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Spescial de fin de Año

INDICE - SPESCIAL

DE FIN DE AÑO – Diciembre de 2006

Editorial..............................................................................................................................................................2

El principio Protectorio del Derecho del Trabajo – M.I. Manssur - (Doctorado) ...............3

Una definición alternativa del Derecho

y el adiós a una gran Ilusión – M.P. Braylan

(Doctorado) ……………………………………………………………………………………………………………………………………………...7

La Vinculación de los principios del Derecho Penal con sus restantes disciplinas integradroras – C.Sueiro y R.Monteleone – (Doctorado)...........................................9

Principios Constitucionales – F. R. Martinez (Doctorado)............................................................40

Los limites de la Racionalidad Jurídica en las decisiones judiciales – S.L. Alegre, F. M. Armesto, E.N. Baigorria, L.F. Battista, M.Breide Obeid, M.A. Cabrera, M.E Cabrera, G.A. López (S) (Monografía CPO)

........................................................................55

“Decisiones Judiciales”comparación con “El valor de la ley positiva” P. Fonseca (Monografía CPO)

(S)

........................................................................64

El ideal teórico y su realidad práctica – C. G. Rodríguez Lopez

(Doctorado)......................67

Violencia en decisiones Judiciales – M.Russo -(Doctorado) ..........................................................73

Ius Variandi – G.G. Fiatti - (Doctorado)............................................................................................80

¿Qué es el Derecho? – M.Carral (S) (Seminario permanente de Spes, Doctorado) ...........102 Principios del Derecho del Trabajo – L.Propato - (Doctorado) .............................................110

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Tal vez estemos inaugurando una costumbre, tal vez no, pero lo seguro es que cerramos el fin del año 2006 con una reunión de Spes y la publicación de un número de nuestra revista. Esto no es más que el cumplimiento de una promesa: recordarán que en nuestras jornadas de principio de año las cosas salieron tan bien, que los spescímenes nos quedamos con ganas de preguntar muchas cosas y de reflexionar sobre otras tantas. Por eso, a los pocos días de finalizadas las jornadas, nos pusimos a pensar en la posibilidad de una reunión puertas adentro para el grupo en el Gioja, cuando terminara el curso lectivo. Pero……..nuestro entusiasmo siempre es tanto que, desde entonces para acá, Spes hizo muchas cosas de las que participaron los spescímenes, pero también amigos y “allegados”. Entre ellas, los trabajos de alumnos y miembros del grupo en el CPO, y los cursos del doctorado del primer semestre, que por su característica de interdisciplinariedad y por la calidad de los doctorandos, tuvo un nivel inusitado, que nos permitió crecer a todos. Y todos significa doctorandos, docente y spescímenes, dado que también fue el marco del Seminario Permanente de Spes. Como no queremos ser egoístas, participamos a todos a través de este número de fin de año de algunas de las cosas pensadas en ese curso, y también para que el tiempo no se lleve las huellas de esta provechosa labor (se hace la salvedad de que nada de lo que se publica implica anticipación de las tesis de los doctorandos, de modo de no violar ninguna de las reglas a las que los mismos se encuentran sujetos). Esperamos que tanto la reunión con la que cerramos el año, cuanto nuestra revista, resulten provechosos para todos.

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El principio protectorio del derecho del trabajo: Efectos sobre las normas sustanciales y procesales.

estos medios aún se mantengan sus dudas podrá decidirse aplicando la regla in dubio pro operario.

María Inés Manzur

Cabe señalar que la originaria Ley Nº 20744 de

Contrato

de

Trabajo,

establecía

la

1.- Principio Protectorio en el Derecho del

aplicación del principio protectorio en caso

Trabajo: Alcances

de duda en la apreciación de la prueba, sin embargo,

A diferencia de otras disciplinas, el Derecho

la Ley 21. 297 suprimió este

supuesto en el texto actual.

del Trabajo ha receptado normativamente sus

principios

rectores,

entre

ellos,

el

A partir de allí se han derivado dos

principio protectorio, que establece la tutela

interpretaciones

del trabajador como elemento típico de la

jurisprudenciales respecto del alcance de

disciplina.

este principio.

doctrinales

y

Por un lado están quienes con criterio amplio La Ley de Contrato de Trabajo en su artículo

sostienen que, en caso de duda, las normas

9, dispone: “(El principio de la norma más

procesales gozan para su interpretación del

favorable el trabajador). En caso de duda

mismo

sobre la aplicación de normas legales o

sustanciales, pues, la tutela está dirigida al

convencionales

trabajador

prevalecerá

la

más

carácter

y

protectorio

tiende

a

que

restablecer

las

el

favorable al trabajador, considerándose la

desequilibrio real del menor poder negocial

norma o conjunto de normas que rija cada

del dependiente.

una de las instituciones del derecho del

Expresan sus adherentes que la desigualdad

trabajo.

la

negocial se traslada al proceso, por cuanto el

interpretación o alcance de la ley, los

trabajador se ve limitado en la acreditación

jueces

se

de los hechos lesivos, pues, las pruebas por

decidirán en el sentido más favorable al

regla general se encuentran en poder del

trabajador”.

empleador (caso de documentación), o la

Si

la

duda

encargados

recayese

de

en

aplicarla

misma diferencia de niveles económicos se La principal proyección de este principio es el

hace sentir respecto la consecución de

“indubio pro operario”. Por imperio de este,

pruebas (ejemplo: dificultad de conseguir

1

expresa Allocatti , el juzgador ante la duda

testigos, caso de compañeros del actor-

debe acudir a todos lo medios interpretativos

trabajador, renuentes a declarar por temor a

para desentrañar la voluntad de la ley; solo

perder sus empleos, o proveedores, ante la

en el caso excepcional de que agotados

posibilidad de sufrir daños económicos como

1

Allocati, Amadeo, La duda en el Derecho Laboral, en L.T. XV-213.

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represalia, etc.)

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Por el otro sector doctrinario, se sostiene que

sobre el derecho interno

luego de la reforma de la L.C.T. no es posible

Miembros, pues para asegurar su efectividad

extender este principio de tutela a las normas

normativa

procesales sin que se lesione el derecho de

obligatorio de las decisiones tomadas por los

defensa del empleador.

órganos de aplicación internacionales, sean

se

de los Estados

estableció

el

carácter

estás interpretaciones respecto del alcance y 2.- Principio Protectorio en la Constitución

contenido de las normas internacionales, o

Nacional: Alcances.

según se trate de recomendaciones.

Este principio tiene raigambre constitucional, pues el art. 14 bis de la Constitución Nacional

Particular importancia tienen respecto al

garantiza expresamente: “El trabajo en sus

tema

diversas formas gozará de la protección de

internacionales firmados por el Estado como

las leyes, las que asegurarán al trabajador

integrantes de la Organización Internacional

(…) protección contra el despido arbitrario

del Trabajo, O.I.T., cuyos normas, criterios

(...) organización sindical libre y democrática

interpretativos,

..”

obligatorias para la República Argentina en

en

tratamiento

los

convenios

recomendaciones

son

su carácter de Estado Miembro. La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 incorporó a través de su art. 75. inc. 22. a los tratados internacionales otorgándoles a sus normas idéntica jerarquía constitucional.

3.-

Proyección

del

nuevo

bloque

normativo constitucional sobre el derecho interno analizado a partir del caso “Parra Vera”.

De esta forma, el vértice de la pirámide jurídica argentina quedó representado por

Los derechos fundamentales reconocidos por

bloque normativo constitucional, con efectos

el art. 14 bis de la Constitución Nacional se

nuevos sobre el derecho interno. De modo tal

orientan, entre otros, a garantizar la libertad

que,

normas

sindical, en estos términos:“organización

debe

sindical libre y democrática (…) los

ante

un

conflicto

nacionales

e

interpretarse

ambos

entre

internacionales

un

representantes gremiales gozarán de las

conjunto armónico, como una estructura

garantías necesarias para el cumplimiento

sistemática evitando criterios que coloquen

de su gestión sindical y las relacionadas

en pugna sus disposiciones.

con la estabilidad de su empleo”.

derechos

como

El problema más frecuente por el que El reconocimiento universal de Derechos

atraviesa el trabajador en el caso

fundamentales del hombre, se proyecta

víctima de un acto de discriminación de la

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de ser

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patronal, es la dificultad probatoria. Pues

El caso que analizaremos, tiene a nuestro

sabido es, que en el régimen del laboral todo

criterio carácter emblemático, pues si bien es

trabajador que invoca un hecho constitutivo

cierto no es el primero que otorga carácter

como fundamento de su pretensión debe

extensible al principio protectorio en materia

probarlo si el empleador lo niega, de manera

procesal -en caso duda razonable-, tiene la

tal

procesal

virtud de haber efectuado una esfuerzo

probatoria por el actor, la pretensión debe

peculiar en la aplicación del mismo en este

ser rechazada.

caso donde se encuentran en juego derechos

que,

incumplida

la

carga

fundamentales del trabajador, la libertad Con relación a la carencia de elementos

sindical, la garantía de no discriminación por

probatorios, cabe recordar los sostenido por

su ejercicio y el resguardo sobre el despido

2

Allocati “cuando se habla de ausencia de

arbitrario.

prueba no quiere decirse solamente que no proceso

Es decir, que en el “Expte. 144/05, S.D.

elementos de juicio, sino también que éstos

68536, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo

son insuficientes en el concepto del juez o

SA s/accion de amparo",CNTrab, Sala V,

que carecen de la eficacia que la ley exige”.

14/06/2006”, se puso en el tapete la

se

hubiere

acumulado

en

el

ineludible aplicación del principio protectorio Por dicha razón el trabajador para incoar un

en el derecho procesal, fundándose para

proceso, debe valorar muchas veces la

ello en el bloque normativo constitucional.

limitación probatoria a la que se ve sometido

Este es el punto central de fundamentación

por su condición de hiposuficiente, y en

de la sentencia, la aplicación del principio

particular debe analizar si esta prueba cuenta

protectorio del trabajador a las normas de

con

valor convictito suficiente, o dicho en

derecho procesal, desde que el mismo,

otros términos, si la misma es capaz de

rebasa la discusión doctrinaria del derecho

generar dudas respecto de la lesión del

interno para tener su causa fuente en el

derecho invocado.

derecho supranacional.

Como lo adelantáramos, se abre un punto de

El proceso en análisis versa sobre un acto de

discusión

jurisprudencial

discriminación antisindical que culmina con el

respecto a sí la apreciación del principio

despido de la trabajadora. La actividad del

protectorio regulado por el art. 9 de la LCT,

juzgador en el voto mayoritario refleja el

se hace extensivo en caso de duda a la

compromiso con la función judicial que se

“apreciación de la prueba en los casos

plasma en un rol activo de investigación de

concretos”.

los hechos y del derecho aplicable. Ello

doctrinario

y

permitió que, en la elaboración del fallo 2

Allocati, Amadeo. La duda en el derecho laboral, LT, t. XV, pag. 213.

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estuviera presente la integración del orden normativo vigente con la realidad de los

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hechos y así fue posible obtener como

visiones diferentes frente a la carga de la

resultado una

prueba, pero sobre todo,

justa de composición de la

litis.

totalmente

opuestos

imponen efectos

respecto

de

la

valoración de la prueba que traen aparejado No obstante en el mismo juicio convergen

resultados

dos criterios doctrinales diferentes sobre la

reconocimiento del derecho pretendido por

prueba en el

medio de la acción judicial.

determinan

proceso

-como

laboral,

consecuencia

lo

que

encontrados

sobre

el

lógica-,

PRUEBA EN EL PROCESO JUDICIAL Criterio Doctrinal Restringido Criterio Doctrinal Amplio Voto en minoría De la Dra. García Margalejo en coincidencia con el dictamen fiscal del Dr. Alvarez

Voto de la mayoría Dr. Zas con adhesión del Dr. Simón

Carga de la Prueba 1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encontraba a cargo de la parte actora demostrar los hechos invocados en la demanda en los que se sustenta la pretendida reincorporación y que son materia de específica negativa por parte de la contraria en el responde. Entre ellos, obviamente, que el despido de la reclamante fue consecuencia directa de su actividad sindical.

Carga de la Prueba 1. La intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, (…) habrán de superar un umbral mínimo (…) configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal.

2. Es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos (…) recuerdo que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva.

3. Este tipo de acciones en las que se pretende nulificar el acto extintivo de la contratación laboral -lo que el Sr. Fiscal denomina con acierto y precisión "una respuesta de ineficacia tan intensa"- requiere, para su procedencia, la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados (Fiscal de Cámara, Dr. Álvarez)

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2. El trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica. La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica: " dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes". En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".3. El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens. La garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo. No admitir la invocación de la ley 23.592 por un trabajador afectado por un despido discriminatorio, consagraría una discriminación jurídica inadmisible.

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Una definición alternativa del Derecho y el adiós a una gran ilusión Marisa P. Braylan I.

Un paseo por la historia:

“Una de las formas más interesantes en las que se presenta, en la cultura contemporánea, la polémica contra el Estado moderno es el pluralismo jurídico” (N. Bobbio). Si se acepta la idea de que el Derecho es el reflejo de múltiples atravesamientos culturales y discursivos, un rápido recorrido a través de etapas claves de la historia de Occidente, puede hacernos oír su voz y adivinar algunos de sus susurros. Distintas teorías han intentado obtener una respuesta válida que logre incorporar todos los elementos y variables que den con una definición acabada, pero ninguna pudo ofrecer un esquema que clausure el interrogante. El Dr. Eduardo A. Russo (Teoría General del Derecho. ED. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995) propone un esquema secuencial cronológico donde advertir las diversas formas de legitimación del Derecho para su fundamentación. La primera etapa histórica es la del “Mundo Antiguo” que se situaría desde la Grecia Clásica hasta el advenimiento de la Ilustración (siglo V a. C. a siglo XVII): la legitimación normativa se halla en la idea de lo trascendente. Su fundamento se colocaba por arriba del monarca en un espacio supranatural y metafísico, sólo accesible al titular del poder. De allí pueden deducirse las diversas teorías iusnaturalistas basadas en una razón universal, absoluta y eterna y en la tradición judeo-cristiana, en el Dios creador y legislador último del universo. La segunda etapa histórica correspondería al Mundo Moderno que se inicia con la Ilustración y llega hasta la segunda posguerra (siglo XVII a siglo XX). Se da en este período un desplazamiento del contenido de la legitimación: de lo sobrenatural se pasa a lo natural, de Dios al hombre y a su Razón. La soberanía que otrora se hallaba concentrada en la figura del rey, pasa a ser del pueblo. Se estructuran los

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Estados Nación configurándose múltiples identidades sostenedoras no sólo del espacio territorial sino también de la fuerza simbólica que implica el sentido de pertenencia a ellos. Allí el Derecho será el lenguaje por excelencia que, en esa clave, construirá todo un aparato normativo con intención de cientificidad, empapándose de corrientes positivistas detectables asimismo en otras disciplinas. La humanidad atraviesa un auge en la construcción del conocimiento y la siempre incansable búsqueda de la “verdad”. Supone asimismo, un avance hacia el progreso que no tendría interrupciones ni sobresaltos. Desapegado el hombre del pensamiento mágico, vuelca toda posibilidad de saber bajo la lupa del microscopio con ínfulas de “objetividad”. En esta línea de pensamiento se puede ubicar el positivismo jurídico, siendo uno de sus máximos exponentes, Hans Kelsen. La culminación de la Segunda Contienda Mundial, para algunos pensadores, representa un quiebre en la lógica moderna, al hacerse públicas las atrocidades cometidas por el régimen nazi “en nombre de la ley” y de la “razón”. La tercera etapa, puede encuadrarse bajo la denominación de “Mundo Posmoderno” que iría desde la segunda posguerra hasta la actualidad. Aquí se observa un nuevo desplazamiento, desde la razón abstracta del hombre ideal hacia las razones concretas, psicológicas del hombre histórico, circunstanciado en un tiempo y lugar determinado, dando lugar a una racionalidad hermenéutica. En este momento del mundo contemporáneo, podrían ubicarse teorías de Derecho espontáneo, sin la mediación necesaria de las instancias legislativas para su vigencia. Si la legitimidad en el Mundo Antiguo y Moderno se constituían ex ante, en el Posmoderno resulta ex post. En el primer caso, el fundamento del Derecho se coloca en la cúspide de la pirámide jurídica, a partir del cual se construye un sistema deductivo con una cadena de validez, mientras que en el segundo, la “funcionalidad” del sistema, por sí misma, determinará la vigencia de aquello que llamemos Derecho.

II. La violencia como origen: una singular mirada acerca de nuestras categorías políticas.

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El estado de excepción en que vivimos es la regla (G.Agamben). Otro enfoque posible es el seguimiento atento de las diversas manifestaciones del poder y su violencia contando con distintos modos de exteriorización, a través del Derecho. Según Giorgio Agamben, en su obra “Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida”, afirma que la idea misma de soberanía implica una suerte de paradoja: “El soberano está, al mismo tiempo, fuera y dentro del ordenamiento jurídico”. De esta manera la validez del orden jurídico depende de que el soberano pueda declarar o no un estado excepción, saliéndose del cuadro pero a la vez no yéndose nunca. “La ley está fuera de sí misma” o “Yo, el soberano, que estoy fuera de la ley, declaro que no hay un afuera de la ley”. Este es, “el punto de indiferencia entre violencia y derecho, el umbral en que la violencia se hace derecho y el derecho se hace violencia”. El secreto, una vez más es, ni más ni menos, advertir quién ostenta el poder porque “la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho”. Más adelante, y en relación al origen de formación de la estructura jurídica, señala citando a Shmidtt que “la fijación de un orden jurídico y territorial es, sobre todo, ocupación del afuera, excepción”. Contraponiéndose a la idea básica kelseniana de hacer eje en la sanción para organizar todo el aparato jurídico, este filósofo describe otro proceso de creación y armazón de la norma: “el orden jurídico no se presenta en su origen simplemente como sanción de un hecho transgresivo, sino que se constituye, más bien, a través de la repetición del mismo acto sin sanción alguna, es decir como caso de excepción. No se trata del castigo del primer acto, sino de su inclusión en el orden jurídico de la violencia como hecho jurídico primordial”. El origen es una “deuda”, es estar incluido desde la exclusión, trasciende al conocimiento de la norma. En el mismo instante que se lía la localización territorial con el ordenamiento, nace en su interior “la propia ruptura virtual en forma de una suspensión de todo derecho”. Esta idea llevada al paroxismo, es el campo de concentración. “Más originario que el vínculo de la norma positiva o del pacto social es el vínculo

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soberano…una desligadura…elemento político originario”. Desde esta perspectiva, el fundamento del poder soberano no debe buscarse en la libre cesión, por parte de los súbditos, de su derecho natural, (Hobbes), sino más bien en la conservación, por parte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar”. Allí se rompe el hechizo y la realidad cotidiana devuelve sin miramientos, los efectos descarnados de la paradoja originaria.

III: El cómo del poder: Poder, Derecho, Verdad: “Lo que caracteriza el fin de la soberanía, este bien común y general, no es en suma más que la sumisión a la soberanía” (M. Foucault). Michel Foucault analiza en su obra “Genealogía del racismo” la tríada existente entre Poder, Derecho y Verdad. Esta perspectiva permite observar otras características del comportamiento y funcionalidad del Derecho en relación a la construcción del entramado del poder y el discurso de verdad que lo sustenta y define. Foucault señala que para comprender el “cómo del poder”, es necesario concebir dos puntos de referencia: “las reglas del Derecho que delimitan formalmente el poder y los efectos de verdad que el poder produce y transmite y que a su vez reproducen el poder”. Esta dinámica de retroalimentación permanente implica, para este autor, preguntarse “qué reglas del Derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, y qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad…dotados de efectos tan poderosos”. Una respuesta posible a este interrogante asevera que en el tipo de sociedad que vivimos, estamos siempre obligados a producir la verdad que el poder exige y que a su vez necesita para existir. Para ello se han erigido múltiples instituciones con el objetivo de indagar, registrar, archivar, profesionalizar y recompensar a esa verdad.

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Spescial de fin de Año A su vez “la verdad hace ley: somos juzgados, condenados, clasificados, obligados a deberes, destinados a cierto modo de vivir o de morir, en función de los discursos verdaderos que comportan efectos específicos de poder”. Va quedando demostrado entonces que, si tan central es el lugar del Derecho (no sólo la ley, sino también el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos, etc…) en el funcionamiento de las relaciones sociales, es porque su rol más que un reflejo de la soberanía, es un ejercicio de dominación. La consecuencia inevitable de esa dominación, será la creación de determinado tipo particular de sujetos que son los que en cuerpo y en “alma” se constituyen en sus destinatarios. Foucault encuentra también una paradoja en relación a la soberanía, aunque de diverso tipo que la que señalara Agamben, en el párrafo anterior. Una especie de discurso de apariencia que esconde en sus entrañas otro más siniestro. La Modernidad posee “por un lado una legislación, un discurso, y una organización del derecho público articulados en torno al principio de la soberanía del cuerpo social y de la delegación por parte de cada uno de la propia soberanía al Estado; y por la otra, una densa retícula de coerciones disciplinarias que asegura en los hechos la cohesión de este mismo cuerpo social”. Sería una suerte de yuxtaposición discursiva que termina derivando en un “saber jurisprudencial clínico” guiado por el horizonte teórico de la “normalización”.

III.

A modo de cierre:

El breve recorrido por estos tres autores, tuvo por fin exponer, a grandes rasgos, algunas nociones sobre la complejidad del accionar del Derecho así como las múltiples aristas a tener en cuanta para llegar a una definición. Los modos del lenguaje y las coyunturas socio-políticas, fueron otorgándole diversas formas que, en muchos casos, derivaron en ilusiones que, al ser develadas, abrieron el camino a nuevas transformaciones.

Colaborá con la provisión de útiles para la escuela primaria del Penal de Devoto. spesmail@gmail.com

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LA VINCULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CON SUS RESTANTES DISCIPLINAS INTEGRADORAS -LA PENOLOGÍA, LA CRIMINOLOGÍA, LA DOGMÁTICA EL DERECHO PROCESAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL

Carlos Christian Sueiro y Romina Monteleone INTRODUCCIÓN El siguiente trabajo de investigación tiene por objeto efectuar un desarrollo sistemático y metodológico, de los Principios rectores del Derecho Penal. A fin de averiguar cual es su conceptualización, definición, contenido y alcance de estos pilares de la ciencia penal, a lo largo de las diferentes sociedades, en cada momento histórico puntual conforme al desarrollo científico alcanzado, es menester dividir el trabajo en siete etapas de desarrollo. La primera etapa de estudio tendrá por objeto, efectuar sintética enunciación y desarrollo de los Principios del Derecho Penal. Así se efectuara una conceptualización y desarrollo de los Principios de Legalidad, Culpabilidad, Humanidad de las Penas, Subsidiariedad, Proporcionalidad, Prohibición de Doble Punición, Lesividad, entre otros. Por su parte la segunda etapa de desarrollo, abordará la base de un Marco FilosóficoEpistemológico. Ella tiene por finalidad demostrar como no puede concebirse la existencia de un conocimiento de carácter universal, de verdad absoluta, con inmunizado contra el error, la ilusión y accesible a una realidad en sí. Por el contrario intentará probar como el conocimiento depende de la elección de base axiomática y el método científico al cual se adhiera. Así ante un conocimiento relativo, puntual conforme al método y paradigma seleccionado, ya sea esta una ciencia dura, o mecanicista, o bien una ciencia blanda, del

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espíritu o humanista, el Derecho Penal como una rama del Derecho padece de las mismas insuficiencias científicas, por ello es necesario verificar esta etapa FilosóficaEpistemológica a los efectos de poder verificar como los Principios del Derecho Penal se modifican de a cuerdo al Paradigma Penal que los interpreta.

los distintos Modelos de Integración de carácter interdisciplinario. Por ello, la Séptima y última etapa buscará exhibir la mutación y alteración conceptual y practica de cada uno de los derechos rectores del Derecho Penal de acuerdo con el Paradigma o Modelo integrado del Derecho Penal.

Sentada esa base, en la tercera etapa abordaremos las distintas teorías de Fundamentación de la Pena o Penología, a fin de efectuar una constatación de cada una de ellas y su explicación sobre lo delictivo, para apreciar su grado de interrelación con las distintas escuelas criminológicas. La cuarta etapa se focalizará en un desarrollo de las distintas Escuelas Criminológicas y efectos de constituir los cimientos para apreciar la influencia de estas sobre todos los saberes del derecho penal. La quinta etapa implicará el abordaje a las distintas formas teóricas de comprobar la configuración del delito. Así hemos de denominarla “Etapa Dogmática”, en donde apreciaremos el desarrollo de las principales escuelas, tales como Causalismo, Finalismo, y Funcionalismo. El sexto eslabón será protagonizado por el estudio de los distintos Sistemas Procesales que dan forma a las afirmaciones previas. El sexto estrato corresponderá a la explicación de un Modelo Político Criminal, pensado para cada una de las diversas corrientes conformado por las etapas antecedentes interrelacionadas. Es necesario aclarar que esta sistematización no responde a un formalismo extremo, sino a un análisis Integrador del Derecho Penal todo, obedeciendo a una explicación pedagógica y concatenada con cierto rigor metodológico. El desafío es delimitar los distintos modelos para esa integración. Por consiguiente, de cada una de las etapas anteriormente mencionadas extraeremos una subconclusión, a fin de integrar las mismas en una conclusión final que permita apreciar

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I. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS 1)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Para gran parte de la doctrina el Principio de Legalidad encuentra su origen y primeros antecedentes en las conquistas centrales de la Revolución Francesa y se encontraría plasmado en el Art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre del 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de Septiembre de 1791. Sin embargo antecedentes anteriores a la ilustración a los cuales puede hacerse mención son: La Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina Germánica de [1] 1532. “En unas de sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teoría de la pena como coacción psicológica (prevención general) representada por [2] Feuerbach” No obstante, previamente, Beccaria había fundado este principio en el contrato social. Lo cierto es que para autores como Bacigalupo el principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente independiente de cualquier Teoría de la Pena. El Principio de Legalidad se ve condensado en el siguiente aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. El Principio de Legalidad no solo configura una exigencia seguridad jurídica, que

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comprende la posibilidad de conocimientoIII) previo de los delitos y de las penas, sino que a su vez conlleva una garantía política de que los ciudadanos no podrán verse sometidos por parte del Estado, ni de los jueces a penas que no hayan sido aprobadas por el pueblo.

Lex Stricta o Ley Estricta: determina el grado de precisión que requiere la ley penal y excluye la analogía siempre que perjudique al reo. Es decir lo Prohibido es la analogía in malam partem. Aunque para otros autores se suma una [3] cuarta exigencia

El Principio de Legalidad contiene o prevee los siguientes aspectos o garantías: IV) A)

Una Garantía Criminal: La cual exige que el delito se encuentre o halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).

B)

Una Garantía Penal: Que es aquella que exige que la ley que describe el hecho delictivo señale y contenga a su vez la pena con la cual esta conminada la conducta o acción relevante para el derecho penal (nullum poena sine lege).

C)

Una Garantía Jurisdiccional: la cual impone que la existencia del delito y la determinación o imposición de la pena se realicen por medio de una sentencia judicial y conforme el sistema procesal vigente.

D)

Una Garantía de Ejecución: Requiere que la ejecución misma de la pena este sujeta a una ley que la regule. En este caso una ley de ejecución penal

Lex Certa o Ley Cierta: Que implica la exclusión de las cláusulas genéricas. Esta exigencia no sólo esta dirigida al juez que aplica la ley, sino también al Parlamento. La exigencia dirigida al Parlamento tiene por objeto reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se reprime. 2)

El principio de culpabilidad excluye de legitimidad a toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente de la misma. Así el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en la responsabilidad penal: por un lado condiciona la imposición de la pena; y por otro lado el cuanto o monto de la pena.

También el Principio de Legalidad puede clasificarse en torno a una triple exigencia:

I)

Lex Praevia o Ley Previa: Manifiesta la prohibición de retroactividad de las leyes penales que castigan nuevos delitos o agravan su punición. Su excepción es la retroactividad de la ley penal más benigna.

II)

Lex Scripta o Ley Escrita: Excluye a la costumbre como fuente de posibles delitos y penas. Tampoco cualquier norma escrita basta para configurara una norma penal, sino que se requiere que posea o tenga el rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representante del pueblo y por ende en respeto de la garantía política.

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PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Este principio puede incluir diferentes limites al Ius Puniendi:

A)

Principio de Personalidad: Impide castigar a alguien por un hecho ajeno. No existe, ni se admite la responsabilidad colectiva que en otros tiempos llevaba a castigar a todos los miembros de una familia, clan o pueblo. Hoy es tema de discusión en el Derecho Penal la punición de la persona jurídica.

B)

Principio de Responsabilidad por el Hecho: Parte de la existencia de un Derecho Penal de Acto. Es decir, lo que se sancionan son conductas o hechos enmarcados bajo las garantías y exigencias impuestas por el Principio de Legalidad. Se prohibe la

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posibilidad de castigar el carácter o formas de ser. Se impide castigar personalidades ya que eso sería llevar adelante un Derecho Penal de Autor. C)

Principio de Dolo o Culpa: Considera insuficiente la producción un resultado lesivo. No se admite como en el primitivo derecho penal germánico la aplicación de la responsabilidad objetiva. La Acusación o imputación debe ser a titulo de dolo o culpa.

D)

Principio de Imputación Personal: Impide castigar al autor de un hecho típico antijurídico sino alcanza determinadas condiciones psíquicas que le permitan tener un acceso normal a las prohibiciones establecidas. Ello sucede con el caso de los inimputables.

3)

limite máximo 15 años, aunque dicha pretensión no se vea realizada o concretada en la mayoría de los países. Mientras las cárceles sigan existiendo como herramienta o instrumento para llevar acabo la pena privativa de la libertad, debe garantizarse en ellas las condiciones mínimas de humanidad establecidas por la ONU. El Principio de Racionalidad Republicana se vincula con el de Humanidad o de proscripción de la crueldad, reforzado en nuestra Constitución en el Artículo 18 con la prohibición de la pena de azotes y toda forma de tormento. También encontraría recepción a través de art 75 inc 22 con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 5 de la DDUU, art 7 del PIDCP y art 5 inc 2 de la CADH).

EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS Este principio encuentra su origen en la evolución del contenido del sistema penal contemporáneo. Partiría de una humanización del rigor de las penas previstas por el Antiguo Régimen. Encuentra su punto de partida en la Ilustración inspirado principalmente en el pensamiento del Marques de Beccaria. Se paso de un sistema penal que centraba su poder punitivo, en torno a la pena de muerte, penas corporales y la pena privativa de la libertad. Así las penas corporales han desaparecido, la pena de muerte va siendo abolida. Incluso en la actualidad se aprecia una importante sustitución de las penas privativas de libertad. En esta línea se inscribe la tendencia internacional de la despenalización de determinadas conductas, como lo propugna el minimalismo penal o derecho penal mínimo.

4)

PRINCIPIO DE UTILIDAD INTERVENCIÓN PENAL

DE

LA

Santiago Mir Puig postula que “si el derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar los [4] delitos” . Actualmente surge el cuestionamiento de si el Derecho Penal sirve para evitar delitos. En contra de la eficacia del derecho penal se alega el elevado nivel de reincidencia, la ausencia de poder disuasivo de la pena en los delitos pasionales y el carácter de retroalimentación de la violencia que la pena en muchos casos suele producir en delitos de tinte ideológico político o religioso como el terrorismo.

En la actualidad se busca atenuar paulatinamente la gravedad de las penas.

Aún más la puesta en crisis del Principio de Utilidad del Derecho Penal, pone en crisis la legitimación del Derecho Penal mismo.

Las corrientes minimalistas aspiran a que la pena privativa de la libertad tenga como

La falta de la legitimación o utilidad del derecho penal proviene de la actual crisis

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ninguno de estas ramas del derecho sea suficiente para abordar el conflicto se legitima el empleo del Derecho Penal. Asi brindan sustento Penológico, el Minimalismo o Derecho Penal Mínimo, el Agnosticismo o Teoría Negativa de la Pena y el Abolicionismo Penal.

que se sufre a nivel Penológico o de las Teorías de la Fundamentación de la Pena en otorgarle justificación alguna a la pena. Por consiguiente, las críticas a todas las Teorías Legitimantes de la Pena como lo son: 1) La Teoría Retributiva, 2) Teoría de la Expiación, 3) Teoría de la Reparación, 4) Teoría de la Retribución Divina, 5) Teoría de la Prevención Especial Positiva, 6) Teoría de la Prevención Especial Negativa, 7) Teoría de la Prevención General Negativa, 8) Teoría de la Prevención General Positiva, 9) Teoría de la Unión, 10) Teoría de la Retribución Funcional, 11) Teoría Consensual de la Pena, 12) Teoría Victimojustificante de la Pena; se traducen en la falta de sustento filosófico y científico que avale la existencia del derecho penal como medio de resolución de conflicto valido en una sociedad.

6)

Para el Derecho Penal no sólo es preciso que pueda culparse al autor del hecho que justifica la imposición de una pena, sino que también la gravedad de la pena sea proporcional a la del hecho por el cometido. Este principio lejos de nacer como una exigencia para limitar las penas, surgió como una limitación a las medidas de seguridad. En sus orígenes el principio de proporcionalidad, nació asociado al principio de culpabilidad propio de la Teoría Retributiva de la pena, pero actualmente se ve asociado a fines de medir la proporcionalidad de la pena no en la lesión directa al bien jurídico, sino en la trascendencia social o nocividad social. Es decir que el Principio de Proporcionalidad hoy también se ve emparentado y sustentado en una finalidad de Prevención General Positiva.

Es por ello, que en la actualidad gane sustento el Principio de Subsidiariedad o Carácter Fragmentario del Derecho Penal avalado por posturas Deslegitimantes de la Pena como lo son la Teoría Negativa o Agnóstica de la Pena, el Derecho Penal Mínimo o Minimalismo y el Abolicionismo Penal. 5)

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, MINIMA INTERVENCIÓN Y CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL Conforme este principio el Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios menos lesivos. La fundamentación del Derecho Penal reside en que su utilidad no proviene de la mayor intervención posible, sino de la mínima prevención imprescindible. Se considera que el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Debe preferirse ante todo el empleo de medios desprovistos de sanción, como por ejemplo una política social idónea. Juegan un rol esencial empleo de las restantes ramas del derecho como por ejemplo: el derecho civil, comercial laboral, administrativo, tributario, ambiental, etc; sólo cuando

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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

7)

PRINCIPIO DE LESIVIDAD Este principio se encuentra plasmado en el primer párrafo del Artículo 19 de la Constitución Nacional, conforme la interpretación de la doctrina mayoritaria. Es decir que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Según Zaffaroni ello produce las siguientes consecuencias: “a) el estado no puede establecer una moral; b) en lugar de ella debe garantizar un ámbito de libertad moral; c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de [5] esa libertad” No se admite el empleo del poder punitivo cuando no se encuentre bajo tutela o protección un bien jurídico o derecho afectado. El Principio de Lesividad establece que no se puede legitimar la intervención punitiva cuando no media un conflicto que produzca

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la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. El Bien Jurídico es un concepto nuclear del Derecho Penal. Lejos de referirse a un Bien Jurídico Tutelado que presupone la lesión de un Bien Jurídico sin constatarse empíricamente, debe referirse a un Bien Jurídico Afectado o Lesionado que implica la fehaciente corroboración del conflicto y afectación a un derecho. Aludir a un Bien Jurídico Tutelado implicaría la intervención del poder punitivo con anticipación e independencia de la efectiva lesión a un derecho a un bien jurídico. Por ello, resulta indispensable para lograr la racionalización del poder punitivo mediante el empleo del derecho penal, emplear el principio de lesividad o afectación del bien jurídico, el cual en definitiva garantizara la intromisión del poder estatal sólo en aquellos casos en que efectivamente se vea afectado un derecho y no exista un medio menos lesivo para abordar el conflicto.

8)

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE PUNICIÓN El principio procesal del ne bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan íntimamente relacionados, pero no coinciden. El primero es operativo aunque no haya existido punición. El segundo en cambio opera según Zaffaroni en tres supuestos que no se ven comprendidos por el principio procesal penal antes referido: 1) La primera hipótesis es la doble punición que puede tener lugar cuando la Administración impone penas, que no tienen carácter reparador o restitutivo, ni carácter de coacción directa pero a criterio del derecho penal no constituyen verdaderas penas. 2) El segundo supuesto lo revisten los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido. 3) El tercer caso de doble punición lo constituyen las personas que pertenecen a comunidades indígenas con culturas diferenciadas , que poseen su propio sistema de sanción y de solución de conflicto y que

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pese a ser sometidos al sistema impuesto por su grupo de pertenencia, también resultan sancionados por el sistema punitivo formal sin considerar la sanción impuesta por la cultura a la que pertenece. No es legitimo que el estado imponga una nueva pena, sino que debe computar una pena comunitaria como parte de la que este pretende imponer.

Más allá de la breve descripción efectuada de cada Principio del Derecho Penal, debe destacarse que la génesis, definición y contenido de cada uno de estos principios puede mutar o alterarse conforme la posición que se adopte de manera integrada a nivel de la Teoría de la Fundamentación de la Pena o Penología, Criminología, Dogmática, Procesalista y Político-Criminal. Es decir, no tendrá el mismo significado el Principio de Culpabilidad, para un Paradigma Penal que parta de una Teoría de la Pena Retributiva, que considera que la sanción debe ser proporcional al mal causado, que a nivel de Criminológico parta de una Escuela Clásica, que cree en el libre albedrío del sujeto, y que desde su postulado Dogmático recepte un Derecho Penal de Acto; que un Principio de Culpabilidad, que parte de una base axiomática a nivel Penológico, de la Teoría de la Prevención Especial Positiva o Negativa, en la cual se cree que el sujeto debe ser resocializado si es posible o sino neutralizado, que a nivel criminológico parte de una concepción Positivista que concibe al individuo como un sujeto predeterminado biológicamente, con lo cual delincuente se nace y por ende el delincuente es un enfermo que necesita tratamiento de corrección, resolcialización o neutralización y que a nivel Dogmático, postula un modelo mecanicista como el Causalista el cual cree en un Derecho Penal de Autor que no sanciona conductas o hechos sino personalidades o formas de ser. Así como enunciamos este muy acotado ejemplo con el Principio de Culpabilidad, lo mismo ocurre con los restantes principios rectores de la ciencia penal. Por ende, El Principio de Legalidad, Utilidad, Subsidiariedad o Fragmentario del Derecho Penal, Lesividad, de Humanidad de las Penas, de Proporcionalidad, de Doble Punición correrán la misma suerte de acuerdo al Paradigma Penal que se adopte.

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Por Paradigma Penal deberá interpretarse la interrelación e integración que se efectúe entre las diferentes Teorías de la Pena (Penología), Escuelas Criminológicas (Criminología), Modelo o Sistema de Teoría del Delito (Dogmática), Sistema Procesal (Derecho Procesal Penal) y Modelo Político Criminal. La interrelación entre cada una de estas disciplinas se da por compartir la misma base filosófica-epistemológica en razón un surgimiento cronológico contemporáneo como ocurre en el caso del Positivismo, que implicó el advenimiento simultaneo de La Teoría de la Prevención Especial Positiva, La Escuela Positiva a nivel Criminológico y el Causalismo dentro de la Dogmática o como en el caso del Abolicionismo penal a mediados de los años setenta, que fue contemporánea a la Criminología Crítica y a la Dogmática Finalista. Por lo tanto sólo a modo de ilustración a continuación efectuaremos una acotada y breve mención en cinco punto de las diversas Posturas en cada una de estas cinco disciplinas, para en un sexto punto mostrar como estas cinco disciplinas se integran y alteran sustancialmente el contenido y definición de cada uno de los principios. Por ello previo a efectuar una enunciación de cada una de las disciplinas integradoras como lo son la Penología, la Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal, realizaremos una introducción Filosófica – Epistemológica a fin de demostrar la relatividad del conocimiento adquirido por las ciencias, ya sean estas Ciencias Duras o Mecanicistas y las Ciencias Blandas, Humanísticas o del Espíritu; y como la Ciencia del Derecho no es la excepción, y la rama del Derecho penal no es ajena a esta relatividad de su conocimiento, por padecer las mismas falencias Filosóficas Epistemológicas que las restantes ciencias.

II. MARCO FILOSOFICOEPISTEMOLOGICO

Como hemos reseñado en la introducción, esta segunda etapa de análisis del trabajo de investigación tiene por objeto abordar el estudio de las distintas corrientes Filosóficas

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como así también Epistemológicas, a fin de verificar como estas delimitan la forma en que el objeto de estudio va a ser encarado por cada área o esfera científica. Asimismo, se buscara demostrar cómo para el actual estadio Filosófico-Epistemológico, no existen condiciones universales para el conocimiento y lograr desmistificar la creencia de poder acceder a un saber exento de errores y configurativo de una Realidad en Si. Se perseguirá demostrar cómo todo conocimiento conlleva el riesgo de error o ilusión. A fin de dar inicio a esta primera etapa de análisis comenzaremos por efectuar una revisión de las diversas corrientes filosóficas y vertientes epistemológicas. Como bien sabemos las tres principales corrientes filosóficas que han gobernado el esquema de pensamiento del mundo occidental durante veinticinco siglos son el EMPIRISMO, el IDEALISMO y el REALISMO Filosófico, todas ellas surgidas en el siglo IV AC en Grecia. De esta forma el EMPIRISMO es definido por la Enciclopedia Británica como “la teoría de que todo conocimiento se deriva de una [6] experiencia sensible” Es decir que para el Empirismo el conocimiento se adquiere a través de los sentidos, lo cual deja de manifiesto o evidencia una gran limitación para la adquisición del saber, debido a que nuestros sentidos son extremadamente limitados y relativos. Así por ejemplo, nuestros ojos no pueden percibir determinada longitud de onda, con lo cual no captamos colores tales como el ultravioleta o el infrarrojo, lo que no implica de manera alguna que ellos no existan o se encuentren presentes en el mundo. Por su parte el IDEALISMO filosófico, el cual posee como precursor al celebre filósofo griego Platón, parte de la idea que el sujeto cognoscente preexiste al objeto de estudio.

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Es decir las cosas u objetos del mundo y de hecho todo nuestro mundo solo existen si previamente existe un sujeto capaz de conocerlo y describirlo. Por consiguiente la existencia del objeto de estudio esta supeditada y condicionada a la existencia del sujeto que lleva adelante el estudio y la descripción del mismo. A diferencia de la corriente filosófica idealista, el REALISMO Aristotélico, como generalmente se lo conoce en honor a su mentor, parte de la concepción de que el ser de las cosas y los objetos preexisten al sujeto cognoscente. Asimismo el sujeto que intente describir el mundo solo podrá efectuarlo parcialmente, ya que jamás podrá acceder a un conocimiento absoluto y exento de errores. La corriente filosófica de la que somos partidarios es la Realista “pues considera la existencia como algo independiente del conocimiento”, la razón de efectuar dicha elección se debe como bien lo explica el filósofo Bertrand Russell a que “existe un regreso al infinito en el idealismo epistemológico, pues la conciencia no puede existir más que si ella es a su vez conocida, etc. Pues existir no implica de ninguna manera ser conocido: podría existir un mundo completamente material, y en el mundo actual podrían existir cosas que no [7] fuesen conocidas”. A nivel Epistemológico concepciones tales como el Verificacionismo, el Confirmacionismo y en menor medida el Refutacionismo o Falsiacionismo Epistemológico, se han visto embuídos en las concepciones propias del Positivismo Lógico, el cual posee como matriz filosófica al Idealismo. Es decir estas Escuelas Epistemológicas parten de la idea de que es facticamente posible acceder a una verdad absoluta, dado que para las mismas existen condiciones universales para el conocimiento las cuales permanecen inmutables respecto del contexto histórico y sociocultural. No obstante, el advenimiento del Consensualismo Epistemológico de vertiente Filosófica Realista, por el cual abogamos, como así también el Anarquismo

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Metodológico, han puesto en crisis la creencia en la posibilidad de acceder a un conocimiento exento de errores y configurativo de una Realidad en Si o Verdad Absoluta. Tal es así que el Epistemólogo estadounidense Thomas Samuel Kuhn sostiene que todo desarrollo científico posee, dos periodos uno de “Actividad Científica Normal” y otro de “Periodos Extraordinarios” denominados “Revoluciones Científicas”. El Periodo de “Actividad Científica Normal” es regido por un Paradigma el cual constituye un modo de pensar los problemas, no obstante Kuhn, afirma que la ciencia es “una sucesión de periodos de tradiciones [8] eslabonados por rupturas acumulativas” Con ello el autor significa que comenzarán a surgir Anomalías, interrogantes que no pueden ser contestados por el paradigma vigente. Cuando las anomalías han penetrado tan profundamente en las áreas de la “Actividad Científica Normal” se produce la Crisis siendo el resultado de esta, un Nuevo Paradigma Alternativo. Este proceso de transición de un paradigma a otro implica una reconstrucción de las premisas y métodos empleados por el anterior, denominándose a este proceso Revolución Científica. De esta manera el nuevo paradigma abarcara más o menos hechos que el anterior y habrá un avance al menos en el sentido, que el nuevo paradigma resuelve las anomalías que el anterior no podía solucionar. No obstante Kuhn aclara que No Hay Progreso en el sentido tradicional de la palabra. El Progreso a través delas Revoluciones Científicas tiende a enmascarase como acumulativo, cuando en realidad como ya hemos mencionado, constituye auténticos Hitos o Discontinuidades en el desarrollo de la ciencia, lo cual es producto de la Inconmensurabilidad de los paradigmas. Por consiguiente, NO HAY ACERCAMIENTO A LA VERDAD.

