Magazine MCP - 14 _ 2018 by CMCPSantaFe

MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2018

42 años al servicio de los colegiados Nº 14 – Año 4 – Junio 2018

TEMA DESTACADO: “Las Subastas Oficiales deben ser Organizadas por Los Colegios regulados por la Ley N° 7.547 Art. 52°”

Editorial

Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

Página 05

Página 07

Página 11

Página 17

Página 21

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

Página 33

Página 41

Página 49

Página 59

Página 71

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 04 – Nº 014 – Junio 2018

Índice: Editorial 05

Institucionales 07

Tribunal de Disciplina  Las Subastas Oficiales deben ser Organizadas por Los Colegios regulados por la Ley N° 7.547 Art. 52°…..…………………….

Tribunal Arancelario  Es procedente el pago en concepto de intereses por los honorarios regulados………………………………………………………………..

Instituto de Corretaje  Limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial - P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi……………………………..…………..………

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación  El contrato de cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado de una herencia en el Código Civil y Comercial Carrascosa de Granata, Anahí – Primera Parte....….…………….…….

Instituto de Subastas Judiciales  Análisis constitucional de la legítima hereditaria en el Código Civil y Comercial – Grisetti, Ricardo Alberto - Segunda Parte..………………

Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  El daño moral de las personas jurídicas y el Código Civil y Comercial Autores: Botteri (h.), José D. Coste, Diego - Primera Parte………………………………………………..….………………..………………….

Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884

Jurisprudencia  Consideran improcedente que el desalojo del inmueble adquirido en subasta sea decidido por el juez de quiebra.…………

Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación

www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

Instituto Tasación y Valuación  Estudio de Título – La Reforma del Artículo 1051 del Código Civil y Comercial en su Proyección en la Actividad Notarial – (Tercera Parte) ………………………………………………………………………

Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario

El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

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 Convenio con Servicio de Catastro e Información Territorial (SCIT)….………………………………….………………………………………..……….

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 Mensaje del Presidente MCP Ramón Moreira..……….………….

Directorio MCP Ramón Moreira MCP Carlos A. Cecchini MCP Pedro A. Búsico MCP Hugo Milia MCP Eduardo E. Ismail MCP Marcela Tesari MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Susana Fasetta MCP Antonella Curletto MCP Guillermo Pérez Rossi MCP Juan M. Cecchini MCP Claudio Álvarez MCP Juan M. Escalante MCP Alfonso Curet

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Editorial

Colegas y amigos:

Ya hemos transitado medio año de este 2018 donde cada vez es más alarmante el panorama socio económico del país en donde nuestro ejercicio profesional no es ajeno, y desde este Colegio vemos con preocupación, esperando que solo sea un contexto temporario.

El haberse logrado la implementación de un Certificado Catastral para las Subastas, es un paso más en una articulación con los Entes Públicos, que se ha venido pregonando desde las diferentes administraciones que han estado al frente de este Colegio, que hoy es una realidad para una profesionalización del ejercicio profesional del MCP.

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El paso de estos tres meses de la última editorial, a puesto como desafió la prioridad de la concreción de nuevos espacios de capacitación

Se ha continuado con el Control de Policía Profesional en toda la jurisdicción provincial, como así la defensa en las diferentes Comunas y Municipalidades del libre ejercicio del Corretaje, ya que es una de las “Actividades Profesionales Universitarias Reservadas” que contamos los MCP, en la que no puede tener injerencia los Gobiernos Municipales por ser una incumbencia regulada en la Constitución Nacional (Art. 75° Incisos 18 y 19) a través del Congreso Nacional, que tampoco se puede equiparar al ejercicio a una actividad mercantil.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 y actualización los que a tales efectos se vienen evaluando desde los Institutos, lo que a la brevedad van a hacer dados a conocer.

Se encuentran avanzado charlas con diferentes Entes y Organismos Provinciales en la concreción de subastas oficiales las cuales su materialización se van a dar en los próximos meses, lo que permitirá organizar las mismas en diferentes ámbitos de la Provincia.

No voy a dejar de ser reiterativo en la importancia de la participación, es por eso que va hacer una muletilla en cada editorial de la convocatoria a la participación.

Les saludo, esperando que estas palabras lo motiven, para que el diálogo sea maduro y expansivo.

MCP. Ramón Moreira Presidente Director

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Institucionales

Convenio con Servicio de Catastro e Información Territorial (SCIT)

Por gestión del Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe se firmó un convenio con el Servicio de Catastro e Información Territorial, por el cual los Martilleros y Corredores Públicos, como los demás profesionales universitarios podrán SOLICITAR ONLINE EL CERTIFICADO CATASTRAL y ACCEDER VIA WEB A LA INFORMACIÓN PARCELARIA, ECONÓMICA Y JURÍDICA DE TODOS LOS INMUEBLES DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, optimizando el ejercicio profesional de nuestros colegiados, y fundamentalmente poder obtener el Certificado Catastral para Subasta, todo a través de Clave Fiscal del AFIP.

IMPORTANTE Para acceder a los beneficios que el sistema otorga, resulta necesario cumplimentar lo siguiente:

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• Solicitar usuario nuevo en S.C.I.T. Servicio de Catastro e Información Territorial, completando formulario de S.C.I.T.

REQUISITOS ALTA SIGIT

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 • Adherir al organismo ingresando a la página web (Nivel de seguridad mínimo requerido 3): 1- AFIP – Administrador de Relaciones de Clave Fiscal – Adherir nuevo servicio – API (Administrador Provincial de Impuestos) – Servicios Interactivos – SCIT – Santa Fe – Certificado Catastral (Permite obtener la certificación catastral de un inmueble) 2- AFIP – Administrador de Relaciones de Clave Fiscal – Adherir nuevo servicio – API (Administrador Provincial de Impuestos) – Servicios Interactivos – SCIT Santa Fe Consulta de Datos Catastrales Profesionales (Visualización auditada de datos catastrales) • Solicitar alta usuario sigit como profesional a través de la PLATAFORMA ONLINE del Colegio de Abogados de Santa Fe, enviando Constancia de Inscripción Tributaria AFIP en formato .pdf (el proceso de adhesión al sistema podrá tener una demora aproximada de 5 días) • Una vez cumplimentado los pasos anteriores podrá utilizar los servicios del SCIT ingresando al Portal de la provincia de Santa Fe – Trámites online Ante cualquier duda le sugerimos que se comunique con SCIT, Dirección: Calle Saavedra 2260, S3000EYB Santa Fe Teléfono: 0342 – 4573757, 4573772, 4574777, 4574787, 4574788 Internos: 102, 118, 129, 145 Horario de atención: Lunes a Viernes de 7:30 a 12:30 hs.

PARA MAYOR INFORMACIÓN Instructivos de uso del Sistema (Click aquí)  El “Sistema de Integración y Gestión de Información Territorial (SIGIT), entre otras, contiene las siguientes prestaciones: a) Emisión del “Informe Catastral para Abogados”: Datos generales, Nomenclatura Catastral, Propietarios, Mejoras, Inscripciones al Folio Real, Infraestructura y Servicios, Consulta de Planos de Mensura Digitalizados. b) Consulta de Folio Catastral (Datos Generales y Nomenclatura Catastral). Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional c) Consulta de mapa temático en degradé de colores por año de antigüedad, de las parcelas con plano de mensura. d) Hidrografía, vías de comunicación, divisiones políticas y otros mapas temáticos. e) Consulta y navegación de la cartografía parcelaria de la provincia. – Ver video guía para la realización del trámite (Click aquí) – Acceso al sitio web del trámite en página de Catastro (Click aquí) – Instructivo Vincular Servicio SIGIT con la clave Fiscal AFIP (Click aquí) – Instructivo de uso del sistema SIGIT (Click aquí) – Metodología para habilitar nuevas altas de usuarios profesionales en el SIGIT (a partir del 15/08/2018)

Enlaces útiles 

Modificación Usucapión. Plano catastral



Certificado catastral



Inmuebles: Solicitud del Certificado Catastral



Catastro

 Metodología para habilitar nuevas altas de usuarios profesionales en el SIGIT (a partir del 15/08/2018)

El gobierno remarcó que estas acciones apuntan a “brindar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos, que es una tarea relevantes del Estado”.

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En cuanto al nuevo Certificado Catastral, contará con la descripción del inmueble e información fundamental para quien va a adquirir una propiedad.

“Estas nuevas herramientas nos hablan de un trabajo sostenido, de objetivos claros y un plan que refleja que estas áreas públicas están en la agenda de gobierno porque de esta manera estamos garantizando los derechos de los santafesinos”, añadió.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 El contenido del nuevo Certificado Catastral contará con datos tales como, por ejemplo, si el bien en cuestión está afectado por un electroducto, por canales, por trazados de caminos o por preservación de bosque nativo; el tipo de suelo de la zona; el riesgo de inundación; y las limitaciones fitosanitarias, entre otras cuestiones. Además, la ubicación georeferenciada va a estar volcada en la escritura permitiendo que alguien llegue hasta el inmueble con un simple navegador GPS. De igual manera, la información del Certificado Catastral es también incorporada en forma automática al folio real dentro del trámite de SRD.

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Tribunal de Disciplina

Las Subastas Oficiales deben ser Organizadas por Los Colegios regulados por la Ley N° 7.547 Art. 52° En la ciudad de Santa Fe, a 09 de Mayo de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 7547, Estatuto de este Colegio y Reglamento de este Tribunal de Disciplina y Ética, estando la presidencia a cargo de , MCP Crolla, que deberá observarse el siguiente orden de votación: MCP Bianchi, MCP Núñez, MCP Castaño, MCP Poloni, se reúnen los señores jueces del Tribunal de Disciplina y Ética del Colegio Ley N° 7547 de profesionales Martilleros y Corredores Público para pronunciar sentencia definitiva en la causa 005/2015, " Directorio del CMCPSF c/ MCP Reutemann Enrique s/ Presuntos Actos reñido de Disciplina y Ética ". ANTECEDENTES El Directorio del CMCPSF toma conocimiento que el ENTE Administrador Puerto Santa Fe efectuó una subasta la que pudo ser efectuada fuera de la normativa vigente Ley N° 7547 por el MCP E. R. Matrícula N° 382, por lo que dispuso realizar la presente denuncia. Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente

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Primero: ¿Se ha cometido una falta? Segundo: ¿En tal caso, cual es su naturaleza? Tercero: ¿Que sanción disciplinaria debería imponerse?

C U E S T I O N:

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 VOTACION A las cuestiones planteadas, la Señora Juez Marcela Bianchi dijo: Que se comparte en su totalidad el Dictamen producido por nuestro asesor jurídico Dr. Ulrich Lehmann a fs. 95. Es importante determinar en primer término, a los fines de la evaluación de la denuncia, si es procedente según lo dispuesto por el Art. 36° del Reglamento de es te Tribunal. A la primera cuestión cabe expresar que tal como lo sostiene el Asesor en su Dictamen (agregado como ANEXO I), el denunciado no ha observado las leyes profesionales que nos rigen, en tanto y cuanto el Ente contratante es un Organismo Público y los bienes que dispone enajenar mediante subasta, son también de naturaleza público-estatal, por lo tanto, dicho acto queda comprendido dentro las previsiones de la ley referidas a subastas oficiales. Debe tenerse presente, que el Colegio ha dispuesto, para el caso de este tipo de subastas y desde hace mucho tiempo, su tratamiento e implementación a través del “Instituto de Subasta Oficiales y Particulares” que a la vez sirve como órgano de apoyo al Directorio de la Institución; El tratamiento de estas subastas especiales a través de un mecanismo especial surge en la propia Ley Nacional Especial N° 20.266 en su Art. 25° y en total consonancia, lo hace la Ley Provincial N° 7547 en sus Arts. 52° y 53°, las que fueron trasgredidas por el denunciado al actuar como comitente del Ente Administrador del Puerto de Santa Fe, por lo que cabe establecer que el MCP E. R. ha cometido una falta. Respecto a la segunda cuestión: Luego de analizada la causa, me permito adelantar que la falta a mi entender ha sido grave. Ello, por cuanto con su accionar, el denunciado además de haber evadido el procedimiento para la selección, privó al resto de sus colegas colegiados de la posibilidad de llevar a cabo la subasta, perjudicando patrimonialmente además al Colegio, pues esta institución, al no haber podido organizar ni participar del acto, no percibió el porcentaje dinerario que le habría correspondido; Un accionar prudente habría exigido del MCP Reutemann, efectuar en caso de duda respecto al procedimiento aplicable, consultar al Órgano Profesional establecido por el Colegio al efecto, siendo esa omisión de una actitud reprochable. Por todo lo expuesto entiendo que corresponde condenar al MCP E. R. por falta gravísima de disciplina y ética según el Código de Ética de este Colegio Artículos 10 Declárase obligatorio el cumplimiento de las siguiente normas de ética: a) Respetar y apoyar al Colegio propendiendo al decoro de la Institución y cuidando el prestigio de la profesión; b) Abstenerse de intervenir en gestiones o actividades opuestas a los intereses del Colegio, o de los colegiados, establecidos por la Ley, Estatutos o Reglamentos; c) Observar Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional probidad, independencia y buena fe en los actos profesionales, como también respeto a las leyes que regulan su ejercicio; Art. 20 Decláranse actos reñidos con la ética profesional: d) No aceptar las Resoluciones emanadas de las Asambleas y/o del Directorio; e) No guardar el debido respeto a las autoridades de los órganos del Colegio.

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Los señores jueces MCP Francisco Núñez y MCP Castaño, por los mismos fundamentos que la señora Jueza MCP Bianchi, votaron también en igual sentido. A las mismas cuestiones planteadas, el señor Juez MCP Carlos Poloni dijo: Que por haber integrado el Directorio que produjo la denuncia me abstengo de votar. A las mismas cuestiones planteadas, el señor Presidente Juez MCP Norberto Crolla dijo: Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Respecto a la tercera cuestión: El Art. 35° de la Ley N° 7547 establece diferentes tipos de sanciones de acuerdo a la gravedad de la falta. Expresé ut supra que a mi criterio la falta cometida por el colegiado Reutemann había sido grave, pero no puedo dejar de atender la circunstancia de que no registra antecedentes de sanciones. Por ello, siendo que esta es la primera vez que se le aplica una sanción y que con su accionar provocó un perjuicio económico al Colegio, considero pertinente condenar al MCP E. R. al pago de una multa (Art. 35, inciso c)) cuya cuantía determinaré a continuación, evitando así, afectar el ejercicio de la profesión por parte del mentado. La multa establecida por el artículo 35 inciso c), fue incorporada a la Ley en el año 1975, y ante los avatares económicos que se han vivido desde esa fecha hasta la actualidad, en concordancia a lo dispuesto por el PE de este provincia en lo referente de mantener un valor estables de referencia ─Decreto N° 2620/2011─, el Consejo Coordinador (Arts. 41 al 43° de la Ley N° 7547) dispuso convertir todas las expresiones pecuniarias que la norma nos regula a Unidades Jus, lo que ha sido comunicado al PE con fecha 13/02/2012 y publicado en el Boletín Oficial los días 17, 22 y 23 de febrero de 2012; En tal sentido, las sanciones pecuniarias se disponen en dos Arts. el 35° y 60° en la Ley N° 7547, en donde el primero la fijaba en hasta $ 5.000 y en el otro hasta el $ 10.000, y la equivalencia en JUS fue dispuesta por el Consejo Coordinador en 84,5 JUS y 169 JUS, respectivamente. Por todo lo expuesto, en mérito a la gravedad de la falta, la ausencia de antecedentes y procurando no afectar el ejercicio de la profesión del denunciado, propongo que la multa sea establecida en la cantidad de Diez (10) Unidades Jus.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Que habiendo mayoría en el pronunciamiento y solo puede ser solicitada su participación para desempatar, se abstiene en lo dispuesto en el Art. 36° de Reglamento de este Tribunal. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, este Tribunal de Disciplina y Ética del Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe integrado resuelve: 1Sancionar al MCP E. R. imponiéndole el pago de una Multa a favor del Colegio de PESOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA ($18.755,30), lo que equivale a 10 Unidades Jus, en el término de 10 días hábiles a partir de quedar firme la presente. En caso de mora se correrá la tasa de interés que aplica el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. para las operaciones de descuento a 30 días; (art. 35° Inciso c) de la Ley N° 7547) 2Las costas del presente serán a cargo del condenado; 3Notifíquese y archívese.

Juez MCP Marcela Bianchi

Juez MCP Carlos Poloni

Juez MCP Francisco J. Núñez

Juez MCP Juan Carlos Castaño

Juez MCP Norberto Crolla

ANEXO I DICTAMEN EXPTE. 005/2015 Vienen los autos caratulados “Directorio del CMCPSF c/ MCP E. R. s/Presuntos actos Reñidos de Disciplina y Etica” (Expte. N° 005 – Año 2015) a efectos de emitir dictamen jurídico. Cabe reseñar que los presentes se inician a requerimiento del Directorio del Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe en razón de que el MCP E. R. intervino como Martillero en fecha 11 de abril de 2015 en una subasta de bienes dispuesta por el Ente Administrador del Puerto de Santa Fe. Sostiene el Directorio del Colegio que dicha subasta debió hacerse conforme lo dispone el Art. 53 de la ley provincial 7547, es decir, debió sortearse un MCP Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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de la lista, atento que se trataba de un acto comprendido en el artículo 52 de la citada ley. Que en consecuencia, el MCP E. R. obró en forma irregular y corresponde sea evaluada su conducta por el Tribunal de Disciplina de la Institución. En su descargo (fs. 28), el MCP Reutemann rechaza la imputación, manifestando que no ha efectuado ningún acto reñido de disciplina y ética. Sostiene que la acusación es demasiado genérica, lo que le imposibilita ejercer el debido derecho de defensa. Continúa su defensa remitiéndose al informe elaborado por la asesoría jurídica del Ente Administrador del Puerto de Santa Fe, según el cual dicha entidad no se encuentra comprendida en el art. 52 de la ley 7547, pues no forma parte de la Administración Pública, ni centralizada ni descentralizada del Estado y que encomendó la tarea de subastar bienes como persona jurídica privada, no pública. Consecuentemente no puede atribuírsele una conducta contraria a la disciplina o la ética profesional. Finalmente, solicita el rechazo de la denuncia. Dispuesta la apertura a prueba, el denunciado hace suyo el dictamen obrante a fs. 4 y, por su parte, el Directorio del CMCPSF acompaña tres dictámenes de Fiscalía de Estado y una resolución judicial dictada por la Cámara de Apelación en lo Penal, luego de lo cual, las partes produjeron los alegatos. La cuestión de autos se centra en determinar si el Ente Administrador del Puerto de Santa Fe se encuentra comprendido en el artículo 52 de la ley 7547, para luego analizar si la conducta del MCP E. R. resulta reprochable. Sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe hacer mención y notar que lo subastado fueron bienes del erario público. Ello no resulta un tema menor, pues la finalidad del artículo bajo estudio es otorgar la mayor transparencia posible al proceso de venta de los bienes del Estado. Es de sumamente aclarador el análisis que efectúa la Cámara Penal en la resolución agregada a fs. 53/75, del llamado caso “Vorobiof”, pues tal como se lee a fs. 64 sostiene que el Ente Administrador del Puerto de Santa Fe es un ente público, y no como afirmaba el imputado, un sujeto de derecho privado. Tal argumento fue esgrimido en los presentes obrado por el MCP E. R., lo cual debe ser desestimado. Es decir que no solo se trató de una subasta ordenada por ente público sino que además se subastaron bienes del Estado, con lo cual no cabe otra alternativa que sostener que en el caso se obró con contradicción a lo dispuesto por los artículos 52 y 53 de la ley provincial N° 7547. Finalmente, corresponde hacer mención a la circunstancia de que la conducta denunciada sea genérica y haya dificultado o impedido el debido derecho de defensa del MCP E. R., pues de la denuncia y de su propio descargo, se entendió que se le imputaba haber obrado en contradicción a lo dispuesto por los artículos 52 y 53 de la ley Profesional que le rige, habiendo subastado bienes del Estado Provincial por designación del Ente Administrador del Puerto

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MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 y no como consecuencia de haber sido sorteado y designado de la lista respectiva que el Directorio confecciona a tales efectos. Por todo lo expuesto, esta asesoría entiende que por las constancias de autos y las pruebas rendidas, la conducta del Martillero y Corredor Público E. R. resulta reprochable y el Tribunal de Disciplina y Ética del Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe se halla debidamente en condiciones de aplicar alguna de las sanciones previstas en el art. 35 de la Ley N° 7547. Fdo. Abogado Ulrich Lehmann

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Tribunal Arancelario

Es procedente el pago en concepto de intereses por los honorarios regulados

CSJ 8/2002 (38-E)/CSl ORIGINARIO EDESAL S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio impugnación de actos administrativos.

