Page 1

MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2017

42 años al servicio de los colegiados Nº 12 – Año 3 – Diciembre 2017

TEMA DESTACADO: “Los Profesionales Martillero y Corredor Público (Equiparados o Universitarios) NO Incumplen El Art. 247° Del Código Penal, Puede Ejercer EL CORRETAJE y cobrar sus HONORARIOS” Editorial Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

Página 05

Página 07

Página 11

Página 17

Página 39

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

Página 43

Página 49

Página 53

Página 67

Página 75


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 03 – Nº 012 – Diciembre 2017

 Mensaje del Presidente MCP Ramón Moreira ………….….……….

05

Institucionales  Declaración del Encuentro de los Colegios de los Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de la Región Centro ……………………………………………………………………………..……….

07

Tribunal de Disciplina  Es Obligatorio la Determinación de Legitimado ………………….

11

Tribunal Arancelario  UNIDAD JUS – (Primera parte) …………………………………………..

17

Instituto de Corretaje  Fianza en la locación. Código Civil y Comercial …………...………

39

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación  Los Profesionales Martillero y Corredor Público (Equiparados o Universitarios) NO Incumplen El Art. 247° Del Código Penal, Puede Ejercer EL CORRETAJE y cobrar sus HONORARIOS .….…….

43

Instituto de Subastas Judiciales  Revocan resolución que le ordenó al martillero y corredor público restituir una suma de dinero al considerar que había percibido su comisión en exceso ……………….………………………………

49

Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  Poder – deber de evitar el abuso del derecho en el Código Civil y Comercial - Masciotra, Mario …………………………………..………………….

53

Instituto Tasación y Valuación  Estudio de Título – La Reforma del Artículo 1051 del Código Civil y Comercial en su Proyección en la Actividad Notarial – (Primera Parte) …………………………………………………………………………

67

Jurisprudencia  Rendición de cuentas al administrador de consorcio. Legitimación activa …………………………………………………………………

75

Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884 www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

3

Editorial

Directorio MCP Ramón Moreira MCP Carlos A. Cecchini MCP Pedro A. Búsico MCP Hugo Milia MCP Eduardo E. Ismail MCP Marcela Tesari MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Susana Fasetta MCP Antonella Curletto MCP Guillermo Pérez Rossi MCP Juan M. Cecchini MCP Claudio Álvarez MCP Juan M. Escalante MCP Alfonso Curet

Página

Índice:


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Editorial

Colegas y amigos:

Como éste nuevo período es una continuación de la gestión que un grupo de colegas que empezamos hace más de doce años, hoy les saludo desde este puesto de Presidente que me toca ejercer para la grandeza de nuestra profesión, y de este querido Colegio.

En este nuevo desafío de mi vida, me toma en el mejor momento para poder poner todas mis energías en la defensa de nuestra profesión de Martillero y Corredor Público.

Han sido muchas la vicisitudes que hemos tenido que afrontar en los últimos tiempos, y los tiempos que vienen nos depararan nuevas satisfacciones profesionales, porque lo que solicitamos en defensa de nuestro derechos profesionales a la Justicia Santafesina, es solo de puro Derecho.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Este fin de año nos ha traído un regalo que no lo esperábamos, como ha sido el fallo “Dadea”, que en esta publicación se analiza, y que con el fallo “Mendiondo, Crolla”, le pone claridad a “la equiparación” de los títulos Idóneos que los Tribunales de Alzada han otorgado,

5

Desde ya, como ha sido una constante en los anteriores Directorios, la participación y convocatoria continúa siendo una prioridad, y uno de los principios para esta nueva Gestión.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 en función de la reforma introducida en la Ley Especial N° 20.266 (t.o.) por la Ley N° 25.028, como así, al ejercicio del “Corretaje” por estos títulos y el cobro de los honorarios por su ejercicio.

Continuaremos jerarquizando a esta profesión a través de los Institutos, que se acerquen es una invitación, para dar mayor participación y dedicación, es el deseo para este período, para que ampliemos estos espacios de formación y enriquecimiento de nuestra ser profesional.

Con este saludo, les propongo que comenzamos esta etapa de mi Presidencia con un diálogo fructifico y superador.

MCP. Ramón Moreira Presidente Director

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Institucionales

Ciudad de San Francisco (Córdoba)

“Los Martilleros y corredores Públicos son los únicos profesionales autorizados para ejercer el corretaje legalmente”

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

El pasado sábado 24/06 del corriente con la presencia de autoridades políticas de la Región, y más de 150 profesionales los Colegios de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos realizaron un Encuentro para el relanzamiento del “Foro de los Colegios de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de la Región Centro”.

7

Los colegios de la Región Centro de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos se reunieron el 24/06/2017 3n la ciudad de San Francisco (Córdoba) para deliberar sobre la problemática de la profesión.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Participaron los Directores del Colegio de Profesional de Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de Córdoba, MCP Marcelo Feuillade, Vicepresidente 1° a cargo de la Presidencia; Vicepresidente 2°, MCP Héctor Hugo Amadio; Secretario, MCP José Yona, Prosecretario, MCP Eduardo Cremasco, Secretario de Actas, MCP Antonio Mira, Tesorero, MCP Rafael Chaij; Protesorero, MCP Antonio Menchón; Vocales MCP Karina Alejandra Celador y MCP Eduardo Mario Pérez; del Colegio de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, MCP Marcelo Bertuzzi, Presidente; MCP Ramón Moreira, Secretario, y MCP Norberto Crolla, representante del Fondo Federal de Incumbencia Profesional de Martillero y Corredor; también el Colegio de profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Rosario, Vicepresidente, MCP Ignacio Losada, MCP Anselo Pacheco Solari, Secretario tribunal arancelario y el Doc. José M. Lombardero, Asesor; y del Colegio de profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Entre Ríos Presidente MCP Hugo Dayub; Secretario MCP Silvano Grand y MCP Marino Dumon, presidente de Caja Solidaria.

Después de diferentes exposiciones y participación de los presentes se llegó a las siguientes DECLARACIÓN:

1. – Sostenemos y reafirmamos por su actualidad e importancia las conclusiones emitidas en las convocatorias anteriores.

2.- Adherimos a los planteos que los Colegios de las provincias de Neuquén y Rio Negro han emitido el pasado 17 de Abril del corriente año en defensa de la incumbencia de los profesionales universitarios Martillero y Corredor Público;

3.- Apoyamos plenamente los planteos que los Colegios de Rosario y Santa Fe llevan adelante ante los tribunales de esa provincia en pos de lograr se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 13.154, que violenta los derechos genuinos del profesional Martillero y Corredor en la existencia de un único título universitario, incumbencia y órgano de control de la matricula profesional; Asimismo, también se apoya plenamente con los mismos argumentos vertidos en el párrafo anterior, la inconstitucionalidad planteada por el Colegio Profesional de Córdoba contra la Ley N° 9.445, que divide las incumbencias de una única e indivisible profesión y el control del ejercicio profesional; Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

4.- Solicitamos de forma imperativa a las Legislaturas Provinciales las adecuaciones de las leyes provinciales N° 7191 (Cba.), Decreto Nº 3861 y Ley N° 5735 (E. Ríos) y Ley N° 7547 (Sta. Fe) las cuales sus textos se encuentran desactualizados en lo referente a la operatividad que la Ley Especial Indisponible N° 20.266 ejerce sobre ellas, en todo lo referente al profesional Martillero y Corredor Público;

5.- Respaldamos e incentivamos el accionar del “Foro Federal de Incumbencia Profesional del Martillero y Corredor” en defensa de los derechos profesionales de los matriculados en nuestros colegios;

6.- Reafirmamos la indivisibilidad del título universitario de Martillero y Corredor que regula la Ley Especial Indisponible N° 20.266 (t.o) que habilita a un único profesional Martillero y Corredor. En consecuencia de ello, nos oponemos a la existencia y profusión de carreras de diferentes grados académicos para esta única profesión, como también que se seccione las incumbencias del corretaje, subasta y tasación de mercado que son facultades exclusivas de nuestros colegiados. Instamos a las autoridades de las Universidades (tanto públicas como privadas) a conformar un frente común ante las sucesivas violaciones de la incumbencia reservada universitaria de sus egresados y alumnos.

7.- Advertimos Que la falta de información clara sobre la realización de subastas hípicas y de semovientes de forma On Line, las que deben ser denunciadas ante nuestros Colegios Profesionales, previo a su realización, es una obligación de los realizadores, como se dispone en las facultades conferidas por la legislación vigente.

8.- Manifestamos que el “corretaje inmobiliario” es una especialidad del

9.- Alegamos que los contratos dominantes ─agencia, concesionaria, franquicia─ no son compatibles en el ejercicio del “corretaje en general Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

9

“corretaje general universitario”, por lo que no puede existir como tal por su particularidad, por que los títulos de especialización universitarios son de carácter de Post Grado, los que no habilitan profesión, ni incumbencia, que a tal fin definen las propias universidades;


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 universitario”, porque así lo dispone el Código Civil y Comercial en su Art. 1.501.

Dado y leído en el recinto del Encuentro. San Francisco, 24 de Junio de 2017

FIRMANTES: Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Colegio Ley N° 7547 de Profesionales Martilleros y Corredores Foro de Colegios de Profesionales Martilleros y Corredores Centro

Públicos de Córdoba Públicos de Entre Ríos Públicos de Rosario Públicos de Santa Fe Públicos de la Región

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Tribunal de Disciplina

ES OBLIGATORIO LA DETERMINACIÓN DE LEGITIMADO

Sumario Esta sentencia es írrita porque se juzga con legislación derogada (Arts. 36, 27 y 38 de la Ley Especial Indisponible N° 20.266) por Ley N° 26.994 (Código Unificado Civil y Comercial). Se desconoce la importancia y relevancia del Art. 31 de la L.E.I. N° 20.266. Se sigue confundiendo el corretaje con el corretaje inmobiliario, ya que por ser una especialidad y sus facultades reservadas es a través de una competencia universitaria, no puede ser reconocida como una profesión autónoma, ya que de existir sería un postgrado universitario el cual tampoco su título dispone la existencia de nueva profesión o incumbencia, ya que lo único que genera es mayor conocimiento de una materia en particular o perfil profesional.

Página

Aunque la decisión es correcta, no es por los artículos citados ─Arts. 36 y 37─, sino por el Art. 9 de la L.E.I. N° 20.266 por la conjunción y diálogo de fuente que impera por el Art. 31, ya que es obligación "ineludible" del Martillero y Corredor Público la determinación del legitimado de la cosa a rematar, o a intermediar o mediar.

11

En esta línea es solo un nombre de fantasía la expresión "corredor inmobiliario", siendo la única figura profesional universitaria con "facultades reservadas" en el "remate, corretaje, tasación de mercado y de recabar e informar sobre los mismos" el Martillero y Corredor Público.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 FALLO COMPLETO En Buenos Aires a los ocho días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COSENZA OMAR LUIS FLORO C/PORCINO ANDREA PAULA S/ORDINARIO” (Expediente Nro. 28.409/2012) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N°18, N°16 y N°17. Intervienen sólo los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez por encontrarse vacante la vocalía N° 17. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 286/291?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes. Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563). a) Omar Luis Floro Cosenza, por medio de apoderado, promovió demanda contra Andrea Paula Porcino por cobro de u$s 8.400 con más sus intereses y las costas del juicio. En primer lugar, refirió ser corredor inmobiliario colegiado en el colegio único de corredores inmobiliarios de Buenos Aires (C.U.C.I.C.B.A.) -matrícula 5071y ser titular de la inmobiliaria identificada con el nombre de fantasía “Cosenza Negocios Inmobiliarios”. De seguido, relató que el 27.05.11 la Sra. Paula Andrea Porcino le otorgó una autorización a su favor para gestionar la venta de la propiedad ubicada en la calle San José de Calasanz 776, Piso 2° Dpto. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Expuso que, en cumplimiento de la manda que le fuera encomendada, el 12.06.11 suscribió una reserva de compra en la cual el Sr.Darío Pérez se comprometía a adquirir el inmueble de la demandada en las condiciones oportunamente autorizadas, obligándose a suscribir el respectivo boleto de compraventa y la posterior escritura de dominio. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Tras ello, señalo que dicha circunstancia fue comunicada en forma verbal a la accionada. Denunció que, desde ese momento, la defendida comenzó a ser renuente en el trato y a ensayar una serie de excusas dilatorias para no aceptar la reserva tomada. Alegó que la demandada por medio de carta documento, le manifestó su intención de revocar la autorización de venta; ello, pese al carácter irrevocable de la misma. Transcribió el art. 37 de la ley 25.028 y se refirió a la misiva enviada por la accionada el 12.08.11, donde reiteró los términos de la carta documento del 26.07.11. Agregó que, desde entonces, perdió todo contacto con la defendida, quien no concurrió a aceptar la reserva efectuada por el comprador ni abonó las comisiones que corresponden por la operación frustrada. Finalmente, adujo que restituyó las sumas recibidas en calidad de reserva y alegó haber cumplido cabalmente con la manda encomendada.

I imputó la responsabilidad a la demandada por los hechos reseñados. Explicó que el monto reclamado en concepto de comisión inmobiliaria (u$s 8.400) resulta de aplicar el 7% sobre el valor de venta autorizado (3% comisión parte vendedora, más 4% comisión parte compradora), que ascendió a u$s 120.000. Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba. b) A fs.31 la Sra. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil Nro.45 resolvió que la Justicia Comercial resultaba competente para entender en estos obrados. c) Andrea Paula Porcino, por derecho propio, contestó la demanda incoada en su contra con la presentación de fs. 88/100. Preliminarmente, opuso al progreso de la presente acción las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva parcial.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

De seguido, señaló que el 27.05.11 concurrió a la oficina de Cosenza Negocios Inmobiliarios con la intención de vender un inmueble que posee en copropiedad con el Sr. Juan Marcelino Godoy -esposo de su madre-, sito en la calle San José de Calasanz N° 776, piso 2° Dto. “A”, CABA.

13

Subsidiariamente, contestó la demanda impetrada en su contra.Negó todos y cada uno de los hechos relatados por el actor en el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Dijo que se constituyó en dicha dependencia porque fue allí donde adquirió el inmueble a la parte actora. Asimismo, señaló que estaba interesada en adquirir uno de iguales características. Indicó que en la entrevista fue atendida por el Sr. Marcelo Cosenza, quien dijo ser martillero y representante de la firma. Manifestó que en ese mismo acto completó un formulario preimpreso con sus datos, conviniendo un precio libre de venta de u$s 120.000 dólares estadounidenses libre de gastos. No obstante ello, afirmó que la autorización debía ser ratificada por su padrastro Juan Marcelino Godoy, lo cual era de conocimiento del accionante. Remarcó que, según lo convenido, la venta estaba sujeta a la aprobación de su condómino por el precio estipulado, libre de gastos. Expuso que el formulario preimpreso está lejos de reflejar la voluntad contractual de las partes y sostuvo que dicha autorización también quedaba sujeta a que el Sr. Marcelo Cosenza encontrara un departamento de similares características al que se vendería y con cochera. Denunció que el inmueble estuvo publicado para su venta una sola vez, que se realizó una guardia de cuatro horas para que concurrieran los interesados a visitarlo y que se colocó el cartel de venta pese a su negativa y la insistencia en que deberían obtener la conformidad del Sr. Godoy. Seguidamente postuló que, al no obtener respuesta por parte del Sr.Marcelo Cosenza, el destrato sufrido por la inmobiliaria -quien, a su vez, administraba el edificio- y ante la inminencia de un juicio laboral contra el consorcio por quien se desempeñaba como ordenanza, decidió revocar la autorización de venta a través de la carta documento Nro. 196877727 del 26.07.11, cuyos términos transcribió. En relación al contenido de la misiva que el demandante le remitió el 08.08.11 dijo que su contraria la obligaba a vender bajo condiciones poco claras o abonar las comisiones de una operación que no se realizó. Con motivo de ello, envió la carta documento del 12.08. Tras ello, formuló una serie de consideraciones sobre la autorización de venta, a la que atribuyó el carácter de revocable. Recalcó que no se dan en el caso de autos los presupuestos que deben existir para toda imputación de responsabilidad. Subsidiariamente, impugnó la procedencia y cuantía de la comisión reclamada. Fundó en derecho su defensa y ofreció prueba. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional d) A fs130/132 la Sra. Juez a quo desestimó las defensas de falta de legitimación activa y pasiva opuestas. La mentada decisión fue confirmada por esta Sala a fs.147/148.

II. La decisión recurrida. En la sentencia de fs. 286/291, la Sra. Magistrado de grado rechazó la demanda articulada por Omar Luis Floro Cosenza contra Andrea Paula Porcino e impuso los gastos causídicos del pleito al accionante vencido (conf. art. 68 del Cpr.). Para así resolver juzgó que el actor incumplió con la obligación impuesta por el art. 36, inc.b) de la ley 20.266, modificada por la ley 25.028, al no haber verificado que la demandada no tenía legitimación para vender in totum el inmueble en cuestión. Por tal motivo, sostuvo que la inobservancia de lo prescripto por la normativa que regula la actividad del corredor inmobiliario impidió, desde el inicio de la relación contractual, la enajenación del inmueble. En razón de ello, concluyó que la circunstancia antes descripta resulta suficiente para desestimar la presente acción por cobro de comisión.

