces
razonamiento simplista toma
no
lo que estamos viendo - lo real
lo
es
determinadas
69
o
dramatiza situaciones,
Spes, Junio de 2009
generalmente
fuera
de
como
un
goteo
social,
las
contexto dando una visión de
personas acaban por opinar y
la realidad que no es tal.
pensar sobre los temas que reiteradamente se reproducen
Con relación a las noticias objetivamente
relevantes
como los medios desean que
–
piensen.
políticas o económicas- que hacen
al
verdadero
interés
Esto
es
definitivamente
publico social –y que luego se
nocivo para la sociedad. Es
convertirán
una
en
opinión
herramienta
pública- lo que sucede es que
potencialmente
se tergiversa la información,
contra la democracia, puesto
ya sea descontextualizándola
que acabamos por internalizar
o emitiéndola parcialmente y
su ideología y sus directivas,
aquí si, según los intereses de
las que finalmente nos juegan
los
en
grupos
dominantes,
contra,
peligrosa
porque
no
generando
una
defienden los intereses de la
desinformación[1]
que
mayoría sino los de los grupos
fatalmente se traducirá en una
dominantes.
opinión pública equivocada. Los medios de comunicación Existe también la teoría de la Agencia
Temática,
la
nos
que
ponen
creándonos
una una
pantalla realidad
postula que la reiteración de
totalmente
determinados
la
termina por convencernos de
actúa
ello, aunque no la percibamos,
agenda
de
temas noticias
en
70
subjetiva
que
Spes, Junio de 2009
no por incapacidad nuestra
delitos
sino
sólo
porque
fielmente
lo
porque
que
es
cuestionarnos nada,
“creemos
de
corresponde
a
sin
de las cifras oficiales sobre
que en
1%
personas
homicidios dolosos? Mientras
absolutamente
directamente
el
las
vemos”
real,
ahí
contra
cinden nuestra
homicidios
en
muertes
causadas
accidentes
general,
de
las en
tránsito
formación del pensamiento, en
asciende 58%, esto es, 9.62
la moral colectiva, según el
personas
gobierno
les
habitantes, lo que quiero decir
simpatice o no, y en otros
con esto es que, más de la
casos según quien haga pauta
mitad
publicitaria, e incluso, y no
producidas no corresponden ni
menos
es
a robos, violaciones, sino a
en
nuestra
de
turno
importante,
“video-digna”
o
si no,
términos de Sartori.
cada
de
1000.000
las
propia
muertes
negligencia.
Dentro del 42% restante sólo el 22% corresponde a muerte
Así
pues,
veamos
en
en ocasión de robo y el 1% a
aplicación lo expuesto
violaciones. Con respecto a los menores de 18 años las
Hoy por hoy, los informativos
cifras de delitos en la mayoría
y los diarios no hacen más que
casos no alcanzan el 20% de
hablarnos de la inseguridad y
los delitos en general.
de la baja imputabilidad de los menores.
Ahora
bien
¿y
si
Los accidentes de transito son
dijéramos que del total de los
la principal causa de muerte,
71
Spes, Junio de 2009
en
2007
personas,
murieron pero
según el gobierno de turno le
sin
simpatice o no, aumentaran o
embargo nos obligan a vivir
no las muertes y los robos,
con miedo.
habrá más niños asesinos, y
nada
esto
ser que, como dijimos antes,
la
televisión
de
3.783
dice,
nos Entonces vuelve
la
a
realidad
dar
un
nos
giro.
dirán
cuando
haya
elecciones que candidato es
El
“bueno” y que otro es “malo”.
problema es que los medios sólo
informan
cifras
sobre
menores,
llamada
que
transforma personas
a
todos
paranoicas,
armadas,
que los
creando
“sensación
inseguridad”
salen
estas
niños
Otra cuestión de interés a
la
analizar
como
nos
mencionamos
anteriormente,
en
esta información, es de más
que
difícil acceso, por lo tanto más
en la
propensa
el
Porcina. ¿Por
qué
la
interesa
dominantes criminalizar
mal
furor Nos
es
la
Gripe
persuaden
de
viajes a México. Aun así, la
lo contrario? ¿Será porque a grupos
ser
usar barbijos y cancelan los
televisión y los diarios dicen
los
a
informada o poco informada. Hoy
bien
contexto
internacional,
cárcel.
Ahora
el
de
reclamando estén
es
Organización
les
Mundial
de
la
Salud, recomendó que no se
la
hiciera ninguna restricción a
pobreza y así excusarse de
los viajes ni cierre de las
invertir en educación? Resulta
fronteras,
72
por
resultar
muy
Spes, Junio de 2009
perturbador y no influyente en
mosquito, es que ya no es más
la prevención. Además según
novedoso.
las cifras de la OMS al pasado El medicamento para tratar la
6 de Mayo, de 1894 casos en
influenza es el Tamiflu, que
23 países sólo 31 fueron casos
tiene un valor en España, por
mortales, 29 en México y 2 en
blister de 160 euros; el mismo
Estados Unidos, es un cifra ínfima
que
relevancia, con
las
no si
que se utilizó en 2004 para la
la
Gripe Aviar. Ese mismo año
comparamos
100
causó
tiene
muertes
el
las ganancias en ventas del
que
laboratorio Roche (propietaria
ataque
estadounidense
el
en
de la patente)
la
millones a 1.000 millones en
misma fecha, en dos aldeas en
2005. Sin embargo la eficacia
Afganistán, mientras que los
de este medicamento ha sido
presidentes Barak Obama y
cuestionada por la comunidad
Hamid Karzai presidente de Afganistán,
se
científica
encontraban
puesto
que,
no
podría ser efectivo para un
reunidos en Estados Unidos.
virus mutante, vemos aquí que
Aunque, ya no para nuestra
se trata de algo puramente
sorpresa, los noticieros sobre
comercial.
esto nada dijeron.
En
Mientras que nos bombardean permanentemente
con
prevenciones
de
la
Porcina,
olvidaron
se
pasaron 254
plena
mundial,
las
crisis los
económica laboratorios
Roche y GlaxoSmithKline, han
Gripe
ganado
del
73
8.800
millones
de
Spes, Junio de 2009
euros en Bolsa desde el 23 de
Finalmente dejamos en sus
abril, cuando se conoció la
manos nuestra formación de
gripe H1N1. Según creo esto
la
resulta
manipulen
muy
Claramente
sospechoso.
confluyen
dos
opinión,
para
que
según
la sus
intereses.
postulados que generan que la Es así como nuestro
Gripe Porcina haya sido un
pensamiento crítico, dicho sea
éxito; la dramatización de la
de paso cada vez menos
noticia y el hecho de que son
crítico, se vuelve crítico sobre
los intereses económicos los que
vuelven
los
esa pequeña porción de
hechos
realidad. Porción que ellos
noticias.
transformar en la realidad Vemos cómo a través de lo
cotidiana, convenciéndonos
antes planteado y estos datos
de que es así aún siendo
que no conocíamos, no por no
nosotros testigos de ella.
tener
[1]Giovanni
acceso,
sino
por
Sartori, en su obra “Hommo Videns, La
sociedad teledirigida” hace una distinción entre
conformarnos y creer en todo
desinformación y subinformación. “(…) es útil distinguir entre subinformación y desinformación.
lo que la televisión nos dice,
Por subinformación entiendo una información
que para desgracia de todos
totalmente insuficiente que empobrece demasiado la noticia que da, o bien el hecho de no informal; la
nosotros,
cuando
creíamos
pura y simple eliminación de nueve de cada diez noticias existentes. Por tanto, subinformación
estar informados, la realidad
significa reducir en exceso. Por desinformación entiendo una distorsión de la información: dar
es que estamos cada vez más
noticias falseadas que inducen a engaño al que las
desinformados.
escucha.” Sartori, Giovanni, Hommo Videns, La sociedad teledirigida ed. Taurus, Bs. As. 1997 Pág. 28
74
Spes, Junio de 2009
RESPONSABILIDAD DE
Spes solidario
LAS ASEGURADORAS
contactate
DE RIESGOS DEL TRABAJO POR LA
con
OMISION DE
Spesmail@gmail.com
RECALIFICACIÓN PROFESIONAL Sonia Spreafico (S)
del
Presentación en simultánea
Código
Civil.-
5.-
Conclusiones.(Este trabajo, en el día de la 1.- Introducción.-
fecha, se presenta en Paraná ante el
PRIMER CONGRESO La Ley de Riesgos del Trabajo
DE DERECHO DEL TRABAJO,
Nro. 24.557 (en adelante LRT),
“Ley de Riesgos del Trabajo –
actualmente
Presente y Futuro”.Paraná, 4 y
vigente
en
la
Argentina; a la par que crea
5 de Junio de 2009)
las
entidades
de
derecho
Sumario: 1.- Introducción. 2.-
privado
Consideraciones generales de
Aseguradoras de Riesgos del
la
Trabajo (en adelante ART) y
prestación.-
3.-
Marco
llamadas
pone en cabeza de ellas las
Normativa.- 4.- La normativa
obligaciones de prevención y
75
Spes, Junio de 2009
reparación
de
los
riesgos
recalificación
laborales, establece una serie de que
obligaciones las
específicas
mencionadas
los
y
servicio funerario.-
Este trabajo se circunscribe a
ART,
analizar
deben prestar en los casos en que
profesional
infortunios
la
responsabilidad
que las ART tienen por su
han
calidad
sucedido.-
de
obligadas
al
de
la
otorgamiento La ley las llama prestaciones
recalificación profesional; una
y dos de dos tipos: dinerarias
de las cinco prestaciones en
y en especie.-
especie
de
cumplimiento
obligatorio por parte de las Las
prestaciones
dinerarias
mencionadas
son las únicas tarifadas; toda
resulta
vez que las prestaciones en especie,
por
naturaleza,
no
tarifadas deben
las
propia
pueden
sino
ser
conforme
su
las
son
ART,
necesario
personas
las
que,
recordar,
jurídicas
de
Derecho Privado.-
ser
integrales;
2.- Consideraciones generales
adecuadas
de la prestación.-
circunstancias Es
del caso.-
la
primera
Derecho
vez
en
Argentino
el que
El artículo 20 de la LRT las
aparece esta obligación como
enumera
tal,
en
asistencia farmacéutica; ortopedia;
el
inciso
médica prótesis
1º:
en
el
marco
de
la
y
reparación de los siniestros
y
laborales.-
rehabilitación;
76
Spes, Junio de 2009
Antes de la vigencia de la LRT,
tanto
las
prestaciones en especie:…d)
leyes
Recalificación profesional.“. Y
específicas que regulaban la
no autoriza en ningún caso a
reparación
la
de
los
daños
laborales
como
las
leyes
generales
de reparación de
sustitución
equivalente
en
por
su
dinero,
ni
siquiera permite al acreedor
daños, sólo contemplaban la
laboral hacerlo.-
reparación pecuniaria, la que obviamente
podía
De modo que se puede afirmar
ser
sin
sustituída por la dación de las prácticas médicas requeridas o el servicio funerario; pero en
hesitaciones
intención
del
que
recalifique
se
interpretación
deudor el otorgamiento de la
conforme
misma o el reembolso de su
a
es los
la
posible; interpretación
finalista de toda ley, según
costo al acreedor.-
jurisprudencia diferencia
Legislador
la
trabajadores. Esa es la única
definitiva, era una opción del
A
que
de
estas
(Fallos
de
329:2226,
la
Corte entre
situaciones legales anteriores,
muchos otros) por cuanto el
la
forma
Legislador de la LRT no previó
y
opción por la sustitución de la
excluyente que la ART adeuda
prestación por su equivalente
la prestación en especie en
en dinero ni aún en cabeza de
cuestión. La ley es clara: “Las
las víctimas.-
LRT
dispone
específica,
ART
en
expresa
otorgarán
trabajadores…las
a
los
siguientes
77
Spes, Junio de 2009
“La finalidad de la ley no es
reglamentación
crear un derecho en abstracto
inciso 1º apartado d) en el año
sin
2003 mediante una Resolución
una
satisfacción
en
del
art.
concreto” (Conferencia del Dr.
de
Juan
Riesgos del Trabajo: la Nro.
Carlos
Lombardi
en
Paraná, Junio de 2001; en el Libro
del
Primer
Entrerriano
Superintendencia
20
de
216/03.-
Congreso Obsérvese que la obligación
de Derecho del
legal aparece en el año 1995,
Trabajo, pág. 121).-
su reglamentación, ocho años “Sobre
todo
tenemos
que
después; y en la actualidad,
invertir en las personas para
no
que
específica de reparación de
cada
acceder
trabajador a
la
pueda
formación
hay
daños
ninguna
en
normativa
caso
profesional a lo largo de su
incumplimiento
vida.-“(CAPÓN FILAS, Rodolfo,
obligación legal, por cuanto ni
“DERECHO DEL TRABAJO” ed.
la ley ni su reglamentación
Librería Editora Platense, pág
refieren
879).-
responsabilidad de
Sin
embargo;
la
LRT
–
de
de
al
esta
caso por
otorgamiento
de
omisión de
esta
prestación.-
sancionada en el año 1995nada
su
La recalificación es definida
articulado en relación a la
por el artículo 1º de la citada
recalificación
y
Resolución 216/03 como un
la
proceso continuo y coordinado
sólo
más
dice
en
profesional,
aparece
78
Spes, Junio de 2009
por
el
cual
el
trabajador
menor
plazo
una
idoneidad
víctima de un siniestro laboral
laboral
sustitutiva
de
la
se readapta a los fines de
perdida.
Igualmente,
ha
de
poder
depender ello de la edad, en
obtener,
conservar
ejercer
un
y
empleo
tanto
adecuado.-
En
circunstancia que jugará en
este
sentido
sostiene
autorizada doctrina: “Mientras
recuperación
capacidades prestación
debe
proporcional
la
y
chance
MACHADO,
“SINIESTRALIDAD
esta
atender
inversamente
Néstor
de
físicas,
relación
recalificatoria.-“(CORTE,
que la rehabilitación apunta a la
cabe suponerla como
Daniel
LABORAL”
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe
al
1996, pág. 351).-
desarrollo de nuevas aptitudes laborales
en
el
sujeto,
decir, si se quiere,
es
nuevas 3.- Marco normativo.-
habilidades y conocimientos.(...)
el
contenido
prestación luego
de
dependerá
de
remanente
la de
esta
Como ya señalara, ni la LRT ni
desde
la Resolución de SRT
capacidad la
únicas
víctima,
desarrollo
intelectuales
de ha
ir
paralelo
con
una
facilidad
para
obtener
Derecho
dan respuesta a las preguntas:
aptitudes de
del
especial aplicables al caso)
siendo razonable suponer que un
normas
(dos
¿existe responsabilidad de las
en
ART
mayor
por
la
omisión
de
recalificar profesionalmente a
en
los obreros víctimas? En su
79
Spes, Junio de 2009
caso, ¿Cómo se repara el daño
sujeto de derecho, de omitir
causado por esa omisión?.-
sus obligaciones legales sin tener que responder por los
Una primera conclusión lógica
daños
podría ser la siguiente: si las
omisión,
normas especiales no prevén
la
omisión
lo
por que
esa es
incompatible con el señalado
la responsabilidad de las ART por
provocados
principio jurídico.-
de
recalificación, entonces estás,
De
modo
que
las ART, no son responsables
respuesta lógica que señalara,
por incumplir una obligación
debe ser descartada de plano,
legal, aunque se pruebe el
y
daño.-
responsabilidad por parte de
concluír
esta
primer
que
existe
las ART en los casos en que Tal respuesta es rechazada por
el
Orden
omitan el otorgamiento de la
Jurídico
recalificación profesional.-
Argentino, pues uno de los principios del Derecho General
Y aquí nos encontramos con la
es el “alterum non laeder”,
situación
cuya
inicialmente: la ley laboral no
aplicación
Especial
Laboral
Suprema
de
al
Derecho la
Justicia
Corte
descripta
prevé un sistema específico
dejó
de
claramente establecido en el
responsabilidad
para
el
caso en estudio.-
precedente “Aquino”.Así las cosas, la técnica de Admitir
lo
contrario
sería
interpretación
sostener la posibilidad para un
impone
80
analizar
legal si
nos la
ley
Spes, Junio de 2009
laboral
(específica),
al
no
Sin embargo, esta remisión
establecer un sistema propio
de la LRT a la Ley de Seguros
de reparación de daños para
nos
este caso concreto, establece
estamos en presencia de una
remisiones
o
situación también alcanzada
implícitas- a otros sistemas
por otra normativa especial: el
jurídicos
de
Derecho Comercial; toda vez
daños que llenen el vacío legal
que no sólo en la LRT se
de la norma específica.-
dispone la remisión expresa a
–expresas
de
reparación
permite
afirmar
que
una ley comercial (la Ley de El
artículo
41
de
la
LRT
Seguros) sino que además las
dispone la remisión a la Ley
ART
de Seguros de la Nación, Nro. 20.091,
para
los
casos
son
comerciales.-
no
reglados. Pero hete aquí que
El
esta
tampoco
otra
posee
norma
un
tampoco
Código
de
tiene
Comercio un
sistema
de
legal de reparación de daños;
siquiera
pero el Título Preliminar del
análogo, por la sencilla razón
Código de Comercio dispone
de
de
que en materias no regladas,
Seguros de la Nación no prevé
es de aplicación supletoria el
para
Código Civil.-
reparación
que
sistema
sociedades
ni
la
las
aseguradoras
citada
Ley
compañías generales
una Y aquí llegamos, esta vez sí, a
obligación de hacer semejante
un
a la recalificación profesional
sistema
jurídico
que
sí
prevé formas de reparación: la
de la LRT.-
81
Spes, Junio de 2009
reparación general de daños
Comercio;
del Derecho Civil.-
tiene
el
que
normativa
tampoco específica
para las obligaciones de hacer Como
conclusión
podemos
entonces,
afirmar
que
de naturaleza comercial; y d)
es
el Título Preliminar del Código
aplicable el sistema general
de Comercio, párrafo I dice
de reparación de Daños del Derecho
Civil
responsabilidad
a
de
las
que en materia comercial es
la
de aplicación subsidiaria el
ART
Código Civil.-
por los daños causados por la omisión
de
recalificación
4.- La normativa del Código
profesional por las siguientes
Civil.-
razones jurídicas: a) La LRT no tiene para
normativa el
caso
incumplimiento
Despejada así
específica
cuestión
del
de
corresponde
normas
normativa específica; c) tanto
hecho de que las ART sean
aplicación
el
ser
Código
en
el
de
subsunción
del
caso en análisis.-
la Ley de Seguros como el
podría
aplicar
normativa civil, cuales son las
la Nación, que tampoco tiene
que
qué
establecer, ya dentro de la
remite a la Ley de Seguros de
indica
a
tema que analizo; es preciso
art. 20; b) el art. 41 de la LRT
comerciales
vinculada
sistema jurídico de reparación
las
prestaciones en especie del
sociedades
esta primera
En
nos
cuanto
a
su
naturaleza
jurídica, se puede considerar
de
que se trata de una obligación
de
de hacer, conforme surge de
82
Spes, Junio de 2009
los artículos 495 y 625 del
responsabilidad por el hecho
Código Civil,
propio. En consecuencia, no
contractual
de naturaleza pues
nace
del
hay
tarifas
indemnizatorias,
contrato de afiliación, y su
pues
incumplimiento da al tercero
indemnizatorias
acreedor
los
fueron dispuestas para el caso
del
de responsabilidad refleja, por
Código Civil. Cabe acotar que
el hecho del otro (o por la
el
responsabilidad
(trabajador)
derechos
del
art.
contrato
de
505
afiliación
las
más
tarifas de
la
LRT
objetiva
celebrado entre la ART y el
otro,
empleador debe ser entendido
este caso, la omisión es a un
como una estipulación a favor
deber que le es exigible sólo a
de un tercero.-
la
ART:
propiamente).
del
el
de
En
otorgar
recalificación. Por lo tanto, no Teniendo en cuenta recalificación
que la
es
hay tarifa pues no hay un
una
riesgo asegurado; por cuanto
obligación de hacer, colocada
que la ART mediante la LRT no
en cabeza exclusiva de las
se
ART, nos encontramos frente a
un
supuesto
incumplimiento directo
del
obligación:
la
sus
propios
incumplimientos.
de
contractual
titular
asegura
de
De modo que estamos frente a
la
un
Aseguradora.
supuesto
responsabilidad
de general,
Este no es un supuesto de
basada en el art. 1.109 del
responsabilidad por el hecho
Código
de otro; es un supuesto de
toda persona el deber de no
83
Civil
que
impone
a
Spes, Junio de 2009
dañar
y
por
lo
la
Al que, en consonancia con el
integral
también aplicable art. 522 del
por todo el daño que causa
Código Civil por tratarse de un
esa
caso
responsabilidad
omisión
tanto,
es
del
deber
de
de
responsabilidad
obrar, para el caso, deber de
contractual,
se
recalificar.
adicionar
reparación
la
le
puede del
daño moral causado por la El artículo 519 del Código Civil da
al
acreedor
posibilidad
de
perjuicios
que
laboral
omisión.-
la
reclamar
los
apareja
la
A su turno, el art. 630, que regula
específicamente
el
inejecución de la obligación
caso de la inejecución de la
de
Los
obligación de hacer, autoriza
llama daños e intereses, y
expresamente AL ACREEDOR
refiere a la pérdida que sufrió
laboral
y
perjuicios e intereses.-
hacer
las
incumplida.