Economía)

otro

Nombre del actor: EDESAL S.A.

Nombre de los demandados: Estado Nacional (Ministerio de Economía) y Provincia de San Luis (citada como tercero).

Profesionales intervinientes: Dres. Máximo J. Fonrouge, Juan Pablo Martini, Alberto D. García, Rubén Citara, Analía E. Vaqueiro, Martín Huidobro, Ana María Albina Bassi, Alejandro Scarano, Jorge Martín Jukielis Rozental, Lucas Aníbal Walker, Sandra Sirur Flores, María Cristina Valentino, R. A. Patricio Carballés y Pablo M. Jacoby.

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Ministerio Público: Dres. Nicolás E. Becerra y Laura M. Monti.

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FALLO COMPLETO

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2017 Autos y Vistos; Considerando: Io) Que a fs. 745 la parte actora se opone a la liquidación de intereses practicada a fs. 741 por la doctora Ana María Albina Bassi, por considerar que la obligación se encuentra prescripta en mérito a lo normado por el art. 4032, inc. Io, del Código Civil; y los arts. 2537, párrafo segundo, y 2562, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Subsidiariamente, solicita que se rechace el reclamo de los intereses en cuestión, toda vez que habría depositado los honorarios correspondientes el 14 de noviembre de 2 013, razón por la cual entiende que no existió demora alguna imputable a su parte. Corrido el traslado pertinente, la interesada peticiona el rechazo de tales planteos, por los argumentos que expone a fs. 748/750. 2°) Que, en primer término, cabe recordar que la finalidad del instituto de la prescripción reside en la conveniencia general de concluir situaciones inestables y de dar seguridad y firmeza a los derechos, aclarando la situación de los patrimonios ante el abandono que la inacción del titular hace presumir (Fallos: 313:173). 3o) Que de la compulsa de las actuaciones surge que el 21 de agosto de 2013 se regularon los honorarios de la doctora Ana María Albina Bassi en la suma de $ 23.600 (fs. 654), el 26 de agosto de 2013 se notificó dicha resolución a la obligada al pago (fs. 655), el 31 de marzo de 2015 la deudora acreditó en autos el depósito efectuado con fecha 14 de noviembre de 2013 (fs. 679/681), y el 29 de mayo de 2015 la acreedora se notificó espontáneamente e hizo expresa reserva de liquidar oportunamente los intereses devengados (fs. 688). 4°) Que en virtud de la previsión contenida en el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta aplicable al caso la doctrina de esta Corte en materia de prescripción de honorarios según la cual debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos, cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen, dado que mientras en el primer supuesto -como ocurre en el sub litese aplica la prescripción decenal, en el segundo rige la bienal (arts. 4023 y 4032, inc. Io, respectivamente del Código Civil; Fallos: 270:91; 314:1503; 319:2648; 322:2923, entre otros; y causas CSJ 494/1983 (19-P)/CS1 "Patricio, Juan Carlos c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios" y CSJ 8/2011 (47-B)/CSl "Bertoni, Juan Augusto c/ AFIP-DGI s/ contencioso Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional administrativo", pronunciamientos del 5 de octubre de 19 95 y 14 de marzo de 2 017). 5o) Que, en su mérito, cabe concluir que a la fecha no ha transcurrido el plazo decenal indicado, razón por la cual la defensa de prescripción opuesta no puede prosperar. 6o) Que, por otra parte, tampoco corresponde hacer lugar a la oposición al pago de los intereses. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que para detener su curso no basta con el solo depósito judicial del monto adeudado (Fallos: 314:1000). En efecto, ese depósito no extingue la obligación. Para ello, además de ser íntegro, debe ser comunicado al acreedor. El transcurso del tiempo y las consecuencias que. se derivan de ello no deben pesar sobre quien no tenía conocimiento de que las sumas habían sido depositadas (conf. Fallos: 339:725). De tal manera, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 49 de la ley 21.839, los intereses resultan procedentes desde el momento en que el deudor incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación. Dicha situación se configuró, en el sub lite, una vez que transcurrieron treinta días de la notificación del auto regulatorio -26 de septiembre de 2013 (ver fs. 654/655)-, en virtud de no haberse establecido un plazo menor (conf. causas CSJ 959/1987 (23-O/CSl "Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ San Luis, Provincia de s/ cobro de australes", pronunciamiento del 11 de julio de 2000; "Pérez, María Elisa" -Fallos: 323:2102-; "Asociación Mutual Latinoamericana" -Fallos: 324:375-; "Agropecuaria del Sur S.A.", y sus citas Fallos: 328:3070-; entre otros). En ese sentido, los réditos reclamados son el resultado «directo del actuar de la obligada al pago, que impidió a la acreedora percibir en el tiempo legal establecido las sumas adeudadas y hace responsable a aquella de todas las consecuencias derivadas de esa situación.

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Por ello, se resuelve: I. Desestimar los planteos formulados por la parte actora a fs. 745 y, con el alcance del considerando 7°, aprobar, en cuanto ha lugar por derecho, la liquidación practicada a fs. 741 por la suma de $ 6.224,24. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) . II. Intimar a la deudora para que, dentro del plazo de cinco días, abone la suma antedicha. III. Hacer saber a la obligada al pago que -en su caso- deberá adicionar el monto correspondiente al impuesto al valor agregado, previa acreditación en autos de la situación impositiva de la beneficiaría de la

7o) Que, en consecuencia, se establece lo adeudado en concepto de intereses por los honorarios regulados a fs. 654 a la doctora Ana María Albina Bassi, en el lapso comprendido entre el 26 de septiembre de 2013 y el 31 de marzo de 2015 -fecha de corte considerada por la interesada a fs. 741-, en la cantidad de $ 6.224,24 (ver fs. 655, 679/681, 688 y 735; 26,37% s/ $ 23.600) .

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 regulación referida frente a la Administración Federal de Ingresos Públicos. Notifíquese. FIRMADO: Dra. Elena I. Highton de Nolasco, Dr. Juan Carlos Maqueda, Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz

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Limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial1 Por P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi

I. Introducción Sin dudas, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) introduce cambios relevantes en materia contractual. En efecto, su Libro Tercero, Título IV (Contratos en particular, Arts. 1123 y siguientes) regula de manera especial figuras contractuales que hasta ahora eran atípicas o innominadas tales como los contratos (i) de agencia, concesión, distribución y franquicia (los denominados contratos de comercialización); (ii) de suministro; (iii) de arbitraje, (iv) de factoraje, (v) bancarios varios; (vi) en bolsas o mercados de comercio, entre otros. Asimismo, se introdujeron numerosas modificaciones en las disposiciones aplicables a contratos que ya tenían una regulación especial (es decir, a los viejos contratos típicos), incluyendo cambios necesarios producto de la unificación de las modalidades civiles y comerciales de esos contratos.2 Como se verá más adelante, muchas de las modificaciones apuntadas son de particular trascendencia e incluso exceden el tema del presente trabajo.

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1 Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 75, Número 2, Diciembre 2015 2 Por ejemplo, se unifica el régimen de la compraventa civil y la compraventa comercial, desapareciendo el requisito de la existencia de un fin de lucro en la modalidad unificada. 3 Como bien se ha puntualizado, este instituto es producto de un debate de antigua data y que el Código Civil de Vélez Sarfield no atendía expresamente como si sucede ahora en el CCyC. Véase Milton Hernán Kees, “Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, DJ 29/04/2015, 1.

Más aún, el CCyC presenta un abanico de variadas modificaciones en su Libro Tercero, Título II (Contratos en general) donde se regulan asuntos novedosos como los acuerdos parciales (Art. 982),3 el contrato de larga duración (Art. 1011),4 los

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (Art. 984 et seq.),5 las tratativas contractuales (Art. 990 a 993, inclusive) y los contratos preliminares (Art. 994 y siguientes), entre otros. Frente a lo que claramente se presenta, al menos, como una legislación más profusa en materia contractual, nos preguntamos si el principio de autonomía de la voluntad (tal como el mismo se encontraba plasmado en el anterior Art. 1197 y concordantes del Código Civil6 subsiste incólume en el CCyC como piedra angular del sistema contractual o, por el contrario, ha sufrido algún debilitamiento o menoscabo. En su caso, interesa además indagar el grado de tal posible debilitamiento o menoscabo. Es decir, este mayor número de disposiciones (generales y especiales) en materia contractual ¿constituyen la punta del iceberg que esconde - en la oscura profundidad - un grado de limitación severo, que se extienda más allá de las consabidas y aceptables limitaciones bajo el anterior Código Civil.7 Si, por ejemplo, bajo el Código Civil de Vélez Sarfield “el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia…, debe hacer irrevocables los contratos”8, ¿se ha restringido el principio de la autonomía de la voluntad por vía indirecta, estableciendo un nuevo catálogo de situaciones en las cuales se presume que el consentimiento no pudo manifestarse libremente?

II. Autonomía de la Libertad vs. Libertad de contratación Advertencia al lector: no busque más; el CCyC suprimió el anterior Art. 1197. El principio de autonomía de la voluntad, al menos en su redacción original, ha sido eliminado del CCyC. Atento ello, algunos autores concluyen sin más que el CCyC “deroga el principio de autonomía de la voluntad para sustituirlo por el de ‘libertad de contratación’ que es

4 Véase, al respecto, Diego Serrano Redonnet, “Los Contratos de Larga Duración en el Nuevo Código Civil y Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Julio 2015, Tomo 75, No. 1, http://www.colabogados.org.ar/larevista/articulo.php?origen=&id=200&idrevista=22 5 En este sentido, tengamos presente que el CCyC ahora clasifica los contratos en tres categorías: (i) contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; (ii) contratos de consumo; y (iii) contratos paritarios (también llamados contratos discrecionales o clásicos y que, en definitiva, constituían los únicos tipos de contratos conocidos bajo el Código Civil de Vélez Sarfield). 6 El Art. 1197 del Código Civil de Vélez Sarfield disponía: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Se trataba, claro está, de una expresión del individualismo jurídico reinante en esos momentos del siglo XIX, la expresión normativa de las ideas de Jean-Jacques Rosseau en su Contrato Social. 7 Por ejemplo, el principio de autonomía de la voluntad estaba limitado por el orden público en el Art. 21, la lesión del Art. 954, las obligaciones meramente potestativas del Art. 542, el abuso de derecho del Art. 1071, o la teoría de la imprevisión del Art. 1198 del Código Civil de Vélez Sarfield, entre tantos otros. Se tratan, en definitivas, de las limitaciones propias de la evolución y desarrollo del concepto de autonomía de la voluntad a partir de la primera parte del Siglo XX, a nivel mundial y no sólo en Argentina. Hay varios trabajos que describen esta evolución, entre ellos, Stefan Grundmann, “Information, Party Autonomy and Economic Agents in European Contract Law”, Common Market Law Review, 39: 269–293, 2002, Kluwer Law International. 8 Tal cual rezaba la oración final de la nota al Art. 943 del Código Civil anterior.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional otra cosa muy diferente”.9 Siguiendo esta línea de pensamiento, entonces, las partes ya no tendrían la libertad de darse su propia ley sino (únicamente) la de elegir contratar “dentro de los límites de la ley”.10 Pero, ¿es así realmente? ¿Se ha querido cambiar de paradigma de forma tal que en adelante simplemente podemos elegir entre ciertas opciones de un menú limitado que se nos presenta? La respuesta a los interrogantes que plateamos requiere tener en cuenta varios factores. Lamentablemente, los fundamentos del CCyC11 no son, a nuestro criterio, de mucha utilidad para entender la visión del legislador. Se impone, por lo tanto, un análisis del resultado de la interacción de distintas disposiciones del CCyC con virtualidad en este asunto.12 En ese sentido, corresponde mencionar que el Art. 957 del CCyC define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Si bien la definición que brindaba el anterior Art. 1137 del Código Civil podía considerarse un tanto imprecisa,13 la actual definición del CCyC no es sino un producto de jurisprudencia14 de larga data que complementaba el concepto del Código Civil. Es decir, parecería correcto concluir que el CCyC no ha innovado respecto del status quo previo al 1 de Agosto de 2015.

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9 Ver, por ejemplo, Pablo A. Van Thienen, “Resolución sin causa y preaviso en los contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia y suministro. Análisis crítico del nuevo código”, CEDEF|Law & Finance, 20/08/2015. 10 Op. Cit. 11 Los fundamentos pueden consultarse en el siguiente sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf 12 Dicho ejercicio de análisis e interpretación se presenta, a la vez, un tanto complicado y de resultado incierto. A diferencia del anterior Código Civil que contó con un único redactor (aunque, es cierto, Vélez Sarfield tomó en consideración distintas fuentes), es notorio que el CCyC ha sido redactado por varias personas o equipos y, nos parece, que en algunos puntos podría haberse hecho un trabajo más profundo de coordinación. 13 Recordemos que el Art. 1137 del Código Civil de Vélez Sarfield (quien consideraba inapropiado utilizar definiciones en los códigos) leía se la siguiente manera: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Y en la nota a continuación el códificador abundaba en detalles y otras definiciones sustancialmente similares de otros autores. Por cierto, como se van a extrañar las notas! 14 CSN, 31/7/1973, ED, 49-486. 15 Julio César Rivera, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo III. El autor, sin embargo, da a entender que la libertad de contratación es una manifestación de del principio de la autonomía de la voluntad pero no se trata se conceptos equiparables en un todo.

A continuación, el Art. 958 del CCyC enuncia el llamado principio de libertad de contratación según el cual “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Al decir de Rivera,15 el Código Civil de Vélez Sarfield no contenía disposiciones explícitas sobre éstos puntos, pero la doctrina y la jurisprudencia habían reconocido de manera unánime que la libertad de contratar tenía estos contenidos. Por otra parte, el Art. 953 del Código Civil anterior sobre el objeto de los actos jurídicos parece ser consistente con la redacción del mencionado Art. 958 del CCyC.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Además, nótese que el Art. 959 reafirma el efecto vinculante de las convenciones privadas al disponer que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en supuestos en que la ley lo prevé” y, a modo de colofón, el Art. 962 aclara que las disposiciones del CCyC en materia contractual son – en principio - “supletorias de la voluntad de las partes…”. Hemos perdido el lenguaje del Art. 1197; sin embargo, parecería que hemos ganado una mejor definición de contrato y una enunciación un tanto más amplia del principio de libertad de contratación (que no equivale, no obstante y con todo, a autonomía de la voluntad). En el ámbito de los contratos paritarios, el régimen que propone el CCyC parecería no innovar sustancialmente respecto de la situación anterior al 1 de agosto de 2015 pues el principio se extiende a la determinación del contenido del contrato, asegurándole efecto vinculante.16 No obstante, cabe preguntarse si las limitaciones que emanan de la ley (es decir, del CCyC) son más numerosas o amplias que las que se reconocían bajo el Código Civil anterior. A nuestro criterio, y según se demuestra a continuación, la respuesta a ese interrogante es afirmativa.

III. Normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad En efecto, a continuación destacamos algunas normas del CCyC que limitan o excluyen la autonomía dela voluntad en material contractual. 3.1 Plazos Máximos del CCyC 3.1.1 Contrato Preferencia

Compraventa

Pactos

Retroventa,

Reventa

El CCyC regula en los Arts. 1163 a 1169 los diversos pactos o cláusulas que se pueden estipular en la compraventa. En concreto, el nuevo ordenamiento trata las siguientes modalidades: el pacto de retroventa, el pacto de reventa, el pacto de preferencia y las ventas condicionales. En lo que se refiere al pacto de retroventa, el CCyC amplía el campo de aplicación de este tipo de pacto, ya que lo admite para las cosas muebles e inmuebles, cuando el Código Civil de Vélez Sarfield sólo lo permitía para los inmuebles (Art. 1380). El Art. 1167 del CCyC establece plazos máximos para el pacto de retroventa, el pacto de reventa y el pacto de preferencia. En este sentido, el CCyC prevé que dichos pactos pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de 16 No podemos dejar de puntualizar, con cierta preocupación, que el Art. 960 del CCyC expresamente autoriza a los jueces a “modificar las estipulaciones de los contratos…”, aún de oficio, “…cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”. Entendemos que el Art.960 debería ser de interpretación y aplicación restrictiva.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Asimismo, dicho artículo establece que si las partes convienen un plazo mayor, el mismo se reduce al máximo legal. Por último, se establece que el plazo establecido por ley es perentorio e improrrogable.17 Entendemos que es positivo que el CCyC admita la posibilidad de acordar pactos de reventa y retroventa para cosas muebles.18 También consideramos positivo que se haya extendido el plazo máximo del pacto de retroventa y reventa de tres a cinco años para cosas inmuebles. Sin embargo, consideramos negativo que se haya establecido un plazo máximo para los pactos de preferencia. Este tipo de pactos se utiliza con mucha frecuencia en todo tipo de contratos. Es particularmente usual que se establezcan pactos de preferencia en estatutos sociales, convenios de accionistas y contratos asociativos. Por otra parte, hay que tener presente que por alguna razón el CCyC establece un plazo máximo diferente para los pactos de preferencia incluidos en contratos de suministro. Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que el plazo máximo de dos años consagrado por el Art. 1167 del CCyC no debería resultar aplicable a los derechos de preferencia, pactos de retroventa o reventa sobre acciones, cuotas u otros derechos o títulos valores ya que dicho artículo sólo se aplica a “cosas” muebles. En este sentido, en el artículo 16 el CCyC establece que sólo los bienes materiales se llaman “cosas” y en el Art. 1815 in fine el CCyC dispone que “cuando este código hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores”.19 Esperamos que los tribunales confirmen esta interpretación que se ajusta a la práctica de los negocios actuales. Lamentablemente, la limitación temporal consagrada por el Art. 1167 del CCyC será aplicable a la contratos relativos maquinarias, equipos o mercaderías que son considerados “cosas” muebles por el CCyC. Por último, hay que resaltar que el Art. 1165 del CCyC define el pacto de preferencia en la compraventa y establece que el derecho derivado del mismo es “personal y no puede cederse ni pasara los herederos”. Esperamos que los tribunales no consideren a esta restricción de orden público y, de esa forma, se permita a las partes modificar esta regla a la que no encontramos fundamento alguno. 3.1.2 Pacto de Preferencia en el Contrato de Suministro

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17 El Código Civil anterior establecía que el pacto de retroventa y el de reventa sólo regían en las ventas de inmuebles y no podían tener un plazo mayor de tres años contado desde el día del contrato (Art. 1381, aplicable a la retroventa por el art. 1391). El pacto de preferencia no tenía determinado por ley un plazo máximo de duración. 18 La doctrina nacional tradicional observó con disfavor este pacto porque generalmente se utilizaba para encubrir préstamos de dinero usurarios, sirviendo la cosa entregada de garantía de la restitución del préstamo. 19 Op. Cit..

