La formación investigativa en la educación superior constituye un pilar fundamental para el desarrollo académico, crítico y profesional tanto de los estudiantes como de los docentes. En este contexto, los cursos de habilidades de investigación se erigen como espacios esenciales para fomentar la indagación, el pensamiento reflexivo y la construcción de conocimiento desde una perspectivametodológicasólida.Estaediciónespecialdela Revista Espacio Universitario celebra los aportes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, reconociendo el compromiso de su comunidadacadémicaconelanálisisrigurosodefenómenosjurídicosysocialesdealtarelevancia.
Losensayosdeestenúmerosonproductodelesfuerzodedocentesquehanlogradoarticulartemas de actualidad con un enfoque crítico y argumentativo. Entre los trabajos destacados, se encuentra elanálisissobre la paridad de género en el nuevo modelo de elección de personas juzgadoras,que visibiliza los retos estructurales que aún enfrenta el Sistema Judicial Mexicano para alcanzar una verdadera equidad.
Porsuparte,el ensayo titulado Escila y Caribdis, dos monstruos de la Teoría del Derecho plantea una reflexión profunda sobre los dilemas interpretativos que enfrenta el derecho contemporáneo, haciendousodeunaanalogíaliterariaqueenriquecelacomprensiónteóricadelfenómenojurídico. De igual forma, el texto Visión hermenéutica del maíz como sustento de una cultura, del teocintle a su modificación genética, propone un análisis interdisciplinario sobrela identidad, la tradición y el impacto de la biotecnología en un elemento central de la cosmovisión mesoamericana.
Desdeunaperspectivaconstitucional,sepresenta elensayo Hacia una propuesta que fortalezca la legitimidad del poder reformador de la Constitución Mexicana,queplanteaelementossustantivos parauna mayor transparencia y participación en los procesos de reforma constitucional.
Asimismo,elensayo Los abuelos fortaleciendo vínculos con sus nietos durante y post proceso del divorcio de sus padres, ofrece una mirada sensible y bien documentada sobre las redes de apoyo familiarencontextosderupturaconyugal,destacandoelpapelfundamentaldelaspersonasadultas mayores en la estabilidad emocional de los menores.
Finalmente, se incluye una importante contribución titulada Ineficiencia judicial y vulnerabilidad social: la problemática de los hombres víctimas de violación sexual en el Sistema Penal Mexicano, enlacualseabordauntemaescasamentevisibilizado,conenfoqueenderechoshumanosyacceso a la justicia. Estos trabajos dan muestra del potencial transformador que poseen los espacios formativos orientados a la investigación académica.
Agradecemos profundamente a todas las personas autoras y asesoras que han hecho posible este número especial, e invitamos a docentes, estudiantes, egresadas y egresados de todas las Escuelas y Facultades a continuar participando activamente en las futuras ediciones de esta revista.
Cordialmente,
M.A.E. Margarita Ricárdez Smith Directora General de Asuntos Académicos
Visión Hermenéutica del maíz como sustento de una cultura, del Teocintle a su modificación genética.
María Victoria Gaviño Ambriz
Dirección de Posgrado, Universidad Regional del Sureste, Oaxaca, México email: vinoga.soluciones@gmail.com
Resumen
La historia de la humanidad se ha identificado por su cultura alimentaria, sin duda se tienen como principales ejes a los granos de maíz, trigo y arroz, la alimentación
como un elemento identidad que define hábitos, la tradición en los campos de cada uno de estos granos trae consigo historias de culto, cuidado, evolución que se han visto moldeadasacausadelintercambiocomercial de forma paulatina y estrepitosa derivado de la globalización.
La ciencia jurídica se encuentra en todos los ámbitos y por ello no es ajena a las actividades del campo ni las acciones que se realizan en otros ámbitos y que impactan en los propios cultivos, en el caso de México el maíz es el eje de la cultura con toda la tradición que ello implica
Puede advertirse un paso agigantado quevadelatradicióndeseleccióndesemillas de forma manual por los antepasados hasta la aplicación de la biotecnología como una herramienta de producción, donde de forma racional y lógica se centran miles de cuestionamientos en torno al empleo de la biotecnología, considerando entre otros aspectos la tradición y el rompimiento cultural como parte de la esencia de quienes provienen del maíz, entre otros cultivos.
Las maneras de producción han cambiado derivado de las exigencias de mercado con lo que la ciencia jurídica no puede ser ajena y debe actuar mínimamente como regulador en los casos que sean procedentes para el cuidado del sector primario consistente en la actividad agrícola, lo que es materia de análisis del presente ensayo.
Palabras clave: Cultura del Maíz, Biotecnología, Hermenéutica, Recurso productivo, Teocintle.
Abstract
The history of humanity has been defined by its food culture, with corn, wheat, and rice undoubtedly standing as its main staples.Foodisseenasanelementofidentity that shapes habits, and the tradition surrounding the cultivation of each of these grains carries stories of reverence, care, and evolution. These traditions have gradually and dramatically transformed due to commercial exchange, a consequence of globalization.
On the other hand, legal science is present in all areas and is therefore no stranger to activities in the agricultural field, just as it is not indifferent to actions carried out in other spheres that impact crops themselves.
In Mexico's case, corn is the cornerstone of culture, with all the tradition that this entails.
A giant leap can be observed, moving fromthetraditionalmanualselectionofseeds
by our ancestors to the application of biotechnology as a production tool. Here, thousands of questions rationally and logically arise regarding the use of biotechnology, taking into account aspects such as tradition and cultural disruption as part of the essence of those whose identity is rooted in crops like corn, among others.
Productionmethodshaveevolveddue to market demands, and therefore, legal sciencecannotremainindifferent.Itmustact, at the very least, as a regulator in relevant cases to safeguard the primary sector, which consistsofagriculturalactivity,akeyfocusof analysis in this essay.
Keywords: Corn Culture, Biotechnology, Hermeneutics, Productive resource, Teosintle. Introducción
Un elemento de identificación y de pertenencia es sin duda la cultura bajo el grano que domina en la tradición culinaria de lanaciónalaquesepertenece,esporelloque
el maíz ha trascendido generaciones y ha evolucionado junto con ellas, por ello dentro de la autointerpretación y la heterointerpretación no puede haber blancos y negros absolutos, ni libertad y esclavitud total, es de ahí la importancia de la hermenéuticaanalógica,deesainterpretación que busca el justo medio sin caer en univocismos irracionales que no permitan la demostración e inclusión de otras posibilidades.
El presente ejercicio muestra el desarrollo de las ideas y concepciones del maíz (teocintle) hasta la posibilidad de manipulación a través de la biotecnología, lo que trae sin duda enfrentamientos ideológicos.
El maíz no solo representa un producto para satisfacción alimentaria sino lleva implícito un toque de espiritualidad, ideas y valores, derechos y leyes, se toca un elementoculturalquellevainmersolaideade descubrimiento, cuidado, evolución,
permanencia, presencia entre otros aspectos que da identidad y entrelaza a la cultura mexicana y al maíz como algo fusionado.
La interpretación de las organizaciones no gubernamentales, las de las empresas desarrolladoras, de los ambientalistas, de estudiosos, del propio gobierno, etc., con llevan una serie de intereses búsquedas que es lo que se plantea en este ensayo como motivo de reflexión.
Desarrollo
El maíz ha jugado un papel fundamental a través de los siglos, ya que ha sido considerado como fuente de alimentación, divinidad, elemento ritual, moneda de cambio, tributo, objeto de arte, tema de investigación de diversas ramas del conocimiento ya sea como objeto principal o secundario, materia de legislación a nivel internacional y doméstico, entre otros.
A casi dos décadas, en México la producción, la movilización nacional e internacional de material propagativo
genéticamente modificado de maíz y otras especies,sonobjetodeunaleyanivelfederal que contiene los compromisos suscritos por parte de la nación mexicana en acuerdos internacionales, entre otros objetivos se encuentra el preservar las denominadas especies criollas de maíz, cuyo centro de origen son algunas zonas localizadas en el territorio de los Estados Unidos Mexicanos Loanteriorsedebealasexigenciasde desarrollo a través de la utilización de biotecnología, pero también se tiene la responsabilidaddesercentrodeorigen,es un tema de impacto económico, pero a la vez es untemadepreocupacióncomopatrimoniode la humanidad.
La cultura abarca diversos elementos, por lo que se considera de interés como tema en estas líneas, el estudio del maíz como centro de una cultura bajo la luz del enfoque de la hermenéutica analógica, que nos permitirá emitir juicios dominados por el matiz de la prudencia sin extrapolarlos a los
intereses, pues haciendo un comparativo con lalibertadylaesclavitudlosinteresespueden llevar falsas apreciaciones como refiere
Dworkin, (2000, p. 60). “No podemos aceptarningunainterpretacióndelaigualdad, sin importar lo atractiva que sea para otro objetivo, si afirma que la esclavitud es una institución igualitaria. No podemos aceptar ninguna explicación de la libertad que considerecomouna sociedadlibreaquella en laquesedaeltrabajoforzoso” legítimamente involucrados. Logrando como refiere
Mauricio Beuchot, citando a Gadamer quien retomalallamadafrónesisdeAristóteles,que se está ante una razón contextual, situada en el contexto, además es una razón dialógica que da como resultado un juicio prudencial, (Conde,G.N.,yMartínez,V.P.,2010,p.47), es esto precisamente lo que se busca a través de la hermenéutica analógica, llegar a un juicio prudencial.
El término “cultura” , deriva del latín, cuyo significado etimológico es cultivo,
crianza, sabiduría (RAE, 2024), Beuchot refiere como concepto de cultura, al cultivo delatierraparasatisfacerlasnecesidadesmás primarias de alimento, vestido, y habitación. Perotambiénprecisaquetieneunsentidomás amplio,abarcaotrosmateriales,instituciones, ideas, valores y normas. Sobre todo, signos y símbolos, (Conde, G. N., y Martínez, V. P., 2010, p. 53).
El maíz trasciende al calificativo de culturaperotambiénloconsolida, muestrade ello son los vestigios que arrojan estudios antropológicos que refieren que el territorio fue habitado por grupos nómadas de cazadores-recolectores, y entre los productos recolectados se puede contar, la especie de maíz silvestre llamada teocintle, vestigios encontradosencuevas,mismaquesejustifica porlateoríamulticéntricadelorigendelmaíz, (Gaviño, A. M. V., 2013) con lo que se demuestra que esta especie silvestre fue vital antesdelvestidoylahabitación.,(Vela,2011, p. 38)
Así el cultivo de la tierra trae consigo sistemas de organización social, mismos que se relacionan con los de producción, que impactan de forma contundente en la economía, pieza fundamental en cualquier estructura analizada.
Beuchot refiere que la cultura tradicionalmente ha sido estudiada por la filosofía,laquesolíarecibirdosdimensiones: una analítica cultural, que estudia las estructuras, y una dinámica cultural, que estudia sus cambios, así tanto en las estructuras y en los cambios sociales el maíz se encuentrapresente.
Para Aristóteles la arte/tchne (tékhne) esentendidacomountipodeconocimiento,y comounavirtud.Comotipodeconocimiento el arte consiste en la aplicación de la razón para producir objetos, para hacer cosas. El arte es un conocimiento superior a la mera experiencia, pues es conocimiento de lo universal. Como virtud consiste en el hábito, la costumbre de usar la razón para producir cosas. (Vocablo aristotélico, 2024, p. 1).
Más allá de la pura sensación, se dio la experiencia, y, a partir de la experiencia se consiguió el arte o techne, esta virtud dianoética, virtud propia del intelecto del ser humano, distinta de las virtudes éticas, que son las virtudes propias de la vida sensible y afectiva. Para Beuchot la técnica, es lo más elemental de la cultura y abarca diversas instituciones, entre ellas, la religión, la ciencia, la filosofía, el derecho, etc.
Se hace la precisión de que suele contraponerse la cultura a la naturaleza. La cultura es lo que oponemos a la naturaleza para poder vivir en ella. Incluso llega a definirse la culturacomo todo aquello que no es natural, sino producto del artificio del hombre (Conde, G., et.al. p. 14). Con ello dejamos atrás la simple definición de cultura comprendida como cultivo o crianza y se trasciende al retomar la interpretación para lograr comprender la esencia, que es aquella relacionada con el intelecto.
entendiendo como derecho “La labor de los juristas se dirige precisamente a dilucidar e indicar los derechos y deberes de los ciudadanos para ello echan mano de estándares que no funcionan como normas” , “elpositivismojurídicoestácaracterizadopor una clara distinción entre derecho real y Derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalentes, entre Derecho como hecho y Derecho como valor, entre el Derecho que es yelDerechoquedebeser;yporlaconvicción de que el derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo”
(Atienza, M. y Ruíz M. M. J., 1992, pp. 4041), sino que operan de manera diferente, como principios directrices políticas y otro tipodepautas”. (Dworkin, R. 1984).
Siendo entonces, la cultura del maíz algo que trasciende a la sensación, transformándoseenexperienciayalcanzando la metamorfosis en arte o técnica como derivación del intelecto, juicio y razón.
Ejemplo de ello se tiene como resultado de los estudios antropológicos más allá de los hallazgos de las cavernas, que en el cultivo ya controlado por el hombre se dio la constante manipulación selectiva del teocintle, con lo que se genera que la planta sufra cambios biológicos respecto a rasgos que son más útiles y atractivos al ser humano (citado en Gaviño, A. M. V., 2013, p. 12).
La manipulación de esta semilla es el tema central de las líneas que discurren, pero también podría serlo el simbolismo que trasciende lo básico o elemental para la subsistencia del ser humano. Así el maíz fue considerado como parte fundamental de la DiosaTierraeinclusorepresentólafertilidad.
En la obra de Bernal Díaz del Castillo citado en Gaviño, A. M. V., (2013, p. 7), podemos encontrar además al derecho penal de los pueblosdelaantigüedaddonde“elrobode20 mazorcas por hambre sí era por primera vez, se perdonaba, pero sí excedía esa cantidad o eraenreincidencia,sepodíasercastigadocon
esclavitud o pena de muerte, según la gravedad del delito cometido (Derecho mexica, azteca o tenochca).
Durante la época colonial se tiene el antecedente de que con sustento en las encomiendas se daba la ocupación de tierras por parte de los pobladores originarios los cuales eran obligados a tributar maíz y otros productos, (Kato, T. A. et. Al, 2009, p. 19).
En las referencias de Fray Bernardino de Sahagún “elseñorhonróalosmercaderescon preseasporsusbuenasobras,dándolesacada uno una hanega de maíz y otra de frijoles, y cierta medida de chian”, (citado en Gaviño, A. M. V., 2013, p. 19).
El mismo autor refiriéndose a las ceremonias que hacían al romper el alba, enterraban las cenizas y al ritmo de tambores empezabanabailar,lasmujeresllevabancada una un chiquihuitl mediano lleno de maíz llevándolo al hombro, el cual utilizaban para hacerlostamalesmismosquecompartíancon los convidados, viejos y viejas.
Beuchot citado en Conde, et. al. (2010, p. 14), refiere que la cultura abarca no sólo productos materiales, como los bienes más básicos que satisfacen las necesidades primarias, como las de alimento, vestido, habitación, etc., sino también productos espirituales,comoideasyvalores,derechosy leyes. Estos elementos espirituales son los que configuran lo más nuclear de la cultura. Pues es importante resaltar que no solamente lasideasformanpartedelnúcleodelacultura sino también los valores o lo que en ella se considera como bienes, a los que les otorga parámetros de valor.
En la actualidad y como fenómeno de la globalización los modelos de producción influyen, se ofertan y se adoptan atento a los beneficios menospreciando los posibles riesgos o efectos negativos. A principios del siglo pasado la tendencia urbanizadora impacta en el abandono del campo, favoreciendo el desarrollo de actividades en las ciudades.
En el año de 1948 tiene lugar la Revolución Verde, en la cual se refleja el cambio tecnológico consistente en el cultivo de variedades en forma mecanizada y mayor resistencia a los tradicionales con el uso de químicos dedicados a la agricultura, como parte de las políticas públicas hay planes y programas cuyo objetivo es el mejoramiento del maíz, esta revolución trae consigo incremento en niveles de producción, pero la sobreexplotación de la tierra da como resultado el agotamiento de esta.
Casidosdécadasdespués,afinalesde los años sesenta se instala en México la sede del Centro Internacional de Mejoramiento de Maíz y Trigo (CIMMYT) que fue el bastión para la experimentación en el mejoramiento de semillas asociado con técnicas de alto uso de insumos, inicialmente tan sólo se orientaron a obtener altos rendimientos.
Sellegaalaépocadela biotecnologíaque en su forma más pura se refiere al uso de organismos vivos, sus procesos o sus partes
que supera las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional, que se aplican para dar origen a organismos genéticamente modificados, para obtener de ellos bienes y servicios, los cuales brindan soluciones reales a grandes retos en diversos sectores tales como la atención a la salud humana, cuidado del medio ambiente, biotecnología animal y acuacultura, procesos industriales biorremediación, biocombustibles, desarrollo de cultivos y alimentos mejorados.
Surge la preocupación por la humanidad del cuidado de los centros de origenesdecireláreageográficaendondese llevó a cabo el proceso de domesticación de una especie determinada. De los centros de diversidad genética que es el área geográfica donde existe diversidad morfológica, genética o ambas de determinadas especies, quesecaracterizaporalbergarpoblacionesde
los parientes silvestres y que constituye una reserva genética, lo que es el caso de México que se consideracentro de origen del maíz.
Beuchot considera que el ser humano tiene una parte biológica y una simbólica, es con esta segunda parte con lo que se hace la cultura, pues al simbolizar se manifiestan los productos de la cultura, como el arte, la religión, la filosofía, todas ellas matizadas con los avances de la tecnología.
Laidentidaddeunaculturanoestanto biológica ya que esta es un sentido de supervivencia,asíelmaízpudohabersidotan solo un producto más fácilmente sustituible.
Es entonces el aspecto simbólico de la cultura, que es la condición natural de su autocomprensión. Es decir, la identidad cultural simbólica es la que da sentido de pertenenciaaunacultura,queesesencialpara todoserhumano.(Conde,et.al.,2010,p.14).