UN

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Spescial de fin de Año “El progreso no es una evolución hacia un objetivo determinado, sino un mejoramiento desde el conocimiento disponible, lo más que puede afirmarse es un instrumento mejor para resolver enigmas y explicar con mayor [9] facilidad las anomalías” . Por su parte el Filosofo Edgar Morin comparte las apreciaciones realizadas por Thomas Kuhn al esbozar “Todo conocimiento conlleva el riesgo del error y la ilusión...un conocimiento no es el espejo de las cosas o del mundo exterior...los paradigmas que controlan la ciencia pueden desarrollar ilusiones y ninguna Teoría Científica esta [10] inmunizada para siempre contra el error” . En igual sentido se ha pronunciado el Epistemólogo vienes, Paul Feyerabend para quién “las teorías universales desbordan los paquetes observacionales disponibles y la verdad de un enunciado observacional sólo se puede predicar con cierto margen de error.”..lo cual lo ha llevado ha esbozar que “No hay “racionalidad científica” universal, sí hay superficialidad en la filosofía de la ciencia y en las teorías del conocimiento”..debido a que el mismo entiende que la ciencia se basa “i) la existencia de sistemas de pensamiento que son inconmensurables, sin un lenguaje que permita tender puentes de traducción o crítica; ii) la existencia de etapas inconmensurables entre sí en el desarrollo de la percepción y del pensamiento en el individuo y; iii) la existencia de teorías científicas inconmensurables aunque en apariencia se ocupen del “mismo objeto”, ya que sus puntos de vista son tan diferentes como lo son las ideologías subyacentes a las [11] diferentes culturas” Ahora bien, conforme el análisis efectuado hasta el momento podemos vislumbrar como el conocimiento o saber científico posee errores o insuficiencias producto del Paradigma o Marco Conceptual que se emplea y que ninguno de ellos es infalible ni se encuentra exento de ser refutado. Pero es dable cuestionarse o que se deben esas denominadas “Insuficiencias Científicas”.

la Insuficiencia Científica es producto del manejo de “Abstracciones Conceptuales”. En tal sentido Capella en su obra la “Fruta Prohibida” en el Capitulo III denominado “ La Construcción Jurídico Política de la Modernidad” esboza que “ para elaborara los conceptos abstractos específicos de su saber científico ha de adoptar una perspectiva o punto selectivo de un aspecto de la realidad”...”y que la Insuficiencia de las Ciencias, no se trata de que las ciencias suministren, un saber inesencial o pobre: por el contrario, el saber científico es el más alto y rico de que dispone la humanidad” pero no obstante, esas “ tecnologías científicas padecen la insuficiencia de manejar el mundo abstractamente, unilateralmente, esto es prescindiendo de hechos o aspectos que no han sido tomados en cuenta por las [12] abstracciones científicas en que se basan”. Por su parte el Filosofo Alemán Jürgen Habermas entiende que nuestro manejo conceptual del mundo es decir “ la red de formas simbólicas que arrojamos sobre la naturaleza tiene por otra parte la función de poner bajo control un medio ambiente amenazador” pero ese “ mundo ficticio de los símbolos al servicio de la satisfacción de necesidades elementales” configura solo una “ Ilusión Objetivista de que sus interpretaciones puedan ser básicamente [13] verdaderas y sus ficciones conocimiento” Asimismo dentro de la Filosofía Oriental encontramos la misma crítica efectuar por Morin, Capella y Habermas. El autor Hajime Nakamura explica que la cultura oriental más específicamente la japonesa, nunca internalizó la tradición que la Filosofía Occidental sostiene “ que lo general es más real que lo particular”. Dicho mediante sus propias palabras la cultura Nipona “ No necesita que todos los hechos particulares estén prolijamente ordenados, en esquemas mentales de clasificación”. “ La razón de esa duda”...respecto de la filosofía occidental “ se deben al hecho de que las clasificaciones son tratadas como si fueran [14] realidades”

Pues bien en gran medida, tanto autores de la cultura occidental como oriental creen que

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Lo mismo sostiene su compatriota Takeyoshi Kawashima en lo que él dio en llamar “Inmediatez Empírica”.

Así damos por concluido esta segunda etapa de análisis para dar paso a las restantes seis etapas siguientes destinadas a describir como interactúan integrada y combinadamente las disciplinas integradoras del Derecho Penal.

Kawashima afirma que los japoneses a diferencia de los occidentales se conducen mediante la “Inmediatez Empírica” es decir, según su modo de apreciar la realidad “ cadaIII. cosa tiene sus propias características que la diferencian de las otras cosas. Por lo tanto no [15] se lo puede ver incluida en una categoría” Mediante la Inmediatez Empírica mencionada por el autor Oriental, se evita caer en el Reduccionismo Conceptual el cual deviene inexorablemente en Insuficiencia Científica y a su vez impide como menciona el autor Alemán Edmund Husserl en su obra “ Crisis de las Ciencias Europeas y la Fenomenología Trascendental” creer en las abstracciones o conceptos los cuales tan solo son “ las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva a tomar por verdadero lo que [16] solo es método” Por consiguiente encontrándonos alertados de que las categorías y las estructuras conceptuales no son más que instrumentos para interpretar la realidad que se nos presenta; nos vemos facultados para no concebir que una mera construcción humana que es una interpretación de la realidad como la realidad en si misma. La Realidad no es asequible a la razón humana a lo sumo a través de las construcciones conceptuales lo que podremos intentar, es aproximarnos a ella, pero jamás dichas categorizaciones y marcos teóricos nos garantizaran ser fieles representaciones de la Realidad en Si. Por lo tanto, cualquier conocimiento científico dependerá de la base axiomática de la cual parta en su construcción. Base axiomática, que como se demostró resulta arbitraría y relativa. Es por ello que a continuación intentaremos desarrollar las distintas disciplinas que constituyen el saber penal y como estas se amalgaman en distintas bases axiomáticas o paradigmas y como frente a diversos paradigmas los principios del derecho penal posee un distinto concepto, contenido, definición y alcance.

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FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA O PENOLOGIA A) TEORÍAS LEGITIMANTES DE LA PENA 1)

TEORÍAS ABOLUTAS TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN “La teoría de la retribución ve en el sentido de la pena no una persecución de alguna finalidad socialmente útil sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría absoluta porque para esta teoría el sentido de la pena es [17] independiente de su efecto social” Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talión; ojo por ojo, diente por diente. Su fundamentación filosófica proviene del idealismo alemán sustentado por Kant en la “Metafísica de las costumbres”, 1798 y por Hegel en al “ Filosofía del Derecho”del 1821 y la ventaja que dicha teoría reporta reside en su fuerza de impresión socio-psicológica , y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena. No obstante es objeto de severas críticas que no puede sortear tales como que “la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda [18] finalidad social”

TEORÍA DE LA EXPIACIÓN “La pena como expiación (a diferencia de la pena como retribución) no es una restitución del orden correcto de las cosas, sino la

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reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, en [19] definitiva con la comunidad”.

absoluta, resulta totalmente imprescindible para mostrar el predominio del derecho [22] (Stahl)” .

La expiación en este sentido solo puede tener lugar allí donde el culpable preste su libre arrepentimiento. Un arrepentimiento de magnitud tal que sea visto por la sociedad como un redención de su culpa. A esta teoría se la han efectuado un sin número de reproches, tal es así que Schmidhäuser expone que “la expiación se produce en los más recondito del fondo de la persona autónoma, aquella dependerá tan solo de la disposición psíquica de esta persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena, frente a un autor que no muestre el más mínimo sentimiento de culpabilidad, fallaría por tanto la raíz la [20] función de la pena”. Asimismo una teoría de la expiación solo puede ser defendida (si puede ser defendida), desde la base de una concepción metafísica, lo que chocaría con problemas de legitimación insuperables en un Estado secular y neutral, al menos así lo entienden autores como Neumann, Schroth y Ostendorf.

Por su parte la Teoría de la Retribución Divina sufre de las mismas críticas vertidas a la Teoría Retributiva a la cual se le suman los reproches de la Teoría de la Expiación.

TEORÍA DE LA REPARACIÓN

La teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en primer plano .

“Quienes se enmarcan en esta teoría entienden que existen motivos inmorales en la voluntad del autor del delito; por ello la pena hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de manera que destruye la verdadera fuente del mal [21] (Kohler)” . Es una necesidad para llevar por el sufrimiento, a la moralidad, que es voluntad divina (Kitz). Otros autores aluden a la retribución vindictiva (Duhring) o incluso estética (Leibnitz).

TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN DIVINA “La pena aparece como medio por el cual el Estado vence a la voluntad que hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Si la violación de la ley humana es también violación de una ley divina, es la pena necesaria por exigencia de la justicia

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2) TEORÍAS RELATIVAS

TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA Su principal sostenedor fue Franz Von Liszt el cual a través del “Programa de Marburgo” sostuvo que el fin de la pena es, de acuerdo con esto, la prevención, dirigida al autor individual (especial). Por ello según esta opinión se habla de prevención especial “ como el fin de la pena. A diferencia de la concepción retributiva absoluta, la teoría de la prevención especial es una teoría relativa, porque está referida a la finalidad de la [23] evitación del delito”.

Su falencia más grave consiste en que a diferencia de la teoría de la retribución, no ofrece ningún principio de medida de la pena, llevando a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera resocializado. La teoría de la prevención especial se ve expuesta a la cuestión de con que derecho hombres adultos están obligados a dejarse educar y tratar por el estado.

TEORÍA CORRECCIONALISTA “El objeto de la pena es mejorar al sujeto que delinquió, en hacer un bien tanto para el individuo como para la colectividad. Roeder discípulo de Krausse, fundador de la escuela, concibe a la pena como un bien para el delincuente cuya injusta voluntad tiende a reformar y se trata en definitiva de un

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mejoramiento de carácter moral” . Los Kausistas entienden que el sujeto exige al Estado el tratamiento s fin de lograr su propia reforma. Esta doctrina tiene una particular influencia en España a través de las obras de Dorado Montero ( “Estudios de Derecho Penal Preventivo” y “El Derecho Protector de los Criminales” ). El mecanismo reposa en la corrección y enmienda, cabe considerar al delincuente como un verdadero enfermo, acreedor a una pena que debe estimarse desprovista del espíritu represivo y doloso, encaminado solamente a la reducción del delincuente. Esta teoría encuentra sustento a nivel criminológico en la Escuela Positiva y se ve expuesta a las mismas falencias que la Teoría de la Prevención Especial Positiva enunciada por Frank Von Liszt.

LA TEORÍA DE LA ESPECIAL NEGATIVA

PREVENCIÓN

El principal precursor ha sido Garofalo quien ha fundamentado esta vertiente en su obra “La Criminología”. “Para la Prevención Especial Negativa la criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos, de su inferioridad, a costa de un mal para persona, pero que es para el cuerpo social. En general, no se encuentra como función manifiesta exclusiva , sino como una combinación con la anterior: cuando las ideologías RE, fracasan o se descartan, se [25] apela a la neutralización y eliminación.” Lógicamente si la Teoría de la Prevención Especial Negativa no se encuentra como función manifiesta exclusiva, sino como combinación con la Teoría de la Prevención Especial Positiva, es decir que se encarga de la neutralización del sujeto cuando la primera ha fracasado, su combinación con la Reparación del Daño como pena también desembocaría en un efecto preventivo igual a cero. Toda vez que si el sujeto activo repara el daño, no será necesario resocializarlo ni neutralizarlo. Por ende, la Reparación del Daño como pena tampoco puede ser sustentada desde una Teoría de la Prevención Especial Negativa.

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TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien derivó su teoría de la prevención general a partir de la llamada “Teoría Psicológica de la Coacción”. Esta teoría ve “ el fin de la pena no en la retribución ni en actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas penales y de la ejecución de las penas lo [26] relativo a las prohibiciones legales” .Se la denomina teoría de la prevención general porque no actúa en forma especial sobre el condenado, sino general, es decir, sobre la generalidad. Como ventajas cabe recalcar sus consideraciones en la Psicología profunda en que muchos hombres solo ponen freno a sus deseos cuando ven que para la satisfacción de estos se vale de vías extralegales que no tienen éxito y que suponen un grave perjuicio. Las críticas más considerables consisten en que solo una parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproximan a un hecho con tanta reflexión como para ser accesibles a la intimidación. Por otro lado al igual que la teoría de la prevención especial no contiene ningún parámetro para la limitación de la pena.

TEORIA CONTRACTUALISTA La pena es una reacción defensiva para la conservación del pacto social ya que el delito coloca al reo fuera de la protección del orden social (criterio proveniente de Rousseau y que se manifiesta específicamente en la obra de Beccaria), porque precisamente, el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros y ha sido fundado en convenciones por los ciudadanos resultando este acto el que conserva a los contratantes. Por ello el delincuente es un traidor al pacto social y cuando se lo condena se lo hace como enemigo, no como ciudadano. Esta Teoría al igual que la Teoría de la Retribución

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y la Teoría de la Prevención General Negativa encuentran su fundamentación a nivel criminológico en la Escuela Clásica.

TEORIA DE LA DEFENSA INDIRECTA Su principal precursor ha sido Giandoménico Romagnosi, quien entendía que si bien el génesis de la pena esta en la legítima defensa, la necesidad de ella no se asienta sobre la sola consideración del delito futuro, sino en el efecto destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad, posterior al delito. La pena tiene que actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su animo mediante el terror (Romagnosi alude al “Contra impulso” “Contra Pinta Criminosa”) y la sociedad tiene derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación de sus individuos. Al igual que la Teoría Retributiva y la Teoría de la Prevención General Negativa la escuela criminología que otorga fundamento a esta Teoría de la Defensa Indirecta no es otra que la Escuela Clásica.

TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA O INTEGRACIÓN PREVENCIÓN (JAKOBS)

La teoría sistémica en los últimos años ha proporcionado el marco teórico para dar una solución tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepción de Luhman sostiene que la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Así para el autor “ La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la [27] norma”.

Relativas, se opone a la utilización del individuo como medio para reafirmar ante el resto de la comunidad la idea de “Fidelidad al [28] Derecho”” El doctrinario español Francisco Muñoz Conde por su parte considera disvalioso que se anteponga la noción de sistema a la de individuo. Por su parte Winfried Hassemer esboza que “quien afirma adherir a esta corriente, sobre la que señala entraña la posibilidad del surgimiento de un derecho penal terrorista, al prender un reconocimiento normativo que es posible alcanzar con medios contrarios a los valores etico[29] sociales”

TEORIA CONSENSUAL (NINO) Esta Teoría ha sido desarrollada largamente por el profesor argentino, Carlos Nino. Para su precursor la justificación de la pena como medio eficaz de protección social se construye sobre el consentimiento de la persona sobre quien recae la pena. Para Nino, es necesario considerara a los individuos como unidades elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar comparativo de cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las medidas puedan alterarlo. Tal es así que el solía afirmar: “mi sugerencia es que la pena, en cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una privación de derechos, puede justificarse, en principio, cuando es un medio necesario y efectivo de protección social y se la distribuye de acuerdo con el consentimiento previo de sus [30] destinatarios.” Por lo tanto además del arrepentimiento y redención de culpa del autor, se requiere que el mismo preste su consentimiento, no en este caso en la aplicación de la pena, sino en efectuar la Reparación del Daño causado a la victima. Aquí es donde cobra vigencia la Teoría Consensual de Carlos Nino. TEORIA VICTIMOJUSTIFICANTE DE LA PENA (SILVESTRONI)

Numerosas son las críticas que se han formulado a esta Teoría de la Pena. Wolf retomando “las críticas de Kant a las Teorías

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Su precursor es el profesor argentino, Mariano Silvestroni, en su obra “Teoría Constitucional del Delito”. Según el “no se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposición estatal de penas sin considerar, en igual plano de análisis, la situación de las victimas, las conductas reactivas que estas pueden ejercer sobre quienes las hayan afectado y las sanciones jurídicas que se pueden validamente imponer a esas reacciones [31] privadas” Esta teoría parte desde la concepción de la Nueva Victimología y de análisis sobre la pena a partir de supuestos de la anarquía y la inexistencia de la pena estatal. Así se pregunta si “el Estado sin penas debería establecer restricciones a la reacción [32] privada” Es indudable que cuando un Estado renuncia a la pena pierde argumentos morales para reprochar la venganza que los ciudadanos aplican por su cuenta.

3)

TEORÍAS MIXTAS TEORIAS MIXTAS O ECLÉCTICAS DE LA UNIÓN , TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN. (ROXIN) “Estas teorías tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas, pero no a través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino a través de la reflexión práctica de que la peba en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante siempre desarolla la totalidad de [33] su funciones.” Según su principal sostenedor, Claus Roxin, se busca en ellas reunir los fines de la pena en una equilibrada (método deductivo) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio. La principal crítica que sufren es la enunciada por Stratenwerth al sostener que “el sentido de pensar determinados comportamientos

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irregulares difícilmente pueda deducirse que tesis procuran reunir sobre un común denominador sin tener en cuenta que parte de concepciones incompatibles”.

TEORIA (LESCH)

RETRIBUTIVA

FUNCIONAL

Esta teoría es propuesta por el discípulo de Gunther Jakobs, el profesor de la Universidad de Bönn Heiko Lesch y oscila entre una fundamentación absoluta y relativa en donde el fundamento y fin de la pena se unifica y adquieren no sólo una dimensión dialéctica hegeliana, sino también práctico utilitarista. “Es absoluta, en tanto se pena “qui peccatur est” y no “ne peccetur”. Es relativa, porque esa punición no es “absoluta ab effectu”, no es fin en sí mismo, sino que tiene una función, a saber, el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social. Esto es lo único que se corresponde con el principio de culpabilidad: el autor responde sólo por su culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la perturbación del orden. La pena es la remoción de ésta perturbación, es la [34] cancelación de la culpabilidad” . Lamentablemente habremos de disentir con este postulado, dada la incompatibilidad entre las vertientes llamadas a combinarse. Ello así puesto que se advierte una contradicción in terminis y una incoherencia metodológica al funcionar una teoría sin finalidad social –teoría retributiva- con otra que se caracteriza exclusivamente por ello – funcionalismo bajo prevención general positiva. Debido a que dicha combinación se ensaya en un mismo momento o lapso temporal y no escalonadamente en las distintas etapas de aplicación de la pena – léase “teoría de la unión de Roxin”- parece ser un intento infructuoso de aglutinar dos formulaciones antagónicas en esencia. Por consiguiente, nuestras críticas se formulan en dos planos. El primero de ellos ensayado hacia ambas teorías eclécticas, pudiendo traerse a colación las críticas efectuadas al postulado precedente. A su turno, la distinción recientemente efectuada en cuanto a que dicha combinación o amalgamado resulta insostenible por no intentarse

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discriminando los momentos de determinación de la pena. No parece razonable aditar una finalidad social a una teoría que en su fundamento la descarta, lo que nos llevaría a afirmar lo que acaba de negarse. Por otra parte, bien podría ser necesaria una penalidad mayor o menor al límite de la culpabilidad para lograr la finalidad intimidante o reafirmante del derecho vigente, lo que genera que inevitablemente una facción del discurso predomine por sobre la otra. Finalmente, cabe efectuar una última crítica a sus fundamentos filosóficos. Dado que el mismo parte de la filosofía hegeliana y del modelo político reseñado por Hobbes, lo cual nos lleva a inferir que sustenta toda su teoría de la pena en un modelo propio de la escuela clásica en donde el delito es visto como un ente jurídico, no parece congruente una combinación desde una óptica propia de una escuela sociológica, en donde el delito es concebido como natural y funcional a la sociedad. Por consiguiente, su contradicción se da a nivel metodológico, penológico y criminológico.

B) TEORÍAS DESLEGITIMANTES DE LA PENA

TEORIA NEGATIVA O AGNÓSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI) Su mentor, Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción que “en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese [35] poder” Explicando que las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios¨: A) El Reparador B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Terapéutico E) El Punitivo.

punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye la victima”. De esta manera “ todos los inconvenientes de las teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de construcción Teleológica que tenga por meta la protección de los bienes Jurídicos (Seguridad Jurídica) pero en lugar de caer en la ilusión que protege a la victima de las demás, asume el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado [36] del poder punitivo”

DERECHO PENAL MINIMO MINIMALISMO (FERRAJOLI)

O

El representante más autorizado sobre la materia es Luigi Ferrajoli con su obra “ IL Dirritto Penale Minimo”. “Esta corriente de política criminal reconoce la inutilidad del actual esquema de represión penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso de estigmatización, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad. Propicia la reducción del derecho penal a la mínima expresión que [37] pueda ser tolerada por la sociedad” Es claro que el Derecho Penal Mínimo tiene correlato con el “ máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del [38] arbitrio punitivo” Los Minimalistas proponen descriminalizar un sin número de comportamientos como los delitos contra la familia, la moralidad pública, entre otros. Este modelo de justificación se diferencia de los anteriores en que no suministra una justificación en abstracto del derecho penal, sino que únicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretos. Además, este tipo de justificación es histórico y, en consecuencia relativo. Concluye Ferrajoli sosteniendo que este modelo permite no solo y no tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y diferenciadas, para particulares normas o institutos o prácticas de cada comportamiento.

No Obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el modelo

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No resulta raro que Ferrajoli haya recurrido a una de las Teorías Epistemológicas más fecundas del siglo XX, como lo es la esbozada por Karl Popper en “La Lógica de [39] la Investigación Científica” . Así Ferrajoli para dotar de legitimidad por racionalidad a las decisiones judiciales en el proceso penal “enfatiza el carácter siempre hipotético o conjetural, alejado de toda certeza verificatoría de la verdad procesal, es clara su intención de homologar el proceso [40] acusatorio al esquema de Popper”

ABOLICIONISMO PENAL La teoría Abolicionista “se halla dentro de un contexto epistemológico que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La “Verdad” es finita y transitoria como la humanidad, nunca se la [41] puede descubrir completamente.” La propuesta abolicionista comenzó como una tendencia a la abolición primero en la pena de muerte y posteriormente de la cárcel, hasta la suspensión de todo el sistema penal para implantar un sistema de solución de los conflictos sobre la base de la pequeña sociedad o comunidad circundante. “La idea central es simple . Las sociedades occidentales enfrentan dos problemas principales: la distribución desigual de la riqueza y la distribución desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar lugar a disturbios. La industria del control del delito esta preparada para enfrentarlos, proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce control sobre quienes de otra manera perturbarían el [42] proceso social” . Dentro del abolicionismo, las tendencias a la destrucción han buscado diversos fundamentos teóricos y políticos. TEORIA DE LA ABOLICIÓN POLÍTICA, del noruego Thomas Mathiesen ( promotor de la KROM organización que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas. TEORIA DE LA PERSONALIDAD USUSRPADORA DEL ESTADO, del holandés Louk Hulsman, el cual entiende que la intervención del estado es una tercerización anónima e interezada que impide la participación de las partes en el acuerdo.

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TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapié en la deslegitimación del estado para la imposición de la pena pública. No obstante estos no son los únicos expositores desde escandinavia. Kjersti Ercsson, Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el KRAK en Alemania. Por consiguiente es dable afirmar que en esta etapa histórica y sociocultural es insostenible la fundamentación de la pena por medio de ninguna de las teorías positivas: ya sean las absolutas denominadas retribucionistas o relativas como la prevención general o especial como así también eclécticas o de la unión o integración prevención. Sustentamos dicha afirmación en el sin número de críticas que han sido vertidas respecto de cada una de ellas, como así también en el hecho de que todas desconocen el rol que ejerce el estado como principal medio de control social. Es por ello que abogamos por una fundamentación de la pena basada en una teoría negativa o agnóstica de la pena la cual reconoce que le poder “punitivo” no es apto para dar una solución, complementada con una postura minimalista que paulatinamente propicie la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda tolerar la sociedad. Hasta que finalmente se pueda desembocar de lleno dentro de una tendencia abolicionista que permita la supresión de todo el sistema penal sustituyéndolo por un sistema de solución de conflictos el cual pueda encontrar asidero en una sociedad basad en el principio de tolerancia como consecuencia de la prosperidad económica y homogeneidad cultural. Cabe destacar que propiciamos una fundamentación compleja de la pena, es decir Agnóstica- Minimalista con tendencia Abolicionista, toda vez que consideramos que en la realidad sociocultural imperante es imposible desembocar en el abolicionismo penal, ya que para arribar al mismo sería necesario superar las condiciones culturales, sociales, económicas y educativas imperantes en Escandinavia y Holanda. Con lo cual, queda claro que el abolicionismo en

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su expresión más pura solo configura hasta el momento un parámetro teórico a tomar en consideración .

IV CRIMINOLOGÍA ESCUELA CLÁSICA “La transición de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolución industrial abarca un período amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII. El modelo clásico trata de reivindicar al hombre y sus derechos...El pensamiento clásico se basó en elevar el concepto de la razón como medida de las cosas y tomó como partida el pensamiento de la ilustración. Su postulado central ha sido el paso del teocentrismo al antropocentrismo colocando al racionalismo y la practica [43] científica como medida de las cosas” . Son precursores de esta escuela Césare Beccaria, Inmanuel Kant, Jorge G.F. Hegel, Pablo Feuerbach, Giandoménico Romagnosi, Jean Paul Marat y Francesco Carrara entre otros. La escuela clásica percibió al delito como un ente violador del contrato social y se le asigno por ende a la pena un principio de utilidad justificada en el contractualismo. “ El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se veía amenazada por el egoísmo de otros hombres. En este sentido las personas conciertan la suscripción de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga a cambio la seguridad de la [44] protección de la libertad.” Esta hipótesis contractual legitima la imposición del castigo estatal. Es así que bajo esta escuela surgieron dos Teorías de la fundamentación de la pena, una absoluta conocida como Retributiva y la otra relativa que es la Teoría de la Prevención General Negativa. La escuela clásica ha sido ampliamente superada por las críticas, tales como que el contrato social hoy es insostenible ya que deja de lado al hombre siendo la sociedad la suma de los individuos.

ESCUELA POSITIVA

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El afianzamiento de la burguesía como clase hegemónica y la revolución industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y su concepción de poder. “El discurso positivista de raíz etiológica fue asentándose en la realidad social del siglo XIX. El positivismo partió del postulado del determinismo causal y puso como base del derecho penal el nuevo binomio peligrosidad [45] social y medida de seguridad.” El modelo positivo consideró al delito como un ente natural vinculado con la predeterminación y como correlato la responsabilidad social negadora del libre albedrío y la culpabilidad. “El nacimiento de esta escuela fue el resultado del progreso experimentado a mediados del siglo XIX por las ciencias del hombre: la antropología, la psicología, la medicina, la sociología, todas ellas a favor de la revolución ideológica desatada por la filosofía positivista de Augusto Comte, seguida por Carlos Darwin, Gabriel Tarde y [46] Heriberto Spencer” . El Positivismo ataco la metafísica racionalista, sobre la que estaba construido el Derecho Penal Clásico, y exaltó en cambio la investigación del mundo físico, mediante el método de la observación y la experimentación, encontrando el campo propicio para el desarrollo de las ciencias que servirían de nuevo soporte al Derecho Penal, no ya centrado en el Libre Albedrío, sino centrado ahora en el sujeto delincuente, en cuanto susceptible de ser determinado al crimen por factores innatos, ambientales y sociales en general. El mismo método experimental o positivo de las ciencias Físico-Naturales, sería el nuevo método científico que emplearía de ahora en más el Derecho Penal. El sistema penal se sustenta, pues, según la concepción de la Escuela Positiva, no tanto sobre el delito y sobre la clasificación de las acciones delictuosas, consideradas abstractamente y fuera de la personalidad del delincuente, sino más bien sobre el autor del delito, y sobre la clasificación tipológica de los autores. Sustentada dicha escuela la concepción de la predeterminación biológica de la criminalidad, basándose en antecedentes tales como la Fisiología de Lavater y Della Porta y la Frenología de Gall, tuvo entre principales precursores a : Cesare Lombroso (Positivismo Materialista o Antropológico),

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Enricco Ferri (Positivismo Sociológico), Rafael Garófalo (Positivismo Psicológico), Sigmund Freud (Positivismo Psicoanalítico) Karl Binding (Positivismo Jurídico) y Frank Von Lizst, el cual propició el principio de la resocialización tratando al delincuente como un enfermo. Así Cesare Lombroso (1835-1909), fue el fundador de la Escuela Positiva Biológica, es conocido sobre todo por su concepto del criminal atávico el cual expuso por primera vez en su obra “L´uomo delinquente”, de 1876. Estos criminales innatos eran considerados regresiones a periodos evolutivos anteriores y a niveles inferiores de desarrollo orgánico, para ello se basó en los estudios efectuados por Charles Darwin que fue el primero en hablar de atavismo, al escribir “respecto de la raza humana podemos decir que las peores manifestaciones que ocasionalmente y sin causa visible aparecen en ciertas familias pueden quizá ser regresiones a un estado salvaje, del que no nos separan muchas [47] generaciones” . Este hombre atávico enunciado por Lombroso, podía ser reconocido por una serie de estigmas físicos: dentición anormal, asimetría del rostro, tetillas y dedos de pies supernumerarios, orejas grandes, defectos en los ojos, características sexuales invertidas, tatuajes, etc. “A la tesis propugnada por la Escuela Clásica de la responsabilidad moral y de la absoluta imputabilidad del delincuente, Lombroso contraponía, pues, un rígido determinismo biológico. La visión prevalecientemente antropológica de Lombroso ( que no descuidaba sin embargo, los factores psicológicos y sociales, como erróneamente sostenían algunos) era ampliada por Garofalo, con la acentuación de los factores psicológicos (su Criminología es de 1905), y por Ferri, con la acentuación de los factores sociológicos. En la Sociología Criminal (1900), Ferri ampliaba , en completa y equilibrada síntesis, el cuadro de los factores del delito, disponiéndolos en tres clases: factores antropológicos, factores físicos y [48] factores sociales” . Sin embargo la Escuela Positiva Biológica no se quedo estancada en el siglo XIX, “una resultante directa de la obra de Lombroso es la investigación de la relación entre la delincuencia y forma del cuerpo. Los precursores en esta materia fueron Ernst

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Kretschmer (1921) y William Sheldon [49] (1940)” . De esta manera nacía la Teoría de los Tipos Somáticos en el Positivismo Biológico, así desarrollando los trabajos de Kretschmer, Sheldon distinguió tres tipos somáticos: el Endomorfo (suave y grueso), el Mesomorfo (sólido y grueso) y el Ectomorfo (frágil y delgado). Por consiguiente se sostuvo que, a cada uno de estos tipos le correspondía un temperamento particular; los Endomorfos son fundamentalmente lentos, amantes de la comodidad y extrovertidos; los Mesomorfos, agresivos y activos; y los Ectomorfos, moderados e introvertidos. Mucho más allegada a nuestros tiempos resulta La Teoría de la Combinación Cromosómica XYY. Esta teoría intentaba establecer un vínculo entre la posesión de un conjunto cromosómico XYY y la delincuencia. Como bien sabemos la pareja normal de cromosomas complementarios es en la mujer XX y en el hombre XY. Sin embargo, en unos pocos casos puede faltar un cromosoma o puede haber otros adicionales. Por consiguiente la primera anormalidad cromosómica investigada fue la de los varones con combinación XXY, a lo que se denomino “Síndrome de Klinefelter”, para luego pasar a estudiar a los casos de combinación XYY los cuales presentaban defectos mentales débiles. Sin embargo en 1962, Court Brown descubrió que la tasa de delincuencia entre sus pacientes con anormalidad cromosómica era significativamente elevada y dedujo que la altura adicional y la mayor delincuencia eran producto del cromosoma Y adicional. Esta Teoría resulto manifiestamente burda y a la vez resulto muy limitada porque sus explicaciones, tal como se dan, son aplicables a una proporción muy reducida de delincuentes. Por su parte el Criminólogo Italiano Massimo Pavarini entiende que las principales características de la Escuela Positiva son las siguientes: 1)

Los progresos obtenidos en las ciencias naturales atribuyeron a su método la primacía como único método científico. La criminología, al igual que otros saberes, si quería emanciparse y llegar a ser conocimiento científico de la sociedad debía aplicar a su propio objeto de estudio aquél método. Como fundamento del conocimiento

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criminológico positivista se colocaba por ende una interpretación mecanicista de la sociedad. 2)

3)

4)

5)

6)

irresolubles conflictos de clase, presentarse como impugnable: exorcisó todo cambio radical como objetivamente improponible y favoreció todo su progreso gradual en [50] términos de evolución social.

Para que se pudieran descubrir las leyes del comportamiento criminal era necesario que éste fuese determinado. Quién ejercía la profesión de criminólogo no podía no creer en el determinismo social. La interpretación causal del obrar humano (determinismo) permitió que el paradigma epistemológico de la criminología positivista fuese de tipo etiológico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad examinando las causas y los factores. Con esto se negó implícitamente cualquier interés en el hecho de que un comportamiento humano es criminal porque es, en primer lugar definido como tal. Coloco como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar humano, la criminología positivista cree en la posibilidad de una resolución racional, científica, de la cuestión criminal. Si el hombre delincuente está condicionado al delito, a través de una operación de ingeniería médico-social podrá ser también determinado para la acción conformista. Como hombre de ciencia, el criminólogo reivindicó la neutralidad de su saber. En la búsqueda de la cualidad que hace distinto al desviado de la mayoría observadora y conformista, la criminología positivista no pudo escapar a la tentación de explicar en términos ahistóricos y apolíticos la criminalidad en la medida en que asume su adhesión a los valores sociales dominantes como naturales. Lo diverso debía ser buscado en el criminal mismo, en su naturaleza biopsíquica, en su carácter, en su historia personal. La patologización del criminal encontró en esta reducción su fundamento epistemológico.

7)

La Cuestión Criminal es reducida a un problema de patología individual.

8)

El Positivismo ofreció así un modelo de naturaleza humana que, en cuanto postula el consenso respecto de órdenes sociales dados, permite a la sociedad históricamente determinada, con sus contradicciones y sus

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Por los tanto podemos afirmar que las principales proposiciones de la Escuela Positiva pueden reducirse a: 1)

El Método de la Ciencia Penal debe ser el Experimental o Positivo.

2)

Al estudio del delincuente debe darse la mayor importancia. La Dualidad Clásica “Delito-Pena” es reemplazada por la Trilogía “Delincuente-Delito-Pena”.

3)

No existe el Libre Albedrío de los Clásicos. El Delito es el resultado de factores complejos que predisponen a su autor a perpetrarlo.

4)

Hay factores del Delito Antropológicos, Ambientales, Psicológicos y Sociológicos.

5)

Necesidad de individualizar la justicia penal logrando la adaptación de la pena la personalidad más o menos temible o peligrosa del delincuente.

6)

La lucha contra el delito, antes que represiva, debe ser preventiva, mediante la eliminación de las causas de la delincuencia y la policía de seguridad. También resulta necesario destacar que dentro de la Escuela Positiva se desarrollaron dos Teorías de la Fundamentación de la Pena. Ellas son La Teoría de la Prevención Especial Positiva desarrollada por Frank Von Liszt y la Teoría de la Prevención Especial Negativa, elaborada por Rafael Garofalo. A continuación pasaremos a enunciar brevemente cada una de las mismas a fin de vislumbrar que finalidad le otorgaban a la pena dentro del pensamiento de la Escuela Positivista.

ESCUELA SOCIOLÓGICA Esta escuela tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. En este

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Spescial de fin de Año paradigma “el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no patológico. El comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y el [51] desarrollo sociocultural.” La escuela sociológica parte de la premisa que existe un “consenso social”, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por último, los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. En base a estos postulados crean el concepto de “anomia” enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que está caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim (Teoría Sociológica), Robert Merton (Teoría Estructural Funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (Teoría Ecológica), Stanley Cohen ( Teoría de las Subculturas Criminales), Edwin Sutherland (Teoría de la Asociación Diferencial), Sykes y Matza (Teoría de la Neutralización). Bajo esta escuela tuvo su fundamentación la Teoría abordada por Jakobs antes esbozada, empleando el funcionalismo sistémico de Luhman.La escuela sociológica sufre como principal crítica que las sociedades actuales no son sociedades basadas en el “consenso! Sino en el “disenso” con lo cual los valores esenciales no son compartidos por todos los miembros de la sociedad, ni la ley representa dichos valores esenciales.

ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION SOCIAL Y TEORÍAS DEL CONFLICTO “La criminología tradicional se ha interesado en la búsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto el labelling approach [52] se encamina a la ruptura del paradigma” “La reacción social supera el concepto de una teoría y significa una verdadera reorientación del método de explicación de la [53] criminalidad” . “ La criminalidad no existe, sino se hace. Esta construcción de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con los sujetos que tiene el poder de definir, de ahí que estas teorías

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sean conocidas como planteamientos [54] definitorios o interaccionistas” La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definición la creación de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma que públicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al grupo que esta en el poder. A estos individuos se les asignan rótulos, estigmas. La imposición de rótulo por parte de la sociedad no responde a una opción caprichosa sino a la influencia de la opinión publica y los medios de comunicación. Por su parte las teorías conflictivas comparten en gran medida lo esbozado respecto de las teorías del Control Social o Reacción Social, no obstante entienden a la sociedad como una sociedad fraccionada en diversos grupos con interese contrapuestos. Esta corriente afirma que en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual las clase desfavorecidas se verán sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta perspectiva el derecho penal actúa como un vehículo eficiente y permanente de segregación y sometimiento. Para ella la sociedad se basa en el “disenso” y no en el “consenso” porque la ley y el aparato punitivo fomentan el Statu quo. Si bien las Teorías del Control Social o Reacción Social y las Teoría del Conflicto han sufrido críticas no cabe duda que hoy en día es una de las que mejor explica la realidad sociocultural imperante. Afirmamos esta postura en el hecho en que hoy el mundo se divide en países centrales y países periféricos, en donde los grandes capitales afincados en los primeros digitan las políticas sociales, económicas y culturales delos segundos , tal como explica en uno de sus ejemplos Zaffaroni “la tesis del poder mundial es cada vez más clara ...se considera que cada día el crecimiento de la población norteamericana y europea queda más atrasada con relación al resto del mundo.” Así la disminución de población “civilizada” resulta alarmante.” De esta manera se propone una clasificación de tres grupos de países: los que no requieren ayuda alimentaria, los que la requieren y con esfuerzo pueden controlar su población y los que que ya están perdidos siendo aconsejable para estos al igual que para los

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1) 2) 3) 4)

que no aceptan pautas de control, dejar que [55] el hambre de cuenta de su población.” A su vez cabe recalcar que el control social efectuado por los países centrales y los grandes capitales económicos( automotrices, petroleras, expendedoras de gaseosas etc), se traduce en control social dentro de cada estado el cual es efectuado por los “ grupos más cercanos al poder respecto de aquellos [56] que están más marginados del poder.” Por consiguiente es dable sostener que en la realidad sociocultural imperante resulta claramente evidenciada por las teorías de la reacción social o control social y las teorías del conflicto. A su vez estas dos escuelas sociológicas que enunciamos como las más representativas de este momento histórico puede complementárselas con cuatro vertientes de la escuela criminológica sociológica siendo las misma las siguientes: La Teoría Ecológica ( Park Shaw, Mc Kay y Mc Kenzi ) La Teoría de las Subculturas Criminales ( Stanley Cohen ) La Teoría de la Asociación Diferencial (Edwin Sutherland ) La Teoría de la Neutralización ( Sykes y Matza ) La primera explica la lucha por los espacios sobre todo en los centros urbanos dividiendo a las grandes ciudades en tres grandes círculos “interactuantes”, el primer círculo situa los centros gubernamentales, políticos y económicos, el segundo esta ocupado por la burguesía de clase media y el tercero por la periferia marginal, pero dichos círculos no permanecen inmutables sino que interactúan. Es allí donde interviene la segunda de las teorías que explica el surgimiento de las “bandas juveniles” que desean acceder al poder por medios ilegales y la teoría de la asociación diferencial que explica el surgimiento del delito de cuello blanco en los centros industrializados y grandes ciudades. Finalmente cabe introducir el correctivo de la Teoría de la Neutralización la cual explica que como consecuencia de la sociedad del disenso los autores de supuestas conductas delictivas presentan el acto como: lícito, condicionado y como deslegitimación de la autoridad constituida. Por lo tanto cabe concluir a nivel criminológico que nuestra realidad resulta satisfactoriamente explicada por las Teorías del Control Social o Reacción Social y Teorías del Conflicto con el correctivo de las

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Teorías Ecológicas, de Subculturas Criminales, de Asociación Diferencial y de la Neutralización. V)

DOGMÁTICA

CAUSALISMO Cómo primera escuela dogmática cabe aludir al causalismo, dado que la misma fue la que dio origen al concepto tradicional de teoría del delito, bajo su denominación de modelo clásico. Este modelo clásico fue instaurado en 1906 por Frank Von Lizt y Beling. Para esta primera vertiente el delito era conceptuado “como una acción antijurídica culpable punible...conforme a este modelo el objetivo correspondía al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad, la acción era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una [57] inervación muscular” . Es menester destacar que el momento histórico y la realidad sociocultural imperante durante el cual se desarrolló este modelo teórico se encontraba en claro ascenso el esquema metodológico del positivismo lógico. Así, este positivismo lógico se manifestó epistemológicamente en el modelo o esquema verificacionista y confirmacionista, llevando a la criminología a incursionar en la escuela del mismo nombre, es decir, escuela positivista; del cual uno de sus más grandes expositores ha sido Frank Von Lizt. Para principios del siglo XX el modelo epistemológico se apoyaba en el esquema instaurado por las ciencias duras o mecanicistas (asociadas al materialismo fundado en lo corpóreo o el mundo exterior), percibiendo la realidad como asequible al conocimiento humano, a través de esta estructura lógica, y concibiendo al método de las ciencias blancas humanas o espiritualistas como subciencias, encontrando sus basamentos en una filosofía de corte idealista. Tal es así que este esquema privilegiaba la concepción objetiva del delito, postergando la faz subjetiva en su configuración al último estrato de análisis. Esta percepción de un mundo objetivo material empírico constatable mediante un esquema de ciencia dura impregnó no sólo a la dogmática causalista, sino también a la penología, traducida en una corriente de prevención especial positiva – negativa que intentaba corregir al hombre determinado al

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delito y ante su eventual fracaso en ese proceder optar por su neutralización.

