ABOGADOS DE VALLADOLID / Actualidad / 42
El compliance, una herramienta imprescindible Por Juan Ignacio Hernández García, abogado La modificación ‘sufrida’ por el Código Penal en junio de 2010 acabó con la máxima latina societas delinquere no potest. Si bien es cierto que la sociedad cambia, se transforma, y el derecho debe adaptarse a esos cambios, no lo es menos que las modificaciones legislativas deben ser consecuencia de la razón pausada, y no del corazón o, menos aún, de las vísceras. El axioma, vigente durante dos decenas de siglos, desapareció de nuestro ordenamiento criminal sin más ruido que el de las críticas con sordina de algunos expertos penalistas. Así, desde la reforma de 2010, el artículo 31.bis del Código Penal establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean penalmente responsables por hechos cometidos por sus representantes o, incluso, por sus empleados o subordinados.
El compliance es un salvoconducto de cara a los tribunales Además, esa importantísima novedad que supone la posibilidad de que las personas jurídicas incurran en responsabilidad penal, ha venido a completarse con la última reforma del Código Penal —por Ley Orgánica 1/2015—, que instaura en nuestro ordenamiento una nueva institución jurídica, el compliance, herramienta aún desconocida, incluso para gran parte de los operadores jurídicos, a pesar de tener ya unos años de existencia en el marco jurídico europeo, y, sobre todo, norteamericano. Vaya por delante que soy de los que piensan que nuestra lengua es suficientemente rica como para tener que utilizar un
anglicismo —¡uno más!— en la denominación e identificación de una nueva institución. Pero así están las cosas, el término se ha internacionalizado, y la globalización alcanza también al derecho. De qué estamos hablando El compliance es, según el Código Penal, “un modelo de organización y gestión”, es programa de prevención de riesgos penales, que debe contener una serie de medidas de vigilancia y control, establecer una serie de políticas y procedimientos que garanticen en las empresas —y otras personas jurídicas— el cumplimiento de las leyes por parte de sus directivos y empleados. Se trata, en definitiva, de establecer un conjunto de herramientas de gestión para prevenir que cualquier operación que se lleve a cabo por quienes actúan en nombre de la empresa, y en beneficio de la misma, sea contraria a las normas establecidas. Entre esos procedimientos, la designación de un responsable, de un compliance officer, encargado de la supervisión del funcionamiento del programa de prevención. Estas herramientas deben cumplir, de acuerdo con el punto 5 del artículo 31.bis del Código Penal, una serie de requisitos: en primer lugar, identificación de los riesgos a los que se enfrenta la empresa; prevención, pues conociendo los riesgos, se establecerán los procedimientos de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas en el seno de la entidad; con la misma finalidad, se establecerán los modelos adecuados de gestión de los recursos financieros, para impedir la comisión de los delitos; la obligación de informar al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, de los posibles riesgos e incumplimientos, en suma, de establecer dentro de las personas jurídicas los canales
de denuncia; establecimiento de un sistema disciplinario, imposición de sanciones en el seno de la persona jurídica por el incumplimiento de las normas establecidas entre esas medidas; y, por último, revisión y verificación del modelo establecido. Si el programa de prevención —el “modelo de organización y gestión” que dice el Código Penal— cumple estos requisitos, y el encargado de cumplimiento normativo o compliance officer de la empresa ha cumplido con sus atribuciones, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal. Regula también el citado artículo 31 las posibles atenuantes a aplicar en la imputación de delitos a personas jurídicas, recogiendo como tales la confesión, la colaboración, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para evitar futuros ilíci-
La nueva figura jurídica exige especialización de despachos y asesorías tos penales en el seno de la persona jurídica. Cabe destacar, como curioso, cuando menos, que el artículo 31.quinquies excluye al Estado y demás administraciones públicas entre las posibles personas jurídicas responsables penalmente, excluyendo también —ignoramos con qué fundamento— a las agencias y entidades públicas empresariales. La posibilidad de que las personas jurídicas cometan delitos, que, más allá de la previsión normativa, no deja de ser una entelequia —¿cómo puede delinquir una persona jurídica?—, sin embargo, ha obligado tanto a despachos de abogados como a empresas y personas jurídicas en general a adaptarse,