Así el debate en nuestros días respecto de aquellos que defienden las especies criollas
cuyocentrodeorigense encuentradentrodel territorio mexicano y los fitobiotecnólogos.
El maíz es una parte de la población mexicana nos pertenece es un elemento esencial,elnexoentreelelementoyloquese siente como parte de identidad y que en consecuencia genera un sentido de propiedad conduce a una autointerpretación, independiente de la heterointerpretación. (Conde, et. al., 2010, p. 15). Y es entonces donde se generan los argumentos polarizados totalitarios y dispersos.
Como se mencionó líneas arriba la identidad es dinámica, se mueve, pero es indispensable. Nos reconocemos como parte de la cultura del maíz o reconocemos al maíz como parte de nosotros, lo que ayuda a esa identidad simbólica son actos simbólicos; dioses, parte de ritos, alimento principal, ofrenda, etc. aunque ya no lo son, revisten un carácter simbólico, ya que las vivencias de sentido dan orientación a la vida y a la
convivencia. (Conde, et. al, 2010, pp. 48 - 49 y 52 - 56).
Los símbolos son valores que configuran el universo o el todo, nexo entre personas, pueblos, sociedades, naciones, vinculación y pertenencia de grupo por ideales simbólicos.
Es aquí donde acudimos a la hermenéutica analógica, donde se utiliza la razón para emitir un juicio prudencial. Es necesario valorar los argumentos emitidos legítimamenteporlaspartesenelejerciciode un derecho y los cuales buscan la preciada justicia. Hay quienes consideran al maíz como un símbolo y lo idolatran y se sobrevalora al mismo, impidiendo analizar otros elementos que quizá tengan igual o mayor valor dado por otros atento a similares circunstancias. Sí funciona como ícono, nos da la sensibilidad de colocarnos en un plano deigualdadycomprensiónconotros.(Conde, et. al., 2010, p. 16).
La hermenéutica analógica permite valorar las diversas visiones e interpretaciones de un fenómeno y emitir un juicio razonable.
Los fitobiotecnólogos por su parte consideran de gran utilidad a los desarrollos de organismos genéticamente modificados (OGMs), debido a que es una solución a la hambruna mundial.
No informan de las investigaciones que desarrollan en los laboratorios o confinamientos porque tienen que cumplir con la cláusula de confidencialidad, suscrita con la empresa, muchas de estas se tratan de firmas internacionales.
Buscan satisfacer con el candado del desarrollo de patentes que impida la copia y en el caso de semillas y material propagativo inhiben la propagación espontánea o natural
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Los principiosson,mandatosdeoptimizaciónque se caracterizan porque pueden ser cumplidos no sólo dependen de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.Elcampode posibilidadesjurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida pueden ser siempre cumplidas o no cumplidas” (Alexi, R., 1988, p. 143).
Difícilmente se conocen todos los efectos negativos que se pudieran ocasionar con el uso de estos materiales al medio ambiente y diversidad biológica, a la salud humana, sanidad animal, vegetal, acuícola y pesquera, entre otras, pues los elementos de valoración solo los dará el tiempo con la interacción y manifestación ya en el medio donde se desarrollen.
Lo descrito lo contrastamos contra lo argumentado por Organizaciones No
Gubernamentales: Como las consignas de “Sin maíz no hay país”; Empresa “X” asesinos; “Deformación y cáncer por consumo de OGMs” “el derecho no puede limitarse a cumplir los requisitos funcionales de una sociedad compleja, tiene también que satisfacer a las precarias condiciones de una integración social que en última instancia se efectúa a través de las operaciones de entendimiento intersubjetivo de sujetos que actúan comunicativamente, es decir, a través de la aceptabilidad de pretensiones de validez” (Habermas, J., 2005, p. 148).
Un tercer elemento por analizar para poder concluir es la acción de gobierno tanto nacionalcomoesfuerzosinternacionalesenel caso de México es el contar con el Sistema Nacional de Recursos Fitogenéticos, se encuentra el maíz, con 52 razas nativas de México con productores “custodios”, (SADER, 2024).
Son cientos de argumentos los vertidosenestossentidos,porloquerequiere
de la interpretación para poder comprender, razonar y emitir un juicio, aquí la bioética comprendida en un aspecto amplio como el estudiosistemáticodelaconductahumanaen el ámbito de las ciencias de la vida y de la salud, analizada a la luz de los valores y principios morales, es lo que refuerza la hermeneútica con lo que es necesaria la conciliación de intereses legítimos, siendo fundamental la interpretación pero no la interpretaciónpolarizadasinoelpuntocentral lógico y justo que permitirá el equilibrio y el medio, es decir la analógica. Resultado de la convergencia de enfoques de diversas disciplinas que influyen en el derecho y que permiten la visión holística de este fenómeno en particular.
Conclusión
Los pasos por la historia permiten demostrar la importancia del maíz, se identifica como especie silvestre al teocintle (el ancestro), en la actualidad podemos encontrar en algunas partes del mundo al
producto con manipulación genética, en el caso de México existe restricción para el uso de la biotecnología en maíz y se está pugnandoporconseguirlaprohibiciónanivel constitucional, bajo el argumento de ser centro de origen, asimismo como trabajos de protección a la diversidad genética se tiene la tutela de las 52 razas nativas en el territorio mexicano debidamente custodiadas.
Resulta importante escuchar los razonamientos y perspectivas de todos los agentes involucrados, realizando un análisis desde el punto de vista filosófico y en particular de la hermenéutica analógica ya que advertimos que pasamos de lo natural a lo artificial o cultural, lo cultural involucra a la ciencia jurídica que interviene como elemento regulador, en el ámbito deseable de lograrelpuntomediorazonableconsiderando todos los argumentos aportados en la disertación con los agentes inmersos en el tema, buscando lograr con este análisis
hermenéutico el dominio de la razón y no de simples intereses.
Referencias
Alexi, R., (1988), “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”.Doxa5.
Atienza,M.yRuízM.M.J.,(1992),Dejemos atrás el positivismo jurídico (Bobbio, 1992, pp. 40-41).
Conde, G. N., y Martínez, V. P., (2010), Hermenéuticayderecho,Perspectivas analógica y dialéctica, IPN México, 2010, pp. 168.
Dworkin, R. (2000). “¿Entran en conflicto la libertad y la igualdad?”, en: Vivir como iguales, editado por P. Barker, Paidós. Bogotá, 2000.
Dworkin, R. (1984), “Los derechos en serio” Barcelona, Editorial Ariel.
Gaviño, A. M. V., (2013), Maíz, sustento de una cultura, del teocintle a su modificación genética. México, Registro INDAUTOR.
Habermas, J., (2005), Facticidad y Validez, editorial Trata, Madrid.
Kato, T.A., C. Mapes, L.M., Mera, J.A. Serratos, R.A. )2009), Origen y Diversificación del Maíz, una Revisión Analítica. pp. 115.
Vela, E., (2011), El Maíz. Catálogo Visual, Arqueología Mexicana. Edición especial. pp. 86.
RAE, (2024 28 de diciembre consultado), Diccionario de la Real Academia Española, https://dle.rae.es/cultura?m=form
Vocablo aristotélico, (2024, consultado 1 de enero de 2025), pp. 6, http://www.slideshare.net/NaimAlon so96/vocabulario-aristotlico
Secretaria de Agricultura y Desarrollo Rural (SADER). 2025. https://www.gob.mx/agricultura
Ineficiencia Judicial y Vulnerabilidad Social: la problemática de los hombres víctimas de violación sexual en el Sistema Penal Mexicano
Olivia Carolina Pérez Ojeda Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Regional del Sureste, Oaxaca, México email: derecho@urse.edu.mx
Resumen
El presente ensayo aborda la problemáticadelaviolenciasexualcontralos hombres, un tema frecuentemente invisibilizado debido a las construcciones culturales y sociales de la masculinidad. A través de un análisis de diversas fuentes legales, académicas y sociales, se explora cómo la victimización masculina, particularmente en el ámbito de la violencia sexual, sigue siendo minimizada por las normas de género imperantes que dictan que los hombres deben ser fuertes, no mostrar vulnerabilidad y evitar pedir ayuda.
Se destacan las barreras estructurales y sociales que enfrentan los hombres para reconocer su victimización y acceder a los recursos de apoyo. A nivel institucional, los
hombres que denuncian violencia sexual a menudo son descreditados o enfrentan una escasa respuesta por parte de las autoridades. Estosfactores,sumadosalestigmaasociadoa ser un hombre víctima de violencia, impiden que los hombres reciban el apoyo necesario, perpetuando un ciclo de abuso.
A nivel legal se garantizan derechos fundamentales para todas las personas, incluidas las víctimas masculinas, como el acceso a atención médica, psicológica y jurídica especializada. Sin embargo, la implementación efectiva de estos derechos siguesiendoinsuficienteenmuchoscasos.El ensayotambiénhacereferenciaaque,aunque la ley reconoce a los hombres como posibles víctimas de violación, en la práctica, la denuncia y el procesamiento de estos casos sigue siendo marginal.
No obstante que el sistema judicial mexicanohacambiadointentandomejoraren la atención a víctimas, es evidente la falta de
sensibilidad y preparación cuando la víctima es el hombre.
Las secuelas psicológicas influyen en la victima de manera negativa al no ser debidamente asistido, generando trastornos difíciles de revertir, llegando en algunos casos hasta el suicidio, ante la falta de apoyo social o gubernamental.
Derivado de lo anterior, se propone implementar reformas en el ámbito judicial y social, capacitación a funcionarios judiciales, creación de protocolos integrales a favor de las víctimas de abusos sexuales considerando un trato respetuoso a las víctimas, garantizandounacompañamientoprofesional continuo en el proceso y la agilización de los procesos judiciales en este ramo, así como generar campañas de sensibilización y apoyo social parano revictimizarlas.
Palabras clave: Violencia sexual masculina, revictimización, estigma de género.
Abstract
This essay addresses the issue of sexual violence against men, a topic often overlooked due to cultural and social constructions of masculinity. Through an analysis of legal, academic, and social sources, it explores how male victimization, particularly in cases of sexual violence, continues to be downplayed by prevailing gender norms that dictate that men must be strong, avoid showing vulnerability, and refrain from seeking help.
Theessayhighlightsthestructuraland social barriers that men face in acknowledging their victimization and accessing support resources. At an institutional level, men who report sexual violence are often discredited or receive inadequate response from authorities. These factors,alongwiththestigmaassociatedwith being a male victim of violence, prevent men from receiving the necessary support, perpetuating a cycle of abuse.
At the legal level, fundamental rights are guaranteed for all individuals, including male victims, such as access to specialized medical, psychological, and legal assistance. However, the effective implementation of these rights remains insufficient in many cases. The essay also notes that although the law recognizes men as potential victims of rape, in practice, the reporting and prosecution of such cases remain marginal.
AlthoughtheMexicanjudicialsystem has undergone changes aimed at improving victim support, there is a clear lack of sensitivity and preparedness when the victim is male. The psychological consequences negatively impact the victim if they do not receive adequate assistance, generating disorders that are difficult to reverse, leading in some cases to suicide, due to the lack of social or governmental support.
Based on the above, it is proposed to implement reforms in the judicial and social spheres, including training for judicial
officials, the creation of comprehensive protocols to support victims of sexual abuse, ensuring respectful treatment, continuous professional assistance throughout the process, and the streamlining of judicial proceedings in this area, as well as launching awareness campaigns and social support initiatives to prevent re-victimization.
Keywords: Male sexual violence, revictimization, gender stigma.
Introducción
En México, el fenómeno de la violencia sexual es históricamente abordado desde una perspectiva de género centrada en las mujeres. Si bien este enfoque permite visibilizar y atacar diversas formas de violencia en su agravio, también deja a un sector importante de la población, los hombres víctimas de violación, en una situación de invisibilidad y desamparo. Los hombres que sufren ataques sexuales enfrentan el trauma inherente al delito, a lo que se suma una serie de obstáculos sociales
y jurídicos que agravan su situación. La estigmatización, la revictimización y la falta de mecanismos de protección adecuada en el sistema judicial contribuyen a que este grupo de víctimas se vea relegado en términos de atención y justicia.
Este ensayo tiene como objetivo exponer la problemática que enfrentan los hombres víctimas de violación en el sistema penal mexicano, al analizar las barreras sociales y jurídicas que dificultan el acceso a la justicia, así como proponer soluciones concretas que puedan mejorar la atención a este sector de la población.
Estigmatización de víctimas
Una de las principales razones por las que los hombres víctimas de violación no denuncianelabusoeselestigmaasociadocon lamasculinidad.Enmuchasculturas,incluida la mexicana, se considera que los hombres deben ser fuertes, valientes y, en muchos casos, invulnerables a cualquier tipo de
agresión sexual. Esta percepción cultural, alimentada por los estereotipos de género, conviertealoshombresvíctimasdeviolación
en sujetos invisibles, que son vistos con desconfianza, como si su vulnerabilidad desafiara los estándares tradicionales de lo que significa ser hombre.
Este fenómeno se debe en gran medida a la socialización masculina, que promueve la idea de que los hombres deben suprimir sus emociones, evitar la vulnerabilidad y no pedir ayuda. Según el texto Comprensión de la socialización masculina, el estigma y las reacciones a la violenciasexualdeNationalSexualViolence
Resource Center (NSVR Center, 2020), “los hombres son enseñados a suprimir las emociones,evitarlavulnerabilidadynopedir ayuda, lo que a menudo los lleva a no identificar el abuso sexual como algo inapropiado o a sentir vergüenza de su experiencia”. Esta concepción de la masculinidad dificulta que los hombres
denuncien la violencia sufrida, pues el hacerlo se percibe como una amenaza a su identidad y masculinidad.
Además, como menciona Víctimas Masculinas de Womens Law (WomensLaw.org., 2020) “los hombres pueden sufrir los mismos tipos y tácticas de maltrato que las personas de otros géneros, como acoso, maltrato físico, maltrato psicológicoyabusosexual”.Sinembargo,los hombres víctimas de abuso sexual a menudo enfrentan dificultades adicionales cuando buscanapoyo.Elestigmaasociadoconserun hombre víctima de violencia sexual los lleva aocultaronegarsusufrimientoparaevitar el rechazo social. En palabras de WomensLaw.org, “los hombres tienden a minimizar, ocultar o negar el maltrato para evitar el estigma social”, lo que refuerza su vulnerabilidad y perpetúa el ciclo de abuso. Esta invisibilidad de la violencia sexual masculina también se ve reflejada en la falta de recursos adecuados para atender a estas
víctimas, ya que los servicios disponibles no siempre están preparados para comprender sus necesidades particulares.
Este estigma tiene consecuencias profundas en la salud mental y emocional de las víctimas masculinas. La vergüenza, el miedoalrechazosocialylainternalizaciónde la culpa dificultan que los hombres busquen ayudaodenuncienelabuso.Alnoexistiruna infraestructura social adecuada para brindarles apoyo emocional y psicológico inmediato refuerza aún más el aislamiento que enfrentan.
Además, los hombres se ven privados de un sistema de apoyo en el que puedan sentirse comprendidos. Las campañas de sensibilización social sobre abuso sexual en México, en su mayoría, se centran en las mujeres, lo que hace que los hombres no se identifiquen con las víctimas en estas situaciones. Esto contribuye a que los varones, incluso en casos extremos como el abuso por parte de familiares o figuras de
autoridad, no reciban la empatía o atención que necesitan para superar el trauma.
La situación se agrava cuando las víctimas recurren al sistema judicial. En muchos casos, los hombres que denuncian violencia sexual enfrentan una actitud escépticaporpartedelasautoridades,quienes a menudo minimizan o desestiman sus denuncias. Según el Instituto Mexicano de la Juventud (INJUVE, 2020), “la policía no suele dar mucha credibilidad a los hombres maltratados, o en caso de creerse, se minimizanlosabusos”.Estetipoderespuesta institucional niega la experiencia de la víctima y crea un ambiente en el que los hombres no se sienten respaldados por el sistema judicial, lo que desincentiva aún más las denuncias.
Deficiencias en la procuración de justicia
El sistema judicial mexicano, aunque avanzó en los últimos años, presenta serias deficiencias en la atención y resolución de
casos de violencia sexual, especialmente cuando la víctima es un hombre. En primer lugar, existe una clara falta de sensibilidad y conocimiento sobre la violencia sexual masculina entre los funcionarios encargados de la procuración de justicia. A menudo, se minimizan los testimonios de las víctimas, se cuestiona su credibilidad o se les revictimiza duranteelprocesojudicial,loqueperpetúael dolor y el sufrimiento.
Un caso paradigmático es el de un adolescente que fue víctima de violación sistemática por parte de su padrastro. (Chao, D.2022)Eljovendenunciólosabusosanteel Ministerio Público, proporcionando pruebas médicas y psicológicas claras que respaldaban su testimonio. Sin embargo, la respuesta institucional fue inadecuada: no se implementaron medidas de protección para garantizar su seguridad, ni se ofreció la atención psicológica urgente que el caso requería.Ladenunciadelabusoseestancóen lostrámitesburocráticos, yeljoven,quienya presentabasíntomasdeansiedadydepresión, no recibió el acompañamiento necesario para superareltrauma.Despuésdenuevemesesde desatención, el adolescente decidió acabar con su vida, una tragedia que podría haberse evitado con una respuesta más rápida y efectiva por parte de las autoridades.
En primer lugar, existe una clara falta de sensibilidad y conocimiento sobre la violencia sexual masculina entre los funcionarios encargados de la procuración de justicia. A menudo, se minimizan los testimonios de las víctimas, se cuestiona su credibilidad o se les revictimiza durante el proceso judicial, lo que perpetúa el dolor y el sufrimiento de las víctimas. La Ley General deVíctimas(LGV,2024),estableceladebida diligenciacomoeldeber delEstadoarealizar “todaslasactuacionesnecesariasdentrodeun tiemporazonableparalograrelobjetodeesta Ley”, incluyendo la prevención y la reparación integral de las víctimas (LGV, 2024, Art. 5). Sin embargo, este principio no
se lleva a cabo de manera efectiva para los hombres, quienes a menudo enfrentan una revictimización dentro del sistema judicial.
