4o Τεύχος (1/2018) - Α. Ν. Μπουρόπουλος

Page 1

Τιμή: 3 €

I

Υπαγωγή


II

Υπαγωγή


Τιμή: 3 €

I

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Αθανάσιος Πεφτίνας Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Γεώργιος Καράντζιος Εκδότης: Στυλιανή Ηλιάδου Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή: Στυλιανή Ηλιάδου Χρήστος Καμπέρος Δάφνη Λιαπάτη Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας Νικηφόρος Μπλεμένος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Αλίκη Παπαδοπούλου Γενικός Γραμματέας: Νικόλαος Γκαρούτσος Ταμίας: Αικατερίνη Χαλκά Αντιπρόεδρος Marketing: Δανάη Λαδέα Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Στυλιανός Βούκουνας Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Αικατερίνη Μπικιώτη Αντιπρόεδρος Step: Χρύσα Κακουλαντωνάκη

Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gr.elsa.org

http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

ISSN: 2585-2248

Υπαγωγή


II

Περιεχόμενα

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής.................................................................................................... 269 Αφιέρωση: στον εισαγγελέα Άγγελο Ν. Μπουρόπουλο...................................................................... 270 Άρθρα Εύα Ανανιάδου: Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης........ 272 Φωτεινή Σαμαρά: Η πορεία από την παραδοσιακή στην ηλεκτρονική φορτωτική............................... 283 Μελέτες Δάφνη Λιαπάτη: Η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες – Το βασικό έγκλημα της φοροδιαφυγής και η ποινική αντιμετώπισή του.................................................................................... 292 Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας: H ποινική ευθύνη των Υπουργών: Ανάμεσα στην ποινική ατιμωρησία και την ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής..................................................................................... 302 Γεώργιος Μπαστουνάς: Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση.......................................... 321 Αθανάσιος Πεφτίνας: Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου: Μια θεωρητική εμβάθυνση στη διάκριση του ΕΔΔΑ................................................................................................. ................................... 341 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Γεώργιος Γραμματόπουλος: Κριτική θεώρηση του αποκλεισμού των ομόφυλων ζευγαριών από τον γάμο κατά την ΑΠ 1428/2017................................................................................................................... 349 Γεώργιος Κ. Καράντζιος: Η αρχή της αναλογικότητας στον καταλογισμό προσαυξήσεων στους δημοσίους υπολόγους ενόψει ελλειμματικής διαχείρισης (ΕλΣυν ολομ. 877/2016)..................................... 364 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις...............................................................................................................................378 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις................................................................................................. 388 Επισκοπήσεις Νομολογίας Η ανθρωποκτονία εκ προθέσεως........................................................................................................... 401 Ευρετήρια τεύχους................................................................................................. .............................. 405

Υπαγωγή


Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

2018 | 1ο

| 269

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η Συντακτική Επιτροπή του φοιτητικού νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini βρίσκεται στην ευχάριστη θέση να παρουσιάσει το τέταρτο κατά σειρά τεύχος της. Στις σελίδες της εαρινής «Υπαγωγής» ο αναγνώστης μπορεί να συναντήσει δύο άρθρα, τέσσερις μελέτες και δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων. Τα άρθρα επικεντρώνονται στον τομέα του Ευρωπαϊκού και Εμπορικού Δικαίου. Από τις φιλοξενούμενες μελέτες, η πρώτη αναφέρεται στο Φορολογικό Ποινικό Δίκαιο, η δεύτερη και τρίτη στο Συνταγματικό Δίκαιο, τόσο επί του οργανωτικού μέρους όσο και επί ατομικών δικαιωμάτων, ενώ η τέταρτη αφορά σε ένα ιδιαίτερο ζήτημα Γενικής Θεωρίας του Δικαίου. Τέλος, στους δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων θίγονται θέματα αφενός του Συνταγματικού και Αστικού Δικαίου, κι αφετέρου του Δημοσίου Δικαίου, στον ιδιαίτερο κλάδο του Δημοσιονομικού Δικαίου. Στο νέο αυτό τεύχος η Συντακτική Επιτροπή προχώρησε σε ορισμένες καινοτομίες στην ύλη του Περιοδικού. Ειδικότερα, προστέθηκαν σελίδες που φιλοξενούν κρίσιμα αποσπάσματα επίλεκτης εγχώριας υπερεθνικής κι αλλοδαπής νομολογίας ανωτάτων κατά κύριο λόγο δικαστηρίων με ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον. Κάθε μία εξ αυτών συνοδεύεται από ευσύνοπτες παρατηρήσεις, σκοπός των οποίων είναι η καλύτερη κατανόηση του περιεχομένου τους. Στο εναρκτήριο της ενότητας αυτής τεύχος παρουσιάζονται αποφάσεις από το ΕΔΔΑ, το Γερμανικό και Γαλλικό Ακυρωτικό. Από την ημεδαπή νομολογία σταχυολογήθηκαν αποφάσεις του ΣτΕ και του ΑΠ. Στο πλαίσιο αυτό, αξίζει να σημειωθεί πως στόχος της Συντακτικής Επιτροπής είναι κι η ανάδειξη ιδιαίτερων αποφάσεων του Εφετείου Θράκης, χάριν εντοπιότητας. Ήδη σε αυτό το τεύχος φιλοξενείται μια τέτοια νομολογία. Επιπλέον, με την παρούσα έκδοση εγκαινιάζεται ακόμη μια νέα ενότητα στην «Υπαγωγή», η οποία τιτλοφορείται ως «Επισκοπήσεις Νομολογίας». Συγκεκριμένα, πρόκειται για τη συγκέντρωση των σύγχρονων σκέψεων των δικαστηρίων πάνω σε μια συγκεκριμένη προβληματική ενός ή ορισμένου συνθέματος κανόνων δικαίου. Στις σελίδες του παρόντος τεύχους συστηματοποιείται η ερμηνεία του δικαστή πάνω σε μια προβληματική του κλασικού Ποινικού Δικαίου. Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στον βίο και την επιστημονική πολιτεία του Αγγέλου Ν. Μπουρόπουλου, ενός έγκριτου απελθόντα Έλληνα νομικού. Ο Μπουρόπουλος χρημάτισε εισαγγελέας στον Άρειο Πάγο, ενώ υπήρξε γνωστός για τη μεγάλη του συνεισφορά στην ερμηνεία του εγχώριου Ποινικού Δίκαίου. Βασική επιδίωξη της «Υπαγωγής» είναι το τεύχος αυτό, αλλά και όσα έπονται να συμβάλλουν παραγωγικά στην περαιτέρω ανάπτυξη του εγχειρήματος του Περιοδικού, ήτοι μιας αμιγώς φοιτητικής προσπάθειας με αντίκρυσμα στο επιστημονικό γίγνεσθαι της νομικής κοινότητας, με μόνιμο γνώμονα τη δημιουργία ενός ενναλλακτικού βήματος στην νεανική άποψη.

Η Συντακτική Επιτροπή

Υπαγωγή


270 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Αφιέρωση: στον εισαγγελέα Άγγελο Ν. Μπουρόπουλο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής Σύνταξης του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», ενώ έχει θητεύσει ως συντάκτης στο ίδιο περιοδικό από ιδρύσεως του. Μέλος της ELSA Komotini, του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής και της Ομάδας Γαλλοφωνίας της Νομικής του ΔΠΘ. Συμμετέχει ενεργά στο Εργαστήριο Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου (κυρίως στο Συνταγματικό και το Διοικητικό Δίκαιο), αλλά και σε κλασσικά ζητήματα του Αστικού Δικαίου.

Ο Άγγελος Νικ. Μπουρόπουλος γεννήθηκε στο Ναύπλιο το έτος 1880. Σπούδασε Νομικά στο Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών, από το οποίο αποφοίτησε το 1902. Αρχικώς, επέλεξε να εργαστεί ως δικηγόρος στο Πρωτοδικείο Ναυπλίου. Όμως, καθώς η δικηγορία της πράξης δεν τον έθελγε, αποφάσισε να ασκήσει το επάγγελμα του δικαστικού λειτουργού. Έτσι, το 1911 επιτυγχάνει την εισαγωγή του στον εισαγγελικό κλάδο, τον οποίο και υπηρέτησε με ορισμένα μικρά διαλείμματα έως το έτος 1950. Το 1920 αποσπάται ως Διευθυντής του Δικαστικού στην Ελληνική Αρμοστεία της Σμύρνης, όπου υπηρέτησε μέχρι την αποχώρηση των ελληνικών στρατευμάτων από τη Μικρά Ασία. Το 1935 προάγεται σε Αντιεισαγγελέα και το 1939 σε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Η συνεισφορά του Αγγέλου Μπουρόπουλου θεωρήθηκε ιδιαίτερα σημαντική στην εποχή της και αναγνωρίστηκε ήδη από τους σύγχρονους του. Άλλωστε, δεν πρέπει να λησμονείται πως έδρασε σε μια έντονη ιστορικά περίοδο, κατά την οποία το κράτος έθετε και παράλληλα εξέλισσε θεμελιακούς πυλώνες δικαιοκρατίας. Πράγματι, η νομική του δραστηριότητα υπήρξε πολυσχιδής από τη νεαρή ακόμη ηλικία του έως και την τελευτή του. Αρχικά, όσον αφορά την ιδιότητα του ως εισαγγελικού λειτουργού γράφτηκε ότι υπήρξε υπόδειγμα νομικού επιστήμονα που με ευρεία θεωρητική κατάρτιση και υψηλό ήθος υπηρέτησε το δικαστικό σώμα. Απομακρυσμένος από δογματισμούς, προκαταλήψεις και συμφέροντα άσκησε με συνέπεια και σοβαρότητα το λειτούργημα του. Είναι χαρακτηριστικό πως σε δημόσια συνεδρίαση ο τότε πρόεδρος του Αρείου Πάγου Αντώνιος Ζηλήμων, απευθύνοντάς του το λόγο, τον ευχαρίστησε για την πολύτιμη βοήθεια του προς την έδρα, καθώς με τη γνώση του κατέρριπτε τον αστικό μύθο περί άγνοιας των εισαγγελέων σε δικονομικά ζητήματα. Η συστηματική μελέτη του στον νόμο, αλλά και η βαθιά του πίστη στην Ιδέα της Δικαιοσύνης αποτέλεσαν τα εργαλεία εκείνα που στοιχειοθετούσαν πάντοτε την εκφορά των νομικών του κρίσεων. Άλλωστε, θεωρούσε πως η συντέλεση αδικίας σε βάρος ενός αθώου συνιστά βαρύ πλήγμα για τη δικαιοσύνη και το κράτος δικαίου. Απόδειξη της ακλόνητης προσήλωσης του στην αρχή της νομιμότητας, της αμεροληψίας και της αντικειμενικής αλήθειας ήταν οι κατά καιρούς συγκρούσεις του με την εκτελεστική εξουσία. Χαρακτηριστική είναι η υπόθεση που έμεινε τοις πάσι γνωστή ως «Συνωμοσία Πάγκαλου». Ειδικότερα, κατά το έτος 1927 αιτήθηκε στον Υπουργό Δικαιοσύνης τη διάψευση υποβολιμαίων πληροφοριών του τύπου σχετικών προς την εκκρεμή δικαστική υπόθεση. Η ηθελημένη αδράνεια του τότε Υπουργού να αποκα-

Υπαγωγή


Αφιέρωση: στον εισαγγελέα Μπουρόπουλο

2018 | 1ο |

271

ταστήσει το κύρος της δικαστικής λειτουργίας, οδήγησε τον Εισαγγελέα Μπουρόπουλο να εκδώσει ο ίδιος σχετική ανακοίνωση προς ανάδειξη της αλήθειας. Η κίνηση του αυτή είχε ως συνέπεια την επιβολή πειθαρχικής ποινής αποχής από τα καθήκοντα του εκ του Υπουργού με την αιτιολογία επίδειξης «ανευλάβειας» προς το Υπουργείο, καίτοι το αρμόδιο πειθαρχικό όργανο απάλλαξε τον Εισαγγελέα. Δεύτερο εμπόδιο στην απρόσκοπτη άσκηση των καθηκόντων του στάθηκε η έκδοση αντισυνταγματικού διατάγματος το έτος 1945 που τροποποιούσε το όριο ηλικίας αφυπηρέτησης και τον απάλλασσε υποχρεωτικά. Το 1946 δικαιωμένος από το ΣτΕ επέστρεψε στα καθήκοντα του. Πέραν του εισαγγελικού λειτουργήματος, ο Άγγελος Μπουρόπουλος υπήρξε ένας διακεκριμένος επιστήμονας με πλούσιο συγγραφικό έργο κυρίως στο Ποινικό Δίκαιο και την Ποινική Δικονομία. Καθ’όλη τη διάρκεια της βιωτής του επιδόθηκε στην εις βάθος μελέτη του νόμου, τον οποίο ερμήνευσε, ενώ οι λύσεις που προσέφερε σε σύνθετα δογματικά ζητήματα της επιστήμης λειτούργησαν καταλυτικά στην εγχώρια εξέλιξη της. Στην εποχή του μεσοπολέμου φρόντισε να επικαιροποιήσει και να σχολιάσει εκτεταμένα την ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ποινικού Νόμου του Νικολάου Κωστή, η οποία αποτελούσε μοναδικό μεθοδολογικό εργαλείο στα χέρια του τότε δικαστή. Την ίδια περίοδο καλείται να εισφέρει στις εργασίες σύνταξης νέων Κωδίκων στο Ουσιαστικό και Δικονομικό Ποινικό Δίκαιο. Η συμβολή του στις μακροχρόνιες διεργασίες υπήρξε καίρια, καθώς είχε καθολική εποπτεία των δυσλειτουργιών εφαρμογής του ισχύοντος τότε δικαίου, τις οποίες παρακολουθούσε, άλλωστε, καθημερινά εντός των δικαστικών αιθουσών. Παράλληλα προς τη νομοτεχνική βελτίωση του Ποινικού Δικαίου, ο Μπουρόπουλος απέτεινε και στον εξανθρωπισμό του, διαβλέποντας την επικράτηση μιας νέας αντίληψη στο ποινικό φαινόμενο στις ευρωπαϊκές χώρες. Η τελευταία περίοδος των επιστημονικών επιτροπών σύνταξης, μετά από αλλεπάλληλες παύσεις, εξαιτίας των ιστορικών γεγονότων, συνάντησε στην προεδρία τον Άγγελο Μπουρόπουλο, του οποίου η πνευματική κληρονομία αποκρυσταλλώθηκε στα νομικά θεμέλια των σημερινών μας Κωδίκων. Στην μεταπολεμική Ελλάδα, ο Εισαγγελέας, αφυπηρετώντας πλέον το δικαστικό λειτούργημα, επιδόθηκε στην έκδοση έργων ερμηνείας κατ’ άρθρο των νέων Κωδίκων, ενώ σε συνεργασία με καθηγητές Ποινικού Δικαίου της εποχής υπήρξε συνιδρυτής του έγκριτου νομικού Περιοδικού «Ποινικά Χρονικά», στο οποίο έως και το τέλος της ζωής του κατέθετε σκέψεις και προβληματισμούς στα επιστημονικά δρώμενα. Διετέλεσε, ακόμη, Πρόεδρος της Ελληνικής Εταιρίας Ποινικού Δικαίου και του Ελληνικού Τμήματος Διεθνούς Συνδέσμου Ποινικού Δικαίου. Η Πολιτεία τίμησε την επιστημονική του προσφορά, απονέμοντάς του τον «Μεγαλόσταυρο του Φοίνικος», ενώ χρημάτισε Υπουργός υπηρεσιακών κυβερνήσεων, Δημοσίας Τάξεως το 1950 και Δικαιοσύνης τα έτη 1951 και 1956. Ο Άγγελος Μπουρόπουλος έφυγε από τη ζωή πλήρης ημερών στις 7 Ιουλίου του 1965. Μετά τον θάνατο του η Ελληνική Εταιρία Ποινικού Δικαίου διοργάνωσε προς τιμή του επιστημονικό μνημόσυνο, από το οποίο παραθέτουμε ένα ιδιαίτερης σημασίας χωρίο: «Η μοίρα όμως των ανθρώπων οδηγεί κάποτε εις το τέρμα, ούτω ένα καλοκαιρινόν πρωινόν του παρελθόντος Ιουλίου τερματίζεται η ζωή του Αγγέλου Μπουρόπουλου, ενώ συγχρόνως τερματίζεται και ο διαρκής μόχθος του και η πλουσία δημιουργηκότης του. Και απέρχεται ο αείμνηστος ανήρ εις την αιωνίαν γαλήνην. Απερχόμενος, όμως, δεν μας αφήνει μόνον το περισπούδαστον έργον του, αλλά και το φωτεινό του παράδειγμα, παράδειγμα ανωτέρου δικαστικού ήθους και ωλοκληρωμένης ηθικής προσωπικότητος. Παράδειγμα τόσο χρήσιμον δια την εποχήν συγκεχυμένων ιδεών και θολών σκέψεων την οποία διερχόμεθα». * Οι βιβλιογραφικές πηγές της παρούσας αφιέρωσης αντλήθηκαν από το βιογραφικό σημείωμα του Αγγέλου Ν. Μπουρόπουλου, το οποίο βρίσκεται δημοσιευμένο στην ιστοσελίδα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου (http://eisap.gr/), καθώς κι από τις εισηγήσεις του τότε Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κ. Κόλια (1962-1968) και του Καθηγητή του Πανεπιστημίου Αθηνών Ηλ. Γάφου κατά το επιστημονικό μνημόσυνο που διοργάνωσε η Ελληνική Εταιρία Ποινικού Δικαίου για την απώλεια του (οι εισηγήσεις βρίσκονται δημιοσιευμένες σε: Ποινικά Χρονικά, τόμος ΙΣΤ’, σελ. 65-77).

Υπαγωγή


272 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

ΑΡΘΡΑ Η Εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Εύα Ανανιάδου Η Εύα Ανανιάδου διανύει το δεύτερο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος του σωματείου Elsa Komotini από το 2016. Το ακαδημαϊκό έτος 2017-2018 πραγματοποίησε ένα εξάμηνο σπουδών στο “Université Paris 13” της Γαλλίας στο πλαίσιο του προγράμματος κινητικότητας φοιτητών Erasmus+. Τα νομικά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως στους τομείς του Ιδιωτικού και του Ευρωπαϊκού Δικαίου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 272 Ι. Εισαγωγή............................................................................................................................ 273 ΙΙ. Το Ευρωπαϊκό Σύστημα Κεντρικών Τραπεζών, η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα και η Τράπεζα της Ελλάδος............................................................................................................ 273 ΙII. Η αδειοδότηση και η άσκηση δραστηριότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων.................. 274 IV. Ελεύθερη εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών.............................................................. 275 V. Προληπτική εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων........................................................... 276 V. Α. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών.................................................................... 277 V. Β. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών........................................277 V. Γ. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων............277 VI. Εξυγίανση και εκκαθάριση πιστωτικών ιδρυμάτων........................................................ 278 VII. Το σύστημα εγγύησης καταθέσεων............................................................................... 279 VIII. Μέτρα για την αντιμετώπιση της σύγχρονης δημοσιονομικής κρίσης......................... 280 IΧ. Συμπέρασμα.....................................................................................................................282

Περίληψη Το παρόν άρθρο πραγματεύεται εν γένει την προσπάθεια επίτευξης μιας Τραπεζικής Ένωσης τόσο στο πλαίσιο της ζώνης του ευρώ, όσο και σε εκείνο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σε κάθε ενότητα γίνεται αναφορά στα όργανα που ιδρύθηκαν από την Ευρωπαϊκή Ένωση προκειμένου να αντιμετωπιστεί η κρίση που προέκυψε στο χρηματοπιστωτικό και τραπεζικό σύστημα. Ειδικότερα, παρουσιάζονται οι πιο πρόσφατες και ουσιαστικές προσπάθειες εναρμόνισης των τομέων του δημοσίου τραπεζικού δικαίου με το ενωσιακό. Το συμπέρασμα που προκύπτει από την εν λόγω έρευνα είναι η προσπάθεια της Ευρωπαϊκής Ένωσης να αντιμετωπίσει τη σύγχρονη δημοσιονομική και χρηματοπιστωτική κρίση με σκοπό τη διασφάλιση της οικονομικής σταθερότητας, ευημερίας και συνοχής, και κατ’ επέκταση την διαφύλαξη της ίδιας της ύπαρξής της.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στην Ε.Ε.

2018 | 1ο

| 273

Ι. Εισαγωγή Είναι γεγονός ότι το κοινοτικό δίκαιο έχει επηρεάσει πλέον ριζικά κάθε τομέα του εμπορικού δικαίου, το οποίο και αποτελεί το πλαίσιο ρύθμισης και διεξαγωγής των συναλλαγών 1. Άλλωστε, το εμπόριο – με την έννοια της ελεύθερης κυκλοφορίας αγαθών, υπηρεσιών και κεφαλαίων και του ανταγωνισμού – αποτελεί ένα από τα πιο καίρια και κρίσιμα ζητήματα της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης 2. Συνεπώς, με την παραχώρηση αποκλειστικών αρμοδιοτήτων από τα κράτη - μέλη στην Ευρωπαϊκή Ένωση3 (άρ. 2 και 3 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης 4), παρατηρείται μια ταχεία και έντονη επιδίωξη μεταρρύθμισης και εναρμόνισης μιας σειράς κλάδων του εμπορικού δικαίου, στους οποίους ανήκει και το Τραπεζικό Δίκαιο. Ωστόσο, μια εντονότερη προσπάθεια επίτευξης της Τραπεζικής Ένωσης προάχθηκε ως τρόπος αντιμετώπισης της πρόσφατης δημοσιονομικής κρίσης, που εκδηλώθηκε στην Ευρωζώνη από το 2009 επηρεάζοντας και την ελληνική οικονομία, και η οποία, εκτός των άλλων, καταλογίστηκε στην αναποτελεσματική εποπτεία των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων 5. Ιδιαίτερα κατά τη διετία 2013 - 2014 λήφθηκε σημαντικός αριθμός αποφάσεων μέσα σε ελάχιστο χρονικό διάστημα, κάτι που μαρτυρεί ότι η ΕΕ βαδίζει πλέον με αποφασιστικά βήματα προς την Τραπεζική Ένωση6. ΙΙ. Το Ευρωπαϊκό Σύστημα Κεντρικών Τραπεζών, η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα και η Τράπεζα της Ελλάδος Πρωταρχικό στάδιο της Τραπεζικής Ένωσης αποτέλεσε η ίδρυση κεντρικών και ανεξάρτητων οργάνων της Ένωσης, τα οποία θα επωμίζονταν και το μεγαλύτερο μέρος της εναρμονιστικής προσπάθειας. Εντός του πλαισίου της Οικονομικής και Νομισματικής Ένωσης 7, ιδρύθηκε με τη Συνθήκη του Μάαστριχτ το Ευρωπαϊκό Σύστημα Κεντρικών Τραπεζών8 και η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα9. Τα δύο αυτά όργανα είναι επιφορτισμένα με την άσκηση της νομισματικής πολιτικής της Ένωσης (άρ. 281 παρ. 1 ΣΛΕΕ) και συνεπώς οι εθνικές τράπεζες είναι υποχρεωμένες να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις τους10, 11. Το ΕΣΚΤ ως το κεντρικό όργανο εξασφάλισης της ενιαίας νομισματικής πολιτικής της Ένωσης προβλέπεται στο άρ. 127 ΣΛΕΕ, ενώ η ΕΚΤ αναγνωρίζεται με το άρ. 13 παρ. 1 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση12 ως ένα εκ των θεσμικών οργάνων της 13. Το ΕΣΚΤ, σύμφωνα με το άρ. 129 και 282 παρ. 1 της ΣΛΕΕ, αποτελείται από την ΕΚΤ και τις εθνικές τράπεζες. Αποτελεί ένα ιδιόρρυθμο όργανο της ΟΝΕ, καθώς στερείται νομικής προσωπικότητας (σε αντίθεση με την ΕΚΤ) και διοικείται από τα όργανα λήψης αποφάσεων της ΕΚΤ (άρ. 282 παρ. 2 ΣΛΕΕ). Τριανταφυλλάκης Γεώργιος Α., Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2009, σελ. 2 - 3. Τριανταφυλλάκης Γεώργιος Α, ό.π., σελ 2 - 4. 3 Στο εξής: ΕΕ. 4 Στο εξής: ΣΛΕΕ. 5 Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, http://www.consilium.europa.eu/el/policies/banking-union/, όπου παρέχονται πληροφορίες σχετικά με τους λόγους που οδήγησαν στην ενίσχυση της Οικονομικής και Νομισματικής Ένωσης. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 6 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., Στοιχεία Τραπεζικού Δικαίου, 3η αναθεωρημένη έκδοση ,εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 113 - 115. 7 Στο εξής: ΟΝΕ. 8 Στο εξής ΕΣΚΤ. 9 Στο εξής: ΕΚΤ. 10 Boutayeb Chahira, Droit institutionnel de l’Union Européenne, 4η έκδοση, εκδ. L’extenso editions, Paris, 2016, σελ. 390 - 392. 11 Clergerie Jean- Louis Gruber Annie, Rambaud Patrick, L’Union Européenne, 11η έκδοση, εκδ. Dalloz, Paris, 2016, σελ.224 - 225. 12 Στο εξής: ΣυνΕΕ. 13 Μούσης Νίκος, Ευρωπαϊκή Ένωση: Δίκαιο, Οικονομία, Πολιτική, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2011, σελ. 57 - 58. 1 2

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


274 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

Όσον αφορά στους σκοπούς, το ΕΣΚΤ, κατά το άρ. 127 παρ.1 ΣΛΕΕ, έχει ως κύριο στόχο να διατηρήσει σταθερές τις τιμές, διασφαλίζοντας την ισορροπία του κοινού νομίσματος μέσω αντιπληθωριστικών πολιτικών και - με την επιφύλαξη αυτού του σκοπού - να στηρίξει τις γενικές οικονομικές πολιτικές στην ΕΕ για την ενίσχυση των στόχων του άρ. 3 ΣυνΕΕ14. Η ΕΚΤ διαθέτει νομική προσωπικότητα σύμφωνα με το Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο15, κανονιστική αρμοδιότητα και το αποκλειστικό δικαίωμα έκδοσης ευρώ - τραπεζογραμματίων μέσα στην Ένωση, το οποίο είναι ανεκχώρητο στις κεντρικές εθνικές τράπεζες (άρ. 128 παρ. 1 ΣΛΕΕ). Διαθέτει, ωστόσο, την υποχρέωση να υποβάλλει στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκθέσεις σχετικά με τη χάραξη της νομισματικής πολιτικής16. Σε εθνικό επίπεδο, η Τράπεζα της Ελλάδος17 από την 1η Ιανουαρίου 2001, ημερομηνία που σηματοδοτεί την ένταξη της Ελλάδας στην Ευρωζώνη, αποτελεί εθνική κεντρική τράπεζα κράτους που συγκαταλέγεται στο σύνολο των κρατών - μελών που κάνουν χρήση του ευρώ, σύμφωνα με το άρ. 35 παρ. 3 εδ. β΄ του Καταστατικού ΕΣΚΤ και ΕΚΤ. Ταυτόχρονα, αποτελεί ουσιαστικό και αδιαίρετο μέρος του ευρωσυστήματος. Σε αυτήν έχει ανατεθεί σε εθνικό επίπεδο η άσκηση της συναλλαγματικής και πιστωτικής πολιτικής, η οποία ωστόσο πρέπει να είναι σύμφωνη με τις γενικότερες κατευθύνσεις που χαράσσει η ΕΚΤ18. Επιπλέον, κατά την άποψη της γραφούσης, μέσα από τα ακόλουθα κεφάλαια διαφαίνεται ότι η εξέλιξη της Τραπεζικής Ένωσης έχει επιφέρει συρρίκνωση των αρμοδιοτήτων που κατά παράδοση ασκούσε κατά αποκλειστικότητα η Τράπεζα της Ελλάδος ως μέλος του ΕΣΚΤ. ΙII. Η αδειοδότηση και η άσκηση δραστηριότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων Σε αντίθεση με το προϊσχύον νομικό καθεστώς, κατά το οποίο προβλεπόταν ότι η Τράπεζα της Ελλάδος, ως βασικό όργανο του ΕΣΚΤ, ήταν υπεύθυνη για τη χορήγηση των αδειών λειτουργίας των πιστωτικών ιδρυμάτων19, με την ίδρυση του Ενιαίου Εποπτικού Μηχανισμού θεσμοθετήθηκε20 ότι όλα τα τραπεζικά ιδρύματα που εδρεύουν σε κράτος - μέλος της Ευρωζώνης πρέπει να λαμβάνουν άδεια λειτουργίας από την ίδια την ΕΚΤ. Με βάση αυτό το νομοθετικό πλαίσιο, οι ενδιαφερόμενοι που ανήκουν στην ελληνική επικράτεια και πληρούν όσες λειτουργικές και κεφαλαιουχικές προϋποθέσεις ορίζονται στο ν. 4261/2014 21 μπορούν Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, Στοιχεία Τραπεζικού Δικαίου: Δημόσιο και ιδιωτικό τραπεζικό δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 66. 15 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, https://www.ecb.europa.eu/ecb/orga/escb/html/index.el.html, όπου παρέχονται πληροφορίες για την οργάνωση και λειτουργία της. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 16 Παπαγιάννης Δονάτος Ι., Ευρωπαϊκό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 243 - 247. 17 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 113 115. 18 Ψυχομάνης Σπυρίδων Δ., Τραπεζικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2011, σελ. 27. 19 Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, ό.π., σελ. 85 - 87. 20 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 245 246. 21 Οι προϋποθέσεις ορίζονται στο άρ. 15 και είναι οι εξής: «1. Πριν από τη χορήγηση άδειας λειτουργίας, αλλά και κατά τη διάρκεια λειτουργίας του πιστωτικού ιδρύματος, η Τράπεζα της Ελλάδος μπορεί επίσης, για την επίτευξη των σκοπών της εποπτείας και για λόγους διαφάνειας: α) Να ζητά στοιχεία για την ταυτότητα, το κύρος, την εκπαίδευση, τις τυχόν ποινικές καταδίκες, τη χρηματοοικονομική ευρωστία και εν γένει περιουσιακή κατάσταση, την εμπειρία, την κατάρτιση και την προέλευση των οικονομικών μέσων των: αα) φυσικών ή νομικών προσώπων που κατέχουν, άμεσα ή έμμεσα, συμμετοχή ή δικαιώματα ψήφου σε ποσοστό ανώτερο του 1% στο μετοχικό κεφάλαιο του πιστωτικού ιδρύματος, ββ) είκοσι μεγαλύτερων μετόχων του πιστωτικού ιδρύματος και των φυσικών προσώπων που τους ελέγχουν, άμεσα ή έμμεσα, σε περίπτωση που οι εν λόγω μέτοχοι είναι νομικά πρόσωπα, γγ) φυσικών προσώπων που ασκούν, μέσω γραπτών ή άλλων συμφωνιών ή μέσω κοινής δράσης, τον έλεγχο του πιστωτικού ιδρύματος, δδ) προσώπων: i) που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 13, ii) των λοιπών μελών του Διοικητικού Συμβουλίου και iii) των επικεφαλής των κρίσιμων λειτουργιών του πιστωτικού ιδρύματος. β) Να επιβάλει με απόφασή της στα νομικά πρόσωπα της παραγράφου 1 του άρθρου 14 και της υποπερίπτωσης αα΄ της περίπτωσης α΄ της παρούσας παραγράφου την 14

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στην Ε.Ε.

2018 | 1ο

| 275

να υποβάλουν αίτημα στην Τράπεζα της Ελλάδος, η οποία καταρτίζει σχέδιο απόφασης και προτείνει στην ΕΚΤ τη χορήγηση άδειας λειτουργίας, χωρίς να είναι η ίδια αρμόδια για τη λήψη της απόφασης 22. Ένα πλήρες αίτημα πρέπει, εκτός των άλλων, να περιλαμβάνει το πρόγραμμα δραστηριοτήτων του μελλοντικού πιστωτικού ιδρύματος, κυρίως το σκοπούμενο αντίκτυπο των δράσεών του και τον τρόπο διάρθρωσης και οργάνωσής του23. Η θέση της γραφούσης είναι ότι ένα εκ των σημαντικότερων εναρμονιστικών μέτρων αποτελεί και ο καθορισμός του ελάχιστου αρχικού κεφαλαίου για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας, καθώς έτσι επιδιώκεται η διασφάλιση της φερεγγυότητας, ασφάλειας και ανταγωνιστικότητας στην τραπεζική αγορά24. Αυτό το ελάχιστο αρχικό κεφάλαιο ορίζεται από το άρ. 12 παρ. 1 του ν. 4261/2014 στα δεκαοκτώ εκατομμύρια ευρώ για πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας. Γενικά, σκοπός του ευρωπαϊκού τραπεζικού δικαίου δεν είναι να παρεμβαίνει περιοριστικά στη δραστηριότητα των πιστωτικών ιδρυμάτων και στις υπηρεσίες που αυτά επιθυμούν να παρέχουν στους πολίτες των κρατών - μελών αλλά να θέτει κάποιες προϋποθέσεις αδειοδότησης που λειτουργούν ως εγγυήσεις για την ορθή και έννομη λειτουργία τους25. IV. Ελεύθερη εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών Η ελεύθερη εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών των πιστωτικών ιδρυμάτων αποτελεί ένα ενωσιακό κεκτημένο και θεμελιώνεται αρχικά στις διατάξεις των άρ. 52 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας26 και 43 της Συνθήκης Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Ιδιαίτερα στο άρ. 52 της Συνθήκης ΕΟΚ αναγνωρίζεται η δυνατότητα ελεύθερης εγκατάστασης των πιστωτικών ιδρυμάτων εντός της Κοινότητας, εντασσόμενης στη γενικότερη ελευθερία εγκατάστασης των εταιρειών, σύμφωνα με το

υποχρέωση να έχουν ονομαστικές τις μετοχές με δικαίωμα ψήφου. γ) Να απαιτεί, όπως συγκεκριμένα ποσοστά του συνόλου των πιο πάνω ονομαστικών μετοχών με δικαίωμα ψήφου ανήκουν σε ένα ή περισσότερα φυσικά πρόσωπα, που τυγχάνουν της προηγούμενης έγκρισης της Τράπεζας της Ελλάδος. 2. Η Τράπεζα της Ελλάδος μπορεί επίσης να καθορίζει για την επίτευξη των ανωτέρω στόχων: α) τα αναγκαία δικαιολογητικά και στοιχεία, καθώς και τις λοιπές λεπτομέρειες εφαρμογής του παρόντος άρθρου, β) τους ειδικότερους περιορισμούς και όρους ως προς τις δραστηριότητες ή τα καθήκοντα που τυχόν ανατίθενται σε σχέση με τη λειτουργία του πιστωτικού ιδρύματος στα φυσικά πρόσωπα, που αναφέρονται στις περιπτώσεις α΄ και β΄ της προηγούμενης παραγράφου για την αποτροπή ή ελαχιστοποίηση καταστάσεων σημαντικής σύγκρουσης συμφερόντων ή επιρροών, που αποβαίνουν σε βάρος της συνετής και χρηστής διαχείρισης του πιστωτικού ιδρύματος, γ) τους ειδικότερους περιορισμούς και όρους για τις δραστηριότητες του πιστωτικού ιδρύματος, δ) τα κριτήρια βάσει των οποίων θεωρείται ότι φυσικά και νομικά πρόσωπα διατηρούν ειδική σχέση, άμεσα ή έμμεσα, με το πιστωτικό ίδρυμα, ε) κατά παρέκκλιση από τις γενικώς ισχύουσες περί ανωνύμων εταιρειών διατάξεις, τις διαδικασίες, τα ανώτατα όρια και τους λοιπούς όρους των πάσης φύσεως δανείων, λοιπών πιστώσεων, εγγυήσεων, καθώς και συμμετοχών των πιστωτικών ιδρυμάτων, στα πρόσωπα της περίπτωσης δ΄ της παρούσας παραγράφου, προκειμένου να διασφαλίζεται ότι οι εν λόγω συναλλαγές δεν διενεργούνται με προνομιακούς όρους σε σχέση με τους γενικούς όρους που το πιστωτικό ίδρυμα εφαρμόζει ή με τρόπο που μπορεί να αποβεί σε βάρος της χρηστής και συνετής διαχείρισης του πιστωτικού ιδρύματος και στ) την υποχρέωση υποβολής αίτησης εισαγωγής των μετοχών του πιστωτικού ιδρύματος σε οργανωμένη αγορά, για τη διασφάλιση μεγαλύτερης διασποράς και των αυξημένων υποχρεώσεων που πηγάζουν από το θεσμικό πλαίσιο, εντός προθεσμίας που δεν μπορεί να υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη ή το ελάχιστο διάστημα που απαιτείται από τις ισχύουσες διατάξεις για τη θεμελίωση δικαιώματος υποβολής αίτησης εισαγωγής μετοχών των επιχειρήσεων σε οργανωμένη αγορά.» στο ΦΕΚ 107/5-5-14/τ. Α’. 22 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 245 246. 23 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 241 250. 24 Ιστοσελίδα της Τράπεζας της Ελλάδος, http://www.bankofgreece.gr/Pages/el/Bank/News/PressReleases/DispItem.aspx?Item_ID=2198&List_ID=1af869f357fb-4de6-b9ae-bdfd83c66c95&Filter_by=DT, όπου παρατίθενται οι νομικές προβλέψεις για το ελάχιστο αρχικό κεφάλαιο των πιστωτικών ιδρυμάτων. [Τελευταία επίσκεψη: 19.03.2018] 25 Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, ό.π., σελ 123. 26 Στο εξής: ΕΟΚ.

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


276 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

άρ. 58 παρ. 2 της ίδιας συνθήκης, καθώς πλέον η μεγάλη πλειοψηφία των πιστωτικών ιδρυμάτων λειτουργεί με τη μορφή Ανώνυμης Εταιρείας 27. Βέβαια, στην αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης δεν εμπερικλείονται αναγκαστικά όλες οι πιθανές δραστηριότητες των τραπεζικών ιδρυμάτων, παρά μόνον όσες αναφέρονται συγκεκριμένα στον κατάλογο του παραρτήματος 1 της Οδηγίας 2013/36/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. 4261/2014 και όπου προβλέπεται ένα διευρυμένο πεδίο υπηρεσιών εμπορικής και επενδυτικής τραπεζικής, αλλά και υπηρεσιών πληρωμών28. Επιπρόσθετα, μπορεί να γίνει λόγος και για κάποιους θεμιτούς περιορισμούς της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης για λόγους δημόσιου συμφέροντος, λόγου χάριν όταν παραβιάζονται διατάξεις σχετικές με την προστασία των επενδυτών και των καταναλωτών των τραπεζικών προϊόντων και υπηρεσιών29. V. Προληπτική εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων Η εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων καθίσταται ιδιαίτερα σημαντική για την ορθή λειτουργία της ελεύθερης αγοράς των κεφαλαίων. Βάσει του άρ. 105 παρ. 6 ΣΛΕΕ, το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας ανέθεσε στο ΕΣΚΤ ειδικά καθήκοντα σχετικά με τις πολιτικές που αφορούν στην προληπτική εποπτεία30 των πιστωτικών ιδρυμάτων31. Ο βασικός στόχος της προληπτικής εποπτείας που ασκείται στα πιστωτικά ιδρύματα είναι η διασφάλιση της σταθερότητας του τραπεζικού συστήματος, καθώς λόγω της ενιαίας τραπεζικής αγοράς πιθανά προβλήματα αφερεγγυότητας επηρεάζουν αλυσιδωτά το σύνολο της ενωσιακής οικονομίας32. Εντούτοις, η εκδήλωση της πρόσφατης διεθνούς χρηματοπιστωτικής κρίσης, η οποία επηρέασε πολλά κράτη της ΕΕ κλονίζοντας τη γενικότερη σταθερότητα του χρηματοπιστωτικού συστήματος, έφερε στο προσκήνιο την ανάγκη αναβάθμισης του καθεστώτος μικρο - προληπτικής εποπτείας33 με τη δημιουργία νέων μηχανισμών34. Η αναβάθμιση αυτή έγινε πράξη με τη λειτουργία, από την 1η Ιανουαρίου 2010, του Ευρωπαϊκού Συστήματος Χρηματοπιστωτικής Εποπτείας (European System of Financial Supervision35), δηλαδή ενός δικτύου αποτελούμενου από τρεις ευρωπαϊκές εποπτικές αρχές (European Supervisory Authorities36), με σκοπό τη διασφάλιση της συνεπούς και κατάλληλης χρηματοπιστωτικής εποπτείας στην ΕΕ. Οι αρχές αυτές αναλύονται στις υποενότητες που ακολουθούν37.

Δούβλης Βασίλης, Ευρωπαϊκό Τραπεζικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2003, σελ. 60. Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 263 266. 29 Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, ό.π., σελ 123. 30 Ιστοσελίδα της Τράπεζας της Ελλάδος, http://www.bankofgreece.gr/Pages/el/Bank/Organization/Dnseis.aspx?FltFld=ID&FltVal=9 και ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, http://www.consilium.europa.eu/el/policies/banking-union/single-supervisory-mechanism/, όπου υπάρχουν περαιτέρω πληροφορίες για το περιεχόμενο της εποπτείας που ασκείται στα πιστωτικά ιδρύματα και τις εποπτικές πρακτικές. [Τελευταία επίσκεψη: 20/03/2018] 31 Κοτσίρης Λάμπρος, Ευρωπαϊκό Εμπορικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ. 319. 32 Ιστοσελίδα του Ενιαίου Εποπτικού Μηχανισμού, http://www.consilium.europa.eu/el/policies/bankingunion/single-supervisory-mechanism/, όπου προκύπτει η χρησιμότητα του Ενιαίου Εποπτικού Μηχανισμού. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 33 Με την έννοια της μεμονωμένης προληπτικής ρυθμιστικής παρέμβασης. 34 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 100 101. 35 Στο εξής: ESFS. 36 Στο εξής: ESAs. 37 Ιστοσελίδα για την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα, https://www.bankingsupervision.europa.eu/about/esfs/html/index.el.html, όπου παρέχονται πληροφορίες για τη μικρό - προληπτική εποπτεία. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 27 28

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στην Ε.Ε.

