Reform des Aufsichtsratsrechts

POSITION | RECHTSPOLITIK | AUFSICHTSRAT

Reform des Aufsichtsratsrechts Erste Bewertung der Eckpunkte (NZG 2021, 477 ff.) aus Sicht des BDI

3. Januar 2022 Vorüberlegung Der „Arbeitskreis Recht des Aufsichtsrats“ hat im April 2021 Eckpunkte für eine umfassende Reform des Rechts des Aufsichtsrats vorgestellt (vgl. NZG 2021, 477 ff.)

Zur Begründung führt der Arbeitskreis im Wesentlichen an, dass die Herausforderungen, mit denen Aufsichtsräte konfrontiert sind, in den letzten Jahrzehnten stetig zugenommen hätten. Ursache seien die zunehmende Komplexität der Geschäftstätigkeit sowie die vielfältigen zusätzlichen Aufgaben, die der deutsche und der europäische Gesetzgeber dem Aufsichtsrat nach und nach zugewiesen haben.

Der Aufsichtsrat sehe sich zudem einem neu formierten, international geprägten Aktionariat gegenüber, in dem institutionelle Investoren, Vermögensverwalter, Stimmrechtsberater und Ratingagenturen das Geschehen prägen.

Auch in der Wahrnehmung des BDI hat sich die Rolle und Tätigkeit des Aufsichtsrats insbesondere bei größeren börsennotierten Unternehmen durch eine zunehmende Professionalisierung der Kontrollfunktion und eine größere Außenwirkung deutlich gewandelt. Trotz dieser Entwicklung sind die gesetzlichen Vorschriften über den Aufsichtsrat seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes nur vereinzelt überarbeitet worden. Aktuelle und anerkannte Standards für eine gute und verantwortungsvolle Unternehmensführung enthält hingegen der Deutsche Corporate Governance Kodex in Form von Empfehlungen und Anregungen. Hinzu kommen Anforderungen großer Investoren und auch Stimmrechtsberater, die zum Teil deutlich über die gesetzlichen Anforderungen und die Kodexvorgaben hinausgehen.

Vor diesem Hintergrund begrüßt der BDI die Initiative des Arbeitskreises. Nach einer ersten Bewertung der vorliegenden Eckpunkte zur Reform des Aufsichtsratsrechts hält der BDI einen Großteil der Eckpunkte für sinnvoll. Einzelne Eckpunkte sind aus Sicht des BDI hingegen eher kritisch zu bewerten, insbesondere da Details einzelner Sachverhalte dem Markt überlassen oder im Kodex geregelt werden sollten.

Im Folgenden findet sich eine Bewertung der jeweils vorab kurz zusammengefassten Eckpunkte aus Sicht des BDI.

Dr. Kerstin Lappe | Recht, Wettbewerb, Verbraucherpolitik | T: +49 30 2028-1554 | k.lappe@bdi.eu

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1. Gesetzliche Klarstellung der Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsrats 1.1 Klarstellung, dass sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nur auf Geschäftsführungsmaßnahmen von besonderer Bedeutung und grundlegende Fragen der Unternehmensorganisation bezieht (statt wie bisher pauschal auf „die Geschäftsführung“, § 111 I AktG). [Ziff. 12] ▪

Der Vorschlag zur Klarstellung, dass sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nur auf Geschäftsführungsmaßnahmen von besonderer Bedeutung und grundlegende Fragen der Unternehmensorganisation bezieht (statt wie bisher pauschal auf „die Geschäftsführung“) ist aus Sicht des BDI nicht zielführend. Durch eine entsprechende gesetzliche Klarstellung können neue Abgrenzungsfragen und Aufsichtslücken entstehen, die zu neuen Rechtsunsicherheiten führen würden. Aus der Praxis sind zudem keine Fälle bekannt, bei denen es zu Rechtsunsicherheiten oder Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmung der Reichweite der Überwachungsaufgabe gekommen ist.

1.2 Gesetzliche Verankerung der Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats, wonach sich die Überwachungsaufgabe nicht auf die nachträgliche Kontrolle der Geschäftstätigkeit beschränkt, sondern auch die Beratung des Vorstands hinsichtlich der künftigen Leitung der Gesellschaft einschließt (vgl. Grundsatz 6 I DCGK). [Ziff. 13] ▪

Es ist anerkannt, dass die Beratung des Vorstands Teil der in die Zukunft gerichteten Überwachungsaufgabe ist, durch die der Aufsichtsrat an der Leitungsaufgabe des Vorstands teilhat.