III. El Recurso. A fs. 292 apeló la sentencia definitiva la parte actora. Sus incontestados agravios lucen glosados a fs.301/303. Las quejas plasmadas por el recurrente pueden señalarse, en síntesis, de la siguiente manera:(i) cuestionó la interpretación que realizó la primer sentenciante para desestimar el reclamo impetrado; (ii) criticó la forma en que fueron impuestas las costas del proceso; y (iii) solicitó se modifique el decisorio en cuanto fue materia de agravio y se haga lugar a la demanda con costas.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

a. Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos del apelante sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (Conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del

15

IV. La solución.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 06.10.1987; ter ídem, in re: “Stancato, Carmelo”, del 15.09.1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). b. En tal labor, debe recordarse que la presente demanda fue desestimada por la Sra. Juez de grado con fundamento en que la parte actora carecía de derecho para reclamar el cobro de la comisión supuestamente devengada por la gestión que adujo haber cumplido en favor de la defendida. Ello, debido a que no surgía de autos que hubiera cumplimentado los recaudos previstos en el art. 36, inc.b) de de la ley 20.266, modificada por la ley 25.028. En este marco, ingresaré de seguido a analizar la queja esbozada por el Sr. Cosenza referida a si procede o no el reclamo por cobro de comisión inmobiliaria impetrado contra la Sra. Porcino. b. 2. Pues bien, cuadra señalar, a modo de introducción, que el corredor inmobiliario, calidad que se ha concedido a quien interviene profesionalmente en negocios relacionados con propiedades, es un intermediario entre la oferta y la demanda, y su tarea es poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar tal negocio (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CN Com. Sala D, 27/10/1994, “Mignone S.A. c. Serantoni, Marcelo T.”,LA LEY 1995-E, 75). En tal cometido no representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea. Así se ha diferenciado a la locación de servicios del corretaje pues la primera es remunerada cuando concluye la tarea encomendada, mientras que en el segundo sólo se habilita el pago cuando es concertado el contrato. Este principio tradicional en la materia ha sido adecuado en ciertas circunstancias pues se prevé como excepción a aquella regla el derecho de cobro en situaciones en que el intermediario cumpla con su tarea de acercamiento de las partes colocándolas a ambas en condiciones de concluir el acuerdo, y que luego el mismo se frustre por razones ajenas al corredor. La ley 25.028, luego de ratificar el principio general (pago al concluir la operación; art. 37 primer párrafo), habilita al intermediario a percibir la remuneración tanto en la situación antes apuntada como en otras puntuales al disponer que procede la comisión “.aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargue la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo” (art.37, segundo párrafo). En esta línea la jurisprudencia ha sostenido que “el corredor inmobiliario carece de derecho a percibir comisión si la operación se frustró sin que hubiera principio de ejecución del contrato, pues lo que se remunera es el resultado útil de la gestión encomendada, con independencia de los trabajos o servicios Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional prestados para su consecución” (CN Com., Sala A, 08/04/2002, “Abadie, Ana M. c. Indev S. A. y otro”; LA LEY 2002-C, 385; RCyS, 2002-631). En esta materia la “gestión útil” se traduce habitualmente en la concreción del negocio; pero también ocurre cuando el intermediario cumplió con sus obligaciones preliminares (legitimación de las partes para comprar y vender y del inmueble para ser objeto de tal operación), acercó a las partes, y logró el acuerdo en punto al precio y condiciones de la enajenación. En tal situación la eventual frustración del negocio por causas que le sean ajenas y, en su caso, responsabilidad de alguno de los pretensos contratantes, no invalida su derecho a ser remunerado por su tarea. Sin embargo, como lo ha destacado la sentencia de grado, en el caso el recurrente ha incumplido sus obligaciones como corredor inmobiliario al punto que su gestión, desde un inicio, no permitió la concreción del negocio de venta. Y ello es así toda vez que quien otorgó la autorización de venta del inmueble en cuestión no era la única propietaria del bien. Obsérvese que de la lectura del certificado de dominio expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble obrante a fs. 225/226 surge que el Sr. Juan Marcelino Godoy era propietario del 40% y la Sra. Andrea Paula Porcino dueña del 60 % restante. De lo dicho se deriva que quien otorgó la autorización de venta no se encontraba legitimada, a esa fecha cuanto menos, para vender la propiedad in totum. Es que el condómino sólo goza de los derechos inherentes a la propiedad respecto de su parte indivisa (art.2676 código civil), y en tal calidad puede hasta enajenar su porción (art. 2677 código civil). Pero de manera alguna puede ejercer derechos sobre la cosa común que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. Sólo está habilitada a hacerlo con el consentimiento de todos los condóminos (art. 2679 código civil; Cifuentes S., Cód. Civil, comentado y anotado, t. IV, Buenos Aires, 2011, pág. 705). Es que la oposición de uno basta para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Esta falencia constituye una clara y expresa infracción a las obligaciones impuestas al corredor en el artículo 36 de la ley 25.028.

17

Es evidente que un profesional como es un corredor inmobiliario no puede ignorar los alcances de tal situación. Es que al no contar con la autorización de todos los condóminos, sabe desde un inicio que la venta no podrá concretarse.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Es que, entre otras responsabilidades, el intermediario debe: “comprobar la identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios en los que interviene y su capacidad legal para celebrarlos (inc. b); ii) comprobar, además, la existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el enajenante; cuando se trate de bienes registrables, recabará la certificación del Registro Público correspondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones y anotaciones que reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones o interdicciones que afecten al transmitente (inc. c); y iii) proponer los negocios con la exactitud, precisión y claridad necesarias para la formación del acuerdo de voluntades, comunicando a las partes las circunstancias conocidas por él que puedan influir sobre la conclusión de la operación en particular, las relativas al objeto y el precio del mercado (inc. e). En definitiva, el corredor es un profesional cuya intervención debe brindar seguridad a los contratantes sobre las condiciones fácticas y jurídicas del negocio y garantizar así el éxito de la operación, cuanto menos en punto a estos aspectos de la compra.Congruente con ello, quien incumple tales funciones (en el caso específicamente previstas en la ley), carece de todo derecho a percibir una remuneración en tanto actuó como mala praxis al punto de hacer inviable el negocio (CN Com. Sala C, 27/08/2004, “Aricó, N. c. Toribio Achaval S.A., RCyS 20041250). No ignoro que la demandada firmó el documento denominado “autorización de venta” lo cual podría acarrearles algún tipo de responsabilidad en este fracaso. Empero es función del auxiliar de comercio, como experto en la materia, “.superar la torpeza de su cliente, de modo de: i) determinar con precisión y por sí la legitimación de éste para celebrar la operación que propone, para lo cual tiene el deber de hacer cumplir la expresamente prevista obligación de presentar el título de propiedad; ii) gestionar y obtener la autorización de la condómina; y iii) no ofrecer el bien a probables interesados en su compra, hasta no haber cumplido satisfactoriamente las conductas indicadas” (CN Com. Sala D, 30/05/1989, “Claro, Amelia R. c. Buoncristiano, E.”, LA LEY 1989-E, 96). De allí que, por su mayor conocimiento del negocio y la función que cumple en su concertación, cupo al actor advertir a su cliente la inviabilidad de la operación en tales condiciones. Y al no hacerlo, no puede escudarse en la actuación de las personas a las que debía asesorar (art. 902 Código Civil). Esta solución no se modifica si se analiza la pretensión como una acción resarcitoria. Es que no puede haber indemnización alguna para el accionante cuando fue él el responsable del fracaso del negocio. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional En síntesis, la actitud asumida por el recurrente configura un obrar culpable e imprudente, que en el marco de autos resulta suficiente para desestimar la pretendida comisión. b. 3. Entonces, en la situación antes descripta, la desestimación de las quejas en examen se impone como única solución posible con la consecuente confirmación de lo decido en la instancia de grado. c.Finalmente, en relación al agravio referido a la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el art. 68 del Cpr. Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom, Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”). Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por el accionante pues, ha reclamado enfáticamente y sin razón el pago de una comisión cuando no cumplió acabadamente con los deberes que le ley 25.028 le impone para ejercer adecuadamente su profesión. En función de ello, no corresponde apartarse del criterio objetivo de la derrota. Ergo, la queja no será admitida.

b) imponer las costas de Alzada al actor vencido (art. 68 del Cpr.). Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) rechazar la apelación articulada por Omar Luis Floro Cosenza y, consecuentemente, confirmar la sentencia dictada en 286/291, y

19

V. Conclusión.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Así voto. Por los mismos fundamentos la Doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto del Doctor Rafael F. Barreiro. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Tribunal Arancelario

UNIDAD JUS

PRIMERA PARTE

Sumario: Ley arancelaria. Honorarios. Regulación. Deuda de valor. Indexación. Principio de realidad económica.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

“El artículo 32 de la ley arancelaria establece que el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades jus contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago, correspondiendo entender a éste como el momento en que dicha obligación por honorarios resulte exigible, en virtud de que el sistema instituido de regulación de honorarios debe contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades jus que éste represente a la fecha de la estimación; es decir, que la conversión en deuda de dinero se debe producir no en la oportunidad de regularse los

21

“La temática vinculada a la regulación de los aranceles profesionales es atribución de los Estados locales y, por tanto, en ejercicio de una competencia que indiscutiblemente le pertenece puede establecer sin vulneración constitucional, una política de fijación de estipendio basada en un patrón de referencia (tal como lo han consagrado otras legislaciones provinciales), sin que se demuestre en el caso que la misma resulta irrazonable, arbitraria o incurra en vulneración constitucional.”


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 honorarios, sino al quedar firme la regulación respectiva, interpretación que le confiere un sentido acorde con la Constitución Nacional al lograr un justo equilibrio entre las normas arancelarias y las que prohíben la indexación.”

“El texto arancelario puesto en crisis, al estipular que el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades jus contenidas en el auto regulatorio, no colisiona con los textos de las leyes 23928 y 25561 en tanto importa considerar el honorario profesional como una deuda de valor, que se ve cuantificada al momento del pago, conformando una modalidad que cuenta con reconocido aval doctrinario y jurisprudencial, a tal punto que el novedoso Código Civil y Comercial de la Nación las consagra en su artículo 772, y que por su propia naturaleza no están alcanzadas por la prohibición de indexar impuesta por la ley 23928.”

“El diseño normativo elegido por el legislador provincial en ejercicio de sus facultades constitucionales en el artículo 32 de la ley arancelaria provincial, tuvo como propósito directo mantener incólume la integridad del crédito, imbricando al honorario profesional en la categoría de las llamadas deudas de valor, utilizando la unidad jus como valor de referencia para el cálculo y quedando así fuera de la prohibición de indexar, hasta tanto no se cuantifiquen en dinero; disposición que no resulta novedosa ni aislada sino que ha sido adoptada en gran parte del país.”

“En relación al momento desde el cual debe operar la conversión de la deuda de valor en deuda de dinero, se ha propuesto que el sistema de deuda de valor rija hasta la firmeza de la regulación de honorarios y a partir de allí se convierta en deuda de dinero, solución que tiene la virtud de encajar en el nominalismo atenuado receptado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y de contemplar una situación muy común en la práctica forense: que en la mayoría de los casos no se efectiviza el cobro de honorarios de manera simultánea a la regulación de los mismos como consecuencia de la accesoriedad de los honorarios al trámite principal, lo que lo supedita a las contingencias de éste (paralizaciones, apelaciones, etc.); insertándose esta interpretación dentro de las posibles y razonables de las normas arancelarias y de las que prohíben la indexación, logrando un justo equilibrio entre las cláusulas que cada uno de sus ordenamientos intenta resguardar.”

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional FALLO COMPLETO

“Municipalidad de Santa Fe c/ Bergagna, Eduardo -Apremio fiscal- s/ Recurso de inconstitucionalidad” - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE - 01/08/2017

En la ciudad de Santa Fe, a los un días del mes de agosto del año dos mil diecisiete se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Roberto Héctor Falistocco, María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler con la Presidencia de su titular doctor Daniel Aníbal Erbetta a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "MUNICIPALIDAD DE SANTA FE contra BERGAGNA, Eduardo -Apremio Fiscal- (Expte. 121/10) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. nro. 578, año 2011). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; y, TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Gutiérrez, Spuler, Falistocco, Netri, Gastaldi y Erbetta. A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?- el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

Concedido el recurso de apelación, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

A f. 59, por derecho propio, el Dr. Gianfelici interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio por entender que el decreto impugnado conculca el texto del artículo 32, 3er párrafo, 2da parte, de la ley 6767, modificado por la ley 12851. Dicha impugnación fue rechazada con fundamento -esencialmente- en que lo que pretende el recurrente con la liquidación practicada de la forma que se registra a f. 52 es lisa y llanamente una actualización de honorarios y que para ello no se da la condición prevista en la norma -art. 32 citado- ya que está vigente la ley 23928 en sus artículos "8 y 10".

23

1. Surge de las constancias de autos -en lo que es de interés al caso- que a f. 46 se regularon honorarios a favor del doctor Mario Gianfelici en la suma de $2.464,96 equivalente a 16 jus y se fijó -prima facie y sujeto a reajuste jurisdiccional- el interés moratorio a aplicar. A f. 52 dicho profesional practicó liquidación de costas, ordenando el Juez a fs. 58 que confeccione una nueva planilla manteniendo el monto del jus establecido en la regulación de honorarios de f. 46 y que, en su caso, aplique intereses según lo allí ordenado.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe resolvió en fecha 11 de mayo de 2011 hacer lugar al recurso deducido, confirmando los rubros contenidos en la planilla obrante a fs. 52. Señaló que la ley aplicable (art. 32 ley 6767 y su modificatoria 12851) es clara y de su letra no cabe darle una interpretación diferente a la que el texto consagra; que la deuda por honorarios tendrá efecto cancelatorio si la suma pagada responde a la cantidad de pesos o moneda de curso legal equivalente al valor de la cantidad de unidades jus al momento del pago; que esto es lo que aconteció en estos actuados y no lo sostenido por el Juez a quo en cuanto a que el curial practicó una actualización monetaria. 2. Contra dicho pronunciamiento interpone la actora recurso de inconstitucionalidad con fundamento en la arbitrariedad de la sentencia atacada por apartarse del plexo normativo aplicable y en la inconstitucionalidad del artículo 32 de la ley 12851. Señala que la Sala se aparta de lo regulado por las leyes 23928, 25561 y 505 del Código Civil, modificado por ley 24432. Destaca que la reforma de la ley local 12851, en su artículo 32, es inconstitucional al contravenir lo dispuesto por la ley nacional 23928, que no admite la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuera su causa. Dice que la Sala ha desconocido los lineamientos jurisprudenciales que surgen del caso "Ghisolfo", de la Cámara de lo Contencioso Administrativo de esta ciudad, registrado en A. y S. Tomo 20, p. 172, de los que resulta que corresponde la declaración de inconstitucionalidad del artículo 32 de la ley 12851 en cuanto las leyes 23928 y 25561 consagran la imperativa prohibición de repotenciar las deudas. Puntualiza que es arbitrario lo fallado al resolver el caso sin ingresar al tratamiento ontológico de si la deuda por honorarios es de valor o dineraria. Aduce que también se configura una arbitrariedad normativa por apartamiento de lo dispuesto por el artículo 75, incisos 6, 11 y 12 de la Constitución nacional en cuanto es el Congreso Nacional a quien le compete adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación. Añade que no puede confundirse el jus de la ley arancelaria con otros que establece el legislador provincial para fijar competencias, pues estos últimos no concluyen con el pago de una suma de dinero, como sí ocurre con los honorarios y que por tanto hace al derecho de fondo y a la atribución exclusiva del legislador nacional, habida cuenta que la ley provincial estaría creando una virtual nueva moneda al establecer un mecanismo de indexación legalmente vedado. Aclara que esto nos coloca ante un supuesto de gravedad institucional. Advierte que de aplicarse el artículo 32 en la forma propiciada por la Sala "a Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional los fines de mantener un equilibrio en los haberes" se llegaría a la situación de que el honorario por reajuste de jus más intereses moratorios podría superar el monto por capital en discusión que sólo puede ser susceptible de intereses, por lo cual no se guardaría la proporcionalidad entre ambos conceptos contenida en el artículo 505 del Código Civil. 3. La Sala, mediante pronunciamiento de fecha 12 de octubre de 2011, concedió el recurso de inconstitucionalidad en razón de que esta Corte abrió el remedio excepcional previsto en la ley 7055 en otra causa en la que se debate la misma cuestión tratada en el presente (constitucionalidad del artículo 32 de la ley 12851) frente al cuestionamiento relativo a la aplicación del "jus" a los honorarios, en atención al riesgo de utilizar un mecanismo de indexación legalmente vedado por la ley 23928. El nuevo examen de admisibilidad que prescribe el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los autos principales a la vista, me conduce a ratificar la conclusión arribada por la Sala en aquella oportunidad, desde que la postulación del recurrente posee entidad constitucional suficiente como para operar la apertura de esta instancia de excepción. Dicho esto de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 122/124 vto.). Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler, Falistocco, Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi y el señor Presidente doctor Erbetta expresaron idénticos fundamentos al vertido por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido. A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?- el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:

En ese aspecto el artículo 32 de ésta última, según el texto dado por la ley 12851, instituye -en lo que ahora es de estricto interés- la unidad de honorario profesional del abogado o procurador denominada "jus" y que representa el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

El estudio de la cuestión propuesta nos conduce a comparar ambos textos constitucionales, a los efectos de determinar si le asiste razón al recurrente en cuanto considera inconstitucional la ley de aranceles profesionales local.

25

Sostiene el compareciente que el artículo 32 de la ley 12851 modificatoria de la ley 6767 al establecer la unidad "jus" como modo de cancelar las obligaciones "en su valor actual al momento del pago", es inconstitucional por establecer un mecanismo indexatorio a través de una nueva moneda, en violación de lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23928 modificada por la ley 25561 que establece la prohibición de indexar, repotenciar o actualizar deudas, y de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 11 de la Constitución Nacional que atribuye al Congreso de la Nación la fijación del valor de la moneda.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 dos por ciento (2%) de la remuneración total -deducidos los adicionales porcentuales particulares- asignada al cargo de Juez de Primera Instancia de Distrito de la Provincia de Santa Fe. La norma citada, determina además, que "toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades JUS que éste representa a la fecha de la resolución"; agregando, que "el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago". También prescribe que -bajo sanción de nulidad- "la resolución deberá expresar también el interés moratorio aplicable, el que será dispuesto prudencialmente por los jueces, teniendo en cuenta las vicisitudes del mercado, el valor adquisitivo de la moneda y el carácter alimentario del honorario profesional, pudiendo alcanzar hasta una vez y media la tasa activa capitalizada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. para las operaciones de descuento de documento". Dicha normativa es constitucionalmente impugnada por el recurrente, en el entendimiento de que se contrapone con las normas dictadas por el Congreso de la Nación que limitan la actualización monetaria. En este aspecto, es de recordar que al haberse producido la crisis que llevó a la declaración de emergencia económica y financiera y, con ello, al abandono del régimen de convertibilidad independizando el valor del peso de la pauta oficial que lo relacionaba en paridad con el del dólar estadounidense, el art. 4 de la ley 25561, al sustituir el texto de los arts. 7 y 10 de la ley 23928 mantuvo vigente la prohibición de indexar que establecían dichas normas. En efecto, el art. 7 de la ley 23928 -modificada por la ley 25561- dispone que "el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere la causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley". Y el referido art. 10, en su actual redacción, mantiene derogadas, con efecto a partir del 1? de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variaciones de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios. Expresado el marco normativo, y en la tarea de ponderación que sobre el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional mismo corresponde realizar, debo recordar la reiterada doctrina de la Corte nacional y de esta Corte Suprema en cuanto a la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad de una norma. En este aspecto se ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es considerada la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad que debe ser considerado ultima ratio del orden jurídico, que procede sólo a partir de una reflexión efectuada con sumo grado de prudencia, cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema resulta manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, en particular cuando se trata de enjuiciar actos que suponen el ejercicio de facultades que la ley Fundamental asigna con carácter privativo a los otros poderes, pues el juicio prudente de los magistrados en torno de los alcances de su jurisdicción es de donde cabe esperar los mejores frutos del orden al buen gobierno de la Nación" (CSJN, Fallos; 302:1149; 303:1708; 310:112; 322:919; 324:3184; 325:1922; entre muchos otros; CSJSFe A. y S. T. 228, pág. 425; T. 232, pág. 410; T.237, pág. 356, para citar sólo algunos). La sujeción a dichos criterios cobra particular relevancia en el caso, habida cuenta del tenor de la cuestión en juego, cual es el ejercicio de la atribución reconocida a las Provincias para dictar normas relativas a honorarios profesionales y sus límites constitucionales. Y en ese aspecto, debemos adelantar, que el sistema regulado en el artículo 32 de la ley 6767 incorporado por la ley 12851 -debidamente interpretado según las pautas expuestas más arriba y lo que seguidamente se expresa- no aparece contrario al orden jurídico constitucional tal como lo pretende la recurrente.