2018 | 1ο

| 277

V. Α. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών Η Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών38 (European Banking Authority39), η οποία ιδρύθηκε βάσει του Κανονισμού της ΕΕ 1093/2010, είναι ανεξάρτητη αρχή, αλλά λογοδοτεί στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο και στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Στόχος της, σύμφωνα με το άρ. 1 παρ. 5 του αναφερόμενου κανονισμού, είναι η βέλτιστη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, με τη διατήρηση της χρηματοπιστωτικής της σταθερότητας, καθώς και η εξασφάλιση της αποδοτικής, εύρυθμης και διαφανούς λειτουργίας των Τραπεζών, μέσω των κατάλληλων εποπτικών παρεμβάσεων και ρυθμίσεων. Κατ’ επέκταση, διαθέτει την αρμοδιότητα θέσπισης δεσμευτικών τεχνικών προτύπων και κατευθυντήριων γραμμών, με σκοπό τη δημιουργία ενός τυποποιημένου συνόλου κανόνων (ενιαίου ευρωπαϊκού εγχειριδίου κανόνων) και τη γενικότερη σύγκληση των διάφορων εθνικών εποπτικών πρακτικών 40. V. Β. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών Η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών (European Securities and Markets Authority41) ιδρύθηκε βάσει του Κανονισμού 1094/2010 της ΕΕ. Οι στόχοι της είναι η προστασία της επενδυτικής δράσης και η διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας των αγορών μέσω της προαγωγής της ακεραιότητας, διαφάνειας και αποτελεσματικότητας. Επιπρόσθετα, επιδιώκει την αντιμετώπιση των δημοσιονομικών ανισσόροπων και, κατ’ επέκταση, και τη διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας και οικονομικής ανάπτυξης42. V. Γ. Η Ευρωπαϊκή Αρχή Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων Η Ευρωπαϊκή Αρχή Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων (European Insurance and Occupational Pensions Authority43) ιδρύθηκε βάσει του Κανονισμού 1095/2010 της ΕΕ. Κύρια αρμοδιότητά της είναι η προστασία των ασφαλισμένων και των μελών των συνταξιοδοτικών συστημάτων 44. Επιπλέον, στο Ευρωπαϊκό Σύστημα Χρηματοπιστωτικής Εποπτείας εντάσσονται το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο Συστημικού Κινδύνου45 (European Systemic Risk Board), το οποίο ιδρύθηκε με τον Κανονισμό 1092/2010 ΕΕ, όργανο που για πρώτη φορά έχει ως σκοπό τη μακρο - προληπτική46 επίβλεψη του χρηματοπιστωτικού συστήματος (σε συνεργασία με την ΕΚΤ), η Μεικτή Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Αρχών (Joint Committee of European Supervisory Authorities) και οι αρμόδιες, σύμφωνα με τους ευρωπαϊκούς κανόνες, εθνικές εποπτικές αρχές, οι οποίες συμμετέχουν στη δράση των παραπάνω ευρωπαϊκών αρχών και στο πλαίσιο αυτών συνεργάζονται και ανταλλάσσουν πληροφορίες 47. Αναφορικά με την εξατομικευμένη εποπτεία των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων, ο Κανονισμός 1024/2013 του Συμβουλίου ανέθεσε την εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων της ευρωζώνης στην

Στο εξής: EAT. Στο εξής: EBA. 40 Ιστοσελίδα για την Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών, https://www.eba.europa.eu/languages/home_el και ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/eba_el, όπου υπάρχουν πληροφορίες για την Ευρωπαϊκή Αρχή Τραπεζών. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 41 Στο εξής: ESMA. 42 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/esma_el, όπου υπάρχουν πληροφορίες για την Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών και Αξιών. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 43 Στο εξής: EIOPA. 44 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/eiopa_el, όπου υπάρχουν πληροφορίες για την Ευρωπαϊκή Αρχή Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 45 Στο εξής: ΕΣΣΚ ή ESRB. 46 Με την έννοια της εφαρμογής μακρόπνοων πολιτικών και σχεδίων. 47 Ιστοσελίδα για το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/el/displayFtu.html?ftuId=FTU_2.6.14.html, όπου υπάρχουν πληροφορίες για τη διαμόρφωση του πλαισίου εποπτείας. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 38 39

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


278 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

ΕΚΤ με την ίδρυση του Ενιαίου Εποπτικού Μηχανισμού (Single Supervisory Mechanism48). Πρωτύτερα, την αρμοδιότητα εποπτείας των ελληνικών πιστωτικών ιδρυμάτων, όπως και αυτή της αδειοδότησης, διέθετε η Τράπεζα της Ελλάδος βάσει του ν. 3601/200749. Συνεπώς, από την 4η Νοεμβρίου 2014 η ΕΚΤ, ως ανεξάρτητο όργανο της ΕΕ, ανέλαβε το συντονισμό των εποπτικών πρακτικών σε μια προσπάθεια αποκατάστασης της κλονισμένης εμπιστοσύνης της κοινής γνώμης στο τραπεζικό σύστημα. Επιπλέον, η ίδια η ΕΚΤ επωμίζεται την αρμοδιότητα άμεσης εποπτείας των μεγαλύτερων πιστωτικών ιδρυμάτων των 19 κρατών της ζώνης του ευρώ (περίπου του 82% του συνολικού ενεργού των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων στην Ευρώπη), ενώ συνεργάζεται με τις εθνικές εποπτικές αρχές για τα υπόλοιπα ιδρύματα50. Ως αρμόδια εθνική αρχή ελέγχου, χωρίς ωστόσο να διαθέτει καθήκοντα άμεσης εποπτείας, έχει οριστεί από το ελληνικό Κράτος η Τράπεζα της Ελλάδος, ενώ νομοθετήματα ρυθμιστικά του τρόπου άσκησης των αρμοδιοτήτων της αποτελούν το άρθρο 55Α του Καταστατικού της Τράπεζας της Ελλάδος και ο ν. 4261/2014, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 36/2013/ΕΕ51. VΙ. Εξυγίανση και εκκαθάριση πιστωτικών ιδρυμάτων Η διαδικασία της εξυγίανσης των μη βιώσιμων τραπεζικών ιδρυμάτων είναι εξίσου σημαντική με αυτή της εποπτείας κάτι που γίνεται φανερό από τη σύσταση ενός δεύτερου πυλώνα της Τραπεζικής Ένωσης, ο οποίος αποτελείται από τον Ενιαίο Μηχανισμό Εξυγίανσης 52 (Single Resolution Mechanism53) και το Ενιαίο Ταμείο Εξυγίανσης (Single Resolution Fund54). Όπως και ο προηγούμενος πυλώνας, δηλαδή ο Ενιαίος Εποπτικός Μηχανισμός, έτσι και αυτός αφορά κυρίως τα κράτη - μέλη της ζώνης του ευρώ55. Νομική βάση των μηχανισμών αποτελεί, καταρχήν, ο Κανονισμός 806/2014/ΕΕ, ο οποίος εκδόθηκε με βάση το άρ. 114 ΣΛΕΕ56 και ισχύει από τον Ιανουάριο του 2016. Αρμόδιο για την εφαρμογή του Κανονισμού, αλλά και για τη λήψη της απόφασης εξυγίανσης και τον προσχεδιασμό της διαδικασίας είναι το Ενιαίο Συμβούλιο Εξυγίανσης. Παράλληλα, με διακυβερνητική συμφωνία, είκοσι έξι συμβαλλόμενα κράτη συμφώνησαν τη μεταφορά και την αμοιβαιοποίηση κεφαλαίων στο Ενιαίο Ταμείο Εξυγίανσης 57. Αυτό, πιο συγκεκριμένα, αποτελεί ένα υπερεθνικό ταμείο, στο οποίο θα κρίνεται δυνατή η προσφυγή σε περιπτώσεις εξαντλήσεως των εναλλακτικών επιλογών χρηματοδότησης. Η λειτουργία του ταμείου ξεκίνησε την 1 η Ιανουαρίου 2016. Η χρηματοδότηση του ταμείου συνίσταται σε συνεισφορές των ιδρυμάτων του τραπεζικού τομέα, οι οποίες υπολογίζονται σε συνάρτηση με το ύψος των υποχρεώσεών τους και τον κίνδυνο που το κάθε ένα αναλαμβάνει. Υπολογίζεται ότι μέσα σε ένα μεταβατικό διάστημα οκτώ ετών θα έχει συγκε-

Στο εξής: SSM. Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, ό.π., σελ. 124 - 138. Ιστοσελίδα για την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα, https://www.bankingsupervision.europa.eu/about/thessm/html/index.el.html, όπου παρέχονται πληροφορίες για τον Ενιαίο Εποπτικό Μηχανισμό. [Τελευταία επίσκεψη: 05.03.2018] 51 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 114 115. 52 Στο εξής: ΕΜΕ. 53 Στο εξής: SRM. 54 Στο εξής: SRF. 55 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 117. 56 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX:32014R0806, όπου βρίσκεται το κείμενο της Οδηγίας 806/2014/ΕΕ. [Τελευταία Επίσκεψη: 04.03.2018] 57 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 167 176. 48 49 50

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στην Ε.Ε.

2018 | 1ο

| 279

ντρωθεί κατά προσέγγιση το ποσό των 55 δισεκατομμυρίων ευρώ 58. Σε πρώτη φάση, το ταμείο αποτελείται από «εθνικά τμήματα», τα οποία - με το πέρας της μεταβατικής περιόδου - θα συγχωνευθούν. Αναφορικά με τη διαδικασία εξυγίανσης σε εθνικό επίπεδο έχουν θεσπιστεί μέτρα διαφορετικά από τα αντίστοιχα της συνήθους πτωχευτικής διαδικασίας. Συγκεκριμένα, με την Οδηγία 2014/59/ΕΕ θεσπίστηκε ένα πλαίσιο κανόνων, το οποίο ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το ν. 4335/2015. Βασικό στόχο των μέτρων αποτελεί η αποφυγή της μετεξέλιξης μιας μεμονωμένης κρίσης που αντιμετωπίζει ένα πιστωτικό ίδρυμα σε συστημική, επηρεάζοντας το σύνολο της εθνικής οικονομίας 59. Οι βασικότεροι στόχοι όλης αυτής της εναρμονιστικής προσπάθειας που είχε ως αφορμή τη διαχείριση της πρόσφατης χρηματοπιστωτικής κρίσης (2007 - 2009) είναι η διασφάλιση της σταθερότητας και η ενίσχυση της εμπιστοσύνης απέναντι στο τραπεζικό σύστημα, ώστε να αποφευχθεί η μαζική απόσυρση καταθέσεων που μπορεί να έχει δραματικές συνέπειες για τις επιμέρους εθνικές οικονομίες60. Στην αύξηση της αξιοπιστίας του συστήματος συμβάλλει επίσης η δημιουργία ενός Ταμείου Εγγύησης Καταθέσεων και Επενδύσεων61, η λειτουργία του οποίου θα αναλυθεί στην αμέσως επόμενη ενότητα. VII. Το σύστημα εγγύησης καταθέσεων Στις παραπάνω διαδικασίες εξυγίανσης των πιστωτικών ιδρυμάτων μπορεί να συμμετέχει και το ΤΕΚΕ, εφόσον αυτό κριθεί αναγκαίο. Το ΤΕΚΕ, στην ουσία, αποτελεί ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με έδρα την Αθήνα υπό την εποπτεία του Υπουργού Οικονομικών. Ξεκίνησε τη λειτουργία του το 1995 ως διάδοχος του Ταμείου Εγγύησης Καταθέσεων και δεν αποτελεί δημόσιο οργανισμό ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου62. Η λειτουργία του διέπεται από το ν. 4370/2016 (Α’ 37), ο οποίος ενσωμάτωσε την Οδηγία 2014/49/ΕΕ63. Βασικός σκοπός της λειτουργίας του ΤΕΚΕ είναι η καταβολή αποζημίωσης στους καταθέτες και επενδυτές - πελάτες απέναντι στους οποίους τα πιστωτικά ιδρύματα βρίσκονται σε αδυναμία να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους64. Ακόμη, όπως αναφέρθηκε, μπορεί να συμμετέχει στη χρηματοδότηση της διαδικασίας εξυγίανσης ενός πιστωτικού ιδρύματος. Μέχρι σήμερα το αποθεματικό του συστήματος εγγύησης καταθέσεων ΤΕΚΕ έχει διαμορφωθεί με την καταβολή ετήσιων εισφορών από τα συμμετέχοντα σε αυτό πιστωτικά ιδρύματα65. Στο σύστημα εγγύησης καταθέσεων του ΤΕΚΕ συμμετέχουν υποχρεωτικά, σύμφωνα με το άρ. 3 του ν. 3746/2009, όλα τα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν και εδρεύουν στην Ελλάδα είτε με την μορφή ΑΕ είτε με τη μορφή πιστωτικού συνεταιρισμού. Τον Ιούλιο του 2010 , μετά από πρόταση της Επιτροπής για ενίσχυση του ισχύοντος καθεστώτος προστασίας των καταθέσεων των ιδιωτών, ανώτατο όριο της κάλυψης που παρέχεται από το Ταμείο ανήλθε σε εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ «ανά καταθέτη

Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, http://www.consilium.europa.eu/el/policies/banking-union/single-resolution-mechanism/, όπου υπάρχουν πληροφορίες για τη σύσταση και λειτουργία του Ενιαίου Ταμείου Εξυγίανσης. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 59 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 117. 60 Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, http://www.consilium.europa.eu/el/policies/banking-union/singleresolution-mechanism/, όπου υπάρχουν πληροφορίες για τον τρόπο λειτουργίας του Ενιαίου Μηχανισμού Εξυγίανσης και του Ενιαίου Ταμείου Εξυγίανσης. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 61 Στο εξής: ΤΕΚΕ. 62 Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, ό.π., σελ. 162 - 177. 63 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ, Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 393 - 394. 64 Ιστοσελίδα Ταμείου Εγγύησης Καταθέσεων και Επενδύσεων, http://www.teke.gr/index.php?lang=el, όπου γίνεται αναφορά στους σκοπούς του Ταμείου. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 65 Ιστοσελίδα Ταμείου Εγγύησης Καταθέσεων και Επενδύσεων, http://www.teke.gr/index.php?option=com_content&view=article&id=75&Itemid=306&lang=el, όπου αναφέρονται οι τρόποι χρηματοδότησης του Ταμείου. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 58

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


280 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

ανά πιστωτικό ίδρυμα»66. Συνεπώς, όλοι οι καταθέτες σε ελληνικά πιστωτικά ιδρύματα καλύπτονται από το ΤΕΚΕ, γεγονός που προσδίδει αξιοπιστία στο ελληνικό τραπεζικό σύστημα. Αξίζει να σημειωθεί, επίσης, ότι από την 24η Νοεμβρίου 2015 η Επιτροπή, στο πλαίσιο διαμόρφωσης μιας «Ευρωπαϊκής Χρηματοπιστωτικής Ένωσης» (EU Financial Union), πρότεινε την ψήφιση Κανονισμού για τη δημιουργία ενός Ευρωπαϊκού Συστήματος Ασφάλισης Καταθέσεων (European Deposit Insurance Scheme67) ως τρίτο πυλώνα της τραπεζικής ένωσης68. Νομική βάση της πρότασης αποτελεί το άρ. 114 ΣΛΕΕ και η διαδικασία προβλέπεται να υλοποιηθεί σε τρία στάδια μέχρι το 2024 69. VIII. Μέτρα για την αντιμετώπιση της σύγχρονης δημοσιονομικής κρίσης Η πρόσφατη χρηματοπιστωτική κρίση της χρονικής περιόδου 2007 - 2009, η οποία επηρέασε βαθύτατα την εθνική οικονομία, ανάγκασε το ελληνικό κράτος να λάβει μέτρα για την αντιμετώπιση των προβλημάτων που εμφανίστηκαν στο χρηματοπιστωτικό σύστημα της χώρας. Έτσι, το 2008 ψηφίστηκε ο ν. 3723/2008, ο οποίος προέβλεπε συγκεκριμένες ενισχύσεις από την πλευρά του ελληνικού Δημοσίου, οι οποίες κρίθηκαν συμβατές με το ευρωπαϊκό δίκαιο του ανταγωνισμού70. Αξίζει να σημειωθεί ότι το 2010 η Επιτροπή της Βασιλείας για την Τραπεζική Εποπτεία71, με τις δύο εκθέσεις που εξέδωσε, γνωστές ως «Ρυθμιστικό Πλαίσιο “Βασιλεία ΙΙΙ”», ρύθμισε νέα πρότυπα σχετικά με την οικονομική ενίσχυση της κεφαλαιοποίησης των εθνικών τραπεζών σε περίοδο κρίσης από εθνική δραστηριότητα. Αυτό κρίθηκε αναγκαίο, καθώς η δημοσιονομική κρίση επηρέαζε όλο και περισσότερα εθνικά τραπεζικά συστήματα, για τα οποία έπρεπε να υπάρχει πρόβλεψη καλύτερης κεφαλαιοποίησης72. Ακόμη, για την αντιμετώπιση της τρέχουσας δημοσιονομικής κρίσης σε Ευρωπαϊκό Επίπεδο, παρατηρήθηκε συχνή ενεργοποίηση τελικού αναχρηματοδοτικού δανεισμού πιστωτικών ιδρυμάτων της ευρωζώνης στο πλαίσιο του Μηχανισμού Χορήγησης Έκτακτης Ενίσχυσης σε Ρευστότητα (Emergency Liquidity Assistance73)74. Δηλαδή, πραγματοποιήθηκε χορήγηση σε φερέγγυα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα χρήματος κεντρικής τράπεζας ή κάθε άλλης μορφής στήριξης με σκοπό να επέλθει η αύξηση του χρήματος κεντρικής τράπεζας. Η στήριξη αυτή έχει τη μορφή δανείου που συνεπάγεται την επιστροφή του ποσού και, αν και επηρεάζει την οικονομική σταθερότητα της Ένωσης, δεν εντάσσεται στο πλαίσιο εφαρμογής της ενιαίας νομισματικής πολιτικής. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι τα ελληνικά πιστωτικά ιδρύματα προσέφυγαν στα κεφάλαια του μηχανισμού αυτού την περίοδο 2010 - 2013, αλλά και εκ νέου το 201575. Ωστόσο, η ολοένα αυξανόμενη ένταση της οικονομικής κρίσης κατέδειξε τις ελλείψεις του υπάρχοντος συστήματος και έφερε στο προσκήνιο την ανάγκη λήψης νέων μέτρων. Ως επιπρόσθετο μέτρο αναφοΚαλαβρός Γ. - Ε. Φ., Γεωργόπουλος Θ. Γ., Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ουσιαστικό Δίκαιο), Νομική Βιβλιοθήκη, 3η Έκδοση, Αθήνα, 2017, σελ. 239. 67 Στο εξής: EDIS. 68 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ, ό.π., σελ. 118 - 119. 69 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6152_el.htm, όπου υπάρχουν πληροφορίες για τα στάδια υλοποίησης του Ευρωπαϊκού Συστήματος Ασφάλισης. Ονομαστικά τα στάδια που περιγράφονται είναι η αντασφάλιση την οποία θα ακολουθήσει η συνασφάλιση και τέλος η πλήρης ασφάλιση. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 70 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 137 138. 71 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 103. 72 Καλαβρός Γ. - Ε. Φ., Γεωργόπουλος Θ. Γ., ό.π., σελ. 239. 73 Στο εξής: ELA. 74 Ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, https://www.ecb.europa.eu/mopo/ela/html/index.en.html, όπου παρέχονται πληροφορίες για τον Μηχανισμό Χορήγησης Έκτακτής Ενίσχυσης σε Ρευστότητα και τη νομισματική πολιτική. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 75 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 194 197. 66

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Η εναρμόνιση του Τραπεζικού Δικαίου στην Ε.Ε.

2018 | 1ο

| 281

ρικά με την αντιμετώπιση της ελληνικής δημοσιονομικής κρίσης στο πλαίσιο του πρώτου Μνημονίου που υπεγράφη μεταξύ της Ελληνικής Κυβέρνησης και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής το 2010 ιδρύθηκε Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας με βάση το ν. 3864/2010, διατάξεις του οποίου έχουν τροποποιηθεί με τους ν. 3870/2010, ν. 3899/2010 και ν. 4021/201176. Το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας77 συστάθηκε ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και δεν ανήκει στο δημόσιο τομέα. Διαθέτει διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και λειτουργεί αμιγώς κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας. Σκοπός του Ταμείου είναι η διατήρηση της σταθερότητας του ελληνικού τραπεζικού συστήματος, μέσω της ενίσχυσης της κεφαλαιακής επάρκειας των πιστωτικών ιδρυμάτων και των θυγατρικών αλλοδαπών πιστωτικών ιδρυμάτων, εφόσον έχουν λάβει την απαραίτητη άδεια λειτουργίας από την Τράπεζα της Ελλάδος, αλλά και μέσω της παρακολούθησης και αξιολόγησης αυτών των ιδρυμάτων, ώστε να εξασφαλιστεί η αποτελεσματική αναδιάρθρωσή τους 78. Σε αυτό το πλαίσιο, το Ελληνικό Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας έλαβε ως δάνειο από τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Χρηματοπιστωτικής Σταθεροποίησης το ποσό των 50 δισεκατομμυρίων για την ανακεφαλαιοποίηση των ελληνικών τραπεζών79. Τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Χρηματοπιστωτικής Σταθεροποίησης (European Financial Stability Mechanism80), του οποίου η φύση ήταν προσωρινή, διαδέχτηκε ο Ευρωπαϊκός Μηχανισμός Σταθερότητας81 (European Stability Mechanism)82, ως μια πιο μόνιμη λύση. Αποτελεί έναν Διακυβερνητικό Οργανισμό χρηματοδοτικού χαρακτήρα, ο οποίος παρέχει υπό αυστηρούς όρους την απαραίτητη χρηματοπιστωτική συνδρομή (κυρίως με τη μορφή δανείων) σε κράτη - μέλη που αντιμετωπίζουν ή απειλούνται από σοβαρά προβλήματα χρηματοδότησης. Διαθέτει πλήρη νομική προσωπικότητα και δικαιοπρακτική ικανότητα και τέθηκε σε λειτουργία τον Ιούλιο του 2013. Νομική βάση για την ίδρυσή του αποτέλεσε το άρ. 136 παρ. 3 ΣΛΕΕ. Πέραν από τη δυνατότητα χρηματοπιστωτικής συνδρομής (δανειοδότησης) για την έμμεση ανακεφαλαιοποίηση χρηματοοικονομικών ιδρυμάτων από το 2014 τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα που εδρεύουν στα κράτη - μέλη της ευρωζώνης μπορούν πλέον να χρησιμοποιήσουν το Εργαλείο Άμεσης Ανακεφαλαιοποίησης (Direct Recapitalization Instrument)83. Συμπερασματικά, παρατηρείται ότι το δίκαιο της κρίσης συχνά επιτάσσει την παρέκβαση και εξαίρεση κανόνων του οικονομικού δικαίου. Ωστόσο, αυτές οι παρεμβάσεις δικαιολογούνται όταν προβάλλεται η υποχρεωτικότητά τους για λόγους προάσπισης του δημόσιου συμφέροντος84. Ακόμη, κατά τη γνώμη της γραφούσης, η ΕΕ δεν είχε καταφέρει να προβλέψει ούτε την έκταση, αλλά ούτε και τη σημασία της οικονομικής κρίσης που ξέσπασε στην Ευρώπη, για την αντιμετώπιση της οποίας χρειάστηκε να θεσπίσει πληθώρα επιπρόσθετων μέτρων ώστε να καθησυχάσει τόσο τις «αγορές» όσο και την κοινή γνώμη, ενισχύοντας την αξιοπιστία του κοινού νομίσματος και να εξασφαλίσει τη χρηματοπιστωτική σταθερότητα και ευημερία στην ευρωπαϊκή αγορά.

Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 219 222. 77 Ιστοσελίδα Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας, http://www.hfsf.gr/el/about_whatwedo.htm, όπου υπάρχουν πληροφορίες για τη δραστηριότητα του Ταμείου. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 78 Καλαβρός Γ. - Ε. Φ., Γεωργόπουλος Θ. Γ., ό.π., σελ. 239. 79 Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας, https://www.esm.europa.eu/assistance/greece#programme_timeline_for_greece, όπου γίνεται αναφορά στις οικονομικές ενισχύσεις της Ελλάδας πριν από τη δημιουργία του Μηχανισμού. [Τελευταία επίσκεψη: 04.03.2018] 80 Στο εξής: EFSM. 81 Στο εξής: ΕΜΣ. 82 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π., Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 121 122. 83 Ρόκας Νικόλαος Κ., Γκόρτσος Χρήστος Βλ., Μικρουλέα Αλεξάνδρα Π, Λιβαδά Χριστίνα Κ., ό.π., σελ. 122 - 123. 84 Καλαβρός Γ. - Ε. Φ., Γεωργόπουλος Θ. Γ., ό.π., σελ. 239. 76

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


282 | 2018 | 1ο

Εύα Ανανιάδου

IΧ. Συμπέρασμα Εν κατακλείδι, μπορούμε να παρατηρήσουμε ότι η απόπειρα εναρμόνισης του τραπεζικού δικαίου στο πλαίσιο της ΕΕ υλοποιείται με μικρές και σταδιακές βελτιώσεις, ενώ απαιτείται χρόνος και προσπάθεια. Άλλωστε, το τραπεζικό δίκαιο, ως κλάδος του εμπορικού δικαίου, βρίσκεται σε διαρκή κίνηση, άμεσα συνυφασμένη με τις οικονομικές, κοινωνικές και πολιτικές εξελίξεις που επηρεάζουν την ευρωπαϊκή αλλά και τη διεθνή κοινότητα. Επομένως, είναι ανάγκη η νομοθεσία να βρίσκεται σε συνεχή εξέλιξη μέσω της κάλυψης των νομικών κενών που προκύπτουν και της αναθεώρησης των υφιστάμενων διατάξεων, ώστε να συμβαδίζουν με τις επιταγές των καιρών. Αυτό, άλλωστε, αποδεικνύει και η πληθώρα νομικών μέτρων που ήρθαν ως απάντηση στην πρόσφατη δημοσιονομική κρίση, την οποία δεν κατάφερε να διαχειριστεί το τότε ισχύον χρηματοπιστωτικό σύστημα χωρίς δυσμενείς συνέπειες. Είναι, λοιπόν, αναμενόμενο ότι μέσα σε σύντομο χρονικό διάστημα η μεγάλη πληθώρα των νομικών διατάξεων που παρατίθενται στο παρόν άρθρο θα χρήζουν επικαιροποίησης. Ωστόσο, σύμφωνα με την άποψη της γραφούσης, κάτι τέτοιο είναι απόλυτα ευκταίο και μαρτυρεί ότι η Τραπεζική Ένωση, παίρνοντας θετική ώθηση από τις οικονομικές και κοινωνικές εξελίξεις, συνεχίζει να εξελίσσεται αποτελώντας ένα σημαντικό ζητούμενο της ΕΕ.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Παραδοσιακή-ηλεκτρονική φορτωτική

2018 | 1ο | 283

Η πορεία από την παραδοσιακή στην ηλεκτρονική φορτωτική

Φωτεινή Σαμαρά Η Φωτεινή Σαμαρά Χατζηαναστασίου είναι τριτοετής φοιτήτρια του τμήματος Νομικής του ΔΠΘ. Έχει σπουδάσει αγγλικά, γαλλικά, ισπανικά και ρώσικα. Είναι μέλος της ELSA Komotini από το 2016, υπήρξε μέλος της ομάδας Γαλλοφωνίας του ΔΠΘ το 2017, έχει συμμετάσχει σε προσομοιώσεις των Οργάνων των Ηνωμένων Εθνών σε θερινό ακαδημαϊκό πρόγραμμα της ELSA Komotini στο εξωτερικό, καθώς και σε δύο προγράμματα Erasmus+ μικρής διάρκειας στη Γαλλία και τη Γερμανία. Με βάση το ιδιωτικό δίκαιο, και ιδίως το εμπορικό, τα επιστημονικά της ενδιαφέροντα εκτείνονται από το δίκαιο συμβάσεων και εμπορικών εταιριών, έως το δίκαιο προστασίας του καταναλωτή. Πίνακας περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 283 I. Εισαγωγή............................................................................................................................ 284 II. Έννοια φορτωτικής και συναφείς ορισμοί........................................................................ 284 II. A. Ορισμοί......................................................................................................... 284 II. B. Η έννοια της φορτωτικής.............................................................................. 285 III. Λειτουργία και αξιολόγηση παραδοσιακής φορτωτικής................................................. 285 III. A. Η λειτουργική χρησιμότητα........................................................................ 286 III. B. Η ασκηθείσα κριτική................................................................................... 286 IV. Η μετάβαση από την παραδοσιακή φορτωτική στην ψηφιοποιημένη μορφή της...........287 IV. A. Οι συμβατικές λύσεις.................................................................................. 287 IV. B. Η αξιολόγηση.............................................................................................. 287 V. Η πορεία προς την αποϋλοποίηση της φορτωτικής.......................................................... 288 VI. Η λειτουργία της ηλεκτρονικής φορτωτικής................................................................... 289 VII. Συμπερασματικές παρατηρήσεις.................................................................................... 291

Περίληψη Η φορτωτική είναι ένα αξιόγραφο το οποίο συνίσταται κυρίως στην υποβοήθηση των εμπορικών συναλλαγών. Από το 1960 επικρίνεται πως προκαλεί καθυστερήσεις και ευθύνεται για περιστατικά ναυταπάτης. Έτσι, το παρόν άρθρο εξετάζει, αρχικά, τη λειτουργία της παραδοσιακής, έγγραφης, φορτωτικής και στη συνέχεια, παρουσιάζει τα χρησιμοποιούμενα στη διεθνή πρακτική έγγραφα υποκατάστατά της. Τέλος, αναλύονται οι προσπάθειες που έχουν γίνει με σκοπό να προκύψει ένα ηλεκτρονικό και εύχρηστο έγγραφο . Η εδραίωση του αξιογραφικού χαρακτήρα της είναι ένα ακόμα επιθυμητό αποτέλεσμα.

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


284 | 2018 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά

I. Εισαγωγή Οι εξελίξεις στην τεχνολογία υπήρξαν πάντοτε ένας παράγοντας που σηματοδοτούσε σημαντικές αλλαγές σε κοινωνικούς θεσμούς της ανθρώπινης ιστορίας 1. Η φορτωτική είναι έγγραφο (τίτλος), το οποίο συνδέεται με τη θαλάσσια μεταφορά πραγμάτων2. Συχνότατη είναι η παρουσία της τελευταίας στο διεθνές εμπόριο εν γένει και ιδίως στον τομέα των θαλάσσιων μεταφορών, όπου κατέχει βαρυσήμαντο ρόλο3. Έως και το 1960 η μεταβίβαση των πραγμάτων που περιγράφονται στη φορτωτική ακολουθούσε την πορεία του εγγράφου της φορτωτικής. Εντούτοις, το τελευταίο μισό του 20 ού αιώνα η φορτωτική διάγει περίοδο «κρίσης»4. Η ραγδαία εξέλιξη της τεχνολογίας των θαλάσσιων μεταφορών, κυρίως με τη ναυπήγηση ταχύτερων πλοίων, έχει πόρρω επιταχύνει τους ρυθμούς θαλάσσιας μεταφοράς. Μολαταύτα, εμφανίζεται το παράδοξο, παρά την αδιαμφισβήτητη εξέλιξη των θαλασσίων μεταφορών, το κατεξοχήν έγγραφο αυτών, η φορτωτική, να απαιτεί βραδύτατους ρυθμούς μεταβίβασης και παράδοσης 5. Η καθυστέρηση αυτή, μάλιστα, επιτείνεται από την αυξημένη γραφειοκρατία των τραπεζών που αναπόφευκτα εμπλέκονται στη διεξαγωγή του θαλάσσιου εμπορίου6. II. Η έννοια της φορτωτικής και συναφείς ορισμοί II. Α. Ορισμοί Προτού παρουσιαστεί η έννοια της φορτωτικής, απαραίτητη κρίνεται η εκ των προτέρων παρουσίαση άλλων εννοιών που κατέχουν την πρωτοκαθεδρία στις θαλάσσιες μεταφορές και εξαρτώνται λειτουργικά, δυνάμει της κείμενης νομοθεσίας, από το έγγραφο της φορτωτικής. Ο ορισμός της θαλάσσιας μεταφοράς αποτελεί το πεδίο εφαρμογής της θαλάσσιας φορτωτικής. Ο τελευταίος προκύπτει επαγωγικά από το άρ. 1 των κανόνων Χάγης - Βίσμπυ7, που προβλέπονται στη Διεθνή Σύμβαση των Βρυξελλών δια της έκθεσης ειδικότερων ορισμών8. Κατά το άρ. 1 περ. α’ των κανόνων αυτών με τον όρο «μεταφορέας» (“carrier”) εννοείται ο πλοιοκτήτης ή ο ναυλωτής που συμβάλλεται σε σύμβαση μεταφοράς με τον φορτωτή. O τελευταίος υποχρεούται σε έκδοση φορτωτικής μετά το πραγματικό γεγονός της φόρτωσης, κατόπιν αιτήσεως του τελευταίου και σύμφωνα με τον τύπο που εκείνος θα ζητήσει (ΚΙΝΔ9 169)10. Ακόμη, εκ της Συμβάσεως προκύπτει πως «φορτωτής» (“shipper”) είναι το πρόσωπο που παραδίδει στον μεταφορέα τα πράγματα προς μεταφορά11 και έχει αγώγιμη αξίωση κατά του μεταφορέα προς έκδοση φορτωτικής. Σύμβαση, λοιπόν, θαλάσσιας μεταφοράς πραγμάτων είναι μια συμφωνία με την οποία ο φορτωτής αναλαμβάνει έναντι ανταλλάγματος να μεταφέρει δια θαλάσσης πράγματα – με την εμπράγματη έννοια το όρου – από έναν λιμένα σε έναν άλλο12. Έχει ως αντικείμενο, δηλαδή, την αυτή καθαυτή μεταφορά Macneil Jan, Τεχνολογία και ανθρώπινη κοινωνία, Μακεδονικές Εκδόσεις, Αθήνα, 1999, σελ. 9. άρ. 76 περ. ε’ του ν.δ. 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών», στο οποίο αναφέρεται πως «δύνανται να εκδοθώσιν εις διαταγήν φορτωτικαί θαλάσιαι και χερσαίαι». 3 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, Ναυτικό Δίκαιο, 2ος τόμος, 6η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 158. 4 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 400. 5 Κουσούλης Στέλιος, Ζητήματα ηλεκτρονικής φορτωτικής, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1992, σελ. 90. 6 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 440. 7 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 404, όπου αναφέρεται η διεθνής Σύμβαση για την «Ενοποίηση ορισμένων νομικών κανόνων σχετικών με τις φορτωτικές» που υπεγράφη στις Βρυξέλλες την 25η Αυγούστου 1924. 8 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 404. 9 ΚΙΝΔ (ν. 3816/1958): Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου. 10 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 321. 11 U.S. Department of Transportation - Glossary of Shipping Terms (Υπουργείο Μεταφορών Αμερικής-Γλωσσάριο Ναυτικών Όρων), https://www.marad.dot.gov/wp-content/uploads/pdf/Glossary_final.pdf. [Τελευταία επίσκεψη: 15.02.2018] 12 Κιάντου-Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 310. 1 2

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Παραδοσιακή-ηλεκτρονική φορτωτική

2018 | 1ο | 285

πραγμάτων, χωρίς συσχετισμό με την παραχώρηση χώρων του πλοίου (ναύλωση) 13. Το άρ. 1 περ. β’ της Συμβάσεως των Βρυξελλών ορίζει πως «σύμβαση μεταφοράς» σημαίνει μόνο τη σύμβαση που καλύπτεται από φορτωτική ή από άλλο παρόμοιο έγγραφο το οποίο αποτελεί τίτλο για τη θαλάσσια μεταφορά εμπορευμάτων, συμπεριλαμβανομένης οποιασδήποτε φορτωτικής ή άλλου παρόμοιου εγγράφου14. Μεταφορά, λοιπόν, βάσει της Συμβάσεως, είναι μόνο εκείνη που καλύπτεται από «τίτλο» (“document of title”)15. II. Β. Η έννοια της φορτωτικής Η φορτωτική συνιστά τίτλο παραστατικό των πραγμάτων για τα οποία εκδόθηκε και ενσωματώνει δικαίωμα νομής επί των πραγμάτων αυτών. Αποτελεί, έτσι, η κατοχή αυτής δομικό και απαραίτητο υλικό στοιχείο για τη μεταβίβαση της κυριότητάς τους. Πέραν, όμως, της σημασίας της ως προς τη σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων περιέχει, αφενός, υπόσχεση του μεταφορέα ότι θα μεταφέρει και θα παραδώσει τα πράγματα στο νόμιμο κομιστή της στο λιμένα προορισμού, αφετέρου απόδειξη πως τα πράγματα που περιγράφονται σ’ αυτήν παραδόθηκαν στο θαλάσσιο μεταφορέα, παραλήφθηκαν από αυτόν και φορτώθηκαν στο πλοίο κατά τα αναγραφόμενα στοιχεία είδους και ποσότητας 16. III. Λειτουργία και αξιολόγηση παραδοσιακής φορτωτικής III. Α. Η λειτουργική χρησιμότητα Από το άρ. 168 ΚΙΝΔ17 συνάγεται ότι η φορτωτική εκδίδεται σε ένα μόνο πρωτότυπο έγγραφο, το οποίο παραδίδεται στο φορτωτή (αποστολέα) που είναι ο λήπτης αυτής και δικαιούχος των ανωτέρω δικαιωμάτων που ενσωματώνονται σ’ αυτήν. Αντίγραφο δε εκ του πρωτοτύπου, υπογεγραμμένο από τον φορτωτή, παραδίδεται στο θαλάσσιο μεταφορέα ή τον πλοίαρχο, στα χέρια του οποίου και παραμένει. Στη θαλάσσια μεταφορά συχνά παρεμβάλλεται και ένα τρίτο πρόσωπο, ο παραλήπτης του φορτίου, δηλαδή, εκείνος προς τον οποίο απευθύνονται τα πράγματα και δικαιούται να αξιώσει την παράδοσή τους στον τόπο προορισμού18. Προκειμένου να ασκήσει ο παραλήπτης τα δικαιώματα από τη φορτωτική δυνάμει διαταγής, πρέπει να είναι το πρόσωπο που χαρακτηρίζεται ως δικαιούχος στον τίτλο ή να κατέστη δικαιούχος από την οπισθογράφηση της φορτωτικής και ταυτόχρονα να κατέχει το έγγραφο της τελευταίας19. Γι’ αυτό, ο αποστολέας - φορτωτής στέλνει στον παραλήπτη το πρωτότυπο της φορτωτικής, σκοπώντας στην άσκηση των δικαιωμάτων του μόλις φτάσουν τα αποστελλόμενα πράγματα στο προοριζόμενο λιμάνι20. Εντούτοις, υφίσταται αρχαίο έθιμο να εκδίδονται περισσότερα από ένα αντίτυπα, ώστε αυτό που θα έφτανε στο λιμένα προορισμού θα μπορούσε να το εμφανίσει ο παραλήπτης και να παραλάβει τα πράγματα λόγω της πλημμελούς λειτουργίας των συγκοινωνιών21. Μολονότι, λοιπόν, το άρ. 168 ΚΙΝΔ κάνει λόγο για ένα μόνο αντίγραφο, στην πράξη επικράτησε ιστορικώς να εκδίδονται από τρία

Ποταμιάνο Φώτης, Σύμβασις θαλάσσιας μεταφοράς, Αθήνα, 1962, σελ. 11 - 12. Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 310 15 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 322 - 323. 16 Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 92. 17 «Η φορτωτική εκδίδεται από του πλοιάρχου μετά τη φόρτωσιν. Αντίγραφο φορτωτικής, υπογεγραμμένον υπό του φορτωτού, παραδίδεται εις τον εκναυλωτήν.». 18 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 323. 19 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 322. 20 ΜονΠρΠειρ 1286/2015, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=BCI9HTEN6C88GKKLP9N8CSVB3YHF4X& apof=1286_2015&info=%D0%CF%C9%CD%C9%CA%C5%D3%20-%20%20%D3%D4, όπου παρατίθενται αποφάσεις του ΑΠ [Τελευταία επίσκεψη: 10.03.2018]. 21 Royston Miles Goode, Simon Goode, Goode on Proprietary Rights and Insolvency in Sales Transactios, 3η έκδοση, εκδ. Sweet and Maxwell, London, 2009, σελ. 70. 13 14

