Magazine mcp 13 2018 by CMCPSantaFe

MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2018

42 años al servicio de los colegiados Nº 13 – Año 4 – Marzo 2018

TEMA DESTACADO: “La exención del pago de sellados en apremios por honorarios Profesionales”

Editorial

Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

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Página 83

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 04 – Nº 013 – Marzo 2018

 Mensaje del Presidente MCP Ramón Moreira ………….….……….

Institucionales  La exención del pago de sellados en apremios por honorarios Profesionales….………………………………………………………………..……….

Tribunal de Disciplina  Es Procedente el Pago en Concepto de Intereses por los Honorarios Regulados……………………………………………………………….

Tribunal Arancelario  UNIDAD JUS – (Segunda parte) …………………………………………..

Instituto de Corretaje  Alquileres Temporarios Turísticos y “Economía Colaborativa” Apuntes para una regulación eficiente-Por Ezequiel Alejandro Vázquez…………………………………………………………………………...………

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación  ¿Pueden los cónyuges mantener o constituir sociedad entre sí o con terceros? - Efraín Hugo Richard…..………………………….…….

Instituto de Subastas Judiciales  Análisis constitucional de la legítima hereditaria en el Código Civil y Comercial – Grisetti, Ricardo Alberto - Primera Parte..…………………

Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial - Ezequiel Cabuli ………………………………………………….………………..………………….

Instituto Tasación y Valuación  Estudio de Título – La Reforma del Artículo 1051 del Código Civil y Comercial en su Proyección en la Actividad Notarial – (Segunda Parte) ………………………………………………………………………

Jurisprudencia  Fallo sobre Estudio de Títulos…….…………………………………………

Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884 www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

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Editorial

Directorio MCP Ramón Moreira MCP Carlos A. Cecchini MCP Pedro A. Búsico MCP Hugo Milia MCP Eduardo E. Ismail MCP Marcela Tesari MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Susana Fasetta MCP Antonella Curletto MCP Guillermo Pérez Rossi MCP Juan M. Cecchini MCP Claudio Álvarez MCP Juan M. Escalante MCP Alfonso Curet

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Índice:

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Editorial

Colegas y amigos:

El año 2018 va hacer un año en donde la creatividad va a tener que estar presente en cada una de nuestras decisiones, como en nuestras iniciativas para poder traer esperanza ante tal magra actividad profesional.

La defensa de nuestra profesión de Martillero y Corredor Público se ha convertido en una prioridad y bandera para los integrantes de este Directorio, ante las continuas amenazas en el ejercicio de esta profesión.

El diálogo entre los Colegios MCP de esta provincia nos ha dado durante años la posibilidad de poder realizar nuestras funciones de Poder de Policía con mayor eficacia y tener un control en toda la provincia.

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Debo resaltar el fallo “Dadea”, que se ha publicado en el Magazine N° 12 el que ha impuesto con claridad lo trascendente de los alcances de la Ley Especial N° 20.266 (t.o.) por la Ley N° 25.028, como así, al Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Hemos vuelto de las vacaciones, y el comienzo del año nos encuentra avocados a continuar con los proyectos que se encuentran en marcha, como así, de los nuevos desafíos en las nuevas situaciones políticas y económicas que en estos contextos, nuestro ejercicio profesional es monitoreado desde el Colegio, estando siempre presente.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 ejercicio del “Corretaje” por estos Títulos de Idoneidad (Títulos universitarios de MCP) y el cobro de los honorarios por su ejercicio.

Les recuerdo que es importante la participación, ya que solos no vamos a poder hacer la defensa que debemos hacer a nuestros intereses profesionales, es por eso que continuaré recordando lo importante que son todos los colegiados, para este Colegio.

Les saludo, esperando recibir inquietudes a la brevedad, para que el diálogo sea fructifico y superador.

MCP. Ramón Moreira Presidente Director

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Institucionales

La exención del pago de sellados en apremios por honorarios Profesionales Proyecto N° 36.014 de la Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe

Por iniciativa de los 5 Colegios de Abogados de la Provincia de Santa Fe, en noviembre del 2017, ingresó a la Cámara de Senadores de nuestra provincia, el proyecto de modificación del artículo 284 del Código Fiscal de Santa Fe. El Colegio Ley N° 7.547 de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe comparte con los colegas la concreción de la presentación de este proyecto de ley en la Legislatura provincial para eximir el pago de sellados en apremios por honorarios profesionales, reconociendo el carácter alimentario de los mismos. La iniciativa propone básicamente exceptuar del pago de la tasa proporcional de justicia en los juicios de apremio e inyuccional de cobro de los honorarios profesionales.

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Es Colegio ha estado trabajando esta iniciativa en el marco de su política institucional de defensa de los honorarios profesionales, convencido de

Tal como surge de la exposición de motivos de la norma proyectada y siendo reconocido de manera categórica por la doctrina y jurisprudencia, los aranceles profesionales poseen naturaleza alimentaria, por cuanto se vinculan con la satisfacción de las necesidades elementales del propio profesional y de su familia.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 la legitimidad de este reclamo, razón por la cual todos los esfuerzos han sido puestos en la dirección indicada. En razón de ello, consideran justa e indispensable la urgente aprobación de la propuesta, teniendo en consideración que el ejercicio de un derecho esencial no puede quedar obstruido en modo alguno por barreras impositivas y/o de cualquier otra índole. El proyecto modifica el artículo 284 del Código Fiscal de la Provincia. Compartimos en adjunto el texto referido.

Cámara de Senadores de la Provincia de Santa Fe 9 DE NOVIEMBRE DE 2017 23ª REUNIÓN 2ª SESIÓN ORDINARIA DE PRÓRROGA Proyecto N° 36.014 LA H. LEGISLATURA DE LA PROVINCIA SANCIONA CON FUERZA DE L E Y: Artículo 1°.- Modificase el artículo 284 de la ley 3456, T.O. decreto 4481/2014, de Código Fiscal de la Provincia de Santa Fe, el que quedará redactado de la siguiente manera: "Art. 284 - Exceptúase de la tasa proporcional de justicia a los juicios de alimentos, el juicio de apremio e inyuccional de cobro de los honorarios profesionales, las venias para contraer matrimonio y los promovidos por los defensores generales en ejercicio de su ministerio como así también las solicitudes referidas a los certificados y copias que deba expedir el Archivo de Tribunales, los exhortos que libran los jueces de una misma circunscripción, los que sean consecuencia de reglamentaciones derivadas de relaciones jurídicas vinculadas con el trabajo, en la parte correspondiente a empleados u obreros o sus causahabientes y los escritos judiciales presentados por los abogados de los Centros de Asistencia Judicial en el cumplimiento de sus atribuciones". Art. 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Santa Fe, 9 de noviembre de 2017 FUNDAMENTO Señor presidente: Se remite a vuestra consideración, tratamiento y sanción el proyecto de ley por el cual se propone la modificación del artículo 284 de la ley 3456 (T.O. decreto 4481/2014) - Código Fiscal de la Provincia de Santa Fe. El Código Fiscal de la Provincia de Santa Fe, en su título IV regula aquello vinculado a los tributos denominados ''Tasas Retributivas de Servicios", en Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional cuyo capítulo III regula "Actuaciones Judiciales".

tasa

retributiva

servicios

denominada

En el capitulo aludido y, en relación al tributo de referencia, se establece lo atinente a "hecho imponible" (Art. 277), "solidaridad de las partes" (Art. 278), "momento para satisfacer la tasa" (Art. 279), "costas" (Art. 280) y "tercerías" (Art. 281). En orden a lo mencionado, corresponde señalar que el tributo aludido se debe abonar -conforme a la regulación pertinente- en toda actuación ante al justicia de la Provincia de Santa Fe, con la salvedad de las excepciones expresamente previstas en las leyes provinciales correspondientes. Así, el Código Fiscal Provincial precitado en su artículo 284, establece las excepciones al pago del tributo señalado, en los siguientes términos: "Art. 284.- Exceptúase de la tasa proporcional de justicia a los juicios de alimentos, las venias para contraer matrimonio y los promovidos por los defensores generales en ejercicio de su ministerio como así también las solicitudes referidas a los certificados y copias que deba expedir el Archivo de Tribunales, los exhortos que libran los jueces de una misma circunscripción, los que sean consecuencia de reglamentaciones derivadas de relaciones jurídicas vinculadas con el trabajo, en la parte correspondiente a empleados u obreros o sus causahabientes y los escritos judiciales presentados por los abogados de los Centros de Asistencia Judicial en el cumplimiento de sus atribuciones". En orden a lo señalado, cabe colegir que el pago pertinente de la tasa retributiva de servicios por actuaciones judiciales debe abonarse, consecuentemente, por el inicio - por parte de los profesionales del Derechode aquellos procesos tendientes a obtener el cobro de los honorarios correspondientes por la realización de labores profesionales. En esta línea, cabe tener presente que los honorarios profesionales poseen naturaleza alimentaria, por cuanto se vinculan directamente con la satisfacción de las necesidades vitales propias de los profesionales y sus familias, lo que ha sido reconocido -prácticamente en forma unánimepor la doctrina y la jurisprudencia e incluso se encuentra expresamente referido en el artículo 32 de la ley de Honorarios Profesionales 6.767, con las modificaciones incorporadas por ley 12851, de la Provincia de Santa Fe.

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En tal sentido y teniendo en cuenta lo expresado, se propone -en función del aludido carácter alimentario de los honorarios profesionales- una modificación

Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, prevé la vías procesales idóneas para la ejecución de los honorarios, lo que se regula tanto en el artículo 260 (proceso inyuccional o monitorio) como art. 507 (apremio).

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 del referido artículo 284 del Código Fiscal Provincial, a efectos de proponer la incorporación -entre las excepciones al pago de tasa retributiva de servicios denominada "Actuaciones Judiciales"- a aquellos procesos judiciales de apremios e inyuccionales que se inicien por cobro de honorarios profesionales. En esta iniciativa he contado como partícipe al Colegio de Abogados de la I Circunscripción y destacando la colaboración e interacción con los demás colegios de la provincia, para lograr unificar un criterio de consenso en este proyecto. Por todo lo expuesto, solicito a mis pares me acompañen con la aprobación del presente proyecto.

R.L. Borla A las comisiones de Presupuesto y Hacienda y de Asuntos Constitucionales y Legislación General

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Tribunal de Disciplina

Es Procedente el Pago en Concepto de Intereses por los Honorarios Regulados

CSJ 8/2002 (38-E)/CSl ORIGINARIO EDESAL

S.A.

Estado

Nacional

(Ministerio

Economía)

otro

impugnación de actos administrativos. Nombre del actor: EDESAL S.A. Nombre de los demandados: Estado Nacional (Ministerio de Economía) y Provincia de San Luis (citada como tercero). Profesionales intervinientes: Dres. Máximo J. Fonrouge, Juan Pablo Martini, Alberto D. García, Rubén Citara, Analía E. Vaqueiro, Martín Huidobro, Ana María Albina Bassi, Alejandro Scarano, Jorge Martín Jukielis Rozental, Lucas Aníbal Walker, Sandra Sirur Flores, María Cristina Valentino, R. A. Patricio

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Ministerio Público: Dres. Nicolás E. Becerra y Laura M. Monti.

Carballés y Pablo M. Jacoby.

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MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Buenos Aires, 23 de noviembre de 2017 Autos y Vistos; Considerando: Io) Que a fs. 745 la parte actora se opone a la liquidación de intereses practicada a fs. 741 por la doctora Ana María Albina Bassi, por considerar que la obligación se encuentra prescripta en mérito a lo normado por el art. 4032, inc. Io, del Código Civil; y los arts. 2537, párrafo segundo, y 2562, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Subsidiariamente, solicita que se rechace el reclamo de los intereses en cuestión, toda vez que habría depositado los honorarios correspondientes el 14 de noviembre de 2 013, razón por la cual entiende que no existió demora alguna imputable a su parte. Corrido el traslado pertinente, la interesada peticiona el rechazo de tales planteos, por los argumentos que expone a fs. 748/750. 2°) Que, en primer término, cabe recordar que la finalidad del instituto de la prescripción

reside

conveniencia

general

concluir

situaciones

inestables y de dar seguridad y firmeza a los derechos, aclarando la situación de los patrimonios ante el abandono que la inacción del titular hace presumir (Fallos: 313:173). 3o) Que de la compulsa de las actuaciones surge que el 21 de agosto de 2013 se regularon los honorarios de la doctora Ana María Albina Bassi en la suma de $ 23.600 (fs. 654), el 26 de agosto de 2013 se notificó dicha resolución a la obligada al pago (fs. 655), el 31 de marzo de 2015 la deudora acreditó en autos el depósito efectuado con fecha 14 de noviembre de 2013 (fs. 679/681), y el 29 de mayo de 2015 la acreedora se notificó espontáneamente e hizo expresa reserva de liquidar oportunamente los intereses devengados (fs. 688). 4°) Que en virtud de la previsión contenida en el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta aplicable al caso la doctrina de esta Corte en materia de prescripción de honorarios según la cual debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos, cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen, dado que mientras en el primer supuesto -como ocurre en el sub liteColegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional se aplica la prescripción decenal, en el segundo rige la bienal (arts. 4023 y 4032, inc. Io, respectivamente del Código Civil; Fallos: 270:91; 314:1503; 319:2648; 322:2923, entre otros; y causas CSJ 494/1983 (19-P)/CS1 "Patricio, Juan Carlos c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios" y CSJ 8/2011 (47-B)/CSl "Bertoni, Juan Augusto c/ AFIP-DGI s/ contencioso administrativo", pronunciamientos del 5 de octubre de 19 95 y 14 de marzo de 2 017). 5o) Que, en su mérito, cabe concluir que a la fecha no ha transcurrido el plazo decenal indicado, razón por la cual la defensa de prescripción opuesta no puede prosperar. 6o) Que, por otra parte, tampoco corresponde hacer lugar a la oposición al pago de los intereses. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que para detener su curso no basta con el solo depósito judicial del monto adeudado (Fallos: 314:1000). En efecto, ese depósito no extingue la obligación. Para ello, además de ser íntegro, debe ser comunicado al acreedor. El transcurso del tiempo y las consecuencias que. se derivan de ello no deben pesar sobre quien no tenía conocimiento de que las sumas habían sido depositadas (conf. Fallos: 339:725). De tal manera, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 49 de la ley 21.839, los intereses resultan procedentes desde el momento en que el deudor incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación. Dicha situación se configuró, en el sub lite, una vez que transcurrieron treinta días de la notificación del auto regulatorio -26 de septiembre de 2013 (ver fs. 654/655)-, en virtud de no haberse establecido un plazo menor (conf. causas CSJ 959/1987 (23-O/CSl "Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ San Luis, Provincia de s/ cobro de australes", pronunciamiento del 11 de julio de 2000; "Pérez, María Elisa" -Fallos: 323:2102-; "Asociación Mutual Latinoamericana" -Fallos: 324:375-; "Agropecuaria del Sur S.A.", y sus citas -

percibir en el tiempo legal establecido las sumas adeudadas y hace responsable a aquella de todas las consecuencias derivadas de esa situación. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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resultado «directo del actuar de la obligada al pago, que impidió a la acreedora

Fallos: 328:3070-; entre otros). En ese sentido, los réditos reclamados son el

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 7o) Que, en consecuencia, se establece lo adeudado en concepto de intereses por los honorarios regulados a fs. 654 a la doctora Ana María Albina Bassi, en el lapso comprendido entre el 26 de septiembre de 2013 y el 31 de marzo de 2015 -fecha de corte considerada por la interesada a fs. 741-, en la cantidad de $ 6.224,24 (ver fs. 655, 679/681, 688 y 735; 26,37% s/ $ 23.600) . Por ello, se resuelve: I. Desestimar los planteos formulados por la parte actora a fs. 745 y, con el alcance del considerando 7°, aprobar, en cuanto ha lugar por derecho, la liquidación practicada a fs. 741 por la suma de $ 6.224,24. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) . II. Intimar a la deudora para que, dentro del plazo de cinco días, abone la suma antedicha. III. Hacer saber a la obligada al pago que -en su caso- deberá adicionar el monto correspondiente al impuesto al valor agregado, previa acreditación en autos de la situación impositiva de la beneficiaría de la regulación referida frente a la Administración Federal de Ingresos Públicos. Notifíquese. FIRMADO: Dra. Elena I. Highton de Nolasco, Dr. Juan Carlos Maqueda, Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz

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Tribunal Arancelario

UNIDAD JUS

SEGUNDA PARTE

1.4. Sentado ello, resta establecer el momento desde el cual debe operar la conversión de la deuda de valor en deuda de dinero, a partir de la tesis -que se adopta- del valorismo atenuado. Cabe memorar que el artículo 32 ya referido dispone que "Toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades JUS que éste representa a la fecha de la resolución. El pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago". Y bien, del juego del artículo 32 de la ley 6767 y del artículo 772 de la ley de fondo, se pueden dar -cuanto menos- las siguientes situaciones:

c) Que se considere que la cuantificación del valor en dinero se produce con la firmeza de la regulación del honorario o en algún otro momento. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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b) Que se entienda que la cuantificación del valor en dinero deba efectuarse en el momento en que es procedente el pago judicial (resta que el abogado acreedor acompañe los oficios para la liberación de los fondos ya disponibles).

a) Que se interprete que la cuantificación en dinero de la deuda de valor deba operar en el momento de practicarse la primera regulación del honorario, convirtiéndose a partir de allí en una deuda de dinero, ya que el artículo 32 estipula que la regulación debe contener bajo pena de nulidad el monto expresado en pesos o moneda de curso legal.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Antes de proseguir con el análisis, cabe aclarar que en cuanto al momento de la cuantificación del valor en dinero el Código no prevé un criterio específico dada la amplia gama de situaciones que se pueden dar en la práctica, lo que abre la posibilidad a los jueces de interpretar qué solución se impone como más razonable y conforme a justicia. Respecto a la primera de las hipótesis apuntadas, si se aplica el artículo 772 conforme a la letra de su texto, el honorario profesional tal como actualmente está regulado en el artículo 32 de la ley 6767 no podría razonablemente ser considerado una deuda de valor. En efecto, la norma expresa que bajo pena de nulidad en toda regulación de honorarios que se practique el monto debe ser expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades JUS que éste representa a la fecha de la resolución. Es decir, que con la primera regulación el monto ya estaría cuantificado en dinero y por tanto sería una obligación dineraria. Claramente a esta hermenéutica de la norma se le puede achacar el contrasentido de que simultáneamente y en un mismo acto la deuda de valor con la primera regulación de honorarios se convertiría en una deuda de dinero, lo cual resulta un absurdo y pierde todo sentido hablar de honorarios profesionales como deuda de valor. Esta exégesis se inserta derechamente en uno de los supuestos de interpretación infiel e inadecuada de la norma, toda vez que al atenerse rigurosamente a la literalidad de la norma termina por prescindir de su finalidad y objetivos tornándola inoperante y, por tanto, atentando contra la eficacia del precepto en cuestión. La segunda solución, en cambio, podría en principio encuadrar en el precepto mentado. En efecto, se podría considerar que la deuda sea de valor hasta tanto sea procedente el pago judicial, momento a partir del cual la deuda va a pasar a ser de dinero. Sin embargo, esta hermenéutica resulta desnaturalizando la normativa examinada.

tan

amplia

que

termina

En efecto, si el valorismo -que pretendemos atenuado- se extendiese hasta que el abogado tenga a disposición los fondos para cobrarse sus honorarios, sería practicamente un valorismo absoluto. De modo tal que difícil sería hablar de nominalismo atenuado cuando la deuda se está actualizando hasta el momento en que está disponible el pago. Esta solución no mide las consecuencias con particular referencia al principio del impacto de la decisión judicial sobre la realidad económica (CSJN, J.A. 1988-II-426), por cuanto pone en jaque la premisa antiinflacionaria receptada por la ley 23928 (modificada por la ley 25561) y defendida a rajatabla y Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional cualquiera sea su causa por el Cimero Tribunal nacional en numerosos antecedentes (Fallos: 328:4507; 329:385; 332:335) y ratificada por este Cuerpo (Cfr. "Cara de Espinosa, A. y S., T. 232, pág. 483 y "Palloti", A. y S., T. 252, Pág. 168). Como alternativa razonable y adecuada a la normativa civil y comercial, se ha propuesto que el sistema de deuda de valor rija hasta la firmeza de la regulación de honorarios y a partir de allí se convierta en deuda de dinero (En esta línea se inserta el fallo de la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe en autos "García, Alberto Robustiano s/ Sucesorio", Expte, Sala I, N? 8 - Año 2015). Esta solución tiene la virtud de encajar en el nominalismo atenuado receptado en el nuevo digesto y de contemplar una situación muy común en la práctica forense: en la mayoría de los casos no se efectiviza el cobro de honorarios de manera simultánea a la regulación de los mismos como consecuencia de la accesoriedad de los honorarios al trámite principal, lo que los supedita a las contingencias de éste (paralizaciones, apelaciones, etc.); y el mismo mecanismo recursivo previsto por la propia ley de aranceles (artículos 28 y 29) que insume la mayoría de las veces una importante cantidad de tiempo. Esta interpretación se inserta dentro de las posibles y razonables de las normas arancelarias y de las que prohiben la indexación, logrando un justo equilibrio entre las cláusulas que cada uno de sus ordenamientos intenta resguardar. Sin embargo, no se escapa la posibilidad teórica de otra solución interpretativa que conlleve a ese mismo resultado de congruencia constitucional.

No obstante la posibilidad examinada, se estima prudente a los fines de Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Esta exégesis tiene la virtud de no contrariar el criterio conforme al cual la cuantificación se debe realizar por una única oportunidad (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., pág. 159), ya que el honorario firme está cuantificado condicionado a que el deudor los pague ante su intimación.

Por ejemplo, con fundamento en el hecho de que son innumerables las veces en que estando firme la liquidación del honorario el deudor de los mismos debidamente intimado no procede a su cancelación, se podría postular razonablemente que si el deudor no paga voluntariamente, la deuda se mantenga de valor hasta la demanda de apremio (art. 507) o trámite inyuccional (art. 260), momento a partir del cual la deuda de valor se transformaría en una obligación dineraria alcanzada por la prohibición de indexar, en conformidad con la ley adjetiva que prevé que "Procederá el juicio de apremio (...) contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales" (art. 507).