utilidades
percibió
en
que
razón
de
no
a
solicitar
los
la En este sentido tiene dicho la
omisión.-
jurisprudencia:
“Tratándose
Se trata del llamado por la
del incumplimiento de hacer,
doctrina
civilista,
el ejecutante puede dejar de
cesante”
o
ganancia”:
“lucro
“perdida las
de
lado la posibilidad de ejecutar
ganancias
por sí o por un tercero el
futuras que el trabajador no
facere
puede percibir en razón de su
expresamente
el
segundo
incapacidad.-
término
la
opción,
84
debido
de
y
elegir
Spes, Junio de 2009
demandando la indemnización
de vida útil, que tiende a la
de
perjuicios
determinación de un importe
ocasionados.-“ (Cám. Civ. Y
que, colocado a un interés
Com. La Plata Sala III, 23 de
puro, reditúe una suma similar
febrero de 1999 in re “DURAN.
a la incidencia reductiva que
Reinaldo
sobre la remuneración de la
los
daños
y
y
otros
c/SAENZ”,
citado por GHERSI, Carlos en
víctima
proyecta
el
“CÓDIGO CIVIL COMENTADO”.
menoscabo
Tomo 1º pág. 839)
agotándose mediante retiros
irrogado,
periódicos en el referido lapso Para el cálculo del daño, que puede
de vida útil[1].-
llamarse
indistintamente daño futuro o
En este sentido, ha dicho la
lucro cesante o pérdida de
jurisprudencia:
chance
incapacidad laborativa tiene
o
incapacidad
de
ganancia futura, por cuanto
en
las
resarcitorio la llamada “Vida
ART
impiden
a
los
principio
“La
como
límite
trabajadores siniestrados y no
útil”, de suerte que sólo se
recalificados generar ingresos
experimenta
futuros mediante la adecuada
cuando
y útil recalificación; tanto la
condiciones
doctrina
la
tanto que la incapacidad en
jurisprudencias son pacíficas
sentido amplio no ofrece más
en aceptar la utilización de la
diques temporales que el de la
fórmula del cálculo del capital
existencia del propio sujeto.-
amortizable durante el resto
“[2]
como
85
se
desde
y
hasta
estuviese
en
de trabajar,
en
Spes, Junio de 2009
“Para
determinar
daño
para el cálculo del daño del
el
lucro cesante, en “Corin de
trabajador resulta equitativo
Fucks” (Fallos 304:837). Dice
establecerlo sobre las bases
la Corte en el fallo citado: “La
de lo que hubiera percibido
indemnización debe constituír
hasta alcanzar la edad para
un capital que se consuma
jubilarse por ser el tiempo
conjuntamente con el interés
previsible
al fin del lapso previsto para
material
sufrido
de
el por
vida
laboral“
[3]
otorgar una renta similar a la obtenida
Nótese que el caso por el daño
por
omisión
y
es
cuantificar
excluyentemente e
vio
para
medir
y
el
daño
en
las
importa un
acciones donde se reclama un
supuesto de responsabilidad
resarcimiento con base en el
contractual de las mismas; y
derecho
no
diversos mecanismos, en el
se
ART
se
de Aunque
por las
que
privada la víctima”.-
recalificación, no es tarifado, debido
de
trata
de
un
daño
común
laboral
existen
hipotético y conjetural sino
ámbito
ha
sido
cierto.-
frecuente la aplicación de la denominada "fórmula Vuoto",
La Corte Suprema de Justicia de
la
Nación
admitió
desarrollada en un fallo de la
la
utilización
de
una
fórmula
financiera,
llamada
fórmula
Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16 de junio de 1978, recaído
financiera de capital actual,
en
86
los
autos
"Vuoto,
Spes, Junio de 2009
c/DalmerovAEGT Telefunken".
puede
Consiste
porcentaje de incapacidad que
muy
en
un
conocido
mecanismo de
el
buena
detenta durante el tiempo de
cuya
vida que le resta hasta el
utilización se extiende a los
momento de lograr el derecho
más diversos ámbitos. Así, ha
a la jubilación, momento en el
sido
cual el referido capital queda
confección
y
ocasionarle
lógica
integrada
proyectos
a
de
distintos reforma
agotado
por
los
retiros
legislativa de la controvertida
mensuales efectuados hasta
LRT como modo de establecer
ese momento. Es de destacar,
las reparaciones sistémicas, y
sin embargo, que la actual
–lo más importante- desde su
integración
creación
Tribunal
comenzó
a
ser
del
Máximo
ha fulminado
utilizada por la mayoría de los
fórmula
jueces a la hora de fijar el
reciente
monto de condena. “Vuoto”
“Arostegui”. No el hecho de la
consiste
fórmula
utilización de la fórmula sino
posibilita
de los párametros utilizados a
en
financiera determinar
una que
un
Capital
que
por
escasa
esta
en
el
precedente
tal fin.-
colocado a una tasa de interés compuesto,
le
permita
Con
al
cuantificación
trabajador damnificado retirar mensualmente
un
daño
importe
que
material
a
dineraria es
la del
doctrina
repetida de la Corte Suprema
equivalente al desgaste del sueldo
relación
de Justicia de la Nación que si
verosímilmente
lo que se busca es fijar una
87
Spes, Junio de 2009
suma que permita resarcir el
pleno o desarrollo pleno de la
daño
vida y salud (CSJN, Morello,
caracterizado
pérdida
de
como
ganancia,
es
Venegas
precisar
la
Kemelmajer
indispensable
y
Compiani, de
Carlucci,
entidad de ese daño, a fin de
Mosset
justificar la proporción entre
trabajadores
el
aquella
continuar con su vida ni de
Fallos
relación ni social tal como lo
mismo
y
indemnización
(cfr.
285:55; 297:3O5; 3O9:1269)
Iturraspe). no
Los pueden
hacían los sucesos que los incapacitan, por cuanto están
El
mero
hecho
de
haber
disminuídas sus capacidades
omitido recalificar, prestación
en forma irreversible.-
de alto contenido tuitivo y humanitario,
se
traduce
en
Prestigiosa doctrina se inclina
incapacidad personal, familiar
por
y social pues mediante una
presente rubro. Así, Augusto
adecuada
Mario
recalificación
trabajadores sus
disminuídos
facultades
mayores enfrentar
los
procedencia
Morello,
en
“La
del
vida
en
humana y su valor”, La Ley
tendrían
1994, C, 1067, “Sería incurrir
herramientas la
la
vida
para
en una contradicción en sus
con
términos, que no se concibe
discapacidad.-
en el legislador nacional y con mayor razón en el especialista
La omisión de otorgamiento
que elabora los textos de un
de la recalificación provoca daños
al
derecho
al
tratado, el que por una parte
goce
se consagre tan fundamental
88
Spes, Junio de 2009
omnicomprensiva
y
abierta
cabe hacerle perder al hombre
protección a la persona y al
su intrínseco valor, su pleno
derecho a la vida, en el que se
significado,
localizan
demás
independiente excelencia, ni
derechos, incluyendo el de la
pensar solo en términos de
calidad de ella, si por la otra,
medios y fines que directa o
a
reflejamente
todos
renglón
los
seguido,
se
lo
autentica
surgen
de
actividad
atándolo al grillo excluyente
explica asimismo por parte de
de ser así solo y en tanto,
la doctrina moderna que es
fuente productiva de bienes
posible
económicos,
biológico, así calificado por
humana
y
Condicion
todo
hombre
o
trabajo.
su
devaluara hasta desconocerlo
La
de
e
aislar
como
Se
daño
los estudiosos italianos, difícil
mujer, valen por ser tal y sin
de
mas,
económica, el consistente en
vería
horizonte
recortado
esencial
apreciaciones patrimonial,
solo
de a
emplazamiento
por
la
cuño
través del
su
captar
en
privación
su
relacional
asistencia,
del
entidad
de
compañía,
consejo, cuidado y presencia
homo
a favor de sus allegados”.
faber, insuficiente y por cierto En igual sentido, Patricia Pilar
deformante. Quedaría pegado
Venegas
a un concepto tan basilar para
Compiani,
la cultura y evolución de las ideas,
a
estrictamente
una
María “La
Fabiana
incapacidad
permanente es indemnizable
filosofía
utilitaria.
y
per
No
se
como
daño
patrimonial“( LL 1994, B, pag.
89
Spes, Junio de 2009
432 y ss): “El fallo de la Corte
anotado
se
Astrea, Bs.As, 1984, tomo V,
inscribe
en
la
jurisprudencia
moderna
comparada,
pag.
y
concordado”,
218,
dirigido
por y
coincidiendo con la Corte de
Belluscio
Augusto
Casación y la mayoría de la
coordinado
por
jurisprudencia
Eduardo, y
italiana,
establecer
al
que
todo
persona
Zannoni
en “El daño a la
¿Sirve
al
menoscabo permanente de la
argentino
integridad
la
pretoriana de la jurisprudencia
persona es un daño resarcible
italiana?”en Revista derecho
per se dentro de la categoría
Privado y Comunitario, nro. 1,
de
pag. 69 y ss.; Jorge, Mosset
psicofísica
daño
de
patrimonial
y
la
derecho
desvinculando el concepto de
Iturraspe,
patrimonialidad
dimensión del hombre en su
pérdida
de
de
la
mera
ganancias
al
“El
creación
daño
en
la
concreta realidad”, Revista de
incluir, además de la actividad
Derecho
productiva, diversos aspectos
Comunitario, Rubinzal Culzoni,
de la personalidad que hacen
Sta.Fe, nro. 1, 1992, pag. 36:
al ámbito domestico, cultural
“La determinación del daño
o social con la consiguiente
resarcible en caso de lesiones
frustración
no
pleno
de
del la
desarrollo
debe
y
hacerse
Aída
exclusivamente sobre la base
Kemelmajer de Carlucci, en
de la disminución de la aptitud
“Código
laboral de la victima. Para la
Civil
vida.”;
Privado
y
Leyes
complementarias, comentado,
fijación
90
del
resarcimiento
Spes, Junio de 2009
debe tenerse en cuenta la
Humanos. Porque como bien
persona
su
señala Oscar Ermida Uriarte
integridad, con su multiforme
en oportunidad de prologar el
actividad. Debe computarse y
Libro “CONTROVERSIAS EN EL
repararse
económicamente
DERECHO LABORAL” de Diana
toda lesión sufrida, sea en sus
Cañal (Ed. Quorum, pág. 5), los
facultades
culturales,
Derechos
artísticas,
deportivas,
llamado
humana
en
comunitarias,
religiosas,
Humanos
y
Bloque
de
Constitucionalidad,
sexuales, etc.”.
adquirido
en
los
el
han últimos
tiempos un papel cada vez De modo que si una víctima civil,
un
acreedor
obligación
de
de
más protagónico.-
una hacer
5.- Conclusiones.-
insatisfecho tiene el derecho a)
de pedir reparación integral
en especie prevista en la LRT,
con mayor razón y en mayor la
tendrá
como
una
especialmente en orden a su hiposuficincia;
c) Se caracteriza por ser una
y
obligación de hacer, no es
con fundamentos jurídicos y éticos
cada
arraigados
vez
en los
cumplimiento
ART.-
protege
reconocida
de
obligatorio por parte de las
víctima LABORAL; a quien el Derecho
recalificación
profesional es una prestación
basada en la omisión ilícita;
intensidad
La
tarifada sino integral; y su
más
omisión
Derechos
91
desencadena
la
Spes, Junio de 2009
responsabilidad
del
[2] TTrab. Nro. 2 de Lanús,13-03-97 in re
agente
“GOMEZ, Juan c/MARMOLERÍA RÍO DE LA
obligado.-
PLATA S.A.” en DT 1997 B pág. 7.-
[3] TTrab. Nor. 3 de La Plata, 24-05-96, in re
d) La reparación de los daños
“CONTRERAS BECERRA, Luis A. C/OSMIFA
por la omisión de la conducta laboral
debida
no
S.A. y otro”, en DT 1997 B, pág. 9.-
tiene
solución legal específica en el
Spes
Derecho Especial.-
e) Es admisible peticionar la reparación del daño conforme el Derecho Civil por aplicación subsidiaria.-
f)
El
fundamento
responsabilidad tiene
de
de las
fundamentos
Si quieren contactar
la
con quienes han
ART
en
el
escrito esta revista,
principio “alterum non laeder”
solicítenos
y en los Derechos Humanos.-
información a spesmail@gmail.com
[1] Esta es la llamada jurisprudencia del caso “VUOTO” aplicada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en numerosos fallos; entre ellos, “FARINA RIVERO MONTEAGUDO
c/MURCHISON S.A.”,
VARLEA S.R.L.”,
c/FRIGORÍFICO “PEREZ
c/MASTELLONE”, todo esto en DT 1992 –B.-
92
Spes, Junio de 2009
LA UTOPÍA de la ESPERANZA Diego P. CALO MAIZA (S)
Siguiendo el mismo camino, “La utopía es el principio de vislumbramos
necesario
todo progreso y el diseño de definir derecho, el otro de los un
futuro
mejor”
(Anatole elementos
que
forman
la
France) conjunción –utopía y derechoSolo
a
modo
de
con la cual vamos a trabajar,
clásica
introducción, podemos iniciar
nada
esta pequeña exposición con
afirmar que su definición no es
la definición de utopía que nos
unívoca, esto lo sabemos y
brinda
acaso
el
diccionario:
plan,
nuevo
no
diremos
sea de
el
con
objeto
proyecto, doctrina o sistema
principal
optimista que aparece como
trabajo, mas no de nuestra
irrealizable en el momento de
búsqueda
su formulación1 y con esto
creemos que, en definitiva, es
podemos advertir cual podría
alrededor
ser el horizonte al cual nos
por la cual circula casi todo lo
dirigimos.
que
de
de
este
preciso
saber.
esa
Porque
definición
pretendemos
con
la
Filosofía del Derecho. Hecha la pequeña advertencia anterior,
en
oportunidades
hemos
otras
1
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, voz utopía.
93
dicho,
Spes, Junio de 2009
sucintamente, que el derecho
se
es
agradables
un
conjunto
emanadas
reglas,
y
con
formas
se
maquillan
estado,
que
bien para la ocasión, tanto así
regular
las
que si no estamos atentos,
conductas sociales, la vida en
nos confunden. Tampoco esto
comunidad2, y que además de
es nuevo por cierto, pero a
esta que se me ocurre llamar
fuerza de repetirlo corremos
visión romántica, porque sería
menos riesgo de olvidarlo y
en más o en menos con la que
dejarnos
todos
espejos de colores. El Derecho
sirven
del
de
adornan
para
básicamente
acordamos,
por
derecho
no es sino una manifestación
también sirve para establecer
del poder. Derecho y poder
y
legitimar
poder,
de
el
deslumbrar
relaciones
de
son las
dominación,
de
misma
dos
caras
moneda,
una
ligada
sometimiento en definitiva. En
directamente
resumidas cuentas dice quien
asociativo,
manda
humana4. Podríamos escribir
y
quien
obedece.
al
de
a
Como también ya lo dijimos3,
mucho
luego
intensamente
de
una
profunda
la
más
es
fenómeno
y el
sociedad
discutir punto,
apasionante
la
búsqueda, no es más que lo
cuestión
y
que el poder manda.
Claro
ocupa buena parte de nuestro
que no tan desnudo y feroz;
interés académico y docente,
cierto es, las caras del poder
pero en esta oportunidad no
2
i.a. CAÑAL, Diana Una Visión Pragmática del Derecho, Quórum, Buenos Aires, 2003. 3 CALO MAIZA, Diego La fuerza en el Derecho, i.a
4
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1996.
94
Spes, Junio de 2009
es el eje central sobre el cual
como de liberación5, pues por
gira nuestra atención.
muy injusto y desolador que sea nuestro entorno, siempre
Sin negar todo eso, y a lo mejor
como
condición
necesaria
para
reafirmación,
el
su
hallamos
la
posibilidad
imaginar
y
construir
de uno
mejor.
derecho
también muestra otro perfil,
Es a partir de esa otra visión
aquel que nos permite luchar
limitadora o garantizadora del
contra la injusticia, contra la
derecho
desigualdad
la
utopía, porque expresan una
opresión. Un perfil que nos
rebelión frente a lo dado en la
permite limitar al poder. En un
realidad
Estado de Derecho –pensado
transformación radical, que en
como punto de equilibrio o
muchos
armonía entre el poder y el
procesos
Derecho-, es el Derecho quien
como expresó en sus escritos,
limita al poder para preservar
aunque al modo de
la
no
dignidad
personas.
y
de
contra
todas
las
Sólo así el Estado
que
y
pensamos
propondrían
casos
implica
violencia
física,
de
Gandhi,
igualmente
libres
dignos.
e
pasa
por
la
Kelsen6,
necesariamente
elocuentemente
hombres
una
revolucionarios,
de Derecho va a ser el orden los
la
nos
como enseño
revolución
la
Las
normas pueden ser así, tanto 5
instrumento
de
BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2009. 6 KELSEN, Hans Teoría Pura del Derecho, Porrua, México…..
dominación
95
Spes, Junio de 2009
podemos
concretar,
con
Entre otros Platón puso de
conflicto, pero sin violencia.
manifiesto que un mundo ideal en el que todos sus miembros
Cualquiera sea la cara que miremos
del
dominación
derecho
o
límite-,
viviesen felices y satisfechos
–
sólo era posible si ese mundo
en
era un mundo justo, pues un
ambos casos advertimos que funciona
como
herramienta,
Estado
una
como
justicia.
esta
la
otra afirmar
aclarar
que no
definición
de
justicia,
investigación a desarrollar en
la que vamos a trabajar. suele
Vale
coincidiríamos con Platón en
visión
instrumental del derecho, con
Se
(constituye
seguramente
permite conseguir otro fin. Es de
ideal
una utopía) si en él reina la
un
instrumento, aquello que nos
alrededor
es
que
las
oportunidad,
importante
es
ver
pero
lo
que
la
utopías le otorgan dinamismo
búsqueda por el estado ideal,
a la sociedad, le permiten una
o estado justo, es posible. En
ampliación
definitiva
de
sus
bases
La
república
de
democráticas y han sido una
Platón sería, según él, una
especie de sistema reflexivo
sociedad justa porque en ella
de la sociedad por la cual esta
gobernarían los más sabios
se ha ido modificando. Por ello
(para nosotros arbitrariamente
no sería posible utopía, como
los
la necesidad de la búsqueda
porque
de
desempeñaría
un
mundo
mejor,
más
solidario y más justo.
96
filósofos) en
y,
ella una
además, cada
uno
actividad
Spes, Junio de 2009
conforme a sus aptitudes y,
ver
por
todos
derecho, con la justicia, en el
sus
sentido que intentamos definir
lo
tanto,
contribuirían
según
posibilidades al bien común7.
con
el
contenido
del
antes y otra dimensión sería la que
podemos
denominar
También podemos pensar que instrumental y que tiene que la utopía cumple una función ver con el uso del derecho esperanzadora (Spes), no por como herramienta, como ya lo casualidad la que más nos señalamos. interesa, la que preferimos y por muy injusto y desolador
Por último la actualidad se
que
caracteriza también por una
sea
nuestro
siempre posibilidad
entorno,
hallamos de
imaginar
la
creciente actitud cosmopolita
y
y solidaria. El desarrollo de los
construir uno mejor. Con
relación
al
medios de comunicación y el sabernos
derecho,
extienda un sentimiento de
hacia lo preferible y posible – las
fraternidad humana. Gracias a
podemos
establecer
en
dos
dimensiones,
unas
que
que
del planeta han hecho que se
como posibilidades de cambio
cierto-
cerca
nunca del resto de habitantes
entendemos que las utopías,
por
más
este
sentimiento,
el
ser
humano de cualquier lugar se siente ciudadano del mundo y,
podríamos llamar de fondo y
por tanto, ligado al destino de
que directamente tienen que
cualquier 7
sea
PLATON, La República, Eudeba, Buenos Aires, 1984.
97
cual
otro sea
ser
humano,
su
cultura,
Spes, Junio de 2009
religión,
raza
o
lugar
de
promover
la
lucha
por
los
derechos de los niños, de las
origen.
mujeres, de los ancianos, de Muy
ligado
a
ello
está
la las razas minoritarias y de las
defensa de un ideal igualitario religiones perseguidas. que
alcance
a
todos
los
habitantes del planeta. Este
Así visto entonces, aparece
ideal
la
como necesario, repensar el
convicción de que todo ser
derecho, y como nosotros lo
humano, sean cuales sean sus
vemos,
peculiaridades personales, ha
sentarse
de gozar de las condiciones
“Derecho
que le permitan llevar una vida
sociedad
digna.
contrario,
se
asienta
Esto
en
significa,
en
no
sería a
necesario
esperar
nuevo”, más sería
de justa;
el una al
posible
definitiva, la defensa de una
contribuir a la construcción de
justa
las
esa sociedad, procurando un
riquezas y una efectiva y real
determinado uso del Derecho.
igualdad
oportunidades.
Tradicionalmente, han sido los
Por otra parte, para que esta
sectores más poderosos de la
reivindicación no se quede en
sociedad quienes saben usar
pura
el Derecho.
distribución
de
formalidad
de
debe
Se puede asumir
concretarse en la lucha por
la misión de que el Derecho
los derechos de aquellos que
pueda
históricamente
sectores
han
sufrido
ser
peores condiciones o un trato
marginados
discriminatorio. En definitiva,
sociedad.