Si se interpretara esta norma en el sentido de que la deuda por honorarios se seguiría modificando por aplicación de la unidad jus hasta el momento del Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

En esa línea, debemos recordar que el artículo 32 de la ley arancelaria establece que "el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según su valor vigente al momento del pago".

27

Ahora bien, para que la modalidad de regulación y percepción de los honorarios profesionales luzca razonable y en consecuencia apegado al texto constitucional, es necesario determinar, interpretando la ley, el momento hasta el cual la unidad jus debe utilizarse como parámetro de equivalencia para cuantificar en dinero los honorarios ya regulados; o, en otros términos, hasta que etapa procesal el juez debe considerar el valor de la unidad jus para convertirlos en pesos.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 pago efectivo -a partir del cual recién se convertiría en deuda de dinero-, tal exégesis resultaría tan amplia que terminaría constituyéndose en los hechos una manera de actualizar los honorarios que no superaría el test de razonabilidad y su constitucionalidad frente a la ley 23928. En cambio, a mi modo de ver, la hermenéutica que compatibiliza de manera ecuánime las distintas normas en juego, debe tomar como punto de partida el hecho de referencia del artículo 32 de la ley arancelaria que remite al "momento del pago", al momento en que dicha obligación por honorarios resulte exigible. Ello es así, en virtud de que el sistema instituido de regulación de honorarios debe contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades jus que este represente a la fecha de la estimación. En definitiva, la conversión en deuda de dinero se debe producir no en la oportunidad de regularse los honorarios, sino al quedar firme la regulación respectiva. Interpretar de esa manera la norma en cuestión, le confiere un sentido acorde con la Constitución Nacional al lograr un justo equilibrio entre las normas arancelarias y las que prohíben la indexación. Esta solución de considerar momento de "pago" a la firmeza de la regulación de los honorarios, también se justifica porque a partir de ese momento el profesional acreedor está en condiciones de iniciar la ejecución de los mismos a través de la demanda de apremio (art. 507, CPCyC) o trámite inyuccional (art. 260, CPCyC). Por lo que va a depender de la propia conducta del profesional acreedor de poner en funcionamiento los mecanismos jurídicos para percibir sus honorarios con el valor de la unidad jus vigente a la fecha de firmeza del auto que los reguló. Ahora bien, también esta decisión se hace razonable, ya que -por el otro ladoserá la propia actitud del deudor, impugnando la regulación de honorarios, la que permitirá, por no consentir los mismos y en consecuencia impedir que adquieran firmeza, que si se modifica la unidad jus su deuda se acrecentará en la proporción de dicha modificación. La solución propuesta tiene además como finalidad colocar en un plano de igualdad al acreedor y al deudor: si éste no quiere asumir el mayor costo que le representa la eventualidad de que su deuda se modifique por las alteraciones que pudiera sufrir la remuneración total -deducidos los adicionales particulares- asignada al cargo de Juez de Primera Instancia de Distrito de la Provincia de Santa Fe, deberá utilizar los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico le pone a su disposición únicamente cuando ellos devienen jurídicamente necesarios, y descartar los meramente dilatorios. Por el otro lado, si el profesional acreedor de los honorarios firmes es sabedor de que el incremento de la unidad jus ya no va a tener incidencia sobre sus honorarios porque ellos ya se encuentran cuantificados y firmes, depende de él Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional acelerar los trámites legales para su ejecución. En definitiva, conforme lo expuesto, efectuada la regulación de honorarios profesionales y expresado en las unidades jus que correspondan a su valor a la fecha de quedar firme la misma dicho importe queda fijado definitivamente, no pudiendo actualizarse el valor de jus a otro momento; ello, sin perjuicio de los intereses moratorios que correspondan adicionarse. En este último aspecto, no puedo dejar de señalar que tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido en la tasa de interés un remedio para preservar la equidad de la prestación al tiempo de su cumplimiento, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciación monetaria en épocas inflacionarias incidan solamente sobre el crédito alimentario que constituyen los honorarios, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias económicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés aplicable (crit. CSJN, "Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A. voto del Ministro Petracchi); sin desconocer para ello, el máximo establecido en la propia ley. Trasladando dichas pautas al presente caso, surge de las constancias de autos que por resolución de fecha 16.3.2009 (f. 46), el juez de baja instancia reguló los honorarios del abogado del demandado en la suma de $ 2.464,96 equivalente a 16 jus por los trabajos desarrollados desde la interposición de la demanda y hasta el desistimiento del proceso; y fijó el interés moratorio en el equivalente a la tasa aplicada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin perjuicio de su ulterior revisión. Dicho auto regulatorio fue notificado a la parte actora -condenada en costas (f.37)- el 8.6.2009 (f.48), quien no interpuso recurso alguno en el término respectivo, quedando firme la regulación a partir del vencimiento del plazo requerido.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Spuler dijo: 1. Cabe adelantar que la impugnación del pronunciamiento recurrido sobre la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

29

De modo que, de acuerdo a lo considerado precedentemente, la resolución impugnada, en cuanto aprobó la planilla de liquidación de honorarios cuantificados según el valor de la unidad jus vigente entre el 1.5.2009 (según Acordada de esta Corte del 24.6.2009, Acta Nro. 24, punto 3) y el 31.8.2009 (según Acordada del 9.9.2009, Acta Nro. 39, punto 3) y fijó los intereses que debían computarse desde la mora, no resulta descalificable desde el punto de vista constitucional.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 base de que lo decidido contradice las leyes nacionales 23928 y 25561 en razón de la inconstitucionalidad del texto del artículo 32 de la ley 6767 -ref. ley 12851- no puede tener éxito en esta instancia. Para ello, debo principar recordando que reiterada doctrina de la Corte nacional y de este Alto Cuerpo enseña que "la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como 'ultima ratio' del orden jurídico, que procede sólo a partir de una reflexión efectuada con sumo grado de prudencia, cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema resulta manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, en particular cuando se trata de enjuiciar actos que suponen el ejercicio de facultades que la Ley Fundamental asigna con carácter privativo a los otros poderes, pues del juicio prudente de los magistrados en torno de los alcances de su jurisdicción es de donde cabe esperar los mejores frutos en orden al buen gobierno de la Nación" (CSJN, Fallos, 302:1149; 303:1708; 310:112; 322:919 324:3184; 325:1922; etc. CSJSFe, A. y S., T. 228, pág. 425; T. 232, pág. 410; T. 237, pág. 356; etc.). Con esa inteligencia, las siguientes consideraciones resultan decisivas en orden a la solución anticipada: a. En primer término, como resulta sabido, entre las reformas que introdujo la ley 12851 al añejo texto de la ley 6767 se encuentra el establecimiento de una unidad de medida estipendial denominada JUS arancelario y que en ese sistema conforma un patrón a los fines de cuantificar los emolumentos devengados por los profesionales del derecho en las diferentes actuaciones en las que intervienen, generando un regimen novedoso que se inserta íntegramente y sin cortapisas en todo el texto de la normativa provincial (claro ejemplo es la escala del art. 6 de la ley que, otrora era en pesos, ahora se divide según los JUS del caso; o los mínimos y máximos regulables del art. 12 del digesto). De manera puntual, el artículo 32 estipula: "Se instituye con la denominación JUS a la unidad de honorario profesional del abogado o procurador, que representa el dos por ciento (2%) de la remuneración total deducidos los adicionales porcentuales particulares- asignada al cago del Juez de Primera Instancia de Distrito de la Provincia de Santa Fe..." Ese diseño, empero, en el derecho comparado interno no resultó innovador. Efectivamente, desde hace tiempo otras provincias adoptaron análogo criterio en sus respectivas leyes regulatorias de los honorarios profesionales para abogados y procuradores, siendo claros ejemplos el decreto-ley 8904/77 de la Provincia de Buenos Aires ("TITULO III - DE LA UNIDAD DE MEDIDA ARANCELARIA. Artículo 9?: Institúyese con la denominación de 'Jus' la unidad de honorario profesional de Abogado o Procurador, que representará el uno (1) Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Página

por ciento de la remuneración total asignada al cargo de Juez Letrado de Primera Instancia de la Provincia de Buenos Aires, entendiéndose por tal la suma de todos aquellos rubros, sea cual fuere su denominación, -incluida la bonificación por antigüedad por el tiempo exigido por el artículo 178 de la Constitución Provincial-, cuya determinación no dependa de la situación particular del Magistrado. La Suprema Corte de Justicia suministrará mensualmente el valor resultante, eliminando las fracciones decimales. Párrafo incorporado por la ley 11593-); la ley 7046 de la Provincia de Entre Ríos ("CAPITULO II -REGLAS CUANTITATIVAS - MONTOS A CONSIDERAR. Artículo 29 - UNIDAD ARANCELARIA 'JURISTA': 'Establécese que la Unidad Arancelaria' 'JURISTA', se equiparará en su monto al valor del 'Jus Previsional' establecido en el Artículo 46º de la Ley Nº 9.005 y sus modificatorias, debiendo guardar siempre la misma relación a los fines de la aplicación de la presente Ley". -Texto s/ Ley 9877 - B.O. 06/01/09-); el Código Arancelario ley 9459 de la Provincia de Córdoba ("Jus - Unidad Económica - Escala. Artículo 36.- INSTITÚYESE con la denominación de 'Jus' la unidad arancelaria de honorarios profesionales del abogado, cuyo valor al momento de publicarse la presente Ley, asciende a la suma de Pesos Cincuenta ($ 50,00.-). Tal valor se incrementará en la misma proporción en que se incrementen las remuneraciones o haberes totales asignados al cargo de Juez de Cámara con una antigüedad de ocho (8) años, incluidos rubros remunerativos y no remunerativos, y con la denominación de 'Unidad Económica' (U.E.) al ciento por ciento (100%) de dicha remuneración, en ambos casos al tiempo de efectuarse la regulación. El Tribunal Superior de Justicia deberá informar el último día hábil de cada mes, a todos los organismos judiciales y a los Colegios de Abogados de cada Circunscripción Judicial, el valor del Jus y de la Unidad Económica vigente para el mes siguiente..."); la ley 5568 de la Provincia de Corrientes ("Unidad de honorario profesional. Honorarios mínimos. ARTÍCULO 7º.- INSTITÚYESE, con la denominación "jus", la unidad de honorario profesional del abogado o procurador, que representa el uno por ciento (1%) de la asignación mensual total correspondiente al cargo del Juez de Primera Instancia de la Justicia Provincial, con la sola exclusión de los rubros antigüedad y cargas de familia. El Superior Tribunal de Justicia determinará semestralmente el valor del 'jus'..."); entre otras (tales como Formosa, Río Negro, La Rioja y Neuquén). De similar manera se estipula en el proyecto de reforma de la ley nacional de honorarios 21839 en debate en el Congreso Nacional y, puntualmente, en la reciente ley 5134 sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 06 de noviembre de 2014 ("TITULO III Honorarios mínimos arancelarios. CAPITULO 1 De la Unidad de Medida Arancelaria. Art 20: Institúyese con la denominación de UMA Unidad de Medida Arancelaria- a la unidad de honorarios profesional del abogado o procurador, que representará el uno y medio por ciento de la remuneración total asignada al cargo de juez de primera instancia con jurisdicción y competencia en la Ciudad... El Consejo de la Magistratura de la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

31

Herramientas para el Ejercicio Profesional


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Ciudad... suministrará mensualmente el valor resultante, eliminando las fracciones decimales. El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal informará a las diferentes Cámaras el valor de la UMA...). Esta modalidad de política legislativa luce positiva al relacionar el sistema de módulos regulatorios con los constantes incrementos salariales que se acuerdan a los integrantes del Poder Judicial y, en particular, en el caso de Santa Fe, a la categoría de Juez de Primera Instancia de Distrito, quedando en cabeza de esta Corte Suprema de Justicia -en el ejercicio de su competencia de gobierno- establecer, cuando se configura el supuesto de hecho de la norma, el valor de la unidad económica (la última determinación se realizó por Acta Acuerdo N?16, Punto, 2, del 1.3.2017). A su vez, así regulado el sistema luce protectorio de las tareas abogadiles al crearse un valor referencial dotado de movilidad a los fines de mitigar realidades económicas financieras inestables, procurando asegurar a los auxiliares de la justicia condiciones dignas y justas en el ejercicio de sus funciones (lo que, además, resulta avalado por el art. 37 de la ley 6767, ref. ley 12851). Ello, en un primer orden de conclusiones que resultan suficientes para el rechazo de la tacha de inconstitucionalidad formulada, importa descartar que el mecanismo tratado lejos está de importar la creación de una nueva moneda en violación al texto constitucional (art. 75, inciso 11, CN.) en tanto a la par de carecer de curso legal o de valor de cambio (ni tampoco representa dinero circulante), se trata -como se dijo- de un valor de referencia que debe ser aplicado por los Tribunales de Justicia local en la tarea crematística de las tareas abogadiles (En concreto, el mismo art. 32 sigue diciendo: "Toda regulación de honorarios deberá contener, bajo pena de nulidad, el monto expresado en pesos o moneda de curso legal y la cantidad de unidades JUS que éste representa a la fecha de la resolución"). Y, con igual peso decisivo, también debe resaltarse que -conforme lo expuesto- la generalizada aceptación de estos módulos como patrón indiciario explica por sí misma cómo ellos no confrontan con las leyes nacionales invocadas por la recurrente ni provocan de por sí distorsión inflacionaria. Nótese en cuanto a esto y para más, que la también innovadora regulación del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria de la Provincia (ley 13151) también prevé la unidad JUS como patrón a considerar a los fines de establecer la retribución tanto de los profesionales del derecho como de los mediadores intervinientes en ese mecanismo no adversarial de resolución de controversias. b. En segundo lugar, en base a lo dicho y a fin de dar respuesta en forma íntegra a los agravios expuestos por la impugnante, es necesario volver a analizar el texto arancelario puesto en crisis cuando estipula -a continuación de lo ya transcripto- lo siguiente: "el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional regulatorio, según su valor vigente al momento del pago" -que se correlaciona con los últimos tres párrafos del mismo dispositivo-.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

En este mismo sentido y sin perjuicio de la existencia de fallos que avalaron planteos como el aquí traídos (por todos "Banco Credicoop c. Leyton", Juzg. Civ. Com. 7? Nom. Sta. Fe, Res. N? 818, F? 124, T? 31, del 14.11.14), abundante jurisprudencia provincial se ha expedido rechazando de la manera propuesta en este voto: Sala 3?, CApel. Civ. Com. Sta. Fe ("Baldoma", A., y S., T. 11, F? 414/415, Año 2012, Res. 222, del 19.11.12 y "Sosa", A., y S., T. 13, F? 10/12, Año 2014, Res. 43, del 22.4.14); Sala 1?, CApel. Civ. Com. Ros. ("Nuevo Banco Bisel SA.", Auto N? 116, del 06.4.10.); Sala 1? int., CApel. Civ. Com. Ros. ("F., S.", del 18.8.15); Sala 2? int., CApel. Civ. Com. Ros. ("Freschi", Auto N? 522, del 27.12.12); Sala 4? int. -por mayoría-, CApel. Civ. Com. Ros. ("Vidour", Auto N? 209, de 21.06.12); Sala 4? -por mayoría-, CApel. Civ. Com. Ros. ("Amparas", Auto N? 269, de 13.08.12); Sala 2? CApel. Lab. Ros. ("Romero", Auto N? 286, del 06.12.10); Sala 3? int., CApel. Lab. Ros. ("Godoy", Auto N? 106, del 27.7.09); entre muchos otros.