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 establecer una pauta clara y uniforme que la deuda de valor se transforme definitivamente en una obligación dineraria alcanzada por la prohibición de indexar a partir de que la regulación del honorario adquiera firmeza. 1.5. Por supuesto que esta solución hermenéutica debe completarse con la tasa de interés a aplicar. En este aspecto, se impone fijar una tasa desde que la obligación se cuantificó definitivamente en dinero, ya que al no ser posible de acuerdo al análisis efectuado una nueva cuantificación a valores reales y actuales, la tasa de interés deberá compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, por tanto, deberá ser definida por el juez en cada caso en función de la realidad económica imperante. Desde esa óptica y bajo la premisa de que la condena accesoria debe respetar siempre una "razonable positividad" de la tasa de interés, este Cuerpo habrá de juzgar desde el control de constitucionalidad que le compete (art. 93 de la Constitución provincial y ley 7055), en cada caso, si la respuesta jurídica exhibe un criterio de razonabilidad frente a la ponderación de las circunstancias económicas, sociales, sociológicas y jurídicas que se encuentren vigentes o si sólo se sustenta en una arbitraria discrecionalidad judicial. 1.6. Este Cuerpo ha sostenido reiteradamente el criterio según el cual "...la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico..." (Fallos:302:1149; 303:1708; 322:919) que procede sólo a partir de una reflexión efectuada con sumo grado de prudencia, cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema resulta manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, en particular cuando se trata de enjuiciar actos que suponen el ejercicio de facultades que la Ley Fundamental asigna con carácter privativos a los otros poderes, pues como también ha dicho la Corte nacional "del juicio prudente de los magistrados en torno de los alcances de su jurisdicción es de donde cabe esperar los mejores frutos en orden al buen gobierno de la Nación" (Fallos:310:112;324:318). En razón de lo expuesto, corresponde emitir un juicio adverso a la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión. En suma, de acuerdo con el criterio reseñado, una regulación de honorarios realizada conforme a las pautas de la norma arancelaria (art. 32 de la ley 6767) y del artículo 772 del CCCN, sólo podrá ser mantenida con las limitaciones antes propuestas. 1.7. Proyectando dichas pautas al "sub judice" surge de las constancias de autos que la Cámara hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el decreto del Juez de baja instancia -que a su hora ordenó que se practique nueva liquidación manteniendo el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional monto del jus establecido en la regulación del honorario y se apliquen, en su caso, intereses conforme a lo allí ordenado (f. 58)- confirmando, en consecuencia, los rubros contenidos en la planilla de f. 52 -cuantificados según el valor de la unidad jus vigente entre el 01.05.2009 (según Acordada de esta Corte del 24.06.2009, Acta Nro. 24, punto 3) y el 31.08.2009 (según Acordada del 09.09.2009, Acta Nro. 39, punto 3)-, de conformidad con el artículo 32 de la ley 6767 y su modificatoria ley 12581, expresando en los considerandos que respecto al rubro intereses moratorios sólo a partir de la constitución en mora del deudor nace el derecho a aplicar los mismos (fs. 82/82v.). De tal modo, de conformidad con las directivas trazadas, este proceder de la Alzada no implica desconocer la vigencia de la ley 25561 que mantiene la prohibición indexatoria, motivo por el cual el pronunciamiento no resulta descalificable desde la óptica constitucional. Por todo lo expuesto, voto por la negativa, con costas por su orden (arts. 250 C.P.C.C. y 13 ley 7055). A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo: 1. En las presentes actuaciones se encuentra en debate si la liquidación del honorario profesional regulado de conformidad con el artículo 32 de la ley 6767 (texto según ley 12851), desconoce la vigencia de una norma federal como la ley 23928 (y sus modificatorias) en cuanto establece la prohibición indexatoria.

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3. En ese marco de reflexión cabe señalar, en primer lugar, que el legislador provincial ostenta competencia constitucional -por tratarse de una potestad no delegada al Estado nacional (art. 121, Const. Nac.)- para dictar normas relativas a honorarios profesionales, como una faceta del ejercicio del poder de policía sobre las profesiones regladas o liberales en el orden local.

2. Como paso previo al ingreso en el análisis de la cuestión, se impone recordar la inveterada doctrina del más Alto Tribunal de la Nación en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "última ratio" del orden jurídico (Fallos:302:1149; 303:1708; 322:919, entre otros); debiendo optarse, de entre las distintas interpretaciones posibles que ofrece una norma legal, por aquella que respalde su validez, pues constituye un principio democrático esencial que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución, gozan de presunción de legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación obliga a ejercer dicha atribución de revisión constitucional con sobriedad y prudencia, y únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 En ese cometido, el legislador santafesino ha establecido en el artículo 32 del la ley 6767 -de acuerdo con la modificación que introdujo la ley 12851- un sistema aplicable a la regulación de honorarios de abogados y procuradores compuesto por distintos mecanismos, a saber: Primero, instituye para el cálculo del honorario profesional un módulo de referencia o unidad de medida denominada "jus" -valor equivalente al dos por ciento (2%) de la remuneración correspondiente al cargo del Juez de Primera Instancia de Distrito, a publicar periódicamente por esta Corte Suprema-, exigiendo que toda regulación de honorarios contenga el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades jus que dicho monto represente a la fecha de la resolución; para luego disponer que el pago deberá realizarse por la cantidad de unidades jus contenidas en el auto regulatorio según su valor vigente al momento del cumplimiento. Alternativamente, prevé la actualización monetaria del monto de la regulación expresado en pesos por aplicación de los índices de precios al consumidor, en caso que dicho procedimiento se encontrare previsto en la legislación de fondo (circunstancia que hoy no sucede) y siempre que al tiempo del pago el honorario obtenido mediante dicho método resultara mayor que el equivalente a la cantidad de unidades JUS. Finalmente, deja reservada a la razonable prudencia de los jueces la fijación del interés para aplicar en el supuesto de mora -hasta un máximo equivalente a una vez y media la tasa activa capitalizada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. para operaciones de descuento de documentos-, el que será dispuesto teniendo en cuenta las vicisitudes del mercado, el valor adquisitivo de la moneda y el carácter alimentario del honorario profesional. 4. Por otro lado, es sabido que la Constitución Nacional expresamente confiere al Congreso de la Nación la facultad de fijar el valor de la moneda y de dictar la legislación de fondo -atribución que comprende la potestad de regular el contenido y alcance de las obligaciones-, como del mismo modo se lo prohíbe a las provincias (arts. 75, incs. 11 y 12, y 126 de la Constitución Nacional, respectivamente). En tal contexto la ley 25561, si bien derogó el régimen monetario de convertibilidad impuesto por la ley 23928, no modificó en lo sustancial los artículos 7 y 10 de dicho cuerpo normativo, manteniendo para las obligaciones de dar sumas determinadas de pesos la directiva de que el deudor cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas. De tal modo, rige desde el año 1991 el mentado "principio nominalista" que veda la posibilidad de modificar la suma histórica determinada del capital de Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional las deudas dinerarias, el cual por lo demás ha sido reiteradamente convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos:329:385; 333:447; 339:1583). Sin embargo, frente a la posible colisión de dicho principio con la realidad económica como consecuencia de una progresiva y significativa devaluación de la moneda nacional, la doctrina se embarcó en la tarea de redefinir el alcance del nominalismo en la actualidad, estableciendo un deslinde entre los mecanismos recompositivos que resulten compatibles con el sistema legal de aquellos que pueden calificarse como prohibidos. Se ha propuesto, como categoría de diferenciación general, que los métodos de recomposición que el ordenamiento prohíbe son los directos (actualización monetaria por índices de precios; cláusulas de estabilización) admitiendo, en cambio, los indirectos, entre los cuales se cuentan la tasa de interés moratorio y el reconocimiento de obligaciones o deudas de valor (v. por todos, Trigo Represas, Félix A., "La ley de convertibilidad a un año y medio de su vigencia", La Ley 1992-D -1081).

5. De tal manera, corresponde determinar si el sistema diseñado en el artículo 32 de la ley de honorarios guarda coherencia con el resto del ordenamiento Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Con arreglo a dicho dispositivo legal, la obligación de valor, mientras es tal, permanece al margen del nominalismo por cuanto lo que se debe no es un quantum o cantidad, sino un quid, un valor o una utilidad abstractos, no obstante que en algún momento lo adeudado deba ser referido necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes, generalmente a la moneda por ser el común denominador de todos los valores. Una vez producida tal cuantificación en dinero, se transforma en una obligación dineraria y se le aplican las normas respectivas, incluyendo la prohibición de indexación contenida en la ley 23938. Se trata de lo que se ha dado en llamar un "valorismo atenuado" (cfr. Ossola, Federico A., en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", dirigido por Lorenzetti, Ricardo L., 2015, T. V, p. 156).

Sin dudas el concepto de obligaciones de valor adquiere suma trascendencia donde rige un sistema nominalista y existe, a la vez, una significativa inflación. En efecto, las obligaciones de valor han sido reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia desde hace mucho tiempo y han cumplido un rol fundamental en contextos inflacionarios. Actualmente dicha categoría ha sido incorporada en el artículo 772 del Código Civil y Comercial de la Nación, disposición que debe considerarse como pauta hermeneútica de interpretación normativa incluso en aquellos casos que se encuentren fuera de su ámbito temporal de aplicación, pues es público y notorio que en este tópico el nuevo digesto ha receptado y plasmado en el derecho común una solución que la doctrina y la jurisprudencia venían aplicando durante muchos años.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 jurídico. Y bien, mas allá de quedar descartada en el presente la posibilidad de actualización monetaria del monto regulado por aplicación de índices de precios (prevista en la primera parte del párrafo 5? del artículo 32 de la ley 6767 modificada por ley 12851), surge diáfano a esta altura del análisis que el diseño normativo elegido por el legislador provincial en ejercicio de sus facultades constitucionales, tuvo como propósito directo preservar la integridad de la remuneración de los profesionales del derecho, imbricando al honorario en la categoría de las llamadas "deudas de valor" e instituyendo el módulo o unidad "jus" como valor de referencia para el cálculo. En efecto, la finalidad del artículo 32 se encuentra justificada en la particular naturaleza, como así, en las vicisitudes que atraviesan los honorarios de los profesionales del derecho desde su regulación hasta su efectivo pago, ello en virtud de las contingencias procesales a las que están sometidos, especialmente en su instancia recursiva, y que los singularizan respecto al mecanismo de percepción de emolumentos de otras profesiones liberales, pues la práctica forense demuestra que se suscitan distintos imponderables, muchos de ellos que escapan al marco de voluntad del profesional acreedor de los mismos, por los cuales no se pueden realizar o efectivizar de un modo contemporáneo al momento de la regulación. A lo que se suma el hecho de que sobre los honorarios sólo cabe computar intereses moratorios y, conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, el punto de partida para su cómputo lo constituye la mora del deudor, que se produce "ipso iure" desde que queda firme la regulación respectiva al resultar exigible el pago de la obligación (A. y S., T. 166, pág. 264; T. 156, pág. 416; T. 96, pág. 203; en igual sentido, Fallos:327:1827; 324:375; 318:213, entre otros), para lo cual será necesaria su notificación al deudor. Por otra parte, la idea interpretativa de que el honorario profesional constituye una de las denominadas deudas de valor, ha sido receptada algún tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 308:2060, del dictamen del Procurador Fiscal, al que remite el Tribunal). Es preciso añadir, además, que el dispositivo local no resulta un hecho novedoso ni mucho menos aislado sino que ha sido adoptado -con matices diferenciales- en gran parte del país (v. gr., leyes 5568, 7046, 9459, 5134, de las Provincias de Corrientes, Entre Ríos, Córdoba y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respectivamente; decreto-ley 8904/77 de la Provincia de Buenos Aires, entre otras), lo que denota un consenso de criterio que, si bien no se pretende hacer valer como pauta última de fundamentación, en cambio, no se puede soslayar como dato sociológico-normativo a ponderar. Tampoco está de más recordar que en nuestra Provincia coexisten diferentes Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional unidades de medida bajo el nombre de "unidad jus" (p. ej., para determinar las competencias cuantitativa y recursiva, el monto de sanciones disciplinarias y de la suma a depositar como requisito para la viabilidad de la presentación directa ante esta Corte; arts. 8, 43 y 223 inc. 3, L.O.P.J. y art. 8 ley 7055, respectivamente) que, en tanto meros valores de referencia, impiden el desajuste por el transcurso del tiempo y evitan la necesidad de continuas modificaciones legales. Como corolario de lo expuesto, cabe subsumir al honorario profesional dentro de la categoría de las deudas de valor que, de conformidad con el artículo 772 del Código Civil y Comercial de la Nación, no se encuentran alcanzadas por la prohibición de indexar sino hasta que se cuantifiquen en dinero. 6. Sentado ello, resta establecer el momento desde el cual debe operar la conversión de la deuda de valor en deuda de dinero, a partir de lo cual resultará alcanzada por el principio nominalista. Sobre el particular el artículo 772 del Código Civil y Comercial no prevé un criterio específico, dada la amplia gama de situaciones que pueden presentarse en la práctica, lo que abre la posibilidad a los jueces de interpretar qué solución se impone como más razonable y justa. A su vez, el artículo 32 de la ley arancelaria establece que "el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago".

A mi modo de ver, como alternativa de razonable compatibilización de las Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Por otra parte, si se entendiera que la conversión de la obligación de valor en deuda de dinero operaría al tiempo mismo de practicarse la regulación del honorario, se terminaría por prescindir de la finalidad y de los objetivos plasmados por el legislador provincial en el artículo 32 de la ley arancelaria, atentándose contra la eficacia del precepto al tornarlo inoperante, lo cual se insertaría derechamente en un supuesto de interpretación infiel e inadecuada de la norma legal.

Pues bien, si se interpretara esta norma en el sentido de que la deuda por honorarios constituiría una obligación de valor hasta el momento del pago efectivo -a partir del cual recién se convertiría en deuda de dinero-, tal exégesis resultaría tan amplia que terminaría por desnaturalizar el sentido de la normativa civil y comercial, desde que el valorismo de la obligación arancelaria -que se pretende atenuado a tenor del 772 del Código Civil y Comercial- devendría así prácticamente en absoluto y no superaría el test de razonabilidad.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 distintas normas en juego en clave optimizadora, la referencia del artículo 32 de la ley arancelaria al "momento del pago" debe entenderse en el sentido de que el sistema de obligación de valor instituido por medio de la unidad "jus" debe regir hasta el momento en que dicho "pago" de la obligación por honorarios resulte exigible; es decir, que la conversión en deuda de dinero se producirá al quedar firme la regulación respectiva, interpretación que confiere a la norma en cuestión un sentido acorde con la Carta Magna al lograr un justo equilibrio entre las normas arancelarias y las que prohiben la indexación. En efecto, esta solución tiene la virtud de encajar en el "valorismo atenuado" receptado en el nuevo digesto civil y comercial -no alcanzado por la prohibición indexatoria-, como asimismo de atender a la naturaleza y características de la modalidad de percepción de los honorarios, en línea con el propósito del legislador provincial de mantener incólume la propiedad del crédito alimentario; toda vez que, al coincidir el momento de la transformación de la obligación de valor en deuda de dinero con el del inicio del cómputo de los intereses moratorios, la integridad de la remuneración pasará desde entonces a ser resguardada por la tasa de interés -para cuya fijación, como se vio, debe atenderse a las vicisitudes del mercado, el valor adquisitivo de la moneda y el carácter alimentario del honorario profesional-, evitándose de tal modo una superposición de mecanismos indirectos de recomposición del capital y sin vaciar de contenido a las pautas normativas atinentes a la determinación del interés moratorio aplicable. 7. Con el alcance expuesto, el medio empleado -institución de la "unidad jus"luce en principio razonable, justificado dada la naturaleza y características de la modalidad de percepción de los honorarios, erigiéndose como un modo de mantener incólume la propiedad del crédito alimentario y, en dicho sentido, hay un equilibrio o legítimo apego al texto constitucional que, además del principio de jerarquía normativa y el reparto de competencias, consagra la garantía de propiedad y la protección del trabajo profesional. Ello sin perjuicio, claro está, de que al momento de justipreciarse los honorarios corresponda reducir equitativamente el arancel legal, con arreglo al principio de proporcionalidad entre la retribución y la importancia de la labor cumplida consagrado en el artículo 1627 del Código Civil (según ley 24432) y en el artículo 1255 del Código Civil y Comercial -extremo que la recurrente no se ha esforzado por demostrar como configurado en el caso, no resultando suficientes sus meras afirmaciones acerca de la existencia de arbitrariedad o afectación de garantías fundamentales-; o de la aplicación, ya al tiempo de intentarse el cobro del honorario regulado y en caso de corresponder, del principio de la realidad económica de acuerdo con el artículo 1 de la ley 24283, o bien del tope previsto en el artículo 505 del Código Civil (según ley 24432) o en el artículo 730 del Código Civil y Comercial según corresponda. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional 8. Trasladando dichas pautas "al sub examine", surge de las constancias de autos que por resolución de fecha 16.03.2009 (f. 46), en lo que aquí interesa, el Juez de baja instancia reguló los honorarios del abogado del demandado por los trabajos desarrollados desde la interposición de la demanda y hasta el desistimiento del proceso en la suma de $2.464,96 equivalente a 16 jus; y fijó el interés moratorio en el equivalente a la tasa aplicada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin perjuicio de su ulterior revisión. Dicho auto regulatorio fue notificado a la parte actora -condenada en costas (f. 37)- el 08.06.2009 (f. 48), quien no interpuso recurso alguno en el término respectivo, quedando firme la regulación a partir del vencimiento de dicho plazo. De modo que, de acuerdo con lo considerado precedentemente, el fallo de la Alzada, en cuanto aprobó la planilla de foja 52 de liquidación de honorarios cuantificados según el valor de la unidad jus vigente entre el 01.05.2009 (según Acordada de esta Corte del 24.06.2009, Acta Nro. 24, punto 3) y el 31.08.2009 (según Acordada del 09.09.2009, Acta Nro. 39, punto 3)- y aclaró que los intereses debían computarse desde la mora, no resulta descalificable desde el plano constitucional. Por todo lo expuesto, voto por la negativa. A la misma cuestión la señora Ministra doctora Gastaldi dijo: La norma arancelaria local (art. 32 ley 6767, texto según ley 12851) instituye con la denominación "Jus" a un "módulo" consistente en la unidad de honorario profesional del abogado o procurador, como equivalente al porcentaje del dos por ciento (2%) de la remuneración total -deducidos los adicionales porcentuales particulares- asignada al cargo de Juez de Primera Instancia de Distrito de la Provincia de Santa Fe. Tal módulo reconocerá entonces variación según las modificaciones o incrementos de las remuneraciones de los jueces, como surge del texto expreso.

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En tal sentido, diversas pueden ser las razones o motivos del legislador al haber acudido a fijar en módulos la regulación profesional. Como distintas pueden ser las finalidades prácticas que pudieron haber incidido para asumir tal criterio (v.g.: simplificación de trámites, duración de los procesos, litigiosidad, esquemas recursivos, etc.). Y -en principio- no se demuestra ni se advierte que el Poder Legislativo de la Provincia hubiera quebrantado de tal

Lo que está aquí en discusión es si dentro de las potestades constitucionales de las provincias para legislar en materia de regulación de honorarios, resulta admisible el establecimiento de módulos a fin de justipreciar la labor del ejercicio profesional de los curiales.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 modo alguna prohibición, ya que pudo válidamente -como lo hizo- disponer que la regulación se practicara por vía de módulos. En tal sentido puede mencionarse que el sistema de módulos es pacíficamente aceptado en materia tributaria provincial para el cálculo del Impuesto de Sellos establecido en el Título III, Libro Segundo del Código Fiscal, enunciándose los importes en dinero y cuotas fijas a través de Módulos Tributarios (MT). Ahora bien, se ha cuestionado la aplicabilidad de estos módulos como criterio regulatorio, sosteniendo que por tal vía se establece un instrumento indexatorio prohibido por las leyes. Adelanto que el pretendido efecto indexatorio no se demuestra ni se advierte en el caso. Es que, en primer lugar cuadra señalar que nadie pone en tela de juicio que están prohibidos y proscriptos los mecanismos indexatorios y, en consecuencia, cualquier procedimiento que conduzca a dicho efecto no podría ser convalidado por razones de orden público. En el mismo orden de consideraciones, cabe dejar sentado que a tenor de lo dispuesto expresamente en el texto de las leyes 23928 y 25561, sus disposiciones -prohibitivas de indexar y de orden público e inderogables- tienden a evitar la aplicación de índices generalizados con aptitud expansiva sobre todas las transacciones. Y con ello evitar los perjudiciales efectos macroeconómicos de las espirales inflacionarias. Desde tal perspectiva, considero que no cualquier ajuste o recomposición se descalifica por sí mismo, sino que -en principio- para conllevar un efecto indexatorio, requeriría de la aplicación de índices generalizados. Y desde este aspecto no se advierte que el módulo o valor de referencia de la regulación profesional suponga la aplicación de elementos indiciarios. En efecto, es claro que las remuneraciones de los jueces y sus incrementos no responden a ninguna pauta indiciaria establecida, sino más bien a actos de naturaleza política e institucional y a exigencias presupuestarias. Sin que puedan descartarse contingencias relativas a que permanezcan invariados en ciertos períodos. Y más aún, no puede dejar de mencionarse que las unidades jus o similares son ampliamente aceptadas para determinar competencias cuantitativas o recursivas (vide arts. 12, 14, 17 y 22 de la ley 12851), unidades que también son utilizadas por otras leyes arancelarias provinciales (vide art. 9, ley 8904 de la Provincia de Buenos Aires). Y no se ha entendido que provoquen distorsión inflacionaria. Lo cual se explica por la circunstancia de que la indexación importa recomponer unidades de medida a partir de determinados valores indiciarios y en base a los períodos establecidos en los que habrá de practicarse. De allí que suelen atribuirse como sus principales rasgos los caracteres de automática, mecánica y no impredecible (ver en tal sentido el "Diccionario de Términos Económicos y Financieros del B.C.R.A.", donde se define a la indexación como un mecanismo mediante el cual los precios o los pagos de un contrato se ajustan para reflejar las variaciones del índice de Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional precios). Conforme a lo desarrollado en precedencia, las alegaciones de la recurrente no logran demostrar que la disposición arancelaria local (art. 32 de la ley 6767, texto según ley 12851) encuadre manifiestamente en un supuesto con virtualidad indexatoria y prohibido por la legislación nacional, máxime cuando de acuerdo con las conocidas reglas de interpretación de la Corte federal"...es propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras con que ellas están concebidas (Fallos: 308:1664), procurando que la norma armonice con el ordenamiento jurídico restante y los principios y garantías de la Constitución Nacional..." (v. Fallos: 312:2075; 324:2153; 327:1662, entre muchos otros). Sentado lo que antecede, considero necesario aclarar que, a estar a las ya aludidas finalidades prácticas y procesales que explican la adopción del sistema implementado, se colige que cuando el texto legal refiere "al momento del pago", dicha alusión -razonable y contextualmente interpretada- supone que el pago habrá de coincidir con el momento en que se hubieran finiquitado todas las divergencias y controversias respecto a la regulación de honorarios misma. Por lo que en dicha oportunidad las unidades Jus que se hubieren fijado deberán convertirse por "su equivalente en pesos o moneda de curso legal" (v. art. 32 -segundo párrafo- ley 6767, texto según ley 12851), estableciéndose de tal modo la suma líquida y exigible que corresponda, que de no ser cancelada producirá el devengamiento de los intereses que en cada caso se fijen.

