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MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2016

41 años al servicio de los colegiados Nº 08 – Año 2 – Diciembre 2016

Editorial

Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

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Página 09

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

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MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 02 – Nº 008 – Diciembre 2016

Índice: Editorial 05

Institucionales 07

Tribunal de Disciplina  Consideran que no corresponde presumir en la etapa liminar del juicio ejecutivo que el ejecutado sea un “consumidor o usuario” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor….

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Tribunal Arancelario  Carácter Alimentario de los Honorarios Profesionales …...…….

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Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario

Instituto de Corretaje  La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial - Ezequiel Cabuli …………………………….……..……….…………………………………………

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación

 Nueva Cautelar a favor de los Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de Santa Fe …………………………………………

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 El nuevo concepto de sociedad en las reformas de la Ley General de Sociedades ….……………………………………………....…………..…….…….…….

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 Los edictos se deben firmar en el juzgado donde se tramito la causa……………………………………………..…………………..………..........

Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla

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 Algunos cuestionamientos sobre el blanqueo - Por Marta Nercellas …………………………………………………………………………………..

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COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884

Instituto de Subastas Judiciales

Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  Los der echos r eales en el nu evo c ódigo civil y comercial unificado - MCP Marciano G. Bertuzzi (Segunda Parte) ……………………………………………………………………………………….

www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

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Instituto Tasación y Valuación  Ahorro, crédito de valor e hipoteca (Primera Parte) .…….……..

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Jurisprudencia  “Constitucionalidad de la unidad Jus. Honorarios como deudas de valor. Armonización del mecanismo de la actualización de la unidad jus con el devengamiento de intereses” …………………….…………………………………………………………..

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El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

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 Mensaje del Presidente MCP Marciano G. Bertuzzi por el día 11 de Octubre – Día del Martillero y corredor Público ……………….

Directorio MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Pedro A. Búsico MCP Ramón Moreira MCP Carlos Poloni MCP Marcela Tesari MCP Eduardo E. Ismail MCP Carlos A. Cecchini MCP Gisella Casella MCP Alfonso Curet MCP Rómulo Miretti MCP Juan M. Cecchini MCP Stella Gagliano MCP Juan M. Escalante MCP Marcelo Sanguinetti

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 Mensaje del Presidente MCP Marciano G. Bertuzzi por Navida y Fin de Año ………………………………………………………………….


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Editorial

Después de un año cargado de expectativas y muchas frustraciones, seguimos manteniendo la esperanza de poder vivir un mundo mejor, con la convicción que entregando lo mejor de nosotros el año entrante nos brindará mejores oportunidades de realización y prosperidad… Con la aspiración de que se cumplan todos sus anhelos, los saludamos y les deseamos…

Presidente Directorio

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MCP Marciano G. Bertuzzi

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¡¡¡FELIZ Y PROSPERO AÑO NUEVO 2017!!!


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Institucionales

11 de Octubre Día del Martillero y Corredor Público Hoy 11 de octubre, conmemoramos una vez más el día del Martillero y Corredor. No debe llamar la atención que lo hagamos en nuestra casa, ello es debido como todos saben, a que en el lugar donde habitualmente lo hacíamos, la Plazoleta ubicada en el cantero central de Bvard. Pellegrini y Rivadavia, se encuentran haciendo trabajos de remodelación. Si bien no podemos restarle importancia a aquel lugar, creo es mas importante el hecho de dar continuidad con nuestra presencia, con nuestra palabra y nuestros recuerdos, a la celebración que hace 71 años tuvieron aquellos pioneros al instaurarse este día, como día de nuestra profesión. Mucha agua ha pasado bajo el puente desde aquellos tiempos, muchos son los colegas que con mayor o menor esfuerzo, mayor o menor acierto, dedicaron parte de su vida, de su tiempo, pensamiento y sabiduría en aras de engrandecer las instituciones que fueron naciendo y las normativas que se fueron generando, hasta llegar en el año 1973 a la sanción del DecretoLey 20.266 que nos rige hasta nuestros días y que con las modificaciones introducidas en 1999 por la Ley 25.028, reafirma su vigencia generando e implementando un Régimen Único de Martilleros y Corredores.Así también fue en nuestro medio.

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De aquel reducido espacio cedido por la C.S.J. que ocupábamos en el Palacio de Tribunales, concretamos en 1981 nuestra cede propia de calle 3 de Febrero, hoy en remodelación, y en el año 1996 adquirimos esta casa que el tiempo dio en destino, ser estas confortables y hermosas salas de remate. De lo cual debemos sentirnos todos orgullosos.

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De aquellas normas surgidas del Cód. de Comercio, pasando por la Ley 4477 de 1953, llegamos en 1975 a nuestra Ley de Colegiación 7547;


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Desde el Centro de Martilleros, el Directorio Organizador constituido en febrero de 1976, y el Primer Directorio electo en marzo de 1977, muchos son los hombres y mujeres que han pasado dedicando su esfuerzo y trabajo desde distintos lugares, no solo para engrandecer la institución sino además y fundamentalmente para lograr dignificar con su ejercicio un mayor y mejor reconocimiento profesional. Todos dejaron algo de sí. Fueron también estos hombres los que entendieron que para un mejor desenvolvimiento, debía tenderse cada vez más a una constante capacitación y una mayor formación profesional, y así desde aquel simple requisito de tener que inscribirse en el Registro Pco. de Comercio; con educación primaria después, con tercer año y secundario completo luego, pasamos a la implementación y exigencia de rendir un examen de idoneidad ante un Tribunal de alzada, llegando en 1999 al requisito de tener que contar con un título universitario. Muchos de los que estamos hoy aquí presentes debemos sentirnos orgullosos de haber sido elegidos para continuar con esta noble tarea de preservar lo que se ha logrado, de continuar con la misión de ampliar las barreras del conocimiento mediante la especialización, de continuar teniendo la fortaleza necesaria para abordar y hacer frente a los múltiples problemas y desafíos que los nuevos tiempos presentan en todos sus campos. Mucho se ha logrado con el esfuerzo y la participación de todos, con la de aquellos que solo con su anuencia nos indican que vamos por buena senda y también con la de aquellos que desde su disidencia y sana crítica nos hacen corregir rumbos. Por ello, hoy los convoco a continuar juntos y unidos, invitando y apelando a las nuevas generaciones a nutrirse de todo esto y sumarse a continuar con esta posta, por que sin lugar a dudas ellos serán los hacedores del mañana. No puedo terminar estas palabras, sin antes hacer un reconocimiento elevando la presencia aunque mas no sea con el recuerdo, para todos aquellos colegas que hoy no están pero que nos siguen acompañando con las enseñanzas que dejaron y la amistad que nos brindaron. Con mucho más para decir, pero para ya terminar, solo diré como epílogo Feliz día colegas... Santa Fe, 11 de Octubre de 2016 MCP. Marciano G. Bertuzzi Presidente Directorio Colegio de Martilleros y Corredores Pcos.

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Tribunal de Disciplina

Consideran que no corresponde presumir en la etapa liminar del juicio ejecutivo que el ejecutado sea un “consumidor o usuario” en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial recordó que la facultad del juez en esta etapa liminar del proceso debe limitarse al análisis formal del instrumento con que se deduce la ejecución, mientras que para concluir definitivamente sobre la invalidez del pagaré que se pretende ejecutar se requiere de un acabado análisis de la materia litigiosa. En los autos caratulados “Lattanzio, Reynaldo Leopoldo c/ Oberti, Germán Darío s/ Ejecutivo”, el ejecutante apeló la decisión de primera instancia que rechazó la ejecución promovida con sustento en el pagaré copiado en el expediente. Cabe señalar que el decisorio impugnado rechazó la presente ejecución, al menos hasta tanto no se desvirtuara la presunción de que se trata de una operación de crédito para el consumo, ni se optara por preparar la vía ejecutiva mediante el acompañamiento del instrumento previsto por el artículo 36 de la ley 24.240.

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En este marco, los magistrados de la Sala D recordaron que “como principio, la facultad del juez en esta etapa liminar del proceso debe limitarse al análisis formal del instrumento con que se deduce la ejecución

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Al pronunciarse en tal sentido, el juez de grado concluyó que el ejecutante era una persona que revestía la calidad de “proveedor” en los términos del art. 2 de la ley 24.240, en tanto que el ejecutado era un “consumidor o usuario” según lo establecido por el art. 1 del mencionado plexo normativo, por lo que el magistrado presumió que se trataba de un “pagaré de consumo” y, como tal, su ejecución resultaba inadmisible.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 (arg. cpr 531)”, dejando en claro que “su rechazo queda reservado para aquellos supuestos en que la confrontación de los aspectos formales de la pretensión con el derecho positivo resulte evidente”. Por otro lado, los Dres. Pablo Damián Heredia y Gerardo Vassallo sostuvieron que de las constancias obrantes en la causa “no se advierte la existencia de elementos de convicción suficientes que permitan inferir que la relación que vinculó a las partes pueda ser encuadrada en una relación de consumo de conformidad con las disposiciones de la ley 24.240”. En tal sentido, el tribunal juzgó que “no cupo presumir en este estadio embrionario del proceso, cual lo hizo el sentenciante de grado, que el ejecutado sea un “consumidor o usuario” en los términos de la LDC 1, cuando éste ni siquiera ha sido oído y, menos aún, concluir definitivamente sobre la invalidez del pagaré que se pretende ejecutar”, agregando que “ello requiere de un acabado análisis de la materia litigiosa, del derecho aplicable a la cuestión (CN: 43 y ley 24.240:36, 37 y 65) y de los elementos que eventualmente puedan arrimar los litigantes”. En la sentencia dictada el 11 de octubre del presente año, la mencionada Sala concluyó que “resultó apresurado presumir la existencia de un crédito para el consumo o una operación aprehendida por el art. 36 del mencionado plexo normativo”, debido a que “la relación subyacente que vinculó a las partes no aparece manifiesta como para someterla a las disposiciones de la ley 24.240”.

FALLO COMPLETO:

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D 13743/2016/CA1 LATTANZIO, REYNALDO LEOPOLDO C/ OBERTI, GERMAN DARIO S/ EJECUTIVO.

Buenos Aires, 11 de octubre de 2016.

1. El ejecutante apeló en fs. 10 la decisión de fs. 7/9, que rechazó la ejecución promovida con sustento en el pagaré copiado en fs. 4. Los fundamentos del Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional recurso fueron expuestos en fs. 12/14. La Fiscal General ante la Cámara emitió dictamen en fs. 20/21. 2. Liminarmente cabe señalar que el decisorio impugnado rechazó la presente ejecución, al menos hasta tanto no se desvirtuara la presunción de que se trata de una operación de crédito para el consumo, ni se optara por preparar la vía ejecutiva mediante el acompañamiento del instrumento previsto por el art. 36 de la ley 24.240. Para decidir de tal modo, el juez de grado concluyó que el ejecutante era una persona que revestía la calidad de “proveedor” en los términos del art. 2 de la ley 24.240, en tanto que el ejecutado era un “consumidor o usuario” según lo establecido por el art. 1 del mencionado plexo normativo. En tal situación, el Juez a quo presumió que el documento copiado en fs. 4 era, en realidad, un “pagaré de consumo” y, como tal, su ejecución resultaba inadmisible; desde que su libramiento habría tenido como único fin eludir el cumplimiento del deber de información previsto en la LDC, y se habría efectuado como un “acto de cobertura” para obtener la vía expedita de cobro del crédito. Dicha decisión fue recurrida por el ejecutante, cuya crítica se concentra en (i) la forma en que el Juez a quo interpretó la relación jurídica habida entre las partes; y (ii) la doctrina plenaria que fue citada, como así también el análisis realizado acerca de la causa de la obligación. 3. Descripto el escenario fáctico que gobierna el caso, corresponde señalar que, como principio, la facultad del juez en esta etapa liminar del proceso debe limitarse al análisis formal del instrumento con que se deduce la ejecución (arg. cpr 531); siendo claro que su rechazo queda reservado para aquellos supuestos en que la confrontación de los aspectos formales de la pretensión con el derecho positivo resulte evidente.

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En efecto, véase que las circunstancias señaladas en el decisorio en crisis no dejan de ser, al menos por ahora, una mera hipótesis conjetural; y frente a ello, júzgase que no cupo presumir en este estadio embrionario del proceso, cual lo hizo el sentenciante de grado, que el ejecutado sea un “consumidor o usuario” en los términos de la LDC 1, cuando éste ni siquiera ha sido oído y, menos aún, concluir definitivamente sobre la invalidez del pagaré que se pretende ejecutar pues, en definitiva, ello requiere de un acabado análisis de la materia litigiosa, del derecho aplicable a la cuestión (CN: 43 y ley 24.240:36, 37 y 65) y de los elementos que eventualmente puedan arrimar los litigantes

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Sentado ello, repárase que de las constancias obrantes en la causa y de la literalidad del documento traído a ejecución (pagaré copiado en fs. 4) no se advierte la existencia de elementos de convicción suficientes que permitan inferir que la relación que vinculó a las partes pueda ser encuadrada en una relación de consumo de conformidad con las disposiciones de la ley 24.240.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 (conf. CNCom., Sala E, 18.3.15, “BBVA Banco Francés S.A. c/ González, Cristian Hernán s/ ejecutivo”; íd., 8.7.14, Sala A, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Pinto, Andrea s/ ejecutivo”). En síntesis, dado que en el sub lite la relación subyacente que vinculó a las partes no aparece manifiesta como para someterla a las disposiciones de la ley 24.240, conclúyese que resultó apresurado presumir la existencia de un crédito para el consumo o una operación aprehendida por el art. 36 del mencionado plexo normativo (en igual sentido, esta Sala, 17.9.15, “Banco Santander Río S.A. c/ Dallochio, José Daniel s/ ejecutivo”; íd., CNCom, Sala A, 9.12.14, “Comafi Fiduciario Financiero S.A. c/ Sosa, Natalia s/ ejecutivo”). 4. Por último, obsérvese que el instrumento en que se basó la acción se encuentra mencionado por el inc. 5° del art. 523 del Código Procesal y su examen revela que, prima facie, tal documento cumple con los requisitos de admisibilidad de la ejecución. En tales condiciones, y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse ante eventuales planteos defensivos del ejecutado, júzgase pertinente revocar la decisión impugnada y ordenar se provea la causa de conformidad con la naturaleza de la pretensión. 5. Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por la Representante del Ministerio Púbico, se RESUELVE: Admitir la apelación de fs. 10 y revocar la decisión de fs. 7/9; sin costas por no mediar contradictorio. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13). Notifíquese a la Fiscal General mediante la remisión de los autos a su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al juez de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía n° 12 (RJN 109). Pablo D. Heredia Gerardo G. Vassallo Horacio Piatti Prosecretario de Cámara abogados.com.ar

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Tribunal Arancelario

Carácter Alimentario de los Honorarios Profesionales

Resulta inconstitucional el artículo 56 de la Ley 21839, en cuanto dispone que, en caso de mora del deudor, la DEUDA POR HONORARIOS devengue intereses equivalentes a la TASA PASIVA promedio publicada por el BCRA. Esta tasa lesiona los derechos de propiedad y de igualdad de los abogados, más aún, considerando el CARÁCTER ALIMENTARIO DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES.

Causa nº 27.447/1994/CA6 – “Núñez, Alberto y otros c/ Estado Nacional – Prefectura Naval Argentina s/cobro de sumas de dinero” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 23/06/2016 HONORARIOS PROFESIONALES. Abogados. Proceso de ejecución. Mora del deudor de honorarios. INTERESES. TASA PASIVA.

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“En el proceso de ejecución de los honorarios de los abogados de la actora, el juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del artículo 56 de la ley 21.839 -según el texto de la ley 26.939, DJA, antes artículo 61- en cuanto dispone que, en caso de mora del deudor, la deuda por honorarios devengará intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina “BCRA” (fs. 1930/1931). Él consideró, en lo sustancial, que dicha tasa lesionaba los derechos de propiedad y de igualdad de los abogados en la medida en que es notoriamente inferior a la que rige en el fuero para todos los créditos reclamados judicialmente. Además, destacó el carácter alimentario que tienen los honorarios

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INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 56 DE LA LEY 21839. Lesión a los derechos de propiedad y de igualdad de los abogados. Carácter alimentario de los honorarios. Art. 768, inciso b), del Código Civil y Comercial de la Nación. “Leyes especiales” aludidas en la norma que deben ser legítimas desde el punto de vista constitucional


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 profesionales y el modo en que ellos quedan expuestos a los efectos de la inflación en virtud de la disposición cuestionada.” “En la especie, convergen intereses particulares de índole patrimonial propios de la relación entre el abogado y su cliente, o entre aquél y el litigante condenado a soportar los gastos del juicio. Es cierto que ningún interés queda exceptuado de su regulación teniendo en miras el bienestar general (Fallos: 98: 20; 310: 1045; 311:1132, entre muchos otros), pero también lo es que tal regulación debe observar los principios fijados en la propia Ley Fundamental. Uno de ellos es el de igualdad, que obsta a que los poderes del Estado establezcan un tratamiento diferenciado a quienes se encuentran en la misma situación que la generalidad de las personas (art.16 de la Constitución nacional y Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; 157:28; entre muchos otros).” “Pues bien, la generalidad de los acreedores en dinero tiene derecho a cobrar intereses moratorios aunque no estén pactados. Al ser el interés el precio del dinero, es razonable que el deudor tenga que afrontarlo como una consecuencia inmediata del incumplimiento (arts. 622 y 901 del Código Civil concordes con los arts. 768 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), sea a la tasa activa si se considera el valor del dinero que habría tenido que pagar el acreedor para obtener el capital del mercado, sea a la pasiva si se centra la atención en el lucro que habría podido obtener con la suma que no percibió por la mora del deudor (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil –Obligaciones-, Editorial Perrot, tomo II-A, págs. 209 y ss.).” “Antes de la promulgación del nuevo Código, el artículo 565 del Código de Comercio justificaba la aplicación de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, solución esta que fue aplicada uniformemente por los tribunales (conf. Llambías, op. cit., pág. 214 y nota 76 y CNCiv. Plenario “Samudio de Marínez” del 20/4/09).” “También transgrede la norma el principio de igualdad en dos aspectos: por un lado discrimina a los abogados con respecto a la generalidad de los acreedores al vedarle obtener lo que le confiere a éstos; por el otro, desequilibra la relación creditoria a favor del deudor moroso quien, al amparo de la norma írrita, se ve motivado a mantener el incumplimiento. No hay ninguna razón jurídica que justifique ese tratamiento diferenciado con las consecuencias señaladas, mucho menos en un contexto de creciente inflación en el que los operadores e intermediarios del mercado financiero no sufren ninguna restricción para lucrar con su actividad.” “No impide llegar a la conclusión precedente el artículo 768, inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación (DJA) porque las “leyes especiales” aludidas en él deben ser legítimas desde el punto de vista constitucional, condición esta que, por lo visto, no reúne la prescripción examinada.” Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional FALLO COMPLETO Buenos Aires, 23 de junio de 2016.AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto a fs. 1933 por el Estado Nacional contra la resolución de fs. 1930/1931, que fue concedido a fs. 1934, fundado a fs. 1935/1936 y contestado a fs. 1938 y vta.; Y CONSIDERANDO: 1°) En el proceso de ejecución de los honorarios de los abogados de la actora, doctores J A P S G y N J (ver regulación de fs. 1875/186), el juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del artículo 56 de la ley 21.839 -según el texto de la ley 26.939, DJA, antes artículo 61- en cuanto dispone que, en caso de mora del deudor, la deuda por honorarios devengará intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina “BCRA” (fs. 1930/1931).El doctor Garbarino consideró, en lo sustancial, que dicha tasa lesionaba los derechos de propiedad y de igualdad de los abogados en la medida en que es notoriamente inferior a la que rige en el fuero para todos los créditos reclamados judicialmente. Además, destacó el carácter alimentario que tienen los honorarios profesionales y el modo en que ellos quedan expuestos a los efectos de la inflación en virtud de la disposición cuestionada (ver fs. 1930 vta., ante último párrafo).2°) Contra tal pronunciamiento, apeló el Estado Nacional, obligado al pago de los emolumentos aludidos.El recurrente invoca la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual, la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura la ultima ratio del orden jurídico y, por ende, los jueces deben inclinarse por su validez en caso de duda. Agrega que el magistrado sustentó su decisión en consideraciones genéricas sin adentrarse en el análisis concreto de la afectación del derecho involucrado.3°) A fs. 1942 y vta., consta el dictamen del Fiscal General ante esta Cámara, doctor Rodrigo Cuesta, quien propicia la revocación del pronunciamiento apelado por considerar que los letrados no demostraron el gravamen que les causa la norma.-