98
usado
por
humildes de
los y
nuestra Aquellas
Spes, Junio de 2009
instituciones
que
no fueron
vigencia, es decir el efectivo
pensadas para satisfacer las
cumplimiento
necesidades de esos sectores,
derechos, es la principal tarea
pueden
transformadas
del jurista en estos tiempos.
mediante una interpretación y
No solo debemos denunciar y
una práctica, que algunos han
criticar
dado en llamar alternativa8.
también
ser
escrutinio
sometido de
la
al
realidad,
del
contenido
Derecho, real
necesarios para superarla.
10
Este
el
es
el
desafío,
por
todo ello el ejercicio de la abogacía
nunca
actividad
será
inocente,
una pues
estará siempre muy ligada a problemas muy básicos de la sociedad. brecha
La reducción de la
entre
reconocidos por
lo
tanto
los
derechos
formalmente válidos
y
los teóricos
no
declarativo9,
meramente
elaborar
su
y
sino
en
.
centramos nuestra esperanza.
donde aparece el verdadero sentido
esos
situación,
instrumentos
Es en este uso de las normas, fuertemente
esa
de
y su
8
BINDER, Alberto op. cit. CAÑAL, Diana: Decisiones Judiciales. Quórum, Buenos Aires, 2006. 9
10
99
FERRAJOLI, Luigi op.cit.
Spes, Junio de 2009
ESTRATEGIA
Colaboremos con
JUDICIAL EN LOS
los niños de la
PROCESOS
parroquia
POLITICOS. EL DERECHO PENAL
Nuestra Señora del
DESDE LA OPTICA DEL
Valle. Lanús.
“ENEMIGO” Andrea V. Riente
Intentaré
El presente trabajo tiene por
análisis
finalidad dar cumplimiento a
consistente
Positivo-,
afrontar
una
admitir
“Derecho
autoatacar
para
desde
dimensión
Penal
sus
propias
contradicciones –por temor a
del
el
donde
paradigma se
sustenta-
prefiere crear “subsistemas”
doctrinaria que se ha dado en llamar
existentes,
un “sistema”, el cual, antes de
Conflictos -como resulta ser el
Derecho
tantas
de fondo” colisionan dentro de
General para la Resolución de
Jurídico
las
éste
las leyes de forma y las leyes
plano diverso al Sistema
Ordenamiento
de
en
en las que la “tensión entre
en
abordar el conocimiento sobre un
otra
manifestaciones
la presentación de una labor monográfica
plasmar
de
del
tratamiento
diferenciado
que atenderá a sujetos que,
Enemigo”.
100
Spes, Junio de 2009
por
sus
“características”,
ciudadanos son personas, sino
recibirán la aplicación de un
que están las personas y los
procedimiento
enemigos.”11
“jurídico”
especial.
Bajo
Claro está que el contenido
“enemigos” podrían ser tanto
determinante
terroristas
de
“características”
dichas
está
dado
ésta
óptica,
como
reincidentes,
y
los
violadores no
serían
por el mismo Sistema que las
considerados delincuentes por
crea; con lo cual comenzamos
el
desde el inicio contemplando
Estados
la
las
“animales peligrosos”, siendo
arbitrariedades emanadas de
esto legitimado por Jakobs,
esta
cuando
primera
de
estructura
funcional
derecho
–aun
en
democráticos-
explica
los sino
que
la
donde reposa dicho régimen.
afirmación de consentir que
Contemporáneamente
ha
todos somos personas frente
establecido el “Derecho Penal
al derecho, no puede sostener
del
una
un sistema penal real.
por
Para
Jakobs,
Günther Jakobs, una de las
penal
del enemigo pena la
máximas
autoridades
conducta
Teoría
peligroso en etapas previas a
Enemigo”,
concepción
mundiales Derecho;
se
como creada
en quién
del
desató
la
la
lesión,
de
con
“El
un
el
derecho
sujeto
fin
de
polémica al afirmar que “En la
proteger a la sociedad en su
actualidad,
conjunto, y esto quiebra la
para
el
poder
penal de Estado, no todos los
11
Jakobs, Günther; Canció Meliá, Manuel; Derecho Penal del Enemigo, Ed. U.C.E.; edición 2005
101
Spes, Junio de 2009
relación
lógica
tradicional
mismo fenómeno se da en el
entre pena y culpabilidad”12
ámbito
Sin embargo, aclara que él no
especialmente
hace otra cosa que describir
restricción
la realidad, ya que el supuesto
ámbitos privados. Por ejemplo,
derecho penal ideal, para el
la posibilidad de allanamiento
cual
de
todos
somos
iguales,
procesal, con de
morada
la
algunos
con
fines
contradice las medidas que
investigativos, la posibilidad
los Estados adoptan con los
de registro de viviendas o la
sujetos altamente peligrosos.
instalación de micrófonos o
Según
instrumentos
el
autor
de
este
para
concepto, El Derecho Penal
telefónicas.
del Enemigo “es un fenómeno
concepto de derecho penal del
que
enemigo
se
da
en
todos
los
En
escuchas
es
esencia,
una
noción
ordenamientos jurídicos de los
descriptiva
países
occidentales,
existente
en
consiste
en
ordenamientos
democráticos
conducta
y
sancionar
de
un
la
sujeto
que
el
define
algo los
actuales y designa aquellos
peligroso en una etapa muy
supuestos
anterior a un acto delictivo,
peligrosidad para distinguirlos
sin
lesión
de aquellos otros supuestos
posterior tardía. Se sancionan
en los que se produce una
la conducta y la peligrosidad
relación
del sujeto, y no sus actos. El
ciudadanos.”
esperar
a
una
de
jurídica
especial
entre
13
12
Jakobs, Günther; Canció Meliá, Manuel; Derecho Penal del Enemigo, Ed. U.C.E.; edición 2005
13
La Nación; Sección Cultura; Miércoles 26 de Julio de 2006
102
Spes, Junio de 2009
estatal,
pero
ocultando
su
responsabilidad en ella"14 Otra definición de las causas del
surgimiento
llamados
de
“enemigos”,
los
Como
contrapartida
a
las
desde
ideas recién expuestas, existe
esta noción, está dada por
un sector doctrinario que se
José Caferatta Nores, quien
posiciona
elaborando
afirma:
crítica
tales
“Una
política
de
una
conceptos,
económica cuyo único norte
sosteniendo que dentro de las
sea el de garantizar el lucro
ideas
de unos pocos, lleva implícita
asumen
una política de exclusión del
“Derecho Penal del Enemigo”,
resto de los ciudadanos del
la persona que pretenda ser
goce
sociales
tratada como tal, “debe dar
básicos y exige una política
cierta garantía cognitiva de
criminal
fuertemente
que se va a comportar como
represiva, de los reclamos y
persona”; si ello no ocurriera o
de los desbordes violentos de
es negada expresamente, el
los excluidos. Las estructuras
derecho penal pasa a ser “una
de seguridad en este modelo,
reacción contra un enemigo”.
son indirectamente puestas al
Acertadamente sostiene en su
servicio
de
bienes
del
de
los la
autores
que
presencia
del
lucro,
cuyos
crítica Muñoz Conde, que a
muchas
veces
este enemigo se lo entiende
azuzan los miedos del resto de
como “no persona” , pero en
beneficiaros
la
población
para
que 14
reclamen
mayor
Caferatta Nores, José I.; “Justicia Penal y Seguridad Ciudadana. Contactos y Conflictos”; Ed. Mediterránea; 2000
violencia
103
Spes, Junio de 2009
su crítica resalta que en un
En
Estado
de
Derecho,
hablaríamos
respetuoso
de
dignidad
penal del enemigo sino de un
humana, nadie, ni siquiera el
“no derecho”, esto es, una
“enemigo” puede ser definido
pura reacción defensiva del
como tal.
hecho
la
este
sentido, de
frente
un
a
“excluidos”.
ya
no
derecho
sujetos Algunos
Así también se concibe a este pretenden
justificar
su
“enemigo”, como el individuo vigencia
en
forma
que no sólo incidental sino excepcional,
frente
a
también en forma duradera en fenómenos de dicha calidad su
comportamiento grave,
pero
ocurre
en
los
(delincuencia sexual) o por su Estados actuales el hecho de ocupación
profesional
(delincuencia
económica,
acoger mismo tráfico
de
drogas),
por
su
cómodamente con
una
al
“perenne
emergencia”.16
vinculación
a
organización
(terrorismo,
De acuerdo a como venimos
delincuencia organizada), ha
desarrollando el tema que nos
abandonado el derecho y no
ocupa,
garantiza
el
de
claramente
seguridad
cognitiva
un
bien,
comportamiento
una
mínimo de
como
es
opuestos-
posible dos
discernir
flancos
–si
diametralmente parten
de
las
persona.15 16
Lascano, Carlos I. (h); “La cruzada de Ricardo Núñez contra el Derecho Penal Autoritario”; en Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Penal Integrado; Año V, N°8
15
Letra Viva, Periodismo Digital; “El Derecho Penal del Enemigo”; Martes 22 de Julio de 2008
104
Spes, Junio de 2009
mismas
premisas
para
justicia a determinados actos
oponerse; esto es, la posición
que por sus características,
de aquellos que sostienen la
trascienden la figura de los
existencia del Derecho Penal
delitos
del
taxativamente por el Código
Enemigo;
y
en
forma
típicos
inversa la de aquellos que se
Penal,
enfrentan
sistema legislativo de que se
a
tales
dentro
enumerados
de
cualquier
significaciones, construyendo
trate.
así la posición contrapuesta.
Pero qué sucedería si en vez
Ahora bien, la ingeniería del
de iniciarnos desde aquellas
Derecho Penal del Enemigo,
dos orientaciones excluyentes
tiene
entre
varias
connotaciones
sí
(defensores
vs.
respecto al punto de apoyo en
oponentes del Derecho Penal
que nos encontremos a la hora
del Enemigo); nuestro enfoque
de analizar su perspectiva. Es
se ubicara en la Doctrina que
decir, si partimos desde el
concentra su reflexión en la
sistema jurídico en que nos
explicación del contenido de
encontramos diremos que el
esta trama, desde sus propios
Derecho Penal del Enemigo
fundamentos ideológicos?
reviste
de
Ergo, diremos entonces que
subsistema dentro de aquél,
no se trata de un subsistema,
en
sino
lo
la
calidad
referente
“especiales”
a
normas
las que
claramente
Sistema
que
de
puede
otro o
no
regirán el proceso en el que se
coexistir con el anterior, pero
pretende
que es tal por asignársele las
aplicar
el
valor
105
Spes, Junio de 2009
particularidades selectivas de
para la reglamentación de las
todo
un
conglomerado
de
normas sustantivas (fondo), y
para
su
no obstante se plantea si el
métodos funcionamiento. entonces
Significaría
abordar
el
Juez
tema
podría
suplir
falencias de la Ley a través de
desde la posición postural de
su
este supuesto “enemigo”.
engorroso
sería
racionalidad
al
Aquí
nos
detendrá
problemática
de
eventualmente
la
encontrar
una
de
dichas
sentencia;
cuánto
más darle
sistema
a
través del Derecho, cuando la
las
razonabilidad
dada
por
la
raíces que originen “la tensión
realidad del momento, toma
entre las leyes de fondo y las
como
leyes de forma”, no sólo desde
incertidumbre hechos que el
nuestro
mismo
Orden
Jurídico
base
de
ordenamiento
deslindar
el
ortodoxo, y asignarle valores
Jurídico
del
que
Sistema
implementa
el
propios
Derecho Penal del Enemigo. No
escapa
entonces
al
su
quiere
General, sino también desde análisis
de
su
aspecto
hacia
una
sistematización
de
procedimientos
especiales
razonamiento que antecede, la
para aplicarlos a categoría de
idea de que si en el orden
actos, también especiales.
actual la implementación de
Sin
las normas adjetivas (forma),
regímenes que se constituyen
no
como
están
claramente
por
reguladas el
sistema
embargo,
todo
para
un
aquellos
Sistema
Ideológico, poco importa las
106
Spes, Junio de 2009
metodologías que prevean las
del
legislaciones sobre prácticas
Jacques M. Vergés, matizado
o
como representante legal de
consecuencias
hacia
sus
Abogado
Internacional
procederes, ya que la esencia
grupos
misma de su existencia es
responden
ajena
los
jurídico/ políticas sostenidas
y
repelente
a
llamados
Procesos
de
sobre
Connivencia
(aceptación
de
como
ideológicos a
que
concepciones
posiciones
filosóficas
Fundamentalismo
las reglas del sistema en el
Maniqueísmo, entre otras.
que
se
realidad
actúa), los
siendo
en
El referido abogado desarrolla
Procesos
de
todo
un
esquema
Ruptura (cuestionamiento de
aplicación
la legitimidad del sistema que
características
acusa),
denominado
la
y
piedra
angular
de
de
las del Proceso
desde donde se estructuran.
Antisistema
Por consiguiente, tendremos
llamado de Ruptura, en el que
profesionales del Derecho que
despliega las condiciones en
concebirán
que
esta
potestad
o
actuará lo
también
que
da en
desde un punto de reflexión
llamar: “Estrategia Judicial en
diversa
los Procesos Políticos”.
a
aquella
correspondiente a los letrados
Se trata de un Sistema propio
que
para la toma de decisiones,
actúan
bajo
métodos
convencionales. Dentro
de
los
elaborado primeros
es
respecto
a
la
defensa de personas que por
dable destacar la presencia
las
107
características
de
sus
Spes, Junio de 2009
actos cometidos, la tutela que
Consideraciones Generales
se intente de ellos dentro del sistema
de
Connivencia,
Antes
de
continuar
con
el
resultaría en todos los casos
abordaje de los temas que
condenatoria,
consigna
entre
multiplicidad
de
la
hechos
este
considero
trabajo,
oportuno
sometidos a esa instancia.
algunos
Por el contrario, la postura del
unificar significados logrando
armado de una defensa de las
así la interpretación de ciertos
garantías de éstos imputados,
conceptos que se utilizarán en
en el ámbito del Proceso de
adelante.
Ruptura,
Para ello debemos establecer
responderá
proporcionalmente
a
que,
términos,
aclarar
a
fin
etimológicamente,
de
el
maniobras que imperan dentro
origen de la palabra Estrategia
de tal peculiar régimen.
deriva del griego y significa
Desde
éste
parámetro
,
“general”.
Vergés destinará el análisis de
En cambio, “poner en orden”
su
enfoque
genuinas
a
explicar
las
responde al significado de la
concepciones
del
palabra Táctica.
Derecho desde el matiz de los
La esencia de la Estrategia,
Procesos Políticos.
como sistema de planificación para la toma de decisiones, es mantener
Estructura Estratégica
acción, conocer
108
la
para qué
voluntad ello
de
debemos
enfrentamos
Spes, Junio de 2009
dentro de cada nivel en que
técnicas de análisis, etc. Las
ella se divide:
tácticas constituyen la puesta en marcha de las acciones en
1. - Nivel Estratégico: supone un
enfrentamiento
voluntades; estilo
se
maneja
dialéctico,
“contrapunto”
esto
como
concreto (materialización del
de
objetivo estratégico);
un es,
acción
Dentro de los componentes
versus respuesta. Es la etapa
que se analizan en el Nivel
en la que se resuelve cuál va
Estratégico se encuentra la
a ser la decisión a tomar
Maniobra, que se define como
(objetivo estratégico);
la
pauta
o
criterio
que
2. - Estrategia Operacional:
coordina las acciones a seguir
supone un enfrentamiento de
con cada uno de los actores
esfuerzos; se maneja el estilo
que
heurístico, es decir el arte de
proceso de que se trate, es
la invención. Aquí se disponen
decir, coordina las Tácticas.
los recursos que se van a comprometer, planificación
para del
se
encuentren
en
el
De aquí en más se orientará el
la
desarrollo
objetivo
respecto
estratégico;
del de
trabajo, las
características y los alcances
3. - Nivel Táctico: supone un
de
enfrentamiento de fuerzas; se
llama: Maniobra Operacional
maneja
de la Defensa dentro de los
el
estilo
de
algoritmos, o sea previsiones,
lo
que
Jacques
Procesos de Ruptura.
109
Vergés
Spes, Junio de 2009
ESTRATEGIA JUDICIAL EN
Postula que la Justicia es un
LOS PROCESOS POLÍTICOS
asunto del Estado cuando el
Jacques M. Vergés
Estado es fuerte; pero si al Estado
Comienza con el interrogante: ¿quiénes que
sociedad
sin
como
jardín
un
sin
reglas
es
poderío
contradicción
principal
que
condición
es de
el
Estado
promulgaba en su tiempo de
flores:
inconcebible.17 La
una
cuentas a la Justicia. Así las
una
crímenes
sobreviene
crisis es él quien debe rendirle
somos?,
estableciendo
le
se
vuelven
en
su
contra por la falta de fuerzas
la
para conducirse como amo.
la
existencia de la sociedad –
La Justicia no cambia, por eso
asume el autor- y el crimen es
su función de servir a las
la señal para que la sociedad
clases dirigentes consiste en
cambie.
resolver siempre a favor de
Por
tanto
Proceso
la es
contradicciones
función
éstas
del
regular
las
entre
los
las
“contradicciones”
sociales que atentan contra la ley.
Esto
ocurre
en
los
procesos de falsa connivencia
individuos y la sociedad, con
o
la conformidad de los propios
ruptura
no
confesada:
fingiendo aceptar la ley y la
acusados.
moral e incluso defenderlas, al menos una de las partes zanja la cuestión en función de su 17
Vergés, Jacques M.; “Estrategia Judicial en los Procesos Políticos”; Editorial Anagrama; Barcelona
exclusivo
110
interés
político.
Spes, Junio de 2009
Vergés
plantea
mejor
que
que
sería
valores son respetados. Si lo
de
rechaza el aparato judicial se
ni
desintegra, y el proceso es de
tratasen
comprender
este
mundo
más ni menos cruel que la
ruptura.
guerra o el comercio.
Desde la ausencia del proceso
Muchos errores judiciales no
por
han sido forzosamente en su
(grado
origen errores políticos, sino
hasta la ebullición del proceso
al momento en que el Estado
de ruptura, hay espacio para
ha fracasado.
innumerables
los
procesos
de
problemas la
justicia)
matices
de
Proceso de Ruptura y Proceso
apolítica, aparece la esencia de
cero
de
grados diferentes.
Tras la careta de una justicia
lógica
ausencia
de Connivencia son esquemas.
de
ruptura: la antijusticia, donde
Nunca la ruptura es total, ni
el inocente es culpable y el
aun cuando las posiciones de
culpable es inocente.
la acusación y de la defensa sean
La diferencia fundamental que determina
el
estilo
de
cara
al
público.
Si
lo
factores:
proceso
es
posible,
(querellante
orden
acepta,
ya
que
se
deben tener en cuenta otros
del
proceso penal es la actitud del acusado
opuestas,
la
parte o
civil
particular
damnificado), la prensa, los
el
testigos, la opinión pública,
habrá
etc.
diálogo entre el acusado que se explica y el juez, cuyos
111
Spes, Junio de 2009
Agrega
que
la
connivencia-ruptura,
ruptura-
distinción entre proceso de
connivencia.
primera
derecho
hipótesis,
común
antigua
y
proceso
En
las
la dos
partes
político es secundaria, pues
siguen las mismas reglas del
aun cuando los procesos de
juego que aporta el sistema,
derecho
sean
por tanto ambas pueden ganar
generalmente de connivencia
al mismo tiempo a condición
y los políticos de ruptura, las
de jugar con habilidad –ya que
dos
el enemigo es el sumario, es
común
definiciones
no
se
corresponden exactamente.
decir,
de
esta
siempre
que
paro
o
la
El
prostitución. Tres
actitudes connivencia,
las
consecuencias
se
estilo
de
un
proceso
el verdadero carácter de la
son
oposición entre la acusación y
posibles a la hora pasar de un a
de
(connivencia o ruptura) marca
combinaciones
estado
posibilidad
manifestarán en el tiempo.
derecho común que sean el el
la
aun en caso de que pierda, ya
rupturas
más profundas, por muy de
hambre,
las
invertir el sistema de valores
reservadas la violencia y la expresan
En
quien elige la ruptura tiene
sociedad,
entre aquellos a quienes están
crueldad,
destino-.
hipótesis segunda y tercera,
Los crímenes que maduran al margen
el
otro de
entre ruptura a
la defensa.
las o
Vergés
saber:
sostiene
que
si
el
proceso consiste en alumbrar
connivencia-connivencia,
las contradicciones sociales
112
Spes, Junio de 2009
en sus aspectos individuales,
circunstancias excepcionales-
es siempre la política, en el
.
sentido
más
amplio
del
Así, en la generalidad de los
término, la que fija el objetivo, que
será
cuando
único hay
y
diáfano
una
fuerte
casos,
cuando
el
acusado
niega los hechos, el proceso se
voluntad de triunfo, y confuso
centra
siguientes
y variable cuando tal voluntad
trata
es débil.
con
en
torno
a
las
cuestiones: seguridad
¿Se
de
crimen?; ¿La instrucción y
Preguntas
como:
un la
¿quiénes
investigación policíaca lo han
¿qué
probado?; ¿Tenía el acusado
somos?,
representamos?, o ¿cuál es
razones
nuestra
cometer la infracción que se
razón
histórica
de
ser?; son las que deberían plantearse
los
jueces,
los
El acusado tratará de probar su inocencia o al menos la
en el umbral de todo proceso. características
procesos están
de
de
falta
los
de
pruebas
de
culpabilidad, lo cual juega a
connivencia
dominadas
para
le imputa?
procuradores y los acusados
Las
personales
su
favor
ya
que
en
una
por
la
sociedad en paz con sí misma,
respetar
el
un error judicial que condene
orden establecido –el acusado
a un inocente constituye una
se declara no culpable y niega
causa potencial de desorden
los
más grave que la absolución
necesidad
de
hechos,
o
se
declara
culpable y alega en su favor
de un culpable.
