قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
تسوية منازعات عقود التجارة اإللكترونية عبر شبكات االتصال الدولية شيماء جمال مجاهد *
ماجستير فى االقتصاد والعلوم المالية باحث دكتوراة بقسم االقتصاد والعلوم المالية كلية الحقوق -جامعة المنصورة محكم لدى المركز السورى للتحكيم التجارى المحلى والدولى www.accr.co accr2011@yahoo.com المقدمة :
1
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
فى السنوات القالئل الماضية حدثت ثورة فى تقنية االتصاالت المتطورة والمعلومات المتدفقة ،وكان من الطبيعى أن يكون مجال النشاط التجارى أكثر مجاالت النشاط اإلنسانى استجابة الستعمال وسائل االتصاالت الحديثة لتسير معامالتها .وقد شملت هذه االستجابه كافة المشروعات من مختلف األحجام ،والقطاعات وال عجب أن هذا التطور قد تجاوز التوقعات االقتصادية خاصة فى مجال العقود الدولية 1،والتجارة اإللكترونية . وبعد شيوع استخدام تقنيات المعلومات واالتصاالت فى إنجاز األعمال القانونية إو برام العقود وتنفيذها أحياناً كان البد من نشأة منازعات بين األطراف ،وهذا طبقاً للطبيعة العادية ألى مجتمع ،ولكن هذا العالم االفتراضى تتسم منازعاته بطابعها الخاص ،وبالتبعية سيكون كذلك طرق تسوية هذه المنازعات ،وعلى األخص طرق اللجؤ للقضاء والتحكيم لفض هذه المنازعات .فاتجه التفكير لتكون هذه التسوية إلكترونية أى تجرى على الخط مباشرة (on line ).
2
فالطابع العالمى للقنوات اإللكترونية التى يجرى من خاللها إنجاز التعامل يجعل تركيزة فى مكان واحد ،وتتطلب تواجد األطراف فى مكان معين لفض النزاع بينهم أم اًر صعباً بالنسبة للمعامالت اإللكترونية إن لم يكن مستحيالً .ولتوضيح ذلك فإنه ينبغى أن يتم التعرف على المصطلحات التالية : ماهية التجارة اإللكترونية ،شبكة األنترنت نفسها التى سيجرى التعامل من خاللها ، كما أنه سيتم تعريف بعض المصطلحات الهامه التى سيرد ذكرها فى البحث أال وهى مضمون فكرة قانون اإلرادة .وما الفارق بينه وبين مبدأ قانون اإلرادة ،ثم االختيار الصريح والخضوع االختيارى خالل الشبكة ،وأيضاً تعريف التحكيم اإللكترونى ،وال سيما أنه سيرد من باب اإليضاح خصائص العالم االفتراضى وذلك على التفصيل التالى : ماهية التجارة اإللكترونية :هى المبادالت التجارية التى تتم عن طريق الوسائل اإللكترونية ،وعلى ذلك تشمل التجارة اإللكترونية جميع المبادالت اإللكترونية المتعلقة بالتجارة سواء الصفقات ،والتدفقات المعلوماتية الخاصة ،أو السلع والخدمات التى تتم بين المشروعات أو الشركات المختلفة واألفراد العاديين أى عقود Business To Businessأو Business . To Consumer
3
-1أنظر ،حسين الماحى ،نظرات قانونية فى التجارة اإللكترونية ،بحث مقدم لمجلة البحوث القانونية واالقتصادية ،جامعة المنصورة ،العدد 31إبريل ، 2003 ،ص . 269 -2انظر ،أحمد شرف الدين ،تسوية المنازعات إلكترونياً ،بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة اإللكترونية واالتجاهات الحديثة ووسائل حسم المنازعات ،ص . 2 2
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
أما عن تعريف شبكة اإلنترنت :المعنى اللغوى هو تداخل الشىء بعضه مع بعض ، وهذا يقودنا لبيان المعنى العلمى لهذه الشبكه وهو يتنوع إلى تعريفات عديده سوف يتم اختيار منها التعريف المناسب لمجال البحث ومؤداه أنها ،إحدى وسائل االتصال الحديثة للتفاوض إو برام العقود وتنفيذها أحياناً ،وتعتمد على أجهزة الحاسب اآللى بين األشخاص المختلفة فى جميع أنحاء العالم وبسرعة فائقة .
4
أما عن مضمون فكرة قانون اإلرادة فهى :القانون الذى يختاره المتعاقدين بإرادتهم الصريحة أو الضمنية للتطبيق على العقد .
5
أما عن مبدأ قانون اإلرادة فمؤداه ،حرية األطراف فى اختيار المحكمة المختصة بنظر النزاعات التى تثور بينهم . أما مبدأ االحتيار الصريح هو ,حق األطراف فى اختيار القانون المختص بحل ما يثور بينهم من منازعات فى المستقبل على صفحة االستقبال ،ويمكن إيضاح هذه الشروط على صفحه أخرى من الموقع .
6
يمكن تعريف التحكيم االلكتروني بأنه «التحكيم الذي تتم إجراءاته عبر شبكة اتصاالت دولية بطريقة سمعية بصرية ودون الحاجة إلى التواجد المادي ألطراف النزاع والمحكمين في مكان معين».
7
إو ذا كان االختصاص القضائى والتحكيم فى العقود الدوليه قد عرف عدة معايير تأخذ فى االعتبار عند تحديد المحكمة المختصة بمنازعات العقود التى يكون أحد أطرافها أجنبياً أو اختيار محكم مختص بنظر النزاع ،فإنه البد من تطبيق هذه المعايير على النطاق اإللكترونى عند معالجة قواعد االختصاص بتسوية منازعات عقود التجارة اإللكترونية .وتأسيساً على ذلك ، - 3انظر ،السيد عطية عبد الواحد ،التجارة اإللكترونية ،بحث مقدم لكلية الحقوق – جامعة المنوفية ،مجلة البحوث القانونية واالقتصادية ،العدد 16أكتوبر . 1999وفى نفس المعنى ،أحمد الهوارى ،عقود -التجارة اإللكترونية فى القانون الدولى الخاص .وفى نفس المعنى ،حسين الماحى ،نظرات قانونية فى التجارة اإللكترونية ،المرجع السابق ،ص . 281 -4انظر ،بشار طالل أحمد مؤمنى ،مشكالت التعاقد عبر اإلنتر نت ،دراسة مقارنة ،رسالة دكتوراه ،بكلية الحقوق ،جامعة المنصورة ، 2003 ،ص . 9 -5انظر ،أحمد عبد الكريم سالمه ،قانون العقد الدولى ،دار النهضة العربية ،الطبعة األولى – 2000 ، ، 2001ص . 166 -6انظر ،عادل أبو هشيمه محمود حوته ،عقود خدمات المعلومات ،دار النهضه العربيه ، 2005 ،ص . 75 -7انظر ،ياسين بوتيتى ،تعريف التحكيم اإللكترونى ،جريدة الحرية ( النشرة اإللكترونية ) ،السبت 15أوت http://www.alhorria.info.tn/?ID=562&page=article&article=39973 ، 2009 3
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
فلن يمكن تحديد االختصاص القضائى فى منازعات عقود التجارة اإللكترونية إال بعمل إطالله على المعايير التقليديه لالختصاص القضائى ،وبعد ذلك تطبيقها على منازعات عقود التجارة اإللكترونية . موضوع البحث :يتمثل عنوان ذلك البحث فى (تسوية منازعات عقود التجارة اإللكترونية عبر شبكات االتصال الدولية) .ويقصد بهذا العنوان معالجة االختصاص القضائى وتعين مختص بنظر المنازعات التى تثور بين المتعاقدين من خالل شبكة اإلنترنت .وسيتناول ذلك البحث عرض المعايير والضوابط العامة لالختصاص القضائى والتحكيمى ،وهى التى يتم اللجؤ إليها عند نشوب نزاع بين المتعاقدين فى العقود الدوليه لتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع ،ومحاولة تطبيق ذلك على منازعات عقود التجارة اإللكترونية .حتى يتم فى ذلك البحث إيجاد الوسيلة المناسبة لحل المنازعات التى تثور بين المتعاقدين على الشبكة من خالل بعض الوسائل التى يتم جزء منها على شبكة اإلنترنت ،والجزء اآلخر فى الواقع المادى . وتأسيساً على ذلك ،ففى إطار ذلك البحث سيتم اإلجابة على العديد من التساؤالت وهى : هل تالئم المعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى منازعات عقود التجارةاإللكترونية عند تطبيقها عليها ؟ وما مدى هذه المالئمة ؟ وهل تحتاج هذه المعايير للتعديل حتى تصلح للتطبيق على الوسطاالفتراضى الذى تتميز به عقود التجارة اإللكترونية ؟ وما هى صعوبات ذلك التطبيق ؟ وكيف يمكن مواجهتها ؟ أهمية موضوع البحث :يحقق اختيار ذلك الموضوع فائده علمية وعملية معاً .وتتمثل األهمية العملية فى أن ، موضوع هذا البحث له ارتباط بمشكلة متعلقة بعقود تزايدت بصورة كبيرة بشكل جعلها واقعاً ملموساً يفرض نفسه على الساحات التجارية للدول ،فلها قيمة تقدر بالمليارات إن لم تكن تتجاوزها وأصبح تنقيذها من عدمة يؤثر فى ميزانيات الدول التجارية ،وتعددت مجاالتها وموضوعاتها . أما األهمية العلمية والقانونية لذلك البحث فتتمثل فى أن ،هذا البحث يشتمل على محاولة لتطبيق المعايير العامة لالختصاص القضائى والتحكيمى التى تطبق على المنازعات التى قد تثور فى الواقع المادى على منازعات التجارة اإللكترونية التى تثور فى المجال االفتراضى ،ويعرض البحث لبعض الصعوبات التى يمكن أن تواجه ذلك التطبيق محاوالً اقتراح
4
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
الحلول للتغلب عليها .ولذلك فهذا البحث يقدم مشاركة متواضعة فى بعض الجهود الرامية لتيسير عمل التجارة اإللكترونية والمبادالت التى تتم عبر شبكة اإلنترنت .
منهج البحث : يجمع عرض ذلك البحث بين منهجين من مناهج البحث وهما المنهج التأصيلى :ففى ذلك البحث سيتم محاولة رد الفروع ألصولها فى االختصاص القضائى والتحكيمى التقليدى فى مجال عقود التجارة الدولية ؛ حيث أن عقود التجارة اإللكترونية فى حقيقتها ما هى إال عقود دولية اختلف وسط التعامل فيها. المنهج التحليلى :ألنه سيتم فى ذلك البحث تحليل بعض النصوص القانونية فى مجال العقود الدولية التقليدية من أجل تطبيقها على العقود اإللكترونية . خطة البحث : تأسيساً على ما سبق تقديمه فإن ،موجبات بلوغ هذا البحث أهدافه تقتدى أن يتم عرض تفصيلى للمعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى فى عقود التجارة الدولية وذلك لتطبيقها على عقود التجارة اإللكترونية ،ثم عرض لبعض العقبات التى تعترى هذا التطبيق ،ثم بعد ذلك سيتضمن هذا البحث لمحاولة متواضعة من جانب الباحث لتفادى هذه العقبات مستعيناً فى ذلك ببعض األعمال الدولية واإلقليمية فى تقديم هذه الحلول وذلك من خالل :التقسيم التالى
المبحث األول :ضوابط االختصاص التحكيمى والقضائى التقليدية فى مجال عقود التجارة الدولية المطلب األول :الضوابط التقليدية الختصاص التحكيم فى عقود التجارة الدولية المطلب الثانى :الضوابط الشخصية لالختصاص القضائى فى مجال عقود التجارة الدولية المطلب الثالث :الضوابط الموضوعية لالختصاص القضائى فى مجال عقود التجارة الدولية المبحث الثانى :مدى مالئمة تطبيق قواعد االختصاص القضائى التقليدية على عقود التجارة اإللكترونية 5
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
المطلب األول :صعوبات إعمال المعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى فى مجال عقود التجارة اإللكترونية المطلب الثانى :محاولة تفادى صعوبات إعمال المعايير التقليدية فى مجال بعض العقود اإللكترونية :الخاتمة
المبحث األول ضوابط االختصاص التحكيمى والقضائي التقليدية في مجال عقود التجارة الدولية رغم أن قواعد االختصاص القضائي والتحكيمى الدولي تتصف بحسب األصل العام بوطنيتها أسوة بغيرها من قواعد القانون الدولي الخاص ،إال أن الدراسة المقارنة لمختلف النظم القانونية كشفت لنا عن وجود مبادئ أساسية تشترك معظم الدول في األخذ بها . ويرجع ذلك إلي وحدة األهداف التي تسعي الدول للتوصل إليها ،والتي تتمثل في التنظيم بين فكرة سيادة الدولة وحاجة المعامالت الدولية بوضع القواعد التي تيسر سيرها . وتأسيساً علي ذلك ،تستقل كل دولة بتنظيم االختصاص القضائي الدولي لمحاكمها وكذلك قواعد التحكيم الدولى فيها ،أسوة في هذا الصدد باالختصاص القضائي والتحكيمى الداخلي ،فالمشرع في كل دولة يستقل برسم حدود اختصاص محاكم ومحكمين دولته ،وال يجوز ألي فرد أو دولة أجنبية أو هيئة دولية التدخل في هذا التنظيم جب اًر عن الدولة ،ويعتبر ذلك النتيجة المنطقية لمبدأ سيادة الدولة علي إقليمها .ولكن ذلك ال يعني أن تقرر الدولة اختصاص محاكمها الوطنية ومحكميها بنظر جميع المنازعات التي تنطوي علي عنصر الصفة األجنبية لتعارض ذلك مع حاجة المعامالت الدولية واعتبارات العدالة .