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El artículo 56 de la ley 21.839 dispone que las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme, cuando hubiere mora del deudor “…devengarán intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina…” (conf. art. y ley cit., modificada por la ley 24.432 y ordenada por el DJA promulgado por la ley

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4°) El Estado Nacional es sujeto pasivo del crédito que se ejecuta y, por lo tanto, tiene interés suficiente para apelar la decisión (art. 243 del Código Procesal –DJA-).-


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 26.939).En la causa n° 894/10 fallada el 2 de junio de 2011, esta Sala revocó la declaración de inconstitucionalidad del artículo trascripto por considerar que los abogados no habían expuesto razones jurídicas que la avalaran (considerando IV). Sin embargo, las circunstancias han variado desde entonces, al igual que la jurisprudencia de las otras Salas de esta Cámara (conf. Sala II, causa 27.440/94 del 29/5/15 y Sala I, causa 13.657/07 del 5/4/16). Ello justifica un nuevo examen del tema a la luz de los preceptos constitucionales comprometidos (Fallos 183:409 y 325:2005).Se impone precisar, ante todo, que el capital del crédito ejecutado por los letrados asciende a $ 140.850 y que la aplicación de la tasa pasiva del BCRA durante el periodo discutido -6 de julio de 2013 al 4 de febrero de 2015- da $ 37.577 en concepto de accesorios. En cambio, si se toma la tasa activa del Banco de la Nación Argentina la cantidad que se obtiene por el mismo concepto es de $ 50.955.La diferencia entre uno y otro resultado –35,69 %– a la que puede arribar cualquiera mediante una simple operación aritmética, evidencia que carece de asidero subordinar la suerte de la impugnación a la prueba del perjuicio concreto que experimentan los abogados (recurso, fs. 1935 y vta. III).5º) De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución nacional, los principios, garantías y derechos reconocidos en ella no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Significa que, aunque los derechos no son absolutos, el legislador no puede desvirtuar su naturaleza al regularlos (Fallos: 136: 170 y 172:21).En lo que respecta al honorario del abogado, es sabido que constituye la retribución que el letrado tiene derecho a percibir por su actividad profesional y que puede tener origen en un contrato o en una sentencia judicial que la determine con arreglo a la ley (arts. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 19 y 46 de la ley 21.389 –DJA-). Los obligados al pago son el cliente y la parte condenada en costas (art. 47 de la ley cit. y art. 70 del Código Procesal –DJA). Se trata de un derecho creditorio que, como tal, queda sujeto a la ley civil (arts. 495 a 895 del Código Civil y arts. 724 a 956 del Código Civil y Comercial de la Nación). Si el emolumento está expresado en moneda de curso legal, se le aplican las normas relativas a las obligaciones de dar dinero (arts. 616 a 624 del Código Civil y arts. 765 a 772 del Código Civil y Comercial de la Nación).De lo expuesto surge que, en la especie, convergen intereses particulares de índole patrimonial propios de la relación entre el abogado y su cliente, o entre aquél y el litigante condenado a soportar los gastos del juicio. Es cierto que ningún interés queda exceptuado de su regulación teniendo en miras el bienestar general (Fallos: 98: 20; 310: 1045; 311:1132, entre Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional muchos otros), pero también lo es que tal regulación debe observar los principios fijados en la propia Ley Fundamental. Uno de ellos es el de igualdad, que obsta a que los poderes del Estado establezcan un tratamiento diferenciado a quienes se encuentran en la misma situación que la generalidad de las personas (art.16 de la Constitución nacional y Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; 157:28; entre muchos otros).Pues bien, la generalidad de los acreedores en dinero tiene derecho a cobrar intereses moratorios aunque no estén pactados. Al ser el interés el precio del dinero, es razonable que el deudor tenga que afrontarlo como una consecuencia inmediata del incumplimiento (arts. 622 y 901 del Código Civil concordes con los arts. 768 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), sea a la tasa activa si se considera el valor del dinero que habría tenido que pagar el acreedor para obtener el capital del mercado, sea a la pasiva si se centra la atención en el lucro que habría podido obtener con la suma que no percibió por la mora del deudor (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil –Obligaciones-, Editorial Perrot, tomo II-A, págs. 209 y ss.).Antes de la promulgación del nuevo Código, el artículo 565 del Código de Comercio justificaba la aplicación de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, solución esta que fue aplicada uniformemente por los tribunales (conf. Llambías, op. cit., pág. 214 y nota 76 y CNCiv. Plenario “Samudio de Marínez” del 20/4/09).-

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En efecto, el precio de las cosas –incluido el del dinero- depende de múltiples factores que escapan a la autoridad de los gobiernos. Cuando éstos pretenden sustituir a aquéllos acaban por introducir modificaciones artificiales en la economía que proyectan derivaciones negativas en las relaciones jurídicas particulares (disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:170). La norma cuestionada produce esos efectos alterando el derecho de propiedad del letrado, ya que establece un precio invariable del dinero adeudado por tiempo indeterminado, sin consideración alguna al valor de la moneda, a las fluctuaciones cíclicas por las que atraviesa el país ni, en suma, a la cambiante realidad económica que forma parte de la verdad jurídica objetiva (conf. considerando 4º, penúltimo párrafo, nota al artículo 622 del Código Civil y doctrina de Fallos 238:550 y 313:1333, considerando 11 del voto de la mayoría, pág. 1351). De ese modo queda comprometida la integridad del crédito y, por ende, la reparación plena (arts. 768 y 1740 del Código Civil y

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6º) Una vez definida la naturaleza jurídica del derecho involucrado, las normas aplicables a él y los principios constitucionales que limitan su regulación legislativa, cabe concluir que el artículo 56 de la ley 21.839 excede dichos principios al imponer una tasa de interés claramente negativa y varias veces inferior a la que cualquier acreedor puede percibir en una situación análoga.-


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, Luis, Honorarios de peritos. Actualización y mora, E.D. t. 106-392). Expresado de otro modo, el derecho del profesional sufre un menoscabo equivalente a su alteración sustancial (art.17 de la Constitución nacional y doctrina de Fallos: 243: 467 y 326: 417; esta Sala, causa n° 10.765/03 del 13/2/09).También transgrede la norma el principio de igualdad en dos aspectos: por un lado discrimina a los abogados con respecto a la generalidad de los acreedores al vedarle obtener lo que le confiere a éstos; por el otro, desequilibra la relación creditoria a favor del deudor moroso quien, al amparo de la norma írrita, se ve motivado a mantener el incumplimiento. No hay ninguna razón jurídica que justifique ese tratamiento diferenciado con las consecuencias señaladas, mucho menos en un contexto de creciente inflación en el que los operadores e intermediarios del mercado financiero no sufren ninguna restricción para lucrar con su actividad.Los intentos de conciliar la disposición aludida con la Ley Fundamental mediante una interpretación encaminada a ese objetivo no han sido exitosos (conf. C.S.J.N. M. 287. XL “Montemurro, Juan y otra c/D.N.V. s/expropiación irregular” del 20/12/05). En atención a ello y a los argumentos enunciados, corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del artículo 56 de la ley 21.839.No impide llegar a la conclusión precedente el artículo 768, inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación (DJA) porque las “leyes especiales” aludidas en él deben ser legítimas desde el punto de vista constitucional, condición esta que, por lo visto, no reúne la prescripción examinada.-

Por los fundamentos expuestos el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 1930/1931, con costas (arts. 70, primer párrafo, y 71 del Código Procesal, DJA).Los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Graciela Medina adhieren al voto precedente.Regístrese, notifíquese a los letrados interesados y al Estado Nacional; comuníquese al Fiscal General mediante la remisión de la causa a su despacho; oportunamente publíquese y devuélvase.Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo Guillermo Alberto Antelo Graciela Medina Citar: elDial AA99D5 Publicado el: 03/10/2016

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Instituto de Corretaje

La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial

Ezequiel Cabuli

Primera Parte

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Se estudia la evolución de la intervención notarial en el llamado “estudio de títulos”. Se analiza cómo el escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. Esta potestad de veto, como cualquier poder, debe ser ejercida con responsabilidad y, sobre todo, con razonabilidad. Es necesario entonces estudiar la inconveniencia de observar títulos antiguos por defectos formales o materiales. Se intenta justificar que el análisis que hacen los escribanos de los títulos debe ser realizado conforme a los principios generales de nuestro derecho, tales como el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente. Las conclusiones pretenden legitimar derechos de auténticos propietarios de dominio a quienes se les ha cuestionado su titularidad, cuando, en realidad, cualquier acción tendiente a destruir sus antecedentes se encuentra prescripta.

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Resumen:


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016

Sumario: 1. Introducción. 2. El efecto inverso. La excesiva rigurosidad en la calificación notarial del estudio de títulos. La teoría de la apariencia como interpretación regular de los derechos adquiridos. 3. La importancia de los principios generales.

1. Introducción

La celebración de los 150 años del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires nos invita a reflexionar sobre la evolución de la función que desempeña el escribano en la sociedad. El notariado representa un grupo de profesionales que tienen como objetivo principal que las relaciones jurídicas entre los particulares se realicen en un marco de legalidad y legitimidad. En el caso de transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, la impronta notarial se ve reflejada a través de los años en las escrituras públicas. Ejerciendo la función, se busca la perfección en los títulos de propiedad, evitando futuros conflictos entre sus otorgantes y terceros. Una de las cuestiones que se ha planteado en estos años de vida corporativa fue el dilema originado por la actuación del escribano frente a los antecedentes de un título de propiedad. Antes de la reforma del año 1968, nos preguntábamos si el escribano debía analizar todas las escrituras anteriores hasta llegar al periodo de prescripción adquisitiva o si le bastaba con calificar la última. Mucho se ha escrito sobre esta evolución. Respetados autores de nuestro entorno han destacado la importancia del estudio de títulos con valiosa doctrina. Los jueces lo consideraron vital para calificar la buena fe del adquirente de derechos reales sobre inmuebles, y así lograban brindar protección jurídica sobre el principio general de que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso del que posee. Esta calificación de buena fe consistía en la diligente investigación analítica y critica de los antecedentes. Su dictamen favorable era determinante a la hora de repeler cualquier acción tendiente a privar los efectos propios de un acto jurídico cuyas consecuencias ya fueron devengadas y ejecutadas en el pasado. El acto notarial está revestido de formalidades propias que emanan de normas que dictan su proceder. En los casos en que la ley impone la intervención de un escribano como requisito de validez de un determinado acto, su intervención conlleva poner en ejercicio su función, la cual está impregnada de regulaciones específicas que surgen de las normas de fondo, como así también de las legislaciones procesales especiales de cada jurisdicción. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Las normas específicas que hacen al actuar del escribano conviven con normas que rigen los contratos entre los particulares. En ese sentido, las reglas que imponen los actos jurídicos poseen una liberalidad jurídica que deja a los contratantes estipular cláusulas que se plasman en los contratos como resultado de una negociación privada. La ley deja libertad a las partes de establecer cláusulas y condiciones. Ahora bien, ¿esta libertad es absoluta? No, el derecho tiene principios generales y también reglas especiales, que hacen que los contratos tengan determinadas limitaciones. 1 Es ahí donde se resalta la importancia de la función notarial, que no se limita a formalizar actos solicitados por las partes para cumplir con la forma y servir de prueba, sino que demanda intervenir activamente en el contrato que se constituye. Las mencionadas limitaciones que las leyes imponen y las reglas que regulan los contratos entre los particulares son interpretadas por el escribano mediante el asesoramiento, la imparcialidad y la revisión del acto. El profesional encausa la voluntad de las partes para que el contrato pueda tener sus efectos propios entre los otorgantes y terceros. El ejercicio de nuestra profesión está ligado a un valor superior para la sociedad, garantizando la seguridad jurídica del tráfico de inmuebles. A través de la función notarial, queda en manos del notario el análisis de la documentación antecedente de los títulos de propiedad. El escribano tiene la obligación de controlar, en forma previa al otorgamiento de la escritura, la capacidad, legalidad y legitimación, y solicitar la información registral a los fines de determinar si existen gravámenes y restricciones; luego, una vez que autoriza el documento, se encarga de inscribir y conservar el documento. Es justamente a partir del control de legalidad y legitimación donde surge la necesidad del estudio de títulos. A través del mismo se podrá determinar efectivamente si es correcta la disposición del transmitente. La adquisición derivada de derechos reales en materia de inmuebles re quiere del modo suficiente y del título suficiente. El título-causa en sentido material es el negocio jurídico, y el título documento en sentido formal es la escritura pública. Cuando hablamos de título-causa nos referimos al contenido del contrato, del cual pueden aparecer causales de nulidad e ineficacia, detectadas en el estudio de antecedentes.

Ver art. 9 CCCN: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; y ar t. 10 CCCN: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

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El estudio de títulos es esencial para conocer si existe buena fe de parte del adquirente, quien reposa dicho estudio en el escribano como agente idóneo para realizarlo. El resultado positivo de tal dictamen va a justificar la


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 titularidad de dominio de un propietario, como resultado del estudio de la anterior cadena dominial.

2. El efecto inverso. La excesiva rigurosidad en la calificación notarial del estudio de títulos. La teoría de la apariencia como interpretación regular de los derechos adquiridos El escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. El resultado del estudio de títulos y el asesoramiento notarial resultan determinantes para que un requirente tome la decisión de invertir su dinero en un título de propiedad que le otorga derechos sustantivos. Esta evolución que hemos mencionado tuvo como corolario los fallos que destacan la importancia de nuestra función notarial a través del estudio de títulos. Dichas circunstancias han colocado al escribano y su dictamen en una posición de juzgar antecedentes. Este poder de veto sobre los títulos, que ha ganado el escribano por su especialidad, hace necesario que sea ejercido en forma regular, razonable y justa. El afán por la diligencia no puede sobrepasar la razonabilidad. La excesiva rigurosidad técnica a la hora de calificar títulos no puede afectar los derechos adquiridos por los particulares, más teniendo en cuenta que el acto antecedente ha sido otorgado ante un colega en ejercicio, quien estudió, calificó y constató documentación original. Muchas veces se olvidan dichos preceptos y se cuestionan, hasta el día de hoy, genuinos derechos de propiedad. Algunos ejemplos responden a circunstancias remotas como ser pérdidas de expedientes sucesorios antiguos por la imposibilidad de referenciarlos. Incluso se observa su pérdida en los supuestos de tracto abreviado, donde los mismos colegas lo han tenido a la vista y lo han relacionado en sus escrituras. Otro ejemplo de exceso son las escrituras antiguas que se observan por falta de firma. Analizando el supuesto particular, y habiendo transcurrido el plazo donde cualquier acción tendiente a destruir el acto puede ser opuesta por la prescripción, ¿cuál es el orden público que justifica una nulidad absoluta? En estos casos, se justifica la observación por no existir escritura, conforme una interpretación literal de la nulidad formal refleja que destruye el acto. Pero existen elementos que debemos considerar: si el acto fue otorgado ante un escribano, quién aseveró que las partes estaban presentes y Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional manifestaron su voluntad de otorgar las prestaciones. Algún efecto jurídico debemos rescatar de dicho acto, aunque más no sea un principio de prueba de existencia, consolidada por el paso del tiempo. Un colega me recordaba un antiguo proverbio notarial, “las escrituras no pueden construirse sobre torres de arena”, como principio ancestral, sin darse cuenta de que en la actualidad y con ese criterio se afectan más derechos de los que se protegen. Afortunadamente, la solución llegó con recientes fallos basados en la extensión del principio de la apariencia jurídica. Estos fallos, en base a la buena fe y la interpretación regular de la nulidad absoluta, han calificado como válidos los derechos de propiedad en los que incluso faltaba la firma de un comprador en su título antecedente.2 No debemos recurrir a normas generales para interpretar los antecedentes, cada caso debe ser estudiado en forma particular conforme las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron otorgados.

3. La importancia de los principios generales El estudio de la legitimidad de los disponentes debe ser estudiado conforme a los principios generales de nuestro derecho, como lo son el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.3 El Código Civil y Comercial (CCCN) incorpora los preceptos de la apariencia jurídica, que, como principio de buena fe, supera cualquier objeción técnica. Como lo indica la exposición de motivos, “se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema”.4

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CNCiv., Sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/ sucesión ab-intestato y otros s/ prescripción adquisitiva”. [N. del E.: ver fallo y su comentario: “Una esperada solución a los títulos observables”, en Revista del Notariado, Nº 918]. 3 A) Teoría de los actos propios: “De acuerdo con esta teoría, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando esta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una aplicación de la buena fe-lealtad”. (Cajarville, Juan C., “La buena fe y su aplicación en el derecho argentino”, en Prudentia Iuris, nº 74, Buenos Aires, UCA, 2012, p. 254). B) Art. 1066 CCCN: “Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”. C) Teoría de la apariencia: “De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee (v. Ulpiano, Domicio, Digesto, 50, 17, 54: ‘Nemo plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet’ ). Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta de aquel principio conduciría a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto, por lo que la ley lo protege. La misma deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe”. (Cajarville, Juan C., ob. cit., pp 254-255, donde a su vez se cita a Clusellas, G L., “La apariencia y la buena fe en la relación del agente comercial con un tercero”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1997-E, p 301). D) Art. 17 Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. 4 [N. del E.: ver los fundamentos aquí].

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MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Vemos algunos ejemplos de la teoría de la apariencia en nuestro CCCN:

a)

En el artículo 292, cuando menciona los presupuestos para la validez del instrumento público, menciona que “la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título”.5

b) En cuanto a los documentos firmados en blanco, …si fuera sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, el contenido del instrumento no podrá oponerse al firmante excepto por los terceros que acreditaren su buena fe si hubieran adquirido derechos a título oneroso con base en el instrumento. Esta solución contrasta con el ordenamiento anterior, artículo 1019, última parte, seguida por el proyecto de 1987 (ar t. 1015, segundo párrafo), del proyecto de 1993 (PEN, art. 612) y del proyecto de 1998 (ar t. 291). El texto ha sido tomado del anteproyecto de 1954 (ar t. 276, párrafo 2º) y persigue una adecuada y razonable tutela de la apariencia y del tráfico jurídico.6

c) Muchas veces notamos estrictas observaciones generadas en errores materiales que describen el objeto del contrato o alguno de sus elementos. Como ejemplo, puede ser alguna descripción o dato del inmueble o de los otorgantes en poderes o incluso en títulos de propiedad. El CCCN precisa el significado que debe dársele a las palabras del contrato, la interpretación conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el principio de apariencia y el de coherencia; se consagran principios clásicos de la hermenéutica contractual. En este sentido, cabe resaltar la norma que sostiene: la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Este dispositivo es esencial en las relaciones mercantiles.7 d) En los casos de negocios en participación que recepta el nuevo código, también se hace alusión al principio de la apariencia de la actuación del participe. En el artículo 1450, señala como partícipe a “la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos 5

Art. 292 CCCN: “Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título”. 6 [N. del E.: fundamentos, cfr. nota 4]. 7 Ver nota 5.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común”. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público. e) Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del gestor. Su responsabilidad es ilimitada. También se observan defectos formales en antecedentes remotos, sin ninguna posibilidad de que se afecte el derecho de propiedad actual de los disponentes. La década de los 90 representó el florecimiento de los créditos hipotecarios otorgados por entidades bancarias. Con el objetivo de asegurar a dichas empresas el cobro de sus créditos, se impuso a los escribanos de las instituciones un exagerado y riguroso estudio de antecedentes que originaron observaciones que hasta entonces se desconocían. El entorno generó, a nuestro entender, un efecto inverso al pretendido por el artículo 1051 del Código Civil derogado y el 392 CCCN. Un ejemplo de eso es la flexibilidad actual con la que manejan el tema antecedentes los departamentos de legales de los bancos. La importancia de antaño ya no es tal, los valores cambiaron y prima más evitar una dilación en la escrituración que ultimar detalles de expedientes o protocolos antiguos. La escasa estadística de observación de títulos en la República Argentina, producto del buen desempeño por parte de los escribanos en todo el país, ha impulsado a los departamentos de legales de los bancos a recapacitar y a percibir que económicamente les era más rentable otorgar más créditos sin demorar ni observar asumiendo la posibilidad (reiteramos escasa) que un título sea observable. La diligencia a la hora de estudiar antecedentes en busca de la buena fe debe tener como límite los derechos adquiridos por los particulares y no provocar un efecto inverso al querido por la norma y los fallos que avalan la realización del estudio de títulos; debemos evitar convertirnos en nuestros propios enemigos.