Es könnte daher einerseits sinnvoll sein, dieses allgemeine Verständnis gesetzlich niederzulegen. Eine besondere gesetzliche Betonung der Beratungsaufgabe würde jedoch andererseits die Gefahr mit sich bringen, dass das dualistische Gewaltenteilungsprinzip aufgeweicht wird und der Aufsichtsrat mehr und mehr in die Rolle eines Co-Vorstands hineinwächst. Die Folge wäre eine systemwidrige Annährung an das monistische System. Daher sollte der Vorschlag aus Sicht des BDI zumindest dahingehend konkretisiert werden, dass keinesfalls bezweckt ist, ein zweites Geschäftsführungsorgan neben dem Vorstand einzuführen.

1.3 Gesetzliche Regelung, wonach der Aufsichtsrat sämtliche ihm übertragene Aufgaben in eigener Verantwortung (Aufsichtsratsautonomie) zu erfüllen hat (vgl. § 76 für den Vorstand). Damit würde nicht nur klargestellt werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder keinen Weisungen unterliegen, sondern es würde auch ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für den Grundsatz der Organisationsautonomie (Selbstorganisation) des Aufsichtsrats geschaffen werden. [Ziff. 14] ▪

Aus Sicht des BDI ist kein besonderes Klarstellungs- bzw. Regelungsbedürfnis für eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung der Eigenverantwortung des Aufsichtsrats erkennbar.

Dass Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt eigenverantwortlich und weisungsfrei auszuüben haben, folgt bereits aus § 111 Abs. 6 AktG. Das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats ist ebenfalls anerkannt und durch viele verschiedene gesetzliche Regelungen, etwa zur Bildung von Ausschüssen (§ 107 Abs. 3 AktG) oder zur Beauftragung von Sachverständigen (§ 111 Abs. 2 S. 2 AktG) belegt. Es bestehen aus Sicht des BDI aber auch keine Einwände gegen eine gesetzliche Formulierung, mit der die Aufsichtsratsautonomie nochmals betont wird.

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1.4 Gesetzliche Regelung eines Direktinformationsrechts des Aufsichtsrats gegenüber nachgeordneten Mitarbeitern als zusätzliches Kontrollinstrument. [Ziff. 15] ▪

Der Vorschlag zur gesetzlichen Regelung eines Direktinformationsrechts des Aufsichtsrats gegenüber nachgeordneten Mitarbeitern wird unter den BDI-Mitgliedern weitgehend abgelehnt, da das Vertrauensverhältnis zum Vorstand und der „Betriebsfrieden“ Schaden nehmen könnten. Einzelnen Stimmen zufolge ist das Direktinformationsrecht des Aufsichtsrats jedoch bereits gelebte Praxis und in der Geschäftsordnung geregelt. Vorstellbar erscheint aus Sicht des BDI in jedem Fall ein subsidiäres Recht, wenn der Vorstand keine bzw. keine vollständige Auskunft erteilt, obwohl er dazu verpflichtet ist oder der hinreichende Verdacht besteht, dass der Vorstand bzw. einzelne Vorstandsmitglieder selbst in einen Compliance-Fall verwickelt sein könnten.

1.5 Gesetzliche Regelung der Befugnis des Aufsichtsrats zur Kommunikation nach außen (insbes. mit Investoren oder der Presse) unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft. Investorengespräche des Aufsichtsrats sollten hierbei auf aufsichtsratsspezifische Themen beschränkt sein. Die beschränkte Außenkommunikation sollte zudem nur auf Grundlage einer in allgemeiner Form vorliegenden Ermächtigung des Gesamtaufsichtsrats erfolgen dürfen. [Ziff. 16] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI sinnvoll. Zum einen wird Rechtssicherheit vor allem für den Aufsichtsratsvorsitzenden (der üblicherweise den Aufsichtsrat in solchen Gesprächen repräsentiert) geschaffen. Zum anderen erhält der Aufsichtsrat dadurch Argumente gegenüber Investoren, die mit dem Aufsichtsrat zu aufsichtsratsfremden Themen kommunizieren wollen.