8
فضال عن ذلك سيؤدي في النهاية إلي أن ،األحكام التي ستصدرها تلك الدولة في هذه المنازعات سوف تظل عديمة القيمة أو األثر في تقدير الحقوق أو أو ترتيبها علي مستوي الجماعة الدولية مما يعطل مصالح المواطنين ومعامالت التجارة الدولية . - 8انظر د /صالح المنز الوي ،االختصاص القضائي -بالنزعات الخاصة واالعتراف والتنفيذ الدولي لألحكام األجنبية ،دار الجامعة الجديدة ،بدون سنة نشر ،ص . 38 6
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
ونظ اًر ألننا في نطاق هذا البحث سنتناول ضوابط االختصاص القضائي والتحكيم الدولي للمحاكم المصرية والمحكمين المصريين في مجال العقود الدولية ،فإنه يجدر بنا اإلشارة إلى أن ،المشرع المصري حرص علي أن يجمع في صعيد واحد كافة القواعد التي يبني عليها انعقاد االختصاص للمحاكم المصرية في خصوص المنازعات الخاصة الدولية بدال من تشتتها بين أفرع القانون المختلفة ،وقد جاء تطبيقا لذلك في المذكرة اإليضاحية لمشروع قانون المرافعات المدنية والتجارة الصادر في 7مايو . )9( 1968 المطلب األول الضوابط التقليدية الختصاص التحكيم فى عقود التجارة الدولية فى البداية فإنه يجب التنويه إلى أن ،عقود التجارة الدولية هى عقود تتميز بسيادة مبدأ سلطان اإلرادة أكثر من غيرها من العقود الداخلية ؛ حيث يسرى على أطراف النزاع قواعد القانون الذى يقومون باختياره بمحض إرادتهم واتفاقهم 10.وهذا يدفع المتعاملين فى عقود التجارة الدولية لتحرير عقودهم بشكل تفصيلى لتكون بمثابة قانون مستقل لهم .إال أن ذلك اليسرى على كافة جوانب العقد بصورة مطلقة ألن هذا الشرط مقيد باحترام القواعد اآلمرة والنظام العام فى القوانين الداخلية والخارجية. باإلضافة لذلك فإنه ،هناك عدة مراحل لصياغة إو برام عقود التجارة الدولية .وفى ذلك فهى مثلها مثل أى عقود أخرى فى هذه المراحل والتى تتمثل فى اآلتى :
11
-1مرحلة المفاوضات والمناقشات : وهى مرحلة تعتبر بمثابة إيجاب مشترك للطرفين يتم إنتهائها بصياغة مشروع العقد ، الذى يلتزم كال الطرفين بما تم إدراجه فية بالكتابه .ألن كل ما جاء فى ذلك العقد كان تعبير عن إرادتهما . -2مرحلة اإلبرام : وهي تالقي اإلرادتين إو برام العقد بحيث يلتزم أطراف التعاقد باالشتراطات العقدية التي الدولية هي القانون الذي يحكم العقد ،دون أن يخضع ألي قانون آخر إذا لم تعتبر في العقود ّ - 9انظر ،أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،مكتبة العالمية بالمنصورة ، 1985 ،ص 85بند . 63 -10انظر ،احمد عبد الكريم سالمة ،قانون العقد الدولي،مفاوضات العقود الدولية -القانون واجب التطبيق وأزمته ،ص . 264 انظر ،محسن شفيق ،الوسيط في القانون التجاري المصري ،ج ، 1،1952ص . 5911 بسطة في عقود التجارة الدولية ،ندوة صياغة و إبرام عقود التجارة الدولية ، -انظر ،طارق الحمورى ،قراءة ُم ّ
شرم الشيخ – جمهوریة مصر العربية 29 ،ديسمبر ،25 – 2007ص . 4 7
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
ينص العقد نفسه على قانون معين عند اللجوء للتحكيم ،حيث أن العقد شريعة المتعاقدين في الدولية وهكذا ،فإن إبرام العقد ال يتوقف على مشيئة أحد المتعاقدين وحده ،إذ أن هذه العقود ّ اإليجاب يكون ملزماً عندما يرتبط بالقبول ،شأن العقد في ذلك شأن بقية العقود ،فال ينعقد بإرادة طرف واحد ،سواء أن كان هذا الطرف صاحب اإليجاب أو صاحب القبول . -3انقضاء العقد : قد يكون العقد محدد المدة ،وفي هذه الحالة ينتهي العقد بانتهاء مدته، وقد يكون العقد لغرض معين فينتهي بانتهاء ذلك الغرض ،مثل عقد فتح االعتماد المستندي حيث ينتهي عند تنفيذ التزامات االعتماد .وفضالً عن النوعين المذكورين ،هناك العقود الدولية غير محددة المدة ،وهنا يختلف انتهاء العقد حسب طبيعته ،مثل عقد التوريد المستمر ،حيث ينتهي باتفاق األطراف على إنهائه. وبعد التعرض لطبيعة عقود التجارة الدولية ومراحل إبرامها ،فإنه من الجدير بالذكر الحديث اآلن عن التحكيم فى المنازعات التى تنشأ عن هذه العقود ،وفى ذلك يمكن القول بإن ، عقود التجارة الدولية تتميز بأنها تتضمن بنداً حول كيفية حل المنازعات التي تنشأ عن هذه العقود ،ومن أكثرما ينص عليه هذا البند هو إحالة الخالف الى التحكيم التجاري الدولي؛حيث يعتبر من المصادر المهمة لقانون التجارة الدولية ،وأحياناً يتبع المتعاقدون الصياغة المرنة عند تحرير هذا الشرط ،آما لو جاء على النحو االتي " يخضع التحكيم لقواعد غرفة التجارة الدولية". المتَ َع ِاقدين قر ار ترك كافة التفاصيل إلى ما هو منصوص عليه إن مثل هذه الصياغة ،تعني أن ُ في نظام هذه الغرفة مثل :عدد المحكمين ،وتحديد قانون اإلجراءات والقانون الموضوعي الذي يسري على العقد موضوع التحكيم ومكان إجراء التحكيم ،وتفويض المحكم بالصلح.
12
وفيما يتعلق بالتحكيم الشك أن التحكيم ُيستخدم حالياً على نطاق واسع لح ّل المنازعات التي تنشأ عن العقود التجارية ،السيما تلك التي تجري في ظل التجارة الدولية ،والتحكيم بصورته التقليدية ُيلبي إلى حد ما متطلبات التجارة الوطنية والدولية من حيث السرعة في فصل المنازعات واحترام طابع السرية وتخفيض النفقات ،إال أن هذا التحكيم يبقى بالنسبة لمعامالت التجارة االلكترونية بطيئا ًومكلفاً بالمقارنة مع التحكيم االلكتروني الذي ُيعتبر األكثر مالئمة لعقود التجارة
-12انظر ،فوزي محمد سامي ،التحكيم التجاري الدولي ،عمان ،ط . 2،1992وفى نفس المعنى ،محمود سمير الشرقاوي ،التحكيم في العقود الدولية لالنشاءات ،مجلة اتحاد الجامعات العربية للدراسات والبحوث القانونية ،عدد ( )3سنة ، 1996آلية الحقوق ،جامعة القاهرة . 8
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
فهويلغي التعامل اإللكترونية ألنه يستطيع أن يتعايش مع هذه العقود في ذلك العالم االفتراضيُ ، باألوراق وال يتطلب الحضور الشخصي ألطراف النزاع أوالمحكمين.
13
باإلضافة لذلك فإن هذه الوسائل لها مزايا عديده من حيث السرعة واالقتصاد في الوقت والنفقات .مع العلم أن هذا األمر لم يقتصرعلى الوسائل البديلة لح ّل المنازعات بل ُأفسح المجال كذلك إلنشاء محاكم إلكترونية. وهذا يقودنا للتعرف على ضوابط االختصاص القضائى فى عقود التجارة الدولية .
المطلب الثانى الضوابط الشخصية لالختصاص القضائي في عقود التجارة الدولية وهذه الضوابط الشخصية مضمونها يتعلق باألشخاص أطراف العالقة ذات الطابع الدولي بدولة معينة ،وأطراف العالقة هم " المدعي والمدعي عليه" وهذا االرتباط إما أن يأتي عن طريق جنسية الدولة التي يتمتعون بها أو عن طريق التوطن أو اإلقامة علي إقليم هذه الدولة . وقد يتعلق هذا الضابط باألشخاص من ناحية أخري حينما يتم االتفاق بينهم علي عقد االختصاص القضائي لمحكمة معينة في حالة حدوث نزاع بينهم من هذا المنطلق فأننا سنعرض هذه الضوابط من خالل عرض االختصاص القضائي القائم علي محكمة موطنه ،أو محل إقامة المدعي عليه ،ثم في النهاية نعرض االختصاص القضائي القائم علي الخضوع االختياري علي التفصيل التالي . أوال :االختصاص القائم علي جنسية المدعي عليه :
-13انظر ،محمد سليم العوا ،التحكيم فى األعمال المصرفية اإللكترونية ،بحث مقدم لمؤتمر األعمال المصرفية اإللكترونية بين الشريعة والقانون ،كلية الشريعة والقانون بجامعة اإلمارات العربية الفترة من 11-9 ربيع األول 1424ه ،الموافق 12-10مايو 2003م ص 2384
9
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
جري العمل علي اختصاص محاكم الدولة بالنظر في الدعاوي التي ترفع علي رعاياها بغض النظر عن موطنهم تأسيساً علي ما للدولة من قدرة علي كفالة آثار أحكامها في مواجهة المتمتعين بجنسيتها
()14
وهذا االختصاص هو المعقود للمحاكم المصرية بناء علي كون المدعي عليه مصري الجنسية فقد نصت عليه المادة 28مرافعات حيث نصت علي أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوي التي ترفع علي المصري ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في الجمهورية "(.)15 مؤدي هذا النص أن المشروع اكتفي بمجرد تمتع الشخص بالجنسية المصرية بعقد االختصاص لمحاكم الجمهورية سواء كان هذا الشخص طبيعيا أو معنويا ،ولم ينص علي أي ضابط يتعلق بالمدعي .وهذه قاعدة عامة في االختصاص القضائي الدولي فغالباً ما يشار إلي محكمة جنسية المدعي عليه بأنها محكمة جنسية المدعي عليه أو محكمة قاضية الطبيعي .
()16
ويرجع األساس الصحيح لهذا االختصاص إلي أن ؛ الوطن يخضع لوالية القضاء الوطني سواء كان مقيما في الجمهورية أم خارجها وهذه الوالية إقليمية بالنسبة للمواطنين واألجانب المقيمين في إقليم الدولة ،وشخصية بالنسبة للمواطنين المقيمين في الخارج
()17
وتعليقا علي هذا النص يمكننا إبداء المالحظات التالية : .1نص م 28مرافعات لم يتطلب أي شرط آخر بجوار شرط الجنسية المصرية لكي يثبت االختصاص للمحاكم المصرية ،رغم أن الضرورات العملية تتطلب إقامة الشخصية في الجمهورية حتى يمكن أن ينفذ عليه الحكم الصادر في غير صالحه .ولكن صراحة النص وعمومية لم تدع مجاالً للقول بذلك وتكتفي بكون المدعي عليه مصري الجنسية . .2كما أنه يثبت االختصاص للمحاكم المصرية حتى ولو كان المدعي عليه مقيما بالخارج وسواء كان رافع الدعوي المصرياً أم أجنبياً . .3كما يثبت هذا االختصاص ولو كان سبب العالقة محل النزاع منشأ في مصر أو في الخارج ، وسواء كان القانون المصري هو القانون الواجب التطبيق أم القانون األجنبي . .4إطالق لفظ المصري في النص يعني أن االختصاص ينعقد لألشخاص المصرية الطبيعية واالعتبارية ،وقصر النص علي األشخاص الطبيعية تقيد ال محل له ألن المطلق يظل علي إطالقه حتى يأتي ما يقيده والنص هنا جاء عاماً بدون تقييد . 14أنظر د /فؤاد عبد المنعم رياض ،د /سامية راشد ،الوسيط في القانون الدولي الخاص ،دار النهضة العربية ، 1979 ،ص . 438 - 15انظر ،د /عز الدين عبد هللا ،القانون الدولي الخاص ،دار النهضة العربية ،الطبعة السابعة ، 1972 ،ص 672بند . 179 - 16أنظر د /بدر الدين عبد المنعم شوقي ،دراسات في القانون الدولي الخاص ، 1990 ،بدون دار نشر ،ص . 69 -17انظر ،د /عز الدين عبد هللا ،المرجع السابق ،ص ، 674د /عبد الواحد محمد الفار ،بحث مقدم لمجلة الدراسات القانونية ،كلية الحقوق – جامعة أسيوط ،العدد 18يونيو ، 1996ص . 30 10
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
.5حكم م 28جاء عاماً يشمل جميع العاوي سواء ما تعلق منها باألحوال الشخصية أم العينية . وفي النهاية وعند تقييمنا لمدعي إلزامية نص م 28فإننا نري أنه ،إذا كان تقرير االختصاص للمحاكم المصرية ( محكمة جنسية المدعي عليه ) فيه امتياز للمدعي عليه فإنه يجوز التنازل عنه بإرادته ( ، )18ألن مالك الحق يملك التنازل عنه كما يملك المطالبة به . ثانيا :االختصاص القائم علي محكمة موطن المدعي عليه : يعتبر هذا المبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها كل من االختصاص القضائي الدولي واالختصاص الداخلي ( المحلي ) للمحاكم ،فالمدعي هو الذي يسعي لمحكمة المدعي عليه ليقاضيه أمامها ،وأساس ذلك ؛ أن األصل هو براءة ذمة المدعي عليه إلي أن يثبت المدعي العكس وليس ليس من العدل في شيء أن يذهب المدعي عليه إلي محكمة المدعي الذي يتضح أن دعواه كيدية ويتكبد المدعي عليه نفقات االنتقال . كما أن دفاع المدعي عليه عن نفسه يكون أيسر أمام المحاكم األجنبية ،كما أن إعمال مبدأ قوة النفاذ لألحكام يكون أيسر في المحاكم الوطنية عند تنفيذه منه في المحاكم األجنبية . حيث يمكن للمحكمة تنفيذ حكمها علي مال المدعي عليه بسهوله ويسر ؛ ألنه في دائرة سلطتها ،كما أن مثوله أمام هيئة قضائية غير معروفة يؤدي لصعوبة اختيار محامي ،ومما سبق فإن محكمة موطن المدعي عليه هي أقدر المحاكم علي إلزامه بالحكم .
( )19
وعلي ذلك تعرض التشريع لتنظيم هذا األمر بما جاء بنص م 29مرافعات التي تنص علي أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوي التي ترفع علي األجنبي الذي له موطن أو محل إقامة في الجمهورية " .................... يتضح من النص أن المشرع يعقد االختصاص لمحل الجمهورية بالنسبة لألجانب الذين لهم موطن أو محل إقامة في مصر .