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Conforme lo antes expuesto, la convalidación de la aplicación de la unidad jus no implica descartar la posibilidad de revisión en supuestos en los que efectivamente se invoque y demuestre por cualquier vía que conlleva una prestación patrimonial notoriamente desigual para supuestos sustancialmente

Ahora bien, no obstante no haberse demostrado ni advertirse flagrante oposición a las normas federales, no pueden dejar de señalarse las complejidades del sistema legal arancelario implicado y las situaciones conflictivas a que podría dar lugar su aplicación. Sin embargo, como principio inveterado debe decirse que los tribunales no tienen entre sus atribuciones analizar los criterios de oportunidad o coveniencia o las razones que el legislador hubiera apreciado al sancionar la ley. Y sabido es que constituye un principio democrático esencial que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución -nacional y/o provincial-, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación obliga a ejercer dicha atribución de revisión constitucional con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Cfr. Fallos: 310:112; 302:1149; 303:1708; 322: 919, entre muchos otros).

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 asimilables o que suponga una desproporción irrazonable en la cuantía de las prestaciones (v. Fallos: 313:986, por todos). Mas en el supuesto del "sub lite" la recurrente no se esfuerza por demostrar el gravamen concreto que lo decidido por la Sala le irroga, no resultando suficiente la mera alegación de que se estarían afectando sus derechos de raigambre constitucional. En punto a esto último, el Máximo Tribunal nacional ha dicho que tachar de inconstitucional una ley impone una carga de fundamentar detallada y exhaustivamente la impugnación; por lo que la declaración requiere no sólo el aserto de que la norma impugnada causa agravio sino también la demostración de éste, que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto (Cfr. Fallos: 247:387; 249:51; 303:248; 304:849 y 1069; 311:394; 312:72; entre otros). Por todo lo expuesto, voto por la negativa. A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Erbetta dijo: En primer término, corresponde señalar que las postulaciones relativas a la aplicación del artículo 32 de la ley 6767 según texto ley 12851 no pueden abordarse en términos de pura abstracción a partir del confronte de su congruencia con el resto del ordenamiento jurídico que se estima lacerado; ello así, por cuanto la temática involucrada engloba una compleja trama de derechos y garantías constitucionales que en mayor o en menor medida intentan proteger los distintos preceptos en juego. En efecto: 1.1 Desde el marco local sabido es que la ley 6767 dispone pautas fijadas para la regulación de los honorarios teniendo en cuenta la importancia de los trabajos, su calidad, extensión y éxito obtenido (art. 4 y 5, ley 6767). 1.2. Por su parte, la reforma introducida por la ley 12851 al artículo 32 del mismo ordenamiento estipula que "... El pago será cancelatorio y definitivo únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio según el valor vigente al momento del pago" (segunda párrafo, 2da. Parte ); y agrega, a continuación, que: "Bajo la misma sanción, la resolución deberá expresar también el interés moratorio aplicable, el que será dispuesto prudencialmente por los jueces teniendo en cuenta las vicisitudes del mercado, el valor adquisitivo de la moneda y el carácter alimentario del honorario profesional, pudiendo alcanzar hasta una vez y media la tasa activa capitalizada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. Para las operaciones de descuentos de documentos" (tercer párrafo). Previene, además, que si la ley de fondo así lo acuerda "resulta procedente la actualización monetaria por aplicación de los índices de precios al consumidor confeccionado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (...) Pero [agrega] si el valor de la unidad JUS se hubiere incrementado durante el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional mismo período,corresponderá cotejar ambas cantidades, debiéndose abonar el monto que resulte mayor al tiempo del pago" (quinto párrafo). Asimismo, dispone que: "A estos fines, los honorarios regulados transcurrido un mes desde que se encuentren firmes a petición de los profesionales interesados o de la Caja Forense, podrán ser actualizados teniéndose en cuenta el índice mencionado en este artículo. Las actualizaciones que se efectúen se computarán para los aportes a las Cajas Forense y de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores" (sexto párrafo). Esta determinación como parámetro de la unidad JUS en la retribución profesional de los abogados y procuradores tiene como principal fin mantener los valores en moneda constante de la justipreciación de los emolumentos; no cabe duda que intenta cubrir el envilecimiento de la moneda producto de la inflación para así contribuir a la intangibilidad de los honorarios. 1.3. Por su parte, el artículo 7 de la ley 23928, texto según ley 25561, dispone -reafirmando el principio nominalista- que "el deudor de una obligación de dar suma determinada de pesos cumple con su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravienen lo aquí dispuesto.", criterio reafirmado por el artículo 10 que establece que se mantienen derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991 "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios".

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1.5. En el desarrollo de todo el contexto jurídico involucrado en la materia no puede perderse de vista la naturaleza alimentaria del honorario profesional, reconocida por la ley, la Corte nacional (LL 1990-B, 186; Fallos:294:434; entre otros) y la doctrina autoral.

1.4. Asimismo, cabe tener en cuenta lo dispuesto por la ley nacional 24432 que limita el monto de los honorarios de los abogados al 25% del monto de capital mas intereses (art. 730 CCyC); a lo que debe sumarse las pautas de adecuación del arancel a la labor cumplida por el prestador del servicio y la directiva impuesta a los jueces de "reducir equitativamente el precio por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si ésta última condujere a una evidente en injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida (art. 1255 Código Civil y Comercial de la Nación).

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 1.6. Como último dato, la vigencia de la realidad económica es insolayable en este tipo de análisis con el agregado del respeto de la lógica que gobierna a esos fenómenos jurídicos que la aprehenden y que no pueden ser abarcados sólo a través de proposiciones y técnicas jurídicas. Su quiebre podría traducir simultáneamente en un menoscabo a la integridad del crédito del acreedor o al derecho patrimonial del deudor. Más de una vez, el Alto Tribunal de la Nación ha acudido a la "realidad económica" para descalificar aquellos pronunciamientos que siguiendo los índices de actualización avalaban la distorsión a la que ellos conducían, resaltando la necesidad de realizar un examen circunstanciado de la "realidad económica", máxime cuando el resultado obtenido se vuelve objetivamente injusto, el cual debe ser dejado de lado en tanto dicha "realidad" debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas (cfr. Fallos 308:815, causa: P. 325XXII, "pronar SAMI c. Buenos Aires, Provincia de s. Daños y Perjuicios, 13.2.1990 -E.D. 137-429; C.96 XXIII, "Cukierman, Moisés s. Sucesión, 11.09.1990 -ED. 140-299); 1.102 XXIII, "Itkin, Mario C. Amaya, Ornar Guillermo y otro, 5.11.1991; "Mieres viuda de Rodríguez Roberto, María Luz c. Ameghino, Eduardo y otro, del 20.12.1992; "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro", del 3.3.1992, entre otros). 2. La descripción así anunciada propone -como ya se dijo- una pluralidad de normas, cada una tuteladoras de principios de alta jerarquía. Así, por un lado, es de toda evidencia que algunos preceptos pretenden evitar cualquier escapada inflacionaria y mantener la moneda constante; en este aspecto, se enlaza también la fuerte vigencia de la realidad económica arraigado en la jurisprudencia de las Corte nacional y provincial, respectivamente. En un segundo orden, subyacen preceptos que aspiran a otorgarle un fuerte grado de racionalidad y proporcionalidad al honorario de los profesionales en pleito, al limitar su justipreciación teniendo en cuenta la pretensión principal; en este plano no son pocos los parámetros que se establecen para valorar "per se" el trabajo profesional. Y finalmente, el entramado de normas se completa con el intento de resguardar la retribución profesional del impacto de escaladas inflacionarias, con aquella no poca impronta de su carácter alimentario. Así, surge evidente que la norma sancionada por el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales tuvo como propósito inmediato mantener incólume la integridad del honorario profesional y, desde tal perspectiva, no se advierte que el dispositivo legal aparezca en flagrante oposición a normas federales o configure en si mismo un mecanismo con virtualidad indexatoria y prohibido por la legislación nacional. Y sabido es que constituye un principio Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional democrático esencial que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución -nacional y/o provincial- gozan de presunción de legitimidad que opera plenamente y que su posible nulificación obliga a ejercer dicha atribución de revisión constitucional con sobriedad y prudencia únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Crf. Fallos 310:112, 302:1149 entre otros). 3. Sin embargo, ello no implica desconocer que la aplicación sine die del artículo 32 de la ley 6767 podría favorecer a un mayor contexto inflacionario o derivar en un desequilibrio que afecte la debida proporcionalidad entre la pretensión principal y el honorario profesional que configure un supuesto de enriquecimiento abusivo o indebido.

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En efecto, en el "sub examine" la labor desplegada por los curiales no ha sido técnicamente compleja ni ha demandado una actividad profesional de magnitud; concretamente, de las constancias de autos surge que a) la demanda que da origen a los presentes es un apremio municipal por deuda de Tasa de Inmueble; b) la contestación del demandado se apoya en la excepción de pago total de la deuda por haberse cancelado íntegramente el convenio de pago que se pretendía ejecutar; c) el litigo se resuelve, en definitiva, por la presentación de un desistimiento por parte de la actora, a la cual la demandada presta conformidad bajo la condición que las costas sean soportadas íntegramente por la accionante; por tanto, no hubo en el proceso despliegue probatorio alguno, resultando suficiente la documental obrante; d) al solicitarse la respectiva regulación de honorarios profesionales, se toma como base la liquidación acompañada por la actora (f. 41), esto es, $13.461,60 y por aplicación de las escalas del artículo 6, ley 6767, previa conversión al valor jus $154,06 fija un arancel de $2464,96 para cada parte, con mas un interés moratorio -sujeto a reajuste jurisdiccional- conforme la tasa que aplica el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento (cfr. reg. de 16.03.2009, fs. 46). Ahora bien, la cuestión que origina el presente recurso estriba en la planilla de liquidación formulada por el apoderado de la demandada el 03.09.2006 (f. 52), en la cual detalla el monto correspondiente a sus honorarios indicando la suma de $ 2847,04 (16 jus al valor de $177,94); y sobre la cual solicita judicial aprobación -en tanto no se formularon impugnaciones-; el juzgado interviniente ordena practicar nueva planilla respetando el monto del jus establecido en la regulación de foja 46, frente a lo cual el apoderado interpone revocatoria y apelación en subsidio, siendo rechazado el primero y concedida la apelación; expresan agravios ambas partes (fs. 68/70v. y fs 73/74v., respectivamente), dictándose en

4. De manera entonces que la preeminencia de una u otra norma no es la solución que debe acordarse en estas disputas jurídicas; aquí el análisis del "caso" es la pauta más segura para arribar a una justa solución de la controversia.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 consecuencia la sentencia de Cámara que acoge la pretensión del apelante. 5. De ello surge con toda evidencia que cualquiera sea la tasa de interés por mora que se le aplique al honorario convertido bajo el parámetro del jus al momento del pago, los emolumentos, en el mejor de los casos, arriban a una suma irrazonable en comparación a la base económica de la liquidación acompañada por la actora para determinar la retribución (f. 46). 6. Se advierte, en consecuencia, que subsumir el "caso" en el artículo 32 de la ley 6767 trae consigo la confiscatoriedad del derecho patrimonial del ahora recurrente, a la par de un enriquecimiento indebido del acreedor y hasta un abuso del derecho, que no puede tolerarse desde el linaje constitucional, habida cuenta que la cuantificación de los honorarios dispuesta por el Tribunal no responde a ningún parámetro jurídico, como lo es la importancia de los trabajos, su calidad, extensión y éxito objetivo (arts. 3, 4, 6 7 y c.c., ley cit.) y menos aún a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y que, a no dudar, son estándares de ineludible vigencia que deben guiar al juez en la tarea de justipreciar los emolumentos profesionales. A fuerza de insistir con algunos conceptos la solución del caso no debe buscarse mediante una ciega y fría aplicación de los silogismos que contienen dos normas en pugna; aquí se impone una selección axiológica fundada en la justicia del caso concreto, siendo claro el paradigma de la Corte nacional en el sentido que no existe una recta administración de justicia cuando los jueces aplican la ley mecánicamente y con abstracción o indiferencia por las consecuencias que esa aplicación tiene para las partes y, de un modo distinto pero no menos trascendentes, para el cuerpo social todo (CSJN in re: "Decavial S.A. c. D.N.V" 19.08.1999, LL 2001-D, 455; íb. en: 'Chammás, Eduardo T. y otro c. Banco Social de Córdoba", 07.10.1982, LL 1983-C, 23 -DT 1983-B, 955- de 102,292). Que la pauta del artículo 32 de la ley 6767 no puede sino ser interpretado desde el contexto de las normas constitucionales, las pertinentes de la legislación civil (art. 1071, seg. parte y 907) y las propias del sistema de la ley arancelaria, entre las que cabe destacar las disposiciones de los artículos 3, 4, 6, 7 y concordantes de la ley 6767, en tanto una correcta hermenéutica de la ley de aranceles exige al interprete respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que la aplicación mecánica e irreflexiva del ordenamiento arancelario puede conducir a resultados axiológicamente disvaliosos, circunstancia que impone extremar los recaudos tendentes a evitar su concreción práctica asumiendo que el sistema positivo en su conjunto se encarga de flexibilizar sus designios y en cierto modo relativizar su imperatividad al consagrar pautas de corrección especialmente destinadas a evitar los eventuales excesos que pueden derivar de cualquier aplicación matemática y no jurídica. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional Es tarea del propio juzgador la de proponer hermenéuticas que aseguren a los profesionales una retribución justa en los términos del artículo 14 bis de la Constitución nacional y ello es motivo suficiente para expulsar del mundo jurídico aquellas regulaciones que ya sea por insignificantes o escasas repugnen esas elementales pautas de dignidad y equidad, pero también aquellas que luzcan desorbitadas y se inscriban como conculcatorias del derecho de propiedad que le asiste al deudor y que, claro está, también gozan de amparo constitucional (art. 17, C. N. y 15, Constitución provincial). Así, las cosas el caso impone, que se prioricen valores y principios superiores por sobre la aplicación de ordenamientos jurídicos que se contraponen y se neutralizan en el caso, dando paso -como ya se dijo- a la razonabilidad y proporcionalidad que nace del artículo 1255 del Código Civil y Comercial de la Nación; éste aparece como el procedimiento más ajustado para eliminar los efectos distorsionantes que pueden anidar las leyes en cuestión y proveer válidamente a una regulación digna y prudente (vid. "Tamagnone, Jorge A.", del 25.11.2001, T.S.J.Córdoba, auto 490). En definitiva, la correcta elucidación de la temática que aquí se debate no admite conformarse con la mera aplicación de uno u otro texto legal sino que impone al sentenciante abordar la necesaria armonización del ordenamiento arancelario en su conjunto, el espíritu que lo preside y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad que imperan en la materia, asumiendo con responsabilidad y prudencia el cabal ejercicio de la facultad que confiere el artículo 1255 del Código Civil y Comercial de la Nación. Colofón de lo expuesto es que la omisión de los estándares jurídicos reseñados más arriba para la adopción de una regulación de honorarios que responda a los mandatos constitucionales destituye al pronunciamiento de fundamentos y, por ende, debe ser anulado como acto jurisdiccional válido, debiendo remitirse la causa al subrogante legal a fin de que la juzgue nuevamente conforme los lineamientos trazados y mediante la determinación de una tasa de interés que resguarde los derechos constitucionales comprometidos en la especie. Así voto. A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

Así voto. A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler, Falistocco, Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi y el señor Presidente doctor Erbetta dijeron Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar improcedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. En cuanto a las costas, considerando las particularidades de la causa, deben ser impuestas por su orden.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez y así votaron. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar improcedente el recurso de inconstitucionalidad. Costas por su orden. Registrarlo y hacerlos saber. Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe. Fdo.: Daniel A. Erbetta, Roberto H. Falistocco, María A. Gastaldo, Rafael F. Gutierrez, Mario L. Netri y Eduardo G. Spuler.

Citar: elDial AAA43C

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Instituto de Corretaje

Alquileres Temporarios Turísticos y “Economía Colaborativa” Apuntes para una regulación eficiente Por Ezequiel Alejandro Vázquez1

En el tiempo en que vivimos tiene lugar un fenómeno económico y social que, de perdurar en modo consistente, sin duda tiene la potencia suficiente para cambiar una era en la historia de la economía mundial, de alguna manera comparable a otros hitos que en su hora, marcaron el paso de una época a otra. Sirva de prueba de la afirmación anterior el hecho que las cinco compañías de mayor capitalización bursátil en el mundo (Apple, Alphabet – Google-, Microsoft, Amazon y Facebook) no existían hace 40 años, o estaban recién fundadas (tal el caso de Microsoft, creada 1975; y el de Apple, en 1976). La antigüedad promedio de esas cinco, es 22 años. Las cinco se dedican a un negocio que tiene su centro en la operación de sistemas informáticos, apoyados sobre internet, las redes sociales, el marketing on line, y/o el diseño y/o producción de las herramientas con las que se realizan operaciones de tal índole.

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1 Abogado, Docente Universitario, Asesor Legal Cámara Argentina de Turismo (CAT), Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina (AHTRA), CAT Baires, y Socio Estudio Jurídico Ángel Antonio Vázquez Abogados.2 En su Comunicación de junio de 2016, titulada “CommunicationFromTheCommissionToTheEuropeanParliament, The Council, TheEuropeanEconomic And Social Committee And TheCommitteeOfTheRegions. A European Agenda ForTheCollaborativeEconomy”, la Comisión Europea indica: “theterm "collaborativeeconomy" referstobusinessmodelswhereactivities are facilitatedbycollaborativeplatformsthatcreatean open marketplaceforthetemporaryusageofgoodsorservicesoftenprovidedbyprivateindividuals. Thecollaborativeeconomyinvolvesthreecategoriesofactors: (i) serviceproviderswho share assets, resources, time and/orskills — these can be privateindividualsofferingservicesonanoccasionalbasis (‘peers’)

Este fenómeno disruptivo ha tenido una expresión singular en el modelo de negocios llamado “economía colaborativa”2, resultado del auge de

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 internet, las redes sociales y el marketing online. Entre sus características se destaca una operación a gran escala, donde interactúan en forma horizontal cientos de miles y/o millones de proveedores de bienes y/o servicios con consumidores y/o usuarios (modelo “P2P”), en un mercado abierto, que es administrado en forma oligopólica por relativamente pocas compañías, que se reservan los beneficios de la intermediación, y de la administración de la información, operando en forma transnacional. En relación al turismo, los modelos de economía colaborativa exitosos han sido respecto al transporte de personas (Uber, Cabify, Easy Taxi, etc.) y al hospedaje (Airbnb, Homeaway, etc.). Lo definitivo de este fenómeno dependerá finalmente de una cualidad en particular: su consistencia. Probablemente la estabilidad, coherencia y perdurabilidad que definen lo consistente, para este nuevo modelo económico, tenga características propias. Sin pretender incursionar en el arte de la adivinación, se podrían citar las siguientes: capacidad de atención a las necesidades y deseos de las personas, de adaptación a los cambios, de innovación permanente, de integrar objetivos y procesos, de competir, y finalmente, el contar con entornos regulatorios adecuados. En cuanto interesa al propósito de estos apuntes, esto es, la cuestión de los entornos regulatorios, las características novedosas de la llamada “economía colaborativa” en materia de hospedaje y transporte, han presentado dificultades en todas las latitudes, y cada sociedad ha procurado resolverlas de algún modo. Las soluciones que se observan pueden ser clasificadas en tres grupos: a) quienes han prescindido de toda regulación asumiendo que las leyes del mercado serán eficaces y suficientes para ordenar satisfactoriamente este fenómeno económico; b) quienes han optado por una prohibición absoluta; c) quienes abogan por una regulación inteligente. En opinión de quien suscribe, acompañando una tendencia ampliamente mayoritaria a nivel mundial, es esta última alternativa –la de una regulación adecuada- la que resulta más conveniente para garantizar el desarrollo equilibrado de la economía colaborativa, que al mismo tiempo proteja a los consumidores y usuarios, garantice una fiscalidad justa, y condiciones de trabajo equitativas. Concentrando la atención en el nuevo modelo que se abrió camino en materia de hospedaje, y cuya nave insignia es Airbnb3, son varios los orserviceprovidersacting in theirprofessionalcapacity ("professionalservicesproviders"); (ii) usersofthese; and (iii) intermediariesthatconnect — viaan online platform — providerswithusers and thatfacilitatetransactionsbetweenthem (‘collaborativeplatforms’). Collaborativeeconomytransactionsgenerally do notinvolve a changeofownership and can be carriedoutforprofitornot-for-profit.”El texto completo puede verse aquí: http://www.eesc.europa.eu/resources/docs/com2016-356-final.pdf 3 Sólo luego de la reciente fusión de dos gigantes compañías hoteleras (Marriott International y Starwood Hotels), se ha logrado que una empresa hotelera, Marriot Int., operando mas de 1.200.000 habitaciones, mas de 6000 hoteles situados en mas 120 países, y con algo mas de 220.000 empleados, pueda valer prácticamente lo mismo que Airbnb, la empresa nacida en San Francisco en el año 2008, que creó un mercado virtual donde se comercializan propiedades para alquiler turístico temporario.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional aspectos que presentan desafíos en relación al entorno reglamentario que la actividad habría de requerir. Sigue aquí la presentación sinóptica de los diez que consideramos principales:

I.-La protección de la vida y salud de las personas representa una cuestión de importancia central, toda vez que el nuevo modelo de negocios ha permitido darle a viviendas e incluso edificios enteros, un uso distinto de aquel en miras al cual fue diseñado, construido e incluso aprobado o habilitado por los Organismos de Control pertinentes. Las estructuras, los sistemas, artefactos y productos que se emplean para un uso privado en materia de vivienda o habitación, difieren de aquellas que se emplean para los inmuebles que se destinan a un uso público o semipúblico. De allí que resulta menester, para proteger la integridad física de quienes se sirven de tales bienes, que la autoridad pertinente aplique los recursos necesarios (normativa y controles) para que se asegure el principio general que en materia de Derecho del Consumidor se conoce como “consumo seguro”.