Cuando regula el Contrato de Suministro, el CCyC establece en suArt. 1182 que “el pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años…”.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 La redacción de este artículo es imprecisa y poco feliz. No queda claro si el plazo máximo se refiere al plazo del nuevo contrato de suministro o a la vigencia del pacto de preferencia (y en este último caso, a partir de cuándo debe computarse el plazo máximo del pacto). Tampoco se encuentra la lógica de establecer un plazo máximo de tres años para el pacto de preferencia en contratos de suministro, y fijar en dos años al plazo máximo del contrato de preferencia para los contratos de compraventa de cosas muebles (siendo que el contrato de suministro importa generalmente la entrega de bienes muebles). Una posible interpretación es que el plazo máximo aplica al plazo del pacto (y no del nuevo contrato de suministro que se celebre en virtud del pacto), y que el plazo máximo se computa a partir de la fecha en la cual en razón de la finalización del contrato de suministro original el otorgante del pacto efectivamente otorga al beneficiario la preferencia en la celebración del contrato sucesivo, y que no computaría durante la vigencia del contrato de suministro original. 3.1.3 Contrato de Suministro El CCyC define al contrato de suministro como aquel por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas. En el Art. 1177 del CCyC se establece que el contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de 20 (veinte) años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con precio de elaboración o sin él, y de 10 (diez) años en los demás casos. Asimismo, el CCyC establece que el plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria. Si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razón por la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor sí lo consideran conveniente. En la financiación de grandes proyectos de infraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministro por plazos muy extensos y que las cuentas a cobrar derivadas de esos contratos de suministro se utilicen como garantía de financiación del proyecto. Al fijar plazos máximos para los contratos de suministro, el CCyC puede perjudicar la financiación de esos proyectos. 3.1.4 Contratos Preliminares, Promesas de Contratos y Contratos de Opción El Código Civil no regulaba en forma expresa a los contratos preliminares y el contrato de opción, y las partes eran libres para determinar el contenido de dichos acuerdos. El CCyC regula en los Arts. 994 a 996 los contratos preliminares, las promesas de contratos y el contrato de opción y establece en el artículo 994 in fine que “que el plazo de vigencia de las promesas previstas en esa sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.” Esta disposición es particularmente preocupante en lo que se refiere a los contratos de opción ya que su razón de ser y funcionalidad económica (y valor) radica justamente

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Herramientas para el Ejercicio Profesional en que los contratos de opción tengan plazos de vigencia mucho más extensos. Consideramos que no existe razón alguna para que los particulares no puedan celebrar contratos de opción por plazos superiores al año. Considerar que el plazo máximo de los contratos de opción no puede superar un año, significaría prácticamente eliminar las opciones del derecho privado argentino. Entendemos que la redacción del Art. 994 del CCyC no es del todo precisa y podría admitir diversas interpretaciones para exceptuar a los contratos de opción de la limitación temporal consagrada por dicho artículo. En primer lugar, el Art. 994 establece el plazo máximo anual para las “promesas” previstas en la sección del CCyC que regula a los contratos preliminares, las promesas de contrato y a los contratos de opción. Consecuentemente, sería posible concluir que el plazo máximo anual sólo aplica a las “promesas” de contrato de opción pero no a los contratos de opción “definitivos” celebrados entre las partes. Adicionalmente, se podría considerar que la restricción temporal establecida por el Art. 994 del CCyC sólo alcanza a las “promesas” de contrato de opción pero no a las cláusulas de opción que se incluyen habitualmente en otros contratos. Esta interpretación se fundamentaría en la propia definición del contrato de opción que incluye en el Art. 996 del CCyC que se refiere al contrato de opción autónomo y no a las cláusulas de opción que habitualmente se incluyen en diversos contratos.20 3.2 Plazos Mínimos 3.2.1 Vigencia de Contratos de Concesión y Franquicia El Art. 1506 del CCyC establece que el “plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a 4 (cuatro) años. Pactado por un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por 4 (cuatro) años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.” Probablemente, el codificador entendió que establecer un plazo mínimo era necesario para proteger al concesionario pues, en principio, la actividad del concesionario demanda una fuerte inversión. En efecto, requiere una propia organización empresaria para actuar en nombre y por cuenta propia frente a terceros para prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios convenidos con el concedente (conforme el Art. 1502 del CCyC).

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20 [20] El Art. 996 del CCyC se refiere al “contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.”

Sin embargo, ese principio no es absoluto. Por ejemplo, el contrato de concesión puede ser no exclusivo (conforme lo dispone el Art. 1503 del CCyC) en cuyo caso la amortización de las inversiones del concesionario puede no requerir de un plazo

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 mínimo. O puede ocurrir que el concesionario no requiera realizar grandes inversiones para una nueva concesión ya que utiliza la infraestructura o inversiones de un negocio anterior. La realidad puede presentar infinitas variantes. Sin embargo, el codificador opta por una norma fija e invariable que si bien puede ser razonable en algunos casos, también puede ser totalmente irrazonable en otras situaciones. Por aplicación del Art. 1516 del CCyC, el plazo mínimo de cuatro años del contrato de concesión también se aplica a los contratos de franquicia.21 El CCyC no establece plazos mínimos para los contratos de agencia (Art. 1491 del CCyC). A nuestro modesto entender, el problema radica en establecer como principio general en el CCyC principios establecidos por la jurisprudencia que resultaban razonables en el caso particular. Sin embargo, cuando esos principios jurisprudenciales se establecen en el CCyC como normas inderogables de alcance general, su aplicación en el caso concreto puede resultar a veces contraproducente. 3.2.2 Preavisos Mínimos en los Contratos de Agencia, Concesión y Franquicia por Plazo Indeterminado En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, el CCyC prevé en el Art. 1492 que en “los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo.” Esta disposición se complementa con el Art. 1491 del CCyC que establece que la “la continuidad de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado” y el Art. 1493 del CCyC que establece que “la omisión del preaviso da a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.” Esos principios son aplicables a los contratos de concesión de plazo indeterminado en virtud de lo establecido en el Art. 1508 del CCyC. En el caso de los contratos de franquicia se establece que “cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su

21 En el caso del contrato de franquicia se contempló una excepción al plazo mínimo de cuatro años del contrato de concesión. El Art. 1516 del CCyC establece que “un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares…”

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Herramientas para el Ejercicio Profesional concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el Art. 1493.” (Art. 1522(d) del CCyC). Por alguna razón, los codificadores del CCyC consideran que, en los contratos de franquicia por tiempo determinado, la parte que desee concluirlo en la fecha de finalización del plazo pactado debe otorgar un preaviso de uno a seis meses de antelación.22 Asimismo, en los contratos de franquicia de plazo indeterminado, los codificadores del CCyC consideraron que el preaviso tiene un tope de seis meses que no aplica para los contratos de agencia y concesión. No advertimos la razón por la cual el CCyC establece el tratamiento diferenciado que comentamos anteriormente ni mucho menos la razón que amerita excluir la autonomía de la voluntad en estas materias. 3.3 Obligaciones en Moneda Extranjera El CCyC introduce modificaciones sustanciales en el régimen de obligaciones en moneda extranjera. Como principio general, el Art. 765 se aparta claramente de lo dispuesto por los Arts. 617 y 619 de Código Civil anterior al establecer que si se estipula dar “moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Esto implica un cambio muy trascendente ya que bajo el anterior Código Civil, si se pactaba una obligación de dar moneda extranjera, el deudor sólo cumplía entregando la moneda pactada. Es decir, no podía entregar pesos en cantidad equivalente. El Art. 765 del CCyC vuelve, con ciertos cambios, al régimen anterior a la Ley de Convertibilidad, y permite al deudor desobligarse entregando el equivalente en pesos. No se aclara si esta disposición es imperativa o si las partes podrían apartarse mediante pacto en contrario. Sin embargo, por otra parte, el Art. 766 del CCyC pareciera adherir a la postura del cumplimiento estricto en moneda extranjera al establecer que “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, en aparente contradicción con el principio del Art. 765. A ello se suma que el Art. 772 consagra las deudas de valor admitiendo que pueden ser expresadas “en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico”. Sin embargo, no se precisa su ámbito de aplicación ni se establece una definición. Las deudas de valor ya habían sido admitidas en la antigua jurisprudencia en épocas inflacionarias para ciertos casos específicos. Ahora pareciera que pueden ser convenidas y reguladas por las partes en los contratos.

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22 El Art. 1516 del CCyC establece que al vencimiento del plazo del contrato de franquicia, “el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.”

Otro tema relevante es que el CCyC no deroga expresamente la prohibición de indexar que impone la Ley de Convertibilidad. No hay aclaraciones sobre cómo opera esta

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 prohibición con el nuevo sistema de obligaciones en moneda extranjera o de “deudas de valor”. Finalmente, el CCyC establece excepciones al principio del Art. 765 en lo que se refiere al depósito bancario (Art. 1390) y al mutuo (Art. 1525) en los cuales se establece la obligación de devolver la misma especie y calidad pactada. Tampoco el CCyC deroga expresamente la cláusula de “pago efectivo en moneda extranjera” que consagra el Art. 44 del Decreto-Ley 5965/1963 para la letra de cambio y el pagaré. En su fallo de fecha 25 de agosto de 2015, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil23 consideró que el Art. 765 del CCyC que permite liberarse de la obligación pactada en moneda extranjera mediante el pago en moneda local, no es una norma de orden público. Por consiguiente, al no tratarse de una norma imperativa, la Cámara dispuso que no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada. Este fallo sienta un criterio de suma relevancia para quienes pretenden que las obligaciones contractuales sean cumplidas en moneda extranjera. Es deseable que la jurisprudencia mantenga el criterio sentado por la Cámara en este fallo. 3.4 Renuncia Al regular a la renuncia cómo una de los medios de extinción de obligaciones, el Art. 944 del CCyC establece que “toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio.” Lamentablemente entendemos la redacción del artículo comentado redacción del artículo final no es precisa. En rigor cualquier derecho puede resultar una defensa que pueda hacerse valer en un juicio posterior. ¿Cuáles son entonces las defensas que pueden hacerse valer en juicio que no admiten renuncia anticipada? ¿Porqué no pueden renunciarse anticipadamente esas defensas si no están prohibidas y sólo afectan intereses privados? ¿Se limita a defensas procesales o también a defensas de fondo? Por ejemplo, es habitual que los contratos prevean que determinadas cuestiones técnicas sean resueltas en forma final e inapelable por un tercero (por ejemplo, auditor) acordado entre las partes.24 Si se realiza una interpretación literal del artículo comentado, parecería que las cláusulas por las cuales las partes renuncian anticipadamente a apelar lo resuelto por un tercero, no serían ejecutables.

23 La Cámara confirmó las sentencias dictadas en autos “Fau, Marta Renée c/ Abecian, Carlos Alberto y Otros s/ Consignación” (Expediente N° 79.776/2012) y “Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta Renée s/ Ejecución hipotecaria” (Expediente N° 76.280/2012). La misma sala F confirmó esta posición en “A., J.A. y ot. c/ P. M. S.A. s/ ejecución hipotecaria. 24 Entre otros muchos ejemplos, es habitual que los contratos de compraventa de acciones establezcan que cualquier conflicto entre las partes derivadas de cláusulas de ajuste de precio sean resueltas en forma final e inapelable por empresas auditoras.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Una posible interpretación es que el artículo procura prohibir la renuncia anticipada de todas las defensas en forma general.25 Entendemos que el agregado final del Art. 944 del CCyC es impreciso e innecesario ya que, a nuestro juicio, hubiese bastado que excluir la autonomía de la voluntad en esta materia cuando la renuncia estuviese prohibida o cuando afectase el interés general.

IV. Colofón ElCCyC incluye una detallada normativa en materia contractual, incluyendo la regulación de contratos que no estaban previstos en el Código Civil anterior. En muchos casos, el CCyC establece límites en materia contractual sin aclarar si los mismos son materia indisponible o si pueden ser modificados por voluntad de partes. Si bien en algunos casos el CCyC es claro al establecer que las partes no pueden modificar sus disposiciones, hay varias otras en donde no está clara esta cuestión. Lamentablemente, será necesario que transcurra mucho tiempo para consolidar una jurisprudencia uniforme que confirme esta cuestión en cada caso concreto. Entendemos que el principio general que debería imperar en materia contractual es el de la autonomía de la voluntad, y que el legislador sólo excepcionalmente debería limitar esa autonomía cuando se encuentre directamente comprometido el orden público, tal como sucedía bajo el imperio del anterior Código Civil. Es que en esta materia son las partes del contrato particular quienes son más idóneos para determinar los términos y condiciones que regulen el negocio que desean instrumentar. Desafortunadamente, el CCyC se excede al momento de establecer límites a la autonomía de la voluntad. Hemos procurado identificar en el presente sólo algunas de esas limitaciones. Pero existen muchas más.

25 En términos similares, el Código Civil de Vélez Sarfield establecía en el Art. 19 que no se admitía la renuncia generales de las leyes.

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Por otra parte, consideramos que el CCyC se equivoca al elevar a la categoría de principio general determinadas tendencias jurisprudenciales que resultaban razonables en los casos concretos en los que habían sido dictados pero que pueden dar lugar a soluciones irrazonables cuando son consagrados principios generales abstractos. Un ejemplo de ello son los plazos mínimos que se consagran para los contratos de concesión y franquicia, o el plazo máximo establecido para los contratos de suministro.

A nuestro entender, el CCyC no sólo excluye la autonomía de la voluntad cuando se encuentra comprometido el orden público. Va más allá. Se evidencia en tinte paternalista en muchas normas de índole contractual que equivocadamente presuponen que el legislador está más capacitado que los particulares para establecer lo que mejor conviene a sus intereses individuales. Un ejemplo de ello son los límites temporales que pretende fijarse a los contratos de opción o derechos de preferencia.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Es deseable que la jurisprudencia considere disponibles por la autonomía de la voluntad a los numerosos límites consagrados por el CCyC en materia contractual, y que sólo la limite cuando se afecte de manera real y concreta el orden público.

Citar: elDial.com - DC2079 Publicado el 18/02/2016

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El contrato de cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado de una herencia en el Código Civil y Comercial Carrascosa de Granata, Anahí

PRIMERA PARTE

Sumario 1. Introducción.- 2. Objetivo de este trabajo.- 3. Breve referencia histórica respecto de la responsabilidad del heredero.- 4. La cesión de herencia en el Código Civil.- 5. La cuestión terminológica en el Código Civil.- 6. La cuestión terminológica en el Código Civil y Comercial.7. El contrato de cesión de herencia y el de cesión de derechos hereditarios. Diferencias.-

Resumen: El contrato en estudio ha sido, y parece seguir siendo, objeto de debates. Si bien el Código Civil y Comercial se expide sobre su validez, es necesario precisar el alcance del artículo 2309. El objeto de este contrato no es un bien de la herencia sino un bien del cedente: su derecho hereditario, que es un bien personal sobre los bienes de la herencia. Lo que se cede es un derecho personal. Se trata de un contrato eficaz, traslativo, no necesariamente condicionado. Lo que se propone es diferenciar el contrato de cesión de herencia de parte alícuota de herencia, y el contrato de cesión de derechos hereditarios sobre un bien de la herencia, para definir su naturaleza y objeto.

El complejo de herederos testamentarios que la ley permite y de herederos ab intestato y dotados de legítima que la ley asigna a una persona constituye un magnífico ejemplo de lo que el Derecho Sucesorio y en general la cultura piensan de

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Dice el profesor Ciuro Caldani:

1. Introducción

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 ella. Es importante, por ejemplo, reconocer la invocación “futuriza” de los descendientes, de pasado de los ascendientes, de complementación de la persona del cónyuge y los colaterales, etc. En alguna medida “somos” lo que “nos sucede”.26 Sirva la cita para introducirnos en un tema de derecho hereditario: la cesión de herencia y, más específicamente, la cesión de derechos y acciones hereditarios sobre un bien determinado de una herencia. Las situaciones ficcionales del derecho, o sea, aquellas circunstancias en que aparece como imprescindible dar por supuesto algo, que no admite discusión, algo respecto de lo cual el derecho sabe que no siempre es real, han sido siempre una preocupación para los juristas. Se trata de situaciones ficticias a las que se acude con fundamento en la seguridad jurídica. El rasgo común del que participan las ficciones en la literatura y el derecho es su adscripción a una misma categoría, la del “como si fuera”, llamada por algunos autores como la de lo “conscientemente falso”.27 Pero la ficción no subvierte la realidad. La suposición de que, producido el fallecimiento de una persona, su patrimonio se transforma en un abstracto-ideal en el que no existe la posibilidad de determinación de los objetos es una ficción jurídica. Por ello, solo puede ser admitida de modo temporal y a un fin específico. En efecto, los objetos y los derechos no pierden su individualidad, su especialidad, y por consiguiente no se diluyen. El estado de indivisión del patrimonio relicto producido por la muerte no importa una transformación de los bienes que lo conforman: estos continúan con su real naturaleza. Ya Borda sostenía que “la idea de la continuación de la personalidad es ante todo una ficción. Lo que está muerto no puede continuarse”.28

2. Objetivo de este trabajo El objetivo de este trabajo es precisar el alcance, la validez y la eficacia del contrato de cesión de derechos y acciones hereditarios sobre un bien determinado que forma, o puede formar parte, de un patrimonio relicto. Este contrato ha sido objeto de grandes debates durante la vigencia del Código Civil (en adelante, “CCIV”), y nuestra percepción es que, a pesar de haber sido expresamente tratado por el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, “CCCN”) en su artículo 2309, el debate continúa. Muchos años de ejercicio profesional en la notaría han perfilado la opinión que tengo al respecto, lo que justifica que hoy nos aboquemos a su tratamiento.

