Jurisprudencia

"Selección de jurisprudencia realizada por Alejandro Nisa Ávila (Graduado Social Colegiado nº 1209)"

INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL: TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2361/2021, de 16 de julio. Recurso 1084/2021.

Inexistencia relación laboral: supuesta trabajadora que controla y dirige la empresa puesto que, aunque no tiene el control de la sociedad con el 25% de acciones, sí alcanza el 50% junto con las de su madre y tiene amplios poderes de gestión.

Al margen de que la pretensión de la demanda de extinción por modificaciones sustanciales no se sostiene, pues es evidente que la revocación de poderes efectuada ha conllevado la imposibilidad de seguir realizando la actividad de gestionar la entidad, es decir, ha conllevado la extinción de la relación entre las partes, debemos entender que la sentencia de instancia ha calificado correctamente la relación como mercantil, pues aunque la actora no tenía el control de la sociedad, por el porcentaje de acciones ( el 23%), conjuntamente con el de su madre, ascendía al 50%, y su labor no se limitaba a ejercer de jefa de administración, sino que controlaba y dirigía la entidad, para lo cual tenía poderes amplios, en todos los campos de dicha gestión. Ello no quiere decir que no pueda defender la posible irregularidad de ese cese o, mejor dicho, reclamar sus consecuencias en el ámbito mercantil, pero es evidente que no cabe analizar la existencia de consecuencias en el ámbito laboral, que no se desprenden tampoco de la cita de preceptos que sirven de marco para el encuadramiento en la seguridad social de los gestores de entidades mercantiles, encuadramiento que no determina ni implica la calificación de sus relaciones con la entidad.

ERTE POR FUERZA MAYOR COVID-19 SOBREVENIDO TRAS

ESTADO DE ALARMA TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1251/2021, de 20 de julio. Recurso 1103/2021

ERTE por fuerza mayor COVID: estimación; la atención a tareas puntuales durante los primeros días, que fue coyuntural, para la descarga de camiones de

tránsito que venían de fuera de España no permite aseverar que DHL mantuvo la actividad.

La Sala se remite a STS de 25 de enero de 2021:

"Estando la empresa totalmente imposibilitada para continuar su actividad, es por lo que solicitó de la Autoridad Laboral la suspensión de los contratos de la totalidad de la plantilla por fuerza mayor, desde la fecha en que se produjo la imposibilidad para continuar la actividad.

Atendiendo a tales circunstancias, no cabe duda, como concluye la sentencia de instancia, que la imposibilidad de continuar la actividad es manifiesta, y, es más, es declarada expresamente".

El resto de los motivos del recurso, (ordinales cinco a octavo), tampoco pueden prosperar. La calificación del contrato mercantil suscrito entre Mercedes y DHL resulta irrelevante. Tampoco se encuentra dentro del objeto de este proceso un juicio de proporcionalidad o razonabilidad de la decisión empresarial. El debate se constriñe a dilucidar la existencia de fuerza mayor, con arreglo a los parámetros que legalmente la definen, y ya hemos explicado que concurre dicha figura justificativa de las suspensiones de contratos, (artículo 47.3 ET).

No es cierto que la empresa DHL no ha cumplido con los requisitos documentales, ni que no aportó prueba alguna ante la Administración. Ha resultado acreditado que DHL presentó la memoria explicativa, (HP 9º), y que la ITSS emitió informe obrante a los folios 697 y ss, tomo III, apreciando la concurrencia de fuerza mayor. Por tanto, debemos rechazar la ambigua imputación que hace la parte recurrente.

Por último, debemos salir al paso de la afirmación del recurso relativa a la inexistencia de cese de actividad en DHL. Lo acreditado en la sentencia recurrida es una atención a tareas puntuales durante los primeros días, que fue coyuntural, para la descarga de camiones de tránsito que venían de fuera de España, (testifical). Este dato no permite aseverar que DHL mantuvo la actividad pese a la solicitud del ERTE por fuerza mayor. Bien al contrario, se trató de una actividad meramente residual, llevada a cabo por un "mini-equipo" del área de recepción, (entre cinco y diez personas de un total de 30 operarios, HP 19º), justificada por una situación perentoria y únicamente durante los primeros días.

En conclusión, esta circunstancia no altera la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, habida cuenta la grave inactividad que en términos globales sufrió la empresa DHL por causa del COVID 19, y que fue correctamente calificada como " fuerza mayor " por la Delegación Provincial de Trabajo. …"

PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD EN ACCIDENTE DE TRABAJO: TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 20 de julio de 2021S, 815/2021. Recurso 815/2021

IT derivada de accidente laboral: trabajador que durante la jornada laboral empieza a encontrarse mal por ictus, con dificultades para hablar y que al terminar regresa a casa e ingresa en hospital con disartria; presunción de laboralidad.

"... la controversia suscitada y la conclusión a la que se llegue deberá estar en conexión directa con la regla del número 3 del artículo 156 de la LGSS (" se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo"), a cuyo efecto debemos fijar la atención en los hechos anteriormente mencionados, allí donde se indica que el actor durante su jornada laboral ya empezó a encontrarse mal y a tener dificultades para hablar, observando posteriormente una compañera que el demandante, que de por sí habla de forma entrecortada, lo hacía como si estuviese borracho, es decir, que el accidente sí que se originó durante el tiempo y en el lugar de trabajo, sin que, como se verá, el hecho de que la patología padecida tenga carácter común rompa el nexo causal que debe existir entre el trabajo y la lesión, no siendo en esta ocasión suficiente ese carácter para desvirtuar la presunción legal.

Y es que, en estos casos en los que la dolencia que se manifiesta en el lugar y tiempo de trabajo presenta carácter endógeno resulta igualmente de aplicación el 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social, que, como sabemos, indica que " se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo", ya que su interpretación debe hacerse siempre bajo el entendimiento de que " cualquier lesión, aunque tenga una etiología común, puede estar en su desencadenamiento relacionada causalmente con el trabajo" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 2001 [rec. núm. 2200/00]); y es que, derivadas de accidente de trabajo pueden ser tanto las lesiones producidas por la acción súbita y violenta de

un agente exterior, como las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que puedan surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos, resultando así accidente laboral todo menoscabo físico que incida en la capacidad funcional de una persona que se manifieste durante el tiempo y en el lugar de trabajo. Dicha presunción legal, sin embargo, puede ser destruida mediante la prueba de la falta de conexión inmediata entre las lesiones y el trabajo -y ello bajo la consideración de que dentro del término lesión deben entenderse comprendidas " las enfermedades de súbita aparición o desenlace" (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2003 [rec. núm. 4078/2002])-. ..."

"... Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios, la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal, y dicha presunción " sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro ..., a partir de ahí, sobre el demandado que se opone o resiste a las pretensiones de la parte actora, pesa la carga de probar la concurrencia de hechos obstativos a la aplicación de la presunción legal; en los artículos 385 y 386 de la LEC se tratan las presunciones y la distribución de la carga de la prueba del hecho básico y del obstativo con el sentido que acabamos de exponer" ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2006 [rec. núm. 2932/2004]).

En este sentido, la presunción iuris tantum de laboralidad del artículo 156.3 LGSS alcanza a las genéricas enfermedades de trabajo, esto es, las sufridas " durante el tiempo y en el lugar del trabajo". Y ello porque en el término lesión que viene utilizando el legislador en relación con el accidente de trabajo y ahora lo hace en el art. 156 LGSS, han de comprenderse las enfermedades de súbita aparición o desenlace. Así, la relación de causalidad que concreta el precepto actúa de manera amplia y flexible, incluyendo tanto los accidentes que actúen de manera directa sobre la causación de la lesión (el trabajo es la causa única y directa de la lesión corporal), como aquellos otros en los cuales la conexión resulte ser mediata o indirecta, esto es, cuando sin el concurso en el evento de la actividad laboral el accidente no se hubiera producido, de tal modo que, si bien la prestación del servicio debido no resulta ser la causa directa del accidente, lo cierto es que si la actividad laboral el evento dañoso no se hubiera producido. De este modo, para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, siendo para ello preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una relación causal con el trabajo o que esa relación quede excluida mediante prueba en contrario.

En esta misma línea se tiene indicado que el hecho de que la lesión tenga etiología común no excluye que el trabajo pueda ser factor desencadenante, y que, aunque se trate de una enfermedad que pueda agudizarse espontáneamente, el agravamiento producido por una lesión durante el tiempo y en el lugar de trabajo determina su inclusión en el concepto de accidente de trabajo. En justificación de ello no es descartable una influencia de los factores laborales en la formación, por ejemplo, del desencadenamiento de una crisis cardiaca, ya que las lesiones cardiacas no son por sí mismas extrañas a las relaciones causales de carácter laboral, siendo por ello indiferente que con anterioridad hayan hecho aparición episodios cardiacos de parecida naturaleza, dado que en el estado actual de la ciencia médica cabe tener por cierto que las enfermedades isquémicas del miocardio, sea una angina de pecho, sea un infarto de miocardio, pueden verse influidas por factores de índole varia, entre ellos el esfuerzo o la excitación que son propios de algunas actividades laborales.

Atendiendo a todo ello, debe operar aquí la presunción de laboralidad del art. 156.3, ya ha quedado acreditado que el ictus isquémico lacunar padecido por el actor que ha dado lugar a la baja aquí discutida se produjo en tiempo y lugar de trabajo. Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios, la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente (lo que en modo alguno sucede por el hecho de que, como se afirma en la sentencia de instancia, el actor presente como antecedentes los siguientes: fumador de una cajetilla al día, gotas de alcohol con el café y en tomografía axial computerizada de octubre de este año se constató que, sin que hubiese tenido constancia de ello, sufrió pequeños accidentes cerebrovasculares sin que conste cuando), bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante (lo que no es aquí el caso), bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal (lo

que tampoco sucede en esta ocasión), y dicha presunción " sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro ..., a partir de ahí, sobre el demandado que se opone o resiste a las pretensiones de la parte actora, pesa la carga de probar la concurrencia de hechos obstativos a la aplicación de la presunción legal; en los artículos 385 y 386 de la LEC se tratan las presunciones y la distribución de la carga de la prueba del hecho básico y del obstativo con el sentido que acabamos de exponer" ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2006 [rec. núm. 2932/2004]). ..."

"... Atendiendo a todo ello, insistimos en que debe operar aquí la presunción de laboralidad del art. 156.3. De acuerdo con el art. 156.3 LGSS, por el juego de la presunción, al demandante le incumbe la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. Y en esta ocasión, la prueba del hecho básico existe, sin que la parte que se opone a ella haya podido desvirtuar la presunción legal, ya que de los antecedentes obrantes en el hecho probado cuarto se pueda deducir que el ictus venga provocado por causas ajenas al trabajo. ..."

"... En definitiva, sobre esta base, pues, el recurso no puede prosperar, al existir el necesario nexo causal entre las dolencias padecidas por el actor que acontecieron durante su jornada laboral, y las dolencias que han dado lugar a la declaración de incapacidad temporal. Con relación a dolencias de carácter endógeno que se manifiestan en tiempo y lugar de trabajo, el Tribunal Supremo ha manifestado en su sentencia de fecha 25 de abril de 2018 (Rec. Núm. 4123/2015), lo siguiente: " Esta Sala ha admitido la operatividad de la presunción de laboralidad de la contingencia causada por síndromes cardiovasculares agudos que se manifiestan de modo súbito cuando el afectado se encuentra en el tiempo y lugar de su trabajo. Y ello, con fundamento en que el hecho de que la enfermedad de base tenga etiología común no excluye que la actividad laboral y las condiciones en que se desarrolla actúen como factores desencadenantes o coadyuvantes de la crisis que provoca la muerte del trabajador o las dolencias y limitaciones que dan lugar a la situación de necesidad protegida. ..." "... Pues bien, de los hechos declarados probados se desprende que el accidente (el ictus) sobrevino en el lugar de trabajo y durante el tiempo de trabajo, siendo conveniente insistir aquí en que cualquier lesión, aunque tenga una etiología común, pueden estar en su desencadenamiento relacionada casualmente con el trabajo, y el hecho de que exista con anterioridad la dolencia no excluye la actuación del trabajo como factor desencadenante, tal y como viene indicando el Tribunal Supremo desde antiguo (por todas, sentencia de 23 de noviembre de 1999 [RJ 1999/9341]). De este modo, si aplicamos la doctrina expuesta al caso enjuiciado ello nos debe llevar a concluir que la contingencia determinante de la incapacidad del actor tiene origen profesional, al no haber logrado la Mutua recurrente quebrar el nexo causal entre trabajo y la lesión, al haber quedado acreditado que la dolencia del actor se manifestó con carácter incapacitante en el trabajo. No consta además ningún dato que permita afirmar que se ha roto el nexo causal entre trabajo y el ictus padecido por el actor.