113
Spes, Junio de 2009
La Justicia como la entienden
que legisla, e históricamente
los juristas, es una justicia de
se inaugura esta maniobra con
connivencia
porque
toda
el caso Segian, en el cual se
sociedad
que
organiza
la
declara
la
tribunales lo hace a fin de
inconstitucionalidad de la Ley
juzgar según sus normas, los
de Matrimonio de 1957.
atentados contra su legalidad.
A continuación se describen
Por eso la posibilidad de una
posibles
ruptura sorprende siempre a
acciones
que
se
utilizan dentro de
los jueces y los defensores en general
la
rechazan;
lo
máximo es intentar tratar de poner
a
la
sociedad
contradicción
con
Tácticas que se utilizan en las
en
Maniobras de Ruptura:
sus
principios. Esto
último
Vergés nuestro
se
que
relaciona
sistema
1.-
plantea
cuando
Nación
activista,
actúa es
en
propia
mismo como “arrastrado por las
circunstancias”
para
cometer el delito. Se tratan de
que
causas históricas ideológicas,
mediante lo que se conoce
por tanto no se define como
con el nombre de Maniobra Operacional
la
delincuente se interpreta a sí
la
forma
decir
de
responsabilidad Jurídicas: el
en
Corte Suprema de Justicia de la
Exclusión
autor directo del hecho.
Política
Institucional, es la Corte la
114
Spes, Junio de 2009
2.-
Negación de la ilicitud,
los discursos de la fiscalía,
“mala perse y mala prohibita”:
por
los
deslegitimación
defensores
hacen
diferencia
entre
categorías,
las
cometidas
una estas
total
la del
acciones
sólo
están Características de un Proceso
son “malas” por esta razón prohibita);
planteando
Tribunal.
prohibidas por el deber ser y
(mala
ejemplo
no
Antisistema o de Ruptura
porque
sean dañosas o inmorales en 1.-
sí mismas para la persona
está
hay posibilidad de absolución
(mala perse).
por 3.- Negación de la víctima: las
son
casos
personas de
la
relevancia
de
los
hechos; en la mayoría de los
víctimas no son consideradas
merecedoras
imputado
condenado de antemano: no
dentro de su escala de valores
víctimas,
El
hay
imputados,
tal
ellos
sufrimiento. Ya que el castigo
pluralidad que
muchos
de de
responden
a
Organizaciones
es justo no hay víctimas.
Internacionales (Terrorismo).
4.- Se condena a aquellos que
La defensa será el “fiscal” de
condenan: las instancias del
la
control social son corruptas,
establecido.
por tanto se utilizan tácticas
Ganar el juicio no deja de ser
de neutralización; esto es, las
un objetivo intermedio.
defensas tratan de neutralizar
115
legalidad
del
orden
Spes, Junio de 2009
Esta
estructura
estará
no
plasmada
está en
ni
acusación
los
orden público establecido.
se podría permitir a través de norma
pudiera
que
la
4.- El Objetivo Estratégico es
defensa
deslegitimar
difundir la ideología y ganar el
el
poder:
sistema en el que actúa. 2.-
Los
hechos
y
pruebas
sino
el
bien
y
no
generalmente
en
relativamente
plazos se
otorgando
la sociedad a través de la del
o
en
Jurídicamente:
cortos
posicionamiento respecto de
descalificación
amplio
Políticamente
Objetivo
legitimar
poder
5.- La decisión se resuelve
Estratégico no es ganar el juicio,
el
recuperarlo.
que no se trata de un Proceso El
ganar
sentido
pasan a un segundo plano: ya
Ordinario.
la
defensa trata de impugnar el
Códigos Procesales, porque no
la
descomunal;
firman
decretos
amnistías
o
indultos (Art. 77 inc. 20 y 99
sistema,
inc.5 de la CN), ambos son
para ponderar e instaurar su
constitucionales
ideología y propaganda. El fin
pero
proceden dentro de marcos
último de los imputados es
políticos.
“tomar el poder”. 6.- Los testigos de la fiscalía 3.- EL fiscal acusa al imputado
no cuentan para la Defensa: si
y la Defensa acusa al Sistema:
bien
se descalifica la acusación del
con
parte
del
cuadro
probatorio, no cuentan aunque
fiscal, que se ha preparado generalmente
son
en general son muchos, pero
una
116
Spes, Junio de 2009
le es indiferente a la defensa
con
que no va a interrogarlos.
sino
lenguaje
jurídico
fluido
fundamentalmente
parlamentario, ante la postura
7.- Se aceptan los cargos: la
del
defensa no discute la tipicidad
fiscal
que
intentará
conmover por la posición de
de los cargos.
las “víctimas”. 8.- No se justifican los medios empleados
sino
explican:
no
tipicidad
del
que
argumentan hecho,
y
12.-
se
La
defensa
tiene
la
iniciativa de la ruptura. De lo
la
contrario
las
Ruptura
medidas de acción directa se
se
trata
Inversa,
de es
una decir
cuando la acusación provoca
explican por una funcionalidad
la ruptura. El ejemplo clásico
histórica.
es el de Luis XVI, quien como 9.- No prospera la Maniobra
poder imperante provoca la
Antisistema en países donde
ruptura del mismo sistema.
se aplica la pena de muerte o 13.-
en el sistema Anglosajón.
El
plexo
normativo
es
intrascendente, la defensa no 10.- El nivel de ruptura puede
da
ser mínimo o producirse una
Positivo.
ruptura
política
de
importancia
al
Derecho
nivel 14.- Los jueces son acusados
máximo como se intenta a
como títeres del stablisment;
través de estos procesos.
respecto a los demás actores 11.- El debate es puramente
del
político, no sólo se argumenta
dirige
117
proceso a
la
ellos
defensa con
se
ironía,
Spes, Junio de 2009
dándoselo a conocer todo el
aplicación del derecho
tiempo.
diversa..
15.-
Cuanto
publicidad
mayor
y
la
es
la
18.-
propaganda
El
sigue
público las
muy
que
asiste
sesiones
como
mediática, más se acercan al
debate parlamentario, porque
Objetivo Estratégico.
se
16.-
Espacio:
el
dirimen
cuestiones
de
índole político.
escenario
principal es la sala de juicio
19.-
como espacio de actuación
expuestos como héroes de la
del debate que se transforma
liberación
en un ámbito parlamentario,
de la revolución.
también
hay
espacios
Los
imputados
nacional,
son
símbolo
20.- El único juicio valedero es
militares.
el de la historia, ya que ésta
17.- Las características de los
es entendida como evolución
defensores
de
es
adherir
a
la
ideología de los acusados, que generalmente
ya
están
21.-
ideológico y no toman otras paralelas.
costumbres.
“La
Historia me absolverá”.
determinados dentro del grupo
causas
las
Los
Se
buscan
Recursos
Internacionales,
apelan
internacionalmente
porque
pretenden ampliar el margen
defensores oficiales no son
ideológico.
aceptados por los imputados, ya
que
sistema
responderían de
a
concepción
22.-
un
Los
alojados
y
118
imputados en
son
cárceles
Spes, Junio de 2009
diferenciadas,
ya
que
la
resto
y
sin
posibilidad
categoría de “preso político”
acuerdo;
que
Fundamentalismo
el
Estado
niega
en
de el
si
ganan
procesalmente, la otorga al
imponen su ideología de lo
momento
contrario
de
asignarles
determinadas cárceles.
no
existe,
acción
directa
es
la
vía
militar, por ser para ellos el verdadero mecanismo para la
militares, de lo contrario deja
resolución de los conflictos ya
de ser ruptura. Cuanto más se
que los intereses no pueden
acerquen a lo político más
ser transables.
posibilidades de llegar a la amnistía tienen, o al indulto.
27.- Semiótica: muy particular, gestos
24.- La condena no pone fin al que
el
casi constante, la maniobra de
los
permiten por las maniobras
sino
aplica
26.- Opción: clima de coacción
grados de ideologización no lo
conflicto
les
marco jurídico penal vigente.
23.- El arrepentimiento de los imputados
se
adustos,
discurso
amenazante, la mayoría de las
genera
veces se presentan en la sala
escalada, y tiene que ver con
con vestimenta militar, como
la condena de antemano.
si allí continuara el combate. 25.- Las posiciones filosóficas
Esto tiene que ver con el
para deslegitimar al sistema
mensaje
son
perpetrar.
por
ejemplo
el
que
desean
Maniqueísmo (valoración de la posición
personal
frente
28.- Alegatos: se expresan con
al
discursos de barricada, frases
119
Spes, Junio de 2009
hechas,
palabras
talismán,
asoma
casi
como
falacias, es decir, construyen
tendencia
discursos
construcciones
ideológicos
y
políticos pero no jurídicos.
por
justificativa
valoraciones
oposición
teóricas
es decir como consecuencia de
un
razonamiento antecesor.
se encuentran en la vereda de enfrente
constante,
a un pensamiento ya tomado,
de valores la inserta el poder sus
una
elaboradas con posterioridad
29.- Axiología: como la escala
imperante,
en
al
Ya
he
referido
a
esto
sistema al cual se oponen y
oportunamente,
atacan.
presenté otro de los trabajos de
30.- Estilo: los abogados de la
su
discurso
hacia
investigación
propuestos
por la Dra. Diana Cañal, en el
defensa son muy respetuosos en
cuando
desarrollo
el
del
Posgrado
en
Doctorado “El Problema del
Tribunal, ya que la ruptura es
Conocimiento”.
a nivel ideológico / político, y no ruptura en sentido formal o
Allí
sugerí,
de injuria. Por eso a mayor
históricamente
ruptura, mayor respeto en las
labor
formas.
incertidumbre propia de los
deductivos
en
cualquier
científica,
razonamientos
COLOFÓN:
“prevalece
la
hipotético/ e
inductivos.
Hemos visto, de acuerdo al
Deberíamos preguntarnos si la
desarrollo
trabajo,
validez o no de una Teoría
cómo de una manera o de otra
debe forzosamente y en todos
de
este
120
Spes, Junio de 2009
los casos sublimitarse a la
éstos últimos no escaparán a
aceptación racional del resto
la nomenclatura que impone la
de la Comunidad Científica”;
misma
en
este
también en forma arbitraria; a
cuestionamiento agregué, “el
dichos razonamientos se los
Científico parte de una “idea-
llamará
realidad”
Quimeras”18
base
a
que
considera
comunidad
científica
muchas
veces:
“verdad”, porque así lo cree; luego recorta de esa realidad lo necesario para someter a
Nuevamente en casos como el
su
planteado
“verdad”
ante
los
en
éste
trabajo,
podemos denotar que según el
procedimientos científicamente
admitidos
ineludibles...”,
posicionamiento en el que se
e
encuentre
“...cada
el
“observador”,
científico piensa, cree y posee
tanto las opiniones como las
su
posturas sobre determinadas
propio
Científico;
Paradigma algunos
exteriorizarán,
con
lo
temáticas,
lo
disienten
en
cualidad, que hasta parecen
cual
deberán someterlo al sistema
ubicarse
existente
diametralmente opuestas.
realidad
de que
acuerdo la
a
tal
la
como
ponencias
Así, desde la óptica de un
comunidad ese
Sistema de Connivencia (aquél
determinado momento; y otros
que establece las reglas de
científica
optarán
fije
por
en
no 18
Riente, Andrea Verónica; “En busca del conocimiento del problema”. Trabajo de Investigación. SPES, Revista N°30, Pág. 95; Buenos Aires, Junio de 2008
“materializarlos”. Sin embargo
121
Spes, Junio de 2009
juego en la sociedad), todo
La
sujeto o grupo de sujetos que
verter
intenten
dicho
connotación de “justificar” los
“Orden”, serán considerados
actos perpetrados por tales
“enemigos”. Mientras que si
sujetos, ni mucho menos, sino
partimos
base
advertir la manera en el que el
conceptual de éstos últimos,
Sistema imperante teoriza o
todo sistema de connivencia
conceptúa los términos que
oprimiría la expresión misma
necesita difundir, para asumir
de la Historia y
su potestad de intervención.
transgredir
desde
la
por tanto
coartaría la existencia de la Ideología
que
se
opinión
que
no
acabo
de
busca
la
Lo planteo de esta forma ya
pretende
que no necesitamos ahondar
exhibir.
demasiado si pensamos que –
Lo cierto es que a la vista de
paradójicamente- es el mismo
un “ciudadano común”, lejos
sistema
de
contraatacar
intentar
posición”,
nos
una
“tercera
encontramos
quien al
para concepto
“terrorismo” que crea, no sólo
dentro de un procedimiento
utiliza
que
dichos
“provee” del material bélico
“enemigos” no por un Derecho
necesario para llevar a cabo
Penal de Acto –como el que el
dicho enfrentamiento.
“juzga”
a
mismo Ordenamiento Jurídico
Por
postula-, sino por un Derecho
sino
ello,
si
que
no
además
logramos
detectar esta contradicción,
Penal de Autor.
no
alcanzaremos tampoco a
construir el concepto de “Paz
122
Spes, Junio de 2009
Mundial”, ya que éste mismo
órdenes
se encuentra predefinido por
inescindibles
el paradigma contemporáneo.
acontecimientos políticos que
Ergo,
cómo
encontrar evidentes
entonces
objeciones que
e
de
los
se manifiestan en la realidad.
no tan
impulsan
dependientes
La
a
misma
redactada,
Historia, se
al
ser
encarga
de
detectar esta “tensión entre
caracterizarse de acuerdo a
las leyes de forma
los hechos políticos que la
y las de
fondo”, si el sistema que las
determinan,
contiene
el
entonces que desde la política
conocimiento de la finalidad
se establece el Ordenamiento
para
Jurídico de una sociedad.
no
el
encuentra
objetivo
de
administrarlas?
va
de
suyo
El argumento de “cuestiones políticas no justiciables”, lejos de
Muchas veces, aun desde el
de lo que “no se quiere decir”,
de la Nación, se ha afirmado algunos
asuntos
como
pretende, nos habla más bien
más alto Tribunal de Justicia
que
autodefinirse
ante el riesgo de destronar el
o
arquetipo imperante.
situaciones se enrolan dentro de las llamadas “cuestiones
Es por ello que el Sistema
políticas
no
intenta subsanar las falencias
como
el
si
justiciables”; resto
de
la
de fondo con normativas de
sociedad ignorara que tanto el
forma, pero nuevamente yerra
Derecho como la Justicia son
en
123
el
intento,
ya
que
no
Spes, Junio de 2009
planifica de
los
un
trasbasamiento
conceptos,
camuflaje
sino
de
su
un
racionalidad
contexto
para
como
su
el
posterior
“seudo-
razonabilidad de las normas, a
empantanando
fin de que los sustantivos que
aun más la solución a los
determinan libertades para los
conflictos del Derecho.
individuos,
operatividad”,
El
concepto
surge
del
racional
de
inmersos
“enemigo”,
mismo
concebido
una estructura Jurídica con basamento histórico; luego, ya
realidad se trata de aplicar el de
no será necesario crear la
Autor,
figura de un “enemigo”, sino
tomando conciencia de esto sólo
cuando
“enemigo”
el
aplicar las responsabilidades
propio
esboza
adecuadas a los detentores
su
del Orden Institucional.
particular acepción sobre los hechos,
creando
sistema
que
se
un
nuevo
disputa
el
BIBLIOGRAFÍA
poder con su lineal adversario.
- Jakobs, Günther; Canció Meliá, Manuel; Derecho
Considero
oportuno
adjetivaciones
eficiencia en la aplicación de
negarse a reconocer que en
Penal
vean
búsqueda - si se quiere-, de la
este
Sistema de Connivencia, por
Derecho
en
se
etéreas, incongruentes con la
proceso en
no
que
Penal
del
Enemigo,
Ed.
U.C.E.;
edición 2005 - Caferatta Nores, José I.; “Justicia Penal y
nuestro Sistema (en el amplio
Seguridad
sentido de su alcance), no se
Ciudadana.
Contactos
y
Conflictos”; Ed. Mediterránea; 2000 - Lascano, Carlos I. (h); “La cruzada de
decante por su propio peso,
Ricardo
sino que pueda prever tanto
Núñez
Autoritario”;
124
en
contra
el
Derecho
Pensamiento
Penal
Penal
y
Spes, Junio de 2009 Criminológico.
Revista
de
Derecho
Penal
Colaboremos con los niños de
Integrado; Año V, N°8
la parroquia
- Vergés, Jacques M.; “Estrategia Judicial en los Procesos Políticos”; Editorial Anagrama; Barcelona - Riente, Andrea Verónica; conocimiento
del
Nuestra Señora del Valle.
“En busca del
problema”.
Trabajo
Lanús.
de
Investigación. SPES, Revista N°30, Pág. 95; Buenos Aires, Junio de 2008.
Apuntes acerca de la
Spes
sedimentación y el fundamentalismo en derechos humanos[1] Lila García[2]
“Un médico anestesista del hospital José María Cullen de la capital provincial [de
Contacto: spesmail@gmail.com Rosario, Provincia de Santa Fe, República Argentina], fue relevado de su puesto en ese
125
Spes, Junio de 2009
efector
luego
hicieran
de
que
se
públicas
opiniones
un ciudadano israelí a raíz de
sus
antisemitas…
sus
manifestaciones
en
un
se
foro antisemita en Internet,
presentó ante las autoridades
por lo cual es relevado de su
del Instituto Nacional contra
cargo;
la Discriminación (INADI) para
mencionado
plantear
sido
concurre al Instituto Nacional
ser
contra la Discriminación para
que
había
<<discriminado>>”
por
antijudío. (Énfasis original)
radicar
instituto,
se
un ciudadano israelí que había
(Fuente:
de
Internet.”
Rosario
Agenda,
su
que
vez,
termina
reprodujeron
principales
conocido al médico a través foro
a
por
solicitándole se retire[4]), que
una denuncia (…) de parte de
un
denuncia
enojo del personal de dicho
sumario
administrativo (…) luego de
de
una
frente a la sorpresa y luego
la rescisión del contrato y la un
el
discriminado por “antijudío”,
provincia (…) había dispuesto
de
ello,
profesional
considerarse,
“La ministra de Salud de la
apertura
ante
República
en
diarios
de
Argentina
los la a
principios del mes de agosto de 2007, nos pone frente a
Agosto 2007).[3]
frente
con
algunos
de
los
Los hechos relatados en la
muchos dilemas que plantea
noticia
un
el
es
discriminación:
el
contenido de la definición de
(un
hospital denunciado
médico público ante
de
correspondiente ministerio por
126
tema
de
la (i)
no el
Spes, Junio de 2009
aquellos
actos
constituyen sobre
que
esfera
discriminación, en
del
médico en cuanto al ejercicio
sus
de su libertad de expresión y
componentes morales; (ii) el
las acciones que perjudican
rol
(¿actual o potencialmente?) a
del
todo
personalísima
Estado
en
esta
definición y las obligaciones
terceros
consecuentes
(respeto,
“idoneidad”
prevención,
garantía,
para desempeñar su trabajo?
sanción); (iii) el alcance de la
Pese
esfera personal –en este caso,
en
del
a
la
la
anestesista
de
estas
preguntas, lo que queremos
y los derechos de terceros.
tratar como núcleo de este
A cada uno de estos ítems
trabajo
corresponden
denominarse
preguntas (i)
de
importancia
trascendental
la de la libertad de expresión-
específicas:
razón
¿cómo
es
algo
que
“fundamentalismo”
puede
de
los
definimos los componentes de
derechos humanos; en esta
lo
constituye
oportunidad, presentado bajo
discriminación para llegar a la
el uso del principio y derecho
calificación efectuada por la
a la no discriminación.
Ministra
que
y
luego
por
el
El
personal del INADI?; (ii) ¿qué
fundamentalismo
creemos
parámetro mide si el Estado
ver
va
que a
ser
circunscrito a la experiencia
actuó conforme a derecho o si
argentina
por el contrario, se excedió?;
singular
(iii) ¿Cuál es el límite entre la
humanos
127
y
a
que
la
anatomía
los
derechos
adoptaron
en
Spes, Junio de 2009
nuestro país. Las razones de
este respecto de nuestro país
este recorte son varias: en
puede considerarse única.
primer
lugar,
argentina estos
en
la
trayectoria
el
campo
derechos
no
Por otro lado, el desarrollo de
de
los derechos humanos en el
tiene
marco y frente a la dictadura
parangón, prácticamente, en
militar marcó ideológicamente
América Latina. Descartando
la
aquellos Estados y sociedades que no han pasado por la experiencia
del
horror
ha
logrado
un
posicionamiento real de los derechos
humanos
en
la
derechos
a
implicó.
para
aquel
hay
varias
percepciones
Chile-
relación
entre
humanos
y
derechos
dictadura,
lo
provocó
que
derechos humanos –y a todo lo
distintas
pero
pretender
Sin
actualmente “oponerse” a los
catalogado o señalado como
la
una cuestión del ámbito de estos
Uruguay, o sobre las fuerzas en
mismos.
superación,
Razones
memoria y la justicia, como en
armadas
los
las dictaduras, como forma de
dichos
sobre
de
derechos como antítesis de
posicionamiento –las
desenvolvimiento
que la construcción de tales
todo, en la reparación real que apelación
el
primero que puede decirse es
agenda gubernamental y sobre
la
y
extendernos sobre la profunda
(dictaduras militares), sólo la Argentina
concepción
derechos-
tanto
lo
política
signifique, como
ideológicamente, ponerse “del
cierto es que la experiencia a
otro lado”.