26 Ciuro Caldani, Miguel Á., “Aportes integrativistas al derecho de sucesiones. (La sucesión como hora de la verdad de la persona física)”, en Investigación y Docencia, Rosario, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Nº 40, 2007, p. 33. [N. del E.: ver “http://www.centrodefilosofia.org/IyD/iyd40_3.pdf” {fuente: “http://www.centrodefilosofia.org/” del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Universidad Nacional de Rosario. Última consulta: 5/10/2017}]. 27 Pardo, María L., “La ficción jurídica desde la lingüística. Actos de Habla y ficción”, en Revista de Llengua I Dret, Barcelona, Escola d’Administració Pública de Catalunya, Nº 22, 1994, p. 26. [N. del E.: ver fuente” http://revistes.eapc.gencat.cat/index.php/rld/index” de la publicación. Última consulta: 5/10/2017]. 28 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, t. 1, 1976, § 12 (citado por Pérez Lasala, José L., Tratado de las sucesiones. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994, t. 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 150).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional 3. Breve referencia histórica respecto de la responsabilidad del heredero Dice Ciuro Caldani que “cada cultura tiene una concepción diferente de la vida y de la muerte y, de manera consecuente, de la sucesión”. Estima este autor que la sucesión es hoy “de referencia mucho más patrimonial que personal”.29 En el derecho romano el sucesor ocupaba el lugar del antecesor en el seno de la familia, considerada como conjunto y como culto. El patrimonio era considerado como parte de la personalidad, por tanto junto con la personalidad del causante trascendía el patrimonio. El derecho romano le reconoció personalidad al patrimonio hereditario: en la masa –informe– hereditaria entraban todas la relaciones jurídicas de las que era titular el causante. Se confundía el patrimonio del causante con el del heredero, quien respondía ultra vires. Para el derecho germano, a la muerte del sujeto su patrimonio recibía –en términos generales– la consideración de un activo con un pasivo constituido por obligaciones que pesaban como cargas a liquidar. El fin era liquidar el activo para hacer frente al pasivo, lo cual daba origen a relaciones jurídicas, pero como éstas no existen sin sujeto, se apelaba también finalmente, a una ficción jurídica: era el sucesor quien reunía en su persona ese conjunto de relaciones jurídicas. Para remediar las consecuencias que esta ficción aparejaba al sucesor (asunción de deudas ajenas, fraude a sus propios acreedores, etc.) y equilibrar las consecuencias de las ficciones propuestas, el derecho instituyó el beneficio de inventario, y con éste la limitación de la responsabilidad ultra vires del heredero. Respecto de la responsabilidad ultra vires, Ciuro Caldani dice que ella … viabiliza el fraude a los herederos y sus acreedores, parece ser una expresión de dominación de la persona del causante; la posibilidad del beneficio de inventario, que rechaza el avance de los acreedores del causante, tiende a mostrar una coexistencia de vidas independientes.30

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29 Ciuro Caldani, Miguel Á., ob. cit. (cfr. nota 1), p. 11. 30 Ídem, p. 13. 31 Ver: a) Highton, Elena I, Kemelmajer, Aída y Lorenzetti, Ricardo L., “Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, [s. e.], 2012, punto VIII, libro quinto, p. 217 (“el texto propuesto […] aclara que la responsabilidad del heredero es intra vires”) [N. del E.: ver “http://www.revistanotariado.org.ar/wp-content/uploads/2017/02/Anteproyecto_CCCN_2012_fundamentos.pdf”; b) Pérez Lasala, José L., ob. cit. (cfr. nota 3), p. 589 (“la responsabilidad del heredero limitada a los bienes hereditarios presupone la separación de patrimonios. El patrimonio heredado y el propio del heredero no se confunden”); c) Faraoni, Fabián E., Lloveras, Nora B. y Orlandi, Olga E., [comentario al art. 2296], en Caramelo, G., Herrera, M. y Picasso, S. (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 6, Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 29 (“téngase presente que el CCyC ya no habla de beneficio de inventario sino que se refiere a la responsabilidad de los herederos en los arts. 2280, in fine, y 2317 CCyC”); d) Faraoni, Fabián E., Lloveras, Nora B. y Orlandi, Olga E., [comentario al art. 2424], en Caramelo, G., Herrera,

Anotamos este tema de la responsabilidad ultra vires y su relación con las ficciones en razón de que el CCCN deja definitivamente consagrada la responsabilidad intra vires, lo que resulta –como veremos más adelante– conducente a nuestro objetivo. En comentario a este concepto expresado en los fundamentos elaborados por la comisión redactora del anteproyecto de Código Civil y Comercial, se ha sostenido que el proyecto mantiene la tradición romanista en materia hereditaria; pero, a diferencia del CCIV, no se conserva la confusión de patrimonios del causante y los herederos. Por ello, se elimina el beneficio de inventario.31

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4. La cesión de herencia en el Código Civil Este contrato fue muy abordado por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil. Vélez Sarsfield, en la nota de actualización del artículo 1484, reservó para el título en que trataría las sucesiones el abordaje de lo que denominó cesión de las herencias. Sabido es que tal tratamiento no se formuló.32 La falta de regulación generó durante largo tiempo posiciones antagónicas de la doctrina y fallos en distintos sentidos. Se discurría, por ejemplo, y en palabras de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sobre … si la cesión de derechos hereditarios es una especie dentro de la cesión de créditos o por el contrario es una cesión de una universalidad; en la segunda opción, que es la mayoritaria, si se trata de una universitas iuris o una universitas facti; si el cesionario es un sucesor universal o un sucesor particular; si es un contrato traslativo o meramente declarativo de derechos; etc…33 En el mismo fallo, se dijo que en la República Argentina habría una cierta coincidencia doctrinal y jurisprudencial … en torno a que la cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual el titular de todo o una parte alícuota de la herencia (o de la indivisión post comunitaria) transfiere al otro el contenido patrimonial de aquella, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran…34 Otro de los importantes temas objeto de discusiones era la forma impuesta para su celebración y el modo publicitario más eficaz a efectos de su oponibilidad a terceros. La cuestión referida a la legitimidad de la inscripción en los registros públicos de la propiedad inmueble de la declaratoria de herederos dictada por los jueces en el proceso sucesorio ha tenido trascendencia en las posturas que se han ido vislumbrando sobre el tema. Esta cuestión tiene trascendencia en el objetivo que nos ocupa, ya que los registros que permiten esa inscripción deben admitir –como lógica consecuencia– la inscripción de las cesiones de herencia, cesiones de derechos hereditarios y/o cesiones de derechos sobre bienes determinados de la herencia. A este respecto, la discusión recae centralmente en si las declaratorias de herederos son o no documentos inscribibles en los registros de la propiedad inmueble,35 de conformidad con la Ley 17801, y, de serlo, si su inscripción implica por sí misma y en M. y Picasso, S. (dirs.), ob. cit., p. 160 (“el CCyC, siguiendo una verdadera tradición nacional, no se aparta del sistema sucesorio intestado de remoto origen romano, subjetivo…”). 32 CCIV, art. 1484, nota de actualización: “(a) Regularmente los códigos y escritores tratan en este título de la cesión de las herencias, método que juzgamos impropio, y reservamos esta materia para el libro 4º, en que se tratará de las sucesiones” (Buenos Aires, Zavalía, 2005, p. 433). 33 SC de Mendoza, Sala 1, “Quargnolo, Gustavo C. y otro en J. 33.200/83.544 Quargnolo Gustavo C. y otro en representación de sus hijas menores en J Huerta Julio C/ Sarmiento o/ ejec. hipotecaria s/ tercería p/ cas” (magistrados: Kemelmajer, Romano, Pérez Hualde; expediente 94.275). [N. del E.: ver completo http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=1506529095]. 34 Ibídem. 35 CNCiv., en pleno, 24/12/1979, “Díscoli, Alberto Teodoro s/ sucesión”: “Para que la cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro de la Propiedad”. [N. del E.: ver completo: http://www.saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civilnacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-discoli-alberto-sucesion-fa79020002-1979-12-24/123456789-2000209-7ots-eupmocsollaf].

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Herramientas para el Ejercicio Profesional forma automática o por el transcurso del tiempo el dominio o condominio del inmueble matriculado en cabeza del o de los herederos. Muchas voces, incluidas las de especialistas en derechos reales, han avalado la respuesta afirmativa.36 Se trataría, entonces, de la constitución de un condominio por prolongación de la indivisión hereditaria e inscripción registral. Esta postura ha sido sostenida por alguna jurisprudencia y doctrina durante la vigencia del CCIV, basada –entre varios argumentos– en las notas de los artículos 3262 y 3416 entre otros.37 Quienes avalaban esta posición sostenían, en función a los artículos señalados, que cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una de ellas tiene los derechos del autor de una manera indivisible en cuanto a la propiedad y la posesión, y queda fijado en cabeza de los herederos desde la muerte del causante sin intervalo de tiempo. Esta concepción parece estar avalada hoy por el CCCN. Basándose en el artículo 3264 CCIV,38 hay doctrina que ha sostenido también que: El estado de indivisión hereditario da lugar a múltiples relaciones de los herederos entre sí y con terceros, y durante el cual debe reconocerse y reglarse el derecho de todos los herederos sobre cada uno de los bienes (art. 3449 y ss. CC) sujetándolas a las normas específicas y a las análogas que gobiernan el condominio.39 Vemos, por tanto, que durante la vigencia del CCIV se fueron perfilando distintas posiciones, siendo el criterio jurisprudencial el de extrema cautela al remitirse al análisis de las circunstancias de hecho de cada caso.

5. La cuestión terminológica en el Código Civil El CCIV se refirió a los asuntos ligados a este contrato con distintas denominaciones: “contratos de herencia futura”, refiriéndose a actos entre vivos (art. 1175); “cesión de derechos hereditarios”, al tratar la forma (art. 1184 inc. e). En relación con la evicción y junto a las normas del contrato de cesión de créditos, usa las expresiones “cesión de herencia” (art. 2160), “derechos hereditarios” (arts. 2161-2163), “herencia y cesión de derechos” (art. 2162). Refería también el CCIV a la cesión de un heredero de sus “derechos sucesorios” y a la “renuncia a la herencia” a favor de coherederos (art. 3322). Las expresiones “herencia”, “derechos hereditarios”, “cesión de derechos” y “derechos sucesorios” fueron empleadas en las normas dispersas del CCIV sin que pudiera realizarse un distingo claro ni una total identificación entre ellas.

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36 Ver Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales, t. 2, Buenos Aires, Zavalía, 2006, pp. 133 y ss. 37 [N. del E.: ver “https://archive.org/stream/notasdelcdigoci00argegoog#mode/2up” las notas del codificador {edición de Pablo Coni Editor, Buenos Aires, 1872, digitalizada por Google Books}]. 38 Art. 3264 CCIV: “Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la cual ellos suceden”. 39 Mariani de Vidal, Marina, ob. cit. (cfr. nota 11), p. 128 (la autora cita CNCiv., Sala A, LL 124-390; y CNCiv. 1ª Cap. LL 4-387).

6. La cuestión terminológica en el Código Civil y Comercial

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 El CCCN, en el libro quinto (“Transmisión de derechos por causa de muerte”), título III (“Cesión de herencia”), regula en su artículo 2302 la cesión de derechos a una herencia: La cesión del derecho a una herencia o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión. Surge claramente de la letra del artículo que la cesión de herencia es en definitiva una cesión de derecho a la herencia o a una parte indivisa de ella. Lo que se regula bajo el título de “Transmisión de derechos por causa de muerte” es la cesión de un tipo de derechos en particular: el derecho a la herencia o a parte indivisa de ella. A juicio de casi todos los autores, el codificador trata correctamente este contrato en el libro quinto. Sin perjuicio de ello, entendemos que esto no significa que no se lo reconozca como un contrato de cesión de derecho, que tiene regulación específica en el artículo 1618 CCCN. En efecto, en el libro de los derechos personales, el artículo 1618, específicamente expresa que la cesión de derechos hereditarios debe ser otorgada por escritura pública. Esta referencia no debe pasar inadvertida a nuestro objetivo: el codificador ha tratado la forma del contrato de cesión de derechos hereditarios –uno de los temas más controvertidos durante la vigencia del CCIV– en el libro tercero “Derechos personales”, título IV “Contratos en particular”, capítulo 26. Por lo tanto, si bien la cesión de derecho a la herencia ha sido normada en el libro “Transmisión de derechos por causa de muerte”, la cesión de derechos hereditarios es regulada, en cuanto a su forma, como un contrato particular de contratos entre vivos. El artículo 1618 no diferencia entre cesión de herencia y de derechos hereditarios ni contrato sobre toda la herencia o parte indivisa o bienes determinados: los derechos hereditarios en general cuando se ceden deben cederse por escritura pública. El artículo 2409 CCCN se refiere a un contrato especial de cesión de derechos hereditarios: cesión de derechos hereditarios entre coherederos, en la que existe un alea expresada y aceptada; si los coherederos formalizaron una cesión aleatoria queda vedado al interesado incoar la acción de complemento. El artículo 2294 determina que la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito, implica aceptación de la herencia. El artículo 2312 equipara al cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente con el heredero preterido demandante. El CCCN también utiliza la expresión “derechos hereditarios” cuando se refiere a los derechos de la persona adoptada y a la “herencia vacante”, en los artículos 2430 y 2443. Los artículos 2486 y 2487 refieren a los “herederos universales” como aquellos que tienen vocación a “todos los bienes de la herencia”. Por el contrario, según el 2488, los herederos instituidos sobre una fracción no tienen vocación a todos los bienes de la herencia. Respecto del inventario de los bienes, el artículo 2526 CCCN claramente distingue el “caudal hereditario” (que debe quedar en seguridad) y los “bienes” (que deben ser inventariados), lo que indica que cada bien conserva su identidad dentro del caudal hereditario; cada bien puede estar determinado y debe ser individualizado. Finalmente el artículo 2309 dice:

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición. De su primera lectura surge que al contrato de cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se le aplican las normas de la cesión de la herencia sino las del “contrato que corresponde”. Parece que el legislador distingue el contrato de cesión de derecho a una herencia o parte de ella (art. 2302) del contrato de cesión de derechos sobre bienes determinados de una herencia: le aplica al primero las disposiciones del libro quinto, título III, y al segundo, las del contrato “que corresponde”. La pregunta es: ¿cuál es el contrato que corresponde? La respuesta es, a nuestro entender, el artículo 1614, que regula la cesión de derecho, estableciendo que Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este capítulo. De la enunciación de artículos que antecede puede concluirse que: 1) la expresión “cesión de derechos hereditarios” es utilizada por el Código con un criterio genérico; 2) sea el contrato de cesión de una herencia o de cesión de una parte ideal de ella, en ambos casos la letra reconoce que hay cesión de derecho de conformidad a la letra del artículo 2302; 3) en relación con el objeto del derecho cedido y en función del caudal relicto, existen por lo menos tres tipos de cesiones: a) la del derecho a la herencia toda; b) la del derecho a parte de una herencia; y c) la del derecho a un bien determinado que forma parte de una herencia (art. 2309). En todos los casos se trata de un contrato de cesión de derecho regulado por el artículo 1618, sin perjuicio de las normas especiales. Así lo declara la comisión redactora del anteproyecto en los fundamentos: Se regula la cesión de herencia. Aunque se trata de un contrato, se entiende, por razones prácticas, que no es metodológicamente incorrecto incluirlo entre las normas que regulan el derecho de sucesiones.40

7. El contrato de cesión de herencia y el de cesión de derechos hereditarios. Diferencias

40 Highton, Elena I, Kemelmajer, Aída y Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit. (cfr. nota 6), punto VIII, libro quinto, p. 218. [http://www.revista-notariado.org.ar/wpcontent/uploads/2017/02/Anteproyecto_CCCN_2012_fundamentos.pdf].

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Pérez Lasala expresa que Fornielles –y lo cita– diferenciaba:

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 … “el caso de que el cedente sea el único propietario de la herencia vendida o que habiendo varios herederos la cesión se refiera a una parte proporcional o ideal de la misma”. En el primer caso, según el citado autor, “es ineludible la entrega material de los bienes para que el cesionario pueda sentirse dueño de ellos”. En el segundo caso no habría entrega ya que una parte ideal no puede ser entregada.41 A este respecto, el autor añade que en el primer caso (único propietario de la herencia “vendida”) el contrato es consensual, por lo que requiere de los complementos para la transmisión del dominio, y que, en el otro caso (varios coherederos que ceden una parte ideal), el contrato sería real: la transmisión de la cuota operaría ipso iure, sin necesidad de tradición, por lo que sería un contrato traslativo. El CCCN no hace distingos entre contratos reales y consensuales. Todos los contratos son consensuales42 y la anterior clasificación velezana entre reales y consensuales habría desaparecido. Ello surge del artículo 957 CCCN, que define los contratos, y de los artículos 966 y 970, que establecen sus clasificaciones. En orden a lo anotado, entendemos que, se trate de una herencia o de una parte o fracción, el contrato es consensual y en ambos casos el proceso sucesorio deberá producirse hasta llegar a la liquidación y adjudicación. Ello sin perjuicio de las particiones privadas, parciales o totales, que, cumpliendo determinadas condiciones, pueden formalizarse en cualquier etapa del proceso, dando finiquito, total o parcial, al mismo. En razón de lo expresado, el contrato de cesión de derechos sobre bien determinado de una herencia es también un contrato consensual. En definitiva, sea que lo que se cede es la herencia toda, sea que lo que se cede es una parte alícuota de ella, sea que es un solo heredero o que se trata de varios, lo que se ceden son derechos. Revista: 929 (jul - sep 2017) Fecha de publicación: noviembre, 2017 (Continua en el próximo Magazine)

41 Pérez Lasala, José L., ob. cit. (cfr. nota 3), p. 878. 42 Art. 957 CCCN: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

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Instituto de Subasta Judicial

Análisis constitucional de la legítima hereditaria en el Código Civil y Comercial Grisetti, Ricardo Alberto SEGUNDA PARTE Sumario: VI. Nuestra postura.— VII. Conclusión

VI. Nuestra postura

VI.2. La familia

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Liminarmente cabe plantear que la figura del testamento no parece ser un instrumento utilizado con frecuencia por las personas. Partamos de la premisa que en nuestro país existe muchísima gente que ni siquiera tiene bienes, menos aún una propiedad, y que la redacción de un testamento requiere contar con medios económicos, cuando también sabemos que, en muchos casos, se instrumenta un boleto de compraventa para la compra de un inmueble. Entonces, cuando hablamos del “derecho a testar”, pongamos las cosas en sus justos límites. Ello nos lleva a plantear, también, la idea del “hombre medio”, de lo que ocurre en la generalidad de los casos. Perspectiva, ésta, no sólo desde el análisis de la situación económica del país y la costumbre inveterada de nuestro pueblo, que no tiene incorporado en su generalidad la elaboración de un testamento para dejar sus bienes, sino, también, desde la afirmación que la ley rige para la generalidad de los casos. Asimismo, para los supuestos que no responden a ese hombre medio, están los institutos que permiten limitar y hasta anular los efectos de la legítima (léase, entre otros, el instituto de la indignidad).