( )20
والواقع أن تحديد معني الموطن أو اإلقامة يكون دائما بالرجوع إلي قانون القاضي ،إذا تعلق األمر بتفسير أحد قواعد االختصاص الوطنية . فما معني الموطن ؟ وهل له معني واحد أم تتعدد معانيه ؟ وهل يختلف عن معني محل اإلقامة ؟ - 18انظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،المرجع السابق ،ص 70بند . 67 - 19أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،دراسات في القانون الدولي الخاص ،المرجع السابق د /أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،المرجع السابق ،ص ، 74د /هشام صادق ،تنازع االختصاص القضائي الدولي ،منشأة المعارف باإلسكندرية ، 1972 ،ص . 76 - 20انظر ،د /عز الدين عبد هللا ،القانون الدولي الخاص ،المرجع السابق ،ص ، 678د /عبد هللا بن إبراهيم بن عبد هللا الناصر ،العقود اإللكترونية ،دراسة فقهية مقارنة بحث مقدم لمؤتمر األعمال المصرفية إللكترونية بين الشريعة والقانون ص ، 2143د /عبد الواحد محمد الفار ،المرجع السابق ،ص 31 ، 30
11
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
كل هذه التساؤالت نزيل إبهامها في السياق التالي : معني الموطن :ليس له معني محدد حيث ينقسم الموطن إلي موطن عام وموطن حكمي وموطن مختار وموطن خاص أو موطن األعمال ومحل اإلقامة ولكل واحد من هؤالء معنا مختلف عن اآلخر وله قاعدة وضابط يميزه . فالموطن العام :هو المكان الذي يوجد فيه الشخص عادة بنية التوطن فيه وهذا يعقد الختصاص لمحكمة هذا الوطن الموطن الخاص :هو المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة ويعد موطنا له بالنسبة إلدارة األعمال المتعلقة بهذه التجارة أو لحرفة ،ويعقد االختصاص لمحاكمة وقد يطلق عليه موطن األعمال . الموطن الحكمي أو الموطن القانوني :هو الموطن الذي حدده المشرع بالنسبة لألشخاص الذين لديهم عارض يحول دون مباشرتهم حياتهم القانونية ،مثل القصروالمحجوز عليهم ،المفقودين ، الغائبين وهؤالء يباشرون أعمالهم القانونية بواسطة شخص آخر موطن هذا الشخص هو الموطن الحكمي . الموطن المختار :هو الموطن الذي يختاره الشخص لتنفيذ عمل قانوني معين ويكون هذا الموطن هو موطنا تختص محاكمة بكل ما يتعلق بهذا العمل إذا اشترط صحة قصر هذا الموطن علي أعمال دورية أخري . بعد أن تعرفنا علي الموطن وأنواعه وحكمه ننتقل إلي تعريف بماهية محل اإلقامة . محل اإلقامة هو :يتحقق فيه العنصر المادي لمفهوم الموطن وهو تواجد الشخصية فيه دون العنصر المعنوي وهو نية البقاء واالستقرار فيه بعبارة أوضح تعد دولة ما محل إقامة للشخص لمجرد وجود سكن لهذا الشخص علي إقليم هذه الدولة . ويعد اإلشارة إلي معني الموطن ومحل اإلقامة وأحكامها يجب التنويه لحالة هامة قد يتواجد فيها الشخص وهي حالة . الوجود العارض للمدعي عليه في مكان ما،هل يمكن عقد االختصاص لمحكمة هذا المكان ؟ وهذه الحالة يتصور فيها وجود شخص بصورة عارضة أو مؤقتة علي إقليم دولة معينة بغرض السياحة أو العالج مثال ،أو ألي سبب عارض وفي هذا الغرض تتجه أغلب التشريعات التي تأخذ به تشترط ألعماله أن يتم إعالن الدعوي للمدعي عليه وهو في هذا المكان سواء كان وجوده به اختياريا أم إجباريا يبقي لنا أن نجيب علي تساؤلين :
12
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
األول :ما هو الحكم لو تعدد المدعي عليهم ؟ ما هو الحكم لو غير المدعي عليه موطنه ؟ وماذا لو تعدد موطن المدعي عليه ؟ الثاني :ما هو موقف الشخص االعتباري ؟ وما هو نطاق االعتداد بالنسبة له وسوف نجيب علي هذه التساؤالت بين طيات األسطر التالية : في حالة تعدد المدعي عليهم :فيما يتعلق بهذه الحالة فإن المشرع لم يغفل إدراك تنظيم له فنص في م 9 /30مرافعات الجديد علي اآلتي : " تختص محاكم الجمهورية بالدعاوي التي ترفع علي األجنبي الذي ليس له موطن أو محل إقامة بالجمهورية إذا كان ألحد المدعي عليهم موطن أو محل إقامة بالجمهورية "
()21
من هذا النص يتضح أن ،إذا رفعت دعوي أمام أحد محاكم الجمهورية علي أساس أنها محكمة موطن المدعي عليه فإن والية هذه المحكمة تمتد لسائر المدعي عليهم في حالة تعددهم . ولكن يجدر اإلشارة أنه ،لو تنازل المدعي عن دعواه قبل المدعي عليهم الذي عقد لمحكمه موطنهم االختصاص فإن والية هذه المحكمة تزول بالنسبة للباقين من المدعي عليهم . إو ن كان الهدف من إعمال هذا النص هو ضمان سير العدالة بإصدار حكم واحد فى منازعة تعدد أطرافها لتفادي صدور أحكام متضاربة بصدد نفس النزاع ،ولكن يشترط ألعمال هذا الحكم اختصاص محكمة المدعي عليهم بصفة أصلية ،وأن يكونوا مرتبطين ارتباط جدي .وأن يكون تعددهم حقيقي ،ويجب أن تكون المحكمة المختصة موطن أحدهم
()22
أما في حالة تغير المدعي عليه موطنه ،فالقاعدة أن العبرة بمحكمة موطنه وقت رفع الدعوي منعاً لتحاليل المدعي عليه من أجل اإلفالت من اختصاص محكمة موطنه األول . أما في حالة تعدد موطن المدعي عليه :فالمنطق إو ن كان يقتضي أن يختار المدعي محكمة الموطن المالئم بالنسبة له نظ اًر ألنه في هذه الحالة ،وطبقا للنص يكون محاكم كل موطن من مواطن المدعي عليه صالحة لالختصاص بالفصل في الدعوي ومن حق المدعي إقامة الدعوي أمام أي منهم .
ولكن رأينا الخاص رغم ذلك أنه : تأسيسا علي أن المادة 29مرافعات عندما تحدثت عن شرط محل اإلقامة أو الموطن لعقد االختصاص لمحكمة موطن المدعي عليه كان ذلك لتحقيق مصلحة المدعي عليه أو محل - 21أنظر د /فؤاد عبد المنعم رياض ،د /سامية راشد ،الوسيط في القانون الدولي الخاص ،دار النهضة العربية ، 1979 ،ص . 437 - 22انظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،المرجع السابق ،ص ، 82ص 83 13
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
إقامته يكون االختصاص للمحكمة التي يكون المدعي عليه متواجدا علي إقليمها بالفعل إو ال لما تحققت الغاية من النص . أما عن موطن الشخص االعتباري :فإنه نظ اًر لعموم النص فإنه يسري بالنسبة للشخص االعتباري ما يسري بالنسبة للشخص الطبيعي من أحكام ،ولكن تحديد موطن الشخص االعتباري تذهب بعض التقنيات ومنها التقنين المصري إلي تحديد موطن الشخص االعتباري وفقا لمركز إدارته الرئيسي ،فيعد متواطناً في المكان الذي به محل إدارته الرئيسي ،ولم يكتفي ()24
المشرع بذلك بل عقد االختصاص لمحكمة موطن الفرع ( )23أو محكمة موطن الوكالة . ومما سبق يتبين أن :
.1نص المادة 29مرافعات يتسع نطاقه ليشمل دعاوي األحوال العينية إال ما استثني منها
()25
وكذلك دعاوي األحوال الشخصية .فهو ضابط قانوني وعام يقوم علي فكرة قانونية وال يقتصر إعماله علي طائفة محددة من النازعات . .2أن االختصاص ينعقد للمحاكم الوطنية بناءا علي كون المدعي عليه متوطناً أو مقيما في الجمهورية .3أن المشرع أكتفي بمجرد اإلقامة لعقد االختصاص للمحاكم الوطنية ولم يشترط الموطن فقط . بذلك قد نكون عرضنا الضوابط الشخصية لالختصاص القضائي التي يتم إعمالها في حالة عدم اتفاق األطراف علي عقد االختصاص لمحكمة دولة معينة . ويثور التساؤل اآلن لو تم هذا االتفاق ( الخضوع االختياري) فكيف يتم؟ وما هي أحكامه ؟ .كل تفصيالت هذا األمر سنقوم بمعالجتها في غضون األسطر التالية إن شاء اهلل ثالثا :االختصاص القضائي لمحاكم الجمهورية القائم علي الخضوع االختياري " قبول الخصم ": تنص م 32مرافعات علي أن " تختص محاكم الجمهورية بالفصل في الدعوي ولو لم تكن داخلة في اختصاصها طبقا للمواد السابقة إذا قبل الخصم واليتها طراصة أو ضمنا ". مؤدي هذه القاعدة أنه ؛ يجوز لألطراف االتفاق علي عقد االختصاص القضائي للفصل في الدعاوي التي ستنشأ بينهم في المستقبل أو الناشئة بينهم لمحكمة معينة غير مختصة بالفصل في النزاع طبقاً للقواعد العامة لالختصاص القضائي الواردة في مواد المرافعات ،ألنه ال معني
-23الفرع هو /امتداد للشركة األصلية - 24موطن الوكالة /هو موطن الشخصية االعتباري الذي يعمل لحساب األصل ويقوم بتوزيع منتجاته بتوكيل مثل توكيل لخدمات المحمول -25العقارات الواقعة في الخارج 14
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
الشتراط قبول األطراف الخضوع لوالية القضاء المصري إذا كان القضاء المختص أصالً وفقاً ألي ضابط آخر من الضوابط العامة .
()26
أما عن طبيعة الخضوع االختياري فنجد أن ،هذا الشرط يطلق عليه الشرط المانح لالختصاص القضائي فهو يمثل شرطا جالباً لالختصاص لمحكمة الدولة التي يتفق األطراف علي الخضوع لها وشرطاً سالباً لالختصاص المحكمة المختصة أصالً بنظر النزاع . ويجب التنويه إلي أن ،الطبيعة العقدية لمثل هذا االتفاق غير مذكورة حتى في حالة القبول الضمني ،ورغم ذلك ال يمكن القول بأن هذا االتفاق يحقق مصلحة خاصة لألفراد أطراف العقد ،إو نما يتعلق بتعديل االختصاص القضائي وبالدعاوي القضائية . وهذا يجعلنا نقول أن ،الطبيعة اإلجرائية لهذا العقد ال تغيب عنه بل تعمل جنباً إلي جنب مع الطبيعة العقدية ،لالتفاق علي اختيار قضاء معين ،ومما ال شك فيه أن تدخل الجانب اإلجرائي فيه تحديد طبيعة الخضوع اإلرادي لوالية المحاكم الوطنية اليدع مجاالً لقانون اإلرادة الذي يحكم العقد لينفرد بحكم الشرط الخاص بتحديد المحكمة المختصة . فنظ اًر ألن الشرط األخير موضوعة تعديل االختصاص القضائي لمحكمة غير مختصة أصالً بنظر النزاع ،ولذلك فمن المتصور أن يتدخل قانون القاضي أي عقد االختصاص لمحكمة غير مختصة أصالً بنظر النزاع ،ولذلك فمن المتصور أن يتدخل قانون القاضي أي قانون المحكمة التي اتفق األطراف علي عرض النزاع أمامها لتحديد اآلثار المترتبة علي اتفاق األطراف علي الخضوع لوالية هذا القضاء ويقف قانون القاضي عند هذا الحد ،علي أن يظل حكم شروط صحة االتفاق ( . )27خاضعا للقانون الذي يحكم العقد المدرج فيه الشرط المانح لالختصاص ( قانون اإلرادة) ()28
وقد اتفق الفقه علي عدم إمكانية األخذ بالتطبيق الجامع لقانون الحكمة التي اتفق األطراف علي منحها االختصاص والمحكمة المختصة أصال بنظر النزاع . إو ن كان األستاذ ( دي ال بردايل) قد قال " أنه يمكن أخذ قواعد االختصاص القضائي للمحكمة المختصة أصالً بنظر الدعوي كشرط لتطبيق قانون القاضي الذي اتفق أصالً علي تخويله االختصاص "
()29
-- 26انظر د /صالح المنز الوي ،االختصاص القضائي -بالنازعات الخاصة واالعتراف والتنفيذ الدولي لألحكام األجنبية ،،المرجع السابق ،ص - ، 114أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،دراسات في القانون الدولي الخاص ،المرجع السابق ص 129 - 27مثل التحقق من وجود االتفاق السابق والتأكد من سالمة التراضي . --28انظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،المرجع السابق ،ص ،91د /عبد الواحد محمد الفار ،المرجع السابق ، ص 33 - - 29انظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،المرجع السابق ،ص 93 15
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
أما عن شروط التطبيق ضابط الخضوع االختياري فرغم أن م 32مرافعات لم تبينها فأنها يمكن أن تستنتج من الشروط التي تقررها حسن إدارة العدالة لتتبلور في اآلتي -:
()30
الشرط األول :جدية ارتباط النزاع بإقليم المحكمة التي اتفق األطراف علي عقد االختصاص لها : وذلك الشرط يتأسس علي ضمان حسن اتخاذ اإلجراءات الالزمة لتنفيذ األحكام الصادرة من هذه المحكمة فلم يطلق المشرع العنان إلرادة األطراف في االختيار بل يجب أن تكون مصالح الخصوم أو أحدهم علي األقل مرتبطة بإقليم المحكمة المختارة لضمان فاعلية تنفيذ الحكم الصادر في النزاع . الشرط الثاني :عدم انطواء االتفاق علي غش : فيجب أن يكون االتفاق صحيحاً وسليماً وهذا هو الوجه اآلخر للشرط األول وهذا الشرط يمنع ما يسمي بالغش نحو االختصاص الذي يتمثل في اختيار الخصمين أو أحدهما للمحكمة التي يعلم أنها ستطبق قانوناً من تلقاء نفسها وتلبي رغباتهم علي خالف القانون . وجزاء ذلك هو رفض شمول الحكم الصادر من هذه المحكمة بالتنفيذ بناءاً علي الغش الشرط الثالث :يجب أن يكون النزاع ذا صفة دولية : وهذا الشرط إن كان شرطاً بديهياً إال أننا تعمدنا ذكره من أجل أن نشير أنه يدع مجاالً واسعاً للسلطة التقديرية للقاضي في تقدير توافر الصفة الدولية للمنازعة مما يخشي معه تحكم القاضي في هذا التقدير تحكما يضر بالخصوم . الشرط الرابع :أال تكون المحاكم المصرية مختصة أصال بنظر النزاع : وهذا الشرط من أهم شروط الخضوع االختياري ومؤاده هو عدم اختصاص المحاكم المصرية أصالً بنظر النزاع ،وعلي ذلك لو اتفق األطراف علي الخضوع لوالية القضاء المصري وكان هذا القضاء مختص أصالً طبقاً ألحد الضوابط العامة لالختصاص الواردة في مواد قانون المرافعات فإن هذا االتفاق يكون عديم القيمة .