33

En torno a ello, y siguiendo la inteligencia expuesta precedentemente, la manera en que ha sido regulada la unidad JUS por el legislador provincial en el año 2008 no colisiona con el texto de las leyes nacionales alegadas por la recurrente en tanto importa considerar al honorario profesional como una deuda de valor. En efecto: esta categoría, reconocida durante la vigencia del régimen de la ley 23928, se ve cuantificada al momento del pago (tal como se lee del precepto referido), conformando una modalidad que cuenta con reconocido aval doctrinario y jurisprudencial, a tal punto que el novedoso Código Civil y Comercial de la Nación las consagra en su artículo 772, y que por su propia naturaleza no están alcanzadas por la prohibición de indexar impuesta por la ley 23928. En particular, entre los reconocidos estudiosos que avalan este entendimiento (Casiello, Juan J.; Trigo Represas, Félix; Bustamante Alsina, Jorge; Moisset de Espanes, Luis; etc.), puede citarse a Alterini quien indica que el citado ordenamiento nacional no hace referencia literal ni concreta alguna a las deudas de valor, y al estarse a la intangibilidad de la mismas, entiende que aplicarles el principio nominalista cuando se está contratando sobre un valor es un contrasentido; el nominalismo sólo es aplicable a lo que tiene un valor nominal: la moneda, ya que una deuda de valor siempre es deuda de valor, y no se cristaliza sino para el pago (Alterini, Atilio Aníbal. "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23928 de convertibilidad del austral", La Ley, 1991-B, 1048). A su vez, es innato a este tipo de obligaciones la búsqueda de la preservación de la equivalencia de valores protegiendo el crédito comprendido en la garantía constitucional de la propiedad (art. 17 CN), más si se repara que en el caso tratado se encuentra en juego la cuantificación de un crédito que posee, por regla, carácter alimentario.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 c. En tercer término, conforme las consideraciones expuestas, amerita señalar que la impugnante tampoco se hace cargo de demostrar que el precepto arancelario impugnado y, en definitiva, la introducción de la reforma a la ley 6767 por obra de la ley 12851, importe que la Provincia de Santa Fe se haya extralimitado en sus competencias regulatorias de los aranceles profesionales de conformidad al diseño de la Carta Magna nacional (arts. 75, inc. 12, 121, 126, ss. y cc.). Es que la temática vinculada a la regulación de los aranceles profesionales es atribución de los Estados locales y, por tanto, en ejercicio de una competencia que indiscutiblemente le pertenece puede establecer sin vulneración constitucional, una política de fijación de estipendio basada en un patrón de referencia (tal como lo han consagrado otras legislaciones provinciales), sin que se demuestre en el caso que la misma resulta irrazonable, arbitraria o incurra en vulneración constitucional (Fallos, 115:82; 117:432; 145:47; 156:290; 184:556; 197:569; 198:111; 199:202; 200:450; 203:100; 204:23; 207:159; 217:468; 237:397; 239:343; etc.). d. Por tanto, concluyendo y en aval de todo lo dicho, debo nuevamente recurrir a conceptos vertidos de manera uniforme por el último intérprete del texto constitucional -que se corresponden con los expuestos al inicio de este derrotero- y que refuerzan el entendimiento expuesto, al sostener que "la primera regla de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley" (Fallos: 297:142; 299:93, 301:460), "que debe indagarse el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (v. doctrina de Fallos: 323:3289, considerando 4? y sus citas, entre otros) y atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción" ("Boggiano", fallo del 16.3.16) y que, por ello, precisamente, la tacha de la normativa local que desde el plano constitucionalidad formula la presentante no ha sido acreditada de manera clara y precisa (Fallos, 209:200; 306:655) y, para más, si algún resquicio aún quedaría, debe decidirse por la validez constitucional del canon y no por su invalidez (Fallos, 306:655). Por todo lo expuesto, voto, pues, por la negativa. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo: 1. En las presentes actuaciones se encuentra en debate si la regulación del honorario profesional del abogado o procurador de conformidad con el artículo 32 de la ley 6767 y su modificatoria ley 12581, desconoce la vigencia de una norma federal como la 25561 que establece la prohibición indexatoria. 1.1. Ante todo, cabe señalar que el legislador provincial ostenta competencia constitucional para dictar normas relativas a honorarios profesionales. En ese cometido ha decidido que los mismos se expresen por la unidad jus, o sea, a Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional través de la asignación de un valor. Es decir, el obligado al pago deberá afrontar en definitiva una deuda de valor, siendo decisivo y concluyente determinar hasta cuando subsiste en ese carácter. 1.2. Sentado ello, no resulta ocioso recordar que la ley 25561 si bien deroga el régimen de convertibilidad impuesto por la ley 23928, no modifica en lo sustancial los artículos 7 y 10 de dicho cuerpo normativo, por lo que se mantiene la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa. De tal modo, desde el año 1991 a esta parte rige el mentado "principio nominalista" que prohibe la posibilidad de modificar el capital de las deudas dinerarias por el simple transcurso del tiempo. Cierto es que cuando dicho principio comenzó a entrar en colisión con la realidad económica como consecuencia de una progresiva y significativa devaluación de la moneda, la doctrina efectuó un deslinde entre mecanismos directos de actualización, tendentes a generar una variación en el capital histórico y alcanzados por la prohibición de indexar, y mecanismos indirectos, que sin tocar el capital histórico recaen sobre la tasa de interés -el que es denominado impuro por contener escorias inflacionarias- y no entrarían en conflicto con la norma de referencia. En este sentido, otra noción que utilizó la doctrina y jurisprudencia como herramienta para paliar los efectos de la inflación fue la de obligación de valor. En este tipo de obligaciones, en efecto, lo que se debe es un valor y la única función del dinero es servir de herramienta de cuantificación. Dentro de la conceptualización de las deudas de valor la doctrina ha ensayado dos posiciones: una que sostiene que la obligación de valor una vez que es cuantificada en dinero se convierte en una obligación dineraria, con la consecuente prohibición de actualización en razón de la prohibición de la ley 23928; y la otra que esgrime que las deudas de valor se mantienen en ese carácter hasta el momento del efectivo pago.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Es en esta coyuntura que el Código Civil y Comercial de la Nación receptó legalmente en su artículo 772 la tesis del "valorismo atenuado", según la cual una vez cuantificada en dinero la obligación de valor, pasa a ser dineraria, imperando a partir de ese momento el sistema nominalista.

35

Sea cual fuera la posición doctrinaria en que uno se enrole, de lo que no hay dudas es que el concepto de obligación de valor es sumamente relevante en contextos donde rige un sistema nominalista y existe, a la vez, una significativa inflación (Cfr. "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1? ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo V, Art. 772, págs. 157 y 154).


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 La disposición mencionada debe considerarse como pauta hermenéutica en materia de interpretación normativa aun para aquellos casos que no se encuentran comprendidos en dicho dispositivo legal por acaecer con anterioridad a su vigencia, máxime cuando es de público y notorio que el nuevo digesto -en este tópico- recepta y plasma en el derecho común una solución que la doctrina y jurisprudencia venía aplicando durante muchos años. 1.3. En ese marco de reflexión cabe analizar la validez o invalidez del régimen de actualización monetaria periódica y automática prevista en el artículo 32 de la ley arancelaria local, a partir de determinar si la deuda por honorarios encuadra dentro de las obligaciones dinerarias o dentro de las obligaciones de valor. En ese orden, cabe destacar que el artículo 32 (ley 12851) instituye con la denominación JUS a la unidad de honorario profesional que representará "el 2%, de la remuneración total -deducidos los adicionales porcentuales particulares- asignada al cargo del Juez de Primera Instancia de Distrito de la Provincia de Santa Fe", estableciendo que "...el pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de pesos o moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de unidades JUS contenidas en el auto regulatorio, según el valor vigente al momento del pago". Y bien, surge de un modo diáfano que el diseño normativo elegido por el legislador provincial en ejercicio de sus facultades constitucionales (artículo 121 de la Constitución Nacional) tuvo como propósito directo mantener incólume la integridad del crédito, imbricando al honorario profesional en la categoría de las llamadas deudas de valor y utiliza la unidad jus como valor de referencia para el cálculo. La idea interpretativa de que el honorario profesional constituye una de las denominadas deuda de valor ha sido receptada algún tiempo atrás por la Corte Suprema de la Nación que señaló: "(...) en aquellas circunstancias en que los bienes sufren una distorsión por influjo del envilecimiento del signo monetario, se impone como exigencia para asegurar una adecuada contraprestación de los servicios profesionales, considerar los valores según estimaciones actualizadas al tiempo de la sentencia, pues tales apreciaciones constituyen la forma más adecuada para respetar el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional" (Fallos: 308:2060). Es preciso añadir, además, que este dispositivo local no resulta un hecho novedoso ni mucho menos aislado sino que ha sido adoptado -con matices diferenciales- en gran parte del país (V. gr., leyes 5568, 7046, 9459, 5134, de las provincias de Corrientes, Entre Ríos, Córdoba y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respectivamente; decreto-ley 8904/77 de la provincia de Buenos Aires; y proyecto de reforma de la ley nacional de honorarios 21839 en debate Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional en el Congreso Nacional, entre otras), lo que denota un consenso de criterio que, si bien no se pretende hacer valer como pauta última de fundamentación, en cambio, no se puede soslayar como dato sociológico-normativo a ponderar. Por otra parte, no está de más recordar que en nuestra Provincia coexisten diferentes "unidades de medida" bajo el nombre de unidad Jus (para determinar competencia cuantitativa, recursiva, o incluso para establecer los estipendios fijos, v. gr. en los artículos 12, 14, 17 y 22 de la ley 12851) que en tanto mero valor de referencia impiden el desajuste por el transcurso del tiempo y evitan la necesidad de continuas modificaciones legales. Corolario de lo expuesto, cabe subsumir al honorario profesional dentro la categoría de las deudas de valor que, de conformidad con el valorismo atenuado receptado por el nuevo digesto de fondo, no se encuentran alcanzadas por la prohibición de indexar sino hasta tanto no se cuantifiquen en dinero. Es que, conforme a la jurisprudencia del Cimero Tribunal, tratándose de deudas de valor "(...) Lo decisivo es el momento en que la obligación se determina en una concreta suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones la prohibición de estipular mecanismos de ajuste automático por depreciación monetaria o de actualizar la deuda más allá del 1 de abril de 1991" (Fallos 316:2605).

Citar: elDial AAA43C

Página

37

(Continua en la próxima publicación)

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Instituto de Corretaje

Fianza en la locación. Código Civil y Comercial

Se admitió la excepción de inhabilidad de título opuesta por el fiador en una ejecución de alquileres y se tuvo por finalizado los efectos de la fianza con relación a los períodos reclamados, posteriores a la finalización del contrato. La Cámara confirmó el decisorio.

Sumarios La continuación de la locación de conformidad con el art. 1622 del Código Civil debe entenderse entre locador y locatario y no respecto al fiador, aun cuando este se obligue como principal pagador, ya que esa obligación está referida siempre al contrato cuyo término de duración está fijado en el mismo instrumento.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Carece de significación, ante los claros términos del art. 1582 del Código Civil, receptado en similares términos en el art. 1225 del Código Civil y Comercial, que se haya pactado que la fianza subsistirá luego de vencido el plazo contractual y hasta que el locador reciba el inmueble desocupado en la forma estipulada, ya que esa norma se aplica a los contratos vigentes y en forma automática, es decir “ipso jure”.

39

Si el locador no promovió la acción de desalojo en un tiempo razonable, su negligencia de mantener al locatario en la tenencia del inmueble, sin la intervención del fiador, aunque se le hubiera puesto en su conocimiento de la falta de pago, no puede serle opuesta a este último, en atención a que el fiador no puede subrogarse en los derechos del locador y pedir la restitución de la cosa.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 FALLO COMPLETO

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 20 de 2016. Considerando: I. Vienen estos autos a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución de fs. 116/119, en cuanto se hizo lugar a la excepción de inhabilidad de titulo opuesta por la fiadora y tuvo por finalizado los efectos de la fianza, con relación a los períodos reclamados en la ampliación de la demanda. El memorial de fs. 122/125, fue contestado a fs. 130/136. Sostuvo el accionante que la fiadora sabía del incumplimiento de la locataria que retuvo indebidamente la propiedad y por lo tanto no sufrió indefensión alguna. Argumentó que no existió demora en su actuación —ya que inició el desalojo un año y unos meses después del vencimiento del plazo del contrato— y que no puede depender la validez de la fianza del tiempo en que se promueve el desalojo, ya que la ley no imputa plazo alguno para ello. Sostuvo por último, que la defensa introducida por la garante es extemporánea, por lo que nunca se debió tratar y mucho menos admitir. II. En lo que respecta a este último agravio, que por razones metodológicas se tratará en primer término, cabe señalar que toda vez que la fiadora, con la presentación de fs. 84/86, se notificó personalmente de la intimación de pago dispuesta a fs. 54, con relación a la ampliación de los períodos reclamados en esta ejecución, la queja con relación a la temporalidad de la defensa se rechazará. III. El art. 1582 bis del Cód. Civil, prescribía que la obligación del fiador cesaba automáticamente por el vencimiento del término de la locación, salvo la que derivaba de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exigía el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación una vez concluido éste, tachándose de nula toda disposición anticipada que extendiera la fianza —sea simple, solidaria como deudor o principal pagador— del contrato de locación original. Mediante esa norma se trató de evitar el abuso que se configuraba en infinidad de casos, debido a la renovación o prórroga del vínculo acordada entre el locador y el locatario sin intervención del fiador, que seguía obligado en los términos del contrato originario (conf. esta Sala expte n° 485.182). Ahora bien, respecto de la extensión de la fianza a la luz de las normas vigentes a la fecha de suscripción del contrato, la jurisprudencia de nuestros tribunales aún con anterioridad a la reforma de la ley 25.628, había establecido que incluso cuando los fiadores se obligaban a mantener la garantía hasta el momento de la desocupación del inmueble, debía Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional interpretarse que dicha fianza se extendía hasta el término del contrato originario, con más el tiempo razonable que necesitaba el locador para obtener el desalojo del inmueble (conf. CN Civ., Sala B, 09/02/1999, “Fainblum, E.S. y otro c. Rieger, N.S. y otros s/ejec. de alquileres”, sent. nro. C.B259324, Base LTD Lex Doctor y voto en disidencia del Dr. Kiper en CN Civ., Sala H, 17/10/2001, expte. nro. R.332539 “Cons. Rodríguez Peña 2067 c. Hopp, Jonny y otro s/ejec. de alquileres”, Base LTD Lex Doctor). En la actualidad rige el art. 1225 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que receptó en similares términos el art. 1582 bis del Cód. Civil y a cuyo respecto se aplican los mismos criterios jurisprudenciales. IV. El presente caso se trata de un contrato de locación celebrado el 16 de agosto de 2011, con vencimiento del plazo el 31 de agosto de 2013. Este proceso ejecutivo se promovió el 09/10/2013 y comprende los períodos que van desde el mes de agosto de 2013, hasta octubre de 2014 (ver fs. 9/11 y 49). En autos no existe constancia alguna que demuestre la devolución de la tenencia del bien al locador. Mientras que la locataria y la fiadora sostuvieron que desocuparon la unidad al vencimiento del contrato, el locador niega tal circunstancia, iniciando el juicio de desalojo recién con fecha 16 de abril de 2015. En orden a lo precedentemente dicho, es dable señalar que si —como sostiene el locador—, no se entregó la unidad locada al término del contrato, se debió intimar a la entrega de la cosa y en su caso promover la acción de desalojo en un tiempo prudencial, que dista de los 17 meses que reconoce haberse tomado para tal trámite, sin justificar en modo alguno tal demora.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Es que si el locador no promovió la acción de desalojo en un el tiempo razonable, su negligencia de mantener a los locatarios en la tenencia del inmueble, sin la intervención del fiador —aunque se le hubiera puesto en su conocimiento de la falta de pago—, no puede serle opuesta a éste, en atención a que el fiador no puede subrogarse en los derechos del locador y pedir la restitución de la cosa (conf. esta Sala, exptes n° 260.787, n° 260.832, 461.984).

41

En tales condiciones, la continuación de la locación de conformidad con el art. 1622 del Cód. Civil, debe entenderse entre locador y locatario y no respecto del fiador, aún cuando el fiador se obligue como principal pagador, ya que esa obligación está referida siempre al contrato cuyo término de duración está fijado en el mismo instrumento. Más allá de ese término, cesa el carácter de principal pagador (conf. CN Civ., Sala F, “David Héctor G.c. Escobar Héctor R. y otros s/Ejecución de alquileres”, del 25/08/1998).


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Este Tribunal tiene establecido que “carece de significación, ante los claros términos de la norma en cuestión, que se haya pactado que la fianza subsistirá luego de vencido el plazo contractual y hasta que el locador reciba el inmueble desocupado en la forma estipulada, ya que como se dijo, el artículo 1582 bis se aplica a los contratos vigentes y en forma automática, es decir “ipso jure” (esta Sala, exptes n° 410.069, n° 449.111 y n° 451.233). En consecuencia, toda vez que el vencimiento del plazo del contrato que afianzara la Sra. María de los Ángeles Varela Jorge, se produjo el 31 de agosto de 2013, corresponde rechazar la queja. V. Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fs. 116/119, con costas en la Alzada a cargo de la parte vencida (art. 69 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (conf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013 y Ac. 3/2015). — Maria I. Benavente. — Mabel de los Santos. — Elisa M. Díaz de Vivar.

Por Thomson Reuters 9 enero, 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Los Profesionales Martillero y Corredor Público (Equiparados o Universitarios) NO Incumplen El Art. 247° Del Código Penal, Puede Ejercer EL CORRETAJE y cobrar sus HONORARIOS Partes: "FAGIOLANI, Exequiel y otros S/ Usurpación de titulo" (Expte. N° 1702

- Año 2013) Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la

Segunda Nominación Fecha: 19-DIC-2017

Desde hace un largo tiempo los Colegios de Corredores Inmobiliarios (CCI) regulados por la Ley Local N° 13.154 en la provincia de Santa Fe, han venido realizando bajo la figura de la “fiscalización”, persecuciones y hostigamientos a los profesionales Martilleros y Corredores Públicos (MCP) ─equiparados y universitarios─, que se encuentran a derecho según la Ley Especial, Indisponible, y de Orden Público N° 20.266 (t. o. Ley N° 25.028).

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Fue así, que el sábado 29 de agosto de 2015 por un artículo periodístico en el Diario El Litoral de Santa Fe en su página 11 (Edición Impresa), bajo el título “Campaña para detectar infractores en las operaciones

43

Con infinidades de denuncias radicadas en el Fuero Penal por las autoridades de estas entidades, las que fueron hechas públicas por diferentes medios de comunicación ─radial, periodístico, televisivo, medios digitales─, donde los profesionales MCP se encontraron en una situación intolerante de ser perseguidos por cumplir con las leyes que regulan su profesión.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 inmobiliarias”, las autoridades ─Phigin, Brigada y Veglia─ realizaron un amplio artículo donde en sus manifestaciones detallaron la existencia de las denuncias, la persecución a los supuestos infractores por el Art. 247 del Código Penal (CP) ─Usurpación de Título─, lo que motivó a que desde el Colegio Ley N° 7547 de profesionales Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, se iniciaran diferentes acciones para clarificar la desproporcionada actitud de las autoridades y representantes jurídicos del CCI. Entre los supuestos imputados, se encontraba la MCP (Corredora idónea o de Comercio, hoy equiparada a un MCP), Silvia Guadalupe Dadea (S.G.D.) en los Autos N° 1702/2013 que se tramitaron por ante el Juzgado en lo Correccional N° 2 de los Tribunales de Santa Fe, no sólo se le sostuvo la denuncia, sino que se la menoscabó allanando su oficina y secuestrando documental inherente a su trabajo profesional. Los representantes del CCI, ambos con domicilio institucional en San Martín 2231 de esta ciudad (Bolsa de Comercio de Santa Fe), en calidad de Presidente y Secretario respectivamente del Colegio de Corredores Inmobiliarios de la Provincia de Santa Fe, Primera Circunscripción, con el patrocinio letrado de los abogados Juan Ignacio Carrara y Ricardo José Veglia, incoaron las denuncias, y en particular ésta. Con el patrocinio del Dr. Diego Reynoso Mántaras la denunciada S.G.D. comenzó su defensa de cuatro años de derrotero judicial en la que se circunscribió a demostrar que la Ley N° 13.154 no le era operativa, atento a que ella contaba con título habilitante otorgado por los Tribunales de Alzada de Santa Fe, que ella disponía de mayor incumbencia reservadas que la que regula esta ley local, y que no era equiparable su título al que tiene como requisito en su Art. 5° Inciso 3) de la ley por la que se sustentaba la denuncia. Con posterioridad se acumularon con otras causas de diferentes sujetos, las que sólo tenían como conexidad que eran denuncias del CCI, con el reproche en el Art. N° 247 del CP ─Usurpación de Título─. Transcurrido cierto tiempo (tres años) sin resolución a la cuestión de fondo, ni haber iniciado la instrucción, el Juzgado actuante emite una resolución por la que SUSPENDIÓ EL PROCESO hasta que se resuelva el Expte. N° 194/2011 caratulado “Colegio de Martillero (Hoy Colegio de Martillero y Corredores Públicos) de Santa Fe c/ Provincia de Santa Fe s/ Mera declarativa de certeza” que se Tramita por ante el Juzgado de 1ra. Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 10ma. Nominación de los Tribunales de Santa Fe, donde se encontraba cuestionada la constitucionalidad de la Ley Local N° 13.154. Ante este fallo, la defensa de la MCP S.G.D. interpone apelación, la que es recepcionada y concedida por la Cámara de Apelación en lo Penal, sosteniendo que no era aplicable a su defendida el Art. 13° del CPP ─se Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional suspenderán las actuaciones cuando la existencia del delito dependa de cuestiones no penales a resolver─, ni razonable la interrupción de la Instrucción. Lo más llamativo es que a esta altura de los acontecimientos, el CCI ─quien nunca se había constituido como querellante─ pretendió ser parte, lo que el Juzgado le negó a sus apoderados, al no tener “legitimación” en este cuaderno judicial. Producida la Audiencia de rigor ante el Juez de Cámara, donde el Defensor de la MCP S.G.D. reafirma la inaplicabilidad de la Ley N° 13.154, la no existencia de delito, no ser una cuestión no penal, y que los derechos de la denunciada son una “situación jurídica permanente”, el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Rolando adhiere a la posición del apelante, y solicita que se revoque la resolución apelada. La Cámara de Apelación en lo Penal resuelve revocar la resolución de suspensión del trámite, y que se prosiga con las actuaciones sólo para el caso de la MCP S.G.D.. Una vez que los autos son bajados a Primera Instancia, el Juez a cargo sin más trámite emite resolución de Sobreseimiento Definitivo a la denunciada MCP Silvia Guadalupe Dadea por el delito de Usurpación de Título – Art. 247° del Código Penal. Se debe aclarar que en el ámbito penal las decisiones son sobre la persona que le afecta una denuncia, por lo tanto la liberación de la imputación es hacia la persona que se le hace la recriminación; pero lo que sí tenemos que tener en cuenta es que los alcances de la fundamentación por la cual se desvincula de la denuncia dejan de ser personales y trascienden a todo el sistema que pueda estar afectando, como es el caso que nos atiende que es un reproche de ámbito profesional de Usurpación de Títulos.