Eine gesetzliche Regelung sollte sich jedoch nur auf die Festlegung rudimentärer Leitplanken für die Befugnis zur Führung von lnvestorengesprächen und die jeweiligen internen Abstimmungsprozesse beziehen, um der Praxis die gewünschte Rechtssicherheit zu geben, ohne ihr dabei jedoch die erforderliche Flexibilität im Unternehmensalltag zu nehmen.

1.6 Der Schutz der informationellen Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) sollte im Rahmen der Kommunikation des Aufsichtsrats nach außen gesetzlich dahingehend präzisiert werden, dass wesentliche neue Tatsachen, die einzelnen Aktionären mitgeteilt worden sind, unverzüglich auch allen anderen Aktionären zugänglich zu machen sind (z. B. Webseite der Gesellschaft), sofern nicht überwiegende Gründe des Gesellschaftswohl die selektive Information rechtfertigen.

Dies gilt auch für die Außenkommunikation des Vorstands. [Ziff. 17] ▪

Dieser Vorschlag erscheint aus Sicht des BDI weniger sinnvoll, da mit Auslegungsschwierigkeiten bzgl. des Begriffs „wesentlich neuer Tatsachen“ zu rechnen ist, welche die Unternehmen vor erhebliche praktische Probleme stellen könnten.

1.7 Gesetzliche Präzisierung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber den Vorstandsmitgliedern (Klärung aktueller Auslegungsfragen zu § 112 AktG). [Ziff. 18] ▪

Dieser Vorschlag dürfte zur Erhöhung der Rechtssicherheit sehr sinnvoll sein. Denn im Interesse der Rechtssicherheit sollten typische Streitfragen der Reichweite der aufsichtsratsrechtlichen Vertretungsbefugnis nach § 112 AktG geregelt werden. Dies gilt insbesondere für die im Arbeitskreis aufgeworfene Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft, an der ein Vorstandsmitglied beteiligt ist, diesem gleichzustellen ist.

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2. Persönliche Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und Höchstzahl ihrer Mandate Für die nachfolgenden Eckpunkte besteht aus Sicht des BDI grds. kein zwingendes Regelungsbedürfnis. Zumindest sollten diese Vorschläge des Arbeitskreises nicht zwingend gesetzlich, sondern allenfalls im Kodex festgehalten werden.

2.1 Gesetzliche Regelung zur Präzisierung der Vorgaben zum Wahlvorschlag an die Hauptversammlung bzgl. der Anteilseignermandate im Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 Satz 4 AktG (Name, Beruf, Wohnort) und § 125 Abs. 1 S. 5 AktG (Mitgliedschaften in anderen Kontrollgremien).

[Ziff. 20] ▪

Eine gesetzliche Erweiterung der Angabepflichten bzgl. der Aufsichtsrats-Wahlkandidaten ist aus Sicht des BDI nicht zielführend. Zum einen würde eine detaillierte Erweiterung der Angabepflichten zu einer Überladung des Aktiengesetzes führen. Da sich die relevanten Kriterien zur Bewertung der Qualifikation eines Wahlkandidaten im Laufe der Zeit ändern können, wäre eine gesetzliche Regelung im Vergleich zum DCGK auch deutlich unflexibler. Zum anderen werden die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder im Wesentlichen durch institutionelle lnvestoren und Stimmrechtsberater beeinflusst bzw. vorgegeben, so dass gesetzliche Regelungen ohnehin durch faktische Einflüsse überholt werden würden. Schließlich würde eine detaillierte gesetzliche Regelung neue Anfechtungsrisiken für Aufsichtsrats-Wahlen schaffen.

▪

Einzelne Stimmen unterstützen diesen Vorschlag hingegen, da die Auswahlentscheidung in der Praxis ohnehin vom Nominierungsausschuss und vom Aufsichtsrat anhand dieser Kriterien getroffen werde und daher auch transparent gemacht werden könne. Die Forderung setze damit die seit Jahren einschlägige Linie zur Transparenz der Kandidatenauswahl konsequent fort.