III.- La vigencia de un sistema tributario justo en relación a la actividad económica que se lleva a cabo a través de la modalidad denominada economía Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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II.- La protección de los derechos de consumidores y usuarios, que ha sido resultado de años de evolución social y normativa, no se ve adecuadamente incorporada en la práctica de la comercialización de alojamiento por medio de plataformas en internet. Ello se comprueba en varios aspectos sensibles al derecho del consumidor: información, publicidad, derecho de arrepentimiento, consumo seguro, garantías, etc. En estos aspectos se comprueban reiterados y evidentes incumplimientos a las disposiciones legales por parte de la oferta y modalidad de prestación de servicios on line de alquileres temporarios.

También en este acápite corresponde mencionar la cuestión de la seguridad frente a la delincuencia. El fenómeno de la inseguridad se ve agravado por el uso muchas veces desaprensivo que los turistas dan a edificios de vivienda multifamiliar, al no estar debidamente informados sobre los riesgos que existen y la importancia de observar elementales acciones de cuidado o prevención, lo que aumenta el nivel de vulnerabilidad de tales inmuebles. Otra expresión de esta problemática es la falta o insuficiencia de registros de las personas que hacen uso de los servicios de alojamiento por esta vía. Sin una regulación que lo prevea, no se exige la presentación de documentos personales por parte de quienes efectivamente se alojan en inmuebles de alquiler temporario, como sí debe ocurrir necesariamente al realizarse el ingreso en establecimientos de hospedaje formal.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 colaborativa, ha sido desde un primer momento motivo de preocupación. Ello así porque los problemas que esta operación plantea van desde la directa evasión impositiva por parte de algunos de los sujetos que interactúan en los mercados virtuales, hasta la compleja ingeniería tributaria que acompaña la operación transnacional propia de la actividad, y es materia de cuestionamientos. La tendencia actual en la materia se orienta hacia la cooperación entre los organismos de recaudación y las plataformas on line. En muchas ciudades en el mundo, las plataformas de comercio o intermediación han sido designadas agentes de percepción –o figuras asimilables en el Derecho Comparado-. Así ha ocurrido en París, Biarritz, Cannes, Lyon, Marsella, Aviñon, Niza, Amsterdam, Lisboa, Barcelona, Los Ángeles, San Diego, San Francisco, Santa Mónica, Chicago, los estados de Miami-Dade, Nueva York y Washington, y otros. Esto constituye indudablemente un paso en la dirección correcta para alcanzar un sistema tributario justo, en forma eficiente.

IV.-El respeto por las condiciones de convivencia vecinal, urbanidad o buenas costumbres, también es un aspecto que cualquier legislación que regule la actividad de la locación temporaria para turistas debe considerar. Pues la proliferación de alquileres temporarios sin previsión ni otro orden que el que impone el lucro, ha hecho que se genere una nueva fuente de conflictos vecinales. Ciudades como Barcelona dan cuenta de la animadversión que los habitantes de las ciudades expresan contra el crecimiento desmedido y desordenado de esta actividad. Ello porque la ausencia de reglas, o su falta de cumplimiento, ha permitido que en complejos habitacionales convivan personas que tienen allí su vivienda familiar permanente con otras que habitan sólo ocasionalmente y como turistas, los mismos complejos. Esto conlleva las dificultades que resultan de los muy distintos hábitos, horarios, actividades y actitudes que adoptan las personas cuando se encuentran vacacionando, respecto a aquellas que deben seguir una rutina cotidiana, marcada por una agenda familiar, laboral, estudiantil, o incluso de clase pasiva.

V.- La incidencia que esta actividad tiene sobre el derecho de acceso a la vivienda es otro aspecto que una regulación inteligente debe contemplar. El fenómeno de la proliferación de los alquileres temporarios con fines de turismo ha modificado, en algunas ciudades, de modo sensible, la relación preexistente en materia de oferta y demanda de inmuebles para vivienda. Ello por cuanto ha incorporado a la demanda una cantidad significativa de interesados en utilizar un recurso limitado –las viviendas-, en competencia con habitantes permanentes de tales ciudades, que procuran obtener ese mismo recurso para darle destino de casa habitación. La desigual capacidad de pago que por el mismo producto existe entre uno y otro sujeto, lleva por la propia lógica con Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional que el mercado funciona, a que el turista desplace al ciudadano dificultando su derecho de acceso a la vivienda, y encareciendo los costos de habitación en la ciudad. La ciudad de Berlín ha tenido en cuenta este fenómeno en modo específico. Habiendo determinado que en el lapso transcurrido entre los años 2009 y 2014 los precios de los alquileres subieron 56 %, en mayo de 2014 sancionó la ley llamada “Zweckentfremdungsverbot”, por la que se dispuso que a partir del 1 de mayo de 2016 quedaría prohibido el alquiler de unidades completas por corto plazo.

VI.- Las consideraciones efectuadas en los dos puntos anteriores, conducen a reflexionar respecto a la posibilidad de aprovechar la regulación de esta actividad, para dotar al Estado de una herramienta eficaz en el diseño e implementación de políticas de desarrollo urbano. Sería de lamentar que un Estado inteligente no se valiera de la pujanza que tiene esta nueva actividad, para ordenar el crecimiento de las ciudades, fomentar el desarrollo de las áreas postergadas o preservar aquellas cuyo entorno resulta vulnerable o afectado negativamente por una carga turística excesiva.

La hotelería o el hospedaje –en sus múltiples formas- constituye un sector económico que emplea mano de obra en modo intensivo, que prepara y Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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VII.- La protección de los derechos de los sujetos trabajadores también debe ser contemplado cuando de regular esta actividad se trata. La falta de registración y control de la actividad y la insuficiente identificación de sus actores por parte de la autoridad, en una economía signada por el drama del empleo informal –lo que ocurre en países como el nuestro-, resultan un campo fértil para la proliferación de esta precaria e irregular forma de contratación de personal.

Una regulación inteligente en la materia, junto con aquella que surge de los códigos de Planeamiento Urbano, y los de Edificación, permitiría promover el crecimiento de ciertas zonas, y al mismo tiempo, la preservación de otras. Ello sería factible a través de una regulación que no sólo contemplase la obligación de registrar las unidades que se destinan a este uso, sino también un régimen de licencias. Dicho régimen permitiría que la autoridad de aplicación fije la disponibilidad de licencias para inmuebles en cada área o barrio, de acuerdo a un programa o política pública que fuera resultado de la interacción con los ámbitos académicos, los institutos de estadísticas y las áreas de infraestructura y promoción social. De tal interacción resultaría determinable cuál es la capacidad de carga de turistas ideal para el mejor desarrollo de cada barrio y de la ciudad toda. El modelo Catalán ofrece un interesante caso de estudio a este respecto.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 capacita a quienes emplea para el desempeño de las variadas funciones que la industria requiere. La actividad de los alquileres temporarios turísticos sin un marco regulatorio específico, sin una debida identificación de los sujetos y sus operaciones, se desarrolla alejada de los circuitos de control que propician el cumplimiento de las leyes, y en particular, de las que protegen a los trabajadores. Ello no sólo tiene el impacto directo que implica privarlos del beneficio del trabajo registrado, sino también de aquellos propios de los regímenes de la seguridad social.

VIII.- El alquiler turístico temporario afecta intereses legítimos de sectores vinculados, que cualquier entorno legislativo debe contemplar, para generar condiciones de operación equilibradas, en las que la competencia sea libre, equitativa, y no desleal. Entre los sectores afectados generalmente se cuentan los de los profesionales de la intermediación inmobiliaria, sean corredores o martilleros. En muchos distritos se ha previsto conceder el monopolio legal en la intermediación inmobiliaria a quienes luego de realizar sus estudios terciarios o universitarios, han obtenido matrícula habilitante. Si se considera la actividad del alquiler temporario como una forma de locación, la apuntada circunstancia debe considerarse, por el evidente conflicto que la coexistencia de ambos regímenes legales importaría. Otro sector afectado por la actividad es el de los establecimientos de hospedaje formal, que es un sector altamente regulado y sujeto a controles permanentes por parte de múltiples agencias estatales con facultades de inspección y sanción. Es reclamo frecuente de este sector la ausencia de control por parte de esas mismas agencias respecto a la actividad de alojamiento, que en forma habitual y profesional, se comercializa mediante las plataformas online. Esta ausencia de control permite que operar en la informalidad sin consecuencia alguna, se transforme de una actividad irregular, a un verdadero plan de negocios. Cabe mencionar también entre los sectores con intereses vinculados a esta actividad, a la luz de la actual normativa vigente en materia de propiedad intelectual, a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor, que ven vulnerados sus derechos –no exentos de polémica- al cobro de aranceles por las obras de los artistas que representan.

IX.- Otro de los desafíos que plantea el funcionamiento de los sistemas de alquiler temporario a través de plataformas web, es la vigencia efectiva del derecho a no sufrir actos de discriminación fundados en criterios de raza, religión, capacidades físicas diferenciadas, u otros. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional La hotelería u hospedaje formal opera bajo abundante normativa en la materia, en virtud de la cual se han logrado grandes avances en materia de arquitectura y prácticas de inclusión. La importancia de este problema respecto a las plataformas de alquileres temporarios, llevó a que Airbnb contratase los servicios profesionales de la reconocida defensora de las libertades civiles y directora de la oficina en Washington D.C. de la American Civil LibertiesUnion (ACLU), Laura W. Murphy. La reconocida especialista, en septiembre de 2016, entregó a la compañía un reporte titulado “Airbnb’sWorktoFightDiscrimination and BuildInclusion”. La misma empresa, en demostración de la seriedad con la que afronta este desafío, lo publicó en su página web4. En dicho documento la empresa reconoce que en el pasado sus esfuerzos por evitar la discriminación y los prejuicios fueron insuficientes, y que pueden ser mejorados en el futuro. Y se comprometió para ello en una serie de acciones, entre las que podemos destacar: proponer para todos los miembros que operan en la comunidad virtual un estándar en esta materia incluso superior al que determinan las normas vigentes; el establecimiento de un equipo de profesionales (ingenieros, investigadores, diseñadores, etc.) que operan en forma permanente con el único propósito de lograr progresos en materia de inclusión y desterrar los prejuicios; y promover el crecimiento de las ofertas que admiten la opción de reserva instantánea, es decir, no sujeta a la aprobación previa del propietario. A pesar de los esfuerzos que la empresa anunció en septiembre del año 2016, un reciente estudio llevado a cabo por la RutgersUniversity, de New Jersey, titulado “No Room at theInn? Disability Access in the New SharingEconomy”5, publicado en mayo de 2017, y realizado a partir del estudio de 3847 casos en Airbnb, ha arrojado las siguientes conclusiones:

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4 Puede leerse en http://blog.atairbnb.com/wp-content/uploads/2016/09/REPORT_Airbnbs-Work-to-FightDiscrimination-and-Build-Inclusion.pdf?_ga=2.214732567.1068520918.1498393671214280382.1495485132 5 En la investigación se crearon una serie de perfiles ficticios de huéspedes de Airbnb, varones, adultos, con diversas discapacidades (ceguera, enanismo, parálisis cerebral, lesión en la médula espinal) y sin discapacidad alguna. Esos perfiles se utilizaron para consultar sobre disponibilidad en 3847 publicaciones de inmuebles ubicados en los Estados Unidos. Los huéspedes ficticios (1) se presentaron, (2) comentaron sobre los atractivos de la propiedad, (3) consultaron sobre la disponibilidad en determinadas fechas, y (4) describieron su discapacidad y necesidades de hospedaje. El estudio completo puede verse aquí:http://smlr.rutgers.edu/sites/smlr.rutgers.edu/files/documents/PressReleases/disability_access_in_shari ng_economy.pdf

Los anfitriones son menos propensos a aprobar, y más propensos a rechazar directamente, las solicitudes de los viajeros con discapacidad que las solicitudes de los viajeros sin discapacidad. La tasa de pre-aprobación fue del 75% para los viajeros sin discapacidad, comparado con el 61% para los viajeros con enanismo, el 50% para los viajeros con ceguera, el 43% para los viajeros con parálisis cerebral y el 25% para los viajeros con lesión medular.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Las respuestas de los anfitriones no variaron significativamente antes o después del 8 de septiembre de 2016 (fecha en que Airbnb exigió a todos los usuarios que adhirieran a su nueva política de no discriminación).

X.- Otro aspecto que no puede ser desatendido cuando se trata de pensar un entorno legal que regule la actividad de las plataformas de intermediación on line, es el que atañe a los derechos personalísimos que se vinculan a la recopilación y administración de datos personales. En nuestro medio resulta indudable que estas plataformas constituyen verdaderas bases de datos en sentido legal, por lo que a tenor de la legislación que rige la materia6 su mera existencia sin la respectiva inscripción en el Registro correspondiente, constituye un proceder ilícito, con todas las consecuencias legales que de ello dimana. Finalmente, cuando se trata de pensar en un entorno reglamentario adecuado, esto es, que contribuya al saludable desarrollo de los nuevos modelos económicos, y al mismo tiempo proteja a los consumidores y usuarios, garantice condiciones tributarias justas, y proteja los derechos de los trabajadores, una última dificultad debe vencerse. Esta radica en una cuestión metodológica. Se trata de la dificultad de hacer congeniar algo que es por su naturaleza rígido, como es la ley, con un fenómeno elástico, en permanente movimiento, como lo son los modelos de negocios basados en las nuevas tecnologías. Para generar un entorno reglamentario eficaz y consistente, es indispensable dotar a la legislación de plasticidad suficiente para que continúe cumpliendo su finalidad aún frente a una realidad cambiante. La receta para alcanzar ese producto, requiere un profundo conocimiento de la realidad que se regula, una disposición ordenada de valores y bienes jurídicos a proteger, una redacción que se destaque por su precisión, concisión y claridad. Y la oportuna delegación de los aspectos que tienen naturaleza accidental, en los organismos administrativos de aplicación y control. Afortunadamente se trata de un esfuerzo que en modo simultáneo se está haciendo en muchas ciudades del mundo, lo que permite, en la era de la comunicación, compartir información y experiencias (tal como lo hacen las plataformas online), para obtener los mejores resultados.

Citar: elDial.com - DC237F Publicado el 11/07/2017

6 Ley Nacional nº 25.326 de Protección de Datos Personales.

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¿Pueden los cónyuges mantener o constituir sociedad entre sí o con terceros? Por Efraín Hugo Richard7

PRIMERA PARTE

Anticipamos en un reciente Congreso que, a nuestro entender los cónyuges pueden constituir entre sí o con terceros cualquier tipo de sociedad, cualquiera sea el régimen de bienes adoptado.8 En los trabajos presentados y en el debate suscitado se advirtieron posiciones controvertidas que trataremos de acotar, sin perjuicio de recomendar su lectura completa, para concluir fundando nuestra posición.

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7 Profesor Emérito Universidad Nacional de Córdoba, Director del Departamento de Derecho Comercial de su Facultad de Derecho. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Director de su Instituto de la Empresa. Doctor Honoris Causae de las Universidades Nacional de Tucumán, Católica de Salta y del Norte Santo Tomás de Aquino. Miembro Emérito y Coordinador de la Comisión Académica del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (sede México). Árbitro de los Tribunales de las Bolsas de Comercio de Córdoba y Rosario. Publicista y polemista.www.acaderc.org.ar 8 Publicado en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1507. 9 PALMERO, Juan Carlos “¿La sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26994) ha introducido un nuevo derecho societario? En Revista de las Sociedades y Concursos, año 17, 2016-1 pag. 3, especialmente pág. 30.

1. La solución del art. 27 de la Ley General de Sociedades (LGS), como la del 24 LGS sobre mancomunación, se corresponde con la decisión de política legislativa de recibir a la sociedad civil dentro del régimen previsto en la Sección 4ª. del Título I de la ley especial. Así lo entiende Palmero, inclinándose por la interpretación amplia de la norma, atento al carácter de ley especial9, y es la que aconsejamos cuando se preparó el Anteproyecto.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Las referencias a la contratación entre los cónyuges, referida como inhabilidad en el art. 1002 d. Código Civil y Comercial (CCC), impone referirse a esa norma agregada en el trámite de sanción de la ley 29994 que dio vigencia al CCC. 2. Por ello creemos que la cuestión es ajena a las sociedades civiles constituidas entre esposos con anterioridad a la vigencia del CCC, debiendo sólo centrarse el tema en la limitación futura a constituir sociedad entre cónyuges o con la participación de ambos si estuvieran en régimen matrimonial de comunidad de bienes.10 3. En el Anteproyecto original y luego recogida legislativamente se dispuso en torno a la ley general de sociedades (LGS): 2.14.- Sustituyese el artículo 27 de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Artículo 27.- Sociedad entre cónyuges. Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV. 4. Enfrentando esa amplitud, justificada precedenteme, se incorporó sorpresivamente el incido d) al ARTÍCULO 1002 CCC. Determina Inhabilidades especiales. “No pueden contratar en interés propio: d. los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Este inciso fue agregado en el trámite legislativo, sin explicación alguna, al igual que se modificó el régimen previsto en el Anteproyecto sobre la constitución de sociedad por declaración unilateral de voluntad, también concebido con sentido amplio y en la idea que la personificación para cumplir ciertas actividades específicas es para favorecer el desarrollo de la misma y el interés de los terceros. 5. De todos modos, aún en la interpretación restrictiva podrían constituir sociedad entre sí los cónyuges bajo el régimen de separación de bienes y no de comunidad. Por otra parte, vista la situación desde el art. 150 CCC. que regula las Leyes aplicables a las personas jurídicas “Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código……”, o por las normas de contratación “Art. 962. Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su conecto resulta su carácter indisponible”, continuando con el Art963. “Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a. Normas indisponibles de la ley especial y de este Código. b. Normas particulares del contrato. c. Normas supletorias de la ley especial, d. Normas supletorias de este Código.” Y de allí las posiciones favorables a interpretar el art. 27 LGS, por su 10 MERCADO de SALA, María aCristina – SONZINI ASTUDILLO, Sixto José “Sociedad civil: alcance de la aplicabilidad de las disposiciones del Código Civil respecto de las sociedades civiles constituídas previamente a la entrada en vigor de la Le4y 26.994”, en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo II Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1061.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional especialidad que los cónyuges pueden constituir sociedades entre sí bajo cualquier régimen patrimonial. 6. Debemos convenir con Balonas11 que la norma del art. 27 LGS es permisiva, y la del art. 1002 d. CCC es prohibitiva imperativa, en cuanto hace a la capacidad de contratar de cónyuges en régimen de comunidad de bienes. Frente a la norma prohibitiva, debe determinarse indubitablemente su alcance, pues la autonomía de la voluntad es la regla y la prohibición, como las inhabilitaciones, deben entenderse en su marco preciso. 7. En ese sentido Natalia Piccia fuoco12 da preeminencia a la norma permisiva del art. 27 LGS, y entiende que “I) La vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación y las reformas al artículo 27 L.G.S., genera una excepción al régimen de la capacidad para contratar entre los Cónyuges, II) Actualmente los Cónyuges pueden constituir cualquier tipo de sociedades que se encuentren contempladas en la Ley General de Sociedades.III) Los Cónyuges, bajo ciertas condiciones pueden celebrar los denominados “Contratos de Colaboración”. IV) Es factible el concursamiento de la Sociedad Conyugal y la extensión de la Quiebra de sus integrantes”.

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11 BALONAS, E. Daniel “Sociedades entre cónyuges”, en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1489, por lo que sostiene que sólo los cónyuges en régimen de separación de bienes podrán contratar sociedad. 12 PICCIAFUOCO, Natalia “Sociedades entre cónyuges: Una excepción neurálgica implantada por el Código Civil y Comercial al régimende la capacidad para contratar”, en Publicado en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1491. 13 VITOLO, Roque Daniel; “Dos miradas sobre la capacidad de los Cónyuges para constituirlo integrar Sociedades”; El Derecho Comercial. A 200 años de la Declaración de la Independencia.; Ed. Lerner Creativos; ps. 274/284. Jornadas de Instituto de Derecho Comercial-Tucumán Mayo 2016-. 14 “Capacidad de los cónyuges para constituir o integrar sociedades en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1515.