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


286 | 2018 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά

έως και έξι22. Οι μεταφορείς, προκειμένου να προστατευτούν από την ποιοτικά και ποσοτικά ανέλεγκτη κυκλοφορία της φορτωτικής, στην μπροστινή της όψη συνήθως εγγράφουν τη ρήτρα: «εάν μία παραδοθεί, οι άλλες καθίστανται άκυρες»23. III. Β. Η ασκηθείσα κριτική Η πρακτική αυτή της προσθήκης στη φορτωτική ρητρών που προστατεύουν το πρόσωπο του μεταφορέα αναφορικά με την αλήθεια του περιεχομένου της διευκολύνουν τη ναυταπάτη, λόγω της αοριστίας και ασάφειας που της προσδίδουν (π.χ. “quantity and quality unknown”)24. Συγκεκριμένα, συχνή πρακτική αποτελεί η έκδοση φορτωτικής που δεν αντιστοιχεί σε πράγματα ή η σημείωση στη φορτωτική ανακριβούς κατάστασης, ποιότητας και ποσότητας του φορτίου25. Πέραν της πολλαπλής κυκλοφορίας της, άλλο ένα μεμπτό στοιχείο που μπορεί να προσάψει κανείς στην παραδοσιακή φορτωτική και που, επίσης, οδηγεί στο φαινόμενο της ναυταπάτης είναι η προχρονολογημένη φορτωτική 26. Η απάτη στην περίπτωση αυτή συνίσταται στη σημείωση επί της φορτωτικής χρονολογίας παραλαβής ή φόρτωσης προγενέστερης από την πραγματική κατόπιν αιτήματος του φορτωτή και αποδοχής του μεταφορέα. Έτσι, αν έχει συμφωνηθεί τραπεζική ενέγγυος πίστωση27 για καταβολή του τιμήματος του πωλητή, σε περίπτωση που ο τελευταίος δεν πραγματοποίησε τη φόρτωση εγκαίρως, θεραπεύει την καθυστέρηση αυτή με την έκδοση απατηλούς φορτωτικής με ψευδή χρονολογία28. Η εξέταση των ζητημάτων που θέτει στο σημερινό διεθνές εμπόριο η χρήση της παραδοσιακής έγγραφης φορτωτικής επιβάλλει να γίνει αναφορά και στο θέμα της υπερβολικής βραδύτητας που παρουσιάζει η κυκλοφορία της. Ειδικότερα, υπάρχει μια κοινώς παραδεδεγμένη επανάσταση ως προς την εξέλιξη της τεχνολογίας στις θαλάσσιες μεταφορές, η οποία εκφράζεται μέσω της ευρύτατης χρήσης των εμπορευματοκιβωτίων που επιταχύνουν τις διαδικασίες φόρτωσης - εκφόρτωσης, της κατασκευής ειδικών πλοίων για κάθε είδους μεταφορά και την τελειοποίηση του μηχανικού τους μέρους 29. Από την άλλη, η αργοπορία των ταχυδρομικών μεταφορών 30, η χρησιμοποίηση της φορτωτικής στις διαδικασίες εκτελωνισμού, αλλά και η γραφειοκρατία των τραπεζών προκαλούν βραδυκινησία στην κυκλοφορία της φορτωτικής31. Τα ανωτέρω επιφέρουν περαιτέρω αρνητικά αποτελέσματα, όπως τελωνειακά και διοικητικά κόστη, καθώς και αυξημένες δαπάνες αποθήκευσης του φορτίου στο λιμένα προορισμού. Τούτων λεχθέντων, καθίσταται φανερό με δυναμική και νομικώς άψογη λειτουργία ότι η υλικότητά της αποτελεί στο σύγχρονο θαλάσσιο εμπόριο το τρωτό σημείο της, καίτοι η φορτωτική αποτελεί για τον κόσμο του θαλάσσιου εμπορίου, έγγραφο με «μαγικές ιδιότητες»32. Όλα τα παραπάνω θίγουν την

Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, Ζητήματα ηλεκτρονικού εμπορίου, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 410. 23 Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, ό.π., σελ. 411. 24 Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, ό.π., σελ. 415. 25 Committee Maritime International (Διεθνής Ναυτιλιακή Επιτροπή), http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/ausnewma2&div=6&id=&page, όπου παρατίθενται τα πρακτικά των συνεδρίων της Διεθνούς Ναυτιλιακής Επιτροπής. Στο συνέδριο “Colloquium of Bills of Lading” (Βενετία, 1983) εξετάστηκαν δύο συγκεκριμένα προβλήματα: η χρήση φορτωτικών με δόλιες συναλλαγές και η άφιξη των εμπορευμάτων στον προορισμό τους πριν από αυτές. [Τελευταία επίσκεψη: 23.01.2018]. 26 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 302. 27 Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρ. 25 επ. του. ν.δ. 17.7/13.8.1923 περί «ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών», ως τραπεζική ενέγγυα πίστωση ορίζεται η έγγραφη σύμβαση στο πλαίσιο της οποίας μια ανώνυμη εταιρία «πιστώτρια» συμφωνεί με τον πελάτη της «οφειλέτη» να ανοίξει πίστωση υπέρ ορισμένου τρίτου, «δικαιούχου», με την έννοια ότι αναλαμβάνει την υποχρέωση ορισμένο χρηματικό ποσό προς τον τρίτο όταν ο τελευταίος της παραδώσει ορισμένα εκ των προτέρων καθορισμένα φορτωτικά έγγραφα. 28 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, Η θαλάσσια φορτωτική ως αξιόγραφο, ΕπισκΕΔ, 2005, σελ. 102. 29 Πατεράκης Μιχάλης, Ζητήματα Μεταφοράς, εκδ. Βασ. Μ. Κατσαρού, Αθήνα, 2007, σελ. 105 - 106. 30 Wilson John, Carriage of goods by sea, 6η έκδοση, εκδ. Pearson Education Limited, Harlow, σελ. 161. 31 Wilson John, ό.π., σελ. 158. 32 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, Ναυτικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 440. 22

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Παραδοσιακή-ηλεκτρονική φορτωτική

2018 | 1ο | 287

αξιοπιστία, το κύρος της φορτωτικής και διαγράφουν την «κρίση» της φορτωτικής, ιδίως δε της παραδοσιακής έγγραφης φορτωτικής33. Όμως, η χρήση της φορτωτικής συνεχίζεται, παρά τη γνώση των εμπόρων ότι αυτή υφίσταται και την παράλληλη ύπαρξη κινδύνου επέλευσης χρονικών κωλυμάτων ή ναυταπάτης. Ο λόγος της συνέχισης της διεθνούς αυτής εμπορικής πρακτικής είναι η πιθανότητα επέλευση κέρδους. Για όλους αυτούς τους λόγους, τα τελευταία χρόνια οι εμπλεκόμενοι στο θαλάσσιο εμπόριο επιδιώκουν την εξεύρεση λύσης που θα προσιδιάζει στο σύγχρονο και δυναμικό εμπορικό περιβάλλον. Η λεγόμενη ηλεκτρονική φορτωτική ίσως να είναι η απάντηση, καθώς ψηφιοποιώντας την έγγραφη παραδοσιακή φορτωτική μπορεί να θεραπεύσει τόσο την καθυστέρηση μεταφοράς της παραδοσιακής φορτωτικής όσο και να προλάβει φαινόμενα ναυταπάτης34. IV. Η μετάβαση από την παραδοσιακή φορτωτική στην ψηφιοποιημένη μορφή της IV. Α. Οι συμβατικές λύσεις Η UNCTAD35 πρότεινε το 1983 τη συχνότερη χρήση της φορταπόδειξης ως μέσο αντιμετώπισης της ναυταπάτης36. Το έγγραφο αυτό, γνωστό στη διεθνή ορολογία και ως “sea waybill”37 που προσομοιάζει με τη φορτωτική, δημιουργεί ζήτημα ως προς το κατά πόσο μπορεί να υποκαταστήσει την παραδοσιακή φορτωτική θεραπεύοντας τις αδυναμίες της. Αρχικά, δεν έχει αξιογραφική λειτουργία, καθώς δεν αποτελεί τίτλο παραστατικό των πραγμάτων που περιέχει38. O παραλήπτης, δηλαδή, εν αντιθέσει με το έγγραφο της φορτωτικής, δεν υποχρεούται να παρουσιάσει και να παραδώσει στο μεταφορέα το έγγραφο της φορταπόδειξης. Αυτή η έλλειψη αξιογραφικής ιδιότητας είναι και η βασικότερη διαφορά της από τη φορτωτική. Πέραν τούτου, όπως και η φορτωτική, αποτελεί απόδειξη της κατάρτισης σύμβασης θαλάσσιας μεταφοράς, καθώς και της φόρτωσης στο πλοίο ή λήψης από τον παραλήπτη. Για τον λόγο αυτό, η υποχρέωση του μεταφορέα περιορίζεται στην εκτέλεση της μεταφοράς και δεν απαιτείται εμφάνιση του δελτίου για παράδοση των πραγμάτων39. Έτσι, η φορταπόδειξη επιλύει το πρόβλημα της συσσώρευσης φορτίων στους λιμένες εξαιτίας της καθυστέρησης της φορτωτικής. Πλεονεκτεί, επίσης, της φορτωτικής ως προς το ότι πρόκειται για ένα σύντομο έγγραφο που διαβιβάζεται με ευκολία40. Συγκεκριμένα, στην εμπρόσθια όψη περιέχονται όλα τα στοιχεία της σύμβασης μεταφοράς, ενώ η πίσω όψη παραμένει κενή. Εκδίδεται σε έντυπο, το οποίο φέρει το όνομα του παραλήπτη, χωρίς την προσθήκη της ρήτρας «σε διαταγή αυτού». Ακόμη, το δελτίο περιέχει ρήτρα που παραπέμπει σε πλήρη φορτωτική41. Μάλιστα, συχνότατα διαβιβάζεται και ηλεκτρονικώς. IV. Β. Η αξιολόγηση Η φορταπόδειξη χρησιμοποιείται, λοιπόν, ευρύτατα στις περιπτώσεις που τα αγαθά δεν είναι άμεσα εμπορεύσιμα, όταν ο φορτωτής είναι συγχρόνως και παραλήπτης κι η μητρική εταιρία αποστέλλει εξοΚιάντου - Παμπούκη Αλίκη, Ναυτικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 443. Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, ό.π., σελ. 400. United Nations Conference on Trade and Development: Διάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για το Εμπόριο και την Ανάπτυξη. 36 Κωνσταντινίδης Eμμανουήλ, Η ηλεκτρονική φορτωτική κατά το δίκαιο της θαλάσσιας μεταφοράς, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2001, σελ. 22. 37 Σωτηρόπουλος Παναγιώτης, «Η 24η διάσκεψη της Διεθνούς Ενώσεως Ναυτικού Δικαίου», Ναυτικά Χρονικά, 1990, σσ. 80 - 89, σελ. 83. 38 Bokalli Victor, “Crise et avenir du connaissement”, D.M.F. (Droit Maritime Français), Παρίσι, 1998, σσ. 125 139, σελ. 128, όπου επισημαίνει πως η κατοχή του εγγράφου ισοδυναμεί προς την νομή των ιδίων πραγμάτων. 39 Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 32. 40 Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, ό.π., σελ. 405. 41 Tetley William, “Waybills: The modern Contract of Carriage of Goods by Sea”, JMLC, 1984, σελ. 41 επ. 33 34 35

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


288 | 2018 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά

πλισμό στη θυγατρική, καθώς και σε εν γένει περιπτώσεις σύντομων μεταφορών 42. Μη άμεσα εμπορεύσιμα καλούνται τα αγαθά, τα οποία δεν διακινούνται με σκοπό την πώληση ή μεταπώλησή τους, αλλά την αποθήκευση ή φύλαξη43. Το πρόσωπο του φορτωτή ταυτίζεται με το πρόσωπο του παραλήπτη όταν φορτώνει πράγματα που πρόκειται να παραλάβει ο ίδιος 44. Αναφορικά με την τρίτη χρήση της φορταπόδειξης, συνηθέστερος λόγος αποστολής εξοπλισμού μητρικής εταιρίας προς τη θυγατρική είναι η μεταποίησή του ή και η μετέπειτα διανομή του στη σχετική αγορά 45. Εντούτοις, ακριβώς επειδή - όπως αναφέρθηκε - δεν έχει εμπράγματη λειτουργία, δηλαδή δεν ενσωματώνει δικαίωμα νομής επί των πραγμάτων προς μεταφορά, δεν χρησιμοποιείται σε μεταφορές όπου υπάρχει περίπτωση μεταπώλησής τους46. Επιπλέον, δεν προτιμάται από τις τράπεζες με σκοπό τη χρήση του ως εγγύηση και γι’ αυτό δεν χρησιμοποιείται σε μεταφορές φορτίων, στις οποίες εμπλέκεται τραπεζική ενέγγυος πίστωση47. Η άρνηση των τραπεζών προς υιοθέτηση του εν λόγω εγγράφου δικαιολογείται από το ότι οι τράπεζες ενδιαφέρονται περισσότερο για την εξασφάλισή τους, παρά για την απλοποίηση του τίτλου της μεταφοράς των πραγμάτων48. Ως το πλέον, όμως, προβληματικό στοιχείο της φορταπόδειξης λογίζεται η έλλειψη νομοθετημένου προστατευτικού πλαισίου που θα διέπει τη λειτουργία της. Η Σύμβαση των Βρυξελλών δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση της φορταπόδειξης άμεσα και με την ίδια ισχύ που έχει στην περίπτωση της φορτωτικής. Εμμέσως μόνον είναι δυνατό να παρασχεθεί στους φορτωτές ή στους παραλήπτες προστασία μέσω της προσθήκης σχετικής ρήτρας επ’ αυτής, η οποία θα παραπέμπει στην εν λόγω σύμβαση 49. Αντίστοιχη είναι και η λειτουργία της ενσωμάτωσης στη φορταπόδειξη των ομοιόμορφων κανόνων CMI50, 51. Σύμφωνα και με όσα αναφέρθηκαν – κατά τη γνώμη της γραφούσης –ορθολογικότερη εκ των συμβατικών λύσεων κρίνεται η φορταπόδειξη, παρά το ότι, όμως, αντιμετωπίζει το πρόβλημα της καθυστέρησης και δεν το διογκώνει. Το τελευταίο σε σύγκριση με την παραδοσιακή φορτωτική και τη ναυταπάτη, προσφέρεται για περιορισμένη μόνο χρήση όταν φορτωτής και παραλήπτης δεν επιθυμούν τη μεταπώληση του εμπορεύματος εν πλω. V. Πορεία προς την αποϋλοποίηση της φορτωτικής Η ριζοσπαστικότερη ενέργεια που έγινε προκειμένου να αρθούν τα μειονεκτήματα της έγγραφης φορτωτικής είναι αυτή που στηρίχτηκε στην πληροφορική. Ήδη από τα τέλη του 20 ού αιώνα, η ψηφιακή επικοινωνία διεισδύει και στο χώρο του θαλάσσιου εμπορίου, όπου δεν άργησε να περάσει και στο πεδίο των θαλάσσιων μεταφορών52. Πράγματι, στην εμπορική πρακτική δεν είναι σπάνια η ηλεκτρονική Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 330. Διαδικτυακό Λεξικό, https://www.lexigram.gr/lex/enni/%CE%B5%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B5%CF%8D%CF%83 %CE%B9%CE%BC%CE%BF%CF%82#Hist1, όπου ορίζεται ο όρος «εμπορεύσιμος». [Τελευταία επίσκεψη: 11.03.2018] 44 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 330. 45 Taxheaven (φορολογική λογιστική πύλη ενημέρωσης), https://www.taxheaven.gr/acforum/topic/57792%CF%80%CF%8C%CF%84%CE%B5%CE%B4%CF%8D%CE%BF%CE%B5%CF%84%CE%B1%CE%B9%CF%81%CE%B5%CE%AF%CE%B5%CF%82%CE%B8%CE%B5%CF%89%CF%81%CE%BF%CF%8D%CE%BD%CF%84%CE%B1%CE%B9%CF%83%CF%85%CE%BD%CE%B4%CE%B5%CE%B4%CE%B5%CE%BC%CE%AD%CE%BD%CE%B5% CF%82/, όπου αναλύεται η σχέση μητρικής και θυγατρικής εταιρίας. [Τελευταία επίσκεψη: 11.03.2018] 46 Gaskell Nicholas, Bills of Lading, εκδ. Informa Professional, Έσσεξ, 2014, σελ. 715. 47 Gaskell Nicholas, ό.π., σελ. 715. 48 Wilson John, ό.π., σελ. 161. 49 Gaskell Nicholas, ό.π., σελ. 719 επ. 50 Committee Maritime International: Διεθνής Ναυτιλιακή Επιτροπή. 51 Gaskell Nicholas, ό.π., σελ. 722. 52 Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 10. 42 43

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Παραδοσιακή-ηλεκτρονική φορτωτική

2018 | 1ο | 289

μεταβίβαση του περιεχομένου της φορτωτικής. Συγκεκριμένα, τα ενδιαφερόμενα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν στην εφαρμογή των κανόνων CMI, η λειτουργία των οποίων αναπτύσσεται παρακάτω. Αρκεί γι’ αυτό ο φορτωτής να είναι συνδεδεμένος με το σύστημα ηλεκτρονικής επικοινωνίας, προκειμένου να λαμβάνει την πληροφόρηση και ο παραλήπτης να παραλάβει τα πράγματα χωρίς να εμφανίσει πρωτότυπη φορτωτική53. Σκοπός, όμως, της ηλεκτρονικής φορτωτικής είναι να περιορίσει την παραδοσιακή φορτωτική ψηφιοποιώντας την. Τούτο δύναται να πραγματοποιηθεί μόνο με την ενσωμάτωση στη σύμβαση θαλάσσιας μεταφοράς ηλεκτρονικού τίτλου, δηλαδή, ηλεκτρονικής φορτωτικής με αξιογραφική και εμπράγματη λειτουργία54. VI. Η λειτουργία της ηλεκτρονικής φορτωτικής Όρος του κύρους του δηλωτικού αξιογράφου, όπως η φορτωτική, είναι και ο τύπος του. Στην ηλεκτρονική φορτωτική η ιδιόχειρη υπογραφή υποκαθίσταται από την ηλεκτρονική, που κατ’ ουσίαν αποτελεί έναν προσωπικό κωδικό αριθμό η χρήση του οποίου είναι προσδιοριστική της ταυτότητας του χρήστη (“personal identification number”)55. Τους σύγχρονους όρους ηλεκτρονικής συναλλακτικής πρακτικής αξιοποίησε το 1990 η Διεθνής Ναυτική Επιτροπή, η οποία εκπόνησε και εξέδωσε μια σειρά κανόνων με τίτλο «Κανόνες για τις ηλεκτρονικές φορτωτικές». Βάσει των κανόνων αυτών, ο μεταφορέας που παραλαμβάνει τα προς μεταφορά εμπορεύματα ειδοποιεί τον φορτωτή για την παραλαβή τους με ηλεκτρονικό μήνυμα, το οποίο περιέχει όλα τα στοιχεία αυτών, καθώς και έναν προσωπικό κωδικό αριθμό (καν. 4. περ. α’ και περ. β’). Ο φορτωτής επιβεβαιώνει με όμοιο τρόπο και έτσι καθίσταται «κομιστής» των εμπορευμάτων. Έτσι, έχει το δικαίωμα παραλαβής του φορτίου, να καταστήσει παραλήπτη οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, καθώς και να μεταβιβάσει το δικαίωμα «ελέγχου και μεταβιβάσεως» (καν. 7 περ. α’)56. Κάθε μεταβίβαση γνωστοποιείται στον μεταφορέα, ο οποίος και δίνει στον νέο κάτοχο της φορτωτικής τον κωδικό του αριθμό. Καθ’ αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται η εμπράγματη λειτουργία και της ηλεκτρονικής φορτωτικής. Συγκεκριμένα, η μεταβίβαση εμπράγματων δικαιωμάτων πραγματώνεται μέσω της ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων για την έκταξη νομής (άρ. 876 επ. ΑΚ). Ο φορτωτής, δηλαδή, λειτουργώντας ως εκτάσσων, παρέχει την εξουσιοδότησή του στον μεταφορέα (εκτασσόμενο) να παραδώσει τα εμπορεύματα σε τρίτο πρόσωπο57. Ανάλογη είναι η εφαρμογή των διατάξεων αυτών και όχι ευθεία, λόγω του ότι η φορτωτική είναι ενοχή ορισμένη κατ’ είδος, ενώ η κατά τον ΑΚ έκταξη αφορά μόνο χρηματική παροχή ή αντικαταστατά πράγματα58. Η μετάθεση της νομής, κατά συνέπεια, θα γίνει με συμφωνία του μέχρι τώρα νομέα και του αποκτώντος ότι τα εμπορεύματα θα μείνουν στην κατοχή του μεταφορέα, ο οποίος ασκεί αυτή μέσω του πλοιάρχου δυνάμει της έννομης σχέσεως της θαλάσσιας μεταφοράς (άρ. 977 εδ. α’ ΑΚ). Άλλωστε, με το σύστημα των κανόνων τηρείται και η άλλη προσπάθεια. Στο πρώτο στάδιο της διαδικασίας μεταβιβάσεως ο δικαιούχος ειδοποιεί τον μεταφορέα ότι πρόκειται να μεταβιβάσει τα δικαιώματά του και συνεπώς πληρούται και η δεύτερη προϋπόθεση μεταβιβάσεως της νομής (άρ. 977 εδ. β’ ΑΚ) 59. Ως προς την αποδεικτική της δύναμη, η φορτωτική αποτελεί πλήρη απόδειξη τόσο ως ιδιωτικό έγγραφο διαθέσεως για την προέλευση της δηλώσεως βουλήσεως από τον εκδότη της (άρ. 445 ΚΠολΔ) όσο και ως ιδιωτικό έγγραφο μαρτυρίας για την φόρτωση των εμπορευμάτων, καθώς και για τον τόπο προέλευσης και το είδος τους. Λόγω του ότι για την ανάπτυξη αυτής της αποδεικτικής δύναμης απαιGaskell Nicholas, ό.π., σελ. 24. Κωνσταντινίδης Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 28. 55 Wilson John, ό.π., σελ. 167 επ. 56 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 462. 57 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 461. 58 Δελούκας Nικόλαος, Ναυτικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1979, σελ. 309. 59 Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 45. 53 54

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


290 | 2018 | 1ο

Φωτεινή Σαμαρά

τείται η υπογραφή του εκδότη του εγγράφου (άρ. 443 ΚΠολΔ), τίθεται το ζήτημα του αν η φορτωτική μπορεί να επιτελέσει την προαναφερόμενη λειτουργία. Ο δικονομικός νομοθέτης προσάρμοσε το ελληνικό δικονομικό δίκαιο στις ανάγκες της σύγχρονης ψηφιακής εποχής με το άρ. 444 ΚΠολΔ60. Με τη διάταξη αυτή εξομοιώνονται πλασματικά οι μηχανικές απεικονίσεις με ιδιωτικά έγγραφα, και συγκεκριμένα με τα αποδεικτικά έγγραφα του ΚΠολΔ και όχι με το έγγραφο του ΑΚ που αποδεικνύει την ύπαρξη της δηλώσεως βουλήσεως61. Η αποδεικτική δύναμη των ιδιωτικών εγγράφων δικονομικά συνεπάγεται: πρώτον, πως η περιεχόμενη σε αυτά δήλωση βουλήσεως προέρχεται από τον εκδότη τους, αλλά και δεύτερον, διαστέλλοντας το γράμμα του νόμου, σκεπάζει και το περιεχόμενο των δηλώσεων βουλήσεως62. Συνεπώς, και ως προς αυτές παρέχεται πλήρης απόδειξη με δυνατότητα ανταποδείξεως63. Βέβαια, ούτε το εν λόγω σύστημα δεν στερείται μειονεκτημάτων. Συγκεκριμένα, η ασάφεια που το χαρακτηρίζει ως προς την κατανομή συνεπάγεται υπερβολικές ευθύνες για το πρόσωπο του μεταφορέα, καθώς αυτός αναλαμβάνει τις πρακτικές διαδικασίες μεταβίβασης της ηλεκτρονικής φορτωτικής από κομιστή σε κομιστή. Εμβαθύνοντας στον εν λόγω προβληματισμό, παρατηρείται, ακόμη, πως δεν γίνεται καμία αναφορά στις δαπάνες που συνοδεύουν τόσο την απόδοση ευθυνών όσο και την όλη διαδικασία μεταβιβάσεως της ηλεκτρονικής φορτωτικής64. Τέλος, δεν είναι κοινώς αποδεκτή η αξιογραφική και εμπράγματη λειτουργία του προσωπικού κλειδιού65. Το κλειδί συνιστά έναν προσωπικό κώδικα επικοινωνίας που αποτελείται από οποιονδήποτε τεχνικώς κατάλληλο τύπο, όπως συνδυασμό αριθμών ή και γραμμάτων για τον οποίο τα μέρη συμφωνούν πως εξασφαλίζει την αυθεντικότητα και το αλώβητο των διαβιβάσεων (καν .2)66. Ένα άλλο πολυδάπανο εγχείρημα εδραίωσης της ηλεκτρονικής φορτωτικής ήταν αυτό που επιχειρήθηκε από τον Οργανισμό Ηλεκτρονικού Μητρώου Φορτωτικών, γνωστό ως σύστημα “Bolero”. Το εν λόγω σύστημα, χρηματοδοτημένο κατά 50% από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον BIMCO67 λειτουργεί νομικά υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρίας και συνιστά ένα κλειστό σύστημα από το οποίο μόνο τα μέλη μπορούν να επωφεληθούν68. Το καταστατικό της είναι συνάμα και σύμβαση ανάμεσα σε όλους τους χρήστες μεταξύ τους, αλλά και εκάστου με την BOLERO Association69. Οι διατάξεις του διαπνέονται από την επιδίωξη των συντακτών του να έχουν οι χρήστες του συστήματος υποχρεώσεις και δικαιώματα αντίστοιχα μ’ εκείνους της έγχαρτης φορτωτικής 70. Συγκεκριμένα, προκειμένου να βεβαιωθεί πως ο μεταφορέας μεταφέρει τα εμπορεύματα σε διαταγή του κυρίου ή παραλήπτη τους αξιοποιούνται οι διατάξεις του ΑΚ για την αντιπροσώπευση και την πληρεξουσιότητα (άρ. 211 ΑΚ), ενώ για τη μεταβίβασή της χρησιμοποιείται ο θεσμός της ανανέωσης (άρ. 436 επ. ΑΚ,

Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 52. Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 50. Κουσούλης Στέλιος, ό.π., σελ. 67. 63 Νίκας Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 568. 64 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 462. 65 Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 463. 66 Δελούκας Νικόλαος, ό.π., σελ. 309. 67 Baltic and International Maritime Council: Βαλτικό και Διεθνές Ναυτιλιακό Συμβούλιο. 68 Χρυσάνθης Χρήστος, Η ηλεκτρονική εξυπηρέτηση των σύγχρονων τραπεζικών συναλλαγών, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1997, σελ. 30. 69 Κωνσταντινίδης Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 99, ο οποίος αναφέρει ότι τo “Rule Book” αποτελεί το καταστατικό λειτουργίας του συστήματος “Bolero”. Συνιστά μια πολυμερή σύμβαση - πλαίσιο με τυποποιημένο περιεχόμενο, το οποίο οι χρήστες δεν μπορούν να διαπραγματευτούν. Σ’ αυτή τη σύμβαση προσχωρήσεως συμβάλλονται ως μέρη εθνικές και πολυεθνικές τράπεζες, φορτωτές, έμποροι και παραλήπτες. 70 Κωνσταντινίδης Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 97. 60 61 62

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Παραδοσιακή-ηλεκτρονική φορτωτική

2018 | 1ο | 291

άρ. 483 και 491 ΑΚ). Βασικότερη ατέλεια του συστήματος κρίνεται, λοιπόν, το ότι δεν είναι ανοιχτό προς προσχώρηση και δεν είναι δυνατή η ευρεία χρήση του71. VII. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Μολονότι η φορταπόδειξη παρουσιάζει νομικές ατέλειες, η ηλεκτρονική φορτωτική συνιστά το ηλεκτρονικό έγγραφο της μελλοντικής ναυτιλιακής πρακτικής, έχοντας δυνητική εφαρμογή σε παντός είδους και διάρκειας μεταφορές ανεξαρτήτως του αριθμού των συμβαλλομένων. Πράγματι, υπάρχει ανάγκη νομοθετικών παρεμβάσεων, καθώς και υπέρβασης των τεχνικών δυσκολιών. Όμως, εκ των προαναφερθέντων απορρέει το συμπέρασμα ότι η υιοθέτησή της δεν αντιβαίνει στις θεμελιώδεις ρυθμίσεις του ΚΙΝΔ, ενώ παράλληλα είναι δυνατόν η λειτουργία του αξιογράφου να αποσπασθεί από την ύλη. Το ελληνικό δίκαιο, μάλιστα, είναι ώριμο πλέον να ακολουθήσει τις επιταγές των σύγχρονων συναλλαγών και μέσων μεταφοράς, πράγμα που συνάγεται από την ήδη ενεργηθείσα νομοθετική πρωτοβουλία περί της αποϋλοποίησης των μετοχών72. Η ασφάλεια των συναλλαγών, η διευκόλυνση της πραγμάτωσης της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας, καθώς και η καλή πίστη των συναλλασσομένων επιτάσσουν την πορεία προς την αφομοίωση αυτού του εργαλείου από τη διεθνή ναυτιλιακή πρακτική. Η Ελλάδα, για την οποία η ναυτιλία διαχρονικά αποτελούσε και αποτελεί μια εκ των πλουτοπαραγωγικών πηγών για την οικονομία της, δεν μπορεί παρά να διαδραματίσει πρωταγωνιστικό ρόλο στην υιοθέτηση τέτοιων μέσων που δύνανται να αναβαθμίσουν την ποιότητα των παρεχόμενων θαλάσσιων μεταφορών της.

71 72

Κιάντου - Παμπούκη Αλίκη, ό.π., σελ. 468. Δελούκα - Ιγγλέση Κορνηλία, ό.π., σελ. 250.

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


292 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

ΜΕΛΕΤΕΣ Η Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες – Το βασικό έγκλημα της φοροδιαφυγής και η ποινική αντιμετώπισή του

Δαφνη Λιαπάτη Η Δάφνη Λιαπάτη είναι τριτοετής φοιτήτρια στη Νομική Σχολή του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και συντάκτρια στο νομικό περιοδικό «Υπαγωγή» από ιδρύσεως του. Είναι μέλος της Elsa Komotini και της Ομάδας Γαλλοφωνίας της Νομικής του ΔΠΘ. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα επικεντρώνονται σε θέματα που εντάσσονται στη σφαίρα του Ουσιαστικού Αστικού Δικαίου, ιδίως δε του Εμπορικού Δικαίου, αλλά και σε ζητήματα Δημόσιου και Ποινικού Δικαίου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 292 Ι. Εισαγωγή………………………………………………………………………………… 293 ΙΙ. Εννοιολογική προσέγγιση οργανωμένου εγκλήματος………………………………….. 293 ΙΙ. Α. Ορισμός του οργανωμένου εγκλήματος………………………................... 293 ΙΙ. Β. Η σύνδεση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες με το οργανωμένο έγκλημα, μέσα από νομοθετικές διατάξεις…………………....... 294 ΙΙΙ. Φοροδιαφυγή και διαφθορά της Δημόσιας Διοίκησης ως μέσα για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες………………………………………………………. 295 ΙΙΙ. Α. Νομιμοποίηση εσόδων προερχόμενων από το βασικό αδίκημα της φοροδιαφυγής...................................................................................................................... 295 ΙΙΙ. Β. Διαφθορά της Δημόσιας Διοίκησης, ως μέσο τέλεσης της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες………………………………………... 296 IΙΙ. Γ. Η υπόθεση Siemens……………………………………………………..... 297 IV. Η αρχή του εντοπισμού των ύποπτων συναλλαγών…………………………………… 297 V. Η ποινική αντιμετώπιση του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος………………………… 297 VI. Συμπεράσματα…………………………………………………………………………. 300

Περίληψη Η παρούσα εργασία πραγματεύεται τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και εξειδικεύεται στο βασικό αδίκημα της φοροδιαφυγής ως μέσο επίτευξης του συγκεκριμένου σκοπού. Πιο συγκεκριμένα, όσον αφορά την ποινικοποίηση της συγκεκριμένης πρακτικής από την έννομη τάξη, διατυπώνεται η άποψη πως τα μέτρα καταστολής που έχουν ληφθεί δεν συνάδουν με το φιλελεύθερο σύστημά μας, ενώ η οριστική εξάλειψη του εν λόγω φαινομένου, το οποίο ενθαρρύνει τη σύνθετη εγκληματικότητα, είναι μάλλον αδύνατη. Καταληκτικά, αναφέρονται ορισμένα μέτρα σε επίπεδο πρόληψης, τα οποία μπορούν να συμβάλουν σε μεγάλο βαθμό στην αποδυνάμωση του οργανωμένου εγκλήματος.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες

2018 | 1ο

| 293

Ι. Εισαγωγή Είναι γεγονός πως η πρόοδος του πολιτισμού είναι ευθέως ανάλογη με την αύξηση της οικονομικής εγκληματικότητας, επιφέροντας πιο απρόσωπες και πιο δυσνόητες μορφές οικονομικών αδικημάτων 1. Αυτό αποδεικνύεται στην πράξη με τη συνήθη – σε διεθνές επίπεδο – διείσδυση και ανάπτυξη της δραστηριότητας του οργανωμένου εγκλήματος στην οικονομική ζωή ενός τόπου. Οι προβαίνοντες σε εγκληματικές ενέργειες, οι οποίοι συγκεντρώνουν και νέμονται τον προερχόμενο από παράνομες δραστηριότητες πακτωλό κεφαλαίων, προβαίνουν στην τακτική του «ξεπλύματός» του, ώστε να εξαφανιστεί κάθε ενοχοποιητικό στοιχείο και να εξασφαλιστεί κατ’ αυτόν τον τρόπο η επίφαση της νομιμότητας στα κέρδη τους. Μία εκ των μεθόδων νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες είναι η φοροδιαφυγή. Η συγκεκριμένη πρακτική αποτελεί απόρροια κατά κοινή και σωρευτική αιτιότητα απόλυτου προσωπικού ωφελιμισμού και ηθικού εκτραχηλισμού, πολλών ταγών και διοικουμένων, και ειδικότερα τόσο της εξακολουθητικής διαρπαγής της δημόσιας περιουσίας εκ των έσω, από ακόρεστους πάσης φύσεως διαχειριστές, αλλά και ευρύτερα, από ποικίλους φοροδιαφυγέντες. Η διαχείριση, όμως, του πλούτου από εγκληματικές οργανώσεις δύναται να επηρεάσει τη μακροοικονομική πολιτική των κυβερνήσεων – καθώς κατά κανόνα μετατρέπονται σε πιστωτές κάποιου κράτους – και να επιφέρει κοινωνικές ανισότητες. Εύλογα, λοιπόν, προκύπτει το συμπέρασμα ότι η ολοένα αυξανόμενη ανάπτυξη οργανωμένων εγκληματικών οργανώσεων απειλεί την εθνική οικονομία, ασφάλεια και ελευθερία, και ,συνεπώς, χρήζει ιδιαίτερης αντιμετώπισης από τη διεθνή και εθνική έννομη τάξη. ΙΙ. Εννοιολογική προσέγγιση οργανωμένου εγκλήματος ΙΙ. Α. Ορισμός του οργανωμένου εγκλήματος Έχουν γίνει αρκετές προσπάθειες από τους Έλληνες θεωρητικούς του Ποινικού Δικαίου για την εννοιολογική και οντολογική προσέγγιση του οργανωμένου εγκλήματος, ωστόσο, η συνεχής αλλαγή και προσαρμογή του συγκεκριμένου φαινομένου στα δεδομένα της ολοένα μεταβαλλόμενης οικονομίας (μέσω π.χ. της χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος) δυσχεραίνει έτι περισσότερο το εν λόγω εγχείρημα. Έτσι, διαπιστώνεται ότι υπάρχουν ορισμοί που προσεγγίζουν το οργανωμένο έγκλημα σύμφωνα με την ιεραρχική διάρθρωση της δομής του 2, άλλοι που δίνουν έμφαση σε κριτήριο ποσοτικό και χρονικό3και άλλοι που εστιάζουν στα δομικά χαρακτηριστικά του. Οι τελευταίοι θέτουν ως προϋποθέσεις για την ύπαρξη οργανωμένης εγκληματικής δραστηριότητας τόσο το επιχειρηματικό στοιχείο της οργάνωσης που έχει συγκροτήσει εγκληματικό δίκτυο με απόλυτο σκοπό την απόκτηση κερδών, όσο και το χρονικό στοιχείο, όπου απαιτείται μεγάλη – αόριστη – διάρκεια διάπραξης εγκληματικών δραστηριοτήτων4. Επιπροσθέτως, ως απαραίτητο στοιχείο για την ύπαρξη οργανωμένου εγκλήματος θεωρείται η είσπραξη σταθερών οικονομικών ποσών προερχόμενων από παράνομες δραστηριότητες, τα οποία με τη νομιμοποίησή τους θα γίνουν έτι μεγαλύτερα 5. Σε αυτό το σημείο αξίζει να σημειωθεί ότι και μόνο η επίτευξη της εξισορρόπησης μεταξύ της μυστικότητας και της αδιαφάνειας που απαιτείται για την επίτευξη των παράνομων δραστηριοτήτων τους και της δημοσιότητας, με την επίδειξη της δημόσιας δύναμης που διαθέτει και χειρίζεται, μπορούν απλώς να προϊδεάσουν το πόσο σύνθετα έχει δομηθεί κάθε οργανωμένη εγκληματική οργάνωση, δηλαδή πόσες επιμέρους σχέσεις συνθέτουν την ενιαία εξουσία που χειρίζονται ορισμένα άτομα.