2.2 Gleiches soll spiegelbildlich für die Qualifikation der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gelten. [Ziff. 22] ▪

Der BDI geht nicht davon aus, dass die Erweiterung der Pflichtangaben in dem vorgeschlagenen Detaillierungsgrad gewinnbringende Auswirkungen auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter haben wird. Eine Abwägung zwischen Aufwand und Nutzen einer gesetzlichen Regelung spricht daher gegen den Ausbau der Pflichtangaben.

▪

Einzelne Stimmen unterstützen den Vorschlag wiederum unter Verweis auf das Argument der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder.

2.3 Gesetzliche Vorgaben zur Unabhängigkeit des Finanzexperten i. S. d. § 100 V AktG wie vor dem Abschlussprüfungsreformgesetz 2016 für Unternehmen von öffentlichem Interesse (kapitalmarktorientierte Unternehmen, bestimmte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen). Die Unabhängigkeit sollte gesetzlich definiert werden als Unabhängigkeit im Verhältnis zu den Vorstandsmitgliedern, der Gesellschaft und Aktionären mit beherrschendem Einfluss. [Ziff. 23] ▪

Für die Wiedereinführung des Unabhängigkeitserfordernisses des Finanzexperten i.S.d. § 100 Abs. 5 AktG (wie in der Fassung vor dem AReG 2016 für Unternehmen von öffentlichem lnteresse enthalten) besteht aus Sicht des BDI kein Regelungsbedürfnis.

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▪

Die vom Gesetzgeber genutzte Option (Art. 39 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Abschlussprüfer-RL 2014/56/EU), die notwendige Unabhängigkeit durch die in § 105 Abs. 1 AktG verankerte institutionelle Trennung des Prüfungsausschusses von der Geschäftsleitung zu gewährleisten, ist die flexiblere Regelung. lnsbesondere vermeidet diese Regelung Anfechtungsrisken (ab wann liegt keine Unabhängigkeit mehr vor?). Das Reformziel wird in der Praxis im Übrigen bereits durch D.4 S. 1 DCGK erreicht, wonach der Vorsitzende des Prüfungsausschusses sowohl unabhängig sein als auch über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen, internen Kontrollverfahren und der Abschlussprüfung verfügen soll.

2.4 Die Bestellungshindernisse für Vorstandsmitglieder nach § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2-3, S. 3 AktG sollten auch für Aufsichtsratsmitglieder gelten (§ 100 Abs. 1 AktG entsprechend erweitern).

[Ziff. 25] ▪

Die vorgeschlagene Erweiterung der für den Vorstand gesetzlich geregelten Bestellungshindernisse (Berufsverbot, einschlägige Straftaten) auf Mitglieder des Aufsichtsrats ist mit Blick auf die besondere Überwachungsverantwortung gerade von Aufsichtsratsmitgliedern börsengehandelter Unternehmen nachvollziehbar und dient der Rechtsklarheit.

2.5 Reduktion der Höchstzahl der konzernexternen Mandate von 10 auf sechs Mitglieder, wobei die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden doppelt, die des Prüfungsausschussvorsitzenden 1,5fach zählen soll. [Ziff. 26] ▪

Der BDI teilt die Einschätzung, dass die gesetzlich erlaubte Höchstzahl von Kontrollmandaten jedenfalls im Fall von großen börsennotierten Unternehmen zu hoch angesetzt ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass bereits Anforderungen von Investoren und Stimmrechtsberatern bestehen, die zum Teil strenger sind und zudem kurzfristigen Änderungen unterliegen. Unter diesem Aspekt könnte der DCGK der bessere Ort für Regelungen zur angemessenen Begrenzung von Aufsichtsratsmandaten sein. Einzelne Stimmen würden hingegen aus Gründen der Rechtssicherheit eine entsprechende gesetzliche Regelung zur Reduktion der Höchstzahl konzernexterner Mandate bevorzugen.

2.6 Nachjustierungen/ Ergänzungen zur Geschlechterquote. [Ziff. 27] ▪

Eine erneute gesetzliche Anpassung der Regelungen zur Geschlechterquote aufgrund der regulatorischen Schieflagen (unterschiedliche Nichtigkeitsfolge für die Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreterseite sowie „Frauenanteil“ statt Geschlechterneutralität) ist aus Sicht des BDI nicht erforderlich.