128
Spes, Junio de 2009
Esta
asociación
intrínseca
también
derechos humanos como la
producto
político,
otra orilla de las dictaduras
histórico. “Estado de derecho,
tiene
democracia
como
concepción
de
los
génesis
que
los
la
vuelve
humanos”
y
un
social,
derechos
forman
un
solo
intrínsecos
a
la
núcleo
democracia[5].
Hace
ya
cual sólo es explicable en el
muchos
años
que
la
Corte
casi
es
contexto
tautológico,
del
Estado
el
de
Interamericana reconoció esta
derecho como positivación de
relación al sostener que los
la
derechos humanos sólo son
(Cárcova, 1998: 29)[7].
posibles en democracia y esta sólo
es
posible
con
Derechos
plena
en
lo
jurídico.
En
y
el
triunfo
democracia incorporó
de como
de
opuesto a dictadura. Entre los
la
problemas de aquella primera asociación
pilar
“bajo el cual las violaciones
Unión Soviética: la lucha por
de los derechos humanos se
los derechos humanos, con los
vuelven invisibles para evitar
consecuentes[6].
embargo,
esta
señalaría,
ha resultado como un manto
preferidas para oponerse a la
Sin
se
después, que la democracia
jurídico una de las ideologías
problemas
y
el otro, y democracia como
mercado su
humanos
la cual uno no puede pasar sin
lo
político, la caída del muro de Berlín
burguesa
democracia en una relación en
vigencia de tales derechos; esto
modernidad
el escándalo, al tiempo que se
relación
deposita una confianza ciega
129
Spes, Junio de 2009
en la capacidad del sistema
democracia,
para
propios
quedaron de alguna forma a la
excesos” (Ligia Bolívar, 2002).
deriva o bajo un gran signo de
De
no
interrogación sobre el rol que
entenderse como en la “era”
debían cumplir. Los derechos
del triunfo de los derechos
no
humanos y la democracia se
posibilidades reales de acción
cometan
y,
corregir
allí
sus
que
pueda
incluso
peores
vieron
se
señala,
replanteadas
en
la
sus
experiencia
violaciones (y aquí no cabe
internacional de la asociación
siquiera
derechos
el
eufemismo
“menoscabo”),
barbaries
humanos
democracia,
se
silenciosas como el hambre o
otros
el SIDA o escandalosas como
repercutieron en la Argentina:
Ruanda,
Oriental,
el privilegio de la dimensión
mencionar
política de los mismos (en
suficientemente
tanto la democracia tampoco
conocidos y suficientemente
traía un componente social
ignorados.
sino
Darfur,
Timor solo
hechos
por
que
la
lucha
dictadura
derechos
humanos
también
libertad
posterior los
la
para derechos
sociales
y
culturales dentro del núcleo conceptual
sus reivindicaciones: con el de
mera
económicos,
en
Argentina es el recorte para
advenimiento
la
posicionar
significó para el desarrollo de los
que
que
garantizaría la igualdad),
Un tercer elemento sobre el molde
efectos
constatan
explicar
la
130
y su
luego,
para
efectividad
Spes, Junio de 2009
inmediata
y
no
porque
programaticidad.
implicó
incorporación hegemónico,
al
uso, desuso y abuso de la
de
noción de derechos humanos.
discurso
otra
En el panorama actual, el uso
de
y
colonización. Por la primera, y cómo
señalábamos
párrafo
en
anterior,
cercena
emancipador”,
de
la
invocación
humanos”
banalización
la
por
multiplicación (Greppi, 2002), o
su
“desactivación”
(Lucas,
2000.a)- ha permitido que sean
dimensión reivindicatoria (su “ideal
abuso
“derechos
el
incorporación a la triunfante democracia
del
interrogación se prestó para el
dos
Una
dentro
vacío, la deriva o el signo de
derechos humanos lograda la
operaciones.
estar
cuanto a la colonización, el
qué” que pareció aquejar a los
hay
intrasistemicidad
sistema para ejercerlos. En
En este “llegamos, y ahora
democracia
la
esgrimidos
en
ciertas
palabras del profesor J. De
para
tomas
de
imponer posición
como para justificar diversas
Lucas) y extra sistémica; se
atrocidades contemporáneas.
trataría ahora de jugar con las
La reivindicación forma parte
mismas reglas y dentro del
del contenido semántico de
sistema. No más aquello de
los derechos humanos: no es
“los derechos de excepción” o
ella
de quienes “no tienen nada
un
mero
accidente
de
filiación política. O sea: debe
mejor en qué apoyarse”, ni
volver a formar parte pues
“derechos de los excluidos”
131
Spes, Junio de 2009
integra del concepto de estos
derechos
derechos,
formación
espectro cada vez más amplio
Arendt
por la misma incorporación a
de
histórica.
su
Cuando
afirmaba
que
los
derechos
la
humanos,
democracia
y
un
a
humanos son un derecho de
legitimidad
excepción, “de aquellos que
conflictivo
no tienen nada mejor en qué
Pinilla, 1990[8]). Hay políticos,
apoyarse”,
y también hay organizaciones
que
o
Donelli
constituyen
final en el derechos,
el
afirma recurso
en
expresan
nuestra
humanos
pusieron en primer plano el
espera
contenido de un concepto hoy desde
fática:
sólo
derechos desmedro ¿Nos
han
una
humanos, de
para
función
se-habla
de
las
en
trabajo
embargo, que
de
hicieron
derechos
de
su
plantear
a
la
oportunidad las
justas
y
violaciones Esta
de
la
esperanza
latente y luego en formación
con
fueron aprovechados
sin
bajo
apropiación los
los
por el
gobierno que asumiría en 2003
trata, la
(Ara
democracia,
hibernaron
dictadura.
Derechos Humanos? Este
hay
debidas reivindicaciones por
lo-que-se-dice.
inmunizado
joven
decíamos,
derechos”,
operado
los
Durante los veinte años de
“exigencias de cambio social basadas
si
término
de la sociedad civil.
dominio de los porque
política,
la
la
bandera
de
los
derechos humanos y contra la
mismos
dictadura,
operadores del campo de los
aunque
también
puede haber sido al revés. En
132
Spes, Junio de 2009
todo
caso,
la
mutuamente
relación
provechosa
fue
suscitada
y
el “genocidio” de la dictadura fuera
propiamente
violación
de
una
derechos
movilización, proliferado
de
donde
y
humanos,
refuerza
las
embargo,
con
la
una
la
dicotomía
señalada: derechos humanos
que
vendría,
como
memoria y justicia, lo cual
o dictadura, y la fortaleza de
perduraron ganen terreno y, el
fisura
el
herramienta real para hacer
del día. Estas convergencias
primera
humanos;
escena política y los derechos
demandas estaban a la orden
legitimidad.
derechos
se instalaría en el centro de la
pequeños como el barrio y las
gobierno,
–que
juicio a los represores pronto
niveles de organización más
organizaciones
principal
los
habían
que
preocupación
deudas de la dictadura bajo
organizaciones incluso en los
permiten
nuestra
del gobierno para reparar las
alta
asambleas
a
apoyo e incluso la iniciativa
necesaria:
contexto
Volviendo
lo que queríamos señalar es el
recordemos que estábamos en un
las
organizaciones y el gobierno-,
organizaciones de la sociedad era
de
no es la relación entre las
humanos. La voz dada a las
civil
raíz
papeleras y sus asambleístas.
poco importaba que, de hecho,
no
a
un
La
binomio
al
cual
nadie
debería oponerse.
sin Este es el problema: que nadie
tensión
puede
hoy
oponerse
a
los
derechos humanos, o sea, a lo
133
Spes, Junio de 2009
que es señalado como dentro
consideración que es lo que
de sus dominios. Aunque es
adopta
posible
“cada uno” se refiere tanto a
generar
debate una
algo
académico,
cuestión
de
cuando
escuela
“dado”.
que
se
Este
siga
es
(realismo moderado, realismo
señalada como del dominio de
extremo, ius naturalismo, etc.)
los
ello
como a la decisión que adopta
noción
cada sistema jurídico para sí.
irresistible, tal como señala
En la base podrían ubicarse,
Bobbio.
por ejemplo, las leyes de la
derechos
concreta
la
como
humanos,
conforma
una
naturaleza, en tanto formarían
Los derechos humanos como
un orden dado e inmutable; o
contraparte de la dictadura
lo
pasaron a ser algo “dado”: una sedimentación
frente
a
que
Dios
manda,
para
alguna posición iusnaturalista.
la
Gráficamente, sería así:
construcción y lucha histórica que caracteriza y hasta define estos derechos. Veamos un
3
poco más sobre esta cuestión, usando
un
gráfico
de
2
la
profesora Diana Cañal.
1
El derecho se erige (se da, se construye o se gana, según la El primer nivel corresponde al
concepción que uno adopte)
orden dado sobre el cual se
sobre una base, decidida por cada
uno
tomando
construye
en
134
el
resto.
Lo
Spes, Junio de 2009
interesante de esta primera
ubicarse en el nivel 3) como
operación es que tal orden
de los momentos históricos
“dado”
(nivel 2), entre otros factores.
corresponde,
en
definitiva, a lo que el sujeto, operador
e
incluso
(como
Los derechos humanos sufren,
orden
tanto en cuanto derecho como
consenso
objetivitizado)
en
en
particular
normalmente
a
vaivenes
reconozca como tal; este acto decisional
cuanto
humanos, de
los esta
construcción. Supuestamente,
se
el argumento más fuerte es el
omite, apelando, por ejemplo,
de reconocerles el carácter de
a lo “evidente” de este primer
“dados” (a esto se refiere el
peldaño.
carácter de “intrínseco” a la
Los órdenes segundo y tercero
naturaleza
corresponden
a
tanto, se trataría de la base,
pueden
pero también el mínimo, sobre
llegar a formar parte de la
la cual se construyen tanto los
base; el grosor de las líneas
demás
que
cuestiones
construcciones
lo
que
componen
distintos
grados
indican de
humana)
derechos
efectividad.
líneas
creemos
grafican,
como
concernientes
por
las a
ellos mismos, en particular la
sedimentación. Como dichas lo
y
estas
Sin
que
postura,
construcciones son frágiles en
lejos
comparación con la base y
debilita, pues los embates no
sometidas a la erosión de los
se
vaivenes políticos (esto podría
posibilidades
135
de
esta
embargo,
dirigen
reforzarlos,
ya de
a
los
sus
respuesta
Spes, Junio de 2009
real sino a su mismo núcleo –
consolidación de formas de la
criticándose,
existencia
por
ejemplo,
y
antagonismo
cómo tal naturalidad no ha
social” (Barcesat, 1987: 78).
sido
En
reconocida
en
otras
tanto
constituyen
el
épocas-, lo cual los pone en
recurso final en el dominio de
serio peligro.
los derechos, ya que no existe
Por
ello
postura
creemos más
responder
a
que
realista “qué
son”
apelación
la
por faltar derechos positivos ejecutables,
sino
formulaciones
formas
exigencias
Tienen
como
Segundo, el catálogo se va
consecuencia,
agrandando
humanas
temporal;
el
cambio
(Donelli, 1989, 31).
Estados
sacramentales.
en
de
social basadas en derechos”
normativo-linguisticas
bajo
propuestas,
pedidos o ideas encomiables,
la primera, lo que no son. No
los
derechos
aspiraciones,
respecto dos aproximaciones:
por
los
humanos “no sólo expresan
histórico. Barcesat señala al
adoptadas
más
se recurre a ellos justamente
los
que los plantea en su marco
meras
derechos
elevados o lo que es lo mismo,
para
derechos humanos es aquella
son
a
decurso
adquiriendo
sustrato,
en
“necesidades socialmente
objetivadas”,
cuales
“un
se
reconocimiento y vigencia “en
dan
función de procesos sociales
condicionamientos
que exhiben a esos derechos
refieren
como instrumentos de lucha y
social” (p. 82). Por si ello no
136
en
las
a
su
marco
de
que
se
objetivación
Spes, Junio de 2009
bastara, agrega que, además,
(citado por Muguerza, 1989:
no podría ser de otra forma,
21). Los reparos en torno a la
pues sino, sería “retomar los
positivización en los órdenes
carriles
internos puede quedar para
de
fetichístico
un
pensamiento
que
una
mera
otra discusión.
formulación bajo el rótulo de
El fetichismo de la norma, de
derecho humano baste para conjurar mismo
la
necesidad”.
opina,
por
la
Lo
profesor
en
derechos
humanos, está directamente
ejemplo,
relacionada
Bobbio (1965). El
norma
con
sedimentación Pérez
Luño
la
planteada.
Hacer ingresar una cuestión
proporciona probablemente la
en
mejor definición de muchas
competencias o al menos de
dadas sobre estos derechos,
la
al menos en su primera parte:
derechos
un conjunto de facultades e
asegurarle
instituciones
todo
momento
que,
en
cada
histórico,
el
ámbito
de
denominación
de
los
humanos
es
inmunidad
sobre
frente
históricos
las
a y
los
embates
políticos
(por
“concretan las exigencias de
mencionar sólo dos niveles de
la dignidad, la libertad y la
construcción).
igualdad humanas, las cuales
derechos humanos como un
deben
nivel dado, incluso en un nivel
ser
positivamente ordenamientos
reconocidas por jurídicos
Tratar
a
los
los
particular, e incorporar a su
a
noción todas las cosas que
nivel nacional e internacional”
nos
137
parecen
defendibles
Spes, Junio de 2009
(según la decisión de quien se
menos lento que la realidad. Si
trate, claro está) es minar la
los
misma
círculos o “platos”, el más
capacidad
derechos
como
de
estos
herramienta
pusiéramos
grande
y
en
en
tres
la
base
de respuesta real, algo que
correspondería a la realidad,
tan caro resulta a los mismos
el del medio a la moral y el
y sobre la cual se dirigen
más pequeño y superior, al
todas las críticas.
Derecho. El superior recorta del inferior lo que le parece
No es esto una pretensión de
“moralmente
adoptar un realismo extremo en
la
humanos
cual
los
deberían
misma
respecto
derechos ser
reducir
derechos
lo
a
realidad,
y
tutelable”,
respecto del recorte que hace el derecho sobre la dimensión
tales
que
la
“jurídicamente
su
práctica.
Precisamente,
de
defendible”,
de la moral.
hoy
significan en los juicios de la
Sin embargo, es difícil que
memoria
algún aspecto de la realidad
sería
el
tipo
de
realismo que iguala el objeto
no
(la
derechos
tamizado por la moral (social).
humanos) con la lectura que,
Lo que quiere significar es, en
en este momento, se hace de
realidad,
que
los mismos. En tanto norma, el
selección
es
“derecho humano” comparte
moral:
algunos
la
morales
pueden,
norma
en
característica
estático
o,
como
de
ser
mínimo,
sea
susceptible
encontrar
138
la
de
ser
primera
hecha
por
la
reproches a
reproche
su
vez,
jurídico.
Spes, Junio de 2009
Este es el punto donde se
como distintas categorías de
inscribe nuestra preocupación
la
respecto
derechos
fuera de lo deseable. Además,
humanos: su fuerte impronta
reforzarlos de la mano de la
moral
democracia
de
los
pretende
que
los
humanidad
han
y
quedado
frente
a
las
derechos humanos abarquen
dictaduras se debe también al
todo
fantasma
lo
que
derechos
los
restantes
subjetivos
de
los
no
totalitarismos: está o no está,
por
según se crea en él, pero
encuentra
siempre puede aparecer. Y el
abarcan
por
entender,
ejemplo,
que
se
dentro
de
la
esfera
ascenso
de
la
derecha
en
personalísima del individuo o
Europa en los últimos años
de las sanciones morales. Los
(Austria,
derechos humanos vendrían a
Francia) ha puesto una alarma
funcionar, entonces, como una
en el sistema internacional.
patrulla ideológica.
El
problema
motivos Razones
para
sedimentación
querer no
tal
faltan.
humanos como
la
los
son
tan
menos
que
nobles.
derechos
humanos
amplios
y
son
tienen
hay Los tan
tantas
de la persona hay, o como
derechos
conjunto
frágiles
humanidad
es
Italia,
concepciones -como visiones
Desde el punto de vista de la “naturaleza”,
Dinamarca,
de
necesidades
sociales se registren, o etc.-
que
que
protegen, y corren el riesgo de
terminan
altamente
ser avasallados tantas veces
139
maleables.
siendo Casi
Spes, Junio de 2009
cualquier
cosa,
entonces,
Tratar los derechos humanos
puede ser derechos humanos.
en el marco de una relación binaria (del muy conocido tipo
Además, la incorporación al
“estás con nosotros o estás
discurso y fuerzas dominantes
contra nosotros”) es correr un
(incluso al sistema y valor
riesgo
compartido democracia) y el énfasis
puesto
contraponerlos dictaduras
en
a
las
lleva
como
humanos
cuando
de no,
acciones
concretas.
problema
está
carácter
de
en los
el
que
el
derechos
humanos
en
este
momento
histórico
de
su
volverá
adaptarse
a
responder
de
Y
los
los
pensamiento; destinatario
Sedimentar
lucha
por
dictadura nos volverá miopes,
implique
convertirse en un paria del sistema
grande.
reparar las atrocidades de la
corolario que oponerse a los derechos
muy
incapaces la
realidad
a
de y
nuevas
exigencias. Se vuelve, así, un fundamentalismo tan grande como aquel del cual quieren
derechos
defendernos.
humanos no es inmutable, con lo que nosotros mismos nos
Esta
ponemos en riesgo de quedar
registra la doble arbitrariedad
del
que la Dra. Cañal señala a
“otro
lado”,
como
operación
tristemente es comprobado en
propósito
carne
las
(quién las elige para el trámite
experiencias del Holocausto y
en particular: el legislador, por
otros asesinatos en masa.
caso)
propia
por
140
de
y
las
también
los
pruebas
procesos
Spes, Junio de 2009
intelectuales sobre ellas (la
No queríamos tratarlo punto
inducción del decisor o del
por punto porque acordamos
juez en un sentido amplio). La
con algo que dijo Onfray –y
primera es determinar cuál es
probablemente con lo único
la
que acordamos-: “la oposición
noción
de
derechos
humanos que se adopta (la de
a
este
punto
corre
riesgo
de
momento
social, sobre
historico,
político) todas
pero,
las
cosas,
por la
una
estupidez
punto
fuertemente
ser
estupidez”.[9]
también Sin
por el una
embargo,
determinación de cuáles son
debemos referirnos a algunos
los derechos y las cuestiones
de sus aspectos para mostrar
que caen bajo la órbita de los
los
mismos, la cual parece cada
fundamentalismo
vez menos ser decidida por
aludíamos.
sus
operadores
legales. entre
La
mayor
ambos
siempre
jurídicos
es
coinciden,
o
paradoja que y
no
riesgos
siguientes
actores:
el
enfermero
de
Ministra
como de derechos humanos
que
los
israelí
cuestiones que son referidas
al
Tenemos
anestesista,
las
del
el la
de
ciudadano
denuncia, Salud,
y
la la
funcionaria del INADI. Como
pueden no responder al patrón
sabemos, estas dos últimas
establecido.
actúan
como
Y así llegamos al caso del
Estado
y
acápite.
conducta Estado
141
órganos
del
tanto,
su
atribuye
al
por se
mismo.
Tenemos
Spes, Junio de 2009
también
dos
escenarios:
el
discriminación:
¿el
foro de Internet, y el hospital
anestesista
por
público, donde se juegan dos
antisemita
derechos diferentes pero todo
israelí
indica que entrelazados entre
“israelidad”?[10]
sí: el derecho a la libertad de expresión trabajar,
y o
el
derecho
a
bien,
a
más
debería libertad
en
de
todos
los
no
que
tal
rápidamente
quién?
que
no
donde
como
Declaraciones
definición
llevarían
se
“médico
posteriores
al
Ministerio
a
aclarar que se trata de un
pertinente porque no parece sufrió
expresión
la
removido por antisemitismo”.
del INADI, esta pregunta es
quien
de
y la cuestión es identificada
viene “dada”. Por la actitud
claro
es
constata su postura antijudía
de un caso de discriminación?