FINALISMO A partir de 1930 comienza la incursión dentro de la dogmática penal de la teoría finalista propuesta por Hans Welsen, la cual provocó una renovación sistemática del delito, receptando componentes fenomenológicos. Para esta escuela “la acción no se construía jurídicamente, sino que era óntico-ontológico, es decir que el derecho penal estaba vinculado al plano de la realidad por una estructura lógico real que le imponía un concepto de acción del que no podía escindir [58] la finalidad” . Bajo una filosofía realista tuvo lugar la elaboración de la teoría de la estructura lógico real, la cual para el estadio filosófico de la tercera década del siglo XX permitió la equiparación entre ciencias duras mecanicistas y ciencias blandas, humanas y del espíritu. Es así que la estructura de la teoría del delito finalista parte de una concepción compleja de la acción, la cual se trasladó a los restantes estratos. Por consiguiente cada uno de ellos posee un aspecto objetivo y subjetivo, deviniendo ello en la distinción entre dolo y culpa en la construcción del tipo. Respecto de su cuarto estrato analítico dejó de concebir la culpabilidad como una culpabilidad psicológica propia del causalismo y neokantismo, y gracias a los aportes efectuados por Frank en 1907 concibió a la culpabilidad como una culpabilidad normativa, la cual estaba constituida por un mero juicio de reproche. Como menciona el autor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni “el concepto Welzeliano de acción era jurídico penal... no era un concepto óntico (impuesto por la realidad), sino un concepto jurídico penal, elaborado a la medida de lo necesario para establecer un juicio de antijuricidad”, “el concepto finalista es óntico en otro sentido: toma de la realidad lo que necesita para cumplir con la finalidad política que le asigna al derecho penal, pero sin inventar lo que en la realidad no existe, a diferencia de neokantismo que inventa una [59] voluntad sin finalidad.” . Esta escuela iniciada por Hans Welzel fue continuada por Armin Kaufmann, posteriormente por Zielinski comienza a

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apartarse de los principios rectores de ésta, para dar lugar a la escuela denominada “post-finalista”. Cabe destacar que hasta el día de hoy una gran cantidad de autores que constituyen la doctrina dominante en las obras generales (Wessels, Jescheck, Bockelmann, Esser, Blei, Schörnke-Schröder, Lenckner) rechaza el concepto finalista de acción y la teoría del delito de las estructuras lógico reales, pero siguen ubicando el dolo y la culpa como formas o estructuras típicas. “Si bien no asumen completamente el esquema teórico del finalismo no es menos cierto que adoptan [60] su principal consecuencia sistemática” .

FUNCIONALISMO Principiando los años setenta comienzan a ensayarse las primeras construcciones funcionalistas. Así Roxin afirma que su teoría del delito es el desarrollo de un modelo sintético neoclásico finalista, mientras que Jakobs afirma por su parte un funcionalismo ético del finalismo. Así dejamos establecido que los dos principales expositores de esta corriente son el ex decano de la Universidad de Munich –Claus Roxin- y de Bönn – Günther Jakobs. El funcionalismo posee dos vertientes: La orientación político criminal propuesto por Roxin y el funcionalismo sistémico propuesto por Jakobs. El propuesto por el primero de los autores nombrados constituye una clara reivindicación del neokantismo, el cual sustituye la orientación conforme a las normas de cultura propuesta por Max Ernst Mayer, la cual era considerada por éste por una clara orientación político criminal anclada a los fines de la teoría de la pena. Las notas más salientes de esta vertiente es su modelo de imputación objetiva dentro del tipo objetivo del estrato de la tipicidad, la cual encuentra sus antecedentes en el neokantismo de Hönig y el neohegelianismo de Larenz. Por su parte la culpabilidad es ampliada su categoría bajo la denominación de responsabilidad, asociándose a una finalidad preventivo general y especial, aunándose con una limitación basada en el principio de culpabilidad propia de la teoría retributiva. Respecto de la segunda vertiente cabe destacar que la misma realiza una fuerte radicalización del funcionalismo, llegando a

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invertir la premisa propuesta por Hans Welzel “afirmando que ningún concepto jurídico penal (y no solo la acción y la culpabilidad) está vinculado a datos pre-jurídicos, sino que todos se construyen en función de la tarea [61] del derecho penal” . Por ende niega la teoría de las estructuras lógico reales, proponiendo por el contrario una radical normativización de toda la dogmática. VI.

DERECHO PROCESAL PENAL SISTEMA INQUISITIVO La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central. La centralización del poder permite que todos los atributos que concede la soberanía se reúnan en una única mano. Es en razón de ello que Maier afirma que “ la característica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentración del poder procesal en una única mano la del Inquisisdor, a semejanza de la reunión de los poderes de la soberanía ( administrar legislar [62] y juzgar ) en una única persona.” Como puede apreciarse el poder de perseguir penalmente se confunde, según hemos visto, con el de juzgar y por ello esta colocado en manos de la misma persona EL INQUISIDOR. Para este sistema EL ACUSADOR representa un objeto de persecución en lugar de un SUJETO de derechos. El PROCEDIMIENTO consiste en una investigación SECRETA cuyos resultados constan por escrito y el FALLO por su parte es casi impugnable dado que la idea de apelación aparece íntimamente liga a la idea de la delegación de poder cosa impensada en un sistema de concentración de poder como el INQUISITIVO. Este sistema es objeto de duras criticas, pero sin dudas la más signifificativa es el hecho que “en semejantes sistemas la mixtura de acusación y juicio compromete sin duda la imparcialidad y a la vez, a menudo, la publicidad y la oralidad del proceso... es facil comprender que carencia de estas garantías debilita todas las demás y en particular las garantías de la presunción de Inocencia del [63] imputado antes de la condena “

SISTEMA ACUSATORIO

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En distinción al sistema de enjuiciamiento precedentemente narrado, “ la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la División de los Poderes ejercidos en el proceso, por un lado el ACUSADOR, quien persigue penalmente, por el otro el IMPUTADO, quien resiste la imputación y finalmente el tribunal quien tiene en sus [64] manos el poder de decidir” . En este sistema la PERSECUCIÓN PENAL se encuentra en ,manos de una persona de existencia visible, EL ACUSADOR y EL TRIBUNAL tiene como limites de su decisión las circunstancias del caso por el acusador planteadas. Por su parte El ACUSADO es un sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad con el acusador. EL PROCEDIMIENTO consiste en un debate PUBLICO, ORAL, CONTINUO Y CONTRADICTORIO y la VALORACIÓN DE LA PRUEBA consiste en el SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIÓN conforme a la cual los jueces deciden votando, sin sujeción a regla alguna. Finalmente la Sentencia es le resultado del escrutinio de los votos de una mayoría determinada o de la unanimidad de los jueces como en la practica actual en el jurado anglosajón.

SISTEMA MIXTO En el sistema mixto la JURISDICCIÓN PENAL es ejercida por un juez profesional, llamado de Instrucción, el cual tiene a su cargo la investigación preliminar. Por su parte la PERSECUCIÓN PENAL esta en manos de un órgano estatal especifico, El MINISTERIO PÚBLICO. El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el procedimiento se corresponde con la idea de inocente. El PROCEDIMIENTO consta de una INVESTIGACIÓN PRELIMINAR cargo de quien persigue penalmente, la cual tiene por fin recolectar los elementos que den base a la acusación o requerimiento de elevación a juicio o en caso contrario determine la clausura de la persecución penal. Le sigue un PROCEDIMIENTO INTERMEDIO que procura servir de control para los actos conclusivos del ministerio público sobre la instrucción. Por último se arriba al juicio cuya misión es obtener la sentencia absolución o de condena que pone fin al proceso. En cuanto al FALLO el mismo es recurrible pero

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en generla tal facultad esta fuertemente limitada ya que el recurso de casación es muy estricto en cuanto a su admisibilidad. Bien luego de haber efectuado una somera revisión delos sistemas de enjuiciamiento podemos deducir que solo el sistema ACUSATORIO y MIXTO son los únicos que se adaptan a un modelo o perfil garantista. Afirmamos ello dado que “el Modelo GARANTISTA presenta 10 diez axiomas ( 1) Principio de Retributividad o Sucesividad de la pena respecto del delito 2) Principio de Legalidad 3) Principio de Necesidad 4) Principio de Lesividad 5) Principio de Materialidad o Exterioridad de la acción 6) Principio de Culpabilidad 7) Principio de jurisdiccionalidad 8) Principio de acusatorio o separación entre juez y acusación 9) Principio de la carga de la prueba 10) Principio del contradictorio o de la defensa [65] )” que son garantias del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, no admitiendo la imposición de ninguna pena sin que se produzca la comisión de un delito, previsto por la ley como delito, la necesidad de su prohibición, punición, sus efectos lesivos para terceros, la inimputabilidad y la culpabilidad d su autor, y además su prueba empírica llevada por una acusación ante el juez imparcial en un proceso público y contradictorio. Como puede corroborarse en el sistema Inquisitivo se viola uno de los axiomas o postulados del modelo garantista, más específicamente el octavo que establece las separación entre juez y acusador, como así también la publicidad del proceso el cual es llevado en secreto por el inquisidor .

VII.

POLÍTICA CRIMINAL Finalmente esta séptima tendrá por objeto escudriñar los diferentes modelos de Política Criminal. Entendiendo a la Política Criminal no como un mero discurso legitimante del poder punitivo, sino como menciona Eugenio Raúl Zaffaroni como “el resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería [66] institucional”. Bien a fin de dar inicio a esta última etapa del trabajo comenzaremos por esbozar los diversos modelos de política criminal que son:

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MODELO AUTORITARIO La principal característica de este modelo “consiste en que subordina completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene [67] límites”. Así una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria. Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso. Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como Seguridad Ciudadana. Tal vez la característica más saliente del autoritarismo en la innovación de la necesidad de emergencia “la herejia, el maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se haya en curso y es inminente y se lo presenta como amenaza para la subsistencia de la [68] especie humana” Así el nuevo discurso que asume el derecho penal autoritario es el llamado derecho penal del enemigo. Asimismo el discurso jurídico penal se transforma en un discurso de derecho administrativo, produciendo el fenómeno caracterizado por administrativización del derecho penal. Así el viejo sistema de policía enunciado por los viejos administrativistas se ha convertido modernamente en el derecho de coerción directa administrativa inmediata o diferida. Lo cierto es que este modelo de política Criminal no es compatible con sistema Representativo Republicano y Federal basado en la división de poderes y con un modelo que persigue la mínima criminal de la

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potestad punitiva del estado en la resolución de los conflictos.

tendencias tales como el Abolicionismo y la Criminología Crítica. El mentor del Modelo Política Criminal JUSHUMANISTA es Zaffaroni. Según el es viable un “modelo de que sea “Humanista” porque debe sostener una determinada concepción del ser humano y orientarse a preservarla. “Jus- Humanista” porque no debe renegar del Derecho...al contrario , considerarlo como un instrumento privilegiado para la realización de es política [71] criminal autolimitada” Este modelo político criminal bajo la denominación de “modelo político criminal alternativo” y con algunos matices, también es propuesto por el criminólogo italiano Alessandro Baratta. Para este autor “la criminología en su dimensión compartamental no tiene futuro... para afrontar apropiadamente tal cuestionamiento será conducente subrayar que, en verdad, es necesario disponer de programas de acciones justas y eficaces para controlar los siguientes fenómenos: Las situaciones problemáticas o de violaciones de los derechos fundamentales de los imputados a comportamientos de individuos. Los procesos de criminalización Las consecuencias individuales y sociales de los derechos, así como de los procesos de criminalización. Ello corresponde a la triple tarea de la política Criminal, la cual debería asumir Criminal la dirección más avanzada y crítica de la [72] criminología” La POLÍTICA Criminal JUS-HUMANISTA esta regida por los siguientes principios :

MODELO LIBERAL Como contraposición al Modelo Autoritario encontramos el Modelo Liberal, el cual se caracteriza por la toma de decisiones de autolimitación. Esta autolimitación se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir , en la idea de que el ejercicio de la Política Criminal debe ser racional y limitada. “Uno de estos limites infranqueables es lo que se ha llamado el “ Derecho a la Diferencia “, es decir el derecho de las personas a ser distintas del resto a no aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite de este tipo esta constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general el status de la dignidad humana plasmado en los “Derechos Fundamentales” actual como [69] un limite substancial” La crítica que puede formulársele a este modelo de Política Criminal es que parte al igual que la Escuela Criminológica Sociológica parten de una sociedad del consenso social en donde los axiomas principales son: que la ley es igual para todos los miembros de la sociedad y la ley protege y representa los valores esenciales de la comunidad, siendo los violadores de esta una minoría pequeña merecedores de contención. Lo cual se contrapone con el actual devenir histórico en donde nos enfrentamos a sociedades del disenso en donde la ley actúa como un vehículo eficiente de segregación y sometimiento. 1) MODELO IGUALITARIO HUMANISTA O MODELO CRIMINAL ALTERNATIVO

O JUSPOLÍTICO

“Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho de que a veces, la justicia “funciona” para algunos individuos de la sociedad y no para todos. Su objetivo primordial es establecer un sistema igualitario, donde la política criminal conceda un trato similar a todos los ciudadanos que [70] se encuentran en idénticas condiciones” Clásicamente constituyo la vieja critica del Anarquismo ( Bakunnin ) a las políticas del estado liberal, sin embargo, modernamente reaparecen canalizadas en dos grandes

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Debe ser una Política Criminal TRANSPARENTE cuyo ”fenómeno Criminal” y “respuesta” a dicho fenómeno Criminal a adoptar sean comprensibles para la sociedad. 2) La Política Criminal Jus-Humanista debe ser Criminalmente ”NO EXPANSIVA”. Es decir debe ser consciente de que lo más beneficioso para una sociedad es que exista “ poca “ Política criminal. 3) NECESARIA TRASCENDENTALIDAD DEL FENÓMENO Criminal Es decir el objetivo último de la política Criminal debe consistir en que no se produzcan daños sociales y no en moldear la conciencia moral de lo ciudadanos.

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4) El último principio es que la Política Criminal Jus-Humanista sea lo “ MÁS PARTICIPATIVA POSIBLE”

En lo sucesivo plantearemos los distintos modelos integrados posibles y el fundamento de su correlato. El nombre o designación que se le otorga, responde a una clasificación, propia elaborada en base, a tomar como instrumentos de designación el nombre de la Escuela Criminológica y Modelo Político Criminal predominante en el que denominamos como Modelo Integrador

VIII) MODELOS INTEGRADORES DEL DERECHO PENAL Y LA RELATIVIDAD DEL VALOR DE LOS PRINCIPIOS RETORES DEL DERECHO PENAL CONFORME SU INSERCIÓN EN CADA UNO DE ELLOS Válido antecedente del mismo constituye el intentado en los primeros decenios del siglo pasado por la criminología positiva bajo la teoría etiológica del crimen elaborada por Frank Von Liszt. Su olvido respondió a las ansias de especialización a algunas de las áreas que integran el modelo, por parte de los autores subsiguientes, perdiéndose de vista –tal vez inconscientemente- lo necesario y útil de una estructura concatenada de las distintas disciplinas que interactúan en la conformación del derecho penal en su conjunto. Lo que aquí se ensayará encuentra su aval en el nuevo modelo integrado de ciencia penal propuesto por Alessandro Baratta, el cual se diferencia del modelo positivista propuesto por Von Liszt. El nuevo modelo crítico posee “una enorme diferencia epistemológica respecto del modelo positivista, debido al cambio de paradigma en la criminología, la ciencia integrada del derecho penal sigue a una regla de interdisciplinariedad, que podríamos definir [73] como interdisciplinariedad interna” . En la actualidad hemos percibido la necesidad de un nuevo modelo integrador de carácter interdisciplinario como lo es el propuesto por Baratta y que a la luz de la criminología intentaremos instrumentar. La conveniencia de este modelo integrador radica a nivel metodológico en una coherencia lógica entre las distintas facetas o áreas constitutivas de las ciencias penales y su presentación pedagógica para su más clara comprensión. No puede desconocerse que una determinada postura filosófica derivará en la adopción en una determinada teoría de fundamentación de la pena y no en cualquiera, así como esto último irá de la mano de una determinada corriente criminológica y dogmática, desembocando en un modelo procesal y político criminal acorde con los mismos.

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1.

AUTORISTARISMO CLÁSICO. Este primer modelo parte de una escuela filosófica idealista, la cual deriva en una vertiente epistemológica de carácter confirmacionista y verificacionista. Si bien para el momento histórico en el cual se va a desarrollar la escuela clásica de la criminología y la teoría retributiva, el paradigma científico no era el que le brindaba sustento, la raíz filosófica idealista sí era compartida tanto por la teoría de la pena retributiva como por la escuela clásica, ya que este poder acceder a una verdad absoluta objetiva y a una realidad en si devenía del saber religioso, saber que era revelado al monarca y que permitía la configuración propia de la escuela clásica del binomio “altar-trono”. Puede afirmarse por consiguiente que esta filosofía idealista desemboca en una teoría de la pena retributiva de carácter absoluto con no persigue finalidad social alguna, que fue instrumentada por la escuela clásica criminológica al definir al delito como la transgresión o desobediencia al soberano en desconocimiento de su autoridad de origen divino y el quebrantamiento de un contrato social basado en la cesión de un fragmento de la libertad para el goce pleno de la parte restante conservada. El delito era un ente jurídico creado a imagen y semejanza del monarca y merecía ser retribuido en su justa medida, exacerbando los modos de ejecución de la pena, permitiendo también una faceta de prevención general negativa. Partiendo de la base que el delito se concibe como quebrantamiento de un orden preestablecido o la amenaza a la estabilidad del monarca, lógico es que se busque en la pena su mera retribución proporcional como reestablecimiento de ese orden y la inhibición

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ante potenciales alzamientos contra el mismo, sin que nada pueda importar la resocialización del que ha desconocido aquel viejo contrato social. Acá pueden incluirse también las teorías de la fundamentación de la pena tales como la teoría de la expiación, la teoría de la retribución divina, la teoría contractual o contractualista y la teoría de la defensa social indirecta. Nótese que la identidad de expositores en las vertientes penológicas citadas y la escuela criminológica clásica es fiel reflejo de la relación que aquí se pone sobre relieve. Continuando esta línea argumental la construcción del delito centrará su análisis en la mera causación del resultado lesivo, entendido como desobediencia, reconociendo una nula trascendencia ab initio a la faz subjetiva del individuo infractor. Así podría ser asimilado al causalismo o a la escuela funcionalista. El primero por la abstracta relación causa – efecto, el segundo por la distorsión de la vida en sociedad que delimita el contrato en apartamiento del rol y la protección del sistema –entendiendo por tal, comunidad - por sobre el individuo. A nivel procesal el sistema de enjuiciamiento más asimilable con este postulado es el modelo inquisitivo, puesto que si el delito no es otra cosa que una ofensa al soberano, será aquél quien detente el derecho y la facultad para perseguir, juzgar y sancionar, siendo el individuo tomado como un objeto de prueba a la luz de las ordalías y juicios de Dios. Por consiguiente, estas teorías de la pena como así también la escuela clásica criminológica, el modelo causalista o funcionalista, bajo un sistema procesal inquisitivo sólo pueden desembocar en un modelo político criminal autoritario, dada la exultante relación entre el poder político religioso y la preeminencia del monarca sobre el soberano, o el devenir actual del Estado todo poderoso. Así los principios rectores del Derecho Penal sufren las siguientes alteraciones: 1

El Principio de Legalidad sufre una clara mutación al momento de la garantia jurisdiccional y de ejecución de la pena, ya que el proceso lejos de ser público es secreto e inquisitivo y su ejecución se torna pública para inocular el temor e intimidación propio de la Teoría de Prevención General Negativa.

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2.

El Principio de Culpabilidad se ve distorsinado ya que en el Derecho Penal Medieval no existían como limites a la punición el obrara a titulo de Dolo o Culpa, con lo cual cabía la imposición de una pena a título de responsabilidad de objetiva, El Principio de Humanidad de las Penas, era inexistencia, ya que si se aplicaba la Teoría Retributiva, que implica la instrumentación de la Ley Taliónica, quien había ocasionado una lesión era lesionado o si causaba la muerte, su vida era extinguida, además si se aplicaba la Teoría de la Prevención General Negativa, la cual busca intimidar a la generalidad de la sociedad para que no cometa el delito, se facultaba la aplicación de tormentos y penas brutales para cuasar el temor popular en la plaza pública, El Principio de Subsiedariedad del Derecho Penal aún no se había acuñado y el Poder Penal era el discurso legitimante de la aplicación del poder disciplinario y de control social por parte del Monarca, El Principio de Proporcionalidad, sólo se respetaba cuando se empleaba como fundamento de la pena, la Teoría de la Pena de la Retribución o Retribución Divina, ya que contiene el Principio de Culpabilidad.

AUTORITARISMO POSITIVISTA Este modelo –a diferencia del anterior- parte de una predominancia o hegemonía clara de la escuela cientificista, por ende a nivel filosófico parte de una escuela idealista y asimismo a nivel epistemológico parte de métodos verificacionista y confirmacionistas. Debido a que el desarrollo científico se produjo con mayor intensidad durante el siglo XIX y principios del siglo XX, las teorías penológicas que avalan este modelo no son otras que la teorías de la prevención especial positiva de Frank Von Lizt, la teoría correccionalista de Otto Krauser y la teoría de la prevención especial negativa de Rafael Garófalo, las cuales enmarcadas en una escuela criminológica positivista –a la que responden los tres autores previamente citados- conciben el delito como un ente natural, caracterizado como enfermedad producto de la predeterminación biológica que podía ser, o bien corregido o

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resocializado o ante la imposibilidad de sanear el mismo neutralizado. Esta concepción idealista en donde el objeto de conocimiento depende estrictamente del sujeto cognoscente, impide captar dato alguno de la realidad más allá de lo previamente delimitado como cognoscible. Por consiguiente los métodos empíricos empleados resultan cercenados por los pre – conceptos prefijados por el autor, que define el delito y “el delincuente” como categoría autónoma, a partir de los caracteres específicos que espera encontrar cuando se disponga a observarlo, lo que evidencia un razonamiento circular. Este predominio del cientificismo instaurado por el positivismo lógico –el cual impregnó toda la ciencia, llevando al advenimiento del positivismo criminológico-, no demoró en hacer su aparición dentro de la dogmática penal, creando su primer modelo llamado causalista o modelo clásico. Es esperable que aquél que define el delito mediante conceptos estáticos y predeterminados se enrole en un sistema ajeno a toda subjetividad. Este modelo de corte mecanicista tuvo como reminiscencia el modelo de una ciencia dura, tal como la geología, de ahí que cada etapa de análisis sea denominada estrato, y la congruencia de que sus etapas de análisis sean cuatro al igual que las eras geológicas – tiempos precámbricos, paleozoico, mesozoico y cenozoico- en un paralelo causal y no casual con la acción antijurídica culpable y punible. Tanto a nivel procesal y de política criminal este modelo desemboca en un sistema inquisitivo, autoritario. Lo primero por convertir al “delincuente o criminal” en objeto de estudio científico, de ahí que devenga en un objeto de prueba; y lo segundo basado ya no desde un modelo teológico sino científico. Su influencia sobre los Principios es el siguiente: 1. El Principio de Legalidad, puede llegar a su desaparición toda vez que se pasa de un Derecho Penal de Acto a un Derecho Penal de Autor, poco importa si la conducta de un sujeto encuadra dentro de un tipo penal o ley que contenga un delito, su conducta previa a la realización de una conducta puede ser considerada peligrosa, ya que lo que importa es la personalidad d del sujeto y no su actuar.

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Delincuente se nace, se tiene una predisposición Biológica para delinquir (Criminología Crítica) y la Pena solo busca sanar esta enfermedad congenita cuando se puede (Teoría de la Prevención Especial Positiva, o Correccionalista) o su neutralización o eliminación si es un delincuente nato (Teoría de la Prevención Especial Negativa). Para ello se emplea un modelo de Derecho Penal de esquema de Ciencia Dura en su Juzgamiento en Abstrato, como lo es la Dogmática Causalista y un sistema Procesal Inquisitivo. 2. El Principio de Culpabilidad desaparecer, ya que no se aplica un Derecho Penal de Acto, sino de Autor, la incriminación no se da por una conducta determinada sino solamente por una característica de la personalidad 3. El Principio de Humanidad de las Penas, se ve distorsinado y no se aplica ya que a ala pena se la llama medida de seguridad y tratamiento, ya que el delito no existe es una enfermedad. Como el delito dejo de ser un ente jurídico para convertirse en un ente natural, no cabe una delimitación jurídica de la pena, porque ya no hay pena sino tratamiento de recuperación o eliminación. 4. El Principio de Utilidad del Derecho Penal, Este principio aparece como legitimante de la intromisión del Estado en la ingerencia de la intimidad de los individuos y como instrumento de control social mediante el canal terapéutico. 5. El Principio de Proporcionalidad, desaparece ya que la medida de segurida o tratamiento no posee limite de tiempo.

3.

AUTORITARISMO SOCIOLÓGICO Pese a los cambios penológicos, criminológicos y dogmáticos que se pueden apreciar en este nuevo modelo, su base filosófica y epistemológica resulta ser la misma que los dos modelos precedentes, es decir, que parte de una filosofía idealista y un modelo verificacionista y confirmacionista. Por ende la verdad revelada proviene ahora de una ciencia blanda como es la sociología, conocimiento estático al conocimiento dinámico.

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Desde la penología, la teoría de la prevención general positiva instaurada por Günther Jakobs –centrada en la reafirmación de la norma y su vigencia- encuentra sustento criminológico en la escuela sociológica, esta vez no en el estructural funcionalismo del estadounidense Merton, sino en el funcionalismo sistémico de Luhman, en donde el delito es concebido como un ente natural y funcional al sistema siempre y cuando no llegue a un punto anómico. Por otra parte también se enrola en este modelo la teoría consensual de Carlos Nino, la teoría retributiva funcional de Heiko Lesch y la teoría victimo-justificante de Marcelo Silvestroni. Así este modelo penológico y de sociología criminológica se tradujo a mediados de los años setenta en el funcionalismo sistémico, donde cada miembro del sistema cumple un rol que le es propio previamente asignado, siendo responsable por el apartamiento del mismo y la defraudación a una expectativa de conducta que sobre él recae, y no por la exigibilidad basada en la subjetividad cognoscitiva. A nivel procesal este modelo puede subsumirse tanto en un modelo inquisitivo, en un modelo mixto e incluso un juzgamiento mediante un juicio por jurados, donde la imputación no emana de un interés personal del todo poderoso juzgador, sino que recepta además un interés social comunitario en la reafirmación del rol evadido y restablecimiento del sistema. El modelo político criminal desemboca en un modelo autoritario, que admite el renunciamiento a ciertas garantías, en tanto y en cuanto estas sean óbice para el recordatorio del rol mediante la pena y supliendo las mismas bajo el discursos tales como seguridad nacional, seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo. Los Principios frente a este Modelo Integrador sufren las siguientes alteraciones: 1. El Principio de Legalidad, sufre una clara modificación en su interpretación en los parámetros de Lex Sctrica o Ley Estricta, se suele legitimar la aplicación de Analogía a la ley penal, aduciendo que determinadas conductas contrarias a la conducta mayoritaria de la sociedad no pueden quedar impunes. Para ello acude a la supuesta existencia de una Sociedad Consensual, que comparte los

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valores predominantes de la Sociedad que fundamenta la Criminología Sociológica. 2. El Principio de Culpabilidad es el que padece la mayor alteración. Ya no se evalúa en función de la conducta realizada por el sujeto, pese a permanecer en un supuesto Derecho Penal de Acto, se reprocha y pena en función de la Repercusión Social del Hecho. Esto se funda a través de la Teoría de la prevención General Positiva, Consensual o Victimojustificante. 3. El Principio de Proporcionalidad desaparece como se mencionara, ya que no se pena en función del hecho sino por la conmoción social que el causa. 4. El Principio de Utilidad del Derecho Penal, adquiere relevancia, ya que el Derecho Penal opera como instrumento de control social. 5. El Principio de Humanidad de las Penas, sólo es respetado en sentido formal, no se aplicaran tormentos o penas de muerte institucionalidad, pero si subinstitucionalizadas como puede ser la muerte debenida dentro del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, dentro de un penal, a causa de un motín o como consecuencia del deterioro de la salud en los centros de detención.

4.

LIBERALISMO SOCIOLÓGICO Este cuarto modelo parte al igual que los tres precedentes de una filosofía idealista y de una epistemología confirmacionista y verificacionista. La realidad una vez más es concebida desde un ciencia blanda, en este caso la sociología, pero el modelo sociológico encuentra sus limitaciones de parte del sujeto cognoscente por los precondicionamientos políticos criminales. A nivel penológico, la teoría de la unión de Roxin se relaciona criminológicamente con las últimas teorías provenientes de la escuela sociológica, entendiendo por tales la teoría ecológica, la teoría de las subculturas criminales, la teoría de la asociación diferencial y la teoría de la neutralización. Así, no desconoce la existencia de grupos minoritarios en la sociedad ni el condicionamiento de determinados factores ecológicos o sociales, no concibiendo al que

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delinque como un enemigo del sistema. Esta concepción incluye mayor respeto por la persona del imputado, que lo acerca más a un proceso acusatorio que inquisitivo, con la inclusión de garantías propias de un modelo liberal. Esto desemboca dentro de la dogmática en un funcionalismo orientado político criminalmente, el cual permite desde una construcción idealista, –que desprecia la base óntico ontológica - sostener la imputación penal a la persona jurídica y hasta concebir su cuarto estrato analítico como reprochabilidad y no como culpabilidad. Pese a partír de un sistema de la Pena diferente y un Modelo Dogmático Funcionalista Político Criminal, lo cierto es que su ingerencia en los Principios rectores del Derecho Penal, es similar a la del Autoritarismo Sociológico.

5.

IGUALITARIO CRÍTICO Este modelo implica propiamente, desde lo que se denomina revolución científica kuhneana, un cambio de paradigma. Ello puede corroborarse a nivel filosófico en la incursión en una corriente realista, dado que la realidad es percibida como algo limitado al cual la especie humana solo puede acceder parcialmente de manera relativa y no absoluta y donde los objetos son preexisten a la existencia misma de la especie. Desde el campo epistemológico este modelo puede enmarcarse en un modelo falsasionista o refutacionista –como es el descripto por Karl Popper- o consensualista – como el enunciado por Kuhn, Feyerabend, entre otros. Por consiguiente no se parte de una ciencia positiva, ni de una verdad objetivizada o absoluta, sino que se intenta explicar el fenómeno por sí mismo. Siendo así que penológicamente puede desembocar en tres corrientes: la teoría agnóstica de la pena –la cual parte de un modelo realista, ontico-ontológico-, de un derecho penal mínimo o minimalismo –que a nivel epistemológico sienta sus datos en el refutacionismo Popperiano- o en el abolicionismo penal -el cual encuentra como vertientes filosóficas epistemológicas al realismo y a una concepción no positivista de ciencia basadas en el consensualismo. Cualquiera de estos tres modelos penológicos encuentran su correlato a nivel

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criminológico en la llamada “criminología crítica”, la cual - como bien ha mencionado Guillermo Yacobucci- se superpone en su advenimiento con la llegada del abolicionismo. Nótese que simultáneamente tienen lugar pensamientos críticos que ponen en tela de juicio la finalidad de la pena y anteriores discursos criminológicos como legitimantes de su aplicación. Es dable destacar que la criminología crítica ha constituido una revolución científica dentro del campo criminológico, al igual que el abolicionismo penal ha hecho lo propio dentro de la penología, no pudiendo descartar la incidencia del finalismo dentro de la dogmática al efectuar un claro viraje optando por un sistema realista, ónticoontológico bajo la estructura lógico real y la configuración del delito de manera completa. Su realismo se traduce justamente en hacer hincapié en una faceta subjetiva, hasta ahora postergada. Como cuarta mención y a nivel procesal se impone un sistema acusatorio, que realce las garantías dentro del proceso de sustanciación de la acción penal, continuando con la finalidad limitadora del poder punitivo que naciera de manos de la criminología crítica, el abolicionismo, el minimalismo y el agnosticismo penal. Por último, el modelo político criminal que integran estas cuatro disciplinas solo puede versar sobre un modelo jus humanista, igualitario o alternativo, toda vez que busca efectuar una política criminal basada en el fenómeno criminal propiamente dicho, en un modelo no expansivo, de participación popular y contraselectivo. En esto supera al modelo liberal que reconoce garantías a aquellos no pasibles de la selección. Este Modelo Integrado recepta los Principios Rectores del Derecho Penal de la siguiente forma: 1. El Principio de Legalidad, es respetado hasta las últimas consecuencias, pese a que los hechos a juzgar sean atroces o de lesa humanidad, si los mismos no se encontraban tipificados no pueden ser juzgados, Ello se debe a la Base Penológica de la cual se parte, Teoría Agnóstica, Minimalismo y Aboliciosnismo. 2. El Principio de Culpabilidad, adquiere su mayor proyección, no se permite el juzgamiento a la persona jurídica, no se atribuyen hechos por responsabilidad objetiva y la pena siempre es

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Spescial de fin de Año

acorde al hecho y no a la magnitud otorgada por la sociedad a través de los canales mediáticos. 3. El Principio de Utilidad del Derecho Penal desaparece para dejar lugar al Principio de Subsidiariedad, Mínimia Intervención o Carácter Fragmentario del Derecho Penal, ya que el Derecho Penal es concebido como un instrumento de segregación y control social, conforme el acervo cognoscitivo de la Criminología Crítica o Nueva Criminología. 4. El Principio de Proporcionalidad, la pena no será sólo proporcional al hecho sino a la Vulnerabilidad del sujeto activo del echo y pasivo de la pena, al sistema punitivo y su Handicap de Ciudadania dentro de la Comunidad. 5. El Principio de Humanidad de las Penas, se potencia y se busca en muchas ocasiones la supresión de la pena o bien sus sustitución por medios de solución alternativos del conflicto (Garantismo y Política Criminal Alternativa o Jus-Humanista).

CONCLUSIÓN El siguiente trabajo tuvo por objeto poner sobre relieve la relación existente –aunque solapada- entre las cinco disciplinas interrelacionadas del derecho penal. Así se pretendió concatenar de manera lógica la Penología, la Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal, y como su amalgamiento de acuerdo a la Base Filosófica- Epistemológica seleccionada redefine el concepto, contenido y proyección de los Principio rectores del Derecho Penal. Se intentó retomar viejos modelos integradores olvidados, apuntando a una metodología pedagógica y organizada, que favorezca un más amplio y eficaz conocimiento de la materia penal. Así, se puede mostrar como el Marco Filosófico- Epistemológico se comporta como un hilo conductor de la ciencia política revelada a través de los diferentes matices de los sistemas penales y su relación con el estado de derecho o estado totalitario. Por ende, hasta el momento pudimos revelar la existencia de cinco modelos integradores de las distintas interdisciplinas penales, los cuales pueden arbitrariamente ser

Spes - Pagina Nº39

denominados como: Autoritarismo Clásico, Autoritarismo Positivista, Autoritarismo Sociológico, Liberalismo Sociológico e Igualitarismo Crítico; marcando su denominación desde la óptica Criminológica y Política Criminal por considerar que son las dos disciplinas salientes a la hora de definir la conformación política de un estado desde la función penal.. Por ello, se ha intentado exhibirse como cada uno de los Principio del Derecho Penal, se modifican, alteran y varían en su alcance y proyección dentro de cada uno de estos cinco Paradigmas Penales o Modelos Penales Integrados que muy sucintamente hemos desarrollado. Así este trabajo importa el punto de partida dentro de las ciencias penales para verificar y constatar como en su interdisciplina interna, el Derecho Penal consagra y percibe en forma diversa Principios que se conciben como eternos, inmutables, inalterables e incorruptibles para el Derecho Penal, a la luz de cualquier modelo de Estado Nación. Por ello, este ensayo se encuentra sujeto a prueba del devenir de nuevas realidades, que configuren nuevos modelos y nuevos paradigmas penales que atestigüen nuevas variaciones en los Principios del Derecho Penal de acuerdo a nuevas realidades y nuevas traducciones conceptuales por parte de las interdiciplinas penales (Penología, Criminología, Dogmática, Procesalista y Política Criminal) que faculten describir nuevos alteraciones a estos pilares del Derecho Penal. BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO ENRIQUE “Derecho Penal – Parte General” 2da edición totalmente renovada y ampliada, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1999. BARATTA ALESSANDRO, “Criminología crítica y crítica del derecho penal” Siglo XXI, México 1991. BARATTA ALESSANDRO “Criminología y Sistema Penal” (Compilación in memoriam), Editorial BdeF. Buenos Aires 2004. BINDER ALBERTO. M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial Ad-Hoc Buenos Aires 1997. BONDANZA MIRTA LUJAN / CIAFFARDINI ALBERTO “Abolicionismo Penal” Editorial Ediar, Buenos Aires 1989 BUJAN JAVIER ALEJANDRO “Elementos de criminología en la realidad social”Editorial Depalma Buenos Aires 1998. DEL OLMO ROSA “América Latina y su Criminología”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires 1981. FERRAJOLI LUIGI “ Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal” Editorial Trotta, Buenos Aires 1995. FOUCAULT MICHEL “La Verdad y las Formas Jurídicas” Editorial Gedisa Buenos Aires 1998. HABERMAS JÜRGEN “ Sobre Nieztsche y otros ensayos” Editorial Rei Buenos Aires 1982. HADDAD JORGE “Derecho Penitenciario ” Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires 1999. HASSEMER WINFRIED, MUÑOZ CONDE FRANCISCO “ Introducción a la Criminología y al derecho penal” Editorial Tirant lo Bianch, Valencia España 1989. HASSEMER WIENFRIED “Fundamentos del Derecho Penal” traducción y notas Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Editorial Bosch Barcelona 1984. JAKOBS GÜNTHER “Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación” Editorial Marcial Pons Madrid 1995.

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Spescial de fin de Año KUHN THOMAS SAMUEL “La Estructura de las Revoluciones Científicas” Editorial FCE, México 1971. LEVAGGI ABELARDO “Historia del Derecho Penal Argentino” , Editorial Perrot Buenos Aires 1978. LESCH HEIKO H. “ La Función de la Pena” Editorial Universidad Extrenado de Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. LESCH HEIKO H. “Intervención Delicitva e Imputación Objetiva” Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Tomo XLVIII, Fascículo I, Enero y Abril de 1995. MAIER JULIO B..J (compilador) “Determinación judicial de la pena” Editores del Puerto, Buenos Aires 1993 MAIER JULIO B..J “Derecho Procesal Penal” Tomo I Editores del Puerto, Buenos Aires 1996. MARTYNIUK CLAUDIO “Matando el Tiempo. Paul Feyerabend y la Ciencia” Artefacto Nº 2, Buenos Aires 1998. MIR PUIG SANTIAGO “Derecho Penal – Parte General” 7ª edición Editorial BdeF 2004. MORIN EDGAR “Los Siete Saberes Necesarios para la Educación del Futuro” Ediciones Nueva Visión Buenos Aires 2001. NILS CHRISTIE “Los limites del dolor “, Editorial UniversitetForlaget , Oslo, 1981Traducido al español por el Fondo de Cultura Económica, México, 1984 NILS CHRISTIE “La industria del control del delito. ¿La nueva forma del holocausto?, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993. NINO CARLOS “Los Limites de la Responsabilidad Penal, Una Teoría Liberal Del Delito” Editorial Astrea Buenos Aires 1980. PAVARINI MASSIMO “Control y Dominación, Teorías Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico” Editorial Siglo XXI, Buenos Aires 2002. POPPER KARL “La Lógica de la Investigación Científica” 8va Reimpresión de la Edición, de 1962, Editorial Tecnos Madrid 1990. POPPER KARL “La Miseria del Historicismo” Editorial Alianza Taurus, Buenos Aires 1992.

generales del derecho; debemos ingresar minimamente a la temática respecto de que es el derecho, puesto que en definitiva, la idea de los principios se relaciona directa y estrechamente con el concepto de derecho. Sin entrar en un desarrollo filosófico, pero si para adecuarlo a los fines de este trabajo, intentaremos ser prácticos. Siguiendo a 3

Puigarnau ,

sostenemos que, a modo de

ejemplo, la moral apunta al bien, y que la economía se funda, centralmente, en el valor. Ambas ideas son conceptos a priori respecto de la moral y de la economía. Pero el concepto de justicia, sino se identifica con el

MIR PUIG SANTIAGO “Derecho Penal – Parte General” 7ª edición Editorial BdeF 2004. RIGHI ESTEBAN “Teoría de la Pena” Editorial Hammurabi Buenos Aires 2001. ROXIN CLAUS “ Política criminal y sistema del derecho penal”, Editorial Bosch, Barcelona, España, 1972. ROXIN CLAUS, MIR PUIG, y otros “Política criminal y reforma del derecho penal” Editorial Temis, Bogotá Colombia ,1984 . ROXIN CLAUS “Derecho Penal – Parte General Fundamentos y La estructura de la Teoría del Delito” Tomo I Editorial Civitas Madrid 1997. RUSCONI MAXIMILIANO ADOLFO “Sistema del Hecho Punible y Política Criminal”, Editorial Ad – Hoc, Buenos Aires 1995. RUSSELL BERTRAND “Análisis Filosófico" Ediciones Paidos I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona, España 1999. SILVESTRONI MARIANO H. “Teoría Constitucional del Delito”, Editorial del Puerto Buenos Aires, 2004. TAYLOR IAN, WALTON PAUL, YOUNG JOCK, “La nueva criminología, Contribución a una teoría social de la conducta desviada” Editorial Amorrotu, Buenos Aires 1990.

del

bien,

no

puede

elaborarse

TIEDERMANN KLAUS “Ciencia del Derecho Penal y Criminología en la República Federal de Alemania: situación y tendencia de la investigación”, Editorial La Ley 1980 – C, Buenos Aires 1980. TIEGHI OSVALDO N. “Tratado de Criminología” Editorial Universidad, Buenos Aires 2004. YACOBUCCI GUILLERMO J “La Deslegitimación de la Potestad Penal” Editorial Depalma Buenos Aires 2000. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL “Derecho Penal, Parte General” Editorial Ediar Buenos Aires 1986. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL “ En busca de las penas pérdidas” Editorial Ediar Buenos Aires 1989. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL “ Aproximación desde un margen”, Editorial Temis Santa Fé de Bogotá, Colombia 1998. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL , ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO “Derecho Penal, Parte General” Editorial Ediar Buenos Aires 2002. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL “En Torno de la Cuestión Penal” Editorial Bdef. Buenos Aires 2005.

economía. Pero lo justo, dentro de esa

apriorísticamente, como previo al de derecho; no cabe subordinación de este a aquel, están mas bien coordinados. Podríamos insinuar que la ciencia jurídica vive en buena parte de prestado. El derecho no tiene categorías propias. El bien es el fin supremo de la moral. El valor es el concepto fundamental de la

perspectiva de bien y valor, donde estaría situado ?. Creemos que estaría situado en una zona intermedia entre la moral y la economía, y se nutre en gran parte, de las esencias de aquellas (Sin perjuicio que después veremos de cómo se le incorporan a las normas esas valoraciones). Por eso el genio romano al definir, por boca de Celso, el

¿Principios Constitucionales? Federico Ruiz Martínez.

derecho como ars boni et aequi no considero suficiente decir ars aequi, sino que tuvo que buscarle un apoyo colateral, pidiendo a la moral un concepto – el de bien – cuyo

¿Que es el derecho? (a los fines de este estudio). Para tratar los principios en si y los

Spes - Pagina Nº40

3

Los Principios Generales del Derecho, Jaime Puigarnau, Bosch, Casa Editorial, Barcelona.