VI.1. Perspectiva sociológica

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Nadie tampoco puede discutir la existencia de la familia como institución, entendida ésta como la suma de voluntades que tiene por objeto una finalidad determinada y en la que todos sus miembros, por así decirlo, tiran del mismo carro. Si bien puede admitirse que el progenitor (dentro del esquema patriarcal que aún conserva, en algunos aspectos, nuestra sociedad) es el que aporta su trabajo para generar un patrimonio, coadyuvan en ese emprendimiento, en términos generales, los demás integrantes de la familia, aunque fuere compartiendo el criterio de gastos del jefe de familia. Esto no significa desconocer la existencia de nuevas formas familiares. Pero creemos que, no obstante ello, el criterio de familia como institución sigue vigente en la sociedad argentina (y no obstante, muchos no pasen por el registro civil). 43 VI.3. El argumento de la voluntad presunta del causante. Perspectiva ideológica La postura de Machado, quien denosta la legítima, no puede aceptarse, ya que normalmente durante su vida, el padre que puede ayuda a sus hijos. No puede decirse que el patrimonio suyo es de la familia. Esta posición conduce al individualismo extremo. Y nos lleva a un plano que, a nuestro criterio, tiñe todo el derecho, y en particular este aspecto del derecho, el ideológico. Este aserto puede advertirse con sólo observar a quienes no receptan la legítima, esto es, los países del conmow law. En tanto los países de raíz continental, sí la receptan. No se puede negar el espíritu, por ejemplo, del sueño americano, que se erige sobre el individualismo más extremo. Aclaramos que no queremos caer en reduccionismos, que es precisamente lo que criticamos, pero utilizamos este ejemplo a modo ejemplificativo. VI.4. El concepto de voluntad procreacional Nuestros hijos, no nos pidieron venir al mundo, nosotros fuimos quienes los engendramos, en ese sentido, al menos desde nuestra perspectiva, nos asumimos como corresponsables de su existencia y su desarrollo personal: ¿O acaso el hombre medio argentino no realiza esfuerzos encomiables para que su hijo adquiera el título de “doctor”? Costumbre, ésta, aunque soslayada en los últimos años, pero, que sin embargo, se mantiene incólume en la no siempre reconocida y ponderada (y hasta muchas veces despreciada, por los gobiernos de turno), “clase media”, ese standard aristotélico que, a la sazón, constituye el motor de toda sociedad. Azpiri44, uno de los autores, que en franca soledad sigue pregonando por la libertad testamentaria argumenta, a favor de su postura que “…esa solidaridad 43 Cuestión ésta que ha sido analizada por GRISETTI, Ricardo Alberto, en “La familia extramatrimonial. Necesidad o no de su regulación legal. Importancia de los tratados internacionales de jerarquía constitucional”, Nova Tesis, marzo 2008; y “La familia extramatrimonial. Necesidad o no de su regulación legal” DJ, 1 de junio de 2005. 44 AZPIRI, Jorge O., “Manual de derecho sucesorio”, 3ª ed., p. 296, citado por SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, p. 167 y ss.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional tan amplia, que no se encuentra reconocida por nuestro derecho en vida del causante, adquiriría una trascendencia fundamental con la muerte al imponer la legítima”, lo que a su parecer si bien se atenúa con el derecho alimentario que los parientes más próximos, tienen respecto del proveedor del hogar, no se compadece con la imposición de una legítima, para después de su muerte. Argumento, éste, que no sólo se contrapone con la organización familiar, que ya describimos, sino que además no se compadece con la inclusión en nuestro Derecho de diversas instituciones que limitan la posibilidad de disponer en vida del patrimonio, por parte del “sostén familiar”, a modo de ejemplo, de la institución de la prodigalidad que es mantenida en nuestro Código Civil y que denota la particular protección que ha querido brindar nuestro legislador al grupo familiar. Por lo demás, si queremos poner en acto, la “voluntad efectiva” del futuro causante, para ello se encuentran los diversos institutos, con que cuenta, para ello.45 VI.5. El Código contiene normas que limitan el alcance de la legítima El principio de tutela a un bien esencial para el desarrollo de la familia, como es la vivienda, hace ceder en ciertos casos el principio de su intangibilidad, al tener un carácter de derecho fundamental. a) Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 2383, CCyC). Otro caso de indivisión contemplado en el Código Civil y Comercial es el regulado en su art. 2383, que está referido al derecho real de habitación del cónyuge supérstite, sobre el inmueble que constituyó el último hogar conyugal. b) Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes (art. 527, CCyC). Se estatuye a favor del conviviente un derecho real de habitación gratuito. c) La protección de la vivienda familiar y la continuidad de la empresa como eje en el nuevo Código (art. 244, CCyC y ss.).

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45 Al respecto, Salavagione, analizando el Código Civil derogado, relata que en el ordenamiento jurídico, la protección de la legítima se traduce en una serie de disposiciones tales como: a. La prohibición de toda renuncia o pacto sobre legítima futura (art. 3599, primera parte); b. La privación de efectos a toda disposición testamentaria que impusiera o pretenda imponer gravámenes o condiciones; disposiciones que, si se hicieren, “se tendrán por no escritas” (art. 3591, segunda parte); c. La acción de complemento (art. 3600); según la cual el heredero forzoso, a quien el testador dejase menos de la legítima, podrá pedir su complemento; d. La opción del heredero de ejecutar la disposición testamentaria cuando ésta es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor excede la cantidad disponible del testador, o entregar al beneficiario la cantidad disponible (art. 3603); e. La acción rescisoria que el legitimario puede interponer contra la partición por testamento que no respetare su legítima (art. 3536); f. La querella inofficiosi testamenti que al proteger la vocación hereditaria protege también la legítima.

En suma, al flexibilizar las normas sucesorias, estas reglas que constituyen excepciones al principio de intangibilidad de la legítima apuntan a la tutela de los intereses familiares y de los herederos y a la continuidad de la empresa familiar. Si bien se mantiene el principio de intangibilidad de la legítima, esto es, que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; y si lo hace, se tendrán por no escritas (art. 2447, CCyC).

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 El art. 2448, CCyC, autoriza una excepción a dicho principio: será válido el fideicomiso testamentario aun cuando el testador, para formarlo, le haya destinado bienes cuyo valor exceda el límite de la porción disponible, cuando ese fideicomiso se constituya en beneficio de un heredero forzoso con discapacidad para mejorar su derecho hereditario. Deben existir motivos concretos para distribuir la herencia de manera distinta a la que marca la ley. No puede supeditarse al arbitrio y capricho del de cujus. VI.6. Los inconvenientes que apareja la sucesión testamentaria Al argumento de Prayones, cabe añadir la conocida figura de la circunvención de incapaz, que merece tutela penal. Los repertorios jurídicos nos acreditan la frecuencia de la captación de la voluntad del causante. VI. 7. Se trata de una cuestión de límites Siguiendo a Pérez Lasala, no se nos escapa que nuestra doctrina unánimemente critique la excesiva amplitud de las legítimas y proponga porcentajes más adecuados, por ejemplo dos tercios (2/3) de la herencia. En opinión de este autor, todavía cabría avanzar más en el terreno legislativo, permitiendo que una parte de la legítima fuera de libre disposición entre los hijos (sistema castellano de las mejoras)46. Adriana Guglielmino, señaló que el proyecto receptó la crítica de diversos especialistas y ajusta los porcentajes de la legítima a lo que se considera más adecuado para la realidad que estamos viviendo. “La disminución de la legítima con su correlativo aumento de la porción disponible permitirá que el testador que quiere beneficiar a herederos no forzosos, pero cercanos a sus afectos o extraños a la familia, como ahijados, hijos de crianza, amigos, pueda disponer de una mayor porción de sus bienes en beneficio de sus elegidos”, destacó. Luego enfatizó que “la posibilidad de disponer de mayor parte de la herencia incentivará a las personas a manifestar su voluntad a través de testamentos, beneficiando relaciones dentro y fuera del ámbito familiar, pudiendo mejorar a sus herederos legitimarios o transmitir derechos o bienes por disposiciones testamentarias a nietos o bisnietos desplazados por sus padres o abuelos. Así, la voluntad del causante se fortalecerá como fuente del derecho sucesorio”47. Otra importante modificación es que se disminuyen las legítimas hereditarias, dando de este modo la posibilidad para que libremente una persona disponga del 33,33 % de su patrimonio, cuando tiene hijos; y del 50 %, cuando tiene ascendientes o cónyuge, a favor de cualquier persona, o de uno o alguno de

46 PÉREZ LASALA, José Luis, “Derecho de las Sucesiones”, t. II, p. 755. 47 http://www.iprofesional.com/notas/145712-Herederos-el-nuevo-Cdigo-Civil-llega-con-fuertes-cambiospara-que-usted-pueda-dejarle-ms-dinero-a-quien-prefiera.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional sus herederos. Esta ampliación seguramente tendrá un impacto en la mayor cantidad de testamentos que se celebrarán.48 Como bien señala Octavio Lo Prete49: “Cabe señalar que la legítima encuentra hondo arraigo en nuestra tradición cultural. Así, al deferirse forzosamente una cantidad de bienes a los sucesores legitimarios del causante y prohibirse actos de este último que puedan dejarlos desamparados, responde a la necesidad de proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad. En tal sentido, es loable que el Anteproyecto haya mantenido el sistema, porque si bien en ocasiones encuentra resistencias y no es infrecuente la búsqueda de caminos para quebrantarlo, lo cierto que nada de ello alcanza a conmover sus fundamentos, como bien expresó hace más de 30 años Méndez Costa, en palabras que considero actuales”. “El Anteproyecto entonces ratifica la valía del sistema, aun con las 50disminuciones en las porciones legítimas, que también me parecen atinadas. Algunas voces minoritarias, incluso desde antiguo51, juzgan inadecuada, anticuada y hasta inconstitucional la institución, bregando por la consagración de la libertad de testar. En el estado actual del Derecho constitucional no encuentro razones como para señalar que la legítima, ni como tal, ni en el modo en que está reglamentada ni como se proyecta, vulnere derechos constitucionales del testador. Deberes de solidaridad familiar, que en otras materias guían el Anteproyecto, permiten calificar como acertado el mantenimiento del sistema”.

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48 PÉREZ LASALA, Fernando en “El Derecho Sucesorio en el Nuevo Código Civil y Comercial”, http://www.unidiversidad.com.ar/el-derecho-sucesorio-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial 49 LO PRETE, O., “La legítima hereditaria”. Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, Buenos Aires, 2012. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/legitimahereditaria-lo-prete.pdf 50 Cf. MÉNDEZ COSTA, María J., “Legítima y sociedades de familia”, LA LEY, 1979-D, 249. 51 Por ejemplo José Olegario Machado, uno de los primeros comentadores del Código Civil (cf.: Exposición y Comentario del Código Civil argentino, Talleres Gráficos Argentinos, Buenos Aires, 1928, t. IX, n. 984). 52 Si bien todos los antecedentes juzgaron necesario reducir las legítimas, el Anteproyecto de 1954 se destacó en cuanto al modo, por cuanto proyectó discriminar cuotas variables de acuerdo a la cantidad de descendientes (a mayor número de descendientes, menor poder de disposición para el causante). 53 Ya en las III Jornadas (Tucumán, 1967) se aprobó la siguiente conclusión: “Siguiendo los lineamientos de la legislación comparada, debe concederse un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la porción legítima”

Si la subsistencia del sistema es adecuada, también lo es la disminución de las porciones individuales asignadas a descendientes y ascendientes, solución que permite brindarle una mayor libertad al testador. Se prevé una reducción para los descendientes a dos tercios, para los ascendientes a un medio, manteniéndose en esta última proporción la legítima del cónyuge (art. 2445). No debe olvidarse que la legítima de los primeros en nuestro régimen civil es la más alta del Derecho comparado (cuatro quintos). El Código Civil y Comercial recoge así un reclamo esperado desde hace tiempo por la mayoría de la doctrina y presente en todos los proyectos integrales de reforma del Código 52, en proyectos individuales y en propuestas de las Jornadas de Derecho Civil. 53

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Fija el Código Civil y Comercial idénticas cuantías que el Proyecto de 1998, que tanta influencia tuvo en su elaboración54. Los autores de 1998, al fundamentar el cambio, expresaron que la disminución de las legítimas encuentra su razón de ser en la “observación reiterada por la doctrina, que considera excesivas las porciones establecidas por Vélez Sarsfield y más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición del futuro causante”. Análogas palabras surgen de los fundamentos del Anteproyecto. La reforma de esta cuestión es uno de los principales aspectos que en materia sucesoria contiene la reforma proyectada. De nuevo, juzgo razonable el cambio, porque al conferir mayor autonomía, flexibiliza el sistema, pero sin desnaturalizarlo. Si bien la propuesta de Salomón se inserta, en un trabajo cuya lectura para analizar ésta temática resulta de indudable valía, no deja de ser sugestiva, en particular, respecto al monto de la legítima 55. El remitir a los cánones impuestos por el Derecho tributario, y referirse a términos como confiscación, no creemos que sea de aplicación al supuesto en examen, dado que ello hace referencia a cuestiones ajenas al monto de la legítima. No podemos hablar de confiscación. Recordemos que este instituto nos refiere a la apropiación por parte del Estado de bienes de un particular, lo que de ningún modo ocurre en el caso en análisis. Como bien remarca Cassagne56: “Dentro de las transferencias coactivas no hay que olvidar la confiscación, que consiste en la pérdida de todos los bienes del particular confiscado, o bien en la aplicación de una sanción pecuniaria que exceda los límites de lo razonable, afectando o desnaturalizando el derecho de propiedad”. Tampoco podemos trasladar, sin más, lo que es propio de materia tributaria a la legítima. En el primer caso, nos hallamos, ante un supuesto de carga pública, oblar un impuesto al Estado, creado por una ley que impone su pago. No hay una apropiación de la propiedad por parte del Estado. Los tributos son “las prestaciones en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el 54 Idéntica formulación se aprobó en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995): “Deben reformarse los arts. 3593 y 3594 CC, reduciendo la legítima de los descendientes a las dos terceras partes y la de los ascendientes —al igual que el cónyuge— a la mitad de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que este hubiera donado”. 55 Al respecto, BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Bs. As., 2001, nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001, t. I-B., p. 364: “La transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada. La transmisión testada encuentra norma constitucional propia en el artículo 20 que consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se proyecta a todos los habitantes. El Código Civil asegura la porción legítima de los herederos forzosos, tornándola indisponible para el testador; se ha dicho por eso que nuestro derecho consagra el “derecho de testar” pero no la “libertad” de testar; todo está en la óptica que utilicemos: habría libertad, pero restringida, como todas las libertades. Lo opinable es si el monto de las legítimas es o no razonable, y en tal sentido resulta ilustrativo traer a colación la tesis de Alberto D. Molinario, para quien la imposición legal de un destino determinado a favor de ciertos herederos con respecto a bienes del causante, es inconstitucional cuando excede más de la tercera parte del haber transmisible (ello por analogía con la inconstitucionalidad de los impuestos que absorben más del treinta y tres por ciento). 56 CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, tomo 2, quinta ed. actualizada, p. 632.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional cumplimiento de sus fines”57. Como dice Villegas58: “Hay acuerdo en que un tributo es confiscatorio si el monto de su tasa es irrazonable, ante lo cual se convierte en un verdadero despojo; y hay también consenso en que se va más allá de la razonabilidad, cuando el quantum del tributo absorbe una parte sustancial de la renta o del capital. Pero también están las atinadas reflexiones según las cuales estos parámetros no son demasiados precisos; y especialmente el hecho de que los criterios jurisprudenciales son amplios y comprensivos de muchos factores coadyuvantes. Esto dificulta el hallazgo de una solución unívoca, y más bien lleva a pensar que los excesos sobre la razonabilidad que implican confiscación deben ser buscados en el análisis de los tributos en particular”. En otra obra59 el autor expresa: “Como sostiene Mehl60, dentro de la relatividad del concepto de medición de presión tributaria y de límite de la imposición, es de esperar que la evolución de la técnica económica y fiscal permita establecer, en el futuro, con satisfactoria precisión, estos conceptos”. Aquí, salvo que forcemos conceptos y entendamos que se trata de la “apropiación de la voluntad del causante”, no vemos cómo puede extenderse este razonamiento a la legítima. La analogía resulta aplicable ante situaciones o relaciones fácticas, iguales o semejantes, o aun parecidas, circunstancias que de ningún modo acontece en la especie.

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57 VILLEGAS, Héctor B., “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, Depalma, Buenos Aires, 1992, 5ª edición, ampliada y actualizada, p. 67. 58 VILLEGAS, Héctor B., “El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaria”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario, García Belsunce (coord.), Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 239-240. 59 VILLEGAS, Héctor B., “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, Depalma, Buenos Aires, 1992, 5ª edición, ampliada y actualizada, p. 529. 60 MEHL, Lucien, “Elementos de ciencia fiscal”, Bosch, Barcelona, 1964, p. 235. 61 ESTALARDO, Alberto – Berasategui, Inés “La legítima hereditaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina448.pdf.

Como bien apuntan Pestalardo-Berasategui61: “No compartimos estas consideraciones. El monto de la porción legítima puede ser discutido y discutible, y se trata, en definitiva, de una cuestión de política legislativa que busca, en este caso, una protección posible a las familias, y no de algo que contraríe a la Constitución Nacional. De hecho todos los derechos (tal como el de propiedad) reconocen límites en las normas legales; y ello no implica inconstitucionalidad. Por otra parte, no son ajenos a nuestra Constitución Nacional —ni al texto original ni a los Tratados Internacionales incorporados a ella a partir de la Reforma de 1994— ni la protección de la familia, ni la función social de la propiedad. A lo dicho cabe agregar que muchos de los argumentos que se vierten resultan ser prejuicios, basados en situaciones que se presumen como las únicas posibles y, sin embargo, no lo son. Así, no siempre los bienes del causante resultan ser fruto de su trabajo, él también puede haberlos recibido por herencia o por donación. No necesariamente se fomenta el ocio o la vagancia de los herederos, ya que éstos pueden ser menores de edad,

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 discapacitados o enfermos. Y así podríamos seguir; incluso se podría argumentar en sentido contrario, sosteniendo la constitucionalidad de la legítima, sin mayores dificultades. Es que, “La sola comprobación de que una ley restringe un derecho consagrado por la Constitución no significa que tal norma sea inconstitucional” (“Carbillo”, Fallos, 240:323). En referencia a la razonabilidad técnica, Sagüés62, expresa que es la que impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos (Linares). En el caso, en análisis no se advierte que los fines alegados por la ley se vean desvirtuados con la normativa concreta elegida por el legislador para regular la legítima. En palabras de García Belsunce63: “…Al contrario, cuando la reglamentación anula el derecho de propiedad en función de valoraciones no suficientemente fundadas, o se evidencia una desproporción entre el fin perseguido por la norma y el medio elegido para concretarlo, la alteración es inconstitucional y cae bajo la sanción del art. 28, en cuanto por la instancia reglamentaria se modifica inválidamente la Constitución”. En punto, a la omisión del instituto de la deshederación, puede aceptarse que ello si bien marca algún tipo de tensión con la autonomía de la voluntad del de cujus, ello no amerita de por sí declarar la inconstitucionalidad de la legítima. Recordemos que la Corte en “García Méndez”64 si bien reconoció una “fuerte tensión” con los postulados de la llamada doctrina de la protección integral, admitió no obstante la constitucionalidad de la ley 22.278, que regula el régimen penal de menores. VII. Conclusión Pensamos que con el Código Civil y Comercial de la Nación, se ha logrado superar las objeciones constitucionales que pudieren existir en torno a la legítima. Creemos que con los argumentos expuestos a lo largo del trabajo, hemos logrado demostrar tal aseveración. Indudablemente, como todo producto humano, la reforma puede ser susceptible de mejoras superadoras, pero ello no impide predicar enfáticamente su constitucionalidad. Por Thomson Reuters 31 Mayo, 2017

62 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1997, 2º ed. actualizada y ampliada, t. 2, p. 701. 63 GARCÍA BELSUNCE, Horacio A. “Garantías constitucionales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 143, citado por VILLEGAS, Héctor B., “El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaria”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario, GARCÍA BELSUNCE (coord.) Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 217. 64 Véase “TETTAMANTI, Adriana, ‘El caso García Méndez’. La Corte Suprema de Justicia exhorta a un impostergable debate acerca del régimen penal de la minoridad”. Sup. Constitucional 2009 (mayo), p. 27 (Fallo comentado: CS, 2008/12/02 “GARCÍA MÉNDEZ, Emilio”).