Dicha autora coincide con Vitolo13. Daniel Roque Vítolo14 en ponencia al mismo Congreso sostuvo el mismo criterio sobre la especialidad “i) Tratándose -el art. 27 de la ley 19.550, bajo la redacción asignada por la ley 26.994- de una norma especial que genera una excepción particular al régimen general dispuesto por el art. 1002, inciso d) del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado justamente por la misma ley 26.994, debe entenderse que la capacidad de los cónyuges -sin distinción de regímenes patrimoniales aplicables al matrimonio- para constituir o integrar sociedades de todo tipo, incluidas las de la Sección IV, del Capítulo I, de la ley 19.550,importa una norma de excepción al régimen general de incapacidad inhabilidades-de contratación que tienen los cónyuges entre sí bajo el Código, para hacerlo en interés propio”. …Sin embargo, más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que sobre esta controvertida contradicción normativa -arts. 1002, inciso d) del Código y 27de la ley 19.550- existen dos miradas posibles: i) La primera es considerar que tratándose la norma contenida en el art. 1002, inciso d) del Código de una norma indisponible, no revistiendo tal carácter la norma contenida en el art. 27 de la ley

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 19.550, debe prevalecerla primera sobre la segunda y que los cónyuges que se encuentran bajo un régimen patrimonial de comunidad de ganancias no pueden constituir ni participar entre sí en sociedades -bajo ningún tipo social, y tampoco bajo el régimen de la Sección IV del Capítulo I, de la ley 19.550; mientras que están habilitados para hacerlo aquellos cónyuges que hubieran optado por el sistema de separación de bienes15; ii) La segunda es considerar que tratándose -el art. 27 de la ley 19.550,bajo la redacción asignada por la ley 26.994- de una norma especial que genera una excepción particular al régimen general dispuesto por el art. 1002,inciso d) del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado justamente por la misma ley 26.994, debe entenderse que la capacidad de los cónyuges-sin distinción de regímenes patrimoniales del matrimonio- para constituir o integrar sociedades de todo tipo, incluidas las de la Sección IV, del Capítulo I, de la ley 19.550, importa una norma de excepción al régimen general de incapacidad -inhabilidades- de contratación que tienen los cónyuges entre sí bajo el Código…. Claramente nos inclinamos por la segunda posición de modo que entendemos que tratándose -el art. 27 de la ley 19.550, bajo la redacción asignada por la ley 26.994- de una norma especial que genera una excepción particular al régimen general dispuesto por el art. 1002, inciso d) del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado justamente por la misma ley26.994, debe entenderse que la capacidad de los cónyuges -sin distinción de regímenes patrimoniales del matrimonio- para constituir o integrar sociedades de todo tipo, incluidas las de la Sección IV, del Capítulo I, de la ley19.550, importa una norma de excepción al régimen general de restricción a la capacidad -inhabilidades- de contratación que tienen los cónyuges entre sí bajo el nuevo Código. Ello porque también debemos acercarnos a lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación el cual señala que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, y debe estarse -entonces- por la interpretación más amplia en cuanto la capacidad de los sujetos, a la luz de las nuevas disposiciones contenidas en los arts. 22 y siguientes del Código y los Tratados de Derechos Humanos; aunque entendemos -y debemos reconocer- que no siempre se ha interpretado esto así en el pasado.16 Coincidentemente en el mismo Congreso María del Rosario Valdez sostuvo que “El Código Civil y Comercial prohíbe en forma general los contratos entre 15 Posición sostenida por Balonas, Daniel, La sociedad entre cónyuges, en Cuestiones Mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación, Fidas, Buenos Aires,2016, p. 169; Ponencia presentada al Tercer Congreso sobre las cuestiones mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación, Mar del Plata, 10, 11, 12 y 13 de abril de 2016, organizado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. 16 Frente a una situación de duda en materia comercial, no debe buscarse la norma que permita, sino la norma que proscriba; la normativa que permite a los esposos integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art. 27, LSC.) se contrapone con la que establece que cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses ó cualquiera de los esposos deberá ceder su parte al otro socio ó a un tercero en el mismo plazo, con el fin de impedir que los socios integren entre sí sociedades de responsabilidad ilimitada y solidaria, siendo nula la sociedad que viole el art. 27. CCCFT. Marcos Juárez, “Gobbato, Santiago A.y otro c/ Ávila, Daniel A. y otra”, 21/11/2008, - Abeledo-Perroton line. -Fallo dictado bajo el régimen anterior a la ley 26.994.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional cónyuges 17bajo el régimen de comunidad patrimonial del matrimonio, sin embargo, en una aparente contradicción, la Ley General de Sociedades permite alos cónyuges la participación en cualquier tipo de sociedad y las reguladas en la Sección IV (art. 27 LGS).Sin embargo, conforme explicaré a continuación, considero que el art. 27de la Ley General de Sociedades no especifica concretamente a qué régimen patrimonial del matrimonio se refiere, es decir, si el matrimonio adopta el régimen de comunidad de bienes o bien, bajo el régimen de separación de bienes, por lo que debe interpretarse que la norma referida contempla ambas posibilidades normativas. La solución vendría de la mano de una interpretación armónica de ambos regímenes, tanto de la prohibición del Código Civil y Comercial, como el de la Ley General de Sociedades, o quizá en el futuro, de una eventual reforma al art. 27 LGS.He ahí el conflicto -en mi opinión- aparente, entre la disposición del art.1002 inc. d del CCCN y el art. 27 LGS. Y digo aparente porque considero que tal conflicto, a la luz de la realidad actual de nuestro sistema jurídico, en realidad carece de tal entidad. En términos generales, todo el articulado del nuevo Código ha ampliado–en relación al Código de Vélez), el principio de la autonomía de la voluntad, y el régimen patrimonial del matrimonio no es la excepción a la regla.… sostengo la especialidad por encima de la generalidad. Se aplica la ley especial (art. 27 LGS), es decir, la permisión, aun tratándose de matrimonio sometido a régimen de comunidad patrimonial, y en forma supletoria las normas del Código Civil y Comercial, que, en una interpretación armónica de los preceptos involucrados, me lleva a concluir que el art. 1002en realidad hace referencia, por descarte de la ley especial, a todos los demás contratos que no fueren sociedades. Favier Dubois18, en relación a la reforma apuntada al art. 27, señala que “el nuevo Código supera a la limitación de la ley anterior, que solo permitía a los cónyuges ser socios de sociedades en las que tengan responsabilidad limitada, y los autoriza a integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo alas informales de la Sección IV recién referidas (nuevo art. 27 L.S.). Vale decir, desaparece la actual contingencia de que a una sociedad “comercial de hecho” entre marido y mujer, o con hijos y nueras, se la repute como nula y se le exija la liquidación y/o se le impida la “regularización”.

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17 “La prohibición de contratar entre cónyuges del Código Civily Comercial frente a la autorizacion del art. 27 de laLey General de Sociedades”en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1509. 18 FAVIER DUBOIS h., Eduardo “Panorama del Derecho Comercial En El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en www.favierduboisSpagnolo.com/trabajos-dedoctrina/panorama-del-derechocomercial-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercialde-lanacion/ 19 NISSEN, Ricardo A., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Societario, Hammurabi, José Luis Depalma, Buenos Aires, año 2015, Nº 34, ps. 166-170.

8. Si bien cuestionando la solución del art. 27 LGS, Ricardo Nissen19 se expresa por la solución amplia que propiciamos, manifestando “…no existe hoy la menor limitación de los cónyuges para formar sociedad de cualquier tipo… Ello constituye un grave desacierto, pues tal solución podría ser entendida cuando el matrimonio está sometido al régimen de separación de bienes…Una interpretación literal de la norma …podría autorizar la conclusión de que la actual y amplia permisión del art. 27 …supera cualquier discusión al respecto, comprendiendo ambos regímenes

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 patrimoniales del matrimonio… pero …esa manera de pensar traiciona claramente la voluntad de quienes han redactado el nuevo régimen patrimonial del matrimonio , siendo no menos evidente que este sistema, de evidente orden público, debe prevalecer sobre cualquier norma que, sobre el tema esté previsto en la Ley General de Sociedades, que en principio, sólo comprende cuestiones patrimoniales”…”esta incoherencia sólo puede ser superada mediante una interpretación finalista de la ley, esto es, aquella que atienda a las intenciones del legislador, así como a los principios y valores jurídicos en juego…de allí que entendamos que el art. 27 de la ley 19550 sólo se refiere a aquellos esposos que se encuentren sometidos al régimen de separación de bienes…” 9. Se advertirá que la inhabilitación, que como tal debe interpretarse restrictivamente, refiere a “contratación en interés propio”. Crear una nueva persona jurídica, en el caso sociedad, importa el interés en generar el nuevo centro imputativo. La causa es el advenimiento del contrato para desarrollar el objeto. Se refiere a una nueva categoría de contratos, no de cambio, sino de organización, donde las partes no tienen intereses contrapuestos sino que están en la misma posición jurídica, aunque puedan tener diferentes derechos. Encontramos en similar posición a Gladys Josefina Puliafito20 que apunta a que “No resulta de aplicación el inc. d) del art. 1002 del Código Civil y Comercial de la Nación a las sociedades entre cónyuges”, destacando entre otros argumentos –que recomendamos leer- “La prohibición refiere en particular a la contratación de los cónyuges “entre sí”, aludiendo más específicamente a prestaciones efectuadas entre cónyuges para sí y en su propio interés (vgr. Compraventa, permuta, cesión de derechos, etc.) donde el desplazamiento patrimonial de un esposo a otro, podría prestarse al fraude que la norma pretendería evitar. Finalmente, en la sociedad los cónyuges celebran un contrato plurilateral de organización del que nace una persona jurídica distinta con finalidad e interés social propio (art. 159 CCCN), distinto de los constituyentes y respecto de la cual las partes entablan vínculos contractuales independientes; por lo que no existe desplazamiento patrimonial entre los esposos, sino contribución a la formación de un patrimonio ajeno.- Además y conforme lo dicho anteriormente, la prohibición carecería aún mas de sentido, si los cónyuges pretenden aportar bienes propios”. En el mismo Congreso, Susana Monzó21, refiriéndose a otra problemática apunta coincidentemente “La reforma acentúa la interrelación entre causa fin de la sociedad: riesgo en común asumido por los socios con vocación a percibir ganancias; interés social: directriz que marca el carril del objeto social y el parámetro de conducta de administradores y socios, que a su vez protege la esencia 20 Sociedades entre cónyuges y el art. 1002 inc. d) del Código Civil y Comercial de la Nación” Publicado en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 1501. 21 “Causa fin, interés social y principio de conservación de la empresa en el nuevo sistema societario. Arts. 281 a 283, arts. 1012 a 1014 y art. 159 CC y CN. Art. 100 LGS modificado por la Ley 26.994”, Publicado en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo I Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 115.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional de la sociedad y principio de conservación de la empresa: cuya ratio es hallable en la subsistencia de la causa fin a lo largo de toda la vida de la sociedad y en el respeto hacia el interés social como única forma de creación de valor y por tanto de viabilidad económica y social de la empresa. …Betti22 expresa: “Es fácil concluir que la causa o razón del negocio se identifica con la función económico-social del negocio entero, en la síntesis de sus elementos esenciales. Los elementos necesarios para la existencia del negocio son también elementos indispensables de la función típica que es su característica. …El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, dentro de la Sección 2ªreferida al `Acto Jurídico´ en los arts. 281 a 283, define la “causa” como: “El fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. 1) La causa objetiva, que identifica la finalidad perseguida por el negocio jurídico que es unitaria para las partes, uniforme en la misma especie de actos jurídicos y sirve para tipificarlos (en concordancia con Betti) y; 2) La causa subjetiva, que se refiere a la finalidad perseguida por los contratantes al celebrar el acto, por lo que resulta individual y variable encada negocio jurídico a diferencia de la causa objetiva. Pensando en la eventual ilegalidad de la sociedad constituida por cónyuges en régimen de comunidad de bienes, ya ha desaparecido la sanción de nulidad y liquidación prevista en el art. 29 LSC, por lo que debería tramitar un juicio declarativo sobre la interpretación restrictiva y, declarada ella en firme, procedería la liquidación de la sociedad o de la parte de los inhabilitados de derecho.

22 BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, ob. cit., ps. 141 a 144. 23 FONT, Juan y PINO, Manuel. “La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (sólo) jurídica del concepto de sociedad”. ob. cit., p. 541-607.

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10. En la reforma italiana por el Código Civil de 1942, surgió la Teoría del Contrato Plurilateral, formulada por Ascarelli, según la cual la sociedad está incluida en la subcategoría de los contratos plurilaterales, no se contraponen en partes enfrentadas -contra partes-, sino que, por el contrario, convergen como co-partes en un mismo proyecto y fin económico.23 Cada parte contratante tiene frente a sí, simultáneamente tantas partes como socios, sin alterar su subsistencia permitiendo la adhesión de nuevos socios y la salida de los existentes. No hay interés contrario sino interés común. Son las relaciones de organización con finalidad común a las que nos

Claro que la duda actuará que disuasoria de la constitución de sociedades entre o con cónyuges que no se encuentren en régimen de separación de bienes. Pero alienta a la posición permisiva lo terminante de la previsión de la ley especial, otorgando capacidad para constituir sociedad, y la correcta interpretación de la inhabilitación relativa de contratar a los negocios en interés propio, cuando la constitución de la persona jurídica es en bien e interés común, constituyendo la causa del negocio, nos alienta a mantener el criterio original de la permisión de constituirla en todos los casos y de cualquier tipo o clase de sociedad, incluso de contratos asociativos.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 venimos refiriendo. Por otra parte, se agrega como típico que el contrato plurilateral sea de organización, cada socio está obligado a la formación de un nuevo patrimonio que pertenece al ente jurídico constituido.24 La causa del negocio constitutivo es ese advenimiento de un centro de imputación personificado, con patrimonio propio, para la actuación en común conforme a un objeto y fin. Se trata de referirse a que el negocio constitutivo de sociedad tiene un interés o causa común: el advenimiento del nuevo sujeto de derecho para un emprendimiento en común.25 Por eso nos pronunciamos por una interpretación que excluye de la inhabilitación la constitución de sociedades entre cónyuges en cualquier caso. Citar: elDial DC2208 Publicado el: 18/10/2016 (Continua en el próximo Magazine)

24 BARBOZA, Ely. “Personalidad jurídica de las sociedades irregulares en el derecho venezolano”. En Jornadas de derecho mercantil. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas: Julio-1978, p. 410, citado por Esteche. 25 Sobre el punto puede verse todo nuestro pensamiento en libros y artículos sobre las relaciones de organización” con finalidad común, personificadas o no.

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Análisis constitucional de la legítima hereditaria en el Código Civil y Comercial Grisetti, Ricardo Alberto PRIMERA PARTE

Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes.— III. Concepto de legítima.— IV. La regulación de la legítima en el Código Civil y Comercial.— V. Posiciones doctrinarias en torno a la temática en estudio.

Abstract: Si bien se mantiene el principio de intangibilidad de la legítima, esto es, que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; y si lo hace, se tendrán por no escritas, el art. 2448, Cód. Civil y Comercial, autoriza una excepción a dicho principio: será válido el fideicomiso testamentario aun cuando el testador, para formarlo, le haya destinado bienes cuyo valor exceda el límite de la porción disponible, cuando ese fideicomiso se constituya en beneficio de un heredero forzoso con discapacidad para mejorar su derecho hereditario. Deben existir motivos concretos para distribuir la herencia de manera distinta a la que marca la ley. No puede supeditarse al arbitrio y capricho del de cujus.

26 GRISETTI, Ricardo Alberto, “La adopción y los hijos extramatrimoniales: la Propiedad y el régimen sucesorio” en GHERSI-WEINGARTEN (directores), El derecho de propiedad. Análisis Transversal, Nova Tesis, Rosario, 2008, p. 657 y ss.

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Hemos sostenido en un anterior trabajo26 que el derecho sucesorio se entrelaza íntimamente con instituciones tales como la propiedad, la familia y el Estado. La cosmovisión que se tenga respecto del derecho de propiedad, la conceptualización de la familia, la posición que se asuma respecto del Estado, su organización y funciones, todos son elementos que juegan en la determinación del alcance y contenido de los derechos sucesorios. Como

I. Introducción

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 apunta certeramente BETTINI27, el examen de las doctrinas positivas y negativas —en torno al fundamento del derecho sucesorio— permite descubrir que la familia, la propiedad y la organización social se enlazan en éste y que han marchado juntas a través de los tiempos, con diferencias en su sistematización jurídica, pero solidarias siempre, obrando y reobrando unas sobre otras de acuerdo con las circunstancias históricas, de tal manera que afirmándose la sucesión como un hecho universal, conocido y practicado por todos los pueblos, reconocido por el derecho consuetudinario y por el derecho escrito, ofrece modalidades que muestran no sólo la variedad de soluciones sino también y esto es lo que importa para nuestro tema “la necesidad del derecho sucesorio”. En tal sentido señala Ghersi que el derecho de sucesión es una consecuencia del derecho de propiedad, y nuestro Código Civil así lo reconoce a favor del individuo del derecho de dominio perpetuo y le presta su apoyo. Y no podría ser de otra manera de un sistema que está estructurado en función de una economía capitalista: SECAP28. II. Antecedentes Salomón29 refiere que en torno a la transmisión hereditaria las sociedades occidentales, a lo largo de su historia, se han debatido en la siguiente dicotomía: concebir un sistema en que la persona goce de amplias facultades para transferir libremente sus bienes para después de la muerte, sistema denominado de la “libertad testamentaria”; u optar por un sistema que ponga límites al testador en sus facultades dispositivas mortis causa, sistema que tiene expresión en las distintas variantes de la “herencia forzosa”. La generalidad de los sistemas jurídicos han seguido soluciones intermedias, bien sea reconociendo libertad testamentaria con la obligación de cumplir ciertas prestaciones en débito de los familiares más directos (obligación alimentaria), bien sea estructurando un esquema de herencias forzosas que, no obstante, acuerde al causante la facultad de disponer de una porción de sus bienes. En cuanto al funcionamiento de la transmisión hereditaria, la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos han organizado el derecho sucesorio sobre la base de dos grandes regímenes hereditarios.

27 BETTINI, Antonio B., “Fundamento del derecho sucesorio”, LA LEY, 125-618. Agrega que: “No asombra entonces que todo reformador de la sociedad teórico o práctico, que pretenda transformar la organización social, proponga en su programa modificar la familia, la propiedad y la sucesión”. 28 GHERSI, Carlos Alberto. “Derecho civil. Parte general”, ps. 328/329, Astrea, Bs. As., 2002. “A fin de que el propietario pueda gozar pacíficamente de la cosa de su propiedad y ejecutar todos los actos jurídicos que legalmente sean susceptibles, incluidos entre ellos el derecho de disponer del patrimonio para después de su muerte. SECAP: Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada. En la que la herencia no es sino una forma de consolidación del patrimonio en la economía capitalista”. 29 SALOMON, Marcelo J., “Legítima hereditaria y constitución nacional. Examen constitucional de la herencia forzosa”, Alveroni, Córdoba, 2011, p. 19

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Herramientas para el Ejercicio Profesional En primer lugar, se observa un régimen basado en la previsión supletoria de la ley para aquellos casos en que el testador no haya expresado su voluntad, en todo o en parte, respecto al destino de sus bienes para después de su muerte. Esta modalidad se conoce como “sucesión intestada”. Por otro lado, se encuentra un régimen en el que la transmisión hereditaria se produce de acuerdo a la expresa voluntad del testador expuesta en sus disposiciones de última voluntad, lo que tiene lugar cuando media la existencia de testamento válido. Este régimen es conocido como “sucesión testamentaria”. La legítima hereditaria es una institución jurídica que se inserta entre ambos regímenes sucesorios. Por un lado, la legítima hereditaria viene a profundizar el esquema de la sucesión ab intestato, al tornar forzosa e indisponible la asignación legal que esta última significa en beneficio de ciertos herederos. Por el otro, la legítima hereditaria impone una fuerte restricción a las facultades del causante en la realización de su testamento, puesto que se excluye de aquellas facultades una parte del patrimonio, a la que se le acuerda un destino “forzoso por previsión legal”, destino que no puede ser mutado por voluntad del testador. III. Concepto de legítima

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La definición legal que nos diera Vélez la encontramos en el artículo 3591 que decía: “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos”. Se complementa con lo dispuesto por el artículo 3592 del Código, al expresar que “Tienen una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior”, que nos pone en contacto con los herederos con “llamamiento imperativo”; es decir, los herederos forzosos, o legitimarios. Para Borda es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito. Aunque el Código dice que la legítima es una parte de la herencia (art. 3591), en rigor, el concepto es más amplio, porque para calcularla no se considera únicamente el patrimonio dejado al fallecer, sino también los bienes donados en vida por el causante. Por lo tanto, los herederos forzosos no sólo pueden atacar el testamento que ha afectado su porción legítima, sino también las donaciones30.

30 BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Sucesiones”, Abeledo-Perrot, 1994, t. II, n° 903.

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MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 IV. La regulación de la legítima en el Código Civil y Comercial En el Código Civil y Comercial, el art. 2444 determina que los legitimarios tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Y establece que estos son los descendientes, ascendientes y cónyuge, haciendo cesar toda discusión sobre si la nuera viuda sin hijos era legitimaria o no. El art. 2445 establece los porcentajes: “La porción legítima de los descendientes es de dos tercios 2/3, la de los ascendientes de un medio (1/2), y la del cónyuge de un medio (1/2)” Se ha establecido una modificación acorde a los tratados internacionales que nuestro país ha ratificado, en defensa y protección de los discapacitados, habilitando al testador a hacer uso de la posibilidad de mejorar a uno de los herederos en el caso de que sea incapaz. Lo innovador es que la mejora no se concreta sólo con la porción disponible, como ya lo contemplaba el art. 3605 del Código Civil, sino con parte de la legítima, tal como la legislación española lo contempla en todos los casos, haya o no incapaces. El art. 2448 contempla que el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. Así, será beneficiado todo descendiente o ascendiente que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La tutela a las personas con discapacidad —en materia sucesoria— debe superar el mínimo legal señalado en el art. 12 de la ley 26.378 cuando alude al derecho “a ser propietarios y heredar bienes”. Debe abarcar tanto las normas de protección, apoyo, resguardo como las de flexibilización de las restricciones del derecho sucesorio, de tal manera que asegure la superación de los riesgos que emanan del estado de discapacidad de las personas ante la muerte de quien proveía a sus necesidades. La mejora al heredero con discapacidad, como los alimentos post mortem, parecen ser efectivos instrumentos para restaurar la situación patrimonial de la persona que dependía del causante31. Rolleri32 explica que en relación con la totalidad de los sucesores el flamante Código despliega, principalmente, dos importantes cambios: la ampliación de las causales de indignidad y la eliminación del instituto de la desheredación. Menciona que la indignidad es una sanción legal operada mediante una 31 ORLANDI, Olga E., “Vulnerabilidad y derecho sucesorio. La mejora al ascendiente y descendiente con discapacidad”, 15 de julio de 2015 id SAIJ: DACF150400 www.infojus.gov.ar 32 ROLLERI, Gabriel G., “La exclusión hereditaria en el nuevo Código Civil: fortalecimiento de la indignidad y supresión de la desheredación”, DFyP 2015 (mayo), 13/05/2015, 105, cita online: AR/DOC/1086/2015. Si se mantiene la regulación de las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación, pues esta es la única herramienta para sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte del causante mismo, ya que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado sólo le quedará la esperanza de contar con la buena voluntad del un coheredero que decida plantear una acción de indignidad.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional sentencia judicial a petición de los legitimados activos, en virtud de la cual se excluye de la herencia al heredero o legatario que haya inferido al causante alguna de las ofensas tipificadas por la ley33. La doctrina unánime acepta que las causales de sanción son de interpretación restrictiva, que están constituidos por hechos ofensivos o agraviantes contra el causante, tipificados taxativamente por la ley, no pudiendo ser ampliadas por los jueces (Lafaille, Landaburu, Borda, Zannoni, Maffia, Córdoba-Levy-Solari-Wagmaister, Azpiri). La indignidad estaba regulada en los artículos 3291 a 3296 bis del Código Civil, aunque erróneamente ubicada bajo el título de “incapacidad para suceder”. De esta forma, el nuevo Código no sólo amplía, acertadamente, las causales de indignidad, sino que además aclara sus efectos, extremos y legitimados en función de lo que la doctrina, jurisprudencia y jornadas nacionales venían señalando de un tiempo a esta parte.