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Spescial de fin de Año

apriorismo frente al de derecho tuviese la

Retomando

indirectamente

lo

que

evidencia de lo que al de “justo” le faltaba. Y

adelantáramos refiriendo al Art. 19 de la

para integrar ius naturalistas y ius positivistas

Constitución Nacional (en adelante

CN)

4

tenemos claro que por uno de los llamados y

determino su objetivo en el bien común, es

conocidos principios de que nadie puede ser

decir que solo lo centro en un aspecto del

obligado legalmente sino es por una norma

“bien común” y no en el “bien absoluto”, que

con

resulta ser, desde la visión cristiana, el fin de

eventualmente se analice. Por otro lado

la “vida eterna”, de la cual la natural es tan

tenemos otro principio que señala que el

solo una participación. La ley tiende al bien

desconocimiento de la ley no excusa su

común general y no al bien absoluto. La

incumplimiento. La razón pura obedece

justicia como virtud o cualidad de la ley

lógicamente al principio de causalidad; y la

positiva solo nos dará el bien relativo puesto

razón practica esta condicionada por la

que si identificásemos la justicia con el bien,

finalidad. En esa línea nadie puede querer lo

el derecho, que como valor relativo que es,

que no conoce.

no puede alcanzar lo absoluto, seria incapaz

querer cumplir un precepto (efecto) es

de distribuir justicia a todos, puesto que no

necesario el previo conocimiento del mismo

puede distribuir a todos el bien. Por eso la

(causa). Para conciliar esos dos principios

justicia, que como atributo de ley natural es

tan diferenciados como lo son el “lógico” y lo

compacto y unitario, vinculado al derecho

“practico” el derecho ha ideado un sistema

positivo se redefine como una moneda de

que no es, ni más ni menos, que el sistema

dos caras, por un lado la justicia estricta y

de sanción o formación de las normas a

otra cara respecto de la equidad, y esta

través del cual se establece la posibilidad

ultima,

como

del previo conocimiento del precepto legal.

5

Sin perjuicio de que una solución legal pueda

Santo Tomas de Aquino al definir la ley

solo

y

exclusivamente

correctora de la rigidez del derecho positivo

6

vigencia

anterior

al

hecho

que

Ergo para que se pueda

. Esto necesariamente resulta del modo

ser

señalado toda vez que el derecho se mueve

formalmente justa; o mejor dicho ajustada a

entre el ideal moral y la realidad material.

derecho pero alejada de ese ideal común de

Debemos también considerar que le derecho

justicia (valor o cualidad del derecho).

responde a necesidades de la vida social y

derecho a la vida es de los mas respectados

no a conceptos absolutos o ideas puras; y de

universalmente y con fuertes garantías para

ahí

su ejercicio o defensa en forma directa o a

la

imperiosidad

de

que

sea

eminentemente practico.

manifiestamente

injusta,

7

pero

El

través de su instrumental directo, la salud. Sin perjuicio de ello en caso de ataque

4

Summa Theol. , I, 2, q.90, a.4; Rationis ordiantio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata. 5 En ese sentido Arts. 1.306, 3477, 1198, 907, 1638, 515, 1069, 1316 del CC, 14 bis CN, entre muchos otros.

Spes - Pagina Nº41

exterior

o

declaración

de

guerra

6

Que en pureza ligüística debería decirse “ por imperativos consitucionales”. 7 Posibilidad no necesidad

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Spescial de fin de Año

ofrendaremos miles de vidas sin mayores

grandes sistemas jurídicos históricos que

críticas. Y ofrendar vidas, sea por lo que

intervienen como elementos formativos de la

fuera, no creo que sea un ideal que alcance

constitución jurídica actual, pudiendo de este

el concepto de “bien” o “justo”; y este tipo de

modo conciliar situaciones que a primera

cuestiones son las que colaboran a visualizar

vista

que el derecho no se refiere a valores

temática de los principios.

absolutos y abstractos, sino a realidades

El derecho formal es el aspecto puramente

definidas, concretas. No siempre consigue el

racional y el material es real el técnico,

bien, es mas, habitualmente se conforma con

histórico, institucional. Este análisis que

los males menores, el derecho a la salud

excede los parámetros de este trabajo

termina siendo el derecho a la operación, al

debería ser el utilizado, con carácter previo,

remedio pero no a la salud (será un problema

para abordar los principios generales de cada

del

una de las ramas del derecho. Sin perjuicio

derecho

o de

los

operadores

del

resultan

solo

trataremos

como

los

la

sistema?). El derecho (positivo) debe ser

de

práctico toda vez que es hijo único, dilecto,

generales del derecho como antecedente al

de la convivencia social.

de los propios del derecho constitucional,

La distinción entre derecho formal y

para enunciar una escala jerárquica de

material.

directrices y principios.

Resulta complicado formular un

ello,

irreconciliables,

principios

concepto abstracto del derecho y menos aun

Las fuentes y el orden de prelación. Para

compartido. Es por ello que no queda otro

ingresar

camino mas que investigarlo por la vía

constitucionales,

analítica, de modo tal, que podamos apreciar

cuestión de los principios en general y para

sus aspectos mas destacados, sus facetas

pasar a estos últimos también deberemos

mas coloridas. De esta manera podremos

inevitablemente bucear minimamente en el

observar las diferencias sustanciales entre el

tópico de la orden de prelación de las fuentes

derecho objetivo y subjetivo, el sustantivo y el

y su interpretación. No podemos olvidar que

adjetivo, el derecho formal y el derecho

todas las cuestiones de los principios vienen

material.

de larga data. Más en concreto, tiene su

Esta ultima distinción (formal y material) nos

origen

permitirá

consecuentemente tomado por el derecho

conceptos

determinar centrales,

cuales las

son

los

esencias

en

el tema de los

en

debamos

el

pasar

derecho

principios por

romano

la

y

canónico.

fundamentales de cada rama del derecho; y

La

de ese modo integrarlos en una teoría

oportunidades puede generar incertidumbre

general del derecho, donde esos conceptos o

y, desde nuestro punto de vista, esta

esencias básicas se presentan con sus

situación se da en primer lugar por las

características propias en cada una de las

lagunas

distintas especialidades de la ciencia jurídica;

insuficiencia legal y en segundo lugar los

y de ese modo evaluar y justipreciar los

textos ambiguos o oscuros. Por lo general la

Spes - Pagina Nº42

aplicación

de

de

la

ley

la

o

ley

en

mejor

algunas

dicho

la

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Spescial de fin de Año

primera

dificultad

se

puede

prevenir

principios podría invadir el espacio de libertad

estableciendo normas supletorias de la ley,

consagrado por el Art. 19 CN.

las cuales entran en acción en su defecto

Los principios generales del derecho.

respetando un orden de prelación, y en el

Continuando, tengamos presente que el

segundo caso - de los lugares oscuros o

articulo 15 del Código Civil (en adelante el

donde existan zonas

dudosas de la Ley-

CC) reza Los jueces no pueden dejar de

mediante el empleo de la interpretación o

juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o

aclaración. Este punto reviste un especial

insuficiencia de las leyes. Este articulo

interés puesto que si bien parece una

resulta ser el punta pie del Art. 16 del CC

cuestión

su

que, en mayor relación con los principios el

equivocada recepción genera a posteriori

codificador se ha ocupado de establecer que

importantes desajustes y serias confusiones.

si una cuestión civil no puede resolverse ni

En efecto, deberemos advertir con especial

por las palabras ni por el espíritu de la Ley,

interés la diferencia entre estos conceptos –

se atenderá según el principio de las leyes

el de creación y el de realización

del

análogas y si aun la cuestión fuese dudosa

derecho- En el orden de prelación se

se resolverá por los principios generales del

establece una gradación de las normas que

derecho.

deben aplicarse, las reglas de interpretación

anticipáramos el legislador establece un

se refieren al modo de cómo deben aplicarse.

orden para la solución de un caso concreto,

En el orden de prelación se definen,

previo al ingreso de los principios.

concretan y precisan las fuentes jurídicas.

No vamos a realizar una análisis de todos los

Por la interpretación, se resuelven las dudas,

eslabones del Art. 16 CC puesto que

se disipan las ambigüedades y se aclaran los

escaparía al objeto del presente trabajo, si

pasajes oscuros.

estudiaremos los que están relacionados a

El

menor,

derecho

entendemos

supletorio

que

16

del

CC).

Como

la

los principios y estos son la analogía y a la

por medio de las

remisión a los principios generales del

restantes normas que se le proponen y por la

derecho. Ingresamos a la analogía toda vez

interpretación se explica el significado de la

que sabemos que la misma es la aplicación a

insuficiencia de la ley y de los textos oscuros.

un caso no previsto de la norma que se

Insistimos en esta cuestión puesto que define

refiere a otro, la cual ofrece con el primero

porque solo en esas situaciones y del modo

una semejanza que el interprete considera

que la ley lo precisa, es que resulta posible la

suficiente

entrada de los principios generales del

justificada, por concurrir en uno y otro la

derecho; criterio legal armonioso con el Art.

misma razón. De manera que la nota

insuficiencia de la ley

completa

(Art.

para

que

la

aplicación

este

19 de la CN, articulo este, que en el análisis del caso cobra especial relevancia, conforme se observara mas adelante, toda vez que un manejo disociado del derecho positivo de los

Spes - Pagina Nº43

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Spescial de fin de Año

distintiva de la aplicación de la analogía son 8

este aspecto toda vez que lo que se

la semejanza y la identidad de razón .

incorpora al sistema no fue el derecho natural

Ahora bien, tenemos la analogía de ley o

ya que si así hubiera sido la intención se

analogía legis y analogía de derecho o iuris.

hubiera tenido un texto alineado a ese

Respecto de la legis, no vemos interés de

interés, como el caso del Código Civil

estudio alguno, pero respecto de la legis,

Austriaco, que específicamente precisaba “…

puesto que entramos con los principios. La

los principios del derecho natural

analogía

una

positivizando de ese modo el derecho

abstracción general por base de las reglas

natural. Esa situación no ha sucedido e

particulares;

invariablemente debería ser excluida.

“de

derecho”

induce

procede

de

a

estas

principios

….”,

generales que luego aplica al caso (Puig

Otra cuestión de importancia para asignarle a

Brutao, Messino) y en definitiva nos ingresa a

los principios generales del derecho el valor

los

esa

que efectivamente tienen, es que los mismos

la

deben ser evaluados como la ultima ratio,

temática para no repetir los argumentos que

vale decir, que si la cuestión no se puede

se siguen a continuación. Pero dirigidos ya a

agotar por las palabras o la letra de la ley, se

la última parte del Art. 16 CC entramos por

atenderá a principios de leyes análogas, y

completo a los principios generales del

agotada esa hipótesis; recién ahí empiezan a

derecho. Estos son según vimos en el texto

valer los principios generales del derecho.

del Art. 16 del CC normas de derecho y como

Esta cuestión que parece menor nos entrega

tal tendrá eficacia y aplicación practica en

con fuerza un lugar para los principios en el

casos concretos y palpables, entrando en

sistema

vigor en el lugar que por el orden de

especialmente valorada para el análisis

prelación

racional y razonable de los mismos.

principios,

consideración,

le

aunque, no

amen

de

ingresaremos

corresponda.

en

Debemos

que

entendemos

debe

ser

considerar especialmente que concebidos

Haciendo un análisis con el criterio de la

por

como

Escalera Interpretativa que formula la Dra.

supletorios con su carga racional intrínseca

Diana Cañal , la fuerza de los principios

no puede excluirse de las demás fuentes y

queda disminuida para esos casos de

normas del derecho en la línea de que su

conflicto (donde el derecho en condiciones

esencia la determina, y de modo definitivo,

normales queda reducido de su todo),

quedan abrazados por la positividad , por su

literalmente señalaba “ …Mas este análisis

el

legislador

y

constituidos

9

carácter de norma . Y pretendemos destacar

10

ha hecho especial hincapié en el ciudadano, porque sin duda sufrimos de una distorsión

8

Juan Ignacio Alonso, - Leandro Rizicman, Código Civil Comentado, Dirigido por Julio Cesar River. – Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I, pag. 72 9 Esa Norma será general, supletoria, podrá tener características particulares, generales, etc., pero esencialmente norma.

Spes - Pagina Nº44

profesional: casi siempre observamos al derecho desde la hipótesis del conflicto, 10

El contenido formal y sustancial del derecho (una mirada desde el derecho del trabajo) Tesis Doctoral – UBA.

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Spescial de fin de Año

cuando se reclama ante el juez para que

deberemos adentrarnos en el concepto de

defina a quién asiste la razón, jurídicamente

los

hablando. En síntesis para que interprete el

“constitución” y de inicio desde las más

derecho en el caso concreto. Y tenemos

sencillas de sus acepciones para después ir

entonces la inclinación de creer que solo en

progresando

ese momento estamos ante el fenómeno

retroceso resulta

11

jurídico .

términos

“Principio”,

en

su

“Axioma”

interpretación.

ineludible

cuando

y

Este nos

encontramos con palabras que nos provienen

Sin embargo, si el derecho cumple con

del derecho sino que han sido importadas de

su función reguladora de conductas, serán

otras disciplinas, como en las palabras ya

escasas las hipótesis en que sea necesario

referidas y respecto de muchas otras del

recurrir al pronunciamiento judicial, por más

derecho

que la probabilidad del mismo hubiese

“Costumbre”.

estado en la mente de los ciudadanos al

Fundamento de algo. – Según la Real

momento de decidir una u otra conducta.

Academia Española, en materia legal puede

tales

como

por

ejemplo 12

Veamos:

PRINCIPIO .

Esto implica que, cuantitativamente

tener tres acepciones, a saber: 1. Base,

hablando, sea mayor la proporción de

fundamento, origen, razón fundamental sobre

oportunidades abarcadas por una hipótesis

la cual se procede discurriendo en cualquier

de no conflicto que por una de conflicto.

materia; 2. Cualquiera de las primeras

Continuando, tengamos en cuenta que el Art.

proposiciones o verdades por donde se

16 del CC es un articulo de exclusivo

empieza a estudiar las ciencias y las artes; 3.

conflicto toda vez que le señala al Juez como

Norma

hacer efectivo un mandato constitucional (Art.

constituida por doctrina o aforismo que gozan

18 CN debido proceso legal y sustancial),

de

instrumentado

jurisconsultos y tribunales.

por

el

Art.

15

CC

y

no

general

legal

supletoria

y constante

de

ella

aceptación

y

de

procesalmente articulado por el 16 CC. Si a

AXIOMA: 1. m. Proposición tan clara y

lo expuesto le incorporamos el texto del Art.

evidente que se admite sin necesidad de

17 del CC los principios generales del

demostración. 2. m. Mat. Cada uno de los

derecho quedan aun mas contenidos.

principios fundamentales e indemostrables

Afirmada la positividad de los principios,

sobre los que se construye una teoría.

tengamos

principio

Como se observa la significación de principio

contenido en la ley, en su esencia no es un

o principios esta a veces ligada a ese

principio sino que sencillamente es un

carácter axiomático o de cómo señala la real

precepto legal, una norma orientadora.

academia de proposición tan clara y evidente

en

cuenta

que

el

13

Cuestiones terminologicas. Entendemos que para el mejor análisis del instituto 11

Cañal. Diana Regina; Tesis “El Contenido Formal y Sustancial del derecho: Una Contradicción aparente” UBA.

Spes - Pagina Nº45

12

Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y Economía – Dirección: Víctor De Santo. Editorial Universidad, Bs. As., 1999; pag. 704. 13

Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Diccionario virtual en www.rae.es

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que

se

admite

sin

necesidad

de

“poder político-estado-comunidad”.

demostración. Creemos

ejercita, como se desarrollan la relación

que

también

se

debe

tener

Ahora bien, para lo propio de este trabajo (y

presente que tercer definición de la Real

en mi opinión

Academia debe ser mirada con interés

constitución desde lo jurídico) cuando se

conforme se vera mas adelante.

habla de constitución se esta hablando de un

14

CONSTITUCION :

para el

estudio

de

la

Etimológicamente

conjunto de normas jurídicas que regulan y

proviene del latín statuere, statum, que

determinan el modo en que debe ser ejercido

significa

“ordenar”,

el poder político. Establece como debe ser la

“regular”. Ley fundamental de la organización

estructura del estado y la relación del estado

de un Estado.

con sus administrados. A este tipo de

Si bien parecería que su interpretación no

constitución respecto de la cual me estoy

acarrearía demasiadas complicaciones, no

refiriendo la mayoría de la doctrina la enuncia

resulta de ese modo, toda vez que el vocablo

como “Constitución formal”, “Constitución

constitución ha sido utilizado en todas las

normativa”, “Constitución política” o más

épocas

y

concretamente “Constitución”. Y a este tipo

y con esta palabra sucede lo

de Constitución me estoy refiriendo en el

sentidos

“reglar”,

con 15

“establecer”,

innumerables

propósitos

mismo que con muchas otros términos

presente trabajo.

pertenecientes a las ciencias sociales de las

Los

cuales

doctrina en general sostiene que el derecho

se

las

ha

usado

y

abusado;

principios

constitucionales.

desdibujándose de ese modo su contenido.

constitucional

La doctrina no es monocorde y donde solo se

principios que lo regulan. En nuestro país, y

observa coincidencia en aceptar la dificultad

en nuestra humilde opinión, entiendo que han

que el tema abraza. También resulta muy

sido Sagües, Bidart y Ekmekdjian quienes le

difícil poder envolver en una sola frase o

han dedicado tiempo

vocablo la significación de “Constitución”,

principios.

pero si podemos sostener que todos los

Es tal vez posible que la falta de indagación

términos dan vuelta alrededor de “Poder

sobre su naturaleza recaiga en que los

Político” y del “Estado” como vehículo del

autores

poder político del cual se sirve (para sus

naturalista

fines);

en

necesidad de darle una validez a priori a

cuestiones estrechamente relacionadas a

estos referidos principios constitucionales y

quien ejerce el poder, de que modo se lo

también ahí esta el origen o necesidad de

derivando

necesariamente

cuenta

referidos y

de

con

La

determinados

al enunciado de los

tengan ahí

tendencia

seguramente

ius la

imponer a los principios como criterios jurídicos validos y la falta de interés en no 14

Diccionario de Ciencias Jurídicas. … , op. cit. Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de derecho Constitucional, 2ª Edición actualizada , Editorial Depalma, 2000, Tº I, pag. 43 y ssts.

investigar su naturaleza, su esencia y/o su

15

Spes - Pagina Nº46

efectiva existencia.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año En palabras de Néstor P. Sagües … el

afirma que es inconducente analizar al

investigador advertirá que no es frecuente

naturaleza de ellos, esto es, si se derivan del

en la literatura especializada una teoría y

derecho natural o del derecho positivo.

sistematización de los mismos. Lo corriente

Según este autor su existencia se advierte

es que se de por supuestos ciertos principios

por su simple constatación”.

pero sin que se los clasifique mas todavía,

Muchos otros abordan el tema de los

16

sin que se los describa en su conjunto .

distintos principios sin realizar un análisis de

Insistimos

de

tema de la naturaleza de los principios.

obedecen a su historia

Creemos que por ahí pasa el problema (que

que

interpretaciones

esta

variante

romanistica y canónica.

luego retomaremos).

Es habitual escuchar afirmaciones de este

Yendo mas en concreto a lo que la doctrina

tenor:

“que no muchos positivistas se

define como principios constitucionales hago

interesen en los principios que no se hayan

una apretada síntesis de la postura de

sido expresamente incorporados por las

Sagües que desarrolla en una obra de su

normas” o del contenido como el señalado

autoría

por Rojo Sanz “Es lógico que por una mente

constitucionales. Existe también un trabajo

formada en el positivismo le atemorice es

muy completo

solo escuchar la palabra principios”

17

y creo

20

que

enuncia

21

los

principios

de Quiroga Lavie donde

hace un desarrollo de cada uno de los

que el problema no son los principios, sino,

denominados

como se incorporan al sistema, conforme se

lectura que se sugiere a quien pretenda

verá.

profundizar respecto de un desarrollo de

Como ya señaláramos, en nuestro País,

cada uno de los principios constitucionales.

algunos autores ingresan al tema de los

Si bien esta clasificación es variable puesto

principios

Derecho

que cada autor le incorpora y/o desagrega

Constitucional partiendo de admitir la validez

principios y/o subprincipios y/o axiomas

a

(depende el autor) podemos decir a muy

priori

especificos

de

esos 18

fundamentales . Ekmekdjian Sagües:

19

En

del

ciertos

principios

palabras

de

refiriéndose al articulo del Dr.

“Este autor – con buen criterio -

Principios

Constitucionales,

grandes rasgos que son: 1. Principio de fundamentalidad. Según Sagüés

este

principio

indica

que

la

Constitución se ocupa solamente de lo que 16

Nestor P. Sagües. “Los principios específicos del derecho constitucional” L.L. – 1991 – pag. 810. 17 Rojo Sanz José Maria “En torno a los principios” “Anuario de Filosofía del derecho”, 1986, T° III, pag. 520. 18 Sagües Néstor; Los Principios específicos del derecho constitucional; LL 05/06/1991. 19 Miguel Ángel Ekmekdjian, Tratado de derecho Constitucional, 2ª Edición actualizada , Editorial Depalma, 2000, Tº I, pag. 29.

Spes - Pagina Nº47

sea

esencial

para

la

estructura

y

funcionamiento del estado. Estas normas esenciales

o

fundamentales

determinan

20

Elementos del derecho constitucional ..... Quiroga Humberto, Miguel Angel Benedetti y Maria de las Nieves Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal- Culzoni Editores, Tomo I, pag. 523 21

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

como debe ser el funcionamiento del estado,

5. Principio de funcionalidad. Este principio

quienes ejercen el poder y en palabras de

exige que la constitución sea útil. Deriva en

Ekmekdejian quienes son los “detentadores

los siguientes subprincipios.

del poder”. Art.1, 5, 44, 75, 77, 85, 86, 87,

5.a. Subprincipio de eficacia. Significa que

100, 121, etc.

debe ser eficiente y practica.

1.a. Subprincipio de Organización: Diagrama

5.b. Subprincipio de Cooperación. Alerta que

los poderes básicos del estado (legislativo,

los poderes públicos son partes coordinadas

ejecutivo

de un mismo gobierno.

y

judicial

además

del

orden

constituyente y electoral). Idem. Ant.

5.c. Subprincipio de Persistencia. Explica que

1.b. Subprincipio de distribución: Asigna

el derecho Constitucional debe operar como

competencia a los órganos del poder y

herramienta

deslinda facultades del estado y los derechos

supervivencia del sistema político., ya que se

de los particulares. Se integra con las ideas

encuentra a su servicio.

de delimitación e indelegabilidad.

5.d. Subprincipio de adaptación. Impone

1.c. Subprincipio de responsabilidad: Debe

adaptar la constitución a las constantes y

imperar el principio de control y para hacer

cambiantes necesidades de la vida social.

efectivo este principios se debe instrumentar

6. Principio ideológico. La constitución no

los correspondientes dispositivos de control.

es ideológicamente neutra o indiferente. En

Arts. 85, 86, etc.

la actualidad esta dado por el Estado Social

1.d. Subprincipio de finalidad. La constitución

de Derecho, que implica elementos formales

debe enunciar los fines y objetivos básicos

(sumisión de las autoridades a las normas

del estado que significa definir su ideología.

constitucionales y legales, fundamentación

Preámbulo.

del poder en la ley), elementos de contenido

2. Principio de Totalidad: En contraposición

(concepto

de los otras ramas del derecho (familia,

igualdad

laboral, civil, penal) el estado programa a

justicia social, función social de la propiedad

través de su constitución todas las ramas del

y la solidaridad como deber jurídico).

derecho.

Hasta aquí una reseña archisintética y

3. Principio de perdurabilidad. Es una

obligatoria para el caso de los comunmentes

norma que tiende por naturaleza a perdurar.

denominados principios constitucionales. Y

Es por ello que como derivación de este

decimos de los denominadas “principios

principio que debe ocuparse de temas

constitucionales” puesto que en mi humilde

esénciales

punto de vista en el derecho, por lo general, y

y

no

de

los

accesorios

y

para

positivo real,

la

de

estabilidad

libertad,

democracia

y

mayor

participativa,

contingentes.

conforme explicaramos al inicio del presente,

4. Principio de Supremacía. La Constitución

los

tiene supremacía sobre las otras normas

equivocadamente como axiomas o como los

legales. El derecho opuesto a la Constitución

definió el distinguido colega Dr. Gabriel

es derecho inválido.

Tamborenea en un destacado trabajo de su

Spes - Pagina Nº48

principios

son

observados

diciembre 2006


Spescial de fin de Año 22

cuando refería que “Para una visión

refiriéramos ut supra responden a mandatos

analítica de teoría general del derecho

constitucionales: Principio de supremacía

podemos afirmar que los principios de

(Art. 31 CN), Principio ideológico (Preámbulo,

presentan como axiomas, postulados de los

Art.

cuales se derivan los sistemas. Respecto de

fundamentalidad ( Preámbulo y arts varios de

ellos no se interroga sobre su origen sino que

la

se establecen como premisas a priori, por lo

Principio de legalidad y libertad (Art. 19), etc.

que no se puede predicar sobre su verdad o

Y decimos a diferencia de las otras ramas del

falsedad, ni cuestionarse su existencia.”

derecho puesto que por imperio del bloque

Obsérvese que este postulado es coincidente

de constitucionalidad todas las ramas del

con el reseñado más arriba por Ekmekdjian y

derecho pueden tener principios que en

Sagües en el sentido que los principios

definitiva directa y/o indirectamente le están

constitucionales terminan instalándose como

impuestos por el plexo de la CN. Nuestro

axiomas.

sistema no admite ningún otro tipo de

Ahora bien, entendemos que lo que define

principios. Una constitución en la acepción

una constitución es ni más ni menos que su

jurídica que ya desarrolláramos ut supra no

carácter de norma fundamental. Vale decir de

admite principios, puesto que reiterando si

norma fundante

existiera un principio por encima de la

autoría

sobre la cual reposa el

14,

14

bis

CN),

Principio

de

CN) Principio de legalidad (Art. 18),

sistema normativo. De ese modo podemos

constitución,

afirmar, sin temor a equivocarnos, que si una

constitución y la constitución pasaría a ser

constitución no es la norma fundamental de

una norma mas.

un estado, la cúspide del sistema, lo que la

En la línea argumental reseñada no podemos

determina, dejar de ser una constitución.

coincidir ni con Sagües o Ekmekdjian en el

De este modo vemos como a diferencia de

sentido de que a modo de ejemplo Esto

otras ramas del derecho el constitucional no

implica que aquellas constituciones que no

admite ni directa ni indirectamente principios.

respeten estos contenidos (por ejemplo, las

En la peor de las hipótesis podría imponer

constituciones de los ex paises comunistas o

directrices

fuerza

de cualquier otro signo autoritario) tienen una

normativa. Reiterando, lo que la doctrina

ilegitimidad axiológica. En otras palabras,

denomina principios constitucionales son, ni

siguiendo el pensamiento de la declaración

mas ni menos, que

las directrices que

de 1789, esos países no tienen constitución,

impone su articulado. Si vemos en detalle,

aunque hayan sancionado un texto normativo

todos los principios y subprincipios que nos

que presuma de tal

que

emanan

de

su

ese

principio

seria

la

Amen de contrariar de inicio al preámbulo del 22

Principios Procesales y filosofía del derecho, presentado en Curso de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires, Tensión entre normas de fondo y de forma, dictado por la Dra. Diana Regina Cañal. Bs. As. 2006.

Spes - Pagina Nº49

Pacto Internacional de Derechos Civiles y

diciembre 2006


Spescial de fin de Año 23

Políticos , entre otros, entendemos que

puesto que es el único camino hacia la

aceptar este tipo de imposiciones resulta ser

añorada

seguridad

impropia. Nos da la impresión de que una

Standard

jurídico)

comunidad concreta puede determinarse

naturaleza impone, vale decir un sistema que

libremente como comunista, socialista, etc.

tenga respuestas previsibles, predecibles.

Tengamos presente que este cuestión de los

Si

principios

formación

se

puede

convertir

en

una

advertimos de

que las

jurídica sino

en

en

(no lo

como

que

su

el

proceso

de

normas,

incluso

las

herramienta muy peligrosa y piedra angular

constitucionales, se incorporan valores que la

del

propia

desarrollo

de

la

arbitrariedad

sociedad

va

reclamando

e

generalizada, según explicare mas adelante.

imponiendo, es la misma realidad social la

Como refiriéramos al principio del trabajo,

que las va determinando. Advertiremos que

creemos que estos principios a prior que se

las mismas tienen un contenido ideológico

desenvuelven

jurídica

que prescinde del rol paternalista que ya

como“Standardss” son fruto de una repetición

señaláramos. Continuando, reiteramos que

histórica que debemos desterrar del sistema

desde nuestro punto de vista, la Constitución,

puesto que no son parte, y, peligrosamente,

por su naturaleza, no tiene principios, sino

al tener una aceptación masiva dentro de los

que contiene directrices o mal denominados

operadores del sistema causan estragos

principios, que centralmente están expuestas

jurídicos y, en definitiva, los principios son

en el vocablo “declaraciones” incluido en el

utilizados como medios para hacerle decir a

titulo del Capitulo Primero, de la primera

la constitución lo que realmente no dice o

parte de la Constitución (Declaraciones

hacer que Dios nos de lo que por derecho no

derecho y garantías) y complementariamente

se tiene.

con los tratados incorporados a tenor del Art.

Insistiendo, si admitimos que por encima de

75 inc. 22 de la CN, entre otros.

la constitución existen principios no tenemos

Esta circunstancia no significa que no

constitución, puesto que el principio pasa a

contemos con valores de los que los ius

ser la norma fundante y en conclusión la

naturalistas denominarían principios, puesto

constitución perdería su condición esencial y

que, como ya adelantáramos, en todos los

dejaría de ser el vértice del sistema para ser

casos ya están incorporados al ordenamiento

una norma más.

positivo, (Dignidad, solidaridad, igualdad,

Y esta cuestión de que la constitución es el

etc.).

vértice del sistema jurídico es esencial

El punto de vista naturalmente sostenido por

en

la

practica

jus naturalistas en definitiva recepta el 23

Art. 1: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación ….. . El referido tratado fue firmado en NY , EEUU, el 19/12/1966 y aprobado por la Republica Argentina según Ley 23.313 sancionada el 17/04/86, promulgada el 06/05/86 y BO el 13/05/86 e incorporada a la CN por el Art. 75 inc. 22.

Spes - Pagina Nº50

enfoque

(valga

la

redundancia)

jusnaturalista a través del cual si bien reconoce

que

el

poder

constituyente

originario no tiene limites de derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

restricciones emanadas del derecho natural.

natural,

Según esa mirada, ninguna ley positiva

incorporación de los principios al derecho

puede limitar el poder constituyente originario

vigente, no corresponde, mejor dicho, es

estableciendo la forma y alcances del acto

imposible hurgar sobre el origen o pedrigee

fundacional de una sociedad. Según doctrina

de los mismos con el propósito de establecer

de esta corriente, la libertad, la dignidad, la

el momento o el hecho que los hizo aparecer

justicia

al mundo jurídico, pues, como ya dijimos la

y

otros

valores

absolutos

no

autoritativa

o

no

provenientes del derecho natural están por

causa motivadora y

encima del poder constituyente originario,

juricidad no es otra que el contenido mismo

estableciendo un límite inadmisible para su

de los principios y cualquier otro análisis es

desenvolvimiento. En esta concepción se

irrelevante.”

enrolan los movimientos ius naturaistas al

No compartimos el criterio, no solo por los

proclamar

argumentos hasta aquí sostenidos, sino

como finalidad

y justificación

básica de toda Constitución el resguardo 24

también

porque

justificadora

factica

estas

de la

cuestiones

van

para la libertad y dignidad del Hombre . Pero

derechito al tema de la seguridad jurídica

el problema no radica en el ius naturalismo ni

(afectándola) en el sentido de que el sistema

en la incorporación de la dignidad del hombre

sea predecible y previsible para lo cual los

como un valor de interés, sino de ingresar

principios buenos o malos resultan ser

esos valores con una fuerza o de un modo

antagónicos para con esos fines.

que la convención no lo establece., según se

Tengamos en cuenta que la seguridad

observa en palabras del Dr. Rodolfo Vigo

jurídica en los términos ya referidos se haya

donde refiere: “… considero que lo mas

estrechamente relacionado con el valor que

significativo y característico de los principios

otorgamos a la autonomía personal en el

lo constituye su particular contenido que los

sentido de tener capacidad de elegir y

convierte en parte del derecho vigente, sin la

determinar planes de vida a nivel individual y

necesidad de ninguna otra exigencia, y por

comunal.

ende,

la eventual ratificación a través de

Insistiendo en lo que veníamos señalando

alguna decisión o hecho, resulta redundante

respecto de que el problema no son los

e innecesario. …

25

” Evadiendo ingresar en la

valores que recepta el ius naturalismo de por

cuestión de la naturaleza de los principios

fuera del cuerpo positivado (a través de los

señalaba “…. Al margen de cuestiones

(anti)principios), sino que muy especialmente

terminologicas lo cierto es que a partir de esa

la vía de incorporarlos al sistema por la “ventana”.

24

Resulta interesante destacar que en ese sentido Bidart Campos agrega como limites del poder constituyente al derecho internacional público.

Daría la impresión de que si no se contara con los llamados principios la constitución quedaría sin contenido ideológico, amoral o

25

Implicancias de los Principios en la Teoría de Ronald Dworkin; Rodolfo Luis Vigo, Universidad Nacional del Litoral, 1993.

Spes - Pagina Nº51

sin valores o sin “principios”. Nada más contrario a la realidad. Para no alarmar a los

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

ius naturalistas es bueno recalcar que

fuerza normativa. Estas directrices definen

muchos de los valores que ellos sostienen

que los demás principios del derecho positivo

los compartimos, no necesariamente por su

(Principios generales del derecho y de sus

valor intrínseco, sino porque sencillamente

distintas ramas) serán validos siempre y

están incorporados CN, y en merito de ello

cuando reposen y se apoyen en el contenido

dejan de ser principios para pasar a ser

ideológico

normas, y de ese modo, acceder a la tutela

precisado por nuestra carta magna. Ese

judicial efectiva.

contenido ideológico es muy claro, completo

Continuando, entendemos que es importante

y rico, y en la mayoría de los casos todas

redefinir la naturaleza de los principios ya

esas cuestiones que tratamos de incorporar

que los vemos plasmados con habitualidad

por encima de las normas positivizadas ya

en

de

están receptadas por la CN. En efecto, los

y cortes provinciales , como

parámetros de la equidad y la justicia social

así también en fallos de nuestra Corte

están muy bien definidos por la CN y sus

Federal.

fallos

de

apelaciones

26

A

destacada

destacadas

cámaras 27

ellos doctrina

también 28

y

y

normativo

especialmente

se

refieren

tratados (75 inc. 22), la dignidad del hombre

varias

normas

esta

29

30

delineada

con

gran

destreza,

los

jurídicas , Constituciones Provinciales ; que

derechos del trabajador y su obligatoriedad e

justifican, reiteramos, redefinir con agudeza

imperatividad para todos los operadores del

su naturaleza y alcance.

sistema es manifiesta y operativa, el estado

Conclusiones. Más allá de la cuestión

social de derecho y la solidaridad le pone

lingüística

la

orientación a la propiedad y el triunfo de lo

Constitución no puede tener principios por los

general sobre lo individual son muestras

argumentos

claras de que la Constitución no requiere de

o

semántica

ya

insisto

explicados,

que

pero

efectivamente impone directrices de especial

principios

puesto

que

es

rectora

y

generadora de ellos. 26

CNCiv. , Sala F, 24-03-80 “….. la solución debe buscarse en los principios generales del derecho, que son aquellos principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo …” 27 SCBA, 14-12-82, DJBA 125-93. “… Para llenar las circunstancias no previstas por la ley ha de acudirse a lo que es justo …” 28 Rodolfo Vigo, Colección Derecho Judicial – Los Principios Jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial” Buenos Aires – Depalma – 2000. 29 A modo ejemplificativo el Art. 16 C.C. 30 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, “Art. 171: Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de este, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de estos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Spes - Pagina Nº52

Y dentro de las directrices entendemos que el grito mas doloroso que nos esta dando la CN es respecto de una imparcial y racional interpretación de la Constitución. No vamos a entrar en un desarrollo de los métodos de interpretación del derecho constitucional por escapar al objeto del presente trabajo, pero si puntualizar que la Constitución como norma debe ser interpretada por las normas propias de

las

ciencias

jurídicas

(exegético,

sistemático, histórico, etc.). Pero, toda vez que la Constitución se vincula estrechamente con cuestiones políticas que

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

alejan a la doctrina y a la jurisprudencia de la

del gobernante de turno, sino que, mediante

cuestión medular que se le pone en análisis

esa Carta Fundamental (en los términos

para atender ideologismos

referidos

o necesidades

ut

supra),

se

garanticen

coyunturales (habitualmente principio de por

determinados derechos. Con ese fin se

medio) de quienes ostentan el ejercicio del

gestarón las conocidas declaraciones de

poder, es que nos obliga para obtener una

derechos (las primeras mayoritariamente se

interpretación

a

encuentran en Inglaterra); entre algunas

sistemas

Carta Magna 1215, Petition of Rights 1677,

interpretativos típicos de la ciencias jurídicas,

Habeas Corpus Act 1679, Bill of Rights 1689,

el estudio de la realidad política, social y

Act of Seattlement 1700,

económica imperante.

buena parte de estas declaraciones no

incorporar

Estas

imparcial

a

falencias

los

y

racional

habituales

interpretativas

son

entre otros. Y

un

fueron entregadas por el Monarca como

ingrediente sustancial e importante para

muestra de aprecio a su pueblo, sino que por

consolidar la anomia dominante que tan bien

el contrario, le fueron arrancadas al monarca

describe Carlos Nino en su obra “Un país al

al quedar acorralado por distintas situaciones

31

margen de la ley” , y que entendemos

políticas.

efectivamente nos gobierna.

De modo que podemos sostener que, de

Sostenemos que la problemática de los

alguna manera, la lucha de la humanidad por

principios en general, se debe, en buena

estos principios es fundamentalmente una

medida al propio transcurso de la historia. Su

lucha contra la discrecionalidad del monarca,

origen y desarrollo en el Derecho Romano y

del Estado, una lucha contra la arbitrariedad.

su posterior incorporación por parte del

Vale decir un límite claro y preciso al

Derecho Canónico le han dado una fuerza

monarca y/o al Estado.

que aun los sostiene, en el sentido de ser

De modo que los principios sostenidos

considerados preexistentes al estado. La

antiguamente han quedado receptados en

relación existente entre el Estado y las

las modernas Constituciones de los distintos

Iglesias exigía su existencia. En esa lucha

países,

intestina por ponerle limites al Monarca y/o al

especialmente después de la segunda guerra

Estado los principios han jugado un rol

mundial, donde se ha ido afianzando en la

importante, acertado o

comunidad internacional la idea de que el

no, pero practico,

tratados

internacionales

y

muy

efectivo.

respeto de los derechos fundamentales de la

La aparición del constitucionalismo obedece,

persona forma parte del orden publico

entre otros motivos, a la necesidad de que

internacional.

determinados valores

o “principios” no

De ese modo sostenemos que, casualmente,

queden en la libre discreción del monarca o

el desarrollo del Derecho Constitucional en el mundo obedece a dar seguridad jurídica en

31

Carlos Nino, “Un país al margen de la ley” – Ariel – Buenos Aires – 2005.

Spes - Pagina Nº53

el sentido de que los derechos que cada comunidad considera importantes o valiosos

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

sean

expresamente

libertad ) y son en definitiva los que se alzan

respectiva Carta Magna, de modo tal que no

con el carácter de preexistentes y los que

queden

receptan los principios que hemos atacado,

a

la

por

34

su

librados

receptados

discrecional

determinación de la autoridad.

respecto de los cuales sostenemos su

De mismo modo estamos persuadidos de

inexistencia.

que en la actualidad los principios sostenidos

Los

con

definitiva, reglas que la doctrina sugiere o

sentido

generan

el

de

derechos

efecto

inverso

preexistentes al

que

la

segundos

(los

formales)

son,

en

considera que una Constitución debe seguir

humanidad ha buscado positivizando las

para

constituciones, declaraciones y tratados de

perfectible. En ese sentido podemos decir

derechos fundamentales en el mundo, vale

que el principio de responsabilidad es el que

decir, tener respuestas concretas, definidas y

en definitiva determina a los organismos de

seguras ante el eventual avasallamiento de

control

esos derechos.

gobernantes. El hecho que una constitución

No desconocemos los principios sino que

no lo considere así no le quita su carácter, ni

sencillamente destacamos que el modo de

su validez, sin ir mas lejos la Constitución

ingresarlos al sistema, es solo y únicamente

Española

a través del proceso de sanción de las

irresponsable.

32

ser

más

ya

coherente,

hace

efectiva

responsable

consagra

al

a

Rey

o

sus

como

Lo mismo sucede respecto

normas .

del principio de fundamentalidad a través del

Cerrando la cuestión, entendemos que hay

cual la practica y la doctrina constitucional

dos tipos de principios constitucionales, por

aconseja

un lado los ideológicos y valorativos, y por el

fundamentales y que las normas inferiores o

otro

las

los

formales

u

orientadores.

Los

primeros que van a la definición del sistema (ej. principio ideológico

33

o del Sist. de

que

disciplinas

regule

solo

específicas

cuestiones

precisen

las

cuestiones accesorias. Sin perjuicios de ello y a modo de ejemplo la Constitución de Turquía regula el uso del sombrero. Bajando en la escala normativa le siguen los principios generales del derecho, principios

32

En esa línea (sanción de las normas) resulta magnifica la “Teoría de los platos” en el sentido de cómo la sociedad va impulsando la generación de nuevas normas o modificación de las existentes, Teoría esta brillantemente explicado en “Una visión pragmática del derecho” Editorial Quórum – 2003, pag. 41. 33 Con la fuerza de este principio las Constituciones de países comunistas y algunos socialiestas que supuestamente no respetan los postulados del estado social de derecho no serian constituciones. De igual modo se trataría a la Constitución Sudafricana que, al menos en su momento, reconocía el apartheid.

Spes - Pagina Nº54

estos que receptados por el sistema positivo (en la forma descripta en el presente trabajo), son fuente generadora de derecho siempre y cuando,

como

condición

de

validez

y

existencia, su contenido no confronte con la ideología que exterioriza la CN. En su totalidad

estos

principios

generales

del

34

A diferencia de Sagües, este principio lo sostiene solo Ekmekdjian, y lo presenta como un axioma.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

derecho

son

contenidos

LOS LÍMITES DE LA

imperativos

constitucionales claramente definidos por la Carta

Magna

(equidad,

justicia

social,

RACIONALIDAD JURÍDICA

solidaridad, debido proceso, etc.).

EN LAS DECISIONES

A continuación se encuentran los principios

JUDICIALES.

específicos, que son los propios de cada especialidad

del

derecho,

mayoritariamente

también

Alegre, Silvia Lorena; Armesto, Federico Martín;

imperativos

Baigorria, Erika Natalia; Battista, Laura Florencia;

constitucionales (Nulla pena sine lege, Art. 18

Breide Obeid, Mariano; Cabrera, Marco Antonio;

CN; in dubio pro operari, Art. 14 bis; Nadie

Cabrera, Miguel Esteban; López, Gonzalo Andrés

puede ser obligado a declarar contra si

(S).

mismo, Art. 18; Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, Art. 19 CN; entre

SUMARIO: I. Introducción. - II. Conflictos

muchos otros.)

trágicos genuinos. - III. Sobre las posturas

los

Aquí también encontramos

principios

propios

del

derecho

de Atienza y Lariguet. - IV. Casos difíciles y

Constitucional, en cuanto sean los referidos a

casos trágicos. -

los Principios Constitucionales “formales” que

juez. - VI. Argumentos para repeler a los

indicáramos más arriba.

conflictos trágicos. – VII. Conclusión.

V. La interpretación del

Cerrando, y por todo lo ya expuesto, es que sostenemos que 1° el sistema no tolera

“(...) los distintos paradigmas son

principios a priori o axiológicos, 2° puesto

inconmensurables, lo que no significa que

que los nosotros entendemos mal llamados

sean incompatibles, sino simplemente que no

“principios” en cada una de sus ramas y niveles,

son,

en

conclusión,

son comparables entre sí.”

35

directrices

directas y/o indirectas de la CN, que impone su impronta en todas y cada una de las

I. Introducción.

ramas del derecho. Es la finalidad del presente trabajo relacionar la obra de Guillermo Lariguet “Conflictos Colaborá con la provisión de útiles para la escuela primaria del Penal de Devoto. spesmail@gmail.com

trágicos genuinos, ponderación y límites de la racionalidad jurídica. En torno a algunas ideas de Manuel Atienza.” con la de Diana Cañal “Decisiones Judiciales. El contenido 35 Ruy Pérez Tamayo refiriéndose a la obra de Thomas Kuhn en ¿Existe el método científico? Historia y realidad, Primera edición (La Ciencia para Todos), 1998, El Colegio Nacional y Fondo de Cultura Económica, México, D. F.