()31
-- 30انظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،قانون العالقات الخاصة الدولية ،المرجع السابق ،ص 93 -31أنظر د – صالح المنزالوي ،المرجع السابق ،ص . 114 16
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
المطلب الثالث الضوابط الموضوعية لالختصاص القضائى فى مجال عقود التجارة الدولية وهذه الضوابط مضمونها يتعلق باتصال عناصر المنازعة الموضوعية بإقليم الجمهورية وقد تضمنت النص عليها 30/2من قانون المرافعات حيث نصت على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التى ترفع على األجنبى الذى ليس له موطن أو محل إقامة فى الجمهورية إذا كانت الدعوى متعلقة بمال موجود فى الجمهورية أو متعلقة بإلتزام نشأ أو نفذ أو كان واجباً تنفيذه فيها " .......... من هذا النص يتضح أن م 30من قانون المرافعات قد عددت الضوابط الموضوعية لالختصاص القضائى فى اختصاص محكمة موقع المال أو اختصاص محكمة محل نشأة األلتزام واختصاص محكمة محل تنفيذه ،وسنتناول فى السياق التالى كل ضابط من الضوابط السابقة على حده بشئ من التفصيل . أوالً :اختصاص محكمة موقع المال: نجد أن هذا االختصاص طبقاً للمادة 30مرافعات سالفة الذكر يقضى بأنه إذا تعلق النزاع بمال موجود فى مصر هى حالة جالبة لالختصاص للمحاكم المصرية حتى ولو كانت الدعوى مرفوعة على أجنبى ليس له موطن أومحل إقامة فى دولة موقع المال . إذاً يتضح هنا أن المشرع اتخذ من موقع المال أساساً لعقد االختصاص للمحاكم المصرية دون نظر لتوافر أى شرط فى المدعى عليه ،باإلضافة إلى أنه لم يشترط أى شرط فى المدعى سواء كان أجنبياً متوطناً أو مقيماً فى مصر أوفى الخارج (( ، )33كما أن عمومية لفظ األموال يتضح منها أنه اليختص بنوع معين من األموال وبالتالى الدعاوى بل يشمل جميع األموال والدعاوى فى اختصاصه . ويرجع إقرار المحكمة لهذه القاعدة إلى عدة إعتبارات (( )34بعضها عملى ومنها ،أن محكمة موقع المال هى األقدر على اتخاذ إجراءات التحقيق والمعاينة الخاصة بالمال . والبعض اآلخر منها قانونى ويتعلق بسيادة الدولة على إقليمها حيث يقضى هذا المبدأ ، بخضوع جميع المنازعات المتعلقة بأموال كائنة بها لوالية محاكمها ،كما أن قوانين تنظيم الملكية متعلقة بصالح المجموع وليس هناك أحرص من محكمة موقع المال للتطبيق على المنازعات المتعلقة بهذا المال . ( 33أنظر ،د/عز الدين عبد هللا ،القانون الدولى الخاص ،المرجع السابق ،ص 710 ( 34أنظر ،د /بدرالدين عبد المنعم شوقى ،المرجع السابق ،ص 101 17
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
والبعض اآلخر من هذه االعتبارات متعلقة بكفالة تنفيذ األحكام فالدولة لن تعترف بتنفيذ أحكام على أقليمها صادرة من دولة أجنبية ألن ،ذلك يتعلق بسيادتها . يتضح من ذلك أن ؛ هذه القاعدة تقوم على ضابط موضوعى وواقعى إذ يكفى وجود المال بالفعل على إقليم الدولة لتقرير االختصاص لمحاكمها بصرف النظر عن أطراف النزاع ،كما أنه ضابط أقليمى يتحدد بالنظر إلقليم الدولة وضابط خاص ألنه يقتصر على طائفة معينة من المنازعات وهى المنازعات المتصلة بالمال . ومايجدر بنا اإلشارة إليه أنه إذا تعددت أجزاء المال بحيث وقع كل جزء من المال فى دولة فإن محاكم الجمهورية التختص إال بالمنازعات المتعلقة بجزء المال الواقع بها ((. )35 ومايجب التنويه إليه أنه ،يكفى لعقد االختصاص لمحكمة موقع المال أن يكون هذا المال محـالً لاللتزام واليشترط نشأة االلتزام فى دولة المال بل يكفى أن يكون هذا المال محل االلتزام موجود فى هذه الدولة(( )36فأساس االختصاص مجرد تعلق االلتزام بمال موجود فى الجمهورية . والعبرة فى تحديد موقع المال هو موقع المال وقت رفع الدعوى حتى ولو تغير موقع هذا المال بعد رفع الدعوى تظل محاكم الجمهورية لموقعه األول مختصة بنظر النزاع ،وذلك حتى التتاح الفرصة للتحايل على القانون والتهرب من اختصاص المحكمة التى يرى المتحايل أن )
أحكامها ليست فى صالحة((37
ثانيا :اختصاص محكمة محل نشأة االلتزام أومحل تنفيذه: تنص م 30/2مرافعات على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التى ترفع على األجنبى الذى ليس له موطن أومحل إقامة بالجمهورية .......إذا كانت الدعوى متعلقة بالتزام نشأ أو نفذ أو كان واجباً تنفيذه فى الجمهورية " . هذه المادة تعقد األختصاص لمحاكم الجمهورية إذا كان محل نشأة االلتزام (ßمحل انعقاد التصرف القانونى ) أومحل تنفيذ االلتزام ( ßمكان تنفيذ العقد ) فى الجمهورية . فضابط االختصاص لهذه القاعدة هو محل مصدر االلتزام أومحل تنفيذه وهما ضابطان موضوعيان إقليميان ،خاصان يتعلقان بطائفة معينة من المنازعات وهى تلك المتعلقة
( 35أنظر ،د /بدر الدين عبد المنعم ،نفس المرجع السابق ،نفس الموضوع السابق . ( 36أنظر ،د /عز الدين عبد هللا ،القانون الدولى الخاص ،المرجع السابق . ( 37أنظر ،د /بدر الدين عبد المنعم ،المرجع السابق ،ص 712 18
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
بااللتزامات(( . )38دون التقيد بنوع الدعوى .ودون التقييد بشروط خاصة فى المدعى أو المدعى عليه((. )39 كما أنه اليقتصر هذا االختصاص على نوع معين من االلتزامات فيمكن أن يكون االلتزام عقدياً أو تقصيرياً طالما أن إقليم الجمهورية كان محال لنشأة االلتزام أو محالً لتنفيذه حتى ولو تعين فقط التنفيذ فيه ضمن شروط العقد ولو لم يتم فعالً((. )40 وعلة ذلك أن ؛ محكمة محل االلتزام هى غالباً األكثر إلماماً بالظروف والمالبسات المحيطة به ،وكما هو معروف أن االلتزامات إما إلتزامات تعاقدية إو ما إلتزامات غير تعاقدية ونظ اًر ألننا فى مجال العقود فسنقتصر فى حديثنا على االلتزامات التعاقدية . محل االلتزام هو المكان الذى تم فيه العقد ،أما عن نشأة االلتزام فإنه يظهر من نص م30 مرافعات أن محاكم الجمهورية تختص بالنزاع لمجرد أن االلتزام نشأ فيها أى أبرم فيها((. )41 هناك فارق بين مكان تمام العقد فى حالة التعاقد بين غائبين عنه فى حالة التعاقد بين حاضرين((. )42 الحالة األولى :لو كان التعاقد بين حاضرين : هذه الحالة التثير أدنى مشكلة ويختص قانون البلد بتحديد متى يكون العقد قد تم ،ويدخل فى هذه الحالة أيضاً التعاقد مع وكيل أحد الطرفين ألنه يمثل موكله داخل مجلس العقد يتبين مما تقدم أن ،محل نشأة االلتزام التعاقدى هو المكان الذى يتواجد فيه طرفى العقد الحاضرين مجلسه أو وكيلهما أو أحد الطرفين ووكيل اآلخر ويختص قانون هذا المكان ببيان متى يكون العقد قد تم . الحالة الثانية :حالة التعاقدين غائبين : األمر فى هذه الحالة محل خالف ،ولكن يتفق على أن يرجع لقانون البلد الذى تم فيه التعاقد وعملية تماماً التعاقد مسئلة تكييف تخضع للقاضى ويطبق فيها قانونه . ونظ اًر ألننا نأخذ القانون المصرى كمثال فإنه يقتضى األمر بنا أن نوضح ما أجلناه فى هذا الشأن . ( 38لمزيد من التفصيل أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،المرجع السابق ،ص 102 ( 39أنظر ،د /عز الدين عبد هللا ،المرجع السابق ،ص 713 ( 40أنظر د /فؤاد عبد المنعم رياض ،د /ساميه رشاد ،الوسيط فى القانون الدولى الخاص ،بدون دار نشر، ، 979ص ، 438 د /عبد هللا بن إبراهيم بن عبد هللا الناصر ،المرجع السابق ،ص 2143 ( )1أنظر د /عز الدين عبد هللا ،المرجع السابق ،ص 714 ( 42أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،المرجع السابق ،ص 105 19
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
القانون المصرى مثالً وفقا للمادة 97من القانون المدنى فإنه يأخذ بنظرية العلم بالقبول والتى تنص على أن " العقد مابين غائبين يعتبر أنه قد أبرم فى المكان الذى علم فيه الموجب بالقبول مالم يوجد إتفاق أو نص يقضى بغير ذلك " واليهم بعد ذلك إن كان العقد قد نفذ أو كان واجباً تنفيذه بالخارج((.)1 أما عن تنفيذ االلتزام فإن تنفيذ االلتزام العقدى يتحدد معناه وفقا لقانون القاضى ،حيث ينعقد األختصاص لمحاكم الجمهورية إذا تعلقت الدعوى بالتزام عقدى وكانت األخيرة ( محاكم الجمهورية ) محل تنفيذه سواء كان قد نفذ بالفعل أولم يتم بعد .ويرجع فى تحديد معنى األلتزامات العقدية لقانون القاضى خاصة إذا تعلق األمر بتفسير قاعدة من قواعد االختصاص الوطنية . ومايجدراإلشارة إليه أن ،المشرع لم يفرق بين العقود المدنية والعقود التجارية ؛ فتختص محاكم الجمهورية بنظر النزاع إذا أبرم العقد أو نفذ أو كان واجب التنفيذ فى الجمهورية سواء كان عقداً مدنياً أم تجارياً . ولكن مايجدر اإلشارة إليه أن المشرع المصرى هو الذى وضع هذه القاعدة وتبنى هذا االتجاه على خالف القانون الفرنسى ،وحكمته فى ذلك أن ،إذا كانت المواد التجارية تقتضى حلوالً موضوعية تختلف عن التى تستلزمها المدنية إال أن قواعد اإلسناد أو قواعد تنازع القوانين هى قواعد عامه تالئم كال النوعين . كما أنه لو أن طرفى النزاع لم يلجأ لقضاء التحكيم لفض النزاع التجارى يكون المختص ( )2
فى الحالتين هو القضاء الوطنى سواء كانت منازعة مدنية أم تجارية (
كما أننا نود اإلشارة إلى أنه عند المفاضلة بين محكمة نشأة االلتزام التعاقدى ومحكمة تنفيذه ،فقد ذهب البعض إلى عقد االختصاص لمحكمة تنفيذ العقد باعتبار التنفيذ هو العنصر األساسى فى العقد . بينما ذهب البعض اآلخر ونحن نؤيده إلى ترك األمر لصاحب الشأن الختيار المحكمة التى تتناسب مع مصالحه((. )1
خالصة هذا المبحث أن :
(( )1أنظر د /أحمد عبد الكريم ،المرجع السابق ،ص . 121 (( )2أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،المرجع السابق ،ص 103 (( )1لمزيد من التفصيل ،أنظر د /بدر الدين عبد المنعم ،المرجع السابق 20
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
أن االختصاص التحكيمى فى عقود التجارة الدولية يخضع للعديد من المعايير ،التى يحكمها سلطان اإلرادة لدى المتعاقدين ،كما أن الفقه قد قسم الضوابط العامة لالختصاص القضائى إلى نوعين ضوابط موضوعية وضوابط شخصية ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عقد االختصاص لمحكمة معينه ،وهو ضابط الخضوع األختيارى وفى هذه الحالة يتم إعمال هذا الضابط دون األثنين األولين ،ألنه عند ذلك اليكون هناك مجال إلعمالهما لوجود إرادة للمتعاقدين يجب إعمالها .
21
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
المبحث الثانى مدى مالئمة تطبيق قواعد االختصاص القضائى والتحكيمى التقليدية على عقود التجارة اإللكترونية
مقدمة: يثير استخدام شبكات االتصال اإللكترونى فى إنجاز معامالت التجارة فى مجال العقود الدولية التى تتم عبر الشبكة عدة مسائل مرتبطة باالختصاص القضائى والتحكيمى بمنازعتها التى تثور عبر الشبكة من حيث ،اختيار المكان الذى سيجرى فيه تسوية النزاع ،وأيضاً تحديد معايير اختيار المحكمة المختصة بنظر النزاع من بين محاكم الدول المتنازعة فى االختصاص ((.)1 فى الواقع لو أردنا األلمام بالمشاكل المتعلقة بذلك االستخدام لوجدنا أنها تتبلور فى جانبين من الصعوبات ،األول يرجع إلى طبيعة شبكات االتصال اإللكترونية والتى يجرى إنجاز التعامالت من خاللها ،أما الجانب الثانى فهو يتعلق بطبيعة المعايير أو الضوابط التقليدية التى التتسق مع طبيعة الشبكة والمعامالت التى تجرى عليها ،حيث ترتبط تلك المعايير بضوابط مكانية وجغرافية ،التستجيب لطبيعة المعامالت عبر الشبكة التى تتميز بالسرعة ،وتنفر من طابع التحديد المكانى والجغرافى وتقوم على معطيات إفتراضية وغير مادية ((.)2 وبعد أن أصبحت التجارة اإللكترونية حقيقة واقعية اليمكن تجاهلها من جانب العاملين فى مجاالت المبادالت االقتصادية ،فإن مسألة مشاركة الدول فيها مسألة وقت ،ومن ثم فإن الدول مطالبة بتوفير البيئة المناسبة للتجارة األلكترونية إو ال فأنها لن تكون إال على الهامش فى ذلك االقتصاد الرقمى أو الشيكى((. )3 ونرى من جانبنا أن هذا لن يتأتى ألى دولة فعله إال لو نجحت فى تذليل الصعوبات التى تواجه معامالتها اإللكترونية والتى من بينها ،صعوبة إعمال المعايير التقليدية لالختصاص القضائى فى مجال المعامالت اإللكترونية . ففى الحقيقة أنه من المسلم به أنه ،اليمكن ألى نظام أن يوفر اليقين والقابلية للتنبؤ والتوقع الذين يستحيل بدونها إقامة عالقات تجارية دولية أوعمالية تتمتع بالثقة واالستقرار فى (( )1أنظر ،د /أحمد شرف الدين ،الجوانب القانونية للتجارة األلكترونية ،وآلية تسوية منازعتها ،مؤتمر األعمال القانونية والمصرفية ،كلية الشريعة والقانون ،المرجع السابق ،ص . 1586 (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،رسالة دكتوراه فى القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ، دار النهضة العربية ،بدون سنة نشر ،ص . 347 (( )3أنظرد /أحمد شرف الدين ،نفس المرجع السابق ،ص 1575 22
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
الحاضر والقدرة على التوسع واالزدهار فى المستقبل إال بإقامة أسس خاصة لتسوية المنازعات التى تحدث بين أطرافه(( . )1خاصة فيما يتعلق بتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع من بين محاكم الدول التى تنازع اختصاصها وكذلك تعين محكمين لفض النزاع ،وذلك لتوفير األمان واألستقرار للمتعاقدين عبر الشبكة . وتأسيساً على ذلك سنتناول فى هذا الجزء من بحثنا عرضاً لبعض الصعوبات التى تواجه الضوابط التقليدية لألختصاص التحكيمى القضائى فى مجال العقود الدولية عند تطبيقها على المعامالت اإللكترونية فى مجال العقود التجارية التى تتم عبر الشبكة ،ثم نقوم بتقديم محاوالت الفقه لتقديم بعض الحلول للتغلب على هذه الصعوبات مع عرضه األعمال الدولية واألقليمية فى هذا الشأن وسيتأتى لنا عرض ذلك إن شاء اهلل من خالل المطلبين التاليين . المطلـب األول :صعوبات إعمال المعايير التقليدية لألختصاص القضائى والتحكيمى فى مجال عقود التجارة اإللكترونية . المطلـب الثانى :محاولة تفادى صعوبات إعمال تلك المعايير فى يعض العقود األلكترونية . ولكن قبل عرض التفاصيل يجدر بنا اإلشارة إلى المنهج الذى سنتبعه فى العرض اال وهو ؟! أننا سنقوم بالربط بين المعايير والضوابط التقليدية لالختصاص التحكيمى وكذلك الضوابط الشخصية والموضوعية لالختصاص القضائى سالفة الذكر فى المبحث األول ،ومدى صالحيتها للتطبيق على المبحث الثانى حتى النقطع رباط حديثنا فى هذا المجال .