CONCLUSIÓN:

3. Como ya se ha sostenido en otros trabajos realizados sobre el fallo “Mendiondo, Crolla”, el que ha venido a poner luz, en Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

2. También se llega al corolario de que las facultades reservadas en la Ley Especial N° 20.266 para el profesional universitario MCP, son derechos adquiridos para los Martilleros idóneos y Corredores idóneos;

45

1. Con el diálogo entre el fallo “Dadea” y el fallo “Mendiondo, Crolla” del año 2005 queda cerrado un dilema de los títulos de idoneidad otorgados por los Tribunales de Alzada, sobre su equiparación a los futuros títulos universitarios dispuestos, en el Art. 3° de la Ley N° 25.028 de la profesión universitaria de Martillero y Corredor Público;


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 que la ley local N° 7.547 es la que refleja desde siempre constitucionalmente a la Ley Especial N° 20.266; 4. La incidencia y operatividad de la Ley Especial N° 20.266 ha sido plena sobre la Ley N° 7.547, y su adecuación es una mora imperdonable de la Legistura Santafesina; 5. La matrícula de los egresados universitarios de MCP es facultad exclusiva en los Colegios regulados por la Ley N° 7.547, y por ningún motivo le es operativa a la Ley N° 13.154; 6. Estos fallos reflejan que los derechos adquiridos reconocidos a los martilleros idóneos y corredores idóneos en el Art. 3° de la Ley reformadora N° 25.028, son perennes, y equiparados a los nuevos egresados universitarios, con todas las facultades reservadas en los Arts. 8°, 31° y 34° de la Ley Especial N° 20.266; 7. El Art. 4° de la Ley Especial N° 20.266 habla de forma singular de un único organismo de control profesional, y en diálogo de fuentes con el Art. 31° realiza la síntesis de la voluntad del Legislador de una única profesión de Martillero y Corredor Público, con las facultades reservadas para ese profesional universitario en una única incumbencia, y con una única entidad profesional con poderes de policía y disciplinario; 8. Que el requisito de disponer de un título universitario de la especialización de “corredor inmobiliario” ─Art. 5° Inciso 3) de la Ley N° 13.154─ nunca tuvo implementación en ninguna Universidad pública o privada, por lo tanto, ningún matriculado en el CCI pude acreditar el mismo, lo que deja demostrado la no existencia del profesional con las cualidades expresadas; 9. Que lo que dispone el Art. 57° de la Ley N° 13.154 sobre El Sujeto “martillero” de la Ley N° 7.547/1975 al que se le introdujo esa reforma en el Art. 46° Inciso e), ya no existía al momento de la reforma, porque han sido equiparados a un egresado universitario ─hoy MCP─, por lo tanto es improcedente la introducción de dicha imposición. Es decir, una total arbitrariedad el establecer mayores requisitos que las leyes imperativas ─N° 20.266 y N° 24.521─ que establecen para la habilitación para los profesionales universitarios MCP, más cuando La Ley N° 7.547 no ha sido adecuada a la ley madre N° 20.266 por la Legislatura de la Provincia de Santa Fe, más allá que esta última ha sido operativa sobre la primera, como lo sostenemos en los Puntos 03 y 04; 10. Que las excepciones del Art. 60° de la Ley N° 13.154 nunca se deberían haberse hecho operativa porque se sustentaban sobre una aseveración de la existencia del título habilitante de “corredor Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Inmobiliario” ─el cual nunca ha existido─, por lo tanto si el objeto no existió, menos la prerrogativa, lo que se convierte en abstracto el mismo, e ilegales las matriculaciones otorgadas; 11. Quienes están Usurpando las Facultades Reservadas Universitarias del MCP, son los pseudos “agentes inmobiliarios o Corredores Inmobiliarios” ─no disponen de ningún título universitario de especialización de “corredor inmobiliario”─, los que se regulan sin ningún derecho en la Ley Local N° 13.154; 12. Con los fallos, se dejó sin sustento la constitucionalidad de la Ley N° 13.154 por lo ya analizado y objetado en todas estas denuncias penales.

FALLO COMPLETO SANTA FE, 19 de diciembre de 2017.

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: "FABIOLANI, Exequiel y otros S/ Usurpación de titulo" (Expte. N° 1702 - Año 2013), que se tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Segunda Nominación, y de los que;

RESULTA: Que vienen los autos a fines de resolver el pedido de sobreseimiento de Silvia Guadalupe Dadea, quien fuera denunciada por el delito de usurpación de titulo, previsto en el art. 247 del Código Penal (f. 73/79), habiendo formulado requerimiento de instrucción la fiscalía (fs. 71/72), y;

Que la referida actividad, según las leyes 20.266 (t.o. por Ley 25.028), en su art. 34 habilita a quien la ejerce a poner en relación a dos o más partes para la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Que a fs. 178 se encuentra agregada documental en fotocopia certificada por la que se habilita a Silvia Guadalupe Dadea a ejercer la actividad de Corredor, expedida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, fechada el 30 de noviembre de 1998 .

47

CONSIDERANDO: Que Silvia Guadalupe Dadea, patrocinada por el Dr. Diego Reynoso Mántaras refiere que es corredor, que no existe colegio que regule tal actividad, que no puede atribuírsele dolo ni siquiera eventual por cuanto ejerce su profesión de manera legitima y ajustada a derecho.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 conclusión de negocios (a), informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos (b), recabar informes y certificados necesarios par el cumplimiento de sus deberes. El art. 35 les impone llevar asiento de las operaciones en la que intervienen, recabar certificaciones sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, etc.. Y al referir a sus derechos, entre otros, señala el de percibir una remuneración por los negocios en los que interviene. Que a fs. 348/348vlto, en audiencia ante la Cámara de apelación, la defensa de Dadea expuso que ésta tiene titulo de corredor público y está habilitada ante los organismos públicos correspondientes, que es una actividad licita y con título habilitante, que debe ser desvinculada de la causa, que el Juez debe decidir sobre la tipicidad debiéndose disponer su sobreseimiento. Que en el mismo acto, el Ministerio Público Fiscal adhirió a la postura de la defensa. Que por la documental acompañada, normas enunciadas y lo actuado ante la Cámara de Apelaciones, corresponde hacer lugar a lo solicitado disponiendo el sobreseimiento de Silvia Guadalupe Dadea por cuanto su conducta no encuadra en las previsiones del art. 247 del Código Penal (art. 356 inc. I o ap. b segundo supuesto). Tratándose de una causal jurídica, el sobreseimiento procede en cualquier momento del proceso, aún cuando no hubiere declaración indagatoria, lo que es del caso. El sobreseimiento que se dispone es subjetivamente parcial en tanto favorece solo a Silvia Guadalupe Dadea y definitivo en cuanto cierra el proceso en relación a la nombrada. Por lo expuesto y las normas citadas;

RESUELVO: Disponer el sobreseimiento definitivo en la presente causa de SILVIA GUADALUPE DADEA, titular del D.N.I. n° 11.933.943, domiciliada en Primera Junta 2507 - Piso 3 - Of. 5 - Santa Fe - de la imputación del delito de usurpación de titulo (art. 247 del Código Penal) por el que fue denunciada y por el que la fiscalía formulara requerimiento de instrucción. Resérvese el original, agrégUese copia, hágase saber.FIRMADO: Juez Dr. Gerardo Pascua Secretaria Dra. Carina A. Bauza

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Instituto de Subasta Judicial

Revocan resolución que le ordenó al martillero y corredor público restituir una suma de dinero al considerar que había percibido su comisión en exceso

AUTOS: “PALOMAR, MARÍA ELENA c/ MATERIALES PÉTREOS S.R.L. s/EJECUTIVO” - Expediente N° 734/2016/CA1 TRIBUNAL: Juzgado N° 19 Secretaría N° 38 FECHA: 12/12/2017

En los autos caratulados “Palomar, María Elena c/ Materiales Petreos S.R.L. s/ Ejecutivo”, fue apelada la resolución a través de la cual la magistrada de grado consideró que el martillero percibió su comisión en exceso, ordenándole restituir la suma de nueve mil pesos.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

Por otro lado, los camaristas destacaron que “se trató, además, de un pago voluntario, aclarando incluso el demandante que el obrar de esa manera –esto es, pagando, le resultaba más conveniente que solicitar la nulidad de la subasta por los defectos que apuntó”, por lo que “hallándose subrogado en los derechos de un tercero –al haber pagado una deuda que no era propia-, no resulta admisible pretender invocar vicisitudes procesales implícitamente consentidas por el mismo al efectuar el pago”.

49

Ante el recurso presentado por el rematador, los magistrados que integran la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial señalaron que “no es hecho controvertido que la comisión fue abonada por el propio actor, y no por quien resultó comprador en subasta”.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 En la resolución dictada el 12 de diciembre del corriente año, los Dres. Villanueva y Machín concluyeron que “lo único que habría habilitado la acción de repetición en el marco descripto, hubiera sido la acreditación de que su parte pagó por error, circunstancia que ni siquiera fue invocada en el caso”, revocando la resolución apelada.

FALLO COMPLETO

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2017.

Y VISTOS: I. Viene apelada la resolución de fs. 193/198, por medio de la cual el Sr. juez de primera instancia consideró que el martillero percibió su comisión en exceso, ordenándole restituir la suma de $ 9.000. II. El recurso fue interpuesto por el rematador a fs. 203/206 (encontrándose fundado con ese mismo escrito). El traslado fue contestado a fs. 209/210 por la parte actora III. No es hecho controvertido que la comisión fue abonada por el propio actor, y no por quien resultó comprador en subasta. Se trató, además, de un pago voluntario, aclarando incluso el demandante que el obrar de esa manera –esto es, pagando-, le resultaba más conveniente que solicitar la nulidad de la subasta por los defectos que apuntó. En ese contexto, hallándose subrogado en los derechos de un tercero –al haber pagado una deuda que no era propia-, no resulta admisible pretender invocar vicisitudes procesales implícitamente consentidas por el mismo al efectuar el pago. Lo único que habría habilitado la acción de repetición en el marco descripto, hubiera sido la acreditación de que su parte pagó por error, circunstancia que ni siquiera fue invocada en el caso.

IV. Por ello se RESUELVE: a) hacer lugar al recurso de apelación y revocar la resolución apelada; b) las costas se imponen en el orden causado dado que los fundamentos para decidir la cuestión fueron provistos por el tribunal. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia. Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

Página

51

JUEZ JULIA VILLANUEVA JUEZ EDUARDO R. MACHIN RAFAEL F. BRUNO SECRETARIO DE CÁMARA

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Instituto de Subasta Oficiales y Particulares

Poder – deber de evitar el abuso del derecho en el Código Civil y Comercial Autor: Masciotra, Mario

Sumario: I. Antecedentes.— II. Una nueva óptica del abuso del derecho.— III. Regulación legal de la teoría del abuso del derecho.— IV. Abuso de posición dominante.— V. Conclusión. Abstract: La consagración expresa del abuso del derecho en el Título Preliminar del nuevo Código, en su art. 10, le confiere una relevancia fundamental, en virtud de que la totalidad de las normas incorporadas gozan de una proyección integral sobre el ordenamiento jurídico al revestir el carácter de reglas interpretativas de primordial trascendencia para decidir la legalidad de relaciones y situaciones jurídicas.

I. Antecedentes

1 Como antecedente podemos citar un derecho equitativo de las relaciones y de los intereses utilizado por los magistrados romanos para corregir, integrar o suplir las lagunas del ius civile. FALCHI, Gian L., “Introducción a los Fundamentos del Derecho Europeo”, USAL-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, trad. Virginia Abelenda, p. 107.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

53

La teoría del abuso del derecho, cuyo contenido o, mejor dicho, los criterios de caracterización se vienen discutiendo desde hace casi un siglo 1, nació —según Josserand, primer autor que la sistematizó— como una reacción contra el liberalismo individualista. Sostuvo que “En esta teoría los derechos, productos sociales, como el derecho objetivo mismo, encuentran su origen en la comunidad de la cual obtienen su espíritu y su finalidad; es para y es por ella que existen; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión a cumplir, cada uno de ellos es dirigido hacia un fin y no atañe a su titular desviarlo del mismo; son elaborados por la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad hállase fuera y por encima de ellos mismos: no son pues, absolutos sino relativos; deben ser ejercidos en el plano de la institución, conforme a su espíritu, sin que sigan una falsa dirección y su titular que hubiera, pues, no


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 usado, sino abusado, vería su responsabilidad comprometida hacia la víctima de esa desviación culpable”2. Acertadamente Borda3 puntualizó que “La observación del frecuente fenómeno del ejercicio de los derechos de un modo que resulta agraviante a la idea de justicia hizo nacer la teoría del abuso del derecho. Brevemente se la puede sintetizar así: de los derechos que las leyes conceden se puede hacer un uso regular, razonable; pero es ilegítimo el abuso”4. Por ende, quien abusa del derecho actúa sin derecho. La ley 17.711 (reforma Borda de 1968) identificada con dicha concepción y acogiendo la exigencia de la doctrina, los antecedentes de nuestro derecho positivo5 y jurisprudenciales6 y el latido de la sociedad, consagró normativamente el abuso del derecho al modificar el art. 1071 del Cód. Civil 7. Desde su advenimiento al escenario jurídico, distintas posturas interpretativas tienden a fundamentar el contenido de la teoría del abuso del derecho, así encontramos: a) sistema subjetivo de la intención de perjudicar; b) sistema de la culpa; c) sistema de la falta de interés legítimo o utilidad; d) teoría objetiva de la ruptura del equilibrio de intereses; e) sistema funcionalista; f) sistema del ejercicio incompatible con la regla moral; g) criterios mixtos; h) libre apreciación judicial8. En la doctrina nacional continúa el debate suscitado, y la jurisprudencia de nuestros tribunales en realidad ha utilizado en forma indistinta cualquiera de los criterios expuestos.

2 JOSSERAND, Louis, “De l’ esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits”, París, 1939, 2ª ed., ps. 335 y ss., citado por CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, Ed. Platense, La Plata, 1972, t. II, vol. 2, p. 917. Cabe recordar la discusión histórico-política suscitada entre Josserand y Ripert, en que éste afirmaba que el absolutismo del derecho individual no puede ser condenado, pues captura las ansias del individuo de ejercer libertad y gozarla, mientras que el primero tildado de “bolchevique” por poseer una concepción “materialista” del derecho postulaba que la manera de mantener la paz requería aprehender las pretensiones de los diferentes individuos para poder armonizarlas ente sí, y que ello necesariamente llevaba a introducir un límite en los derechos de aquéllos, cuando ellos eran inconsistentes con la finalidad que el sistema jurídico había previsto para el ejercicio del derecho. IANELLO, Pablo A., “El concepto de abuso del derecho en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 03/03/2017. 3 BORDA, Guillermo A., “La reforma del Código Civil. Abuso del derecho”, ED 29-723. 4 El vocablo “abuso proviene del latín: abusus, siendo su significación: ab contra y usu uso; o sea que su sentido literal es “uso contrario” o mal uso” o, si se prefiere, “obrar excesivo o anormal”. ROCCA, Ival, “Abuso del derecho”, LA LEY 104-978, nro. II-3. 5 El más importante es el del art. 35 de la derogada Constitución Nacional de 1949, que establecía: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”. 6 CS, 18/04/1956, JA 1956-III-366. 7 El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. 8 Para mayor ilustración consultar CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, citada, t. II, vol. 2, ps. 921 a 927.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Lo importante y concreto es que la incorporación normativa del abuso del derecho en el Código velezano representó un valioso e importante avance en la búsqueda de relaciones jurídicas más equilibradas, equitativas y justas 9. A fin de clarificar conceptualmente la teoría en desarrollo, cabe resaltar la importancia del fallo de la Corte Suprema al afirmar que es necesario distinguir entre el derecho y su ejercicio, ya que una cosa es que el derecho prescripto a favor de una de las partes sea abusivo y otra distinta es establecer que ese derecho fue ejercido en forma abusiva10. El criterio jurisprudencial de los tribunales fue enriqueciendo la conceptualización del abuso del derecho, mediante su aplicación en diversos institutos y en una multiplicidad de diversas situaciones jurídicas, decidiendo que el derecho había sido ejercitado en forma anormal, o con desviación del fin social o económico del derecho, en la ausencia del interés legítimo, real y serio o, en otros casos, al referirse a derechos ejercitados con malicia o mala fe11. II. Una nueva óptica del abuso del derecho La consagración expresa del abuso del derecho en el Título Preliminar del nuevo Código, en su art. 10, le confiere una relevancia fundamental, en virtud de que la totalidad de las normas incorporadas gozan de una proyección integral sobre el ordenamiento jurídico, al revestir el carácter de reglas interpretativas de primordial trascendencia para decidir la legalidad de relaciones y situaciones jurídicas.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

9 Cabe recordar que Vélez Sarsfield al redactar el art. 1198 se apartó del antecedente del Código napoleónico, que en su art. 1134 in fine dispone que los contratos deben ser cumplidos de buena fe. 10 CS, 04/08/1988, “Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA”, LA LEY, 1989-B, 4. 11 ALTERINI, Atilio A. – LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho. Estudio de Derecho comparado”, LA LEY, 1990-B, 1101. 12 Su primer párrafo establecía: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. 13 “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. 14 “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”.