En esta ocasión, las dolencias del actor se produjeron en lugar y tiempo de trabajo, pudiendo haber contribuido al mismo el trabajo realizado. Nos encontramos así ante una dolencia producida en tiempo y lugar de trabajo, llegándose incluso a admitir lo siguiente: el trabajador " quien prestaba servicios laborales para la empresa demandada como operario de mantenimiento de almazara, encontrándose por la tarde en su domicilio realizando tareas de descarga de leña, comenzó a sentir un dolor en el brazo izquierdo, el cual persistió durante toda la noche. Al día siguiente, 4/3/15, a las 7,00 horas, el demandado acudió a su trabajo y comenzó a realizar las tareas propias del mismo. Estando en el lugar de trabajo el referido dolor se acentúa, apareciendo además otros síntomas tales como mareos y vómitos, motivo por el cual el trabajador, sobre las 11,45 horas, abandona el puesto de trabajo para dirigirse a los servicios médicos, diagnosticándosele pericarditis aguda post infarto de miocardio" (STS de 5 de abril de 2018 [Rec. Núm. 3504/2016]).

Tras lo expuesto, este Tribunal entiende que no ha quebrado en esta ocasión la presunción legal, puesto que no ha quedado demostrado que la causa de la incapacidad del actor obedezca a enfermedad común, hallándonos así ante una reducción funcional sufrida en tiempo y lugar de trabajo, por lo que no queda más remedio que concluir que la contingencia determinante de la situación incapacitante de el trabajador es el accidente laboral. …"

DESPIDO PROCEDENTE POR NEGATIVA A TRASLADO: TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2207/2021, de 9 de septiembre. Recurso 102/2020

Despido procedente: negativa de ingeniero a cumplir orden de traslado a Arabia Saudita por razones de seguridad; inaplicación de la teoría gradualista.

.. De acuerdo con lo expresado en el relato fáctico y así mismo con lo que se razonó al examinar la revisión fáctica propuesta por el recurrente, el actor, ingeniero de caminos al servicio de Abengoa Energía S.A., recibió orden de la empresa de trasladarse, para la ejecución y gestión de los trabajos del proyecto WAS, al centro de trabajo situado en Turaif, en Arabia Saudita, por un período previsto de ocho meses.

Se debate la seguridad que ofrece el país de destino, y en concreto el centro de trabajo al que sería desplazado el actor. No puede negarse el hecho notorio de que el nivel de seguridad en Arabia Saudí es inferior al de otros países tales como los europeos, debido a la amenaza terrorista, pero también superior al de muchos otros.

Se acredita así mismo que la empresa cuenta con normas de seguridad y de recomendaciones de viaje a Arabia Saudita. Los consultores de seguridad de la empresa califican Arabia Saudí con un nivel de amenaza de 3 sobre 5, siendo uno de los riesgos más relevantes los accidentes de tráfico. La empresa cuenta con una guía específica con las normas de seguridad para el acceso y viaje hasta el proyecto en Turaif. Los trabajadores desplazados son formados en normas de seguridad en el país de destino. El responsable de seguros y riesgos de la compañía mantuvo una reunión con los trabajadores que iban a ser desplazados y remitió correo electrónico con posterioridad, en el que puso de manifiesto que no existía riesgo en la zona en que estaba enclavado el centro de trabajo en Turaif, dado que el peligro objetivo era la frontera con Iraq, situada a más de 700 km de distancia (70 en línea recta según el recurrente). Ha resultado así mismo acreditado que se toman medidas para que la zona residencial se ubique en lugar seguro, sin que se permita mantenerla donde en principio se instaló.

Entendemos que, en estas circunstancias, el Art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ampara una orden de traslado que el trabajador no puede incumplir frontalmente, máxime cuando han sido ya desplazados numerosos trabajadores durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017, así como marzo de 2018 sin que se tenga conocimiento de altercado alguno (hecho probado undécimo).

En definitiva, y tras todo lo expuesto y razonado al examinar los motivos previos del recurso, hemos de concluir que la negativa frontal del actor a asumir el traslado ordenado por la empresa -orden que se reiteró ante la primera negativa del trabajador- para prestar sus servicios de ingeniero en el proyecto que se llevaba a cabo en Arabia Saudita, debe considerarse un incumplimiento grave y culpable que ampara el despido efectuado por la empleadora, sin que la consideración del país como de cierto riesgo, sea de tal magnitud que impida el cumplimiento de la orden, conclusión que impone el fracaso del recurso.

INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL: TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2215/2021, de 16 de septiembre. Recurso 3728/2019.

Inexistencia relación laboral: vendedor contratos suministro energía con libertad organizativa de su actividad, sin necesidad de asistir a las instalaciones de la compañía eléctrica y sin sujeción a horario

... En este supuesto no se deduce la concurrencia de notas que permitan afirmar que la prestación de servicios se hiciera en régimen de dependencia. Más allá de la entrega de una tablet con la aplicación correspondiente necesaria para la realización de las labores de venta de contratos de ENDESA, resulta que no hay dato alguno que nos lleve a considerar que sí la había, pues el actor no consta sino que se limitara a promover y concluir actos u operaciones de comercio desplegando su actividad con independencia, ya que estaba facultado para organizar su actividad el tiempo dedicado a la misma, conforme a sus intereses y criterios, sin que haya constancia de que estuviera sometido a horario, jornada, control o a instrucciones concretas por parte de la empresa con la que concertó la relación, ni que tuviera que asistir a sus instalaciones o que tuviera que realizar la actividad en exclusiva para esa empleadora. En consecuencia, no se puede afirmar que la prestación de servicios se efectuara en régimen de dependencia, necesaria para considerar la existencia de la pretendida

relación laboral entre las partes, por lo que compartimos el criterio adoptado por la sentencia recurrida, que confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, y confirmación de la incompetencia de esta jurisdicción para el conocimiento de la demanda presentada por el actor.

RECARGO DE INTERÉS POR MORA DEL 10%: TS, Sala Cuarta, de lo Social, 916/2021, de 21 de septiembre. Recurso 4704/2019

Reclamación del 10% de interés por mora: procede su abono por retraso en el pago de los salarios, aunque no se hayan estimado íntegramente los pedimentos de la demanda.

... A la vista de todo ello, singularmente las divergencias -más aparentes que reales- entre las sentencias que se han citado más arriba-, parece imprescindible aclarar la no tan rectilínea doctrina de la Sala. En el sentido de que:

a). - No cabe duda de que el interés referido por el art. 1108 CC tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- "actualización" del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo.