El exceso de poder es considerado como defecto del acto, tiende a causar la violación de la ley, como también los derechos adquiridos o la cosa juzgada. La

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… es indiferente a los juicios de valor, no hay poder bueno o malo, justo o injusto, es como todo valor abstracto, manifestándose no solo por su imposición, sino por la oposición a él.

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El poder que ejercemos al cuestionar derechos ya consolidados


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 mejor medida que se puede tomar es restringir el exceso. El juez debe ser técnico, pero, como ningún otro, ser más que técnico para que en sus decisiones, por sobre la técnica, brille y se imponga la justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni buena justicia; pero un exceso de técnica suele terminar en una injusticia (CNCiv., B, 23/12/70, ED 37).8 Revista del Notariado 924 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires

Continúa en la próxima publicación

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Sogari, Elena I., “Abuso del proceso y exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional” [online], Corrientes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, 2001.

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

NUEVA CAUTELAR A FAVOR DE LOS MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

En un fallo sin precedente la Justicia Penal de la 2da. Nominación de los Tribunales de Santa Fe, en los autos caratulados "F. E. y otros s/usurpación de títulos" (Causa. N° 1702/13 y sus acumulados 1705/13, 1706/13 y 1707/13) donde se tramitan DENUNCIAS por supuesta “usurpación de títulos” Art. 247 (CP), ha dispuesto la SUSPENSIÓN DE LAS ACTUACIONES. Todo esto, ha sido a consecuencia de denuncias llevadas por ante la fiscal a cargo de la Unidad de Información y Atención de Víctimas y Denunciantes del Ministerio Público Fiscal, realizadas por Eduardo R. Brigada y Fernando A. Bonfanti en su carácter de Presidente y Secretario del Colegio de Corredores Inmobiliarios de la Provincia de Santa Fe – 1º Circunscripción contra los llamados F. E; A. J; F. C. y D. S. por el presunto delito de Usurpación de Títulos (Art. 247 CP).Los denunciantes manifestaron que lo hacían por las facultades otorgadas en la Ley Nº 13.154, donde se dispondría según argumento de estos, que son los encargados del control del “corretaje inmobiliario” en todo el territorio de la provincia.

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a) La existencia en el Fuero Civil y Comercial de los Tribunales de Santa Fe, un proceso de forma paralela de una “Acción meramente declarativa que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Nº 1º Civil

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El Juzgado en sus considerandos ha tenido en cuenta dos situaciones relevantes, que son:


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 y Comercial de la Décima Nominación registrado bajo expediente N° 194/2011.-” b) A su vez, que cuando exista “…cuestiones previas no penales y, por ende, no poder dilucidar una atribución tanto objetiva como subjetiva del supuesto Poder Judicial delito en cuestión, hasta tanto no se resuelva y quede firme en sede civil la Acción mencionada ut supra, deberá suspenderse la tramitación de esta causa, a tenor del Artículo 13 del Código Procesal Penal el cual dice que "Cuando la existencia del delito dependa de cuestiones previas no penales, el ejercicio de la acción penal se suspenderá, aún de oficio, hasta que el órgano correspondiente dicte resolución que haya quedado firme"” Es importante aclarar que la “Acción Mere Declarativa” es una causa iniciada por el Colegio Ley Nº 7547 de profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, que ante la promulgación de la Ley Nº 13.154 por la que se crea el Colegio de Corredores Inmobiliarios, la creación de la figura de los “agentes o corredores inmobiliario” y la regulación de la especialidad del “corretaje inmobiliario”, lo que cuestionan por considerar se le estarían usurpando facultades reservadas en la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 de la profesión allí regulada que es la del Martillero y Corredor Público. También cuestionan la reforma de la Ley Nº 7.547 de dos de sus artículos y el hecho de no habérseles adecuado la misma a la norma nacional, imponiendo una matriculación adicional por ante otro colegio, y a su vez, el tener que disponer de oficinas diferentes para ejercer su profesión, lo cual es de cumplimiento imposible ya que el título universitario de los graduados de martillero y corredor público no tienen ninguna exención o equiparación en la norma local con el título dispuesto de “corredor inmobiliario”, y porque tampoco existe un título universitario para la figura de fantasía de “agente o corredor inmobiliario” que crea y dispone la Ley Nº 13.154. Ante todo esto, el Juzgado a Resuelto SUSPENDER los procesos hasta que exista fallo firme en sede no penal, lo que pone en una situación de PROHIBICIÓN al Colegio de Corredores Inmobiliarios de llevar adelante acción alguna a los profesionales universitarios o equiparados Martilleros y Corredores Públicos de impedimento de poder ejercer su profesión y las facultades reservadas que ellos tienen otorgadas por la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to). En lo que respecta a las MUNICIPALES DE LA PROVINCIA, se debe tener en cuenta que este fallo pone una luz en este situación que están viviendo los MCP, por la falta de consideración por parte de los políticos santafesinos en la adecuación de la Ley Nº 7.547, y en lo particular de lo

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Herramientas para el Ejercicio Profesional improcedente de las ordenanzas vigentes que se encuentran interdictas desde hace tiempo y de su total falta de legitimación.

Fallo completo SANTA FE, AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados "FAGIOLANI, Exequiel y otros s/usurpación de títulos" (Causa. N° 1702/13 y sus acumulados 1705/13, 1706/13 y 1707/13), que tramitan por ante este Juzgado en lo Penal Correccional de la 2da. Nominación de que: RESULTA: Que, se inician las presentes por denuncia ante la fiscal a cargo de la Unidad de Información y Atención de Víctima s y Denunciantes del Ministerio Público Fiscal realizada por Eduardo R. Brigada y Fernando A. Bonfanti en su carácter de Presidente y Secretario del Colegio de Corredores Inmobiliarios de la Provincia de Santa Fe - I o Circunscripción contra los llamados F. EXEQUIEL, A. JOSÉ, F. CLAUDIA y D. SILVIA por el presunto delito de Usurpación de Títulos (Art. 247 CP).Expresan que el 18 de noviembre de 2010 la Legislatura de la Provincia de Santa Fe, sancionó la ley 13154 reguladora de Corretaje Inmobiliario en todo el ámbito de la Provincia en consonancia con la Ley Nacional 20266 - que regula el ejercicio de la profesión de martilleromodificada por Ley 25028.-

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CONSIDERANDO: que, a pesar de las actuaciones hasta aquí realizadas por éste Órgano Jurisdiccional y, máxime con lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal, cabe destacar que paralelamente a éste Proceso Penal

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Manifiestan que dicha ley crea el Colegio de Corredores Inmobiliarios, encargado de otorgar la matrícula profesional, ejercer sobre esta el Poder de Policía y precisar quiénes pueden ejercer el corretaje inmobiliario en forma exclusiva en la Provincia de Santa Fe; específicamente en su art. 16 dispone que "las personas no matriculadas, no pueden ejercer con habitualidad actos de corretaje o intermediación inmobiliaria. El colegio Profesional debe denunciar ante la autoridad Judicial competente todo ejercicio ilegal de la actividad" afirman, que las personas con título de martillero y corredor, para ejercer la correduría inmobiliaria deben imperiosamente estar matriculados ante el Colegio creado por la ley 13154, con lo cual, todos aquellos que ejerzan el corretaje inmobiliario deben estar matriculados, sea que tengan título expedido por la Universidad o sin él (Iidóneos), caso contrario se encuentran ejerciendo actos propios de una profesión para la que se requiere habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.-


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 existe una Acción meramente declarativa que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Distrito de la Décima Nominación registrado bajo expediente N° 194/2011.Esto lleva a considerar que en la presente causa, al existir cuestiones previas no penales y, por ende, no poder dilucidar una atribución tanto objetiva como subjetiva del supuesto delito en cuestión, hasta tanto no se resuelva y quede firme en sede civil la Acción mencionada ut supra, deberá suspenderse la tramitación de esta causa, a tenor del Artículo 13 del Código Procesal Penal el cual dice que "Cuando la existencia del delito dependa de cuestiones previas no penales, el ejercicio de la acción penal se suspenderá, aún de oficio, hasta que el órgano correspondiente dicte resolución que haya quedado firme" Por ello, ante lo expuesto precedemente, RESUELVO: SUSPENDER la Instrucción en la presente causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Procesal Penal, la que se reservará en Secretaría hasta tanto se resuelva la cuestión Previa no Penal.Insértese el original y agréguese copia, hágase saber. FIRMADO: Dr. Ricardo H. Favaretto – Juez; Dra. Andrea C. Amézaga - Secretaria

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El nuevo concepto de sociedad en las reformas de la Ley General de Sociedades Autores: Botteri (h.), José D. - Coste, Diego Sumario: I. El concepto de sociedad en el derecho argentino, hasta ayer.— II. Los cambios introducidos. — III. Breve interregno: ¿Para qué sirve el concepto de sociedad?.— IV. Consecuencias de los cambios.— V. Las cuatro notas esenciales del concepto de sociedad.— VI. Cuestiones no resueltas. — VII. Conclusión. Abstract: La modificación del artículo 1º de la ley 19.550 sostiene la idea de que hay sociedad comercial cuando una o más personas realicen aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, distribuyendo las ganancias y soportando las pérdidas; por lo cual esencialmente no puede sostenerse más la idea contractual, como atributiva de este tipo de organizaciones.

I. El concepto de sociedad en el derecho argentino, hasta ayer Hasta la sanción de la ley 26.994, la sociedad era considerada como un contrato, tanto en el Código Civil de Vélez Sarsfield (arts. 1648 a 1788 bis), como en la ley de sociedades comerciales 19.550 incorporada al Código de Comercio9.

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9 El Código de Comercio (Ley 15), también definía a la sociedad como un contrato, en su art. 282 que establecía: “La compañía o sociedad mercantil es un contrato por el cual dos o más personas se unen, poniendo en común sus bienes o industria, o alguna de esas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar”. Esta definición fue considerada parcial e inexacta, especialmente por. GARO, Francisco J., “Sociedades Comerciales, Parte general”, Ed. La Facultad SRL, Buenos Aires, 1949, pág. 36. 10 La exposición de motivos de la ley 19.550 remite en varias oportunidades al derecho y doctrina italianas. En cuanto al concepto de sociedad se refiere, no sólo considera esa legislación, sino también las críticas que recibió. 11 Recordemos que la Revolución Francesa hizo caer el sistema del octroi (que era el modo típico de los siglos XVII y XVIII de crear, a través de un acto estatal, una Compañía con privilegios con absoluta dependencia estatal -la primera en importancia fue la Compañía Francesa de las Indias Orientales de 1664, por hubo antecedentes como Compagnie des Marchands de 1613-, que es uno de los orígenes de las sociedades anónimas. El sistema del octroi tuvo su origen en Inglaterra en 1407 a través de la Company of Merchant Adventurers of London. En Inglaterra, ese sistema -como la monarquía- subsistió mucho más tiempo (por lo menos hasta fines del S. XIX, ya que la British South Africa Company es de 1889), combinado con la Joint Stock Act de 1856, que otorgó la libertad de generar por contrato sociedades de capital y que fue una contribución magnífica de Robert Lowe, en épocas del gobierno de Gladstone. De la caída del octroi se pasó al sistema del Código de Comercio francés de 1801 que tanto influyó en nuestro país, sostenido sobre la base del capitalismo liberal, con respeto por la iniciativa privada y los contratos, reduciendo el papel del Estado e incluso prohibiendo a toda autoridad, juez o tribunal el realizar pesquisas de oficio sobre los libros de los comerciantes (art. 57 de nuestro Código de Comercio de 1862), lo cual ahora se morigeró con la redacción del art. 331 del Código Civil y Comercial que permite excepciones a través de leyes especiales que puedan autorizar las pesquisas.

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Esta última ley, en su redacción original, utilizaba la expresión “contrato” ciento treinta y cinco (135) veces, despejando cualquier duda sobre su vocación contractualista de raigambre europea (principalmente italiana10 y francesa11; sin embargo, no empleó el término contrato en su primer artículo cuando definió las sociedades comerciales, ni lo hizo al momento de precisar los elementos indispensables para su constitución, utilizando -en su lugar- la vacua expresión formal: “instrumento constitutivo”.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 No obstante lo expuesto, ya se habían reconocido algunas excepciones al origen contractual de las sociedades: primero fueron las sociedades que nacían de una resolución social aprobatoria de una escisión (art. 88, ley 19.550), luego fue la implantación de las sociedades de Estado mediante ley 20.705, y siguieron las sociedades gestadas legalmente a través la ley 23.696, que permitió crear estructuras societarias huecas cuyo único socio era el Estado, para luego inyectarles empresas sujetas a privatización al momento de la adjudicación de las acciones a la oferta ganadora, modo en que se evitaba el posible embargo de acreedores externos, cuando nuestro país arrastraba un soberano default en su deuda pública. Ninguna de esas rarezas alteraba el perfil contractualista de las sociedades en nuestro derecho privado encajado, en última instancia, en el art. 1197 del Código Civil de Vélez, que reconocía una libertad contractual responsable haciendo obligatorio los contratos como si fueran la ley misma.12 Pese a las singularidades descriptas, en ese pasado reciente la idea de la sociedad como contrato se encontraba arraigada, habiéndose consolidado en nuestro derecho societario la doctrina que sostenía que las sociedades eran de una especie muy particular: la de los contratos plurilaterales de organización. Esta calificación tenía su origen en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo XX, en virtud de la influencia y difusión que tuvo en nuestro país la obra del jurista Tulio Ascarelli. Entre sus principales postulados podemos destacar que el contrato de sociedad era válido aun cuando el vínculo de alguno de los contratantes no lo fuera; que las relaciones patrimoniales de los contratantes perseguían una finalidad común; y que para armonizar el complejo de intereses que de ese tipo especial de contrato se derivaban, cada organización jurídica quedaba sujeta a normas legales contenidas en tipologías determinadas.13 La doctrina de las sociedades como contrato plurilateral de organización precisaba de una variedad de individuos para conformar, como partes, un contrato de ese carácter. Esta necesidad se derivaba de la pluralidad elemental que rige en materia contractual, ya que en nuestro derecho rige aún el principio que impide contratar consigo mismo; aunque también se deducía de la propia idea de organización, que impedía lógicamente concebir tal complejidad integrada por un solo elemento. En su versión societaria y vinculada al concepto de parte, la plurilateralidad fue llevada a sus extremos, con el fin de evitar elusiones a la ley por vía de sociedades de cómodo. Esta clase de sociedades eran aquellas en donde figuraba más de una persona, pero sólo una de ellas aportaba la casi 12 NISSEN, Ricardo A. en su “Curso de derecho sociertario”, Edit. Ad-Hoc, 1ª edición, Buenos Aires, 2003, págs. 63 y ssgtes. explica que si bien la ley 19.550 adhirió a la doctrina contractualista, también introdujo algunas ideas derivadas de la teoría de la institución, que son las que motivaron ese tipo de doctrinas. 13 ASCARELLI, Tulio, “Sociedades y Asociaciones Comerciales”, Traducido por Santiago Sentís Melendo, publicado por Edit. Ediar, Bs. As, 1947, con un prólogo de Mauricio L. Yadarola.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional totalidad del capital y poseía verdadero interés en el negocio; la o las restantes tenían participaciones minúsculas y aparecían en el contrato sólo para llenar el requisito de pluralidad de socios. El tema generó numerosos debates, algunas doctrinas y resoluciones de organismos administrativos, tendientes a sostener la idea de la plurilateralidad como principio.14 La noción de organización precisaba, además, de cierto criterio normativo (organizar, lleva incluido una idea normativa) que se estableció a través de otro principio legal, que fue el de tipicidad. En efecto, en materia societaria la libertad contractual requería ser encorsetada en el marco de una organización legal y, por ende, pública, para que el contrato fuera oponible a quienes no lo hubieran celebrado y pudieran reconocerse los status y roles de los individuos que lo integraban, prefiriéndose legalmente el criterio orgánico a tales efectos.15 La tipicidad fue, durante mucho tiempo, un principio valioso. Su consagración tuvo en mira la protección de terceros y, por consecuencia lógica, el desaliento de las sociedades informales (de hecho o irregulares) que no respondían a ese rudo principio. Ello se logró mediante la imposición de responsabilidad solidaria e ilimitada a los integrantes de ese género de sociedades; el establecimiento de la inoponibilidad del contrato entre los socios o frente a terceros; la representación promiscua del ente, que generaba toda clase de confusiones agravando la responsabilidad de los socios; el principio de no subsidiariedad patrimonial de sus integrantes, que provocaba la responsabilidad personal directa del socio por las deudas sociales; y la imposibilidad de tener bienes registrables a nombre de la persona jurídica. 16 Esta grave censura a la informalidad era muy cara para quienes no podían solventar los costos de la instrumentación típica o carecían de la educación legal para ello: los pequeños comerciantes y las personas humildes que deseaban comenzar un negocio en común, la mayoría de las veces, de origen familiar.

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14 Ver VITOLO, Daniel R. ,”Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada”, Tomo I, págs. 9 a 78, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2007. 15 Sobre tipicidad y sus alcances, nos remitimos a la obra de ZALDÍVAR, ENRIQUE y otros “Cuadernos de derecho societario, Vol. 1, Aspectos Jurídicos Generales”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, págs. 25 y sigtes. 16 Conforme la obra de ROMERO, José Ignacio, “Sociedades Irregulares y de hecho”, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012 que comienza a tratar estas cuestiones a partir de la forma, como modo de presentar un negocio jurídico en la vida del derecho, señalando las consecuencias que su omisión trae en materia societaria. 17 Como ejemplo, ver las distintas opiniones que se vuelcan en obras clásicas como la tesis premiada con medalla de oro prologada por Henri Capitant de BARCIA LOPEZ, Arturo, “Las personas Jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos”, 2da. ed. Valerio Abeledo, Editores, Bs. As., 1922, págs. 1 a 219; la obra de SALVAT, RAYMUNDO M., “Tratado de derecho Civil Argentino, Parte general”, Tomo 1, Ed. TEA, Bs. As. 1950, pág. 683 y ssgtes., entre muchas otras. Fuera de la doctrina argentina para ver un análisis profundo de las distintas teorías a principios del S. XX, recomendamos la obra clásica del jurista italiano FRANCISCO FERRARA, “Teoría de las personas jurídicas”, traducida de la segunda edición italiana por Eduardo Ovejero y Maury, Edit. Reus, Madrid, 1929.