55

De tal manera que el emplazamiento del instituto del abuso del derecho en calidad de principio general del ejercicio de los derechos —antiguo anhelo de la doctrina nacional (Llambías, Spota, entre otros)— y sin limitarlo tan sólo al ámbito contractual, como podía inferirse del art. 1198 —modificado por el art. 1º inc. 64 de la ley 17.711— del Cód. Civil derogado12, implica una revalorización del principio de la buena fe —principio ético fundamental—, basamento liminar y vertebral de aquél, o bien, dicho de otra manera, la recepción de la teoría del abuso del derecho, importa garantizar la efectiva vigencia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe, máxime teniendo en cuenta su consagración en el art. 9º13, y ratificado en los arts. 72914, 96115 y 106716.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Ello constituye una de las novedades más relevantes del nuevo cuerpo legal, al dotar —en opinión de Prieto Molinero— de una orientación moral concreta a la totalidad del ordenamiento17, y otorga al juez un mayor margen de valoración, ya que en caso de duda y cuando resulten vulneradas las reglas de la buena fe, moral y buenas costumbres, considerará que existe abuso del derecho. III. Regulación legal de la teoría del abuso del derecho El primer párrafo del art. 10 es similar al art. 1071 —reformado por el art. 1º, inc. 54 de la ley 17.711— del Código Civil derogado, al prescribir que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. La primera parte del según párrafo también es idéntica al aludido texto, que edicta: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”. A continuación define qué debe entenderse por “ejercicio abusivo de los derechos”, en forma casi similar al mentado art. 1071, párrafo tercero: “Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. El primer supuesto se diferencia del texto del derogado art. 1071, que aludía a “los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos”; ello está fundamentado en el firme propósito de evitar la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha efectuado un ejercicio irregular o abusivo del derecho de que se trate18. El dispositivo abolido estaba dirigido a los fines del legislador, en vez de tener como objetivo los del derecho, tal como se lo plasma en el citado art. 10. Por otra parte, la alusión a los “fines del ordenamiento jurídico” incluye no sólo los fines sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y asimismo es coherente con las reglas de interpretación consagradas en el art. 2º19. En el segundo supuesto que señalamos, la referencia “a la buena fe, la moral y las buenas costumbres” claramente tienen un fundamento ético, razón por la

15 Buena fe. Los contratos deben celebrarse interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. 16 “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”. 17 PRIETO MOLINERO, Ramiro J., “El abuso del derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, RDP, año I, nro. 2, Infojus, p. 224. 18 Fundamentos de la Comisión Redactora. 19 “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de los derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional cual son muy afines20. La remisión a estos principios éticos ha sido ponderada e impugnada por igual en la doctrina nacional; y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha acogido reiteradamente los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres21. En definitiva, el art. 10 determina con claridad los criterios para individualizar la aplicación del instituto en desarrollo; y ello resulta de suma relevancia a fin de evitar que en aras de invocar la aludida teoría, los jueces desplacen valores jurídicos de similar jerarquía como el resguardo de la seguridad jurídica y la legalidad. En el tercer párrafo impone al juez el poder-deber de: III.a) “ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva”. Estimamos trascendente la incorporación del supuesto de las denominadas “situaciones abusivas” que se configura cuando el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales, pero que analizados y contemplados en su conjunto generan una situación de abuso, que justifica la actividad jurisdiccional22. Esta potestad jurisdiccional se encuentra vinculada con el deber de prevención contemplado en el art. 171023 y la acción preventiva prescripta en el art. 171124, que edicta la tutela anticipada en dos alternativas diferenciadas, derivadas de la “urgencia”, por un lado, y la “evidencia”, por el otro, como factores determinantes de sus postulados25.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

20 Las concepciones éticas han sido receptadas por nuestra Carta Magna, así es que, la encontramos en el art. 19 haciendo alusión a la “moral pública”, en el art. 36 in fine, que ordena al parlamento la sanción de una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función, y en el art. 66, que contempla la causal de remoción de los legisladores por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación. 21 Para mayor ilustración y con abundante jurisprudencia, ver: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en “Código Civil y leyes complementarias. Com., anot. y conc.”, dir. Augusto C. BELLUSCIO, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 5960. 22 Conf. LORENZETTI, Ricardo L., “Las nuevas fronteras del abuso del derecho (situaciones jurídicas lesivas de libertades, tutela del mercado y amparo)”, LA LEY, 1995-E, 1013. 23 Establece el deber general de prevenir un daño no justificado y de diligencia de actuar, esto es, obrar adoptando las conductas positivas tanto para evitarlo como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. 24 Cobija tanto la acción como la omisión, que hace previsible no sólo la producción del daño, sino también su continuidad, agravamiento, y esto cualquiera fuera el factor de atribución de responsabilidad. 25 En la tutela de urgencia surge la posibilidad de un daño irreparable; y en la tutela de evidencia el peligro radica tan sólo en la normal incidencia negativa del tiempo. DE LÁZZARI, Eduardo N., “La ejecución provisoria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia”, LA LEY, 2013-F, 585. Dicho autor atribuye a CARBONE ser quien primeramente en la doctrina nacional aludió al “factor evidencia” en relación con la tutela anticipada. Ver Carbone, Carlos A., “La evidencia en la tutela anticipada y autosatisfactiva. Entronización y estabilización del despacho interino”, LA LEY Supl. Doctrina Judicial Procesal, 01/08/2013.

57

La nómina de las prerrogativas ejercidas por los jueces desde antes de la sanción de la ley 17.711 hasta la fecha, fundamentadas en la aplicación del


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 abuso del derecho, es enorme y sumamente variada 26, abarcando una pluralidad de ámbitos del derecho, que imposibilita señalar reglas generales. III.b) “si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. En el primer caso, funciona en calidad de prohibición de innovar, pues, ante el peligro de mantener una determinada situación fáctica o jurídica, se ordena su retorno a la situación originaria al acto impugnado (art. 230, inc. 2º del Cód. Proc. Civ. y Com.)27. En el segundo caso, el autor será responsable de los daños y perjuicios, pues estamos frente a un acto ilícito28, y responderá de todos los daños, incluso el moral (arts. 1716 y 1738); y si hay pluralidad de culpables, la responsabilidad será solidaria (arts. 827 y 1751). IV. Abuso de posición dominante IV.1. Introducción El nuevo ordenamiento fondal introduce en el abuso del ejercicio de los derechos como nueva situación jurídica el “abuso de posición dominante”, siempre que se trate en el ámbito del mercado. Así lo determina el art. 11: “Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”. Los autores del Código fundamentaron este dispositivo afirmando que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que aluda sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con importante perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorándose la doctrina y jurisprudencia vigentes al respecto. El abuso de posición dominante ha sido definido por Karl Larenz como la violación al principio vertebral de “respeto recíproco” 29. La realidad nos indica que en el sistema económico actual determinados sujetos dedicados a la producción y/o comercialización de bienes y/o servicios ejercen posición 26 Excelente sistematización y resumen encontramos en SALAS, Acdeel E., “Código Civil y leyes complementarias Anotados”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, t. I, 2ª ed. act., ps. 535 a 539 y t. 4-A, ps. 487 a 494. 27 La prohibición de innovar puede ser directa o indirecta: la primera consolida la situación existente al tiempo de ser solicitada y tiene efecto cristalizador inmediato; la segunda pretende igual solución pero mediante la alteración de un estado de cosas existente, luego de lo cual y como consecuencia, se producirá la cristalización correspondiente. La prohibición indirecta admite a su vez dos modalidades: una innovativa impropia, si lo de que se trata es de regresar a algún estado preexistente; y otra innovativa propia, destinada a lograr un Estado nuevo, diverso de los preexistentes. RIVAS, Adolfo A., “Medidas cautelares”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 361-362. 28 En opinión de Ianello el deber de reparar no requiere ilicitud del acto o de la conducta. IANIELLO, Pablo A., pub. citada, LA LEY 03/03/2017. 29 LARENZ, Karl, “Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica”, Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 55.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional dominante en el mercado, situación legítima y amparada constitucionalmente en los arts. 14 y 17 de nuestra Ley Fundamental, por ende no se sanciona la posición dominante de una persona o empresa, sino el “abuso” de esa posición dominante30. Aquéllos deben comportarse frente a consumidores y usuarios satisfaciendo el aludido principio liminar del “respeto recíproco”, que es una forma de respetar la dignidad humana, y consecuentemente deben cumplimentar debidamente las normas de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo pactos, tratados, convenciones internacionales, y especialmente el art. 42 de la Const. Nac. y los dispositivos de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia31 y ley 24.240 de Defensa del Consumidor, modificada por ley 26.36132. La inclusión del abuso de posición dominante en el mercado ha tenido por finalidad conferir coherencia al sistema jurídico y complementar “las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”, con el principio de buena fe consagrado en el art. 9º y el poder-deber de los jueces de evitar el abuso del derecho impuesto en el art. 10. IV.2. El abuso de derecho y el abuso de posición dominante en el mercado La vinculación señalada puede en un primer análisis llevarnos a considerar que el abuso de posición dominante debe ser concebido como una subespecie del abuso del derecho. No obstante existen ente ambos institutos notables diferencias, que han sido destacadas lúcidamente por Bergel y Paolantonio33.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

30 En opinión de Ghersi la posición dominante en el mercado es imprescindible en la lógica del sistema de economía capitalista de acumulación privada, y absolutamente legítimo dentro del sistema jurídico, por lo que es relevante establecer la existencia de abuso de esa posición dominante. Siguiendo al maestro alemán Kart Larenz, éste menciona las herramientas que posee el derecho para acudir en la defensa del abusado y que son consecuencia del principio general de derecho del respeto recíproco; y alude a los principios de “proporcionalidad”, “las limitaciones de actuación del adherente y/o consumidor y/o usuario”, “limitaciones o renuncias anticipadas a derechos que son implícitos o de interpretación difusa a favor del adherente/consumidor y usuario”, “dependencia funcional”, “vulneración de la confianza” (art. 1067 Cód. Civ. y Com.) y “entrecruzamiento de cláusulas”. GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, LA LEY, 2016-B, 1161-1163. 31 Sancionada el 25/08/1999, promulgada el 16/09/1999, publicada en BO 20/09/1999. El primer antecedente en la materia fue la ley 11.210 de 1923 impulsada por Juan B. Justo, derogada por ley 12.906 de 1947. 32 Sancionada el 12/03/2008, promulgada parcialmente el 03/04/2008, publicada en BO 07/04/2008. 33 BERGEL, Salvador D. – PAOLANTONIO, Martín E., “Abuso de posición dominante y abuso de derecho”, RDPyC, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, nro. 16, ps. 9-20.

59

Según estos autores, más allá de la parcial coincidencia terminológica, se presentan como figuras independientes. Veamos: el abuso del derecho parte de la existencia de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio viola un interés ajeno no tutelado por una norma específica; la colisión se genera por el ejercicio antifuncional o antisocial de un derecho subjetivo que perjudica el interés de un tercero. En el abuso de posición dominante en un mercado, el ejercicio antifuncional de un derecho se encuentra específicamente sancionado por una norma legal que protege el interés de los terceros concurrentes al mercado. Mientras que el abuso de derecho parte de una conducta legalmente permitida,


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 el abuso de posición dominante parte de una conducta prohibida y sancionada por la ley. La diferencia medular nace de la fuente de la ilicitud, pues en el primer caso no existe un estándar determinado de ilicitud, mientras que en el segundo caso sí lo hay. Desde otra perspectiva, el abuso de posición dominante afecta un interés público de carácter general —la competencia y el buen funcionamiento del mercado—, mientras que el abuso del derecho tutela un interés privado: el del sujeto perjudicado por la conducta antifuncional. Por último, señalan Bergel y Paolantonio, el abuso del derecho presupone un daño actual y cierto, de modo tal que no procede el remedio si el daño alegado es escaso, eventual o hipotético, siendo diferente para el caso de abuso dominante, pues el daño no debe necesariamente haberse producido, bastando con la lesión potencial, razonablemente previsible, del bien jurídico tutelado. No obstante las diferencias señaladas estimamos adecuado y relevante su incorporación en el Título Preliminar, por cuanto —reiteramos— otorga coherencia al sistema jurídico y complementa las disposiciones legales vigentes en la materia, ya que el art. 11 transcripto, además de identificar en forma genérica el abuso de posición dominante que se verifica entre personas físicas o jurídicas, sin referirse a comportamientos ciertos y determinados, incluye un supuesto específico que surge expresamente de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, pero además genera consecuencias por violación a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. IV.3. Regulación emergente de la Ley de Defensa de la Competencia La competencia es el mecanismo que posibilita que las empresas tengan oportunidades de progresar por sus propios méritos, por su eficiencia e innovación, y por la calidad de sus productos y servicios, donde los consumidores y usuarios tengan alternativas de elección en cuanto a calidad, precios y condiciones de adquisición o prestación. Cuando las empresas en lugar de competir acuerdan entre ellas (forman carteles) a fin de aumentar los precios, para repartirse mercados o para amañar licitaciones, los consumidores o usuarios y la economía en general terminan perjudicándose. Lo mismo sucede cuando las empresas tienen una posición dominante en el mercado y erigen barreras, para que otras empresas no puedan competir, o cuando incurren en prácticas que tienden a excluir a los competidores más débiles. Si la competencia se reduce o se elimina, los precios son más altos, disminuye y se resiente la calidad, los consumidores y usuarios pierden opciones, y la innovación desaparece. La ley 25.156 en su art. 1º prohíbe y sanciona los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. En los catorce incisos contenidos en su art. 2º se indica —mención que no es taxativa, sino simplemente enunciativa— las conductas que permiten — gozando de una amplia interpretación en cada caso— determinar su encuadramiento legal, es decir, generar (o derivarse en) el abuso de posición dominante. A tenor del art. 3º, los sujetos activos involucrados en sus disposiciones son tanto las personas físicas como las jurídicas, privadas y públicas; y éstas últimas en sus diversas formas: sociedades de Estado, de economía mixta, empresas con participación estatal mayoritaria y las demás variantes existentes, es decir que el abuso de posición dominante puede provenir de una actividad individual o colectiva. El art. 4º prescribe que: “A los efectos de esta ley, se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o cuando, sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

La ley 25.156 en su art. 46 prevé las sanciones a las personas físicas o jurídicas que violan sus disposiciones contemplando el cese de los actos o conductas previstas en los caps. I y II, la remoción de sus efectos, multas, imponer el cumplimiento de condiciones tendientes a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia, imponer sanciones complementarias de inhabilitación para ejercer el comercio o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas. Y en su parte final dicho dispositivo establece: “Sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder”.

61

A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias, que puntualiza el art. 5º: “a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder”.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Observa Acosta que hasta la promulgación del art. 11 del Cód. Civ. y Com., aquélla era una disposición de índole penal-administrativa en blanco, pues remite a otra normativa que hasta ese momento era inexistente. A partir de la vigencia del nuevo Código se completa esa ausencia de regulación específica, es decir, “se verifica una consistencia intrasistemática sobre el instituto de abuso de posición dominante, que es un desarrollo del derecho público concurrencial, pero que por justificadas razones se transvasa al campo del derecho privado”34. IV.4. Bien jurídico que tutela el art. 11 La expresión “mercado” aludida en el art. 11 no debe ser tomada en un sentido técnico como un ámbito o lugar de concurrencia de la oferta y la demanda 35, por cuanto, tratándose de un código de derecho privado, su interpretación debe ser más amplia y flexible, ya que no siempre hay mercado donde hay circulación de bienes; y de hecho la situación monopólica lo elimina. En definitiva, la finalidad de la norma es salvaguardar el “buen mercado”, como concepto abstracto que tutela la Constitución Nacional en su art. 75, incs. 18 y 19, especialmente este último, cuando otorga al Congreso la atribución de legislar “lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores…”. Sostiene Dalla Vía que estos dos dispositivos gozan de una verdadera connotación sobre qué mercado es el que la Constitución protege y deben relacionarse con el párrafo segundo del art. 42 de nuestra Carta Magna al imponer que “las autoridades proveerán… a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…”36. El bien jurídico que tutela el art. 11 del Código fondal no es individual, sino de alcance general; se trata de cuidar el “buen mercado”, el “mercado transparente” y el derecho de existir del pequeño y mediano comerciante, productor, distribuidor o prestador de servicios. La finalidad es que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos. IV.5. Supuestos de abuso de posición dominante

34 ACOSTA, Miguel A., “Abuso de posición dominante en el Código Civil y Comercial”, RCCC, Ed. La Ley, año III, nro. 2, marzo 2017, p. 80. 35 Particularidades, características y funcionamiento del mercado han sido explicitadas con suma solvencia y rigurosidad por WEINGARTEN, Celia – GHERSI, Carlos A. (directores) en “Manual de Contratos Civil – Comercial y de Consumo conforme al Código Civil y Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, 3ª ed. 36 DALLA VÍA, Alberto R., “Derecho Constitucional Económico”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., ps. 548 y 549.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional En la inteligencia de interpretar en forma amplia y dilatada el art. 11 del nuevo digesto, en cuanto se refiere a los sujetos protegidos y el concepto de “mercado”, cabe determinar los supuestos que comprende dicha norma. En tal sentido, Lorenzetti ejemplificó el caso de las empresas que construyen y venden departamentos y, a la vez elaboran el reglamento de copropiedad y los adherentes quedan limitados en su libertad de contratar; como también en el caso de los inmuebles compartidos en cuanto se fijan pagos extra para el “dueño” cuando pretende utilizar su unidad en alta temporada, algo similar a lo que ocurre con relación a los clubes de campo y con los pagos que se establecen en los cementerios privados37. Por su parte, Acosta38 propone algunas hipótesis para ilustrar esta particular normativa, partiendo de una posición dominante en el mercado: a) cuando una institución educativa única o monopólica dentro de una plaza o mercado determinado percibe aranceles excesivos aprovechándose y afectando el derecho a la educación y a la igualdad de oportunidades para quienes se encuentren imposibilitados de acceder a los cursos en atención a sus ingresos; b) quien obtiene información confidencial o investigaciones en desarrollo de otra empresa, inclusive de entes públicos, o bien recurriendo a contrataciones viciadas; c) quien impide la agremiación de los trabajadores o su sindicalización; d) quien crea las condiciones o el clima necesario para que, bajo pretexto del ejercicio de comercio, se degrade el medio ambiente; e) el agente o corredor inmobiliario que posee información privilegiada y la oculta a los compradores de un complejo edificio, como p. ej. que tiene conocimiento que el bien será sometido a expropiación; f) quien valiéndose de una posición de privilegio genera una manipulación de precio o cotizaciones en el mercado, sin perjuicio de incurrir en el delito previsto en el art. 300 del Cód. Penal. Incluye la conducta o actividad abusiva llevada a cabo desde el exterior pero que produce efectos dentro del territorio argentino, verbigracia, una empresa matriz respecto de su filial o asociada en territorio local39.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

37 LORENZETTI, Ricardo L., “Nuevas fronteras del abuso del derecho”, LA LEY, 1995-E, 593. 38 ACOSTA, Miguel A., “Abuso de posición dominante…”, pub. citada, ps. 82-83. 39 El art. 4º del Tratado de Asunción en el marco del Mercosur obliga a las naciones integrantes a unificar sus políticas nacionales y a elaborar normas comunes sobre competencia comercial. En tal sentido, a fin de armonizar estas políticas sobre competitividad, se dictó la decisión 21 del año 1994 del Consejo del Mercado Común, en cuyo cap. II, Segunda Sección, art. 4º del Anexo, se establece “Queda igualmente prohibido que uno o más agentes económicos abusen de una posición dominante, en todo o en parte sustancial del Mercosur… El abuso de posición podrá constar entre otras conductas (y describe un catálogo de conductas reprochables)…”. Ibídem. 40 GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, pub. citada, p. 1162.