3. Größe des Aufsichtsrats ▪

Im Interesse der Effizienzsteigerung der Aufsichtsratsarbeit und zur Stärkung der Attraktivität der deutschen Gesellschaften im Wettbewerb der Rechtsformen (insbes. im Verhältnis zur SE) sollte auch den dem MitbestG unterliegenden Gesellschaften die Möglichkeit eröffnet werden, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder zu reduzieren. Die Mitgliederzahl sollte in der Satzung geregelt werden; im Gesetz sollte lediglich eine Mindestgrenze (z. B. 12) und eine Höchstgrenze (z. B. 20) sowie eine gerade Mitgliederzahl geregelt werden. [Ziff. 28] –

Dass zu große Aufsichtsräte einer effektiven Kontrolltätigkeit entgegenstehen können, wird kaum mehr bestritten. Der Vorschlag des Arbeitskreises zur Möglichkeit der

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Begrenzung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder wird zur Effizienzsteigerung der Aufsichtsarbeit durch den BDI daher sehr begrüßt.

4. Umgang mit Interessenkonflikten im Aufsichtsrat zur Herstellung von Rechtsklarheit 4.1 Gesetzliche Regelung, wonach Interessenkonflikte gegenüber den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern unverzüglich offenzulegen sind (vgl. bloße Empfehlung in E.1 DCGK). [Ziff. 30] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll.

4.2 Gesetzliche Regelung des Stimmverbots unter Berücksichtigung der im Schrifttum entwickelten Konkretisierungen (analoge Anwendung d. § 34 BGB). Die Regelung sollte auf bestimmte besonders eindeutige und vergleichsweise leicht abgrenzbare Interessenkonflikte beschränkt bleiben.

[Ziff. 31] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll.

4.3 Gesetzliche Regelung zum Umgang mit Interessenkonflikten unterhalb der Schwelle des Stimmverbots. Es sollte gesetzlich klargestellt werden, dass sich ein konfliktbefangenes Aufsichtsratsmitglied von Beratung und Abstimmung zurückziehen kann; zieht sich das Aufsichtsratsmitglied nicht zurück, kann es sich nicht auf die Business Judgement Rule (§§ 93 I 2, 116 S. 1 AktG) berufen. Um missbräuchlichem Rückzug vorzubeugen, soll das Aufsichtsratsplenum bei Zweifelsfällen über Vorliegen eines Interessenskonflikts entscheiden. [Ziff. 32] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll.

4.4 Definition „erheblicher“ Interessenskonflikte anhand des Schrifttums zur Business Judgement Rule. Klarstellung, dass im Gesetz selbst angelegte Interessenskonflikte keine „erheblichen“ Konflikte sind. [Ziff. 33] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll.

5. Konkretisierung des Handlungsrahmens des Aufsichtsratsvorsitzenden Bei einer Konkretisierung des Handlungsrahmens des Aufsichtsratsvorsitzenden sollte der Gesetzgeber aus Sicht des BDI generell berücksichtigen, dass je nach Unternehmens- und Eigentümerstruktur die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden unterschiedlich geprägt sein kann. Eine evtl. gesetzliche Regelung sollte sich daher auf allgemeine Grundsätze beschränken, um den Unternehmen die notwendige Flexibilität zu belassen.

5.1 Als zentrales Bindeglied zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sollte die Empfehlung von D.6 DCGK zur Bindegliedfunktion des Aufsichtsratsvorsitzenden gesetzlich verankert werden. Gesetzliche Klarstellung, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden steht, wann und wie er den Aufsichtsrat von neuen Erkenntnissen aus den Kontakten mit dem Vorstand berichtet.

[Ziff. 35] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit grds. sinnvoll.

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5.2 Gesetzliche Verankerung der Koordinierungsaufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden (vgl. Grundsatz 7 DCGK). [Ziff. 36] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit grds. sinnvoll.

5.3 Gesetzliche Regelung, welche eigenen (nicht von Aufsichtsratsmehrheit abgeleiteten) Leitungsbefugnisse dem Aufsichtsratsvorsitzenden bei Vorbereitung und Durchführung der Aufsichtsratsbeschlüsse zustehen. [Ziff. 37] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit grds. sinnvoll.