Además, la ley establece que las víctimas debensertratadas“conhumanidadyrespeto” (LGV,2024,Art.7Fracc.V),peroen elcaso de los hombres víctimas de violación, este trato respetuoso es frecuentemente desconocido o ignorado.
Elimpactopsicológicodelaviolación esdevastador,ycuandoelsistemajudicialno responde adecuadamente, las secuelas emocionales se intensifican. La LGV establece que las víctimas tienen derecho a recibir asistencia especializada y atención psicológica, con independencia del lugar en donde se encuentren (LGV, 2024, Art. 9). En el caso de los hombres, este derecho es a menudo ignorado, y la falta de atención inmediata y adecuada contribuye a la profundización del daño psicológico, afectando su salud mental de manera significativa. Las víctimas, al no recibir la
protecciónyelapoyonecesario,sonvíctimas nosolodelaagresióninicial,sinotambiénde una inadecuada respuesta institucional que refuerza el trauma.
Este caso ilustra la clara ineficiencia del sistema judicial al no aplicar medidas inmediatas de protección y atención integral a la víctima. El Código Penal Federal (CPF, 2024) y códigos penales estatales en México establecen como agravante en casos de violación,especialmentecuandoelagresores una figura de autoridad como un padrastro o personas que ejercen algún tipo de autoridad, deben activarse procedimientos urgentes de protección y asistencia, que incluyan el traslado de la víctima a un refugio seguro y otorgar atención médica y psicológica desde el momento de la denuncia. Sin embargo, la falta de recursos, personal capacitado y procedimientos estandarizados en las fiscalías resulta en una respuesta tardía o incluso inexistente, lo que agrava el daño sufrido por las víctimas.
Impacto psicológico y social de la falta de apoyo judicial
ElCódigoPenalFederal(CPF,2024), en su artículo 265, establece que “comete el delito de violación quien por medio de la violencia física o moral realice cópula con personadecualquiersexo”.Apesardequela ley reconoce explícitamente la violación como un delito que puede afectar a cualquier persona, independientemente de su sexo, en lapráctica,ladenunciayelenjuiciamientode los delitos de violación contra hombres sigue siendo una cuestión marginal. En gran parte debido a la construcción cultural de la masculinidad,quereducelapercepcióndelos hombres como víctimas de violencia sexual, como lo señala Carlos Lomas (Lomas C., 2007),“laviolenciamasculinanoeselefecto inevitable de un orden natural de las cosas, sino el efecto social de una serie de ideas y prácticas que se incrustan en la vida de las personas y sociedades”. Esta construcción cultural y el estigma asociado a la
victimización masculina continúan siendo barreras importantes para que los hombres denuncien estos delitos.
Además de estas normativas, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en su artículo 4 (CPEUM, 2024) establece que “toda persona gozará de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución, en los tratados internacionales delosqueelEstadoMexicanoseaparte,yen las leyes que de ella emanen”. Esto garantiza quetodaslaspersonas,sindistincióndesexo, tienenderechoaserprotegidasdelaviolencia y a acceder a la justicia, lo cual incluye a los hombresvíctimasdeviolenciasexual,aunque enlapráctica,esteprincipioconstitucionalno siempre se lleva a cabo de manera efectiva paraellos.
Enelámbitolocal,laLeydeVíctimas de Oaxaca, (CNDH, 2017) en su artículo 9, establece el derecho de las víctimas a recibir “atención psicológica, médica, jurídica y de asistencia social”, al reconocer las
particularidades de cada caso y asegurando que las víctimas tengan acceso a servicios adecuados a sus necesidades. Sin embargo, como señala Miquel Domènech y Lupicinio Íñiguez Rueda (Domènech I Argemí, 2002), muchas veces los sistemas de atención a víctimasnosonlosuficientementeinclusivos o sensibles a las necesidades de los hombres, lo que deja a los hombres víctimas de violenciasexualconpocasopcionesdeapoyo adecuado.
Finalmente, la Ley General de Víctimas, en su artículo 9, (LGV, 2024) establece que las víctimas tienen derecho a recibir“asistenciaconunenfoquetransversal de género”, lo que incluye un análisis de cómo la violencia afecta a las víctimas según su identidad de género. Sin embargo, el enfoque de género utilizado en la mayoría de las instituciones no ha sido suficientemente inclusivo respecto a los hombres, lo que provoca que estos no reciban el apoyo
necesario para superar el trauma y la revictimización en el sistema judicial.
Elimpactopsicológicodelaviolación esdevastador,ycuandoelsistemajudicialno responde adecuadamente, las secuelas emocionalesseintensifican.Enelcasodelos hombres víctimas de violación, la falta de tratamiento adecuado puede derivar en trastornos graves como depresión, ansiedad, trastornos de estrés postraumático e incluso suicidio. La situación se agrava aún más cuando no existe un sistema de apoyo social que permita a las víctimas hablar abiertamente sobresuexperiencia orecibir el acompañamiento necesario para superar el trauma.
El caso del adolescente que se cita anteriormenteesunclaroejemplodecómola falta de atención judicial y psicológica inmediata puede llevar a consecuencias fatales. La depresión y ansiedad que experimentó,sumadasal miedoaserjuzgado yestigmatizado,provocóunapérdidatotalde
esperanza y control, lo que terminó en su trágicadecisióndequitarselavida.Elsistema de justicia y la sociedad en general deben comprenderqueelimpactodelaviolaciónno termina con la denuncia; las víctimas requieren apoyo constante y urgente para evitar el deterioro de su salud mental y emocional.
Elementos de reflexión a manera de propuestas
Para mejorar la atención a los hombres víctimas de violación, es necesario implementar reformas tanto en el ámbito judicialcomoenelsocial.Acontinuación,se presentan algunas propuestas:
Capacitación y sensibilización de los funcionarios judiciales: Los fiscales, jueces y otrosprofesionalesdelsistemajudicialdeben recibir formación especializada en violencia sexual, con énfasis en los efectos específicos del abuso sexual en hombres. Esta capacitación debe incluir el reconocimiento
delascaracterísticas particularesdeloscasos deviolaciónmasculinayeltratorespetuosoy sensible a las víctimas.
Protocolos de atención integral para víctimas de violencia sexual: Es urgente establecer protocolos claros que incluyan medidas inmediatas de protección, atención
médica y psicológica para todas las víctimas de abuso sexual, sin distinción de género.
Estosprotocolosdebenserimplementadosde forma inmediata al recibir una denuncia y deben garantizar un acompañamiento profesional continuo durante todo el proceso judicial. Reformaslegislativasparaagilizarlos procesos judiciales: el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales deben ser modificados para garantizar que los casos de violencia sexual sean tratados con la celeridadquerequieren.Sedebeasegurarque las víctimas no sean sometidas a largas esperas o revictimización, y que las medidas
de protección sean implementadas sin dilaciones.
Campañas de sensibilización y apoyo
social: La sociedad mexicana necesita un cambio en su visión sobre la masculinidad y la violencia sexual. Las campañas de sensibilización deben incluir a los hombres como víctimas legítimas de violencia sexual y promover la empatía y el apoyo a las víctimas masculinas. Además, deben existir redes de apoyo y grupos de contención que permitan a las víctimas compartir sus experiencias sin miedo a ser juzgadas o estigmatizadas.
Conclusión
En conclusión, la violencia sexual contraloshombresesunaproblemáticagrave históricamente ignorada por el sistema judicialylasociedadengeneral.Lasvíctimas masculinas enfrentan obstáculos significativos para acceder a la justicia y a la atención necesaria, tanto en el ámbito social
como legal. Es fundamental que el sistema judicial mexicano implemente reformas que aseguren un trato equitativo y sensible para todas las víctimas de abuso sexual, independientemente de su género.
La justicia debe ser accesible para todos, y por ello es necesario un compromiso institucional y social para erradicar los estigmasygarantizarunarespuestaefectivay respetuosa ante los casos de violencia sexual.
Referencias
Chao, D. (21 de agosto de 2022). Omisión provoca suicidio de adolescente. Tiempo, págs. 52-53.
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Lomas,C.(2007).¿Laescuelaesuninfierno? Violencia escolar y construcción cultural de la masculinidad. Revista de Educación, 342, 83-101.
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Masculinas:
https://www.womenslaw.org/es/sobre -el-maltrato/el-maltrato-encomunidades-especificas/victimasmasculinas/maltrato-contra-los
Escila y Caribdis, dos monstruos de la teoría del Derecho
Enrique Puente Gallangos
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Regional del Sureste., Oaxaca, México
email: puge680107@profesores.urse.edu.mx
Resumen
En el ámbito jurídico contemporáneo, la interpretación del derecho se encuentra influida por dos grandes modelos teóricos: el positivismoyelneoiusnaturalismo,loscuales
representan enfoques opuestos sobre la relación entre derecho, moral y justicia. Ambos modelos ofrecen herramientas fundamentales para la práctica hermenéutica de jueces y operadores jurídicos. El positivismo sostiene la separación entre derecho y moral, enfocándose en normas establecidas por procedimientos legítimos; el neoiusnaturalismo, en cambio, integra valores y principios morales al derecho, destacando la ponderación como método interpretativo. Se expone que, en el modelo positivista, la interpretación jurídica se
realiza mediante la subsunción de hechos a normas,mientrasqueenelneoiusnaturalismo seponderanprincipiospararesolverloscasos concretos. Asimismo, se advierte que el modelo neoiusnaturalista, impulsado por dinámicasneoliberales,desplazaallegislador democrático en favor de un juez constitucional que, bajo criterios de corrección moral, redefine derechos y obligaciones. Esta evolución genera preocupaciones sobre el elitismo judicial, la debilitación de la soberanía democrática y el favorecimiento de intereses de minorías privilegiadas. Finalmente, se concluye que, frente a la pretensión científica y sistemática del positivismo, el neoiusnaturalismo ofrece una visión del derecho impregnada de subjetividades morales, desconectada de las condiciones sociales y económicas reales.
Abstract
Palabras clave: Modelo de Derecho positivista, modelo de Derecho neoiusnaturalista, normas, principios.
In the contemporary legal field, the interpretation of law is influenced by two majortheoreticalmodels:positivismandneonaturalism, which represent opposing approaches to the relationship between law, morality, and justice. Both models provide essential tools for the hermeneutical practice of judges and legal practitioners. Positivism upholds the separation between law and morality, focusing on norms established through legitimate procedures, while neonaturalism integrates moral values and principles into the law, emphasizing weighing as an interpretative method. It is noted that in the positivist model, legal interpretation is carried out through the subsumptionoffactsundernorms,whereasin the neo-naturalist model, principles are weighed to resolve specific cases. Furthermore, it is observed that the neonaturalist model, driven by neoliberal dynamics, displaces the democratic legislator
in favor of a constitutional judge who, under criteria of moral correctness, redefines rights and obligations. This evolution raises concerns about judicial elitism, the weakening of democratic sovereignty, and the favoring of privileged minorities. Finally, itisconcludedthat,comparedtothepositivist model’sscientificandsystematicaspirations, neo-naturalismpresentsaviewoflawimbued with moral subjectivities, disconnected from real social and economic conditions.
Keywords: Positivist Law model, neo-naturalist Law model, norms, principles.
Introducción
La interpretación y argumentación de la Constitución, es una cuestión fundamental para todo sistema jurídico, dos son los modelos de Derecho que más han influido en la actividad hermenéutica: el modelo positivista y el modelo neoiusnaturalista. Estos modelos se encuentran en tensión epistemológica, debido a las opuestas característicasquelosdefinenensuactividad interpretativa y argumentativa del Derecho.
Lo que nos lleva a plantear la interpretación jurídico constitucional en dos planos. El plano de las normas y el plano de los principios. ¿Cuáles son las características de modelo de Derecho positivista?, ¿Cuáles son las características del modelo neoiusnaturalista?, ¿Qué papel juegan las normas, en la interpretación jurídico constitucional de los derechos?, ¿Qué papel juegan los principios, en la interpretación jurídico de los derechos? Con el propósito de profundizar en el análisis de los modelos de Derecho positivista y neoiusnaturalista, se planteó como objetivo elaborar un cuadro comparativo que expusiera de manera clara las características distintivas de cada uno. Asimismo,sebuscóevidenciar,atravésdeun organizadorgráfico,elpapelquedesempeñan las normas y los principios propios de ambos modelos en la interpretación jurídicoconstitucional realizada por los jueces al
momento de proteger y aplicar los derechos fundamentales.
La interpretación
Para el jurista de la Universidad de León, Juan Antonio García Amado, dos son los métodos interpretativos del Derecho que se encuentran en tensión.
Comencemos con una precisión. Es común en la doctrina contraponer los métodosponderativoysubsuntivo,los de ponderación y subsunción. Los defensores de la ponderación siempre señalan que ese proceder tiene dos pasos. En el primero se pondera propiamente, para establecer, a la luz de las circunstancias del caso que se enjuicia, si pesa más o prevalece uno uotrodelosderechosoprincipiosque se enfrentan. De esa ponderación resulta una regla, cuyo supuesto de hecho está formado por las circunstancias de ese caso concreto y cuya consecuencia jurídica es la
contenida en o derivada del principio vencedor.Enunsegundopaso,elcaso se resuelve subsumiendo los hechos que se juzgan, los de tal caso, bajo la reglaasíresultanteenelpasoanterior.
Por consiguiente, en el proceso de la ponderaciónhayunaprimeraetapade pesaje de principios y una segunda de subsunción bajo la regla así nacida.
(Niembro, O., y Cárdenas, G., 2013, pp. 350-351).
La ponderación como modelo interpretativo del Derecho neoiusnaturalista, tiene como primera fase el peso, la ponderacióndelosderechosoprincipiosque, se encuentran en tensión y que, se pretenden aplicar aun caso que se enjuicia. El principio vencedor de la ponderación, el de más peso, seconvierteenlareglaqueseaplicaráalcaso en concreto, por subsunción.
El modelo positivista nopesa, elige el marco de la regla aplicable, subsumiendo los hechos que se juzgan a la regla. En un primer
momentoseinterpretalasnormasgeneralesy abstractas para resolver los problemas de vaguedad y ambigüedad, como parte de la indeterminación misma de la norma, una vez que tenemos un enunciado firme y suficientemente preciso, pasamos a subsumir los hechos al supuesto normativo. Interpretación y subsunción parte del modelo hermenéutico positivista, por un lado, y pesaje y subsunción para el modelo hermenéutico neoiusnaturalista.
Coincidiendo la subsunción de los hechos a la norma una característica de los dos modelos.
García Amado, (2013) precisa respecto a los dos procesos hermenéuticos lo siguiente. Mientras los positivistas quieren precisar la norma, a los ponderativos les importa más precisar los hechos, pesándolos para que de ese pesaje nazca una normanueva,unanormadelcaso,que desarrolla elprincipioquevenceen el
pesaje,peroquenoseidentificaconél nipuedeversecomodesarrollodeeste por vía interpretativa. (p. 353).
Los positivistas priorizan los argumentos interpretativos, las razones para otorgar a la norma una u otra de las interpretaciones permisibles. Los neoiusnaturalistas otorgan importancia a los hechos y al caso y al trato que merecen, creando argumentos sobre una justa solución paraelcaso,enesascircunstanciasconcretas.
Con su idea de que las normas del juego son principiosysuesenciaesvalorativaantesque lingüística, son mandatos que protegen valores. Llamaremos método interpretativosubsuntivo al primero y método ponderativosubsuntivo al segundo.
El modelo de Derecho positivista
Lospositivistas,afirmanlaseparación necesaria entre normas y valores. Definiendo como norma, la que es parte del sistema jurídico y del Derecho, procesada con el debido proceso, por un órgano legítimo,
democrático, competente y vigente como Derecho en una sociedad determinada. Para los positivistas las normas pesan, de debido proceso,delegitimidadyjerarquíadelórgano que las realiza, pesan de democracia entendida como procedimiento, de competencia y vigencia.
Cuando nos referimos al modelo del Derecho positivista, hacemos parte a las teorías,conceptos,tesisverdaderasrespectoa la naturaleza de la naturaleza del derecho positivo, acerca de las normas jurídicas.
Para Duran y Barradas, (2020) las tesis de positivismo son:
a) el derecho positivo es la voluntad delEstadoodelsoberano;b)lafuente genuinadelderechoeslalegislacióny la costumbre o la jurisprudencia son fuentes secundarias; c) todo ordenamiento jurídico es un todo coherente, unitario y pleno; y, d) los jueces no tienen otra función que decidir, a partir de las reglas de
derecho positivo, la solución de los casos concretos. (p.179)
El Estado soberano y los poderes constituidos como el legislador, grandes aliadosdelpositivismo,losjuecesdesarrollan su actividad hermenéutica, dentro de los parámetros establecidos por las reglas coherentesylaunicidadqueofreceelsistema jurídico.
Para Gómez y Mendoza, es importante conocer la naturaleza de las normas en el modelo de Derecho positivista: Cuando se afirma que la naturaleza del derecho es normativa es necesario explicar a qué clase de objetos pertenecelanormayporlotanto,cuál es su naturaleza. En ese sentido las normasnopertenecenalámbitodelos objetos causales, de ahí que Kelsen se aboque a desligarlo del análisis de los objetos naturales, pero tampoco pueden confundirse con objetos causales del ámbito social o de
carácter voluntario, ni con sus efectos psíquicos, incluso su naturaleza ha de ser distinguida de otros objetos normativos.
De ahí que el estudio de la norma jurídica se haga desde el punto de vista de una teoría pura que trata de evitarelsincretismometódico,yaque esecaminoenturbiayborraloslímites entre los objetos de estudio. A Kelsen no le interesa responder como debe ser el derecho, sino que es y cómo es.
Para Kelsen solo la norma positiva tiene el carácter de norma jurídica, la cual solo puede ser producida mediante un acto cuyo sentido deriva de cumplir con lo que prescribe otra norma jurídica.