63

Desde otra óptica, Ghersi, autor de relevantes aportes de valía en la materia, ha enunciado diferentes supuestos en los que corresponde aplicar la norma en tratamiento40, tales como: a) situaciones de amordazamiento a través de cláusulas explícitas, implícitas o cruzadas (especialmente en las redes contractuales y/o contratos conexos, como la tarjeta de crédito; sistema de auto-ahorro, etc.) que producen limitaciones de derechos, facultades o


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 actuaciones de los usuarios y consumidores, así, p. ej., al establecer procedimientos de impugnaciones o reclamos fatigosos e interminables 41; b) subordinar la totalidad de las prestaciones en las obras sociales y/o medicinas prepagas a trámites costosos en tiempo, cuando en realidad la mayoría de las prestaciones es de ejercicio directo sin esos trámites, verbigracia, las órdenes médicas de análisis simples o de remedios terapéuticos indispensables o de prótesis específicas por la condicionalidad de la patología o características del paciente; c) cláusulas en diversas partes del reglamento de las medicinas prepagas que, en principio, conceden determinados días de interacción y luego al ser transferido el paciente a terapia intensiva o intermedia se reducen los días, finalizando con una cuenta a pagar por internación, cuando esta situación es sin lugar a dudas parte esencial del derecho a la salud. IV.6. Sanciones y reparación del daño El art. 10 aplicable por imperio del art. 11 contempla expresamente que ante el “abuso de una posición dominante en el mercado” el juez tiene el poderdeber de ordenar las medidas necesarias tendientes a evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva; y, asimismo, si correspondiere procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Esta norma debe relacionarse directamente con los arts. 51, “inviolabilidad de la persona humana y respeto de su dignidad”; 1710, “deber de prevención del daño”; y 1716, “deber de reparar”. Frente a estos dispositivos debe destacarse que el abuso de posición dominante es un hecho notorio que no requiere prueba, que los sujetos que incurren en dicho ejercicio o situación jurídica tienen la obligación de prevención; y ante la violación a dichas obligaciones, deben aplicarse las sanciones previstas legalmente —arts. 46 a 50 de la ley 25.156 y arts. 47 y 49, ley 24.240, modificados por los arts. 21 y 22, respectivamente de la ley 26.361—42, sin perjuicio de la acción resarcitoria por los daños y perjuicios causados (art. 51 ley 25.156). La reparación de los daños debe ser integral, contemplando los ámbitos económico y extraeconómico, sus pertinentes rubros de daño emergente, lucro cesante y derecho de chance, contemplando la violación a la integridad física, sentimientos, personalidad y lógicas del razonamiento y espiritual (arts. 1738 a 1742), y considerando la presunción a favor del consumidor o usuario

41 Los casos de seguro en una tarjeta de crédito del cual el usuario no recibe nunca la póliza e incluso desconoce hasta la compañía que lo otorga, con lo cual le impide actuar; o las fábricas o concesionarias de automotores que obligan a realizar los services oficiales bajo la amenaza de negarle la garantía o cobertura del seguro en compra con prenda, etc., íbídem, p. 1162. 42 Las sanciones deben ser efectivizadas a pedido de parte o de oficio, pues se trata de la aplicación de leyes de orden público y de tratados, pactos y convenciones internacionales en los cuales están en juego los principios de progresividad y no regresividad.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional prescripto en el art. 3º y la carga de la prueba del art. 53, ambos de la ley 24.240. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de los daños punitivos —art. 52 bis de la ley 24.240—, por cuanto es una forma de incentivar la participación social y de mejorar condiciones empresariales y de mercado, con el factor de atribución objetivo, graduando el monto, en función de la gravedad de la violación, la magnitud del sujeto involucrado, calidad del abuso, etc.43; para lo cual los jueces, en caso de punición excesiva, gozan de facultades para “fijar prudencialmente su monto” (art. 1714) o “dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida” (art. 1715); ambos dispositivos actúan como contrapeso para evitar eventuales excesos en la aplicación y cuantificación de las sanciones disuasivas. En este orden de ideas cabe destacar la macrosanción que la Comisión Europea, con fecha 27 de junio de 2017 (2424 millones de euros), impuso a Google por el abuso de posición dominante de su servicio de escaparate para las compras por Internet, llamado Google Shopping44. V. Conclusión Los arts. 10 y 11 del nuevo Código resultan trascendentes, máxime teniendo en cuenta su ubicación en el Título Preliminar, para concretar real y eficientemente el principio de la igualdad real incorporado expresamente en la reforma constitucional de 1994 y la efectivización de la constitucionalización de derecho privado —premisa liminar del ordenamiento fondal—; y permitirá mediante la participación activa de los magistrados que éstos ejerzan los poderes-deberes impuestos y conferidos por ese ordenamiento tendientes a la protección del débil jurídico con el fin de restablecer el equilibrio en el marco de las relaciones jurídicas, incluso más allá del ámbito contractual.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

43 GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, publicación citada, p. 1164. 44 Se trata de una sección que aparece en la posición superior del buscador cada vez que un usuario realiza una consulta sobre un producto que esté a la venta. P. ej., si en la caja para búsqueda de Google se escribe “vestido rojo” o “tableta de 10 pulgadas”, Google ofrece, por encima de los resultados más relevantes de su algoritmo, un escaparate virtual de productos enlazados a sus respectivas tiendas, con un formato enriquecido en forma de tarjeta con imágenes más atractivas en sus precios. Entiende la Comisión Europea que Google aprovecha su poder para situar los productos de su elección por encima de las páginas de comercio de sus competidores y según lo que le pagan los anunciantes. La empresa sancionada es el buscador más utilizado en Europa con más del 90% de cuota de uso en la mayoría de los países, y según aquélla ha abusado de su posición dominante; porque en un buscador la posición para un vendedor es clave. En ordenadores, apunta la sanción, la primera página de resultados recibe el 95% de los clics y el primer resultado, el 35% y en los dispositivos móviles el efecto resulta más pronunciado debido a que la pantalla es mucho más pequeña. Diario El País, Madrid, 28/06/2017, p. 34.

65

La potestad jurisdiccional que confiere el tercer párrafo del art. 10, aplicable al abuso de una posición dominante en el mercado, a tenor del art. 11, otorga sin lugar a dudas un amplio margen para la discrecionalidad interpretativa del juzgador. La razonabilidad y la mesura de la judicatura —sin menospreciar la ardua labor de los abogados, que son los primeros que analizan y encuadran


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 jurídicamente las cuestiones litigiosas y revisten el carácter de “soldados desconocidos de la jurisprudencia”, al decir de Soto Nieto 45— deberán primar, a fin de evitar los peligros de la amplia discrecionalidad judicial emergente de las normas en vigencia. Al respecto cabe destacar que las atribuciones otorgadas por el legislador jamás son absolutas, pues además de ser arbitrario su exceso aumenta la imprevisión y la incertidumbre jurídica. La discrecionalidad siempre debe ser debidamente fundada y sujeta a control y sus límites son las garantías constitucionales, esto es, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído y el proceso justo, que implican el respeto a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, en la búsqueda de un equilibrio entre la seguridad y la equidad. Es que en el juego de avance y contención de los poderes atribuidos a los magistrados, al derecho siempre lo definen los límites; y en materia de discrecionalidad judicial, el ejercicio de aquéllos no debe entenderse como facultades y prerrogativas, sino en términos de responsabilidad jurisdiccional.

Publicado en: LA LEY 06/09/2017

45 Citado por MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto O., en la dedicatoria del “Cód. Proc. en lo Civ. y Com. de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación”, Ed. Platense-Abeledo Perrot, La Plata, 1996, t. I, 2ª ed.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Instituto de Tasación y Valuación

Los contratos asociativos en la unificación Cesaretti María, Cesaretti Oscar Daniel

Segunda Parte

La UTE inscripta o no inscripta tiene un fin de lucro en los consorcios de cooperación, de acuerdo al artículo 1464, inciso h), CCCN. Conforme el artículo 1472, los resultados se distribuyen entre sus miembros en la proporción que fija el contrato. Tan solo en el caso de la ACE se dice expresamente que no tiene fin de lucro, pero se dificulta cuando la ACE desorbita su actuación46. En la doctrina clásica italiana, Corsi y Ferrara47 se refieren al tema: El tipo central de los contratos de colaboración está constituido por la sociedad, más otras figuras entran en esta amplia categoría: así contratos de asociación, asociación en participación, contratos agrarios y consorcios.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

46 Tomando lo previsto para las asociaciones civiles que establece que no pueden perseguir el lucro como fin principal, ¿cuál es la medida de una ACE que termina arrendando horas del centro de cómputos a terceros por los tiempos que los partícipes no procesan sus respectivos datos, la misma medida que para las asociaciones? 47 Corsi, Francesco y Ferrara, Francesco, Gli imprenditori e le società [Los emprendedores y la sociedad], Milano, Giuffrè, p. 220. En igual sentido, ver Ferri, Giuseppe, Le società, Unione Tipografica, p. 14; respecto del aporte (conferimiento), expresa que puede inicialmente faltar un fondo común, resultando este del ejercicio en común de la actividad económica. En el derecho nacional, ver Muiño, Orlando M. y Richard, Efraín H., Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, p. 8; los autores rechazan el elemento lucro como elemento esencial y expresan que la aportación de cosas o dinero tampoco lo es.

67

Conviene entonces examinar por qué notas características la sociedad se distingue de estas otras figuras.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 La fisonomía de la sociedad está dada por el concurso de estos tres elementos: a) aportes de los socios, b) ejercicio de una actividad económica en común, c) con el fin de procurar a los socios una ventaja patrimonial. Para Farina48, los elementos específicos del contrato de sociedad son: a) el aporte, b) participación en los beneficios y pérdidas, c) affectio societatis, d) plazo determinado. Para Richard49, los elementos caracterizantes de la sociedad en sentido estricto o propio –conforme lo cataloga el autor– serían: a) la manifestación externa; b) la constitución de un patrimonio común o autónomo; c) la durabilidad; d) el carácter económico, además de común, del fin, para distinguirla de la asociación; e) actividad u origen negocial; f) organización o forma organizada; g) reconocimiento legal de personalidad; h) que se agregan, obviamente, al fin u objeto común. Fernández de la Gándara50 reflexiona acerca de la identidad funcional de los fenómenos societarios: La identificación de las modalidades atípicas se orienta, por lo tanto, en dos planos: en primer lugar, controlar si la figura creada en la práctica negocial constituye uno de los modelos de operación societaria regulados por la ley; y en segundo término, ver en qué medida los intereses que juegan en cada uno de estos concretos esquemas societarios se apartan del cuadro típico tenido en cuenta por el legislador. Por ello, acuña el concepto de identificación de primer grado cuya finalidad básica es resolver la alternativa admisibilidad-no admisibilidad del hecho concreto al modelo societario en el sentido amplio51. Y la identificación de segundo grado juega con el sistema de numerus clausus, luego de proceder a la identificación de primer grado. En nuestro caso, el análisis se detendrá en la denominada identificación de primer grado, ya que si el contrato asociativo conformado por las partes revistiera el carácter de sociedad, esta encuadraría necesariamente en la Sección IV y no en algunos de los tipos societarios de la Ley General de Sociedades. El autor español reseña también que, en esta tarea de identificación primaria, el elemento prevalente adoptado en los ordenamientos latinos para la función diferenciadora ha sido la causa52, criterio 48 Farina, Juan, Tratado de sociedades comerciales. Parte general, Rosario, Zeus, 1978, p. 240. 49 Richard, Efraín H., “Contratos constitutivos de sociedades y contratos de participación”, en AA. VV., Contratos de colaboración y sociedades, Córdoba, Advocatus, 1996, p. 33. 50 Fernández de la Gándara, Luis, La atipicidad en derecho societario, Zaragoza, Pórtico, pp. 266-67. 51 Sociedad en sentido amplio es un término que utilizan igualmente Richard y Muiño. Ver Muiño, Orlando M. y Richard, Efraín H., ob. cit. (cfr. nota 19), p. 6, y Richard, Efraín H., Sociedad y contratos asociativos, Buenos Aires, Zavalía, 1989, p. 124, al referirse al concepto de sociedad del proyecto de unificación impulsado por el diputado Camisar, cuyo art. 1652 expresaba “Sociedad es el contrato por el cual dos o más personas se reúnen para obtener con el esfuerzo o medios comunes, una finalidad común”. 52 Fernández de la Gándara, Luis, ob. cit. (cfr. nota 22), p. 275.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional que la doctrina tradicional española ha identificado como una finalidad lucrativa53. La doctrina nacional, con la sanción de la Ley 19.550 y del CCCN (que implicó las derogaciones del art. 282 CCOM y el art. 1648 viejo CCIV), ha rechazado este concepto de lucro con criterio restrictivo respecto del contrato de sociedad54, destacando que la expresión “participando de los beneficios y soportando las pérdidas” –conforme la doctrina sentada por Halperin– resulta más adecuada a la realidad económica de la actividad societaria: …los beneficios no deben consistir necesariamente en un lucro o una ganancia a repartir entre los socios; puede ser el resultado de una investigación, o la oficina central para la contratación en interés común de los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o contratación.55

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

53 Girón Tena ha expresado que lo que caracteriza la causa es la solidaridad en riesgos y ventajas y la colaboración en su promoción. El fin de lucro debe ser visto como el objetivo común de los socios. Ver cita en Fernández de la Gándara, ob. cit. (cfr. nota 22), p. 278. Corsi y Ferrara (ver ob. cit. en nota 19) expresan que es esencial que la ventaja económica sea destinada a los socios, la sociedad es un instituto egoísta. Pero no limitan a este al concepto de lucro, es decir, un incremento patrimonial, incluyendo un ahorro de gastos, ya que la cooperativa para el derecho italiano conforma una sociedad, y conformando un válido elemento diferenciador de la sociedad y las asociaciones. 54 Farina, Juan, ob. cit. (cfr. nota 20), p. 51. 55 Ibídem. 56 Los autores no aclaran el concepto de sociedad de profesionales que utilizan para afirmar la ausencia de fin de lucro. Al respecto, cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “Las sociedades de profesionales y su organización como sociedades de medios con actuación externa”, en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, nº 290, enero 2012, t. XXIV, pp. 7-20; allí se analizan diversas alternativas de organización profesional como uniones o sociedades internas con la variante pool de gastos o interna de ganancias, o sociedades externas organizadas como sociedad de medios, que tiene por objeto compartir estructuras y distribuir los costos. En estos casos, hay una bipartición de contrataciones. Las relaciones con los clientes las sigue manejando cada profesional, que presta el servicio, contrata y factura a título propio, pero las relaciones “externas” vinculadas a la infraestructura en común las contrata una sociedad civil o comercial de la cuál los profesionales prestadores son socios. Como se ve no se trata de una verdadera sociedad ya que la finalidad es el pago de las cuotas periódicas de los gastos pero no la generación de utilidades o “Sociedades externas para el ejercicio profesional”. En este caso todas las relaciones frente a clientes, frente a la infraestructura y frente a terceros en general, las contrata la sociedad por su cuenta y bajo se nombre o razón social, siendo la sociedad quien factura, presta los servicios y los cobra”. [N. del E.: el artículo está disponible en la página web del autor]. 57 Véase al respecto a Girón Tena, José, Derecho de sociedades, t. 1, p. 29: “Desde el punto de vista de la lógica interna del concepto, es por ello perturbador imponer, estableciéndolo como elemento de la definición, que la estructura organizativa sociedad solo sirve para un fin económico y que la asociación para un fin no lucrativo”. Para el referido autor, “la sociedad en sentido amplio se compone del mínimo de elementos (fin común, promovido por los socios y de origen negocial)”.