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Instituto de Subasta Oficiales y Particulares

El daño moral de las personas jurídicas y el Código Civil y Comercial Autores: Botteri (h.), José D. Coste, Diego

PRIMERA PARTE

Sumario: I. Introducción.— II. La posición mayoritaria en nuestro país y sus matices.— III. Las voces disidentes.—

Abstract: Lo asimilable al concepto de daño moral para las personas jurídicas en el nuevo Código resulta reparable y cuantificable en dinero, desde el punto de vista extrapatrimonial a través de una condena a hacer y, además, el reflejo patrimonial del daño debe hallarse a título de pérdida de chances y lucro cesante en el Código Civil y Comercial.

I. Introducción

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Sobre esas bases, durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield y con mayor alcance luego de su reforma por ley 17.711, se generaron posiciones divergentes acerca del alcance de los austeros arts. 33, 35 y 1078, párr. 2º, de la vieja ley civil. La dimensión del problema revestía cierta complejidad

Según la corriente tradicional de pensamiento en esta materia, las personas jurídicas carecen de sentimientos y por eso no pueden ser resarcidas por daños que no tengan un impacto directo en su patrimonio contabilizado. Ese principio general se ha sostenido en dos factores: la carga emotiva de la palabra moral y toda una concepción acerca de los efectos de la personificación jurídica que vincula, de cierto modo, su objeto preciso y determinado con el ente que lo desarrolla.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 interpretativa, toda vez que estaban involucrados tanto el difuso concepto de daño moral como el concepto de persona jurídica, también caracterizado por la abundancia de elucubraciones, análogos y límites imprecisos. Las discusiones readquieren relevancia desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial según la ley 26.994, que reformó de manera integral el sistema de responsabilidad civil, omitió toda consideración al término moral en cuanto a los daños extrapatrimoniales se refiere y precisó todo un régimen en materia de personas jurídicas. Estas circunstancias obligan a replantear el tópico de los daños que puede sufrir una persona jurídica, debiendo evitarse que algunas ideas, términos y posiciones controversiales sostenidas en los viejos textos condicionen la interpretación de las nuevas normas que tienen la posibilidad de lograr mejores resultados en su aplicación concreta y material. Se trata de una cuestión que tampoco resulta pacífica en el derecho comparado. En un rápido recorrido puede verificarse que la Corte Suprema de Chile admitió la reparación del daño moral en el año 2003, aunque dos años más tarde modificó su postura adoptando la tesis negativa65 que había sido trazada desde antiguo en el Reino Unido y en los Estados Unidos66. España también osciló entre ambas tesituras, a través de los fallos divergentes de dos salas del Tribunal Supremo. Una acepta la reparación del daño moral desde 1995, mientras que otra la rechazó, diez años más tarde 67. Por su parte, la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Paraguay admitió el resarcimiento por concepto de daño moral de una persona jurídica en su sentencia dictada el 27/4/2007 en autos “G. R. SA y E. M. R. F. v. Banco d. P. SA s/indemnización de daño moral”. En nuestro país la cuestión despertó verdadero interés a partir de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas entre agosto y septiembre de 1984. En esa oportunidad afloraron marcadas diferencias que aún permanecen vigentes, tal como lo recuerdan los Dres. Benjamín Moisá y Luis Moisset de Espanés68. No pretendemos en esta entrega agotar el problema, pero sí señalaremos hacia dónde conduce, en nuestra consideración, el Código 65 El primer fallo corresponde a Corte Suprema de la República de Chile, dictado 28/10/2003, 1654-2002, y es citado en un artículo que contiene estadísticas e información relevante cuyos autores son los Dres. Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi, titulado “Daño moral a las personas jurídicas: ¿Qué ha dicho nuestra jurisprudencia?” (REJ – Revista de Estudios de la Justicia, nro. 18, 2013). El cambio de orientación del máximo tribunal chileno se produjo en autos “Importadora y Exportadora JYC Ltda. v. Sociedad Comercial Cisandina Chile Ltda.”, de fecha 14/3/2005. 66 Publ. en Gaceta Jurídica, nro. 297, 2005, p. 85. Hay un comentario favorable al fallo del Dr. Marcelo Barrientos Zamorano, publ. en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, nro. 1, 2007, ps. 135/138. 67 Véase al respecto el artículo de Alma María Rodríguez Guitián, de la Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Madrid publicado en la Revista InDret, nro. 334, en Barcelona (abril de 2006), titulado “Daño moral y persona jurídica: ¿Contradicción entre la doctrina de la sala 1ª y la sala 2ª del Tribunal Supremo? Comentario a la STS, 2ª, 24.2.2005”. 68 Lo dice así el artículo “Daño extrapatrimonial (o moral) a las personas jurídicas”, Revista Jurídica del Perú, nro. 87, mayo 2008, p. 303, y LexisNexis Córdoba, nro. 4, 2008 (abril), p. 363.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Civil y Comercial en la procedencia o no de este rubro en los juicios por responsabilidad civil. II. La posición mayoritaria en nuestro país y sus matices Durante la vigencia del Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, a partir de la reforma de la ley 17.711, se impuso por mayoría abrumadora la tesis según la cual las personas jurídicas no pueden sufrir daños morales —o, si se prefiere— extrapatrimoniales. El precedente que marcó la tendencia negatoria corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado en autos “Kasdorf SA v. Provincia de Jujuy y otro s/daños y perjuicios” el 22/3/1990 (Fallos: 313-284), cuya doctrina es repetición de otro caso de responsabilidad del Estado resuelto por la misma Corte en 1977, en el expediente “Industria Maderera Lanin SRL v. Estado nacional” (Fallos: 298:223)69. Los hechos —necesario es recordarlo, debido a la importancia que tienen— fueron los siguientes: una empresa transportista llevó 110 latas de productos lácteos “Bonalac” de la empresa Kasdorf SA al hospital público jujeño ‘Pablo Soria’. Durante el transporte contaminó los lácteos, por negligencia de sus operarios, con un insecticida llamado Parathion. El insecticida era transportado en el mismo camión y sus envases se rompieron durante el trayecto, derramándose el contenido sobre la carga láctea. Pese al fuerte olor a insecticida que tenían los envases de los lácteos, el personal del hospital suministró a bebés la leche contaminada, lo cual provocó la muerte de varios de ellos. La intoxicación fue atribuida en primer término a Kasdorf SA y la provincia de Jujuy prohibió la comercialización de “Bonalac” en todo su territorio. Dicha medida se extendió a otras provincias. Cuando se supo la verdad, ya era tarde, pues Kasdorf SA había caído en un gran desprestigio con serias repercusiones en sus ventas.

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La Corte Suprema resolvió que la provincia de Jujuy debía reparar los perjuicios derivados de la falta y disminución de ventas del producto que fabricaba Kasdorf, tanto por la conducta negligente de sus dependientes, como por haber traspasado los límites razonables de ejercicio del poder de policía al haber prohibido comercializar el producto. Sobre la base de un peritaje contable, la Corte sostuvo que el impacto económico soportado por Kasdorf SA, a raíz de la caída de las ventas, provocó una detracción de sus ingresos cuantificada en $ 365.096,67, de aquella época.

69 LA LEY, 1978C, 676.

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MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Simultáneamente, la mayoría de integrantes de la Corte Suprema rechazó el reclamo por daño moral, afirmado que una sociedad comercial tiene capacidad jurídica limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cód. Civil, y 2º1, ley 19.550 —Ley de Sociedades—), siendo su finalidad la obtención de ganancias (art. 1ª, Ley de Sociedades). Sostuvo la Corte que todo aquello que pueda afectar el prestigio o su buen nombre comercial de una sociedad debe provocar necesariamente una disminución de sus beneficios; de lo contrario carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales. No hay, en esa posición de la mayoría, posibilidad alguna de reclamos extrapatrimoniales a favor de personas jurídicas. El voto disidente fue el del memorable juez Dr. Jorge A. Bacqué, quien sostuvo la procedencia del reclamo por daño moral argumentando que las personas jurídicas, provistas de subjetividad jurídica poseen atributos de naturaleza extrapatrimonial (prestigio, crédito comercial, derecho al nombre) que les son reconocidos para el logro de sus fines específicos. Dichos atributos son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes extrapatrimoniales característicos de las personas de existencia visible y que deben ser objeto de tutela, aun al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto. Las conclusiones de la mayoría en este fallo de la Corte Suprema fueron reiteradas en casos posteriores por el mismo tribunal, en su composición de los años ’90. El caso “De la Mata, Manuel Horacio y otro v. Gas del Estado y otros s/daños y perjuicios” (Fallos 315:2607), del 3/11/1992, es una muestra de ello. Es una doctrina legal que se replicó en todo el país, pero con matices bastante curiosos. Por ejemplo, las cámaras civiles de la Capital siguieron esa doctrina (caso “Bira SA v. Consorcio Av. Pueyrredón 923”70, dictado por la sala G el 19/3/1999). Pero la sala H, con voto del Dr. Claudio Kiper, agregó además como fundamento que las personas jurídicas, habida cuenta su naturaleza, no entienden ni sienten (“Free Way SRL v. IATA Internacional s/daños” del 9/4/2002). Estás ideas fueron reiteradas por la sala K en autos “Galardón SA v. Clarín AGEA SA y otro s/ordinario”, con voto del Dr. Moreno Hueyo; íd., la sala A en autos “Consorcio de Propietarios French 3044/48 v. Cardozo, Carlos F. s/daños”. La sala H negó ese derecho a The Walt Disney Company en el fallo “The Walt Disney v. Video Editores SA s/propiedad intelectual — ley 11.723”, en un fallo dictado el 19/8/1998. Finalmente, la sala M sostuvo idéntica 70 JA, 2001-I-87.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional doctrina en “Marcelo Torcuato de Alvear 2302 SA v. Avellaneda, Andrés L. y otros/sumario”, con fecha 27/2/1992. Las distintas salas de la Cámara Nacional de Comercio también fueron refractarias al daño moral para personas jurídicas, con algunas excepciones muy particulares que mencionaremos oportunamente. En ese sentido, podemos citar el precedente “Neuromédica SA v. Banco Francés del Río de la Plata SA”71 de la sala A, de fecha 13/9/1996. Por su parte, la sala D a través del voto del Dr. Marcelo Alberti en autos “Establecimiento Campana SA v. Aquiles Pepe SA”, el 28/6/1985, dispuso que la clausura del establecimiento y el alegado desprestigio comercial no dañan moralmente a una sociedad comercial, sino que darían lugar, en todo caso, a quizás imprecisos pero ciertos daños patrimoniales (pérdida de clientela, disminución de las ventas, necesidad de bajar el precio, etc.), citando como antecedente los fallos “Banco de Crédito Rural Arg. SA s/quiebra v. Aceros s/quiebra s/inc. de revisión”, de la sala E, del 7/9/1993 y “Suñé, Eduardo v. Basso, Lorenzo s/sum.”, también de la sala E, del 6/10/1998.

71 JA, 2001-I-87. 72 JA del 6/9/2000.

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A su vez, la sala B sostuvo una posición más moderada en la sentencia dictada el 24/7/1989 en el expediente caratulado “Ediciones Arani SRL v. Nop SRL”, afirmando que no es admisible que una entidad mercantil pueda alegar la presencia de una lesión espiritual para obtener un beneficio económico en concepto de daño moral, por cuanto las personas jurídicas, que carecen de subjetividad sólo pueden invocarlo cuando han sufrido ofensas a su reputación o crédito del que son merecedoras en la confianza del público (citando en igual sentido, el fallo de sala A, del 24/3/2000, “Gagliardo, Osvaldo E. y otro v. Moiguer, Fernando y otro s/sum.”). Pero el voto de la Dra. Piaggi en autos “Casa Hutton SA v. Resmacon SRL s/ordinario”72, de fecha 11/2/2000, abandona esa moderación y no deja dudas en cuanto a su adhesión a la

La sala C, de la misma Cámara Comercial, resolvió en el caso “Peralta Hnos. SA v. Citroën Argentina SA”, a través del voto de los Dres. Caviglione Fraga, Quintana Terán y Jaime L. Anaya, el día 23/4/1984, afirmando que “…la apreciación de la procedencia del daño moral en el incumplimiento de los contratos debe juzgarse con marcado rigor y en términos restrictivos, restricción que se acrecienta cuando quien reclama daño moral es una persona jurídica —sociedad anónima— que obviamente se halla imposibilitada de aducir lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de la personalidad o sufrimientos físicos o espirituales propios de los seres humanos, pero no de un ente de razón….” (en igual sentido el fallo de sala A, del 12/9/2006, “Urre Lauquen SA v. Lloyds Bank Ltd. s/sumario”).

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 posición mayoritaria. Dijo en esa ocasión que: “…las personas ideales no pueden sufrir daño moral directo, porque no tienen bienes extrapatrimoniales que se puedan ver afectados, porque están formados por prestaciones de capital (obligaciones de dar o hacer), porque tienen un fin lucrativo, y porque su buen nombre está íntimamente relacionado con las ganancias; de modo tal que carecen de cualquier otro interés al margen del económico, material y tangible…”. La sala E de la Cámara Comercial, en su sentencia del 11/4/205 dictada en “Taller Imagen y Sonido SRL v. Cantera Producciones de M. E. Goldberg y Alaniz J. M. s/ordinario”73, siguió la misma doctrina de la Corte Suprema en “Kasdorf”; también siguió una posición más moderada, ya que sostuvo que las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación, pero ello solamente si repercuten desfavorablemente en su patrimonio 74. Veremos después que en otro fallo se acentuó esta moderación, llegando a considerar la admisibilidad del reclamo en un caso de responsabilidad bancaria. La sala D de la Cámara Nacional de Comercio, en una nueva composición, sostuvo el mismo criterio de la Corte resolviendo que “…el daño moral ‘puro’ es concebido como el perjuicio a las afecciones íntimas, resultando evidente que por carecer de toda subjetividad, las personas jurídicas no pueden sufrirlo…”75. La sala A, también con renovada composición, siguió el mismo criterio de la Corte Sup., en autos “BVR SA v. Banco Itaú Buen Ayre SA s/ordinario”, con voto de los Dres. Kölliker Frers y Uzal, el día 12/12/2006, pero con el voto disidente de la Dra. Míguez, que veremos más adelante. Años más tarde, la sala B volvió a ratificar la doctrina “Kasdorf” argumentando, además, que las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación, pero sólo si repercuten desfavorablemente en su patrimonio (“Altman Construcciones SA v. Muresco SA s/ordinario”, de fecha 14/2/2011, con el voto de los Dres. Ballerini, Piaggi y Díaz Cordero). La sala F siguió el mismo criterio de la Corte Suprema como puede verse en el caso “Repuestos Furlan Hnos. SA v. BankBoston NA s/ordinario”, con el voto 73 LA LEY del 10/1/2006 y ED del 22/3/2006. 74 Con cita de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Las personas jurídicas no son sujetos de daño moral”, ED del 12/7/1990. 75 “Supercemento SA v. Voladuras Córdoba SA s/ordinario”, con los votos de los Dres. Heredia, Vassallo y Dieuzeide el día 10/10/2006; con cita del artículo de MOSSET ITURRASPE, Jorge, “¿Pueden las personas jurídicas sufrir daño moral?”, LA LEY, 1984-C, 511.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional de los Dres. Barreiro, Tévez y Ojea Quintana del día 28/5/2013, agregando que: “…cierto es también que los socios de una sociedad pueden contar con legitimación para accionar por daño moral como damnificados indirectos, cuando, como en el caso, su nombre está comprendido en la razón social y de ello podría derivarse un perjuicio a su persona, y que en materia de daño moral el perjuicio suele presumirse…”. La línea de doctrina negatoria de la Corte nacional estaba presente en las Cámaras en lo Criminal, incluso antes de “Kasdorf”. Se había dicho en ese fuero, por ejemplo, que “…no corresponde, en delitos como los de defraudación por apropiación indebida y falsificación, indemnizar por daño moral a personas jurídicas, por cuanto esa lesión no patrimonial consiste en un sufrimiento o dolor psíquico, que, por grave que sea, una persona jurídica es incapaz de padecer (caso ‘Scilingo, Roberto’, fallado por la C. Nac. Crim., sala 3ª, Dres. García Torres y Gómez Sent.: c. 13.060 de fecha: 6/6/1980; y el caso ‘Arcenio de Zas’, fallado por la sala 5ª, de los Dres. Scimé, Madueño y Almeyra c. 13.703, del 7/7/1980)”. En la provincia de Buenos Aires se siguió idéntica doctrina. Así puede verse en los fallos de la Cámara de San Isidro, sala 1ª, de fecha 9/8/1994, con votos de Furst, Arazi y Montes de Oca en los autos “Urdinguio, Osvaldo v. Transporte Gral. Roca SA s/daños y perjuicios”, reiterada en “Espínola, Rosa v. Transporte Gral. Roca SA s/daños y perjuicios”, causa 63.231 del 9/8/1994; “Zunino SRL y otros v. Transporte Gral. Roca SA s/daños y perjuicios”, causa 63.265 del 9/8/1994; causa 63267 RSD-175-94 S del 9/8/1994, autos “Pino, Mariano Saúl v. Calistro, Carlos Alberto s/daños y perjuicios”. En Quilmes se resolvió en el mismo sentido el 14/5/2002, con el voto del juez Manzi en los autos “Industrias Fuhr SA v. Banco de la Plata SA s/daños y perjuicios”.