Spes - Pagina Nº55

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Una

Elegimos como título del trabajo “Los límites

contradicción aparente. (Una mirada desde el

de la racionalidad jurídica en las decisiones

derecho del trabajo)”, tanto en sus puntos

judiciales”.

coincidentes como en sus divergencias.

“racionalidad jurídica” nos referimos a algo

El artículo de Lariguet se podría definir como

distinto

descriptivo del derecho desde la moral en los

Adelantamos diciendo que la “racionalidad

casos de los conflictos trágicos genuinos.

jurídica” se relaciona con la racionalidad del

Relacionándolo con un cuadro de Diana,

sistema jurídico (Ver en Cuadro 1 “(1)

podemos observar:

Creación del derecho”), mientras que las

formal

y

sustancial

del

derecho:

Cuando

de

las

mencionamos

“decisiones

a

la

judiciales”.

“decisiones judiciales” se relacionan con la aplicación

del

juez,

razonabilidad del mismo

afectándose 37

la

(Ver en Cuadro 1

“(2) Aplicación del derecho”). La cuestión a plantear es: al excederse los límites de la racionalidad jurídica, ¿debemos optar por un criterio de razonabilidad o por uno de arbitrariedad? II. Conflictos trágicos genuinos.

Como introducción al artículo de Lariguet, Ubicándonos en la moralidad, cabe aclarar el 36

explicamos que existen dilemas morales que

triple rol que cumple esta en el derecho :

son “conflictos de valores trágicos”. El

1. Es uno de los factores que sirven para

carácter de “trágico” de dichos conflictos se

constituirlo. Ver en Cuadro 1 “(1) Creación

puede explicar desde dos perspectivas: a)

del derecho”.

porque

2. Es un elemento integrador del derecho,

presentarse

como consecuencia de lo anterior. Ver en

requerimientos

Cuadro 1 el gráfico “B”.

inderrotables;

3. Sirve para interpretar el derecho. Tanto

RESOLUBLES lo son a un “alto precio”. Y

desde el punto de vista del ciudadano

como consecuencia queda una “obligación

(acatamiento) como del juez (aplicación),

en

esto ultimo es observable en Cuadro 1 en

síntoma de que la elección no fue correcta.

“(2) Aplicación del derecho”.

En ambos casos, ninguna elección que el

son

IRRESOLUBLES,

valores

inconmensurables

normativos b)

por

porque

o

mutuamente aun

si

son

pie” y surge el “remordimiento” como un

agente tomara será del todo correcta. 36

Diana lo explica desde la concepción del ciudadano, pero consideramos que nada obsta en aplicarlo en el genérico caso presentado.

Spes - Pagina Nº56

37

Es lo que Atienza llama “Racionalidad Práctica”.-

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

El autor explica que no hay acuerdo de cuando un dilema moral es “genuino”.

38

Segunda posición: otros, ven el problema

Por

tratado con ciertos supuestos que se asocian

consiguiente, no hay acuerdo referente a la

a ellos como la inconmensurabilidad entre

posibilidad

de

“control

racional”

de

la

valores.

respuesta que se de a un conflicto de tal

Tercera posición: esta posición es la que

índole.

analiza el autor (criticando a Atienza), la cual

Así, en la filosofía moral, encontramos

implica a los conflictos trágicos, tratados

diferentes posturas:

como supuestos de conflictos aparentes o de

 

La mayoría acepta que los dilemas

conflictos que aun constituyendo desafíos

existen.

profundos para la racionalidad, su presencia

Platón, Aquino:

Aristóteles por

y

de

puede ser reducida a la mínima expresión, es

razones

decir que aunque no haya respuesta correcta

Tomás

diferentes

no escapan del todo al control racional. Esta

niegan su existencia. 

 

Hegel:

ha

dado

crédito

a

su

posición es compartida por muchos juristas

existencia pero que, a la larga, puede

los

mostrarse una respuesta racional.

instancia,

Hare: solo en un nivel crítico puede

racional posible para los casos trágicos.

mostrarse una respuesta racional.

Cuarta posición: ciertos filósofos considera

Daniel

que ningún caso se puede resolver de

Ross:

(en

una

clave

cuales

consideran siempre

aristotélica) sostiene que es posible

manera

que

guiarnos por percepciones morales

objetivamente.

se

que

hay

una

pueda

en

última

respuesta

controlar

dilucidando que valor tiene más peso.

Graficando lo explicado al comenzar este

En cuanto a la posición de los juristas con respecto a los conflictos trágicos, Lariguet observa, cuatro: Primera posición: los filósofos del derecho y juristas, no le dan importancia al problema de los conflictos trágicos, por ende no se preocupan en estudiarlos.

38

Al no dar el autor una definición de lo que es genuino lo entendemos como algo auténtico, legítimo. Conf. Diccionario de la Real Academia Española, 22° edición, http://www.rae.es/. “Genuino [genuino] adj. 1. Auténtico, legítimo. Interés genuino. Versión genuina. 2. Propio o característico. Producto genuino de una época. [Del lat. genuinus].”

Spes - Pagina Nº57

título:

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Siempre hay un balance mínimo pero se III. Sobre las posturas de Atienza y

busca uno superior. Pero ante los casos

Lariguet.

trágicos no se logra alcanzar ese balance

Previamente al análisis de las posturas de

mínimo, ya que éstos marcan el límite de la

ambos

racionalidad. Los casos trágicos pasan el

autores,

sistémicamente

nos la

es

obra

útil de

definir Lariguet.

límite de la racionalidad jurídica.

Entendiendo como objeto de la misma al derecho, cuyos elementos constituyentes son la norma, la interpretación del juez, la racionalidad jurídica y los conflictos trágicos o dilemas morales, los cuales se encuentran en la racionalidad práctica. Hasta aquí, lo podríamos

encontrar

coincidente

con

Atienza.

Atienza entiende que los casos difíciles son aquellos en los que hay una solución correcta y los trágicos son aquellos en los que no hay solución correcta, pero no por ello deja de haber solución. Para hallar la solución en los casos trágicos hay que salir del derecho, buscar en la moral (la cual se encuentra dentro de la racionalidad práctica) El quiebre es la finalidad de Lariguet, y a partir de esta, una serie de cuestiones que serán desarrolladas en este apartado.

y hacer una ponderación basándose en ella, pero advierte que el resultado va a dejar una secuela. Dice que la secuela es la culpa por haber optado por una opción y haber

III.a. Manuel Atienza.

descartado la otra.

Continuamente hay conflictos entre valores o principios.

Esos

conflictos

deben

ser

resueltos dentro del marco de la razón,

el

resultado

se

39

No obstante eso, como buscó

dentro

de

la

racionalidad práctica, la respuesta no es irracional, la resolución del conflicto sigue

buscando un balance entre los valores, ponderando cuando y como corresponda.

Spes - Pagina Nº58

39

Como se explicó anteriormente en el caso de los dilemas morales resolubles.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Los casos trágicos suponen un plus, porque

teniendo una explicación racional.

no hay respuesta correcta con relación a ningún dominio. Por lo que hablar de “límites

III.b. Críticas de Lariguet a Atienza.

de la Racionalidad Jurídica” es un misleading 1. Racionalidad Jurídica. Definición.

(maniobra engañosa). Porque si lo trágico es

No da una definición de este concepto y lo da

“absoluto”, sus límites no abrazan solo a la

por sentado. Podríamos decir que considera

“Racionalidad

que el derecho como práctica (aplicación,

“Racionalidad Práctica”, incluyendo a todo

creación y conocimiento) es un entramado de

dominio normativo y no sólo al derecho.

formas

de

argumentación

y

Jurídica”,

sino

toda

la

contra

argumentación sobre la base de normas

3. Balance de Razones o Ponderación

jurídicas que definen el perímetro de lo

Racional.

jurídico.

Ponderación

Esto último nos conduce a los límites de la

principios constitucionales en conflicto, puede

racionalidad jurídica y más allá de éstos, lo

alcanzarse un “equilibrio óptimo”. En un

cual nos conduce a la segunda crítica.

“equilibrio óptimo”, no tiene lugar la idea e

racional:

cuando

entre

los

“sacrificio” o “coste” o “pérdida moral”. (Alexy) 2. Moral Ideal.

Atienza considera que en los casos trágicos, vio

“no existe ninguna solución que se sitúe por

sobrepasada y no puede dar una respuesta

encima del equilibrio mínimo”. Porque en los

atendible, Atienza busca en el “reino” de una

casos difíciles el equilibrio óptimo puede

moral ideal.

verse afectado (puede existir o no), pero el

Como

la

racionalidad

jurídica

se

equilibrio mínimo está garantizado. “los

conflictos

serían

como

trágicos, el

así,

“caballo

de

4. No hay respuestas correctas.

Troya” de la Eneida, al mostrar

Atienza afirma que no hay respuestas

la vulnerabilidad del derecho

correctas,

permitirían entrar al ejército de la

respuestas “mejores” o “menos peores” que

moral”.

otras.

pero

si

que

pueden

existir

Lariguet critica que si hay un “caso trágico”, Esta esperanza (de encontrar una respuesta)

cualquier respuesta es incorrecta.

hay que “suavizarla”, porque el problema de

El autor considera a estos casos inmersos en

la “indeterminación” al que conducen los

la “Teoría del Debito Moral”, según la cual

conflictos trágicos afecta por igual a la moral.

toda elección que se efectúe lleva al

Afecta de la misma manera, porque al ser

sacrificio. Por ello, piensa que no se dan

trágicos, su desafío a

“argumentos

“absoluto” y no “relativo”.

las

normas

es

“robustez”

comparativistas”

y que

que

puedan justificar

den esa

afirmación de respuestas mejores.

Spes - Pagina Nº59

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

1. Porque el derecho no puede dar 5. Derrotabilidad e Incomensurabilidad.

razones que hagan dar con una

Hay que tornar a los principios del conflicto

respuesta.

trágico en “derrotable”, para habilitar el

2. El hecho de que el derecho no pueda

método de ponderación. Para derrotar, hay

dar esas razones, surge de la

que mostrar (por medio de la ponderación)

definición misma de casos trágicos,

que un principio es mejor. Esto conduce al

aquel para el que no hay respuesta

“problema de la conmensurabilidad”.

o la respuesta disponible es en

Atienza

da

por

descontada

la

sacrificio de algo valioso. Al respecto

conmensurabilidad de los valores o principios

de esto último los filósofos dicen: que

en conflicto asumiendo que hay soluciones

es en torno a los problemas de

que son mejores o menos peores.

conciencia

El problema persiste, porque Atienza da por

agente moral o en su caso el juez de

sentado que no hay inconmensurabilidad en

determinado ordenamiento jurídico.

que

experimenta

el

un dilema moral (sin dar ningún argumento); Lariguet enfatiza que si hay un conflicto

IV.a. ¿Qué entiende Atienza por caso

trágico o dilema moral, es porque los valores

trágico?

pueden ser reputados inconmensurables. Para definirlo parte de una diferencia entre 6. Los Conflictos Trágicos son absolutos.

los casos difíciles y toma a Dworkin, que

Los conflictos trágicos genuinos, si pueden

postula que para los difíciles hay una

ser resueltos, desde cualquier óptica o

respuesta correcta, en cambio para los

ámbito, entonces no serían absolutos, y

trágicos no hay solución correcta, pero no por

pasarían a ser relativos o aparentes, por lo

eso deja de haber solución. Al decir esto

que

último

no

serían

conflictos

trágicos

sino

difíciles.

nos

vuelve

a

indicar

que

la

racionalidad del derecho es limitada. En conclusión, el autor los define como

IV. Casos difíciles y casos trágicos

“aquellos casos con relación a los cuales no cabe encontrar ninguna solución jurídica, que

Pretendemos en este título desarrollar lo que

no sacrifique algún elemento esencial de un

viene siendo explicado precedentemente: la

valor fundamental desde el punto de vista

diferencia entre los casos difíciles y los casos

jurídico- moral.”

trágicos.

Guillermo Lariguet dice que Atienza no hace

Cuando el autor nos habla de límites a la

respecto a los casos trágicos un balance de

racionalidad jurídica, se piensa en los casos

razones o ponderación racional, esto último

trágicos:

significa que entre principios constitucionales en conflicto se puede alcanzar un equilibrio óptimo (que no de lugar a sacrificio o coste).

Spes - Pagina Nº60

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

realizarse sin la previa autorización judicial, IV.b. Sobre los casos difíciles.

por ser la donante menor de 18 años, es que efectúan esa presentación.

“Un caso es “difícil” cuando en relación con el mismo cabe encontrar, en principio, más de

Pugna de Derechos: El derecho a la vida y

un punto de equilibrio entre exigencias

el Derecho a la Integridad.

contrapuestas, pero que necesariamente hay que tomar en consideración en la decisión y,

Corte:

Ésta

resolvió

interpretar

por tanto, hay que efectuar (y justificar) una

armónicamente la ley, con los hechos para

decisión.”

obtener un resultado adecuado, primero la

Para ejemplificar esto último, el caso Saguir y

vida y luego la integridad.

40

Dib , trasplantes de órganos. V. La interpretación del juez. Hechos: Juan Saguir y Nelida A. Dib de

Podemos realizar un análisis sobre el

Saguir, por sus propios derechos, en su

derecho desde tres niveles:

carácter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib, solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su hermano Juan I. Saguir y Dib.

Fundamentaron

su

pedido

en

el

padecimiento de una insuficiencia renal

En el primer nivel encontramos la respuesta

crónica de su hijo, que sólo sobrevive

a que es

mediante

de

ordenamiento. Aquí advertimos la respuesta

hemodiálisis y que ha sido trasplantado en el

desde las diferentes escuelas iusfilosóficas

año 1975 con un riñón de su madre,

(En el cuadro 4 las tres mencionadas son,

operación que tuvo sólo relativo éxito, toda

sólo, a modo de ejemplo).

vez que el riñón injertado funcionó en los 6

En el segundo nivel tenemos los modos de

meses posteriores en un 35 %, pero a partir

creación

de ese momento solamente lo hizo en un 11

occidental,

%. Afirmaron que de los exámenes clínicos

Continental y al Common Law.

realizados en centros especializados, el

Por

único dador posible era C. G., quien tenía un

encontramos con la interpretación. Diana

estudio de compatibilidad del tipo "A" es

aclara que la interpretación puede surgir

decir: histoidéntico. Como fueron informados

desde el legislador, el ciudadano o el juez,

por los médicos que el trasplante no podría

quien actúa una vez presentado el conflicto.

un

tratamiento

artificial

el derecho

del

último,

derecho.

podemos

en

el

en determinado

En

el

derecho

notar

al

Sistema

tercer

nivel

nos

40

CSJN, Fallos, 302:1284;LL, 1981-A-397; ED, 91-266;JA, 1981-II-61.-

Spes - Pagina Nº61

diciembre 2006


Spescial de fin de Año “Nos parece mejor concluir

desequilibrio es que el autor define dos tipos

que el derecho está constituido

de casos trágicos que afectan al juez:

por

“a) una situación en que su ordenamiento

reglas

y

por

diferentes

niveles de interpretación de las

jurídico

mismas:

correcta (de acuerdo con los valores del

el del legislador (o

le provee al menos una solución

político), que pretende una cierta

sistema) pero que choca con su moral;

modificación

realidad

b) Una situación en que el ordenamiento

contrario,

jurídico no le permite alcanzar ninguna

–o,

social

en por

la el

mantener un status quo, como lo

solución correcta”

veremos- y, a tal fin, sanciona

Aquí lo que importa ya no es la moral media

una

sea

de la sociedad sino la moral del operador

modo

jurídico, en este caso puntualmente el autor

determinado. El del ciudadano

aclara que son los jueces, porque serán ellos

que orientará su conducta en el

finalmente quienes deben resolver el conflicto

sentido previsto por el legislador

planteado.

si la interpreta del mismo modo,

En la primera definición de caso difícil,

o en uno diferente pero, en uno

tenemos que la moral del sistema es la que

y otro caso, cuando existan

le establece una o varias soluciones posibles

divergencias

pares

ante un caso determinado, pero la elección

(acción privada), o con el Estado

de una de las soluciones lo hará hacer una

(acción pública), se convocará al

ponderación de valores y sacrificar otros.

norma

interpretada

para de

con

que un

sus

juez para que haga lo suyo.”

41

Por ejemplo podemos verlos en el caso del “derecho a la vida”: si tenemos un caso de

En

este

apartado,

nos

interesa

la

violación a una persona con discapacidad,

interpretación judicial. Y , sobre todo, marcar

que tal como lo establece el Código Penal es

que el tema a tratar tiene directamente que

idiota

ver con el tercer nivel de análisis del derecho,

patología) y la familia solicita el aborto. Aquí

pero como consecuencia del primer nivel.

el juez como puede determinar que vida es

Los conflictos trágicos representan un punto

más importante si la del nasciturus o bien la

de inflexión en los jueces. Atienza plantea

de la madre que por sus características no

que lo que hay que buscar es el equilibrio

podría mantenerlo, educarlo ni cuidarlo.

“optimo” pero

no el mínimo que ya se

Aquí es clara la ponderación de valores que

encuentra garantizado. Pensando en este

se realiza para poder llegar a una conclusión

(reúne

los

requisitos

de

dicha

que no vaya contra su moral. 41

Cañal, Diana R., “Decisiones Judiciales. El contenido formal y sustancial del derecho: Una contradicción aparente. (Una mirada desde el derecho del trabajo)”, p. 7, Editorial Quórum, 2006.

Spes - Pagina Nº62

Mientras que en el segundo sí tenemos un problema, porque aquí es el sistema el que no prevé una solución pero lo que hace Atienza es realizar una ponderación de

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

valores con dos principios inconmensurables

para confinar a los conflictos trágicos a su

y

mínima expresión.

los compara para dar solución a estos

dilemas. Pero esta es una contradicción

Al pensar en esta última opción, podemos

porque si son justamente inconmensurables

retomar la idea de “racionalidad jurídica” en

no pueden compararse, y lo que en realidad

el sentido dado en la introducción del

hace el mismo es buscar la solución que

presente trabajo. Sobre la misma, Diana dice:

produzca el mal menor: “todas

las

posibles

alternativas

sean

“Buscar la racionalidad en el

equiparables: o dicho de otra manera el que

derecho es, al parecer, lo mejor

no haya respuesta buena no significa que no

que

se pueda decir que unas son peores que

queremos

otras, de manera que lo que debe hacer un

Muchos sostienen que solo un

agente moral o lo que un juez debe hacer en

pensamiento racional puede dar

tales situaciones, optar por el mal menos

cuenta de las razones que, en

peor”

forma

Es este el punto de contradicción del autor,

adoptar

porque en realidad éstos conflictos genuinos

conclusiones. Esto lo convertiría

no tienen solución en el sistema jurídico.

en confiable.”

podemos

hacer

ser

si

no

arbitrarios.

coherente,

llevan

a

determinadas 42

Pero los jueces tienen la necesidad de resolver los conflictos que se le plantean y

Sin desarrollar aquí las arbitrariedades del

es por ello que en algunos casos

han

método de conocimiento racional, debemos

resuelto en forma pretoriana, basándose en

aclarar que la exigencia de una racionalidad

el Art. 16 del Código Civil, en el que se da las

jurídica no se relaciona

pautas para aplicar los principios generales,

verdad absoluta, aunque lo dicho no obsta a

o bien aplicar la analogía; ya que se ha

que quizá sí la sea. Aunque al campo de

puesto en cabeza de los jueces el deber de

arbitrariedades gnoseológicas nos parecen

resolver todos los casos que se le presenten.

menos arbitrario que el actuar del operador

con un criterio de

jurídico conforme a sus subjetividades. La VI. Argumentos para repeler a los

cuestión es que en los casos trágicos, tanto

conflictos trágicos

la racionalidad jurídica como la razonabilidad

Lariguet menciona que hay dos argumentos

serían superadas y el marco de aplicación

para repeler a los conflictos trágicos:

del derecho no sería más que una simple

1. Metodológico: Confinarlos al terreno de la

consideración subjetiva, meta-racional del

imposibilidad

juez. Criterio que nos parece peligroso.

conceptual

diseñando

una

adecuada teoría moral. 2.

Lógico:

desarrollar

una

compleja

maquinaria de derechos, principios, métodos de interpretación y criterios de ponderación

Spes - Pagina Nº63

42

Op. cit. en 7, p. 9.-

diciembre 2006


Spescial de fin de Año “De

todas

racionalidad

formas, nos

la

La idea sería que la racionalidad jurídica sea

sigue

abarcativa de espacios ocupados por los

pareciendo un bastión contra las

casos

arbitrariedades en general, y

considerar que estos casos trágicos no son

contra las jurídicas en particular,

genuinos sino que son aparentes.

garantía

mayor cantidad de casos difíciles, menos

que

la

razonabilidad no otorga.”

mera 43

trágicos,

aunque

esto

implique

Así, a

cantidad de casos trágicos. Volvemos sobre la cuestión de que la

Se busca que el derecho funcione como una

racionalidad jurídica sea el marco normativo

integridad completamente racional. Dicho

que permita al juez aplicar el derecho al caso

esto, podríamos volver a pensar el cuadro

concreto. En caso de que el sistema se

n°4.

presente ambiguo, el juez opera a su libre elección. Lo que nos puede dar un resultado razonable o uno irrazonable.

VII. Conclusión. Nuestro sistema busca darle una solución a cada conflicto que se presenta. Por otro lado, hay una tendencia a extender continuamente los límites de la racionalidad jurídica para abarcar los nuevos conflictos que puedan surgir. Por ello cabe preguntarse si existe la posibilidad

de

que

hayan

realmente

“conflictos trágicos genuinos”.

DECISIONES JUDICIALES (DIANA CAÑAL) COMPARACIÓN CON “EL VALOR DE LA LEY POSITIVA” (CAMILO TALE) Patricia Fonseca (S)  43

Op. cit. en 7, p. 11.-

Spes - Pagina Nº64

Elementos que conforman el sistema derecho: interpretación del

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

ciudadano y resto de operadores del

cree que es un método contra las

sistema

arbitrariedades jurídicas y en

El hombre común primero mira lo

general. En cambio, la racionalidad

que hacen los demás y así conforma

pretende seguir un método para

su criterio para decidir que conducta

llegar a un resultado no arbitrario,

debe seguir (DIFERENCIA CON

que fue convenido por la sociedad en

TALE).

su conjunto.

Derecho es diferente a la moral y

ciudadano a cumplir, lo que interesa

una obligación es de tipo moral o

es que una gran cantidad de

jurídica.

personas cumplan.

Lo que opera en primer término es lo

Para la Dra. Cañal el derecho es la

externo, es lo que permite conocer la

norma más la interpretación del

opinión de los demás.

ciudadano y del juez.

Cuando el derecho cumple su

Asimismo, no importa lo que el

función reguladora de conductas,

ciudadano piense moralmente, sino

serán escasas las hipótesis en que

lo que el ciudadano hace realmente,

sea necesario recurrir a la decisión

y debe cumplir la norma, EN

judicial.

CAMBIO TALE, permite, habilita el

Una similitud con TALE es que

incumplimiento de la norma, si es

ambos tienen en cuenta la

que ella es inmoral. 

La Dra. Cañal deja de lado la moral,

OTRA COSA EN COMUN es

pero dice que eso no significa que el

respecto de que no todas las normas

derecho esté impregnado de

cuentan con una exposición de

moralidad, y en realidad reconoce

motivos (muchas veces son dictadas

que tiene una cuota de moral, pero

por presiones políticas, sociales,

entiende que no se confunden.

etc.). 

No interesa lo interno que lleva al

todos sabemos internamente cuando

interpretación que hace el ciudadano. 

OTRA DIFERENCIA, que

OTRA DIFERENCIA CON TALE, es

encontramos entre ambas posturas

que un sistema para que sea seguro

es en cuanto a los principios, TALE

debe guiarse por la razonabilidad de

determina que los principios válidos y

los ciudadanos y jueces, porque la

que deben acatar los jueces son los

razón va a llevar a conocer lo moral,

principios del derecho natural,

por su parte la Dra. Cañal critica el

conocidos a través de la razón, a los

sistema de razonabilidad porque

cuales CAÑAL no los considera

considera que no otorga garantías,

obligatorios, dado que los

Spes - Pagina Nº65

diciembre 2006


Spescial de fin de Año 

obligatorios son los normativos (los

“moral”, pero sin dejar de reconocer su

formales).

existencia.

CONCLUSIÓN:

Como conclusión al análisis realizado, y

La teoría expuesta por CAMILO TALE es

si bien pudimos hallar algunas similitudes

propia de un sistema iusnaturalista

y otras diferencias en cuanto a

racional, con vetas realistas.

determinados aspectos, la realidad es

Por su parte, la teoría de DIANA CAÑAL,

que son sistemas distintos e

tiende a analizar al derecho como

inconmensurables.

disciplina a partir, no sólo de las decisiones judiciales, sino también dándole preeminencia a la interpretación efectuada por el ciudadano y dejando a un lado el derecho natural y el elemento

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Manos a la obra con la Escuela Primaria de Detención de Devoto Esperamos tu Ayuda spesmail@hotmail.com

Spes - Pagina Nº66

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

las ciudades, villas y lugares se hagan

El ideal teórico y su realidad práctica

cárceles, más no a costa de la Real Hacienda, y la ley 2 insistía ...que haya separación de varones y mujeres..., esta última

preocupo

bastante a los especialistas.2 Evidentemente en el periodo indiano, en materia carcelaria,

Carmen G. Rodríguez López.

no se considero necesario apartarse de las leyes castellanas que regían, salvo en lo referente exclusivamente a los indígenas.

Este trabajo monográfico tratará de demostrar

Pero después de la Revolución de Mayo,

en el plano histórico jurídico como el articulo

empezó a legislarse con alcance general,

18 de la Constitución Nacional se contrapone

sobre cárceles y presos. “Se trató de una

a la realidad práctica. Para ello abordaremos

legislación dispersa comúnmente inorgánica,

la problemática carcelaria, no solo desde la

más o menos fragmentaria, con frecuencia

normativa consignada, sino también desde las

reiterativa, tanto de jerarquía constitucional

políticas que acontecieron y determinaron su

como ordinaria, que intentó darle un mayor

condición.

soporte

legal,

y

menor

judicial

y

consuetudinario al régimen de las prisiones, El periodo investigado abarcará desde fines

en un todo de acuerdo con la ideología de la

del siglo XVIII hasta los últimos años del siglo

Ilustración, inclinada a objetivar las relaciones

XIX.

entre gobernantes y gobernados.”3 Los antecedentes concretos de la normativa

Comenzaremos pues con una descripción

objeto de nuestro estudio fueron; el decreto

somera del ordenamiento jurídico que rigió las

de

cárceles argentinas, el cual debo aclarar no

Gobierno Ejecutivo [Primer Triunvirato] el 23

siempre fue observado puntualmente, para lo

de noviembre de 1811, atribuido a su

dicho hago propias las palabras del Dr.

secretario

Abelardo Levaggi , quien nos dice que más

entroncado

que reflejar la realidad, expresó la aspiración

Derechos del Hombre y del Ciudadano, que

del Legislador, muchas veces contradicha por

en su art. 6 establecía que “siendo las

la práctica, una práctica que pudo ser

cárceles para seguridad y no para castigo de

costumbre

jurídica,

los reos, toda medida que, a pretexto de

corruptela.1

De

esta

más

también

manera

mera

pongo

en

seguridad

individual

Bernardino con

la

dictado

por

Rivadavia

Declaración

de

el

y los

precaución, sólo sirva para mortificarlos, será

contraste los dos planos, el ideal y el real.

castigada rigurosamente”.4 Precepto que fue

Ya en 1680 la principal fuente indiana

reiterado con algunas variantes, en las leyes

peninsular, “La Recopilación de las Leyes de

fundamentales y ordinarias, nacionales y

Indias” ordenaba en el titulo VI “De las

provinciales, tales como el art. 117 de la

cárceles y carceleros”, ley 1 ...que en todas

Spes - Pagina Nº67

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Constitución de 1819 y art. 170 de la

cumplían una función penal. Por tal motivo ,

Constitución de 1826.

desde el primer momento, se interpretó que la declaración constitucional amparaba tanto

Así como el Reglamento Provisorio de 1817

a los procesados como a los condenados,

que también abordo el tema en la sección IV,

respecto de estos, para evitarles castigos

capitulo III, arts. 15 al 19, y el proyecto de

adicionales o innecesarios.7

Juan Bautista Alberdi de 1852, que en vez de

Ahora si el concepto de cárcel ya se había

aludir a la fórmula más usada, consignaba

ampliado, porque se repitió la formula

con licencia literaria del autor “ que las

romana referida a la cárcel preventiva.

cárceles húmedas, oscuras y mortíferas

Evidentemente la fuerza del precedente, el

deben ser destruidas” (art19).5

valor de la tradición fue lo que prevaleció y

La Constitución de 1853 con tales variables

es por eso que no se cambio este aspecto.8

estableció entonces con total contundencia

Joaquín V. González en su celebre exégesis

que las cárceles de la Confederación serán

de la Constitución coincide con este punto

sanas y limpias, para seguridad y no para

de vista amplio “Las cárceles de la Nación

castigo de los reos detenidos en ellas, y

no constituyen por sí mismas el castigo,

toda medida que a pretexto de precaución

sino un medio de asegurar al condenado,

conduzca a mortificarlos más allá de lo que

por consiguiente, ordena que deben ser

aquella exija, hará responsable al juez que

mantenidas en buenas condiciones de

la autorice”(art. 18)6

higiene y salubridad”.9

Este artículo aprobado sin discusión y

Evidentemente la Constitución no negó la

mantenido luego de la reforma de 1860 sólo

posibilidad de castigo o pena de cárcel, se

sustituyó la palabra Confederación por la de

limitó a prohibir la aplicación a los reos de

Nación y así llego hasta hoy.

castigos arbitrarios, de mayores castigos

La interpretación histórica de la cláusula

que los previstos por las leyes10 Pero a

suscitó dudas acerca de la extensión de la

pesar de ello durante el siglo XIX la lucha

declaración sobre las cárceles: si las

por una cárcel mejor en cuanto estructura y

comprende a todas, cualquiera que sea la

condiciones de vida en ella, no se logro.

condición de los detenidos o presos, o si

Las cárceles estuvieron bajo la jurisdicción

sólo a las cárceles de encausados. Si se

de

aplica el criterio literal, la conclusión no

provinciales o municipales-salvo las de la

puede ser otra que restrictiva, decir que “no

ciudad de Bs. As. tras su federalización y

son para castigo” es excluir las cárceles

las de los territorios nacionales. Su principal

para penados. En cambio si el

fuente

criterio

las

autoridades

legal

fueron

locales,

los

fueran

reglamentos

interpretativo es el “histórico dinámico”, hay

sancionados para cada una de ellas. Estos

que advertir que en la época en que se dictó

debían regular el modo y la forma en que

la Constitución, las cárceles –cada vez más

debían

ser

alojados

los

presos,

las

- además de la vieja función cautelar

Spes - Pagina Nº68

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

obligaciones de sus guardianes, la higiene,

interiores. No obstante ello sus problemas

la provisión de alimentos y las visitas.

edilicios fueron constantes y superiores a

En materia legislativa nada se previó en

los recursos del erario para solucionarlos.

cuanto a como debían ser estos edificios, y

Periódicamente esta cárcel fue objeto de

la preocupación principal era la separación

inspecciones , y en varias sesiones del

de sexos, esto solo se logró destinándolos a

Cabildo se discutió su reparación, más cada

otras cárceles o a aposentos diferentes en

vez que llegaba el momento de ejecutar los

el mismo edificio. Es decir quedó librado a la

planes estos se reducían a composturas

práctica, a las posibilidades y al arbitrio de

menores que obligaban constantemente a

las autoridades locales.

replantear el asunto. La sección destinada a las mujeres o

En cuanto a estructura arquitectónica, en el

cárceles

Río de la Plata la variedad y pobreza de

institución no escapaba a este condición. El

criterios

sindico procurador Domingo Ignacio de

constructivos fue notable, estuvo

de

mujeres

dentro

de

esta

Se

Urien decía “que era la más incomoda e

aprovecharon los edificios conventuales,

inmunda que puede explicarse. No tiene

sobre todo los dejados por la Compañía de

corral en que habitar, cuartos en que dormir,

Jesús tras su expulsión, estas casas de

calabozos seguros en que poner a una

buena factura sirvieron para convertirlas en

delincuente,

cárceles y en casas de corrección.

precisas.”11

ligada

Ahora

a

casas

que

hemos

oficinas

de

las

más

En 1788 el intendente Francisco de Paula

las

Sanz, autorizó al Cabildo a componerla

pretensiones doctrinarias y la interpretación

“para evitar que perezcan las miserables y

histórica que se le dio, veremos en la

pobres mujeres” disponiendo para ello de

realidad práctica lo que sucedió en las

los caudales de propios y ajenos.12

cárceles

ello

En el periodo patrio la situación sobre la

analizaremos sucintamente el problema en

estructura carcelaria no vario demasiado,

la Cárcel Pública llamada del Cabildo, en la

luego de 1810 había en la ciudad de

Penitenciaria y en la Cárcel Correccional

Buenos Aires, cinco cárceles 1) para

mixta.

deudores exclusivamente, 2) de policía,

La cárcel de Buenos Aires o del Cabildo

destinada al encierro de los delincuentes

pasaba por ser más segura que las demás,

que infrinjan los reglamentos, 3) para

ya que en 1775 se reconoció que sus

militares y marineros, 4) la Cárcel Pública

paredes de cal y ladrillo eran de casi

para acusados etc., y 5) el presidio para los

duplicado

el

convictos y condenados a trabajos públicos.

regente de la Audiencia Don Benito de la

A todas ellas se las llamaban cárceles y la

Mata Linares afirmó que está era como el

deficiente situación edilicia era moneda

depósito general de presos de las provincias

corriente en cada una de ellas.

sus

de

antecedentes,

Buenos

espesor

Spes - Pagina Nº69

presentado

ni

la

normativa,

ya

consistoriales.

Aires,

que

otras,

para

pero

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Tras la sanción de la Constitución, el estado

las bases de su programa de gobierno,

de la Cárcel Pública era deplorable, ya en

demuestra

1852 el periódico El Nacional reclamaba

asuntos, entre ellos dice textualmente, ...las

“que

sus

cárceles son hechas para seguridad y no

cimientos, quitarla de ese lugar [plaza de

para mortificación de los presos. Las

Mayo]...y construir otra nueva fuera del

nuestras... son la infracción flagrante de

pueblo”. Los problemas que padecía eran

esta prescripción constitucional. No se

compartidos

por

puede pintar con colores bastante vivos, el

semejantes,

tales

había

que

arrasarla

otros como

desde

establecimientos la

Cárcel

de

preocupación

por algunos

cuadro afligente y horrible que presentan

Deudores y el Depósito de Policía por

estos establecimientos

entre nosotros, y

ejemplo.13

para daros idea de la urgencia y del deber que escitan de acudir a su mejoramiento, os

Por ello en 1860 para darle una solución al

declaró que debe preferirse la construcción

problema el gobernador Mitre, expidió un

de una cárcel, con arreglos a los mandatos

decreto el 27 de diciembre de ese año,

constitucionales, que la empresa del mejor

refrendado por el Ministro de Gobierno

ferrocarril, puesto que su postergación no

Domingo Faustino Sarmiento que disponía

honraría el texto explicito de ninguna ley.11

“Destinar la antigua Universidad para Cárcel

En 1895 una carta de Malaver escrita ha

de Deudores, detenidos de la policía y

Pedro Agote también hace referencia a esta

procesados por el Juez Correccional, y

cuestión al estudiar las cárceles, sobre todo

también destinar el Cuadro de la Residencia

en lo que atañe a los delitos y las penas

[luego Cárcel Correccional de San Telmo]

para recibir en 1860 el titulo de doctor. De

que estaba ocupada por los dementes, a

ese

penitenciaria

existentes, tituladas Nueva Cárcel, Cárcel

para

presidio...que

los

condenados

pudieran

a

establecerse

del

estudio

Cabildo,

resultó

Cárcel

que

las

cárceles

Correccional

y

la

cómodamente”.14

Floresta, eran en vez de casas destinadas y

Para ello se disponía que se hicieran

preparadas

reparaciones y adaptaciones por valor de

detenidos, verdaderas e inmundas pocilgas,

10.000 pesos según planos aprobados por

en que gran número de seres humanos se

los jueces Heredia y Villegas.15

hallan hacinados, por falta de espacio, en

Esta institución mal llamada “Penitenciaria

condiciones muy inferiores a las que tenían

de la Residencia”, albergaría luego menores

las bestias en los peores establos. Los

convirtiéndose en una cárcel correccional de

presos estaban casi desnudos, sucios, sin

tal naturaleza.

que sea posible someterlos a ninguna regla

En 1869, siendo gobernador de la Provincia

de higiene. Horror causó a los miembros del

de Buenos Aires Emilio Castro, tras su

gobierno la visita que en las cárceles se

juramento al dirigirse a la Asamblea enuncia

práctico en el año 69 al contemplar aquel

para

la

seguridad

de

los

cuadro de degradación humana.17

Spes - Pagina Nº70

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

En 1876 esta situación no se revierte, y en

Estos problemas edilicios seguía surgiendo

el

a cada paso, pero para las autoridades el

mes

de

octubre

hay

una

gran

intranquilidad por parte de la Comisión

desafió

Administradora de Cárceles pues en una

repararse, sino sus habitantes que llegaban

nota elevada a la Municipalidad se le

por caminos diversos, con estatus de

transmite la preocupación de que en el

residencia aún más diverso.

próximo verano se produzcan en la Cárcel

La

Pública

presentaba, según Lila Caimari iban de

y en la Cárcel Correccional

epidemias,

Buenos

Aires

ya

había

no

era

población

condenados,

la

prisión

masculina

procesados

que

podía

y adulta

hasta

que

sujetos

sucumbido a una de ellas en 1871, la fiebre

remitidos por la policía (detenidos o heridos

amarilla .18

internados en el hospital). Dos rasgos se desprenden de este conglomerado. Primero

Ese mal estado de la cárcel y las penurias

la in diferenciación de las penas privativas

de los presos también quedó reflejado en el

de la libertad previstas en el Código, no la

Acuerdo de la Suprema Corte de Justicia de

que separaba el presidio de la penitenciaria

la Provincia del 27 de marzo de 1877, como

y la prisión, distinción que pronto se

resultado de las comprobaciones realizadas.

descontó como puramente teórica, sino las

Al dirigirse a la Municipalidad la pone en

que separaba a estas de las más leves,

conocimiento

meramente

del

mal

estado

de

las

correccionales

y

que

instalaciones sanitarias en la Cárcel Pública

transformaban al ala Penitenciaria en cárcel

y la falta de ropa de los presos.

genérica. En cifras , la proporción entre

En esta situación llegamos a 1877, año de

procesados y penados, abrumadoramente

inauguración de la Penitenciaria Nacional,

favorable a los primeros en 1882, eran 479

llamada Nueva Cárcel. Esta tampoco llegó

encausados y 368 condenados, cuatro años

a

locales,

más tarde, la proporción era de 565 contra

convirtiéndose en una “nueva casa de

120, once años después 708 contra 261. Al

hospedaje”. Su estructura en abanico según

comparar estos números que establecen

entendidos,

entorpecía

cada una de las categorías en un momento

terapéutico,

porque

satisfacer

las

necesidades

el

régimen la

dado, con las del movimiento de internos a

construcción de talleres.19 La disposición

lo largo de un año, el cuadro era mucho

radial que presentaba al parecer, no admitía

más contrastante en 1893, por ejemplo, la

aglomeraciones de presos , pero en una

suma

prisión que desbordaba, los pabellones

penitenciaria y presidio (con condena que

concéntricos promovían los contactos en el

preveía encierro y disciplina laboral) era de

centro del edificio, obstaculizando el paso

246 contra 2.545 presos correccionales

hacia la escuela y talleres.20

(condenados a penas cortas y leves) y 832

dificultaba

de

los

condenados

a

prisión,

encausados (sin condena alguna).

Spes - Pagina Nº71

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Del grafico presentado por Boer en 1894 se

las condenadas por crímenes atroces.23 El

desprendía que en los diecisiete años de

informe bregaba por la separación de las

vida

de

la

Penitenciaria,

correccionales

y

los

internos

detenidas, pero además iba más allá,

encausados

habían

solicitaba la creación de una nueva cárcel

sumado cerca de veinticuatro mil personas y

correccional.

los penados dos mil seiscientos, casi cinco

En ese mismo periodo el Director de la

mil huéspedes habían sido menores. El

Correccional Macario Torres al culminar su

informe

gestión

refleja

involuntariamente

el

elevaba

el

informe

anual

al

crecimiento de la población que pronto

Ministerio de Justicia, en el manifestaba la

duplicó y por momentos triplicó la capacidad

urgente necesidad de modificar totalmente

prevista en las 704 celdas originales.

nuestro

Desbordando las alas del edificio, pues los

principalmente colonias

internos se hacinaban en las habitaciones

aplicando las penas que los Códigos

del personal y también en los sótanos.21

modernos

sistema

penal,

penitenciarias

principalmente

establecían.”Agregaba penal

“estableciendo

puede

“que

ser

y

el

italiano

el

sistema

complementado,

La Correccional de San Telmo tampoco

disponiendo que los jueces de 1° instancia,

escapaba a esta premisa, en enero de

dispongan de la colocación de menores

1890,

de

criminales, o no correccionales, que resulten

Apelaciones en lo Criminal, Correccional y

con faltas leves o inculpados, hasta los 22

Comercial denunciaba el estado de la

años

institución ..la que existe, a pesar del

denominarse

cuidado con que es atendida, no es

Colegios

propiamente una prisión; es un local ruinoso

Colonias Penales y Penitenciarias, Escuelas

en cuyas antiguas celdas conventuales,

Industriales, Colegio de Menores, Casa de

faltas de luz y ventilación, se aglomeran

Huérfanos, etc”.24

detenidos y penados, sin distinción siquiera

La propuesta no tardo en plasmarse en un

de edades. Esto es de todo punto de vista

proyecto y luego de varias cuestiones

contrario a los fines que la ley se propone,

burocráticas y problemas del erario, el

sobre todo en lo que respecta a los

mismo se consolido en la ley 2.904 del 29

menores, para quienes ese recinto, en vez

de noviembre de 1892, por el cual se

de procurarles motivos de enmienda, les

autorizaba la construcción e instalación de

sirve de escuela de corrupción y de

una Casa de Corrección para menores

delitos.22 En igual situación se encontraba el

varones, en la capital, con arreglo a los

Departamento de mujeres que integraba la

planos presentados por la comisión de

institución, al que se lo calificaba de

cárceles, consignándose además que los

“deplorable”.

gastos de ejecución de la ley se hicieran de

un

informe

La

de

menor

la

Cámara

detenida

por

en

colegios

que

Depósito

Correccionales,

tendrían de

que

Menores,

Escuelas

y

levísima inculpación, vive en comunidad con

Spes - Pagina Nº72

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

las rentas generales, con imputación a la

embargo la historia en esta materia nos ha

misma.25

demostrado que la realidad práctica termino

Concluimos este estudio observando que no

contraponiéndose

se puede aseverar que hubo una desidia

destacado.

manifiesta o falta de atención

al

ideal

teórico

sobre el

problema, pues en algunos casos el debate legislativo y periodístico fue importante, así como arduo fue el trabajo de la Comisión de Cárceles, ya hemos probado que hubo

Colaborá con la provisión de útiles para la escuela primaria del Penal de Devoto. spesmail@gmail.com

intenciones gubernamentales y judiciales en los distintos periodos analizados por intentar dar una solución concreta, sin

1.Abelardo LEVAGGI; “Las cárceles argentinas e antaño, siglo XVIII y XIX. Teoría y realidad. Editorial Ad Hoc, 2002, p. 93.Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, Madrid. Ediciones Cultura Hispánica, 1973. LEVAGGI; “Las cárceles...ob. cit. p.97 Emilio RAVIGNANI; “Asambleas Constituyentes Argentinas”. Buenos Aires, 1937-1939, VI, pp. 794-831. Idem. Idem, pp.872-922. 7- Abelardo LEVAGGI; “Las cárceles....” ob. cit. p. 98. 8- Idem. Joaquín V. GONZÁLEZ; “Manual de la Constitución Argentina”, edición ordenada por el Congreso de la Nación , Bs. As. Ángel Estrada y Cía. 1959, pp. 199-200. A. LEVAGGI; “Las cárceles...ob. cit. p.99. 11- Año 1784. Sumaria información sobre el hecho de haber muerto en el Pozo de está Cárcel los presos Juan José Ramallo mulato y el reo Josef Batlle negro. Archivo General de la Nación en adelante AGN, Cabildo de Bs. As. Archivo 1784, p. 45-46, v IX 19-3-3. 12- AGN, Archivo del Cabildo, Apéndice 1716-1820, S-SN IX 19-74. 13- Articulo “Cárceles de Buenos Aires” 9/6/1852.13Articulo “Cárceles de Buenos Aires”, 9/6/1852. 14Registro Oficial del Estado de Buenos Aires. Año 1860, p.259. 15- Francisco ROMAY; “Historia de la Policía Federal Argentina”, tomo V, Bs. As. Editorial Policial, p.176. 16- Juan Carlos GARCÍA BASALO;”Historia de la Penitenciaria de Buenos Aires”(1869-1880), Editorial Penitenciaria Argentina, Bs. As. 1979, pp. 1-3.17- Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Provincia de Buenos Aires, 1876. Bs. As., pp.801-806. 18- Juan Carlos GARCÍA BASALO; “Historia de la Penitenciaria....ob. cit. p. 161.19- Lila CAIMARI, “Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina 1880-1955, p. 593.20- Juan F. CASTAÑOS, “Prisiones”, tesis presentada para obtener el grado de doctor en Jurisprudencia. Bs. As. Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, 1897, p. 52 y ss. Ministerio de Justicia , Memoria 1902, p.63. 21- Datos estadísticos suministrados por la Penitenciaria Nacional al Ministerio de Justicia, citados por Lila CAIMARI en “Apenas un delincuente...ob. cit., pp. 59 y ss. 22- Informe firmado por Octavio Bunge. Memoria presentada al Congreso Nacional de 1890 por el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Dr. D. Amancio Alcorta, Tomo I, Bs. As. 1890. Taller Tipográfico de la Penitenciaria, p. 71 23- Ídem, p. 72. 24- Ídem –

Spes - Pagina Nº73

Cárcel Correccional- Informe Anual- pp. 215-217. 25- El proyecto fue debatido y aprobado por ambas Cámaras y sancionado el 29/11/1892. Colección Completa de Leyes Nacionales, sancionadas por el Honorable Congreso durante los años 1852 a 1917. Tomo X, Bs. As. Librería “La Facultad”, 1918.