Por el contrario, aparentemente, en el contexto económico actual -escasamente inflacionario y próximo a la deflación-, el interés fijado por el art. 29.3 ET [diez por ciento de lo adeudado] parece que apunta más directamente -o de forma complementaria- a una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor. Pero lo cierto es que a la fecha en que el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. Es más, a esta interpretación llevan los trabajos parlamentarios, pues si bien el Proyecto de Ley era una simple remisión al régimen del Código Civil ["El interés por mora en el pago del salario será el exigible en las obligaciones civiles"], el texto ofrecido por el dictamen de la Comisión -con mejora de los derechos de los trabajadores, al decir de la enmienda 21 de CD- ya hacía referencia a que en caso de mora en el pago del salario "el empresario deberá indemnizar al trabajador" en la cantidad que se fijase en convenio colectivo o en su caso la jurisdicción competente, "que tendrá en cuenta el importe de la remuneración, cargas familiares y causas que hubieran motivado el retraso". Pero lo cierto es que el texto definitivamente aprobado -tras la enmienda 509 del PCE- fue la de establecer la cantidad fija del diez por ciento de lo adeudado, que es la consecuencia que en la actualidad sigue vigente.

b).- Por ello, de igual modo nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés "indemnizatorio" del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limi-

tar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado".

3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no ha aparecido ningún dato nuevo que aconseje un cambio jurisprudencial, se ha de estimar este motivo de recurso.

En efecto, tal y como consta en el incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, las actoras presentaron el 10 de enero de 2014 sendas solicitudes para el reconocimiento del complemento de formación permanente -sexenios-, acompañando la documentación acreditativa de los requisitos precisos para su reconocimiento, procediendo el Ministerio de Educación al reconocimiento de determinadas cantidades en tal concepto, cuantía aceptada por las actoras, que determinó que la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Málaga, autos 1071/2017, estimara en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar las cantidades reconocidas y que se encontraban pendientes de pago.

Dichas cantidades no abonadas han de devengar el interés del 10%, tal y como establece el artículo 29. 3 del ET, de forma terminante "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado". Dicho interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado, bien en todo o bien en parte. La doctrina actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación.

EXCLUSIÓN DE LA JUBILACIÓN

ACTIVA PARA AUTÓNOMOS SOCIETARIOS: TS, Sala Cuarta, de lo Social, 921/2021, de 21 de septiembre. Recurso 1539/2020.

Jubilación activa: un autónomo societario no tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100 por ciento.

... La cuestión controvertida radica en dilucidar si debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella: el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores.

5.- La finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido la de favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador. Debemos distinguir:

a) La jubilación del empresario que tiene la condición de persona física es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET].

Para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas cause la extinción de los contratos de sus trabajadores, el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación íntegra.

b) Si en vez de tratarse de un empleador que tiene la condición de persona física, se trata de una persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b) del ET.

c) Es cierto que, en los casos de cotitularidad de la empresa sin forma societaria, la jubilación de uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme al artículo 49.1.g) del ET, de forma que el despido del trabajador con motivo de dicha jubilación se califica de improcedente (sentencias del TS de 15 de abril de 1992, recurso 1713/1991 y 25 de junio de 1992, recurso 1844/1991).

Se trata de un supuesto específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la extinción de los contratos de sus trabajadores porque hay otro cotitular. Dicho supuesto específico no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET.

La tesis de la sentencia recurrida supondría la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión.

Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una

mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.

La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.

La disposición final sexta de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la "Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad [...] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad".

Esta norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.

Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa.

No puede invocarse el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física."

INSUFICIENCIA PROBATORIA DE FOTOGRAFÍAS: TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 5.ª, 705/2021, de 27 de septiembre. Recurso 501/2021.

Inexistencia de relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar para cuidado de menor: insuficiencia probatoria de fotografías con un menor cuya identidad se desconoce y de mensajes remitidos por WhatsApp

... A la vista de la doctrina expuesta y partiendo de la ya firme relación fáctica , no encuentra la Sala fundamento con entidad para neutralizar el razonamiento vertido en la instancia como base de la desestimación de la demanda, pues no queda acreditado ni la percepción de un salario ni el sometimiento de la actora a un horario fijo ni la nota de la dependencia , pues tal y como se indica en la sentencia recurrida la demandante " (...) se limita básicamente a aportar como prueba dos documentos: a) documento con fotografías de la actora con una menor de edad de la que se desconoce su identidad y b) el segundo documento que plasma mensajes entre una tal " Frida" y " DIRECCION000", de los que se desconoce su autoría "; para continuar indicando que carecen los mensajes aportados " de la suficiente credibilidad para probar que tal relación laboral existió ya que incluso los mensajes con una tal " Frida" no permiten conocer con certeza si se trata de la demandada o de otra persona con el mismo nombre y distintos apellidos.

CONTRATO TEMPORAL

EN FRAUDE DE LEY EN

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: TSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 4 de octubre de 2021.Recurso 683/2021

Administración Pública: contrato para obra o servicio fraudulento; conversión en indefinido no fijo; la superación de un mero examen selectivo no puede conllevar a la declaración de fijeza.

"... El análisis de las circunstancias concretas nos lleva, en este supuesto, al dato de que la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija por resolución del Gerente del Servicio Público de Empleo de 26 de abril de 2013, en cumplimiento de la sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca (hecho probado décimo). Si bien sostiene la parte recurrente que esta conversión no implica una sanción disuasoria para la Administración infractora.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C- 103/2018 y C-429/2018), glosada por la juzgadora en las páginas 12 y siguientes de la sentencia, reconoce los abusos de la Administración a la hora de la contratación de funcionarios interinos, al contestar a la tercera de las cuestiones planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid núms. 8 y 14, decide que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."

Esto es, ni la Directiva 1999/70, ni la sentencia glosada atribuyen directamente al personal interino la condición de personal fijo, sino que dejan esa declaración al criterio de los órganos nacionales. Y en nuestro derecho interno la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sido clara y contundente al respecto. Así, en la sentencia de 23 de junio de 2020 (Rec. 2087/18) dijo: "La sentencia STS/ IV de 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014, estableció: "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la "falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada" ( STS 20/03/96 - rcud 2564/95 -), "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección" (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias (SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05-)." ". Y en la de 2 de julio del mismo año (Rec. 4195/17), también posterior a la sentencia del TJUE antes citada, volvió a insistir el Alto Tribunal en que "la posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, recurso 1307/1995 , en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".