Ferri Enrico, Κοινωνιολογία του εγκλήματος και του εγκληματίου, 2ος τόμος, Ελεύθερη Σκέψις, Αθήνα, 1925, σελ. 228 επ. 2 Κουράκης Νέστωρ, Το οργανωμένο έγκλημα: Φαινομενολογία του προβλήματος και δυνατότητες αντιμετώπισής του στην Ελλάδα – Πρακτικά του 7ου Πανελλήνιου Συνεδρίου της ΕΕΠΔ με θέμα το οργανωμένο έγκλημα από τη σκοπιά του Ποινικού Δικαίου, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2000, σελ. 172-174. 3 Ριζάβα Φωτεινή, Οργανωμένο Έγκλημα – Θεωρητική προσέγγιση, κατ’ άρθρον ερμηνεία και νομολογιακή αντιμετώπιση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σελ. 95, όπου παραπέμπει σε: Αλεξιάδη Στέργιο, Εγκληματολογία, σελ. 216. 4 Ριζάβα Φωτεινή, ό.π., σελ. 101. 5 Ριζάβα Φωτεινή, ό.π., σελ. 101 - 102. 1

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


294 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

Η νομοθεσία, ωστόσο, κατάφερε να εντοπίσει ορισμένα από τα κύρια χαρακτηριστικά του και κατ’ αυτόν τον τρόπο όρισε με σαφήνεια σε ποιες περιπτώσεις οι ενεργούντες εγκληματικές πράξεις δύνανται να ενταχθούν στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος και να υποστούν τις ποινικές συνέπειες που η έννομη τάξη έχει προβλέψει. Σε διεθνές επίπεδο, η Σύμβαση του Παλέρμο, η οποία κυρώθηκε από το ελληνικό κράτος με το ν. 3875/2010, εντάσσει στο οργανωμένο έγκλημα κάθε «δομημένη ομάδα τριών ή περισσότερων προσώπων που υπάρχει για κάποια χρονική περίοδο και ενεργεί με κοινό σκοπό τέλεσης ενός ή περισσότερων σοβαρών εγκλημάτων ή εγκλημάτων που θεσπίζονται σύμφωνα με τη Σύμβαση αυτή, προκειμένου να ποριστεί αμέσως ή εμμέσως οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος». Η ΕΕ έσπευσε στην απαρίθμηση ορισμένων εκ των χαρακτηριστικών του οργανωμένου εγκλήματος, εξαιτίας της δυσχέρειας λόγω των κενών που προέκυπταν, εύρεσης ενός ορισμού που θα κάλυπτε κάθε έκφανσή του. Αρχικά, λοιπόν, πρέπει να συντρέχει οικονομικός σκοπός, διείσδυση στην οικονομική ζωή, διαφθορά της δημόσιας διοίκησης και της δικαιοσύνης, συνεννόηση με τα ΜΜΕ, εκφοβισμός και εξουδετέρωση οποιασδήποτε αντίδρασης κ.λπ.6. Στη συνέχεια, προχώρησε στην προσέγγιση της έννοιας της εγκληματικής οργάνωσης, όπου σύμφωνα με το άρ. 1 της απόφασης-πλαίσιο 2008/841/ΔΕΥ για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος: εγκληματική οργάνωση είναι «η εγκαθιδρυμένη επί ένα χρονικό διάστημα και διαρθρωμένη ένωση περισσοτέρων των δύο προσώπων, που δρουν από κοινού προκειμένου να τελέσουν αξιόποινες πράξεις, οι οποίες επισύρουν ποινή στερητική της ελευθερίας ή μέτρο ασφαλείας στερητικό της ελευθερίας μεγίστης διαρκείας τουλάχιστον τεσσάρων ετών, ή βαρύτερη ποινή, με σκοπό να προσπορισθούν, άμεσα ή έμμεσα οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος». Ο νομοθέτης, δηλαδή, σε αυτήν την περίπτωση, προσθέτει – εκτός από έναν ορισμό για το οργανωμένο έγκλημα – και ορισμένες ιδιότητές του, ώστε να καλύψει αρκετές από τις εκφάνσεις του και να οδηγηθεί σε ένα αρτιότερο αποτέλεσμα. Στο ίδιο πλαίσιο, φαίνεται να κινήθηκε και ο Έλληνας νομοθέτης, ο οποίος με το ν. 2928/20017 μετονόμασε το άρ. 187 ΠΚ σε «εγκληματική οργάνωση» και απαρίθμησε συγκεκριμένες εγκληματικές πράξεις κακουργηματικού χαρακτήρα. Για να ενταχθούν οι ενεργούντες αυτές τις πράξεις στο οργανωμένο έγκλημα, πρέπει να πληρούται ένα ποιοτικό κριτήριο – δηλαδή να υπάρχει μια δομημένη οργάνωση –, ένα προσωπικό – να είναι αποτελούμενη από τρία τουλάχιστον πρόσωπα – και, τέλος, ένα χρονικό κριτήριο, το οποίο απαιτεί διαρκή τέλεση παράνομων πράξεων. ΙΙ. Β. Η σύνδεση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες με το οργανωμένο έγκλημα, μέσα από νομοθετικές διατάξεις Οι κάτοχοι των κεφαλαίων παράνομης προελεύσεως, ακολουθούν μια συγκεκριμένη διαδικασία, ούτως ώστε να επιφέρουν την απαιτούμενη επίφαση νομιμότητας στα κέρδη τους. Το συγκεκριμένο εγχείρημα, είναι ευρέως γνωστό και ως ξέπλυμα βρώμικου χρήματος. Πιο συγκεκριμένα, το άρ. 2 παρ. 2 του ν. 3691/2008 ορίζει ότι νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, μπορούν να αποτελέσουν πράξεις όπως: «α) Η μετατροπή ή η μεταβίβαση περιουσίας εν γνώσει του γεγονότος ότι προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες, με σκοπό την απόκρυψη ή τη συγκάλυψη της παράνομης προέλευσής της ή την παροχή συνδρομής σε οποιονδήποτε εμπλέκεται στις δραστηριότητες αυτές, προκειμένου να αποφύγει τις έννομες συνέπειες των πράξεών του. β) Η απόκρυψη ή η συγκάλυψη της αλήθειας με οποιοδήποτε μέσο ή τρόπο, όσον αφορά στη φύση, προέλευση, διάθεση, διακίνηση ή χρήση περιουσίας ή στον τόπο όπου αυτή αποκτήθηκε ή ευρίσκεται ή την κυριότητα επί περιουσίας ή σχετικών με αυτή δικαιωμάτων, εν γνώσει του γεγονότος ότι η περιουσία αυτή προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες. γ) Η απόκτηση, κατοχή, διαχείριση ή χρήση περιουσίας, εν γνώσει κατά το χρόνο της κτήσης ή της διαχείρισης, του γεγονότος ότι η περιουσία προέρχεται από εγκληματικές δραστηριότητες ή από πράξη συμμετοχής σε τέτοιες δραστηριότητες. δ) Η χρησιμοποίηση του χρηματοπιστωτικού τομέα με την τοποθέτηση σε αυτόν ή

Ριζάβα Φωτεινή, ό.π., σελ. 107. Πρόκειται για νόμο που αφορά την τροποποίηση διατάξεων του Ποινικού Κώδικα και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και άλλες διατάξεις για την προστασία του πολίτη από αξιόποινες πράξεις εγκληματικών οργανώσεων. 6 7

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες

2018 | 1ο

| 295

τη διακίνηση μέσω αυτού εσόδων που προέρχονται από εγκληματικές δραστηριότητες, με σκοπό να προσδοθεί νομιμοφάνεια στα εν λόγω έσοδα. ε) Η σύσταση οργάνωσης ή ομάδας δύο τουλάχιστον ατόμων για τη διάπραξη μιας ή περισσότερων από τις πράξεις που αναφέρονται στα παραπάνω στοιχεία α' έως δ' και η συμμετοχή σε τέτοια οργάνωση ή ομάδα». Το κεφάλαιο χρημάτων που συγκεντρώνεται πρέπει να ταξινομηθεί, να μετρηθεί και να ετοιμαστεί για τη νομιμοποίησή του είτε στο εσωτερικό της χώρας είτε στο εξωτερικό8. Εύλογα κρίνεται, λοιπόν, ότι η νομιμοποίηση των συγκεκριμένων εσόδων, συνδέεται με το οργανωμένο έγκλημα διττά. Αρχικά, ως υπαγόμενη η ίδια στον κατάλογο των πράξεων που συνιστούν οργανωμένο έγκλημα είναι και η αυτή µια βασική δραστηριότητα της οργανωμένης εγκληματικής δραστηριότητας. Επίσης, ως μηχανισμός διευκόλυνσης και ενσωμάτωσης του οργανωμένου εγκλήματος στην οικονομία επιτελεί µια βασική λειτουργία υποστήριξης και ενδυνάμωσής του. Ιδιαίτερη αναφορά θα μπορούσε να γίνει στο γεγονός ότι η σύνδεση του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος προκύπτει είτε άμεσα είτε έμμεσα και σε πολλά νομοθετικά κείμενα. Ειδικότερα, το άρ. 1 του ν. 1990/19919 αναφέρει χαρακτηριστικά ότι «έχοντας επίγνωση του ότι η παράνομη διακίνηση αποφέρει μεγάλα οικονομικά κέρδη και πλούτο που παρέχουν τη δυνατότητα στις διεθνείς εγκληματικές οργανώσεις να διεισδύουν, μολύνουν και διαφθείρουν τις κυβερνητικές δομές, τις νόμιμες οικονομικές κι εμπορικές επιχειρήσεις και την κοινωνία σε όλα της τα επίπεδα (…) αποφασισμένα να στερήσουν στα πρόσωπα που ασχολούνται µε την παράνομη διακίνηση εσόδων από τις εγκληματικές τους δραστηριότητες κι έτσι να εξαλείψουν το κύριο κίνητρό τους για αυτές». Επιπλέον, στο προοίµιο της κρίσιµης Οδηγίας 91/308/ΕΟΚ αναφέρεται ότι «η νοµιµοποίηση εσόδων από παράνοµες δραστηριότητες επηρεάζει καταφανώς την ανάπτυξη του οργανωµένου εγκλήµατος γενικά και ειδικότερα του λαθρεµπορίου ναρκωτικών και ότι συνειδητοποιείται ολοένα και περισσότερο, ότι η καταπολέµηση της νοµιµοποίησης εσόδων θεωρείται ως ένα από τα πλέον αποτελεσµατικά µέσα για την αντιµετώπιση αυτής της µορφής παράνοµης δραστηριότητας, η οποία αποτελεί ιδιαίτερη απειλή για τις κοινωνίες των κρατών-µελών». Τέλος, αξίζει να σηµειωθεί το προοίµιο της 2001/500/∆ΕΥ απόφασης-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης της 26ης Ιουνίου 2001 κατά το οποίο το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο έκρινε ότι «η νοµιµοποίηση προσόδων από παράνοµες δραστηριότητες αποτελεί τον πυρήνα του οργανωµένου εγκλήµατος και πρέπει να εκριζωθεί παντού, όπου υπάρχει». ΙΙΙ. Φοροδιαφυγή και διαφθορά της Δημόσιας Διοίκησης ως μέσα για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες Ιδιαίτερη αναφορά πρέπει να γίνει στη φοροδιαφυγή και τη διαφθορά της δημόσιας διοίκησης ως τρόπων νομιμοποίησης των εσόδων, καθώς αποτελούν τα κυριότερα μέσα στα οποία διαφεύγουν τόσο όσες εγκληματικές οργανώσεις χειρίζονται μεγάλα κεφάλαια χρημάτων, αλλά και όσες προσπαθούν να νομιμοποιήσουν μικρότερα κεφάλαια. ΙΙΙ. Α. Νομιμοποίηση εσόδων προερχόμενων από το βασικό αδίκημα της φοροδιαφυγής Το σχήμα του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος, ως ευρύτερου modus operandi μιας σύνθετης εγκληματικής δραστηριότητας διαπλάσσεται εκ του νόμου ως υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα, υπό την έννοια ότι οι πλείονες τρόποι πραγματώσεώς του – οι οποίοι αναφέρονται στο άρ. 2 παρ. 2 του ν. 3691/2008 – αποτελούν εκφάνσεις της ίδιας εγκληματικής δραστηριότητας. Για την εξασφάλιση νόμιμου τίτλου, ωστόσο, δεν αρκούν απλές πράξεις, αλλά προϋποτίθεται και η ύπαρξη ενός χρονικά πρότερου εγκλή-

Τραγάκης Γεώργιος Εμμ. Οργανωμένο Έγκλημα και Ξέπλυμα Βρώμικου Χρήματος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1996, σελ. 28 - 30. 9 Κύρωση Σύµβασης Ηνωµένων Εθνών κατά της παράνοµης διακίνησης ναρκωτικών φαρµάκων και ψυχότροπων ουσιών. 8

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


296 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

ματος10, κύριου ή βασικού, που ανήκει στην κατηγορία εγκλημάτων που αναφέρονται περιοριστικά στο άρ. 3 του ν. 3691/2008. Στο εν λόγω άρθρο ορίζονται οι εγκληματικές δραστηριότητες και τα συναφή βασικά εγκλήματα, μεταξύ των οποίων συμπεριλαμβάνεται και το αδίκημα της φοροδιαφυγής που προβλέπεται στο άρ. 18 του ν. 3691/1997. Το πιο συνηθισμένο αδίκημα φοροδιαφυγής είναι η έκδοση ή αποδοχή πλαστών, νοθευμένων ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, το οποίο τυποποιείται στο άρ. 19 του ν. 2523/1997 11. Η φοροδιαφυγή, επομένως, είναι δυνατό να διαπραχθεί, μεταξύ άλλων, τόσο από όποιον εκδίδει πλαστό ή εικονικό ή νοθευμένο τιμολόγιο πώλησης αγαθών ή παροχής υπηρεσιών ή οποιοδήποτε από τα φορολογικά στοιχεία που αναφέρονταν στο άρ. 31 παρ. 1 του ν. 1591/1986, αλλά και από όποιον ει και γιγνώσκων το παράνομο της επιχειρούμενης πράξης, συνεργεί ή αποδέχεται τα πλαστά ή εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία, με σκοπό την απόκρυψη φορολογητέας ύλης12. Οι προβαίνοντες σε ξέπλυμα μαύρου χρήματος, λοιπόν, προχωρούν στη σύναψη εικονικών συναλλαγών και, έτσι, επιτυγχάνουν αρκετά μικρότερη φορολόγηση, ενώ συγχρόνως δικαιολογούν ένα μεγάλο ποσό για το οποίο η φορολόγηση θα έπρεπε να είναι μεγαλύτερη. Επίσης, πολύ συχνά στο ξέπλυμα χρησιμοποιείται η μέθοδος της υπερτιμολόγησης – νομιμοποιούν κατ’ αυτόν τον τρόπο το υπερβάλλον – ή της τιμολόγησης εμπορικών συναλλαγών με πλαστά παραστατικά εταιρειών, νόμιμων ή εικονικών, ξεπλένοντας έτσι το σύνολο του καταβαλλόμενου ποσού. Η ελληνική νομολογία13 είναι εμβριθής από τρόπους νομιμοποίησης των εν λόγω κεφαλαίων μέσω της φοροδιαφυγής και η μελέτη της, δύναται να οδηγήσει στην κατανόηση της μεθόδου που χρησιμοποιούν για να αποδώσουν νομιμοφάνεια στα κέρδη τους. Όσοι επιδιώκουν να νομιμοποιήσουν παράνομα έσοδα, συνήθως συνάπτουν εικονικές συμβάσεις και δημιουργούν συναλλαγές χρησιμοποιώντας ψευδή παραστατικά και έγγραφα (π.χ. εικονικά τιμολόγια, πλαστές συμφωνίες και πράξεις). Με αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνουν μειωμένο δηλώσιμο εισόδημα και φορολογούνται με την πιο χαμηλή φορολογική κλίμακα. Επίσης, το ξέπλυμα μαύρου χρήματος επιτυγχάνεται μέσω της σύστασης νόμιμων επιχειρήσεων, οι οποίες εμφανίζουν έσοδα σε μετρητά και στη συνέχεια προβαίνουν στην ταυτόχρονη κατάθεση τόσο των πραγματικών ποσών που αντιστοιχούν στις εισπράξεις όσο και των ανύπαρκτων κερδών των παράνομων εσόδων που προέρχονται από εγκληματικές πράξεις, όπως η λαθρεμπορία, τα ναρκωτικά, το εμπόριο λευκής σαρκός, η διαφθορά, η φοροδιαφυγή κλπ. ΙΙΙ. Β. Διαφθορά της Δημόσιας Διοίκησης, ως μέσο τέλεσης της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες Οι παγκόσμιες οργανώσεις του εγκλήματος, κατά κανόνα προβαίνουν στη δωροδοκία των αρμόδιων πολιτικών και διάφορων διοικητικών παραγόντων των κρατών, με σκοπό να φέρουν εις πέρας τη νομιμοποίηση των προερχόμενων από παράνομα μέσα εσόδων τους. Πιο συγκεκριμένα, η γραφειοκρατία, η αδιαφάνεια, η πλημμελής λειτουργία της δημοκρατίας, η μειωμένη λαϊκή προσχώρηση και συμμετοχή στους συνταγματικούς θεσμούς14, αλλά και το φαινόμενο της παγκοσμιοποίησης – το οποίο δημιουργεί συνθήκες αστάθειας και παραβατικότητας – 15 διευκολύνουν έτι περισσότερο το έργο των εγκλημα-

59/2015 Πλημμ. Ρεθ., ΑΠ 372/2002 ΠοινΧρ, 2003, σελ. 208, ΑΠ 351/2003 ΠοινΧρ 2004, σελ. 206, ΤρΕφΠειρ 220/2005, ΠοινΧρ, 2005, σελ. 1028. 11 Ουσιαστικά επαναλήφθηκαν, όπως έχει γίνει δεκτό από τη νομολογία, σε ορθολογικότερη βάση οι παλαιότερες διατάξεις για το αδίκημα της φοροδιαφυγής του ν. 1591/1986. 12 Δημήτραινας Γιώργος., «Η παραγραφή στο έγκλημα της έκδοσης εικονικών ή πλαστών φορολογικών στοιχείων», ΠοινΔικ, 2006, σελ. 308-315. 13 ΣυμβΠλημμΑθ 289/2017, ΑΠ 1278/2016, ΑΠ 272/2015, ΠλημμΡεθ 59/2015, ΠλημμΑθ 3829/2015, ΕφΚακΘες 2024/2016, ΣυμβΕφΘες 766/2005, ΜονΠλημμΘες 44236/2005. 14 Δημόπουλος Χαράλαμπος, Διαφθορά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Κομοτηνή, 2005, σελ. 37-38. 15 Ράϊκος Δημήτριος, Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά από τη σκοπιά του Διοικητικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 16-17. 10

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες

2018 | 1ο

| 297

τιών, αλλά και των ίδιων των δωροδοκουμένων, οι οποίοι συντελούν την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Με τον όρο «διαφθορά», ουσιαστικά περιγράφεται μια συναλλαγή, η οποία με όρους αδιαφάνειας και με τη χρησιμοποίηση δημόσιων σκοπών, προωθεί ιδιωτικά συμφέροντα σε βάρος της ουσιαστικής λειτουργίας της δημοκρατίας16 και κατά παράβαση της αρχής της νομιμότητας17. Συνεπώς, συστατικά στοιχεία της διαφθοράς συνιστούν η πράξη ή η παράλειψη του διοικητικού οργάνου κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας, ο παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή της παράλειψης και, τέλος, η επιδίωξη εξυπηρέτησης ιδιοτελούς συμφέροντος18. Πυρήνα του φαινομένου της διαφθοράς αποτελεί η δωροδοκία δημόσιας υπηρεσίας. Τα χρήματα που παραχωρούν ως δώρα, αποτελούν ουσιαστικά μια μορφή επένδυσης για τους εγκληματίες του σύνθετα οργανωμένου φαινομένου, καθώς αφενός εξαλείφεται ή μειώνεται ο κίνδυνος να εντοπιστούν οι παράνομες δραστηριότητές τους, ενώ αφετέρου οι πιθανότητες πρόσβασης και επιτυχίας αυξάνονται σημαντικά19. Εκ των όσων αναφέρθηκαν, γίνεται αντιληπτό ότι η διαφθορά της Δημόσιας Διοίκησης είναι δυνατόν να επικουρήσει και να διευκολύνει όσους επιχειρούν να νομιμοποιήσουν έσοδα με κάθε τρόπο, όπως μέσω του βασικού αδικήματος της φοροδιαφυγής που αναφέρθηκε άνωθεν. ΙΙΙ. Γ. Η υπόθεση Siemens Η υπόθεση Siemens20, δύναται να μας διαφωτίσει και να εξηγήσει σε πεδίο πρακτικής, τη σύνδεση μεταξύ του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος, της φοροδιαφυγής και της διαφθοράς, - αξιόποινες πράξεις που διαπράχθηκαν (μαζί με άλλες) στην εν λόγω υπόθεση. Πιο συγκεκριμένα, η εν λόγω υπόθεση αφορά σε ένα δίκτυο ξένων εταιρειών, των οποίων τα διευθυντικά στελέχη προέβαιναν κατ’ εξακολούθηση – μέσω πρακτικών διαφθοράς21 – στην καταβολή πληρωμών εκπροσώπων της κυβέρνησης 22, έχοντας εξασφαλισμένη τη στήριξη των ΜΜΕ, αποσκοπώντας στην ανάπτυξη της εταιρείας τους στην Ελλάδα και ευρύτερα στην ικανοποίηση κάθε συμφέροντός τους. Τα συγκεκριμένα χρήματα, που κέρδιζαν με την ανοχή διεφθαρμένων πολιτικών και με μεθόδους φοροδιαφυγής, νομιμοποιούνταν και διακινούνταν στην οικονομία, πλήττοντας τον υγιή ελεύθερο ανταγωνισμό23. IV. Η αρχή του εντοπισμού των ύποπτων συναλλαγών Οι ύποπτες συναλλαγές είναι δυνατόν να εντοπιστούν με μόνο τον έλεγχο του φορολογικού στοιχείου ως εντύπου ή του περιεχομένου του. Πρέπει, δηλαδή, να εκκινηθεί ειδική μελέτη των φορολογικών στοιχείων, ήτοι επαλήθευση των περιεχομένων τους ως προς τα στοιχεία των αντισυμβαλλομένων, και έλεγχος για τη γνησιότητά τους και, συνεπώς, διαπίστωση για την πραγματοποίηση ή μη της συναλλαγής. Υπάρχουν, ωστόσο και διάφορες άλλες ενδείξεις, οι οποίες παρά το γεγονός ότι δεν αποτελούν αυτές κάθε αυτές διαπίστωση για την εικονικότητα των συναλλαγών, εκκινούν το ενδιαφέρον των οργάνων, που είναι υπεύθυνα για την καταπολέμηση του εγκλήματος24.Τέτοιες είναι δυνατόν να εντοπιστούν στον έλεγχο του μέσου και του τρόπου μεταφοράς των αγαθών, η έλλειψη φορτωτικών εγγράφων, ο τρόπος πληρωμής και ο χρόνος έκδοσης του στοιχείου, οι αποθηκευτικοί χώροι και η ύπαρξη

Μπιτζιλέκης Νικόλαος «Η διαφθορά ως νομικό και πολιτικό πρόβλημα», ΠοινΧρ, 2009, σελ. 97 - 110. Ράϊκος Δημήτριος, ό.π., σελ. 145. Ράϊκος Δημήτριος, ό.π., σελ. 146 - 161. 19 Δημόπουλος Χαράλαμπος, Εγχειρίδιο εγκληματολογίας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Κομοτηνή, 2012, σελ. 42-44. 20 Ως συνέπεια της ιδιωτικοποίησης, η οποία δημιουργεί ευνοϊκές συνθήκες για την άνθηση του κρατικού εταιρικού εγκλήματος, Βιδάλη Σοφία, Αντιεγκληματική Πολιτική: Από τη Μικροεγκληματικότητα έως το Οργανωμένο Έγκλημα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 105. 21 Η οποία σύμφωνα με τον κ. Δημόπουλο αποτελεί την κερδοσκοπική έκφανση της διαπλοκής, Δημόπουλος Χαράλαμπος, Διαφθορά, ό.π., σελ. 39. 22 Βιδάλη Σοφία, ό.π., σελ. 106 επ.. 23 Βιδάλη Σοφία, ό.π., σελ. 105-107. 24 ΣυμβΠλημμΑθ 289/2017, ΑΠ 1278/2016, ΑΠ 272/2015, ΠλημμΡεθ 59/2015, ΠλημμΑθ 3829/2015, ΕφΚακΘες 2024/2016, ΣυμβΕφΘες 766/2005, ΜονΠλημμΘες 44236/2005. 16 17 18

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


298 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

πωληθέντων ως αποθεμάτων κ.ά.25. Αν τα τιμολόγια δεν βρίσκονται σε αρμονία με ένα εκ των παραπάνω στοιχείων, τότε γεννιούνται παραχρήμα υπόνοιες ότι η συναλλαγή είναι εικονική. V. Η ποινική αντιμετώπιση του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος Η έννομη τάξη δεν αδρανεί μπροστά στην απειλή του οργανωμένου εγκλήματος και γι’ αυτόν τον λόγο, σε διεθνές, ευρωπαϊκό και εθνικό επίπεδο, συναντώνται προσπάθειές της να καταπολεμήσει το συγκεκριμένο φαινόμενο τόσο σε επίπεδο πρόληψης όσο και σε επίπεδο καταστολής. Όσον αφορά τη διεθνή κοινότητα, υπάρχει πληθώρα ψηφισμάτων και διασκέψεων και γενικά νομοθετικών πρωτοβουλιών για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος, με πιο σημαντική τη συνδιάσκεψη που έλαβε χώρα στη Νάπολη της Ιταλίας για το Οργανωμένο Έγκλημα και της οποίας αποτέλεσμα ήταν το Παγκόσμιο Σχέδιο Δράσης κατά του Οργανωμένου Εγκλήματος 26. Σε διεθνές επίπεδο λοιπόν, η πρόσδωση νομιμοφάνειας σε κέρδη προερχόμενα από εγκληματικές δραστηριότητες επιφέρει ποινικές συνέπειες σε όλα τα κράτη ΕΕ και στις τρίτες χώρες που συμμετέχουν στην ομάδα πιέσεως των Διεθνών Εμπειρογνωμόνων του Financial Action Task Force (FATF)27. Σε επίπεδο ευρωπαϊκό, η σύνθετη εγκληματικότητα, της οποίας η ύπαρξη είναι άμεσα συνυφασμένη με τη νομιμοποίηση των παράνομων εσόδων, καταστρατηγεί σε μεγάλο βαθμό της αξίες που πρεσβεύει η ΕΕ. Ο χώρος ελευθερίας, η ασφάλεια και η δικαιοσύνη πλήττονται, καθώς ευδοκιμεί κάθε παράνομη δραστηριότητα που επιφέρει τεράστια κέρδη σε βάρος της κοινωνικής δικαιοσύνης και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Τούτος ήταν και ο λόγος που κρίθηκε αναγκαία η θέσπιση προληπτικών και κατασταλτικών μέτρων για την καταπολέμηση της εγκληματικότητας από τον Ευρωπαίο νομοθέτη. Συστάθηκαν, λοιπόν, συντονιστικά όργανα, τα οποία σε συνεργασία με τις αστυνομικές δυνάμεις και τις δικαστικές αρχές αποσκοπούν στην υλοποίηση των νομοθετικών διατάξεων για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος28. Σε αυτό το σημείο, αναδύεται το απόρημα της συνταγματικότητας ή μη της «επέμβασης» – έστω κι αν διαθέτουν συντονιστικό ρόλο – των συγκεκριμένων οργάνων στο εσωτερικό ενός κράτους29. Από τη στιγμή που τα συγκεκριμένα όργανα έχουν συσταθεί με διεθνή συνθήκη ή συμφωνία και στόχος τους είναι η προάσπιση του εθνικού συμφέροντος, τότε σύμφωνα με το άρ. 28 Σ – και εφόσον πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου – τα κράτη μπορούν να προβούν στην εκχώρηση αρμοδιοτήτων τους σε υπεράκτια όργανα και κατ’ αυτόν τον τρόπο να πετύχουν τη συνεργασία με λοιπά κράτη για την εξάλειψη ενός κοινού προβλήματος. Η Europol, ένα από τα εν λόγω όργανα, ιδρύθηκε με σύμβαση του 1995 και εκκίνησε την πλήρη λειτουργία των αρμοδιοτήτων της το 1999. Σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 της σύμβασης της Europol, προϋποθέσεις για την ενεργοποίηση της δράσης της αποτελούν αρχικά η ένδειξη παρουσίας εγκληματικής οργάνωσης και η τέλεση από τη συγκεκριμένη οργάνωση των αξιόποινων πράξεων που αναφέρονται ειδικά στο συγκεκριμένο άρθρο, μεταξύ των οποίων συμπεριλαμβάνεται και η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Βασικές αρμοδιότητες της Europol είναι σύμφωνα με το άρ. 3 της σύμβασης της Europol, η παροχή πληροφοριών στις αρμόδιες αρχές για την καταπολέμηση της εγκληματικότητας κάθε κράτους-μέλους, η ανάλυση στοιχείων για τη διακρατική εγκληματικότητα, αλλά και η επιχειρησιακή στήριξη κοινών https://dspace.lib.uom.gr/bitstream/2159/18596/3/PassiasGeorgiosEMsc2015.pdf, όπου γίνεται αναφορά στους τρόπους εντοπισμού ύποπτων συναλλαγών, σελ. 27-28, [Τελευταία επίσκεψη: 13.03.2018]. 26 Χλούπης Γεώργιος Δ., Διασυνοριακό και Υπερεθνικό Οργανωμένο Έγκλημα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, Αθήνα, σελ. 113. 27 Μανώλαρος Φίλιππος, «Ποινική αντιμετώπιση της νομιμοποίησης των εσόδων από παράνομες δραστηριότητες», ΠοινΔικ, 2002, σελ. 196- 203. 28 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Συντονιστικά όργανα για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος στην ΕΕ: Από τον αστυνομικό (Europol) στον δικαστικό (Eurojust) συντονισμό – Η προοπτική της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων», ΠοινΔικ, 2003, σελ. 165. 29 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, ό.π., σελ. 165. 25

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες

2018 | 1ο

| 299

ομάδων έρευνας, η οποία προβλέπεται στο άρ. 30 παρ. 2 ΣΕΕ. Η αστυνομική συνεργασία μεταξύ των κρατών-μελών και της Europol συνδράμει σε αρκετά σημαντικό βαθμό στην καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος. Σε στάδιο πρόληψης, συναντάμε την αποθήκευση πληροφοριών προσώπων, τα οποία θεωρούνται ύποπτα από τις εθνικές αρχές και τα οποία άρα πιθανολογούνται να διαπράξουν κάποιο έγκλημα30. Σε συνεργασία με τη Europol και για την αποτελεσματικότερη καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος τελεί η Eurojust, η οποία ιδρύθηκε με μια απόφαση του Συμβουλίου της 28 ης Φεβρουαρίου 2002 και η οποία σύμφωνα με το άρ. 2 της απόφασης του Συμβουλίου «απαρτίζεται από ένα εθνικό μέλος που αποσπάται από κάθε κράτος-μέλος σύμφωνα με την έννομη τάξη του και έχει την ιδιότητα του εισαγγελέα, του δικαστή ή του αξιωματικού της αστυνομίας με ισοδύναμες προνομίες». Η συγκεκριμένη απόφαση για την ίδρυση της Eurojust προβλέπει στο προοίμιό της την υποχρέωση – και μάλιστα σε συγκεκριμένη προθεσμία – των κρατών-μελών να συμμορφώσουν το εθνικό τους δίκαιο με τις αποφάσεις της. Μεταξύ των αρμοδιοτήτων της Eurojust – η οποία πρέπει να τονιστεί ότι όπως και η Europol έχει συντονιστικό έλεγχο – πιο σημαντικές είναι: η αυτοτελής επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων που της παρέχουν τόσο οι αρμόδιες αρχές του εκάστοτε κράτους όσο και η Europol, ο αποτελεσματικός συντονισμός μεταξύ των ομάδων δίωξης των κρατών-μελών, αφού ληφθούν υπόψιν και οι αναλύσεις της Europol και η διευκόλυνση της συνεργασίας της με το Ευρωπαϊκό Δικαστικό Δίκτυο. Είναι, επίσης, δυνατόν να ζητήσει από κάποιο κράτος-μέλος να δεχθεί να προβεί κάποιο άλλο κράτος-μέλος σε δίωξη. Ειδικότερα, όσον αφορά στην Ευρωπαϊκή νομοθεσία για την καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, ιδιαίτερη αναφορά πρέπει να γίνει στο τελικό κείμενο της 4 ης Οδηγίας για το ξέπλυμα βρώμικου χρήματος, της οποίας η συντριπτική πλειοψηφία διατάξεις, αφορούν στην πρόληψη του εν λόγω φαινομένου31. Τέτοιες διατάξεις είναι η υποχρέωση καταγραφής στοιχείων και ύποπτων συναλλαγών με τρίτα πρόσωπα από τα τραπεζικά συστήματα αλλά και από άλλα νομικά ή φυσικά πρόσωπα. Για την τέλεση του εγκλήματος της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, απαιτείται η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, δηλαδή δόλος και εν πάση περιπτώσει γνώση του γεγονότος ότι η περιουσία προέρχεται από εγκληματική δραστηριότητα 32. Ο σκοπός, η πρόθεση και η γνώση της τέλεσης του εγκλήματος είναι δυνατόν να συνάγονται από τη συνδρομή πραγματικών περιστατικών33 και κάθε κράτος-μέλος δύναται να διατηρήσει τις αυστηρότερες διατάξεις, ανάλογα με τον βαθμό υπαιτιότητας34. Ο λόγος για τον οποίο γίνεται ειδική αναφορά στην 4η Οδηγία της ΕΕ, είναι επειδή προστίθενται σε σχέση με την 3η οδηγία, στον κατάλογο των αξιόποινων πράξεων που αναφέρονται στο κείμενο Συστάσεων της FATF και πράξεις νομιμοποίησης σχετικές με φορολογικά εγκλήματα, όπως αυτά ορίζο-

Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, Συντονιστικά όργανα για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος στην ΕΕ: Από τον αστυνομικό (Europol) στον δικαστικό (Eurojust) συντονισμό – Η προοπτική της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων ό.π., σελ. 166. 31 Τσακάλης Ιωάννης, «Η ποινικοποίηση του ξεπλύματος βρόμικου χρήματος στον ενωσιακό χώρο υπό το πρίσμα της 4ης Ευρωπαϊκής Οδηγίας (2015/849/ΕΕ) και των πρόσφατων νομοθετικών πρωτοβουλιών», ΠοινΧρ, 2016, σελ. 755-758. 32 Διότι η αντικειμενική τέλεση της πράξεως της νομιμοποίησης «δεν είναι πρόσφορη να εκφράσει από μόνη της οποιαδήποτε προσπάθεια πρόσδοσης νομιμοφάνειας», Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Ποινικοποίηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες: Βασικά χαρακτηριαστικά του ν. 3691/2008», ΠοινΧρ, 2008, σελ. 917922. 33 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, Η ποινική αντιμετώπιση του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος: Μεταξύ διεθνούς, ευρωπαϊκής και εθνικής νομοθεσίας, ΠοινΧρ, 2007, σελ. 12, υποσημ. 64. 34 Όπως Γερμανία, η οποία θεσπίζει στην παρ. 261 αριθμ. 5 ΠΚ ποινικοποίηση ξεπλύματος βρώμικου χρήματος εξ αμελείας. 30

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


300 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

νται στην εκάστοτε εθνική νομοθεσία των κρατών μελών. Παρατηρείται, δηλαδή, η εναρμόνιση της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες35 με τη σύγχρονη κοινωνία36. Το τελικό κείμενο της 4ης Οδηγίας της ΕΕ, το οποίο δημοσιεύτηκε στις 2.2.2016, επιβάλλει αυστηρότερες ποινικές διατάξεις σε σχέση με το ξέπλυμα σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Ωστόσο, η έλλειψη της νομιμοποιητικής βάσης του άρθρου 83 ΣΛΕΕ δεν επιβάλλει υποχρέωση ποινικοποίησης του ξεπλύματος από τα κράτη-μέλη37,38. Κάτι τέτοιο είναι προφανές ότι παρακωλύει υπέρμετρα τη διασυνοριακή δικαστική και αστυνομική συνεργασία, της οποίας το έργο διατυπώθηκε άνωθεν, για τον λόγο ότι έκαστο κράτος-μέλος έχει διατυπώσει έναν δικό του ορισμό, με τον οποίο προσεγγίζει τη σύνθετη εγκληματική δραστηριότητα και τις εκφάνσεις της39. Ο Έλληνας νομοθέτης, μένοντας πιστός στις οδηγίες της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, και όντας δεσμευμένος από τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το ενωσιακό δίκαιο 40 θέσπισε το ν. 3691/2008, ο οποίος αντικατέστησε εξ ολοκλήρου τις διατάξεις του προϊσχύσαντος νομοθετήματος41 και στηρίχτηκε στην 3η οδηγία της ΕΕ42. Ο νέος νόμος παρουσιάζει σε σχέση με τον παλαιό την τυποποίηση νέων μορφών νομιμοποίησης εσόδων, τη διεύρυνση των βασικών αδικημάτων, καθώς και την επίταση των κυρωτικών συνεπειών43. Σε αρχικό στάδιο παρατηρούμε, λοιπόν, ότι στο άρ. 2 ορίζεται ως νομιμοποίηση και η χρησιμοποίηση του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη διακίνηση κεφαλαίων προερχόμενων από εγκληματικές δραστηριότητες, ενώ ως εγκληματική οργάνωση που νομιμοποιεί κέρδη μπορεί να θεωρηθεί, επίσης, και η σύσταση ομάδας, αποτελούμενης από δύο άτομα. Εντοπίζεται στο σημείο αυτό η αμφισβήτηση της ηθικής ακεραιότητας του χρηματοπιστωτικού συστήματος, και άρα η ποινική προστασία του οδηγεί στην εισαγωγή του στα προστατευόμενα έννομα αγαθά 44. Έπειτα, στο πλαίσιο διεύρυνσης των βασικών αδικημάτων, μπορεί να συμπεριληφθεί στα εν λόγω αδικήματα, κάθε έγκλημα το οποίο τιμωρείται από την έννομη τάξη με ποινή άνω των έξι μηνών και που αποφέρει περιουσία άνω των 15.000 ευρώ. Σύμφωνα με αυτό και την τροποποίηση του ν. 3691/2008, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, δεν εξαιρείται ούτε το βασικό αδίκημα της φοροδιαφυγής, για το οποίο πρέπει σύμφωνα με το άρθρο 8 του ν. 4337/2015 αρ. 3 «το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς που δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ή επεστράφη ή συμψηφίστηκε ή εξέπεσε ή διακρατείται να υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις 50.000 ευρώ»45. Τέλος, και όσον αφορά την επίταση των ποινών, προστίθεται χρηματική ποινή. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 45 ν. 3691/2008 η ποινική κύρωση που προβλέπεται είναι κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή από 20.000 έως 1.000.000 ευρώ. Η αρχή είχε γίνει με τη νομοθεσία που αφορούσε τη χρηματοδότηση της τρομοκρατίας στις πρόσφορες πράξεις του ξεπλύματος, Τσακάλης Ιωάννης, «Η ποινικοποίηση του ξεπλύματος βρόμικου χρήματος στον ενωσιακό χώρο υπό το πρίσμα της 4ης Ευρωπαϊκής Οδηγίας (2015/849/ΕΕ) και των πρόσφατων νομοθετικών πρωτοβουλιών», ΠοινΧρ, 2016, σελ. 755-758. 36 Τσακάλης Ιωάννης, ό.π., σελ. 755-758. 37 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Ποινικοποίηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες: Βασικά χαρακτηριστικά του ν. 3691/2008», ό.π. σελ. 917-922. 38 Τσακάλης Ιωάννης, ό.π., σελ. 755-758. 39 Τσακάλης Ιωάννης, ό.π., σελ. 755-758. 40 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Ποινικοποίηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες: Βασικά χαρακτηριστικά του ν. 3691/2008», ό.π., σελ. 917-922. 41 Παύλου Στέφανος, «Ο Ν. 3691/2008 για την πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδοτήσεως της τρομοκρατίας», ΠοινΧρ, 2008, σελ. 923-933. 42 Όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3842/2010 και τον ν. 4174/2013, βάσει των οποίων προσετέθη στα βασικά αδικήματα του ν. 3691/2008 και το αδίκημα της φοροδιαφυγής. 43 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Ποινικοποίηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες: Βασικά χαρακτηριστικά του ν. 3691/2008», ό.π., σελ. 917-922. 44 Παύλου Στέφανος, «Ο Ν. 3691/2008 για την πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδοτήσεως της τρομοκρατίας», ΠοινΧρ, 2008, σελ. 923-933. 45 ΑΠ 1278/2016, όπου η εξάλειψη του αξιοποίνου για το βασικό έγκλημα οδηγεί σε άρση του αξιοποίνου του ξεπλύματος. 35

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες

2018 | 1ο

| 301

Όσον αφορά την τύχη του περιουσιακού προϊόντος που προέρχεται από τις οριζόμενες εκ του νόμου εγκληματικές δραστηριότητες, ο ν. 3691/2008 προβλέπει σε πρώτο στάδιο δήμευση της περιουσίας του κατηγορουμένου και απαγόρευση εκποίησής της46 (άρθρο 46 παρ. 1 ν. 3691/2008). Ως περιουσία που ξεπλένεται εννοείται «μια περιουσία, που ανήκει σε μια εγκληματική ομάδα δραστηριοποιούμενη στα πεδία του οργανωμένου εγκλήματος και η οποία περιουσία θα αποτελέσει τμήμα ενός οικονομικού όλου, που πρόκειται να επενδυθεί σε νόμιμους ή νομιμοφανείς τομείς της οικονομίας, ώστε να αποτελέσει έναν ακόμα αρμό για την ενίσχυση της διεισδυτικότητας της εγκληματικής ομάδας στην οικονομία και στην εξουσία47». Επίσης, η παρ. 1 του άρθρου 48 του ν. 3691/2008, προβλέπει και πάγωμα των λογαριασμών, των τίτλων ή των χρηματοπιστωτικών προϊόντων που τηρούνται σε πιστωτικό ίδρυμα, εάν συντρέχουν βάσιμες υπόνοιες ότι προέρχονται από την τέλεση των αδικημάτων του άρθρου 2. Βέβαια, η συγκεκριμένη πράξη άπτεται και του διοικητικού δικαίου, και συνεπώς πρέπει να υπάρχει και αιτιολογία ειδική, σαφής και επαρκής από τη δημόσια αρχή48. VI. Συμπεράσματα Στην ελληνική πραγματικότητα, η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες αποτελεί, δίχως αμφισβήτηση, αποτέλεσμα της μεταβιομηχανικής κοινωνίας 49, όπου έλαβε χώρα σωρεία παράνομων δραστηριοτήτων (νοθεία τροφίμων και φαρμάκων, οργανωμένη αρχαιοκαπηλία, μονοπωλιακές συνεννοήσεις, διάφορες μορφές αθέμιτου ανταγωνισμού κλπ.). Ωστόσο, η σημερινή εποχή της παγκοσμιοποίησης και της οργανωμένης εγκληματικότητας, έχει προσδώσει στο εν λόγω αδίκημα άλλες διαστάσεις, ώστε να θεωρούμε την εξάλειψή του μάλλον μια ουτοπία, παρά έναν εφικτό στόχο. Και τούτο, διότι οι αρμόδιες υπεράκτιες συντονιστικές αρχές αστυνόμευσης και δικαστικής προστασίας, η FATF, καθώς και οι εθνικές αρχές δεν έρχονται αντιμέτωπες με μεμονωμένα πρόσωπα, αλλά με πολυεθνικές επιχειρήσεις, οι οποίες έχουν αναμείξει τα παράνομα έσοδα στη χώρα που διαμένουν, ενώ από την άλλη απασχολούν αρκετό εργατικό δυναμικό. Από τη μία άποψη λοιπόν, – άμεσα επηρεασμένη από τη ρήση pecunia non olet – η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες δεν έχει αυτή κάθε αυτή κάποια απαξία, καθώς δύναται να ευνοήσει σε πρώτο βαθμό την οικονομία κάποιου τόπου50. Η ανοχή ωστόσο του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος, ειδικά όταν εντάσσεται στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος, καταστρατηγεί σε μεγάλο βαθμό την αρχή της νομιμότητας, καθώς και κάθε αίσθημα ασφάλειας δικαίου. Οι εγκληματίες μετατρέπονται σε πιστωτές κρατών και διευθύνουν την πολιτική σύμφωνα με τα συμφέροντά τους, ενώ από την άλλη, δημιουργείται στους πολίτες το αίσθημα της ανασφάλειας, καθώς διοικούνται από διεφθαρμένα πρόσωπα. Επίσης, καθιερώνονται συνθήκες αθέμιτου ανταγωνισμού και κατ’ αυτόν τον τρόπο ευτελίζεται η υγιής και ελεύθερη λειτουργία της αγοράς, ευνοώντας έτσι τις συνθήκες για την καταπάτηση των εργατικών δικαιωμάτων. Η δε αντιμετώπιση του εν λόγω φαινομένου από την έννομη τάξη δείχνει μάλλον μια αμηχανία και σε πρώτο στάδιο δεν συνάδει με το φιλελεύθερο σύστημά μας. Αυτό διαπιστώνεται από τα κατασταλτικά μέτρα που η έννομη τάξη έχει προβλέψει. Πιο συγκεκριμένα, ο ν. 3691/2008, προβλέπει αρκετά αυστηρότερες ποινές στους εγκληματίες. Οι φιλελεύθερες κοινωνίες ,όμως, εστιάζουν κατ’ αρχήν στην πρόληψη του εγκλήματοςγια να αποφύγουν την κατασταλτική παρέμβαση του κράτους. Η δε πρόληψη της οργανωμένης εγκληματικότητας συνίσταται στην εστίαση των κοινωνικών αιτιών του εγκλήματος, στην αποτροπή και στη μείωση των ευκαιριών και γίνεται να επιτευχθεί με τη μείωση των κοινωνικών ανισοτήτων, με την εξασφάλιση ενός κράτους πρόνοιας, με την καταπολέμηση της διαφθοράς μέσω Δημήτραινας Γιώργος, «Νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες: Οι ανακριτικές διατάξεις δέσμευσης και απαγόρευσης εκποίησης των περιουσιακών στοιχείων του κατηγορουμένου υπό το πρίσμα των διατάξεων για την κατάσχεση και ειδική δήμευση των κρίσιμων περιουσιακών στοιχείων», ΠοινΧρ, 2008, σελ. 943-960. 47 Μανώλαρος Φίλιππος, ό.π., σελ. 196-203. 48 ΣυμβΠλημμΑθ, 289/2017. 49 Κουράκης Νέστωρ, Τα οικονομικά εγκλήματα – Βασικά ζητήματα της οικονομικής εγκληματικότητος και του οικονομικού ποινικού δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1982, Προλεγόμενα. 50 Τραγάκης Εμμ., ό.π., σελ. 40-43. 46

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


302 | 2018 | 1ο

Δάφνη Λιαπάτη

της καταπολέμησης της γραφειοκρατίας και, τέλος, με τη διδαχή της φορολογικής παιδείας στους πολίτες. Σε αυτό το σημείο αξίζει να παρατεθεί η ρήση του τέως Γενικού Γραμματέα του Ο.Η.Ε.51, Νταγκ Χάμαρσκολντ, ο οποίος αναφερόμενος στους στόχους του Ο.Η.Ε. τόνισε ότι «δεν δημιουργήθηκε για να οδηγήσει την ανθρωπότητα στον Παράδεισο, αλλά να τη σώσει από την Κόλαση». Η σημερινή παγκοσμιοποιημένη εποχή, όμως, όπου οι συνέπειες της σύνθετης εγκληματικότητας έχουν ριζωθεί σε κάθε έκφανση της κοινωνίας πλήττοντας και καταπατώντας τα ανθρώπινα δικαιώματα, ίσως να αναιρεί τον συγκεκριμένο λόγο, θυμίζοντάς μας τη ρήση του Μεφιστοφελή στο έργο Δρ. Φάουστους, «Κόλαση είναι όπου είμαι».