La violencia en las decisiones judiciales Maria Russo “(...) parece claramente que lo principal en el cielo y en la tierra es obedecer largo tiempo y en una misma dirección: a la larga resulta de elo algo por lo que vale la pena vivir en esta tierra, como por ejemplo la virtud, el arte, la música, la danza, la razón, el espíritu, algo que transfigura, algo refinado, loco o divino (...)”. (Albert Camus, El mito de Sísifo, en ref. Nietzche, ed. Lozada).

Una mezcla de circunstancias, o quizás de cuestiones ineludibles, como la nuda vida, el devenir mundano, el lenguaje, la multiplicidad de sentidos, la violencia, el multiculturalismo, el absurdo…, se han manifestado a lo largo del tiempo hasta esta parte, haciendo que una vez que alcanzaron a entremezclarse en nuestro pensamiento, sea difícil que pasen desapercibidas.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

El vínculo espacio-tiempo, parece no

la realidad la que exige volverse posible.

poder escindirse de todas las entelequias

Pensamiento, praxis e imaginación (tres

enumeradas y que, sin lugar a dudas, rodea

cosas que no deberían ser jamás separadas)

el mundo del conflicto, y cuando me refiero a

convergen en este desafío común: volver

conflicto me sitúo en el litigio judicial, en esa

posible la vida”.

porción que muchas veces estanca, no logra

Así las cosas, y solo a los efectos de

abrir el juego más allá de los círculos

romper estructura para luego, solo si es

cerrados

en

posible, “construir”, será necesario volver la

definitiva, que los justiciables buceen en las

mirada atrás, como cuando recordamos el

profundidades de la inseguridad jurídica.

pasado en eso instantes en que necesitamos

de

los

códigos,

dejando

Es posible continuar cuando notamos

respirar una bocanada de aire no revisado

que todo terminó siendo un estado aparente

por el solo hecho de ser pasado, y observar

donde la violencia, en este marco, gana

que sucede en la interacción del conflicto

camino a pasos agigantados?

judicial.

El derecho, tal como se nos presenta

Si recorremos un poco la historia,

parecería no ser más que eso, un simple

vemos que la antigüedad ha puesto el límite

estado de apariencia donde sin dudas las

en lo trascendental, el viejo paradigma

decisiones políticas, judiciales, etc (teniendo

estuvo marcado por aquello que no solo era

en cuenta que no puedo hablar de tales

imposible de comprobar, sino que además no

institutos

se

se podía discutir. Dios como centro del

encuentran legitimadas por una autoridad,

mundo y los que adoptaron su imagen como

que en ocasiones no se encuentra bien

símbolo, muchas veces han legitimado los

definida (o podemos determinar que en

estados más autoritarios y corruptos del

ciertas oportunidades se confunde) y en otras

camino.

en

términos

separados),

tiende a entremezclarse, esfumando, en

La inquisición, la esclavitud, el uso de

muchos casos, el límite de la independencia

la

fuerza,

han

estado

legitimados

y

tripartita de los poderes, estructura que sin

“autorizados” por quienes, en el nombre de lo

dudas, por lo menos en la mayoría de los

trascendente han eliminado seres humanos a

países donde se aplica, lejos está de ser

lo largo de la historia. En esta oportunidad

democrática, para ser simplemente siniestra.

viene a mi mente una vieja canción de Joan

Ha dicho Giorgio Agamben “(…) el

Manuel Serrat (Entre esos tipos y yo hay algo

problema de la revolución permanente es el

personal) que claramente lo menciona, y no

de una potencia que no se desarrollo nunca

es coincidencia, el arte es uno de los

en acto, y en cambio sobrevive a él y en él.

receptores más potentes de este devenir.

Creo que sería extremadamente importante

Pero aunque parecería que esto no

llegar a pensar de un modo nuevo la relación

es más que un “viejo” paradigma, no aplicado

entre la potencia y el acto, lo posible y lo real.

en nuestros tiempos, la modernidad dio paso,

No es lo posible que exige ser realizado, sino

de lo trascendente de la religión, de Dios, a lo

Spes - Pagina Nº74

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

indiscutido del poder de los parlamentos o

profundamente,

es

transmitido

por

una

del Congreso.

redecilla capilar tan estrecha que cabe

Lo único que hemos cambiado es la

preguntarse dónde podría no haberlo. (…) Lo

autoridad, y autorizando a la “ciencia” en

que queda por descubrir en nosotros no es lo

nombre del sujeto, hemos también legitimado

que está alienado o lo que es inconsciente,

estados de poder en nombre del “pueblo”,

sino

porque, en definitiva “ustedes nos han

pequeños relés, los minúsculos engranajes y

elegido”, y sin duda también en nombre de lo

las sinapsis microscópicas por las cuales

que no conocemos autorizamos a limitarnos

pasa el poder y se encuentra reducido por él

a nosotros mismos.

mismo”.

Pero claro, aquí no todo termina, solo

esas

pequeñas

Todo

esto

válvulas

no

hace

y

más

esos

que

da comienzo a analizar una porción del

acercarnos cada vez más a una enmarañada

problema, que es el traslado de todo este

red de cuestiones que pasan por la decisión

margen de poder, a los conflictos que llegan

en sí misma y en la aplicación de la fuerza y

a movilizar el ordenamiento jurisdiccional.

en la existencia de la violencia, todo bajo una

Cuando

el

error

o

la

creencia

mirada que no puede fragmentarse.

dogmática, ambos como conservadores del

“[a]quello que el derecho no puede

sistema y ambos al mejor estilo antgüedad-

tolerar en ningún caso, lo que éste siente

modernidad, se encuentra en quienes, en

como una amenaza con la cual es imposible

definitiva, tienen la última palabra en una

llegar a un acuerdo es la existencia de una

contienda judicial, donde no solo, y esto es

violencia por fuera del derecho, y esto no

de

entelequias

porque los fines de una tal violencia sean

jurídicas, peligroso es traspasar los límites

incompatibles con el derecho, sino por el

constitucionales

“verdades

simple hecho de su existencia por fuera del

codificadas”, teniendo en cuenta que, en

derecho” (Giorgio Agamben, en ref. a Walter

muchas ocasiones, las decisiones judiciales

Benjamín en Estado de excepción).

subrayar,

se

involucran o

buscar

tienden, a partir de la creencia de conceptos

El peligro está presente por fuera, en

utilizados como universalmente válidos, a

la grieta, en la bisagra sin fundamento,

hacer esto posible.

porque en definitiva son los justiciables los

No olvidemos, teniendo en cuenta lo

que terminan sin posibilidad de solución en el

antedicho, que esto también forma parte de

marco del conflicto judicial, debido a la

la relación de poder que late y se mantiene

rigidez

vigente en la misma decisión, en una

interpretativa.

entrevista Michel Foucault

44

o

a

la

falta

de

flexibilidad

dijo al respecto

Preferiría aquí hacer una pausa para

“[e]l poder llega tan lejos, penetra tan

mencionar lo que Jacques Derrida propone como “to enforce the law” o aplicar la ley, en

44

Roger-Pol Droit, Entrevistas con Michel Foucault, Ed. Paidós, Argentina 2006.

Spes - Pagina Nº75

relación inmediata con la labor del juez, haciendo mención directa a que el derecho

diciembre 2006


Spescial de fin de Año es siempre una fuerza autorizada, “una

creyeron

fuerza que se justifica o que está justificada

exactamente lo peligroso, el problema real

al aplicarse, incluso si esta justificación

aparece cuando creemos que aquel es “el

puede ser juzgada, desde otro lugar, como

sistema” posible.

injusta o injustificable”.

45

“desordenado”,

y

esto

no

es

Los principios rectores de la propia

Derrida ha propuesto no solo hablar

entelequia

son

indiscutibles

y

así

son

de la violencia como estructura parte, sino

aplicados, aunque muchas veces rompen

como,

Walter

con su propia coherencia. Es allí, justo allí,

Benjamin, una institucionalización de un

donde irrumpe la violencia, en cada decisión

estado fundante y conservadora de aquél.

tomada, violencia como fuerza aplicadora del

y

haciendo

Es

así

referencia

que

a

enuncia:

“[h]ay

derecho.

ciertamente leyes que no se aplican, pero no hay

ley

sin

aplicabilidad,

y

no

hay

Me

refiero

institucionalizada,

a

la

donde

los

violencia estándares

aplicabilidad, o enforceability de la ley, sin

mínimos no son respetados y donde los

fuerza, sea ésta directa o no, física o

dogmas

simbólica,

o

entremezclan en búsqueda del “espíritu

incluso

normativo”, y eso es violencia cuando se

hermenéutica-, coercitiva o regulativa, etc”.

traduce en inseguridad jurídica para quienes,

(op. cit. p. 16-17).

en definitiva buscan la resolución de un

exterior

sutilmente

o

interior,

brutal

–o

discursiva

Lo expresado tiene que ver con la conservación de aquella fuerza y por qué no,

conflicto

antiguos

en

base

y

a

modernos

los

se

mecanismos

constitucionales establecidos.

con la conservación de la violencia como

El

derecho

no

existiría

sin

la

la

violencia, ésta, así como la fuerza, “to

conformación de esta y que no logra

enforce the law”, en un momento se funden

escindirse, porque como Pascal expresó la

en este proceso, hasta aquí parecería no

justicia sin la fuerza es impotente y la fuerza

haber margen de dudas, el péndulo siempre

sin aquella justicia es tiránica, arbitraria,

se encuentra oscilando entre el estado de

desoladora…

violencia y el estado de derecho, entre la

movimiento

El

que

devenir

también

del

hace

derecho,

a

como

reacción y la apariencia.

construcción ideal, no ha sido mas que la

El punto de inflexión se encuentra

fijación de dogmas, la antigüedad como la

precisamente cuando el péndulo se distancia

modernidad no han hecho mas que definir

lo

reglas y marcar el punto de inicio en forma

acercarse precipitadamente al estado de

diferente, no hicieron mas que establecer

violencia. Esto en algún punto parecería

parámetros “ordenadores” de un sistema que

confundir en tanto se suele sostener que, o

suficiente

del

estado

derecho

para

existe estado de derecho o existe estado de 45

Jacques Derrida, Fuerza de Ley, Ed. Tecnos, Madrid 1997, p. 15

Spes - Pagina Nº76

violencia, es necesario aclarar aquí que

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

ambos

funcionan

conjuntamente,

paralelamente.

pirámide,

haciendo

menos

elástica

la

solución del conflicto.

La decisión judicial no trae aparejada

Si el derecho continúa adorando

la violencia o la fuerza, ella en sí misma es

dogmas,

violenta. Derrida al respecto ha dicho “[e]l

interpretar los hechos, ponderando las reglas

instante de la decisión es una locura dice

a priori sin dar lugar a la interpretación

Kierkegaard. Es cierto, en particular con

hermenéutica,

respecto al momento de la decisión justa que

sustancia sin contenido, y es allí donde se

debe desgarrar el tiempo y desafiar las

vuelve débil, y es allí donde el péndulo oscila

dialécticas. Es una locura. Una locura, ya que

mas para un lado que para otro. Aquí sí

tal decisión es a la vez sobreactiva y

podemos decir que en este estado de cosas

padecida, encierra algo pasivo, por no decir

no

de inconsciente, como si el que decide fuera

derecho,

libre sólo si se dejara afectar por su propia

mencionáramos

decisión y como si ésta le viniera de otro. Las

paralelamente, pero no podemos dejar que la

consecuencias de una heteronomía como

violencia

ésta parecen tremendas pero sería injusto

ganando camino

eludir su necesidad”.(op. cit. p. 61).

venerando

podemos

se

“al

convierte

prescindir

ambos

sistema”,

del

estados, al

avance

en

sin

mera

estado

tal

comienzo

como

de lo

devienen

desmesuradamente

Este estado de cosas no significa

Creo que es claro que per se la

romper con el piso mínimo de

respeto

decisión es violenta y que a su vez violencia

institucional, creo que no sería la solución

y fuerza, apariencia y realidad, derecho y

pensar en ello, pero tampoco significa

hechos no pueden tratarse como materias

esclavizar al derecho en viejos paradigmas

separadas de sí mismas porque ello también

que nada aportan a la solución de conflictos,

devendría violento.

tal como lo enuncian quienes creen en una

Montaigne dijo también “(…) las leyes mantienen su crédito no porque sean justas

sino

porque

son

leyes.

Es

utilidad común del mismo. Creo que el piso mínimo, que incluirá

el

a las instituciones, parte la idea de sujeto

fundamento místico de su autoridad, no

como sujeto de derecho. El inconveniente

tienen otro. El que las obedece porque son

aquí comienza a centrarse en las limitaciones

justas, no las obedece justamente por lo que

del concepto que utilizamos al definirlo, sin

debe obedecerlas”.

tener en cuenta que para ello necesitamos

Esto demuestra claramente que a su

recorrer el camino de los presupuestos

vez la violencia se conserva gracias a la

básicos de los Derechos Humanos. (Eduardo

legitimidad ofrecida por una autoridad, en el

A. Russo, Derechos Humanos y Garantías,

caso el juez, y esto no es incorrecto, en

un derecho al mañana. Cap. I. Ed. EUDEBA,

definitiva lo inverosímil es cuando no se

Buenos Aires, 2003).

acepta, al momento de decidir, una salida

Con lo dicho me refiero al devenir de

más flexible, buscando más “arriba” de la

lo ente, no al sujeto como esencia, me refiero

Spes - Pagina Nº77

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

en definitiva al movimiento gracias al que los

sino que, simplemente se mueven dentro de

entes vienen al ser. Esto se relaciona con el

un marco que no es ajeno a la elaboración de

movimiento que lleva a cabo el derecho ayer

un sistema.

y hoy, la diferencia existente, lo que lleva

Y no es la aceptación de una

como condición a pensar que también esto

potencial “unión” entre estos elementos

sucede

contradictorios lo que termina definiendo al

en

las

decisiones

judiciales

o

políticas o simplemente en las decisiones.

sistema,

Todo hace aún mas conveniente una salida

aceptación de su existencia no constitutiva ni

amplia, hermenéutica, flexible al momento de

articular, como entelequias desconectadas y

tomar la decisión, que tenga en cuenta no

lo paradójico de su utilidad práctica y política.

solo a la regla sino el contexto en que ella

Cuando el péndulo, oscila de tal

deviene.

sino

que

en

definitiva

es

la

manera de dejar a la violencia como fondo en

Caso

contrario,

el

horizonte

el

cuadro,

las

instituciones

también

lentamente se verá disminuido logrando

acompañan el compás de aquel estado y el

tomar partido el estado de violencia, ya no

“mínimo” no es respetado, es allí creo que el

como

descreimiento comienza a engendrarse en el

parte

del

circuito,

sino

como

protagonista del mismo, dejando relegado al

seno del ámbito jurisdiccional.

estado de derecho a un mero plano de consistencia.

prima facie, una declaración de idoneidad

Me gustaría aquí reproducir lo que Giorgio

Las decisiones judiciales requieren,

Agamben

46

ha

manifestado

hacia quien, en definitiva, tomará la decisión.

al

No sólo aquel requisito es necesario, sino la

respecto, hablando del estado de excepción:

razonabilidad, la equidad y la coherencia,

“[e]l estado de excepción es el lugar en el

principios que deben, como condición sine

cual esta ambigüedad (vida y norma, hecho y

qua non, cumplir los jueces al momento de

derecho), emerge a plena luz y, a la vez, el

decidir.

dispositivo que debería mantener unidos a

Claro está que aquellas decisiones

los dos elementos contradictorios del sistema

forman parte de un contexto prejuicioso

jurídico. El es, en este sentido, aquello que

contenido en la persona del juez, el que,

funda el nexo entre violencia y derecho y, a

frente a una cantidad de hechos supuestos,

la vez, en el punto en el cual se vuelve

debe fallar.

“efectivo”, aquello que rompe este nexo”. Estos

autores

citados

sin

La violencia se perfecciona en cada

duda

decisión tomada por el juez, en cualesquiera

alguna manejan un plexo en el que la

de las instancias, por ello, la interpretación de

violencia, la fuerza traducida, el derecho y en

los hechos deben necesariamente encontrar

algunos casos la justicia jamás se escinde,

un marco interpretativo lo suficientemente amplio

46

Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires 2004.

Spes - Pagina Nº78

para

no

generar

arbitrariedad,

logrando equilibrar el movimiento pendular.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año 47

Así, Enrique Haba , analizando a

El marco normativo no es suficiente,

Esser en lo relativo a la precomprensión y a

y en este sistema occidental parecería

los prejuicios de quienes fallan, ha dicho “Esa

transformarse en ciertas ocasiones en el

racionalidad,

halla

“único” sistema posible, que deviene en

ligada a la existencia de unos valores

muchos casos en una limitación a los

sociales que están en la base del derecho. El

derechos de las partes, siendo que sea

jurista se hace cierta idea de lo que es “justo”

perdidosa en la contienda o que resulte

en función de esos valores, ya antes de

vencedora, porque lo antedicho nada tiene

abordar el examen de los textos jurídicos y

que ver con resultados.

extra-sistemática,

se

los casos concretos. En efecto, sobre su

Es por ello que la responsabilidad de

pensamiento obra de antemano una base de

los magistrados es aún mayor y el desafío

conocimientos

cierta

jurisdiccional es cada día más cercano, en

precomprensión a partir de la cual el jurista

donde hay que entender el papel activo en el

encara la comprensión propiamente dicha de

que se encuentran nuestros jueces, teniendo

las soluciones jurídicas que corresponden a

en cuenta tal como el propio Esser manifestó,

textos oficiales”.

que las decisiones judiciales no sólo tienen

Cada encuentra

de

derecho,

decisión,

fijado

por

cada una

marco,

se

incidencia en el ámbito de la jurisprudencia y

cantidad

de

la doctrina, sino mucho más allá.

prejuicios personales y por una serie de

Finalmente, me gustaría concluir con

hechos supuestos que sin lugar a dudas

las palabras de Michel Foucault, a las que

generan todo un contexto integrado que

humildemente adhiero “[c]onsidero que mi

forman parte de la aquella decisión, ello

tarea es dar las máximas oportunidades a la

también genera violencia, pero no hay que

multiplicidad y a la ocasión, a lo imposible…

olvidar que el campo se reduce aún más si

Esta manera de interrogar la historia a partir

no logramos fijar un piso mínimo a tener en

de

cuenta, en el caso la Constitución Nacional,

imposibilidad es a mis ojos la más fecunda,

los Tratados internacionales y previamente,

cuando se quiere hacer una historia política y

al sujeto de derecho, tomado como “lo ente”.

una política histórica. En el límite, se puede

esos

juegos

de

posibilidad

y

de

Hasta aquí logramos ver que los

pensar que al final lo que ha devenido

viejos paradigmas solo funcionan para hacer

necesario es lo más imposible. Hay que dar

cada vez más estrechos los movimientos

el máximo de oportunidades a lo imposible y

generales del sistema y acotan el ámbito de

decidirse: ¿cómo se ha producido realmente

interpretación,

esta cosa imposible?

lo

que

sin duda

alguna

perjudica a los justiciables.

47

Enrique P. Haba, Precomprensiones, racionalidad y métodos, en las resoluciones judiciales, Doxa 22.

Spes - Pagina Nº79

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

IUS VARIANDI

Con posterioridad, a través de la ley 9105, esa prohibición se extendió a los

Gilda G.Fiatti

territorios nacionales.

Diversas provincias

adoptaron normas similares. Este trabajo tiene por objeto analizar la

Cabe

hacer

referencia

al

modificación efectuada al Art. 66 de la L.C.T.

proyecto que el Poder Ejecutivo envió al

mediante Ley 26.088, sancionada el 29 de

Congreso referido a la llamada Ley Nacional

marzo de 2006 y promulgada el 21 de abril

del Trabajo, (iniciativa del entonces ministro

de 2006.

del interior Joaquín V. González) Para ello, habré de realizar una

pequeña reseña de los siguientes temas: I.-

Inicios

del

Una preocupó

Derecho

del

Trabajo.

a

los

de

las

48

cuestiones

que

constitucionalistas,

fue

determinar el ámbito de competencia del gobierno federal y las provincias en la

II.- La sanción de la L.C.T..

materia.

Dado la ausencia de normas

específicas en la constitución histórica de III.- Desarrollo de la economía Argentina

1853-1860,

desde la década del 70 a la actualidad. Su

normas de fondo, en ese momento propias

incidencia en el contrato de trabajo.

del derecho civil, así también como del penal

IV.- Que es el IUS VARIANDI.

50

49

la doctrina distinguió entre las

y las de carácter reglamentario, que

correspondían a las autoridades locales.

Sus limites.

En 1907 se dicta la ley 5291 Para

finalizar

trataré

de

establecer si la medida dispuesta ha sido razonable.

(luego derogada por la 11.313) que disciplinó el régimen del trabajo de menores y mujeres, la

JURISPRUDENCIA

-.

SUS

CAMBIOS.

que,

de

acuerdo

con

ese

criterio,

establecía normas de fondo, propias del derecho civil y del penal y reglamentarias. Con anterioridad, las relaciones

I.- INICIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. La llamada “legislación del trabajo”, se inició

laborales se regularon de acuerdo con las disposiciones del Código Civil, y por la del

en nuestro país mediante la sanción de algunas normas que luego constituirían lo que se designó como “Policía del Trabajo”. La primera, cuyo ámbito de validez se redujo al territorio de la Capital Federal, fue la 4661 que estableció la prohibición del trabajo en el día domingo.

Spes - Pagina Nº80

48

Con él, colaboró un grupo de jóvenes que después habrían de tener destacada actuación en el partido socialista. 49

Recién en la reforma del año 1957, se introdujeron los llamados derechos de “segunda generación” que se refieren a la relación del trabajo. 50 Que se incorporaron al texto de las referidas primeras leyes laborales (Cáp. 1 y Cáp. 2- Arts. 7 y 8 – ley 5291).

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

derecho Comercial.

El primero establecía

propias del Código Civil respecto de la

como regla fundamental la relación, el

responsabilidad de las cosas que se les

principio de la autonomía de la voluntad que

entrega. (Art. 1624).

consagra el Art. 1197 de ese texto. Definió al

Por su parte, el Código de

contrato de locación de servicio, de carácter

Comercio, que había sido dictado con

consensual, “cuando una de las partes se

anterioridad, contenía normas referidas al

obligare a prestar un servicio y la otra a

factor de comercio, a cuyo efecto establecía

pagarle por ese servicio un precio en dinero”.

la obligación dl empleador que resolvía el

La norma negaba acción a las partes

contrato de abonar los días que faltaban

respecto de la prestación de servicios

hasta fin de mes. El contrato de trabajo del

imposibles, ilícitos o inmorales, aunque se los

personal

hubiese prestado. Establece que el servicio

desarrollo, a cuyo efecto, la referida norma

es de carácter oneroso, aunque ningún

fijaba

precio su hubiese ajustado, siempre que sea

“avanzada” respecto del régimen de los

de la profesión o modo de vivir de la persona

demás trabajadores.

una

que lo prestó “aunque ningún precio se hubiese ajustado”.

marítimo,

mereció

regulación

muy

Dichas

un

mayor

detallada

y

disposiciones,

constituyeron la norma aplicable en las

En tanto la labor realizada no

relaciones de trabajo que, dado el desarrollo

fuese propia de la profesión o modo de vivir

socio-económico del país, en su mayor parte

del que la prestó, solo podrá entenderse

correspondían a las de carácter rural y en las

gratuita “si por las circunstancias no se

ciudades, a las de índole comercial.

presumiese la intención de beneficiar a aquel

En 1907, por vía de decreto, se

a que al servicio se hacía”. Se determina la

creó, un órgano propio de la administración

gratuidad del trabajo del menor de 15 años a

del trabajo, la Dirección General del Trabajo,

favor de las personas que lo han criado o de

que

sus tutores. (Art. 1625).

Departamento Nacional del Trabajo.

Dado

desarrollo

1912

se

transformó

en

el

Dicho

socio-

organismo tenía funciones de investigación,

económico de la época de la sanción, se

coordinación y publicación, no gozaba de

reguló en forma especial el contrato de

facultades de inspección, ni podía autorizar

servicio doméstico, a cuyo efecto, la misma

excepciones para los casos previstos en las

se remite a las ordenanzas municipales o

dos leyes vigentes en ese momento, tarea

policiales de cada pueblo; “en lo referente a

que estaba a cargo de la policía.

Al

las relaciones entre artesanos y aprendices y

discutirse

de

entre maestros y discípulos”, se remite a “las

convertirse luego en ley 4661, en el debate

disposiciones especiales”, el “servicio de los

parlamentario, se alegó, la conveniencia de

empresarios o agentes de transportes”, “de

atribuirle a ese órgano, la función de

personas como cosas”, queda regulado por

inspección y vigilancia dentro del ámbito de

las leyes del Código de Comercio o las

la Capital Federal.

Spes - Pagina Nº81

el

en

el

proyecto

que

habría

Las escasas normas

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

dictadas en ese período, en cuanto se

Con posterioridad, se dictan algunas normas

referían

fondo,

que protegían la salud del trabajador, en

establecían que sus normas se incorporaban

tanto se prohíbe “la fabricación, importación y

a los códigos civil, de comercio o penal,

venta de cerillas que contengan fósforo

mientras

blanco

a

las

disposiciones

que

las

de

disposiciones

y

amarillo”,

se

establece

las

reglamentarias, quedaban referidas a las

modalidades de pago de salarios; en 1924 se

autoridades provinciales.

sanciona una nueva norma sobre trabajo de

En 1914, se sancionó la ley 9511

mujeres y menores que deroga la anterior.

(de carácter nacional) que establecía la

En 1928, se dicta otra medida de seguridad

protección del patrimonio de los trabajadores,

que

estableció la innembargabilidad de cierta

establecimientos de panificación. En 1929, a

proporción

salarios,

través de la ley 11544 se establecen

jubilaciones y pensiones. Al año siguiente –

limitaciones respecto de la jornada de

en 1915 – se sancionó la Ley 9688 sobre

trabajo.

accidentes

de

de

los

sueldos,

trabajo

y

prohíbe

el

trabajo

nocturno

en

enfermedades

En 1921, el PEN remite un nuevo

profesionales, que constituyó una auténtica

proyecto de Código de Trabajo, cuyo autor

revolución en materia legislativa, toda vez

fue el Dr. Alejandro M. Unsain y en 1928 el

que aceptó el principio de inversión de la

senador Molinari presentó un proyecto que

prueba, cuando el hecho se ha producido

tampoco fue tratado por el Congreso.

“durante el tiempo de la prestación de los

En 1933, el PEN remitió otro

servicios, ya sea por el hecho o en ocasión

proyecto de Código Nacional de Trabajo que

del trabajo o por caso fortuito, por fuerza

tampoco fue sancionado. Este era muy

mayor inherente al mismo”.

51

completo, recogía las enseñanzas de las

Se trata de un claro ejemplo de la

recepción

de

la

responsabilidad objetiva.

teoría

de

la

deposiciones

de

las

convenciones

sancionadas a esa fecha por la OIT.

52

En 1934, a través de la ley 11.729, que modificó los Arts. 154 a 160 del Código Comercio, se sancionó lo que durante

51

Con posterioridad, dicha disposición se extendió a los accidentes in itinere. 52 Que el Código Civil había adoptado respecto de algunas situaciones (entre ellos Art. 1113, extensión de la responsabilidad por los daños que causan los que están “bajo su dependencia”; Arts. 1114, ídem de los padres respecto de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder. No obstante, la doctrina vigente en esa época, no hacía referencia a la responsabilidad objetiva, sino a una, que era la consecuencia de no haber satisfecho el deber de diligencia impuesto respecto de la vigilancia y la designación de una persona.

Spes - Pagina Nº82

un gran período constituyó una regulación fundamental del contrato de trabajo, que, en una primera etapa, se interpretó que se limitaba

a

las

relaciones

de

carácter

comercial y luego, a partir de 1945, que se refería a todas las relaciones laborales.

53

53

Desde un comienzo, éste último criterio fue adoptado por los tribunales federales y por los de trabajo. (el primero de estos, se creó en el año 1944).

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Los aspectos de esa norma

Toda

legislación

de

fondo

fueron extendidos por el dec. 33.302/45, así

promulgada durante el gobierno de facto, fue

como el preaviso y la indemnización por

confirmada por la ley 12.921.

despido, a todos los trabajadores civiles.

Durante el gobierno posterior, el

En el ínterin se sancionaron

gobierno

constitucional

continuó

la

varias normas laborales, entre ellas, sobre

ampliación de la normativa referida a la

despido por causa de matrimonio, y algunos

legislación del trabajo respecto de otros

estatutos tal como el bancario (año 1940),

sectores.

trabajo

de

carácter particular, que no siempre se

chóferes

ajustaban a las de carácter general, lo cual

a

domicilio

conchabadores

(año

(año

1941),

1942),

particulares (año 1946).

Se

establecieron

normas

suscitó problemas de interpretación.

También se dictaron normas de carácter reglamentario y local.

de

55

En 1949 se sancionó una nueva Constitución

que

consagra

un

capítulo

Con motivo del golpe de estado

dedicado a “los derechos del trabajador”.

realizado en 1943, las autoridades del

Derogada dicha norma constitucional en

mismo,

de

1956, la constituyente de 1957, solo alcanzó

modificaciones en el régimen laboral, entre

a sancionar el Art. 14 nuevo o bis, que

otras, cabe destacar las leyes sobre régimen

consagra ciertos derechos sociales a favor

de trabajo de menores, condiciones de

de los trabajadores, de los gremios, así

trabajo y salario de braseros, se fijaron los

también como algunos propios del ámbito de

feriados nacionales, régimen de horario y

la seguridad social. Dicha reforma incorporó

duración del trabajo al personal bancario,

un bloque de derechos llamados “de segunda

estatuto del peón, régimen de vacaciones,

generación”.

introdujeron

una

serie

56

régimen para profesionales que prestan

En 1966 una comisión designada

servicios permanentes en hospitales, estatuto

por el PEN preparó un proyecto de Código de

del tambero mediero, se declara obligatorio el

Trabajo, que recopilaba las normas vigentes

laudo que se había dictado para el personal de hoteles y restaurantes, estatuto del personal

administrativo

periodísticas,

estatuto

de para

empresas radio

cabletelegrafistas, se reglamentó el estatuto del empleado bancario.

54

54

Que estableció un régimen prácticamente de estabilidad absoluta a favor del trabajador, que fue rechazado por la CSJN a partir del caso “De Luca c. Bco. Francés”.- (DT. 1971-349).

Spes - Pagina Nº83

55

En algunas oportunidades, se trataba de las consecuencias de haber utilizado criterios diversos en las leyes que se sancionaban, que no siempre seguían un criterio ordenado. Una situación de se tipo, dio lugar al plenario N° 82 de la CNAT (año 1961), que resolvió la discordancia entre el dec. Ley 1740/45 y el Art. 156 del C. Com. Reformado por la ley 11.729, respecto del goce de las vacaciones. 56 Ello, en virtud del orden en que fueron incorporados a nuestra Constitución (en el año 1957, de la misma manera se consideran de “tercera generación los que fueron introducidos por la reforma de 1994).

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

en ese momento, que como las anteriores no fue tratado por el Congreso.

La LCT tomó como puntos de referencia la legislación existente al momento de su sanción, la jurisprudencia, doctrina

II.- SANCION DE LA LEY DE CONTRATO

nacional y extranjera que adaptó a la

DE TRABAJO.

realidad, con un claro sentido de beneficio

Las autoridades constitucionales,

para el trabajador.

en 1973 encargaron la redacción de un proyecto.

Este fue enviado al Poder

Ejecutivo,

que

introdujo

A

tal

efecto,

entre

otros,

consagró doctrinas surgidas de la doctrina

algunas

nacional (en especial de los tribunales de

modificaciones en su texto y lo remitió al

trabajo de la Capital Federal y de la Corte

Poder Legislativo, cuyas dos cámaras, a su

Suprema de Justicia de Bs. As.)

vez introdujeron modificaciones, planteando, en

algunos

interpretación.

casos,

dificultades

de

57

En

Dicha normativa, comprende a casi la totalidad de los institutos jurídicos laborales actualizados a ese momento.

septiembre

de

1974

se

La norma, sin duda alguna,

sancionó la ley 20.744 que puso en vigencia

constituye

un

hito

la LCT.

desarrollo

del

derecho

Según surge de la exposición de

fundamental del

en

el

trabajo

en

Argentina.

motivos del Poder Ejecutivo, que acompañó

En el año 1976, en virtud de una

al proyecto, este no es ser una obra de

norma dictada por el Gobierno de facto se

creación; “si alguna pretensión no tiene esta

modificaron algunas disposiciones de la LCT,

ley es precisamente la de su originalidad. Es

con la finalidad (según se indicó en el

más una obra de recopilación que de

mensaje que acompañó al proyecto) de

creación, con el solo mérito que puede

realizar retoques a fin de restablecer reglas

significar lo primero, en tanto se ha adoptado

de juego para regular relaciones armónicas

a todo el dispositivo de una sistemática y

en el ámbito del trabajo.

concepción común e inescindible”.

58

Se trato de evitar situaciones que contribuían a “excesos respecto del equilibrio

57

Un caso, lo constituyó el ex artículo 194, LCT, que establecía una presunción jurIs tantum respecto a que el despido de la empleada dispuesto dentro del período de 6 meses anteriores o posteriores a la fecha en que debió aquella gozar del periodo de licencia por maternidad, respondía al estado de embarazo. El artículo anterior, establecía que aquella era juris et de jure, respecto del distracto operado dentro de parte de ese lapso45 días antes y 45 días después del parto-. La garantía de estabilidad de su parte, comprendía desde el momento del embarazo. 58 Cfr. Exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley, número I, 3 in fine.

Spes - Pagina Nº84

del comportamiento a observar relaciones”

ya

a

en las

través

de

“reacondicionamientos” o derogaciones de disposiciones

que

aparecen

como

satisfaciendo pretendidas necesidades que en su esencia no son tales, provocando “distorsiones socio-económicas. Se

trató

de

“resguardar

el

principio de equidad, contenido esencial de la norma jurídica en cuanto reguladora de

diciembre 2006


Spescial de fin de Año conductas” “con su secuela inevitable de

que esta ejerza la dirección en su carácter de

merma de las fuentes de trabajo y de la

empleador o sea el trabajador “dependiente”

producción de bienes, con la consecuente

que aporta su capacidad de trabajo; respecto

afectación

de los derechos a que se refiere, todos ellos

del

interés

general

de

la

comunidad”.

se hallan sujetos a las reglas fundamentales

El referido mensaje dejo expresa constancia

de la colaboración y solidaridad, a las que se

que el objetivo propuesto, no era lograr el

agregan las de buena fe.

perfeccionamiento sistemático del régimen,

celebración hasta su extinción y posterior

sino, restablecer el orden indispensable en la

liquidación del pago de indemnizaciones,

relación “trabajo-empresa”, sin que dichas

entrega de certificados, etc., las partes deben

normas “lesionen el principio protectorio

actual como “buen empleador” y “buen

insito en el derecho laboral”, sin cercenar

trabajador”.

Desde la

“ningún derecho inalienable del trabajador”.

Cabe destacar que, la LCT,

Se destacó que la reforma solo constituía un

establece disposiciones que aseguran las

instrumento dirigido a corregir excesos y

condiciones necesarias a fin de evitar daños,

vicios a reconstruir en el campo laboral a

no solo en la vida física del trabajador, -lo

través de las relaciones individuales de

que

trabajo”.

fundamental en la época de los 30 – (aunque

constituyo

un

reconocimiento

Como notas fundamentales de la

no siempre se cumple en la práctica), sino

LCT, cabe destacar, los conceptos de

también en lo moral, en el respeto de su

colaboración, solidaridad y buena fe como

dignidad

principios a los que debe ajustarse la relación

participar.

de trabajo. Las obligaciones y derechos de

disposiciones en las que hace expresa

las partes deben fundarse, no solo en lo que

referencia

resulta expresamente de los términos del

dignidad del trabajador, su salud “intelectual

contrato o de la letra de la ley, sino que

y moral”, “aptitud psíquica”

obliga a todos aquellos comportamientos que

como La

a

persona norma

los

Ello

y

contiene

derechos

en

derecho

a

varias

personales,

cierta

manera,

son consecuencia del mismo apreciados con

corresponde al proceso de juridización de

criterios de colaboración y solidaridad. “Las

principios fundamentales concernientes a la

partes están obligadas a obrar de buena fe,

naturaleza propia del hombre. Si bien, como

ajustando su conducta a lo que es propio de

lo dice le propio mensaje que acompaño al

un buen empleador y de un buen trabajador,

proyecto de ley, no es una obra de creación,

tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el

cabe

contrato o la relación laboral”.

enseñanzas de la doctrina, jurisprudencia y

Estas

disposiciones,

fijan las

metas precisas que persigue la ley en cuanto

destacar

la

recepción

de

las

de la experiencia. La norma define al trabajo como

se refiere al cumplimiento de los deberes

una “actividad creadora del hombre”.

hacia la otra parte en la relación laboral, sea

acuerdo con el criterio que le da fundamento

Spes - Pagina Nº85

De

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

a la norma, se establece que la facultad de

cuando se utilizan controles personales,

dirección que se le reconoce al empleador,

estos

esta limitada dentro de los parámetros

dignidad del trabajador y deberán practicarse

propios de su carácter funcional, a los fines

con discreción.

deberán

de la empresa, a las exigencias de la

siempre

salvaguardar

la

Solo se admite que se los realice

producción, preservación y mejora delos

por

medio

de

selección

automática,

derechos personales y patrimoniales del

destinados a la totalidad del personal, con lo

trabajador. Se impone así una limitación del

cual se impide su uso discriminatorio en

trato y la consideración debida al trabajador.

perjuicio de determinadas personas.

La

Por lo tanto, el ejercicio de la

aplicación de dichos sistemas a personal

dirección de la comunidad empresaria, no

femenino, debe hacerse exclusivamente por

puede ser motivo para desconocer los

personas de su mismos sexo.

derechos del trabajador en cuanto persona. La citada facultad no puede

Una consecuencia concreta de esa

directiva

legal,

atañe

a

traducirse en la implementación de formas o

reconocimientos

modalidades que causen perjuicio “moral al

comprenden los exámenes preelabórales y

trabajador”, su ejercicio debe mantenerse

periódicos de control y los de verificación de

dentro delos limites que aseguren el respeto

estados de enfermedad y embarazo.

debido a la dignidad del trabajador y sus

pueden ejercerlos profesionales habilitados al

derechos patrimoniales, excluyendo toda

efecto por la autoridad respectiva; deben

forma de abuso de derecho.

realizarse de manera que se guarde el

El

desconocimiento

de

esa

médicos.

los Estos

Solo

respeto a la persona del trabajador.

En

obligación, legitima al empelado para que,

cuanto se refiere a los últimos, su ejercicio se

además de negarse ala realización del acto

limita a controlar la existencia de la causa

que se le ha ordenado, que viola su derecho,

que, según lo indica el empelado, motiva su

deduzca las acciones pertinentes a fin de que

inasistencia y da derecho a una licencia (de

se declare la nulidad dela decisión adoptada

manera que esa actitud no constituye un

al efecto, y se restablezcan las condiciones

incumplimiento contractual).

anteriores, o en su caso, previa intimación ,

Otras

de

las

situaciones

cuado ella correspondiere a fin de hacer

previstas por la LCT, es el atinente a la

cesar el desconocimiento del derecho, a

ilegitimidad de la realización por parte del

considerar en situación de despido indirecto.

empleador – durante el contrato o con miras

Cuando la LCT hace referencia a

a su disolución – de encuestas o pesquisas

la persona humana (su integridad física),

sobre las opiniones políticas, religiosas o

también tiene vigencia en lo que atañe a su

sindicales.

dignidad y vida moral. Como

aplicación

En del

citado

principio a casos concretos, se establece que

Spes - Pagina Nº86

los

casos

en

que,

a

consecuencia de actitudes de esa índole, el empleador

resuelve

adoptar

medidas

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

(sanciones

disciplinarias

o

despidos)

objetadas por el trabajador, el juez, deberá

superior al de otros que no responda a una causa objetiva.

afinar el juicio, para determinar si el ejercicio

Este es un principio que surge de

del derecho humano de expresar opinión, ya

la dignidad del hombre, a quien no puede

sea por la forma o por el fondo, ha podido

negársele lo que se le reconoce a otro –

exceder el marco de lo debido dentro del

aunque sea por vía de acuerdo privado -. Su

ámbito de la relación laboral.

carácter de persona, no admite que sea

Como consecuencia del deber

objeto de discriminación arbitraria.

de seguridad que incumbe al empleador, esta

Corresponde destacar que la

a su cargo “observar las normas legales

LCT, admite las consecuencias propias del

sobre higiene y seguridad en el trabajo”, o

hecho familiar.

“hacer observar las pautas y limitaciones en

aumenta el plazo de licencia por enfermedad,

la duración del trabajo, establecidas en el

se concede una de carácter especial para la

ordenamiento legal – reformado por actual

atención de un hijo, y se privilegia la situación

ley 24.557 -.

del

De

ningún

que

se

halla

en

esas

puede

condiciones, respecto de compañeros con

exponerlo a situaciones que lesionen su

similar antigüedad, en los casos de despido o

condición de ser humano. La enumeración

suspensión por falta de trabajo o fuerza

de las situaciones previstas en la LCT no

mayor.

agotan los casos en

modo

trabajador

Se establece que, se

que procede que el

La LCT, reconoce al empleador

empleador observe una conducta respetuosa

la facultad de dirección, pero establece

de la dignidad del trabajador, principio

pautas que impiden el ejercicio de la limitada

fundamental que debe regir la relación

libertad de que gozó en los primeros tiempos.

laboral. (Arts. 62, 63, 65, 66, 68 y cctes.)