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En este reciente pasado, tanto las sociedades civiles como las comerciales eran personas jurídicas de carácter privado en la inteligencia de Vélez Sarsfield, por la mención que hacía el artículo 33 del Código Civil, cuya modesta redacción generó numerosos debates y doctrinas. 17


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 El reconocimiento del carácter de persona jurídica privada a las sociedades, tanto civiles como comerciales, también presentaba algunas excepciones. La ley 19.550 no atribuyo a la sociedad accidental o en participación (arts. 361 a 366) el carácter de sujeto de derechos, a pesar de estar calificada como un tipo societario. También dentro de la propia ley de sociedades comerciales, se introdujeron los contratos de colaboración empresaria (arts. 367 a 383, incorporados por Ley 22.903), que tampoco generaban un sujeto -pese a su semejanza con las sociedades- al punto que se pretendió una extensión de las normas generales de la ley societaria a ese tipo de contratos. Y cierta doctrina sostenía, en miras al tratamiento que la ley 19.550 dedicó a las sociedades irregulares y de hecho que acabamos de comentar, que ese tipo de organizaciones no constituían una persona jurídica de carácter privado, pues el artículo 33 del Código Civil sólo podía referirse a las sociedades en la medida en que fuesen regulares.18 Por último, en esta instantánea de recuerdos, es necesario evocar que la asignación del carácter de persona jurídica de carácter privado a las sociedades también comenzó a requerir límites para corregir los abusos que se cometieron. En términos generales se utilizaron las formas societarias como instrumento de fraude, empleando la personificación y la limitación de responsabilidad como escudos para neutralizar justos reclamos de acreedores, burlar el régimen familiar o el sucesorio, entre otras finalidades espurias. Para remediar la inercia de abusos, primero se procedió a una interpretación muy lógica del artículo 2do. de la ley 19.550, considerando que el alcance establecido en la ley a las sociedades comerciales como sujetos de derecho, constituía un claro límite que impedía utilizar a las sociedades con fines ilícitos. Más tarde, a partir de una profunda elaboración doctrinaria y jurisprudencial, con el agregado de un segundo párrafo al artículo 54 por la ley 22.903 se consagro específicamente en nuestra legislación la inoponibilidad de la personalidad societaria como sanción, cuando la actuación de la sociedad encubría la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros.19 La confluencia de todos estos elementos (sociedad contrato, plurilateralidad, tipicidad, organicidad y personificación) exigía en el ámbito comercial, la registración y publicidad para dar seguridad a los operadores, con regímenes estrictos de sanciones por su omisión y una burocracia dedicada a ello para su control. No era así en materia civil, que se presentaba (sobre todo 18 ROMERO, José Ignacio, ob. cit. en nota 6., pág. 175, afirma que Obarrio negaba la personalidad de las sociedades de hecho siguiendo la doctrina italiana y que en este caso no había sujeto, sino mera comunidad de intereses. Cita varios precedentes jurisprudenciales que sostuvieron esa idea, en particular el fallo de la CSJN, del 26/4/1988 “Telecor SA c/ Catamarca” (ED 129:328), que decía que la personalidad jurídica en materia de sociedades irregulares y de hecho tiene por fin amparar al comercio y a los terceros y no para beneficiar a los socios. 19 Corresponde remitirse a las obras de GULMINELLI, Ricardo L., “Responsabilidad por abuso de la persona jurídica”, Bs. As., Depalma, 1997 y de CAPUTO, Leandro Javier, “Inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria”, Edit Astrea, Bs. As., 2006, para un panorama de la evolución de la cuestión.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional a fines del siglo XIX y principios del XX) como un ámbito de transacciones personales, con nombre y apellido, de menores o más lentos intercambios, regidos por la idea tutelar de la buena fe del artículo 1198 del Código Civil, modificado por ley 17.711. En el concepto de sociedad analizado, se conjugaban todas las cuestiones ideales señaladas que, a su vez, generaban los siguientes problemas de aplicación a la realidad concreta: a) La sociedad contrato versus la sociedad empresa. Sostener la idea de la sociedad como contrato alcanzada por la autonomía de la voluntad, tropezaba con otra: la de identificar a la sociedad con la empresa, una emulsión de conceptos y elementos que comenzó en Italia en la primera mitad del siglo XX y que se trasladó a nuestro país. En efecto, una gran mayoría de fallos y de doctrina nacional vinculaba conceptos de manera directa, relacionando incluso una serie de normas societarias con un principio social ideal, que es el de conservación de empresas, como mantenimiento de fuentes de trabajo y de posibilidades de riqueza.20 Esta identificación, centrada en el objeto de las sociedades y la idea de organización, generaba numerosos problemas: i) Cómo deben ser tratadas las sociedades sin hacienda empresaria, tanto las asociaciones civiles con forma de sociedad, como las sociedades sin actividad empresarial.21 ii) Considerar los derechos de los trabajadores bajo la aplicación de normas societarias, como por ejemplo la responsabilidad de administradores por contratación irregular, inoponibilidad de la personalidad jurídica, la cláusula de participación de los trabajadores en las ganancias, etc.22 iii) El establecimiento de tipos societarios legales diferenciados por su objeto (ej: ART, AFJP, Entidades Financieras o similares), en donde las limitaciones a la autonomía de la voluntad estaban centradas en la naturaleza de la actividad y no en razones societarias, con la consecuente colisión de normas.

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20 Por ejemplo, VITOLO, Daniel R., ob. cit, pág, 58, RICHARD, Efraín H. y MUIÑO, Orlando M., “Derecho Societario”, Ed. Astrea, Bs. As., pág. 26 y ssgtes., entre tantos otros. 21 El tema de las sociedades sin hacienda empresaria, ha sido abordado de muchas maneras. Uno de los abordajes más extremos se encuentra en “Anomalías societarias”, una obra en homenaje al Dr. Héctor Cámara (Ed. Advocatus, Córdoba, 1992) Mariano Gagliardo realiza agudas reflexiones sobre la simulación en las sociedades anónimas, incluyendo el rechazo de esa idea por doctrina italiana muy calificada (Ferrara, Brunetti, VIvante, De Gregorio y Greco), porque consideraban que el poder social que atribuye la personalidad, cooperaba con la constitución de la sociedad. El autor consideraba que por el hecho de haberse sustituido el régimen de conformidad administrativa (ley 22.315), hacia posible, sin embargo, ese tipo de acción en nuestro país. 22 Dos posiciones extremas sobre el tema pueden leerse en de NISSEN, Ricardo A. y otros, “Panorama de Derecho Societario, Ed. Ad-Hoc.

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iv) El problema de la inclusión de nuevos estándares contables, que no obedecían a la evolución económica del capital


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 invertido para información de los socios, sino a la necesidad de generar todo un reflejo de la actividad empresaria con fines informativos o de control, como sucedió con el tema del balance social, de la ley 25.877 (arts. 25 a 27). v) El tratamiento concursal de determinadas cuestiones empresarias, como los casos de salvataje y continuación de la empresa en quiebra, en contraposición con los derechos de los socios (reformas de la ley 26.086 a la ley 24.522), vi) La problemática de grupos de sociedades conformados para el desarrollo de una única actividad empresarial, en donde los activos físicos pertenecen a una sociedad, el personal a otra, y diferentes sociedades que producen o comercializan los productos o servicios finales. vii) El tema de si el capital social es o no ajustado a la actividad empresarial y todas las cuestiones en torno a la noción de infracapitalización. En definitiva, las proposiciones ideales de la sociedad contrato, pasadas a confronte con la realidad empresaria doméstica, siempre urgida y exigente, generaron esta clase de problemas y muchos otros derivados. b) Vicisitudes de la plurilateralidad. Sostener la teoría del contrato plurilateral implica, como consecuencia lógica, ingresar en una cuestión de grados. Primero fueron ciertas normas que imponían un determinado número de socios para establecer un encuadre, un régimen o una serie de efectos. Luego de abandonarse esa idea, que conducía a la fabricación de ciertas ficciones (por ejemplo, la redacción original del art. 146 de la ley 19.550, el art. 318 del Código de Comercio en su redacción original, etc.), la exigencia de la pluralidad se centró en otras cuestiones más relevantes. La más básica consistía en la necesidad de contar necesariamente, con dos personas para conformar una sociedad, lo cual provocó la invención de un socio figurado, cuando había un único interesado real en el negocio. Una vez que se aceptó que por sociedad hubiera sólo dos personas, el tema empezó a verse, como dijimos, por grados de participación, sosteniéndose que no era razonable una sociedad donde uno de los socios poseyera una participación abrumadora, frente a otro que la tenía en grado microscópico. Sobre el tema se generaron incontables debates, fallos y resoluciones administrativas. Recordamos los casos “Fracchia Raymond S.R.L.” (CNCom., sala E, 3 de mayo de 2005), “Inspección General de Justicia c/ Boca

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Crece S.A.”, CNCom., sala A, 27.6.200, publ. en ED 223-627; y los comentados en su momento de Gabriela Boquín. 23 Así fue como la realidad humana, tan diversa en intereses, presentó toda clase de desafíos a la noción de plurilateralidad. c) La tipicidad burocrática. Mantener la idea de la tipicidad, fue un bastión de la ley 19.550. Pero del tipo social legal, con libertad de inclusión de cláusulas convencionales, se pasó al estatuto tipo y a la parquedad de los órganos de registro de contratos, para aceptar cláusulas nacidas en la autonomía de la voluntad que no estaban previstas en sus estándares administrativos. Por ejemplo: cláusulas que modificaban el régimen de honorarios de administradores o de síndicos, incremento en la exigencia de mayorías para tomar ciertas decisiones sociales, particularidades en cuanto al retiro o muerte de los socios; eran objetadas de manera habitual por el registrador por no coincidir con el molde administrativo. Además, la modalidad de acceso a la información societaria en legajos administrativos se transformó en excesivamente lenta y burocrática, conspirando contra la propia finalidad de registración pública que suponía el establecimiento de la tipicidad. De este modo, una idea legal que ofrecía soluciones comenzó a ser un problema, no por su concepción, sino por su aplicación. d) La organicidad y sus alteraciones.

23 BOQUÍN, Gabriela, “La pluralidad sustancial de socios. Recaudo esencial para la existencia de sociedad”. La Ley, Suplemento Especial de Sociedades ante la I.G.J., de abril de 2005.

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Un mismo integrante de la sociedad puede estar incluido en esos distintos órganos, incluso cuando posea la calidad de controlante, manteniéndose el mismo estándar ilusorio de multiplicidad de sujetos inexistentes. Así el socio abrumadoramente mayoritario, puede ser miembro único del Directorio y las normas de organización del mesonivel, no se afectan, ni se incrementan sus deberes, o responsabilidades. Se genera así una insólita ficción donde un único sujeto despliega diferentes roles que corresponden a distintos status, con el fin de escudarse en limitaciones de responsabilidad o en la propia máscara orgánica, haciendo decir “al Directorio”, lo que en rigor son sus propios términos como real controlante de la voluntad de la sociedad.

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La tipicidad diseñada bajo ideas organicistas propias del siglo XIX generaba mesoniveles: la asamblea, el concejo de vigilancia, el directorio en las sociedades anónimas, la gerencia en las de responsabilidad limitada. Decimos mesoniveles, porque los órganos no son sujetos, sino que se presentan como un nivel intermedio entre las personas de carne y hueso (socios, administradores, síndicos) y la persona jurídica.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Las sociedades de director único compuesto por el socio mayoritario, que son una multitud; están muy alejadas de la idea orgánica plural, y su ilusión de debate y adopción de decisiones mayoritarias al estilo del board of directors. Sin embargo, las normas son las mismas, se aplica el idéntico estándar de buen hombre de negocios, en contradicción con los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación y los mismos derechos y deberes del socio común. e) La personalidad, exagerada. Que la sociedad conforme un sujeto de derecho distinto de los socios puede resultar una exageración cuando la cruda realidad refleja que se ha generado una persona jurídica con fines abiertamente ajenos a los que tenía en cuenta el legislador de crear ese recurso técnico. En ese sentido, sociedades que carecían de hacienda empresaria y que solo eran un mero depósito de bienes, creadas únicamente para defraudar transmisiones hereditarias, evitar problemas fiscales, conyugales o defraudar acreedores de cualquier naturaleza, son una consecuencia de haberse permitido que las sociedades sean, sin más, un sujeto de derecho distinto de los socios. Se dice que ése es el precio que debe pagarse en el plano de lo real, por mantener un recurso técnico útil para el desarrollo de las organizaciones societarias. Sin embargo, es un precio innecesario, pues bastaba con establecer instrumentos para limitar los abusos, como ocurrió con la doctrina de la inoponibilidad del art. 54 2do. párrafo de la Ley 19.550 que anteriormente mencionáramos. II. Los cambios introducidos. La reforma de la ley 26.994 se destaca, en cuanto al concepto de sociedad que hemos analizado, por los siguientes puntos: a) Modificó la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que ahora se denominará “Ley General de Sociedades”. Dentro de ese cuerpo legal se regula todo el régimen societario argentino. b) Estableció la posibilidad de conformar sociedad de socio único, reformando el artículo 1ero. de la ley 19.550 y creando un subtipo para ello: la sociedad anónima unipersonal (SAU). c) Creó, dentro del Código Civil y Comercial, todo un régimen para las personas jurídicas de carácter privado, incluyendo a todos los tipos de sociedad (arts. 151 a 167). d) Eliminó el contrato de sociedad civil, mediante la derogación del Código Civil de Vélez y su no inclusión en el nuevo Código Civil y Comercial. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional e) Introdujo un vasto régimen general para los contratos asociativos en el Código Civil y Comercial, los contratos de colaboración empresaria de la ley 22.903 y los consorcios de Colaboración de la Ley 26.005 en los arts. 1442 y ssgtes., derogando los arts. 361 a 383 de la ley 19.550. f) Incluyó la figura de los contratos de participación en los arts. 1448 a 1452 del Código Civil y Comercial. g) Dispuso que las normas de los contratos bilaterales se apliquen supletoriamente a los contratos plurilaterales (art. 966 del Código Civil y Comercial), habilitando institutos de gran relevancia como el de la frustración de la causa-fin de un negocio (art. 1090 del mismo Código) y la resolución parcial del contrato de sociedad por violación de la causa fin. h) Reguló la formación del consentimiento en materia de oferta y aceptación en los contratos plurilaterales (art. 977). i) Incorporó un régimen específico para las asociaciones civiles (arts. 168 a 186), estableciendo que, como normas supletorias, se aplican las de la Ley General de Sociedades. j) Incluyó la idea de empresa (o sus derivaciones) en treinta y seis ocasiones, en el Código Civil y Comercial (en los arts. 320, 375, 1010, 1093, 1479, 1481, 1482, 1483, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499, 1500, 1502, 2073, 2229, 2333, 2377 y concs.). k) Derogó los arts. 17 y 21 a 26 en materia de sociedades atípicas, irregulares y de hecho, y generó un nuevo subsistema normativo en la Secc. IV del Cap. I de la ley, por el cual a toda sociedad atípica, irregular, informal o de hecho, se le aplicarán reglas, como las siguientes: responsabilidad en principio mancomunada de los socios, oponibilidad de las cláusulas del contrato entre las partes y respecto de los terceros que las hubieran conocido, posibilidad de tener bienes registrables, un mecanismo de saneamiento con la obligación de compra por los socios de la participación del socio saliente que no quiera sanear, etc. III. Breve interregno: ¿Para qué sirve el concepto de

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Tener en claro cuál es el concepto legal de sociedad es útil para saber a qué relaciones se aplica el régimen societario y cuáles son los deberes, derechos, obligaciones y responsabilidades de las personas a que alcanzan dichas normas. Como todo en concepto jurídico lo relevante es su denotación sobre el mundo real, esto es, a qué refiere en el plano concreto social.

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sociedad?


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Es necesario tomar postura en este aspecto y afirmar que las sociedades, como tales, son preexistentes a los legisladores y a los Estados, en el sentido que la voz “sociedad”, la calificación social y el hecho de llevar ciertas actividades en común de un modo particular, son históricamente anteriores a cualquier regulación estatal. Además de ello, existe de modo inocultable el hecho de que las personas realizan negocios lícitos y entablan relaciones sin tener en miras la regulación estatal en la materia, sino los beneficios esperados y la disminución de los costos de operación y transacción. Otro dato a tener en cuenta a los efectos de considerar la importancia de esta calificación, es que las sociedades son el modo que han encontrado las personas físicas para realizar proyectos que van más allá de su existencia perentoria y de sus propias limitaciones, y que se han constituido indudablemente en las protagonistas principales del desarrollo capitalista moderno. Como puede advertirse, la cuestión no obedece sólo a un puro interés de orden académico, sino que el tema reconoce trascendencia material porque se trata de un concepto básico y elemental en todo orden jurídico actual. Resulta propio de las cuestiones conceptuales de este orden, el poder calificar a determinada situación de hecho o de derecho dentro de la idea de sociedad. Para ello, es necesario tener en claro cuáles son los elementos esenciales de la figura, que no deben presentarse en otras, con el fin de lograr el tipo de precisión que requiere el derecho. En resumen, el concepto de sociedad es útil para poder invocar en nuestro caso que, reuniéndose determinados elementos de hecho que deben acreditarse, se aplica a determinada relación el régimen societario argentino con todas sus consecuencias. Veamos qué tipo de elementos son y cuánto ha cambiado nuestro régimen legal al respecto. IV. Consecuencias de los cambios. Los cambios operados por la ley 26.994, repercuten en el concepto de sociedad, en los siguientes aspectos: a) Se puede constituir una sociedad, sin celebrar un contrato. A los casos de escisión y de sociedades constituidas por entes estatales, se suma ahora que las Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU), pueden ser creadas y utilizadas íntegramente con un socio único, aunque con un mínimo de tres directores y de tres síndicos. La modificación del artículo 1° de la ley 19.550 sostiene la idea de que hay sociedad comercial cuando una o más personas realicen aportes Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, distribuyendo las ganancias y soportando las pérdidas; por lo cual esencialmente no puede sostenerse más la idea contractual, como atributiva de este tipo de organizaciones. A constituir una sociedad se puede llegar a través de una declaración unilateral de voluntad (como en las SAU), de un contrato (resto de los tipos legales de la ley 19.550) o a través de una norma estatal (sociedades de estado o similares). Esto significa que la sociedad, no depende necesariamente de la idea de contrato y que como todo sistema puede nutrirse de distintas personas y roles, sin resultar decisiva que la base de socios sea plural. b) La plurilateralidad no es indispensable en materia societaria. Se sigue de lo anterior que la noción de plurilateralidad para identificar a los contratos de sociedad, ha variado. En efecto el subtipo SAU prevé una sola parte contractual y el ingreso de otro socio, haría modificar las reglas del subtipo, aun cuando la organización como sistema social, sea plural, por la necesaria existencia de tres directores y sindicatura plural. c) El objeto de las sociedades de la ley 19.550 puede ser tanto civil como comercial. La ley 19.550 ha evolucionado: de ser una ley de sociedades comerciales incorporada al Código de Comercio, pasó a ser una Ley General, comprensiva de todas las organizaciones de este tipo, para toda clase de actividades. La derogación del Código de Comercio, genera por consecuencia que el objeto de las sociedades de la ley 19.550 y sus modificatorias, pueda ser tanto civil como comercial pues la producción o intercambio de bienes y servicios, no es característica únicamente de la actividad mercantil. La actividad artesanal, la profesional o la agropecuaria, son ejemplares del tipo no comerciales, que ingresan a la ley general societaria.

Esta identificación actualmente no puede sostenerse por lo expuesto en el punto anterior, por lo cual la idea de empresa, no es atributiva de la noción de sociedad. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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La doctrina en torno a la Ley 19.550, en su redacción original, relacionaba la idea de producción o intercambio de bienes y servicios con objeto comercial con la idea de empresa, que en nuestra opinión es un sistema social distinto del societario, que comprende a sujetos con roles distintos a los previstos en el régimen societario, como los trabajadores.

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d) La noción de producción o intercambio de bienes y servicios no es atributiva de la idea de empresa.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 e) Todas las sociedades son personas jurídicas de carácter privado. El artículo 148 inc. 1° del Código Civil y Comercial no deja lugar a dudas: todas las sociedades, sean o no típicas, son personas jurídicas de carácter privado y por ende, deben poseer atributos (nombre, domicilio, patrimonio, objeto) y manifestarse como sujetos distintos de los miembros que las componen. No existe más el caso de sociedades (como la accidental o en participación en la ley 19.550 original) que no sean personas jurídicas de carácter privado, existiendo una identificación esencial entre la noción de sociedad y la de persona jurídica. f) El contrato asociativo no es una persona jurídica ni una sociedad. Los contratos asociativos, aun cuando presenten una comunidad de fines en los miembros que los celebran, no son sociedades y esencialmente no conforman un sujeto de derechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1442 del Código Civil y Comercial. Eso supone que carecen de los atributos mencionados en los arts. 148 y ss. y de los efectos de la personalidad jurídica diferenciada. g) La responsabilidad de los socios es siempre subsidiaria. Todas las sociedades, incluidas las de la Sección IV (civiles, atípicas, irregulares o de hecho), por efecto del artículo 26, tienen un régimen de responsabilidad de socios subsidiario de la sociedad por las deudas de esta última. La atribución de personalidad es plena en todos los casos y legalmente se establece una estanqueidad entre las deudas sociales y las de los socios. V. Las cuatro notas esenciales del concepto de sociedad. Se sigue de todo anterior que el concepto de sociedad, en el derecho argentino, se nutre de cuatro notas esenciales: a) Para ser sociedad, hay que ser persona jurídica. Para ser sociedad, la organización debe manifestarse como una persona jurídica autónoma de carácter privado y presentar, necesariamente, los atributos de dichos entes (nombre, domicilio, patrimonio y objeto determinado). Esto supone que toda relación no exteriorizada como un sujeto diferente de sus integrantes y que no presente este tipo de atributos, puede ser un contrato asociativo, fiduciario o de cualquier naturaleza, pero no una sociedad. b) Para ser sociedad hay que proyectar un sistema social, aunque tenga un socio único. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Las sociedades anónimas unipersonales son un sistema social integrado por un solo socio y varios directores y síndicos. El resto de los tipos sociales deben presentar, al menos, dos socios y pueden proyectar más personas ocupando roles en la administración o en el contralor del ente. Se sigue de lo anterior que la pluralidad no es una exigencia para la constitución. En cambio, para todos los tipos sociales incluyendo las S.A.U., es imprescindible un correlato social real del concepto jurídico, comúnmente denominado sustrato real de la persona jurídica, que consiste en un sistema social integrado por varias personas que ocupan diferentes estatus y roles, a través de los cuales se organiza la propiedad, la administración y el control del ente. Es necesario agregar, por último, que en caso que una sola persona decida constituir sociedad proyectando todo un sistema social para el desarrollo de un emprendimiento, debe necesariamente completar otras exigencias legales más que requiere el subtipo SAU para ser válido y plenamente eficaz su acto. En este sentido, consideramos que por la redacción especifica de la Ley General de Sociedades, las personas jurídicas que integran la Sección IV no quedan comprendidas dentro de la posibilidad de sociedad unipersonal. c) Para ser sociedad el patrimonio debe estar constituido mediante aportes y afectarse a la producción o intercambio de bienes y/o servicios. Para ser sociedad no basta con manifestarse como sujeto y proyectar un sistema social. El patrimonio debe estar conformado por aportaciones voluntarias de los integrantes y aplicarse a un objeto que encuadre en la producción o intercambio de bienes y/o servicios. No importa si tienen una finalidad civil, agropecuaria, profesional o comercial: basta que consista en producir o intercambiar bienes y/o servicios de manera regular. Si no existen aportaciones con destino a conformar un patrimonio afectado del modo indicado, no hay sociedad. La entrega de los bienes aportados debe ser realizada conforme la ley, que en principio exige una transferencia en propiedad. Ni la comunidad hereditaria, ni el condominio, ni la propiedad fiduciaria, cumplen ese tipo de rol o función, por lo cual la conformación patrimonial exigida por la Ley General de Sociedades es específica y decisiva para establecer la existencia o inexistencia de sociedad.