51

Tρίτος από ιδρύσεως του Οργανισμού.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


2018 | 1ο

Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

| 303

H ποινική ευθύνη των Υπουργών: Ανάμεσα στην ποινική ατιμωρησία και την ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής.

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας Ο Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας είναι τριτοετής φοιτητής του τμήματος Νομικής του ΔΠΘ. Είναι μέλος του εργαστηρίου του Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης και της συντακτικής επιτροπής του περιοδικού «Yπαγωγή». Με επίκεντρο το Δημόσιο Δίκαιο τα ακαδημαϊκά και επιστημονικά του ενδιαφέροντα εκτείνονται από το Συνταγματικό και Διοικητικό δίκαιο, μέχρι τη Θεωρία των Πολιτικών Ιδεών και την Πολιτειολογία. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 303 Ι. Εισαγωγή............................................................................................................................ 304 ΙΙ. Η καταγωγή του θεσμού................................................................................................... 304 ΙΙΙ. Συγκριτική επισκόπηση – Ο θεσμός της ποινικής ευθύνης στην αλλοδαπή................... 306 IV. O θεσμός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών στην ελληνική συνταγματική ιστορία. 308 IV. A. Από το επαναστατικό Σύνταγμα της Επιδαύρου στους νόμους Ν.ΦΠΣΤ’ και Ν. ΧΕ’.................................................................................................................... 308 IV. B. Το άρ.86 Σ του 1975 και το ν.δ. 802/1971.................................................. 310 V. Η ισχύουσα ρύθμιση του άρθρου 86 Σ: παθολογίες της διάταξης....................................313 VI. Συμπεράσματα: Ανάγκη συνταγματικού επανακαθορισμού του θεσμού ή πλήρης κατάργηση;...................................................................................................................................... 320 Περίληψη Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται το νομικώς ζέον ζήτημα της ποινικής ευθύνης των Υπουργών. Με αφετηρία την ιστορική καταγωγή του θεσμού και περιδιαβαίνοντας από όλα τα στάδια μετεξέλιξης του εντός της συνταγματικής ιστορίας μας, προσεγγίζεται η σύγχρονη διάσταση του με σκοπό να αναδειχθεί η σημασία αυτού και η ενδεχόμενη ανάγκη αναθεώρησής του, ενόψει των δεδομένων της πρόσφατης νομικής επικαιρότητας.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


304 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

I. Εισαγωγή Ένας θεσμός, όπως αυτός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών, είναι από τη φύση του οριακός 1 και επανεμφανίζεται σε περιόδους πολιτειακής κρίσης και πολιτικής έντασης2. Η συγκεκριμένη, μάλιστα, συνταγματική πρόβλεψη αποτελεί ίσως την πιο πολυσυζητημένη και πολυεπικρινόμενη συνταγματική διάταξη, με την ασκούμενη κριτική να εστιάζει τόσο ως προς την δικαιοπολιτική της νομιμοποίηση, όσο και προς καθαυτή την ανάγκη ύπαρξής της. Η εμπειρία από την πρακτική εφαρμογή του θεσμού και οι θεσμικοπολιτικές «παρενέργειες»3 που προκαλούνται από αυτήν, οδήγησαν, στο παρελθόν, στην καθ’ ολοκληρίαν μεταβολή της συνταγματικής διάταξης 4, ενώ σήμερα η ένταξη του άρ.86 Σ στις προς αναθεώρηση διατάξεις θεωρείται sine qua non επιδίωξη μελλοντικού αναθεωρητικού διαβήματος5. Θεωρείται αυτονόητο ότι οι διατυπωμένες προτάσεις γίνονται de constitutione ferenda, λαμβάνοντας υπόψη ότι η συζήτηση θα αποκτήσει και πρακτική σημασία, οψέποτε ξεκινήσει η αναθεωρητική διαδικασία. Θα συνιστούσε, άλλωστε, ερμηνευτική ακροβασία κάποια διορθωτική ερμηνεία της διάταξης 6 ή ο χαρακτηρισμός της ως περιθωριακής και άρα ανενεργούς7, ενόσω παραμένει σε ισχύ. Κρίθηκε, τέλος, απαραίτητη μια συνοπτική αναδρομή στην συνταγματική μας ιστορία και μια συγκριτική επισκόπηση του θεσμού στο πλαίσιο άλλων συνταγματικών τάξεων, έτσι ώστε η σφαιρικότερη και πολυδιάστατη προσέγγισή του να οδηγήσει στην αντικειμενικότερη και επιστημονικά τεκμηριωμένη ανάλυσή του. ΙΙ. Η καταγωγή του θεσμού Τα θεμέλια του θεσμού της ποινικής ευθύνης των Υπουργών ανευρίσκονται στην κοιτίδα του κοινοβουλευτισμού («mater parlemantorum»), την Αγγλία του 14ου αιώνα επί διακυβερνήσεως Εδουάρδου Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού συστήματος, βιβλιοθήκη «Υπεράσπισης», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σελ. 33. 2 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, Η ποινική ευθύνη των μελών της Κυβέρνησης και των Υφυπουργών στο κοινοβουλευτικό πολίτευμα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1995, σελ. 47 όπου σημειώνει: «Όπως παρατηρείται στην βιβλιογραφία, μπορεί το impeachment να αποτέλεσε τη διαδικασία δίωξης και τιμώρησης των κυβερνώντων από τον 14ο αιώνα έως τις αρχές του 19ου, ωστόσο η έντονη προσφυγή του σ’ αυτήν έγινε στις πολιτικά ανώμαλες ιστορικές περιόδους. Και κυρίως τις περιόδους 1376 – 1459 και 1600 – 1642». 3 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 109 επ. 4 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος», ΠοινΧρ, ΝΑ/2001, σσ.781 – 788. 5 Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, «Η ποινική ευθύνη των Υπουργών», ΕΔΔΔΔ, 1/2013, σελ.41 - 48 και ιδίως σελ. 42 όπου σημειώνει: «Χρειάσθηκε να περάσουν μόλις 17 χρόνια και έτσι τον Ιανουάριο του 2013, ύστερα από όσα κωμικοτραγικά συνέβησαν στη ψηφοφορία για τη λίστα Λαγκάρντ, ο Πρόεδρος της Βουλής δήλωνε στους δημοσιογράφους ότι πρέπει να απεμπλακεί η Βουλή στο μέλλον από τη διαδικασία της παραπομπής των πολιτικών προσώπων στη Δικαιοσύνη», Παρασκευόπουλος Νίκος, Τεχνάσματα με τις ευθύνες των Υπουργών, Η βασική φιλοσοφία της συνταγματικής ρύθμισης για την ποινική ευθύνη των υπουργών και υφυπουργών είναι γνωστή και κοινά αποδεκτή, στην εφημερίδα «Κυριακάτικη Ελευθεροτυπία» 05.07.2009, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Η ποινική «ευθύνη» των Υπουργών, στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ» 17.02.2018 όπου σημειώνει: «Είναι μάλιστα χαρακτηριστικό ότι οι βουλευτές του κυβερνώντος κόμματος, οι οποίοι υπογράφουν την από 12.02.2018 πρόταση για σύσταση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής προκαταρκτικής εξέτασης, διατρανώνουν ως πολιτικά αυτονόητο ότι το άρθρο 86 του Συντάγματος πρέπει να αναθεωρηθεί με την επόμενη συνταγματική αναθεώρηση». 6 Δερβιτσιώτης Άλκης, «Η αποσβεστική προθεσμία παρήλθε», ΕΔΔΔΔ 1/2013, σελ. 34 – 40 και κυρίως σελ. 40, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Mala lex, sed lex», ΕΔΔΔ, 1/2013, σελ. 18 - 22 και κυρίως σελ. 22 όπου σημειώνει: «Διορθωτική ερμηνεία (contra legem ή μάλλον contra constitutionem) σε βάρος του κατηγορουμένου στη συγκεκριμένη περίπτωση, όσο βαρύνουσα και αν είναι η σημασία της (ή μάλλον εξαιτίας του ότι είναι εξαιρετικώς βαρύνουσα), θα αποτελούσε κακό προηγούμενο για την ελληνική ποινική δικαιοσύνη». 7 Παξινός Δημήτρης, Σπηλιόπουλος Ιωάννης, Χωρίς ισχύ το άρθρο 86 του Συντάγματος περί ευθύνης υπουργών, στην εφημερίδα «Καθημερινή» 04.06.2017, όπου σημειώνουν: «Από το 1951 που ο μετέπειτα καθηγητής Otto Bachof έθιξε στη διδακτορική του διατριβή (Verfassungswidrige Verfassungsnormen?) το πρόβλημα με τις αντισυνταγματικές διατάξεις του Συντάγματος, η νομική επιστήμη έχει αναπτύξει θεωρία και ειδικές ερμηνείες ως εργαλεία για την επίλυση του». 1

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 305

Γ’8,9. Αν λάβουμε υπόψη την ισχύ της μοναρχικής αρχής και το δόγμα «The King can do no wrong»10, μπορούμε ευκόλως να κατανοήσουμε τους λόγους που η ποινική ευθύνη των Υπουργών πρωτοσυναντάται στην Αγγλία. Το «ανεύθυνο» του μονάρχη ως επακόλουθο της μεταφυσικής του διάστασης, καλύπτεται από την απόδοση και τον καταλογισμό ευθυνών στους συμβούλους του (υπό – έργων, Υπουργών)11. Ο θεσμός της δίωξης και της επιβολής κυρώσεων στους κυβερνώντες αποδίδεται με τον όρο «impeachment»12. Κύριο χαρακτηριστικό της διαδικασίας του «impeachment» ήταν ο προέχων ρόλος της Βουλής των Κοινοτήτων ως έκφραση της θεσμικής της αναβάθμισης13. Η ουσία του θεσμού ήταν ότι η Βουλή των Κοινοτήτων έφερε την αρμοδιότητα άσκησης δίωξης και απόδοσης κατηγοριών εναντίον των κυβερνώντων, ενώ με την εκδίκαση των υποθέσεων αυτών επιφορτιζόταν η Βουλή των Λόρδων 14. Η μετάβαση από τη μοναρχία και την μοναρχική αρχή, στον πρώιμο κοινοβουλευτισμό 15 και τη δυαδική εξάρτηση της Κυβέρνησης16 (από το Κοινοβούλιο και από τον Μονάρχη) και έπειτα στον κλασικό κοινοβουλευτισμό17 (με μόνη την εξάρτηση της Κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη του Κοινοβουλίου) και την εισαγωγή της κοινοβουλευτικής αρχής, οδήγησαν στη γένεση της πολιτικής – κοινοβουλευτικής ευθύνης και στη σταδιακή περιθωριοποίηση του «impeachment», το οποίο εφαρμόστηκε για τεΜαυριάς Γ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, 5η έκδοση, Αθήνα, 2014, σελ. 585 και κυρίως την εκεί παραπομπή νο.674 όπου σημειώνει: «Ο θεσμός αυτός του αγγλικού δικαίου που εμφανίζεται για πρώτη φορά επί Εδουάρδου Γ’ το 1376, επιβιώνει σήμερα στο δίκαιο των ΗΠΑ, ως μορφή ελέγχου της εκτελεστικής από τη νομοθετική εξουσία. Συναφής προς το θεσμό του impeachment υπήρξε, στο αγγλικό δίκαιο, ο θεσμός του Bill of Attainder, που δεν έχει τύχει εφαρμογής τα τελευταία 270 χρόνια, δυνάμει του οποίου με πράξη του κοινοβουλίου ένα πρόσωπο μπορούσε να θεωρηθεί ένοχο προδοσίας και η δε περιουσία του να δημευθεί..». 9 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 46 – 47, όπου σημειώνει: «Όμως, και πριν από τον αφετηριακό αυτό αιώνα υπήρξαν περιπτώσεις Υπουργών και άλλων αξιωματούχων που τιμωρήθηκαν, αλλά με άλλη διαδικασία από την οποία απουσίαζε το βασικό χαρακτηριστικό του impeachment: η συμμετοχή της Βουλής των Κοινοτήτων. Και συγκεκριμένα πριν τον 14ο αιώνα, και ειδικότερα πριν το έτος 1376, με βάση μια διαδικασία που αποκλήθηκε petitition of citizens η Βουλή των Λόρδων δίκαζε τους Υπουργούς και άλλους αξιωματούχους που προξένησαν ζημιά στο Βασίλειο». 10 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 585 όπου σημειώνει: «Γενεσιουργός του θεσμού της ευθύνης των υπουργών, μόνων υπευθύνων, εφόσον the King can do no wrong, υπήρξε η πρακτική του αγγλικού πολιτεύματος που συνίστατο στη θέση, από τους υπουργούς, τους οποίους επέλεγε ο μονάρχης, της βασιλικής σφραγίδας στις εκδιδόμενες επ’ ονόματι του πράξεις». 11 Σγουρίτσας Χρήστος, Η οργάνωσις της Κυβερνήσεως και η κοινοβουλευτική ευθύνη των Υπουργών, Αθήνα, 1931, σελ. 110 όπου σημειώνει: «Σε κάθε ελεύθερο κράτος, για την οποιαδήποτε δημόσια πράξη κάποιος πρέπει να είναι υπεύθυνος και στο ερώτημα ποιος θα είναι υπεύθυνος το Βρετανικό Σύνταγμα απαντά: O Υπουργός», Μπέσιλα – Βήκα Ευρυδίκη, Ο θεσμός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών στο ελληνικό και συγκριτικό Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1985, σελ. 7 επ. 12 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 46 όπου σημειώνει: «Στην Αγγλία, οι πρώτες διαδικασίες επιβολής κυρώσεων στους κυβερνώντες που αποδόθηκαν με τον όρο impeachment εντοπίζονται τον 14ο αιώνα». 13 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 47 όπου σημειώνει: «Η λεγόμενη Κάτω Βουλή επιδιώκει να διαδραματίσει μεγαλύτερο ρόλο στη διακυβέρνηση του Βασιλείου και έκφραση αυτής της προσπάθειας ήταν η αύξηση της συμμετοχής στη δίωξη των κυβερνώντων». 14 Dicey Albert Venn, Introduction to the Study of the law of the Constitution, 8η έκδοση, εκδ. Liberty Fund, Indianapolis, 1982, σελ. 210 – 213. 15 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2η έκδοση, Αθήνα, 2008, σελ. 399 όπου σημειώνει: «Στην πρώιμη, μάλιστα, μορφή του το κοινοβουλευτικό σύστημα είχε ως βασικό χαρακτηριστικό τη διπλή εξάρτηση της Κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη αφενός μεν της Βουλής, αφετέρου δε του αρχηγού του κράτους. Η πρώιμη αυτή φάση του κοινοβουλευτικού συστήματος είναι γνωστή ως «γνήσιο» ή «αυθεντικό» κοινοβουλευτικό πολίτευμα ή ως «ορλεανισμός», από το συγκεκριμένο ιστορικό παράδειγμα της θητείας του Δούκα της Ορλεάνης στην αρχηγία του κράτους την περίοδο 1830 – 1848». 16 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, Συνταγματικό Δίκαιο, Τόμος Β’, Οργάνωση και Λειτουργία της Πολιτείας, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2η έκδοση, Αθήνα - Κομοτηνή, 1993, σελ. 108. 17 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 325 όπου σημειώνει: «[…] αρχίζει να εφαρμόζεται το κοινοβουλευτικό πολίτευμα ως σύστημα που, κατ’ αντίθεση προς το σύστημα του «κοινοβουλευτικού δυϊσμού», η θεωρία αποκαλεί «κοινοβουλευτικό μονισμό» ή «κλασικό κοινοβουλευτισμό», εννοώντας ότι η κυβέρνηση δεν εξαρτάται από την εμπιστοσύνη του ανώτατου άρχοντα». 8

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


306 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

λευταία φορά το 1804 εναντίον του Lord Melville18,19. Υποστηρίζεται20, λοιπόν, ότι η ποινική ευθύνη προηγείται χρονικά της πολιτικής, και ως πρωθύστερη αυτής λειτουργεί ως υποκατάστατό της 21. Κατά άλλη άποψη, όμως, το «impeachment» ως έκφανση της ποινικής ευθύνης, φέρει και πολλά πολιτικά χαρακτηριστικά22, τα οποία κατατείνουν στην ενοποίηση ποινικής και πολιτικής ευθύνης 23· είτε η εκδοχή της ενιαίας ευθύνης είτε η εκδοχή της προγενέστερης εμφάνισης της ποινικής ευθύνης καταλήγουν στο ίδιο πολιτειολογικό συμπέρασμα, τη μετέπειτα διάσπαση της πολιτικής από την ποινική ευθύνη24. Συμπερασματικά, ο θεσμός της ποινικής ευθύνης από την πρώτη μορφή που έλαβε, τη διαδικασία του «impeachment», συνυφαίνεται με την ίδια τη μετεξέλιξη και τον μετασχηματισμό των πολιτευμάτων, αλλά και του ίδιου του κοινοβουλευτικού συστήματος. ΙΙΙ. Συγκριτική επισκόπηση – Ο θεσμός της ποινικής ευθύνης στην αλλοδαπή Ο θεσμός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών δεν απαντάται μόνο στην ελληνική συνταγματική τάξη, αλλά αποτελεί κοινό χαρακτηριστικών των σύγχρονων δημοκρατιών - είτε κοινοβουλευτικής είτε προεδρικής μορφής25,26. Συστηματοποιώντας τις ομοιότητες της ελληνικής ρύθμισης με τις ρυθμίσεις αλλοδαπών Συνταγμάτων, θα λέγαμε πως υπάρχει μια σύμπτωση στα εξής τρία σημεία. Στη «ratio constitutionalis», στην άσκηση δίωξης από πολιτικό όργανο και στην ύπαρξη ειδικού δικαστηρίου που έχει δικαιοδοσία εκδίκασης των σχετικών υποθέσεων. Ως προς τη συνταγματική «ratio»27 σημειώνεται, πρώτον, ότι η ύπαρξη ειδικής ρύθμισης της ποινικής ευθύνης των Υπουργών επιτελεί διττό σκοπό. Λειτουργεί ως θεσμική εγγύηση και του φορέα του σχετικού αξιώματος - αφού τον προφυλάσσει από συχνές και αυθαίρετες διώξεις που θα παρακώλυαν το έργο του - , αλλά και ως εγγύηση για το κύρος του αξιώματος, δεδομένου ότι αποτρέπει την ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής28,29.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονική, 2011, σελ. 1159 και κυρίως την εκεί παραπομπή νο.282 όπου σημειώνει: «Στην Αγγλία, η κοινοβουλευτική ευθύνη των Υπουργών άρχισε να καθιερώνεται μετά την επανάσταση του 1688. Το 1742 παραιτείται μετά από καταψήφιση του στη Βουλή των Κοινοτήτων ο Πρωθυπουργός R.Walpole και λίγο αργότερο, το 1782, παραιτείται συνολικά η κυβέρνηση North, καθόσον προέβλεπε την καταψήφιση της μετά, από την κατάθεση δύο προτάσεων δυσπιστίας [….]. Με τον εκλογικό νόμο του 1832 ενισχύθηκε σημαντικά η θέση της Βουλής των Κοινοτήτων […]». 19 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 57 όπου σημειώνει: «Παράλληλα, όμως, με τον ανωτέρω περιορισμό του impeachment συντελέστηκε σταδιακά και ο παραμερισμός του. Από το 1804 όπου εντοπίζεται η τελευταία απόπειρα εφαρμογής του εναντίον του Lord Melville o θεσμός δεν χρησιμοποιείται», Μαυρίας Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 585 όπου σημειώνει: «Από το 1742, όμως, και τον εξαναγκασμό του Walpole σε παραίτηση από το αξίωμα του πρωθυπουργού, όταν ένα μέρος των whigs υπό τον William Pitt σε σύμπραξη με τους torries τον απείλησε με impeachment για κακοδιαχείριση της εξουσίας, σπάνια χρειάστηκε πλέον να γίνει επίκληση της ποινικής διαδικασίας του impeachment ενώπιον του Κοινοβουλίου». 20 Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 43 όπου σημειώνει: «Έτσι, η αναζήτηση της ποινικής ευθύνης από τη λαϊκή αντιπροσωπεία λειτουργούσε ως υποκατάστατο της ελλείπουσας κοινοβουλευτικής ευθύνης». 21 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 1160, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 584, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 313 επ. 22 Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού συστήματος, ό.π., σελ. 41. 23 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 41, ο οποίος εκλαμβάνει ως εσφαλμένη την άποψη του χρονικά πρωθύστερου της ποινικής ευθύνης των υπουργών έναντι του θεσμού της πολιτικής τους ευθύνης. 24 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 1160, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 584, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ 313 επ., Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 65 επ. 25 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, «Η σχέση πολιτικής και ποινικής ευθύνης των υπουργών και ο νέος εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος», Εφαρμογές 1/96, σσ. 54 – 64. 26 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 585. 27 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, ό.π., σελ. 61. 28 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, ό.π., σελ. 60 την εκεί παραπομπή νο.22 όπου παραθέτει λεπτομερώς την γαλλόφωνη βιβλιογραφία (Μ.Kamto, Y.Guichet, K.Ferstel). 18

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 307

H απόφαση από την εθνική αντιπροσωπεία για την άσκηση ποινικής δίωξης κατά μέλους της Κυβερνήσεως, αποτελεί αναπόσπαστο κομμάτι της κοινοβουλευτικής παράδοσης ορισμένων κρατών. Ήδη τα γαλλικά επαναστατικά Συντάγματα του 179130 και του 179531, προέβλεπαν τη σύσταση δικαστηρίου αποτελούμενου από ενόρκους, οι οποίοι εκλέγονταν ad hoc από τις εκλογικές συνελεύσεις των departments, με αρμοδιότητα την εκδίκαση υποθέσεων κατά πολιτικών αξιωματούχων 32. Επίσης, σε κάποια Συντάγματα η πρωτοβουλία άσκησης ποινικής δίωξης αναγνωρίζεται στη Βουλή μόνο ως προς κάποια ποινικά αδικήματα, ενώ για τα υπόλοιπα η αρμοδιότητα ανήκει στις κοινές διωκτικές αρχές. Αυτό ισχύει για τα Συντάγματα της Ισπανίας33 και της Ιταλίας34, όπου το ειδικό καθεστώς ενεργοποιείται μόνο για εγκλήματα κατά της ασφάλειας του κράτους. Όμως, αυτό που διαχρονικά εμφανίζεται με μια σχετική ομοιομορφία και κοινή συνταγματική πρακτική, είναι η ανάθεση της εκδίκασης των υποθέσεων35 των σχετικών με την υπουργική ευθύνη σε ειδικό δικαστήριο36. Είτε στο Ανώτατο ή στο Συνταγματικό Δικαστήριο37 είτε σε ειδικό δικαστήριο με συμμετοχή ανώτατων δικαστικών και εκπροσώπων του Κοινοβουλίου38 είτε σε σώμα με αμιγή πολιτική σύνθεση39. Από τη σύντομη αυτή συγκριτική ανάλυση, και όπως θα αναπτυχθεί εναργώς κατωτέρω, η ιδιαιτερότητα και η θεσμική πρωτοτυπία της ελληνικής ρύθμισης σε σχέση με αλλοδαπές συνταγματικές διατάξεις, έγκειται στον μαξιμαλιστικό χαρακτήρα της διάταξης του άρ.86 Σ, το οποίο εγκλείει όλες τις προστατευτικές για τους Υπουργούς ρήτρες που συναντώνται σε άλλα συντάγματα, περιέχοντας μια σειρά από λεπτομερείς και εξαντλητικές για συνταγματικό κείμενο δικονομικές ρυθμίσεις40.

Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού συστήματος, ό.π., σελ. 35 και την εκεί παραπομπή νο.13 όπου αναφέρει την πρόσφατη εφαρμογή του θεσμού στη Γαλλία. 30 Κεφ V, παρ. 23. 31 Άρθρα 266, 269, 272. 32 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, ό.π., σελ. 57. 33 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, ό.π., σελ. 59. 34 Κατρούγκαλος Σ.Π. Γιώργος, ό.π., σελ. 61 όπου σημειώνει: «Στην Ιταλία μάλιστα τη λύση αυτή επέλεξε ο πρόσφατος συνταγματικός νόμος 1/16 – 1 – 1989 ο οποίος διατήρησε το θεσμό της κοινοβουλευτικής κατηγορίας μόνο για τα εγκλήματα της εσχάτης προδοσίας». 35 Δεδομένου ότι συνταγματικές τάξεις όπως η Γερμανική υπό το κράτος του Θεμελιώδους Νόμου της Βόννης (1949) δεν προβλέπουν ειδική ρύθμιση για την ποινική ευθύνη των Υπουργών, για τα γενικώς σχετιζόμενα με την υπουργική ευθύνη μνημονεύονται σε: Heun Werner, The Constitution of Germany,εκδ. Hart Publishing, Portland, 2011, σελ. 128 – 130. 36 Χρυσόγονος Χ. Κώστας «Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος» ΠοινΧρ, ΝΑ/2001, σελ. 785 όπου αναφέρει: «Ενδεικτικά μπορούμε να σημειώσουμε ότι στη Δανία αρμόδιο είναι δικαστήριο αποτελούμενο από τα δεκαπέντε αρχαιότερα μέλη του ανώτατου δικαστηρίου και ισάριθμα μέλη εκλεγμένα από τη Βουλή με αναλογικό σύστημα, αποκλειόμενων των ίδιων των βουλευτών (άρθρα 59 – 60 ΔανΣ). Στη Γαλλία αρμόδιο είναι το Δικαστήριο της Δημοκρατίας, αποτελούμενο από δώδεκα μέλη προερχόμενα από τις τάξεις της Βουλής και της Γερουσίας και τρία μέλη του ανωτάτου δικαστηρίου της πολιτικής και ποινικής δικαιοσύνης (άρθρα 68 παρ.1, 69 παρ.1 ΓαλΣ). Στην Αυστρία τα άρθρα 142 και 143 ΑυστρΣ, αναθέτουν την εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων στο Συνταγματικό Δικαστήριο». 37 Έτσι τα Συντάγματα του Λουξεμβούργου του 1868 (άρθρο 116), της Ιταλίας του 1848 (άρθρο 134), της Πορτογαλίας του 1976 (άρθρο 133), της Ισπανίας του 1978 (άρθρο 102), της Ελβετίας του 1874 (άρθρο 112), του Βελγίου του 1831 (άρθρο 90), της Αυστρίας του 1955 (άρθρο 143), της Ολλανδίας του 1815/1963 (άρθρο 119). 38 Έτσι τα Συντάγματα της Δανίας του 1953 (άρθρο 16, 60) και της Νορβηγίας του 1814/1964. 39 Έτσι το γαλλικό Σύνταγμα του 1958 (άρθρο 68). 40 Χρυσόγονος Χ. Κώστας (με τη συνδρομή του Κουτνατζή Γ. Στυλιανού – Ιωάννη), Συνταγματικό Δίκαιο, 2η αναθεωρημένη έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονική, 2014, σελ. 548 επ. και του ίδιου, Η «Μεγάλη πορεία» προς την αποθέσμιση, ο εκφεουδαρχισμός του ελληνικού πολιτικού συστήματος, εκδ. Επίκεντρο, Αθήνα, 2011, σελ. 93 επ. 29

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


308 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

IV. O θεσμός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών στην ελληνική συνταγματική ιστορία 41 ,42 IV. A. Από το επαναστατικό Σύνταγμα της Επιδαύρου στους νόμους Ν.ΦΠΣΤ’ και Ν.ΧΕ’ Ήδη από τα Συντάγματα Εθνεγερσίας εντοπίζουμε σπερματικά κάποιες συνταγματικές προβλέψεις, οι οποίες αποτέλεσαν προδρομικής φύσεως θεσμούς της ποινικής ευθύνης των Υπουργών. Συγκεκριμένα, στο τμήμα Ζ’ (περί των καθηκόντων του Εκτελεστικού Σώματος) και την παρ. ξς’ του συνταγματικού κειμένου της Επιδαύρου (1822) συναντάμε για πρώτη φορά τον όρο ευθύνη που σχετίζεται με την άσκηση των υπουργικών καθηκόντων43. Ακόμη, στις παρ. πε’ και στην παραπεμπόμενη παρ. νγ’ οριζόταν η διαδικασία ελέγχου των Υπουργών για πολιτικό έγκλημα, η οποία, αν απέληγε σε αποδοχή της κατηγορίας, οδηγούσε στην αυτοδίκαιη έκπτωση από το υπουργικό αξίωμα 44. Το Σύνταγμα του Άστρους (1823) στην παρ. ξζ΄ αναθέτει τον έλεγχο των κατηγοριών κατά μελών του Εκτελεστικού Σώματος - συμπεριλαμβανομένων και των Υπουργών δυνάμει της παρ. ξθ’- για τη διάπραξη πολιτικών εγκλημάτων, σε ειδική επιτροπή, η οποία απαρτίζεται από εννέα μέλη τα οποία διορίζονται με απόφαση του Βουλευτικού Σώματος45. Αξιοπρόσεκτη, όμως, είναι η ρύθμιση του Συντάγματος της Τροιζήνας (1827), όπου το άρ.13246 ορίζει τα σχετικά με την ευθύνη των Γραμματέων της Επικρατείας (Υπουργών)47, προβλέποντας ένα πλέγμα ρυθμίσεων εξαιρετικά νεωτερικών και καινοτόμων σε σχέση με την περίοδο όπου ίσχυσε48. Συγκεκριμένα, η Βουλή έφερε αρμοδιότητα να ελέγχει τις κατηγορίες κατά των Γραμματέων της Επικρατείας και εφόσον αποφάσιζε η πλειοψηφία του σώματος, συγκροτούνταν προεξεταστική Επιτροπή αποτελούμενη από επτά βουλευτές. Αφού η Επιτροπή ολοκλήρωνε τις εργασίες της, διαβίβαζε στην Βουλή την αναφορά της, η οποία και θα αποφάσιζε αν θα την αποδεχθεί ή θα την απορρίψει. Σε περίπτωση που έκανε δεκτή την αναφορά, η Βουλή μετασχηματιζόταν σε δικαστήριο, το οποίο θα εκδίκαζε τη σχετική υπόθεση, υπό τον Πρόεδρο του Ανωτάτου Δικαστηρίου 49. Το Σύνταγμα του 1844 κατοχυρώνει ειδική διαδικασία - για την κατηγορία και την απόδοση ευθυνών στους Υπουργούς - κατά τα πρότυπα της αγγλοσαξονικής πρακτικής, όπως αυτή μεταφέρθηκε στο Σύνταγμα των ΗΠΑ50. Το άρ. 83 Σ 1844 όριζε ως κατηγορούσα αρχή τη Βουλή και ως δικάζον δικαστήριο την Γερουσία, ενώ το εδάφιο β’ του άρ. 83 Σ 1844 προέβλεπε «επιφύλαξη νόμου», με την οποία ο κοινός νομοθέτης εξουσιοδοτούνταν να ρυθμίσει επακριβώς τα σχετικά με την ποινική ευθύνη των Υπουργών. Μέχρι την έκδοση του νόμου και τη θέσπιση των αδικημάτων, τα οποία θα τυποποιούντο, εφαρμοζόταν το άρ. 84 Σ 184451. Ο ως άνω μνημονευόμενος νόμος δεν εκδόθηκε υπό την ισχύ του Σ 1844, με αποτέλεσμα η νέα διάταξη του άρ. 80 Σ 1864 να οδηγήσει συνεκδοχικά και στην πρόβλεψη για την έκδοση νέου νόμου που θα όριζε τα σχετικά με την ευθύνη των Υπουργών. Εκτός αυτού, το άρ. 80 Σ 1864 περιείχε παρόμοια ρύθμιση με το Σ 1844, με τη διαφορά ότι δικάζον δικαστήριο δεν ήταν η Γερουσία, αλλά δικαστήριο στο οποίο προήδρευε ο πρόεδρος του Αρείου Πάγου, ο οποίος πλαισιωνόταν από δώδεκα άλλα μέλη που κληρώνονταν σε δημόσια συνεδρίαση 52. To Σύνταγμα του 1911 περιεΛοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 42 όπου σταχυολογεί σχεδόν το σύνολο των προτάσεων κατηγορίας, παραπομπών και δικών κατά μελών της Κυβέρνησης από γενέσεως του ελληνικού κράτους. 42 Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 43 όπου η σχετική περίοδος αφικνείται από το 1850 και εξικνείται μέχρι και το 2010. 43 Σβώλος Αλέξανδρος, Η συνταγματική ιστορία της Ελλάδας, τα ελληνική Συντάγματα 1822 – 1975/1986, εκδ. Στοχαστής, 2η έκδοση, 1998, σελ. 115 όπου παρατίθεται η σχετική διάταξη. 44 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 113, 117 όπου παρατίθενται οι σχετικές διατάξεις. 45 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 129 – 130 όπου μνημονεύονται οι σχετικές διατάξεις. 46 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 148 όπου παρατίθεται η σχετική διάταξη. 47 Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη Νεολληνική Ιστορία 1800 – 2010, εκδ. ΠΟΛΙΣ, 2011, Αθήνα, σελ. 53 επ. 48 Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, ό.π., σελ. 252 επ. 49 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 148 όπου παρατίθεται η σχετική διάταξη. 50 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 590 επ. 51 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 165 όπου παρατίθεται η σχετική διάταξη. 52 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 180 – 181 όπου παρατίθενται οι σχετικές διατάξεις, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 590 – 591. 41

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 309

λάμβανε ρύθμιση σχεδόν ταυτόσημη με το Σύνταγμα του 1864 ( το ταυτάριθμο με το Σ 1864 άρ. 80 Σ 1911)53. Η διάταξη του Συντάγματος του 1927 παρουσιάζει εξαιρετικό ενδιαφέρον και από ορολογικής απόψεως, μιας και οι χρησιμοποιούμενες έννοιες προσομοιάζουν με τις αντίστοιχες έννοιες και προβλέψεις της ισχύουσας ρύθμισης. Συγκεκριμένα το άρ. 93 Σ 1927 αναγορεύει την Βουλή σε αποκλειστικά («μόνη έχει το δικαίωμα») αρμόδια για την απονομή κατηγοριών κατά Υπουργών για αδικήματα που διέπραξαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους54. Ενώ απονέμονται δικαιοδοτικές αρμοδιότητες στη Γερουσία, η οποία εκδικάζει τις σχετικές υποθέσεις ως ειδικό δικαστήριο 55. Τέλος, το Σύνταγμα του 1950 περιείχε διάταξη (άρ. 80 Σ 1952), η οποία σχεδόν αδιαφοροποίητα με το Σ 1911 ρύθμιζε τα σχετικά με την ποινική ευθύνη των Υπουργών56. Ως προς το νομοθετικό καθεστώς της ποινικής ευθύνης των Υπουργών και λαμβανομένων υπόψη όσων εκτέθηκαν ανωτέρω παρατηρητέα είναι τα εξής: oι πρώτοι νόμοι περί ευθύνης των Υπουργών ήταν ο ν. ΦΠΣΤ της 22ας Δεκεμβρίου 1876 και ο ν. ΧΕ της 11 ης Μαρτίου 187757. Τα δύο αυτά νομοθετήματα εκδόθηκαν κατά τη συνταγματική επιταγή του άρ. 80 Σ 186458. Το νομοθετικό πλαίσιο ρύθμιζαν, κυρίως, τα άρ.10 – 61 του ν.ΦΠΣΤ59 οι διατάξεις του οποίου «κατά το μάλλον ή το ήττον» ίσχυσαν μέχρι και το πραξικόπημα της 21ης Απριλίου60. Δεδομένου ότι το Σύνταγμα του 1927 ως δικάζον δικαστήριο όριζε τη Γερουσία, οι διατάξεις των νομοθετημάτων αυτών αντικαταστάθηκαν προσωρινά από τον ν. 3398/192761. Το καθεστώς αυτό είχε βραχεία διάρκεια, όπως και το θνησιγενές Σύνταγμα του 1927, αφού με την κατάλυση του στις 10.10.1935 και την αναβίωση του Συντάγματος του 1911, επήλθε κενό στη ρύθμιση των ζητημάτων των σχετικών με την ποινική ευθύνη των Υπουργών, η οποία καλύφθηκε από το ν. 1443/1950 που επανέφερε σε ισχύ τις ρυθμίσεις του ν. ΦΠΣΤ62. Από την αρχική αυτή περιδιάβαση στη συνταγματική μας ιστορία, διαπιστώνουμε μια συνταγματική ομοιομορφία ως προς το όργανο που έφερε την αρμοδιότητα να ασκήσει δίωξη κατά των Υπουργών. Και αυτό ήταν η εθνική αντιπροσωπεία. Όπως ανέφερε και ο Ιωάννης Αραβαντινός, η ανάθεση της ποινικής κατηγορίας στην εθνική αντιπροσωπεία «δεν είναι εφεύρεσις των νεότερων νομοθεσιών, αλλ’ ούτε προϊόν τινος θεωρίας. Είναι απλούν και ιστορικώς ευεξήγητον φαινόμενον της πολιτικής ιστορίας»63. Αυτό αποτελεί εν μέρει το δικαιολογητικό σκοπό της ανάθεσης της ποινικής κατηγορίας σε πολιτικό όργανο. Ωστόσο, η ύπαρξη ειδικού καθεστώτος για την ποινική ευθύνη των Υπουργών έχει, όπως αναφέραμε και ανωτέρω, ως ratio την ανάγκη διαφύλαξης των συμφερόντων της πολιτείας64, αλλά και του ίδιου του φορέα65, έτσι ώστε να μπορεί να ασκεί ακώλυτα και ανεμπόδιστα τα υπουργικά του καθήκοντα. Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 202 όπου παρατίθεται επακριβώς η διάταξη. Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 235 όπου παρατίθεται επακριβώς η διάταξη. 55 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 235 Ibidem. 56 Σβώλος Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 273 – 274. 57 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 314, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 590 επ. 58 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 314, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 590 επ. 59 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 315 όπου συγκεντρώνει και συστηματοποιεί τις σχετικές ρυθμίσεις. 60 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 591. 61 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 315 62 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 315 όπου αναφέρει ότι ο ν. 1443/1950 θεώρησε τις διατάξεις 10 – 61 του Ν.ΦΠΣΤ ως αυτοδικαίως ισχύουσες. 63 Αραβαντινός Ιωάννης, Πραγματεία περί ευθύνης των ηγεμόνων και των υπουργών, 1880, σελ. 262. 64 Μάνεσης Αριστόβουλος, σχόλιο σε Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 315 όπου σημειώνουν: «Ο θεσμός της ποινικής ευθύνης υπακούει στην αναγκαία σύνδεση δύο διαφορετικών σκεπτικών: από τη μία θέλει να προστατεύσει τα συμφέροντα της πολιτείας απέναντι σε ενδεχόμενες εγκληματικές ενέργειες Υπουργών και από την άλλη λαμβάνεται υπόψη ότι το υπουργικό λειτούργημα εκθέτει το φορέα του, περισσότερο από κάθε άλλο σε ενδεχομένως υστερόβουλες και αβάσιμες κατηγορίες ή διώξεις εκ μέρους των πολιτικών τους αντιπάλων, έναντι των οποίων πρέπει να προστατεύονται όχι μόνο αυτοί προσωπικά, αλλά και το κύρος και η λειτουργία των κοινοβουλευτικών θεσμών». 65 Αραβαντινός Ιωάννης, ό.π., σελ. 258 όπου σημειώνει: «δεν πρέπει να επιτραπή εις πάντα πολίτην η ενάσκησις του προς κατηγορίαν των υπουργών δικαιώματος. Ουδεμία νομοθεσία, ουδείς δημοσιολόγος, καθ’ όσον είναι εις ημάς γνωστόν, εξαιρουμένου του Hoffmann, υπεστήριξε το εναντίον», Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 42. 53 54