Parece
de
administrativo
actores,
contra
tratarse,
remoción luego de un sumario
una gran pregunta: ¿se trató
quién
su
Salud, pero este procede a su
escenarios y derechos bajo
¿De
en
denuncia ante el Ministerio de
discriminación el que conecta a
insultado
conocemos los términos de la
discriminación. Es justamente principio
ciudadano
Lamentablemente
condiciones de igualdad y no
el
el
ofenda al ciudadano israelí.
sólo requisito de idoneidad, ejercidos
o
De lo que no se trata, o no
mantener el trabajo con el
ambos
removido
la
142
problema
de
idoneidad:
no
podemos
tener
un
“peligro
latente”
dada
su
actitud
Spes, Junio de 2009
discriminatoria.
"Nosotros
repugnancia
moral,
de
la
luchamos por la vida y no
misma forma que la expresan
podemos correr esos riesgos,
muchos de los entrevistados
tenemos la obligación de darle
por el suceso-, el punto es
seguridad
justamente el límite entre el
al
paciente",
expresó el subsecretario de
derecho
Logística
pensamientos
del
Ministerio
de
Salud. Sin
la
moral, (no
pensamientos)
embargo,
hecho
por
mucho
trecho
del
lo
dicho
general y
tengo
perjudicar
al
(pues
hay
que
pueden
es
el
caso)
a
de
la
cuestión,
la
pena de constituir por doquier figuras penales en base a la
una persona para un cargo –en
personalidad o a las ideas,
el cual llevaba más de 20 era,
acciones,
necesidad de una acción, so
para mellar la idoneidad de
no
los
potencialmente
este
meollos
antisemita (antijudío) alcanza
que
y
terceros. Este es uno de los
mis
dudas sobre si el pensamiento
años-
y
como un patrullaje ideológico.
seamos
claros, atender judíos en el
La prensa no ayudó a probar la
Hospital Israelí. Con todo lo
falta
repugnable
debería
que
pueda
parecernos
enfrentar
pensamiento
como
anestesista
–negar
el
un
de
idoneidad asimilar
antisemitismo
del
trastorno
tal
reforzar
(que
con
mental) la
el algún sino
criminalidad
pensamiento:
debería
interviene la filial local de la
143
el
del
masacre, como cualquier otra, inspirarnos
“En
a
caso
Spes, Junio de 2009
Delegación Israelitas
de
Asociaciones
Argentinas
pensamiento y las actitudes
(DAIA),
moralmente reprobables sobre
cuyos miembros trabajan con
la idoneidad para un trabajo,
el ministerio y la delegación
lo cual hay que reconocer que
del
INADI
para
acumular
es
que
permitan
pudiendo incluso agregar la
demostrar la peligrosidad de
especificidad del trabajo de un
Cuevas”[11]
anestesista,
elementos
(énfasis
agregado). intervendría
No
sólo
la
DAIA
un
tema
el
las
actitud
correspondiera, muy
difícil
que
aunque
suponer
es
del
médicos
cuáles
humanos
y
distinciones
Ministerio
humanos
el
INADI,
más
en es
INADI. el
la Los
Ministerio
pueden o no saber de finas
podrían haber sido estas), el y
punto
fundamentalismo
derechos
legales
el
delicado,
interesante y que conecta con
(anticipando que iba a tomar acciones
muy
sino
en –como
derechos que
se
también el Colegio de Médicos
ejercen sólo frente al Estado y
de
no entre particulares. Lo que
Santa
Fe,
aunque
con
mayor precaución, su titular
nos
expresó
eventual
fundamentalismo de un órgano
cancelación de la matrícula
del Estado, que debe velar de
debía
manera igualitaria, ecuánime,
que
ser
la
decidida
por
la
justicia.
más
los
efectos
allá
consideraciones
Dejando a un lado la discusión sobre
preocupa
es
de
el
las
políticas,
religiosas y de cualquier otra
del
144
Spes, Junio de 2009
índole.
Eso,
por
más
también
pienso
que
no
reprobable que nos parezca
podemos llevarlo a otro campo
una actitud (la del antijudío,
más
en este caso). Los racistas,
estamos
según el pensamiento y las
“objeto” que no es posible
acciones del INADI (como la
conocer más que a través de
de echarlo de la sede del
las
organismo),
sujetos,
por
discriminados; no es posible
ambas,
tienen
hablar
discriminación
incólumes de la acción del
respecto de lo que en ese
derecho- se justifican otras
momento
actitudes
no
de
se
pueden
considera
ser
“lo
execrable de la humanidad”.
de
inaceptable
que
en
los
quedar
al
reciente
Estado
condenamos
del
Muchos
consensuar
lo
de
el
Estado podemos
respecto
a
necesidad de evitar que se
significa
que
la
los
estas,
involucran
del
que
israelí?
repita
negar el Holocausto –estoy de acuerdo
cual que
como
expansionismo
base,
pretendidamente de
de
un
asesinato de civiles bajo el
ampliaciones están a la orden
sedimentada,
que
de
Aires celebra Israel”. ¿Y qué
no lo es, es movediza. Y las
la
lo
pues
Israel, bajo el lema “Buenos
merece “ser muerto” y lo que
sobre
este,
hablando
celebración
línea entre lo deplorable y que
día:
de
percepciones
Estado,
El problema es, claro, que la
del
allá
otro
Holocausto,
el
judío y muchos otros más, a
es
su
moralmente inaceptable, pero
145
mismo
reconocimiento
Spes, Junio de 2009
como
una
tragedia
humanidad, significa
pero
de
eso
aceptar
sin
la
sea
efectiva
sin
el
valor
no
jurídico subyacente: “el valor
más
predispone a la norma y la
otras construcciones que se
justifica”,
levantan
cual
humanos en particular tienen
consecuencias: como es justo
un valor extraordinario “como
que el pueblo semita tenga su
valor de una moral universal”
Estado,
(Moncho
sobre
ella
también
es
justo
y
los
I.
derechos
Pascual).
La
cumplir los acuerdos de Oslo
protección que acuerdan a la
firmados por el mismo Estado:
persona humana se proyecta
dos pueblos, dos Estados.
en una dimensión vacía (del contenido acorde) o bien llena
El fundamentalismo “malo” no se
combate
con
de prejuicios.
otro
fundamentalismo, ni siquiera
El intento de evitar cualquier
“bueno”.
debate
Esto
nos
muestra
sobre
la
“cuestión
otra dimensión que marca un
judía”, la cuestión palestina,
norte
del
la homosexual, la educación
campo en el cual debemos
sexual en las escuelas, etc.,
trabajar hoy para lograr la tan
lejos
mentada
lograr
protegerla contra los embates
una conciencia social acorde
y debates, solo muestra su
a la protección que brindan
intrínseca
estos derechos. No hay norma
que no resiste los distintos
jurídica
posicionamientos
bastante
preciso
efectividad:
(ni
de
derechos
humanos ni de las otras) que
de
inmunizarla
debilidad,
y
aquella
de
los
sujetos respecto a ella. Como
146
Spes, Junio de 2009 Comillas, pp. 14-35.
lo decía Arendt, en la medida en
que
no
veamos
un Donelli,
“nosotros” en el otro, lo cual
Jack ([1989] 1998),
reconocer
humanos
universales: en teoría y en la práctica, México: Gernika.
implica
Derechos
también
Original:
Universal
Human
Rights.
Traducción: [s.f.].
que siempre podemos estar
Flores, Imer,(2003) “Notas sobre globalización y Derechos Humanos, a propósito de los claroscuros
del otro lado, todos corremos
del 911”, en Diaz Muller, Luis (coord..), Globalización y Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones
el riesgo de ser un Eichmann.
Jurídicas, UNAM, México.
Posdata:
el
anestesista
García
Ramírez,
Sergio,
(2002)
Los
Derechos
Humanos y la Jurisdicción Interamericana, México:
referido,
Danilo
Cuevas,
se
IIJ-UNAM.
suicidó dos meses después de los
hechos
Greppi, Andrea (2002), “Los nuevos y los viejos derechos fundamentales”, en Teoría constitucional y
relatados.
derechos fundamentales, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Moncho i. pascual, Joseph Rafael (2000), Etica de los derechos humanos, Madrid: Tecnos. Bibliografía Nino, Carlos S. ([1984] 2005), Etica y derechos Ara Pinilla, Ignacio (1990), Las transformaciones de
humanos, Buenos Aires: Depalma.
los derechos humanos, Tecnos: Madrid. Pérez Luño, Antonio (1989), “Sobre los valores Bobbio, Norberto ([1979]1982), “Sobre el fundamento
fundamentadores de los derechos humanos”, en
de los derechos del hombre” (1965), en El problema
Javier Muguerza, Los fundamentos de los derechos
de la guerra y las vías de la paz, Barcelona: Gedisa.
fundamentales, Madrid.
Original: Il problema della guerra e le vie della pace. Traducción: Jorge Binaghi.
[1]
Trabajo
para
“Crisis
de
los
conceptos
fundamentales”, Profesora Diana Cañal. Dictado en Córdoba Elías, sobre
la
Juan Pablo
globalización
contemporáneo”,
en
Diaz
y
(2003),
“Reflexiones
el
Estado
Muller,
Luis
el segundo semestre de 2008 en el marco del
nación
Doctorado
(coord..),
de
la
exclusión”,
Universidad
Pontificia
de
la
Alicia Curiel, por nuestras charlas: gracias.
en
[2]
Derechos culturales y derechos humanos de los Madrid:
Derecho
ideas son aceptadas y defendibles. Y a la profesora
Rodríguez, Ma. Eugenia y Tornos, Andrés, editores,
migrantes,
de
por permitir un espacio de discusión donde todas las
De Lucas, Javier (2000.a), “Inmigración, ciudad, paradigma
Facultad
especialmente a la profesora y al equipo docente
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México.
el
la
Universidad de Buenos Aires. Se agradece muy
Globalización y Derechos Humanos, Instituto de
derechos:
de
Abogada
(UBA).
Maestría
en
Relaciones
Internacionales (tesis pendiente, UNLP); Doctorando
de
UBA.
147
Ganadora
de
los
siguientes
premios
por
Spes, Junio de 2009 ensayos
en
derechos
humanos:
OEA
(Mención
lejos de minimizar los problemas, no hace más que
honorífica III Concurso Cumbre de las Américas 2009);
Legislatura
Estado
de
México
agravarlos…” (1990:91).
(2007), [9] Onfray, Michael, La filosofía feroz, Libros del
American Awards (2006), Comisión de Derechos
zorzal: Buenos Aires, 2006, p. 18.
Humanos del Estado de México (2005), Comisión Nacional de Derechos Humanos de México (2005), Instituto
de
Relaciones
Internacionales
[10] Dado que judío, israelí y sionista no con
(2008),
términos equivalentes (se puede ser judío e israelí
finalista en el XIII certamen de derechos humanos
sin ser sionista, estar a favor del Estado de Israel y
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
su expansión sin ser ni judío ni israelí, y se puede
Colegio Público de Abogados (2006), Consejo de la
ser israelí sin ser judío), dejamos la cuestión tal
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires (2006),
como
entre otros. Autora de más de 25 artículos y
INADI”,
noticia
disponible
un
ciudadano
israelí,
no
a su judaísmo sino a su “israelidad”, a falta de un término más feliz.
[3] “Médico antisemita separado de su cargo lo al
planteada:
necesariamente judío, por lo cual la afrenta no sería
capítulos de libros que andan dando vueltas por ahí.
denunció
fue
en
[11] Observatorio Calir de la libertad de religión en
http://www.rosarioagenda.com.ar/index.php?option=
la República Argentina
com_content&task=view&id=1193&Itemid=32 [Consultado el 22/08/07].
[4]
Esta
información
adicional
surge
de
otras
fuentes informativas consultadas en otros diarios
Te podés contactar
on-line cuya trascripción se omite por razones de espacio.
con nosotros a
[5] Sobre los derechos humanos como la philosophal stone de la democracia: Díaz Muller, Luis (2003). En particular, los textos de Córdoba Elías (pp. 17-30) e
través de nuestro
Imer Flores (pp. 47-68).
[6] “El fortalecimiento de las democracias liberales tras
el
ocaso
del
comunismo”,
afirma
mail:
García
RAMÍREZ (2002), “ha puesto en manos de algunos países la opinable <<misión>> de velar por los derechos
humanos
en
su
concepción
liberal,
arraigada en las tradiciones de Occidente” (p. 35).
[7]
Basado,
jurídico
ideológicamente,
decimonónico
en
el
(Zabrevelsky,
positivismo citado
por
spesmail@gmail.com
Pérez Luño, 2003: 84).
[8] En su planteamiento sobre los términos de la relación
entre
los
derechos
humanos
y
la
democracia, expresa su preocupación por “… el hecho de movernos en el techo de la legitimidad,
148
Spes, Junio de 2009
necesidades". vida
tres
equitativo;
TODOS?
recursos
de
descansa
áreas
crecimiento
SUSTENTABLE PARA
modo
sostenible
sobre
UNA VIDA
Un
claves:
económico conservación
naturales
y
de
medio
ambiente; y desarrollo social. Patricia Fonseca(S) y Marina Sánchez (S)
Esto nos marca que vamos
INTRODUCCIÓN
hacia
un
nuevo
paradigma,
Nuestro siglo experimenta un esto
es,
el
desarrollo
en
desafío urgente y altamente armonía con las leyes de la complejo, un replanteo en la naturaleza utilización
de
los
y
con
las
recursos necesidades de las presentes
naturales, en consonancia con y futuras generaciones. un
medio
ambiente
asegurando
un
sano
desarrollo
Deberíamos
sostenible.
involucrados en estos temas, según
El
desarrollo
sentirnos
sostenible
el
rol
que
estemos
ha desempeñando, ya sea como
sido definido en el Informe Estado, opinión pública, ONG, Brundtland
como
"el medios
de
comunicación,
desarrollo que satisface las empresas,
la
Comunidad
necesidades del presente sin Internacional. comprometer la capacidad de las futuras generaciones para
En cuyo caso, nuestro objetivo
satisfacer
sería
sus
propias
149
lograr
un
desarrollo
Spes, Junio de 2009
económico, político social y
interés in-creciendo a partir
ambientalmente
de la década de 70.
sostenible,
conquistando la eficacia del En la década de 50 comenzó a sistema jurídico ya regulado. advertirse que las especies y DE
LA
COMUNIDAD
INTERNACIONAL
A
las
LOS
destrucción excesiva de su hábitat. En los 60, en cambio,
Si bien el planteo ambiental ya
se puso el énfasis sobre el
ha sido motivo de tratamiento
desarrollo de la agricultura y
por parte de filósofos de la Grecia
Anaxímenes
tales
(560/
Anaximandro (610/
el
como,
525
pensamiento
siendo
prósperos de todo el mundo, las que inhibían, en muchos
Código de
exponente
rural,
los mercados de consumo más
547 ac),
casos el desarrollo y la propia
Hammurabi (18 ac), y hasta el máximo
ámbito
prioritarias las exigencias de
ac),
Tales de Mileto (650/ 545 ac), tanto como en el
naturales
podrían no recuperarse de la
DERECHOS INTERNOS.
Antigua
comunidades
sustentabilidad.
del
renacentista
A principios de los años 70 se
Galileo Galilei (1564-1642), y
pensó en las limitaciones que
figuras más cercana a nuestro
el
tiempo como Hegel, Fichte y
crecimiento económico y la
Schopenhauer;
cabe
relación entre pobreza aguda
considerar la evolución de la
y ambiente además de crearse
conciencia social acerca del
conciencia
tema, la que demuestra un
150
medio
podía
imponer
sobre
al
la
Spes, Junio de 2009
vulnerabilidad
del
medio
Naciones Unidas de 1948 o más
natural.
recientemente,
en
la
Declaración sobre el Derecho La segunda mitad de los 70 y al Desarrollo de 1986 es decir, principio
de
los
80
fueron el derecho de todos a disfrutar
escenario
de
la
creciente de un nivel de vida adecuado
concientización
sobre
naturaleza
de
la en
finita
términos
de
salud
y
incluyen
la
vestido,
la
ciertos bienestar,
que
recursos no renovables en el alimentación,
el
mundo y, de la vulnerabilidad vivienda y la atención médica, de los ecosistemas frente a la así
como
los
servicios
contaminación derivada de las sociales necesarios. actividades
humanas.
Por
último, la década de 90 trajo
A
aparejada la preocupación por
Declaración Americana de los
los daños derivados de las
Derechos
actividades
Hombre
humanas,
como
nivel
regional,
y
Deberes
(Bogotá
por ejemplo, el agotamiento
disposiciones
de la capa de ozono, y la
cumplimiento
escasez del agua dulce.
necesario
en
la
del
1948),
dos cuyo
implica
respeto
al
un medio
ambiente, son el derecho a la La
idea
de
“desarrollo preservación de la salud y al
sustentable” ya comienza a bienestar. estar
contenida
en
la
Declaración Universal de los
El Protocolo de San Salvador,
Derechos
adicional
Humanos
de
las
151
a
la
Convención
Spes, Junio de 2009
Americana Humanos,
de
Derechos
publicado
en
comprometen a reconocer el
el
derecho de toda persona al
Registro Oficial No. 175 de 23
disfrute
del
más
de abril de 1993, establece
posible
de
salud
puntualmente en el Artículo 11
mental,
lo
el
adopción
derecho
ambiente
a
un
sano,
medio
señalando
alto
cual de
nivel
física
y
implica
la
medidas
que
aseguren el mejoramiento de todos
que:
sus
aspectos,
tales
como la higiene y del medio “Toda persona tiene derecho a ambiente, la prevención y el vivir en un medio ambiente tratamiento
de
las
sano y a contar con servicios enfermedades epidémicas y la públicos básicos. Los Estados creación de condiciones que Partes
promoverán
la aseguren a todos asistencia y
protección,
preservación
y servicios médicos en caso de
mejoramiento
del
medio enfermedad.
ambiente.” El ambiente se convierte en El
Pacto
Internacional
de un
Derechos
tema
internacional
en
Económicos, 1972, con la Conferencia de la
Sociales y Culturales de 16 de Naciones
Unidas
sobre
el
diciembre de 1966, adoptado Ambiente Humano llevada a en la Resolución 2200 (XII) de cabo en Estocolmo, Suecia. Naciones Unidas, respecto a Un resultado de la misma fue la salud establece
que los el
Estados
Partes
establecimiento
del
se Programa de Naciones Unidas
152
Spes, Junio de 2009
para el Medio Ambiente. La
los
misma inspira la visión amplia
en el desarrollo y en la calidad
del
del
derecho
ambiente,
al
que
lo
medio identifica
asentamientos
humanos
ambiente.
Conferencia,
Esta
conocida como
con el desarrollo sostenible,
la
proclama
del
contribuyó a enfatizar el papel
libertad,
la
central que debe ocupar la
disfrute
de
satisfacción
vida
necesidades
hombre
el a
igualdad,
derecho
la y
el
condiciones
de
Conferencia
Hábitat,
de
las
básicas
en
el
adecuadas en un medio de
desarrollo,
calidad
agua, saneamiento, y atención
tal
que
le
permita
llevar una vida digna y gozar de
bienestar,
y
tiene
primaria de la salud.
la En
solemne
obligación
especialmente
los
años
siguientes
mientras
se
realizaban
algunos
progresos
de
proteger y mejorar el medio para
las
sobre
la
generaciones temática
de
carácter
presentes y futuras. científico y tecnológico, desde En
dicha
conferencia,
un punto de vista político, el
también, se tomó la decisión
ambiente
de organizar la Conferencia de
descuidado
Naciones
incluido en el proceso de toma
Unidas
Asentamientos 1976,
un
sobre
Humanos
en
continuaba pues
siendo
no
era
de decisiones.
reconocimiento En 1987 la Comisión Mundial
explícito
en
el
sistema
de sobre
Naciones Unidas del papel de
153
Medio
Ambiente
y
Spes, Junio de 2009
Desarrollo Futuro
publicó
Común",
"Nuestro
Asamblea
General
conocido
Naciones Unidas convocó a la
las
como el Informe Brundtland,
Conferencia
documento que se pronuncia
Ambiente y el Desarrollo (UN
por
Conference
la
preservación
y
salvaguarda de los recursos naturales
del
planeta
y
ONU
de
on
sobre
el
Environment
and Development- UNCED).
un En 1992 se reunieron en Río
crecimiento
económico de Janeiro Jefes de Estado
continuado. para
deliberar
Precedida por el noruego Gro
sobre
Harlem
medio ambiente que, desde el
Brundtland,
la
la
ampliamente
degradación
Comisión concluyó que debían
decenio
de
satisfacerse las necesidades
cobrado
cada
del
importancia
presente
sin
por
ello
del
1960,
había
vez
mayor
para
la
comprometer la capacidad de
comunidad
las generaciones futuras a la
como tema en sí mismo y
satisfacción de sus propias
como obstáculo al desarrollo.
necesidades y que, protección
La
del
Naciones
ambiente y
económico
crecimiento deberían
Medio
internacional,
Conferencia
de
las
Unidas
sobre
el
Ambiente
y
el
afrontarse como una cuestión
Desarrollo
(CNUMAD)
fue
única.
celebrada como seguimiento después de 20 años de la
De conformidad y siguiendo el primera reunión mundial sobre informe
Brundtland,
la
154
Spes, Junio de 2009
el medio ambiente, celebrada
desarrollo
en Estocolmo en 1972.
asistencia
necesitan para
que
sus
economías sean respetuosas La Conferencia de Río vinculó del medio ambiente. el
medio
ambiente
y
el
nunca
lo
Una de las consecuencias que
los
se generaron a partir de la
acuerdos internacionales. La
conferencia en cuestión, es
consigna
que,
desarrollo habían
como
hecho
antes
era
desarrollo
se
preparó
guía
sostenible, es decir, desarrollo
integral
económico que satisfaga las
sostenible,
necesidades
de
las
Agenda 21, un plan de acción
generaciones
actuales
sin
global sin precedentes a favor
perjudicar el medio ambiente
del
una
el
desarrollo Programa
o
del mismo.
ni comprometer la capacidad En este documento se afirma de futuras
generaciones
de que, debido al agravamiento
satisfacer
sus
necesidades. de la pobreza, el hambre, las
También se declaró que tanto enfermedades
y
el
la pobreza como la riqueza analfabetismo imponen
estrés
al
y
con
el
medio continuo
empeoramiento
de
ambiente, que las sociedades los
ecosistemas,
la
única
industrializadas deben reducir manera de asegurar un futuro sus
efectos
sobre
medio más seguro y más próspero es
ambiente mediante patrones enfocar de forma equilibrada e sostenibles de producción y integral consumo, y que los países en
155
las
cuestiones
Spes, Junio de 2009
relativas al medio ambiente y
a los preceptos del desarrollo
al desarrollo.
sostenible", y exhorta a todos los Estados a: “estimular un
Las
cuatro
secciones desarrollo
que
sea
principales del Programa 21 verdaderamente sostenible, y tratan
de
las
dimensiones adoptar
sociales
y
económicas
en
sostenible,
nuestras
del acciones
desarrollo
todas
para
el
medio
la ambiente una nueva ética de
conservación y gestión de los conservación y orientación”. recursos, del
el
papel
fortalecimiento de
principales
en
los el
grupos
Entre el 26 de agosto y el 4 de
desarrollo
setiembre de 2002 se llevó a
sostenible, y los medios de
cabo
en
Johannesburgo,
ejecución.