La norma jurídica expresa un deber ser y no el enunciado de un ser, es en tal medida el sentido que tienen las acciones humanas en cuanto son dirigidas a otros para provocar o
producir una conducta determinada, detalmaneraqueordenaesaconducta a través de la norma que da el sentido jurídico a la voluntad. (Vegas, G., y Gallegos, M., 2021, pp. 85-86)
Comopuntodepartida,lasnormasno pertenecen al ámbito de objetos causales, por lo que, desde el punto de vista científico, busca exponer que es el derecho y describir cómo es. Solo la norma positiva es norma, la que deriva del sentido de otra norma y fue producida por un órgano legítimo legislativo; la norma expresa un deber ser y no un enunciado del ser, expresa el sentido de las acciones humanas dirigidas a otros que, producen conductas determinadas, dando sentido jurídico a la voluntad de las acciones humanas.
La lógica de la norma no es la de un fenómeno psíquico, como sí la lógica de los principios,sinolaexpresióndeunavoluntad; norma que expresa conductas permisivas y prohibitivas, normas que autorizan,
encuadran, limitan, que expresan sobre todo orden y comportamientos de voluntades.
Para el modelo neoiusnaturalista, la tesis positivista que separa la moral del Derecho no es absoluta, porque ellos agregan a la Constitución principios como la justicia, lo que les permitirá la unión de la moral, los valores con el Derecho, y no solo eso, le dan el estatus de Constitucional a la moral, estando en condiciones de derrotar me diente laponderaciónyargumentacióndelosjueces constitucionales, a toda norma legítima y democrática que no cumpla con sus parámetros morales.
Para los juristas, como para los operadores del Derecho, los modelos del Derechollegansiempretardeparadescribirla realidad; pero en ocasiones, excepcionalmente se rompen los patrones y algunos modelos llegaron temprano para condicionar sí o sí la realidad. Por lo que, no es lo mismo describir la realidad y que los modelosjurídicosinfluyanonoenlarealidad
social que, los modelos condicionen la realidad en una sociedad. El modelo neoiusnaturalista
Los modelos neoiusnaturalistas, con su noble y perverso sueño injerencista de la realización de los Derechos, arropadas hermenéuticamente por las teorías principalistas de la verdad única y sus ponderaciones, llegan a la escena.
Ante la desconfianza del legislador democrático, y la política, como garantes y administradores de los derechos de las mayorías y de los más débiles o menos débiles; los modelos neoiusnaturalistas clausuran la puerta la ley, eliminan a su guardián, al legislador democrático, para darle vida al nuevo salvador e intérprete de los derechos, al juez constitucional, al juez que hoy posee la verdad única.
Contrario al modelo positivista del Derecho, el modelo neoiusnaturalista, desde laperspectivadesuinsigneexponenteRobert
Alexy, tiene una doble naturaleza, la cual es expuesta por los juristas Cívico y Cuenca: LateoríadeAlexysesitúaclaramente enunaposiciónnopositivistadesdeel momento en que sostiene que el derecho tiene una doble naturaleza: una dimensión real y una dimensión ideal.Ladimensiónrealseexpresa en los elementos de la positividad autoritativaydelaeficaciasocial,que están ligados de manera esencial con la decisión y la coerción. La dimensión ideal, por el contrario, se define a través de la corrección de contenido y de procedimiento, que esencialmente incluye la corrección moral en forma de justicia. La doble naturalezadelderechosignificaquela normatividad no se agota en el derecho positivo. Antes, al contrario, la moral se encuentra necesariamente en lo jurídico y de manera manifiesta atravésdelapretensióndecorrección
del derecho. Para Alexy todos aquellosqueintervienenenelderecho destacadamente jueces y legisladores locrean,lointerpretan, lo aplican o lo hacen cumplir acompañan sus actos institucionales leyes o sentencias de la afirmación de que tales actos son procedimental y materialmente correctos.Lacorrecciónaquísignifica justificabilidad y expectativa de aceptabilidad. Es decir, la afirmación dequetodoaquelquesesitúeenunel punto de vista del correspondiente sistema jurídico y sea razonable aceptará el acto jurídico concreto (García,C.,yAñon,M.,2020,pp.7374).
Alexy plantea la doble dimensión del Derecho, por un lado, su dimensión real, positivista, autoritaria, y por el otro, la dimensión ideal, a través de la corrección moral en forma de justicia. Con la pretensión
decorrección,presentaenlaescenaalamoral como parte de lo jurídico.
1.- El Derecho extremadamente injusto no es derecho. Dando un elemento de idealidad parala pretensión de corrección, permitiendo una corrección última en conexión a la moral o la idea de justicia.
2.- En el discurso jurídico, como en el discurso práctico de Derecho, predomina una pretensión de corrección en el sistema jurídico.
3.- El sistema jurídico además de normas, contiene necesariamente principios, que expresan un deber ideal. Principios como mandatos de optimización.
4 - Los derechos o mal llamados derechos humanos, son derechos morales justificados. Se encuentran positivizados en las constituciones.
5.- El elemento discursivo de la ponderación en el momento de la corrección, conlleva el elemento democrático. (García, C., y Añon, M., 2020)
El modelo del derecho positivista se ha alterado “…el legislador ha dejado de ser el dueño absoluto del Derecho; el juez ha salido de la alternativa entre “boca muda” o “juezlegislador”;ylamoralyanopenetraen el Derecho exclusivamente a través de las decisiones legales, sino que aparece mucho más difusamente en una simbiosis entre Constituciónyjurisdicción,esdecir,entrelos valores y principios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación” (Cárdenas, G., 2020, p. 845).
Esta muerte simbólica del legislador democrático como guardián de la ley y los derechos de las mayorías, no solo clausura la puerta de la ley, sino cierra puerta de la democracia en todas sus proyecciones: representativa, deliberativa, participativa, mayoritaria y sobre todo a la soberanía. Dando cerrojazo sobre todo a los modelos positivistas kelsenianos como garantes de derechos.
Hacen su entrada los modelos neoiusnaturalistas diseñando una nueva puerta, un gran portón y su nuevo guardián, los jueces constitucionales. Los jueces constitucionales aparecen como guardianes delosderechos,teniendocomonuevasarmas los principios constitucionales,
convencionales y principios de la moral neoliberal del juez. Un juez por cierto hasta hoy no democrático, un juez que deja a un lado los derechos de las mayorías, los más débiles, pasando a reconocer, garantizar, defenderlosderechosdelasminorías,losmás fuertes.
Tabla 1. Comparación entre los modelos del Derecho positivista y neoiusnaturalista
POSITIVISTA
Teoría pura
Separan normas de valores
Fuente el legislador
Dimensión real
Método interpretativo-subsuntivo
Constitucionales y legales
NEOIUSNATURALISTA
Teoría principalista
Anudan normas y valores
Fuente el juez
Dimensión ideal
Método ponderativo-subsuntivo
Constitucionales y convencionales
Favorecen a los menos aventajados Favorecen a los más privilegiados Legisladores legítimos Jueces ilegítimos
Principio de legalidad
Derecho liberal
Principio de justificabilidad
Derecho neoliberal
Nota: Esta tabla muestra algunas de las características de los modelos del Derecho positivista y neoiusnaturalista. Las normas, de los modelos positivistas.
La interpretación de la Constitución implicanosolounactohermenéuticojurídico y político; la interpretación jurídico constitucional, conlleva también un acto cognoscitivo, pedagógico, diacrónico,
sincrónico, económico, social, cultural, lingüístico, democrático, de derechos, etcétera.
Cárdenas (2020) afirma que:
Ni la interpretación ni la argumentación jurídico constitucional son inocentes. El modelo de Derecho del que se parta condiciona la manera de interpretar y argumentar el Derecho – no es lo miso partir de un modelo positivista que, de uno realista, neoiusnaturalista, marxista, crítico, popular, etcétera-. Sin embargo, no sólo el modelo del Derecho impacta en los modos de interpretar y argumentar, también el tipodesociedadyculturaendondese implanta el Derecho determina en buena medida sus concepciones. (p. 847).
Ya que la perversa, y no inocente, interpretación jurídico constitucional de la que se parta, condicionara la manera de interpretar y argumentar el Derecho y la Constitución.
No descartemos que el impacto de la interpretación y argumentación jurídico constitucional de estos modelos será nada másenelDerecho,sinoquesusconcepciones dependerán del tipo de sociedad, digamos másdemocráticaymenosdemocráticadonde se impongan.
Ante los modelos dehegemónicos del Derecho que, ponemos en consideración y tensión, es pertinente evidenciar las características que, tienen cada uno de estos modelos, para realizar la interpretación y argumentación jurídico constitucional. El
Como bien lo expresa el maestro Cárdenas, no tienen nada de inocente la interpretación y argumentación “jurídico constitucional”. Diríamos entonces que, la interpretación jurídico constitucional es “perversa”, entendiendo la perversidad como una nueva versión, una propia versión interpretativa, diferente a las demás, única.
modelo positivista y el modelo neoiusnaturalista.
Los principios de los modelos neoiusnaturalistas
Una nota que distingue a la actividad correctiva del modelo neoiusmoralista evidenciadaconelpesajedelosprincipios,es la influencia directa de la Constitución en las relaciones políticas. En las relaciones políticas no entre estados y la federación, los estados y los municipios, la CDMX y la federación; o entre los poderes constituidos de los estados. La influencia directa de la Constitución se presentó en las relaciones políticas del Ejecutivo Federal y la SCJN, en las relaciones políticas entre el presidente de la República y los factores reales del poder locales e internacionales, nada más y nada menos.
Los últimos 6 años fuimos testigos y evidenciamos la sobreinterpretación de las disposiciones constitucionales, en todos los modelos de Derecho, neoiusnaturalistas,
realistas, positivistas por su lado, y por el otro, la aplicación de dichas dispersiones por parte de jueces federales, magistrados y ministrosdelacorte.Evidenciamosunayotra vez como pretendían derrotar no solo la ley, sinodecretos,iniciativasdeleyylasreformas constitucionales.
Elcitadoneoliberalismo,nollegósolo con su privatización económica y sus buenos deseos en materia de derechos, llegó con un modelo de Derecho, el modelo neoiusnaturalista y sus paradojas.
EljuristaRodolfoLuisVigo,describe dos posiciones en torno a los modelos del Derecho, haciendo alusión a los modelos positivistas y neoiusnaturalistas:
Precisa Alexy que después de dos mil años sigue habiendo dos posiciones básicas en torno al concepto del derecho:positivistasyno-positivistas, y la clave de esa diferenciación reside en la relación que se reconozca entre derecho y moral. Los positivistas
postulan la tesis de la separación, y, por ende, cualquier contenido puede ser derecho dado que el elemento definitorio del derecho lo establece la decisión autoritativa (es derecho lo que se establezca como tal según el órgano con competencia a esos fines; aquí́ seinscribenautorescomoKelsen o Hart) o aquello que rige o tiene vigenciasocialcomoderecho(aquí́ se enrolan los realismos sociologistas).
Olosno-positivistasdefiendenlatesis de la conexión necesaria o conceptual entre derecho y moral, por ende, hay límites morales para el derecho de modo que si lo que se pretende crear comoderechoinfringeotrasponeesos límites, el resultado creativo no será alcanzado. (Vigo, R., 2015, p. 881)
Para Vigo como Alexy, los modelos del Derecho ponen límites a la interpretación jurídico constitucional. Por un lado, los modelos del Derecho “no-positivistas”, ponen límites a la interpretación jurídico constitucional, estos límites no son normativos, son límites morales, valorativos, traducidos a principios; por otro lado, los modelospositivistasdelDerechopositivistas, marcan límites a la interpretación jurídico constitucional, estos límites se encuentran condicionados a los marcos de las normas. Los neopositivistas, no-positivista, moralistasoprincipalitasaboganporlaunión necesariaoconceptualentrederechoymoral, teniendolaosadíadederrotarnormasdetodo tipo y jerarquía, en caso estas normas infrinjan los valores o principios que, se encuentran en la constitución, tratados en materia de derechos, derecho comparado y donde la moral del juez constitucional los encuentre.
Con la entrada del llamado neoliberalismo, nuevos vientos epistemológicos y metodológicos llegaron a la puerta de la Constitución y a la puerta del “Poder” Judicial Federal, proponiendo
paradigmáticas reformas constitucionales en materiadederechos(derechoshumanos)que, someterán a los modelos positivistas tradicionales.Estenuevoparadigmaestardío, llegóconconsecuenciasyproblemas.Unode ellos la exclusión de modelos alternativos lo que afectara directamente en la Constitución.
Una Constitución remasterizada en forma de valores y principios que, condicionan la validez de las normas infraconstitucionales, la Constitución como origen directo e inmediato de derechos y obligaciones, y no solo la norma suprema.
El neoiusnaturalista Manuel Atienza, derrota a las normas positivistas en su descripción:
El principio de legalidad, ha cedido a un principio de juridicidad y de constitucionalidad. La interpretación y aplicación del Derecho se ha trastocado por la inclusión de los principios constitucionales, y el peso de la argumentación retórica sobre
una argumentación lógica formal del Derecho.Lasnormasconstitucionales no tienen la estructura clásica de las reglas legales y, por tanto, no se prestan a la subsunción. Sin embargo, ello no debe desembocar un puro decisionismo arbitrario del juez, sino en la necesidad que éste tiene de justificar adecuadamente sus fallos recurriendo a las técnicas más variadas de la argumentación, según teorías como las de Viehweg, Perelman, Toulmin, McCormick, Alexy, Aramio, Peczenick, etcétera. (Atienza, M., 1991, como se citó en Cárdenas, J., 2020).
El jurista de Oviedo, pone en la balanza, “el peso” de la interpretación lógico jurídica por un lado, y por el otro, “la masa” retórica de la argumentación; al mismo tiempo pone en la balanza, el peso de la normademocráticapor unlado,y por elotro, lamasavalorativadelosprincipios;yponeen
la misma balanza, el peso del legislador democrático por un lado, y por otro, las masa discrecional del juez constitucional; una más a la balanza, el peso soberano y político de la constitución diacrónica por un lado, y por el otro, la masa ominosa de la reforma
constitucional sincrónica que da vida a los derechos; finalmente pone en la balanza, el pesolegítimodelaConstitucionalidadporun lado, y por el otro, la masa ilegítima de la Convencionalidad.
Tabla 2. Características de las Normas y los Principios
NORMAS PRINCIPIOS
Particulares Universales
Son lo que son Son lo que deben ser No derrotables Derrotables
Interpretables Pesables Jurídicas Morales Jurídicas Justos Sociales Neoliberales Primarias Secundarias
Lógicos formales
Lógicos prácticos Jerárquicas Dúctiles
Nota: Esta tabla muestra algunas de las características de las normas y los principios.
Discusión
Si bien el modelo neoconstitucionalismo del Derecho, se presenta como la nuevo, no necesariamente representa lo último que se ha escrito, o está por escribirse respecto al Derecho. Pero llega mintiendo, respecto a los derechos, a la democracia y a sus pretensiones de corrección moral y justicia.
Para el jurista Jaime Cárdenas Gracia, el modelo neoiusnaturalista plantea las siguientes singularidades: Estimo por mi parte que las deficiencias del neoconstitucionalismo son las
siguientes: 1) Las teorías neoconstitucionalistas prescinden de las condiciones económicas vigentes y de las teorías económicas que las analizan; 2) Las teorías neoconstitucionales eluden a una teoríasobreelpoderquedécuentadel papel contemporáneo de los poderes fácticos, de la hegemonía cultural, ideológica y mediática, y, de la organización y diseño del poder formal; 3) Las teorías neoconstitucionales descuidan formas de organización social y democrática relacionadas con la democracia participativa y deliberativa, así como con las manifestaciones de la democracia comunitaria, es decir, no advierten las capacidades transformadoras de una democracia radical que haga viables los fines del Estado Constitucional; 4) Las teorías neoconstitucionalistas son poco exigentes con realidades contemporáneas como la plurinacionalidad y, el multiculturalismo; 5) Aunque existen autores, como Ferrajoli, que se han preocupado por la globalización del constitucionalismo, las teorías del neoconstitucionalismo, no abundan sobre las ventajas, desventajas y posibilidades que para el constitucionalismo tiene la globalización neoliberal; 6) Las teorías neoconstitucionales con su concepto de democracia constitucional favorecen la posición delosmásprivilegiadosdelsistemay, no la de las minorías menos aventajadas; 7) Las teorías neoconstitucionales presentan rasgos profundamente elitistas: las élites burocráticas supranacionales definen el sentido y alcance de los derechos humanos;8)LosguardianesdeEstado
Constitucional los jueces constitucionales no poseen legitimidad democrática de origen; 9) El principio de proporcionalidad, método privilegiado para resolver los conflictos entre principios constitucionales,nosólodeslavaalos derechos humanos, sino que es un método que mantiene el statu quo; y, 10) Las teorías neoconstitucionales son una ficción jurídica, sin asideros enlarealidad.Sonunainspiración,un noble sueño, aunque reconozco que pueden poseer como ideas regulativas capacidades transformadoras. (Cárdenas, J., 2020, pp. 88-89).
El modelo neoiusnaturalista del Derecho, no tiene como base un derecho social,sinounderechoneoliberalyesoyanos dice todo respecto a sus intenciones. Es por ello que guarda silencio sobre el papel que juegan los factores fácticos de poder en la construcción ideológica global, en el
intervencionismo en los gobiernos de democracias débiles, en la construcción de una cultura, sostenida por una hegemonía mediática, que tienen como filosofía las mentiras y noticias falsas, como parte elemental del poder. Son omisos estos modelos a toda construcción de organización social basada en una democracia radical que pueda cumplir los elementos teleológicos del Estado Constitucional. Ignoran la pluralidad y la multiculturalidad como realidades contemporáneas.Dentrodelomástemiblede sus elementos ontológicos, la democracia no es para favorecer a los más débiles, sino para favorecer los intereses de los más privilegiados, presentando rasgos fuertemente supranacionales, elitistas, racistas,clasistasque,dirigenelsentidodelo que piensan respecto a los derechos. Los guardianes de tales ideologías de privilegios, son los jueces, los jueces constitucionales, teniendo como base el principio de
proporcionalidad para la interpretación y resolución de los casos difíciles.