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Un ente puede ser un sujeto, tener un patrimonio afectado y no distribuir los resultados de la explotación entre los socios. Este tipo de entes pueden ser algunas de las personas jurídicas privadas que menciona el artículo 148 del Código Civil y Comercial (asociaciones, cooperativas, mutuales,

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d) Para ser sociedad hay que tener por finalidad común la distribución de resultados entre los socios.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 consorcios de propiedad horizontal, comunidades indígenas, etc), pero no sociedades. Es una nota esencial de las sociedades tener por finalidad la distribución de resultados entre los socios, sean positivos (ganancias) como negativos (pérdidas). VI. Cuestiones no resueltas. Pasaremos revista a ciertos temas que quedan, a nuestro criterio, sin resolver en las cuestiones consideradas por las modificaciones legales: VI.1. La reforma no ha traído una doctrina consistente dentro del derecho argentino en materia empresarial, que vincule el concepto de sociedad con el de empresa y establezca relaciones fructíferas. Sigue existiendo una tensión absurda entre el derecho laboral y el derecho “civil y comercial” en la materia. En ese sentido mientras el artículo 5to. de la ley de contrato de trabajo 20.744 contiene una calificación de empresa como un sistema social inclusivo de los trabajadores (que comprende medios personales y materiales), bajo la dirección de un empresario (que puede ser persona física o jurídica y en el caso, sociedad), la reforma de la ley 26.994 ha utilizado la idea de empresa sin considerar la cuestión de la relación entre ambos sistemas sociales. Esto significa que el cuadro emergente de cuestiones laborales, frente a la actual ampliación conceptual de la ley 19.550 a las actividades civiles, aumentará en su conflictividad. VI.2. Tampoco se ha resuelto la cuestión referida a la registración y publicidad de manera tal que exista seguridad en las transacciones de un mundo globalizado. En efecto, el tema del registro en materia societaria y la derogación del antiguo Registro Público de Comercio, son un déficit muy serio de la reforma, que precisará de una legislación singular, con armonía federal. La solución de aceptar la atipicidad societaria no parece ser un buen camino, a menos que modifiquen los criterios que dieron lugar al vicio de la tipicidad burocrática, ya señalados. Un registro moderno, ágil, veloz, digital, de acceso público que se relacione directamente con la constitución y funcionamiento de sociedades, resulta indispensable para poder avanzar en nuestro país en la seguridad de las transacciones; máxime, si se toleran del modo previsto, las sociedades atípicas. VI.3. En materia de personalidad de las sociedades, si bien existe un avance normativo común a todas las personas jurídicas de carácter privado, la condición de “general” de nuestra ley 19.550 con ampliación de objetos a “civiles y comerciales”, hace emerger nuevos Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional problemas, cuando la vía de la simulación es la elegida para realizar negocios. El art. 333 del nuevo Código no excluye de la simulación a la constitución de sociedades, mientras que la nueva redacción de la inoponibilidad de personas jurídicas del art. 144, omite toda mención a la procedencia del remedio cuando la actuación es producto de una simulación absoluta. Al ampliarse el objeto de las sociedades a actividades no mercantiles, las sociedades que se presentarán como meras depositarias de bienes, sin actividad empresarial (pero con actuación civil episódica, como dar sus bienes en locación, comodato u operaciones semejantes), tendrán el amparo de una licitud de la que antes carecían. De allí que los problemas vinculados a la personalidad de las sociedades se acrecentarán. VI.4. El tema del interés social y del interés del grupo de sociedades, no han tenido una definición en las modificaciones que sea consistente con la salida del contractualismo que mencionáramos. No se puede incluir como requisito de la existencia de las sociedades la de un interés social, al punto que no parece haber una distinción entre objeto y fines de las sociedades en esta nueva Ley General de Sociedades. VI.5. Mantener el organicismo cuando se operaron, al mismo tiempo, cambios sustanciales en materia de responsabilidad civil, incluyendo la prevención (como una de sus funciones principales), la posibilidad de presunciones de causalidad y la ampliación de los motivos de responsabilidad objetiva, resulta explosivo, anticuado y contrario al régimen de la culpa en el valioso art. 512 del Código Civil en su versión originaria, que se mantuvo en el art. 1724 del nuevo Código. El derecho moderno en materia de sociedades debe precisar los deberes, status y roles de los integrantes de las sociedades resolviendo de antemano los conflictos y ofreciendo soluciones, que no deben caer en la incertidumbre funcional o la extensión indiscriminada de responsabilidades, con ausencia de la formulación de deberes claros de conducta. VII. Conclusión.

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Sin perjuicio de ello, el tibio cambio operado se inclina en la dirección correcta que es necesario profundizar y enriquecer a partir de una mejor técnica que acometa el compromiso de generar una nueva Ley de Sociedades, como único cuerpo normativo estructural ideado para alentar

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El concepto de sociedad ha variado con las reformas de la ley 26.994. Los ajustes a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales para transformarla en una Ley General de Sociedades parecen insuficientes para estar a la altura de la reforma de todo el sistema de derecho privado que unificó en un solo cuerpo normativo, la materia civil y la comercial.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 actividades económicas, ya que el resto de la legislación (concursal, laboral, fiscal, aduanera, etc.) se encarga de poner límites a los emprendimientos, en protección de toda clase de terceros.

Publicado en: LA LEY 29/09/2016, 29/09/2016, 1 Cita Online: AR/DOC/2761/2016

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Instituto de Subasta Judicial

“Los edictos se deben firmar en el juzgado donde se tramito la causa”

Jurisprudencia: Preliminar: El principio general es que la Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas por órganos judiciales, que ponen de manifiesto el criterio sustentado por un Tribunal sobre una materia o problema jurídico determinado, sometidas a su juicio para dirimir el proceso; Sintetizando, es la interpretación y aplicación que hacen los tribunales, de las leyes. Generalmente se citan y/o utilizan de antecedente, en apoyatura a un criterio sustentado, pudiendo repercutir esta, en sentencias posteriores. En derecho procesal existen distintos tipos de actos para poder llevar adelante el proceso, cuales son los Actos propios del Tribunal, los que realizan las partes y los actos de terceros ligados al proceso.

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Al igual que la sentencia, emana, de los distintos tribunales, disposiciones que se denominan “providencias” –por lo general no fundadasque son aquellas que “deciden” sobre cuestiones de trámite y peticiones secundarias o accidentales, sobre las cuales hay divergencia y el órgano judicial debe resolver o expedirse.

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Nos interesa citar en esta nota uno de los actos que realizan los Tribunales, entre otros los Actos de Decisión, que son aquellas resoluciones judiciales fundamentadas dirigidas a dirimir el proceso, por ejemplo la Sentencia.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Algunos autores reconocen otras disposiciones que se denominan “decretos” de sustanciación que son aquellas destinadas a dirigir y ordenar el procesos y que se conocen o denominan como de “mero trámite”. Estas providencias que deciden sobre cuestiones secundarias y/o accidentales, también ponen de manifiesto el criterio que sustenta un Tribunal ante determinadas situaciones o planteos, y estas, si se quiere y vale la analogía, al igual que la jurisprudencia, se utilizan para sustentar y/o avalar una posición, o una petición. Sintetizando podría decirse que todo acto dispositivo que modifique la situación fáctica de un criterio sustentado en otro, constituye un antecedente válido que puede ser citado respecto de otro que se sustenta o posición que se asume. CASO: En distintos juicios en trámite de ejecución, algunos Juzgados comenzaron a disponer, en cuanto al pedido de determinación de fecha de subasta y firma de los edictos correspondientes, no solo que esta debía ser determinada por el Tribunal o Juzgado donde se realizaría la subasta por ser éste el lugar donde se encuentran los bienes, disposición que se comprende por una cuestión de agenda de trabajo y cortesía, sino que además, ordenaba que los edictos fueran “controlado y firmados” por los Juzgados aludidos. Esto puso de manifestación en los distintos estrados, la preocupación y planteos de reconsideración de la determinación dispuesta, fundados en distintas motivaciones, basadas en derecho, en economía procesal, de tiempo, etc. No habiéndose dispuesto en principio favorablemente, la determinación fue revertida en el caso traído a cuestión, en virtud a la “providencia” emanada del Juzgado de 1ra. Instancia de Circuito nº 29 en lo Civil, Comercial y Laboral de Santo Tomé – Sta. Fe, que con meridiana claridad y basada en derecho argumentó la improcedencia de la determinación. Expediente: Nº 01609 año 2016 - “Juzgado Civ. y Comerc. 6ta. Non. S/ Presida Subasta” en autos “LE. 05068329 s/ QUIEBRA” (21-00934075-8) Elevados los autos por el Juzgado de origen, a fin que el Juzgado de destino firme los edictos y determine fecha de subasta, la Jueza a cargo dispuso: Transcripción de la providencia: Santo Tome, 4 de noviembre de 2016.

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Por recibido. Teniendo en cuenta que el Juzgado oficiante ha llevado a cabo todos los trámites previos a la ejecución y ha podido controlar con las constancias a la vista, la suficiencia técnica y disponibilidad jurídica y las condiciones registrales exigibles para verificar la habilidad del bien para ser subastado y que la delegación que se efectúa es en la localidad de Santo Tomé al solo efecto de presidir la subasta, en virtud de ser éste el lugar donde se encuentra situado el bien (ef. Art. 493 CPCC Santa Fe) hágase saber al Titular que la opción por él ejercida de realizar el remate en esta jurisdicción solo establece las facultades de requerir a la Actuaria de este Tribunal que presida la subasta y todas las vicisitudes que con relación a ella se susciten, pero que no abarca la suscripción de un edicto cuyas condiciones y control no pueden ser ejercidos por ella en virtud de no haberse efectuado ni ordenado en esta jurisdicción las diligencias preparatorias de subasta. A mayor abundamiento, en el comentario del art. 487 de “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercia de la Provincial e Santa Fe con los ajustes derivados de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo II, Peyrano, Jorge W. Director de Rubinzal Culzoni, 1ra. Edición realizada, 2016, se establece que cumplimentados todos los requisitos a fin de verificar el estado de los bienes, si adeudan impuestos y subsistencia de los títulos se deberá señalar la fecha de subasta y una vez notificados debidamente por cédula a todas las partes procesales del expediente, y firme que se encuentra, el secretaria (entidad que del Juzgado que ha ordenado la misma), suscribe los edictos (el subrayado me pertenece). A su vez, en la misma obra en el comentario del art. 493 cuando se habla de efectuar el remate en el lugar donde se encuentren los bienes al momento de disponerse éste, bajo pena de nulidad, se debe presidir por el Secretario del Juzgado según las reglas que el Juez fije, en virtud de la delegación que éste realiza por oficio por encontrarse el bien en lugar distinto al de la tramitación de la causa, pero ello no abarca la suscripción de un edicto cuyas condiciones no tuvo oportunidad de controlar durante el transcurso del proceso y que constituyen un paso fundamental para establecer fundada y autónomamente al validez del acto. En consecuencia, devuélvase a su origen a fin de que el Actuario de dicho órgano suscriba, si es que se encuentra en condiciones –el edicto respectivo- para así proceder en consecuencia. Sirva la presente de atenta nota. Notifíquese. Fdo: Dra. Ana María Gianfrancisco – Juez; Dra. Ma. Alejandra Serrano – Secretaria A/c.

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Algunos cuestionamientos sobre el blanqueo Por Marta Nercellas

El Poder Ejecutivo cuando envió el Proyecto de Ley, que entre otras modificaciones diseñaba el Régimen de Sinceramiento Fiscal, manifestó que remitiría también una propuesta de “reforma integral al Sistema Tributario nacional actual”; quehacer que ha de resultar imprescindible para que quienes decidan presentarse a saldar sus cuentas con el fisco no se vean, como consecuencia de la intensa presión tributaria existente, nuevamente tentados a reincidir en ocultar sus verdaderas ganancias al ente recaudador. Se subrayaba en la “Exposición de Motivos”, las diferencias sustanciales con sistemas previos de exteriorización voluntaria de activos aplicados en nuestro País, no sólo por el intento de lograr un equilibrio entre premios y castigos sino porque se recogían los postulados de la OCDE, las experiencias internacionales similares y las recomendaciones del GAFI adoptándose, en consecuencia, medidas tendientes a fortalecer los controles que permitan prevenir el lavado de activos de actividades ilícitas (diferentes a la evasión). Se reconoce también que el escaso tiempo para que comience el intercambio automático de información sobre cuentas financieras, hace imprescindible que los contribuyentes incumplidores revelen voluntariamente sus bienes y cuentas ocultos en el exterior. Todos estos buenos propósitos, como producto de esa compulsión de legislar bajo emergencia, resultaron opacados por los innumerables interrogantes que quedaron sin respuesta, tanto en la ley aprobada cuanto en la reglamentación que se dictó para poner en práctica el “blanqueo” (denominación genérica con la que pretendo abarcar tanto el sinceramiento cuando la regularización prevista en la norma). En una anterior presentación expusimos alguno de esos cuestionamientos, sin embargo, podríamos seguir su enumeración largamente. a) La regularización impositiva, previsional o aduanera puede comprender las obligaciones en discusión administrativa o judicial si existe un allanamiento incondicional a las pretensiones del fisco y en relación a las obligaciones regularizadas, desistiendo y renunciando a toda acción y derecho inclusive el de repetición, haciéndose cargo de las costas y los gastos casuísticos. En los casos en que el allanamiento fuera anterior a la vigencia de la ley, pero se hubieren realizado bajo protesto o sin todas las renuncias que ahora se exigen para que los alcance este beneficio, deberán modificar los Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional términos oportunamente presentados. No se trata de volver a allanarse si ya lo hubiera hecho, sino de modificar los términos de la presentación si no fueran conforme a lo que ahora la ley exige. Esta rendición incondicional parece excesiva. Entiendo que la regla genérica debería flexibilizarse al menos en algunos casos, por ejemplo, cuando la pretensión fiscal no aparece claramente fundamentada, cuando existen conceptos que la jurisprudencia no reconoce como parte de la deuda, etc. La reglamentación debería ser más específica ya que, claramente, todos los temas no son iguales. La extensión de los debates puede fundamentar la necesidad del contribuyente de dar por concluida la discusión, pero en algunos casos el costo del allanamiento resultará más que excesivo. b) El acogimiento produce la suspensión de las acciones penales tributarias y aduaneras en curso y la interrupción del curso de la prescripción penal. No importa en qué etapa procesal se encuentre el debate, para todos los casos el Legislador ha previsto la suspensión del mismo, salvo que exista sentencia firme en cuyo caso la presentación resulta indiferente. Si la denuncia al tiempo de la presentación voluntaria no se hubiera formulado, el Fisco conserva la acción aún no articulada para el caso que no se cancele íntegramente la deuda reconocida. La cancelación total de la deuda tributaria o aduanera es lo que produce la extinción de la acción penal y no la presentación reconociendo la deuda. Es el pago íntegro de lo que se reconoció adeudar, lo único que tiene relevancia para la vigencia de la acción penal. Si el plan de facilidades de pago caduca por no cancelar alguna de las cuotas, esto implicará la reanudación de la acción penal tributaria o aduanera, o la habilitación para que promueva la denuncia la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los casos en los cuales el acogimiento se efectuó antes de su interposición. Comenzará también nuevamente el cómputo de la prescripción penal tributaria y/o aduanera, que había sido interrumpida por la presentación.

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En el debate previo a la aprobación de la ley discutimos mucho este punto reeditado de otras leyes de presentación voluntaria. Los argumentos para oponernos a que se insistiera nuevamente con la suspensión de las acciones penales, tienen raigambre constitucional, pese a ello fue plasmado en la ley privilegiando las cuestiones pragmáticas sobre las dogmáticas.

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No está prevista, como lo estuvo en otras leyes, la suspensión general de la prescripción, que ocurre sólo en relación a los obligados que realicen una presentación voluntaria. El plazo que transcurre entre la presentación para regularizar la deuda y la caída del plan de cuotas al que hubiera adherido, se considera como si no hubiera existido.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 La acción penal es utilizada tal y como si fuera una medida cautelar, pretendiendo con ella asegurarse el pago de las cuotas pactadas. El reconocimiento de la deuda realizado al efectuar la presentación, facilitaría su ejecución simplificando la discusión que se limitaría al logro del cobro de la deuda reconocida. Pero la agencia de recaudación, en lugar de utilizar los remedios civiles para asegurar su crédito, resuelve que sea el derecho punitivo quien actúe de guardián de sus dineros. No importa si esto agrede la propia naturaleza jurídica de la acción penal, su carácter subsidiario y la exigencia que se trate de la “última ratio”; ni tampoco si se vulnera la prohibición constitucional de prisión por deudas, ya que no es sino el no pagar una deuda lo que reaviva la vigencia de la acción sancionatoria, este no pago puede concluir en una pena de prisión. Se agravia por añadidura el derecho de defensa, por un lado, porque el reconocimiento realizado para la regularización excepcional jugará en su contra cuando se reanude el proceso -ya que existe un reconocimiento explícito del hecho que estaba en debate, por lo que la discusión de la materialidad se encontrará al menos aminorada-, y por otro, porque el tiempo transcurrido en el que se pretendió abonar las cuotas, perjudicará la prueba que pueda producirse. La causa por la que no se pagan las cuotas ni siquiera es considerada, es igualmente tratada la maliciosa reticencia a continuar abonándolas, la desidia, la quiebra de la empresa o la disminución de la actividad por razones ajenas a la voluntad del presentante, la enfermedad del obligado que le impida continuar con el giro comercial o cualquier otra razón voluntaria o no. Si el obligado muere, obviamente concluye a su respecto la persecución penal, debiendo dictarse su sobreseimiento conforme lo prevé especialmente la legislación de fondo, pero su empresa, los profesionales y los demás partícipes podrán verse sometidos a los rigores procesales. No está suficientemente analizado en la dogmática si la suerte de los partícipes es accesoria a la del principal y debe en consecuencia seguir la suerte de ésta o, como sostiene la mayoría de la doctrina, siendo causales personales sólo incumben a aquel a quien corresponden. Estas dudas también ensombrecerán la decisión de presentación para regularizar la deuda. La acción penal no debe ser la que asegure el cobro. El ente recaudador podrá tomar las garantías que entienda oportunas, habiendo obtenido con la presentación el reconocimiento de la deuda existente, pero esto no autoriza de ninguna manera a extender la prescripción y suspender la acción a las resultas que la deuda sea saldada.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Resumiendo: La cancelación total de la deuda producirá la extinción de la acción penal. La caducidad del plan de facilidades de pago, implicará la reanudación de la acción penal o aduanera o habilitará la promoción -por parte de la administración- de la denuncia que hasta entonces no hubiera iniciado; significando el comienzo del cómputo de la prescripción o su reanudación. Un verdadero disparate jurídico. 24 c) La extinción de la acción penal beneficia a todos: autores y partícipes, si esa extinción queda supeditada a un plan de pagos cabe preguntarse si el profesional o cualquier otro de los que fueron imputados como partícipes puede asumir el rol del obligado pagando las cuotas faltantes con la finalidad de evitar que caigan los efectos de la presentación y se reanude la acción penal suspendida. En el caso del pago de las cuotas parecería que no existe obstáculo en cambio otra parece ser la respuesta para autorizar a un tercero (aun fuertemente ligado al quehacer del obligado) a efectuar la presentación que implica el reconocimiento de la deuda. El partícipe en un delito de evasión puede ver renacer la persecución penal en su contra por el acto de un tercero en el que él no ha influido en nada. El obligado deja de pagar las cuotas a las que se comprometió y se reinicia o se comienza la acción penal por la evasión que lo señala entre los imputados. d) Las facturas imputadas de apócrifas no son óbice para la presentación, conforme ya ha sido resuelto en otros planes de presentación espontánea.