المطلب األول صعوبات إعمال المعايير التقليدية لالختصاص التحكيمى والقضائى فى مجال عقود التجارة اإللكترونية (( )1أنظر ،أتفاقية ( الجات ) أتفاقية العالمية ،الجزء الثانى ،د /أحمد جامع ،دار النهضة العربية 2001 ،ص 1401 23
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
يقول األستاذ الفرنسى ( )louis locasأن منهج ماال يعدو أن يكون نظرية توقفت عن التطور فهو أكثر طريقة عمياء((. )1 وبداية كل تطور هو االنتقاد وبيان أوجه الصور فلن يمكن ألحد أن يتطور إال لو وضع يده على الخطأ والقصور وحاول تقديم العالج((. )2وبتطبيق ذلك على حديثنا نجد أننا لجعل المعايير التقليدية للتجارة الدولية تتالئم مع التجارة األلكترونية فيما يتعلق بتحديد األختصاص القضائى والتحكيمى فإنه البد من التطرق لمعرفة الصعوبات التى تحول دون عمل هذا التالئم . فكما سبق وأن أشرنا فى المبحث السابق أن كل دولة تقوم بعمل قواعد لالختصاص التحكيمى والقضائى تطبق على إقليمها تتماشى مع الحفاظ على سيادتها تمثلت فى إعمال مبدأ قانون اإلدارة المنفردة فى حالة إتفاق األطراف إو ن لم يوجد ذلك فقد وضع قواعد بعضها شخصى مثل ضابط الجنسية ،ضابط الموطن أو محل اإلقامة للمدعى عليه ،والبعض األخر موضوعى مثل محل نشأة اإللتزام ،موقع المال ،محل تنفيذ االلتزام .من هذا المنطلق كان هناك تساؤالً يطرح نفسه أال وهو ؛ هل هناك صعوبات تحول دون تطبيق تلك المعايير التقليدية على المجال االفتراضى للتجارة األلكترونية ؟ ولو كان هناك فما هى هذه الصعوبات ؟ ومن هنا فأننا إلزالة إبهام هذا التساؤل سنتناول بالعرض فى هذا المطلب صعوبات إعمال تلك المعايير التقليدية السابق عرضها تفصيالً فى المبحث السابق على عقود التجارة األلكترونية .ومن الجدير بالذكر فإننا سنقوم بالربط بين االختصاص التحكيمى والقضائى نظ اًر التفاقهما فى الصعوبات والمعايير . أوالً :الخضوع اإلرادى أو قبول والية القضاء والتحكيم : من الثابت قانوناً أن إرادة األنسان حرة بطبيعتها ،واليمكن أن تقيد االنسان إال بإرادته ، فاإلرادة هى أساس التصرف القانونى فهى التى تنشئة وهى التى تحدد آثاره وهذا ماعبر عنه الفقه . مبدأ سلطان األرادة ) l'autonomie de la volonte ((1ويسمى فى مجال االختصاص القضائى والتحكيمى فيما يتعلق باالختيار للمحكمة المختصة أو المحكم بالنزاعات الدولية الناشئة عن العقود ( شرط األختصاص القضائى )(( )2أو ( الشرط المانح لألختصاص ) . (( )1أنظر ،أ.د/عصام القصبى ،تنازع األختصاص القانونى والقضائى الدوليين فى مجال التجارة األلكترونية ، مؤتمر األعمال المصرفية واأللكترونية ،كلية الشريعة والقانون ،ص . 1613 (( )2أنظر ،أ.د/عصام القصبى ،نفس المرجع ،ص . 1613 (( )1راجع المطلب األول من المبحث األول ،ص . (( )2مشار إليه د /نعمان محمد خليل جمعه ،أنظر ،د /صالح المنزالوى ،رسالة دكتوراه ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة اإللكترونية ،دار النهضة العربية ،ص 257بند 130 24
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
وقد أشرنا فى المبحث األول من هذا البحث إلى معنى هذا الضابط ،ولكننا نجد أن إعمال هذا الضابط فى مجال المعامالت اإللكترونية يواجه عدة صعوبات منها ،مايتعلق باألختيارالصريح ومنها مايتعلق باألختيار الضمنى فقد وجدنا أنه قد يكون اختيار األطراف للمحكمة المختصة أو المحكم اختيا اًر صريحاً وقد يكون ضمنياً((. )3 فيما يتعلق باالختيار أو الخضوع الصريح الذى يتم فيه االتفاق على المحكمة أو المحكم المختارين بموجب اتفاق شفهى أو مكتوب بين طرفى العقد ،ظاهرياً اليبدو أن هناك مشكلة فى حالة أن يقوم األطراف بالتعبير عن إرادتهما إيجابياً وقبوالً عبر شاشات الحواسيب اآللية طالما أن لكل منهما صالحية إصدارها ولم يتم إنكارها من إحداهما((. )4 ولكن عند روية األمر من جانب أوضح نجد أن ،هناك العديد من المشكالت أهمها هو صعوبة التحقق من وجود هذه اإلرادة أصالً خاصة فى الحاالت التى يتم فيها التعاقد من خالل الوكالء اإللكترونيون حيث يتم التعاقد من خالل أجهزة ووسائط إلكترونية التملك إرادة أصالً(( ، )5وبصفة خاصة عندما يقوم الحاسوب المبرمج ببث رسائل مشوبة بالخطأ بشكل يستحيل توقعه من الشخص الذى يعمل الحاسوب لحسابه((. )6 وحتى فى حالة التعاقد بين األطراف ذاتهم دون استخدام الوكالء اإللكترونية فإن التعاقد يتم بين غائبين اليرى كل منهما اآلخر ،وبالتالى قد يتم التعاقد من قبل شخص ليس له صالحية التصرف نيابة عن المتعاقد األصلى ،
أويصدر التعبير عن اإلرادة من شخص ليس له األهلية الكاملة إلبرام التصرفات ، أويتم أصـالً التغير فى محتوى الرسالة أو مضمونها خاصة إذا علمنا أن الشبكة معرضة لإلختراق من جانب الغير فى أى وقت((. )1 سبق اإلشارة إلى أن االختيار الصريح للمحكمة المختصة أو المحكم المختص يتم بتضمين األطراف عقدهم شرطاً يحددون فيه المحكمة التى تفصل فى المنازعات التى تثور فيما (( )3لمزيد من التفصيل راجع المطلب األول من المبحث األول ،ص . (( )4أنظر د/عادل أو هشيمة محمود حوته ،عقود خدمات المعلومات األلكترونية ،دار النهضة العربية ،طبعة 2005ص . 233 (( )5أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 352بند . 176 (( )6أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق . (( )1أنظر د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق . 25
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
بينهم(( . )2ولكن فى مجال العقود اإللكترونية قد تبرز صعوبة التحقق من جدية هذا التعاقد إو ثباته ،حيث يغيب فى ظل هذا العالم اإلفتراضى األدلة المادية والتوقيعات الخطية فيتحدد موضوع المعاملة وكيفية تنفيذها دون دعامة مادية مكتوبة(( . )3وبالتالى يصعب التحقق من وجود هذا الشرط خاصة عندما يحدث عطل داخل األجهزة اإللكترونية يؤدى لضياع البيانات المخزنة داخلها أو إنتهاء فترة الصالحية المقررة لتخزينها أو صعوبة إسترجاعها إذا تم تحميل األجهزة بشكل غير سليم أوغيرها من الوسائل التى قد يصعب مع وجودها التحقق من وجود هذا الشرط((. )4 ماسبق كانت مشكالت االختيار الصريح أما الصورة الثانية من اختيار المحكمة المختصة أو المحكم هى االختيار الضمنى للمحكمة أو المحكم والذى سبق اإلشارة لحقيقته فى المبحث األول سواء من قبل المدعى أو المدعى عليه .ولكن تبرز صعوبة إعماله فى المجال اإللكترونى حيث يصعب على القاضى التحقق من وجودها ألنها قد تستنتج من خضوع المدعى عليه لهذه المحكمة عن طريق ترافعه أمامها دون إبداء أى دفع بعدم اختصاصها أو إقامة المدعى الدعوى أمام هذه المحكمة التى قد يكون موقعها موجوداً على الشبكة من خالل موقع او عنوان الكترونى الينتمى لدولة بعينها ( القاضى األفتراضى ) .وكذلك بالنسبة للخضوع لمحكم معين . القاعدة أنه يتم إعمال ضابط الخضوع اإلرادى لوالية القضاء أو التحكيم عندما يتفق األطراف على اختيار المحكمة المختصة أو المحكم المختص بنظر النزاع حتى ولو لم تكن مختصة طبقاً للضوابط العامة لالختصاص القضائى ولكن فى حالة عدم وجود مثل هذا االتفاق فأننا نرجع إلى القواعد العامة التى ال تخلو من الصعوبات التى تواجه إعمالها فى المجال اإللكترونى والتى سنقوم بعرضها فى السياق التالى . ثانيا :األختصاص القائم على جنسية المدعى عليه : هذا االختصاص الذى سبق إليه فى م 28مرافعات(( ، )1إو ن كان صالحاً لحكم المعامالت الدولية التى تتم فى عقود التجارة الدولية إال أنه عند تطبيقه على المعامالت اإللكترونية التى تتم عبر شبكات اإلنترنت فأننا نجد أن تعترضه العديد من الصعوبات التى تنبثق عن طبيعة هذا العالم االفتراضى الذى يتم التعاقد فيه بين حاضرين فى الزمان وغائبين فى مكان ،باإلضافة إلختالف هوية كالً منهما الذى يصعب التأكد منها . (( )2أنظر د /أحمد عبد الكريم سالمة ،المرجع السابق . (( )3لمزيد من التفصيل أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق . (( )4أنظر د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق (( )1راجع المطلب األول من المبحث األول ص . 26
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
فالحقيقة أن طبيعة عقود التجارة اإللكترونية تتسم بغياب التواجد المادى لطرفى العقد لحظة إبرامه وبالتالى التحقق من هوية وشخصية المتعاقدين قد التكون فى مجال التعاقد عبر اإلنترنت بالسهولة ذاتها فى المجال التقليدى للتعاقد(( )2؛ حيث يصعب مراقبة العناوين اإللكترونية التى يستخدمها المتعاقدون للتحقق من هوية الشخص اآلخر ( الطرف الثانى فى العقد ) ،فالتجار غير مسموح لهم بتخزين عناوين العمالء على قاعدة البيانات الخاصة بهم للتحقق من هويتهم ،ألن هذا العمل يعد مخالفاً للقانون الخاص بحماية المعلومات المتعلقة بالحريات الشخصية وهذا يتفق مع التوجية األوروبى الصادر فى 24أكتوبر 1995المتعلق بحماية البيانات ذات الطابع الشخصى وحرية تداولها عبر الحدود وبالتالى يصعب التأكد من جنسية األطراف المتعاقدة((. )3 وباإلضافة إلى ذلك فإن األخذ بضابط الجنسية كأساس لالختصاص القضائى يؤدى إلى تركيز وتوطين الرابطة العقدية مكانياً،وهذا إو ن كان يسهل إعماله فى المجال التقليدى للعقود الدولية إال أنه يواجه صعوبات عديدة عند إعماله على العقود اإللكترونية . ثالثا :االختصاص القائم على محكمة موطن أومحل إقامة المدعى عليه وهذا الضابط أشارت له المادة 29مرافعات السالفة الذكر(( ، )4إو ن كان يمكن إعماله فى مجال عقود التجارة الدولية التقليدية إال أن إعماله فى مجال عقود التجارة اإللكترونية وعقداالختصاص لمحكمة موطن أو محل إقامة المدين باألداء المميز يواجه العديد من الصعوبات المنبثقة من طبيعة المعامالت اإللكترونية التى تقوم على األرقام والبيانات فى عالم غير مادى((. )5 وعلة ذلك أن ؛ تحديد موطن أومحل إقامة المدعى عليه فى المعامالت التقليدية التى تتم من خالل الوسائل االلكترونية لالتصال كالفاكس أو التلكس أو التليفون يمكن معرفته من قبل األطراف من خالل الرقم الكودى الذى يطلبونة ،فى الوقت الذى يفتقر فيه اإلنترنت إلى ذلك التحديد فالعنوان اإللكترونى الذى يتم التعامل من خالله غير مرتبط ببلد معين ،مثال العناوين التى يشار إليها فى المقطع الخير منها بـ( )com.أو ( ، )org.وبالتالى فال يشكل مثل هذا العنوان محل قامة أو موطن ثابت بالمعنى المفهوم فى االتفاقيات الدولية((. )1 ونتيجة لما سبق يصعب التأكد من شخصية المدعى عليه ومكان وجوده خاصة عند عدم إلتزامه باألدالء بالبيانات الشخصية له كاألسم والعنوان الجغرافى وخالفه ،كما أن المدعى (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 353بند 177 (( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ص 354بند 177 (( )4راجع المطلب األول فى المبحث األول ص . ( ) 5أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ،المرجع السابق نه ص ، 367بند 184 ( أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص ، 354بند 177 27
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
سيجد صعوبة فى إثبات وتأكيد إدعائه ،ألنه اليسيطر على األجهزة المعلوماتية إو نما السيطرة كلها تكون للمدعى عليه مما يصعب مهمته((. )2 باألضافة لذلك فإن هناك عناوين إلكترونية التحمل أى إشارة أو مؤشر صحيح يدل على الموطن أومحل األقامة ،بل وعلى أفتراض أن التاجر سيقوم بتسجيل موقعه على عنوان إلكترونى وطنى يسمح بالتوطين ،فال يوجد مايضمن مطابقة محل األقامة أو الموطن والمؤشر الوطنى الذى تم فيه تسجيل العنوان اإللكترونى ،ألن سياسة منح هذه العناوين اإللكترونية تختلف من مكان آلخر والتطابق توطينا حقيقياً لألطراف((. )3 مماسبق فإن هذا الضابط اليمكن تطبيقه بصورته التقليدية كاملة دون تعديل على عقود التجارة اإللكترونية .وبصورة أعم فإن الضوابط الشخصية التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى أثبتت التجربة صعوبة تطبيقها بصورتها األولية وبدون تعديل على عقود التجارة اإللكترونية التى تتم عبر شبكة اإلنترنت التى تنفر من التركيز المكانى والجغرافى والتتقيد بحدود .