5.4 Gesetzliche Klarstellung, dass der Aufsichtsratsvorsitzende zum Vollzug von Aufsichtsratsbeschlüssen ggü. dem Vorstand und Dritten befugt ist und hierfür erforderliche Hilfsgeschäfte im Namen der Gesellschaft abschließen kann. [Ziff. 38] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit grds. sinnvoll.

6. Ausstattung des Aufsichtsrats 6.1 Gesetzliche Klarstellung, dass der Aufsichtsrat befugt ist, die Gesellschaft bei Hilfsgeschäften, die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich sind, wirksam zu vertreten (z. B. Beauftragung von Sachverständigen, Fortbildungsveranstaltungen, Einstellung von weisungsgebundenen Mitarbeitern des Büros des Aufsichtsrats, Headhunter, Compliance- Untersuchungen). Der Vorstand sollte für die Erfüllung von Zahlungspflichten im Außenverhältnis zuständig bleiben. [Ziff. 40] ▪

Dieser Vorschlag könnte zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll sein. Fraglich ist allerdings, ob diese Befugnis auch die Einstellung eigener Mitarbeiter für das Büro des Aufsichtsrats umfassen sollte. Denn die Größe und Ausstattung des Aufsichtsratsbüros ist regelmäßig das Ergebnis eines sensiblen Dialogs zwischen Aufsichtsrat und Vorstand und hängt unter anderen von der Größe des Unternehmens, der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie der verfügbaren finanziellen Ressourcen ab.

6.2 Gesetzliche Klarstellung, dass Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf Erstattung von erforderlichen Auslagen haben (§§ 670, 675 BGB analog). Über die Erstattungsfähigkeit der Auslagen sollte der Aufsichtsrat entscheiden können (bislang umstritten). Die Erfüllung von Zahlungspflichten sollte auch hier dem Vorstand obliegen, so dass er bei evident unangemessenen Auslagen intervenieren kann. [Ziff. 41] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll.

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7. Aufsichtsratsausschüsse 7.1 Aufnahme ungeschriebener Delegationsverbote in das Gesetz (§ 107 III 7 AktG). Klarstellung zumindest in der Gesetzesbegründung, dass eine Selbstbefreiung von der ad-hoc- Veröffentlichungspflicht durch einen Aufsichtsratsausschuss nicht am Delegationsverbot scheitert. [Ziff. 43] ▪

Vor dem Hintergrund, dass die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen wesentlich zur Effizienzund Qualitätssteigerung der Aufsichtsratsarbeit beigetragen hat, bewertet der BDI den Vorschlag zur Präzisierung des Katalogs der nicht-delegationsfähigen Entscheidungen sehr positiv.

7.2 Gesetzliche Klarstellung, ob neben dem Aufsichtsratsplenum auch einzelne Nicht-Ausschussmitglieder Berichtsansprüche gegenüber den Ausschüssen geltend machen können und wann die Auskunft wegen legitimer Vertraulichkeitsinteressen verweigert werden kann (Orientierung an Zustimmungserfordernis des Aufsichtsratsvorsitzenden, § 109 II AktG). [Ziff. 44] ▪

Dieser Vorschlag ist aus Sicht des BDI zur Erhöhung der Rechtssicherheit sinnvoll, insbesondere soweit es um eine Regelung des Auskunftsverweigerungsrechts geht. Darüber hinaus sollte am Grundsatz festgehalten werden, dass Berichtsadressat stets das Aufsichtsratsplenum ist und nicht ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied (vgl. § 90 Abs. 3 S. 2 AktG).

8. Aufsichtsrat und Hauptversammlung 8.1 Gesetzliche Regelung zur Schaffung einer Vorlagekompetenz des Aufsichtsrats für Geschäftsführungsfragen, die in die originäre Kompetenz des Aufsichtsrats fallen (z. B. Abschluss von Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern nach § 112 AktG) durch eine Erweiterung des § 119 II AktG. [Ziff. 46] ▪

Bei der vorgeschlagenen Vorlagekompetenz geht es um Themen, die in die originäre Kompetenz des Aufsichtsrats fallen, wie z. B. Rechtsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern. Da bislang nur der Vorstand der Hauptversammlung Fragen der Geschäftsführung zur Beschlussfassung vorlegen kann, könnte eine entsprechende Vorlagekompetenz des Aufsichtsrats systematisch zwar sinnvoll sein. Durch eine entsprechende gesetzliche Regelung würde der Aufsichtsrat allerdings seine Verantwortung an die Hauptversammlung abgeben. Dies wird in der Praxis – insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften – nicht für zielführend erachtet. Denn auch die existierende Vorlagekompetenz des Vorstands wird nach unserer Beobachtung zumindest bei börsennotierten Gesellschaften kaum bis gar nicht genutzt.