Conclusión
Si los modelos positivistas del Derecho llegaban derrotando a la moral con laespadaenlamano,comoeljuristadePraga
Hans Kelsen que, no llego con promesas, sueños o inspiraciones como el modelo iusnaturalista. Llegó con una técnica, un método,unaTeoría,unaCienciadelDerecho, o un Derecho con pretensiones de Ciencia. Llegó también con sus propios avatares e incidencias como ya comentaremos. Pero sobre todo llegaron con el deseo de poder demostrarempíricamente,conlaactividadde losoperadoresdelDerecho,laeficaciadesus premisas, hacer del Derecho una actividad dinámica, que pudiera actualizarse en el tiempo.
Los modelos neoiusnaturalistas llegaron con otras intenciones, no científicas, sino morales, económicas, como bien lo señalaelmaestroJaimeCárdenas:Labasede
estas ideas es un modelo económico neoliberal, que prescinde de las condiciones económicas desiguales que existen en la mayoría de los países donde se aplica el modelo, condiciones de desigualada económica, laboral, democrática, pobreza y distribución de la riqueza en pocas manos.
Favorecen con sus eluciones a los poderes fácticos, a los medios hegemónicos de “desinformación” que, producen una ideología y cultura hegemónica del poder en pocas manos.
Son indiferentes ante la organización social, a construir un punto en común social, a cualquier versión de la democracia, ya sea participativa, deliberativa, comunitaria, indiferentes ante cualquier posibilidad de consolidad los fines de un Estado Constitucional.
Indiferentes ante toda posibilidad de unaversióndepluralidadymulticulturalismo que, vulnere o intente invadir su zona de confort, su individualismo y su monopólica
ideología de la verdad única, el emprendedurismo uno a uno. Guardan celosamente en análisis de las ventajas, desventajas y posibilidades del constitucionalismo ante la globalización neoliberal, niegan la desaparición de la Constitución, del Estado, que es parte de sus perversas intenciones, desaparecerles.
Democracia para privilegiados, no para minorías menos favorecidas, elitismo, clasismo, racismo, machismo, violencia en todassuspresentaciones.Derechos(DD.HH) de las élites burocráticas convencionales, supranacionales, sin rasgos de derechos pluriétnicos, sociales, colectivos, ecológicos, económicos. Conformes ante la ilegitimidad del Poder Judiciales de legalidad, no de constitucionalidad, instituciones que, se asumen como Tribunales o Cortes Constitucionales sin serlo.
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3
HaciaunapropuestaquefortalezcalaLegitimidad delPoderReformadordelaConstitución Mexicana
Carlos Alberto Moreno Alcántara Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Regional del Sureste, Oaxaca, México email: carlosalberto_ma@yahoo.com.mx
Resumen
El presente trabajo, presenta una reflexión sobre la importancia de ampliar la legitimidad del poder reformador de la Constitución Mexicana, partiendo de la premisadequelasmúltiplesreformasaltexto constitucional a lo largo de su historia suponen una adaptación del orden constitucional en favor del ejercicio del poder, contrario a la naturaleza de toda constitución que supone una sujeción del ejercicio del poder al orden constitucional. Después de un breve análisis se propone ampliar la legitimidad al poder reformador, incluyendo al titular de la soberanía que son los ciudadanos a través del refrendo.
Palabras clave: Constitución, Poder Reformador, Soberanía.
Abstrac
This paper reflects on the importance of expanding the legitimacy of the amending power of the Mexican Constitution, based on the premise that the numerous constitutional reforms throughout its history imply an adaptationoftheconstitutionalorderin favor of the exercise of power, contrary to the very nature of a constitution, which presupposes the subordination of power to the constitutionalorder.Afterabriefanalysis,the paper proposes broadening the legitimacy of the amending power by including the holder of sovereignty, the citizens, through a ratification process.
Key words: Constitution, Reforming Power, Sovereignty
Introducción
El exceso y falta de legitimidad de las reformas constitucionales en México,
causadas por el diseño del poder reformador delaConstituciónMexicanaestablecidoenel artículo 135 constitucional, mismo que exige solamenteelvotodedosterceraspartesdelos integrantes de las Cámaras y la mayoría simple de las legislaturas locales para reformarlaConstitución,hapermitidoquelas reformas constitucionales, además de ser abundantesenelcasomexicano,estánsujetas a la voluntad del poder y no el poder sujeto a laConstitución,comosupondríalanaturaleza delanormaquefundamentaelordenjurídico, diseña, divide, faculta y limita el poder público.
En la realidad, hoy día, se ha puesto en duda la rigidez de nuestra Constitución y sobre todo sí, las reformas a la Carta Magna debieran ser aprobadas por el titular de la soberanía, que es la ciudadanía. Además de una gran falta de consensos políticos y amenazasdeautoritarismo,queobliganauna reflexión.
El análisis realizado conduce de manerafundadaalaconcepcióndenecesidad de una reforma al artículo 135 constitucional a fin de que las reformas constitucionales tengan que ser pasadas por refrendo popular mismo que se realizará en cada elección ordinaria, lo cual permitiría dar espacio de análisis, legitimidad y búsqueda de consensos, haciendo que una reforma a la Constitución sea un verdadero acto de soberanía y no un ajuste de las reglas en beneficio del poder en turno.
Para sustentar la propuesta, se analizarán conceptos fundamentales de la Constitución, el Poder Constituyente y el PoderReformador,asícomolosmodelosque han tenido las Constituciones Mexicanas hasta la actual, el número de reformas realizadas,losproblemasdelegitimidadylos modelosenotrasconstitucionesquepermiten una mayor rigidez y podrían considerarse de mayor legitimidad.
Se intenta aportar una reflexión que permita comprender que la norma constitucional,debeentodotiempomantener una legitimidad, que garantice los derechos fundamentales y diseñe un poder sujeto a ellos.
I. Constitución, Poder Constituyente y Poder Reformador
Para abordar nuestra reflexión respecto de la necesidad de ampliar la legitimidad del poder reformador de la Constitución en México, debemos partir de un marco conceptual que nos lleve a comprender la importancia de la reflexión planteada.
Así, debe entenderse en principio, la importancia de la Constitución, a partir de la comprensión de su concepto. Si bien múltiples son las posturas y definiciones, en el contexto actual, la constitución se concibe como norma garante de derechos fundamentales y organizadora del Estado, Sánchez Bringas (2011) afirma “que el
sentidodelapalabraconstituciónserefiereal ser de algo, a los elementos fundamentales que lo forman, a su origen y fundamento. El sentido no sugiere accidente o circunstancia, siempre produce la idea de base, fundamento yorganización”(p.126)
Ramírez,(1993)señalaquelapartede la Constitución que trata sobre los derechos fundamentales, es la dogmática, y la parte orgánica se refiere a “Crear y organizar a los poderes públicos, dotándolos de competencia, es por tanto el contenido mínimo y esencial de toda Constitución”, si bien esta definición pudieraobservarse desde una posición del diseño del poder, esto no lo hace ilimitado, al contrario, el Maestro Tena señalaquelasconstituciones“hanorganizado el poder público para evitar el abuso del poder” (p. 22).
Por su parte Arteaga (2015) incorpora laconcepcióndesupremacíaalafirmar: “Una Constitución es un complejo normativo de naturaleza suprema y fundamental. Es un
conjunto de normas dispuestas sistemáticamente con el propósito de organizar un Estado, ellas regulan el uso del poder, garantizan el respeto de las libertades y permiten el ejercicio de derechos, son de jerarquía superior, permanentes, escritas, generales irreformables. Estas características son aplicables en el caso mexicano”(p.2)
Haberle (2003) señala:“Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad” (p.3) y Ricardo Guastini (2001) señala al explicar cuáles deben ser consideradas normas fundamentales: “1) Las que organizan el Estadoyelejerciciodelpoder,2)Lasnormas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, 3) Las que regulan la legislación o función de crear derecho, y 4) Las normas que declaran o expresan valores yprincipios” (p.32)
El constitucionalismo contemporáneo partede entenderquetodaConstituciónesen principio un conjunto normativo
fundamental, que, al tiempo de reconocer derechos fundamentales, crea y diseña instituciones de poder político encargadas de materializar y garantizar dichos derechos.
Así pues, deben considerarse las siguientes características y principios:
a) La Constitución como orden normativo, es decir, no se parte de la idea de la Constitución solo como declarativaofundantedeunEstado,o como proyecto político ideal y aspiracional, sino como un conjunto de normas jurídicas, que garantizan derechos, organizan a la sociedad y norman el diseño, acceso, ejercicio y control del poder público
b) Supremacía constitucional, al ser referente y fundamento de todo el sistema normativo, debe concebirse como norma suprema, pues no solo reconoce derechos, sino establece mecanismos de garantía y diseña el poderpúblico,dotandocompetencias,
poniendo límites y mecanismos de control.
c) Dado los anteriores conceptos el principio de irradiación supone que los principios y normas constitucionales influyen y se materializan en todo el sistema normativo.
Sin embargo, aun cuando pueda suponerse la idea de una norma superior y fundante, esto genera la problemática de la discusión respecto de la legitimidad o sustento de la supremacía de esta norma.
La norma jurídica fundamental, crea, diseña el poder legislativo es decir el creador de derecho y mediante competencias y procedimientos, establece el sistema de producción normativa, que se sustenta en la constitución (órgano facultado y procedimiento normativo), de lo que surge la idea de legitimar al creador de esa norma suprema y fundante, estableciendo la legitimidad del poder constituyente.
El Poder Constituyente es fáctico, su legitimidad está sustentada en el consenso, sea la expresión de la soberanía bajo el modelo norteamericano, bajo el contrato comosesustentaenelmodelofrancésoenla legitimidad de la representación y división del poder como lo es el modelo inglés.
Es decir, el poder constituyente es aquel que bajo el principio de representación legítima y consenso social tiene como funcióndiseñarelordennormativoyelpoder público,comoloseñalaTenaRamírez(1993) al afirmar: “El poder constituyente no gobierna, sino solo expide la ley en virtud de la cual gobiernan los poderes constituidos, éstos, a su vez no hacen otra cosa que gobernar en los términos y límites señalados por la ley emanada del constituyente, sin que puedanensucarácterdepoderesconstituidos alterar en forma alguna la ley que los creó y losdotódecompetencia”(p.13)
Seapormovimientosocial,violentoo político,peroentodocasoporacuerdodeuna
mayoría legítima, se deposita en una representación,generalmenteelectamediante sufragio, cuya labor es materializar en norma fundamental, las causas del movimiento.
Por lo tanto, estamos en presencia de una voluntad política previa, que al tener la legitimidad delegada por el titular de la soberanía que es el pueblo políticamente organizado, ejerce la labor de trasladar la idea, principios e incluso intenciones políticas, a contenido normativo que asegure la implementación de las ideas que le dan origen, creando instituciones, poder público que se legitima hoy día, en la democracia y representación legítima.
Ahora bien, esta representación además de legitimidad debe suponer racionalidad y concepción clara de la dignidad humana que sustentan los derechos fundamentales, puesto que las normas e instituciones de poder público, no deben considerarse un acto de sometimiento al poder, sino de observancia de las normas,
fundadas en los derechos humanos, creando instituciones de poder limitado que aseguren su cumplimiento.
Por ello, el poder constituyente, resulta ser: la expresión de la voluntad política concertada legítimamente, que determina,mediantelacreacióndeunanorma o normas fundamentales, basadas en la razón y en los principios universales de la naturaleza y dignidad humana, justicia y bien común- el diseño de una estructura jurídica, política y social, que establezca y limite a su vez el poder público, reconozca y garantice los derechos fundamentales individuales y colectivos.
De aquí surge un sistema políticojurídico derivado, que sustente la existencia, desarrollo integral y evolución sustentable de una sociedad determinada, incluyendo los mecanismos tanto de control y mantenimiento efectivo del sistema creado, asícomolossupuestosyprocesosdereforma al mismo, en pro de la adaptación temporal
para la consecución permanente de sus fines acorde a su naturaleza que le da origen.
Este poder soberano no es ilimitado, hayfactoresjurídicosypolíticos,comosonel derecho internacional, y los principios universales de justicia, dignidad e incluso el derecho natural que sustentan los contenidos positivos de la norma constitucional (límites jurídicos), los cuales no pueden contravenirse.
Así como los pactos que ordenan y dan origen a la voluntad plural expresada legítimamente, mismos que por identificarse con el origen del movimiento que da causa y a las aspiraciones que dan legitimidad, se imponen al capricho o desviación (límite político).
Los Derechos Humanos, la razón, el objeto o motivo que dio origen, los tratados internacionales, están ahí, no pueden ser ignorados, pues sería un contrasentido que el mecanismo fundacional de control del poder sea la exegesis de un poder desmedido,
aunadoaquelanaturalezadelapluralidaden busca de reconciliación implica naturalmente unlímitederivadodelanecesidaddeacuerdo materializado en norma.
De igual forma, desatender las causas del movimiento que le da origen, las cuales hacen posible la concertación de la voluntad popular que debe expresarse en la norma, pues sería una traición al origen y una causa de deslegitimación.
El último elemento es dejar asentado en el documento fundacional o constitución las causas, casos y procesos de su reforma, más allá de la rigidez o flexibilidad que en cada caso particular se da, es de obvia razón el hecho de que el derecho es dinámico y adaptable a las nuevas circunstancias temporales, para lo cual dichos mecanismos son necesarios.
Si bien la norma constitucional debe entendersecomounanormaconciertarigidez y permanencia dada su naturaleza y proyección, desde luego debe considerarse la
posibilidad de su actualización y reforma adaptablealosnaturalescambiossociales.Es decir, no solo debe diseñar el poder que gobierne, sino el constituyente debe prever el poder que reforme, dando origen a lo que se hallamadoconstituyentepermanenteomejor expresado, poder reformador.
Resulta necesario dejar establecido el procesoylascausasdetodareforma,también esfundamentalagravarlosrequisitosdeestos casos, sea por razón de tiempo, sea por razón de contenidos reservados e intocables (no puede pasarse de república a sistema monárquico-parlamentario), en todo caso debe preverse que el poder reformador o constituyente permanente llamado en México, no es absoluto, en principio porque este poder es derivado no originario, lo cual acota su legitimidad y en consecuencia su competencia de origen.
De tal suerte que el poder reformador solo atiende a la actualización del contenido paraalcanzarlosfinespreestablecidos,que si
bien son permanentes en su esencia pueden y en ocasiones deben ser actualizados en los contenidos particulares para precisamente alcanzar los fines.
Enconsecuencia, elpoderreformador resulta ser el poder jurídicamente constituido por el poder constituyente original, que tiene la potestad de reformar el contenido normativo, sin alterar la esencia de la norma fundacional, mediante procesos agravados previamente establecidos, limitándose a la actualización o adaptación a las circunstanciaspolíticasysocialestemporales, para mantener la vigencia del texto constitucionalylosfinesqueledieronorigen.
Este poder reformador ha tenido diversas configuraciones a lo largo de la historia constitucional mexicana.
II. Modelos del Poder Reformador en las
Diversas Constituciones Mexicanas
En nuestro país la han regido diversas constituciones, incluso antes de nuestra
independencia, como es la Constitución de Cádiz de 1812 y de igual forma la llamada constitución de Apatzingán que más bien es untextohistórico,puesnotuvoposibilidadde entrar en vigor.
En ellas se establecían los casos y formas de reformar la Constitución, tendiendo así que, en el caso de la Constitución de Cádiz de 1812, regulaba en su título X las llamadas variaciones (reformas) a la Constitución destacándose:
1. No podían presentarse propuesta de variación en los primeros ocho años de vigencia (hasta 1820).
2. Debian proponer la iniciativa al menos 20 diputados.
3. Se analizaban por tres lecturas y se discutían.
4. Debían tener poder especial otorgado por los electores, es decir una diputación no electa con poder de reformar no tendría atribuciones, con
ello se daba poder permanente a la nación como titular dela soberanía.
5. Se requería el voto de dos tercios de las Cortes.
La Constitución Federal de 1824 estableció que hasta 1830 se podían hacer observaciones y reformas, con el siguiente procedimiento:
1. Las observaciones las hacían las Legislaturas Estatales, bajo la lógica del federalismo.
2. AlrecibirlainiciativaunaLegislatura Federal dictaminaba la procedencia desudiscusiónmasnosuaprobación.
3. La siguiente Legislatura era la que aprobabayasíseestablecíalareglade que quien admite a discusión no termina aprobando, dando con ello una mayor rigidez.
4. Sin embargo, no existía votación agravada ni ratificación de las Legislaturas Estatales, entendiendo
que éstas tenían el derecho de iniciativa de reforma. Resulta interesante el contenido de límiteacualquier reformaquemencionabael artículo 171:
Artículo 171. Jamás se podrán reformar los artículos de esta constitución y delactaconstitutivaqueestablecenlalibertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados.
Estas “cláusulas pétreas” de la Constitución a excepción de la religión, aún persisten, no obstante que hubo una constitución centralista y un imperio.
En las llamadas Siete Leyes
Constitucionales de la República Centralista, destaca su procedimiento de reformas:
1. Exigía seis años para poder presentar variaciones.
2. Se seguía el mismo procedimiento que para aprobar leyes
3. Sin embargo, correspondía al supremo Poder Conservador como guardián de la Constitución admitir o no el contenido de las variaciones. Es de observarse que en las anteriores constituciones existía una rigidez importante, sinembargo,esenlaConstituciónFederalde 1857 cuando se deja atrás la restricción de tiempos y solo se configura el poder reformador con la fórmula que en esencia es la actual:
Como se puede constatar, dicha fórmula no experimentó alteraciones de fondo, sino que ha sido conservada en su estructura esencial, constituyéndose en el antecedente directo del contenido normativo del actual artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
IV. La flexibilidad fáctica de la Constitución Mexicana
Artículo 127.- La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere que el congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de sus individuos presentes, acuerde las reformasoadiciones,yqueestassean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El congresode laUniónharáelcómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
Aun cuando, acorde con la teoría constitucional, una Constitución es rígida cuandoparareformarlaseexigeunagravedad o requisito mayor que para aprobar las leyes ordinarias, lo cual en el caso mexicano supondría un modelo de Constitución rígida, pues para las leyes ordinarias se requiere la mitad más uno de los miembros presentes de cada Cámara y para las reformas
constitucionales se requiere la participación de un poder reformador.