رابعا :إختصاص محكمة موقع المال : أشارت إلى مؤدى هذا األختصاص م 30من قانون المرافعات ولو نظرنا إلى مؤداه سالف الذكر(( )1لوجدنا أنه من الصعوبة بمكان تطبيقه على عقود التجارة األلكترونية وذلك يتأسس على أن ؛ هذا الضابط يقوم على فكرة أختصاص محاكم الدولة بكافة المنازعات المتعلق بمال موجود فيها سواء كان عقا اًر أم منقوالً مادياً((. )2 وعند إعمال ذلك على عقود التجارة األلكترونية التى تتم على الشبكة نجد أننا نستبعد العقار بصور كاملة والمنقوالت المادية بصورة شبه كاملة من نطاق عقود التجارة اإللكترونية التى تتم على الشبكة ألن هذه العقود قد يكون موضوعها أشياء غير مادية مثل البرامج ( )3
الموسيقية أو المؤلفات الفقهية ،وهى عقود تتم وتنفذ فى مجال افتراضى ليس له وجود مادى ( ،وبالتالى يصعب تحديد الدولة محل هذا المال وحتى ولو تم تحديدها على أساس افتراض
( أنظر ،د /عادل حسونه ،عقود خدمات المعلومات ،المرجع السابق ،ص . 331 ( أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ص 371بند . 189 (( )1راجع المطلب الثانى من المبحث األول ص . (( )2أنظر ،د /هشام صادق ،تنازع األختصاص القضائى الدولى ،المرجع السابق ،ص 48بند 15 (( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ص 50بند . 25 28
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
معرفتها من الموقع اإللكترونى فإن المحكمة التى سيعقد لها االختصاص قد يكون موقعها على الشبكة الينتمى لدولة بعينها فيكون وجودها من خالل موقع أوعنوان إلكترونى((.)4 هذا بالنسبة لعقود التجارة اإللكترونية التى تتم على الخط كلية ،أما بالنسبة للعقود التى قد يكون موضوعها أشياء مادية قد يدق األمر فى معرفة دولة هذه األشياء ،وكذلك المحكمة المختصة بمنازعاتها ،ولكن اليجب أن نغفل ذكر أن النوع األول وهو العقود التى تتم كلية على الخط on lineهى التى تتميز بها عقود التجارة اإللكترونية عن غيرها من العقود((. )5 خامساً :إختصاص محكمة مكان نشأة االلتزام أو تنفيذه : وهذا الضابط أشارت له المادة 30من قانون المرافعات سالفة الذكر( )632وهو إو ن كان فى المعامالت التى تتم فى عقود التجارة الدولية لمعرفة محل نشأة االلتزام أومحل تنفيذه نفرق فيه بين حالتين األولى حالة التعاقد بين حاضرين والثانية حالة التعاقد بين غائبين ،ونظ اًر ألن عقود التجارة اإللكترونية ذات الطابع الدولى تبرم بين حاضرين فى الزمان وغائبين فى المكان فأننا سنقتصر على تناول المعايير المتعلقة بحالة التعاقد بين غائبين فقط ولكن عند إعمال تلك المعايير يتضح لنا أن محاولة توطين العقد من أجل تحديد مكان إبرامه أو تنفيذه فى مجال العقود التقليدية قد آثار صعوبات عديدة(( ، )1هذه الصعوبات قد أزدادت تعقيداً خاصة فيما يتعلق بمكان إبرام العقد فى النطاق العالمى للتجارة اإللكترونية وأساس هذه الصعوبة والتعقيد هو أن العالم الشبكى اليقوم على تواجد حقيقى فى مكان محدد فهو عالم افتراضى ،فمثالً : دولة تصدير اإليجاب قد تكون مصر ،فى الوقت الذى يكون العنوان اإللكترونى للشركه فى فرنسا ،وربما تكون الشركة التى تدير الموقع وسيط .......الــخ وبالتالى على من يدعى أن محل إبرام العقد مكان ما أن يقدم الدليل على صحة إدعاءه(( . ) 2وهذه صعوبة اليمكن إغفالها بل يمكننا القول استحالة تنفيذها .
(( )4أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 365بند 183 (( )5أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ص 17 )6(32راجع المطلب الثانى من المبحث اول ص . (( )1راجع المطلب الثانى من هذا البحث األول ص (( ) 2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلترونية ،المرجع السابق ،ص ، 369بند 187 29
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
أما عن مكان تنفيذ العقد إو ن كانت الدول والقوانين التابع لها هذا التنفيذ قد اختلفت فى تحديد مكانه(( . )3إال أنه فى النطاق العالمى للتجارة اإللكترونية فإن موضوع العقد اليخلو من فرضين : " أمـا أن يكون أشياء غير مادية وفى هذه الحالة يتم إبرام العقد وتنفيذه على الخط ، وبالتالى يصعب توطين العقد ويتأسس على ذلك صعوبة تحديد مكان تنفيذه ،ويتضح ذلك فى عقود خدمات المعلومات وعقود نقل التكنولوجيا وعقود شراء األوراق المالية ،الذى يتم عن طريق النظام الى الخادم للبائع . أما أن يكون محله أشياء مادية وهذا اليثير صعوبة فى توطين عقده ألن تنفيذ العقد سيتم مادياً خارج الخط ،وبالتالى سيكون محل التسليم هو مكان تنفيذ العقد((. )4 نخلص مما تقدم أن :أن تطبيق المعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى لعقود التجارة الدولية على عقود التجارة اإللكترونية يثير العديد من الصعوبات منها مايتعلق بالضوابط الشخصية وأخر بعضها بالضوابط الموضوعية ،ولكن ليس معنى ذلك أن تطبيق هذه المعايير التقليدية على عقود التجارة اإللكترونية غير صالح بصورة مطلقة ،بل يمكن إعمالها مع إدخال بعض التعديالت عليها وهذا ماسنتناوله فى المطلب التالى من خالل محاولة عرضنا لبعض الحلول المتبعة لتفادى هذه الصعوبات والواضحة فى بعض العقود مثل عقود خدمات المعلومات وعقود المستهلك (. )Business to comsumer
المطلب الثانى محاولة تفادى الصعوبات التى يثيرها إعمال المعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى فى مجال عقود التجارة اإللكترونية
((3لمزيد من التفصيل ،أنظر د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 370بند 188 (( 4أنظرد /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 370بند 188 30
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
تأسيساً على أن دوراإلنترنت لم يعد يقتصر على المجاالت الثقافية واالجتماعية واالقتصادية فقط إو نما شمل العالقات القانونية كإبرام العقود عبر اإلنترنت بين طرفين اليجمعهما مجلس عقدى واحد((. )1 ولما كانت المعامالت اإللكترونية تتفق مع المادية فى ارتكازها على تبادل السلع والخدمات إال أنهما يختلفان من حيث الوسيلة المستخدمة فى التعاقد والوسط الذى يتم فيه التعاقد(( . )2ومع انتشار التعامل عبر الفضاء اإللكترونى بواسطة اإلنترنت ،كان ينبغى على صانعى السياسات بوجه عام التواصل إلى وسيلة لعمل منهج ينظم قواعد التعامل فى هذا العالم االفتراضى ويكون بسيطاً وقابالً للتطبيق المتبادل لحماية المتعاملين عبر الشبكة((. )3 وتسليماً منا بمدى فاعلية الدور الذى يلعبه تطبيق المعايير التقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى فى عقود التجارة الدولية على عقود التجارة اإللكترونية ومدى مساهمته بشكل كبير فى تطور ونمو التجارة اإللكترونية(( )4؛ فسوف نحاول فى هذا المطلب عرض للمحاوالت التى قال بها الفقه واألعمال الدولية المختلفة لتطويع هذه المعايير التقليدية لتالئم العالم اإللكترونى وذلك بعرضنا لبعض الحلول للصعوبات التى قد تواجه هذا التطبيق . وسوف نتبع فى عرضنا لهذه المحاولة منهجاً يقوم على عرض المشكلة ،وبيان الحلول المطروحة لها ثم يلى ذلك تقسيم لهذه الحلول لبيان مدى كفايتها مع عرض لألعمال الدولية واإلقليمية لمحاولة وضع حلول لهذه المشكلة((. )5
أوالً :اإلختصاص القائم على إعمال ضابط الخضوع االختيارى أوقبول والية القضاء أو التحكيم : عرض المشكلة -: (( )1أنظر ،بشار طالل مؤمن ،رسالة دكتوراه فى مشكالت التعاقد عبر األنترنت ( دراسة مقارنة ) طبعة 2003 ص 14 (( )2أنظر ،بشار طالل نفس المرجع ،ص 24 (( )3أنظر ،ترجمة الشحات منصور ،التجارة األلكترونية العالمية ،سوا إيكبرت ،سارة كليالند تايت ،ص 135 (( )4أنظر ،المستشار /محمد أبو العنين ،مقدمة فى حسن منازعات التجارة األلكترونية فى الدول العربية ،بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة األلكترونية،واألتجاهات الحديثة فى وسائل حسم المنازعات ،مركز القاهرة األقليمى للتحكيم التجارى الدولى . (( )5أنظر ،د/صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ،المرجع السابق ص . 373 31
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
-1كما سبق وأن ذكرنا أنه من الثابت قانوناً أن إرادة اإلنسان حرة بطبيعتها وعند االتفاق بين األطراف على محكمة ما فإن اإلنسان هو الذى يتقيد بإرادته ،بيد أن المشكلة ظهرت فى مجال التعاقد اإللكترونى الذى يتم عن طريق الوكالء اإللكترونيون ( الحاسوب المبرمج) خاصة عندما يقوم بإرسال رسائل مشوبة بالخطأ فيصعب تحديد من تنسب له هذه اإلرادة . -2وحتى فى حالة التعاقد بين األطراف ذاتهم فأنه يصعب التحقق من صالحية المتعاقد للتعاقد نيابة عن األصيل ،أو وجود أهلية التعاقد لديه على اختيار المحكمة المختصة بالنزاع . -3وأيضاً مشكلة اختراق الشبكة من قبل الغير وتغير مضمون الرسالة وهذه مشكلة قد تكون مشتركة فى باقى المعايير ،وصعوبة إثبات هذا االتفاق تبرز أيضاً فى المجال اإللكترونى .
الحلول المقترحة لحل هذه المشكالت : فى حالة صعوبة التحقق من اإلرادة فى حالة التعاقد عن طريق الوكالء اإللكترونيون قد يتم ذلك عن طريق االتفاق بين المتعاقدين على شفرة أو رمز يوضع على الوثيقة محل التعاقد أو عن طريق وسيط يستوثق من هويتهم عن طريق كلمة مرور ،بحيث يقترن استخدام هذه الكلمة بشخص المتعاقد(( . )1وبالتالى يمكن التأكد من أن الرسالة المرسلة عن طريق الحاسوب صادرة عن صاحبها بإرادته .كان ذلك أحد اتجاهات الفقه . اتجاه أخر جاء فيما يتعلق بإسناد اإلرادة فإن هناك اتجاه فى الفقه اعتبر الحاسوب مجرد وسيلة للتعاقد ،وبالتالى إذا قام المتعاقد بإبرام العقد عن طريقه فإن اإلرادة التنسب للحاسوب إو نما تنسب لمستخدمة وهذا يتفق مع مانصت عليه م 13من قانون األونستيرال النموذجى والذى اعتبرت نصوصه رسالة البيانات صادرة عن المرسل فى حالتيــن :
الحالة األولى :إذا كانت رسالة البيانات صادرة عن المرسل أو عن شخص له سلطة التصرف نيابة عنه ( المرسل – المنشئ ) وذلك عندما يكون هذا الشخص نائبا أو وكيالً عن صاحب اإلرادة ،أوغير ذلك من صور النيابة فى التعاقد .
(( )1لمزيد من التفصيل أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ، المرجع السابق ،ص . 374 32
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
الحالة الثانية :إذا تم إرسال الرسالة من نظام المعلومات المبرمج من المنشئ ويشترط العتبارها صادرة منه أن يكون هذا الجهاز يعمل بشكل تلقائى ومباشر ،وأن يكون تحت سيطرة وهيمنة صاحب اإلرادة((.)1 أما عن مسألة التحقق من شخصية المتعاقد وصالحيته ألبرام العقد ،فهى مسألة إو ن كانت فنية بالدرجة األولى وتحتاج لخبراء متخصصين فى هذا المجال ( مجال اإلنترنت ) والتجارة اإللكترونية بإيجاد حلول لها إال أن هناك تقنيات مستخدمة لتحديد هوية المتعاقد نذكر منها : -1تقنية الحائط النارى ( )fire wallلتجميع األليات البرمجية والتى عن طريقها يمكن بث رسالة تحذيرية عندما تكون الشبكة معرضة لالختراق أو التدخل األجنبى((. )2 -2تقنية األستيثاق من المواقع وتعقبها خوفاً من وجود أشخاص أو شركات وهمية((، )3 وكانت هذه هى الحلول الفنية ،أما عن الحلول القانونية فى هذا الصدد فأن لدينا نص االتفاق النموذجى األوروبى لتبادل البيانات إلكترونياً أشترط أن تشمل " اإلجراءات األمنية التحقق من منشئ الرسالة والتحقق من صحتها وعدم رفض منشئ الرسالة لها وتلقى البيانات إلكترونياً مع مراعاة سريتها((. )4 ومايؤكد عليه االتفاق هو أن التدابير األمنية للتحقق من منشئ الرسالة وصحتها إلزامية فى حالة تبادل البيانات إلكترونياً .وللتأكد من شخصية المتعاقد يلزم أن يوقع صراحة على إعالن يوضح فيه قبوله شرط االختصاص القضائى أو التحكيمى ،ويمكن عمل ذلك بطباعته على صفحة بشبكة اإلنترنت .