Como hemos anticipado, el Letrado de la recurrente resalta en el apartado II que su representada superó un proceso de selección con todas las garantías y requisitos constitucionales para el acceso a la función pública. La única irregularidad se produce, según su razonamiento, en la elección de la modalidad contractual y esta irregularidad es achacable en exclusiva a la propia Administración, que es la que ha cometido fraude de ley en perjuicio de los trabajadores contratados.

La Magistrada pone diversos reparos (fundamento de derecho quinto), que la Sala hace suyos, al proceso selectivo en el que participó la recurrente, afirmando que no se trata de un sistema de concurso oposición, porque tal proceso selectivo no fue precedido de una oferta pública de empleo, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León, con cargo a los créditos presupuestarios consignados con esta finalidad, ni se materializó con la realización de pruebas teórico-prácticas, sino con un simple examen selectivo, por lo que no pueden equipararse al sistema de acceso legalmente previsto para el ingreso de personal fijo, ni garantizados en estos términos los principios de igualdad, mérito y capacidad,

básicos y esenciales en el ordenamiento jurídico para el acceso a un puesto fijo en la Administración.

A mayores, hay que tener presente que la convocatoria lo era para cubrir temporalmente varios puestos de trabajo, correspondientes al "Proyecto de Inversión: Puesta en marcha y establecimiento de mecanismos para la modernización de los servicios públicos de empleo", de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, cuyo objetivo era la "puesta en marcha y el desarrollo de los mecanismos que permitan la modernización del Servicio Público de empleo en Castilla y León, mediante la configuración de las guías que recojan modelos estandarizados de itinerarios de inserción de los demandantes de empleo y de prospección del mercado de trabajo, a partir de los cuales puedan introducirse en la gestión ordinaria del Servicio Público de Empleo sistemas de mejora de dicho Servicio, que faciliten mayores índices de inserción laboral de los demandantes de empleo" (hecho probado tercero), esto es, para un trabajo temporal. Lo que se confirma en el hecho probado sexto en el que la juzgadora hace constar que la prestación de servicios por la hoy recurrente se hizo en virtud de contrato de trabajo bajo la modalidad de contrato temporal y a jornada completa, para obra o servicio determinado, que tenía por objeto la realización de la obra o servicio "modernización de los servicios públicos de empleo". En la cláusula adicional del contrato se estipulaba que "El objeto del contrato es el proyecto de inversión: "Puesta en marcha y establecimiento de mecanismos para la modernización de los servicios públicos de empleo", consistiendo el mismo en la configuración de guías y protocolos de actuación estandarizados en la provincia, para su posterior aplicación en las Oficinas de Empleo.

Y a este respecto de la participación en procesos selectivos para cubrir puestos de trabajo de carácter temporal, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la sentencia de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17): ""... no empiece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa IBANAT..."". Dijimos anteriormente que la convocatoria en la que había participado la actora lo era para acceder a un contrato temporal, conque el hecho de que hubiese superado el correspondiente proceso selectivo no implica que, solo por ello, su relación laboral pueda ser calificada como fija.

Enlazando con la doctrina de la Sala Cuarta respecto a la participación en convocatorias para cubrir puestos de trabajo de carácter temporal, en nuestra sentencia del 13 de octubre de 2020 (Rec. 1590/20) también dijimos que "no se convocó un concurso-oposición en los términos que el Convenio Colectivo establece con la preceptiva convocatoria pública para la adquisición de personal laboral fijo, lo cual es cierto convocándose las plazas con carácter temporal, existiendo la posibilidad de que si la convocatoria se hubiese efectuado para cubrir plazas fijas y no temporales, el número de aspirantes hubiese sido mayor, atraídos por el aliciente de "la fijeza" en un empleo público e incluso que el nivel de dificultad de las preguntas hubiese sido otro o hubiese cambiado el formato de realización de examen, que se hubiesen exigido más méritos...". Razón de más para no asimilar las convocatorias para plazas de carácter fijo con las que, como en el caso, están previstas para cubrir puestos de trabajo de naturaleza temporal, aunque hayan devenido en relaciones laborales indefinidas por las irregularidades en que ha incurrido el ECYL. …"

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR

REQUERIMIENTO ITSS: TS, Sala Cuarta, de lo Social, 1019/2021, de 18 de octubre. Recurso 4480/2018

Reclamación de diferencias salariales; interrupción de la prescripción; requerimiento efectuado por ITSS a empresa para que abone a todos sus trabajadores las diferencias salariales que pudieran resultar de la aplicación de un convenio.

"... 1.- El art. 1973 del Código Civil establece: "La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor."

2.- La sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016, recurso 2110/2015, enjuició un supuesto en que el trabajador había presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo, la cual comprobó que su jornada de trabajo excedía de la jornada máxima diaria, proponiendo la imposición de una sanción por la transgresión de normas

en materia de tiempo de trabajo. El TS reiteró la doctrina jurisprudencial siguiente:

1) "Siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva" (sentencia del TS de 20 de octubre de 2016, recurso 1880/2014, y las citadas en ella).

2) "Cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse [...] habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción" (sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 de junio de 2013, recurso 1161/2012).

3) "La construcción finalista de la prescripción [...] tiene su razón de ser [...] en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho", por lo que "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" ( sentencia de la Sala Civil del TS número 877/2005 de 2 de noviembre).

Aplicando la citada doctrina, la citada sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 argumenta que "lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, lo que ha motivado que la Sala 1ª de valor interruptivo a la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito [...] así como a la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente [...] pues lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo".

Por ello, como en el supuesto enjuiciado el trabajador había denunciado el impago de las horas extras ante la Inspección de Trabajo, quien incoó expediente sancionador, este Tribunal concluye que se interrumpió la prescripción. El TS explica: "Conviene precisar que la prescripción no la interrumpió la presentación de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni la tramitación del expediente administrativo a que dio lugar, sino el conocimiento que tuvo el deudor de la reclamación por horas extras formulada ante la autoridad laboral por el acreedor, momento en el que tuvo conocimiento de la "reclamación extrajudicial" del derecho y en el que se produjo el acto interruptivo del derecho aún no prescrito".

Posteriormente, la sentencia del TS de 12 de marzo de 2020, recurso 4499/2017, reitera que "la interrupción de la prescripción requiere, no solo la constatación de que el titular de la acción mantiene vivo su derecho a reclamar, sino que este animus llegue a conocimiento del deudor."