Este poder reformador se compone de ambas cámaras del Congreso de la Unión y las Legislaturas Estatales y de la Ciudad de México, exigiendo el voto de dos tercios de ambas Cámaras y la mitad más uno de las Legislaturas Estatales.
No obstante, lo anterior, de facto nuestra Constitución no resulta rígida, puesto que desde 1917 hasta 2021 han existido más de setecientas reformas a la constitución, en 252Decretos,sehanllegadoamodificarmás de 100 artículos de los 136 que compone nuestra Carta Magna.
Regularmente cada Presidente en turno expone una serie de reformas que por cierto no resulta raro que su sucesor revierta las reformas hechas.
Lo anterior se debe, muchas veces ademásdela razónpolítica, ala composición del Poder Reformador, pues si bien como ya
se mencionó se exige una mayor gravedad en la votación, lo que supone una mayor legitimidad en la representación, existe un problema en el sentido de que la Cámara de Diputados, por razones de la fórmula de elección, y bajo el sistema mixto de representación tanto directa como de representación proporcional, existe la posibilidad de la sobrerrepresentación de hasta el ocho por ciento.
Lo anterior deslegitima la representación ya que aun cuando la representación proporcional es un instrumento eficaz para la inclusión de la representación de las minorías, la cláusula de sobrerrepresentación permite al grupo en el poder una mayor amplitud de representación que le puede facilitar colmar la exigencia de la votación.
A lo anterior hay que agregar que la mayoría calificada exigida a las Cámaras de Diputados y Senadores es de los miembros presentes en la sesión, no de la totalidad de
integranteslocualabrelaposibilidaddecrear falsas mayorías o de menos no legítimas.
La confrontación y tendencia a la imposición ha generado una serie de presiones para intentar desmantelar instituciones que garantizan la vida democrática,locualdebellevaralareflexión sobreelreplanteamientodelaoportunidadde la reforma, la exigencia de legitimidad vía votación agravada y generación de consenso obligado por la naturaleza del pacto constitucionalquesuponeunavoluntadplural y no solo del grupo dominante.
Lo anterior obliga a repensar el modelo de diseño del poder reformador en México.
Reflexiones Finales
La constitución es un instrumento de articulación del Estado a través del Derecho, por consecuencia el Estado es una Entidad jurídica y política que se integra de una población, asentada en un territorio
determinado y reconocido por la comunidad internacional, provista de un gobierno surgido de una voluntad popular legítima, cuyos fines generales son la procuración del bien común y el establecimiento de un orden social y político, que garantice los derechos fundamentales de la persona y promueva su desarrollo integral de manerasustentable.
En un Estado Constitucional, es la propia Constitución la que articula el poder y lo limita a partir del derecho, es a partir de ésta que se crean las normas de diseño y límites del poder y expresa la voluntad popular, es este acto de soberanía del pueblo a través del acuerdo o voluntad política concertada expresada el verdadero poder que da origen a la Constitución y de ésta se desprende el diseño el poder constituido en forma de Gobierno.
Más allá de los diversos mecanismos directoseindirectos,másomenosagravados, similares incluso que los del poder constituyente en cuanto a legitimidad de la
decisión,entodocasodebeatendersealfondo de la cuestión por cuanto a los requisitos de su ejercicio, como son la imposibilidad de alterar el espíritu o esencia del sistema, antes bien debe mejorarlo para alcanzar fines superiores, no debe contraponerse a los objetivosyconcepciones deorigen en cuanto al modelo funcional de la estructura del poder, no puede ser regresivo o acotador de los principios y logros establecidos en el origen, aun cuando da para una discusión amplia varias de las reformas hechas en el sistema jurídico mexicano.
Expuesto lo anterior ya para el ejercicio del poder reformador se tienen variosinstrumentospartiendodelatitularidad de la iniciativa, que puede ser desde popular y abierta hasta restringida o agravada, establecer el órgano que discute y las formas de aprobación, en todo caso debe haber voluntad originaria expresada, de menos por la representación legítima del pueblo y en su caso el refrendo popular.
Aligualqueelconstituyente,elpoder reformador tiene límites, de control jurisdiccional, incluso internacional, y de control político que busca el equilibrio y la legitimidad, sea que estén en consecuencia los limites explícitos en el texto constitucional o implícitos en el espíritu del origen constituyente.
Conclusiones
Dadas las circunstancias actuales, se requieredevolveraltitulardelaSoberanía,es decir el pueblo organizado, las y los ciudadanos, la atribución de ejercer esa soberanía plasmada en el artículo 39, que no se expresa a plenitud con el diseño actual del artículo 135.
Por tanto, es conveniente reformar el artículo135yrevisaralgunadelassiguientes modalidades o incluso combinarlas:
a) La exigencia del voto de las dos terceras partes de los integrantes, no
solo de los miembros presentes de ambas Cámaras.
b) El voto de dos tercios y no solo la mitad más uno de las Legislaturas Estatales, lo que fortalecería el federalismo, máxime cuando gran parte de las reformas han sido para ir de hecho generando un estado centralista.
c) La exigencia del refrendo mediante voto popular, mismo que se realizará cada elección ordinaria, lo cual también acotaría en el tiempo la exigencia de la reforma.
d) Incluso hay que considerar que para reformar la constitución se exigierala expedición de una ley para tal efecto conmayoríacalificaday ensucasola elección de una asamblea o congreso que reforme la constitución.
Las anteriores propuestas además de legitimar el poder reformador, obligaría necesariamente a un acuerdo o consenso, que
esdeigualforma,elorigendelpodercreador de la constitución y no permitir que el acaparamiento del poder lleve a la destruccióndelasinstitucionesdemocráticas.
Ahíquedalareflexiónysugerenciade abrir la discusión a fin de fortalecer nuestro sistema democrático y nuestro Estado Constitucional.
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La paridad de género en el nuevo modelo de elección de personas juzgadoras
SandraPérezCruz
FacultaddeDerechoyCienciasSociales,UniversidadRegionaldelSureste,Oaxaca,México email: pecsan2016@outlook.es
Resumen
La paridad de género se refiere a la igualdad de representación entre hombres y mujeres en los diferentes ámbitos políticos, sociales y económicos, con un enfoque particular
en la política y la toma de decisiones. El 10 de febrero de 2014, la reforma al artículo 41 de la Constitución Política, incorporó el principio de paridaddegéneroenlaintegracióndelosórganos de representación popular. En 2019 se aprobó la reforma conocida como “paridad total”, que obliga a todos los órganos estatales incluidos los autónomos, y a todos los niveles, a integrarse paritariamente. En este contexto paritario se analiza la reforma constitucional en materia del poder judicial, que obliga a que en la próxima elección por voto popular de personas juzgadoras se deberá garantizar la integración de todos los órganos de impartición de justicia de forma
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paritaria y con enfoque interseccional conforme a la recomendación 40 del Comité (CEDAW Recomendación 40, 2024),parala eliminación de la discriminación contra la mujer relativa a la representación igualitaria e inclusiva de las mujeresenlossistemas detomadedecisiones. Se exponen inquietudes respecto a la baja participación de mujeres, en el proceso de selección y por ello se cuestiona la garantía para alternar la titularidad de los máximos órganos del nuevo poder judicial.
Palabras Clave: Paridad de género, igualdad formal, igualdad sustantiva, interseccionalidad.
reform expanded this mandate, requiring all state bodies, including autonomous institutions and entitiesateverylevel,tobeintegratedunderstrict parity principles.
Abstrac
Gender parity refers to the equal representationofmenandwomenacrosspolitical, social, and economic spheres, with particular emphasis on politics and decision-making. On February 10, 2014, a constitutional reform modified Article 41 of the Political Constitution, formally incorporating gender parity in the composition of popular representation bodies. Later, in 2019, the so-called "total parity"
Within this parity framework, the constitutional reform concerning the judiciary is examined. This reform mandates that in the upcoming popular election of judges, the integration of all justice administration bodies must ensure gender parity and adopt an intersectional approach, in accordance with Recommendation 40 of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW, Recommendation 40, 2024). This recommendation calls for equal and inclusive representation of women in decision-making systems. However, concerns are raised regarding the low participation of women in the selection process, casting doubt on whether the new judiciary will truly guarantee the alternating leadership of its highest offices as required by the reform.
Key Words: Gender parity, formal equality, substantive equality, intersectionality.
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Introducción
La población total de México es de 126´014,024 habitantes, de las cuales el 51.2% son mujeres, es decir 64´540,634 (INEGI, 2020)
Mujeres cuya presencia en el ámbito público y en los espacios más importantes de toma de decisiones hasta principios de este siglo era escasa, a pesar de representar la mayoría de la población nacional.
Los compromisos internacionales suscritos por México, pero sobre todo la movilización y activismo de miles de mujeres, impulsaron en la última década una serie de reformas al marco constitucional y legal que permitieron alcanzar primero la paridad formal, y en 2018 la paridad total, en los órganos de representación, legislatura a la que se le conoció precisamente como la legislatura de la paridad, siendo ésta la promotora de la reforma de 2019, conocida como paridad total, que implicó que todos los órganos de representación, en todos los niveles de gobierno y órganos autónomos se integren paritariamente. Reformas que han permitido que, por primera vez una mujer sea la titular del Poder Ejecutivo Federal, así como el
conteo de 13 gobernadoras El 15 de septiembre de 2024, se publicó la reforma constitucional en materia del poder judicial, que establece la elección por voto popular de las personas juzgadoras, proceso que se aborda en el presente ensayo, desde el enfoque de género y sus implicaciones para alcanzar la integración paritaria de este poder a partir de la elección extraordinaria de 2025.
La paridad de género, su evolución en el constitucionalismomexicano.
La paridad de género en México ha sido un tema central en las discusiones sobre derechos humanos, democracia e igualdad en las últimas décadas. La paridad de género se refiere a la igualdad de representación entre hombres y mujeres en los diferentes ámbitos políticos, sociales y económicos, con un enfoque particular en la política y la toma de decisiones.
La democracia paritaria se ha definido como“elequilibrioenelaccesoalaparticipación política entre hombres y mujeres, que surgen de una falta deconsolidaciónde laigualdad plenaen el ejercicio de la ciudadanía” (Spigno, I., 2024).
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Es necesario recordar que previo a alcanzar la paridad constitucional, con la reforma del 24 de septiembre de 1993 en el entonces
CódigoFederaldeInstitucionesyProcedimientos Electorales(COFIPE,abrogadoen2008,art.175, numeral 3), se sugirió a los partidos políticos fomentar una mayor participación de las mujeres en la vida política del país, mediante la postulación a cargos de elección popular.
Posteriormente en 1996, mediante reforma al COFIPE se modificó el artículo vigésimo segundo transitorio para determinar que los partidos no podían postular a más de 70.00 % de personas de un único género
En 2007, el sistema electoral mexicano nuevamente se modificó en la Carta Magna, en tanto que las leyes secundarias se adecuaron en 2008,asíenelCOFIPE,seincrementólacuotade géneroestableciéndosequelosinstitutospolíticos no podían registrar a más de 60% de personas de un sólo género.
Las cuotas de género desaparecieron en México, al publicarse en el Diario Oficial de la Federaciónel10defebrerode2014,lareformaal artículo 41 de la Constitución Política, que
incorporó el principio de paridad de género en la integración de los órganos de representación popular: Cámara de Diputados, Cámara de Senadores, Congresos estatales, Ayuntamientos.
De este modo se obligó a los partidos políticos a cumplir con la paridad de género en sus candidaturas. Específicamente, se estableció que al menos el 50% de las candidaturas a cargos federales y locales deberían ser ocupadas por mujeres. Esto marcó un avance fundamental para garantizar la representación política de las mujeres.
Asimismo, se estableció la obligación de las autoridades de ofrecer las condiciones adecuadas para que las mujeres puedan acceder, en igualdad de condiciones que los hombres a los cargos públicos de elección popular y de toma de decisiones.
A partir de ese momento, el principio de paridad de género se ha ido extendiendo de manera significativa, generando mejores condiciones para que puedan acceder efectivamente a esos cargos.
El 6 de junio del 2019, se aprobó la reforma conocida como “paridad total”, que
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reformó los artículos 2, 4, 35, 41, 52, 53, 56, 94 y 115 de la CPEUM (2024), y que incorporó, esencialmente, la obligación de que todos los órganos estatales –incluidos los autónomos–y a todos los niveles, se conformen paritariamente. Esta política paritaria alcanzada en 2019 representa un hito en el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres mexicanas. Sin embargo, la igualdad de oportunidades que ahora tenemos dista aún de la igualdad de resultados. Porello,afindereducirlabrechadedesigualdad, el pasado 15 de noviembre de 2024, se publicóen el Diario Oficial, la reforma al artículo 4° constitucional, que establece la obligación del Estado de garantizar la igualdad sustantiva de las mujeres, lo que implica el ejercicio pleno y universal de los derechos humanos, en congruencia con los derechos asentados en las normas jurídicas (INMUJERES, 2024) Lo anterior resulta acorde con la Recomendación General 40, del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer relativa a la representación igualitaria e inclusiva de las mujeres en los sistemas de toma de decisiones (CEDAW, 2024).
Como se ve, en México la lucha por el reconocimiento de los derechos de las mujeres se ha consolidado en la última década, al plasmarse en la carta magna la igualdad sustantiva, es decir, aquella que va más allá de lo formal, para materializarse en condiciones de igualdad, no discriminación y acceso a oportunidades, siendo ademáselEstadoelobligadoagarantizarla. Estos avances colocan a nuestro país a la vanguardia en América Latina, no obstante, se considera que esto significa apenas el inicio de un caminar que se avizora lleno de obstáculos, como la arraigada culturadel sistemapatriarcal,ladiscriminación,y laviolencialoscualescorresponderáalasmujeres derribarlos.
La paridad de género en el poder judicial federalyenlasentidadesfederativas.
Aprobada la reforma constitucional de 2019, relativa a la integración paritaria en los tres poderes, órganos autónomos y todos los niveles degobierno,elPoderJudicialFederal,presentaba una amplia brecha en la integración igualitaria de los cargos más altos de decisión, esto es la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sala Superior del Tribunal Electoral, Magistraturas de
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Tribunal Colegiado y titularidad de Juzgados, así como sus correlativos en las entidades federativas
El 7 de junio de 2021, se expidió una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF, abrogada 20 de diciembre de 2024), en la que se incluyeron diversas disposicionesparagarantizarlaparidaddegénero en la carrera judicial. Además, establecieron que la institución deberá incorporar la perspectiva de género en el desarrollo y ejercicio de la carrera judicial, a fin de garantizar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres.
A partir de la vigencia de la reforma constitucional en materia de paridad, el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, aprobó el Acuerdo General que implementa el Plan Integral de Combate al Nepotismo; y fortalece el funcionamiento del Instituto de la Judicatura como Escuela Judicial, mediante el cual, entre otras cuestiones implementó un plan de acción conocido como reforma al proceso de ingreso y permanencia de carrera judicial en la que incorporó acciones afirmativas para disminuir la brecha de desigualdad entre hombres y mujeres,
entre ellas se cuentan los concursos exclusivos para mujeres para acceder a magistraturas o titularidad de juzgados, estableciendo la meta institucional a largo plazo alcanzar una integración paritaria en estos cargos, así como la capacitación obligatoria en igualdad de género para todas las personas servidoras públicas que integran el Poder Judicial de la Federación. (AGPCJF, 2020).
Así durante el período de 2019 a 2024 como resultado de la reforma constitucional en materia de paridad entre géneros, el Poder JudicialdelaFederaciónalcanzólascifrasde194 juezas y 359 magistradas, sin embargo, en estos tres años no se logró la paridad, ya que faltan 73 nombramientos de magistradas y 97 juezas para llegar a la meta
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta el 30 de noviembre de 2024 se integraba con 5 ministras y 6 ministros (el ministro Luis MaríaAguilar, concluyó su período en esa fecha), una integración histórica y la más próxima a la igualdad, además de ser presidida por una ministra por primera vez en 200 años de vida independiente de la Nación Mexicana.
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Por cuanto hace a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,de5magistraturasqueactualmentela integran sólo 2 son ocupadas por mujeres, y 3 por hombres, actualmente existen dos vacantes, que son las que se elegirán en 2025, la convocatoria señala que se elegirá a 1 Magistrada y a 1 Magistrado. Con lo que la Sala Superior se integrará en septiembre de 2025 con 4 Magistradosy3Magistradas,esdecir,lasmujeres continuaran siendo minoría en ese órgano jurisdiccional, lo correcto debió ser que ambas vacanteshubierensidodeclaradasexclusivaspara mujeres,atendiendoaquehistóricamenteesaSala del Tribunal Electoral ha tenido una integración minoritaria de Magistradas.
En el ámbito local, la situación es muy semejante a la federal, lo que significa que la mayoría del personal que conforma los poderes judiciales en los estados son mujeres, en promedio 59%, no obstante, este porcentaje no se reflejaenloscargosdemayorjerarquía,loscuales son dominados ampliamente por hombres.
Un reporte de México evalúa, refleja que de 2017 a 2021, la brecha de género disminuyó y
actualmente el 34% de los consejos de la judicatura locales está conformado por mujeres, en las magistraturas esta proporción se queda en 38%,yenlosjuzgadosen44%dejuezas(Aguilar, A. y Pantin L., 2023).
En el Estado de Oaxaca, hasta julio de 2024,elPlenodelTribunalSuperiordeJusticiase integraba con 28 magistraturas de las cuales 12 eran ocupadas por mujeres y 15 por hombres y una vacante dejada por un magistrado jubilado en enerode2024,paradójicamente,enagostodeeste mismo año se alcanzó la paridad debido a la jubilación de 6 magistrados y 1 una magistrada, por lo que para diciembre de 2024 el Pleno del máximo tribunal oaxaqueño se integraba de 11 magistradas y 11 magistrados. Al respecto es de señalarse que las vacantes generadas con motivo de las jubilaciones, no se han cubierto, se infiere de los artículos transitorios de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que al adecuarse el marco constitucional local todas serán cubiertas por elección por voto popular.