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Por último, en esta recorrida breve y federal, la jurisprudencia de la provincia de Chubut adhirió a la doctrina de “Kasdorf”, argumentando que “…las personas jurídicas, habida cuenta de su naturaleza, no puede predicarse de ellas que entiendan o sientan, desde que carecen de sustrato psíquico…”. A la

Lo propio sucedió en la provincia de Mendoza. En “Bac Publicidad SA v. La Espiga de Oro SA s/daños”, fallo 94.190.425 expediente 20.923, a través de los jueces Bernal, Sarmiento y García González de la Cuarta Cámara Civil, Circ. 1ª, el día 23/2/1994, se dispuso: “…En cuanto a las personas jurídicas o colectivas no pueden ser pasibles de agravio moral en su aspecto subjetivo o puramente efectivo, pues carecen de toda subjetividad, pero sí pueden ser damnificadas en la parte social de su patrimonio, es decir que sí pueden ser pasibles de daño moral objetivable, o sea el que repercute en el patrimonio del sujeto…”.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 par se sostuvo que no pueden sufrir ningún daño moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiciera a sus afecciones legítimas (“Soto, Tomás E. v. Enercom SRL s/daños”, expte. 11.091/99, sent. def. 28/2000 del 7/6/2000). III. Las voces disidentes Siguiendo la línea de pensamiento del Dr. Bacqué en “Kasdorf”, encontramos el criterio, también disidente, del Dr. Escuti Pizarro, cuando dijo que “…si una persona jurídica puede experimentar un daño moral es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el juzgador, ya que si el patrimonio moral de un ente ideal es lesionado, origina un daño de distintas características al que se produce cuando es atacado el similar de una persona de existencia visible…” (“Consorcio de Propietarios French 3044/48 v. Cardozo, Carlos Felipe”, como integrante de la Cámara Nacional Civil, sala A, sent.: C. A243444 del 19/10/1998). La sala D de la Cámara Nacional Civil afirmó, en un caso muy interesante sobre derechos de autor, que ” …Las instituciones, corporaciones o personas jurídicas pueden ser titulares de obras científicas, literarias o artísticas (art. 8º, ley 11.723) y en tal carácter poseen el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o seudónimo; facultades estas conocidas bajo el nombre de derecho moral del autor, cuya conculcación produce un daño moral indemnizable…” (“Impresiones New Gate SA v. Alojamientos Argentinos SA s/daños”, voto de los Dres. Sánchez, Barbieri, Brilla de Serrat, en fecha: 28/6/2012, expte. D590429). Un fallo de la Cámara Nacional de Comercio, sala A, recoge en cierto grado, esa postura. En autos “Capón Bonell SA v. Papel Prensa SAICFM”, del 13/5/1983, a través el voto de los Dres. Jarazo Veiras, Barrancos y Vedia y Viale, se dijo que “…sólo podrá alegarse daño moral por incumplimiento de un contrato concluido entre dos sociedades comerciales y destinado a formalizar una vinculación jurídica de índole comercial, cuando la parte inocente sufra un agravio o perjuicio por el que se viera afectado su prestigio, se menoscabara su reputación, se violara el secreto de su correspondencia, se dañara la confianza del público, o el crédito de que gozare, lo que además debe ser debidamente probado…”. Tal idea se reiteró en otro fallo posterior de la misma sala del 21/11/1986, in re “El Trust Viviendas SA v. Adabor SA”. Quizás, quien expuso más radicalmente la posición minoritaria en la jurisprudencia comercial, haya sido la Dra. Isabel Míguez en su voto en el caso

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Herramientas para el Ejercicio Profesional “Casa Hutton SA v. Resmacon SRL s/ordinario”76, de fecha 11/2/2000. Sostuvo allí que “aun cuando las personas jurídicas carecen de toda subjetividad, pueden experimentar perjuicios morales compatibles con su naturaleza y pretender la reparación consiguiente del daño moral experimentado. Pueden en consecuencia constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial, siempre que el ataque que origine el daño sea dirigido contra los bienes o presupuestos personales de éstas, de acuerdo a su particular naturaleza…”. Reiteró ese criterio en “BVR SA v. Banco Itaú Buen Ayre SA s/ordinario” el día 12/12/2006 y, dos días después, en “Heregal SRL v. Coca Cola Femsa de Buenos Aires SA s/ordinario”, con cita de Vallespinos, Banchio, Sánchez Torres, Vázquez y Brebbia, en la obra La persona jurídica como sujeto pasivo de agravio moral, temas de responsabilidad civil. Homenaje a Augusto Mario Morello, La Plata, 1981, ps. 55 y ss.

76 JA del 6/9/2000. 77 LLBA, 1997-273 y Digesto Judicial de Buenos Aires 152-411.

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Por último, no podemos dejar de recordar la sentencia dictada en “Municipalidad de Tandil v. T. A. La Estrella SA”, de fecha 22/10/1996, por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala 2ª77. En este caso, una Municipalidad se consideró legitimada para reclamar el daño moral ocasionado a los habitantes de su comunidad por el daño provocado a una escultura a raíz de la torpe maniobra de un conductor de micros. Ello se vincula más estrictamente con la titularidad de los bienes colectivos y su custodia, pero aun así constituye un antecedente muy valioso porque introduce el concepto de daño moral colectivo partiendo de un examen sobre intereses difusos. Sabemos que otros fallos han abordado esta cuestión en el mismo sentido, pero no están todavía firmes y en condiciones de ser citados. De todos

Como anticipamos, la sala E de la Cámara Nacional de Comercio adoptó, inicialmente, una posición moderada, pero llegó a aceptar el daño moral en un caso de responsabilidad bancaria. En “IPH SA v. BankBoston NA s/ordinario”, de fecha 29/9/2005, ordenó indemnizar a una persona jurídica por el error de información financiera publicada por un Banco, asumiendo que “…cabe admitir el reclamo de indemnización por daño a la imagen efectuado por una sociedad contra un banco, en razón de haberla incluido erróneamente como inhabilitada en la base de datos del Banco Central, información que fue receptada y difundida por una empresa destinada a suministrar informes atinentes a la solvencia de las personas; tal actitud del Banco provocó un daño a la imagen comercial de la firma accionante, creando dudas en los agentes del mercado acerca de su solvencia, afectando su reputación y nombre comercial que derivó en el límite temporario a las ventas a crédito y suspensión de servicios de pago de cheques, lo que le generó un perjuicio que debe ser reparado …”.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 modos, pareciera que no podría sostenerse esa idea de titularidad de intereses colectivos difusos, mientras se niega en simultáneo toda pertenencia de bienes extrapatrimoniales a las personas jurídicas en general.

Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 203 RCyS2017-VI, 52 – LA LEY 28/07/2017

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Instituto de Tasación y Valuación

ESTUDIO DE TÍTULOS

La Reforma del Artículo 1051 del Código Civil y Comercial En su Proyección en la Actividad Notarial Alberto Villalba Welsh

TERCERA PARTE

SUMARIO VI. Subsanación de error en la determinación del inmueble. Testamento conjunto. Forma de la cesión de derechos hereditarios. Donaciones. VII. Resumen general.

Subsanación de error en la determinación del inmueble. Sucede, a veces, que en relación a lotes de terreno o a unidades de propiedad horizontal, se incurre en error en la determinación del inmueble o inmuebles especialmente cuando unos u otros tienen igual superficie que el lindero.

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Durante años, los notarios aconsejaron a sus requirentes, tanto para una situación como para la otra, el otorgamiento de una escritura aclaratoria, con intervención, desde luego, de todas las partes interesadas, que sin dificultades se inscribía en el registro inmobiliario. Ello, naturalmente, sin perjuicio del tratamiento

Pueden presentarse dos situaciones: una de ellas es la de que el error se haya cometido con respecto a un adquirente, y la otra, en relación a dos de ellos, cambiándose en este caso la designación del lote o unidad funcional.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 fiscal que variaba de provincia a provincia y que veía con alguna desconfianza estas escrituras por suponer que bajo el rubro de una aclaratoria, se escondía un acto real de compraventa o de otro contrato traslativo de dominio. Pero este aspecto, de carácter contingente, nada tiene que ver con la faz técnicojuridica. En los últimos años se han alzado algunas voces que expresan su disfavor por la tradicional solución de la escritura aclaratoria. Se ha dicho, por ejemplo, que conforme a lo dispuesto en el art. 927 del Código Civil, anula el acto jurídico, el error respecto al objeto sobre que versare, por haberse contratado una cosa diversa de aquella sobre la cual se quería contratar. Y que, en consecuencia, si el acto es nulo, no podría ser objeto de aclaración. Al respecto, estimo que en primer término las partes estaban de acuerdo en contratar respecto de un inmueble determinado, sólo que se individualizó en forma errónea, y a pesar de ello los contratantes siguieron entendiendo que el contrato versaba sobre el bien cuya posesión fue entregada por el vendedor al comprador. En segundo término, debe señalarse que el art. 927 se refiere al acto o negocio jurídico y que éste puede estar instrumentado en un solo documento o en varios. En el caso en examen, el acto estará integrado por los escrituras públicas, la primera en la que se determinó erróneamente el inmueble, y la segunda, en que ese error es aclarado, tomándose razón en el registro inmobiliario para su publicidad. Demás está decir que la aclaratoria lo es sin perjuicio de terceros. Cuando se presenta la segunda de las situaciones a que he hecho referencia, vale decir, transferencia a dos vecinos de lotes o unidades, con individualización trocada, se han propuesto por quienes rechazan la aclaratoria, dos soluciones: Una consiste en que la segunda escritura contenga el retracto y su posterior tracto en favor de quienes corresponda según la voluntad de los intervinientes. Esta propuesta ha sido sugerida por el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, según así surge de la resolución del 7 de octubre de 1969. Por esta misma disposición se declara improcedente la escritura aclaratoria como medio idóneo para subsanar errores in objeto. En un trabajo publicado años después en Revista Notarial (1974, N° 816, pág. 1107) el doctor Raúl García Coni, director por entonces de aquel organismo, funda la declaración de falta de idoneidad de la aclaratoria, en la diferencia que técnicamente existe entre "anotación" e "inscripción" registral. Según lo acordado en la VI Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, realizada en Mendoza en 1969, "anotación es todo asiento temporal que se practique con relación a una inscripción, como consecuencia de la presentación de un documento, conformado de acuerdo con la ley, del que resulte que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna causal que se expresa o resulta de dicho documento". En tanto, "inscripción es toda toma de razón de carácter definitivo, provisional o condicional que se practica en la matrícula, como consecuencia de la

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Herramientas para el Ejercicio Profesional presentación de un documento público dispositivo declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real". Por su lado, García Coni nos dice que "si el documento registrable no tiene virtualidad transmisiva o constitutiva de un derecho real no puede alterar las titularidades inscriptas, pues para mantener el tracto sucesivo no se ha de registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente". Para resolver este problema de técnica registral es que García Coni propone el retracto y el tracto posterior. Desde luego que no hay inconveniente alguno en que conforme a lo preceptuado por el art. 1200 del Código Civil, las partes extingan las obligaciones creadas por el contrato y retiren los derechos reales que hubieren transferido. Y tampoco lo hay, desde luego, que seguidamente, incluso en la misma escritura, celebren un nuevo contrato traslativo de dominio. ¿Pero el retracto y el nuevo tracto reflejan fielmente la realidad negocial? Me temo que no y me temo, también, que se esté complicando innecesariamente algo que es muy sencillo: Juan y Pedro están de acuerdo en vender y comprar el lote 2, cuya posesión recibe éste pero por un error se consigna el lote 1. ¿No es lo más natural, correcto, directo y verdadero que por una escritura posterior aclaren el error? Estoy convencido que sí. En cuanto al procedimiento que el Registro de la Propiedad haya de seguir para tomar razón de esta aclaratoria que juntamente con la originaria constituyen un único negocio jurídico, es cuestión que habrá de resolver porque esa es su función. No hay que olvidar que todas las técnicas están al servicio del hombre y no a la inversa. En este caso la técnica registral está al servicio de los negocios jurídicos que la comunidad realiza y que pueden realizar en la forma que estimen adecuada a sus intereses salvo que se trate de actos prohibidos por la ley. En el supuesto de lotes o unidades trocadas, la otra propuesta es la permuta. En este caso, no sólo se aparta, a mi juicio, de la realidad negocial sino que carecería de viabilidad jurídica. Como es sabido, para efectuar un negocio traslativo inmobiliario quien se dice propietario debe tener título y posesión, vale decir debe estar legitimado para poder a su vez legitimar como propietario a aquel a quien transfiere, formalizando el negocio por escritura pública y haciéndole tradición del bien.

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Pienso por lo expuesto que las manifestaciones aclaratorias de las partes contratantes consignadas en escritura pública tendientes a subsanar el error incurrido, son idóneas a ese objeto e integran con las expresadas en la escritura originaria, el negocio jurídico de compraventa o del contrato de que se trate.

En el caso que comentamos no se da esta situación porque ninguno de los copermutantes es titular íntegramente del dominio Con respecto, digamos, al lote 1, Juan tiene título pero no posesión y en relación al lote 2, Pedro tiene también título pero no posesión.

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MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 La técnica documental que al efecto se utilice, debe ser clara y precisa y comprender una completa relación de los hechos. Debe quedar, además expresada sin duda alguna la voluntad transmisiva de las partes en relación al objeto del negocio. Obvia agregar que tanto en el caso de una sola transferencia con error sobre el objeto como de dos de ellas con objetos trocados, debe comparecer necesariamente a la escritura de aclaración, el vendedor de los lotes o unidades, o sea que la manifestación de voluntad debe emanar de las partes que intervinieron en la escritura originaria. En consecuencia, no es admisible que en el caso de lotes o unidades trocadas, comparezcan solamente los compradores, pues ellos por sí solos no pueden aclarar un negocio jurídico en el que hay otra parte interesada.

Testamento conjunto. Aunque la prohibición legal referida al testamento conjunto es clara y terminante, según así surge del art. 3618, es relativamente frecuente que se otorguen ante notario, con un total olvido del texto legal y con daño potencial para testadores y beneficiarios. Tal irregularidad se detecta fácilmente en las provincias en que existe registro de actos de última voluntad. Advertido el error y con una colaboración oficiosa de las autoridades del Registro, se lleva a conocimiento del escribano autorizante para que procure salvar la situación. Estos testamentos conjuntos están casi siempre otorgados por marido y mujer, como una demostración de afecto o a veces de mutua seguridad. Como se recordará, la citada norma legal dice expresamente que "un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua". "Tal prohibición ─leemos en un fallo reciente ─apunta a salvaguardar la libertad de cada testador, el que debe tener hasta el último instante de su vida la facultad y la posibilidad de modificar y aun dejar sin efecto el testamento" Agregamos nosotros que el testamento otorgado en esa forma es nulo conforme a lo previsto en el art. 18 del Código Civil. En el caso de que por inadvertencia se haya otorgado en la forma prohibida expresamente por la ley, no hay otra alternativa de que cada uno de los interesados testen por actos separados que incluso pueden ser uno a continuación del otro y de igual fecha. Lo importante es que la libertad de testar y de decidir libremente conforme a su voluntad así como de revocarla en cualquier momento, quede bien resguardada. Como en la gran mayoría de los casos las disposiciones testamentarias comprenden bienes inmuebles y constituyen una forma de adquirir el dominio, me ha parecido conveniente formular las reflexiones que dejo apuntadas para coadyuvar a la certeza y seguridad de los negocios jurídicos inmobiliarios.

Forma de la cesión de derechos hereditarios.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Este, también, es un tema vinculado a la contratación inmobiliaria, pues una gran parte de estas cesiones tienen que ver con este tipo de bienes. Cuesta creer que frente a textos expresos y de meridiana claridad sea necesario todavía volver sobre el tema porque algunos tribunales y también algún autor, no han captado en su integridad el régimen de la forma de los actos jurídicos en nuestro derecho. El art. 1184 del Código Civil dispone qué actos deben ser hechos en escritura pública y en su inc. 5º, enuncia la cesión de derechos hereditarios. Si ordenada está específicamente la escritura pública para estos actos, este documento notarial no puede ser sustituido por otro instrumento público cualquiera sea su jerarquía u origen porque ello está expresamente prohibido por el art. 977. Recordemos su texto: "Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente". Así lo entendió la Cámara Nacional Civil, Sala C, en fallo del 31 de octubre de 1975 (publicado en Revista Notarial, 1976, pág. 1306) cuando resumidamente dijo que "la cesión de derechos hereditarios debe hacerse por escritura pública, sin que dicha forma pueda ser suplida por acta judicial o por escrito presentado en el juicio sucesorio y ratificadas las firmas por el actuario". Sin embargo, hay que admitir lamentablemente que jueces y autores se han pronunciado por la tesis contraria aduciendo en términos generales que la vigencia de la escritura pública es sólo ad probationem y que en consecuencia puede ser reemplazada por acta judicial o escritos con firmas ratificadas. Una tan extraña interpretación lleva en su seno la absurda posibilidad de que todos los actos que enumera el art. 1184 puedan hacerse en otra forma que la expresamente ordenada. Como lo dice nuestro siempre recordado Carlos Alberto Pelosi en su jugosa nota titulada "Frustrada paráfrasis jurisprudencial", publicada en Revista del Notariado, 1979, pág. 2271, "no resulta explicable que actualmente se siga manejando la tan criticada como caduca clasificación de las formas en ad solemnitatem y ad probationem". La doctrina moderna ─agregamos ─clasifica los actos o negocios jurídicos, en tres categorías:

c) actos formales no solemnes en que no obstante ser jurídicamente relevantes cualquiera sea la forma en que se hayan otorgado, no pueden ser probados

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b) actos solemnes relativos, en que la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios pero le asigna otros como la conversión en un acto válido, como el caso de la compraventa inmobiliaria convenida en instrumento privado; y

a) actos solemnes absolutos, en que la omisión de forma legalmente ordenada, priva al acto no sólo de sus efectos propios sino, también, de todo efecto civil, como en el caso de donaciones de inmuebles;

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 en juicio sino exhibiendo determinada forma, corno los contratos de más de cierto monto. En este resumen de la evaluación hecha por el tribunal mencionado la cesión de derechos hereditarios se ubica sin ninguna duda en la categoría de actos solemnes de solemnidad relativa, cuya forma es la expresamente señalada por la ley sin perjuicio, en su caso, de la conversión prevista en el art. 1185. En apoyo de lo que tan claramente dice la ley, podrían arrimarse argumentos que tienen que ver con la autenticidad, la fe de conocimiento, la prontitud y la publicidad pero pienso que todo ello es innecesario frente a un texto cuya interpretación no ofrece dudas o al menos no debiera ofrecer: La cesión de derechos hereditarios debe hacerse por escritura pública y ninguna otra especie de instrumento público puede sustituir dicho documento notarial. Donaciones. La donación es, desde hace muchos años, la oveja negra de la manada. No se la acepta en el tráfico jurídico sino en condiciones excepcionales. Un título entre cuyos antecedentes figure una donación, es un título que huele mal. Recién, en los últimos años, la situación ha comenzado a cambiar lentamente y lo más importante de este movimiento pro revitalización de la donación, es que se ha estudiado y se sigue estudiando el problema en profundidad, lo que durante décadas no se hizo, prefiriéndose la fórmula más sencilla del rechazo liso y llano en salvaguarda de los intereses del posible adquirente o del potencial acreedor hipotecario. Pero antes de seguir adelante, corresponde hacer una aclaración que estimo muy importante. El rechazo de los títulos en cuyos antecedentes figuraban donaciones, dejó de tener vigencia hace ya bastantes años cuando se trataba de donaciones a herederos forzosos. La desconfianza siguió en pie ─y sigue aún no obstante los progresos logrados ─cuando se trata de donaciones a extraños. Hecha esta salvedad, debemos añadir que no es posible dentro del esquema del temario sobre el que estoy exponiendo, formular un estudio integral o al menos amplio del tema. Vamos necesariamente a reducir nuestro enfoque a la repercusión que en la actividad notarial tiene la donación. La preocupación de los notarios está fincada, con razón, en las cuestiones que puede provocar la existencia y la actividad de posibles legitimarios frente a donaciones efectuadas por el causante. Todos sabemos que nuestro régimen sucesorio fija conductas rígidas que no pueden ser alteradas. Así, uno no puede dejar de lado los herederos forzosos que la ley determina expresamente ni tampoco afectar la porción que por ley tienen asignada. ¿Qué pasa cuando no obstante lo preceptuado por las normas legales, una persona dona sus bienes y los donatarios, a su vez, los transfieren a terceros? ¿Los herederos forzosos podrán, una vez muerto el causante, accionar contra los terceros para que restituyan el bien a la masa y poder así cobrarse sus partes?