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33 BORDA, Guillermo, “Tratado de derecho civil — Sucesiones”, Perrot, 6ª ed., t. I, p. 76. 34 ROLLERI, Gabriel G. – MOREYRA, Javier, “Desheredación y protección de la legítima hereditaria”, ponencia presentada en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires, en 2013 (cuaderno de ponencias). 35 PÉREZ LASALA enseña que si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa la dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la ley. En un sistema de legítimas cerradas, donde inexorablemente la ley determina quiénes son los sucesores, el instituto de la desheredación es la única “vía de escape” que posee el causante para privilegiar, desde el punto de vista sucesorio, las conductas de sus futuros herederos. Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas. El fundamento mismo de la desheredación surge de una cuestión de lógica jurídica, pues no tiene ningún tipo de sentido o razón que una persona que ha ofendido gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto o ha tenido hacia él o sus parientes una conducta delictiva, reciba todo o parte de una herencia y el perjudicado no tenga ninguna respuesta legal. Es por ello que si se mantiene la regulación de las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación, pues esta es la única herramienta para sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte del causante mismo, ya que, al

Uno de los temas más relevantes de la reforma al derecho sucesorio fue la decisión, equivocada según Rolleri34, de la eliminación del instituto de la desheredación. Dentro de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Nación (Mensaje del PEN 884/12) se expresaba: “Introduce modificaciones a la redacción de las vigentes causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal e incorpora un último inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones, solución que permite derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas”. Al respecto, Rolleri los considera totalmente desacertados, ya que contienen una grave confusión entre ambos institutos, sus fundamentos y efectos jurídicos. Si bien parte de la doctrina entiende que deben fundirse ambas figuras de la indignidad y la desheredación, ya que tendrían el mismo efecto de exclusión del sucesor en la herencia del causante, no podemos dejar de mencionar que el resultado final no es el mismo, por lo cual los argumentos expresados en los fundamentos demuestran un grosero error conceptual35.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 El nuevo Código no sólo amplía, acertadamente, las causales de indignidad, sino que, además, aclara sus efectos, extremos y legitimados en función de lo que la doctrina, jurisprudencia y jornadas nacionales venían planteando de un tiempo a esta parte. Sin embargo, uno de los temas más relevantes de la reforma al derecho sucesorio se refirió a la eliminación del instituto de la desheredación. Dentro de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Nación (Mensaje del PEN 884/12) expresaban: “Introduce modificaciones a la redacción de las vigentes causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal e incorpora un último inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones, solución que permite derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas”. La supresión del instituto de la desheredación merece un análisis particular, ya que la regulación autónoma de la desheredación es el régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (Código alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y fue mantenida en el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993. Por otra parte, ha sido el criterio ratificado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Córdoba en 2009, donde por mayoría se decidió mantener los dos regímenes, de indignidad y desheredación, en forma separada, y también en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2013 en Buenos Aires, en las que se recomendó de forma unánime la reincorporación de la desheredación al que, en ese momento era el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado. Pérez Lasala, opina que si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa la dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la ley. Si bien existen voces autorizadas que manifiestan que deben fundirse los institutos de la indignidad y la desheredación, ya que ambos tendrían el mismo efecto de exclusión del sucesor en la herencia del causante, no podemos dejar de mencionar que el resultado final no es el mismo, por lo cual los argumentos expresados en los fundamentos demuestran un grosero error conceptual. V. Posiciones doctrinarias en torno a la temática en estudio Salomón36 menciona —entre otras— las siguientes posiciones doctrinarias, en torno a la temática en estudio: Estrada37 es el único estudioso del derecho público que realizó un estudio confrontativo y valorativo de la legítima hereditaria bajo el prisma eliminar dicho instituto, al causante agraviado sólo le quedará la esperanza de contar con la buena voluntad del un coheredero que decida plantear una acción de indignidad. 36 SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, Alveroni Ediciones, p. 329 y ss.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional constitucional. Bajo el influjo de la Constitución Nacional de 1853/1860 y la especial concepción liberal de la propiedad que aquélla establece, es contundente y rotundo en su crítica: el Código Civil al establecer el sistema sucesorio de legítima hereditaria violenta totalmente la esencia del derecho constitucional de propiedad y por lo tanto agraviaba la manda constitucional de reglamentación de derechos (arts. 14 y 28, CN). Echeverry38 sostiene como tesis central de su razonamiento que “la legislación civil sobre herencias forzosas no es incompatible con la Constitución Nacional que reconoce como derecho individual la facultad de adquirir y disponer libremente de la propiedad. Sin embargo es injusta en las hipótesis que se indican y, aparte de esto, no responde a las necesidades de una buena organización de la familia ni a las condiciones políticas en que ésta se desenvuelve”. Al fundamentar la corrección constitucional del Código Civil y el sistema sucesorio que instrumento, el autor lo vincula con la plena facultad que tiene el Estado de reglamentar los derechos individuales en la búsqueda del bien general, y que todos los derechos individuales tienen un “fin social” en sí mismo, vinculando a uno de los fines del derecho de propiedad con el fin de la realización de la familia. Salomón39 apunta que “El principio de razonabilidad en materia de reglamentación implica primordialmente que las leyes diseñadas por el Congreso —como órgano titular de la potestad reglamentaria —deban ser respetuosas y congruentes con la esencia y naturaleza de los derechos constitucionales que regulan, evitando incurrir en restricciones arbitrarias que alteren la particularidad que los caracteriza a cada uno de ellos”40 Añade que: “En la búsqueda del bien común, a través del proceso reglamentario el Parlamento puede hacer uso de instrumento clave para asegurar determinados mínimos que deben ser cumplidos por la comunidad. Ese instrumento es la calificación de “orden público” que se realiza sobre el todo o ciertas partes de una ley”.

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37 ESTRADA, José Manuel, “Curso de Derecho Constitucional, federal y administrativo”, Sudamericana de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1895, citado por SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, Alveroni Ediciones, ps. 134-135. 38 El trabajo doctoral de ECHEVERRY, Rómulo, titulado “Estudio Constitucional, filosófico, histórico y legal de la legítima hereditaria”, constituyó —como él mismo lo manifiesta— una respuesta jurídica a quien fuera su profesor de Derecho Constitucional, el Dr. Estrada. Citado por Salomón, Marcelo J., “Legítima…”, ps. 135-137. 39 SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, Alveroni Ediciones, p. 329. 40 Las consecuencias de la calificación de orden público en la reglamentación de derechos son: limitar la autonomía de la voluntad, por cuanto importa la aplicación forzosa de la norma de orden público (imperatividad); impedir la abdicación de los derechos incluidos en la norma de orden público (irrenunciabilidad) y declarar la ineficacia de los actos contrarios a la normativa de orden público (indisponibilidad).

Arguye que son tres los paradigmas constitucionales vinculados a la reglamentación que significa la legítima hereditaria: a) el axioma de la libertad y su expansión en la autonomía persona; b) el derecho de propiedad y las

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 modalidades de su ejercicio; c) la protección integral de la familia en los tiempos actuales. Estos tres paradigmas constitucionales se encuentran yacentes y conectados bajo el diseño jurídico del “derecho constitucional a testar” (art. 20, Const. Nac.)41. Menciona, en otra parte, entre varios planteos que realiza en torno a la regulación del Código Civil anterior que considera inconstitucionales: “la inconstitucionalidad del sistema legitimario argentino se verifica claramente en todas las hipótesis en que la ley especifica la extensión de la legítima hereditaria: cuatro quintos (4/5) para los descendientes, dos tercios (2/3) para los ascendientes y un medio (1/2) para el cónyuge supérstite, lesionando dos de los derechos constitucionales vinculados con el instituto: el derecho de propiedad por incurrir la reglamentación en confiscatoriedad y el derecho a testar, pues la regulación lo desconoce en su esencia”. Para concluir afirmando: “Propiciamos un sistema hereditario que tenga como régimen principal a la sucesión testamentaria, pero que a la vez de manera complementaria estatuya la distribución forzosa del patrimonio en el ámbito familiar. Postulamos el sostenimiento por el Código Civil del instituto de la legítima hereditaria como mecanismo legislativo adscripto al mandato de protección constitucional de los vínculos familiares y al axioma de la solidaridad familiar. Sostenemos, enteramente convencidos, que la extensión máxima de la legítima hereditaria no puede superar el tope del treinta y tres por ciento (33 %) del patrimonio dejado por el causante, margen máximo tolerado por las pautas axiológicas e instrumentales establecidas en la Constitución Nacional…Impulsamos la incorporación de una norma que posibilite una asignación adicional a los herederos legitimarios que se encontraran en situación vulnerable, atendiendo para ello a especiales situaciones de hecho que puedan requerir una tutela solidaria complementaria. Requerimos como inexorable modificación legislativa el reconocimiento del beneficio hereditario a favor del compañero/a sobreviviente de unos de hecho estables en el sistema de distribución forzosa del patrimonio (legítima hereditaria). Planteamos la reformulación de la desheredación, la que debería estar caracterizada con una estructura abierta de las causales que tornan de más realizable procedencia el ejercicio de tal facultad del testador”42. Por Thomson Reuters 31 Mayo, 2017 (Continua en el próximo Magazine)

41 SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, Alveroni Ediciones, p. 518. 42 SALOMÓN, Marcelo J., “Legítima hereditaria y Constitución Nacional”, Alveroni Ediciones, p. 528.

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La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial Ezequiel Cabuli Sumario 1. Introducción; 2. El efecto inverso. La excesiva rigurosidad en la calificación notarial del estudio de títulos. La teoría de la apariencia como interpretación regular de los derechos adquiridos; 3. La importancia de los principios generales; 4. La evolución. El estudio de títulos digital. La incorporación de la tecnología al derecho; 5. Fundamentos de la legalidad y validez del estudio de títulos; 5.1. Obligatoriedad del estudio de títulos. La importancia de la buena fe; 6. Reflexiones finales

Resumen: Se estudia la evolución de la intervención notarial en el llamado “estudio de títulos”. Se analiza cómo el escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. Esta potestad de veto, como cualquier poder, debe ser ejercida con responsabilidad y, sobre todo, con razonabilidad. Es necesario entonces estudiar la inconveniencia de observar títulos antiguos por defectos formales o materiales. Se intenta justificar que el análisis que hacen los escribanos de los títulos debe ser realizado conforme a los principios generales de nuestro derecho, tales como el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente. Las conclusiones pretenden legitimar derechos de auténticos propietarios de dominio a quienes se les ha cuestionado su titularidad, cuando, en realidad, cualquier acción tendiente a destruir sus antecedentes se encuentra prescripta.

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La celebración de los 150 años del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires nos invita a reflexionar sobre la evolución de la función que desempeña el escribano en la sociedad.

1. Introducción

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 El notariado representa un grupo de profesionales que tienen como objetivo principal que las relaciones jurídicas entre los particulares se realicen en un marco de legalidad y legitimidad. En el caso de transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, la impronta notarial se ve reflejada a través de los años en las escrituras públicas. Ejerciendo la función, se busca la perfección en los títulos de propiedad, evitando futuros conflictos entre sus otorgantes y terceros. Una de las cuestiones que se ha planteado en estos años de vida corporativa fue el dilema originado por la actuación del escribano frente a los antecedentes de un título de propiedad. Antes de la reforma del año 1968, nos preguntábamos si el escribano debía analizar todas las escrituras anteriores hasta llegar al periodo de prescripción adquisitiva o si le bastaba con calificar la última. Mucho se ha escrito sobre esta evolución. Respetados autores de nuestro entorno han destacado la importancia del estudio de títulos con valiosa doctrina. Los jueces lo consideraron vital para calificar la buena fe del adquirente de derechos reales sobre inmuebles, y así lograban brindar protección jurídica sobre el principio general de que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso del que posee. Esta calificación de buena fe consistía en la diligente investigación analítica y critica de los antecedentes. Su dictamen favorable era determinante a la hora de repeler cualquier acción tendiente a privar los efectos propios de un acto jurídico cuyas consecuencias ya fueron devengadas y ejecutadas en el pasado. El acto notarial está revestido de formalidades propias que emanan de normas que dictan su proceder. En los casos en que la ley impone la intervención de un escribano como requisito de validez de un determinado acto, su intervención conlleva poner en ejercicio su función, la cual está impregnada de regulaciones específicas que surgen de las normas de fondo, como así también de las legislaciones procesales especiales de cada jurisdicción. Las normas específicas que hacen al actuar del escribano conviven con normas que rigen los contratos entre los particulares. En ese sentido, las reglas que imponen los actos jurídicos poseen una liberalidad jurídica que deja a los contratantes estipular cláusulas que se plasman en los contratos como resultado de una negociación privada. La ley deja libertad a las partes de establecer cláusulas y condiciones. Ahora bien, ¿esta libertad es absoluta? No, el derecho tiene principios generales y también reglas especiales, que hacen que los contratos tengan determinadas limitaciones.43 Es ahí donde se resalta 43 Ver art. 9 CCYC: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; y art. 10 CCYC: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la

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Herramientas para el Ejercicio Profesional la importancia de la función notarial, que no se limita a formalizar actos solicitados por las partes para cumplir con la forma y servir de prueba, sino que demanda intervenir activamente en el contrato que se constituye. Las mencionadas limitaciones que las leyes imponen y las reglas que regulan los contratos entre los particulares son interpretadas por el escribano mediante el asesoramiento, la imparcialidad y la revisión del acto. El profesional encausa la voluntad de las partes para que el contrato pueda tener sus efectos propios entre los otorgantes y terceros. El ejercicio de nuestra profesión está ligado a un valor superior para la sociedad, garantizando la seguridad jurídica del tráfico de inmuebles. A través de la función notarial, queda en manos del notario el análisis de la documentación antecedente de los títulos de propiedad. El escribano tiene la obligación de controlar, en forma previa al otorgamiento de la escritura, la capacidad, legalidad y legitimación, y solicitar la información registral a los fines de determinar si existen gravámenes y restricciones; luego, una vez que autoriza el documento, se encarga de inscribir y conservar el documento. Es justamente a partir del control de legalidad y legitimación donde surge la necesidad del estudio de títulos. A través del mismo se podrá determinar efectivamente si es correcta la disposición del transmitente. La adquisición derivada de derechos reales en materia de inmuebles requiere del modo suficiente y del título suficiente. El título-causa en sentido material es el negocio jurídico, y el título documento en sentido formal es la escritura pública. Cuando hablamos de título-causa nos referimos al contenido del contrato, del cual pueden aparecer causales de nulidad e ineficacia, detectadas en el estudio de antecedentes. El estudio de títulos es esencial para conocer si existe buena fe de parte del adquirente, quien reposa dicho estudio en el escribano como agente idóneo para realizarlo. El resultado positivo de tal dictamen va a justificar la titularidad de dominio de un propietario, como resultado del estudio de la anterior cadena dominial.

buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

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2. El efecto inverso. La excesiva rigurosidad en la calificación notarial del estudio de títulos. La teoría de la apariencia como interpretación regular de los derechos adquiridos

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 El escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. El resultado del estudio de títulos y el asesoramiento notarial resultan determinantes para que un requirente tome la decisión de invertir su dinero en un título de propiedad que le otorga derechos sustantivos. Esta evolución que hemos mencionado tuvo como corolario los fallos que destacan la importancia de nuestra función notarial a través del estudio de títulos. Dichas circunstancias han colocado al escribano y su dictamen en una posición de juzgar antecedentes. Este poder de veto sobre los títulos, que ha ganado el escribano por su especialidad, hace necesario que sea ejercido en forma regular, razonable y justa. El afán por la diligencia no puede sobrepasar la razonabilidad. La excesiva rigurosidad técnica a la hora de calificar títulos no puede afectar los derechos adquiridos por los particulares, más teniendo en cuenta que el acto antecedente ha sido otorgado ante un colega en ejercicio, quien estudió, calificó y constató documentación original. Muchas veces se olvidan dichos preceptos y se cuestionan, hasta el día de hoy, genuinos derechos de propiedad. Algunos ejemplos responden a circunstancias remotas como ser pérdidas de expedientes sucesorios antiguos por la imposibilidad de referenciarlos. Incluso se observa su pérdida en los supuestos de tracto abreviado, donde los mismos colegas lo han tenido a la vista y lo han relacionado en sus escrituras. Otro ejemplo de exceso son las escrituras antiguas que se observan por falta de firma. Analizando el supuesto particular, y habiendo transcurrido el plazo donde cualquier acción tendiente a destruir el acto puede ser opuesta por la prescripción, ¿cuál es el orden público que justifica una nulidad absoluta? En estos casos, se justifica la observación por no existir escritura, conforme una interpretación literal de la nulidad formal refleja que destruye el acto. Pero existen elementos que debemos considerar: si el acto fue otorgado ante un escribano, quién aseveró que las partes estaban presentes y manifestaron su voluntad de otorgar las prestaciones. Algún efecto jurídico debemos rescatar de dicho acto, aunque más no sea un principio de prueba de existencia, consolidada por el paso del tiempo. Un colega me recordaba un antiguo proverbio notarial, “las escrituras no pueden construirse sobre torres de arena”, como principio ancestral, sin darse cuenta de que en la actualidad y con ese criterio se afectan más derechos de los que se protegen. Afortunadamente, la solución llegó con recientes fallos basados en la extensión del principio de la apariencia jurídica. Estos fallos, en base a la buena fe y la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional interpretación regular de la nulidad absoluta, han calificado como válidos los derechos de propiedad en los que incluso faltaba la firma de un comprador en su título antecedente.44 No debemos recurrir a normas generales para interpretar los antecedentes, cada caso debe ser estudiado en forma particular conforme las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron otorgados.

3. La importancia de los principios generales El estudio de la legitimidad de los disponentes debe ser estudiado conforme a los principios generales de nuestro derecho, como lo son el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.45

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44 CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión abintestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. [N. del E.: ver http://www.revista-notariado.org.ar/2015/06/unaesperada-solucion-a-los-titulos-observables/#7-textos-del-fallo y su comentario: “Una esperada solución a los títulos observables”, en Revista del Notariado, Nº 918]. 45 A) Teoría de los actos propios: “De acuerdo con esta teoría, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando esta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una aplicación de la buena fe-lealtad”. (Cajarville, Juan C., “http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/greenstone/cgi-bin/library.cgi?a=d&c=Revistas&d=buena-fe-aplicacionderecho-argentino”, en Prudentia Iuris, nº 74, Buenos Aires, UCA, 2012, p. 254). B) Art. 1066 CCYC: “Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”. C) Teoría de la apariencia: “De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee (v. Ulpiano, Domicio, Digesto, 50, 17, 54: ‘Nemo plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet’ ). Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta de aquel principio conduciría a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto, por lo que la ley lo protege. La misma deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe”. (Cajarville, Juan C., ob. cit., pp 254-255, donde a su vez se cita a Clusellas, G L., “La apariencia y la buena fe en la relación del agente comercial con un tercero”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1997-E, p 301). D) Art. 17 Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. 46 [ver los fundamentos CCYC].

El Código Civil y Comercial (CCYC) incorpora los preceptos de la apariencia jurídica, que, como principio de buena fe, supera cualquier objeción técnica. Como lo indica la exposición de motivos, “se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema”.46

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Vemos algunos ejemplos de la teoría de la apariencia en nuestro CCYC: a) En el artículo 292, cuando menciona los presupuestos para la validez del instrumento público, menciona que “la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título”.47 b) En cuanto a los documentos firmados en blanco, … si fuera sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, el contenido del instrumento no podrá oponerse al firmante excepto por los terceros que acreditaren su buena fe si hubieran adquirido derechos a título oneroso con base en el instrumento. Esta solución contrasta con el ordenamiento anterior, artículo 1019, última parte, seguida por el proyecto de 1987 (art. 1015, segundo párrafo), del proyecto de 1993 (PEN, art. 612) y del proyecto de 1998 (art. 291). El texto ha sido tomado del anteproyecto de 1954 (art. 276, párrafo 2º) y persigue una adecuada y razonable tutela de la apariencia y del tráfico jurídico.48 c) Muchas veces notamos estrictas observaciones generadas en errores materiales que describen el objeto del contrato o alguno de sus elementos. Como ejemplo, puede ser alguna descripción o dato del inmueble o de los otorgantes en poderes o incluso en títulos de propiedad. El CCYC precisa el significado que debe dársele a las palabras del contrato, la interpretación conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el principio de apariencia y el de coherencia; se consagran principios clásicos de la hermenéutica contractual. En este sentido, cabe resaltar la norma que sostiene: la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Este dispositivo es esencial en las relaciones mercantiles.49 d) En los casos de negocios en participación que recepta el nuevo código, también se hace alusión al principio de la apariencia de la actuación del partícipe. En el artículo 1450, señala como partícipe a “la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra 47 Art. 292 CCYC: “Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título”. 48 [N. del E.: fundamentos, cfr. nota 4]. 49 Ver nota 5.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común”. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público. e) Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del gestor. Su responsabilidad es ilimitada. También se observan defectos formales en antecedentes remotos, sin ninguna posibilidad de que se afecte el derecho de propiedad actual de los disponentes. La década de los 90 representó el florecimiento de los créditos hipotecarios otorgados por entidades bancarias. Con el objetivo de asegurar a dichas empresas el cobro de sus créditos, se impuso a los escribanos de las instituciones un exagerado y riguroso estudio de antecedentes que originaron observaciones que hasta entonces se desconocían. El entorno generó, a nuestro entender, un efecto inverso al pretendido por el artículo 1051 del Código Civil derogado y el 392 CCYC. Un ejemplo de eso es la flexibilidad actual con la que manejan el tema antecedentes los departamentos de legales de los bancos. La importancia de antaño ya no es tal, los valores cambiaron y prima más evitar una dilación en la escrituración que ultimar detalles de expedientes o protocolos antiguos. La escasa estadística de observación de títulos en la República Argentina, producto del buen desempeño por parte de los escribanos en todo el país, ha impulsado a los departamentos de legales de los bancos a recapacitar y a percibir que económicamente les era más rentable otorgar más créditos sin demorar ni observar asumiendo la posibilidad (reiteramos escasa) que un título sea observable. La diligencia a la hora de estudiar antecedentes en busca de la buena fe debe tener como límite los derechos adquiridos por los particulares y no provocar un efecto inverso al querido por la norma y los fallos que avalan la realización del estudio de títulos; debemos evitar convertirnos en nuestros propios enemigos. El poder que ejercemos al cuestionar derechos ya consolidados

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El exceso de poder es considerado como defecto del acto, tiende a causar la violación de la ley, como también los derechos adquiridos o la cosa juzgada. La mejor medida que se puede tomar es restringir el exceso. El juez debe ser técnico, pero, como ningún otro, ser más que técnico para que en sus

… es indiferente a los juicios de valor, no hay poder bueno o malo, justo o injusto, es como todo valor abstracto, manifestándose no solo por su imposición, sino por la oposición a él.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 decisiones, por sobre la técnica, brille y se imponga la justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni buena justicia; pero un exceso de técnica suele terminar en una injusticia (CNCiv., B, 23/12/70, ED 37).50

4. La evolución. El estudio de títulos digital. La incorporación de la tecnología al derecho Uno de los cambios fundamentales que deberá enfrentar la ciencia jurídica moderna es la naturaleza jurídica de un concepto completamente nuevo de documento; más etéreo, espiritual, mucho menos material, diferente e independiente de todo soporte físico. El soporte ha pasado a ser completamente fungible, como un fragmento delimitado de información que puede a su vez volver a cambiar de soporte sin perder su esencia, autoría ni contenido. En lo que atañe a nuestra tarea, una de las cuestiones a resolver será determinar si puede realizarse el estudio de títulos ante la imposibilidad material de tener a la vista en forma física un protocolo notarial o un expediente judicial. Debemos analizar si este acceso remoto es suficiente para abonar la buena fe requerida por la doctrina y jurisprudencia, conforme al artículo 392 del CCYC, para ser considerado un legítimo adquirente de buena fe y así repeler cualquier acción que pueda entablar quien alegue un mejor derecho. En un futuro no muy lejano, los protocolos notariales serán digitales. Ya en provincia de Buenos Aires se implementó recientemente la digitalización de los expedientes judiciales. Cuando se elimine el soporte papel, los originales serán creados digitalmente y bastará entonces con el acceso remoto a dicho soporte, tal como existe para cumplir con el estudio de antecedentes. Sin embargo tenemos que analizar qué pasa con la transición de un soporte a otro. Hoy en día se vive un proceso de transformación en el que se escanea el papel y se lo convierte en “copia digital” haciendo necesario analizar qué validez jurídica tiene esa copia. Evidentemente no pueden ignorarse los cambios operados en las relaciones humanas a través de la tecnología. El tema que tenemos que analizar y resolver es qué valor jurídico le asignamos a esas copias digitales, que no

50 Sogari, Elena I., “http://www.unne.edu.ar/unnevieja/Web/cyt/cyt/2001/1-Sociales/S-032.pdf” [online], Corrientes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, 2001.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional fueron creadas digitalmente sino escaneadas y que representan una fotografía o copia “derivada” de originales que pueden incluso haber sido destruidos. La acumulación de documentación en el Archivo de Protocolos Notariales hace necesaria una pronta y progresiva digitalización de los protocolos notariales antiguos. Para lograr el acceso a su contenido y conocer su existencia, será suficiente con la obtención de una copia digital. Esto entra en colisión con el tradicional estudio de títulos en los que se analizan originales. No obstante, como parte de una evolución los mecanismos actuales tendrán que adaptarse al referido proceso de transformación.