En los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que la Inspección de Trabajo efectuó un requerimiento a la empresa demandada para que abonara a todos sus trabajadores las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo marco estatal. La propia parte recurrente (la empresa Servicios Médicos Alameda SL), en el escrito de interposición del recurso de casación unificadora, explica que "se formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 5 de septiembre de 2014 contra la empresa hoy recurrente por diversas causas, entre ellas la relativa a la falta de aplicación por la empresa del convenio colectivo adecuado", aunque niega que la trabajadora demandante formulara denuncia alguna ante la Inspección de Trabajo.

2.- En consecuencia, es un hecho conforme que la Inspección de Trabajo no actuó de oficio sino en virtud de denuncia (art. 20.3 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

No consta quién presentó la citada denuncia. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social omite cualquier referencia al respecto. En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa se articuló un motivo de revisión fáctica a fin de incluir en el relato fáctico que la denuncia la había presentado D. Juan Luis. Sin embargo, esa pretensión revisora fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia.

3.- Este tribunal debe resolver este recurso con sujeción a los hechos probados de autos, junto con el hecho conforme consistente en que se formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Si se interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con los salarios adeudados por la falta de aplicación del convenio marco estatal, cuya autoría no consta, y, como consecuencia de ella, la Inspección requirió a la empresa para que abonara a todos los trabajadores de la empresa las diferencias salariales derivadas de la aplicación de la citada norma colectiva, habida cuenta de que la prescripción

extintiva debe aplicarse de forma cautelosa y restrictiva, resolviendo las dudas en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción, al no haberse acreditado el abandono en el ejercicio de los derechos por parte de la demandante, forzoso es concluir que la interposición de la citada denuncia ante la Inspección de Trabajo y el posterior requerimiento a la empresa, deben desplegar eficacia interruptiva de la prescripción extintiva al amparo del art. 1973 del Código Civil en relación con la reclamación salarial de la demandante. …"

ACCIDENTE DE TRABAJO

POR PRESUNCIÓN DE ALTA

EXPOSICIÓN AL VIRUS DE LA COVID-19: TSJ Cantabria, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 697/2021, de 25 de octubre. Recurso 629/2021.

IT derivada de accidente de trabajo: limpiadora en centro de trabajo para personas dependientes que cae de baja por Covid-19; presunción judicial de alta exposición al virus en el trabajo dado el contagio del 58% de usuarios y trabajadores.

"... Los hechos indiciarios admitidos o probados de dicha presunción judicial son la existencia de alta exposición al virus en el trabajo dado el contagio del 58% de personas (usuarios y trabajadores) del centro de trabajo, aparición de síntomas a los 7 días de decretarse el confinamiento en el primer estado de alarma, que motiva que la actora solo salía de casa para trabajar o hacer compras de alimentación básica. Y, falta de medidas de seguridad en su centro de trabajo de protección frente a la exposición a este virus, reconocidas por sentencia judicial firme. A lo que, no sea trabajadora sanitaria o sociosanitaria, especialmente, protegidos por el RDL 19/20 y RD 28/20, no excluye que, como afirma el Juzgador de instancia, probando que en su trabajo como limpiadora lo hacía en el mismo que dichos sanitarios y sociosanitarios, sin medidas específicas o expresas para la demandante, compartiendo el elevado riesgo de exposición al virus. Es decir, cuando nada se prueba por las demandas sobre que la demandante portase protección individual, en su centro hubiese mejor ventilación..., diferente de aquellas que confieren especial riesgo al resto de profesionales sanitarios o socio-sanitaros que se contempla normativamente (una vez valorado por los servicios de prevención), susceptible de ser la causa del contagio. Ni se afirma que los lugares en los que procede a su limpieza sean distintos o menos expuestos que aquellos que fundan el reconocimiento de la indicada normativa.

Nada concluyente del relato de la instancia favorece el recurso. Ni cita documental fehaciente que permita concluir que es evidente la errónea conexión exclusiva de la infección con el centro y su trabajo, por el Juzgador de instancia.

Y, si se afirma en la recurrida que la aludida patología fue provocada por dicha presencia del virus en usuarios y trabajadores que comparte sede con la demandante, en tan alto porcentaje, con el resto de las circunstancias declaradas probadas y valoradas; con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre tal hecho indiciario y el hecho presunto. Llegados a este punto, el artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior", precepto que permite dirigir la prueba en contrario del hecho presumido en la ley tanto a la "inexistencia del hecho presunto" como a la demostración de "que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado admitido que fundamenta la presunción".

Es más, como recuerda la sentencia de unificación del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004 (rec. 1675/2003), en un supuesto semejante, para combatir tal presunción judicial hubiera sido necesario, según el art. 386.2 LEC que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del art. 191.b. LPL -vigente art. 193.b) LRJS-, lo que, como se ha visto, no ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. Concluyéndose en dicha sentencia que al no haberse atacado con éxito el hecho presunto ni por uno ni por otro flanco de impugnación, ha de mantenerse la convicción sobre el mismo del juez de instancia. Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación.

Sin que sea objeto de análisis ni se haya cuestionado en la Litis, la culpabilidad del empresario por supuestos incumplimientos en materia de seguridad, sino exclusivamente, el contacto directo con el virus como causa de su contagio; y, sin necesidad de acudir a tal responsabilidad, dicho elemento (la relación causal con el trabajo de la dolencia), aquí concurre, para concluir el origen profesional de la dolencia.

En el presente caso, el examen del derecho aplicado en la instancia exige considerar los hechos declarados probados que permanecen inalterados. De este modo, permite señalar que la trabajadora estuvo al momento de su baja en contacto directo con el virus por razón de su trabajo en la forma que explicita, por la vía del art. 156.2.e) LGSS. …"

COMPENSACIÓN COMPLEMENTOS SALARIALES CON SMI: AN, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 229/2021, de 2 de noviembre. Recurso 220/2021

Compensación y absorción de los conceptos retributivos de naturaleza salarial con el SMI, no así de aquellos que por su carácter compensatorio ostentan naturaleza extrasalarial como el plus de transporte.