El texto de la LCT, denota un

Ambas partes, están obligadas a observar

claro criterio respecto de las limitaciones de

comportamientos que sean consecuencias

los llamados poderes del empleador, ya que

de la relación apreciados con criterio de

este debe ejercer las facultades que la ley le

colaboración y solidaridad.

reconoce:

Deben

actuar

como

buen

a)

con carácter funcional, con especial

empleador y buen trabajador. (Arts. 62 y 63

atención a la preservación y mejora de los

de la LCT).

derechos personales y patrimoniales del Queda

prohibido

todo

trato

trabajador.(Art. 65)

discriminatorio, no solo en perjuicio de la

b)

mujer que a causa de su sexo, estado civil o

se alteren modalidades esenciales del

embarazo, sino de todo empleado.

contrato, ni causen perjuicios material ni

Ello

supone que, en igualdad de condiciones, no puede darse a unos un trato o consideración

Razonablemente, de manera que no

moral al trabajador. (Art. 66) c)

Teniendo en cuenta la necesidad de

satisfacer las exigencias de la organización

Spes - Pagina Nº87

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

del trabajo en al empresa y el respeto debido

una concepción de inspiración capitalista, en

a la dignidad del trabajador y sus derechos

que el orden de repartos, respecto de la

patrimoniales, excluyendo toda forma de

relación se subordina a los dictados del que

abuso de trabajo, excluyendo toda forma de

aportaba y era dueño de los bienes de

abuso de derecho. (Art. 68)

producción,

d)

De manera que no constituya una

morigerando esa idea, como consecuencia

modificación del contrato de trabajo (Art. 69 –

de la intervención del estado y luego por la

referido a las facultades disciplinarias).

influencia de la acción de los sindicatos a

e)

Si usa un sistema de control del

personal, no puede disponer de aquellos que

progresivamente

se

ha

ido

través y, en especial, de los convenios colectivos.

afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador (Art. 72) No puede obligar a sus empleados a

III.- Desarrollo de la economía Argentina

manifestar sus opiniones políticas, religiosas,

desde la década del 70 a la actualidad. Su

o sindicales. (Art. 73)

incidencia en el contrato de trabajo.

f)

g)

Tiene que adoptar los medios de

seguridad necesarios indicados por la ley, a fin de no dañar (Art. 71) la integridad psicofísica o la dignidad de los trabajadores

1-. El “modelo argentino”

de acuerdo con lo que surge de su deber de previsión. h)

o

Durante décadas la Argentina

habitación, debe velar para que sea sano y

fue una sociedad relativamente integrada

suficiente y, la última, adecuada a las

desde

necesidades del trabajador y su familia. (Art.

integración, aunque deficitaria, se realizó en

77)

un contexto de pleno empleo, a través de un

i)

Cuando

provea

alimentos

el

punto

de

vista

social.

Esta

Asegurar al empleado el goce integro

conjunto de instituciones que posibilitó la

y oportuno de los beneficios que establecen

incorporación de un sector significativo de las

las normas en cuanto le imponen una

clases trabajadoras, en términos de derechos

obligación (Arts. 79 y 80).

sociales, protección social

j)

laboral, así como la expansión de amplios

Dispensar igual trato en identidad de

situaciones y no hacer discriminaciones

y estabilidad

sectores de las clases medias urbanas.

arbitrarias. (Art. 81). Uno de los objetivos fundamentales de

Fue durante la última dictadura militar

recepta la LCT, es establecer algunos

(1976-1983) que se inició en el país el

lineamientos,

ciertas

desmantelamiento del modelo de sustitución

cierta

de importaciones, acompañado por un fuerte

consecuencias

a

fin propias

de

evitar de

una

mentalidad de la comunidad empresaria. De

Spes - Pagina Nº88

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

estancamiento

económico

y

por

el

La segunda es que el cambio de modelo

disciplinamiento social. Sin embargo, la

económico

salida de este modelo se operó finalmente

crecimiento económico con el aumento de

durante la década Menemista (1989-1999), a

la desocupación. En el marco del nuevo

partir de la implementación de un modelo

modelo de acumulación, orientado a la

económico aperturista, orientado hacia la

concentración del ingreso y el aumento de la

eliminación del déficit fiscal, la desregulación

exclusión, la economía Argentina registró

de los mercados y la privatización acelerada

tasas de crecimiento importante entre 1991 y

de las empresas públicas. Este conjunto de

1997, para entrar en recesión en 1998, sin

transformaciones, que impactaron tanto por

interrupción hasta 2002. Se impuso un

el carácter drástico como por la celeridad con

esquema

la cual fueron implementadas, trajeron como

disociado del bienestar del conjunto de la

consecuencia un cambio en las formas de

sociedad,

intervención del estado en la sociedad, tanto

“modernización

en términos de jurisdicción, de políticas

general fue el incremento de la productividad,

públicas, de abordaje de la “cuestión social”,

con escasa generación de empleo y

de control y precarización de la fuerza de

deterioro creciente de las condiciones

trabajo.

laborales, en especial en el sector industrial.

Dos novedades importantes se constatan en este período ligadas a las transformaciones producidas. La primera se refiere al aumento de las desigualdades. En 1974 la Argentina tenía una distribución de la riqueza similar a la de muchos países desarrollados: la diferencia entre el escalón más pobre y el más alto era de 12 veces. Entre 1974 y 2001 el 10% más rico acrecentó su porción de la torta en un 35%., en tanto el más pobre resignó el 37%. Como consecuencia de ello, el país se internó en una de las crisis más profundas de la historia nacional: entre 1999 y

2002,

el

índice

de

hogares

pobres

prácticamente se duplicó (pasando del 23,7% al 45,4%), mientras que los indigentes se multiplicaron por tres.

Spes - Pagina Nº89

implicó

de

la

coexistencia

crecimiento

esto

es,

un

excluyente”.

de

económico

modelo La

de pauta

La tasa de desocupación que era del 6% en 1990, pasó a 14,7% en octubre de 2000, habiendo alcanzado un primer pico en 1996, de 18,8% y un segundo en mayo de 2002, después

del

colapso

del

modelo

de

convertibilidad, de 21,5% . El período que se abre entre la salida del esquema de la convertibilidad y la posterior devaluación, se caracterizó por la peor crisis económica y social de la historia Argentina. Sin embargo, aunque la caída económica fue muy marcada, los indicadores de los últimos meses de 2003 mostraron una recuperación del crecimiento económico. En efecto, en el tercer trimestre de ese año la actividad económica creció un 9,8%, mientras que en el primer trimestre de 2004 fue el 11,9%.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Esta recuperación económica se

historia: el 10% más rico se queda con el

explica esencialmente por el pasaje a un

38% de la riqueza producida y gana 31 veces

modelo productivo orientado a la sustitución,

más que el 10% más pobre. Esta brecha se

que apuntó a la revitalización de un sector de

ahonda si hacemos referencia al Conurbano

la industria nacional, al tiempo que benefició

Bonaerense, territorio donde vive cerca de un

las exportaciones, en un contexto de fuerte

tercio de la población Argentina,

devaluación de la moneda y de caída de los

10% más rico se queda con el 44,5% de la

salarios.

riqueza producida y mantiene una distancia

donde el

de 50 veces con el sector más pobre. Argentina

es

actualmente

el

Asimismo, la salida de la convertibilidad y la

primer exportador de aceite y harina de soja,

devaluación

el segundo productor de soja, de maíz,

concentración de la riqueza en los sectores

sorgo, miel y ajo; el cuarto exportador de

más altos. Semejante nivel de desigualdad

algodón y el quinto exportador de trigo,

representa

harina de trigo, de carne bovina y aceitunas

sectores –tanto los más pobres como las

de mesa.

franjas medias bajas y altas, que suman el

produjo

un

triste

una

récord:

mayor

todos

los

90% de la población- perdieron. Todos La

construcción

inmobiliaria

conoció igualmente una fuerte suba. La mayor tasa de crecimiento está centrada “en

transfirieron ingresos a favor del sector ubicado en la cúspide de la pirámide.

la construcción de viviendas en barrios cerrados

y

en

zonas

con

alto

poder

adquisitivo”, según informó el Indec.

El desempleo en Argentina se mantuvo en 19,5 por ciento durante el primer trimestre de 2004, probando que la creciente actividad económica es incapaz

Pese

a que

los

indicadores

económicos son elocuentes, ésta mejora no

de generar los puestos de trabajo que la población demanda.

59

se traduce de ninguna manera en una reformulación del modelo socio-económico

En el primer trimestre de 2003 la

que apunte a revertir la situación generada

desocupación alcanza, en todo el país, a

durante

modelo

2.400.000 personas, mientras que el total de

neoliberal. Más aún, estos índices han

sub. ocupados es de 2.250.000 personas. En

empeorado en la actualidad, en lo que

total, hay más de 4.400.000 personas con

respecta a las desigualdades sociales, la

problemas de empleo. Pese a que en los

los

años

de

oro

del

desocupación, el trabajo precario y en negro, y los bajos salarios. Así, hoy la Argentina presenta la peor distribución de la riqueza de su

Spes - Pagina Nº90

59

Si se consideraran ocupados (como hace el gobierno) a los 2,2 millones de beneficiarios de diversos planes sociales, que perciben en promedio unos 50 dólares mensuales, el desempleo abierto sería de 14,4 por ciento

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

tres primeros meses de 2004, el producto

la población sin cobertura social alcanzaba al

interno

puntos

36,9% (unas 13.285.000 personas). El censo

porcentuales, la proporción más alta desde

de 2001 daba cuenta que la falta de

1993, la tasa de empleo cayó 0,2 por ciento

cobertura social afectaba al 48,1% de la

respecto del último trimestre de 2003, lo que

población. En la actualidad, esto alcanza el

implica la desaparición de más de 13.000

55% de la población, esto es, unas 19.800.

puestos de trabajo. Agreguemos que el

000 personas.

bruto

creció

10,4

60

desempleo afecta en mayor medida que en el pasado a los jefes de hogar, que son

El empleo no volvió a los niveles del 2001

el principal proveedor de ingresos de las

pero, aún si fuera así, la pobreza no se va

familias.

a recuperar porque los salarios continúan siendo muy bajos. Entre 1993 y mediados Además

una

elevada

del 2003 el salario mínimo se congeló en 200

mercado

laboral

pesos mensuales. En julio de 2003 subió a

por

el

250 pesos, en diciembre aumentó a 300 y

trabajo

desde enero de 2004 se fijó en 350 pesos.

cobertura

En la actualidad el SMVM es de $ 630, y en

social-, las bajas remuneraciones. Más

la última semana del mes de julio de 2006,

aún, los empleos que se crearon en el sector

en un acuerdo llevado adelante entre la CGT

informal tienden a ser temporarios, con

y los empresarios, junto con el Ministerio de

remuneraciones bajas que efectivamente

Trabajo, se ha elevado el mismo a la suma

agudizan la profundidad de la crisis. Las

de $ 800..- cuyo aumento será progresivo

actividades que abonan los sueldos más

durante tres meses. Con este valor se llega

bajos son el agro y la construcción, dos

apenas a lo que es la canasta básica que

sectores que desde mediados de 2002 están

determina la línea de pobreza. Solo para

en plena recuperación. También estos dos

cubrir las necesidades básicas, una familia

sectores de la economía concentran la mayor

tipo.

cantidad de mano de obra en negro. Las

Luego de la crisis y posterior devaluación, el

empresas

promedio de reducción de la fuerza laboral

desocupación, argentino predominio precarios

se

el

de

caracteriza de

puestos

hoy de

-inestables y sin

agrícolas

tienen

declarados

apenas 246.000 trabajadores, cuando de

fue

acuerdo al Censo de 2001 en el sector hay

empresas líderes tomaron alguna medida

900.000 personas ocupadas en esa área. La

sobre los salarios. En promedio, lo ajustes

diferencia entre una y otra cifra son los

generales produjeron un 21% de aumento, el

trabajadores en negro. Asimismo, la inflación

doble de lo que decretó el gobierno con un

redujo el salario real considerablemente. Por

decreto que ordenó el pago de 100 pesos.

otro lado,

Pero aún así, este aumento promedio dado

casi 20 millones de argentinos

del

17%.

Prácticamente

todas

las

carecen de obra social o de servicio de medicina prepaga. Según el censo de 1991,

Spes - Pagina Nº91

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

por el sector privado representa la mitad del

jubilados y pensionados ganan un promedio

aumento de los precios al consumidor en los

de $ 451 por mes. No alcanzan, por lo tanto,

primeros tres trimestres del año.

a cubrir sus gastos de alimentación. Los más

El gobierno estableció el pago de doble

postergados

indemnización para evitar despidos masivos.

desocupados, con planes de empleo: en

Sin embargo, el 79% del personal se

promedio ganan un 76% por debajo de la

desvinculó “de común acuerdo” fórmula que

línea de pobreza.

permite el pago con una reducción de hasta

En la Argentina el llamado “costo laboral”

el 50% del monto indemnizatorio, además de

bajó un 62% en la última década, según las

ocultar, estadísticamente, los despidos.

estadísticas

son

los

oficiales

del

trabajadores

Ministerio

de

Trabajo. En 2003 cerraron 32.000 firmas, En un contexto de precariedad laboral,

el

aumento

empleos. El 75% de los nuevos puestos de

económica se ha traducido en un fuerte

trabajo creados en el 2003 y primer trimestre

aumento de los accidentes de trabajo. Un

de 2004 son informales, es decir en negro,

informe

no declarados ante la Seguridad Social. Los

Aseguradoras

la de

la

que implicaron la pérdida de 123 mil

actividad

de

de

Superintendencia Riesgos

de

de

Trabajo

trabajadores

que

consiguieron

empleo

consigna que a lo largo de 2003 hubo un total

durante el 2003 cobran, en promedio, un

de 412.537 accidentes laborales registrados,

salario inferior a los que ya tenían trabajo

lo que equivale a un promedio de 1.130

anteriormente.

siniestros por día, 47 por hora, o casi un aquellas

La Argentina vivió, pues, una

actividades que, como la construcción, han

verdadera revolución social, pero al revés,

registrado un notable incremento durante el

iniciada hace tres décadas, que tuvo su

último año(2003), la cantidad de accidentes

impulso mayor bajo la llamada década

subió un 60,2%. Los especialistas coinciden

menemista y que hoy tiende a encontrar

en señalar que el aumento de accidentes de

un “cierre” bajo la actual administración

trabajo está ligado a una mayor explotación

de N.Kirchner.

accidente

por

minuto.

En

de la mano de obra, como por ejemplo, la En suma, la recuperación del

61

extensión de la jornada laboral .

crecimiento, en el marco de un modelo de Actualmente, los trabajadores en negro

concentración de la riqueza, tiende a

ganan, en promedio, 343 pesos mensuales,

aumentar las desigualdades sociales, no

una tercera parte de lo que reciben los que

contiene la desocupación, ni tampoco ha

están en blanco. Esto significa que están un

significado

58% por debajo de la línea de pobreza. Los

situación de los trabajadores ocupados.

61

Los datos fueron reelaborado por M. Zlotogwiada, Página 12, 9/08/2004.

Spes - Pagina Nº92

un

mejoramiento

de

la

De esta manera, la actual política tiende a reducir drásticamente las oportunidades

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

de vida de la mitad de la población

simplemente

Argentina, sumida hoy a condiciones de

prohibido es el uso arbitrario.

caprichosa,

lo

que

esta

pobreza. El empleador debe acreditar el mínimo de Razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y solo ante tal prueba IV.- QUE ES EL UIS VARIANDI

corresponde

al

trabajador

demostrar

perjuicio material o moral. demostración Surge como una derivación de las facultades de dirección que la ley acuerda

la forma y modalidades dela prestación del trabajo. El elemento fundamental de esta facultad es la unilateralidad.

62

Si falta la

Razonabilidad

no

es

necesario acreditar la existencia de un perjuicio.

al empresario (Art. 65 LCT), quien tiene la posibilidad de modificar de modo no esencial

de

el

-NO ALTERACIÓN ESENCIAL DEL CONTRATO: No puede alterarse la esencia o el núcleo del contrato de trabajo, es decir, el contenido sustancial. La doctrina disiente en determinar concretamente cuales

Esta facultad debe emanar de una necesidad funcional de la empresa, por

son aquellos elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relación laboral.

lo que se excluye un uso arbitrario.

Capón Filas entiende que el

El ius variandi, tiene ciertos límites y condiciones, los que se enumeran a

campo del ejercicio de la facultad unilateral es muy reducido, ya que son elementos

continuación:

estructurales

y

que

no

pueden

ser

RAZONALIBILID

cambiados; la calificación profesional, la

AD: El ius variandi debe ser ejercido con

remuneración, el horario asignado al operario

Razonabilidad

a su ingreso al lugar de trabajo. En cambio,

-

y

dentro

de

los

límites

expresamente contemplados en el Art. 68 de

considera

la LCT. La medida tiene que ser funcional,

conformación de equipos de trabajo, la

responder

utilización de maquinas e instrumentos de

a

una

necesidad

lógica

de

explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes y servicios.

basada

en

el

mero

coyunturales

la

producción y la ropa de trabajo.

Debe

existir una razón valedera; no se admite una actitud

elementos

interés

o

Vázquez Vialard considera como cambios posibles los referidos al lugar de trabajo, a modificaciones no fundamentales en el horario y al tipo de actividad dentro de la misma categoría profesional. Excluye a la

62

Krotoschin, Tratado práctico, TI, pag. 196.

Spes - Pagina Nº93

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

remuneración, a la que entiende como

Para determinar si un cambio es

elemento estructural, y por ende inalterable.

justificado y razonable se debe analizar si es

Otros elementos esenciales son: el tiempo de

producto de las reales necesidades de la

trabajo

empresa y, en caso afirmativo, tener en

y

la

calificación

profesional,

el

empleador solo excepcionalmente podría

cuenta

modificar la extensión de la jornada y otorgar

trabajador, toda vez que la modificación le

tareas no acordes a su categoría en forma

puede resultar indiferente a un dependiente,

transitoria

mientras que a otro le ocasiona un serio

y

por

circunstancias

extraordinarias, y en tanto no perjudique ni

las

condiciones

subjetivas

del

perjuicio.

moral ni patrimonialmente, al trabajador. El daño material consiste en un La doctrina y la jurisprudencia

perjuicio

económico,

en

un

daño

mayoritaria han considerado como elementos

estrictamente patrimonial: reducción directa o

coyunturales

de

indirecta de la remuneración. El daño moral

modificación unilateral por el empleador las

apunta a la alteración del sistema de vida del

modificaciones – respetando los requisitos

trabajador o a la desjerarquización dentro del

establecidos por el Art. 66 de la LCT -, el

organigrama de trabajo.

y,

por

ende,

pasibles

lugar donde se prestan tareas, la distribución de tiempo de trabajo, prestada dentro de la

Analizando globalmente estos

misma categoría laboral, el tipo de actividad

requisitos de validez, se concluye que son

prestada dentro de la misma categoría

acumulativos y no alternativos.

laboral, la integración de equipos de trabajo y

observar que su ejercicio esta sujeto a dos

la determinación de las normas técnicas de

tipos de limitaciones: una de carácter general

trabajo. Lo importante es que el ejercicio del

que torna justificado o no el cambio dispuesto

ius

por el empleador sobre la base de un criterio

varinadi

además

no

produzca

una

Se puede

disminución en la retribución ni en la

objetivo, y otra de carácter personal

jerarquía

particular, que requiere, que en cada caso se

ni

cause

perjuicio

moral

al

o

valore la modificación teniendo en cuenta la

trabajador.

situación de cada trabajador. -

INDEMNIDAD modificación

La limitación de carácter general

decidida no debe perjudicar al trabajador en

– razonabilidad e inalterabilidad de las

ningún aspecto; no puede alterar ni su

condiciones esenciales del contrato -, como

persona ni sus bienes, es decir que no debe

el aspecto funcional – la modificación debe

producirle daño moral ni material. El ius

ser razonable y estar justificada en las

variandi no es una facultad absoluta y

la

necesidades de la empresa, descartándose

situación concreta de cada trabajador resulta

el ejercicio arbitrario, - consiste en respetar y

DEL

TRABAJADOR:

La

un limite insoslayable en su ejercicio.

Spes - Pagina Nº94

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

preservar al trabajador, evitando que sufra

extinguiera por despido directo o indirecto, al

perjuicios morales y materiales.

empleador le corresponde demostrar que ha utilizado tal potestad funcionalmente y que

Por tanto, una modificación del

altera aspectos no esenciales del contrato,

contrato puede resultar legítima desde el

mientras que al trabajador le compete

punto de vista general, es decir que puede

demostrar que la medida adoptada le causa

ser

agravio – moral o material -, y viola el

correcta

la

decisión

empresarial

y

ajustado su ejercicio al marco legal que

principio de indemnidad.

imponen los dos primeros requisitos del Art. 66 de la LCT. En tal sentido, la mayoría de

El Art. 66 de la LCT ha sido

los trabajadores de la empresa no podrá

modificado por ley 26.088 sancionada el 29

validamente

de marzo de 2006 y promulgada el 21 de

cuestionarla

cumplimentados

los

porque

fueron

requisitos

de

abril del corriente año.

razonabilidad y no se alteran las condiciones Pero si esa

En su actual redacción dice: “ El

modificación le ocasionara a algún trabajador

empleador esta facultado para introducir

un perjuicio moral que no es susceptible de

todos aquello cambios relativos a la forma

reparación

y

esenciales del contrato.

económica

y

demuestre

la

modalidades

de

la

prestación

del

existencia del perjuicio, el ejercicio del ius

trabajo, en tanto esos cambio no importen

variandi es ilegítimo y arbitrario, porque

un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni

invade la disponibilidad de su tiempo libre.

alteren

modalidades

esenciales

del

contrato, ni causen perjuicio material ni Jurisprudencialmente

se

ha

moral al trabajador.

dispuesto que es legítimo el ius variandi, cuando la medida no provoca al trabajador

Cuando el empleador disponga

una disminución en la retribución o en su

medidas vedadas por este artículo, al

jerarquía, no lo coloca en una situación

trabajador le asistirá la posibilidad de

humillante o injuriosa, no lo obliga a un gran

optar por considerarse despedido sin

esfuerzo para adaptarse a tareas distintas a

causa

las de su especialización, las nuevas tareas

restablecimiento

no le producen un peligro inminente o

alteradas.

potencial para su salud psicofísica, o cuando

acción

no le provoca perjuicios que no fueran

procedimiento

previstos cuando formalizó el contrato de

pudiéndose innovar en las condiciones y

trabajo.

modalidades de trabajo, salvo que estas

o

accionar de

persiguiendo

el

las condiciones

En este ultimo supuesto la se

substanciará sumarísimo,

por

el no

sean generales para el establecimiento o En cuanto a la carga probatoria, y sin perjuicio

de que el

Spes - Pagina Nº95

vínculo

se

sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

V.-

ES

RAZONABLE

LA

MEDIDA DISPUESTA?

ejercicio abusivo del ius variandi, pues ante el temor a la extinción del contrato de trabajo o

al

cierre

de

la

empresa,

y

como

consecuencia de ello, la perdida de su fuente de ingreso, con su consecuente inserción en A partir de la reseña efectuada, teniendo en cuenta todos los cambios socio – económicos producidos a lo largo de los

el mercado de los desocupados, conciente la adopción

de

medidas

que

violan

sus

derechos laborales.

últimos 30 años trataré de analizar la razonabilidad del cambio efectuado al Art. 66 de la LCT.

Los

trabajadores

aceptan

la

reducción de sus salarios, la extensión de su jornada de trabajo, a cambio de nada. Para

comenzar,

la

primera

pregunta es ¿ por que retrotraernos en el tiempo y volver a la redacción original que tenía el ius variandi en la LCT? – Antes Art.

realidad indica que, no solo no se consideran despedidos,

sino

que,

no

hacen

absolutamente nada, solo CONSIENTEN.

71, actual 66, modificado en 1976 por Ley 21.297 -.

La

En este contexto en principio parecería

que

la medida

dispuesta

es

razonable, entendiendo que, la intención del Partiendo de la base que el Art. 14 bis de la CN, consagra: “.que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes ....”; que las leyes laborales tiene como

objetivo

crear

condiciones

que

permitan al trabajador concretar su tarea y al mismo tiempo realizarse como persona, se

legislador ha sido brindarle al trabajador una herramienta más para mantener su fuente de trabajo, y proteger así sus derechos. Es decir que, frente a un ejercicio abusivo del “ius variandi”, el trabajador disconforme puede optar por considerarse despedido o accionar para que no se opere dicho cambio.

advierte fácilmente, que en los últimos años, ha habido gran cantidad de modificaciones

Ahora, la segunda pregunta es ¿

en las leyes laborales, que han generado

que se entiende por medida razonable o

perjuicio a los trabajadores. (para mencionar

razonabilidad de la medida?

alguna de ellas la llamada “flexibilización laboral,

la

ley

24.522

que

le

quitaba

Desde

el

punto

de

vista

competencia al juez natural en caso de

constitucional, al requisito de razonabilidad

concurso o quiebra del demandado, - hoy

se lo denomina “debido proceso legal”, es

nuevamente restablecido por ley 26086, etc.)

decir que, los actos constitucionales son razonables si se producen respetando del

La realidad socio – económica

debido proceso legal.

del país, lleva al trabajador a soportar un

Spes - Pagina Nº96

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

A su vez el debido proceso tiene dos clases:

individualiza la norma aplicándola al caso. En definitiva el legislador y el juez deben actuar con razonabilidad para no afectar el

- El debido proceso legal adjetivo: los

sentido constitucional.

actos constitucionales de cada poder del

-

Estado deben formase respetando los

Si la razonabilidad de la ley es la

procedimientos establecidos por la CN

adecuación de todos su factores con el

que le otorgan validez.

sentido constitucional, esto significa que, las

El debido proceso legal sustantivo: aquí

circunstancias tenidas en cuenta por el

la

norma

legislador como los medios elegidos y los

superior (CN) y las normas inferiores,

fines propuestos deben guardar proporción

(leyes, decretos, o actos según el caso)

entre sí – razonabilidad interna del acto - y

violentan el sentido común establecido

además las leyes deben ajustarse al sentido

en las normas superiores, de este modo

constitucional

se vulnera la razonabilidad que debe

tenidos en cuenta por el constituyente, por

tener toda norma para obtener vigencia.

los fines propuestos, por los valores jurídicos

incompatibilidad

entre

la

formado

por

los

motivos

fundamentales y por los medios previstos – No

se

violan

las

normas

razonabilidad externa del acto - .

procesales, sino la cuestión de fondo resuelta por derecho.

Dadas las respuestas obtenidas en las preguntas anteriores, la tercera es, ¿

Son factores ineludibles para la

ha sido razonable la medida dispuesta?

creación del derecho: los motivos, los fines, el sentido común jurídico, y los medios (estos

Desde mi parecer la medida no

últimos están en todos los niveles de las

ha sido razonable, y digo esto, porque la

acciones jurídicas).

misma, no soluciona los problemas de fondo existentes. Volver a la redacción original del

En este contexto ¿ que es la razonabilidad?.

Para que una comunidad

exista, se necesita que los individuos que la

Art. 66 de la LCT, implica un retroceso que, nada aporta a solucionar los problemas que aquejan a los trabajadores en la actualidad.

integran coincidan en la determinación de valores

fundamentales

de

coexistencia:

Si bien en la exposición de

orden y seguridad, paz y poder, solidaridad y

motivos, la razón de esta modificación es

cooperación, todos ellos con un valor central:

volver a restablecer derechos que le han sido

LA JUSTICIA.

quitados a los trabajadores, no es menos cierto que, en el contexto socio – económico

Así el legislador adecua la ley a

actual, el principio protectorio, no cubre su

los valores y fines constitucionales; el juez

función. Los empresarios, siguen adoptando

Spes - Pagina Nº97

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

medidas que, van más allá de los limites que impone el ius variandi.

Imparten

Entonces me pregunto, ¿ donde

a los

esta la protección que supuestamente genera

empleados medidas que, violan las normas

esta modificación? ¿ Hay una observancia

mas elementales del derecho del trabajo.

efectiva

Van más allá del orden público laboral.

incógnita persiste, y habrá que analizar

de

las

devenir de los Que

el

trabajador

tenga

la

normas

laborales?.

La el

distintos fallos que surjan

como consecuencia de esta modificación.

posibilidad de recurrir a la Justicia para que,

Por

el Juez, dicte una medida que mantenga las

cumplimiento de las obligaciones impuestas

condiciones pactadas

a los empleadores, no puede ser alcanzado

trabajo,

nada

en el contrato de

impide,

que

durante

la

tramitación del juicio, el empleador pueda

último

es

mi

propuesta

que,

el

sin un método de coacción eficaz para disuadir las violaciones a las mismas.

despedirlo, pues la norma nada especifica sobre le punto, por lo que el despido dispuesto por el empleador con o sin invocación de causa, deberá ser valorado de conformidad con las normas generales para VI.- JURISPRUDENCIA.

dichos supuestos.

Cambio

Sin embargo, si más allá de la causa

invocada

por

el

trabajador,

se

concluyera que la decisión rupturista se funda en la decisión del trabajador de cuestionar

judicialmente

el

cambio

de

criterio

en

la

Suprema Corte de Buenos Aires (ANTES DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LEY 26.088).

de

Comentario a:

condiciones laborales, ¿ podría considerarse que existe una utilización abusiva de la

-

Sup. Corte Bs.As., 29/9/2004 –

facultad de despedir?, y si la respuesta fuese

Quiroga, José R. C/ Consigna

afirmativa, tal conclusión, ¿tendría alguna

SRL”.- SUMARIO:

consecuencia práctica?. I.- INTRODUCCIÓN,- II. ANTECEDENTES En

no

JURISPRUDENCIALES. III. EL CAMBIO DE

parece encontrarse una respuesta afirmativa

CRITERIO DE LA SUP. CORTE Bs.As. –IV

a tal interrogante, ya que, la decisión de

LA

despedir por tal motivo no parece encuadrar

RESTITUCIÓN

en un supuesto de discriminación, ni podría

LABORALES.

considerarse

la

un

legislación

acto

lesivo

actual,

distinto

ACCION

TENDIENTE DE

LAS

A

LA

CONDICIONES

al

despido que configure presupuesto fáctico de

I.- INTRODUCCIÓN:

la reparación del daño moral.

Spes - Pagina Nº98

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

El

Art.

66

LCT,

faculta

al

prestó servicios.

64

Sin embargo, como señala 65

empleador a introducir cambios relativos a la

Grisolía, cierta jurisprudencia

forma y modalidades de la prestación de trajo

carece

en tanto no resulten irrazonables, no alteren

analógica del citado plenario, en cuanto

modalidades

acuerda efectos a la rebaja de categoría

esenciales

del

contrato

ni

causen perjuicio al trabajador.

de

dispuesta

valor

por

jurídico

el

, entiende que

la

aplicación

empleador,

pese

a

encontrarse en pugna y, por lo tanto, La categoría del trabajador es

derogado

por

el

Art.

66,

dictado

con

una estipulación esencial del contrato, en

posterioridad, que fulmina la nulidad absoluta

cuanto define la posición funcional de aquel

de

en la organización empresaria y el tipo de tareas

que

debe

cumplir;

por

ello

la

modificación

condiciones esenciales del contrato.

cuando

la

rebaja

63

de

Pero además,

categoría

de

las

66

se

encuentra, por definición, fuera del ámbito de disposición del empleador.

unilateral

viene

No

obstante

el

criterio

mayoritario en el ámbito de la CNAT, parece ser el fijado en el citado plenario, por

acompañada de la reducción del salario, es

considerarse

evidente que se causa un perjuicio material al

diferencias

trabajador, lo que refuerza la idea de que no

respecto a un cargo que no se desempeño,

se trata de un cambio, aspecto sobre el cual

en tanto se ha retribuido de acuerdo con la

la doctrina y la jurisprudencia son uniformes.

categoría y las tareas desarrolladas.

En

cambio,

no

que salariales

no

corresponden calculadas

con

67

existe

tal

La postura de la Sup. Corte de

juzgar

las

Bs. As., hasta el dictado del presente fallo,

consecuencias del cambio de categoría si el

era la que se postula en el voto del Dr.

uniformidad al momento

de

trabajador opta por mantener el vínculo. 64

II.

ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES: En 1972 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo fijó como doctrina plenaria que: “ En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente de categoría, si opto por mantener el vinculo solo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquella en la cual efectivamente

63

CNAT, Sala 8, 29/05/2003, “Bustos Alfredo c/ balgley S.A.”

Spes - Pagina Nº99

CNAT, en pleno, 25/04/1972, “Serra Hector c/ EFA” 65 Carece de valor jurídico la aplicación analógica del plenario 177, en cuanto acuerda efectos jurídicos a la rebaja de categoría dispuesta por el empleador, porque se encuentra en pugna y, por lo tanto, derogado por el Art. 66 LCT, dictado con posterioridad, que fulmina con la nulidad absoluta a la modificación unilateral de las condiciones esenciales del contrato. (CNAT, Sala 6, ¡Inzaurraga Alejandro c/ Estado NacionalDirección General Impositiva”. 66 Grisolía Julio A., “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Pag. 299. 67 CNAT, Sala 1, 29/05/1992, DT 1992-B-2280; CNAT, SALA 2, 31/05/1999, “Gonzalez Hugo c/ Auxicar SA”; CNAT, SALA 3, 31/05/1991, “Marquez Jose c/ Cart Box S.A.”; CNAT, SALA 5, 20/10/1999, “Legnazzi Oscar c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Afines”.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Petiggiani, esto es, que si frente al ejercicio

mecánicamente a todo supuesto de rebaja de

del ius variandi el trabajador no se considera

categoría.

despedido,

no

puede

obligar

ni

aún En primer termino debe tenerse

judicialmente, al empleador a restablecer sus no

en cuenta que al fundamentar su cambio de

resultando tampoco viable en el caso del

criterio, el Dr. Soria – con la adhesión del Dr.

cambio de tareas la pretensión del cobro de

Hitters -, tiene especialmente en cuenta que

diferencias salariales.

el trabajador no solo no consintió expresa ni

anteriores

condiciones

de

trabajo,

tácitamente el cambio de tareas, sino que La Corte Suprema de Justicia de

incluso

habría

manifestado

su

la Nación también avala dicha tesis, o al

disconformidad con el mismo a través de

menos lo hacia en su anterior integración, ya

medios fehacientes. Contrario sensu, el fallo”

que al dejar sin efecto un fallo de la Sala III

Zorzin” de la Corte Suprema tuvo en cuenta

de la CNAT, resolvió: “ Resulta arbitrario el

la falta de cuestionamiento de la medida.

decisorio

que

aceptó

el

reclamo

de Por

diferencias salariales del actor afectado por

otra

parte

también

se

un cambio de tareas, sin tener presente que,

destaca en el voto del Dr. Soria la situación

en su calidad de profesional y alto directivo

de la economía y el empleo en el país al

de

momento de suceder los hechos que motivan

la

empresa,

podía

comprender

los

alcances de la decisión patronal y su

la causa.

posibilidad

hizo

manifestado el Dr. Guibourg al votar en la

cumpliendo las nuevas tareas sin formular

causa “Prinetti Jorge c/ Bagley SA” y el Dr.

de

resistirla,

cuestionamiento alguno.

y

no

lo

En sentido análogo se han

Grisolía en la nota que el Dr. Soria cita en su

68

voto, destacándose que en las actuales condiciones laborales resulta una ingenuidad pretender III.- EL CAMBIO DE CRITERIO

que

el

trabajador,

realmente,

pueda optar por considerarse despedido.

DE LA SUP. CORTE DE BS.AS. En base a tales fundamentos, habrá que esperar otros pronunciamientos del tribunal para poder determinar si el El fallo que se comenta, sin lugar a dudas, implica un cambio en el criterio general que aplicaba la Supr. Corte de Bs. As.,

no

obstante,

no

debe

trasladarse

cuestionamiento

de

decisivo

hora

a

la

la de

medida

resulta

establecer

la

procedencia del reclamo de diferencias, máxime cuando no ha votado en la causa todos los integrantes de la Suprema Corte.

68

CSJN, 11/6/1998, “ZORZIN C/ YPF S.A.”, DT 1998-B-1651

Spes - Pagina Nº100

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Los votos de los Dres. Lazzari y

la actitud de las propias partes, para fijar

Negri, son más amplios en sus fundamentos,

luego

y de los mismos se desprende que el

indemnizaciones a que hubiere lugar si

cuestionamiento a la medida por parte del

alguna de esas actitudes hubiese resultado

trabajador

lesiva para la otra.

no

seria

indispensable

para

las

compensaciones

o

Por otra parte, la

considerar viable el reclamo de diferencias

posibilidad de accionar por la restitución de

salariales, y, finalmente, el voto del Dr.

las condiciones laborales, - salvo supuesto

Roncoroni

al

de discriminación o tutelas especiales -, no

posibilidad de accionar por la restitución de la

parece ajustarse al sistema de estabilidad

categoría originaria – tal como se preveía en

relativa adoptado por nuestra legislación, ya

la LCT, en su redacción original -, pese alas

que finalmente la adopción de tales tipos de

posturas

medida forzaría la decisión del distracto, lo

parece

admitir

mayoritarias

incluso

en contra de tal

tesitura.

que no parece que beneficie finalmente a los trabajadores. En

IV.-

LA

ACCION

RESTITUCIÓN

DE

TENDIENTE LAS

A

cambio,

de

admitirse

el

LA

reclamo de diferencias salariales por el

CONDICIONES

período no prescripto, cuando se produce

LABORALES.

una rebaja de categoría se asimila la cuestión a los casos de simple rebaja salarial sin

En general se entiende que, dentro del marco jurídico de la vinculación privada

no

corresponde

la

intervención

cambio

de

condiciones

laborales,

respecto de los cuales la jurisprudencia ha sido

mayoritariamente

recepticia

reclamos de los trabajadores.

de

los

69

judicial, y conforme a lo establecido por el Art. 64 LCT, los trabajadores deben utilizar las

herramientas

que

reconoce

el

VII.-

JURISPRUEDENCIA

ordenamiento laboral para la defensa de los

ACTUAL

derechos

INTRODUCIDA POR LA LEY 26088).

subjetivos

que

eventualmente

(LUEGO

DE

LA

REFORMA

pueden entender afectados. El legislador, con acierto o sin el, a través de la modificación del Art. 71 LCT, en su redacción original, ha considerado preferible no inmiscuirse directamente en las relaciones individuales del trabajo y dejar librada la tutela de los derechos ante todo a

Spes - Pagina Nº101

69

CNAT, SALA 3, “RODRÍGUEZ CARLOS C/ DEVILLE S.A.”, 30/06/1997. EN IGUAL SENTIDO CNAT, SALA 2, “RIGO GRACIELA C/ ACTIVA AFJP S.A.”, 09/10/1998, SALA 6, “MEYER ALFREDO C/ MANNESMANN REXTOTH S.A.”, 21/11/1994, DT 1995-A-1036, SALA 7, “ZANGARI FRANCISCO Y OTROS C/ TINTORERIA FLORES”, 06/05/1988.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Si bien la reforma es reciente, ya se han presentado casos en los cuales se

JUICIO SUMARISIMO”, (Sentencia no firme de fecha 15/08/06).

han iniciado acciones tendientes a obtener el restablecimiento

de

las

condiciones

¿Qué es el derecho?

de

trabajo que habrían sido alteradas por la Manuel Carral. (S)

empleadora de un modo perjudicial para el trabajador.

Cuando nos preguntamos algo, lo Si bien los antecedentes no han

que sea, podemos hacerlo de distintas

resuelto aún la cuestión de fondo, y solo se

maneras, por Ej. ¿cuándo? ¿qué? ¿por qué?

han expedido sobre la medida de no innovar,

¿cómo? ¿dónde? etc. Parecería claramente

es evidente, que tanto los jueces de Primera

que

Instancia como la Excma. Cámara Nacional

especifico; o sobre tiempos, cosas, razones,

de Apelaciones del Trabajo, se inclinan a

maneras, o lugares.

favor del trabajador declarando procedente la

Ahora bien cuando nos preguntamos ¿qué es

medida requerida y ordenado al empleador a

algo? ¿Dudamos sobre como responder?, o

restablecer las condiciones anteriores a la

estamos

medida dispuesta unilateralmente por el

que nos pregunta y como se ha de

empleador.

responder? Podríamos decir que en la

cada

forma

interroga

de

modo

exactamente seguros ¿que es lo

mayoría de los casos se da lo segundo, y Así,

la

causa:

“ROMBOLA

que solo luego de revisar nuestra respuesta,

ANTONIO OMAR C/ COCA COLA FEMSA

es cuando nos percatamos de que dejamos

S/ JUICIO SUMARISIMO”, (Sala V CNAT,

afuera distintas cuestiones, o variables que

Juzgado del Trabajo N° 50 del 09/08/06), en

solo una vez que las tenemos sobre mesa,

la cual, la Excma. Cámara confirmo la

podemos

medida dispuesta por el Sr. Juez de grado,

comenzamos a ver a nuestra repuesta

ordenado a la accionada la reinstalación

primaria un tanto incompleta, o limitada, por

provisoria y efectiva en el puesto de trabajo

lo que buscamos de reformularla tratando de

en el establecimiento donde habría trabajado

precisarla.

desde su ingreso en 1991 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

contemplarlas,

acto

seguido,

El problema de la imprecisión de la respuesta radica en la imprecisión de la pregunta.

En igual sentido se ha expedido

Ante la pregunta “¿qué es algo?” ¿hay una

la Sra. Juez del Juzgado Nacional de Primera

única repuesta posible? Expresado

Instancia

autos

modo tan genérico fácil seria afirmar que

caratulados: “ ANGELINI LUIS ERNESTO C/

habría varias respuestas posibles, acotemos

AEROLÍNEAS

entonces la pregunta relativizandola a un

del

Trabajo

5,

ARGENTINAS

en

S.A.

S/

marco.

Spes - Pagina Nº102

sobre

la

siguiente

en un

figura,

diciembre 2006


Spescial de fin de Año preguntamos

“¿Qué

es?”

¿Qué

marcos teóricos posibles, como individuos, y que ante la pregunta de “¿qué es algo?”

responderían?

habría tantas respuestas como sujetos haya.

Supongamos la siguiente situación. Un grupo de personas se encuentra en un museo mirando una obra de arte, cuando de repente el encargado del recorrido les pregunta ¿qué es lo que están viendo? Podría afirmarse rápidamente, que

A lo que surgen las siguientes repuestas:

es un cubo, así como también que es un dibujo, ¿cual de las dos es la verdadera?, o

Sujeto1-

¿cual tiene un mayor grado de verdad?, a

claramente, la obra del artista.

nuestro

Sujeto2- No, discúlpame pero te equivocas,

parecer

ambas

son

igualmente

validas.

Lo

que

estamos

viendo

es

lo que estás diciendo es quien la hizo. No lo No obstante que el caso no presente

que es, que no es más que la representación

mayor dificultad, debido a que la respuesta

de un hombre.

se remite a dos conceptos culturalmente

Sujeto3- Perdón pero tampoco es eso, vos te

aceptados(cubo y dibujo), el problema surge

referís a la forma que tiene, pero en realidad

cuando los conceptos no están definidos de

es un pedazo de mármol.

modo tal que la pregunta “Qué” pasa a ser el

Sujeto4- ¿Cómo va a decir algo así? Un

interrogante que por respuesta espera la

“pedazo de mármol”, de eso está hecho, pero

definición de ese objeto, el concepto mismo,

lo “que es” y nadie puede negar, no es más

en el caso por Ej. del cubo ya tenemos un

que una manifestación de la belleza.

preconcepto, con el cual contrastar, un

Sujeto5- Disculpen, yo no se lo que es bello o

patrón que permite la mensura, pero a veces

no bello, como mucho puedo decir lo que me

nos encontramos con fenómenos a definir,

gusta y lo que no, y me animo a afirmar que

es decir desde nuestro paradigma no lo ha

habrá tantos criterios de belleza como tantos

contemplado, imposibilitando dicha mensura,

críticos haya. En fin, esto no es más que la

o bien volviéndose inconmensurable con otro

creación de un “vivo” con el único fin de

marco teórico.

llenarse los bolsillos de plata. Sujeto6- Que importa si el fin es el beneficio

Si bien podemos decir que cada

económico del artista, o el fin es el goce del

cultura tiene un marco teórico o sea que se

observador. Lo que importa es ¿qué es? Y

rige bajo un mismo paradigma, a su vez cada

eso es una figura, de tres metros de alto, por

individuo particulariza su lectura del mundo,

uno de ancho, de textura suave, con un color

por lo que habría tantos paradigmas

muy parejo, y terminaciones redondeadas.