69

Richard y Muiño, cuando se refieren a los elementos diferenciadores, rechazan el lucro como definidor, poniendo de manifiesto las denominadas sociedades profesionales56 y la sociedad del artículo 3 de la Ley General de Sociedades, considerando que el fin lucrativo no parece entonces indispensable en la noción jurídica, correspondiendo a una decisión de política legislativa, ya alejada de nuestro sistema tanto por disposiciones del Código Civil como por el referido artículo.57


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Corsi y Ferrara58 se expiden respecto del ejercicio de una actividad económica común: La sociedad postula, en segundo lugar, el ejercicio de una actividad económica; es decir, el cumplimiento de una serie de actos coordinados y unificados en función de un resultado productivo. Por su parte, Ferri59 agrega: …no basta que la actividad sea ejercitada con medios comunes y que comunes sean los resultados de la actividad misma. Es necesario que también la actividad sea común.60 Es común la actividad en los contratos asociativos tipificados. En el caso de la ACE, no hay una actividad externa, sino relacionado a las fases61 de la actividad común de los miembros, remarcando que por medio del referido contrato no se puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de los miembros, alejando el precepto legal toda idea de actividad común respecto de terceros. La solución no es tan clara respecto de la UTE, donde definidamente el objeto del contrato se vincula a un opus respecto de un tercero, dado que la conformación del contrato se puede dar en forma vertical u horizontal62. Así cuando el opus requerido por el tercero esté claramente definido, los aspectos por los que cada miembro cumplirá los calificamos con el supuesto de UTE horizontal, donde cada uno de ellos desarrolla un aspecto del opus en forma coordinada con los restantes. Pero cuando por la dimensión del opus requerido por el comitente las operaciones conjuntas no están condicionadas por las particularidades de la obra (más bien por los aspectos dimensionales de la misma), resulta que nos encontramos con una actividad desarrollada en común donde podrán existir medios comunes y resultados comunes o no (dependiendo de la estructura del contrato que las partes se han conferido).63

58 Corsi, Francesco y Ferrara, Francesco, ob. cit. (cfr. nota 19). 59 Ferri, Giuseppe, ob. cit. (nota 19), p. 19. 60 Corsi y Ferrara (ver ob. cit. en nota 19) agregan: “Occore che l´attività sia esecitata in comune, che alla gestione partecipino titti i soci. La gestione è comune quando si può ricondurre alla voluntà di tutti i soci” (p. 221). Obsérvese que el proyecto de la denominada Comisión Federal de reforma del Código Civil, en su art. 1451, tipificaba a los contratos asociativos así: “Se denominan contratos asociativos aquellos en los cuales dos o más personas se ponen de acuerdo para obtener, con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común” similar concepto con el cual el Proyecto de Código Civil de 1987 definía a la sociedad en el art. 1652. 61 Para el concepto de “fases”, ver Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael y Ragazzi, Guillermo, Contratos de colaboración empresaria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 2ª ed., p. 40. 62 De joint venture vertical u horizontal se refiere Astolfi, pero tomamos su criterio clasificatorio en sentido inverso por considerar más adecuado al objeto del presente trabajo. (Citado por Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael, y Ragazzi, Guillermo, ob. cit. [cfr. nota 33], p. 177). 63 Ver el contrato de unión transitoria de empresas “Área Puesto Hernández” (contrato suscripto entre YPF SA como concedente y varias empresas petroleras), donde explotan en común el área concesionada.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Respecto del concepto de aporte, Farina64 expresa: Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitución de la sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte, consista éste en una obligación de dar o en una obligación de hacer. Y en nuestra Ley General de Sociedades es causal de exclusión (art. 37). La única limitación respecto del aporte que consigna Ferri65 es la referente a una prestación de no hacer (p. ej.: la asunción de una obligación de no concurrencia), aunque la prestación pueda importar una utilidad económica. ¿Cuál es el elemento común de los denominados contratos asociativos que permitan diferenciarlos del concepto de sociedad, que surge de la nueva sección IV de la Ley 19550? Reseñando: las UTE tienen finalidad de lucrativa; los ACE, crean un marco de autonomía patrimonial (art. 1458 CCCN), pero carecen de fin lucrativo. Respecto del consorcio de cooperación, el CCCN carece de una actividad autónoma externa ya que la organización común es tendiente a facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, razón por la cual el fondo común operativo se mantiene indiviso (art. 1474 inc. p). Todos estos contratos asociativos no personificados como sociedad, por imperio de la ley, carecen o bien: 1. Respecto de las ACE de fin de lucro como ya expresáramos. 2. Si bien a las ACE su autonomía patrimonial les es reconocida respecto de los acreedores de los participes, su ausencia de fin lucrativo y su restricción de actuación externa no les permite exteriorizar una actividad común respecto de terceros. La sociedad interna no es sociedad, requiere la exteriorización. 3. Respecto de las UTE, si bien les es reconocido su fin lucrativo, carecen de autonomía patrimonial y las contribuciones al fondo común son justamente eso, es decir, un mecanismo para solventar aquellas cargas comunes de la unión (ej: canon locativo, remuneración de los representantes, cargos fiscales etc.), pero no un aporte dirigido a un sujeto diferente de los propios partícipes.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

64 Farina, Juan, ob. cit. (cfr. nota 20), p. 70. 65 Ferri, Giuseppe, ob. cit. (nota 19), p. 15. 66 Art. 6 Ley 26005: “Los contratos constitutivos de ‘consorcios de cooperación’ deberán inscribirse en la Inspección General de Justicia de la Nación o por ante la autoridad de contralor que correspondiere, según la jurisdicción provincial que se tratare. Si los contratos no se registraren, el consorcio tendrá los efectos de una sociedad de hecho”. Comenta Otaegui: “Diferentemente, el consorcio de cooperación no es una sociedad de jure (art. 2), pero lo es de facto […] la disociación y la despersonalización del Consorcio de Cooperación alteran sustancialmente el régimen de tutela del crédito aplicable a una sociedad comercial

71

4. En lo atinente a los consorcios, cabe consignar que el artículo 6 de Ley 2600566 (de creación de esta figura contractual) establecía expresamente


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 que ante su falta de registración, el contrato tendrá los efectos de una sociedad de hecho. La unificación suprimió este artículo así como también la inalterabilidad del fondo común, concepto éste inasible. La valoración del artículo 6 es dispar respecto de la ausencia de inscripción como consignamos en la nota, y por ello resulta razonable su eliminación en la Unificación. Entonces rige, en consecuencia, para todos los contratos asociativos no inscriptos la determinación a posteriori si su actuación devino en una figura societaria o no. Como ya expresáramos, el consorcio carece de un fin autónomo y que constituye una organización de medios para acrecentar los resultados de los partícipes con un actividad externa (art. 1476 CCCN), que establece que el representante es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio. El elemento común reseñado es la ausencia de un aporte, es decir, que los bienes que conforman los denominados fondos comunes operativos están destinados a solventar las cargas comunes y no son el medio económico para el cumplimiento del fin común. Obsérvense algunos detalles al respecto que pueden clarificar esta postura. En primer lugar, el CCCN eliminó el término patrimonio que estaba inserto en el artículo 37267 de la Ley 19550, en el que establecía “se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho”, como atribuyéndoselo a un mero contrato al cual la ley calificaba que no era sujeto de derecho. Por otra parte, el inciso f) del artículo 1455 CCCN, y similar inciso del artículo 1464 CCCN (ex inc. 6 del art. 369 y del 378 Ley 19550), se compone de tres supuestos: obligaciones asumidas, contribuciones debidas al fondo común operativo, y modo de financiar las actividades comunes. El modo de financiar las obligaciones comunes estará conformado por las obligaciones asumidas por los participes entre sí, y no respecto de un alter sujeto, y no conforman el fondo común operativo. Su redacción aleja toda idea de “aporte”, como surge claramente del inciso h) del artículo 1455 CCCN in fine, cuando se refiere a las atribuciones y poderes para la organización de la actividad, sujetas a la reglas porque el Consorcio de Cooperación aunque actúa como una sociedad comercial no es concursable ni quebrable…” (Otaegui, Julio C., “El consorcio de cooperación”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 2008-C, p. 1286). Por su parte, sostiene Richard: “La doctrina es conteste que los contratos de colaboración típicos no inscriptos no generan una sociedad ni una persona jurídica, sino un problema de prueba. Un contrato de colaboración o consorcio inscripto si actúa como sociedad será ello, pero deberá probarlo quién lo afirme. La presunción que contiene la ley ante la falta de inscripción no es prudente” (Richard, Efraín H., “Un nuevo contrato de colaboración empresaria: el consorcio de cooperación” [on line], publicado en la web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba). 67 Al comentar este artículo, tuvimos oportunidad de manifestar que tal expresión producía confusión, ya que parecía atribuírsela a un mero contrato. Sin perjuicio de que el mismo término patrimonio no goza de una acepción pacífica en la doctrina, así Borda postula que no lo conforman las deudas, pero Vélez, al tratar el tema sucesorio, se enrola en la postura de considerarlo una universalidad comprensiva de bienes y deudas. Ver Cesaretti, Oscar D., “Contratos de colaboración empresaria”, en Nuta, A. R. (dir.) y Solari Costa, O. (coord.), Tratado de derecho privado. Derecho comercial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pp. 467-500.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional del mandato, que establece la obligación de estos representantes voluntarios de “controlar su actividad –de los partícipes– al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas”. La legitimación respecto de velar por el cumplimiento de las mismas no recae sobre un alter sujeto, sino sobre aquellas personas a las que se les ha conferido las facultades de dirección y administración y –tal como consignáramos– bajo el esquema de la representación voluntaria.68 Iguales notas podemos reseñar respecto del consorcio. Que exista una comunidad de fin, como resalta el ar - tícu lo 1442 del CCCN, no permite inferir que exista un fin autónomo69, ya que no existe un otro a más de los partícipes. El fin es común a los partícipes en el contrato de sociedad, el fin es autónomo de los socios, es el fin de la sociedad por medio del cual cada socio satisfará su propio fin70. Ahora bien, un contrato asociativo no inscripto, donde los partícipes, en el caso de las ACE, exorbitan la actividad interna o, en las UTE, los medios económicos para el cumplimiento de la activad de cada partícipe pasa por poner en común los fondos para la misma, determinará –al igual que un consorcio de cooperación– el nacimiento de una figura societaria de la Sección IV del CCCN71.

Conclusiones:

 

68 “Los contratos de colaboración no generan la existencia de organicidad de ningún tipo”. Ver Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael y Ragazzi, Guillermo, ob. cit. (cfr. nota 33), pp. 96-98. 69 Palmero, Juan C., “La persona jurídica en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, nº 119/120, p. 839. 70 Al respecto, ver nota 61 de Richard Efraín citando Bolaffi en ob. cit., p. 34. 71 Respecto de la responsabilidad que se podrá generar a los participes somos del criterio que se debe estar a las previsiones del tipo contractual que se quiso conformar; así en el caso de las ACE primará la solidaridad del art. 1459 sobre las previsiones del nuevo art. 24 de la LGS; respecto de la UTE se deberá estar a lo estipulado contractualmente conforme las reglas del mismo art. 24 LGS. 72 La redacción del art. 1442 CCCN nos lleva a abandonar la postura que sostuviera Favier al respecto en el anterior régimen legal. Por último, la redacción del art. 1447 CCCN (que establece que la no inscripción produce igualmente efectos del contrato entre las partes) no aclara a qué efectos se refiere, si al que las partes con la adopción de un tipo contractual previsto en el CCCN han querido o al que conforme las estipulaciones pactadas ha resultado conformado por estas. 73 Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael, y Ragazzi, Guillermo, ob. cit. (cfr. nota 33), p. 98.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

73

Los contratos asociativos típicos gozan con su inscripción de una presunción iuris tantum de que no son sociedad72. La comunidad de fines no determina la existencia de un fin autónomo del ente como se da en la figura societaria, sino un fin de cada partícipe hacia la concreción del opus, coordinado pero autónomo. 73 El fondo común operativo no constituye un patrimonio autónomo . Los bienes que se adquieran con el fondo común operativo están en cabeza de los partícipes, afectados mediante una declaración unilateral de los mismos al

Página


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 contrato; y en caso de bienes registrables, mediante anotación conforme el 

artículo 3 de la Ley 1780174. La exclusión de los acreedores particulares sobre dichos bienes ratifica que no existe transferencia dominial alguna, no media aporte como en el contrato de sociedad. El riesgo o el alea negocial de la actividad no es necesariamente común: “Al no conformase una empresa con gestión común, cada una de las empresas partícipes contribuye con la actividad que le es propia, a un costo que también le es propio”75.

Revista del Notariado N° 926 Continúa en la próxima publicación

74 Cesaretti, Oscar, ob. cit. (cfr. nota 39). Se expone allí el pensamiento de García Coni respecto del concepto de inscripción y anotación. 75 Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael, y Ragazzi, Guillermo, ob. cit. (cfr. nota 33), p. 98.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional

Jurisprudencia

Rendición de cuentas al administrador de consorcio. Legitimación activa

Se confirmó una sentencia que resolvió que el propietario de una unidad funcional carece de legitimación activa para exigir la rendición de cuentas al administrador del consorcio.

Sumarios El propietario de cada unidad funcional carece de legitimación individual para demandar al administrador en forma personal la rendición de cuentas o por actos ejecutados con motivo del ejercicio de la administración, ya que, como no existe un vínculo directo entre ambos respecto a las obligaciones derivadas del mandato sino a través del ente consorcial, la acción corresponde al consorcio de propietarios integrantes del edificio. El administrador de un consorcio ingresa en el conjunto de personas que deben rendir cuentas por disposición legal (arts. 2067, inc. e y 860 inc. c, Código Civil y Comercial) y no solamente porque actúe en interés ajeno (art. 860 inc. a) y le sean aplicables las normas del mandato (art. 1324).

FALLO COMPLETO Expediente n° 46896/2016

Considerando:

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

75

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 10 de 2017.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Las presentes actuaciones se remiten a este Tribunal a los efectos de conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 420 contra la resolución de fs. 418/419, concedido a fs. 421. Presenta memorial a fs. 426/430, contestado a fs. 432/433. El decisorio apelado hace lugar a la excepción de falta de legitimación activa, con costas a los accionantes. A fs. 383 el demandado interpuso la excepción de falta de legitimación activa con sustento en que los titulares de dominio de una unidad funcional que forma parte de un consorcio de propietarios organizado mediante el sistema originalmente previsto por la Ley 13.512 y hoy regulado por los artículos 2037 y siguientes del Cód. Civil y Comercial de la Nación, carecen de acción para demandar la rendición de cuentas de su administrador, toda vez que ella se encuentra en cabeza del ente consorcial. Los actores se agravian por cuanto consideran que resulta absurdo que el administrador que se encuentre en el ejercicio del cargo de Administrador del Consorcio de la Av. Santa Fe 3443/3445/3447 requiera su propia rendición de cuentas, tal como expresan a fs. 427 párrafos 6 y 7, respectivamente. Agregan que no existe estipulación legal expresa que impida a los miembros del consorcio de copropietarios solicitar la rendición de cuentas del mandatario que administra sus bienes. Expresan que lo decisivo no es si el demandado debe rendir cuentas por su gestión sino que la cuestión a discernir es si el administrador tiene o no la obligación de rendir las cuentas a los actores (ver fs. 426 vta. ap. II). La legitimación para obrar consiste en la cualidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una pretensión en el proceso. Mediante la falta de legitimación se tiende a denunciar que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta, o —por extensión— que el primero carece de un interés jurídico tutelable (Conf. Palacio L., “Derecho Procesal Civil”, tomo VI, 1990; Ed. Abeledo Perrot, pág. 132/133; esta Sala en Expte n° 13823/2005, caratulado: “Piscicelli Sebastián c. Asociación Mutual de Empleados de la Empresa Los Constituyentes y otro s/Ejecución”, Juzgado n° 35, del 27/03/2007, entre muchos precedentes de esta Sala). De modo que, la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el litigio, todo lo cual denota la correspondencia lógica que debe existir entre el derecho deducido en juicio y la persona que lo hace valer y/o frente a la cual lo pretende hacer valer, identificándose con la tradicionalmente denominada “falta de acción” (“sine accione agit”) la cual para ser decidida en la oportunidad y el modo “ex officio” en que lo hizo el anterior sentenciante debe aparecer en forma manifiesta, lo que ocurre, en términos generales, cuando el juez se halla en condiciones de expedirse sin otro trámite y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados al proceso (Palacio Lino, en “Derecho Procesal Civil”, Buenos

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Aires, Abeledo Perrot, 1977, tomo VI, página 133; Falcón E., en “Código Procesal…”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, tomo III, página 42/43). Cuadra señalar, sin necesidad de profundizar los alcances de la personalidad del consorcio, plasmados en el Título V del Código Civil y Comercial y respecto de la cual trata específicamente el art. 2044 del Cód. Civil y Comercial, al establecer que “el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio…sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador”. El art. 2066 del CCC prevé la designación y remoción del administrador. En tanto, el art. 2067 establece que el administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por a ley, el reglamento de copropiedad y la asamblea de propietarios, los que son enumerados en forma especial en los incisos a) a m). Es así como el inciso e) del artículo 2067 citado, obliga al administrador a rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal. El administrador ingresa entonces, en el conjunto de personas que deben rendir cuentas “por disposición legal” (art. 860 inc. c) del CCC) y no solamente porque actúe en interés ajeno (art. 860 inc. a) del CCC) y le sean aplicables las normas del mandato. (art. 1324, obligaciones del mandatario). No existe un vínculo directo del administrador con los propietarios respecto a las obligaciones derivadas del mandato, sino con el consorcio. La asamblea es el órgano encargado de recibir la rendición de cuentas (conf. art. 2058 conc. y corr. del Cód. Civil y Comercial) (conf. Lorenzetti Ricardo L, Cód. Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ed. Rubinzal -Culzoni Editores, Tomo IX, página 553). En la relación celebrada entre el consorcio (mandante) y el administrador (mandatario), el administrador se relaciona con el consorcio como ente distinto de sus integrantes, no habiendo vínculo directo entre aquel y cada un de los copropietarios respecto de las cuestiones relacionadas con el mandato sino a través del ente consorcial. De ahí que sea el consorcio el que está autorizado mediante previa decisión asamblearia a pedir rendición de cuentas de las tareas asumidas y funciones desempeñadas (Conf. Highton E., en “El administrador en la Propiedad Horizontal”, página 171, Ed. Rubinzal Culzoni Editores).

En consecuencia, los agravios vertidos habrán de ser desestimados.

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Página

En orden a lo expuesto, encontramos que la acción intentada resulta improponible toda vez que la actora carece de legitimación para obrar en la forma pretendida.

77

Por ende, el propietario de cada unidad funcional carece de legitimación individual para demandar al administrador en forma personal la rendición de cuentas o por actos ejecutados con motivo del ejercicio de la administración, ya que la acción corresponde al consorcio de propietarios integrantes del edificio.


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017 Por las consideraciones manifestadas, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 418/419 en todo cuanto decide y ha sido materia recursiva. 2) Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (conf. art. 68; 69 y 161 inc. 3 del Código Procesal). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Art. 4 de la Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. e Inc. 2 de la Acordada 24/13 de la C.S.J.N) y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de trámite, sirviendo la presente de atenta nota de remisión. Se deja constancia que la Vocalía n° 29 se encuentra vacante (conf. art. 109 del R.J.N.). — Beatriz A. Veron. — Zulema Wilde.

Por Thomson Reuters 11 Septiembre, 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Página

79

Herramientas para el Ejercicio Profesional

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


MAGAZINE MCP Nº 12 – Diciembre 2017

LEY Nº 7.547 42º Años de su sanción 1975 - 2017

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

Magazine mcp 12 2017  

MAGAZINE MCP Herramientas para el Ejercicio Profesional Nº 12 - Diciembre 2017 - Publicación Trimestral

Magazine mcp 12 2017  

MAGAZINE MCP Herramientas para el Ejercicio Profesional Nº 12 - Diciembre 2017 - Publicación Trimestral

Advertisement