En cuanto a la titularidad del Poder judicial del Estado de Oaxaca fue ocupada en
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La Reforma Constitucional del 2024 en materiadelpoderjudicial.
El 15 de septiembre de 2024, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el cual se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de reforma del Poder Judicial, (artículos 17, 20, 76, 89,94,95,96,97,98,99,100,101,105,107,110, 111, 113, 116, 122 y 123, Decreto, 2024, 15 septiembre).
Estareforma,alpoderjudicialtienecomo eje central la elección popular de ministros, magistrados y jueces, sustituyendo el sistema de meritocracia establecido en la reforma de 1994.
De igual manera modifica la estructura de los órganos que integran el poder judicial federal, al
Revista Espacio Universitario. Año 7. No. 17. Junio 2025 76 diciembre de 2018 por primera ocasión por una mujer, la Magistrada María Eugenia Villanueva Abrajan, con el carácter de interina para culminar el período en diciembre de 201, y en enero de 2024, se eligió a la Magistrada Berenice Ramírez Jiménez, para presidir, el Tribunal Superior de Justicia del Estado, para un período de 4 años (2024 - 2027).
determinar que la SupremaCorte de Justicia de la Nación se compondrá de nueve ministras y ministros y durarán en su encargo doce años, se crea el Tribunal de Disciplina Judicial como órgano del Poder Judicial de la Federación responsable de la disciplina de su personal; se crea también un órgano de administración que será responsable de la administración y carrera judicial del propio Poder.
En cuanto a las entidades federativas, la reforma precisa que las constituciones y las leyes de los estados, establecerán las condiciones para la elección por voto directo y secreto por parte de laciudadanía,delasmagistradas,losmagistrados, las juezas y los jueces integrantes de los poderes judiciales locales.
La paridad de género en la elección de personasjuzgadoras
En el diseño de este modelo de elección de las personas juzgadoras, en cumplimiento al principio constitucional de paridad de género, se establecieron en diversas disposiciones los mecanismos para garantizar la integración paritaria de todos los órganos impartidores de justicia.
De este modo, los artículos 94, 96, y 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM, 2024) estipulan:
a) Procedimientos mediante concursos abiertosparalaintegracióndelosórganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género.
b) La elección de las magistradas y los magistrados de circuito, así como las juezas y los jueces de distrito, se regirá observando el principio de paridad de género.
c) Formación, evaluación, certificación y actualización de funcionarias y funcionarios, así como el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, independencia y paridad de género.
Paramaterializarlasanterioresdisposiciones, enelartículosegundotransitorio(Decreto,2024), se facultó al Consejo General del Instituto Nacional Electoral para emitir los acuerdos que estimenecesariosparagarantizarelcumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales
aplicables para los procesos electorales federales, observandolosprincipios referidos enelinciso c) mencionado líneas arriba
El mismo artículo segundo transitorio (Decreto,2024),señalaquelasboletasautilizarse el día de la jornada electoral garantizarán que las y los votantes asienten la candidatura de su elección conforme a lo siguiente:
a) Para ministras y ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrán elegir hasta cinco mujeres y hasta cuatro hombres;
b) Para magistradas y magistrados del Tribunal de Disciplina Judicial podrán elegir hasta tres mujeres y hasta dos hombres;
c) Para magistradas y magistrados de Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación podrán elegir hasta dos mujeres y hasta dos hombres;
d) Para magistradas y magistrados de salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
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Federación podrán elegir hasta dos mujeres y un hombre por cada sala;
e) Para magistradas y magistrados de circuito y juezas y jueces de distrito podrán elegir hasta cinco mujeres y hasta cinco hombres.
Por último, el mismo transitorio, faculta al Instituto Nacional Electoral para efectuar los cómputos de la elección, publicar los resultados y entregar las constancias de mayoría a las candidaturas que obtengan el mayor número de votos, asignando los cargos alternadamente entre mujeres y hombres, iniciando por mujer.
Del análisis de las anteriores disposiciones advertimos, que el procedimiento de elección salvaguarda en la norma constitucional el principio de paridad, en la integración de los diversos órganos judiciales, ya que para el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Tribunal de Disciplina, cuya elección será total y enlaquesuintegraciónesimpar,segarantizaque en ambos órganos la mayoría sean mujeres, al facultarsealINE,asignarloscargosenfunciónde la votación mayoritaria, de manera alternada iniciando por mujer. Por otra parte, en la integración del órgano de administración judicial si bien no se establece el principio de paridad de manera explícita debe entenderse implícito en la reforma de paridad total de 2019.
Si bien en el sistema implementado en el 2021, por el Consejo de la Judicatura Federal, se había avanzado en la incorporación de más mujeres como magistradas y juezas, en tres años no se pudo alcanzar la paridad total, no obstante, diversasvocesopinanquelareformaactual,esun contrasentido a la paridad, porque mujeres juzgadoras que recién había accedido a la titularidad de un órgano de justicia a través de medidas afirmativas como las convocatorias exclusivas para mujeres, ahora la reforma las obliga a volver a contender por el cargo a través del voto popular (Expansión política, 2024) Al respecto, se considera que si bien, hay una obligación constitucional de someterse las urnas, no se afecta el principio de paridad, al contrario, se estima que, con la elección del 2025, no habrá pretexto para que todos los cargos que se elijan quedenintegradosdemaneraparitaria;loanterior es urgente y necesario, para incentivar la participación de las mujeres en los procesos de
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Asimismo, los informes de registros del Comité de evaluación del poder judicial federal desglosan de manera pormenorizada las estadísticas de inscripción para contender por los cargos sujetos a elección el 2025, así se puede mencionar que, ante el Poder Judicial, se registraron 25 mujeres aspirantes al cargo de ministras y para ministros se inscribieron 79 hombres. Para el Tribunal de disciplina, aspiran 23 mujeres y 41 hombres, para la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación presentaron solicitud 5 Mujeres y 10 hombres, (Informe de personas aspirantes 20242025, (2024)
La integración paritaria de los órganos de justicia en México, que se alcance en este inédito proceso de elección de personas juzgadoras,
Revista Espacio Universitario. Año 7. No. 17. Junio 2025 79 selección,yaqueapesarquelareformapromueve la paridad de género, las estadísticas de registro de los tres poderes, revelan que el mayor número de aspirantes corresponden a un género distinto a las mujeres, esto es, sólo el 30% de las personas inscritassonmujeres,loque implica que porcada mujer aspirante hay dos aspirantes hombres (Aguilar, 2024).
fomentará sin lugar a duda en futuros procesos una mayor participación de las mujeres.
Por otra parte, para determinar la titularidad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal de Disciplina y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en los artículos 94, 99 y 100 de la mismaCartaMagnaestablecenquelapresidencia de dichos órganos corresponderá en forma rotatoria en función del número de votos que obtenga cada candidatura en la elección respectiva.
De ahí que se estime que era necesario establecer que la rotación de la presidencia sea ejercida en función de los votos obtenidos, con alternancia de género, lo anterior es así porque si las dos o tres candidaturas más votadas corresponden a hombres se continuará relegando a las mujeres de la titularidad de los máximos órganos del poder judicial de la federación
Podría pensarse que es fatalista el pronóstico en el sentido que las candidaturas más votadas no sean para mujeres, sin embargo, en México, aún está arraigada una fuerte cultura patriarcal que infravalora todo lo femenino, e invisibiliza la
contribución de las mujeres al ámbito público, se tiene la percepción que los hombres desempeñan mejor las labores públicas, en el caso concreto, son mejores impartidores de justicia y que las mujeres son emocionales, que juzgan influenciadas por las emociones, derivadas del embarazo,delperíodomenstrualolamenopausia, y que además están sobrecargadas con labores de cuidado, lo que les impide capacitarse a diferencia de los hombres y por lo tanto su preparación es deficiente, el alto índice de denuncias por violencia política en razón de generó, son evidencia de las distintas formas que lasmujeres son violentadasen el espacio público
Es innegable, que las mujeres aún enfrentan múltiples obstáculos que les impiden competir en condiciones de igualdad, las estadísticas del proceso de elección de personas juzgadoras que está en marcha lo demuestran con la baja participación de mujeres. De ahí que nada descarta entonces que pudieran ser las candidaturas de género diverso a las mujeres las más votadas
Otro punto medular que deberá cuidarse en la integración paritaria de los órganos
jurisdiccionales, es la interseccionalidad, conformealApartadoA,ObligacionesGenerales, sección 2, correspondientea la interseccionalidad ydiversidadentrelasmujeres,incisosb)y c), así comolasección4,relativaarepresentacióndelas mujeres en toda su diversidad en igualdad de condiciones con los hombres, incisos a) y b) de la CEDAW Recomendación 40, (2024), para la eliminación de la discriminación contra la mujer relativa a la representación igualitaria e inclusiva de las mujeres en los sistemas de toma de decisiones.
Las disposiciones citadas recomiendan a los estados parte, a desarrollar e integrar la perspectiva de género interseccional, estrategias de contratación que garanticen la igualdad de acceso de las mujeres en toda su diversidad a los cargos públicos en todas las esferas de la toma de decisiones. Asimismo instan a revisar, de forma estructural, los sistemas de postulación, promoción y gestión de la carrera, mediante la imposición de un requisito de paridad y de la rotación de género enlos puestos directivos y que nombren a mujeres para que ocupen cargos superiores en todas las esferas de la toma de
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decisiones,evitandolosenfoquessimbólicosafin de que las mujeres ejerzan estas funciones de forma plena y en igualdad de condiciones, y garanticen la igualdad de oportunidades para las personas jóvenes (CEDAW Recomendación 40, 2024).
De lo anterior, se advierte que el Estado Mexicano, no solo tiene la obligación de integrar los órganos de justicia de manera paritaria, sino también con enfoque interseccional, que permita analizar todas las desventajas que las mujeres en su diversidad atraviesan, al respecto, un paso importante fue la reducción de la edad para contender en todos los cargos, así como la disminución en los años de experiencia en el desempeño de la profesión.
Porello,dentrodelprocesoelectivodelPoder
Judicial deberán garantizarse en todos los espacios más importantes de toma de decisiones la representación a mujeres indígenas, afrodescendientes, con discapacidad, jóvenes, adultas mayores, migrantes, de la comunidad LGBTIQ+, y todas posibilidades de desigualdad que se configuren.
Conclusiones
La igualdad de género en el sistema constitucional mexicano es una realidad formal, la igualdad de resultados se ha alcanzado en los órganos de representación popular, conforme a evolucionado la legislación electoral. La paridad total, en la integración de los gabinetes, así como en los órganos autónomos, va consolidándose de manera gradual.
En el poder judicial federal y de las entidades federativas, se implementaron medidas afirmativas para reducir la brecha de género, existiendo en la actualidad un promedio de 30% de mujeres titulares de magistraturas y juzgados federales.
El sistema de elección de personas juzgadoras, recién incorporado a la carta magna, implicaunenormereto,tantoparaelEstadocomo para la ciudadanía. Una de ellas es garantizar la integración paritaria de todos los órganos de impartición de justicia. A pesar de la limitada inscripcióndemujeresenelprocesodeselección, ya no debe haber pretexto para alcanzar por fin la paridad total en el Poder Judicial Federal, pero además los espacios para las mujeres deberán asignarse con enfoque interseccional, para que
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todaslamujeresdelMéxicopluralydiversoestén representadas en los cargos más importantes del Poder Judicial, tal como lo establece la Recomendación General 40 (CEDAW, 2024) del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer.
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El rol de los abuelos en la protección psicoemocional de los nietos durante y después del divorcio parental en México
MaríadelosÁngelesVásquezGarcía
FacultaddeDerechoyCienciasSociales,UniversidadRegionaldelSureste,Oaxaca,México
email: vaga611026@profesores.urse.edu.mx
Resumen
El divorcio, entendido como un fenómenojurídico,conllevaladisolucióndel vínculo matrimonial y provoca transformacionessustancialesenlaestructura y dinámica familiar. Si bien sus efectos inmediatos recaen directamente sobre los cónyuges, sus repercusiones se extienden a los hijos, quienes pueden enfrentar alteraciones significativas en su desarrollo psicoemocional, así como consecuencias económicas y sociales que comprometen su estabilidad. En este contexto, los abuelos, en su calidad de integrantes de la familia extensa, asumen un rol esencial dentro de las redes de apoyo afectivo y funcional, al brindar contención emocional y respaldo
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durante y después del proceso de separación delosprogenitores.
El presente análisis tiene como propósito examinar la participación de los abuelos en la responsabilidad parental, con especial atención a las figuras de tutela y custodia, dentro del marco normativo del interés superior del menor, conforme a lo establecido por el ordenamiento jurídico mexicano y por los instrumentos internacionales en materia de derechos de la infancia.Sibientantolafamilianuclearcomo la extensa desempeñan un papel crucial en la protección del niño, el lazo consanguíneo no constituye, por sí solo, garantía de idoneidad para asumir funciones parentales. En consecuencia, es imperativo que la autoridad jurisdiccional evalúe cada caso de forma individualizada, atendiendo a criterios objetivos que permitan salvaguardar el bienestardelmenor.
Si bien es cierto que los abuelos puedenrepresentarunrecursovaliosoparala
estabilidad emocional y el desarrollo integral del menor tras la disolución del núcleo familiar, su incorporación activa en el ejercicio de la responsabilidad parental debe estarsujetaaunavaloraciónjurídicarigurosa.
Solo mediante un análisis exhaustivo de las condiciones familiares, sociales y afectivas podrá evitarse la reproducción de dinámicas adversas, tanto generacionales como contextuales. De esta forma, se garantizará que las decisiones adoptadas en sede judicial estén orientadas a la protección efectiva de los derechos de la niñez y al fortalecimiento deentornosseguros,establesyafectivospara sudesarrollointegral.
Palabras clave: Familia Nuclear y Extensa, Responsabilidad Parental, Desarrollo integral del niño, Divorcio, Abuelos
Abstract
Divorce, as a legal phenomenon, entailsthedissolutionofthemaritalbondand generates substantial transformations in
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family dynamics, particularly affecting children’s emotional well-being. While its direct consequences fall on the couple, children often experience significant psychosocial, economic, and social repercussions that may compromise their stability. Within this framework, grandparents, as part of the extended family, play a crucial role in support networks by providing emotional protection and stability duringandafterparentalseparation.
This study examines the role of grandparentsinparentalresponsibility,witha specific focus on guardianship and custody undertheprincipleofthebestinterestsofthe child, as enshrined in Mexican and international legal frameworks. The nuclear and extended family structures are fundamental in a child’s life; however, kinship does not automatically guarantee suitability for childcare. Consequently, judicial authorities must assess each case
individually and establish regulatory parametersthatsafeguardchildren'swelfare.
Although grandparents can serve as a keypillarofsupportinachild’sdevelopment followingparentaldivorce,theirinvolvement mustundergorigorouslegalevaluation.Only through a comprehensive analysis can generational and circumstantial adverse effects be mitigated, ensuring that decisions effectively protect children’s rights and promote their holistic development in vulnerablesituations.
Keywords: divorce, family dynamics, emotional well-being, psychosocial development, economicrepercussions, social consequences, extended family, grandparents, support networks, parental responsibility, guardianship, custody, best interests of the child, legal framework, judicial authorities, welfare, holistic development,vulnerablesituations.
Introducción
El divorcio constituye el mecanismo legal para la disolución del vínculo matrimonial, con efectos sustanciales en la estructura y dinámica familiar, afectando particularmenteelbienestaremocionaldelos hijos. En este contexto, los abuelos desempeñan un papel significativo como figuras deapoyo,proporcionandoestabilidad ycontención psicoemocionalasus nietos.Su intervención, basada en prácticas arraigadas históricamente, contribuye a mitigar el impacto de la separación parental, independientemente de si esta ocurre en términosconciliatoriosobajocondicionesde conflicto severo. Ante escenarios de ruptura familiar sin diálogo efectivo, los abuelos puedenasumirunrolsustitutivoenelcuidado yprotección delos menores, favoreciendosu desarrollointegral.
Este ensayo de reflexión jurídicosocial, basado en un enfoque de análisis documental, examina la tutela de los abuelos
desde una perspectiva equilibrada, considerando tanto su papel tradicional de apoyo en la estructura familiar como las limitaciones impuestas por la evolución social y generacional. Aunque la jurisprudencia y la doctrina jurídica reconocenel valordelafamiliaextensaenla protección de los menores, es fundamental evaluar cada caso en función de las circunstancias particulares del niño y su entorno.
El distanciamiento generacional, las diferenciasenvaloresyprácticas,asícomola adaptación a nuevas dinámicas familiares, pueden influir en la idoneidad de los abuelos como cuidadores primarios en contextos de divorcio. Por ello, el análisis jurídico debe contemplar no solo el principio del interés superior del menor, sino también el impacto de estas variables en su desarrollo integral durantelainfanciaylaadolescencia.
La toma de decisiones judiciales en esta materia debe fundamentarse en estudios
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interdisciplinarios que aporten criterios objetivos para determinar si la tutela de los abuelos representa la mejor alternativa para garantizar el bienestar infantil. Es esencial evitarqueelreconocimientoautomáticodesu figuradesplaceotrasopcionesmásadecuadas encadacaso concreto.
El interés superior del menor con relación a la función de los abuelos.
1. El concepto de familia en el derecho internacional.
LaConvenciónsobrelosDerechosde los Niños (CDN, 2024, arts. 2 y 5) establece que el concepto de familia debe interpretarse de manera amplia, abarcando no solo a los padres,sinotambiénalafamiliaextensay,en ciertos casos, a la comunidad, según las costumbres locales. Este enfoque busca garantizarlaprotecciónyelapoyonecesarios para la infancia, privilegiando siempre el interés superior del menor, especialmente cuando los progenitores están separados, en
proceso de divorcio o residen en lugares distintos.
2. Reconocimiento del derecho a la vida familiar.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948, Art. 16) consagra el principio del interés superior del niñoyreconocelaimportanciadelafamiliay de otras personas cercanas en su desarrollo.
En este sentido, la familia es considerada el elemento natural, fundamental yuniversal de la sociedad, y su función en la orientación y bienestardelmenorresultaprioritaria.