Spes - Pagina Nº103

o

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Sujeto7- No, tampoco eso responde a

incorporaban las nuevas visones o solo las

¿cómo es? Y no ¿qué es?, y saben qué, ya

negaban.

me cansaron, saben lo que es esa obra de arte, una obra de arte, y punto!!! Lo Vemos entonces que la pregunta

correcto

respuesta,

o

dependerá

incorrecto

de

entonces

la del

¿qué es? Presenta dificultades a la hora de

“sentido” que le demos al interrogante “que”.

responder,

Esto no lleva a contemplar la cuestión de la

y que quizás

no habría algo exento de

presentar este dilema.

vaguedad y ambigüedad del lenguaje, que quita claridad a la hora de entendernos, y en

Invito al lector a que como simple

definitiva

de

entender,(si solo

podemos

ejercicio haga la prueba con lo que quiera, y

pensar en los términos y lógica del lenguaje,

cuando esté seguro de haber definido algo

nos limitamos a concluir una limitada serie de

absolutamente, confronte con su respuesta

respuestas).

con la de otros. Probablemente se encuentre con las mas

variadas

opiniones, (este

En lo cotidiano el lenguaje, así como

confronte manifiesta la “subjetividad” de la

el marco teórico, se no vuelve invisible.

pretendida “objetividad” que

Es como cuando definimos lo que hay en una

tener

al

colocarnos

en

suele creerse el

papel

de

habitación,

solo

enumeramos

aquellos

objetos que entendemos por “compactos”, y

observador).

olvidamos del aire que también hay dentro de Si todavía no sabe sobre que hacer la prueba, hágalo sobre usted mismo. ¿Qué

ella, si no hubiera muebles diríamos que está vacía, que no hay nada.

es usted? ¿Un lector?, ¿Un profesional?, ¿Un

hijo/a?,

¿Un

padre/madre?,

Con el lenguaje y el marco teórico

¿Un

ocurre algo muy similar, es algo tan de base,

hombre/mujer?, ¿Un ser humano?, ¿Un

que se presenta implícito, ya que a través de

mamífero?, ¿Un neurótico?, ¿Un trabajador?,

ellos explicitamos el resto de la cosas.

¿Un optimista?, ¿Qué es usted?

El problema es que el fenómeno puede

¿Acaso

usted no podría ser todo eso?, ¿No serian en

“escaparse”

un sentido todas las repuestas igualmente

impidiéndose el entendimiento del mismo,

validas o correctas?

(este

mismo

a

estas

trabajo

herramientas,

sufre

el

mismo

condicionado mencionado) Como vimos en el diálogo del museo, todos los sujetos estaban seguros de lo que

En el caso de la obra de arte, ¿no

afirmaban, no contemplaban otras ópticas

podríamos decir que todas las respuestas

sobre el mismo objeto, cabría preguntarse si

son validas?, ¿Acaso no hablaban en alguna

luego

forma, de lo “que es la obra de arte”?

del

intercambio

Spes - Pagina Nº104

de

opiniones,

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Si el sentido se lo damos nosotros, necesitaríamos buscar o “común”que sirva

de

3) Que la realidad es solo lo que el

acordar uno

base para

sujeto construye o decide, sin un

poder

punto en común.

entendernos, es decir un mismo escenario en el cual podamos interactuar.

No vamos a

discutir ¿cuál es la

Claro que si partimos de la base, de

verdadera? Pero si relevar el problema que

que lo construiríamos del aporte de las

nos plantea, que es ¿como conocemos lo

subjetividades de los individuos este no

que conocemos, y si hay algo para conocer?

llegaría nunca a ser un marco “objetivo”de

Desde las tres posturas mencionadas

grado absoluto, sino uno en común integrado

anteriormente,

por

explicarse del siguiente modo:

todas

las

subjetividades

posibles,

caso

del

museo,

podría

ordenadas de un modo particular, plausible de cambio y modificación.

1) La obra de arte es de un modo, independientemente de lo que los sujetos opinen, y de conocerse ese modo se llega a

Planteemos ahora un “que” que

una verdad absoluta.

interrogue del modo mas genérico la totalidad

2)La obra de arte es “algo”, pero el

de lo que existe. El interrogante será “¿Qué

sujeto conoce solo una parte e interpreta

es la realidad?”

luego el resto. Entonces los individuos

Podemos decir someramente y a riesgo de pecar de simplistas, que la cuestión

hablan de una misma cosa, pero desde distintos puntos de vista.

analizada desde la división sujeto/objeto podría interpretarse de la siguiente manera:

3)No existe tal cosa, como la obra de arte (el objeto) y todo es, lo que el sujeto diga. (claro que si aceptamos la arbitrariedad

1) que la realidad es objetiva, es de un

modo,

y

el

sujeto

de

descubrirla, las respuestas serian

de creer que hay un sujeto por qué no aceptar la existencia de un objeto a analizar, por qué no dudar del “uno”, y si del “otro”).

unívocas. 2) Que la realidad es en parte de un

Sea cual sea la variante que mas nos

modo, o sea que habría algo

guste, lo cierto es que, como individuos

objetivo, pero el individuo debe

intentamos conocer , explicar la realidad,

interpretarla

su

para esto armamos una teoría madre que

subjetividad. O sea, habría “algo”

abarca todo lo que entendemos por realidad.

a conocer, que recibiría diversas

Esta cosmovisión es relativa a un tiempo y

lecturas,( se trabajaría sobre un

lugar.

mismo

a

través

objeto

de

común,

relativamente).

Spes - Pagina Nº105

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

El

circulo del grafico representa a

esta teoría madre.

veces evita contemplar aspectos de la realidad que supuestamente les son ajenos.

Visiones

tecnicistas,

o

reduccionistas, parciales en fin, acotan

el

entendimiento, impidiendo una visión integral, (que maneja un mayor numero variables). Ej. A su vez esta teoría se organiza dividiéndose

en

distintos

tipos

de

conocimientos, o ciencias, parcializando así las lecturas de distintos fenómenos de la realidad, conformando

la

cosmovisión o

paradigma imperante(aparecen entonces las

Para el político, todo es producto de la política, el hombre es un ser político y nada se escapa a ella, para el economista, todo es economía, el hombre es un ser económico y nada escapa a ella, para el jurista, todo es derecho y nada escapa a este. Una

partes del todo). El grafico representa el conjunto de algunas de las distintas ciencias que integran

visión interdisciplinaria resulta

más explicativa, por ejemplo el economista que

pretende

construir

un

modelo

económico, deberá además de valerse de

el paradigma.

todo el conocimiento de su ciencia, (la oferta y la demanda, la teoría de los juegos etc.) así como también contemplar los aspecto políticos, sociológicos, jurídicos, etc, del lugar donde quiera aplicar su modelo, acudiendo para ello al paradigma todo. Y dentro de su ciencia deberá Un paradigma estaría integrado por todos los análisis posibles, que nos interesan sobre la realidad, ante un cambio de intereses, nuevas ciencias o modos de

consultar a las distintas variantes o teorías, que la conforman, (teoría liberal, teoría keynesiana, eco-economía etc.), para luego aplicar la mas eficaz y eficiente.

ordenar el conocimiento aparecerán. Cada

ciencia

funciona

como

“recortes” específicos del todo. Las personas si

bien

están

inmersas

en

el

“todo”

parcializan su cosmovisión desde un punto más acotado, desde una ciencia especifica. Uno

lee

al

mundo

desde

uno,

valiéndose del marco de su ciencia, él que a

El derecho no está exento de esta situación, depende del tipo de análisis que queramos hacer, por Ej. Al aplicar el principio de razonabilidad, debemos contemplar, no solo lo que dice al norma, lo que dice el derecho, sino también cuestiones políticas, económicas, y sociales. Y aún cuando no se recurra a otras ciencias, dentro del derecho

Spes - Pagina Nº106

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

mismo, se cuenta con sus escuelas y sus

Profesor: No pregunté si es un conocimiento

respectivos modos de entenderlo.

ordenado, sino ¿qué es? , ¿una ciencia de qué?

Creemos entonces

que una visión

Sujeto4: Es una expresión tardía de las

reduccionista condiciona nuestra lectura de

relaciones de poder, un subproducto de la

cualquier tipo de fenómeno, al no permitirnos

política...

contemplar

Profesor: No pregunté de dónde surge, sino

variables,

que

quizás

sean

relevantes y propendan a una mejor y mayor

qué ¿qué es?

explicación del fenómeno en cuestión.

Sujeto5: Es un conjunto de normas que

incide

Por otro lado dentro de cada ciencia

regula la conducta de los hombres que se

el

interpreta por los operadores del sistema.

“rol”

que

se

tenga

en

las

conclusiones que se den acerca de la misma.

Profesor: No pregunté, de qué se conforma,

¿Opina lo mismo un juez , un abogado, un

o quién regula, ni quién lo interpreta,

legislador, un ciudadano, de lo que es el

pregunté ¿qué es?

derecho? y a su vez del modo en que lo

Sujeto5: Es la justificación del poder, o la

llevemos ¿Lee igual al derecho un abogado

pautas para permitir la convivencia.

de la rama Penal , al de la Comercial,

Profesor: No pregunté para qué sirve, sino

Laboral, Constitucional, Procesal, etc?

¿qué es?

Dicho todo esto, si no preguntamos ¿Qué es el derecho? ¿Qué responderíamos?

Sujeto6:

Es

una herramienta limitada

ficcional, que funciona como mecanismo de control. Profesor: No

Supongamos la siguiente situación:

pregunté cómo es, o qué

función tiene, sino ¿qué es?

un profesos le pregunta a un grupo de alumnos ¿qué es el derecho?

Podríamos seguir y seguir, decir que Sujeto1: El derecho no es solo la norma, la

es un orden social justo, una estructura, la

justicia y la verdad.

conducta humana, la norma, el discurso, etc.

Profesor: No pregunté lo ¿qué no es? sino lo

Me pregunto ¿hay una única respuesta?

¿qué es?

O todas en algún sentido nos hablan de “qué

Sujeto2: El derecho es la expresión de las

es” el derecho.

relaciones

de

poder

en

un

momento

determinado. Profesor: No pregunté producto de quién sino

De tantas opiniones, parecería que no

¿qué es?

podríamos ponernos de acuerdo nunca, pero

Sujetos3: El derecho es una ciencia.

qué pasaría si en definitiva, lo único que podríamos hacer es ponernos de acuerdo.

Spes - Pagina Nº107

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Si, un mero acuerdo, ya que si no tenemos

ninguna era acertada, me pregunto entonces

un método de prueba, que nos permita

a qué se referirá el profesor cuando pregunta

obtener conclusiones

¿qué es el derecho? ¿Cuál es el sentido qué

de verdad absoluta,

cada opinión será relativa

a un marco

especifico.

él da al interrogante? O si estuviésemos usando términos de la teoría general de sistemas, nos preguntaríamos ¿cuál es la

Para poder entendernos, el primer paso

finalidad del profesor?

seria tomar conciencia de la relatividad de los marcos teóricos, e intentar construir un

Cuando distintos autores responde a la

puente entre ellos, operando así una suerte

cuestión de ¿qué es el derecho? de modo

de tesis y antitesis, en un proceso dialéctico

diferente, no sería, que solo uno acierta y el

que generaría una síntesis integradora, la

resto yerra,

que más adelante podrá recibir una nueva

interrogante, un sentido especifico que no

antitesis, y así seguir mutando, con el mismo

están

fin expresado anteriormente.

respuesta.

sino porque le están dando al

explicitando, Esto

que

condiciona

sucede

consciente

su o

inconscientemente (quizás ni ellos mismo se percaten, del enfoque parcial se repuesta). Cada autor capto al derecho a partir de Por

ejemplo

si

tomamos

todas

la

opiniones de caso del profesor, y las integramos buscando sintetizarlas en una única respuesta quedaría así:

“El derecho es

un subproducto

mecanismo

de

control,

resultante de una expresión tardía de las relaciones de poder, que justifica, compuesto por

un conjunto de

normas, justicia y verdad que regula la

conducta

de

funcional a los intereses de estos( una especificación

tacita

al

interrogante

planteado, expresado vagamente).

ficcional de la política, que funciona como

su marco, dándole un sentido especifico

los

¿Estamos todos en verdad respondiendo sobre lo mismo, o mejor dicho, del mismo modo? ¿o acaso se están describiendo distintos aspectos de un mismo fenómeno? De ser así, cabría ver si las visiones del derecho

son

tan

contradictorias

como

parecen, y ver si en verdad, no estamos ante un problema de poca claridad teórica.

hombres

permitiendo la convivencia, ordenado como ciencia, e interpretado por los operadores del sistema.”

La búsqueda de dicha claridad, nos hace volver sobre la idea del marco o escenario común,

y

en

este

proceso,

aparece

nuevamente el problema del lenguaje, (que Ahora bien, tranquilamente valiéndonos de las criticas que les hacia el profesor,

Spes - Pagina Nº108

siempre esta, pero fácilmente olvidamos). Construir un criterio común, que permita

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

aggiornar aquellos elementos de los marcos

este, y las lecturas que tengamos serán

preexistentes, conformando uno nuevo que

explicaciones

contemple todas visiones manejadas.

enfoques de las distintas “manifestaciones y

particulares

del

mismo,

Del el resultado que obtengamos no

aspectos” el “fenómeno”. Por Ej. Habrá

podremos saber si hemos desentrañado, o

teorías que se enfoquen, el la eficacia, otras

construido

del

en las estructura, otras en la interpretación

derecho. Es decir si el derecho es algo que

del juez, otras en del ciudadano, o en cómo

existe más allá del hombre por Ej. en la

se genera, en cómo se aplica etc.

la

verdadera

“esencia”

naturaleza, cada opinión estaría describiendo la totalidad del derecho; o si fuera

una

Desde

teoría

de

sistemas,

el

construcción de los hombres, un producto

fenómeno seria el objeto a analizar, y cada

cultural, del que se participa a conciencia e

explicación seria un elemento que pretende

inconciencia.

responder a una finalidad especifica.

Mas allá de que si que estamos tratando

Entonces: ¿Qué nos interesa del derecho?,

de entender sea una construcción, o algo

¿Cómo se conforma? ¿Cómo se aplica?,

natural, estaríamos brindando una visión mas

¿Cómo se crea?, ¿ Cómo regula la conducta

ordenada de todo lo que conocemos acerca

humana?, ¿ Cómo se reconoce? ¿ Cómo se

del derecho, una visión que se pretende

interpreta, y quiénes lo interpretan? ¿ Cómo

científica.

funciona? ¿Para que sirve? Etc.

¿Y como ordenamos a todas las ideas,

Creemos

que

las

distintas

todas las interpretaciones? Si lo que dificulta

definiciones que se han dado sobre que es el

el entendimiento, es la falta de claridad,

derecho, a lo largo de la historia, son

respecto al sentido del los análisis acerca del

funcionales preguntas concretas, a sentidos

derecho, necesitamos una herramienta que

específicos,

nos permita explicitarlo, que muestre la

explicitados con claridad.

finalidad de las definiciones, o respuestas

Esas

que no siempre aparecen

definiciones

de

derecho,

que se den. (una posibilidad seria valerse de

pertenecen a escuelas, que sólo adoptan su

la teoría de sistemas)

visión negando las otras, limitando el campo de análisis y acercamiento al fenómeno de estudio.

Si vamos a tomar a las definiciones como explicaciones de partes de un todo,

Si al individuo le interesa A, B, C,

¿cómo denominamos al todo? A modo de

elegirá una visión del derecho que contemple

acuerdo elegimos referirnos al derecho como

Exactamente A, B, C, dejando de lado, a otra

un

que por Ej. Considere que el derecho es D,

“fenómeno”entendiéndose

como

la

definición más amplia que podamos dar de

Spes - Pagina Nº109

E, F.

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

un proceso integrador, permitiría explicitar la Que la lectura del derecho de una

falta de claridad de los análisis del pasado,

escuela, sea funcional a los intereses del

presente, y futuro, pudiéndose integrar el

individuo, no quiere decir que sea verdadera,

conocimiento existente acerca del mismo.

sino que la misma contempla aquellos aspectos que el individuo cree o le hicieron creer que son respectivos a sus intereses.

PRINCIPIOS DEL DERECHO

Como no creemos que todos los intereses

sean

DEL TRABAJO

necesariamente

contrapuestos, ordenar las distintas visiones

Laura Propato

teniendo como criterio la especificación de sus finalidades, permitiría la construcción de una teoría integradora a nuestro modo de ver más explicativa.

El Dr. Jorge Rodríguez Manzini en su libro “La

Solidaridad

en

el

Derecho

del

70

Trabajo” hace el siguiente recorrido por los principios del derecho del trabajo:

Conclusión: Afirma que el PRINCIPIO PROTECTORIO Creemos que las distintas visiones o escuelas

del derecho

analizan

distintos

momentos o etapas en que el fenómeno del derecho se manifiesta, y en la evolución histórica

vemos

que

estas

han

ido

apareciendo, explicando las cuestiones del fenómeno

que

la

teoría

anterior

no

contemplaba o abarcaba; una especie de dialéctica,

no

es

siempre

exactamente

superadora sino que a lo mejor solo captan de mejor manera aspectos del fenómeno que la anterior no había contemplado o que había minimizado,

por

ejemplo

si

queremos

analizas la estructura, conviene una visión positivista, si queremos ver la eficacia o acatamiento

convendría

un

visión

mas

realista.

sigue siendo la razón de ser del derecho del trabajo

y sin

necesidad

de

recurrir

a

argumentos de orden normativo, como es el del

respeto

del

mandato

constitucional

(artículo nuevo o 14 bis), pone el acento en cuáles son los instrumentos elegidos por el legislador para poner en ejecución ese precepto. Sostiene que entre esas técnicas se ha recurrido a un instrumento ya conocido por el derecho

tradicional

responsabilidad

de

de

extensión

obligaciones

por

de la

solidaridad impuesta. Es interesante la exposición que propone por que

en el ámbito de la responsabilidad

solidaria es donde se evidencia el uso de los principios del derecho del trabajo por parte

Esto muestra, que el fenómeno del

del Juzgador. Pues es a través de su

derecho no se agota en un único aspecto, y 70

Spes - Pagina Nº110

Páginas 1 a 13

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

implementación logra establecer la relación

Otro de los grandes aciertos del legislador lo

entre los hechos y los distintos institutos del

constituyó la atribución del carácter de

derecho del trabajo determinando así la

integrante

atribución de responsabilidad y extensión de

inmensa mayoría de las normas laborales de

la misma.

manera que, a través de imposiciones de

del

ORDEN

PÚBLICO

a

la

carácter general – como sucede p. ej. Con el SUPIOT

art. 7° de la LCT – se establece un orden de

Como lo muestra Supiot, el derecho del

prelación de fuentes para regular la relación

trabajo se ha valido de un “doble motor

jurídica laboral que implica obviamente una

interpretativo: LA PRESUNCIÓN LEGAL A

seria restricción a la autonomía de la

FAVOR

voluntad.

DE

LA

EXISTENCIA

DEL

CONTRATO DE TRABAJO y la ESCASA

Congruentemente con esto, se promulga la

RELEVANCIA

IRRENUNCIABILIDAD

VOLUNTAD

CONCEDIDA DE

LAS

A

PARTES

LA como

indicador de la naturaleza de los contratos”.

de

los

derechos

consagrados en la ley y las convenciones colectivas.

(art. 23 LCT) También constituye un medio de protección A estas dos técnicas fundamentales SUPIOT

la positivización de algunas reglas derivadas

también le suma la IDEA consistente en

del principio protectorio como:

incentivar

al

TRABAJADOR

para

que

ART. 9 LCT referidas a la opción de

RECLAME EL RECONOCIMIENTO DE SUS

la norma más favorable entre dos

DERECHOS

AL

aplicables y la interpretación más

EMPLEADOR PARA QUE DESISTE DE

favorable para el trabajador en caso

ADOPTAR

de duda.

y

DESALENTAR

REPRESALIAS

CONTRA

EL

QUE HAYA EXIGIDO EL CUMPLIMIENTO

DE LOS DEBERES PROPIOS.

La limitación de los poder jerárquicos del empleador

En nuestro régimen legal aparecen desde

Otra vía igualmente jerarquizada es

1991 sistemas de regularización del empleo

el art. 14 bis por el que se acepta

no registrado, indemnizaciones especiales

como normativa inderogable a las

agravadas,

convenciones colectivas de trabajo.

sanciones

de

distinto

tipo,

conexión con los regímenes de recaudación fiscal, etc (24013, 25.345)

y desde antes

Una

de

las

técnicas

o medios

jurídicos de los que se vale la ley

también en sus vinculaciones con el derecho

para

sindical (art. 55 de la ley 23.551) y después

protectorio

en

conductas

derecho del trabajo la institución civil

discriminatorias (art. 11 de la ley 25.013), hoy

de la solidaridad, bajo la forma de

derogada por la ley 25.877.

calificar la obligación laboral, en

la

calificación

Spes - Pagina Nº111

de

implementar consiste

el

principio

en

traer

al

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

algunos

supuestos,

como c) En el desarrollo del contrato

mancomunada e indivisible.

Irrenunciabilidad o indisponibilidad de los derechos (art. 872 C.C. y art. 12

TÉCNICAS DE PROTECCIÓN

LCT) 

1.

LIMITACIÓN DE LA AUTONOMÍA

las cláusulas legales que protegen al

DE LA VOLUNTAD

trabajador como ocurre con el caso

Utiliza la normativa estatal (la C.N.,

las

leyes,

resoluciones)

o

Los supuestos de autoaplicación de

los la

decretos, extaestatal

de las vacaciones no otorgadas en

las

tiempo (art. 157 LCT) 

(las

convenciones colectivas de trabajo en el

Y lo mismo con los descansos compensatorios (art. 207 LCT)}

orden colectivo, o el acuerdo de voluntades

Y con el pago a cuenta de sumas

individual) y puede comprender igualmente,

inferiores a las corresponden (art.

la

260 LCT)

operatividad

de

las

normas

internacionales. d) La limitación de la autonomía de la Se puede referir a:

voluntad del trabajador aún contra su

a) La etapa constitutiva del contrato

voluntad, lo cual se observa en

E tipo contractual ( art. 21 LCT)

varios supuestos:

Los sujetos admitidos ( 32 y ss, LCT)

El régimen de presunciones (art. 23

particular)

LCT)

vacaciones (art. 14 de la ley 12.867)

La identificación obligatoria de los sujetos (arts. 29 y 29 bis LCT)

NO

CUMPLIR

CON

ESTAS

sanción

al

trabajador por

no

tomar

las

sanción de despido justificado por trabajar en exceso de la jornada (art.

REGLAS

del

Decreto

IMPLICA LA NULIDAD DEL ACTO (ART. 14

estatuto

de

LCT)

radiocabletelegrafistas).

b) La función reguladora del contrato

(chofer

33

2.

EL

REFUERZO

Ley

N|14.954, operadores

DE

LAS

que se proyecta sobre:

INDEMNIZACIONES A FAVOR DEL

las normas mínimas (art. 7 LCT)

TRABAJADOR EN SITUACIONES

condiciones más favorables.

ESPECIALES.

NO CUMPLIR disposiciones mínimas (de orden público) NULIFICA las cláusulas que se aparten y se reemplazan por las normas

(legales o de convenciones colectivas) que se han dejado de lado.

Spes - Pagina Nº112

Por ejemplo el art. 15 de la ley 24.013

El art. 16 de la ley 25.561

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

En numerosos supuestos, la ley establece la extensión de la responsabilidad original del 3. LA LIMITACIÓN DE LOS PODERES

empleador responsable

JERÁRQUICOS DEL EMPLEADOR

a) Durante

el

desarrollo

del

Intermediarios Art. 29 y 29 bis LCT

Contratistas y subcontratistas (art. 30

contrato

LCT) 

del grupo económico

Art. 62 (obligación genérica de las

cuando

partes), 63 (principio de buena fe), 65

conducción temeraria (31 LCT)} 

(facultad de dirección, 66 (facultad de

ha

mediado

fraude

o

Adquirentes y trasmitentes en las

modificar las formas y modalidades

transferencias de empresas y en

del

cesiones de personal (arts. 225 y 229

trabajo),

67

(facultades

disciplinarias), 68 (modalidades de

LCT), 

su ejercicio), 69 (modificación del contrato como

de trabajo. Su exclusión sanción),

personales),

72

70

(controles

(verificación),

En normas particulares (art. 13 de la Ley 23660 – obras sociales-)

73

O aplicables por subsidiaridad (arts. 54 y 274 de la Ley 19550 de

(prohibición), 81 LCT (igualdad de

sociedades

trato). 

Integrantes

Art. 11 de la ley N° 11867

Lo mismo puede decirse respecto de

5.

la tutela de los créditos del trabajador

FONDOS DE GARANTÍA

TÉCNICA

DE

PROTECCIÓN:

LOS

(arts. 124/135 LCT) Para asegurar el cobro de los créditos b) En la extinción del contrato, tal como sucede con las disposiciones

de

la

Ley

laborales, se forman fondos con los cuáles cubrir esas obligaciones. 

en los casos de enfermedad y

Nacional de empleo en sus

accidentes profesionales (arts. 33 y

arts. 98 a 105, dedicados a

34 de la Ley 24.557)

regular

el

llamado

para las indemnizaciones y demás

procedimiento de crisis de

créditos

empresas.

23.472 – Fondo de garantía de los

del

trabajador

(Ley

créditos laborales - no reglamentada 4.

LA

SOLIDARIDAD

y por ello no vigente)

IMPUESTA POR LA LEY

Spes - Pagina Nº113

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

6.

TÉCNICA

DE

PROTECCIÓN:

LA

INEMBARGABILIDAD

195

(Accidente

o

enfermedad.

Presunción de culpa del empleador) LCT 

Otro medio de tutela se refiere a la protección

y en los estatutos especiales el art.

del patrimonio del trabajador en función de la

11 de la ley 14546 (libro de viajantes

supuesta

inversión de la carga probatoria),

naturaleza

alimentaria

de

los 

ingresos provenientes del contrato de trabajo

también el art. 9 de la ley 25.013 Falta de pago en término de la indemnización

La

inembargabilidad

de

por

despido

las

incausado sin causa por pare del

remuneraciones e indemnizaciones

empleador, se presumirá la conducta

(arts. 120 y 147 LCT, ART. 21 Ley

temeraria y maliciosa contemplada

24.557)

en el artículo 275 ley 20744)

Las cauciones como las fijadas a las empresa de servicios eventuales por los arts.78/80 de la ley 24013 y art.

8.TÉCNICA

14 del decreto 342/92

INTERPRETACIÓN

DE

PROTECCIÓN: FAVORABLE

AL

TRABAJADOR 7.

TÉCNICA

DE

PROTECCIÓN:

FACILIDADES EN LA PRUEBA A CARGO

Se trata de mandatos legales dirigidos a los

DEL TRABAJADOR

jueces a los que aplican las leyes laborales y se refieren a:

Las presunciones a favor de la existencia del 

contrato de trabajo y de situaciones dentro de su desarrollo

reglas

a

favor

del

trabajador,

artículos: 9 (El Principio de la norma más favorable para el trabajador), 10

(arts. 23 (presunción de la existencia

(conservación

de contrato de trabajo),

(formularios), 90 (Indeterminación del

50 (prueba del contrato -23-),

plazo) y 92 (prueba) LCT

55 (Libro especial. Formalidades.

del

contrato),61

Prohibiciones), 

57 (Intimaciones. Presunción,

58 (Renuncia al empleo. Exclusión

FACIDLIDADES

de presunciones a su respecto),

JUSTICIA

115 (Onerosidad. Presunción),

178

(despido

por

causa

de

TÉCNICA

DE DE

PROTECCIÓN: ACCESO

A

LA

Esto se manifiesta a través de:

embarazo) y

Spes - Pagina Nº114

diciembre 2006


Spescial de fin de Año 

la

gratuidad

de

las

actuaciones

realizadas por el trabajador (art. 20

11. TÉCNICA DE PROTECCIÓN: CONTROL

LCT, ART. 21 Ley 24.557)

POR

en los estatutos especiales (art. 80

APLICACIÓN DE SANCIONES.

LA

AUTORIDAD

PÚBLICA

Y

Ley 12908 Estatuto del periodista

 

gestiones o tramitaciones exentas de

Se trata del ejercicio del poder de policía en

todo gravamen fiscal)

la materia de la vigencia de la normativa

en las facilidades para poder otorgar

laboral de orden público dentro de las

poderes (art. 36 18.345)

competencias constitucionales respectivas.

en

la

gratuidad

telegramas

y

para

cartas

expedir

documentos

Al respecto señalamos: 

el régimen de inspecciones (Leyes

relativos a la relación laboral (Ley

25877 y 25212 –Pacto Federal del

23789)

Trabajo)

en

la

existencia

especializada laborales

para

(Ley

de los

18345

justicia

la

y

estatales para normas específicas

organismos

el régimen de sanciones a cargo de la

DE

otros

(art. 36 de la ley 24557) 

TÉCNICA

de

(Decreto

183/96)

leyes

y

sindical

conflictos

provinciales sobre la materia)

10.

participación

PROTECCIÓN:

ASIGNACIÓN DE ROLES ACTIVOS A LAS

autoridad

control

judicial

administrativa (ley

con

25212

y

ordenamientos locales) Principios del Derecho del Trabajo en la

ASOCIACIONES SINDICALES.

Jurisprudencia. Es obvio que deben tenerse en cuenta las disposiciones de la ley 23.551 (art.5°, 40, 43

He elegido en particular este fallo porque a

entre otros) y los de la ley 14250 con las

mi entender evidencia la aplicación de los

sucesivas modificaciones hasta la ley 25.877.

Principios del Trabajo como por ejemplo el de

Destacamos

una

la Supremacía de la Realidad y lo expone

ordenamiento que ha instalado en el régimen

abiertamente en el juego, que mencionara al

legal argentino la negociación colectiva con

principio, que se da en la interrelación de los

virtualidad de crear normativa dotada, como

hechos para la atribución de responsabilidad

la ley, del carácter de indisponible por el nivel

o su extensión por solidaridad.

que

se

trata

de

individual, y que guarda con la ley una relación de subordinación respecto de los

En el caso “Bua Marcelo oscar y otros c/ AIM

mínimos fijados por esta última, incluyendo la

Asistencia Integral de Medicamentos SA y

posibilidad

otros s/ Despido”. Expte. Nº 37165/02 que

de

la

disponibilidad

autorizada por la propia ley.

Spes - Pagina Nº115

relativa

tramita ante el Juzgado Nacional de Primera

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Instancia del Trabajo Nº 72, se planteo el

Sostuvo que estaba abierta la instancia

reclamo por despido, tickets no entregados,

conciliatoria y que se hizo saber a los

Preaviso, SAC, vacaciones, reclamos por el

demandantes que la empresa cumpliría con

art. 16 de la ley 25.561, art. 2 ley 25.323 por

sus obligaciones. Con tales fundamentos

parte de Bua Marcelo, Hilda Esther Sanchez

solicitó que se consideren no justificados los

y Corina Rutha Canevsky respecto de cinco

despidos directos.

codemandadas SIDUS, PBM ARGENTINA

A lo que la Juez respondió: aclarando que

SA,

CILFA.

durante el procedimiento en crisis (art. 104

Habiendo desistido de quien señalaran como

ley 24013), están vedadas las huelgas y

su empleadora AIM Asistencia Integral en

otras medidas de acción sindical, pero no las

Medicamentos SA en razón de la declaración

decisiones de naturaleza individual de

de quiebra.

trabajadores.

CAEME,

COOPERALA

y

los

La deuda salarial equivalía a cuatro meses y Comienza la Juez estableciendo los hechos

medio de salarios, habiendo informado que

respecto

AIM

no podía hacer efectivos los pagos sin más

concursada preventivamente a la época de

aclaraciones, la sentenciante entendió que

los hechos, actualmente en quiebra.

en esas condiciones los despidos indirectos

HECHOS:

resultaban justificados.

A principios de agosto del 2002 los actores

Sentado ello continúa con un pormenorizado

intimaron a AIM al pago de salarios desde

análisis de los rubros reclamados. Ahora bien

abril de ese año y del SAC correspondiente

cuando llega al análisis del artículo 103 LCT

al primer semestre.

para

Luego de una serie de intimaciones, se

constitucionalidad, la Juez se hace eco de la

consideraron despedidos.

sentencia Nº 87.505 del 27/02/06 dictada en

AIM como otras empresas no pudo soportar

los autos: “Vazquez Mónica Haydée c/

la larga crisis y a fines de abril del 2002

Compañía de Radiocomunicaciones Móviles

solicitó su propio concurso preventivo, luego

SA s/ despido”, por la Sala III CNAT donde

de

se señaló que no hay incompatibilidad entre

de

informar

la

al

verificación

respecto

a

de

todos

sus

resolver

acerca

de

su

empelados.

el art. 103 LCT y el texto del Convenio 95

A principios de mayo inició el procedimiento

OIT, porque este último no obsta a que

de crisis ante el Ministerio de Trabajo.

además de la remuneración el legislador

Otorgó a sus empleados licencia con goce de

nacional pueda contemplar la posibilidad de

haberes y les informó sobre la imposibilidad

beneficios sociales, destinados a mejorar la

de hacer

calidad de vida personal y familiar de los

efectivos

los

pagos

en ese

momento. Es

entonces

trabajadores. cuando

intercambio telegráfico.

se

produce

el

Se ve claramente como la sentenciante toma la

norma

y

la

compatibiliza

con

la

jurisprudencia del fuero y con el Convenio 95

Spes - Pagina Nº116

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

OIT. El mismo juego se plantea cuando se

Frente a este planteo la Juez consideró lo

expide respecto de la validez constitucional

que surgía del informe contable producido en

del art. 245 LCT que trata solo respecto de

el expediente comercial donde se detallaban

una de las accionantes (Sanchez) por se la

todas

única que por la remuneración denunciada

SIDUS y AIM.

superaría el tope. Es entonces cuando hace

En el informe de la sindicatura plural

referencia a la causa “Vizzotti” de la CSJN,

dictaminó que la cesación de pagos de AIM

que considera viable al presente caso.

se produjo a mediados de 1999. El préstamo

Nuevamente la Juez vuelve a tomar datos de

que realizara AIM con HAIM SA garantizado

la realidad para establecer la responsabilidad

con una prenda sobre la acciones que tenía

de SIDUS. Esta empresa había sostenido

de la empresa PBM y que luego se hiciera

que no fue

AIM y

efectivo demuestra el estado de cesación en

reconoció que a mediados de 1998 y

que se encontraba AIM. Que celebrara con

septiembre

repetidos

SIDUS a mediados de 1999 un contrato

préstamos a AIM, conforme a los usos de

instrumentado como préstamo por el que

plaza en un intento por evitar la caída de su

SIDUS se obligaba a cubrir los saldos

deudora y defender así su propio y legítimo

deudores de la cuenta corriente bancaria de

interés. Afirmó que: “SIDUS mantuviera un

AIM, la que era utilizada para hacer frente a

contacto diario y controlara qué destino se

las

daba a los fondos que aportaba era, por lo

aportes y contribuciones, demuestra que

dicho lógico. Además se trataba de evitar que

estas dos SIDUS y AIM por el lapso en que

los Directores de AIM (a la vez propietarios

se

de muchas farmacias) desviaran la ayuda

concepto de empresa que expresa el art.

que recibían en beneficio de sus propios

5LCT, porque AIM sin el apoyo brindado por

negocios. AIM no se perjudicó -todo lo

SIDUS no habría podido continuar con su

contrario- con la asistencia financiera de

actividad.

SIDUS. Pudo continuar gracias a ello…”

Es por ello y considerando que los créditos

La defensa más fuerte que oponía esta

que se reclaman si bien no se devengaron

codemandada era que SIDUS terminó su

durante la actuación conjunta de AIM y

vinculación con AIM a mediados de 2001.

SIDUS, resulta igualmente evidente que es

Los incumplimientos invocados como motivo

una consecuencia inescindible y previsible de

de los despidos indirectos datan de meses

la terminación de ese vínculo. Por lo tanto

después. Es decir que no habría razones

concluye que a la luz de lo dispuesto en el

para

los

art. 5, 1 LCT, art 207 C.COM, 1778 y cc.

meses

CÓD. CIV. y de los principios generales del

la gerenciadora de

de

2001

responsabilizar

despidos

que

otorgó

a

SIDUS

ocurrieron

once

por

las

operaciones

obligaciones

vincularon

después de la finalización de todo vínculo

derecho

entre las empresas.

solidariamente.

Spes - Pagina Nº117

realizadas

comerciales,

funcionaron

SIDUS

es

entre

sueldos,

dentro

del

responsable

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Luego de la relación con SIDUS, AIM entre

las

mediados del 2001 hasta marzo o abril de

continuación de la actividad de AIM por un

2002 habría sido gerenciada por cuenta de

tiempo más breve que el que proporcionara

CAEME, COOPERALA y CILFA.

la

Las defensas opuestas fueron:

derivaron el control en estudios contables

CAEME negó todo lo invocado y sostuvo que

externos,

si bien le consta que los laboratorios que son

controlando el destino de los aportes que

sus miembros emitieron notas de crédito a

realizaban, lo que demuestra que por esa vía

favor de las farmacias, esto constituía un

habían condicionado la actividad empresaria.

medio

En la práctica AIM y las tres Cámaras

de

pago

lícito,

que

únicamente

tres

Cámaras

participación

hicieron

de

las

posible

SIDUS.

tres

Y

Cámara

siguieron

resultan

beneficiada y al laboratorio que lo emitió.

empresario que asumieron con un actividad

Negó toda participación como sujeto de

en la que no ha demostrado participar como

derecho

gestoras.

los

hechos,

lo

que

fue

por

aunque

incumbía a AIM o bien a la farmacia

en

responsables

la

el

riesgo

controvertido por los relatos coincidentes de las restantes codemandadas.

PBM Dicha

COOPERALA

y

CILFA

realizaron

una

empresa

totalmente

sostuvo

ajena

a

la

haber

sido

conducción

y

pormenorizada contestación de demanda

gerenciamiento de AIM. Sostuvo que su

coincidiendo en que AIM llegó a una

intervención habría sido como integrante de

situación crítica por razones para ellas

las cámaras codemandadas y que sus

desconocidas. Y que por la función que AIM

intervenciones obedecieron al fin de evitar el

cumplía en la cadena de pago, su caída

colapso de las farmacias como bocas de

podía implicar el colapso de un sinnúmero de

expendio de la producción farmacéutica.

farmacias. Las tres cámaras de la industria

La Juez advirtió que del expediente concursal

farmacéutica

pero

de AIM surgía que fue esta sociedad la que

ninguna que pudiera implicar injerencia en la

constituyó junto con Compañía de Servicios

conducción comercial de AIM.

Farmacéuticos SA a PBM para responder a

La Juez encuentra a estos hechos validados

sus objetivos. También surge del expediente

por la presentación en sede comercial y si

comercial que

bien

los

susceptible de ser revocado la entrega en

presupuestos del art. 31 LCT y 30 de la

pago de 12.000 acciones de PBM que

misma ley por aplicación del principio iura

representaban 20% del capital social.

novit curia afirma

que por la actuación

Por ello la Juez basada en la sana crítica

brindada se encuentran comprendidas dentro

consideró configurados los requisitos del art.

del concepto de empresa (art. 5 y 26 LCT).

31 LCT.

Comportamiento que resulta indiferente a los

AIM

trabajadores. Sidus se había desvinculado y

económico

concluye

adoptaron

que

Spes - Pagina Nº118

no

medidas

han

dado

y

PBM de

se

identificó como acto

conformaban carácter

un

grupo

permanente,

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

posteriormente cuando AIM garantiza con

respaldo AIM se presenta en concurso

acciones de PBM el préstamo de SIDUS, ya

preventivo.

se encontraba en cesación de pagos, con

Aquellos trabajadores que se vieron privados

características tales que llevó a la sindicatura

de su fuente de trabajo, fueron meros

a

espectadores, ajenos al riesgo comercial de

identificar como acto susceptible de ser

revocado la entrega en pago de dichas

AIM, SIDUS o de las Cámaras.

acciones.

Es clara la lectura de la sentenciante quien

Conclusión:El

fallo

que

trabajé

resulta

les imputa responsabilidad desde distintos

interesante a la luz de la aplicación de los

ángulos:

principios de derecho y de derecho de trabajo

empleadores

porque en pos de buscar la verdadera

aquellos; pero que sin su participación AIM,

atribución de responsabilidades los conjuga

nunca habría logrado permanecer en el

abiertamente. Subiendo y bajando por las

mercado de 1998 a abril del 2002.

distintas instituciones y fundamentalmente

Fueron responsables por la loca carrera

aplicando el principio de realidad en busca de

emprendida a través de AIM, porque con su

la verdadera expresión de la voluntad de la

accionar no cumplieron con su deber u

partes a través de sus actos.Veamos a través

obligación frente a estos trabajadores, de ahí

de los gráficos lo dicho: Ver Pagina (120)

su deber de reparar (gráficos en página

Ahora

siguiente).

si lo miramos en un contínuo: Ver

considerando directos

que o

fueron

los

indirectos

de

Pagina(121) De 1998 al 2001 se mantiene en el mercado a raíz de la ayuda económica que la brinda SIDUS. Del 2001 en adelante lo

hace con la

intervención de la Cámaras, a través de diversos

estudios

definitiva

quien

contables.

decidía

que

Pero

en

operación

Manos a la obra con la Escuela Primaria de Detención de Devoto

realizar, a quien pagar, eran las Cámaras. Aún sin un mandato explícito resultaron ser

Esperamos tu Ayuda

los capaces de intervenir espontáneamente en

los

negocios

de

Aim,

contrayendo

obligaciones en su nombre, es decir que

spesmail@hotmail.com

tomaron a su cargo la administración de los negocios del otro.

71

Aim, no decidía nada.

Tan es así que cuando éstas retiran su 71

En igual sentido respecto de la gestión de negocios ver Alterini – Ámela – López Cabana. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 742, letra F.

Spes - Pagina Nº119

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Farmacias

SIDUS 1998

Inst. Soc. Púb

   

Empresas Priv. Medicina prepaga

Préstamos Préstamos Préstamos Préstamos

1999 Cesación de pagos. Préstamo c/ Haim SA (creada a tal efecto) garantizado Prendas PBM

AIM

SIDUS 2001 Inst. Soc. Púb

Farmacias

Empresas Priv. Medicina prepaga

Obras Sociales

CAEME COOPERALA 2001 CILFA

Estudios contables

Les paga

AIM

CAEME COOPERALA 2002 CILFA 29/4/2002 Concurso Preventivo

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Spescial de fin de Año

1998

 Siempre mantuvo el mismo giro comercial.  Con los AIM mismos operadores.  El mismo personal.  La misma infraestructura

29/4/2002

Spes - Pagina Nº121

diciembre 2006


Spescial de fin de AĂąo

Spes - Pagina NÂş122

diciembre 2006


Spescial de fin de Año

Compaginación y Diseño Guido Karp (S)

Secretaria de Redacción María Inés Manzur

Dirección Diana Cañal (S)

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Spescial de fin de AĂąo

Spes - Pagina NÂş124

diciembre 2006

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Revista spes 28 2006  

Spescial de fin de año. 2007

Revista spes 28 2006  

Spescial de fin de año. 2007

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