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


310 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

IV. B. Το άρ. 86 Σ του 1975 και το ν. δ. 802/1971 Πριν εισέλθουμε στην ουσιαστική εξέταση τόσο της συνταγματικής, όσο και της νομοθετικής ρύθμισης, σκόπιμη κρίνεται η ακόλουθη αποσαφηνιστική επισήμανση. Το ν. δ. 802/1971 θεσπίστηκε από το καθεστώς της 21ης Απριλίου στο πλαίσιο του «εκδημοκρατισμού» και της «φιλελευθεροποίησής» του66. Μετά την αποκατάσταση της δημοκρατίας και τη θέσπιση του Συντάγματος του 1975, το ν. δ. 802/1971 διατηρήθηκε σε ισχύ με ρητή συνταγματική πρόβλεψη (άρ. 115 παρ. 1 Σ 197567), παρά τη νέα διάταξη του άρ. 86 Σ 197568, που προέβλεπε την έκδοση σχετικού νόμου. Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις που ρύθμιζαν την ποινική ευθύνη των Υπουργών και οι δικονομικές προϋποθέσεις που προέβλεπαν τα σχετικά με τη δίωξή τους, τυποποιούνταν και στο άρ. 86 Σ 1975 και στο ν. δ. 802/1971 αλλά και στον Κανονισμό της Βουλής 69. Ιδίως δε όταν αλληλεπικαλύπτονταν ή συγκρούονταν διατάξεις του ν. δ. 802/1971 και του ΚτΒ, ανέκυπτε το ζήτημα ποιο εκ των δύο υπερέχει, και άρα ποιο εκ των δύο κρίνεται εφαρμοστέο70. Οι συγκεκριμένες θεωρητικές διχογνωμίες και αντιπαρατιθέμενες απόψεις θα αναπτυχθούν συντόμως παρακάτω. Αναφέρεται, αρχικά, ότι το Σύνταγμα του 197571 στο προϊσχύον άρ. 86 Σ, όριζε τα εξής: δικαίωμα κατηγορίας κατά των Υπουργών διατηρούσε αποκλειστικά η Βουλή, η οποία μπορούσε να αποφασίσει την αναστολή της ποινικής δίωξης ή να συστήσει ειδική επιτροπή από βουλευτές και ανώτατους δικαστικούς για τον έλεγχο της κατηγορίας, αν δεν περατωνόταν η διαδικασία κατά Υπουργού ή Υφυπουργού, ενώ παραχωρούσε την άδεια της για την άσκηση δίωξης – ανάκρισης – προανάκρισης από τις κοινές διωκτικές αρχές. Προβλεπόταν, επίσης, η ύπαρξη ειδικού δικαστηρίου στο οποίο προήδρευε ο πρόεδρος του ΑΠ, που πλαισιωνόταν από δώδεκα δικαστές που έφεραν την ιδιότητα του Αεροπαγίτη ή του Προέδρου Εφετών. Τέλος, αν κατά τη διενέργεια διοικητικής εξέτασης προέκυπταν στοιχεία που μπορούσαν να θεμελιώσουν ευθύνη μέλους της Κυβέρνησης ή Υφυπουργού (από αυτά που ορίζονταν στον οικείο νόμο), διαβιβάζονταν στη Βουλή δια του εισαγγελέως 72. Το ν. δ. 802/1971 περιείχε τόσο ουσιαστικές όσο και δικονομικές ρυθμίσεις. Συγκεκριμένα τα άρθρα 1 ως 5 του νόμου τυποποιούσαν τις αξιόποινες πράξεις, οι οποίες συνιστούσαν και τα αντίστοιχα ποινικά αδικήματα για τα οποία διώκονταν μέλη της Κυβέρνησης ή Υφυπουργός κατά την άσκηση των καθηκόντων τους73. Οι πράξεις αυτές ήταν: η παραβίαση του Συντάγματος και των νόμων74, η εκ προθέσεως βλάβη των συμφερόντων του κράτους75, η παράνομη προσυπογραφή76, οι ανακοινώσεις κατά παραβίαση της υποχρεώσεως απορρήτου77 και, τέλος, η παράβαση ποινικών νόμων κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους78. Η ασκηθείσα κριτική ως προς τη συνταγματικότητα των διατάξεων αυτών, αφορούσε κυρίως τα άρθρα 1 και 2 του ν. δ. 802/1971, τα οποία χαρακτηρίστηκαν ως γενικές και αόριστες ρυθμίσεις μη συνάδουσες με το άρ. 7 Σ, που προϋποθέτει πλήρη και συγκεκριμένη περιγραφή της ποινικά κολάσιμης πράΤσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ.315 επ. 115 παρ. 1 Σ 1975: «Ώσπoυ να εκδoθεί o νόμoς πoυ πρoβλέπεται από τo άρθρo 86 παράγραφoς 1, εφαρμόζoνται oι κείμενες διατάξεις για τη δίωξη, ανάκριση και εκδίκαση των κατά τα άρθρα 49 παράγραφoς 1 και 85 πράξεων και παραλείψεων». 68 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ.315 επ. 69 Στο εξής: ΚτΒ. 70 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 592 επ., Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 316 επ. 71 Άρθρο 86 παρ. 1 Σ 1975, άρθρο 86 παρ. 2 εδ. γ’ Σ 1975, άρθρο 86 παρ. 3 Σ 1975, άρθρο 86 παρ.2 εδ. α’ Σ 1975, άρθρο 86 παρ.1 Σ 1975, άρθρο 86 παρ.2 εδ. β’ Σ 1975. 72 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 593. 73 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 593. 74 Άρθρο 1 του ν. δ. 802/1971. 75 Άρθρο 2 του ν. δ. 802/1971. 76 Άρθρο 3 του ν. δ. 802/1971. 77 Άρθρο 4 του ν. δ. 802/1971. 78 Άρθρο 5 του ν. δ. 802/1971. 66 67

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 311

ξης79. Θεωρήθηκαν, δηλαδή, οι διατάξεις αυτές ως «λευκοί ποινικοί νόμοι» (Blanketstrafgesetz), οι οποίοι παρέπεμπαν στο σύνολο της έννομης πράξης 80. Η αντισυνταγματικότητα των ως άνω άρθρων συμπαρέσυρε και το άρθρο 3 του ν. δ. 802/1971, αφού η προσυπογραφή αφορούσε πράξη που αναφερόταν στα παραπάνω άρθρα81. Θεωρητικές συγκρούσεις προκάλεσε, επίσης, και το εννοιολογικό περιεχόμενο του άρθρου 7 του ν. δ. 802/197182 όπου όριζε τα σχετικά με την παραγραφή των σχετικών εγκλημάτων των άρθρων 1 – 5. Συγκεκριμένα, η ανακύψασα θεωρητική διαφωνία αφορούσε τη φύση και το περιεχόμενο του όρου «παραγραφή» και αν αυτή επρόκειτο για παραγραφή με την έννοια του ουσιαστικού ποινικού δικαίου ή αν ήταν παραγραφή υπό την έννοια της αποσβεστικής προθεσμίας 83. Υποστηρίχθηκαν από σημαντική μερίδα της θεωρίας και οι δύο απόψεις84, ωστόσο, υπερίσχυσε η άποψη που έκανε λόγο για παραγραφή κατά την κυριολεκτική έννοια του όρου85. Θεωρητικές τριβές προκάλεσε, επίσης, η δυνατότητα ή μη αναστολής της παραγραφής, καθώς και το αφετηριακό σημείο από το οποίο θα εκκινούσε η αναστολή της παραγραφής εφόσον ήταν δυνατή. Ως προς την αναστολή της παραγραφής, κατά την κρατούσα άποψη στη θεωρία86, ήταν δυνατή η αναστολή κατά ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του ΠΚ, στο γενικό μέρος του οποίου παρέπεμπε το άρθρο 8 του ν. δ. 802/1971 87. Εκτός αυτού, η άποψη αυτή στηρίχθηκε και στο δικαιολογητικό σκοπό της ρύθμισης που ήταν σύντομη περάτωση των υποθέσεων που αφορούσαν τα πρόσωπα των μελών της Κυβέρνησης ή τους Υφυπουργούς 88. Η μη αναστολή της παραγραφής, από την άλλη, στηρίχθηκε στο ερμηνευτικό επιχείρημα ότι η παραγραφή και η αναστολή είναι ακατάλυτες, έτσι ώστε να θεωρούνται ενιαίες, μιας και ο χρόνος παραγραφής δεν είναι ο συνήθης

Μανωλεδάκης Ιωάννης, Προβλήματα από τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του νόμου περί ευθύνης των Υπουργών, Βιβλιοθήκη «Υπεράσπισης», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σελ. 129 επ., την αντίθετη άποψη υποστήριξαν οι Μάνεσης Αριστόβουλος – Τσάτσος Θ. Δημήτρης σε συνέντευξη τους στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία» στις 30.03.1989 οι οποίοι εκτός των άλλων υποστήριξαν ότι: «Φυσικά, δεν μπορεί πάντως να τεθεί εδώ θέμα ενδεχόμενης αντίθεσης προς το άρθρο 7 Σ, διότι ο προσδιορισμός του αδικήματος με παραπομπή δεν σημαίνει ότι η σχετική διάταξη δεν είναι βέβαιη». 80 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 594. 81 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, «Η ποινική ευθύνη των Υπουργών», ΠοινΧρ, ΝΘ/2009, σσ.769 – 778 και κυρίως σελ.770 όπου παρατίθεται η συγκεκριμένη άποψη. 82 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 594 όπου παραθέτει τη σχετική διάταξη και αναπτύσσει το σχετικό προβληματισμό. 83 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 595. 84 Υπέρ της ερμηνευτικής εκδοχής της αποσβεστικής προθεσμίας τάχθηκαν οι: Βολουδάκης Ευάγγελος, Αποκλειστική προθεσμία δίωξης ή χρόνος παραγραφής των υπουργικών εγκλημάτων;, στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία», 18.09.1989, Μπέσιλα – Βήκα Ευριδίκη, Η ευθύνη των Υπουργών, στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία», 28.04.1989, ενώ υπέρ της ερμηνευτικής εκδοχής της παραγραφής ως παραγραφής κατά την έννοια του ουσιαστικού ποινικού δικαίου τάχθηκαν οι Ανδρουλάκης Νίκος, Γύρω από την ποινική ευθύνη των Υπουργών, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1989, σελ. 46 επ., Μανωλεδάκης Ιωάννης, Αμετάκλητη απόφαση, στην εφημερίδα «ΤΑ ΝΕΑ», 11.07.1989. 85 Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού συστήματος, ό.π., σελ. 41 όπου σημειώνει εμφατικώς: «[..] κατέστησε την παραγραφή όχι μόνο έννοια του ουσιαστικού ποινικού δικαίου αλλά και έννοια συνταγματικής πια περιωπής». 86 Την άποψη αυτή υποστήριξαν: Ανδρουλάκης Νίκος, ό.π., σελ.46 επ., Μαγκάκης Αλέξανδρος – Γεώργιος, Η παραγραφή των σκανδάλων. Ένα έγκλημα απαράγραπτο, στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», 25.06.1989, Σπινέλλης Διονύσιος, Ερμηνευτικά προβλήματα του νόμου περί ευθύνης Υπουργών, στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», 30.07.1989, ενώ την αντίθετη άποψη υποστήριξε ο Μανωλεδάκης Ιωάννης, Αμετάκλητη απόφαση, στην εφημερίδα «ΤΑ ΝΕΑ», 11.07.1989. 87 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ.595. 88 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ.597 όπου προσθέτει το εξής ενδιαφέρον: «Επίσης, αν ο νομοθέτης ήθελε την έκδοση αμετάκλητης απόφασης πριν από το πέρας της πρώτης συνόδου της βουλευτικής περιόδου που ακολουθούσε την περίοδο κατά την οποία είχαν διαπραχθεί τα εγκλήματα, δεν θα είχε νόημα η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. δ. 802/1971 […], όπως και η διάταξη του άρθρου 158 παρ.6 εδ.2 του ΚτΒ». 79

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


312 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

ημερολογιακός, αλλά είναι χρόνος θεσμικός, πολιτικός που υπολογίζεται σε βουλευτικές περιόδους και συνόδους89. Όπως αναφέρθηκε, οι ρυθμίσεις που αφορούσαν τη διαδικασία δίωξης των Υπουργών ερείδονταν και στον ΚτΒ (όπως είχε διαμορφωθεί από 22.06.1987), και συγκεκριμένα στα άρθρα 153 – 15890. Η κατανομή των αρμοδιοτήτων, κατά το Σύνταγμα, ανάμεσα στη Βουλή και στον κοινό νομοθέτη, δημιουργούσε σύγκρουση αρμοδιοτήτων, μιας και οι διατάξεις τους είτε αλληλεπικαλύπτονταν είτε ήταν αντίθετες μεταξύ τους91. Στις αναφυόμενες αυτές περιπτώσεις, ετίθεντο το ζήτημα υπέρ ποίας ρύθμισης θα αιρόταν η σύγκρουση. Οι εκπεφρασθείσες, όμως, επιφυλάξεις και διαφωνίες δεν διατυπώθηκαν επί του γενικότερου αυτού ερμηνευτικού προβληματισμού, αλλά τέθηκαν επ’ αφορμής του ζητήματος της τύχης των συμμετόχων92. Συγκεκριμένα, ενώ ο ΚτΒ93 προέβλεπε ότι η Βουλή δεν υποχρεούται, αλλά δικαιούται να εντάξει τους συμμετόχους στην ειδική διαδικασία του άρθρου 86 Συντάγματος 1975, το ν. δ. 802/197194 αντιθέτως προέβλεπε την συμπαραπομπή τους95. Και στην περίπτωση αυτή, οι υποστηρισθείσες απόψεις υπήρξαν διιστάμενες. Η πρώτη άποψη επικαλούντο το άρθρο 65 παρ. 1 Σ, το οποίο θεμελιώνει την ελεύθερη και δημοκρατική λειτουργία της Βουλής (αυτονομία), έτσι ώστε βάσει του διαχωρισμού των σταδίων σε κοινοβουλευτικό και δικαστηριακό, κάθε ζήτημα που ανάγεται στη συμμετοχή της Βουλής στη διαδικασία, να αποτελεί πρόκριμα για την εφαρμογή του ΚτΒ 96. Ωστόσο, η άποψη αυτή επικρίθηκε κατά το ότι η ιδιαίτερη φύση του ΚτΒ και ο εξαιρετικός χαρακτήρας της διάταξης του άρθρου 65 παρ. 1 ΚτΒ, απαιτούσαν μια στενή ερμηνεία, με αποτέλεσμα η αμφιβολία ως προς την αρμοδιότητα να λύεται υπέρ του νόμου97,98. Τέλος, επί της δικαστηριακής διαδικασίας προβλέπονταν δύο στάδια αυτά της προδικασίας και της επ’ ακροατηρίου διαδικασίας, τα οποία ρυθμίζονταν από κοινού από το ν. δ. 802/1971 (άρθρα 24 – 30, 37 - 40) και τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (άρθρα 329 επ.). Οι ρυθμίσεις του ΚΠΔ εφαρμόζονταν, εφόσον δεν αντίκειντο στο νόμο ή δεν είχαν τροποποιηθεί από αυτόν99. Η αποκομισθείσα εμπειρία από την εφαρμογή του θεσμού την περίοδο 1989 – 1994, που χαρακτηρίστηκε από τη διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και την ένταση στις σχέσεις πολιτικών και δικαιοσύνης, αποτέλεσε τη θρυαλλίδα για τη μεταρρύθμιση του θεσμού πρώτα σε επίπεδο του κοινού νόμου με την έκδοση του εκτελεστικού ν. 2509/1997, και έπειτα σε συνταγματικό επίπεδο με την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001100. Σπέρματα της βούλησης του μετέπειτα συνταγματικού νομοθέτη101, παρατηρούμε στις ρυθμίσεις του ν. 2509/1997, οι οποίες υπήρξαν ο προπομπός του αναθεωρητικού διαβήματος. Συγκεκριμένα ο ν. 2509/1997 που αντικατέστησε το ν. δ. 802/1971, σε πρώτο επίπεδο επέλυσε το ζήτημα των ιδιώνυμων υπουργικών αδικημάτων, παραπέμποντας στις διατάξεις του ουσιαστικού ποιΜανωλεδάκης Ιωάννης, ό.π., και Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 595 – 596. Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 599. 91 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 599, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 316 επ. 92 Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού συστήματος, ό.π., σελ. 37. 93 Άρθρο 153 παρ. 1 εδ’ β ΚτΒ. 94 Άρθρο 9 ν. δ. 802/1971. 95 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ.599, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ.316 επ. 96 Σπυρόπουλος Φίλιππος, Οι διατάξεις περί ευθύνης Υπουργών, στην εφημερίδα «Καθημερινή», 01.04.1989, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 316 επ., Βολουδάκης Ευάγγελος, Αποκλειστική προθεσμία δίωξης ή χρόνος παραγραφής των αδικημάτων; στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία», 30.03.1989, Μπενάκη – Ψαρούδα Άννα, Περί της «τύχης» των συνεργών, στην εφημερίδα «Καθημερινή», 06-07.01.1990. 97 Ράικος Αθανάσιος, Γνωμοδότηση προς τον Πρόεδρο της Βουλής, δημοσιευμένη στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», 06.08.1989, Ανδρουλάκης Νίκος, Γύρω από την ποινική ευθύνη των Υπουργών, ό.π., σελ. 62 επ. 98 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 602 όπου θέτει και μια τρίτη διάσταση του ζητήματος σχετικά με τις προβλέψεις του ΚτΒ, του ν. δ. 802/1971 και την συμφωνία αυτών με την συνταγματική πραγματικότητα. 99 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 603, Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., σελ. 322 επ. 100 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 130. 101 Βενιζέλος Ευάγγελος, Σχεδίασμα για την αναθεώρηση του άρθρου 86 Σ 1975/1986 και τη ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των Υπουργών, βιβλιοθήκη «Υπεράσπισης», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1993, σελ. 47 επ. 89 90

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 313

νικού δικαίου102. Συνεκδοχικά, επιλύονταν έτσι και το ζήτημα της παραγραφής και της αναστολής της παραγραφής, εφόσον είχαμε ευθεία εφαρμογή των αντίστοιχων διατάξεων του Ποινικού Κώδικα. Ίσως η σπουδαιότερη ρύθμιση της νομοθετικής μεταρρύθμισης ήταν ότι οι συμμέτοχοι κατηγορούνταν και δικάζονταν από κοινού με τα καταγγελθέντα μέλη της Κυβέρνησης ή τους Υφυπουργούς, χωρίς να καταλείπει στη Βουλή διακριτική ευχέρεια για το αν πρέπει ή όχι να τους συμπαραπέμψει103. Συμπερασματικά, και κρίνοντας με την ασφάλεια της χρονικής απόστασης, ο θεσμός της ποινικής ευθύνης των Υπουργών όπως διαμορφώθηκε από το Σύνταγμα του 1975 και το ν. δ. 802/1971 υπήρξε καθόλα προβληματικός. Η αποσπασματικότητα των ρυθμιστικών εξουσιών, ανάμεσα στον ΚτΒ και τον κοινό νόμο, όπως αναφέρθηκε, δημιουργούσε ζητήματα αντινομικών προβλέψεων, ένεκα της κανονιστικής ανομοιομορφίας τους. Η εμπλοκή δε των βουλευτών στη σύνθεση του Ειδικού Δικαστηρίου με την ιδιότητα των κατηγόρων, αποτελούσε αδικαιολόγητο συμφυρμό πολιτικών και νομικών στοιχείων, που οδήγησε αναπόφευκτα, στην αμφίβολη συνταγματικά, ενοποίηση της πολιτικής και της ποινικής ευθύνης των κατηγορουμένων104. Βέβαια πολλά από τα κατάλοιπα του προϊσχύοντος καθεστώτος διατηρήθηκαν και στη νέα διάταξη του άρθρο 86 Σ 2001. V. Η ισχύουσα ρύθμιση του άρθρου 86 Σ: παθολογίες της διάταξης Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 η διάταξη του άρθρου 86 μεταβλήθηκε συθέμελα. Τη νέα διάταξη, μάλιστα, χαρακτηρίζει ένας «μαξιμαλισμός», μιας και «υπερφορτώθηκε» από λεπτομερείς δικονομικές και άλλες ρυθμίσεις που δεν συνάδουν με την ελλειπτικότητα ενός συνταγματικού κειμένου105. Στοχοθεσία, λοιπόν, της παρούσας ενότητας, δεν είναι η λεπτομερής ανάλυση της ισχύουσας συνταγματικής διάταξης - η οποία εξαντλητικώς παρουσιάζεται από το σύνολο της θεωρίας 106 - αλλά η ανάδειξη του πυρήνα της προβληματικότητας του θεσμού. Και αυτός ο πυρήνας διαλαμβάνει το ζήτημα της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Βουλής να ασκήσει δίωξη κατά των Υπουργών, το ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 86 σχετικά με τα τελούμενα εγκλήματα, καθώς και το σύντομο χρονικό διάστημα εντός του οποίου διαθέτει η Βουλή την αρμοδιότητα να ασκήσει τη δίωξη. Η ισχύουσα ρύθμιση του άρθρου 86 Σ στην πρώτη παράγραφο καθιδρύει ειδικό καθεστώς για τα μέλη της Κυβέρνησης ή τους Υφυπουργούς, αφού αναγνωρίζει στη Βουλή την αποκλειστική αρμοδιότητα άσκησης δίωξης και όχι στις κοινές διωκτικές αρχές107. Στις προηγούμενες ενότητες αναπτύχθηκαν οι ιστορικοί λόγοι που οδήγησαν στην εμπλοκή της Βουλής στη διαδικασία δίωξης των Υπουργών, ενώ εκτέθηκε και το απαιτούμενο συγκριτικό πλαίσιο. Ωστόσο, ως προς το τελευταίο αξίζει να σημειωθεί ότι παρουσιάζεται σε άλλες συνταγματικές δικαιοταξίες, μια υποχώρηση του ρόλου των πολιτικών οργάνων στη διαδικασία δίωξης και κατηγορίας των Υπουργών, που συνεπάγεται ενίσχυση του ρόλου και ανάθεση της σχετικής αρμοδιότητας από τις διωκτικές αρχές108. Απομένει η δογματική εξέταση

Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 604. Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 604. 104 Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 109 - 110. 105 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος», ΠοινΧρ, ΝΑ/2001, σσ.783 – 787. 106 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 399 επ., Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 544 επ., Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π. σελ. 583 επ, Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 1160 επ. 107 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 548, του ίδιου, «Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος», ό.π., σελ. 784, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 604 επ., Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 561 επ. 108 Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 44 όπου αναφέρει: «Για να μεταφερθούμε στο πεδίο της ηπειρωτικής Ευρώπης, ο Θεμελιώδης Νόμος της Βόννης δεν περιέχει ειδική διάταξη για την ποινική ευθύνη των Υπουργών. Στην Ισπανία οι διατελέσαντες υπουργοί διώκονται κατά τις κοινές διατάξεις, εκτός ορισμένων περιπτώσεων πολιτικών εγκλημάτων. Στη Γαλλία, η ποινική δίωξη χωρεί πλέον χωρίς άδεια της Βουλής, ενώ στην Ιταλία η ποινική δίωξη ασκείται από τη δικαστική εξουσία και ο ρόλος του Κοινοβουλίου περιορίζεται στη δυνατότητα να σταματήσει τη διαδικασία αν κρίνει ότι ο υπουργός έδρασε για την προστασία ενός συνταγματικού κρίσιμου ή δημοσίου συμφέροντος». 102 103

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


314 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

των λόγων που οδήγησαν στη διατήρηση της σχετικής αρμοδιότητας της Βουλής και με την αναθεώρηση του 2001. Δικαιολογητικοί λόγοι του ειδικού καθεστώτος και του πρωτεύοντος ρόλου της Βουλής υπήρξαν οι εξής: πρώτον, η φύση της ποινικής κατηγορίας, όταν αυτή αφορά υπουργικό αδίκημα 109. Υποστηρίχθηκε110, δηλαδή, ότι η συνύπαρξη στοιχείων ποινικού και πολιτικού χαρακτήρα επιβάλλουν την εμπλοκή ενός πολιτικού οργάνου όπως η Βουλή κατά την διερεύνηση και τον έλεγχο των υπουργικών ευθυνών. Άποψη του γράφοντος είναι ότι δεν μπορεί να συγχέεται η υπουργική ιδιότητα που έχει εξ ορισμού πολιτική διάσταση, με τον ποινικό έλεγχο που υπακούει στις αρχές της δικαιότητας και δικαιοκρατικότητας111. Και αυτό γιατί η δίωξη με όρους «σκοπιμότητας» μπορεί να οδηγήσει από την πολιτική αντιπαράθεση στη νομική αντιδικία ή, αντιστρόφως, η ανάγκη διαφάνειας και ελέγχου να μετατραπεί σε ατιμωρησία και ασυδοσία. Δεύτερον, προβλήθηκε ως επιχείρημα ο εγγυητικός ρόλος της Βουλής, και γενικότερα του θεσμού, προς προστασία του υπουργικού αξιώματος, έτσι ώστε οι φορείς του να μην καθίστανται ούτε «όμηροι» των πολιτικών τους αντιπάλων ούτε τυχόν κακόβουλων και συκοφαντικών διώξεων προερχομένων από πολίτες ή ακόμα και από εισαγγελείς112. Σημείωνε, μάλιστα, ο τότε εισηγητής της πλειοψηφίας και εμπνευστής της αναθεώρησης του άρθρου 86 Σ, ότι το συγκεκριμένο άρθρο «απέβλεπε ακριβώς στη θωράκιση των υπουργών και πρώην υπουργών έναντι της δικαστικής και εισαγγελικής δημαγωγίας»113. Με άλλα λόγια, ο κίνδυνος «δικαστικοποίησης»114 της διαδικασίας που διατυπωνόταν τότε και εξακολουθεί να προτάσσεται προς υπεράσπιση της διάταξης, οδήγησε τελικά σε μια «πολιτικοποίηση» συνολικά του θεσμού είτε αυτή εκδηλώνεται ως «ποινικοποίηση» των πράξεων των πολιτικών αντιπάλων είτε ως συγκάλυψη και «αμνήστευση» των ευθυνών των προερχομένων από μέλη της Κυβέρνησης ή τους Υφυπουργούς της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας. Όλα όσα προαναφέρθηκαν κατατείνουν στο ότι υπάρχει μια γενικώς εκδηλωμένη και εκφρασμένη δυσπιστία115 του πολιτικού συστήματος προς την πολιτική αμεροληψία του δικαστή116. Μια δυσπιστία που έγκειται στο φόβο ότι οι εισαγγελείς και οι δικαστές εν γένει, εμφορούμενοι από πολιτικές προθέσεις, θα ασκούν αφειδώς και αμέτρως ποινικές διώξεις κατά μελών της Κυβέρνησης. Η δημιουργία, δηλαδή, ενός προνομιακού καθεστώτος κατά παρέκκλιση της ισότητας των πολιτών απέναντι στο νόμο δικαιολογείται, όχι από την ανυποληψία και την αφερεγγυότητα του πολιτικού συστήματος, αλλά από μια ενδεχόμενη και υποτιθέμενη πολιτική αμεροληψία της δικαστικής λειτουργίας. Είναι, βέβαια, πρωτόφαντο να εμπιστεύεται κανείς όχι τον θεσμό της δικαιοσύνης, αλλά τον πολιτικό του αντίπαλο117. Πρωταρχικώς λοιπόν, οψέποτε κινηθεί η διαδικασία αναθεώρησης και εφόσον συμπεριληφθεί το άρθρο 86 στις προς αναθεώρηση διατάξεις, πρέπει να τεθεί το ζήτημα της κατάργησης ή της διατήρησης της αρμοδιότητας της Βουλής. Όπως απορρέει από τα παραπάνω και θα διατυπωθεί και στην ενότητα των συμπερασμάτων, de constitutione ferenda, θα πρέπει να αφαιρεθεί από τη Βουλή, η αρμοδιότητα άσκησης ποινικής δίωξης και να ανατε-

Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 44. Λοβέρδος Ν. Ανδρέας, ό.π., σελ. 92, Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού πολιτεύματος, ό.π., σελ. 33 επ., Κατρούγκαλος Γεώργιος, Η σχέση πολιτικής και ποινικής ευθύνης των υπουργών, ό.π., σελ. 63 επ. 111 Δαλακούρας Ι. Θεοχάρης, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Τόμος Α’, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 38 επ. 112 Βενιζέλος Ευάγγελος, Εύκολοι μύθοι και αλήθειες για το άρθρο 86 του Συντάγματος και την ποινική ευθύνη των υπουργών, στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία», 30.04.2011, Βενιζέλος Ευάγγελος, Σχεδίασμα για την αναθεώρηση του άρθρου 86 Σ 1975/1986 και τη ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των Υπουργών, ό.π., σελ. 49 επ. 113 Βενιζέλος Ευάγγελος, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2002, σελ. 286 – 287, 296. 114 Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού πολιτεύματος, ό.π., σελ. 35 επ. 115 Βενιζέλος Ευάγγελος, Η ποινική ευθύνη των υπουργών στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού πολιτεύματος, ό.π., σελ. 35 επ. 116 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 549, Σπυρίδων Β. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 44. 117 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 549 όπου σημειώνει: «Αν όμως η πολιτική αμεροληψία των δικαστών είναι αμφίβολη ή αμφισβητήσιμη, η πολιτική αμεροληψία των βουλευτών είναι εξ ορισμού ανύπαρκτη». 109 110

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 315

θεί στη τακτική δικαιοσύνη, σε ανώτερους εισαγγελικούς λειτουργούς ή ακόμα και σε συλλογικό όργανο. Ένα δεύτερο ζήτημα, που αναφύεται από την εξέταση της ισχύουσας ρύθμισης είναι αυτό της σύντομης αποσβεστικής προθεσμίας (και όχι παραγραφής118,119) που θεσπίζει η παρ. 3 εδ’ ε του άρθρου 86 Σ, η οποία, αν παρέλθει, στερεί από τη Βουλή τη δυνατότητα να ασκήσει την αποκλειστική αρμοδιότητα της. Ένα ζήτημα που απασχόλησε προσφάτως, κατά τρόπο οξύ και συγκρουσιακό την θεωρία, τόσο ως προς το περιεχόμενο όσο και προς την ερμηνεία της διάταξης. Παρεμπιπτόντως, λοιπόν, με τη θεωρητική εξέταση της διάταξης, θα παρουσιαστούν και οι ερμηνευτικές αντιπαραθέσεις και αντεγκλήσεις που δημιουργήθηκαν ως προς αυτήν, από την πρόσφατη εφαρμογή του θεσμού. Σε μια πρώτη ανάγνωση και βάσει της γραμματικής ερμηνείας της διάταξης –η οποία αναφέρει ότι ο χρονικός περιορισμός της άσκησης δίωξης από τη Βουλή είναι η παρέλευση δύο τακτικών συνόδων – δε φαίνεται να υπάρχει κάποια αμφισημία, τέτοια που να δικαιολογεί κίνδυνο παρερμήνευσης της. Ιδίως από τη στιγμή που αυτό επιβεβαιώνεται και από τον εισηγητή της πλειοψηφίας της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής, ο οποίος αναφέρει ρητώς ότι: «Είναι επίσης προφανές ότι αν η Βουλή διαλυθεί πριν από την ολοκλήρωση της δεύτερης τακτικής της συνόδου, λήγει a fortiori η κατά χρόνον αρμοδιότητα της Βουλής, καθώς αρχίζει, με την εκλογή της νέας Βουλής, νέα βουλευτική περίοδος» 120. Από αυτό μπορούμε να συνάγουμε ότι πρόθεση του αναθεωρητικού νομοθέτη ήταν να οριοθετήσει το σκοπό της διάταξης, που ήταν η ταχεία διεκπεραίωση των υποθέσεων που αφορούν μέλη της Κυβέρνησης ή Υφυπουργούς, εντός του γράμματος. Όπερ σημαίνει, ότι όταν γίνεται λόγος για μία «βουλευτική περίοδο» και για δύο «βουλευτικές συνόδους» το Σύνταγμα θέτει το απώτατο όριο, εντός του οποίου μπορεί να ασκήσει η Βουλή την αποκλειστική της αρμοδιότητα. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αυτή, η Βουλή δεν μπορεί να ενεργήσει121. Η τελευταία, όμως, εφαρμογή του θεσμού την περίοδο «2013 – 2015» με την παραπομπή του πρώην Υπουργού Οικονομικών Γ.Π.122, δίχασε τη θεωρία ως προς το ερμηνευτικό ζήτημα της παρέλευσης ή μη της αποσβεστικής προθεσμίας123. Τη διχογνωμία αυτή προκάλεσε, η θνησιγενής Βουλή της ΙΔ’ Περιόδου, η οποία προέΗ παραγραφή ρυθμίζεται από τον τυπικό νόμο. Το ν. δ. 802/1971 προέβλεπε στο άρθρο 7 ότι: «τα υπό των άρθρων 1 έως 5 του παρόντος προβλεπόμενα εγκλήματα παραγράφονται άμα τη παρόδω της πρώτης συνόδου της επόμενης βουλευτικής περιόδου, εκείνης καθ’ήν διεπράχθησαν». 119 Χρυσόγονος Χ. Κώστας,, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 554 όπου σημειώνει: «Διαφορετικό είναι το ζήτημα της παραγραφής των παραπάνω αδικημάτων σύμφωνα με τις διατάξεις της ποινικής νομοθεσίας. Με το άρθρο 1 ν. 3961/2011, η πενταετής παραγραφή, ακόμη και για τα κακουργήματα που προέβλεπε το άρθρο 3 παρ. 1 ν. 3126/2003 αντικαταστάθηκε με την παραπομπή στις γενικές διατάξεις των άρθρων 111 – 112 του ΠΚ», Κοντιάδης Ξενοφών, Άλλο παραγραφή, άλλο αποσβεστική προθεσμία, στην εφημερίδα «Έθνος», 04.01.2013, Παυλόπουλος Προκόπης, Αστήρικτες οι κατηγορίες για παραγραφή, στην εφημερίδα «Ελεύθερος Τύπος», 31.12.2012. 120 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 566. 121 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 553, Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 565. 122 Η απόφαση για άσκηση δίωξης σε βάρος του ελήφθη από την συνεδρίασης της Ολομέλειας της Βουλής στις 15.07.2013, σε Πρακτικά Ολομέλειας της Βουλής, δημοσιευμένα στην επίσημη ιστοσελίδα του ελληνικού Κοινοβουλίου, http://www.hellenicparliament.gr/Koinovouleftikes-Epitropes/Synedriaseis. [Τελευταία Επίσκεψη: 07.03.2018] 123 Την εκδοχή της μη παρέλευσης της αποσβεστικής προθεσμίας υποστήριξαν οι: Παυλόπουλος Προκόπης, Δεν τίθεται ζήτημα παραγραφής, στην εφημερίδα «ΕΠΕΝΔΥΤΗΣ», 04-06.01.2013, Σανιδάς Ιωάννης, Σανιδάς Γεώργιος, Παραγραφή; Ποια παραγραφή; στην εφημερίδα «ΤΟ ΠΑΡΟΝ», 20.10.2013, Κατρούγκαλος Γιώργος, «Η ποινική ευθύνη των Υπουργών», ΕΔΔΔΔ, 1/2013, σσ. 23 – 33, Ανθόπουλος Χαράλαμπος, Η παρούσα Βουλή μπορεί να ασκήσει δίωξη, στην εφημερίδα «ΕΘΝΟΣ», 04.01.2013, Παραράς Πέτρος, Τώρα αρχίζει η παραγραφή, στην εφημερίδα «Τύπος της Κυριακής», 27.01.2013, ενώ την εκδοχή της παρέλευσης της προθεσμίας υποστήριξαν: Νίκος Αλιβιζάτος, Το Σύνταγμα και η Λίστα Λαγκάρντ, στην εφημερίδα «Καθημερινή», 13.01.2013, Σωτηρέλης Γιώργος, Όχι στον συνταγματικό λαϊκισμό, στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», 05.01.2013, Δερβιτσιώτης Άλκης, «Η αποσβεστική προθεσμία έχει παρέλθει», ΕΔΔΔΔ, 1/2013, σσ. 34 – 40, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Mala lex, sed lex», ΕΔΔΔΔ, 1/2013, σελ. 18 – 23. 118

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


316 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

κυψε από τις εκλογές της 6ης Μαΐου 2012, συγκλήθηκε στις 17.05.2012, εξέλεξε προεδρείο 18.05.2012 και διαλύθηκε στις 19.05.2012 (Π.Δ. 72/2012, ΦΕΚ Α’ 125 124), αφού διέγνωσε την αδυναμία σχηματισμού κυβέρνησης. Το ζήτημα, λοιπόν, που τέθηκε είναι αν η διαλυθείσα Βουλή της ΙΔ’ Περιόδου, προσμετράται στον κρίσιμο χρόνο εντός του οποίου η Βουλή δύναται να ασκήσει δίωξη κατά Υπουργών. Όπως αναφέρθηκε, υποστηρίχθηκαν δύο απόψεις ως προς τα ερμηνευτικά όρια της συγκεκριμένης διάταξης, οι οποίες προσεγγίζουν κατά διαφορετικό μεθοδολογικό και ερμηνευτικό τρόπο τη σχέση βουλευτικής περιόδου και συνόδου. Αρχικά, η βουλευτική περίοδος αρχίζει ήδη από την ημέρα των γενικών εκλογών (άρθρο 53 παρ. 1 Σ)125, ενώ η βουλευτικής σύνοδος αρχίζει από τη στιγμή που θα κηρυχθεί η έναρξη των εργασιών του Σώματος126 (τακτική σύνοδος127), εφόσον αυτό συγκροτήθηκε και εξέλεξε Προεδρείο και όχι μόνο Πρόεδρο. Έτσι, ο όρος «σύνοδος» αναφέρεται αποκλειστικά στις εργασίες της Βουλής ή αλλιώς στη δυνατότητά της να ασκεί τις πολιτικές αρμοδιότητές της, σύμφωνα με το Σύνταγμα και τον ΚτΒ, ενώ η «περίοδος» σημαίνει την ύπαρξη της συγκεκριμένης Βουλής, το χρονικό διάστημα για το οποίο η τελευταία εκλέγεται128. Όπως συνάγεται από τα παραπάνω, ο χρόνος υπολογισμού της περιόδου και των συνόδων δεν είναι χρόνος ημερολογιακός, αλλά χρόνος πολιτικός, χρόνος κοινοβουλευτικός 129. Οι υποστηριχθείσες απόψεις, διέφεραν κατά το ότι η πρώτη εκδοχή, εκκινώντας από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης, θεωρούσε βαρύνουσα την πρόταξη της «περιόδου» έναντι της «συνόδου» ως υποκατηγορία της130. Αντίθετα, η δεύτερη εκδοχή131, εκκινώντας από την τελολογική ερμηνεία και αναζητώντας την ουσία της διάταξης, τις αντιμετώπιζε ως αυτοτελείς, και άρα νοηματικά και κανονιστικά ισοδύναμες. Λογική συνέπεια της πρώτης εκδοχής, είναι ότι δεν μπορεί να υπάρξει βουλευτική σύνοδος, χωρίς βουλευτική περίοδο132, αλλά μπορεί να υπάρξει βουλευτική περίοδος είτε χωρίς καθόλου σύνοδο133 είτε με σύνοδο μικρότερη των πέντε μηνών134, αφού τελούν σε σχέση μείζονος προς έλασΙστοσελίδα του Ελληνικού Κοινοβουλίου, http://www.hellenicparliament.gr/Enimerosi/Grafeio-Typou/DeltiaTypou/?press=a88daa4d-48d5-4b06-854b-896f90a5829b, όπου έχει δημοσιευθεί το παρόν προεδρικό διάταγμα. [Τελευταία Επίσκεψη: 07.03.2018] 125 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 522 όπου αναφέρει ότι ως βουλευτική περίοδος ορίζεται η: «θητεία της Βουλής, δηλαδή η διάρκεια του βίου της, ο οποίος λήγει είτε φυσιολογικά είτε πρόωρα», Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 628 όπου σημειώνει: «η βουλευτική περίοδος αρχίζει από την ημέρα των γενικών εκλογών και λήγει είτε με την εκπνοή ης τετραετίας είτε με τη διάλυση της Βουλής πριν από τη λήξη της τετραετίας». 126 Άρθρο 2, 3 παρ.4, 7 και 8 ΚτΒ. 127 Βολουδάκης Ευάγγελος, Οι κανονισμοί των ελληνικών πολιτικών αντιπροσωπευτικών σωμάτων (1821 - 1991), Τόμος Α΄, Θεωρητικό Θεμέλιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή, 2009, σελ. 90 όπου σημειώνει: «τακτικές είναι οι βουλευτικές σύνοδοι κατά τις οποίες η Βουλή ασχολείται σύμφωνα με τον κλασικό ορισμό με τα ετήσια έργα της. Τα έργα αυτά ταυτίζονται με τις τακτικές αρμοδιότητες της Βουλής και είναι συγκεκριμένα η ψήφιση του γενικού προϋπολογισμού, ισολογισμού και απολογισμού του Κράτους, η ψήφιση των νόμων, η άσκηση κοινοβουλευτικού ελέγχου, η εκλογή προσώπων και η λήψη αποφάσεων για τα θέματα που αφορούν τα πρόσωπα, εκτός από το πρόσωπο του Αρχηγού του Κράτους». 128 Ράικος Αθανάσιος, Συνταγματικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 741 επ., Καραβοκύρης Γεώργιος, «Το ερμηνευτικό ζήτημα του άρθρου 86 παρ.3 του Συντάγματος: ποινική ευθύνη υπουργών και αποσβεστική προθεσμία», ΕφΔΔ, 6/2012, σσ.733 – 738. 129 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Mala lex, sed lex», ό.π., σελ.19. 130 Αλιβιζάτος Νίκος, Το Σύνταγμα και η Λίστα Λαγκάρντ, στην εφημερίδα «Καθημερινή», 13.01.2013, Σωτηρέλης Γιώργος, Όχι στον συνταγματικό λαϊκισμό, στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», 05.01.2013, Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 37 - 40, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Mala lex, sed lex», ό.π., σελ. 19 - 20. 131 Κατρούγκαλος Γιώργος, ό.π., σελ. 31 - 33, Ανθόπουλος Χαράλαμπος, Η παρούσα Βουλή μπορεί να ασκήσει δίωξη, στην εφημερίδα «ΕΘΝΟΣ», 04.01.2013, Παραράς Πέτρος, Τώρα αρχίζει η παραγραφή, στην εφημερίδα «Τύπος της Κυριακής», 27.01.2013. 132 Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 734. 133 Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 734. 134 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 38 όπου σημειώνει: «Είναι συνταγματικά αληθές ότι η ελάχιστη διάρκεια της συνταγματικής συνόδου ορίζεται σε πέντε μήνες στο άρθρο 64 παρ. 2 Σ […]. Η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 64 παρ. 2 περί πεντάμηνης διάρκειας της τακτικής συνόδου είναι δυνατόν να παραμεριστεί είτε επειδή ο ΠτΔ διαλύει τη Βουλή λόγω κυβερνητικής αστάθειας (41 παρ. 1 Σ), είτε λόγω διάλυσης της Βουλής διότι αδυνατεί να εκλέξει ΠτΔ (32 124