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Esta es, precisamente, la cuestión, si existe acción real o si es sólo de carácter personal. Y esto es lo que inquieta a los interesados. ¿Podrá el tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, rechazar una acción reivindicatoria? Veamos, primero, el caso de donación a herederos forzosos, conocida también como anticipo de herencia o como donación con imputación a la legítima. Al morir el donante, puede ocurrir que alguno o algunos de los herederos hayan sido preteridos, esto es, dejados de lado o que se haya afectado la legítima de alguno o algunos de ellos. Dada alguna o algunas de estas situaciones, los herederos forzosos perjudicados pueden recurrir a la acción de colación para que los que fueron en su momento donatarios, reúnan a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto (art. 3477) a los efectos de proceder a su legítima distribución. Esta acción es de carácter personal, por lo que si los bienes donados hubieren sido transferidos a terceros, el heredero perjudicado no puede iniciar acción real contra el adquirente de buena fe y a título oneroso. El citado art. 3477, en apoyo de esta afirmación, nos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto".

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Las dudas que aún tienen algunos autores sobre el particular, han quedado a mi juicio aventadas por el contenido del art. 1051. Si como dijimos en los comienzos de esta exposición, la buena fe del tercer adquirente a titulo oneroso se integra con el estudio de los antecedentes dominicales y de éste resulta que entre ellos existe una donación a heredero forzoso, instrumentada conforme a la ley y en la que se han cumplido los requisitos de legitimación, capacidad, consentimiento y demás que integran los actos jurídicos, este subaquirente puede ampararse con éxito en la protección que le da el art. 1051 in fine. La donación de marras se trata, en efecto, de un acto que al momento de su celebración no padecía de vicio alguno, formal ni sustancial. Las vicisitudes jurídicas por las que ulteriormente pueda pasar este acto, no afectan la buena fe del adquirente, pues en el momento de su adquisición no existía vicio alguno patente, manifiesto, ostensible, evidente. Vale decir que en este sentido, se está en la misma situación que respecto a cualquier otro acto antecedente, salvo naturalmente que existiera mala fe subjetiva en el adquirente, lo que su demandante habría de probar, posibilidad, por otra parte, que existe siempre al aplicarse el art. 1051.

Adviértase que se habla de "valores" y no de "cosas". El codificador nos refirma en lo expuesto al expresar que "la donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario, y éste ha podido disponer de ellas como dueño". Agrega Vélez que "este dominio no se revoca por la muerte del donante y los frutos de las cosas donadas deben pertenecer al donatario aun después de abierta la sucesión". Ello, sin perjuicio ─agregamos nosotros ─de su obligación a colacionar. El primero de los párrafos aditado al art. 3477 por la reforma del 68, es reiterativo de conceptos al preceptuar que "dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sean que existan o no en poder del heredero".

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 El problema se presenta con otros caracteres cuando la donación ha sido hecha a extraños. Buena parte de las dificultades residen en la interpretación del art. 3955, cuyo texto es bueno que recordemos. Dice así: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Para ubicarnos mejor en el problema, digamos que este artículo forma parte del título que trata de la prescripción de las cosas y de las acciones en general. El art. 3955 se sitúa en el título mencionado con el propósito de establecer desde qué fecha comienza a prescribir la mentada acción de reivindicación, pero tal acción no está expresa ni indirectamente mencionada ni tratada en la parte relativa a la transmisión de derechos por causa de muerte ni en la que se refiere a la donación ni en parte alguna del Código. Aparece así esta acción de reivindicación sin el necesario contexto y como una expresión aislada que, por lo demás, no se compadece con los elementos propios de la reivindicación. Si nos atenemos a lo que preceptúan los arts. 2758 y 2772, nos encontramos con que la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella y puede ser ejercida contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre éste un derecho real perfecto o imperfecto. De lo transcripto, extraemos las siguientes conclusiones: a) La acción reivindicatoria debe ser ejercida por quien sea titular del dominio y que haya perdido la posesión de la cosa. b) Su objeto es reivindicar una cosa para volverla a su dominio. c) La acción se dirige contra quien esté en su posesión. Estos elementos no se dan en la acción de que nos habla el art. 3955: El heredero no es titular del dominio ni ejerce sobre la cosa derecho real alguno ni ha perdido su posesión. No puede, pues, reivindicar la cosa para volverla a su dominio, pues éste no existe. Podría, quizás, aducirse que el heredero actúa como sucesor a título universal del causante, pero ¿perdió éste la posesión o hizo tradición de la cosa en cumplimiento de un contrato? No se puede decir, entonces, que se ha perdido la posesión cuando se ha hecho tradición voluntaria fundada en un título ─causa, instrumentada en escritura pública. Para terminar con este tema de las donaciones, estimo que para los colegas puede ser de mucho interés, recordar las conclusiones a que arribó la XX Jornada Notarial Bonaerense, realizada en San Martín en 1976. Resumidamente se declaró que la acción de reducción no tiene carácter reipersecutorio y por tanto son

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Herramientas para el Ejercicio Profesional perfectos los títulos que tengan origen en donaciones, sean a herederos forzosos o a extraños. El tema fue tratado ese mismo año en Mendoza, Jornada Notarial Argentina, pero no se logró uniformar criterio. de reducción, una mayoría relativa se pronunció por su carácter expresó que siempre era real. Una tercera opinión juzgó coherederos, la acción es personal y respecto de terceros, real.

en ocasión de la XVI En cuanto a la acción personal, y la minoría que con relación a

Es así que hasta tanto los tribunales no se pronuncien en forma reiterada en uno u otro sentido o no se reforme la legislación, las dudas han de subsistir y los notarios seguiremos aconsejando en función cautelar. No se ha tratado en estos estudios, si el art. 1051 es aplicable a estos casos. Sobre el particular, repito lo que ya dije cuando hace un momento me referí a las donaciones a herederos forzosos, en el sentido de que si entre los antecedentes de dominio se registra una donación a extraños, instrumentada conforme a la ley, en la que se han cumplido los requisitos de legitimidad, capacidad, consentimiento y demás que integran los actos jurídicos, el subadquirente podría ampararse en la protección que le brinda el art. 1051 in fine, en razón de que tal donación no padecía de vicio alguno formal ni sustancial y porque el adquirente a título oneroso y de buena fe no tiene por qué entrar en el terreno de las ulterioridades y de las suposiciones. Para él, el acto aparece en el momento de su celebración, sin tacha alguna de fondo ni de forma. Recordemos, por lo demás, que la donación a extraños no es un acto prohibido por la ley, por lo que habiendo capacidad tanto de parte del donante como del donatario y estando aquél legitimado para transferir el bien objeto del contrato éste aparece como inobjetable al tiempo de su celebración. No está de más, también, que recordemos que en los casos de revocación de las donaciones por ingratitud, el art. 1866 prescribe que no tendrá efectos contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario ni por las hipotecas u otras cargas reales que se hubieren impuesto sobre los bienes donados, antes de ser notificada la demanda.

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Nuestra función es tratar por todos los medios a nuestro alcance, de conferir seguridad y certeza a los negocios jurídicos y evitar en lo posible que nuestros requirentes se vean envueltos en pleitos en relación al dominio de los inmuebles que adquieran con nuestra intervención.

Sin embargo y a pesar de lo que acabo de exponer, pienso que hasta tanto no haya pronunciamientos judiciales favorables a estos títulos, existirá un serio riesgo en admitirlos en el tráfico jurídico. La evidente colisión entre el texto del art. 3955 y del art. 1051, hace que a pesar de todas las críticas ampliamente justificadas que aquel merece, no podamos por el momento los notarios aconsejar la adquisición de un bien entre cuyos antecedentes figura una donación a extraños, salvo, naturalmente, que muerto el donante se compruebe judicialmente que no tiene herederos forzosos.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 Estimo que el art. 3955 debiera ser objeto de una revisión legislativa que en definitiva no podría ser otra que su derogación lisa y llana porque lo cierto es, como ya lo hemos dicho, que es un precepto que no guarda armonía ni logicidad ni tiene respaldo ni ubicación en el contexto civil. Antes de terminar este punto y en relación precisamente a las donaciones, deseo hacer una breve reflexión. Circunstancias de índole exclusivamente tributaria han inclinado a algunos contratantes, a trasladar el dominio de inmuebles utilizando la figura jurídica de la donación en lugar de la compraventa. Esta simulación, aparte de que no está permitida por la ley dada su presunta ilicitud (art. 957, Cód. Civil), puede dañar los intereses del adquirente al carecer de la protección del art. 1051, pues la onerosidad es uno de los supuestos legales inexcusables. Además cabe recordar que el donante no responde por la evicción, según así surge claramente de los artículos 2089 y 2145 del Código, salvo en los casos previstos en los preceptos siguientes. Por último, si como cabe presumir por la intención que lleva, la donación se ha hecho a personas extrañas, el titulo quedará dañado, lo que provocará consecuencias perjudiciales para el titular en el tráfico jurídico. Conviene, entonces, que los notarios asesoren a los contratantes sobre las posibles consecuencias de estas simulaciones. Vamos, ahora, a resumir por razones didácticas, lo dicho, a fin de que se tenga un panorama general de la exposición:

VII. RESUMEN GENERAL

Primero: La buena fe del adquirente a titulo oneroso, a que se refiere el art. 1051 del Código Civil, se integra con el estudio de los antecedentes de dominio a objeto de verificar si no aparecen vicios manifiestos, ostensibles, evidentes, tanto de fondo como de forma, que puedan provocar la nulidad o anulabilidad del acto. Segundo: En general los autores y algunos fallos judiciales, interpretan que no corresponde la protección del art. 1051 cuando el verdadero propietario no ha intervenido como transmitente en los títulos antecedentes, proviniendo su aparente participación de falsedades instrumentales o ideológicas. Parte de la doctrina justifica esta posición por entender que se trataría no de actos nulos o anulables sino de actos inexistentes, y por otra parte, por entender que se trataría de actos inoponibles al verus dominus. Tercero: El estudio de títulos es deber del notario, que asume como profesional de derecho, esté o no expresamente establecido en la ley. Podrá ser responsable civilmente por los daños causados por la falta del estudio de los títulos o por haber realizado esta tarea de manera incompleta o irregular, salvo si antes de

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Herramientas para el Ejercicio Profesional autorizar la respectiva escritura, hubiera sido liberado expresamente por el interesado de este deber profesional. Cuarto: La relación o recopilación de antecedentes debe llegar hasta un título adquisitivo (sea de los llamados declarativos o traslativos) dentro de un período que sobrepase los veinte años. Quinto: No es conveniente utilizar la figura jurídica de la donación para encubrir una compraventa u otro contrato oneroso, pues a más de que el adquirente carecerá de la protección del art. 1051, el transmitente no quedará obligado a la evicción. Sexto: La permuta, como antecedente de dominio, no ofrece objeciones cuando se han estudiado los títulos de ambos inmuebles. Séptimo: Es una cuestión de hecho llegar a la conclusión de si una dación en pago puede constituir un título antecedente objetable. Octavo: Dos son los factores de mayor importancia que debe tener en cuenta el notario al examinar un expediente de prescripción adquisitiva: Uno, que resulte de lo actuado que el juicio haya sido realmente contencioso, o sea que quien aparezca como titular de dominio, haya tenido la posibilidad de defenderse, y otro, que la sentencia no se base exclusivamente en declaraciones testimoniales. Noveno: Es posible que por escritura pública se rectifique el estado civil del que aparece como el actual titular de dominio, siempre que la persona mencionada erróneamente como cónyuge, ratifique la declaración. Obviamente, esta rectificación será sin perjuicio de terceros. Décimo: Es jurídicamente factible otorgar escritura aclaratoria con la sola comparecencia del actual titular del dominio siempre que no se afecte la sustancia del contrato ni los derechos de terceros. Undécimo: La subsanación de error en la determinación del inmueble puede obtenerse mediante escritura aclaratoria con participación de las partes contratantes y ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Décimo segundo: Dos o más personas no pueden otorgar testamento en forma conjunta o en el mismo acto bajo pena de nulidad. Las disposiciones testamentarias deben otorgarse en forma individual, cada una en documento distinto, aunque lo sean el mismo día y una a continuación de otra.

1. Las donaciones a herederos forzosos, llamadas también anticipo de herencia o donaciones con imputación a la legítima, sólo pueden dar lugar a acciones

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Décimo cuarto: Con respecto a las donaciones, como título antecedente, cabe expresar:

Décimo tercero: Las cesiones de derechos hereditarios deben otorgarse necesariamente por escritura pública; por consiguiente carecen de eficacia jurídica las otorgadas en acta judicial o por escrito con firmas ratificadas ante el tribunal.

MAGAZINE MCP Nº 14 – Junio 2018 de colación, que tienen carácter personal que no alcanzan, desde luego, a los subadquirentes. 2. Las donaciones a extraños pueden dar lugar a la acción de reducción que conforme a los pocos fallos conocidos y a la mayoría de los civilistas, tiene carácter real, y alcanza, en consecuencia, a los subadquirentes. 3. En relación al punto anterior, las opiniones en el notariado no son uniformes por más que hay una tendencia que pareciera mayoritaria en el sentido de descalificar el art. 3955 y dar así carácter personal a la acción de reducción. 4. Si bien en principio el art. 1051 podría conferir protección a los subadquirentes de inmuebles entre cuyos antecedentes exista una donación a extraños, en el actual estado del debate no parece todavía conveniente pronunciarse sin reservas sobre esa posibilidad. 5. Para quienes quieran profundizar el tópico de las donaciones, son recomendables, entre otros, dos trabajos relativamente recientes elaborados por sendos grupos de muy distinguidos colegas de la Capital Federal, uno y de la provincia de Buenos Aires, el otro, publicados respectivamente en la Revista del Notariado, 1977, Nº 753, pág. 593 y en la Revista Notarial, 1976, Nº 827, pág. 699.

Revista del Notariado Capital Federal

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Jurisprudencia

Consideran improcedente que el desalojo del inmueble adquirido en subasta sea decidido por el juez de quiebra

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que las cuestiones atinentes a la legitimidad de la ocupación, por su naturaleza y complejidad no constituyen una simple decisión sobre la cuestión, por lo que resulta improcedente que el desalojo sea sustanciado y decidido por el juez de la quiebra.

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Las magistradas de la Sala B explicaron que “el inmueble respecto del cual el apelante adquirió los derechos y acciones emergentes del boleto de compraventa celebrado a favor de la fallida se encuentra parcialmente ocupado por el “Club Social y Deportivo Santos Vega”, entidad que se presentó en autos y denunció el ejercicio de la posesión pacífica y pública de una porción del predio desde el año 1992, en la cual establecieron su sede social e instalaciones deportivas”.

En la causa “Massuh S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de venta de bienes Fracción de Terreno de Camino Gral. Belgrano y otros”, el adquirente en subasta apeló la resolución a través de la cual el juez de grado denegó su pretensión de desalojar a los ocupantes del inmueble respecto del cual adquirió los derechos y acciones emergentes de un boleto de compraventa y le ordenó ocurrir por la vía correspondiente.

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Sentado ello, las magistradas explicaron que “esta situación fue debidamente comunicada a los interesados en participar del remate mediante los edictos que se publicaron, lo que no fue desconocido por el apelante, quien no efectuó reserva alguna al momento en que le fuera otorgada la posesión del bien por el martillero”.

En este marco, las Dras. Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero consideraron que “resultó procedente la decisión de la a quo de remitir al adquirente a efectuar su pretensión de desalojo por la vía y forma que corresponda, en tanto ella excede este trámite falencial”.

Al rechazar el recurso de apelación presentado, la mencionada Sala concluyó que “las cuestiones atinentes a la legitimidad de la ocupación, por su naturaleza y complejidad no constituyen una simple decisión sobre la cuestión, por lo que resulta improcedente que el desalojo sea sustanciado y decidido por el juez de la quiebra, resultando así necesario un proceso de amplio debate que permita un adecuado ejercicio de los derechos de las partes involucradas en la controversia”.

FALLO COMPLETO

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL Sala B 92465/1998/25 – MASSUH SA S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE VENTA DE BIENES FRACCIÓN DE TERRENO DE CAMINO GRAL. BELGRANO Y OTROS Juzgado n° 26 - Secretaria n° 51

Buenos Aires, 11 de agosto de 2017. Y VISTOS:

1. Apeló subsidiariamente el adquirente en subasta la providencia de fs. 319, mediante la cual la Sra. Juez a quo denegó su pretensión de desalojar a los Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional ocupantes del inmueble respecto del cual adquirió los derechos y acciones emergentes de un boleto de compraventa y le ordenó ocurrir por la vía correspondiente. Sus agravios corren a fs. 323/26. La Sra. Fiscal ante la Cámara emitió su dictamen a fs. 335/36.

2. Los argumentos del dictamen que antecede son suficientes para confirmar la decisión apelada. El inmueble respecto del cual el apelante adquirió los derechos y acciones emergentes del boleto de compraventa celebrado a favor de la fallida se encuentra parcialmente ocupado por el “Club Social y Deportivo Santos Vega”, entidad que se presentó en autos y denunció el ejercicio de la posesión pacífica y pública de una porción del predio desde el año 1992, en la cual establecieron su sede social e instalaciones deportivas. Esta situación fue debidamente comunicada a los interesados en participar del remate mediante los edictos que se publicaron, lo que no fue desconocido por el apelante, quien no efectuó reserva alguna al momento en que le fuera otorgada la posesión del bien por el martillero. Resultó procedente la decisión de la a quo de remitir al adquirente a efectuar su pretensión de desalojo por la vía y forma que corresponda, en tanto ella excede este trámite falencial (CNCom. esta Sala in re "Villalba, Martín Horacio c/ Rizzuti, Gloria Sandra s/ ejecutivo" del 09.05.07; id. Sala D, in re "Ledesma, Carlos Adolfo c/ Lume, Juan Carlos s/ ejecutivo" del 25.09.00), en tanto las cuestiones atinentes a la legitimidad de la ocupación, por su naturaleza y complejidad no constituyen una simple decisión sobre la cuestión, por lo que resulta improcedente que el desalojo sea sustanciado y decidido por el juez de la quiebra, resultando así necesario un proceso de amplio debate que permita un adecuado ejercicio de los derechos de las partes involucradas en la controversia (CNCom., Sala A, in re “Banco Popular Argentino SA c/ Endica Delta SA s/ Ejecutivo” del 13.09.07).

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4. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho.

3. Por lo expuesto, se rechaza el recurso de fs. 323/26 y se confirma la decisión de fs. 319, sin costas por no mediar contradictor.

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5. Oportunamente cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN, y devuélvase al Juzgado de origen.

6. La Sra. Juez Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (Art. 109 RJN).

JUEZ DE CAMARA MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO JUEZ DE CAMARA MATILDE E. BALLERINI

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LEY Nº 7.547 42º Años de su sanción 1975 - 2017

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