La resolución general 3920 en su art 18 afirma que la suspensión de las acciones penales y la interrupción de la acción penal… se producirá a partir de la fecha de acogimiento al régimen. El nuevo plazo de prescripción a partir del día siguiente que se haya decretado la caducidad 25 Cámara Federal de San Martín - Sala II - Sec. Penal Nº 4 - 28/03/2016 - Incidente Nº 1- Imputado: F., R. H. s/ Incidente de falta de acción Reg. Nº 7254.

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La Cámara Federal de San Martín en aplicación a la anterior ley de exteriorización voluntaria de moneda extranjera y nacional, había confirmado la sentencia de primera instancia que declaró extinguida la acción penal por amnistía, sobreseyendo al contribuyente en orden al delito de evasión agravada, ya que la empresa se había acogido a los beneficios de la adquisición de CEDIN (Ley 26.860). La causa se había iniciado en virtud de los ajustes practicados por la AFIP en relación con el Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a las Ganancias e Impuesto a las Ganancias-Salidas no Documentadas, parte de ellos mediante la utilización de presuntas facturas apócrifas. El Estado -se afirma- ha renunciado circunstancialmente a su potestad penal en virtud de requerimientos graves de interés público, siguiendo el principio de oportunidad. 25 Esto obliga a los intérpretes a evitar poner obstáculos al momento de hacer efectiva esa renuncia


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Muchos otros interrogantes quedan aún sin resolver.El éxito de la medida en el que parecen confiar las autoridades del ente recaudador y el Ejecutivo todo, va a depender en buena medida de la seguridad jurídica que sientan los contribuyentes al momento de presentarse. Y aunque parezca una verdad de Perogrullo, debemos subrayar que el Derecho Penal debe ser de aplicación subsidiaria, que es una virtud del Estado de Derecho interpretar las normas punitivas con el mínimo de su caudal sancionador y que no puede convertirse al Derecho Penal en la columna vertebral del Estado. Entiendo que ha llegado el momento de comenzar a trabajar sobre las causas, que determinan que resulte tan tentador evadir las cargas impositivas, en lugar de seguir profundizando la intervención punitiva para tratar de disciplinar a los contribuyentes

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Instituto de Subasta Oficiales y Particulares

LOS DERECHOS REALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO Diplomatura en la Universidad Católica de Santa Fe

Participante: MCP. Marciano G. Bertuzzi Director: Luis Niel Puig Coordinador Académico: Daniel Marcelo ZOSO Coordinador Ejecutivo: Santiago PETRONE

Sumario: Conjuntos Inmobiliarios; Tiempo Compartido; Cementerios Privados; Derecho de Superficie; Conclusión

Segunda Parte

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En mi modesta opinión el concepto brindado no es el más feliz por no ser lo suficientemente claro, no surgiendo de él los elementos que lo definan en sí mismo. Enuncia al comienzo quienes son o quienes integran los conjuntos inmobiliarios, -clubes de campo, barrios cerrados, parques industriales, etc., pero estos no lo definen jurídicamente por más que el lector sepa a que refieren en la realidad, entendiendo que su enumeración no debió Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Conjuntos Inmobiliarios: Es otro de los derechos reales incorporado por el CCCU que lo legisla en el Título VI, Capítulo 1, artículo 2073 que da su concepto: “Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico, independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercia o empresarial que tenga, comprendido asimismo aquellos que contemplan usos mixtos con arreglo a lo dispuesto a las normas administrativas locales”.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 incorporarse y en su defecto debió hacerse en un parágrafo aparte al final del mismo artículo si se quiere, citándolos como integrativos del concepto y/o como ejemplo, por no ser su enunciación taxativa al decir “o cualquier otro emprendimiento urbanístico” En síntesis entiendo que para una mejor comprensión del concepto, deberá integrarse el mismo con la lectura y parte de lo dispuesto en el art. 2074 que regla en cuanto a sus características. Arriesgando un concepto diría que: “Conjuntos Inmobiliarios, son todos aquellos emprendimientos y/o desarrollos urbanísticos, que independientemente de su destino y aprovechamiento, conforman un todo no escindible, que debe adecuarse a las disposiciones y normas administrativas del lugar donde pretende instalarse”. Respecto de la normativa que los rige, todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Titulo V de este libro, con las modificaciones que se establecen en el presente título, a los fines de conformar un Derecho Real de Propiedad Horizontal Especial (art. 2075), consecuentemente se colige, que los órganos resolutivos, de conducción y administración deberían organizarse o serían los mismos, en principio, que los dispuestos para el régimen de la propiedad horizontal, lo que para muchos autores y dadas las particulares características que tienen los distintos conjuntos inmobiliarios, sería de difícil viabilidad, criterio compartido entre otros, tanto más si son de aplicación en los denominados “barrios chacra” o los conocidos como “Ciudad Pueblo”.26 En los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondiente a los conjuntos inmobiliarios, dispone también el art. 2075 del CCCU, que se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Esto significa, que si la autoridad de aplicación de un lugar dispone que en su ejido no se construyan o desarrollen clubes de campo, no los puede haber, como por ejemplo en la ciudad de Rosario – Sta. Fe.También dispone el mismo artículo, que los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regula este derecho real. Subsiguientemente el código reglamenta sobre cuales son las cosas y partes comunes; facultades y obligaciones de sus propietarios; limitaciones reglamentarias; gastos y contribuciones comunes; enmarca la 26 J.C. Pratesi, Abogado, Prof. De Derecho Cv. I, II y III en la Universidad de Bs. As., Católica Argentina y del Salvador. Coautor y colaborador en proyectos de ley sobre Propiedad Urbana Especial (Clubes de Campos y Barrios privados), asesor honorario del Senado de la Nación. Magazine MCP Nº 4 año 1 - 2015

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Herramientas para el Ejercicio Profesional implementación de un régimen para invitados y de admisión de usuarios no propietarios; habilita a la aplicación de sanciones ante conductas impropias graves y/o reiteradas, y también reglamente sobre la transmisión de las unidades, pero no las puede prohibir. En síntesis, no resulta difícil deducir, que este derecho real que se ha incorporado, resulta ser uno de los más conflictivos, en razón de sus especiales y particulares características jurídicas y sociales, siendo uno de los que más ha atraído la atención de estudiosos, en su análisis, interpretación, observaciones y críticas.

Tiempo Compartido: Este nuevo derecho real, que a priori pareciera ser tan controvertido como el anterior, resulta ser en su normativa y en la práctica mucho menos complejo de lo que pareciera, más allá de los inconvenientes y problemas propios que en lo particular puedan generarse. El sistema de Tiempo Compartido incorporado a nuestro código como un nuevo Derecho Real, no es desconocido para nuestro derecho, ya que se encontraba legislado por la Ley 26.356 del año 2008 que ya los regulaba pero solo para fines turísticos por eso la sigla STTC, impuesta en el medio para su comercialización y que significa Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido. La incorporación al código de esta figura como nuevo derecho real, no limita su ámbito de aplicación solo a fines turísticos, sino que lo hace extensivo a otros fines, lo que surge claramente de su propio concepto (art. 2087). Esta ley que regulaba los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC), lo hacia con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del régimen legal al que se encontraran sometidos los bienes que los integran.

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No obstante sus particularidades en cuanto a los bienes que lo integran (art. 2088), que tratándose de inmuebles debe hacerse por escritura pública, su constitución (art. 2089), deberes del emprendedor (art. 2094) y del administrador (art. 2097), se encuentran dos artículos que facilitan el manejo, por decirlo de alguna manera, las interrelaciones jurídicas que genera; Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Su régimen comprendía Disposiciones Generales, Ámbito de aplicación, Tipificación del sistema, Definiciones, las Autoridades de Aplicación, forma de Constitución, Administración Comercialización y Publicidad, contempla una Instancia Arbitral, dispone sobre Sanciones, y refiere a su Extinción. Pero no fue derogada totalmente, ya que parte de su articulado sigue vigente y es de aplicación.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 ellos son los artículos 2100 y 2101 que refieren: el primero a la relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador, con la persona que adquiere o utiliza el derecho de uso periódico y se regirá por las normas que regulan la relación de consumo previstas en éste código y en las leyes especiales; y el segundo, que dispone que al derecho de la persona que adquiere el tiempo compartido, se le aplicarán las normas que regulan la relación de consumo.

Cementerios Privados: Contenido en el Capítulo Tercero, comprende desde el art. 2013 que no da su concepto, hasta el art. 2113 que refiere a las normas de policía mortuoria. El artículo 2103 lo define diciendo que; “Se consideran cementerios privados, a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos”. La afectación del inmueble para destinarlo a tan fin, debe hacerse por escritura pública e inscribirse conjuntamente con el reglamento de administración y uso. A partir de su habilitación por parte del Municipio local, surge una indisponibilidad por disposición por la ley, cual es, que no se puede alterar su destino, ni ser gravado con derechos reales de garantía. (art. 2114) Prevé que el administrador de un cementerio privado, está obligado a llevar un registro de inhumaciones con los datos de identificación de la persona inhumada, además de un registro de titulares de los derechos de sepultura en el que deberán consignarse los cambios de titularidad producidos (art. 2106). Dispone que las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, a excepción de los créditos que provengan del saldo de precio de compra y construcción de los sepulcros y de las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes (art. 2112) Dispone además y entre otras cosas, que al derecho real de sepultura se le aplican las normas sobre derechos reales.

Derecho de Superficie: El Código de Vélez en su enunciación de los derechos reales, no incorpora al derecho de superficie como tal. En la extensa nota del art. 2503 lo ponía de manifiesto diciendo que “No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, por que por éste Código no pueden tener lugar…” y continuaba exponiendo las razones por las cuales estos institutos no debían ser incorporados. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional En Roma, para las reglas del Derecho Civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, es decir que el propietario del suelo era propietario de todas las construcciones y plantaciones (aunque fueran hechas por terceros). El propietario del suelo no podía enajenar la superficie separándola del suelo, entendiendo que quien así compraba, no adquiría nada. Más tarde, el derecho Pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, siempre y cuando se tratase de una concesión a perpetuidad o por un largo tiempo. Desde entonces el derecho de superficie, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado, en todo o en parte. En nuestra legislación tiene su antecedente en la Ley 25.509 del año 2001 mediante la que se legislaba e incorporaba al código éste instituto como “Derecho Real de Superficie Forestal” de cuyos artículos primero y segundo surge su fin, características y derecho que tutela : “Art. 1º) Créase el Derecho Real de Superficie Forestal, constituida a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente Ley. Art. 2º) El Derecho Real de Superficie forestal es un derecho real autónomo sobre una cosa propia Temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”. 27 De ellos se desprende y se puede tener la idea base sobre en que consiste el derecho real de superficie. El CCCU incorpora este derecho y lo amplia, haciéndolo extensivo a otros fines conceptualizándolo en su art. 2114: Concepto: el derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según la modalidad de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Titulo y las leyes especiales”.

27 InfoLEG - CDI – MECOM, Copyright 2005

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Su emplazamiento puede hacerse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada con proyección al espacio aéreo o el subsuelo,

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De su concepto podemos extraer el fin perseguido por el legislador, algunos de sus caracteres y elementos constitutivos.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 permitiendo a su propietario la utilización de lo que no fuera parte del convenio, siempre que las características de la realización lo permitan (art. 2116) Los plazos máximos determinados para su constitución no pueden exceder de los 70 años para construcciones y de 50 años para las plantaciones o forestaciones (art. 2117). Una de las observaciones que se le hace a este derecho - entre otras, y que a modo de es que suprime, desvirtúa o invierte uno de los principio consagrado para el dominio que es el de accesión art. 1945 CCCU (2518/19 del antiguo código), como así también el principio que todo lo clavado plantado y adherido al suelo pertenece al dueño, cuestión que no admite o admitía prueba en contrario siendo una presunción juris et de jure

Conclusión: Conciente que el presente trabajo representa apenas un esbozo de todo lo que puede desarrollarse en la materia, como así también en conocimiento de muchas de las observaciones que emergen de distintos sectores, no se puede dejar de resaltar que el presente código fue elaborado por diferentes equipos de trabajo en el que participaron profesionales especialistas en las distintas materias que lo integran, sometido en su desarrollo al estudio, consideración y debate en instituciones educativas, instituciones intermedias, y muchas otras relacionadas al derecho, recogiendo la opinión y dando participación así, a un sin número de profesionales, estudiantes, en fin a la sociedad en general que quisiera interesarse en el tema e hiciera su aporte. Con esta participación no puede surgir entonces algo tan disociado y alejado de la realidad. Seguramente a partir de su aplicación se va ir viendo su funcionamiento y sin lugar a dudas la doctrina y la jurisprudencia irán haciendo su aporte que conllevará a las interpretaciones y correcciones necesarias. Adhiero entonces a las palabras finales que expresara el Dr. Enrique Müller en la disertación que efectuara en la presente diplomatura; “Demoslé la oportunidad y el tiempo”.

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Instituto de Tasación y Subasta

Ahorro, crédito de valor e hipoteca Primeras Reformas Al Código Civil Y Comercial Por: Jorge Horacio Alterini e Ignacio Ezequiel Alterini

Primera Parte

SUMARIO: I. La ley 27.271 sobre “Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro”.— II. Las obligaciones de valor y las UVIs. II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación con las deudas dinerarias. II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor. II.3. Recepción en el Código Civil y Comercial. II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766 del Código Civil y Comercial. II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas. II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de valor.

La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la construcción indicado en el art. 6º de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en función de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción. Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero.

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La ley que nos ocupa es conocida por justas razones como la “Ley Cobos”. Es que dicho Senador presentó y defendió el proyecto respectivo en la Cámara Alta, que lo aprobó el 18 de mayo de 2016. Fue sancionada por la Cámara de

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I. La ley 27.271 sobre “Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro”


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Diputados de la Nación el 1 de septiembre de 2016 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de septiembre de 2016. Son particularmente ilustrativos para mostrar el escenario que motivó la ley 27.271 los Fundamentos expuestos por el Ing. Julio César C. Cobos en ocasión de ingresar el proyecto finalmente convertido en ley. Allí dijo, entre otras reflexiones: “Considero que es indispensable ‘ahorrar en ladrillos’, atesorar en una unidad de medida que mantenga su valor a lo largo del tiempo, que por el contrario se actualizará constantemente, como lo es el valor del metro cuadrado de la construcción (...) esta herramienta de gran necesidad, que permite crear en la Argentina la UVI —Unidad de Vivienda— generando la posibilidad de ahorro para todos, inclusive incentivando a los niños en la escuela la cultura del mismo, hoy ausente en el sistema educativo. Este método que ha dado muestra de éxito en otros países, ya lo implementan en la actualidad. Con la idea del presente proyecto se obtendrán dos resultados que impactan en el corto y largo plazo para remediar el grave déficit habitacional existente, ya que más de 3 millones de hogares tienen distintos tipos de necesidades (...) permitimos a aquellos que tienen capacidad de ahorro y que hoy lo hacen con moneda extranjera lo hagan por este medio, y a su vez, aquellos que tienen necesidades de créditos a largo plazo esta vía lo permita”.28 Según el art. 6º esa unidad de medida se traduce en la milésima parte del metro cuadrado con destino a vivienda, “de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cuadrado)”. El valor de la UVI será fijado mensualmente “a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6”. El art. 1º de la “Ley Cobos” fija objetivos generales de los instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda UVIs: “a) Estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo 29; b) Disminuir el déficit habitacional estructural; c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas”.30 28 Explicó el Senador al informar el proyecto de ley: “Llegamos a tratar este proyecto con un gran consenso, si no, era imposible que llegara hoy al recinto. Este proyecto fue acompañado por representantes de los distintos bloques y, después, se aceptaron sugerencias, incluso, con posterioridad al dictamen de comisión, en virtud de que entendíamos que estamos legislando no por una situación de coyuntura sino para el futuro, para nuestros hijos. La iniciativa contempla fundamentalmente dos aspectos que quiero resaltar y que quedan establecidos en el primer capítulo de los seis, a los que brevemente me referiré, porque es un proyecto que ha sido discutido. Venimos a dar una solución a dos temas fundamentales y estructurales que necesitan solución. Uno tiene que ver con el ahorro en la Argentina, con recuperar la cultura del ahorro, y el otro, con conseguir de alguna manera fondos sustentables para una política de viviendas. Son dos cosas con las que estamos en déficit en la Argentina” (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 24). 29 En consonancia con ese objetivo, el art. 16 le impone al Poder Ejecutivo Nacional “promover la cultura del ahorro a largo plazo en moneda nacional que propone el presente proyecto de ley, dentro de la política educativa desde los niveles iniciales y con campañas de publicidad oficial”. 30 Una visión simple y didáctica planteó el Ing. Cobos al tiempo de informar el proyecto de ley: “Entonces, el capítulo I, justamente, crea la UVI —Unidad de Vivienda—, permitiendo la posibilidad de ahorro y de préstamos a través de cajas de ahorro que serán gratuitas, cajas de ahorro con plazo mínimo de 90 días y hasta 180 días, y plazos fijos a largo plazo. Hoy, si va al banco, señor presidente, pregunte usted a ver qué plazo fijo hay a largo plazo. ¡No hay! Todo es a corto plazo. Todo es coyuntural. Queremos romper con eso. A partir de ahí, la idea es generar préstamos hipotecarios, porque esto está destinado exclusivamente a contribuir a

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Creemos que también debe resaltarse como otro objetivo central, que subyace en los ya reproducidos, el otorgamiento de préstamos hipotecarios mediante los fondos respectivos, con palabras del inc. c) del art. 13, para la “la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas”. Sin embargo, no puede dudarse que la “finalidad principal consistirá en garantizar el ahorro argentino de largo plazo con el objeto de financiar, principalmente, el acceso a la vivienda nueva, única y familiar en todo el territorio nacional”, tal como lo prevé el art. 10. Todo el sistema es alentado por disposiciones especiales en materia fiscal, que incluso conducen a exenciones impositivas.31 Con el propósito de atender a los préstamos hipotecarios, el art. 10 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional “a la creación de fideicomisos financieros, en los términos del artículo 1690 del Código Civil y Comercial...”. Las finalidades de los referidos fideicomisos son establecidas por el segundo párrafo del citado art. 10: “Dichos fideicomisos financieros estarán destinados a la obtención de fondos, a través de aportes de los fiduciantes, o por cesión de carteras de préstamos hipotecarios UVIs, o por la emisión y la colocación de los títulos representativos de deuda, de acuerdo a la capacidad de los bienes fideicomitidos, con la única finalidad de otorgar préstamos hipotecarios UVIs”. En el cuarto párrafo del mismo art. 10 se señala: “Los beneficios podrán consistir en subsidios de una porción del capital, de tasa o de gastos relacionados con la operatoria, fundamentalmente en aquellas personas físicas [léase: personas humanas]32 que pretendan acceder a una vivienda única”.