Sudáfrica, la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible
En septiembre de 2000, Jefes popularmente conocida como de Estado y de Gobierno se "Río + 10" (en conmemoración reunieron
en
New
York
y del décimo aniversario de la
negociaron la Declaración del Cumbre para la Tierra de Río Milenio, En
de Janeiro en 1992), presentó
la
esta
declaración
afirma
que
"es
una
se
oportunidad
adopción
necesario
de
para
la
medidas
actuar con prudencia en la
concretas y la identificación
gestión y ordenación de todas
de
las especies vivas y todos los
para una mejor ejecución del
recursos naturales, conforme
Programa 21.
156
objetivos
cuantificables
Spes, Junio de 2009
Durante la Cumbre, la tercera
emanados
sobre
son:
medio
ambiente
de
esta
cumbre
promovida por las Naciones Unidas,
se
celebraron
DECLARACIÓN
DE
una JOHANNESBURGO
serie de actividades paralelas, SOBRE
DESARROLLO
convocadas y gestionadas por SUSTENTABLE organizaciones
o
grupos (ratificada por los 191
independientes. Estos mismos paises participantes); grupos,
en
su
mayoría,
PLAN
DE
consideraron que el resultado IMPLEMENTACIÓN de
la
Cumbre
sólo
arrojó (destinado a combatir la
meras
declaraciones pobreza de las naciones
retóricas. menos desarrolladas). El hecho más positivo fue el Dichos
instrumentos
fueron
anuncio de la ratificación del duramente
criticados
por
Protocolo de Kyoto por varios considerarlos
débiles
e
países, aislando aún más a insulsos
remiendos
de
los
Estados Unidos, gran ausente objetivos en
Johannesburgo,
iniciales
como
principal
enemigo
de
acuerdos
internacionales
pretendidos.
los en
Los acuerdos alcanzados se
cuestiones ambientales.
reducen
a
una
declaración
política y a un plan de acción, Los
dos
principales llenas de buenas intenciones.
documentos
políticos Sin
157
embargo
no
contienen
Spes, Junio de 2009
compromisos
concretos,
ni
otras
conferencias,
foros,
fondos nuevos, ni adicionales,
acuerdos,
declaraciones
por lo que muchos analistas y
relacionadas con temas como
participantes consideraron a
BIODIVERSIDAD,
la Cumbre un fracaso.
DESFORESTACIÓN, DESERTIFICACIÓN,
CAMBIO
El evento se pareció más a CLIMÁTICO, AGUA, etc, como una oportunidad perdida que así un
logro
destacable;
también,
a
incorporación para
los
paises
la
tanto de
esta
pobres problemática en los derechos
(principales víctimas de los internos. manejos ambientales de las naciones
industrializadas),
Es decir, vemos que, si bien la
como para las organizaciones
finalidad
ambientalistas
cumbres,
que
principal
de
estas
declaraciones
e
propiciaban un cambio radical.
instrumentos
internacionales
En definitiva culmina con más
han sido el tratamiento de la
dudas que consensos, sin un
utilización
compromiso firme y real de las
naturales,
naciones más contaminantes
sostenible de los mismos y su
y de los países exportadores
implicancia
de petróleo.
ambiente; intentando centrar
de
los
el
en
recursos desarrollo
el
medio
la atención del mundo y la Toda
esta
actividad acción
internacional
relatada,
directa
en
la
fue resolución de desafíos, tales
dando lugar a la realización de como la mejora de la calidad
158
Spes, Junio de 2009
de vida de los seres humanos
En mayo de 1810, el Cabildo
y
los
de Buenos Aires suspende los
del
saladeros durante la peste del
planeta; poco ha sido lo que
cólera y la actividad en el
en la realidad se ha logrado.
municipio e inmediaciones del
la
conservación
recursos
de
naturales
Riachuelo. MARCO
JURÍDICO
ARGENTINO. En la Constitución de 1853, el art.
104,
hablaba
de
las
Habiendo dejado establecido facultades no delegadas por cuál ha sido el tratamiento en las provincias: legista sobre el el foro internacional, en el medio ambiente y los recursos marco interno nos podemos naturales
estableciendo
el
remontar a la época colonial. principio El
régimen
jurídico
de
POTESTAD
se PROVINCIAL.
componía
de
disposiciones
españolas
aplicables
a
Es a partir de aquí donde se
las
Indias y de normas dictadas
regulan
por los cabildos locales en
sobre
temas tales cómo seguridad
bosques, Parques y Reservas
en
Nacionales,
las
minas,
marcado
y
leyes
nacionales
conservación
entre
otros.
de
Es
dable destacar que la primer
traslado del ganado, ec.
Ley de Aguas sancionada en nuestro país fue la Ley Nº 2797
159
de
1891,
denominada
Spes, Junio de 2009
“Prohibición de Vertimiento de Residuos
sin
- Daño ambiental.
tratamiento
-
previo en Ríos de la Nación”.
en
las
- Presupuestos mínimos: los
reguló el tema de los recursos tanto
de
autoridades.
Y en el ámbito provincial se
naturales,
Actuación
principios de prevención, de
sus
precaución,
constituciones como en sus
“contaminador
pagador”, inmediación, etc.
leyes. - Prohibición de ingresos de En el año 1994 se reformó la Constitución tema
del
Nacional Medio
y
residuos peligrosos.
el Artículo
Ambiente
adquiere a
través
41,
informe
Basado
“Nuestro
en
medio ambiente. Artículo 75 inc 22
el
el
el “Informe Brundtland”, donde
humanos,
se
incorporación
el
Ingresan
los derechos ambientales en
Futuro
Común”, más conocido como
define
la
a los derechos que protegen el
del
siguiente juego normativo: Artículo
Establece
acción de amparo con relación
jerarquía
constitucional
43
marco
de a
concepto
de
“Desarrollo
Sustentable
o
declaraciones,
Sostenible”,
se
incorporaron
convenciones.
los
derechos
través
de
de pactos
la las y
estos principios:
En materia de competencia, el
- El derecho a un ambiente
Artículo
sano
cada provincia conserva todo
160
121
establece
que
Spes, Junio de 2009
el
poder
gobierno
no
delegado
federal;
y
en
al
(LEY
el
AMBIENTE);
Artículo 124, reformado en su parte
final,
determina
que
Ley
GENERAL
25688
DEL
“Gestión
Ambiental de aguas”
corresponde a las provincias
el dominio originario de los
Ley 25831 “Información Ambiental”
recursos naturales existentes
En el ámbito provincial casi
en su territorio.
todas las constituciones han
Como
consecuencias
incorporación reformas obligación
se
de
de
sido reformadas a partir de
la
1984, y las mismas contienen
estas
estableció
cláusulas
la
relacionadas
al
medio ambiente.
de crear normas
ambientales a nivel nacional
En
en
concentra en el concepto de
carácter
de
“PRESUPUESTOS MÍNIMOS”:
Ley
25612
Integral
de
DAÑO
en
el
Civil
marco Civil:
se
de
la
arts.
1068, 1113, 2618.
Residuos
Industriales
y
En el Código Penal art 200, y
Actividades
de
diversas penas distribuidas en
Ley
25670
las distintas leyes especiales, “Gestión
y
verbigracia Ley de Residuos
eliminación del PCBs”;
Código
Responsabilidad
”Gestión
Servicios”;
el
Ley
25675
Ambiental
Peligrosos (arts 55/57).
“Política
De lo expuesto hasta ahora,
Nacional”
en el plano internacional como
161
Spes, Junio de 2009
en el nacional, nos habilita a
condiciones
decir,
subsistencia;
en
principio,
racionalidad
que
del
la
sistema
riesgo
para
su
aún
de
propia
con
que
el
dicho
imperante ha podido captar la
agravamiento sea cada vez
valoración
moral,
peor.
éticos
sobre
que
juicios recursos
naturales, medio ambiente y desarrollo sostenible
Los
se ha
intentos
venido sosteniendo y con los
plasmando
que,
instrumentos,
pareciera,
la
mayoría
se en
fueron distintos
está de acuerdo, o no estarían
independientemente
dispuestos a negarlo. Atento
como ya lo advirtiéramos, no
que, pareciera innegable que
resultaran
la naturaleza muestra cambios
los
en su comportamiento que,
menos que éstos los ratifiquen
hasta hace algunas décadas
e incorporen como derecho
entendíamos
interno,
Esto
suscitó
como
regular.
que
distintos
de
vinculantes
estados
que,
para
soberanos,
viéndose
a
así
constreñidos a cumplirlos.
actores como los científicos,
Entonces si la realidad ha sido
las
organizaciones
captada por las normas, cómo
internacionales, los estados,
es que la misma se agravó?
etc
Por
comenzaran
a
emitir
qué
juicios éticos sobre como la
condiciones
misma
empeorado?
actividad
económica
humana estaría agravando las
162
vemos de
que vida
las han
Spes, Junio de 2009
O
es
que,
desarrollo quedado
el
proclamado
sustentable, relegado
a
referencias conceptuales a fin
¿ha
de
meros
será
que,
objetivos una
EL
amén
de
sustanciales
clara
compromisos
los
de
efectivos
para
lector
pueda
PROBLEMA
DEL
FONDO
SIN LA FORMA.
¿hay
omisión
el
entender nuestro planteo.
deseos utópicos? O
que
Estamos
acostumbrados-
como bien lo señala la autoraa pensar el Derecho como si
darle eficacia al sistema? Esto
solo
sin dudas se relaciona con el
se tratase de normas
sustanciales, donde todo lo
juego del binomio fondo-forma.
demás se dará por añadidura,
Este tema es central en el
las normas procesales y todo
análisis
estructural
aplicación
de
de
la
aspecto
adjetivo
Derecho,
es
reglamentarios,
(decretos
reglamentos,
decir en el análisis dinámico
infraestructura judicial, etc.)
del mismo. El mismo ha sido
aparecen
estudiado en profundidad por
accesorio al que no hay que
la Dra. Diana Cañal en sus
prestarle tanta atención, sin
libros; “Una Visión Pragmática
embargo, estas son cruciales
del Derecho”, y de manera
para la eficacia del sistema
acabada en su tesis doctoral,
normativo,
“Decisiones
La
eficacia; el acatamiento de los
de
ciudadanos
relación
Judiciales.
entre
normas
como
entendiendo
como
mero
por
la
Fondo y de Forma”; del cual
aplicación de los jueces en el
tomaremos
caso concreto.
sólo
algunas
163
Spes, Junio de 2009
En
su
obra
Pragmática
“Una del
acertadamente, juicio, derecho
acatamiento.
Derecho” a
expresa
Visión
“Es
sustacial
Esas
el
Entonces esa afirmación que
está
mismas
en principio hiciéramos de que “la racionalidad del sistema
que
imperante ha podido captar la
hacen sentir a la gente segura
valoración
a su amparo y que las lleva a sostener CREO
animosamente:
EN
Continúa
LA
diciendo,
Porque
el
es
una si no
indagamos previamente sobre
”.
la
“Sin
existencia
de
normas
adjetivas en relación con las
embargo, la realidad es bien distinta.
moral”,
afirmación a medias
YO
JUSTICIA.
que
el cuándo y el quién.”
siempre expresado en bellas palabras.
el
termina de precisar el cómo,
nuestro que
Es
de fondo.
derecho a
Atento a ello comenzamos la
través de las normas formales,
búsqueda de normas de forma,
que lamentablemente muchas
adjetivas
veces
que
encuentra
no
su
realización
coinciden
con
el
o
reglamentarias
le indicaran tanto al
contenido de las sustanciales
ciudadano como al juez, el
a
camino
las
que
pretendidamente
de
cómo
acatar
o
aplicar todo ese conjunto de
regulan”.
normas sustanciales ante una Por
lo
tanto,
“El
derecho
violación concreta; a fin de
formal es el encargado del
asegurar,
tránsito desde la mera norma
como
lo
sugiere
nuestro título, una vida más
hasta su efectiva aplicación o
sustentable.
164
Spes, Junio de 2009
Nuestras
sospechas
se
es lo referente a la autoridad
confirmaron.
de
encontrado
Ante tanto abultamiento de las
normas
leyes,
encontramos
con
falencia
que
genera controversia entre la
gran
en
norma
Esto da lugar a un vacío que
nos una
hemos
encargado de dicha función.
declaraciones,
tratados,
una
no
especifique qué órgano es el
sustantivas,
léanse
aplicación,
órbita nacional y provincial.
las
reglamentaciones, reiteramos,
Otro ejemplo que muestra el
de
desinterés de nuestro estado
aquellas
encargadas eficacia
de
del
normas asegurar
la
nacional y de los provinciales
ordenamiento
es lo que respecta al agua.
sustancial, pues eso es lo que
Que luego de suscribir todos
no debemos perder de vista.
los tratados, de incorporarlos
Nos encontramos con lagunas
a la constitución, para poder
en
sancionar
lo
que
respecta
a
las
una
ley
de
normas adjetivas, o bien los
presupuestos mínimos para su
gobiernos no cumplen con su
preservación,
obligación de reglamentar, o
aprovechamiento
bien
el
racional de la misma (siendo
fondo, y en caso de hacerlo
que el problema hídrico uno de
utiliza
los
lo
hacen
una
negando
mala
técnica
más
y
importantes
y
legislativa, con un lenguaje
acuciantes),
que más que vago llega a ser
pasar
ambiguo. Un ejemplo de esto
sanción (en el año 2002). Pero
165
ocho
tuvieron
uso
años
para
que su
Spes, Junio de 2009
lo más
curioso es
ya
para asegurar el acceso al
pasaron siete años y la misma
agua potable subterránea, ven
no
como
se
que
encuentra
reglamentada.
esta
incorporado
gobiernos
negocian
ley
una
la
empresas para
dicha
actividad.
ha
figura
a
multinacionales
Lo que es aún peor es que, ni siquiera
sus
de
Nos
encontramos
con
una
tamaña importancia como es
realidad que no es nueva: los
la exportación de agua dulce,
intereses
que
inequitativos
está
siendo
negociados
objeto
entre
el
de
sector
la introducción, “un modo de
explotación de minas a cielo
recursos
no
vida
sobre
sobre
renovables,
de
provincias
de
viven
una
angustiante.
Tras
escasez
de
la
razones
geográficas
tres
equitativo;
distintas
nuestro
sostenible
recursos
descansa
áreas
crecimiento
altamente contaminante. Habitantes
la
Tal como estableciéramos en
objetivo de ser utilizado en la
actividad
inclinan
balanza.
público y el privado con el
abierto,
económicos
claves:
económico conservación
naturales
y
de
medio
país,
ambiente; y desarrollo social”,
realidad
principios estos contenidos y
padecer
ratificados
nuestras
por
normas de fondo y negados
sin
por la forma. Pues, una vez
políticas de sus gobiernos que
más el discurso del sistema
inviertan
económico
en
misma
por
y
infraestructura
166
neoliberal
Spes, Junio de 2009
dominante en el mundo desde
definición
la
le
estrategias, capaces de lograr
intereses
una amplia participación de la
década
arrogan
del
a
noventa,
los
económicos
derechos
a
de
comunidad,
políticas
incluyendo
y
las
explotar sin control nuestras
organizaciones
no
riquezas naturales, minerales
gubernamentales, y el sector
etc, en nombre de un progreso
privado.
económico para ellos y de Más apertura
laboral
aún,
las
autoridades
para locales, los municipios, juegan
nosotros,
a
modo
de
falsa un
rol
preponderante
y
compensación. decisivo Siendo
dichas
para
lograrlo.
La
iniciativas
participación de la comunidad
apañadas por las políticas de
y el sector empresarial, son la
estado.
claves
Al
no
haber
para
lograr
un
reglamentación que aclare las
consenso
distintas figuras, mayor es el
estrategias a seguir y “que
manejo discrecional de ambos
esto
sectores.
solución
Es
por
esto
que
primarios
y
a
probable
fondo,
impida voluntad
nacionales como regionales y conlleven
a
dar a
las
una la
en
ubicando un
marco
las de
validez (racionalidad), que les
deber elaborar planes tanto
que
el
primeras
del
desarrollo sustentable. Es su
locales
conlleve
a
contradicción entre las formas
conviene
resaltar que los gobiernos son responsables
respecto
ser para
utilizadas
a
violentar
las
segundas, de modo que una
la
167
Spes, Junio de 2009
operación de esta especie se
través de la participación que
convierta automáticamente en
el mismo sistema democrático
asistemática”,
permite.
como
propone
la
Dra.
nosotras
desde
lo
Cañal la
y
El sistema parlamentario en
teoría
este
Spescífica.
tipo
de
modernas,
CONCLUSIÓN:
“REX
está
democracias en
crisis.
Porque si entendemos a la
NON
esfera
VERBA”
pública
como
un
espacio de interrelación entre Hechos no palabras. voluntades,
conductas,
El destino de las naciones y
intereses, etc; está claro que
de la gente está cada vez más
la misma fue desplazada por
conducido por los procesos
la negociación y los intereses
económicos-políticos
de los partidos en juego que,
que se
deciden fuera de sus esferas
convertidos
de autonomía y también de su
presión”, negocian cuándo y
responsabilidad.
en
Todos
los
ciudadanos de nuestro país deben
participar
en
qué
en
“grupos
oportunidad
de
ellos
mismos ocuparán el poder.
forma Por lo pronto pareciera ser
individual y colectiva en la que el Talón de Aquiles del toma
de
decisiones
que sistema radica en la falta de
afectan sus condiciones de EFICACIA, consecuencia de la vida.
Deben
imponerse
al insuficiente voluntad de los
poder del Estado y a la presión sectores que
ejerce
el
mercado
económicos,
a políticos y de otros agentes
168
Spes, Junio de 2009
sociales
generadores
de
probable que podamos crear
opinión pública, en definitiva
conciencia de la magnitud e
de los que tienen el poder
implicancia
para
“desarrollo sustentable”. Con
imponer
sus
intereses
como reglas de juego.
mayor
abusos
del
poder,
en
los
de
decisiones
si
es
que
buscando es alcanzar el tan
de fondo y de forma, así como
proclamado MODELO DE VIDA
las relaciones que entre las
SUSTENTABLE PARA TODOS.
mismas se entabla, tanto a
y
toma
sinceramente, lo que se está
funcionamiento de las normas
legislativo
la
pactada;
el
constitucional,
en
en el marco de la racionalidad
necesariamente que conocer
nivel
Estado,
concretas y gestiones serias
tenemos
adecuadamente
del
mayor
cualquiera de sus funciones,
derecho, es decir, el uso que efectivamente
y
compromiso
asegurar un uso debido del
el
participación
ciudadana
Para desentrañar ese juego y
impida
que supone
BIBLIOGRAFIA.c hos
Hu m a n os
y
M edi o
A m bi e nt e Roberta de Freitas Santos es licenciada
judicial;
en Derecho por Universidad Católica de Goiás- UCGBrasil.
conociendo además el rol que
para
asegurar
su
Derecho
Internacional
Si te interesa comunicarte con quienes hicieron estos trabajos, escribí un mail a:
Si este proceso de cambio, lo
en
Universidad de Sevilla- España.
cumplimiento.
conforme
Doctoranda
Público y Privado y Relaciones Internacionales por
deben observar ciudadanos y jueces
-
señalado,
spesmail@gmail.com
se
propicia a nivel local, es muy
169
Spes, Junio de 2009
TRABAJOS DEL DOCTORADO
Colaboremos con los niños de la parroquia
Pensamiento jurídico,
Nuestra Señora del Valle.
hipóstasis y categorías *
Lanús.