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 317

σον. Στην υπό εξέταση περίπτωση, μάλιστα, η Βουλή συγκροτήθηκε και αμέσως μετά διαλύθηκε, χωρίς να ασκήσει άλλη αρμοδιότητά της. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι ήταν ανεπαρκής ο χρόνος να ασκήσει τις σχετικές αρμοδιότητες για την δίωξη των Υπουργών, ακόμα και εντός συνόδου με διάρκεια μιάμισης ημέρας135. Και αυτό γιατί το Σύνταγμα ορίζει ότι η σχετική αρμοδιότητα μπορεί να ασκηθεί οποτεδήποτε μέσα στο χρονικό διάστημα των δύο συνόδων. Αυτή είναι και η συνταγματικά συνεπέστερη ερμηνεία, από τη στιγμή που σε επίπεδο πραγματικότητας, η Βουλή συγκροτήθηκε αλλά δεν κήρυξε την έναρξη των εργασιών της, έτσι ώστε το διάστημα αυτό να θεωρηθεί «σύνοδος» εντός της οποίας θα μπορούσε να ασκηθεί δίωξη και να ανακοπεί ο χρόνος της αποσβεστικής προθεσμίας 136. Τεκμαίρεται, λοιπόν, η βούληση της Βουλής, ότι συνειδητώς και εθελουσίως «παραιτήθηκε» από το δικαίωμά της, αποδεχόμενη την παρέλευση της σχετικής προθεσμίας137. Αντίθετα, η δεύτερη εκδοχή παρακάμπτει πλήρως το γράμμα της διάταξης, προσπαθώντας να την ερμηνεύσει με ηθικοπολιτικό και δικαιοπολιτικό (ή και αμιγώς πολιτικό τρόπο), έτσι ώστε να εναρμονίσει την πολιτική πραγματικότητα με την ουσία και το σκοπό της διάταξης. Με άλλα λόγια, κατά τη δεύτερη εκδοχή, μια βουλευτική περίοδος διάρκειας δύο ημερών, δεν εμπίπτει στις κανονιστικές προϋποθέσεις της διάταξης138. Και αυτό γιατί η Βουλή πρέπει να έχει πραγματική δυνατότητα να ασκήσει εντός χρόνου την αρμοδιότητά της. Πρέπει, δηλαδή, να έχει επαρκή χρόνο για να διερευνήσει την υπόθεση, έτσι ώστε να αποφανθεί συνειδητά. Λογική συνέπεια της ως άνω άποψης είναι ότι πραγματική βούληση του αναθεωρητικού νομοθέτη, δεν ήταν γενικώς η έναρξη της αποσβεστικής προθεσμίας κατά την βουλευτική περίοδο που ακολουθεί της τέλεσης του εγκλήματος (ή ακόμα και κατά την ίδια βουλευτική περίοδο εντός της οποίας λαμβάνει γνώση η Βουλή), αλλά εκείνης της βουλευτικής περιόδου που θα διαρκέσει τουλάχιστον δύο τακτικές συνόδους139. Παρέλκει, όμως, η άσκηση περαιτέρω κριτικής στη δεύτερη ερμηνευτική εκδοχή, αφού υπό το βάρος της «πάνδημης απαίτησης να τιμωρηθούν οι ένοχοι» και προκείμενου να περισώσει τη διαδικασία από το άτοπο της εξάλειψης της ποινικής αξίωσης της πολιτείας, το Συμβούλιο του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 86 Σ υιοθέτησε την άποψη ότι η αποσβεστική προθεσμία δεν παρήλθε140. Άποψη του γράφοντος είναι ότι μια μη φορμαλιστική, in extremis, ερμηνεία, η οποία απολήγει στην γραμματική και νοηματική καταστρατήγηση του Συντάγματος, αποτελεί κακό προηγούμενο διαρρηγνύοντας όχι μόνο τη συνοχή και τη δεσμευτικότητα μιας συνταγματικής διάταξης, αλλά αμφισβητώντας τον ίδιο το νομικό και αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος. Ήδη με την απόφαση αυτή, τέθηκε το ζήτημα του επαρκούς πολιτικού – κοινοβουλευτικού χρόνου που πρέπει να διαθέτει η Βουλή. Αν φθάσουμε στα άκρα όρια μιας μονοδιάστατης τελολογικής αντίληψης για τις συνταγματικές διατάξεις, είναι πιθανό το επόμενο που θα τεθεί σε άλλη οριακή περίπτωση, να είναι όχι μόνο ο επαρκής χρόνος, αλλά και η αυθεντική γνώση της Βουλής, έτσι ώστε οι δύο παρ. 3 Σ), είτε λόγω διάλυσης της Βουλής μετά από διαπίστωση αδυναμίας σχηματισμού Κυβέρνησης (37 παρ. 3 Σ). Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις η μη τήρηση της πεντάμηνης διάρκειας της τακτικής συνόδου δεν καθιστά την κοινοβουλευτική περίοδο ατελή». 135 Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 735 - 736. 136 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 39 όπου αναφέρει το προηγούμενο της περιόδου 1989. 137 Σωτηρέλης Γιώργος, ό.π., στην εφημερίδα «ΤΟ ΒΗΜΑ», Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 734. 138 Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 734. 139 Παυλόπουλος Προκόπης, Δεν τίθεται ζήτημα παραγραφής, στην εφημερίδα «ΕΠΕΝΔΥΤΗΣ», 04-06.01.2013, Παραράς Πέτρος, Τώρα αρχίζει η παραγραφή, στην εφημερίδα «Τύπος της Κυριακής», Κασιμάτης Γιώργος, Διατύπωση γνώμης για την παραγραφή των ποινικών αδικημάτων των κυβερνητικών οργάνων της ΙΓ΄περιόδου, στην ιστοσελίδα http://www.spithakap.gr/el/articles/article/?nid=3943. [Τελευταία Επίσκεψη: 07.03.2018] 140 ΣυμβΕιδΔικ 1/2014 δημοσιευμένη σε ΠοινΔικ, 3 – 4/2014, σσ. 225 – 231 και ιδίως σελ.226 όπου σημειώνεται: «Η από το άρθρο 86 θεσπιζόμενη για την άσκηση ποινικής διώξεως [..] σύντομη αποσβεστική προθεσμία, έχει ως απώτατο πέρας, το πέρας της δεύτερης τακτικής συνόδου της περιόδου που αρχίζει μετά την τέλεση της αξιοποίνου πράξεως, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ότι η περίοδος και η λειτουργία της Βουλής διήρκεσε για τόσο χρονικό διάστημα, μέσα στο οποίο υπήρχε δυνατότητα να συνέλθει σε δύο τουλάχιστον τακτικές συνόδους[…]. Επομένως, αν η επόμενη από την τέλεση της πράξεως περίοδος της Βουλής διήρκεσε τόσο χρονικό διάστημα, μέσα στο οποίο ήταν αδύνατο να συνέλθει σε δύο τακτικές συνόδους, καθεμιά από τις οποίες, δεν μπορεί να ήταν συντομότερη από πέντε μήνες, η προαναφερόμενη αποσβεστική προθεσμία εξίκνειται μέχρι το πέρας της δεύτερης τακτικής συνόδου της μεθεπόμενης περιόδου».

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


318 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

βουλευτικές σύνοδοι να αποτελούν όχι το απώτατο χρονικό όριο, αλλά το ελάχιστο. Η αντοχή και η δυναμική της διάταξης ανευρίσκονται μεν στην ουσία της διάταξης, αλλά μόνο όταν αυτή συναρμόζεται με το γράμμα της. Άλλως, η αναζήτηση της ουσίας και του σκοπού «παρά τω γράμμα», μπορεί να οδηγήσει σε έξω – συνταγματικά και άρα νομικά ανέλεγκτα αποτελέσματα. Η διάταξη αυτή είναι αλληλένδετη και επικουρεί την παρ. 1 του άρθρου 86 Σ. Συνεπώς, εφόσον καταργηθεί ολοσχερώς η αρμοδιότητα της Βουλής, παύει να έχει λόγο ύπαρξης. Στο μέτρο και στο βαθμό που η δίωξη θα ανατεθεί στις διωκτικές αρχές, αυτές δεν θα δεσμεύονται από άλλη ειδικότερη αποσβεστική προθεσμία, παρά μόνο εκείνη που κατά το ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο θα συνιστά παραγραφή για το κάθε αδίκημα141. Αν, ωστόσο, σε μελλοντική αναθεώρηση, η Βουλή διατηρήσει την σχετική αρμοδιότητα, καθίσταται επιβεβλημένη η αύξηση του χρονικού αυτού ορίου. Άλλωστε, κατά τον γράφοντα, δεν μπορεί πια να θεωρηθεί πειστικό το επιχείρημα ότι η σύντομη και βραχεία προθεσμία, αποτελεί φραγμό σε ενδεχόμενη παρακώλυση της άσκησης των υπουργικών καθηκόντων, λόγω μιας δίωξης που μπορεί να διαρκεί επί μακρόν. Και αυτό γιατί, αφενός η σύντομη προθεσμία σκανδαλωδώς συμβάλλει στη συγκάλυψη ενδεχόμενων ευθυνών, ιδίως από τη στιγμή που μπορεί να μην υπάρξει εναλλαγή της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας και μειοψηφίας, αφετέρου, επειδή αν ανατεθεί η αρμοδιότητα στη δικαιοσύνη, οι σχετικές υποθέσεις, με δικονομική πρόβλεψη, θα μπορούν να εκδικάζονται κατά προτεραιότητα. Το «ακροτελεύτιο» ζήτημα που θα μας απασχολήσει θα είναι το ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 86 Σ. Δηλαδή, εναντίον ποιων και για ποιες αξιόποινες πράξεις ασκεί την αρμοδιότητα της η Βουλή. Η παρ.1 του άρθρου 86 ορίζει ποια πρόσωπα εμπίπτουν στο καθεστώς αυτό, εντός ποίου χρονικού διαστήματος («κατά την άσκηση των καθηκόντων τους») και επιφυλάσσει στο νομοθέτη την περαιτέρω εξειδίκευση του κανονιστικού πλαισίου, εισάγοντας, όμως, απαγόρευση θέσπισης ιδιώνυμων υπουργικών αδικημάτων142. Τα σχετικά εξειδικεύει ο οργανικός ν. 3126/2003143,144(όπως τροποποιήθηκε μερικώς με το ν. 3961/2011) και συγκεκριμένα στο άρθρο 1 περιορίζει το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86 Σ στα πλημμελήματα και στα κακουργήματα145. Καταρχήν, η γραμματική διατύπωση της διάταξης για το ποιες αξιόποινες πράξεις υπάγονται στο άρθρο 86 Σ είναι expressis verbis. Όσες τελούνται «κατά την άσκηση των καθηκόντων». Έτσι, a contrario και λαμβάνοντας υπόψη και την παρ. 3 του άρθρου 1 ν. 3126/2003, δεν εντάσσονται στο ειδικό καθεστώς τα εγκλήματα που τελούνται εκτός άσκησης των καθηκόντων που ανήκουν στην κοινή δικαιοσύνη. Η ως άνω άποψη υιοθετεί τη διχοτομική διάκριση για τα τελούμενα εγκλήματα, κάνοντας λόγο για εγκλήματα που τελέστηκαν «κατά την άσκηση των καθηκόντων» και για ποινικά αδικήματα «άσχετα προς τα καθήκοντα»146. Η συγκεκριμένη, δηλαδή, άποψη δεν δέχεται την κατασκευή μιας τρίτης κατηγορίας, στην οποία εντάσσονται τα εγκλήματα που δεν τελούνται «κατά την άσκηση των καθηκόντων», αλλά σε «σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων»147.H άποψη αυτή, υιοθετώντας μια γραμΑλιβιζάτος Νίκος, ό.π.: «Σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 3 παρ. 1 ν.3126/1993) τα σχετικά αδικήματα παραγράφονται 15 χρόνια μετά τη τέλεση τους, κάτι που σημαίνει ότι οι ένοχοι εφόσον ανατεθεί η αρμοδιότητα στις διωκτικές αρχές, θα μπορούν να διωχθούν από την ανεξάρτητη δικαιοσύνη με μεγάλη χρονική άνεση». 142 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, ό.π., σελ. 564, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 548, Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π., σελ. 605. 143 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 550. 144 Ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, http://www.opengov.gr/ministryofjustice/wpcontent/uploads/downloads/2011/01/N_3126_2003.pdf, όπου είναι δημοσιευμένος ο συγκεκριμένος νόμος. [Τελευταία Επίσκεψη: 10.03.2018] 145 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 550. 146 Μυλωνόπουλος Χρήστος, Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86 Σ, στην Ιστοσελίδα του Ομίλου Αριστόβουλου Μάνεση, https://www.constitutionalism.gr/mylonopoulos-spyropoulos-arthro86s/, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα μελέτη. [Τελευταία Επίσκεψη: 10.03.2018] 147 Μυλωνόπουλος Χρήστος, Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, ό.π., στην Ιστοσελίδα του Ομίλου Αριστόβουλου Μάνεση, https://www.constitutionalism.gr/mylonopoulos-spyropoulos-arthro86s/, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα μελέτη. [Τελευταία Επίσκεψη: 10.03.2018] 141

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 319

ματική ερμηνεία της διάταξης, θεωρεί ότι δεν είναι συνταγματικά ανεκτή η δημιουργία άλλης κατηγορίας εγκλημάτων, πλην αυτών που προβλέπονται από το Σύνταγμα και συγκεκριμενοποιούνται από τον νόμο. Ως παράδειγμα αναφέρεται, το έγκλημα της παθητικής δωροδοκίας, το οποίο υποστηρίχθηκε ότι δεν τελείται «κατά την άσκηση των υπουργικών καθηκόντων», αλλά επ’ ευκαιρία αυτών 148. Στην εκτενή ανάλυση που προβαίνουν οι υποστηρικτές της άποψης αυτής, επικρίνουν την προσπάθεια περιορισμού του πεδίου του άρθρου 86 Σ, κάνοντας λόγο ότι με αυτόν τον τρόπο προκαλείται μια «μεθοδολογική διαστροφή» κατά την οποία δεν ερμηνεύουμε το νόμο σύμφωνα με το Σύνταγμα, αλλά το Σύνταγμα σύμφωνα με το νόμο149. Ωστόσο, αξίζει να σημειωθεί, ότι όταν ανέκυψε το σχετικό ζήτημα και απασχόλησε το Συμβούλιο του Ειδικού Δικαστηρίου150, το τελευταίο διέκρινε τη δωροδοκία του υπουργού που συνάπτεται με την άσκηση των καθηκόντων του151 και της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική ενέργεια που δεν μπορεί να σχετίζεται με αυτά, έτσι ώστε η δεύτερη περίπτωση να μην εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 86 Σ152,153. Υπενθυμίζεται ότι κατά την τελευταία πρόταση (που υποβλήθηκε από 30 βουλευτές στις 12.02.2018) για σύσταση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής προκαταρκτικής εξέτασης, στα συμπεριλαμβανόμενα ποινικά αδικήματα εντάσσεται και αυτό της παθητικής δωροδοκίας 154. Στον αντίποδα της άποψης αυτής βρίσκεται η ερμηνευτική εκδοχή, η οποία τριχοτομεί τα τελούμενα εγκλήματα, κάνοντας χρήση της σωρευτικής εφαρμογής δύο κριτηρίων, του χρονικού και του ουσιαστικού155. Καταλήγει, έτσι, να εντάσσει στο ευνοϊκό ρυθμιστικό περιεχόμενο του άρθρου 86 Σ μόνο τα αδικήματα γενικού συμφέροντος, καθώς μόνο αυτά μπορεί να είναι και αδικήματα τελούμενα κατά την άσκηση των υπουργικών καθηκόντων156. Ο κίνδυνος μιας αδιάκριτης και αδιαβάθμητης ένταξης όλων σχεδόν των υπουργικών αδικημάτων που τελέστηκαν κατά την άσκηση των καθηκόντων στο ευνοϊκό καθεστώς του άρθρου 86 Σ, αποτελεί τον κύριο λόγο της κατασκευής ακόμα μιας κατηγορίας· αυτής των

Συμεωνίδου – Καστανίδου Ελισάβετ, «Τα όρια εφαρμογής των ειδικών διατάξεων για την ποινική ευθύνη των Υπουργών», ΠοινΔικ, 4/2011, σελ. 496, η οποία πρότεινε τον ερμηνευτικό περιορισμό της έννοιας «κατά την άσκηση των καθηκόντων τους» στο άρθρο 86 Σ. 149 Μυλωνόπουλος Χρήστος, Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, ό.π., στην Ιστοσελίδα του Ομίλου Αριστόβουλου Μάνεση, https://www.constitutionalism.gr/mylonopoulos-spyropoulos-arthro86s/, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα μελέτη. [Τελευταία Επίσκεψη: 10.03.2018] 150 ΣυμβΕιδΔικ 1/2011, δημοσιευμένη σε ΝοΒ, 2012, σελ. 2184 και την σχετική πρόταση του Αντεισαγγελέα ΑΠ Ν.Μαύρου που υιοθέτησε το Συμβούλιο, δημοσιευμένη σε ΠοινΧρ, ΞΑ/2011, σελ. 576 όπου αναφέρει: «Η δωροδοκία Υπουργού αναγκαίως συνάπτεται με την εκτέλεση των καθηκόντων του». Σημειώνεται, επίσης, και το βούλευμα 7/2010 του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών που έκανε δεκτή τη πρόταση του Εισαγγελέα Γ. Χατζίκου και η οποία διατυπώνει με ενάργεια τον δικανικό συλλογισμό για το ίδιο ζήτημα (παθητική δωροδοκία – νομιμοποίηση εσόδων): «Οι ίδιοι νόμοι (σ.σ. περί ευθύνης υπουργών) διαχωρίζουν τις άσχετες με την εκτέλεση καθηκόντων των υπουργών πράξεις για τις οποίες ισχύει η κοινή παραγραφή. Η δωροδοκία υπουργού αναγκαίως συνάπτεται με την εκτέλεση των καθηκόντων του…», δημοσιευμένη σε ΠοινΔικ, 7/2010, σελ. 825. 151 Μαργαρίτης Λάμπρος, «Εξάλειψη αξιόποινου υπουργικού εγκλήματος και νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα», σε: Μαντζούφας Παναγιώτης – Μαργαρίτης Λάμπρος – Συμεωνίδου – Καστανίδου Ελισάβετ, Η ποινική ευθύνη των Υπουργών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 70 και κυρίως παρατηρεί ότι η παθητική δωροδοκία υπουργού δεν ανήκει στα κατά την άσκηση των υπουργικών καθηκόντων ποινικά αδικήματα. 152 Συμεωνίδου – Καστανίδου Ελισάβετ, «Η έννοια των «υπουργικών» αδικημάτων κατά το άρθρο 86 Σ.», σε: Μαντζούφας Παναγιώτης – Μαργαρίτης Λάμπρος – Συμεωνίδου – Καστανίδου Ελισάβετ, ό.π., σελ. 19. 153 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 549. 154 Αναλυτικά και κατά το αμιγώς ποινικό σκέλος της υπόθεσης βλ. Μυλωνόπουλος Χρήστος – Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, ό.π. στην Ιστοσελίδα του Ομίλου Αριστόβουλου Μάνεση, https://www.constitutionalism.gr/mylonopoulos-spyropoulos-arthro86s/, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα μελέτη [Τελευταία Επίσκεψη: 10.03.2018] και αναφέρουν: «Συνεπώς η Βουλή καλείται να κρίνει αν έχει τελεσθεί παθητική δωροδοκία ή δωροληψία από Υπουργό κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Αν κρίνει ότι έχει τελεσθεί κατά την άσκηση των καθηκόντων του, συνεχίζει τη διαδικασία κατά το άρθρο 86 Συντ. Αν κρίνει ότι δεν έχει τελεσθεί κατά τη άσκηση των καθηκόντων του, δεν υπάρχει ποινικό αδίκημα». 155 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, «Η ποινική ευθύνη των υπουργών», ΕΔΔΔΔ, 1/2013, σελ. 7. 156 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 10. 148

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


320 | 2018 | 1ο

Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

ποινικών αδικημάτων «επ’ ευκαιρία» της άσκησης των καθηκόντων157. Σύμφωνα με την ως άνω άποψη, οι δύο αυτές κατηγορίες διαφοροποιούνται ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Στα ποινικά αδικήματα που τελούνται «κατά την άσκηση των καθηκόντων» σκοπός είναι η προώθηση, η διευκόλυνση των υπουργικών καθηκόντων, δηλαδή η υλοποίηση του γενικού συμφέροντος 158. Αντίθετα, στα «επ’ ευκαιρία» τελούμενα ποινικά αδικήματα, σκοπός δεν είναι η εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος, αλλά η εκμετάλλευση του υπουργικού αξιώματος προς εκπλήρωση συνταγματικά αθέμιτων και ιδιωφελών σκοπών159. Συνεπώς, κατά την ερμηνευτική αυτή εκδοχή η νομική μεταχείριση των «επ’ ευκαιρία» τελούμενων εγκλημάτων, δεν ανατίθεται στην Βουλή, αλλά στην κοινή δικαιοσύνη, ένεκα της μη εφαρμογής των ευνοϊκών ρυθμίσεων του άρθρου 86 Σ. Άποψη του γράφοντος είναι ότι η συνταγματικά ορθότερη λύση είναι αυτή της «στενής» ερμηνείας της διάταξης, η οποία υπαγορεύεται από δύο λόγους. Πρώτον, το άρθρο 86 Σ εντασσόμενο στο οργανωτικό μέρος του Συντάγματος και έχοντας συγκεκριμένη γραμματική/συντακτική δομή πρέπει να ερμηνεύεται με συστολή, ως «κλειστός» κανόνας που καθορίζει την αξιοπιστία των θεσμών και τη λειτουργιά του πολιτεύματος160. Αν θεωρηθεί ότι η κανονιστική εμβέλεια του άρθρου 86 Σ, μπορεί να επεκταθεί σε όλες τις πιθανές περιπτώσεις τέλεσης εγκλημάτων κατά την άσκηση των υπουργικών καθηκόντων, τότε δημιουργείται ένα ιδιαίτερα ευνοϊκό και προνομιακό πλαίσιο για μέλη της Κυβέρνησης ή τους Υφυπουργούς. Και σε αυτό αναφέρεται ο δεύτερος λόγος της συγκεκριμένης ερμηνευτικής επιλογής, δηλαδή ο σκοπός της ρύθμισης. Και στην προκειμένη περίπτωση, δεν εντοπίζεται παράκαμψη του γράμματος προκειμένου να εντοπιστεί η πραγματική βούληση του νομοθέτη, αλλά επιδιώκεται η εναρμόνιση τους. Με άλλα λόγια, ο συνταγματικός νομοθέτης κάνοντας λόγο για τελούμενα εγκλήματα «κατά την άσκηση των καθηκόντων», εννοεί ότι υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 86 Σ, μόνο εκείνες οι αξιόποινες ενέργειες, όπου ο υπουργός δρα υπέρ του γενικού συμφέροντος και ενεργεί χάριν του καθήκοντος του161. Μόνο υπό αυτή τη σκοπιά, άλλωστε, μπορεί να νομιμοποιηθεί και συνταγματικά ένα καθεστώς που ισχύει κατά παρέκκλιση της αρχής της ισότητας. Σε κάθε άλλη περίπτωση θα διευρυνόταν υπέρμετρα το ευνοϊκό ρυθμιστικό περιεχόμενο της διάταξης, έτσι ώστε να εμφιλοχωρούσε ο κίνδυνος ατιμωρησίας των καταγγελθέντων. VI. Συμπεράσματα: Ανάγκη συνταγματικού επανακαθορισμού του θεσμού ή πλήρης κατάργηση; Όπως εκτέθηκε παραπάνω, το Σύνταγμά μας συντηρεί ένα θεσμό προνεωτερικό, ένα θεσμό αναχρονιστικό, οι λόγοι δημιουργίας του οποίου έχουν εκλείψει. Και ακριβώς επειδή ο θεσμός αυτός πάσχει πολλαπλώς, η διατήρησή του ή έστω αναμόρφωσή του, ενδεχομένως να δημιουργήσει εκ νέου οριακά ερμηνευτικά προβλήματα. Υιοθετούμενη θέση, λοιπόν, είναι η δίχως άλλο κατάργηση της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Βουλής 162 να ελέγχει και να διερευνά τυχόν ποινικές ευθύνες των Υπουργών. Η Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 14. Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 11 – 13. 159 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 14 – 15. 160 Rials Stéphane, «Entre artificialisme et idolâtrie. Sur l’hésitation du constitutionnalisme», Le Débat, εκδ. Gallimard, 2/1991, σελ.170 σε μετάφραση: Καραβοκύρης Γεώργιος, ό.π., σελ. 738 όπου σημειώνεται: «Χαρακτηριστικές είναι οι αναλύσεις του Stéphane Rials ως προς τους κανόνες με «texture fermée » και εκείνους με «texture ouverte». Οι προτάσεις των πρώτων περιέχουν συνήθως, σύμφωνα με τον συγγραφέα, αξεπέραστες σημασιολογικές δεσμεύσεις για τον ερμηνευτή του δικαίου. Για παράδειγμα το άρθρο 10 παρ.1 του γαλλικού Συντάγματος του 1958 που ορίζει ότι «ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας εκδίδει τους νόμους μέσα στις 15 ημέρες που ακολουθούν την αποστολή από την κυβέρνηση του νόμου που έχει οριστικά ψηφιστεί» ανήκει στην κατηγορία των «κλειστών» κανόνων. Αντιθέτως, ο Rials επισημαίνει ότι οι κανόνες της γαλλικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη ή της ΕΣΔΑ είναι κατά κανόνα «ανοιχτοί» ερμηνευτικά διότι περιλαμβάνουν αόριστες ρήτρες (standards). To ίδιο ισχύει και για διατάξεις που θεμελιώνουν διακριτική ευχέρεια του αρμόδιου οργάνου». 161 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π., σελ. 11 όπου αναλύει λεπτομερώς την ratio διάταξης. 162 Σοϊλεντάκης Π. Νικόλας, Υπουργοί στο Ειδικό Δικαστήριο (1821 – 2000), εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 108 όπου αναφέρεται στα λόγια του Χαρίλαου Τρικούπη ενώπιον της Βουλής: «Κατηγορούμενος θα είμαι ενώπιον της δικαστικής αρχής. Ενώπιον υμών είμαι βουλευτής και ως βουλευτής ήλθον, ίνα ελέγξω τα παρ’ υμών τελούμενα και κατηγορήσω τους διέποντας τα καθ’ υμάς». 157 158

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ποινική ευθύνη των Υπουργών

2018 | 1ο

| 321

πρακτική εφαρμογή του θεσμού έδειξε, ότι το πολιτικό σύστημα δεν είναι σε θέση ούτε να αυτοελεγχθεί ούτε να αυτοκαθαρθεί. Αυτή, άλλωστε, η διαπίστωση είναι που θέτει αναπόφευκτα ζήτημα αποδοτικότητας και αποτελεσματικότητας των θεσμών της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας. Η κατάργηση, λοιπόν, αυτής της υπουργικής προνομίας, όχι μόνο θα τονώσει το αίσθημα ισονομίας των πολιτών, αλλά θα αποτελέσει και σήμα μετάβασης σε ένα κοινοβουλευτισμό «συναινετικού» τύπου163 και αποκατάστασης της τρωθείσας αξιοπιστίας του Κοινοβουλίου. Όμως, αυτό δεν αρκεί από μόνο του για την υπέρβαση της κρίσης του θεσμικού συστήματος, αλλά και του ίδιου του κοινοβουλευτισμού, αν δεν συνοδευτεί και με την συνταγματική κατοχύρωση εκείνων των αντίβαρων και ελεγκτικών μηχανισμών που θα καταστήσουν πραγματικά υπαρκτό τον πολιτικό έλεγχο, ο οποίος θα οδηγεί κάθε φορά στην ενεργοποίηση της πολιτικής ευθύνης. Ας θυμόμαστε, άλλωστε, ότι η πολιτική της δημοκρατίας είναι αδεξιότερη, αλλά ηθικότερη όπως έγραφε ο πρώτος ΠτΔ της Γ’ Ελληνικής Δημοκρατίας, εμπνεόμενος από τον Β' Ολυνθιακό του Δημοσθένη164.

Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, Ποια Δημοκρατία για την Ελλάδα μετά την κρίση; Για την αποκατάσταση των λέξεων και του νοήματος τους, εκδ. ΠΟΛΙΣ, Αθήνα, 2012, σελ. 110. 164 Τσάτσος Κωνσταντίνος, Δημοσθένης, εκδ. Βιβλιοπωλείον της Εστίας, Αθήνα, 2000, σελ.147. 163

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


322 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

Γεώργιος Μπαστουνάς Ο Γεώργιος Μπαστουνάς είναι τεταρτοετής φοιτητής της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Τα ενδιαφέροντά του περιστρέφονται κυρίως γύρω από τον τομέα του Ποινικού Δικαίου με ιδιαίτερη έμφαση στην ιδιαίτερη ενότητα των Ειδικών Ποινικών Νόμων, που αφορά στα Προσωπικά Δεδομένα. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 322 Ι. Εισαγωγή............................................................................................................................ 323 ΙΙ. Δικαίωμα πληροφορικού αυτοκαθορισμού και δικαίωμα στην πληροφόρηση................ 324 ΙΙΙ. Το νομοθετικό πλαίσιο της προστασίας των προσωπικών δεδομένων........................... 325 ΙΙΙ. Α. Η Οδηγία 95/46/ΕΚ............................................................................................ 325 ΙΙΙ. Β. Ο Νόμος 2472/1997............................................................................................ 325 ΙΙΙ. Β. 1. Στάθμιση συγκρουόμενων δικαιωμάτων........................................................ 326 ΙΙΙ. Β. 2. Συγκατάθεση................................................................................................... 326 ΙΙΙ. Β. 3. Οι γενικές αρχές που διέπουν την προστασία των προσωπικών δεδομένων.. 328 ΙΙΙ. Β. 4. Η Αρχή της Προστασίας των Προσωπικών Δεδομένων ............................... 328 ΙΙΙ. Γ. Ο Κανονισμός ΕΕ 2016/679 ............................................................................... 330 IV. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων στο πεδίο της κοινωνικής ασφάλισης......... 333 V. Αποφάσεις της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα..............336 V. Α. Αριθμός Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης: Απλό δεδομένο κοινωνικής ασφάλι σης.......................................................................................................................... ........ 336 V. A. 1. Νομική βάση αναγραφής ΑΜΚΑ.................................................................... 336 V. A. 2. Επιχειρήματα συνδικαλιστικών οργανώσεων υπέρ της άρσης αναγραφής του ΑΜΚΑ........................................................................................................................... 337 V. A. 3. Αντεπιχειρήματα Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων και θεμελίωση ισχυρισμού υπέρ της εξακολούθησης αναγραφής του ΑΜΚΑ..................................... 337 V. Β. Διατροφή και προστασία δεδομένων κοινωνικής πρόνοιας ............................... 339 V. Γ. Επεξεργασία δεδομένων από τον ΟΑΕΔ.............................................................. 339 V. Δ. Αποστολή αλληλογραφίας ασφαλιστικού ταμείου στους ασφαλισμένους του... 340 VI. Συμπερασματικές παρατηρήσεις..................................................................................... 341

Περίληψη Η παρούσα μελέτη αφορά το θεμελιώδες ζήτημα των προσωπικών δεδομένων στην κοινωνική ασφάλιση. Στο πεδίο ανάπτυξης αυτής της θεματικής γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στο νομοθετικό πλέγμα της προστασίας των προσωπικών δεδομένων, με βάση τα ισχύοντα νομοθετικά κείμενα, και συγκεκριμένα την Οδηγία 95/46/ΕΚ, το ν. 2472/1997 και τον πρόσφατο Κανονισμό ΕΕ 2016/679. Στόχος αυτής της μελέτης είναι να αναπτυχθεί ο προβληματισμός περί του αν προστατεύονται τα προσωπικά δεδομένα στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης και πόσο αποτελεσματική είναι αυτή η προστασία, μέσα από την παράθεση τόσο των θέσεων της θεωρίας, όσο και ποικίλων νομολογιακών δεδομένων της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 323

Ι. Εισαγωγή Η ιλιγγιώδης τεχνολογική ανάπτυξη επέφερε τεράστιες αλλαγές, αλλά και ανακατατάξεις στη ζωή μας. Το σύγχρονο παρεμβατικό κράτος1, προκειμένου να εφαρμόσει την κοινωνική πολιτική του, χρειάζεται να αξιοποιεί μεγάλο αριθμό πληροφοριών, η επεξεργασία των οποίων κρίνεται απαραίτητη για την πραγμάτωση της έννοιας του κράτους πρόνοιας. Δίχως τα πληροφοριακά συστήματα είναι ανέφικτη η τυποποίηση των παροχών, η εξειδίκευση των κοινωνικών ομάδων που τις δικαιούνται και η άσκηση φορολογικής πολιτικής2. Στο πλαίσιο αυτό, η προσαρμογή στις εν λόγω μεταβολές, όπως και στην πληροφορική τεχνολογία θέτει ως προαπαιτούμενη την πρόσβαση στα προσωπικά μας δεδομένα. Τα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα υπό τη σκοπιά της κοινωνικής πρόνοιας αποτελούν τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που διαχειρίζονται οι ασφαλιστικοί φορείς, όσα δηλαδή αποκαλύπτουν την ασφαλιστική θέση, τον χρόνο ασφάλισης του ασφαλισμένου3. Ως χαρακτηριστικά παραδείγματα θα μπορούσαμε να αναφέρουμε περιπτώσεις όπου η ΑΠΔΠΧ δεν έδωσε άδεια στον Οργανισμό Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού4 για χορήγηση σε αιτούσα εταιρεία δεδομένων σχετικά με την ενδεχόμενη κατάσταση ανεργίας πρώην εργαζομένων της5. Συγχρόνως, στο άρ. 18 του ν. 3996/20116 προβλέπεται η διασύνδεση αρχείων του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων – Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών7, του Συνδέσμου Επιχειρήσεων Πληροφορικής και Επικοινωνιών Ελλάδος 8 και του ΟΑΕΔ για τον έλεγχο της αδήλωτης εργασίας, που συμπληρώνεται μέσω αυτού του νόμου με τη δυνατότητα ηλεκτρονικής διασταύρωσης αρχείων από τους τρεις οργανισμούς9. Η διασύνδεση αυτή υπόκειται αυτοτελώς στην παροχή άδειας από την ΑΠΔΠΧ10. Η συλλογή όλο και περισσότερων δεδομένων του ατόμου, σε συνδυασμό με τη διασύνδεση και αλληλεξάρτηση αυτών των αρχείων, έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία ενός ολοκληρωμένου πληροφοριακού πορτρέτου. Έτσι, το ίδιο το υποκείμενο χάνει την ατομικότητα και την ιδιωτικότητά του και μετατρέπεται σε ένα πληροφοριακό αντικείμενο, γεγονός που θίγει βάναυσα την προσωπικότητά του11. Οι σημαντικότεροι κίνδυνοι εντοπίζονται στο πεδίο της προσωπικής του αυτονομίας. Συγκεκριμένα, ο συσχετισμός των πληροφοριών από διάφορες εκφάνσεις της κοινωνικής ζωής του ατόμου ως καταναΚοντιάδης Ξενοφώντας, Εισαγωγή στην κοινωνική διοίκηση και τους θεσμούς κοινωνικής ασφάλειας, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2008, σελ. 17, όπου μνημονεύεται η έννοια του παρεμβατικού κράτους, που θα μπορούσε να αποδοθεί ως εξής: «το κράτος εκείνο, που δρα μέσω της παροχικής, κοινωνικής διοίκησης, με σκοπό την άμβλυνση των κοινωνικών ανισοτήτων και τη συστηματική κάλυψη κοινωνικών κινδύνων και αναγκών των πολιτών». 2 Μαντζούφας Παναγιώτης, Συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 234. 3 Στεργίου Άγγελος, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 705. 4 Στο εξής: ΟΑΕΔ. 5 Ιστοσελίδα της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33%2C15453&_dad=portal&_schema=PORTAL&_piref33_15473_33_15 453_15453.etos=1&_piref33_15473_33_15453_15453.arithmosApofasis=&_piref33_15473_33_15453_15453.the matikiEnotita=120&_piref33_15473_33_15453_15453.ananeosi=%CE%91%CE%BD%CE%B1%CE%BD%CE%AD%CF% 89%CF%83%CE%B7, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις ΑΠΔΠΧ 89/2012 και 40/2012 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 6 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1702011, που περιλαμβάνει το άρ. 18 του ν. 3996/2011 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 7 Στο εξής: ΙΚΑ – ΕΤΑΜ. 8 Στο εξής: ΣΕΠΕ. 9 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1702011 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 10 Ζωγραφόπουλος Δημήτριος, «Η προσπάθεια καταπολέμησης της αδήλωτης εργασίας στις ρυθμίσεις του ν. 3996/2011 για την Επεξεργασία Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα», ΕΕργΔ, 2012, σσ. 573 – 720, σελ. 719. 11 Χρυσόγονος Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 210. 1

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


324 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

λωτή, εργαζόμενου, ασφαλισμένου, καθώς και η χρήση και δημοσίευσή τους βάλλουν κατά της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του, παραβιάζοντας την εύλογη επιθυμία του να διαχειρίζεται και να δημοσιεύει κατά βούληση προσωπικά του στοιχεία12. Τα προσωπικά δεδομένα, λοιπόν, καθίστανται ένα ευπαθές αντικείμενο, το οποίο χρήζει άμεσης και αποτελεσματικής προστασίας. Για τον λόγο αυτό, ο ίδιος ο νομοθέτης θεσπίζει εξειδικευμένους κανόνες, οι οποίοι είναι αναγκαίοι αλλά και απαραίτητοι, προκειμένου να εξασφαλιστεί η ορθολογική χρήση της πληροφορικής, και παράλληλα να άρουν με τον συγκερασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων τις συγκρούσεις ανάμεσά τους13. ΙΙ. Δικαίωμα πληροφορικού αυτοκαθορισμού και δικαίωμα στην πληροφόρηση Στο άρ. 9Α του Συντάγματος14 κατοχυρώνεται ένα θεμελιώδες ατομικό δικαίωμα, αυτό της πληροφορικής αυτοδιάθεσης ή – κατ’ άλλη διατύπωση – του «πληροφοριακού αυτοκαθορισμού ή αυτοπροσδιορισμού»15. Το δικαίωμα της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης αποτελεί δικαίωμα νομολογιακής προέλευσης16, που σύμφωνα με το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας απορρέει από την αξία του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του17. Προϋποθέτει τη συναίνεση του υποκειμένου των δεδομένων και οριοθετείται από την υποχρέωση παροχής πληροφοριών προς το κράτος18. Οι δυνατότητες που παρέχει η σύγχρονη τεχνολογία ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων για καταχώρηση και – κυρίως – συνδυασμό πληροφοριών για κάθε άτομο θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε μια συνολική καταγραφή της προσωπικότητάς του και μέσω αυτής στην ανεμπόδιστη διείσδυση της κρατικής εξουσίας στην σφαίρα αυτονομίας του19. Παράλληλα, στο άρ. 5Α του Συντάγματος20 κατοχυρώνεται το δικαίωμα στην πληροφόρηση, καθώς και το ειδικότερο δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας. Μέσω αυτού θεμελιώνεται η Γέροντας Απόστολος, «Το δικαίωμα αυτοδιάθεσης των πληροφοριών. Υπερβολή ή αναγκαιότητα», ΤοΣ, 1997, σσ. 849 – 867, σελ. 849 – 850. 13 Παπαδόπουλος Αναστάσιος, Όροι προστασίας των προσωπικών δεδομένων – Το παράδειγμα του συστήματος πληροφοριών Schengen, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1999, σελ. 63 – 64. 14 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 9Α του Συντάγματος: «Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 15 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 210. 16 Ιστοσελίδα Διατμηματικού Προγράμματος Μεταπτυχιακών Σπουδών «Πληροφορική και Διοίκηση» των τμημάτων Πληροφορικής και Οικονομικών Επιστημών του ΑΠΘ, dpms.csd.auth.gr/wp-content/uploads/2009/07/dikaioplhroforikhs_10.ppt, όπου παρατίθεται η συγκεκριμένη απόδοση του γερμανικού κειμένου που παρατίθεται κατωτέρω στην ελληνική από τον Ιωάννη Ιγγλεζάκη, διαφάνεια 5 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. Για τη γερμανική απόφαση βλ: OpenJur (γερμανική νομική βάση δεδομένων με ελεύθερη πρόσβαση) – https://openjur.de/u/268440.html, όπου ανευρίσκεται η απόφαση Mikrozensus της 15.12.1983 του BVerfGE [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. Χαρακτηριστικά η απόφαση αναφέρεται «στο δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει και να συμπροσδιορίζει πότε και υπό ποιες προϋποθέσεις είναι δυνατή η επεξεργασία των πληροφοριών που το αφορούν». 17 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 51. 18 Μαντζούφας Παναγιώτης, ό.π., σελ. 242 – 243 και 288. 19 Γέροντας Απόστολος, Η προστασία του πολίτη από την ηλεκτρονική επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2002, σελ. 93 – 94. 20 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 5Α παρ. 1 του Συντάγματος: «Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων» και παρ. 2 του ίδιου άρθρου: «Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευ12