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solucionar el tema del déficit habitacional. Es del caso mencionar que también se permite la emisión de títulos” (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 25). 31 Art. 9º: “Los depósitos en cuentas de ahorro, a plazo fijo y los títulos valores en UVIs quedan exentos del Impuesto sobre los Bienes Personales; las rentas percibidas por diferencia de cotización o valuación de los depósitos en caja de ahorro o plazos fijos UVIs, como las rentas percibidas por intereses en dichas imposiciones en UVIs quedan eximidos del Impuesto a las Ganancias cuando se trate de personas físicas. Los préstamos hipotecarios UVIs para vivienda familiar única y permanente serán valuados, al cierre de cada período fiscal, en forma similar a los demás tipos de préstamos hipotecarios para vivienda familiar única y permanente conforme la ley sobre los Bienes Personales. Los fideicomisos financieros que sean creados en el marco de la presente ley se encontrarán exentos del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, y los préstamos hipotecarios que se encuentren dentro de su patrimonio fiduciario gozarán de la exención de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado”. Al explicar este artículo como miembro informante, dijo el Senador Cobos: “Fíjense que estamos hablando de una nueva ley de blanqueo, de que hay 400.000 millones de dólares en el exterior del país y de que hay pocos dólares en el sistema bancario. Eso no nos sirve, porque no los podemos prestar. Queda exento de los bienes personales el ahorro. Uno tiene una casa de cien metros cuadrados acá y tiene que pagar bienes personales. Ahora, si la tiene en papeles, en ahorro, de acuerdo con esta ley, no lo pagaría, como forma de incentivar el ahorro. Lo mismo sucede con el tema de los débitos bancarios y otras exenciones impositivas” (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 27). 32 La denominación “persona física” parece ser concordante con la limitación de sus alcances a lo meramente corporal y resulta excluyente de los contenidos espirituales. En cambio, la designación “persona humana” que adoptó el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, no olvida la naturaleza material, pero no descarta que paralelamente exista la dimensión espiritual, aunque tampoco lo impone, pues acaso algunos se inclinen por reducir a la persona humana a tan solo la materialidad de lo físico. A pesar del encomiable reemplazo de la denominación “persona física” por la de “persona humana”, la terminología superada se filtra en el art. 1513 del Código Civil y Comercial, y en la reforma que la ley 26.994 efectuó al art. 1º de la 24.240 (Ver ALTERINI, Jorge H. ALTERINI, Ignacio E., en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. 1 -Director de tomo: José W. Tobías-, 2aedición, ps. 160/161).

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Si bien en virtud del art. 12 el Poder Ejecutivo Nacional “podrá contratar directamente con Nación Fideicomisos S.A., para que actúe en carácter de fiduciario de dichos fideicomisos financieros”, contiene una previsión particularmente compartible, pues admite esa alternativa “siempre y cuando el costo de administración del fideicomiso no supere los valores de mercado”.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 Otra norma destacable por su vocación de bien común es el inc. i) del art. 13 donde regla que la manda fiduciaria del fideicomiso financiero consistirá en “dar a los tomadores de préstamos para la vivienda UVIs la opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un diez por ciento (10%) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del ejercicio de la opción se deberá extender en hasta el veinticinco por ciento (25%) el plazo originalmente previsto para el préstamo”. Para financiar a los referidos fideicomisos financieros el art. 15 facultó al Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas para emitir un bono, que se prevé denominar “Bono Metro Cuadrado Argentino”, “por un monto equivalente de hasta pesos cincuenta mil millones” para el presente ejercicio presupuestario. Debe puntualizarse que dada calidad de ley federal que reviste la ley 27.271 el art. 18 expresa: “Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley, fomentando el sistema...”. La ley 27.271 también introdujo reformas al Código Civil y Comercial33, una de ellas muy significativa.34

II. Las obligaciones de valor y las UVIs II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación con las deudas dinerarias. En las obligaciones dinerarias el objeto mediato es la cantidad de dinero a cuyo pago se obligó el deudor (un quantum), mientras que el objeto mediato en las obligaciones de valor es la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor (un quid). Como consecuencia del distingo, el objeto inmediato o prestación en las obligaciones dinerarias es el dar determinada suma de dinero, en tanto en las de valor es el dar un valor que satisfaga la utilidad abstracta a la que aspira el acreedor. Por todo ello, el deudor cumple la obligación dineraria, si paga la cantidad de dinero debida; en cambio cumple la obligación de valor, si paga la suma de dinero representativa de la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor.35

33 Ver punto IV. 34 Ver punto IV.2. 35 El dualismo obligaciones dinerarias y obligaciones de valorse asienta sobre bases ciertas y su difusión en el derecho universal obedeció en buena medida a la repercusión de los estudios en Alemania de Arthur Nussbaum (ya en su “Teoría jurídica del dinero. El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero”, traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid,

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II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor La teoría de las obligaciones de valor se elaboró como respuesta a las consecuencias indeseadas que presentaba la estricta aplicación del principio nominalista propio de las obligaciones dinerarias en épocas de importante depreciación monetaria.36 Se suele invocar que el fallo del 15 de abril de 1952 de la Sala I de la Cámara 1aen lo Civil y Comercial de la Plata, en el caso “Delgado c/Martegani”, fue el primer antecedente jurisprudencial sobre deudas de valor en nuestro medio. El doctor Simón P. Safontás, allí sostuvo: “En virtud de la desvalorización monetaria, en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que se opone el principio nominalista”.37 Entre los motivos de la pérdida de gravitación del instituto se encontró, por ejemplo, la admisión de la concertación de cláusulas de estabilización para las deudas dinerarias. Incluso, en el régimen de la convertibilidad de la ley 23.928, que prohibió la posibilidad de indexar las deudas de dinero, las obligaciones de valor tampoco tuvieron mayor trascendencia, por la casi irrelevante fluctuación de los precios que por definición suponía ese sistema económico. No obstante ello, como bien dicen Cazeaux y Trigo Represas, “...a partir de la abrupta salida de la convertibilidad en el año 2002, ha vuelto a adquirir importancia” la categoría de obligación de valor.38

II.3. Recepción en el Código Civil y Comercial a) Antecedentes El Código Civil derogado no regulaba expresamente a las obligaciones de valor, pero es sabido que de todos modos la doctrina infería de algunos casos particulares la existencia de esa categoría.

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1929, especialmente ps. 234 y ss.; “Derecho monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la economía”, traducido y anotado por Alberto D. Schoo, Bs. As., 1954, ps. 261 y ss.) y en Italia a los aportes de Tullio Ascarelli (entre los que se destaca su trabajo “I debiti di valore”, vertido en el cap. X de su obra Saggi Giuridici, Milano, 1949, ps. 361 y ss.). 36 Ver, por todos, MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Justicia contractual”, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 249. 37 LA LEY 66-659. 38 CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2010, 4aedición, t. II, núm. 734, p. 201.

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El Código Civil y Comercial normó a las obligaciones de valor en el art. 772, bajo el epígrafe “cuantificación de un valor”: “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”. La fuente del art. 772 es el art. 724 del Proyecto de 1998: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. b) El monto resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. c) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de este Parágrafo, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los artículos 1628 a 1631”. Es importante destacar que el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998, y que según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial parecería haberse querido reiterar en este ordenamiento, finalmente fue lisa y llanamente eliminado del propio texto del Anteproyecto, y consiguientemente también de la redacción final del Código. b) Las obligaciones de valor pueden ser de fuente contractual Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a ciertas obligaciones que tenían a la ley como fuente. Así, verbigracia, los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos, derivados de la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el Código Civil derogado no existía una norma que regulara genéricamente a las obligaciones de valor, sino expresiones legislativas aisladas. Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de obligaciones de valor contractuales. Se invocó que cuando en virtud del art. 1349 del Código Civil derogado el precio se determinaba con relación a otra cosa cierta; o cuando conectando esa norma con el art. 1353, se lo hacía con referencia “al precio corriente de plaza” de otra cosa cierta, es decir, frente a supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato era una de las de valor.39 Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las obligaciones de valor pueden tener como fuente no sólo a la ley, sino también al contrato. La redacción del art. 772 conduce a concluir que las obligaciones de valor pueden ser contractuales. Para demostrar ello, basta con detenerse en la 39 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La ley de convertibilidad: Determinación del precio y cláusulas de estabilización”, JA 1991-IV-775.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional posibilidad que confiere la ley para expresar el valor; la deuda de valor “puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico”. Ello supone, por una parte, la existencia de un contrato preexistente que materialice esa alternativa, y por la otra, que así como la valoración “puede ser expresada en moneda sin curso legal....”, también “puede” ser expresada con relación a otro bien. Esa interpretación del mensaje legal es coherente con el acuerdo doctrinario alcanzado en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, celebradas en Bahía Blanca, con relación a la oportunidad para cuantificar el valor, al que nos referiremos en el próximo acápite. c) Las partes pueden pactar la oportunidad en que el “valor” debe de cuantificarse El art. 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la cuantificación del valor “debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”. De la referencia “al momento que corresponda” se infiere que la oportunidad de la cuantificación puede ser establecida por la ley, cuando refiera a obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor de fuente contractual. Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron por unanimidad: “El momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas judiciales”. Situándonos en el primer escenario, es decir, el de las obligaciones de valor convencionales, nada obsta a que las partes pacten que la cuantificación en dinero del valor deba realizarse al momento del vencimiento de la obligación, o bien al tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otra oportunidad. d) Aplicación de las normas sobre obligaciones dinerarias

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Esa alternativa permite la aplicación de intereses compensatorios (art. 767), moratorios (art. 768) y punitorios (art. 769) sobre el valor cuantificado en dinero, y hasta la posibilidad de convenir el anatocismo (art. 770, inc. a]).

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Si bien las obligaciones de valor conforman una categoría jurídica distinta de las obligaciones dinerarias, una vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones referidas a las obligaciones dinerarias (art. 772, in fine, Código Civil y Comercial).

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MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766 del Código Civil y Comercial Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las obligaciones de valor se encuentran excluidas de la prohibición de indexar establecida por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928. 40 Un importante argumento para sostener tal extremo se funda en la literalidad de la norma, pues la ley 23.928 todavía vigente únicamente se refiere a la “obligación de dar una suma determinada de pesos”, es decir, a la obligación de dar moneda de curso legal, y establece que debe cumplirse “dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada” (art. 7º). Nada alude acerca de las obligaciones de valor. La contundente prohibición de indexar también se sustenta en el art. 766 del Código Civil y Comercial: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. De la correlación del despacho de mayoría y del aislado disidente de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 se extrae que ese simposio se pronunció por sostener que el Código Civil y Comercial implantó un nominalismo absoluto o rígido.41 Para Pizarro: “El principio nominalista, en un sentido amplio, es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. En sentido específico, es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal (...) El deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha cantidad, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma”. El autor clasifica al nominalismo en “flexible” (nominalismo relativo) o “rígido” (nominalismo absoluto). El primero, permite el apartamiento de sus postulados a través de la inserción de mecanismos convencionales, legales o judiciales de ajuste; en cambio, el nominalismo

40 ALTERINI, Atilio A., “Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley23.928 de convertibilidad del austral”, LA LEY, 1991-B, 1048; ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J., - LÓPEZ CABANA, Roberto A., “Derecho de las obligaciones”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, 2aedición, núm. 1121, p. 484; BANCHIO, Enrique C., “Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad”, en Convertibilidad del Austral. Estudios Jurídicos, Tercera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1991, ps. 114 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “A propósito de la ley de ‘convertibilidad del austral’ (Ley 23.928)”, LA LEY, 1991-C, 999; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La Ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación”, en Convertibilidad del Australcit., p. 36; TRIGO REPRESAS, Félix A., “‘Congelamiento’ y ‘desindexación’ de deudas en la ley de convertibilidad del austral”, LA LEY, 1991-C, 1069; LORENZETTI, Ricardo, “La ley monetaria y la doctrina: el precipitado de la interpretación”, en Convertibilidad del Austral...,cit., ps. 149-150; WAYAR, Ernesto C., “La convertibilidad del austral y las obligaciones de dar dinero”, en Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos, Primera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1991, p. 214; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, núm. 166, ps. 383384; CASIELLO, Juan J. - MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C., “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual,” LA LEY, 2003-E, 1282; NICOLAU, Noemí L., “Las cláusulas prohibidas de indexación: Un fallo de la Corte Suprema y dos cuestiones”, LA LEY, 2010-F, 38; ARIZA, Ariel, “Senderos del nominalismo”, LA LEY, 2010-F, 635. 41 1.1- El Código Civil y Comercial y la ley 23.928 (modificada por la ley 25.561) instauran en la Argentina un régimen nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero (Mayoría: Azar, Gianfelici, Viale, Cossari, Castro, Moia, Salvatori, Sagarna, Churruarín, Girotti, Scotto Lavina, Bonino, Urruti, Márquez, Cornet, Compiani, Borda, Rey de Rinessi). 1.2. El Código Civil y Comercial instaura en la Argentina un régimen nominalista flexible para las obligaciones de dar sumas de dinero (Minoría: Bliss).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional absoluto es “imperativo e inderogable por las partes. Un sistema en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento...”.42

II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas Si una persona desea concertar un contrato cuyo precio esté ligado a la evolución del precio de determinado bien, por ejemplo la carne o la nafta, se pueden imaginar dos alternativas: A) Pactar que el precio será determinada cantidad de dinero que se actualizará de acuerdo a la evolución del índice de precios de la carne o de la nafta; B) Concertar que el precio será directamente el valor de determinada cantidad de kilos de carne o litros de nafta, al momento que corresponda evaluarse la deuda. La primera opción supondría la configuración de una obligación de dar moneda indexada a través de una cláusula de estabilización, lo que por regla está prohibido por la ley 23.928 y también por el art. 766 del Código Civil y Comercial. En cambio, la segunda posibilidad significa generar una típica obligación de valor jurídicamente inobjetable. Lo argumentado nos impone desaprobar abiertamente la siguiente conclusión de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: “La categoría de las obligaciones de valor no puede ser empleada como mecanismo para burlar normas de orden público en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y Comercial), lo que ocurre cuando se intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la aplicación de la prohibición de indexar”.

42 PIZARRO, Daniel R., “Las obligaciones de dar dinero en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Estudios sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, dirigido por Marcelo J. López Mesa, Ed. Contexto, Resistencia, 2012, ps. 93-94.

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Con esa mirada, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron unánimemente en otro punto: “Las cláusulas de determinación del precio en relación al precio de bienes determinados son válidas y no constituyen cláusulas de actualización. No es posible fijar un precio fijo actualizable según el precio de bienes determinados por constituir esta modalidad cláusula de estabilización”. Las cláusulas de determinación del

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Tanto las obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como siempre las obligaciones de valor, tienen la misma finalidad: resguardar el valor del crédito frente a la depreciación monetaria. La diferencia reside en que mientras aquéllas estarían prohibidas, las de valor están expresamente permitidas.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 precio con referencia a bienes determinados constituyen nítidas obligaciones de valor.43

II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de valor La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la construcción indicado en el art. 6º de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en función de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción. Retomando el ejemplo vertido en el punto anterior, en cuanto a que si se pacta que el precio sea directamente el valor de determinado bien, la obligación será de valor; como en las UVIs el valor se corresponde con el de otro bien, el metro cuadrado de la construcción que ellas representan en abstracto, por la misma razón también aquí estamos en presencia de obligaciones de valor. Con referencia a la exitosa Unidad de Fomento implantada en Chile en 1967, cuando ejercía la presidencia el recordado Eduardo Frei Montalva, que más allá de su fraseología consagra verdaderas obligaciones de valor, criteriosos panegiristas dijeron: “Permite mantener la equivalencia real de las prestaciones recíprocas a lo largo del tiempo. El acreedor tiene la certeza de que podrá comprar la misma cantidad de bienes que tuvo en cuenta al realizar la operación. Y el deudor también sabe que deberá devolver lo mismo que recibió. Ni más ni menos. Metafóricamente, podemos decir que, quien recibió 5.000 ladrillos prestados para construir su casa, debe devolver esa misma cantidad. Sería injusto para el acreedor que cancelara la obligación entregando 5 ladrillos. Y sería lesivo para el deudor si tuviera que devolver 50.000 ladrillos”.44 Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero. En distintos artículos la ley 27.271 rescata en las UVIs la ontológica idea de valor (ver arts. 6º, 7º, 9º, 13 inc. i]). No se olvide que, como ya lo apuntamos 45, el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998 fue finalmente excluido del Código Civil y Comercial, por lo cual debe inferirse que la ligazón del valor de la UVI con un índice de precios —el del costo de la 43 Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en Moisset de Espanés, Luis - Márquez, José F., “Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción”, JA 2002-IV-961. 44 LAURA, Guillermo - RIVA, Ergasto, “La moneda virtual. Unidad de cuenta ontológicamente estable”, Pluma Digital Ediciones, Buenos Aires, 2012, p. 242. 45 ALTERINI, Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E., en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, cit., t. 4 (Directores de tomo: Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso), p. 242.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional construcción— no obsta a su encuadramiento como obligación de valor. Quiere decir que la atadura de la valuación de las UVIs al costo de la construcción en nada desvirtúa la conclusión que sostenemos. Tampoco es óbice a la calificación de los créditos en UVIs como obligaciones de valor la circunstancia de que ellas puedan en virtud del quinto párrafo del art. 6º “llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en períodos o al vencimiento, según sea pactada libremente entre las partes o se estipule en el prospecto de emisión de títulos valores, según corresponda. Los intereses correspondientes se computarán y se liquidarán en pesos, calculados sobre las UVIs representativas del total del capital adeudado a la fecha de realizarse el pago de los intereses”. Un rotundo mentís a esa hipotética objeción lo aporta el propio Código Civil y Comercial; así, reconoce la posibilidad de que existan intereses del valor colacionable en el ámbito sucesorio, tanto en el art. 239446 como en el art. 2400.47 En armonía con la línea de pensamiento que defendemos, el art. 21 expresa: “Las disposiciones de la presente ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación”. No es que la ley admita la indexación, sino que resalta la inaplicabilidad de esas normas porque las obligaciones de valor son extrañas a la repotenciación indexatoria48. Por tratarse de una obligación de valor que perdura como tal, lo que ocurre es que ella es pasible de sucesivas cuantificaciones en dinero al compás de las mutaciones que experimente el costo de la construcción, ya ascendente, ya descendente.

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46 Art. 2394. Frutos. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda. 47 Art. 2400. Intereses. Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión. 48 Ver suprapunto II.4El art. 970 del Código Civil y Comercial indica: “Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad”.

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Diario La Ley LUNES 3 DE OCTUBRE DE 2016 Cita on line:AR/DOC/3017/2016


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Jurisprudencia

Constitucionalidad de la unidad Jus. Honorarios como deudas de valor. Armonización del mecanismo de la actualización de la unidad jus con el devengamiento de intereses Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe Santa Fe, 23 de Febrero de 2016.Autos caratulados "GARCÍA, ALBERTO ROBUSTIANO s/ SUCESORIO" (Expte. Sala I N° 8 - Año 2015), 1. Que al Dr. H. L. B. le fueron regulados sus honorarios profesionales por la actuación desplegada en estos autos en fecha 11.02.2014 (v. fs. 401) en la suma de $3.805 (6,75 jus), determinándose un interés aplicable, en caso de mora, del 12% anual. A los fines de promover el incidente previsto en el artículo 260 del CPCyC, practicó liquidación a fs. 405 por lo que consignó que los honorarios regulados (6,75 jus) equivaldrían al 17.06.2014 a la suma de $4.385,94 (v. fs. 405). Por resolución de fecha 23.06.2014 (v. fs. 406), el señor Juez a cargo dispuso no hacer lugar a lo peticionado, invocando lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, ordenando que se practique nueva liquidación "conforme al decreto de regulación de honorarios de fecha 11/02/14". Contra el mismo, interpuso el letrado recursos de revocatoria y apelación en subsidio en fecha 04.07.2014 (v. fs. 407/408 bis vta.).

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3. En fecha 25.11.2014 (v. fs. 417/421 vio.), el señor Juez natural del Juzgado que previno, dictó la resolución N° 861, por la cual dispuso rechazar el recurso de revocatoria articulado y conceder la apelación, en relación y con efecto suspensivo. Para así decirlo, arribó a la conclusión, luego de un pormenorizado y profundo análisis, que el artículo 32 de la ley 6767, reformada por la ley 12.851, no superaba el test de constitucionalidad, tanto

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2. Interviene la Caja Forense de la Primera Circunscripción de Santa Fe (v. fs. 414) considerando atendible el reajuste solicitado.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 por inmiscuirse en facultades que las Provincias delegaron a la Nación, como por vulnerar la prohibición de indexar deudas. 4. Análisis. Sin perjuicio que la expresión de agravios no aborda detenidamente todas las argumentaciones vertidas en el fallo en crisis, limitándose a cuestionarlo de un modo genérico, lo cierto es que para dirimir el debate traído a consideración de esta Sala, corresponde analizarse las argumentaciones que se han vertidos en pos y en contra de la constitucionalidad del artículo 32 de la ley 6767 reformada, a los fines de determinar la solución que corresponde adoptar en el caso. 4.1.

Panorama jurisprudencial de la cuestión.