5. Fundamentos de la legalidad y validez del estudio de títulos Lo analizado en el punto anterior hace necesario un análisis pormenorizado de los principios rectores en materia de estudio de títulos y su cohesión jurídica con la validez del estudio de títulos digital. No obstante las opiniones que puedan derivar de esta histórica discusión, en la actualidad, y conforme a la evolución de la doctrina y jurisprudencia a partir de la Ley 17711, y la modificación del artículo 1051 del antiguo Código Civil y su recepción mejorada por el nuevo CCYC en los artículos 1138 y 392, resulta impensado otorgar una escritura traslativa de dominio sin realizar el estudio de antecedentes. El estudio de títulos tradicional comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega, referenciándose las escrituras públicas y expedientes judiciales o administrativos que correspondan en sus originales, mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores, y las circunstancias por las que obraron, hasta hallar un título traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo del CCYC.51

51 Abella, Adriana N., “https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgibin/ESCRI/ARTICULOS/45066.pdf”, en Revista del Notariado, Nº 881, 2005, pp. 59-87.

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Conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que se ha afianzado a partir de la reforma del artículo 1051 por la Ley 17711 (ahora 392 CCYC), la buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia, sino la buena fe-diligencia o “buena fe, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho”, que deriva de una situación aparente, y la apariencia solo justifica la protección de los terceros en la medida en que se produce su error excusable.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Es entonces necesario que el adquirente pruebe haber obrado con la debida diligencia que le impone la adquisición del derecho. Esa diligencia refiere al estudio de los antecedentes a fin de poder determinar si existen vicios manifiestos que invaliden o lesionen el ítem de la concatenación dominial. Una diligencia razonable aconseja un estudio de títulos cuidadoso, que pueda determinar la bondad o revelar la existencia de vicios en la cadena de transmisiones, pues aun cuando no exista norma expresa que lo imponga, la prudencia surge de ponderar que nuestro régimen jurídico no recoge el principio de la fe pública registral.52 La jurisprudencia ha considerado al estudio de títulos como una operación esencial para configurar la buena fe del adquirente en los términos del artículo 1051 del Código Civil anterior y 392 del actual.53

52 Ver nota 1. 53 “No se configura la buena fe del artículo 1051 del Código Civil si no se realiza el estudio de títulos, a menos que se demuestre que tal examen no hubiera permitido conocer el vicio” (CNCiv., Sala D, 18/5/1994, “Quiroga M. c/ Inversiones Inmobiliarias SA y otros s/ Simulación” [Jurisprudencia Argentina, 1069906]). “… la cantidad de problemas notariales similares al caso de autos indican la imprescindible necesidad de que los notarios deben agotar todos los medios a su alcance para dar garantía de los actos que pasan ante su presencia, no obstante de no existir disposición legal alguna que exige tales extremos…” (CNCiv., Sala F, 27/8/1979, “Sigfrido SA en: Erdman del Carril, Elisa M. E. y otros c/ Lozada, Mario” [La Ley, t. 1980-D, p. 295]). “Si la invalidez proviene del antecedente por un vicio susceptible de ser conocido al realizarse el estudio de títulos, no efectuando dicho examen el tercero, tampoco puede pretextar buena fe. Le son aplicables los principios establecidos en el artículo 902 Código Civil, y que un grado de diligencia razonable les hace necesario efectuar un estudio de títulos para que se configure la buena fe creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección legal” (CSJN, 11/12/1986, “Inverfin Compañía Financiera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” [La Ley, t. 1987-C, p. 144]). [N. del E.: ver fallo http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=3281 4]. “Se debe advertir al requirente que la ley no cubre la negligencia del comprador o acreedor que no se preocupa por verificar las condiciones del título, de inquirir su bondad, y la mejor prueba de tal preocupación consistirá en la realización del estudio de los antecedentes dominiales del inmueble” (CNCiv., Sala F, 8/8/1994, “Frantini, Vladimiro c/ Demetrio, Alicia s/ C.S.D.” [Jurisprudencia Argentina, 1434471]). “La actuación del escribano que intervino en la operación que derivó el perjuicio sufrido por el actor, actuando con indisculpable negligencia, ya que no ajustó su proceder profesional a la diligencia que es exigible a un notario, pues no había efectuado un verdadero estudio de títulos, pese a figurar así en la factura de gastos, sino que se había limitado a tener a la vista el título antecedente del cual resultaba un aparente falso propietario” (CSJN, 27/08/1985, “Etcheberry, Oscar y otros c/ Provincia de Buenos Aires” [La Ley, t. 1985-E, p. 42]). [N. del E.: ver fallo http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=2352 8]. “Aun cuando en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires no existe obligación directa impuesta por la ley a los escribanos de efectuar estudio de títulos antes de autorizar el otorgamiento de escrituras de transmisión dominial, el Tribunal no comparte la aplicación absoluta del criterio según el cual la ausencia de estudio de títulos no exime de responsabilidad estatal por errores registrales ni la atenúa, en ningún caso, para que se configure en el adquirente del derecho la buena fe creencia que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley” (CSJN, 15/7/1997, “Terrabón SACIFIA c/ Provincia de Buenos Aires” [La Ley, t. 1999-A, p. 506], [N. del E.: ver fallo http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=6265 ]; CSJN, 19/12/1995, “Martínez, Hugo c/ Provincia de Buenos Aires”, [N. del E.: ver fallo http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=5341

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5.1. Obligatoriedad del estudio de títulos. La importancia de la buena fe La doctrina se ha referido a la importancia de realizar el estudio de títulos para determinar la buena fe requerida por el artículo 1051 del Código Civil derogado y el 392 del CCYC.54

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]; CSJN, 23/06/1994, “Phalarope S.A. c/ Santiago del Estero”, [N. del E.: ver fallo http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=4622 ]). 54 Convención Notarial de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires, 1969): “La reforma del 1051 protege los derechos del adquirente de buena fe y título oneroso con el propósito de preservar la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. La buena fe requerida para lograr dicha protección consiste en la íntima convicción del sujeto de actuar conforme a derecho, unida a la diligencia que razonablemente deba poner para la celebración del negocio jurídico. Para que exista la buena fe requerida es menester que el vicio que causa la nulidad no sea manifiesto (ostensible, visible) porque en ese caso pudo y debió haber sido advertido por el adquirente al estudiar el título, lo que eliminaría la presunción de buena fe. Es irrelevante que el acto sea nulo o anulable y que la nulidad pueda estimarse absoluta o relativa. En cualquier caso, el tercero está protegido siempre que el vicio no sea visible. La protección del tercero de buena fe lo pone a cubierto de reivindicaciones sin modificar el régimen del Código en materia de nulidades. La reforma se limita a legitimarlo en razón de su buena fe, unida a la adquisición onerosa. La circunstancia de que el transmitente tenga su título inscripto no hace presumir la buena fe del adquirente teniendo en cuenta que el 4º de la 17.801 establece que la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. Para que el tercero pueda demostrar su diligencia –como requisito es justificante de su buena fe– el estudio de títulos tiene, después de la reforma, mayor trascendencia que antes de ella. También parece conveniente que el adquirente quede documentado en cuanto a la realización de dicho estudio y su resultado”; Jornada Notarial Argentina (Santa Fe, 1970, Tema II, Actos Jurídicos): “La buena fe debe existir en el momento de la adquisición careciendo de importancia que posteriormente tenga conocimiento del vicio que enerva la eficacia jurídica de su título”; VI Reunión Jurídico-Notarial (Rosario, Provincia de Santa Fe, 1974): “El estudio de títulos y antecedentes resulta conveniente hasta en algunos supuestos necesarios para la caracterización de buena fe que menciona el referido artículo en función de la conducta cuidadosa y previsora, por parte del subadquirente”; XXI Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 1977, Tema V, Estudio de Títulos): “El estudio de títulos juega un rol esencial en el camino de la seguridad jurídica, empero no debe ser obligatorio por cuanto la apreciación acerca de la bondad del título no puede basarse en una prueba tasada sino en el sistema de las libres convicciones tradicionalmente aplicado por el cuerpo notarial argentino, en un país que se caracteriza por su excelente titulación”; Jornada Notarial Argentina (Salta, http://www.colescba.org.ar/portal/images/recursos/jornadas/Jornada-NotarialArgentina/XVIII-Salta-1980/conclusiones-tema-II.pdf, XII Reunión Jurídico Notarial): “Es aconsejable la realización del examen de los antecedentes dominiales vinculados a negocios jurídicos relativos a derechos reales sobre inmuebles, ya que coadyuva de modo significativo a la certeza y seguridad de la transmisión inmobiliaria. (…) El estudio de títulos no se puede considerar un elemento determinante para tipificar la buena fe que el 1051 requiere del adquirente. (…) El examen de los antecedentes dominiales, vinculados a negocios jurídicos relativos a derechos reales sobre inmuebles, que los notarios efectúan, coadyuva de modo significativo a la certeza y seguridad de la transmisión inmobiliaria”; Jornada Nacional Notarial (Córdoba, 2001): “El estudio de títulos no es un elemento determinante de la buena fe que exige el artículo 1051 del Código Civil, pues el actuar diligente es cumplido por el notario con la calificación y control de legalidad del último título que legitima al transmitente el que, a su vez se funda en sus antecedentes”; De Hoz, Marcelo, “El estudio de títulos desde la óptica jurisprudencial: tendencias y análisis de los casos más trascendentes”, trabajo presentado en el LXVI Seminario Laureano Moreira, noviembre 2008; en Revista del Notariado, Nº 897, 2009, https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgibin/ESCRI/ARTICULOS/54308.pdf.

No obstante, al no existir una norma legal que obligue a los adquirentes a realizar el estudio de títulos, podemos encontrar, conforme la doctrina y

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 jurisprudencia analizada, que existen varias posturas que analizan los alcances del mismo, que podemos sintetizar en:55 a) Para algunos, la realización del estudio de títulos es indispensable para configurar la buena fe del tercero en los términos del artículo 1051 del Código Civil. 

b) Otra postura es la que considera al estudio de títulos como un medio más para acreditar esa buena fe, con cierta jerarquía e importancia respecto de otros medios, pero nunca como forma excluyente de configuración de la buena fe del tercero. 

c) Por último, una tercera postura propone que, con la expedición de los certificados registrales, el tercero adquiere bien, en los términos del artículo 1051 CCYC. 

Es decir que existen tres posturas que van desde una primera muy estricta, que considera indispensable el estudio de títulos para abonar la buena fe del tercero, una intermedia, la segunda, que sostiene que el estudio de títulos coayuda a la buena fe pero no la determina en forma indispensable, y por último la tercera, que directamente le resta importancia al estudio de títulos, pudiendo basarse el adquirente en el asiento registral. Debemos señalar que actualmente, y conforme los fallos relacionados, esta última postura que implica la “fe pública registral” carece de todo fundamento, ya que nuestro registro no convalida el derecho real en cabeza del adquirente, y la circunstancia de que el transmitente tenga su título inscripto no hace presumir su buena fe teniendo en cuenta que el artículo 4 de la Ley 17801 establece que la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. En cambio, la postura intermedia solo considera la buena fe que rodea al acto, sin importar si puede o no revisarse un determinado antecedente en forma física. Con la entrada en vigencia del CCYC, el artículo 392 contiene los preceptos esenciales del antiguo 1051 del Código Civil velezano. Consideramos que se encuentra vigente la doctrina que emana de los fallos antes mencionados; por lo tanto, resulta trascendental estudiar los antecedentes.

6. Reflexiones finales

55 Ver nota 2.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Conforme la legislación, doctrina y jurisprudencia analizada, concluimos que, más allá de la postura que pueda tomarse en cuanto a la obligatoriedad de realizar el estudio de títulos, este puede cumplirse mediante el acceso a copias digitales emitidas por el Archivo de Actuaciones Notariales o expedientes judiciales electrónicos, con el mismo efecto jurídico que el acceso al soporte físico. En la actualidad existen elementos idóneos para acreditar esa necesaria actitud diligente del adquirente, quien ha relevado los antecedentes mediante pruebas de su existencia y legalidad de su contenido. No existe un procedimiento legal que nos indique la técnica que debe aplicarse al momento de realizar el estudio de títulos. Si lo realizamos cotejando sus copias digitales, sería perfectamente compatible para dar cumplimiento al requisito fundamental del artículo 392 del CCYC, que es la buena fe. Es en definitiva el acercamiento a la convicción lo que da por cumplido el mecanismo de protección del artículo 392. ¿Cómo se cumple? Acercándonos a la verdad de lo acontecido. El acceso a una copia digital del Archivo de Actuaciones Notariales o, por copia digital, de expedientes judiciales del juzgado, nos acerca a la verdad del acto celebrado por las partes de la misma forma que el procedimiento actual de acceso a los originales. Estos elementos digitales son los que en definitiva deberán convencer al adquirente de estar obrando conforme a derecho, mediante la certeza de que no existe duda sobre la legitimidad del disponente. El soporte ha pasado a ser completamente fungible, como un fragmento delimitado de información que puede a su vez volver a cambiar sin perder su esencia, autoría ni contenido. En ese sentido, el CCYC incorpora en su articulado la validez de la utilización de medios electrónicos, adaptando su texto a los cambios que hemos señalado. El artículo 286 establece:

La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Asimismo, el artículo 288, referido a la firma, establece:

La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento. La redacción de la nueva normativa civil anticipa definitivamente la utilización del documento electrónico firmado digitalmente para contratar en forma segura, consolidando el esperado acompañamiento que debe hacer el derecho a los acontecimientos digitales de los últimos tiempos.

La Revista del Notariado – N° 924 Colegio de Escribano de Capital Federal

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Instituto de Tasación y Valuación

ESTUDIO DE TÍTULOS

La Reforma del Artículo 1051 del Código Civil y Comercial En su Proyección en la Actividad Notarial Alberto Villalba Welsh

SEGUNDA PARTE

SUMARIO Heredero aparente. Juicios ejecutivos. Extravío de protocolos y expedientes. VI. Situaciones y casos que suelen plantearse al estudiar los títulos. Permuta. Dación en pago. Prescripción adquisitiva. Rectificación del estado civil de un otorgante. Escrituras aclaratorias.

Heredero aparente

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La norma mencionada consagra la validez de los negocios dispositivos de bienes inmuebles efectuados a título oneroso por el poseedor de la herencia cuando ha obtenido declaratoria de herederos a su favor o la aprobación judicial de un testamento, siempre que el tercero sea de buena fe.

Otro de los aspectos a considerar ─y ya no de índole formal ─es el relacionado con el art. 3430 que instituye la figura conocida como la del heredero aparente, otro caso de la apariencia jurídica a que nos referimos. Lo vamos a considerar en esta oportunidad, aunque sea brevemente, porque si bien no se trata precisamente de una cuestión de técnica de la relación, está estrechamente vinculado al estudio de títulos.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Este precepto fue modificado en la forma reseñada en el año 1968, sustituyendo la referencia que se hacía respecto a la ausencia o inacción de los parientes más próximos, por la existencia de declaratoria o testamento. La declaratoria de herederos conlleva una garantía con respecto a los derechos de los herederos, y ella consiste en la publicación de edictos por los que se llama a todos aquellos que tengan interés legítimo en la sucesión. Si alguno o algunos de ellos, no obstante este público llamado, no se presentare o si presentándose no acreditare su calidad de heredero, vale decir si hubiere ausencia o inacción, el juez declarará herederos a quienes se presentaren y acreditaren su vocación hereditaria. Y esto se explica así: Quien no tenga interés en la herencia, no tiene derecho a obstaculizar por su ausencia o inacción, los derechos de quienes aspiran a ella. Esto, por un lado, y por otro, se promueve así la movilización de los bienes que de lo contrario quedarían congelados. La ley habla también de la aprobación del testamento, en relación a la validez de los actos de disposición a título oneroso de sus beneficiarios. Nada dice el Código Civil qué formalidades deben cumplirse para tener a la declaratoria o a la aprobación del testamento como actos convalidantes de la actuación del llamado heredero aparente; está bien que nada diga del procedimiento porque no es tema que le atañe, pero sí pudo decir en términos generales que, como uno de los requisitos fundantes de esta institución, debería tenerse como tal a la publicidad de la apertura de la sucesión, fuera ab intestata o testamentaria. Los Códigos de Procedimientos Civiles de la provincia de Buenos Aires y de la Capital Federal ─y supongo que los de otras provincias ─establecen la obligatoriedad de la publicación de edictos en el boletín judicial y en un diario de la localidad, citando a todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante. Esta publicación es exigible solamente en las sucesiones intestadas; en las testamentarias sólo en el caso de que el testamento no contuviere institución de heredero. Por tanto, si se instituyese heredero, no se publicarán edictos. Esta falta de publicidad de la apertura de la sucesión, hace que sea inoponible a herederos preteridos el testamento aprobado, y en consecuencia, los actos del heredero aparente carezcan de validez. Ello es así porque el único fundamento de la figura del heredero aparente, reposa en la ausencia o inacción de otros herederos de igual o mejor grado, pero no se puede hablar de ausencia o inacción cuando no ha existido la posibilidad de tomar conocimiento de la apertura de la sucesión. Es cierto que el 3430 sólo nos habla de declaratoria dictada o de testamento aprobado, pero es cierto, también, que las leyes no se aplican como meros silogismos y que cabe suponer fundadamente que el Código Civil parte de la presunción de que de la apertura de la sucesión han tenido conocimiento los herederos, o han tenido, al menos, la posibilidad de tenerlo, aunque de hecho ello no haya ocurrido.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional Por ello, estimo que el relator de un proceso sucesorio, sea intestado o testamentario, debe poner especial cuidado en verificar si se han publicado edictos, y en caso contrario, hacer resaltar esta omisión para que al momento de efectuarse el estudio de títulos, quien lleve a cabo esa tarea, tenga en cuenta tal omisión, y de acuerdo a las circunstancias del caso pueda pronunciarse con pleno conocimiento de causa.

Juicios ejecutivos

Pasando, ahora, a los juicios ejecutivos, cabe, también, la separación de las distintas etapas, que hacen más fácil el examen. Debe tenerse especial cuidado en verificar si el ejecutado ha sido debidamente notificado, pues su posible indefensión podría provocar la nulidad de las actuaciones. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que si no se hubiere practicado la notificación en la instancia oportuna, esta omisión puede quedar salvada con la notificación ─cualquiera sea la forma que ésta asuma ─en la etapa final y aun después de subastado el inmueble. Las etapas principales del juicio ejecutivo pueden encuadrarse así: Demanda, auto del juzgado acogiendo en principio la demanda o simple mente, auto de acogimiento. Luego, notificación al demandado, contestación de éste, sentencia, auto que dispone la subasta, aceptación del cargo de rematador, acta de remate, aprobación, auto teniendo por oblado el precio y acta de posesión. Los otros juicios que puedan presentarse pueden ser relacionados siguiendo parecidas pautas, teniendo en cuenta que cuando se trata de una desposesión dispuesta judicialmente, como el caso de la ejecución hipotecaria, no debe dejarse de verificar si el demandado ha sido notificado.

Extravío de protocolos o expedientes

Entrando ahora a referirnos a algunas circunstancias frustrantes de la recopilación de antecedentes, ¿cómo hacer cuando no se encuentra el protocolo o el expediente?

En tal caso, conviene que exprese en su informe las diligencias cumplidas, y a falta de la compulsa del original, podrá recurrir a la copia o testimonio

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Naturalmente que cuando hablamos de protocolo extraviado, partimos de la base de que el relator ha agotado todas las posibilidades y de que no obstante sus diligencias ─y su diligencia ─su búsqueda no ha tenido éxito.