"... La Sala considera que, si bien la literalidad del párrafo segundo del art. 31.1 RD 1462/2018 , podría amparar la tesis actora, puesto que dicho precepto identifica los conceptos, que componen el salario mínimo (SMI + Complementos salariales art. 26.3 ET + prima de productividad o incentivo), a comparar con los salarios profesionales que, en la empresa INCATEMA incluiría el salario mínimo interprofesional, los complementos salariales del art. 35.1 del Convenio y la prima de producción, aunque su suma supere los 12.600 euros, puesto que el precepto examinado establece claramente que no puede considerarse, en ningún caso, una cuantía anual inferior a 12.600 euros. - A nuestro juicio, dicha interpretación pugna frontalmente con la finalidad del salario mínimo interprofesional, tal y como se deduce del art. 1 RDL 3/2004, de 25 de junio, que consiste en garantizar la función del SMI como garantía salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena establecida en el art. 27 ET, quienes tienen derecho a percibir en cómputo anual, por todos los conceptos, la cantidad de 12.600 euros. - Dicho precepto legal, cuya finalidad y límites ya han sido establecidos, quedaría desbordado radicalmente.

En efecto, de estimarse la tesis de los demandantes, la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente su naturaleza jurídica y lo que es peor, volaría el papel de la negociación colectiva, que es el espacio natural para la fijación de los salarios, como resaltó el TC en la sentencia reproducida más arriba y vaciaría de contenido el art. 37.1 CE , en relación con los arts. 82 y siguientes ET , puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre, el importe de los salarios base o por unidad de tiempo, al margen de lo pactado en convenios colectivos o contratos de trabajo y desbordaría también el art. 35.1 CE .

Liquidaría también, el mandato del art. 27.1 in fine ET , donde queda perfectamente claro que, la revisión del salario mínimo interprofesional establecida en el RD, no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo interprofesional, cuyo cumplimiento se asegura en el primer párrafo del art. 3, así como en el primer párrafo de su apartado primero, ya que sustituiría directamente el importe del salario base, pactado en el convenio, por el SMI .

Discriminaría a los trabajadores, cuyos convenios o contratos utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, puesto que el salario mínimo interprofesional, que se les aplicaría, sería menor que el de los trabajadores, cuyos convenios o contratos no utilicen como referencia al SMI, de conformidad con la DA Única RD 1462/2018 y supondría, en la práctica, que el efecto igualitario básico, perseguido por el art. 27 ET , consistente en establecer un salario mínimo interprofesional, aplicable a todos los trabajadores sin excepción, que debe respetarse en todo caso, quedaría vacío de contenido, puesto que el salario mínimo, que percibirían todos los trabajadores, sería totalmente diferente según los convenios o contratos que se les apliquen, ya que se les aseguraría a todos ellos un salario fijo de 900 euros por 14 pagas, al que se adicionarían complementos salariales del art. 26.3 ET y la prima de producción o incentivo, cuyas cuantías serían totalmente dispares.

Imposibilita también alcanzar el objetivo, perseguido por el Comité de Derechos Humanos, para que el SMI alcance el 60% del salario medio de los trabajadores, puesto que, el incremento del salario base, pactado en los convenios, con base al incremento del SMI, supondría un incremento objetivo de los salarios medios, que haría inalcanzable el objetivo citado."

No existiendo razones para apartarnos de este precedente, procede desestimar la demanda en lo que se refiere aquellos conceptos retributivos cuya naturaleza salarial no ha sido objeto de controversia entre las partes, esto es, el plus sobrecargo, la nocturnidad y la paga de beneficios.

Resta por analizar la naturaleza del denominado plus de transporte, esto es, si ostenta naturaleza salarial, en cuyo caso procedería el total rechazo de la demanda, o su eventual naturaleza compensatoria lo que daría lugar a una estimación parcial de la misma (en este sentido STS de 9-12-2.020- rec. 119/2.019- que confirma la SAN de 3-4-2.019- proc. 58/2.019-).

El Convenio colectivo aplicable regula el plus de transporte de la forma siguiente:

A.- En primer lugar, es contemplado expresamente en el art. 93 como un concepto indemnizatorio disponiendo en el primero de sus párrafos lo siguiente:

"Plus de transporte: Se regirá por lo establecido en el artículo 36.1. del Convenio.".

B.- Por su parte el art. 36 del Convenio obedece a la siguiente redacción:

Artículo 36. Conceptos indemnizatorios.

1. Transporte: Es aquella cantidad fija que indemniza al trabajador por los gastos de transporte en los que incurra para trasladarse desde su domicilio hasta el centro de trabajo. El carácter indemnizatorio de este concepto determina que su devengo se produzca únicamente en once pagas al año, al no devengarse durante las vacaciones, si bien su pago se realizará por importes iguales, durante los doce meses del año. Este concepto se devengará al precio fijado en tablas a partir del 1 de enero de 2011."

En orden la interpretación de los convenios colectivos la STS de 30-1-2019 (Rec. 234/2019) expone la constante doctrina de la Sala IV al respecto, y que reproducen entre otras las Ss.TS de 23 de 2010 (rec. 206/2009) y 11 de noviembre de 2010 (rec. 23/2010)), 22 de enero de 2013 (Rec. 60/2012), 22 de abril de 2013 (Rec. 50/2011), 19 de junio de 2013 ( Rec. 102/2012) y 6 de noviembre de 2015 ( Rec. 320/2014), diciendo: "Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes" (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007).

Partiendo de lo anterior la mera interpretación gramatical del Convenio colectivo nos pone de relieve el carácter indemnizatorio y, por ende, no salarial del plus de transporte, el cual, por otro lado, expresamente se señala que no se devenga en vacaciones- lo que sí sucedería si tuviese tal carácter salarial conforme a la doctrina constante que ha seguido el TS a raíz de las Ss. de 8-62.016) y sin que el hecho de que sea tenido en cuenta para conformar la base de cotización le prive tal carácter - en este sentido en la ya citada SAN de 3-4-2.019 remitiéndonos al art. 147 del TRLGSS ya razonamos lo mismo al respecto-, sin que la empresa haya justificado su abono en permisos retribuidos, como ha alegado en contestación a la demanda.

No siendo pues el plus de transporte un concepto susceptible de ser compensado y absorbido por el SMI procede estimar la petición subsidiaria de la demanda. …"

TUTELA DE LA LIBERTAD

SINDICAL COLECTIVA: TS, Sala Cuarta, de lo Social, 1083/2021, de 3 de noviembre. Recurso 9/2020.

Tutela de la libertad sindical en su vertiente colectiva: litispendencia; varios afiliados habían interpuesto demandas de tutela de la libertad sindical en su vertiente individual en las que el sindicato intervino como coadyuvante.