A priori, cabe resaltar que el tema debatido en el sub lite no es pacífico, existiendo en la jurisprudencia de nuestra Provincia dos posturas bien diferenciadas, una a favor de la constitucionalidad del art. 32 de la ley arancelaria ―con fundamento en que el sistema que prevé dicha norma no constituye un supuesto de "actualización" que violente la prohibición de indexar contenida en la ley Nro. 23.928―, y la otra, en contra -con fundamento en que se trata de un proceso de actualización violatorio de dicha normativa, dando lugar a una injerencia de las Provincias -expresamente vedada por la Constitución Nacional- en las competencias del Congreso Nacional de legislar sobre las relaciones entre acreedor y deudor- Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia se encuentra en tren de clarificar la interpretación que debe darse a la norma de estudio y de proporcionar una solución a la diversidad de juicios y valoraciones sobre el tema (v. "Godoy", AyS t. 236, p. 33, y "Astrada", AyS t. 243, p. 42). 4.2. La facultad provincial de regulación sobre aranceles de profesiones liberales. En primer lugar corresponde considerar que la Provincia de Santa Fe se encuentra facultada para el dictado de normas sobre aranceles profesionales como lo constituye la ley N° 6767 y sus modificatorias. En tal sentido, se ha expresado que el artículo 121 de la Constitución Nacional demarca que todas aquellas competencias, potestades y facultades que, conforme el reparto de competencias, no hayan sido expresamente delegadas en el Estado central, quedan reservadas por las Provincias y, por tanto, hacen, en esencia, al marco de autonomía local, y son las autoridades locales quienes ostentan con exclusividad la única y máxima autoridad política para decidir a su respecto. Entre los temas o asuntos que les resultan propios a las provincias -ya que no han sido delegados al gobierno nacional- está el de ejercer, en el marco de sus jurisdicciones, el poder de policía sobre las profesiones regladas o liberales. En tanto se trate de modalidades del ejercicio de actividades profesionales en el orden local, no cabe ninguna controversia en que la facultad reglamentaria incumbe, con exclusividad, a las pertinentes Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional autoridades de provincia. Todo lo que cada provincia decida sobre el particular es plena y absolutamente impermeable a los dictados de cualquier otra autoridad ajena. Esto significa que no le es dado, ni al gobierno central, ni a ningún otro poder extraño, modificar, alterar ni condicionar las decisiones políticas que cada provincia adopte en ejercicio de dicha facultad reservada. Ello, en tanto no resulten irrazonables o arbitrarias. Sin perjuicio de ello, sabido es que la Constitución Nacional expresamente confiere al Estado Nacional la facultad de dictar la legislación civil y del mismo modo se lo prohíbe a las provincias (arts. 75, inc. 12, y 126 de la Constitución Nacional, respectivamente). Tal atribución comprende, naturalmente, la posibilidad de regular el contenido y alcance de las obligaciones (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Brambilla, Miguel Ángel", 9/05/2009, DJ 29/07/2009, 2075, Fallos: 332:1118), y, en tal sentido, la Corte tiene sentada doctrina en la causa "Bredeston" por la cual el poder del Congreso de la Nación emanado de la "cláusula del progreso", puede, en principio, ser ejercido de manera concurrente con el "poder de policía" de las provincias. Sin embargo, este poder provincial es "desplazado" cuando su ejercicio se oponga a la legislación nacional dictada con base en la "cláusula del progreso" (conf. CSJN in re "Bredeston, Carlos Alberto c. G.A.M. S.A.M.I.C.A.F s. despido - recurso de casación", del 10 de abril de 1980, el Tribunal ratificó esta doctrina de Fallos: 289:315). Por lo que debe examinarse si, en el caso, corresponde el desplazamiento de las facultades reguladas en el artículo 32 de la ley 6767 y sus modificatorias por la legislación nacional de fondo. 4.3. Análisis de la finalidad del artículo 32 de la ley 6767. El artículo 32 de la ley 6767, modificado por el Artículo Io de la ley N° 12.851, constituyó el objeto de la principal reforma de la ley de aranceles profesionales para abogados y procuradores de la Provincia de Santa Fe.

En efecto, la práctica forense demuestra que se suscitan distintos imponderables, muchos de ellos que escapan al marco de voluntad del Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Entiendo que la finalidad del artículo 32 se encuentra justificada en la particular naturaleza, como así, en las vicisitudes que atraviesan los honorarios de los profesionales del derecho desde su regulación hasta su efectivo pago, ello, en virtud de las contingencias procesales a las que están sometidos, especialmente en su instancia recursiva, y que los singularizan respecto al mecanismo de percepción de emolumentos de otras profesiones liberales.

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Del análisis del artículo referido, surge de un modo elocuente que el legislador santafesino, en ejercicio de sus competencias constitucionales, ideó un sistema aplicable a los honorarios de abogados y procuradores que tuvo por finalidad principal mantener incólume la integridad de dichos emolumentos, estableciendo distintos mecanismos alternativos para lograr tal cometido.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 profesional acreedor de los honorarios, por los cuales no se pueden realizar o efectivizar de un modo contemporáneo al momento de la regulación. Distintas razones abonan dicha singularidad. En primer lugar la accesoriedad de los mismos al proceso principal importa que se encuentren sometidos, en la mayoría de las oportunidades, a los avatares y paralizaciones de éste. Pero la circunstancia dilatoria principal está dada por el mecanismo recursivo previsto en la propia ley de aranceles en sus artículos 28 y 29, cuya tramitación, generalmente, puede demandar un tiempo considerable, a lo que se suma la idea generalizada que los honorarios profesionales sólo generan intereses moratorios, lo que conspira, aún más, contra su integralidad, pues el término para su cómputo comienza a partir de que ellos se tornen exigibles, nunca antes, para lo cual será necesaria su notificación al deudor y su firmeza. Así, tales particularidades, impiden la inmediata efectivización de los honorarios al momento de su regulación, incidiendo ello sobre la integridad de un crédito que la propia norma bajo análisis, como así, jurisprudencia y doctrina concordante, han calificado como de naturaleza alimentaria. Ahora bien, en épocas en que la moneda mantiene su poder adquisitivo, la correcta aplicación de intereses moratorios, en principio, aseguraría la integridad del crédito, al adicionarse, únicamente, los accesorios equivalentes a la privación del uso del objeto pretendido producto de la mora del deudor; sin embargo, cuando se verifican procesos inflacionarios y no se cuenta con normas generales para mitigar dicho fenómeno, como ocurre al momento del dictado de este fallo, la aplicación de intereses moratorios que resarzan el deterioro de la moneda, que recién pueden computarse a partir de la firmeza de la regulación y, en su caso, luego de transitada la etapa recursoria, no constituye un mecanismo adecuado, uniforme y oportuno para el mantenimiento de la integridad del crédito alimentario, cobrando vigor y justificándose la previsión de mecanismos legales tendientes a paliar dicho flagelo, lo que se evidencia como fin del ordenamiento en el artículo analizado. De donde, la finalidad perseguida se juzga como razonable, justificada dada la naturaleza y características de la modalidad de percepción de los honorarios, y por tanto constituye un modo de mantener incólume la propiedad del crédito alimentario, y en dicho sentido, hay un equilibrio o legítimo apego al texto constitucional que, además del principio de jerarquía normativa y el reparto de competencias, consagra la garantía de propiedad y la protección del trabajo profesional, no avizorándose que ello pueda contravenir facultades del Congreso en pos de la mentada "cláusula de progreso" (Conf. art. 75 incs. 18 y 19 de la Constitución Nacional), conforme al criterio que, al respecto, ha sentado el Tribunal cimero, y al que ya hemos referido supra. En función de lo expuesto, se observa que el mecanismo del artículo 32 del la ley 6767 de acuerdo a la modificación que introdujo la ley 12.851, como Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional se vio, utiliza tres medios alternativos, no simultáneos, para mantener la integridad del honorario profesional. Primero considera al honorario profesional como deuda de valor y le asigna el módulo jus para su cálculo. Luego, alternativamente, prevé el cálculo de intereses moratorios o la actualización monetaria en caso que dicho procedimiento se encuentre previsto en la legislación de fondo, cuestión que hoy no sucede. A poco que se repare en el procedimiento recursivo de los honorarios, se observa que el sistema funciona difiriendo el cómputo de los intereses moratorios al momento de la firmeza de la regulación, de allí que, hasta dicho momento, se justifique la consideración de los honorarios como deuda de valor, efectuando una interpretación sistémica del mencionado artículo. 4.4. Mecanismo recompositivos.

Por lo tanto, la institución de las deudas de valor resulta un mecanismo aceptable, y ha sido considerado y desarrollado jurisprudencial y Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Respecto a esta última categoría, es necesario recordar que en la obligación de valor no se "indexa" ni se "reajusta" nada, sólo se determina cómo se paga un valor debido.

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En orden a lo expuesto, puede señalarse que, respecto a los medios autorizados para mantener la intangibilidad en épocas de inflación, se ha sostenido que, como consecuencia de la reinterpretación constitucional del alcance de la prohibición de actualización en las obligaciones dinerarias, contenida en el art. 10 de la ley 23.928 efectuada por la C.S.J.N. in re "Massolo", la atención se desplaza hacia los posibles mecanismos de recomposición que podrían servir a los acreedores para ponerse a resguardo de la depreciación monetaria en un sistema legal que no admite la actualización directa mediante la aplicación de índices; de allí que, una de las tareas necesarias para redefinir el alcance del principio nominalista en la actualidad es la de establecer la línea demarcatoria que separa, entre los mecanismos recompositivos que resulten compatibles con el sistema legal de aquellos que pueden calificarse como prohibidos. Se ha propuesto como categoría de diferenciación general que los que el ordenamiento prohíbe son los directos (actualización monetaria; cláusulas de estabilización) admitiendo, en cambio, los indirectos. Entre éstos últimos, se menciona: i) la tasa de interés moratorio (en particular, a partir del plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.", de la Cámara Civil de Buenos Aires ), ii) modalidades en la fijación de precios escalonados, iii) cláusulas de renegociación, iv) aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente y el abuso de derecho, v) contratación en moneda extranjera, y vi) el reconocimiento de obligaciones o deudas de valor (conf. Ariza, Ariel C, "Senderos del nominalismo", La Ley 2010-F, 635).


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 doctrinariamente, culminando el proceso de consagración de dicho concepto con el dictado del nuevo CCCN, que en su artículo 772 las contempla. Dicho ello, y toda vez que el artículo 32 de la ley de honorarios en su primera parte diseña un sistema basado en el concepto de deuda de valor, corresponde el anáLisis de su naturaleza y alcance para luego determinar si el modo en que el mismo fue regulado en la ley de aranceles guarda coherencia con todo el ordenamiento jurídico. 4.5.Las deudas de valor. Se ha señalado que dicha categoría, si bien guarda características comunes con la deuda de dinero en cuanto al igual que ésta se cancela con la entrega de una suma de signos monetarios, se diferencia en cuanto al objeto debido. En función de la naturaleza de las deudas de valor, autorizada doctrina entiende que las mismas no se encuentran incluidas dentro de la prohibición de indexar impuestas por las normas de emergencia. En tal sentido discrepamos con el fallo en crisis en el sentido que el precedente de la Corte Nacional "Adela M. de la Cruz de Sessa" haya fulminado la posibilidad de que se actualicen las deudas de valor. Dicho pronunciamiento expresa en el considerando 8o) "...Lo decisivo es el momento en que la obligación se determina en una concreta suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones, la prohibición de estipular mecanismos de ajuste automático por depreciación monetaria o de actualizar la deuda más allá del 1 ° de abril de 1.991" (CSJN in re "De la Cruz de Sessa, Adela M. c. Sessa, Alejandro Julio s. divorcio 67 bis", 30/11/93, Fallos: 316:2605); ello implica que dicha valla resulte recién insoslayable una vez que se ha expresado definitivamente en dinero la deuda de valor, cuestión sobre la que volveremos. 4.6.

Los honorarios profesionales como supuesto de deudas de valor.

Casiello recuerda que los honorarios profesionales siempre han sido reconocidos como deudas de valor, asimilándolos a la obligación alimentaria, citando las opiniones de Atilio A. Alterini, Carlos E. Ure y Bustamante Alsina. Jurisprudencialmente, se ha sostenido dicho temperamento en: C.S.J.N., sentencia del 28.10.1986 en "Nebhen, Camilo c. Banco de Jujuy", La Ley Online, AR/JUR/2247/1986; Cámara Nacional Civil, Sala F, 21.11.1985, en "Stocker de Zitzke, Ana A.", La Ley 1986-A, 523, entre otros. Para abonar lo aquí expuesto pueden citarse en ese sentido análogos fallos en materia de alimentos como deudas de valor. Así, se sostuvo que, habida cuenta que la de alimentos es una deuda de valor hasta el momento en que su monto sea definitivamente fijado, el importe de las cuotas atrasadas ha de tener el poder adquisitivo que se pretende, a la

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Herramientas para el Ejercicio Profesional fecha del pago (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, in re "P. de P, L. c. R, R", 19/02/1985, La Ley 1985-D,557). Al considerar a los honorarios profesionales como deuda de valor y compartiendo que dicha categoría no se encuentra alcanzada por la prohibición de indexación sino luego de que se transformen en obligaciones dinerarias, considero que el artículo 32 de la ley de aranceles no puede ser tachado de inconstitucional por violación de las normas generales previstas en la ley N° 23.928, modificada por ley N° 25.561. 4.7. Funcionamiento de las deudas de valor a partir del artículo 772 del CCCN. Si bien el supuesto de hecho bajo análisis se verificó bajo la vigencia del Código Civil, como se dijo, las deudas de valor constituían una creación pretoriana y doctrinaria de amplia difusión; por ello, como pauta hermenéutica, resulta aplicable al caso el concepto y alcance que se formula en el artículo 772 del CCCN bajo la denominación "Cuantificación de un valor".

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Respecto al nuevo artículo 772 se ha considerado que incorpora la distinción entre obligaciones dineradas y de valor, mayoritariamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia. El criterio de distinción entre unas y otras de acuerdo al nuevo artículo consiste, únicamente, en la objetiva indeterminación inicial del monto, lo que una vez subsanado, importa la conversión de la naturaleza de la obligación porque pasa a ser dineraria sea cual sea el momento en que se practique la cuantificación, y por una única oportunidad; se considera, por tanto, que se consagra un principio de nominalismo atenuado, desde que una vez que el quantum de la obligación ha sido establecido, impera el sistema nominalista dispuesto por los artículos 765 y 766 y la obligación pasa a ser, en consecuencia, dineraria.

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En efecto, se ha considerado que resulta indudable que los preceptos que integran el CCCN "deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil que todavía se encuentra vigente, en la medida en que recogen por lo general- la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del derecho civil (vid. el punto 11.1.1.2. de los fundamentos del anteproyecto presentado por la Comisión Redactora) y que, sobre todo, reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. Precisamente por eso, sus normas, incluso antes de su entrada en vigencia, deben ser tenidas en cuenta por los jueces en tanto manifestación de la intención del legislador, que como es sabido es uno de los criterios rectores en materia de interpretación normativa" (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, "S., K. E. y otros c. B., L. y otros s. daños y perjuicios", 17/11/2014, RCCyC 2015, julio, 167).


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 De ese modo, la norma ha tomado partido por la transformación de la naturaleza de la deuda una vez que se ha determinado su expresión en dinero, ya sea por las partes o por una sentencia en forma definitiva; dicha solución contradice las posturas que mayoritariamente entendían que siempre la obligación es como nace, y por lo tanto, la liquidación judicial o convencional que pueda efectuase nada agrega o quita a esa conclusión, ya que siempre subsistirá como deuda de valor, con todo lo que ello significa hasta el momento en que opere el pago (conf. comentario al artículo 772 de Federico Alejandro Ossola en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Director Ricardo L. Lorenzetti, T° V, pag. 160, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, abril de 2.015). Encontrándose previstas las deudas de valor en el plexo del derecho común, la remisión efectuada por la norma local a dicha tipología, no puede ser considerada como una invasión de las facultades del Congreso Nacional de legislar la relación de fondo entre deudor y acreedor, descartándose, por ende, la tacha de inconstitucionalidad por dicho motivo. 4.8. Determinación del momento a partir del cual la deuda de valor pasa a ser dineraria. Corresponde, entonces, determinar cuál constituye el momento en que los honorarios profesionales se constituyen en deudas dinerarias. Como dijimos, el cuestionado artículo 32 de la ley 6767 modificado dispone al respecto que "toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades jus que éste representa a la fecha de la resolución [pero] que el pago resultará definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades jus contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago". ¿Cómo compatibilizar dicha norma con el art. 772 del CCCN cuando establece que "una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección"?. Corresponde interpretar de un modo sistémico el artículo 772 del CCCN y el 32 de la ley de honorarios, adelantando que, ajuicio de este Tribunal, puede lograrse la concepción de un sistema compatible con el texto constitucional, a partir de considerar que no pueden resultar aplicables de modo simultáneo los efectos de la deuda de valor con la aplicación de los intereses moratorios previstos. Analizando la naturaleza de la materia debatida y remitiéndonos a las singularidades que la misma presenta efectuadas en el punto 4.3., en particular la cuestión referida al tránsito de la vía recursiva de los honorarios profesionales y a la fecha del inicio del cómputo de los intereses moratorios,

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Herramientas para el Ejercicio Profesional resulta razonable entender que la deuda de valor subsistirá hasta tanto no puedan computarse los mismos. Tales intereses comienzan a computarse a partir de que los honorarios quedan firmes y se tornan exigibles; nunca antes. La acumulación de los intereses moratorios con la actualización de la unidad de jus de modo simultáneo podría configurar un exceso y enriquecimiento indebido, no perseguido por la finalidad de la norma arancelaria, que se limita a la intangibilidad de los emolumentos. De donde consideramos que el artículo 32 de la ley 6767 ha previsto distintos modos de mantenimiento de la intangibilidad del honorario profesional (actualización de acuerdo a la unidad de jus, intereses moratorios y actualización monetaria -en caso que el ordenamiento lo permita-) que -como ya adelantamos en el parágrafo 4.3 - no funcionan simultáneamente, sino que corresponde su aplicación armónica a los fines de asegurar los fines de la ley, sin menguar o incrementar indebidamente tales emolumentos. En orden a lo expuesto, una vez que la regulación se encuentra firme, el obligado incurre en mora y el acreedor puede intentar las vías de cobro que el ordenamiento le permite, como toda deuda dineraria, es decir, sin posibilidad de indexarla o actualizarla por imperio de la prohibición que fluye de las normas de emergencia analizadas, pero adicionándoles los intereses moratorios que correspondan. Hasta dicho momento, rige el sistema de deuda de valor, permitiéndose el funcionamiento del párrafo que expresamente establece: "El pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades jus contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago".

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5. Relacionando tales consideraciones con el caso que nos convoca, se observa que el auto regulatorio no adquirió aún firmeza, pues no ha sido notificado a los obligados al pago -o, al menos, no se ha acreditado tal extremo en autos-, por lo que corresponde considerar al crédito en cuestión como deuda de valor hasta que se configure dicha circunstancia, momento en el cual se cuantificará según el valor vigente de la unidad jus, y aplicará desde entonces, sobre el monto resultante, los intereses que estén previstos en el auto regulatorio, hasta el efectivo pago.

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Pero a partir de la firmeza de la regulación, cesa dicha posibilidad, puesto que comienzan a computarse los intereses moratorios; la deuda de valor, conforme la previsión del artículo 772 del CCCN, debe ser considerada dineraria y, por lo tanto, sometida al régimen que prevén los artículos 765 y subsiguientes de dicho cuerpo normativo.


MAGAZINE MCP Nº 08 – Diciembre 2016 6. En consecuencia, cuanto corresponde es hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocar el auto en crisis con el alcance indicado precedentemente, esto es, disponiendo que el crédito de honorarios profesionales regulados al recurrente es una deuda de valor hasta que el auto regulatorio adquiera firmeza, momento en el cual se cuantificará según el valor vigente de la unidad jus, correspondiendo aplicar desde entonces, sobre el monto resultante, los intereses que estén previstos en el auto regulatorio, hasta el efectivo pago. Sin costas, atento lo previsto en el art. 28, inc. e) de la Ley 6767, modif. por Ley 12.851 (v. esta Sala, 11.05.2011, "Municipalidad de Santa Fe c/ Bergagna, Edgardo s/Apremio Fiscal", F° 405, Protocolo Único de Sentencias, T° 9). Por ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocar el auto en crisis, disponiendo que el crédito de honorarios profesionales regulados al recurrente es una deuda de valor hasta que el auto regulatorio adquiera firmeza, momento en el cual se cuantificará según el valor vigente de la unidad jus, correspondiendo aplicar desde entonces, sobre el monto resultante, los intereses que estén previstos en el auto regulatorio, hasta el efectivo pago. 2) Sin costas, atento lo previsto en el art. 28, inc. e) de la Ley 6767, modif. por Ley 12.851. Insértese, hágase saber, bajen. Fdo.: Dres. Fabiano, Vargas, Drago (en abstención).

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