Hablemos primero de los protocolos. Parece imposible que ocurran extravíos de estos documentos, pero lamentablemente la experiencia nos dice que existe esa posibilidad.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 de la escritura respectiva, verificar si se encuentra en legal forma y efectuar su relación. Pero si se trata de antecedentes anteriores, es probable que no dé con el testimonio de la escritura, quedándole en tal caso el recurso de examinar el asiento registral. Las dos formas sustitutas que hemos mencionado, tienen en realidad respaldo legal. En efecto. el art. 1011 prevé el caso de pérdida del protocolo y la posibilidad de sustituir la matriz por la copia siempre que ésta no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso ni en tal estado que no se pudiere leer claramente. Claro es que para que la eficacia de la sustitución sea plena, debe intervenir el juez y las partes interesadas, pero de todos modos no deja de tener el procedimiento aconsejado un razonable apoyo legal. Por otra parte, el art. 29 de la ley nacional registral N° 17801, complementaria del Código Civil, nos dice que el asiento registral servirá como prueba de la existencia de la documentación que le originara en los casos a que se refiere el recordado art. 1011. Un punto relacionado con el tema que estamos desarrollando, se refiere a los archivos. Cuando se trata de compulsar protocolos de la Capital Federal, no se presentan mayormente problemas, pues los protocolos o se encuentran en la escribanía o en el Archivo, organizado y dirigido con eficacia y responsabilidad por el Colegio. Como la búsqueda se desenvuelve en un ámbito geográfico reducido, la tarea se ve muy facilitada. La situación cambia cuando la búsqueda debe hacerse en un ámbito tan grande como el de la provincia de Buenos Aires. Aquí las dificultades se multiplican. Un protocolo puede estar en la notaría o en el Juzgado Notarial, o en el Archivo o en el taller de encuadernación del Colegio o en la Oficina de Inspectores. Además, es muy posible que las escrituras que componen el título, se hallen en protocolos separados geográficamente por decenas o centenas de kilómetros. Con todo ello la tarea del relator se ve seriamente dificultada y como consecuencia natural, el tiempo para realizarla se duplica o triplica. La ley 9020 recoge esta inquietud del notariado bonaerense y dispone en su art. 154 que dentro del término máximo de tres años a partir de la vigencia de la ley, deberá encontrarse organizado y en funcionamiento el Archivo de Actuaciones Notariales, con el grado de centralización que se estime conveniente, sea en jurisdicción del Poder Judicial o bajo control y administración del Colegio de Escribanos. El mismo precepto faculta al Ministerio de Gobierno a formalizar los convenios que se estimen necesarios. Desde el punto de vista del notariado, nada parece más natural y conveniente que el Archivo de Protocolos se encuentre directamente a cargo del Colegio y ésta es la idea predominante tanto por parte de los poderes públicos como de la institución notarial. La cuestión de si debe ser un Archivo único en toda la provincia o si debe estar descentralizado, presenta facetas favorables y desfavorables y no es fácil

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Herramientas para el Ejercicio Profesional adoptar una posición. Por un lado, la centralización integral permite tener al alcance de notarios bonaerenses y capitalinos, que representan un alto porcentaje, los documentos que requieren para efectuar sus relaciones de títulos. De otro lado, se priva a los notarios zonales de contar con estos elementos. Esta cuestión, que no será fácil resolver en tanto no se cuente con serios informes estadísticos y también de costos de instalación y administración, está ligada a la posibilidad de que el propio Colegio organice un departamento de relaciones de títulos y eventualmente, de estudio, dirigido por la institución y a cargo de un núcleo de escribanos cuidadosamente seleccionados y legalmente habilitados para cumplir estas delicadas funciones. Si se lograra poner en funcionamiento un departamento con esta finalidad, podría ser eventualmente no decisivo o demasiado importante el problema de la centralización o descentralización, pues contando con corresponsales en las localidades de mayor movimiento notarial, las referencias podrían efectuarse sin necesidad de incómodos y costosos desplazamientos. Desde luego que estos corresponsales podrían actuar también en las demás provincias, para los casos bastante frecuentes de que mandatos u otras escrituras relacionadas con la recopilación de antecedentes se hubieren otorgado fuera del ámbito bonaerense. Naturalmente que la condición sine qua non para que este posible departamento preste un sentido útil, es que su actividad se cumpla en plazos breves, atento al ritmo creciente de la contratación. Para lograrlo se ha sugerido, a más de una buena organización y de contar con profesionales idóneos y eficientes, utilizar una operatoria conforme a la cual, no bien entra la petición respectiva, se practique un examen previo en el Registro de la Propiedad, y si de él surge que uno o más antecedentes se ubican en otro lugar de la provincia o en otras provincias, se solicite como primera medida la compulsa del protocolo pertinente por intermedio de un corresponsal, sin perjuicio de seguir entretanto examinando los antecedentes que existan en el lugar. Lo que estamos diciendo en relación a la provincia de Buenos Aires, es aplicable, desde luego, a todas las provincias, cuyos Colegios podrían prestar un valiosísimo servicio a los colegas de su territorio y, en general, a los del país, estructurando un departamento de relación de títulos en la forma sugerida más arriba o en aquella que la experiencia o modalidades locales aconsejen.

Conviene que el autor de la relación de títulos refiera con la mayor amplitud de detalles, las diligencias inútilmente cumplidas para dar con el paradero de

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Agotadas las diligencias para dar con su paradero, puede recurrirse a los libros de autos y sentencias para extraer de ellos los antecedentes faltantes, y, en última instancia, a las anotaciones del Registro de la Propiedad. También pueden ser de valor los testimonios de autos y sentencias así como también la transcripción de estas resoluciones judiciales en escritura pública.

Todo o casi todo lo que hemos venido diciendo de los protocolos, es aplicable en buena medida a los expedientes judiciales, cuya búsqueda resulta a veces muy difícil, cuando no totalmente inútil.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 protocolos y expedientes y hacer saber que los datos que suministra, han sido extraídos de documentos sustitutivos, indicando de cuáles se trata. Si el relator actúa por encomienda de un colega, es conveniente que ponga de resalto las observaciones que le merezca el título sin necesidad de emitir un juicio definitivo sobre su bondad, pues ésta es función que corresponde en realidad al notario que haya de intervenir en la formación y autorización del negocio jurídico a otorgarse, y que está vinculado al inmueble objeto de la referencia. En el caso de que el notario interviniente encuentre observaciones de importancia no subsanables y que puedan hacer peligrar la estabilidad del dominio en manos del adquirente, corresponde que informe a éste, con indicación de los defectos encontrados. En el supuesto de que el interesado insistiera en formalizar el negocio jurídico, no veo en principio inconveniente en que se lleve a cabo. A tal efecto y a fin de quedar liberado de eventual responsabilidad civil y de preservar su prestigio profesional, ha de ser sumamente útil que se haga dirigir una carta por el interesado, en la que éste especifica detalladamente los defectos del título manifestando que, a pesar de ello, insiste en escriturar. Tratándose de instituciones de crédito que cuenten con asesores letrados y éstos muestren conformidad con el título a pesar de que el notario interviniente no comparta su parecer, puede igualmente autorizar la escritura pero será conveniente que deje constancia en el expediente respectivo de su discrepancia con el dictamen letrado. Estas posibilidades se dan porque, como dijimos antes, la labor de estudiar los títulos es de carácter profesional, y en ese caso el notario asume una obligación de medios, vale decir, de poner todos sus conocimientos jurídicos al servicio del requirente para procurar obtener un negocio jurídico válido y eficaz. Recuérdese que las leyes notariales que contienen referencias expresas a los deberes del escribano, le imponen la de estudiar los antecedentes pero no el de asegurar que su intervención no ha de provocar entuerto alguno. Así también ocurre, por ejemplo, con la profesión de abogado, el que no está legalmente obligado a ganar el pleito, pero sí a poner todo de su parte para tratar de ganarlo. Otro ejemplo puede ser el del médico. La ley no lo obliga a garantizar que curará al enfermo o que salvará su vida, pero sí a poner todos los cuidados que la ciencia aconseja para lograr ese resultado. Y así con respecto a las demás profesiones y, en general, a todas las actividades que exijan una pericia determinada.

VI. SITUACIONES Y CASOS QUE SUELEN PLANTEARSE AL ESTUDIAR LOS TÍTULOS

Ahora entraremos a examinar casos y situaciones que se suelen presentar más comúnmente en los estudios de títulos.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Permuta. La permuta de inmuebles fue considerada durante muchos años como un título dudoso por el temor de que la anulación del contrato provocara la restitución del inmueble permutado, según está establecido en los arts. 1487 y 1489 del Código. Pero el problema es más ficticio que real. Se trata simplemente de una bifurcación del estudio de títulos, vale decir que no sólo es preciso examinar la titulación del inmueble objeto del negocio a celebrarse sino también el del inmueble permutado cuando aparezca el contrato respectivo en el íter retrospectivo. Y si ninguno de ambos títulos ofrece observaciones, no se advierte inconveniente alguno para autorizar el acto jurídico objeto de autorización, especialmente frente, ahora, a lo previsto por el art. 1051 que a mi juicio es una norma de carácter general que se aplica a todas las situaciones jurídicas en que se cumplan sus presupuestos. Dación en pago. Esta figura no es muy corriente, incluso porque cuando realmente se da, los interesados prefieren darle forma de compraventa para evitar futuros inconvenientes del título. Pero puede presentarse y es bueno estar prevenido en relación a sus efectos. Recordemos que el art. 784 del Código Civil, prescribe que quien por error de hecho o de derecho se creyere deudor y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió, esto es, esta facultado para exigir la restitución de la cosa. A su vez el art. 790 contempla seis situaciones en que se considera que hay error esencial y que este error da lugar a repetición. El art. 787 contempla especialmente el caso de que la cosa dada por error, sea inmueble y que el que la recibió la hubiere enajenado a título oneroso o lucrativo, vale decir no a título gratuito. En tal situación, la norma prescribe que el que hizo el pago por error de hecho o de derecho, puede reivindicar el inmueble de quien lo tuviere.

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Es muy difícil establecer con carácter general en qué circunstancias un título con un antecedente de esta naturaleza puede ser aceptado. Sólo a modo de ejemplo y siempre sujeto a las particularidades de cada caso podrán ser admitidas las daciones en pago, cuya parte dispositiva estuviera precedida de un relato circunstanciado de la existencia de la deuda, con fechas, montos, intereses y demás elementos integradores; o de una relación de un expediente judicial de demanda por cobro de una suma de dinero, o del monto de una indemnización por daños y perjuicios. O también, desde luego, que el deudor hubiere hecho renuncia a la acción reivindicatoria, a lo que está facultado por el art. 19 del Código Civil. A mi criterio, esta renuncia puede hacerse en cualquier momento de modo que si se cuenta con la colaboración del deudor, el inconveniente que teóricamente importa la existencia de una dación en pago de un título, puede subsanarse en la forma indicada.

Pesa, entonces, sobre el título entre cuyos antecedentes hay una dación en pago, la posibilidad de que al entregar los bienes se haya incurrido en error esencial y que en consecuencia, el actual poseedor pueda ser objeto de una acción reipersecutoria.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 Es importante hacer notar que estas prevenciones con respecto a la dación en pago, han sido aventadas por el 1051, pues si bien se examina, este título no tiene vicio alguno manifiesto. El subadquirente a título oneroso y de buena fe no tiene en realidad por qué dudar de que el pago por entrega de bienes haya sido hecho para cancelar una deuda del trasmitente de dominio ni tiene por qué suponer o sospechar que el pago puede deberse a un error. Si por parte del subadquirente hubiera mala fe subjetiva, vale decir si éste conocía la existencia del error, tal circunstancia debería ser probada por quien pagó por error.

Prescripción adquisitiva. Los artículos 3999 a 4016 bis desarrollan la norma general prescripta por el inc. 7 del art. 2524, que establece que el dominio se adquiere por la prescripción. Antes de que se regulara el procedimiento para adquirir por prescripción, las informaciones jurídicas llamadas entonces treintañales o también, títulos supletorios, gozaban de poco favor en el tráfico jurídico y, especialmente, en los establecimientos de créditos sobre todo, de carácter oficial. Algunas instituciones llegaron a exigir para aceptar estos títulos, que pasaran veinte años desde la sentencia respectiva por aplicación del art. 3999 que en ese entonces establecía la prescripción de 10 a 20 años para el que adquiriera un inmueble con buena fe y justo título, según que el verdadero propietario viviera en la provincia de ubicación del bien o fuera de ella. En verdad, estas informaciones no tenían, en general, la suficiente seriedad como para inclinar a su aceptación, sin más ni más. En casi todos los casos, la información se reducía a escuchar el testimonio de unos pocos vecinos, cuidando sólo de que por su edad pudieran ser testigos válidos. La situación cambió fundamentalmente en el año 1952, en el que se incorporaron normas procesales al Código Civil, por el art. 24 de la ley 14159, modificada parcialmente en el año 1958 por el decreto ley 5736. El texto actual establece que en el juicio de prescripción del dominio de inmuebles por su posesión continuada (arts. 4015 y concordantes del Código Civil), se observarán las siguientes reglas: El juicio tendrá carácter contencioso, vale decir que debe seguirse contra el titular de dominio, según las constancias catastrales, registrales o de cualquier otro registro oficial. En su defecto, se procederá como lo indique la ley ritual del lugar de ubicación del bien para la citación de personas desconocidas. Con la demanda debe presentarse plano de mensura levantado por profesional habilitado y aprobado por el organismo técnico respectivo. Toda clase de pruebas podrá admitirse, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Será especialmente considerado el pago por parte del poseedor, de impuestos o tasas del inmueble aunque los recibos no figuren a su nombre. En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, provincia o municipalidad. Estas disposiciones no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión, no se plantee en juicio como acción sino como defensa. Como puede observarse, el juicio, al asumir carácter contencioso, cobra una categoría distinta y puede ser tenido como título hábil, con tal, desde luego, de que se haya cumplido cabalmente el procedimiento impuesto. A mi criterio, dos son los factores de mayor importancia que debe tener en cuenta el notario interviniente o el escribano relator, al examinar el expediente judicial: uno, que resulte de lo actuado que el juicio haya sido realmente contencioso, o sea que el titular de dominio haya tenido la posibilidad de defenderse, principio constitucional cuya inobservancia invalida las actuaciones. Y otro, que la sentencia no se base exclusivamente en declaraciones testimoniales. Si ha habido indefensión o el fallo se ha pronunciado en la forma prohibida por la ley, el verdadero propietario podría demandar con éxito la nulidad de lo actuado, con lo que caería, desde luego, la sentencia acreditativa de los derechos del poseedor. Con respecto a los fallos anteriores a la vigencia de la ley 14159, el análisis de las cuestiones que se podrían suscitar, tendría sólo valor académico pues el transcurso del tiempo ha bonificado esos títulos.

Rectificación del estado civil de un otorgante. Ocurre, a veces, que al estudiar un título, se encuentra el notario con una rectificación de estado civil efectuada por escritura pública y se pregunta qué validez asume tal rectificación. Una situación relativamente frecuente en el plano de las anormalidades, se presenta de esta forma: un señor compra una propiedad y manifiesta ser casado, indicando el nombre de su esposa. Pasado un tiempo, rectifica por escritura pública su dicho alegando error involuntario y manifestando que en aquel entonces era soltero, estado que dice mantener.

b) que esa rectificación sea ratificada por la persona que por error aparece en la escritura que se rectifica, como su cónyuge;

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a) Que quien solicite la rectificación exprese cuál es su verdadero estado civil y su voluntad de rectificar su declaración anterior errónea;

El doctor Falbo, en un meditado dictamen publicado en Revista Notarial (Nº 834, pág. 1544), expresa que es legalmente posible, mediante una escritura aclaratoria, rectificar el error incurrido en una anterior en cuanto al verdadero estado civil del adquirente de un inmueble, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 c) si se alega que no pudo estar casado con la que dijo ser su cónyuge por existir un impedimento de ligamen, deberá acompañar y agregarse a la escritura de rectificación, certificado o copia autenticada del verdadero matrimonio; d) que la escritura de rectificación se inscriba en el registro inmobiliario como nota marginal; e) que con la rectificación transmitente originario.

perjudiquen

los

derechos

del

Comparto la opinión de Falbo que fue aprobada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y agrego, ampliando el último punto, que la rectificación de marras lo será, obviamente, sin perjuicio de terceros.

Escrituras aclaratorias. En el Instituto Argentino de Cultura Notarial se planteó una cuestión de interés práctico en el sentido de si es jurídicamente posible otorgar escritura aclaratoria con la sola comparecencia del actual titular del derecho que emana de la escritura donde figura el error. El asunto fue muy debatido y hubo algunas reticencias frente, sobre todo, al temor de una desinterpretación. Se advirtió, además, que el tema estaba planteado en términos demasiado generales, lo que llevaba necesariamente a emitir opiniones, también, de carácter muy general. Al final se llegó a la conclusión de que sí es factible, siempre que no se afecte la substancia del contrato ni los derechos de terceros. En aquella oportunidad opiné en el sentido de que el estudio de cada situación en particular habrá de decidir al notario a dar o negar su intervención. Agregué que evitaba, a propósito, toda ejemplificación por el riesgo de omitir involuntariamente caracteres del caso cuyo conocimiento podría hacer variar la situación. Agregué y lo confirmo, ahora, que la pauta que sintéticamente dejé expresada habría de ser suficiente para orientar al notario en su decisión.

Revista del Notariado Capital Federal (Continua en el próximo Magazine)

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Jurisprudencia

FALLO SOBRE ESTUDIO DE TÍTULOS. Concepto.

DOCTRINA:

1) Estudiar un titulo significa examinar con sentido crítico el conjunto de documentos que acreditan la existencia de un derecho de alguien sobre una cosa, a los efectos de poner en claro cuál es su eficacia para el tráfico, quién es el titular de ese derecho y cuál es su fundamento jurídico y alcance.

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2) La tarea que implica un estudio de títulos no radica sólo en el examen de las formas extrínsecas del instrumento, sino que debe verificarse además, las condiciones intrínsecas de cada acto jurídico o contrato; capacidad de las partes o de sus representantes, el objeto del acto jurídico, individualización del inmueble o derecho Real el estudio de los antecedentes jurídicos en que se funda el 'derecho del titular, que por todo el plazo de la inscripción no ofrezca posibilidad de reivindicaciones u otras acciones.

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FALLO COMPLETO

Corte de Justicia de la Provincia de Salta (Sala Segunda). - AUTOS: "BOGNAR, HÉCTOR HIGINIO c/LOVAGLIO, JOSÉ ANTONIO Reivindicatorio".

Fallo del Alto Tribunal.-Salta, 21 de junio de 1974.

Visto Estos autos caratulados "Bognar, Héctor Higinio vs. Lovalio, José AntonioReivindicatorio", Expte. N° 9033. (II Cuerpo) del Juzgado de· 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 5ta. Nominación (número 8318/74 de Sala) para conocer de los recursos de apelación y nulidad interpuestos a fojas 235 y apelación de fojas 302, contra los autos de fojas 229 /230 'y 299 vta. ; y: Considerando Recursos de fojas 235 I. ─ Nulilad ─ No fue sostenido este recurso en esta instancia, ni por otra parte se advierten vicios que hagan procedente una declaración de oficio, por lo que corresponde su deserción, lo que así se declara,

II. -Apelación. El actor en su presentación de fs 167 ofreciendo prueba, requiere··del juzgado que se oficie a la Dirección Gral. de Inmuebles a efectos de que "se proporcioné un estudio de títulos circunstanciado'' relativo a los inmuebles que menciona; a ello se opone el demandado por entender que tal repartición podría informar acerca de la inscripción de instrumentos que hagan al dominio de los inmuebles que menciona el actor pero que jamás podrá sustituir el juez en el estudio y valoración de los títulos. Al contestar el traslado de la oposición, el actor manifiesta que en materia registra! se denomina "estudio de títulos" a la recopilación de instrumentos que constituyen los antecedentes dominiales del inmueble que se trate, y continúa diciendo que la mera inscripción de dichos instrumentos en la Dirección Gral. de Inmuebles indica que dicha repartición ya ha juzgado acerca del valor extrínseco del título, función que le corresponde de acuerdo a la ley registral; finaliza sosteniendo que el valor intrínseco de un título sólo puede ser Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Herramientas para el Ejercicio Profesional apreciado y decidido por la justicia ordinaria. Entiende por lo tanto que el alcance que débele darse a su requerimiento sobre el estudio circunstanciado está referido únicamente a los antecedentes de dominio de los inmuebles. La juez inferior, partiendo del concepto de prueba de informes, considera que la repartición pública requerida sólo podía proporcionar los antecedentes registrados sobre la titularidad. y condiciones de dominio de los inmuebles dispuestos allí asentados; en base de ello interpreta que en tal alcance se o la emisión del oficio. En mérito de. lo cual desestima la oposición y para imponer las costas por el orden causado, parte de que la demandada pudo sentirse avalada para oponerse, de acuerdo a los términos utilizados por la actora y la ausencia de la copia del oficio librado.

III. -La demandada apela de la resolución entendiendo que, tal como estaba planteados los términos del Incidente, la oposición era procedente, por lo que solicita la revocatoria del auto.

No resulta argumento convincente la circunstancia de que la repartición requerida sólo podía informar sobre las constancias de las estatal está en Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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La locución "estudio de títulos" en derecho, no es una expresión multivoca que pueda dar lugar a equívocos, al contrario; tiene un concepto preciso. Yerra la actora al conceptualizar al "estudio de títulos" como una recopilación de los instrumentos que constituyen los antecedentes dominiales del inmueble que se trate. La tarea que demanda un estudio de títulos una labor compleja que requiere de conocimientos jurídicos. Estudiar un título significa examinar con sentido crítico el conjunto de documentos que acreditan Ja existencia de un derecho de alguien sobre una cosa a los efectos de poner en claro cuál es su eficiencia para el tráfico, quién es el titular de ese derecho y cuál es su fundamento jurídico y alcance (Larraud, Tratado de Derecho Notarial, t. IV, pág. 209). La tarea que implica un estudio de títulos no radica sólo en el examen ·de las formas extrínsecas del instrumento, sino que debe verificarse, además, las condiciones intrínsecas de cada acto jurídico o contrato, capacidad de las partes o de sus representantes, el objeto del acto jurídico, individualización del inmueble o derecho real; El estudio de los antecedentes jurídicos en que se funda el dereho del titular y que por todo el plazo de la inscripción ofrezca posibilidad es de reivindicaciones u otras acciones (Mustápich, t. 11, pág. 137; Neri, Tratado de Derecho Notarial,, t. IV, pág. 209).

El Tribunal entiende que le asiste razón al apelante; en efecto, la actora requirió que se solicitara a la Dirección Gral. de Inmuebles un "estudio de títulos ·circunstanciado", pedido que fue acogido por el a quo sin ninguna salvedad.

MAGAZINE MCP Nº 13 – Marzo 2018 condiciones técnicas de practicar estudio de títulos y el hecho que no lo haya hecho no significa que no podía hacerlo. Por lo tanto, habiendo requerido la actora que la Dirección de Inmuebles practique un estudio de títulos, pedido que fue despachado por el a quo, el demandado tenía derecho a formular la oposición puesto que es recién en la contestación que la actora manifiesta qué es lo que entendía por "estudio de títulos", circunstancia que no habría quedado en claro si no hubiere sido por la promoción del incidente. La Sala Segunda de la Corte de Justicia: Revoca la sentencia de fojas 229/230 y vta. con costas en ambas instancias a la actora, Regístrese, notifíquese, repóngase y baje. -Ricardo Alfredo Reimundín-Manuel Pecci (Sec.: Manuel Zambrano Outes).

No 741, Mayo-Junio, 1975 JURISPRUDENCIA – pag. 1083

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LEY Nº 7.547 42º Años de su sanción 1975 - 2017

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