"... 2.- Tal y como en la antedicha sentencia decimos: "Las sentencias del TS de fecha 8 de abril de 2016, recurso 285/2014 y 10 de mayo de 2016, recurso 49/2015, compendian la doctrina jurisprudencial sobre la litispendencia: "La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues

esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia." Posteriormente han reiterado que la litispendencia exige las mismas identidades que la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, las sentencias del TS de 3 de mayo de 2018, recurso 119/2017; 2 de octubre de 2018, recurso 3696/2017 y 16 de octubre de 2018, recurso 2117/2017, entre otras. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos.

Y en aplicación de esa doctrina concluimos que: "En los restantes procesos el trabajador era la parte principal, reclamando un derecho en su propio interés, atinente a la vertiente individual de la libertad sindical. En esos pleitos la vertiente colectiva de la libertad sindical quedó imprejuzgada, por lo que no concurre la identidad subjetiva, objetiva y causal entre estos pleitos y la presente demanda necesaria para que concurra la litispendencia o, al haber adquirido firmeza varias de aquellas sentencias, la cosa juzgada negativa o excluyente".

3.- Y si la tramitación de tales anteriores procedimientos no determina la existencia de litispendencia, resulta del todo irrelevante, a estos efectos, que pudieren haber concluido finalmente con sentencia firme en el momento anterior a la presentación de la nueva demanda que ha dado lugar a la apertura del presente proceso, en la que se ejercita exactamente esa misma pretensión, con la única pretendida diferencia de incorporar como hecho novedoso la circunstancia de que hubieren quedado firmes las sentencias que estaban entonces pendientes de recurso.

Es evidente que concurría una situación de litispendencia a la fecha de dictarse la sentencia recurrida, que ahora se ha convertido en cosa juzgada tras haber quedado definitivamente resuelto el anterior litigio por sentencia firme. ..."

RELACIÓN LABORAL DE ARQUITECTOS E INGENIEROS

TÉCNICOS MUNICIPALES: TS, Sala Cuarta, de lo Social, 1155/2021, de 24 de noviembre. Recurso 3523/2019.

Existencia de relación laboral: arquitectos e ingenieros técnicos municipales.

"... El núcleo objeto de debate ha sido enjuiciado por esta Sala IV en supuestos que guardan la necesaria identidad de razón. Así, en SSTS 576/2020 de 1 julio (rcud. 3586/2018); 578/2020 de 1 julio (rcud. 3585/2018); 586/2020 de 2 julio (rcud. 5121/2018); 602/2020 de 1 julio (rcud. 4076/2018), 644/2020 de 1 julio (rcud. 4439/2018), 12 enero 2021 (rcud 3416/2018), 23 junio 2021 (rcud 1272/2019) y 10 de noviembre de 2021 (rcud 175/2019).

En consecuencia, y por mor de los principios de seguridad jurídica e igualdad, debemos reiterar ahora las consideraciones allí expuestas y resumidas en el rcud 1272/2019.

Del cuerpo fáctico de la resolución impugnada se infiere la prestación de servicios personal para el Ayuntamiento demandado, consistente fundamentalmente en el asesoramiento, elaboración de los informes necesarios en los expedientes desarrollados en el Consistorio, firmando esos informes como Técnicos Municipales, e información al público. Al efecto se disponía de un despacho y los servicios administrativos de aquél distribuían el trabajo, organizando los informes en los que debía intervenirse y su desarrollo. En el plano retributivo, cada uno percibía una cantidad fija mensual y constante, con independencia del volumen de trabajo y su complejidad; elaboraban dos facturas: primero, las que plasman las cantidades previstas en el convenio de colaboración con la Diputación, y segundo, las emitidas como profesionales por su trabajo de elaboración de proyectos y direcciones de obra. La prestación de los servicios no era esporádica sino habitual, realizándose durante los días a la semana y horas semanales que correspondían (2 horas o 4 horas), concordando con un cómputo de 50 semanas al año.

2. Tales elementos conforman un nexo de naturaleza laboral. Como hemos concluido en los precedentes relatados, estamos ante prestaciones de servicios ajenas, voluntarias, retribuidas y dependientes, realizadas mediante la inserción de estas personas en la organización de trabajo del Ayuntamiento, por lo que concurren las notas definitorias de la relación laboral establecidas en el art. 1.1 del ET.

Es cierto que los contratos se suscribieron al amparo del Convenio de Colaboración con la Diputación de Valencia, con retribución a cargo de este. Pero dicho Convenio no excluye, ni puede excluir, la existencia de relaciones laborales cuando se prueba la concurrencia de los requisitos legales, como ha sucedido en este pleito, en el que se ha acreditado que la efectiva prestación de servicios de los técnicos a favor de la corporación local

reunía las notas que conforman un vínculo contractual de naturaleza laboral ex art. 1.1 del ET.

Esa conclusión no resulta desvirtuada ni por la denominación dada al contrato suscrito entre las partes, ni por la circunstancia de que la contratación se hubiera producido dentro del marco de un convenio suscrito por la Diputación Provincial con los Colegios Profesionales, pues ello no altera los contornos de la efectiva prestación de servicios y del desarrollo de la relación. Dicho Convenio se limita a canalizar la adscripción de técnicos colegiados a los Ayuntamientos correspondientes, subvencionándose dichas adscripciones por la Diputación, pero la subvención no predetermina el tipo de relación que los técnicos deban tener con los ayuntamientos respectivos, que deberá ajustarse, como hemos visto más arriba, a su verdadera naturaleza jurídica.

Tampoco resultaría relevante, como subrayó la STS 23 noviembre 2009 (rcud. 170/2009), que los afectados mantuviesen sus propios despachos profesionales y realizasen actividades profesionales diferenciadas para el Ayuntamiento, puesto que dichas tareas se facturan de manera distinta, no siendo exigible que su actividad laboral consistiera en una prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad.

Y como esta Sala tiene reiteradamente declarado -ya desde SSTS 27 de marzo de 1984, 2 de febrero de 1985, 31 de marzo de 1987, entre otras-, la línea de separación entre el contrato de trabajo y los de arrendamiento de servicios o de obras, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, excluidos del ámbito laboral, es muchas veces borrosa y de fronteras imprecisas, y el "nomen juris" que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato conciertan, sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha naturaleza contractual, por lo que han de valorarse para precisarla las circunstancias de cada caso concreto.

Esta valoración en el presente supuesto, como se expuso más arriba, aboca a la declaración de concurrencia de vínculos de carácter laboral apreciada por la sentencia que se impugna. …"