ثانيا :اإلختصاص القائم على جنسية المدعى عليه : عرض المشكلة -:
(( )1أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ،المرجع السابق ،ص ، 380بند 194 (( )2مشار أليه د /أحمد جمال الدين ،النقود القانونية وتأثيرها على دور المصارف المركزية فى إدارة السياسة النقدية ،أنظر د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ،المرجع السابق ، ص ، 380بند 196 (( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 382 ، 381بند 196 (( )4أنظر ،د /أحمد عبد الكريم سالمة ،األنترنت والقانون الدولى الخاص فراق أم تالق ،بحث مقدم لمؤتمر القانون والكمبيوتر واألنترنت ،كلية الشريعة والقانون – بجامعة األمارات العربية المتحدة 13-12مايو ، 2000ص 32بند 40 33
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
غياب التواجد المادى لطرفى التعاقد لحظة إبرام العقد وبالتالى صعوبة التحقق من هوية وجنسية كال منهما ،وصعوبة مراقبة العناوين اإللكترونية والتركيز المكانى الذى يؤدى له األخذ بهذا الضابط . الحلول المقترحة لحل هذه المشكالت : وقد تصدى لذلك التوجيه األوربى فى مادته الخامسة هذا التوجيه الصادر فى 8يوليو عام 2000والمادة 14من مشروع األمم المتحدة بشأن التعاقد بين الدول األعضاء ،حيث نصت هذه المواد على أن ؛ تجعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم معرفة أسمه ، وعنوانه الجغرافى ،وعنوانه اإللكترونى ،وأسم السجل لتجارى المقيد به ،ورقمه ،وأى معلومات آخرى تفيد فى تحديد هويته(( . )1وبالتالى يمكن للطرف المتعاقد معرفة جنسية الشخص اآلخر ،ولما كانت هذه األحكام ليست إجبارية واليوقع جزاءات على المخالف لها ،وبالتالى قد يتعمد بعض المتعاقدين إخفاء جنسيتهم ولذلك ذهب بعض الشراح إلى األخذ بالوضع الظاهر ( )2
(
وبالتالى يكون الفقه قد تغلب إلى حد ما على مشكلة الجهل بجنسية الطرف المتعاقد ، وتحرر من التركيز المكانى بإتباع العنوان اإللكترونى للمتعاقد . ثالثا :اإلختصاص القائم على محكمة موطن أومحل إقامة المدعى عليه : عرض المشكلة -: -1إجراء التعامل عبر اإلنترنت من خالل العنوان اإللكترونى يجعل موطن الشخص أو محل إقامته غير مرتبط ببلد معين خاصة العناوين التى تنتهى بـ com.أو org.وبالتالى اليشكل موطن أومحل إقامة ثابت . -2عدم إلتزام المتعاقد باإلدالء ببياناته الشخصية بصورة صحيحة . -3صعوبة التأكد من مطابقة العنوان اإللكترونى الذى يتخذه المتعامل على الشبكة بالمؤشر الوطنى الحقيقى . الحلول المقترحة لحل هذه المشكالت : وهذه الحلول سنتناولها من بين ثنايا مواد وحيثيات التوجيه األوروبى ،فبالنسبة لعدم ارتباط العناوين اإللكترونية ببلد معين فإن االتحاد األوروبى قد قام بتمكين المتضررين من اللجوء إلى آلية سريعة لوقف األعتداء على مصالحهم وحقوقهم فقام لذلك بالنص على أنـه ؛ (( )1أنظر ،د ، /د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 382بند 196 (( )2أنظر ،د ، /د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 382بند 196 34
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
يعتبر موطناً ( مكان التأسيس ) لمورد الخدمات :المكان الذى يمارس فيه نشاطا اقتصاديا من خالل منشأة ثابته لمدة غير محددة بصرف النظر عن الوجود المادى للتقنية المستخدمة فى أداء الخدمة((. )1 إو ذا كان الغرض من اتخاذ هذا الموطن هو التهرب من تطبيق قانون الدولة الموجه لها النشاط ،ففى هذه الحالة ينعقد االختصاص لمحاكم هذه األخيرة فى اتخاذ التدابير التحفظية بغرض وقف االعتداءات على مصالح ذوى الشأن((. )2 أما عن عدم االلتزام من قبل المتعاقد باإلدالء ببياناته صحيحة فقد عالج ذلك توصية (م ) 5من التوجيه األوروبى الصادر فى 8يوليو عام 2000و (م ) 14من مشروع األمم المتحدة بشأن التعاقد اإللكترونى بين الدول األعضاء بأن جعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم أسمه ،وعنوانه الجغرافى ،واإللكترونى ،إسم السجل التجارى المقيد به ورقمه ،وأى معلومات أخرى تفيد فى تحديد هويته(( )3أما عن صعوبة مطابقة الموقع اإللكترونى بالمؤشر الوطنى فإن ذلك قد عالجه االتحاد األوروبى عندما أتاح للمضرورين اتخاذ حقوقهم رغم ذلك ؛ من خالل نصه على أن ،تأسيس الموقع الشبكى والذى يجرى من خالله بث األعمال الضارة فى بلد معين اليحول دون قيام السلطات المختصة فى البلد الذى يمكن للمقيمين فيه ( )4
النفاذ إلى هذا الموقع باتخاذ مايلزم من إجراءات (
رابعاً :إختصاص محكمة موقع المال : عرض المشكلة -: األموال غير لمادية يصعب تحديد موقعها ألنها عندما توجد على الشبكة توجد من خالل موقع افتراضى ( العنوان اإللكترونى ) . األموال المادية يصعب تحديد موقعها لخروجها من نطاق التعاقد اإللكترونى واحتفاظ المورد لها أحيانا بموقعها الحقيقى . الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة : (( )1ووفقا للتوجيه ( م / 2ج ) . (( )2أنظر ،بحث د /أحمد شرف الدين ،مؤتمر األعمال المصرفية األلكترونية بين الشريعة والقانون ص . 1593 (( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص ، 382بند 196 (( )4أنظر ،بحث د /أحمد شرف الدين ،بحث الجوانب القانونية للتجارة األلكترونية وآلية تسوية منازعاتها ، مؤتمر األعمال المصرفية األلكترونية ،المرجع السابق ،ص 1593 35
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
وحلول هذه المشكالت سنقوم بستنباطها طبقا لرأينا الخاص من خالل الحلول السابقة بالنسبة لألموال غير المادية فأننا سنفترض أن موقعها على الشبكة هو المكان الذى تمارس فيه الشركة موقع المال أنشطتها االقتصادية وليس المقصود به مكان الشركة المؤدية للخدمة على مواقع اإلنترنت أو مكان أدوات التقنية ((. )1 أما بالنسبة لألموال المادية فأننا نرى أن يكون موقعها التى يحدد على أساسه المحكمة المختصة بمنازعتها أ المحكم المختص هو مكان إبرام العقد المتعلق بها أو مكان تنفيذه وعلى األخص مكان التنفيذ على أساس أنه سيكون واقعا ماديا ملموسا يسهل تداركها . خامسا :إختصاص محكمة محل نشأة العقد أو تنفيذه : عرض المشكلة -: صعوبة تحديد مكان إبرام العقد أو نشأته ،صعوبة تحديد مكان تنفيذ العقد خاصة الذى يكون محله أشياء غير مادية مثل عقود شراء األوراق المالية الذى يتم عن طريق النظام اآللى الخادم للبائع ،عقود خدمات المعلومات ألنه فى المجال االفتراضى تحديد مكان إرسال الرسالة أوتسلمها أكثر تعقيداً ،ألن أجهزة البيانات لو أوضحت لحظة تسلم الرسالة فأنها التبين من ( )2
قريب أومن بعيد مكان االتصال الجغرافى هذا عن إبرام العقد (
أما عند تنفيذه يصعب تحديد مكان التنفيذ خاصة فى العقود التى محلها أشياء غير مادية ألنه يصعب تحديد هل هو مكان الخادم أو المستضيف ،والذى يتم بواسطته تحميل البرنامج ؟ أم هو مكان الحاسوب الذى يوجد فيه المرسل إليه البرنامج الذى تم تحميله ؟((. )1 الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة : فى حالة اتفاق األطراف على تحديد المحكمة المختصة أو المحكم المختص أو عدم اتفاقهما لحل مشكلة تحديد مكان إبرام العقد لتحديد االختصاص . وسنقوم بعرض بعض الحلول المقدمة ثم نقوم بترجيح إحداهما((. )2 األول هو :نظام إعالن القبول مؤداه أن ؛ مكان القبول يتحدد بالحظة التى حرر فيها القابل قبوله .وهذا يصعب إثباته تأسيساً على أن ؛ القبول خاص بالقابل ويصعب إثباته ألن أثره اليتعدى نطاق حاسوب القابل . (( )1مشار إليه cosiderantnigsأنظر د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 145 (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 410 (( )1أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 419 (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 411 36
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
الثانى هو :نظام إرسال القبول مؤداه أن ؛ مكان إبرام العقد هو المكان الذى يضغط فيه القابل على المفتاح المخصص للقبول من أجل إرسال قبوله للموجب ،وهنا يعتبر العقد قد تم بمجرد تصدير القبول .ولكن هذا الرأى يلقى على عاتق الموجب كل األخطاء التى يمكن أن تشوب القبول من عيوب فنيه(. )333 باإلضافة الى أخذه فى االعتبار وجود فاصل زمنى بين تصدير اإليجاب ووصول القبول ،وهذا اليتصور إال فى حالة حدوث خطأ أوعيب فنى يجعل الرسالة ( بالقبول ) حبيسة الحاسوب الخاص بالقابل . الثالث هو :نظام تسلم القبول مؤداه أن ؛ إبرام العقد يتم فى اللحظة التى يتسلم فيها الموجب قرار القبول من المتعاقد األخر الموجه إليه اإليجاب حتى ولو لم يطلع عليه .ولكن هذه النظرية لم تتناول كل صور القبول فأغفلت مثال الحالة التى يتم فيها قيام القابل باألعمال الالزمة ألبرام ( )4
العقد دون إعالن إرادته فى هذا الشأن (
الرابع هو :نظام العلم بالقبول مؤداه أنه ؛ يتحدد مكان وزمان العقد فى اللحظة التى يصل فيها إلى علم الموجب القبول عند مطالعة بريده اإللكترونى . وهذا االتجاه يعيبه قصور العلم بالقبول على الموجب فقط ألنه على حاسوبه الخاص وبالتالى يمكنه إنكاره((. )1 الخامس هو :يرى أنه يمكن االتفاق بين األطراف على مكان محدد يكون هو مكان العقد مستنداً فى ذلك للطبيعة االفتراضية للعالم اإللكترونى . ولكن بالرغم من احترامنا وتقديرنا لكل األراء السابقة اال أننا ،نميل إلى األخذ بالرأى األخير القائل أنه يمكن االتفاق بين الطرفين على مكان محدد يكون هو محل إبرام العقد ، وتختص محكمته ومحكميه بنظر النزاع القائم بين المتعاقدين ،سواء كان هذا هو مكان إرسال اإليجاب أو مكان تسلمه ذلك فى حالة الخضوع االختيارى الوارد فى العقد ،أما فى حالة عدم االتفاق فإننا نرى أن تكون المحكمة المختصة أو المحكم المختص هى محكمة أو محكم موقع النشاط االقتصادى على الشبكة الذى أبرام العقد بصدده
)3(33أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 411 (( )4أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 413 (( )1أنظر ،د /صالح المنزالوى ،المرجع السابق ،ص 416 37
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
أما عن مكان تنفيذ العقد فأننا يجدر بنا فى البداية اإلشارة إلى االفتقار الى الحلول القانونية الكافية فالنصوص الوطنية واالتفاقات الدولية األوربية لم تقدم حلوال واضحة لمشكلة تحديد المكان الحقيقى إلبرام العقود عبر شبكة اإلنترنت . ولكن ذلك لم يمنع بعض الفقه من تقديم حلوالً مقترحة لحل هذه المشكلة منها ،أن بعض الفقه حاول إيجاد حل لهذه المشكلة عن طريق قياسها على بيع البضائع ،فأعتبر مكان التنفيذ هو مكان تسلم األشياء أو الخدمات .ولكن هذا االستدالل لم يكن كافيا ً بالقدر الذى ( )2
يحدد فيه مكان التنفيذ (
.
وذهب بعض األساتذة أن أفضل الحلول هى التى تضمنها قانون األونسترال النموذجى الذى أصدرته لجنة األمم المتحدة للقانون التجارى الدولى 1996خاصة م 15منه نصت على أن " تعتبر رسالة البيانات قد أرسلت من المكان الذى يقع فيه مقر عمل المنشئ ،ويعتبر إنها سلمت فى المكان الذى يقع فيه مقر عمل المرسل إليه " . مما سبق فإن مكان تنفيذ العقود اإللكترونية هو مكان المنشأة الرئيسية للبائع وهو ايضا محل إقامة المشترى وذلك من النص السابق . إذا كان ذلك هو دور الفقه والقضاء فى مواجهة صعوبات إعمال المعاييرالتقليدية لالختصاص القضائى والتحكيمى على عقود التجارة اإللكترونية ،والتى كانت تميل بشكل أكبر لحل مشكلة االختصاص القضائى فإن مايجدر عرضه االن هو األعمال الدولية واإلقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة اإللكترونية ،والتى تميل بشكل أكبر لحل مشلة االختصاص التحكيمى . سادسا :األعمال الدولية واإلقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة اإللكترونية : وقد كان فى هذا الصدد توصيات ومبادئ عديدة من الدول خاصة دول االتحاد األوروبى ووجدت هذه األعمال تطبيقات لها فعلية ومتنوعة يجدر بنا إيضاحها على النحو التالى : أ -مشروع القاضى األفتراضى . ( )1
ب -محكمة القضاء (
ولكن قبل عرضها تفصييال يجدر بنا اإلشارة الى أن أراء الفقه والقضاء السابقة إو ن كانت عرضت محاوالت لتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع أو المحكم المختص (( )2لمزيد من التفصيل ،أنظر د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ، المرجع السابق ،ص ، 420بند 210 (( )1أنظر ،د /صالح المنزالوى ،مقالة تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات األتصال األلكترونية – مجلة التشريع – العدد الخامس ،ابريل 2005 38
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
إال أنها لم تحدد لألفراد واقعيا كيفية اللجؤ لها ،وهذا ماسنتناوله إن شاء اهلل من خالل مناقشة كالً من القاضى االفتراضى ومحكمة الفضاء . أ -مشروع القاضى االفتراضى((. )2 هذا المشروع هو التجربة األولى فى مجال تسوية الخصومات عبر الفضاء اإللكترونى ،وتم إرساء دعائمه فى مارس ، 1996وتولى إدارته واإلشراف عليه عدة جهات وهى ،معهد قانون الفضاء ،وجمعية التحكيم األمريكية ،المركز الوطنى ألبحاث المعلوماتيه ، ومركز القانون وقواعد المعلومات . والهدف الرئيسى لهذا المشروع هو إعطاء حلول سريعة للمنازعات المتعلقة باإلنترنت عن طريق وسيط يتمثل فى قاضى محايد يكون خبي اًر فى التحكيم والقوانين التى تحكم أنشطة اإلنترنت أو قانون الفضاء اإللكترونى . وآلية تحقيق هذا الهدف تتم كاآلتــى : يقوم مستخدم اإلنترنت بإرسال شكواه إلى الهيئة عن طريق البريد اإللكترونى ،وبعد ذلك تقوم الهيئة بإختيار قاضى محايد ليفصل فى النزاع . أما عن القيمة القانونية للق اررات التى يصدرها هذا القاضى فإن مايجدر اإلشارة إليه أن هذا القرار يكون مجرداً من هذه القيمة إال إذا قبله األطراف .وهذا ما يقربنا من قواعد االختصاص التحكيمى التقليدية ولكن هنا هى على شبكة اإلنترنت .أما عن تكلفة هذه الخدمة فأنها مجانية وتتم بدون مقابل . ب -محكمة الفضاء: cyber Tribunal نتيجة التجاه التفكير لالستفادة من اإلمكانات التى تنتجها شبكات االتصال اإللكترونية ،الى إنجاز نظم جديدة لتسوية المنازعات من خالل الشبكات ،كان من أهم هذه النظم المحكمة الفضائية التى تتجه لتقديم الوساطة والتحكيم عبر قنوات ووسائط إلكترونية((.)1 نشأت هذه المحكمة وتكونت فى كندا بمركز بحوث القانون العام بكلية الحقوق بجامعة مونتلاير فى سبتمبر . )2(( 1996 ووفقا لهذا النظام تتم اإلجراءات بطرق إلكترونية على الموقع الشبكى للمحكمة ،بداية من ملئ النموذج اإللكترونى لطلب لتسوية ومرو ار باإلجراءات التى تفرغ فى أشكال إلكترونية (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات األتصال األلكترونية ،المرجع السابق . (( )1أنظر ،المستشار محمد أبو العنين ،مقدمة فى حسن منازعات عقود التجارة األلكترونية فى الدول العربية ودور المنظمات والمؤسسات المختلفة ،بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة األلكترونية واألتجاهات ووسائل حسم المنازعات ،مركز القاهرة األقليمى للتحكيم التجارى الدولى . (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات األتصال األلكترونية ،المرجع السابق ، ص 164 39