3. Protección jurídica de la infancia en México.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM, 2024, art. 4°) establece derechos fundamentales orientados a la protección de la infancia y la familia, reafirmando el compromiso del Estado en garantizar condiciones óptimas paraeldesarrollointegraldelaniñez.
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4. La responsabilidad parental y el interés superior del menor. La responsabilidad parental se fundamenta en el principio del interés superior del niño, concebido como una institución orientada a la protección y desarrollo integral de la infancia. Si bien recae principalmente en los progenitores, su impacto trasciende el ámbito individual, constituyendounasuntodeinteréssocialque garantizalatuteladesus derechos yfavorece su crecimiento físico, emocional, social y cognitivo.
5. La participación de los abuelos en la protección infantil.
6. Jurisprudencia sobre la intervención de los abuelos en el cuidado infantil.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas resoluciones, ha reforzado la importancia de los abuelos en el cuidado infantil, subrayando su función en la preservación de los lazos familiares y el apoyo emocional a los menores. Este reconocimiento jurídico busca garantizar el bienestar de la infancia en situaciones de vulnerabilidad derivadas de conflictos familiaresoprocesosdedivorcio.
7. Regulaciones específicas en el estado de Oaxaca.
El Código Familiar de Oaxaca (CFO, 2024,arts.411,412,413,414,417)establece diversas obligaciones de los abuelos en materia de alimentos, patria potestad,
En México, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA,2024,art.390,frac.II)establece las obligaciones de las autoridades para protegeralainfancia,asegurandosu derecho aunafamilianuclear,conformadaporpadres ehijos,yaunafamiliaextensa,integradapor parientes de diversas generaciones, incluidos losabuelos.Estanormativareconoceelpapel de los abuelos como figuras sustitutas en ausencia o deficiencia de los progenitores, promoviendo la estabilidad afectiva de los menores.
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custodia y tutela respecto de sus nietos. De manera complementaria, el Código Civil de Oaxaca(CCO,2022,arts.296,301,496,414, 417) reconoce la relevancia de la familia extensa en la protección y cuidado de la infancia.
8. El impacto del divorcio en la infancia.
Balea et al. (2020) señala que los efectos negativos del divorcio parental afectan principalmente el desarrollo intelectual y emocional de la infancia, generando períodos de inestabilidad y desequilibrio en sus relaciones familiares y escolares.Estasconsecuenciassuelensermás perjudiciales que la separación misma de los progenitores.
9. Debate sobre la sobrevaloración del rol de los abuelos.
Mantener este entorno resulta esencial durante el proceso de divorcio de los progenitoresyposteriorasuseparación.
Sin embargo, algunos autores han cuestionadolaposiblesobrevaloracióndelrol de los abuelos en estos casos, argumentando que su intervención, aunque valiosa, no siempre representa la mejor alternativa para el bienestar de la infancia. Pérez (2022) señalaenLaguardaycustodiacompartidaen Méxicoquelas autoridades suelenconfiar en ellosdemaneraautomática,sinconsiderarlas diferencias generacionales y de valores que pueden no coincidir con los ideales y dinámicas de la sociedad contemporánea. Esta presunción puede derivar en decisiones jurídicasque,enlugardegarantizarelinterés superior del menor, perpetúan esquemas tradicionales sin evaluar adecuadamente su impactoeneldesarrolloinfantil.
Limitar el papel de los abuelos en la crianza post-divorcio podría tener diversas
Pérez (2022) sostiene que la familia extensacompuestaporabuelos,tíosyprimos, juntoconelentornoescolarylascondiciones de vida de los menores, desempeña un papel fundamental en la preservación de sus relaciones afectivas y estabilidad emocional.
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Revista Espacio Universitario. Año 7. No. 17. Junio 2025 92 implicaciones prácticas. Por un lado, permitiríaunaevaluación másobjetivadelas condiciones en las que la infancia crecerá, evitando que la designación de los abuelos como cuidadores primarios se base únicamenteenlatradiciónoenunaconfianza implícita. Además, abriría la puerta a alternativas que consideren el contexto real del menor, incluyendo su relación con otros miembros de la familia extensa, su entorno social y educativo, y su capacidad de adaptación anuevasdinámicasfamiliares.
En este sentido, el debate sobre la sobrevaloración del rol de los abuelos debe considerar un enfoque equilibrado, donde las decisiones judiciales no se basen en una confianzaautomática,perotampocoexcluyan su participación sin una evaluación detallada de cada caso. La implementación de estudios interdisciplinarios y la aplicación de criterios objetivospuedencontribuiradefinirsupapel en función del bienestar infantil, evitando tanto la sobrevaloración como la subestimación de su influencia en el desarrollodelosmenores.
Los abuelos como estabilizadores y su impacto en la infancia.
El proceso de divorcio genera una serie de desafíos emocionales y sociales que pueden afectar significativamente a la infancia, provocando sentimientos de
No obstante, esta postura también conlleva riesgos, como la posible desproteccióndemenoresencasosdondelos progenitores no pueden asumir plenamente sus responsabilidades parentales. En situaciones de divorcio conflictivo, los abuelos han demostrado ser una fuente crucial de estabilidad emocional y apoyo, evitando el deterioro psicológico de la infancia afectada por la separación. Si se restringe su papel sin un análisis individualizado, se corre el riesgo de desestimar su valor como figuras de contención, lo que podría agravar los efectos negativosdeladisoluciónmatrimonial.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la importancia de la familia nuclear y extensa en la protección de lainfancia,estableciendo quela intervención familiar debe limitarse a casos justificados para la resolución de conflictos internos. En las últimas décadas, la configuración de las estructuras familiares ha evolucionado, reflejandocambiosenlasdinámicasdeunión y separación. Estos procesos no solo afectan a los cónyuges, sino que también impactan directamente en la infancia, que requiere apoyo para preservar su bienestar emocional y psicológico (Suprema Corte de Justicia de laNación,2024).
Si bien el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental,
Revista Espacio Universitario. Año 7. No. 17. Junio 2025 93 inseguridad, tristeza y aislamiento dentro del núcleofamiliar.Enestecontexto,losabuelos desempeñan un papel mediador y estabilizador, proporcionando un entorno seguro que facilita la adaptación de los menoresalaseparación desusprogenitores.
debearmonizarseconelinteréssuperiordela infancia, priorizando la estabilidad y protección de los menores para evitar afectaciones que comprometan su desarrollo integral (Suprema Corte de Justicia de la Nación,2024).
Factores internos y externos que influyen en la capacidad de los abuelos para apoyar a la infancia.
1. Factores internos.
Los abuelos cuentan con una serie de características personales que les permiten desempeñar un papel fundamental en el apoyoycuidadodelainfancia:
Experiencia de vida A lo largo de los años, han adquirido habilidades emocionales y una perspectiva madura, lo que les permite actuar con mayor sensibilidad y comprensión antelasnecesidadesdelosmenores.
Relación previa con la familia La calidad delvínculoquehanmantenidoconlos integrantes de la familia nuclear y
extensa influye en su capacidad para brindar apoyo emocional en momentosdecrisis.
2. Factores externos.
Además de sus características personales, existen elementos externosquepuedenfacilitarolimitar su capacidad de intervención en el bienestarinfantil:
Normatividad legal. Diversos instrumentos jurídicos, tanto internacionales como nacionales, respaldan la participación de los abuelos en la protección de la infancia. Entre ellos destacan la
Constitución Política de los Estados
Condiciones socioeconómicas. El acceso a recursos materiales y redes de apoyo influye en la capacidad de los abuelos para asumir roles adicionales en la crianza de la infancia. Factores como estabilidad financiera, vivienda adecuada y acceso a servicios de salud pueden determinar el nivel de apoyo que puedenbrindar.
Desafíos que enfrentan los abuelos en el apoyo a sus nietos.
Los abuelos, tradicionalmente considerados pilares de apoyo en la estructurafamiliar,enfrentandiversos obstáculos que pueden limitar su capacidad para brindar asistencia efectiva a sus nietos. Estos desafíos pueden clasificarse en factores
Unidos Mexicanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el Código Familiaryel Código Civil de Oaxaca. Estas normativasgarantizanquelosabuelos puedan intervenir de manera efectiva en el cuidado y protección de los menores.
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1. Limitaciones económicas.
Uno de los principales retos queenfrentanlosabueloseslafaltade recursos financieros suficientes para cubrir las necesidades de sus nietos. En muchos casos, los abuelos dependen de pensiones o ingresos reducidos, lo que dificulta su capacidad para proporcionar apoyo material adecuado. Esta situación se agrava cuando deben asumir responsabilidades adicionales, como alimentación, educación y atención médica, sin contar con un respaldo económicosuficiente.
2. Condiciones de salud y envejecimiento.
El deterioro físico y mental asociado al envejecimiento puede
Revista Espacio Universitario. Año 7. No. 17. Junio 2025 95 económicos, de salud y conflictos familiares, cada uno con implicaciones significativas en la dinámicadecuidadoinfantil.
comprometer la capacidad de los abuelos para cuidar de sus nietos de manera efectiva. Enfermedades crónicas, movilidad reducida y problemas cognitivos pueden limitar su participación activa en la crianza. Además, el estrés derivado de asumir responsabilidades adicionales puede afectar su bienestar general, dificultando su rol como figuras de apoyo.
3.Conflictosparentales yrechazoal apoyo.
El proceso de divorcio de los progenitores puede generar tensión y conflictos familiares, afectando la relación entre abuelos y nietos. En algunos casos, los progenitores pueden restringir el contacto entre los menores y sus abuelos debido a disputas personales o desacuerdos sobre la crianza. Esta situación puede provocarunrechazoalapoyoofrecido
por los abuelos, limitando su capacidad para intervenir en el bienestaremocionaldelainfancia.
Si bien los abuelos desempeñan un papel crucial en la estabilidad emocional y social de sus nietos, enfrentan desafíos que pueden afectar su capacidad de apoyo. La implementación de políticas públicas y programas de asistencia dirigidos a la familia extensa podría contribuir a mitigarestosobstáculos,garantizando que la infancia reciba el respaldo necesarioparasudesarrollointegral.
Consideraciones legales sobre el rol de los abuelos como cuidadores.
1. Marco normativo y evolución legislativa.
Desde 2014, el Estado mexicano ha alineado su legislación con los Tratados Internacionales, la Convención sobre los Derechos del Niñoylosprincipiosdeprotecciónde
los derechos humanos, promulgando laLeyGeneraldeProtecciónaNiñas, NiñosyAdolescentes.Estanormativa establece que la selección de cuidadores debe basarse en criterios objetivos y comprobables, evitando decisiones fundamentadas en suposiciones o vínculos familiares automáticos.
2.Criteriosjudicialessobrelatutela de los abuelos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido criterios relevantes que orientan las determinaciones judiciales en esta materia. Si bien los abuelos han sido tradicionalmenteconsideradosfiguras de apoyo, su designación como cuidadores no debe resolverse únicamenteporrazonesmoralesopor el orden de prelación que la ley les otorga. En este sentido, el interés superior del menor exige que su
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cuidado no se otorgue de manera automática, sino que se realicen estudios suficientes para determinar suidoneidad,talcomoocurreenotras figuras jurídicas como la tutela y la curatela.
3. Intervención del Estado y evaluación del entorno familiar.
4. Evaluación de idoneidad y restricciones.
La asignación del cuidado a los abuelos debe estar sujeta a una evaluación exhaustiva, considerando las circunstancias del caso concreto. Se deben realizar pruebas suficientes para determinar si su intervención beneficiará a la infancia, no solo durante el proceso de divorcio, sino también en su desarrollo futuro. En caso de que los abuelos no resulten idóneos para asumir esta responsabilidad, el Estado debe restringir su derecho a la custodia, priorizando el interés superior del menor sobre cualquier vínculo familiarpreestablecido.
Análisis cualitativo de jurisprudencia mexicana sobre la tutela de abuelos.
Cuando el Estado interviene en la determinación del cuidado infantil, su objetivo es garantizar la estabilidad afectiva y personal de la infancia dentro de su entorno, evitando su aislamiento de las relacionesfamiliares. Sepresumeque los abuelos, al no ser parte directa de la ruptura matrimonial, pueden contribuir a la racionalización del conflicto. Sin embargo, esta presunción no debe ser absoluta, ya que la relación de los abuelos con sus propios hijos inmersos en el proceso de divorcio puede generar intereses particularesqueafectenlaobjetividad desurolcomocuidadores.
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Precedentes relevantes en la Tutela de los abuelos.
La tutela de los abuelos en el
Sistema Jurídico Mexicano ha sido objeto de diversas interpretaciones jurisprudenciales, especialmente en el ámbito del derecho familiar. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha abordado casos en los que se reconoce la responsabilidad subsidiaria de los abuelos para proporcionar alimentos y cuidados a sus nietos cuando los progenitores no pueden hacerlo. Este principio se fundamentaeneldeberdesolidaridad familiar y en el interés superior del menor, garantizando su bienestar y desarrollo integral.
ElRegistro2012503ysuimpactoen la obligación alimentaria
Publicado en septiembre de 2016,abordalaobligaciónalimentaria dentro de las relaciones paternofiliales y su vinculación con la patria potestad.
Amparo Directo en Revisión 1200/2014, en el que la Primera Sala de la Suprema Corte analizó la constitucionalidaddelartículo357del Código Civil para el Estado de Guanajuato. En este caso, se estableció que, ante la imposibilidad de los progenitores de cumplir con la obligación alimentaria, los abuelos pueden ser requeridos para garantizar el sustento de los menores. La resolución enfatizó la importancia de equilibrar el derecho de los abuelos a su patrimonio con la necesidad de la infancia de recibir apoyo económico, confirmando la improcedencia de la acción intentada contra el abuelo paterno para que asumiera la obligacióndealimentosmedianteuna garantíahipotecaria.
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Legitimación procesal de los abuelos en la guarda y custodia de sus nietos.
En algunos casos, los tribunales han reconocido el interés jurídicodelos abuelos parapromover demandas en favor de sus nietos, especialmentecuandoexisteunriesgo para su bienestar. Este criterio refuerza la idea de que los abuelos puedendesempeñarunpapelactivoen la protección de los derechos de la infancia, más allá de la simple obligaciónalimentaria.
Evolución jurisprudencial en la Tutela de los abuelos.
Interés superior del menor y evaluaciónjudicial.
Interés Superior del Menor y Evaluación Judicial.
El interés superior del menor es el principio rector que debe guiar cualquier decisión judicial relacionada con su cuidado y bienestar.Aunque los abuelos pueden desempeñar un papel fundamental como figuras de apoyo, su asignación como cuidadores no debe resolverse de manera automática ni sustentarse únicamente en el parentesco. En un contexto de transformación de las estructuras familiares, resulta imprescindible que las autoridades judiciales realicen evaluaciones rigurosas antes de determinar la
Lajurisprudenciamexicanaha evolucionado hacia un reconocimiento más amplio de la tuteladelos abuelos, considerandosu papel fundamental en la estructura familiar. Las resoluciones judiciales han buscado equilibrar los derechos de los abuelos con el interés superior del menor, asegurando que los niños reciban el apoyo necesario para su desarrollointegral.
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idoneidad de los abuelos para asumir estaresponsabilidad.
Facultades del Juzgador en la Protección Infantil
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el juzgador tiene la facultad de recabar pruebas de oficio cuando se trata de garantizarelbienestardelmenor.
Evaluación Interdisciplinaria de la Idoneidad de losAbuelos.
En este sentido, es necesario que se implementen estudios psicológicos, socioeconómicos y familiares que permitan establecer si los abuelos pueden proporcionar un entornoestableybeneficioso.
Reconocimiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que la convivencia entre abuelos y nietos forma parte de la vida familiar, pero su ejercicio
debe estar sujeto a un análisis detallado en cadacaso.
Conclusión.
El papel de los abuelos en la protección psicoemocional de los menores durante y después del divorcio parental en México representa un aspecto fundamental dentro del derecho familiar. Si bien su intervención puede ser clave para garantizar la estabilidad emocional de los niños, su designación como cuidadores no debe resolverse de manera automática ni sustentarse exclusivamente en el vínculo de parentesco. La evolución de las estructuras familiaresyloscambiosenladinámicasocial exigen un análisis jurídico riguroso que valore cada caso de manera individual, evitando decisiones basadas en presunciones tradicionales.
El principio del Interés superior del menor debe prevalecer en cualquier determinación judicial sobre custodia y tutela. La Suprema Corte de Justicia de la
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Naciónhaestablecidoquelosjuecestienenla facultad de recabar pruebas de oficio para garantizarelbienestarinfantil,loqueimplica la necesidad de estudios interdisciplinarios queevalúenlaidoneidaddelosabueloscomo cuidadores. Factores como la estabilidad emocional,lacapacidadeconómica,elestado de salud y la relación previa con el menor deben ser considerados en cada caso concreto.
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que la convivencia entre abuelos y nietos forma parte del derecho a la vida familiar, pero su ejercicio debe estar sujeto a un análisis detallado. La jurisprudencia mexicana ha avanzado en el reconocimiento de la responsabilidad subsidiaria de los abuelos en materiaalimentariaydecuidado,peroaúnes necesario fortalecer los criterios de evaluación para evitar que su designación como tutores se base únicamente en la tradiciónfamiliar.
En este sentido, el Estado y el Poder Judicial deben garantizar que las decisiones sobre custodiaytutelasefundamentenenevidencia objetiva, evitando suposiciones o determinaciones automáticas. La implementación de políticas públicas que refuercen el papel de la familia extensa en la protección infantil, sin menoscabar el derecho de los menores a un entorno estable y seguro, es esencial para garantizar su desarrollointegral.
La protección de la infancia no debe sustentarse exclusivamente en vínculos familiares preexistentes, sino enestudios que determinen qué opción les proporcionará estabilidad emocional y bienestar. Solo a través de un análisis jurídico y social profundo se podrá garantizar que las decisiones sobre el cuidado de los menores respondanasuinteréssuperiorycontribuyan de manera efectiva a su bienestar presente y futuro, reforzando el llamado a valorar cada
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caso de manera individual y a fortalecer los mecanismosdeevaluaciónjudicial.
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