Introducción
Por Marisa Vazquez **
El objeto del presente ensayo es llamar la atención sobre el riesgo que, para la obtención de soluciones sustancial y formalmente adecuadas, implica la introducción de conceptos metafísicos –a modo de entidades- en la elaboración jurídica.
La cuestión en examen es especialmente relevante ni bien se repara en que tal modo de razonar es frecuente en la elaboración doctrinaria y en las resoluciones dictadas por los tribunales de Justicia. Es por ello que hemos considerado oportuno reflexionar en el sentido propuesto a partir de dos fallos relativamente recientes de la Cámara Federal
de
Apelaciones
de
Posadas
(C.F.A.P.) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.), respectivamente. Dichas resoluciones fueron dictadas en la causa originada
con
interpuesta
por
motivo
de
diversas
la
demanda
personas
que
de se
expropiación
irregular
desempeñaban
como
lavanderas, oleros, junqueros y pescadores contra la Entidad Binacional Yacyretá (E.B.Y.), en virtud de que, al haberse efectuado el llenado del embalse de la represa hidroeléctrica, habían desaparecido bajo las
170
Spes, Junio de 2009
aguas los lugares en los que solían desarrollar sus actividades o de los cuales extraían las materias primas que luego elaboraban19
20.
Por lo pronto, a los fines del análisis proyectado se adoptará el siguiente plan expositivo: en el acápite I) se sintetizarán los párrafos más relevantes de las resoluciones supra mencionadas. En el epígrafe II) se hará alusión a lo postulado por Alf Ross al concebir
los términos
jurídicos como herramientas de representación de un conjunto de normas. A su turno, los acápites III) y IV) condensarán la crítica que efectuamos de la sentencia de la C.F.A.P. y presentarán nuestro análisis de la cuestión que allí se resolvió empleando ciertos conceptos jurídicos fundamentales (o
categorías),
en
cuanto
nociones que
designan,
principalmente, las posiciones que un sujeto puede tener cuando su conducta está regulada por el Derecho21. Posteriormente, en el epígrafe IV) se examinará el razonamiento contenido en el fallo del voto mayoritario de la C.S.J.N., exponiendo los reparos que, a nuestro entender, suscita. Finalmente, y a modo de conclusión, se brindarán
*Monografía presentada para la promoción del curso “La crisis de los conceptos fundamentales del Derecho a través de sus distintas áreas”, dictado por la Dra. Diana R. Cañal en el programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (año 2008). ** Abogada (Universidad Católica de Santa Fe). Especialista en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires).19 Véase: MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. LexisNexis – Abeledo – Perrot, 1997, t. IV, Lexis Nº 2206/002049. “La expropiación es llamada 'irregular' cuando la iniciativa procesal parte del propietario o titular del bien o cosa a expropiar, a fin de que el Estado –el expropiante- cumpla la decisión por él tomada de adquirir ese bien o cosa al haberlo declarado de utilidad pública. […] De ahí que, si no obstante la respectiva declaración de utilidad pública, el expropiante no promueve la acción de expropiación, y en cambio realiza ciertos actos o asume cierta conducta lesivos para el titular del bien o cosa declarado de utilidad pública, el dueño de tal bien o cosa está facultado para suplir la inactividad procesal del expropiante y promover él la acción correspondiente, denominada entonces 'expropiación irregular', con lo cual podrá lograr la defensa de su derecho”. 20 En el considerando 31º del fallo de primera instancia se relata que: “…los reclamantes manifiestan imposibilidad de seguir ejerciendo su actividad lícita por la desaparición bajo las aguas, de las piedras donde lavaban ropa o los yacimientos de arcilla apropiada para la fabricación de ladrillos, o de los pajonales donde se proveían de materia prima para construir 'quinchos' o de las canteras de lajas donde extraían esta materia prima para la construcción, como también la reducción drástica del número de especie y de ejemplares de porte apto para el consumo humano de los peces, debido a las dificultades de tránsito de las especies migratorias a consecuencia de la represa, no obstante los elevadores instalados” (cf. Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Posadas. “Expte. Nro. 104/99 Machado, Juana Catalina y otros c/ Entidad Binacional Yacyretá p/ demanda de expropiación irregular”. 9/02/2004. Reg. Nº 22, Libro de sentencias Nº 07/03, folio Nº 89/114). 21 Cfr. HIERRO, Liborio L. “Conceptos jurídicos fundamentales. (I) De las modalidades deónticas a los conceptos de derecho y deber”. Publicado en EBSCO Publishing, 2003, p. 140.
171
Spes, Junio de 2009
algunas reflexiones acerca del riesgo al que hacíamos referencia en la Introducción. I.- Ahora bien, en oportunidad de dictar sentencia con motivo de los recursos interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada, la C.F.A.P. confirmó, en lo sustancial, el pronunciamiento de primera
instancia
e
hizo
lugar
parcialmente
a
la
demanda
de
expropiación irregular contra la E.B.Y. Para así resolver, el Tribunal de Alzada consideró: “La protección constitucional al derecho de propiedad es amplia; amplitud que se enfatiza al elenco de derechos que cabe entender comprendidos en el concepto de 'propiedad'. Los principios expropiatorios –por su misma fuerza expansiva- alcanzan y se aplican a todos los supuestos de privación o menoscabo patrimonial por razones de interés público. Es por ese interés o causa general que se ven sacrificados derechos de los particulares, y en ellos los elementos que integran el patrimonio de la persona –sea que acarree cualquier disminución patrimonial-; por ello, en las hipótesis como las planteadas, el resarcimiento es de rigor”.
“El
instituto
expropiatorio
destaca
como
expropiable cualquier clase de bienes – cualquiera fuese su naturaleza jurídica- pertenezcan al dominio público o privado (art. 4ª LE). El objeto de la expropiación es ilimitado, siempre que esté comprendido en la propiedad, según su concepto constitucional, y en la medida que ni de la Constitución ni de la
ley
surge
limitación
alguna,
pueden
ser
objeto
de
expropiación, en general, todos los bienes, es decir, todos los objetos materiales e
inmateriales susceptibles de
valor
económico (cf. Dromi, José Roberto, Manual de Derecho Administrativo, t. 2, Astrea, 1987, p. 75, nro. 581)”.
172
Spes, Junio de 2009
“[…]
Nuestra
Carta
Fundamental,
bajo
la
denominación 'propiedad' (como se lo emplea en los artículos 14º y 17º de la CN) ha reconocido su expropiabilidad. No puede
suponerse
que
para
la
Constitución
sólo
tienen
atributos de propiedad los que se manifiestan instrumentados por medio del dominio –propiedad es el término genérico; dominio, el específico y técnico-. La amplitud conceptual del término 'propiedad' es indubitable, en la orientación que la hermenéutica de la Corte le ha proporcionado (CSJN, Fallos: 145-307 (1925), caso 'Bordieu Pedro Emilio c. Municipalidad de Buenos Aires'; y sus antecedentes inmediatos: CSJN, Fallo 136-59 (1922) caso 'Horta José c/ Harguindeguy Ernesto', y CSJN, Fallo: 144-220 (1925) caso 'Mango Leonardo c/ Traba, Ernesto'). La doctrina de la misma Corte Suprema sentada en el caso 'Bordieu' pues expandió el derecho de propiedad más allá de los límites de los derechos reales, al entender que ‘propiedad’ comprende ‘…todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de los que reconocen como causa de una delegación de la autoridad del Estado a favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.) se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los artículos 14 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio (…)’”.
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“[…] Existe un derecho a conservar las fuentes de
trabajo,
expresión
que
no
sólo
señala
el
interés
jurídicamente protegido a seguir en uso y goce de los recursos sobre los que se desarrollaban las actividades y el trabajo, a que no se anticipe el quiebre laboral, sino también el derecho subjetivo a que se mantenga la fuente de trabajo en su plenitud, a que no se la limite o cercene”. “[…] Esto no es más que poner algunas otras bases para demostrar que la rotulación de las situaciones jurídicas que se invocan menoscabadas como 'propiedad' no es en absoluto caprichosa. Hay en ellos una forma de propiedad, más personal si se quiere, que está mucho más vinculada al 'ser humano'. Estos derechos, pues, no quedan confinados con la propiedad en el art. 17 de la Constitución en un
sentido
de
fuerte
predominio
de
la
terminología
patrimonialista, ni desprovistos de la protección específica de los derechos constitucionales (arts. 14º y 17º, art. 16º, y art. 28º CN). Por tanto, son derechos claramente defendibles frente a los actos ablatorios del Estado”22. Ahora bien, en oportunidad de entender en la causa con motivo del recurso extraordinario interpuesto por la E.B.Y., la C.S.J.N., por mayoría, resolvió revocar la sentencia en crisis y rechazar la demanda, con costas, en atención a que “…no resulta admisible que se acuerde a los particulares –en el marco de la ley de expropiación- una indemnización con fundamento en la privación de la utilización de bienes del dominio público, en tanto no integra el concepto de propiedad la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de bienes de dicha naturaleza. Una conclusión diferente conduciría al absurdo de constituir al Estado en garante de hipotéticas ventajas económicas sin que exista deber legal de hacerlo (conf. doctrina de Fallos: 320:955; 323:1897)”23.
22
C.F.A.P. “Expte. Nª 7057/04 Machado, Juana Catalina y otros c. Entidad Binacional Yacyretá s/ Demanda de Expropiación irregular”. 17/02/05. Nº de orden 3660, Libro 6, Fº 104/383. Parte II, considerando 8vo., párrafos 3ro., 4to., 6to., 11ro. y 13ro. 23 C.S.J.N. “Machado, Juana C. y otros c. E.B.Y.”. 12/06/2007. Fallos: T. 330 P. 2639. Publicado en: LA LEY 11/07/2007, 11 – DJ 22/08/2007, 1200.
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II.- Por lo pronto, no obstante el carácter contrapuesto de las soluciones a las que arribaron la C.F.A.P. y la C.S.J.N., la manera de pensar puesta de manifiesto en las dos resoluciones es similar: la noción “propiedad” aparece en ambos fallos como algo que tiene vida propia y del que dinaman una serie de efectos. En este sentido, los hechos alegados
y
probados
por
las
partes
no
parecen
ser
más
que
circunstancias que, al modo de las sombras proyectadas en el fondo de la caverna de la alegoría platónica, remiten a ideas –auténticas realidades- cuya contemplación permitirá a los juzgadores discernir las consecuencias jurídicas que han debido o deberán producirse en los casos cuyas decisiones les incumben. En esta instancia es oportuno hacer referencia a lo enseñado por Alf Ross, quien llamó la atención sobre la existencia de una manera de pensar –en lógica denominada “hipóstasis” y
posiblemente originada
en ideas mágicas primitivas- “…con arreglo a la cual 'detrás' de ciertas correlaciones funcionales se inserta una nueva realidad como 'soporte' o causa de esas correlaciones”24. Frente a ello, el autor destaca la circunstancia de que ciertos términos, cuando son empleados en el lenguaje jurídico (vgr. derecho subjetivo, crédito, propiedad etc.), no son más que palabras sin referencia semántica alguna cuya única utilidad es la de servir como técnicas de presentación25. En palabras de Ross, “[n[osotros hablamos como si 'propiedad' fuera un nexo causal entre H y C, un efecto ocasionado o 'creado' por cada H, que a su vez es causa de una totalidad de consecuencias jurídicas. Decimos, por ejemplo, que: 1) si A ha comprado legítimamente un objeto (H2) ha adquirido propiedad sobre el mismo. 2) si A es propietario de un objeto tiene (entre otras cosas) el derecho a que se lo entreguen (C1). Está claro, sin embargo, que 1) + 2) es sólo una 24 25
Cfr. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 3ra. Ed., Buenos Aires: Eudeba, 2005, p. 220. ROSS, A. “Tû – Tû”. Traducción de Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1976, p. 32.
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reformulación de una de las normas presupuestas (H2 – C1), a saber, que la
compra
como
hecho
condicionante
trae
aparejada,
como
consecuencia jurídica, la posibilidad de obtener la entrega. La idea de que entre la compra y la posibilidad de obtener la entrega se ha 'creado' algo, que puede ser llamado 'propiedad', carece de sentido”26 (la cursiva nos pertenece). Y párrafos más adelante, el autor añade: “[p]odemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que hemos considerado los enunciados referentes a derechos subjetivos cumplen la función de describir el derecho vigente o su aplicación a situaciones específicas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semántica alguna. No designa fenómeno alguno de ningún tipo que esté insertado entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas; únicamente es un medio que hace posible –en forma más o menos precisarepresentar el contenido de un conjunto de normas jurídicas, a saber, aquellas
que
conectan
cierta
pluralidad
disyuntiva
de
hechos
condicionantes con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas”27 (la cursiva nos pertenece). III.- Ahora bien, en el fallo de la C.F.A.P. el concepto “propiedad” es empleado al modo de una entidad causada por ciertos presupuestos fácticos y causante, a su turno, de determinados efectos jurídicos.
26 27
ROSS, A. Sobre el derecho…Ibídem. P. 213. ROSS, A. Sobre el derecho…cit., p. 215.
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El razonamiento que subyace tras la resolución de la C.S.J.N. podría esquematizarse de esta forma:
A)
P1) La privación de todo aquello que integre el concepto “propiedad” debe ser indemnizada. P2) La mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de los bienes del dominio público no integra el concepto “propiedad”._________________________________________________
C) La privación de la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de los bienes del dominio público no debe ser indemnizada (en el marco de la ley de expropiación)28.
A su turno, la premisa menor es una conclusión obtenida a partir de una reducción al absurdo o argumento apagógico 29:
“La mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de los bienes del dominio público no integra el concepto “propiedad”.
28
La aparición de la frase “en el marco de la ley de expropiación” en la conclusión no se justifica desde el punto de vista lógico desde que aquélla no está contenida en alguna de las premisas. 29 Tal tipología argumentativa consiste en afirmar la verdad de una tesis mostrando cómo la contradictoria es, a su vez, contradictoria con otra tesis ya demostrada o tomada por verdadera.
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Porque:
“Si dicha tolerancia integrara el concepto “propiedad”, su privación sería indemnizable”. Pero si tal privación fuera indemnizable, se entraría en contradicción con la siguiente premisa cuya verdad está fuera de toda duda: “El Estado no tiene el deber legal de constituirse en garante de hipotéticas ventajas económicas”. Al igual que el fallo de la C.F.A.P., la resolución de la C.S.J.N. tampoco se avoca a analizar, lisa y llanamente, si la privación -por causa de utilidad pública- de
ventajas patrimoniales
derivadas del uso común de los bienes del dominio público del Estado tiene consecuencia jurídica alguna, y si en caso afirmativo, ella se traduce en un deber del Estado de indemnizar a quien ha soportado tal privación. Nótese que la referencia a la ausencia del “deber legal” se efectúa no con relación a la acción de indemnizar, sino a la de “constituirse
en
garante
de
hipotéticas
ventajas
económicas”,
cuestión traída a colación para delimitar el concepto “propiedad”, de cuya intermediación para arribar a la solución del caso no se está dispuesto a prescindir. Por lo pronto, a efectos de efectuar la reducción al absurdo con miras a delimitar el referido concepto, la C.S.J.N. da por cierto que “el Estado no tiene el deber legal de constituirse en garante de hipotéticas ventajas económicas”. Lo primero que llama la atención de esta afirmación es el carácter hipotético que se le atribuye a los beneficios económicos cuya pérdida se ha invocado en la causa. En efecto, en su sentencia la C.F.A.P. había tenido por acreditada la efectividad de tales perjuicios30, y dicha circunstancia no es refutada 30
Así, la resolución de la C.F.A.P. afirma que: “…es importante señalar que el daño no necesita en este tipo de casos más demostración que el hecho mismo del desapoderamiento de los recursos naturales y el deterioro de las fuentes de trabajo, reconocido por este Tribunal cuando condena al pago de la
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en el fallo de la C.S.J.N. La cuestión no tiene, sin embargo, mayor trascendencia
a
efectos
de
nuestro
análisis,
a
poco
que
se
comprueba que, en realidad, el núcleo de la proposición reputada indubitable está formulado en términos metafóricos. En este sentido, parecería que la C.S.J.N. emplea el término “garante” como sinónimo de “asegurador”. Ahora bien, si el Estado expropia, por ejemplo, un buque mercante, nadie sostendría que debe pagar la correspondiente indemnización porque es “garante” del derecho de dominio de un particular, sino simplemente, porque la Constitución dispone que la privación de la propiedad por causa de utilidad pública debe ser indemnizada. La alusión al “garante” resultaría ser más apropiada para el supuesto en que, habiendo perecido el buque mercante por caso fortuito o por el hecho de un tercero, el Estado le otorgara al dueño su valor en dinero. Ello así, porque “garantizar” a terceros el resarcimiento de los perjuicios derivados de los propios actos es superfluo, ni bien se repara en que el
ordenamiento
jurídico
impone
directamente
tanto
a
los
particulares como al Estado el deber de reparar los daños derivados de sus actos ilícitos, y al segundo también el de resarcir los originados en su actividad lícita. En este orden de ideas, tratándose el caso llevado a conocimiento de la C.S.J.N. de una cuestión de expropiación inversa, opinamos que la cuestión de si el Estado debe o no responder por la privación de ventajas económicas -ya sean estas hipotéticas o reales-
provenientes del uso de los bienes de su dominio público,
nada tiene que ver conque aquél se constituya o no en garante. Máxime cuando el origen de los menoscabos patrimoniales invocados indemnización correspondiente. Es más, basta que los perjuicios se prueben en el expediente de una manera general en cuanto a su calidad, naturaleza y extensión (CS. Fallos 122:284). […] En este mismo sentido, sin perjuicio del engorro y el costo que significa la prueba de la lesión para cada caso concreto, por la naturaleza de las cosas y en virtud de la experiencia corriente es presumible su existencia (desaparición de los recursos naturales; trastorno en el ejercicio de las actividades habituales por el forzado detenimiento de las mismas; quebranto de las fuentes de trabajo; mella del derecho a trabajar –art. 14 CN-). Se trata de indemnizar a los actores por perjuicios sufridos, perjuicios que en el caso resultan imponderables y difíciles de concretar ab initio- para cada caso en especial, pero que no por ello son menos existentes y reales…” (Parte II, considerando 10mo., párrafo 24to.
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por los actores era la actividad lícita del propio Estado –E.B.Y.- y no la de un tercero. Así las cosas, la afirmación: “la privación de la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de los bienes de su dominio público es indemnizable”, en modo alguno contradice la tesis: “el Estado no tiene el deber legal de constituirse en garante de hipotéticas ventajas económicas” (o de ventajas económicas reales). En definitiva, la argumentación apagógica que en este punto se efectúa, no prueba de modo alguno la verdad de la conclusión: “la mera tolerancia permitida por el Estado en el uso de los bienes del dominio público no integra el concepto “propiedad”, aserción que luego se emplea a modo de premisa en el razonamiento que desemboca en la inadmisibilidad de acordar, en el marco de la ley de expropiación, la indemnización solicitada por los particulares. En virtud de ello, y sin perjuicio de estimar acertada la parte dispositiva del fallo de la C.S.J.N. (voto mayoritario), en él no se plasman, a nuestro criterio, razones comunicables que fundamenten lo resuelto. Conclusión Al comienzo de estas páginas se llamó la atención sobre el riesgo que, para la obtención de soluciones sustancial y formalmente adecuadas, implica la introducción de conceptos metafísicos –a modo de entidades- en la elaboración jurídica. Dicho riesgo, presente en la labor del jurista (teórico o práctico), podría definirse como el peligro de perder de vista que lo que está llamado a determinar son las consecuencias normativas de los hechos condicionantes de los casos que analiza (si las hubiere) y no las implicancias (de la índole que fueren) de las nociones instrumentales carentes de referencia semántica de las que se sirve.
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Paradójicamente, los dos fallos que analizamos llegan a soluciones totalmente opuestas valiéndose de aquella forma de pensar: la consecuencia jurídica se determina con la inmediación de una idea de “propiedad”, cuyo alcance, a su turno, es delimitado en cada oportunidad. Por lo pronto, la C.F.A.P. lo establece deductivamente, tomando como punto de partida de su razonamiento la definición de propiedad dada por la C.S.J.N. en un antiguo fallo en el que de ella se brindan, además, ejemplos cuya similitud con el caso que se debía resolver resulta –en virtud de las consideraciones vertidas en los epígrafes III) y IV)-, altamente dudosa. A su turno, si bien la C.S.J.N. no se ocupa en el resolutorio que comentamos de dar una definición de propiedad, el empeño puesto en demostrar que en este supuesto no se está en presencia de ella, es demostrativo de hasta qué punto dicho concepto determina la solución del caso. A nuestro modo de ver, la asunción del riesgo metafísico al que hiciéramos alusión se traduce, en el fallo de la C.F.A.P., en una solución que consideramos técnicamente incorrecta del caso, y en el de la C.S.J.N., en una solución que, a pesar de ser conforme a Derecho, parece suscitar –a nuestro modo de ver y al igual que la de la instancia anterior- reparos desde el punto de vista de la comunicabilidad de la fundamentación. Tal propiedad de las razones que avalan una resolución judicial es la que, en definitiva, permite su contraste con el sistema normativo vigente, para que tanto los particulares como el Estado queden sujetos a normas jurídicas objetivas, y no a las implicancias de conceptos cuya delimitación corre el serio riesgo de quedar –en última instancia- reservada al fuero interno de los operadores jurídicos.
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