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
وأنتهاءاً بإصدار حكم ،ومن ثم قيده على الموقع الشبكى اإللكترونى للمحكمة (( ، )3وهدف هذه المحكمة الذى طورته هيئات غير حكومية إلى وضع قواعد سلوك تستجيب لطبيعة التجارة اإللكترونية وتضمن سالمة بياناتها من ناحية ،ومن ناحية أخرى تسوية منازعاتها بموجب نظام يكفل مصداقية اإلجراءات اإللكترونية ،وينضم إليه أطراف النزاع ويحقق االرتباط بينهم بموجب إطار تعاقدى((. )4 وذلك من خالل إيجاد حلول للمشكالت التى تثور فى مجتمع الفضاء اإللكترونى ، باإلضافة لتوحيد القواعد القانونية المطبقة على المعامالت الموجودة على شبكة اإلنترنت ((.)5 ولكى تؤكد هذه المحكمة ثقة المتعاملين عبر الشبكة فى نظامها فإنها تقوم بإصدار شهادات مصادقة على الموقع اإللكترونى التى تتحقق فيها الشروط المطلوبة ،وهذه الشهادات تجيز ألصحاب المواقع أو المسئولين عنها تسوية منازعتهم وفقا إلجراءات المحكمة ،ولذلك يجب أن يكون هؤالء على علم تام بالمبادئ التى يكفلها هذا النظام من أجل احترامها وااللتزام بقواعد السلوك التى تتضمنها((. )1 أما عن اللغة التى تستخدمها هذه المحكمة فإن ،هذه المحكمة تتميز بتقديم خدماتها باللغتين الفرنسية واإلنجليزية ،فمجرد وجودها فى دولة ذات طبيعة قانونية مختلطة وهى مونتلاير تجمع بين النظامين الالتينى واألنجلوسكسونى يؤدى إلى توحيد القواعد القانونية بين أنظمة ذات ثقافات متباينة((. )2 أما عن نطاق اختصاص هذه المحكمة ،فأننا نجد أن هذه المحكمة تتميز عن القاضى االفتراضى كذلك باتساع اختصاصها أو نطاق تطبيقها حيث تشمل خمسة مجاالت هى : التجارة اإللكترونية ،المنافسة ،حق المؤلف ،حرية التعبير ،الحياة الخاصة . ولكن هذا اليعنى أن اختصاصها غير محدد ،بل أنه محدود بالنظام العام فهى التفصل فى المسائل ذات الصلة بالنظام العام ولكن تعالج المسائل ذات الصلة بالقانون الجديد للتكنولوجيا((. )3
(( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،م /محمد أبو العنين ،نفس المرجع السابق (( )4أنظر ،م /محمد أبو العنين ،المرجع السابق . (( )5أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق . (( )1أنظر ،د /صالح المنزالوى ،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة األلكترونية ،المرجع السابق ،ص 165 (( )2أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 165 (( )3أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 166 40
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
وتقوم محكمة الفضاء بالفصل فى القضايا بطريقتين - :الوساطة أو التحكيم وهذه الخدمة التى تقدمها المحكمة مجانية ،والمحكمة تضمن سرية المعلومات الخاصة بالقضايا المنظورة أمامها عن طريق التشفير ،ويتم اختيار المحكمين الذين يقومون بالوساطة عن طريق سكرتير المحكمة من ضمن قامة خبراء قانونيين وفنيين فى مجال القضاء ((. )4 غير أن سريان إجراءات التحكيم بموجب نظام المحكمة الفضائية سيصادفه تحدى صعب رغم قبول أطراف النزاع تطبيقة ،ألن النظام المذكور يعتمد تشغيلة على أدوات سواء فيما يتعلق بالكتابة أو التوقيع أو نقل المستندات أو إصدار األحكام ،تختلف عن تلك التى تقوم عليها قواعد التحكيم التقليدية((. )5 ولذلك فهناك احتمال أن يواجه االعتراف بأحكام هذه المحكمة وتنفيذها فى الدول التى لم تطبق هذا النظام بعد بعدم إعتراف هذه الدول بأحكامها حيث أن ؛ محاكم هذه الدول التطبق إال قوانينها الوطنية واالتفاقات الدولية الملزمة لدولها ،وهى غير ملزمة بإنفاذ أحكام التحكيم التى تصدر بناءاً على إتفاقات خاصة بين أطراف النزاع أو أنظمة انضموا إليها لم تستوف بعد األشكال المنصوص عليها لتكون ملزمة للدول ((. )1 ومن هنا جاءت الدعوى إزاء إنتشار تقنيات المعلومات واالتصال فى إنجاز المبادالت التجارية إلى توسيع نطاق النصوص الملزمة للدول فى هذا المجال ،لتغطى عمليات التحكيم وغيرها من أساليب تسوية المنازعات إلكترونياً عبر شبكات االتصال اإللكترونية ،ويشمل التطوير االتفاقات الدولية والتشريعات الوطنية فى مجال التحكيم فى اتجاه إعتماد هذه الشبكات كمكان لتسوية المنازعات إو صدار الق اررات واألحكام ،ألنه رغم تعدد الحلول الفقهية السابقة ، واألعمال الدولية واألقليمية فى هذا المجال إال أننا نرى أنها مازالت قاصرة على أن تكون نظاما كامالً وجامعا يغطى منازعات عقود التجارة اإللكترونية خاصة مجال االختصاص القضائى فيها .
خالصـة هذا المبحث : عند إعمال الضوابط العامة لالختصاص القضائى التقليدية على عقود التجارة اإللكترونية فأننا نواجه العديد من الصعوبات التى تبين أن هذه القواعد مازالت قاصرة على أن (( )4أنظر ،د /صالح المنزالوى ،نفس المرجع السابق ،ص 166 (( )5أنظر ،د /أحمد شرف الدين ،تسوية المنازعات إلكترونيا ،المرجع السابق (( )1أنظر ،د /أحمد شرف الدين ،نفس المرجع السابق 41
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
تكون نظام قانونى يحكم عقود التجارة اإللكترونية ،وحتى مع وجود بعض المحاوالت لتقديم حلوالً لتذيل هذه الصعوبات إال أنها مازالت قاصر عن أن تكون نظام قانونى مستقل بذاته يحكم عقود التجارة اإللكترونية . الخاتمة وفى نهاية ذلك البحث فقد تم التوصل لمجموعة من النتائج التى يتعين مراعاتها من قبل المتعاملين على شبكة اإلنترنت عند نشوب نزاع بينهم .وهى كاآلتى : -1إن عقود التجارة اإللكترونية هى عقود تختلف عن العقود التقليدية فى أنها تتم عن بعد بين حاضرين فى الزمان وغائبين فى المكان ،وهذه الخصوصية كان لها دو اًر فعاالً فى اختالف المعايير العامة لالختصاص القضائى المطبقة عليها . -2الحدود التى كانت تفصل بين الدول وأحكامها القضائية ذابت وسقطت مع وجود المعامالت التى تتم عبر اإلنترنت ،ألنها أنشات عالماً افتراضياً جديداً ،بل نقول أنها أنشأت قرية كونية صغيرة تجعل العالم كله طوع بنان المتعاملين عبر الشبكة . -3عجز المعايير والضوابط العامة لالختصاص القضائى فى العقود التقليدية عن تغطية معامالت التجارة اإللكترونية فى حالة نشوب نزاع على االختصاص القضائى فى عقودها الختالف طبيعة الوسط المطبق فيه كالً منهما . -4إذا كانت المعايير الشخصية والموضوعية لالختصاص القضائى قادرة على حل مشكالت تنازع االختصاص القضائى فى العقود التقليدية فإن اعتمادها على التركز والتوطن الجغرافى والمكانى يجعل تطبيقها على العقود اإللكترونية أم اًر يثير العديد من الصعوبات حيث أن العالم الذى تقوم فيه عقود التجارة اإللكترونية عالماًينفر من الحدود والتوطن الجغرافى. -5أن الحلول المطروحة لحل مشكلة االختصاص القضائى فى عقود التجارة اإللكترونية ومنها محكمة الفضاء تواجه العديد من الصعوبات ،منها صعوبة االعتراف باألحكام الصادرة من المحكمين على شبكة أو تنفيذها فى بعض الدول نظ اًر ألن هذا النظام لم يأخذ القوة اإللزامية فى الدول من ناحية تطبيقة . التوصيات
42
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
-1يهيب الباحث بالمشرع المصرى على وجه الخصوص بأن يقوم بوضع تنظيم قانونى خاص بعقود التجارة اإللكترونية ينظم من بينه معايير وضوابط اللجؤ للقضاء فى هذه المعامالت ألهميتها واتساع مجالها وفاعليتها . -2كما يتم التوصية بضرورة التعاون بين الدول لوضع نظام محدد يبين أحكام تطبيق وتنفيذ أحكام المحكمة الصادرة فى المنازعات اإللكترونية ألن الحكم القيمة له بدون تنفيذه . -3يجب على كافة الدول وخاصة الدول األعضاء فى االتحاد األوربى ( لما كان لها من سبق فى هذا المجال ) أن تضع تنظيم جامع خاص بعقود التجارة اإللكترونية تغطى فية معايير اللجؤ للقضاء وتطبيق األحكام الصادرة فى منازعاته وتنفيذها فى الدول المختلفه .
قائمة المراجع أوالً :الكتب والمؤلفات العامة : -1أحمد عبد الكريم سالمة قانون العالقات الخاصة الدولية ،بدون طبعة ،مكتبة العالمية بالمنصورة . 1985، -2بدر الدين عبد المنعم شوقى : القانون الدولى الخاص ( تنازع القوانين – االختصاص القضائى الدولى ) ،بدونناشر . 1990 ، 43
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
-3عز الدين عبد اهلل : القانون الدولى الخاص ( تنازع القوانين ) ،الطبعة السابعة ،دار النهضة العربية ،. 1972 -4عصام الدين مختار القصبى : القانون الدولى الخاص ( تنازع القوانين – تنازع االختصاص القضائى الدولى ) ،بدون دار نشر . 2005- 2004 ، -5فؤاد عبد المنعم رياض ،سامية راشد : القانون الدولى الخاص ( تنازع القوانين – تنازع االختصاص القضائى الدولى ) دارالنهضة العربية ،مطبعة جامعة القاهرة 1979 ،
-6هشام على صادق : تنازع االختصاص القضائى الدولى ،منشأة المعارف باإلسكندرية . 1972 ،ثانياً :المؤلفات المتخصصة والرسائل والمقاالت : -1أحمد شرف الدين : الجوانب القانونية للتجارة اإللكترونية وآليات تسوية منازعاتها ،بحث مقدم لمؤتمراألعمال المصرفية اإللكترونية بين الشريعة والقانون ،كلية الشريعة والقانون بجامعة اإلمارات العربية فة الفترة من 11-9ربيع األول 1424ه ،الموافق 12-10مايو 2003م . تسوية المنازعات اإللكترونية ،بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارةاإللكترونية واالتجاهات الحديثة فى وسائل حسم المنازعات – مركز القاهرة اإلقليمى للتحكيم التجارى الدولى . -2أحمد عبد الكريم سالمة : قانون العقد الدولى ( مفاوضات العقود الدولية – القانون الواجب التطبيق وأزمتة ) ،الطبعة األولى ،دار النهضة العربية . 2001 -2000 ،
44
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
اإلنترنت والقانون الدولى الخاص فراق أم تالق ،بحث مقدم لمؤتمر القانونوالكومبيوتراإلنترنت ،كلية الشريعة والقانون – بجامعة اإلمارات العربية المتحده ،مايو . 2000
-3أحمد جمال الدين موسى : النقود اإللكترونية وتأثيرها على دور المصارف المركزية فى إدارة السياسة النقدية ،مجلة البحوث القانونية واالقتصادية ،بكلية الحقوق – جامعة المنصورة ،عدد 29إبريل . 2001 -4أحمد الهوارى : عقود التجارة اإللكترونية فى القانون الدولى الخاص ،بحث مقدم لمؤتمر األعمالالمصرفية اإللكترونية بين الشريعة والقانون ،كلية الشريعة والقانون بجامعة اإلمارات العربية فة الفترة من 11-9ربيع األول 1424ه ،الموافق 12-10مايو 2003م . -7السيد عطية عبد الواحد : التجارة اإللكترونية ،مجلة البحوث القانونية واالقتصادية ،العدد ، 16أكتوبر ، 1999كلية الحقوق – جامعة المنوفية . -8بشار طالل أحمد مؤمنى : مشكالت التعاقد عبر اإلنترنت ( دراسة مقارنة ) ،رسالة دكتوراة ،بكلية الحقوق ،جامعة المنصورة . 2003 ، -9حسين عبده الماحى : نظرات قانونية فى التجارة اإللكترونية ،مجلة البحوث القانونية واالقتصادية ،بكليةالحقوق – جامعة المنصورة ،العدد 31إبريل . 2002
-10صالح جاد المنزالوى : القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة اإللكترونية ،رسالة دكتوراة ،بكليةالحقوق ،جامعة المنصورة ،دار النهضة العربية ،بدون سنة نشر .
45
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات االتصال اإللكترونية ،مقاله مقدمة لمجلة التشريع ،العدد الخامس ،إبريل . 2005 االختصاص القضائى بالمنازعات الخاصة الدولية واالعتراف والتنفيذ الدولى لألحكاماألجنبية ،دار الجامعة الجديدة ،بدون سنة نشر . -11عادل أبو هشيمة محمود حوته : عقود خدمات المعلومات اإللكترونية فى القانون الدولى الخاص ،رسالة دكتوراه ،كلية الحقوق ،جامعة القاهرة ،دار النهضة العربية . 2005 ، – 12عبد اهلل ابن إبراهيم بن عبد اهلل الناصر : العقود اإللكترونية ،دراسة فقهية تطبيقية مقارنة ،بحث مقدم لمؤتمر األعمالالمصرفية اإللكترونية بين الشريعة والقانون ،كلية الشريعة والقانون بجامعة اإلمارات العربية فة الفترة من 11-9ربيع األول 1424ه ،الموافق 12-10مايو 2003م .
– 13عصام الدين القصبى : تنازع االختصاص القانونى والقضائى الدوليين فى مجال التجارة اإللكترونية ،بحثمقدم لمؤتمر األعمال المصرفية اإللكترونية بين الشريعة والقانون ،كلية الشريعة والقانون بجامعة اإلمارات العربية الفترة من 11-9ربيع األول 1424ه ،الموافق 12-10مايو 2003 م. -14عبد الواحد محمد الفار االختصاص القضائى الدولى فى النزاعات ذات العنصر األجنبى ،مجلة الدراساتالقانونية ،كلية الحقوق ،جامعة أسيوط ،العدد ، 18يونيو . 1996 – 15كاترين ك .مان ،سوا إيكيرت ساره كليالند نايت : ترجمة الشحات منصور ،التجارة اإللكترونية العالمية ،بدون ناشر ،بدون سنة نشر . -16محمد أبو العنين :
46
قضايا استراتجية – المركز العربي البحاث الفضاء االلكتروني – يناير 2012
مقدمة فى حسم منازعات التجارة اإللكترونية فى الدول العربية ودور المنظماتوالمؤسسات المختلفة ،بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة اإللكترونية واالتجاهات الحديثة فى وسائل حسم المنازعات ،مركز القاهرة اإلقليمى للتحكيم التجارى الدولى . ثالثاً :االتفاقات الدولية : أحمد جامع : اتفاقية التجارة العالمية ( الجات ) الجزء الثانى . 2001 ،رابعاً :القوانين النموذجية : قانون األونسترال النموذجى بشأن التجارة اإللكترونية . 1996 ،
47