8.2 Gesetzliche Regelung zur Auskunftserteilung durch den Aufsichtsrat in der Hauptversammlung bei Fragen, die in die alleinige Kompetenz des Aufsichtsrats fallen durch eine Erweiterung des § 131 I AktG. [Ziff. 47] ▪

Dieser Vorschlag dürfte sehr sinnvoll sein, um Rechtssicherheit für die Fälle zu schaffen, in denen der Aufsichtsratsvorsitzende Fragen zu exklusiven Aufsichtsratsthemen beantwortet.

Der inhaltliche Umfang des Auskunftsrechts sollte aber nicht erweitert werden. Zudem sollte klargestellt werden, dass die Auskunftserteilung gegenüber der Hauptversammlung seine Grenze dort finden muss, wo die Vertraulichkeit der Beratung im Aufsichtsrat beeinträchtigt wäre.

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8.3 Gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung von Drittvergütungen, die ein Mitglied für seine Aufsichtsratstätigkeit von konzernexternen Dritten erhält (§ 162 Abs. 2 Nr. 1 AktG erwähnt nur Vorstandsmitglieder; § 162 Abs. 1 Satz 1 AktG regelt Drittvergütungen von Konzernunternehmen, wonach diese in den Vergütungsbericht aufzunehmen sind). [Ziff. 48] ▪

Zur Schließung von Transparenzlücken ist der Vorschlag aus Sicht des BDI als sinnvoll anzusehen.

8.4 Gesetzliche Regelungen zur Schaffung von Rechtssicherheit beim Umgang mit Beschlussmängelklagen, die von Aktionären gegen die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung erhoben werden. Vorschlag: Begrenzung der rückwirkenden Vernichtung der Wahl auf besonders schwere Rechtsverstöße. [Ziff. 49] ▪

Die Entschärfung der BGH-Rechtsprechung zur Anfechtung von Wahlbeschlüssen zum Aufsichtsrat wird für sehr sinnvoll erachtet.

9. Aufsichtsrat und DCGK Sicherstellung, dass die wesentlichen Fragen des DCGK im Gesetz geregelt sind und die Arbeit der Kodexkommission künftig auf eine solide, unangreifbare verfassungsrechtliche Grundlage gestellt wird. Dazu sollen die Aufgaben der Kodexkommission im Gesetz präzisiert und klargestellt werden, dass sich die Empfehlungen des DCGK auf Standards beschränken, die allgemein oder zumindest weithin anerkennt sind. Darüber hinausgehende Vorstellungen der Kodexkommission sollten auf bloße Anregungen beschränkt bleiben. [Ziff. 51, 52] ▪

Die gesetzliche Verankerung der wesentlichen Fragen des DCGK ist aus Sicht des BDI grds. sinnvoll. Einzelne Stimmen sprechen sogar von einem regulativen Missstand, wenn wesentliche Fragen guter Corporate Governance nicht mehr von dem legitimierten Gesetzgeber, sondern vom DCGK geregelt werden. Insbesondere für Randbereiche des Aktienrechts oder bei nicht gefestigten Auffassungen ist der DCGK hingegen in der Praxis sehr wertvoll. Die Empfehlungen des Arbeitskreises zur verfassungsrechtlichen Grundlage und Reichweite der Kodexempfehlungen haben aus Sicht des BDI gleichwohl keine oberste Priorität, da der Kodex in der Praxis gut funktioniert.

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Impressum Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. (BDI) Breite Straße 29, 10178 Berlin www.bdi.eu T: +49 30 2028-0 Redaktion Dr. Kerstin Lappe, MLE, Referentin, Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin) T: +49 30 2028-1554 k.lappe@bdi.eu

BDI Dokumentennummer: D 1485