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 325

συμμετοχή του πολίτη στην πληροφορία, γεγονός που αποτελεί βασική παράμετρο ενός δημοκρατικού πολιτεύματος. Έκφανση αυτού αποτελεί η ελευθερία διάδοσης στοχασμών, αντιλήψεων και πληροφοριών21. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων πολλές φορές μπορεί να οδηγήσει σε σύγκρουση με το δικαίωμα στην πληροφόρηση. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση 100/2/26.1.2000 της ΑΠΔΠΧ, η οποία έκρινε ότι η αυτούσια τηλεοπτική προβολή ερωτικών σκηνών και η αυτούσια ανάγνωση σελίδων προσωπικού ημερολογίου υπερβαίνει τα όρια της άσκησης του δικαιώματος για ενημέρωση του κοινού, έστω και αν από τα στοιχεία αυτά προκύπτει η τέλεση αξιόποινων πράξεων. Αυτό το συμπέρασμα αιτιολογείται από το γεγονός ότι η κοινοποίηση ευαίσθητων δεδομένων της ερωτικής ή ευρύτερα της προσωπικής ζωής καταλήγει σε δημόσια διαπόμπευση, που υπερβαίνει τις προβλεπόμενες από την έννομη τάξη ποινές και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να γίνει δεκτή22. Σε τέτοιες περιπτώσεις δεν μπορεί ουδέποτε να γίνει λόγος για την εκ των προτέρων υπερίσχυση του ενός έναντι του άλλου δικαιώματος, αλλά πρέπει να γίνει κρίση in concreto με βάση τα πραγματικά δεδομένα και με επιδίωξη την πρακτική εναρμόνιση αυτών των δύο συγκρουόμενων δικαιωμάτων 23. ΙΙΙ. Το νομοθετικό πλαίσιο της προστασίας των προσωπικών δεδομένων ΙΙΙ. Α. Η Οδηγία 95/46/ΕΚ Προκειμένου ο ενωσιακός νομοθέτης να επιτύχει την αποτελεσματική προστασία των προσωπικών δεδομένων σε διάφορους τομείς της ζωής, όπως η κοινωνική ασφάλιση, προέβη σε ορισμένες αναγκαίες διασφαλίσεις. Η χώρα μας, ως μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχει την υποχρέωση να ενσωματώνει στο εσωτερικό της το δίκαιο που θεσπίζεται από τα Ευρωπαϊκά Νομοθετικά Όργανα 24. Στο πλαίσιο αυτό εξεδόθη η Οδηγία 95/46/ΕΚ της 24.10.199525. Η Οδηγία αποσκοπεί στην προσέγγιση και εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών – μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ώστε να διασφαλίζεται η προστασία των προσώπων αλλά και η ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων για την εγκαθίδρυση και λειτουργία της εσωτερικής αγοράς 26. Οι ρυθμίσεις της παρέχουν στον ιδιώτη ένα υψηλό επίπεδο προστασίας, προσφέροντας ταυτόχρονα στον εθνικό νομοθέτη αρκετά περιθώρια πρωτοβουλίας ενόψει των εθνικών ιδιομορφιών. ΙΙΙ. Β. Ο νόμος 2472/1997 Την Οδηγία 95/46/ΕΚ προσάρτησε ο Έλληνας νομοθέτης, θεσπίζοντας ένα σχετικά ικανοποιητικό νομικό πλαίσιο για την προστασία αυτή με το ν. 2472/199727. Παρακάτω, παρατίθενται σε ανάλυση ορισμένα ουσιώδη σημεία του νόμου, τα οποία είναι αναγκαία για την ευκρινέστερη αποτύπωση του εξεταζόμενου θέματος. κόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρ. 9, 9Α και 19. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 21 Δαγτόγλου Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά Δικαιώματα, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2005, σελ. 524 και 558. 22 Απόφαση 100/2/26.1.2000 της ΑΠΔΠΧ, δημοσιευμένη σε: ΤοΣ, 2000, σελ. 415. 23 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 211. 24 Σαχπεκίδου Ευγενία, Ευρωπαϊκό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2013, σελ. 465 – 467. 25 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31995L0046&from=EL [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 26 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2016, σελ 207. 27 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, ό.π., σελ 37 – 38.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


326 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ΙΙΙ. Β. 1. Στάθμιση συγκρουόμενων δικαιωμάτων Ο νομοθέτης, προκειμένου να σταθμίσει τα φαινομενικώς συγκρουόμενα δικαιώματα, αφενός αυτό της πληροφόρησης και αφετέρου αυτό της προστασίας των προσωπικών δεδομένων, προέβη σε δύο ενέργειες. Πρώτον, διεύρυνε την έννοια των προσβολών, οι οποίες θεωρούνται παράνομες και, δεύτερον, υιοθέτησε ένα σύστημα προληπτικών ελέγχων, ώστε να αποτρέψει ενδεχόμενες προσβολές, οι οποίες θα μπορούσαν να γίνουν επικίνδυνες για την προσωπικότητα28. Η νομιμοποιητική βάση για το σύστημα των προληπτικών ελέγχων είναι η αρχή του σκοπού. Ο ίδιος ο νομοθέτης ανάγει τον σκοπό, τον οποίο εξυπηρετεί η επεξεργασία, σε ουσιώδες κριτήριο για το νόμιμο αυτής. Ο σκοπός αυτός πρέπει να είναι συγκεκριμενοποιημένος, ώστε με βάση την αρχή της αναλογικότητας να ελέγχεται το κρίσιμο κριτήριο της καταλληλότητας και της συνάφειας που απαιτείται να συντρέχει μεταξύ της επεξεργασίας και του επιδιωκόμενου σκοπού29. Οι μέθοδοι προληπτικού ελέγχου με τις οποίες εξοπλίζεται η ΑΠΔΠΧ είναι οι εξής: η προηγούμενη έγγραφη γνωστοποίηση στην Αρχή για τη σύσταση και λειτουργία αρχείου ή την έναρξη της επεξεργασίας (άρ. 6 του ν. 2472/1997)30, η κατ’ εξαίρεση και υπό προϋποθέσεις προηγούμενη άδεια από την Αρχή για τη συλλογή και την επεξεργασία των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων (άρ. 7, 8)31, καθώς και η προηγούμενη ενημέρωση του υποκειμένου των δικαιωμάτων από τον υπεύθυνο επεξεργασίας κατά το στάδιο της συλλογής τους (άρ. 11)32. Σε κάθε περίπτωση ο ασφαλισμένος στον οποίον αναφέρονται οι πληροφορίες ασφάλισης έχει δικαιώματα ενημέρωσης, πρόσβασης και αντίρρησης σύμφωνα με τις ειδικότερες προϋποθέσεις που ορίζει ο νόμος (άρ. 11 – 14). ΙΙΙ. Β. 2. Συγκατάθεση Ένας από τους βασικότερους άξονες γύρω από τους οποίους περιστρέφεται το προληπτικό σύστημα είναι η συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων ως έκφραση του δικαιώματος στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό33. Το δικαίωμα αυτό ως έκφανση του δικαιώματος στην προσωπικότητα ερμηνεύεται με την έννοια της δυνατότητας του πολίτη να αποφασίζει μόνος του σχετικά με την αποκάλυψη και τη χρήση των προσωπικών του στοιχείων34. Η συγκατάθεση του υποκειμένου των προσωπικών δεδομένων αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη νομιμοποίηση κάθε επεξεργασίας αυτών. Η ρύθμιση τούτη αποτελεί τομή στην προστασία του υποκειμένου, στο πλαίσιο της οποίας περιστρέφεται το προληπτικό σύστημα 35. Μέσω, ακριβώς, της συγκατάθεσης το ίδιο το υποκείμενο εκδηλώνει το δικαίωμά του στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό. Η εν λόγω συγκατάθεση, μάλιστα, εφόσον είναι ρητή και σαφής, γίνεται δεκτό ότι υποκαθιΜαντζούφας Παναγιώτης, ό.π., σελ. 267. Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 69 – 71. 30 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 31 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7 παρ. 2 του ν. 2472/1997: «Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδοµένων, καθώς και η ίδρυση και λειτουργία σχετικού αρχείου, ύστερα από άδεια της Αρχής» και το άρ. 8 παρ. 3 του ίδιου νόμου: «εάν για την πραγµατοποίηση της διασύνδεσης, πρόκειται να γίνει χρήση ενιαίου κωδικού αριθµού, η διασύνδεση επιτρέπεται µόνον µε προηγούµενη άδεια της Αρχής» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 32 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 11 παρ. 1 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 33 Μήτρου Λίλιαν, Η Αρχή της Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1999, σελ. 16 – 17. 34 Άνθιμου Κατερίνα, «Το δικαίωμα πληροφοριακού αυτοκαθορισμού του ατόμου ως έκφανση του δικαιώματος επί της προσωπικότητας», ΚριτΕ, 1998, σσ. 155 – 180, σελ. 174 – 176. 35 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 234235. 28 29

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 327

στά τη διαδικασία του προληπτικού ελέγχου και της άδειας, καθώς και τις σταθμίσεις της Αρχής σχετικά με τις ενδεχόμενες συγκρούσεις μεταξύ της προστασίας των δεδομένων και του δημόσιου συμφέροντος ή άλλων συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων 36. Συγκεκριμένα, ο νόμος αναφέρεται στην έννοια της συγκατάθεσης, η οποία περικλείει στο ρυθμιστικό της περιεχόμενο, τόσο την έννοια της συναίνεσης, όσο και την έννοια της έγκρισης. Η συναίνεση αφορά τη συγκατάθεση πριν από την επεξεργασία, ενώ αντίθετα, η έγκριση στην εκ των υστέρων συγκατάθεση, η οποία έπεται του σταδίου της επεξεργασίας. Ωστόσο, ερμηνευτικά προκύπτει από το γράμμα του νόμου ότι ο τελευταίος αναφέρεται στη συναίνεση, δηλαδή στην εκ των προτέρων συγκατάθεση (άρ. 2 περ. (ια))37. Βέβαια, στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθεί ότι, όπως κάθε κανόνας έχει ορισμένες εξαιρέσεις, έτσι συμβαίνει και στον κανόνα της συγκατάθεσης. Οι εξαιρέσεις αυτές έχουν τεθεί από τον νομοθέτη προκειμένου να προστατευθούν είτε τα έννομα συμφέροντα και δικαιώματα τρίτων προσώπων είτε το γενικότερο συμφέρον. Αυτό γίνεται, επειδή κρίνει ότι στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση (ad hoc κρίση) οι τιθέμενες εξαιρέσεις υπερέχουν προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων του υποκείμενου. Συγκεκριμένα, όταν εξυπηρετείται το έννομο συμφέρον του υποκειμένου των δεδομένων (άρ. 7 παρ. 2, εδ. (α) – (δ)), καθώς και σκοποί δημόσιου συμφέροντος (άρ. 7 παρ. 2 εδ. (ε) – (στ)), ή ακόμα και το έννομο συμφέρον του υπεύθυνου της επεξεργασίας (άρ. 7 παρ. 3) 38, τότε είναι δυνατή και η χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου επεξεργασία39. Οι εξαιρέσεις αυτές ορίζονται ευκρινώς και στο άρ. 5 παρ. 240. Σε περίπτωση που ανακύψουν ενδεχόμενες συγκρούσεις πρέπει να δίνεται προβάδισμα στην προστασία των δεδομένων μέσω της συσταλτικής ερμηνείας των εξαιρέσεων από τη συγκατάθεση του ατόμου με συγκεκριμένο και ακριβή προσδιορισμό των σταθμίσεων και των συμφερόντων που θα εξυπηρετήσει η επεξεργασία41. Υποστηρίζεται και μια διαφορετική άποψη, σύμφωνα με την οποία απαιτείται η επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων να προβλέπεται σε διάταξη ουσιαστικού νόμου για καθορισμένους σκοπούς και με βάση τη συγκατάθεση του υποκειμένου τους ή, κατ’ εξαίρεση, χωρίς αυτή, μονάχα σε περιπτώσεις επίσης προβλεπόμενες περιοριστικά στο νόμο42. Εξαιρεί, λοιπόν, από το πεδίο αυτό περιπτώσεις, που δεν προβλέπονται ρητά και περιοριστικά.

Μαντζούφας Παναγιώτης, ό.π., σελ. 269. Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 89 – 92. 38 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7 παρ. 3 του ν. 2472/1997: «Η Αρχή χορηγεί άδεια συλλογής και επεξεργασίας ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας σχετικού αρχείου, ύστερα από αίτηση του υπεύθυνου επεξεργασίας. Εφ’ όσον η Αρχή διαπιστώσει ότι πραγματοποιείται επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, η γνωστοποίηση αρχείου, σύμφωνα με το άρ. 6 του παρόντος νόμου, επέχει θέση αιτήσεως για τη χορήγηση άδειας. Η Αρχή μπορεί να επιβάλλει όρους και προϋποθέσεις για την αποτελεσματικότερη προστασία του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής των υποκειμένων ή τρίτων» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 39 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα (Νομική ρύθμιση της ηλεκτρονικής επεξεργασίας τους), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2007, σελ 57 – 59. 40 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 5 παρ. 2 του ν. 2472/1997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. Μεταξύ αυτών που ορίζει, συνάγεται ότι η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση σύμβασης, για την εκπλήρωση του σκοπού του υπεύθυνου επεξεργασίας, για τη διαφύλαξη ζωτικού συμφέροντος του υποκειμένου, για την εκτέλεση έργου δημόσιου συμφέροντος ή έργου που εμπίπτει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και για την ικανοποίηση του έννομου συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα, με τις ειδικότερες επισημάνσεις, που προβλέπει αυτή η διάταξη. 41 Μαντζούφας Παναγιώτης, ό.π., σελ. 270. 42 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 212. 36 37

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


328 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ΙΙΙ. Β. 3. Οι γενικές αρχές που διέπουν την προστασία των προσωπικών δεδομένων Με μια πιο ενδελεχή εξέταση του νομοθετικού καθεστώτος της προστασίας των προσωπικών δεδομένων αναδεικνύονται θεμελιώδεις αρχές, οι οποίες έχουν μάλιστα τυποποιηθεί. Αυτές είναι τέσσερις και είναι απαραίτητο να τηρούνται πριν από κάθε επεξεργασία προσωπικών δεδομένων43. Η αρχή της νομιμότητας του σκοπού και του τρόπου επεξεργασίας επιτάσσει τα προσωπικά δεδομένα να υφίστανται νόμιμη επεξεργασία για καθορισμένους σαφείς και νόμιμους σκοπούς (άρ. 4 παρ. 1 περ. (α))44. Η αρχή της αναλογικότητας προβλέπει την αυστηρή σύνδεση του σκοπού της επεξεργασίας με τα υπό επεξεργασία δεδομένα45. Και σε αυτήν την περίπτωση απαιτείται τα χρησιμοποιούμενα δεδομένα να είναι συναφή, πρόσφορα για την επίτευξη του σκοπού της επεξεργασίας, αλλά και τα ελάχιστα δυνατά με την έννοια της μη χρήσης περισσοτέρων από όσα κάθε φορά είναι αναγκαία (άρ. 4 παρ. 1 περ. (β))46. Η αρχή της ακρίβειας κατοχυρώνει την ακρίβεια των προσωπικών δεδομένων, με την έννοια ότι τα δεδομένα πρέπει να ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα και – επιπρόσθετα – να είναι επίκαιρα, βάσει συνεχούς ενημέρωσής τους (άρ. 4 παρ. 1 περ. (γ)) 47. Η τέταρτη αρχή είναι εκείνη της χρονικής διάρκειας τήρησης των δεδομένων, η οποία επιτάσσει να διατηρούνται τα προσωπικά δεδομένα που προσδιορίζουν επακριβώς την ταυτότητα των υποκειμένων τους, μέχρι την αποπεράτωση του σκοπού για τον οποίο χρειάζονται και συλλέγονται 48. Μετά από αυτό το χρονικό διάστημα τα προσωπικά δεδομένα δεν έχουν λόγο ύπαρξης και πρέπει να καταστρέφονται με ευθύνη του υπεύθυνου επεξεργασίας (άρ. 4 παρ. 1 περ. (δ))49. ΙΙΙ. Β. 4. Η Αρχή της Προστασίας των Προσωπικών Δεδομένων Αξίζει, ωστόσο, να υπογραμμιστεί ότι το σύνολο του νομικού πλαισίου της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από την αθέμιτη επεξεργασία θα παρέμενε κενό γράμμα, αν δεν υπήρχε ένα ανεξάρτητο όργανο για να εποπτεύει την εφαρμογή της σχετικής νομοθεσίας. Όλες οι παραπάνω αξιώσεις διασφαλίζονται από ένα συνταγματικά κατοχυρωμένο θεσμό, που είναι η Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων (άρ. 101Α του Συντάγματος50)51. Έτσι, μία από τις σημαντικότερες ρυθμίσεις στο δίκαιο της προστασίας των προσωπικών δεδομένων είναι η πρόνοια λειτουργίας αυτής της ανεξάρτητης διοικητικής αρχής52, η οποία υπάγεται στον Υπουργό Δικαιοσύνης και εδρεύει στην Αθήνα.

Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ. 69 – 84. Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 4 παρ. 1 περ. (α) του ν. 2472/1997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 45 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, ό.π., σελ. 223. 46 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 4 παρ. 1 περ. (β) του ν. 2472/1997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 47 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 4 παρ. 1 περ. (γ) του ν. 2472/1997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 48 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 82. 49 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 4 παρ. 1 περ. (δ) του ν. 2472/1997 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 50 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 101Α παρ. 1 του Συντάγματος: «Όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και η λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 51 Βενιζέλος Ευάγγελος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2008, σελ. 612 – 615. 52 Μαντζούφας Παναγιώτης, ό.π., σελ. 260, 271. 43 44

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 329

Ο θεσμός της ανεξάρτητης διοικητικής αρχής53, η οποία δεν υπόκειται σε διοικητικό έλεγχο και τα μέλη της απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, επελέγη λόγω της ανεπάρκειας των παραδοσιακών μηχανισμών ελέγχου να παρακολουθήσουν οι ίδιοι τις εξελίξεις στο χώρο της τεχνολογίας των πληροφορικών συστημάτων54. Η Αρχή στο πλαίσιο της οργάνωσης και του προληπτικού ελέγχου κλήθηκε, αφενός να εξισορροπήσει τα αντίρροπα μεταξύ τους έννομα αγαθά και αφετέρου να σταθμίσει την προστασία των προσωπικών δεδομένων με τη διευκόλυνση της δράσης των ασφαλιστικών φορέων55. Η ίδια διαθέτει πολυσχιδείς αρμοδιότητες (άρ. 19 του ν. 2472/1997). Οι κυριότερες από αυτές είναι οι εποπτικές και ελεγκτικές, που ως αντικείμενο έχουν την επίβλεψη της ενιαίας εφαρμογής των ρυθμίσεων και της έκδοσης σχετικών οδηγιών56. Συγχρόνως, είναι επιφορτισμένη με αποφασιστικές και κυρωτικές αρμοδιότητες, τόσο για τη χορήγηση αδειών επεξεργασίας που προβλέπονται στο νόμο και την έκδοση αποφάσεων μετά από καταγγελίες ατόμων για παράνομη επεξεργασία των προσωπικών τους δεδομένων, όσο και για την επιβολή διοικητικών κυρώσεων που προβλέπονται από τη νομοθεσία. Αξίζει να αναφερθεί ότι οι αποφάσεις της Αρχής προσβάλλονται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας με το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακυρώσεως, το οποίο μπορεί να ασκηθεί και από τον κατά περίπτωση αρμόδιο Υπουργό. Πρέπει να επισημανθεί ότι η ΑΠΔΠΧ εκπροσωπείται στο δικαστήριο αυτοτελώς. Ο έλεγχος των εκτελεστών πράξεων της ΑΠΔΠΧ συνίσταται στην ακύρωση και μόνο της προσβαλλόμενης πράξης, παρουσιάζοντας πλήρη ταύτιση με τον κλασικό ακυρωτικό έλεγχο57. Τέλος, η Αρχή ανήκει στην κανονιστικώς δρώσα κατά νομοθετική εξουσιοδότηση δημόσια διοίκηση, ενώ παράλληλα διαθέτει και γνωμοδοτικές αρμοδιότητες. Συγκεκριμένα, εκδίδει κανονιστικές πράξεις, προκειμένου να ρυθμιστούν ειδικά, τεχνικά και λεπτομερή θέματα σχετικά με την προστασία των προσωπικών δεδομένων, αλλά και γνωμοδοτεί για κάθε ρύθμιση που αφορά την επεξεργασία και την προστασία των προσωπικών δεδομένων58. Η Αρχή ασκώντας τις προβλεπόμενες αρμοδιότητες θεσπίζει κανόνες, θέτοντας ιδιαίτερες προϋποθέσεις και ρυθμίζοντας ειδικά και λεπτομερειακά ζητήματα επεξεργασίας αρχείων, μέσω της διενέργειας προληπτικού ελέγχου και της στάθμισης των συγκρουόμενων μεταξύ τους συμφερόντων, και γενικότερα αντιμετωπίζοντας τα προβλήματα σε ένα σχετικά πρόωρο στάδιο59.

Αντωνόπουλος Μανώλης, Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1995, σελ. 57, όπου μνημονεύεται, ότι οι ανεξάρτητες διοικητικές αρχές αποτελούν εθνικά συλλογικά κρατικά όργανα µε αυτοτελή διοικητική υποδοµή και προϋπολογισμό, των οποίων τα µέλη απολαµβάνουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, κι έχουν ως ρόλο την κυρίαρχη εποπτεία ευαίσθητων τοµέων της πολιτικής, οικονοµικής και κοινωνικής ζωής διαµέσου της άσκησης κανονιστικών, γνωµοδοτικών, διαιτητικών κι εξελεγκτικών αρµοδιοτήτων των οποίων η άσκηση δεν υπόκειται στον ιεραρχικό έλεγχο της διοίκησης, υποτασσόµενη απλώς στον κλασικό έλεγχο νοµιµότητας. 54 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 163. 55 Στεργίου Άγγελος, ό.π., σελ. 704. 56 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία., Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ. 163 – 167. 57 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/pls/portal/docs/PAGE/APDPX/15YEARS/%CE%91%CE%A0%CE%94%CE%A0%CE%A7%2 015%20%CE%A7%CE%A1%CE%8C%CE%9D%CE%99%CE%91%20%CE%9B%CE%95%CE%99%CE%A4% CE%9F%CE%A5%CE%A1%CE%93%CE%8A%CE%91%CE%A3%20WEB_VIEW.PDF, σελ. 20 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 58 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, ό.π., σελ. 253 – 254 και Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 167. 59 Μήτρου Λίλιαν, ό.π., σελ. 37 – 39. 53

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


330 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ΙΙΙ. Γ. Ο Κανονισμός ΕΕ 2016/679 Οι ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις που μεσολάβησαν τα τελευταία χρόνια 60 και τα νέα δεδομένα της παγκοσμιοποίησης61 ανέδειξαν την ανάγκη για μεταρρύθμιση του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος. Συγχρόνως, επεσήμαναν τη σπουδαιότητα της προσαρμογής του στην ψηφιακή εποχή και της ενίσχυσης της ομοιόμορφης ρύθμισης στα κράτη – μέλη της ΕΕ με τη μορφή ενός Κανονισμού στη θέση της ισχύουσας Οδηγίας62. Τον Ιανουάριο του 2012 εξεδόθη πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου63 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων τους με τίτλο «Γενικός Κανονισμός για την προστασία δεδομένων»64. Αυτή η πρόταση κατέληξε στον Κανονισμό 2016/679 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 27ης Απριλίου 2016 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών, και την κατάργηση της Οδηγίας 95/46/ΕΚ (Γενικός Κανονισμός για την προστασία δεδομένων), ο οποίος θα τεθεί σε εφαρμογή την 25η Μαΐου 201865. Ο Κανονισμός 2016/679 θεσπίζει κανόνες που αφορούν στην προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των προσωπικών τους δεδομένων και κανόνες σχετικούς με την ελεύθερη κυκλοφορία των προσωπικών δεδομένων. Στηρίζεται στο άρ. 16 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ, πρώην άρ. 286 της ΣΕΚ), σύμφωνα με το οποίο «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν»66. Πρόκειται για ένα εκτενές και συνάμα λεπτομερές κείμενο ενενήντα εννέα άρθρων (έναντι τριαντατεσσάρων της έως τότε ισχύουσας Οδηγίας 95/46/ΕΚ). Μεταξύ των θετικών του σημείων είναι η εισαγωγή νέων δικαιωμάτων του υποκειμένου (π.χ. δικαίωμα στη λήθη67, στη φορητότητα68), η προσθήκη νέων αρχών επεξεργασίας (όπως της διαφάνειας69 και της λογοδοσίας70), το ενισχυμένο πλέγμα υποΜεταξύ των οποίων η θεαματική ανάπτυξη του διαδικτύου, οι σελίδες κοινωνικής δικτύωσης, οι έξυπνες κάρτες, το υπολογιστικό νέφος, το διαδίκτυο των πραγμάτων. 61 Συγκεκριμένα πρέπει να επισημανθεί το γεγονός ότι η χρήση των προσφερόμενων προϊόντων και υπηρεσιών προϋποθέτουν την εγκαθίδρυση κλίματος εμπιστοσύνης ως προς την ασφάλεια των συναλλαγών. 62 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π. σελ 216. 63 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 217 – 218. 64 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/ALL/?uri=CELEX%3A52012PC0011 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 65 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.119.01.0001.01.ELL&toc=OJ:L:2016:119:FULL [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 66 EC-Europa (Ευρωπαϊκή Επιτροπή), http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/data_protection/data_protection_1002_el.pdf, σελ. 2 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 67 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Το δικαίωμα στην ψηφιακή λήθη και οι περιορισμοί του, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 76, όπου μνημονεύεται, ότι το δικαίωμα να μη γίνεται αναφορά σε γεγονότα της ζωής που αφορούν το παρελθόν και δεν είναι πλέον επίκαιρα. 68 EC-Europa (Ευρωπαϊκή Επιτροπή), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6321_el.pdf , σελ. 2, όπου μνημονεύεται το δικαίωμα της μεταφοράς των προσωπικών δεδομένων από τον ένα πάροχο υπηρεσιών στον άλλον [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 69 Βλαχόπουλος Σπυρίδων, Διαφάνεια της κρατικής δράσης και προστασία προσωπικών δεδομένων. Τα όρια της μεταξύ αποκάλυψης και απόκρυψης στην εκτελεστική εξουσία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2007, σελ. 124, όπου μνημονεύεται, ότι η αρχή αυτή έγκειται αφενός στη δημοσιοποίηση όλων των αποφάσεων και ενεργειών της κρατικής εξουσίας και, αφετέρου στην αποκάλυψη όλων των στοιχείων στα οποία στηρίχθηκε η δράση αυτή. 70 EC-Europa (Ευρωπαϊκή Επιτροπή) - http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp173_el.pdf, σελ. 5 – 6, όπου μνημονεύεται, ότι σύμφωνα με την αρχή αυτή ο υπεύθυνος επεξεργασίας φέρει την ευθύνη να αποδεικνύει ότι λαμβάνει όλα τα κατάλληλα οργανωτικά και τεχνικά μέτρα προστασίας των προσωπικών δεδομένων 60

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 331

χρεώσεων του υπεύθυνου επεξεργασίας 71, οι ειδικές προστατευτικές ρυθμίσεις για τα προσωπικά δεδομένα των παιδιών, η ρητή δυνατότητα ανάκλησης της συγκατάθεσης του υποκειμένου, η θέσπιση του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Προστασίας Δεδομένων, ο μηχανισμός συνεκτικότητας, η ενθάρρυνση για θέσπιση μηχανισμών πιστοποίησης, η αυστηροποίηση των κυρώσεων κ.ά. 72. Στις αρνητικές πτυχές του Κανονισμού θα μπορούσε να ενταχθεί, εκτός της μεγάλης του έκτασης, ο ευρύς αριθμός εξουσιοδοτήσεων προς την Επιτροπή για λεπτομερέστερη ρύθμιση ποικίλων θεμάτων73,74. Αναφορικά με το εξεταζόμενο ζήτημα των προσωπικών δεδομένων στην κοινωνική ασφάλιση, ο νέος Κανονισμός ΕΕ 2016/679, που αντικατέστησε την ισχύσασα μέχρι πρόσφατα Οδηγία 95/46/ΕΚ, ενίσχυσε το πεδίο της προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Ειδικότερα, εισήχθησαν ορισμένες προσθήκες όσον αφορά και τον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης, οι οποίες χρήζουν ιδιαίτερης μνείας. Η συγκριτική αποτύπωση των δύο νομοθετικών κειμένων θα αποδώσει με ακρίβεια τις σημαντικές αλλαγές οι οποίες επήλθαν. Συγκεκριμένα, σχετικά με την επεξεργασία ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, η ίδια η Οδηγία παρέθετε αναλυτική απαρίθμηση αυτών των κατηγοριών στο άρ. 875. Περιελάμβανε, μάλιστα, ρητή απαγόρευση στην επεξεργασία αυτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα 76. Από τον περιορισμό της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εξαιρούσε ορισμένες ρητά απαριθμούμενες περιπτώσεις στη δεύτερη παράγραφο του άρ. 8. Κομβική για το αναλυόμενο ζήτημα ήταν η περίπτωση (β), η οποία όριζε ότι «η παράγραφος 1 δεν ισχύει εφόσον […] η επεξεργασία είναι απαραίτητη προκειμένου να εκπληρωθούν οι υποχρεώσεις και τα ειδικά δικαιώματα του υπεύθυνου της επεξεργασίας στον τομέα του εργατικού δικαίου, στον βαθμό που το επιτρέπει η εθνική νομοθεσία η οποία προβλέπει επαρκείς εγγυήσεις». Συγκριτικά με τον Κανονισμό, οι αντίστοιχες διατάξεις περιλαμβάνονται στο άρ. 9. Σχετικά με την πρώτη παράγραφο, στο μεγαλύτερο μέρος της παραμένει αναλλοίωτη, και πάντως δεν ασκεί επίδραση

και ότι συμμορφώνεται με τον Κανονισμό και είναι σε θέση να αποδείξει τη συμμόρφωσή του με όλες τις αρχές που διέπουν την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 71 Ενδεικτική αναφορά: γνωστοποίηση παραβιάσεων προσωπικών δεδομένων στην Αρχή Ελέγχου και στο υποκείμενο, εκτίμηση επιπτώσεων όταν η επεξεργασία ενέχει κινδύνους για τα προσωπικά δεδομένα, ο θεσμός του υπεύθυνου προστασίας δεδομένων, η προστασία των δεδομένων ήδη από το σχεδιασμό της επεξεργασίας: “privacy by design”. 72 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/pls/portal/docs/PAGE/APDPX/NEWSMAIN/BIBLIOGRAPHY/MONOGRAPHY/MONOGRA PHY_T/%CE%A4%CE%A3%CE%9F%CE%9B%CE%99%CE%91%CE%A3%20GDPR%20%CE%99%CE%A4 %20SEC%20(003).PDF, [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 73 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά δεδομένα, ό.π., σελ 217 – 218. 74 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου ανευρίσκονται οι διατάξεις του Κανονισμού 2016/679, που αναφέρονται στις αρμοδιότητες της Επιτροπής μετά από εξουσιοδότηση, [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. Χαρακτηριστικές οι διατάξεις των εξής άρθρων: άρ. 28 παρ. 7: «Η Επιτροπή μπορεί να θεσπίσει τυποποιημένες συμβατικές[…]», άρ. 40 παρ. 9: «Η Επιτροπή μπορεί, μέσω εκτελεστικών πράξεων, να αποφασίζει ότι οι εγκεκριμένοι κώδικες δεοντολογίας και οι τροποποιήσεις ή οι επεκτάσεις που της υποβλήθηκαν δυνάμει της παραγράφου 8 του παρόντος άρθρου έχουν γενική ισχύ εντός της Ένωσης», άρ. 40 παρ. 10: «Η Επιτροπή διασφαλίζει τη δέουσα δημοσιότητα για τους εγκεκριμένους κώδικες[…]», άρ. 43 παρ. 8 και 9: «Η Επιτροπή εξουσιοδοτείται να εκδίδει κατ' εξουσιοδότηση πράξεις […], με σκοπό τον προσδιορισμό των απαιτήσεων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για τους μηχανισμούς πιστοποίησης προστασίας δεδομένων […]». 75 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31995L0046&from=EL, όπου αναφέρεται το άρ. 8 παρ. 1 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ: «Τα κράτη μέλη απαγορεύουν την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που παρέχουν πληροφορίες για τη φυλετική ή εθνική καταγωγή, τα πολιτικά φρονήματα, τις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, τη συμμετοχή σε συνδικαλιστικές οργανώσεις και την υγεία και τη σεξουαλική ζωή» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 76 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31995L0046&from=EL [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017].

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


332 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

στην παρούσα προσέγγιση. Εκεί που ο Κανονισμός εισάγει καινοτομία είναι στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου και συγκεκριμένα στις περ. (β) και (η) 77. Η περ. (β) έρχεται επακριβώς στη θέση της αντίστοιχης διάταξης του άρ. 8 παρ. 2 περ. (β) της Οδηγίας. Αυτό που διαφοροποιεί και αυξάνει την προστατευτική ρύθμιση της νέας διάταξης είναι η προσθήκη, η οποία τίθεται. Συγκεκριμένα, πέραν από τον τομέα του εργατικού δικαίου, ο Κανονισμός συμπληρώνει «και του δικαίου κοινωνικής ασφάλισης και κοινωνικής προστασίας». Ο ενωσιακός νομοθέτης, λοιπόν, με το να θεσπίσει ευκρινώς και τις έννοιες της «κοινωνικής ασφάλισης» και της «κοινωνικής προστασίας» και να τις εξαιρέσει από την απαγόρευση της παρ. 1, επιδιώκει να κατοχυρώσει και να αναγνωρίσει τις περιπτώσεις, όπου απαιτείται η επεξεργασία των δεδομένων κοινωνικής ασφάλισης, και έτσι να άρει κάθε αμφιβολία σχετικά με το απόλυτο ή μη της προστασίας τους. Μάλιστα, την εξαίρεση αυτή από τον κανόνα τη διευρύνει στην περ. (η) της ίδιας παραγράφου του ίδιου άρθρου78. Ωστόσο, προκειμένου να επέλθει αποτελεσματική διαφύλαξη των δικαιωμάτων της κοινωνικής πρόνοιας, ο Κανονισμός έθεσε ορισμένους περιορισμούς. Αναλυτικότερα, τα κράτη – μέλη σε ορισμένα ζητήματα έχουν τη διακριτική ευχέρεια να προβλέπουν ορισμένες διαφοροποιήσεις στο πεδίο εφαρμογής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, προκειμένου να διαφυλάξουν αποτελεσματικά συγκεκριμένα, περιοριστικώς αναφερόμενα, δικαιώματα και συμφέροντα79. Μεταξύ αυτών, στο άρ. 23 παρ. 1 ορίζονται στο εδ. (ε) και τα δεδομένα της κοινωνικής ασφάλισης 80.

EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου αναφέρεται το άρ. 9 παρ. 2 του Κανονισμού 2016/679: «Η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται στις ακόλουθες περιπτώσεις: (β) η επεξεργασία είναι απαραίτητη για την εκτέλεση των υποχρεώσεων και την άσκηση συγκεκριμένων δικαιωμάτων του υπευθύνου επεξεργασίας ή του υποκειμένου των δεδομένων στον τομέα του εργατικού δικαίου και του δικαίου κοινωνικής ασφάλισης και κοινωνικής προστασίας, εφόσον επιτρέπεται από το δίκαιο της Ένωσης ή κράτους μέλους ή από συλλογική συμφωνία σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο παρέχοντας κατάλληλες εγγυήσεις για τα θεμελιώδη δικαιώματα και τα συμφέροντα του υποκειμένου των δεδομένων, (η) η επεξεργασία είναι απαραίτητη για σκοπούς προληπτικής ή επαγγελματικής ιατρικής, εκτίμησης της ικανότητας προς εργασία του εργαζομένου, ιατρικής διάγνωσης, παροχής υγειονομικής ή κοινωνικής περίθαλψης ή θεραπείας ή διαχείρισης υγειονομικών και κοινωνικών συστημάτων και υπηρεσιών βάσει του ενωσιακού δικαίου ή του δικαίου κράτους μέλους ή δυνάμει σύμβασης με επαγγελματία του τομέα της υγείας και με την επιφύλαξη των προϋποθέσεων και των εγγυήσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 3» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 78 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου αναφέρεται το άρ. 9 παρ. 2 περ. (η) «Η επεξεργασία είναι απαραίτητη για σκοπούς προληπτικής ή επαγγελματικής ιατρικής, εκτίμησης της ικανότητας προς εργασία του εργαζομένου, ιατρικής διάγνωσης, παροχής υγειονομικής ή κοινωνικής περίθαλψης ή θεραπείας ή διαχείρισης υγειονομικών και κοινωνικών συστημάτων και υπηρεσιών βάσει του ενωσιακού δικαίου ή του δικαίου κράτους μέλους ή δυνάμει σύμβασης με επαγγελματία του τομέα της υγείας και με την επιφύλαξη των προϋποθέσεων και των εγγυήσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 3» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 79 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου ανευρίσκεται η χαρακτηριστική σκέψη (129) του Κανονισμού 2016/679: «Για να διασφαλιστεί ομοιόμορφη παρακολούθηση και επιβολή του παρόντος κανονισμού σε ολόκληρη την Ένωση, οι εποπτικές αρχές θα πρέπει να έχουν σε κάθε κράτος μέλος τα ίδια καθήκοντα και τις ίδιες πραγματικές εξουσίες, μεταξύ των οποίων εξουσίες διερεύνησης, διορθωτικές εξουσίες και κυρώσεις, καθώς και αδειοδοτικές και συμβουλευτικές εξουσίες, […]» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 80 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου αναφέρεται το άρ. 23 παρ. 1 εδ. (ε) «Το δίκαιο της Ένωσης ή του κράτους μέλους στο οποίο υπόκειται ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο εκτελών την επεξεργασία των δεδομένων μπορεί να περιορίζει μέσω νομοθετικού μέτρου το πεδίο εφαρμογής των υποχρεώσεων και των δικαιωμάτων που προβλέπονται στα άρ. 12 έως 22 και στο άρ. 34, καθώς και στο άρ. 5, εφόσον οι διατάξεις του αντιστοιχούν στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στα άρ. 12 έως 22, όταν ένας τέτοιος περιορισμός σέβεται την ουσία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών και συνιστά αναγκαίο και αναλογικό μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία για τη διασφάλιση […] άλλων σημαντικών στόχων γενικού δημόσιου συμφέροντος της Ένωσης ή κράτους μέλους, ιδίως σημαντικού οικονομικού ή χρηματοοικονομικού συμφέροντος της Ένωσης ή κράτους μέλους, συμπεριλαμβανομένων των νομισματικών, δημοσιονομικών και φορολογικών θεμάτων, της δημόσιας υγείας και της κοινωνικής ασφάλισης» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 77

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 333

Η προσθήκη και η καθιέρωση της κοινωνικής ασφάλισης στους τιθέμενους περιορισμούς αποτελεί καινοτομία του Κανονισμού, καθόσον στην αντίστοιχη διάταξη της Οδηγίας (άρ. 13 εδ. (ε)) δεν αναγνωρίζεται81. Μέσα από αυτό, ο νομοθέτης με τη ρητή κατοχύρωση της κοινωνικής πρόνοιας υπογραμμίζει τη σπουδαιότητα και τη σημασία της, διορθώνοντας έτσι την παράλειψή της από το νομοθετικό κείμενο που μέχρι πρότινος ίσχυε στην Ευρωπαϊκή Ένωση. IV. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων στο πεδίο της κοινωνικής ασφάλισης Ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα είναι τα δεδομένα που αποτελούν σκληρό πυρήνα της ιδιωτικής ζωής, όπως αυτός γίνεται αντιληπτός στη χώρα μας 82. Τα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα είναι αυτά που ο νόμος ορίζει περιοριστικά ως τέτοια83. Ο κατάλογος αυτός είναι ιδιαίτερα αναλυτικός και περιλαμβάνεται στο άρ. 2 του ν. 2472/1997. Μια σύγκριση με την αντίστοιχη διατύπωση της Οδηγίας 95/46/ΕΚ άγει στο συμπέρασμα ότι ο εθνικός νομοθέτης δεσμεύεται μεν, από τον ελάχιστο αριθμό κατηγοριών ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, που ορίζει η Οδηγία, μπορεί, όμως, να θεσπίσει ειδικότερες εγγυήσεις και για άλλες κατηγορίες δεδομένων (άρ. 8 παρ. 4 – 6 της Οδηγίας)84. Πάντως η δυνατότητα αυτή δεν είναι απεριόριστη. Η θέση του γράφοντος ταυτίζεται με άποψη που έχει προδιατυπωθεί σχετικά με το ότι είναι ορθότερο ο νομοθέτης να περιορίζεται από τα κριτήρια της διάκρισης και υποκειμενικότητας από τη μια μεριά και γενικότερα τη ratio της Οδηγίας από την άλλη85. Έτσι, στην αντίστοιχη διάταξη της ευρωπαϊκής Οδηγίας αναφέρονται ως ευαίσθητα δεδομένα μόνον αυτά που αφορούν στη φυλετική ή εθνική καταγωγή, στα πολιτικά φρονήματα, στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, στη συμμετοχή σε συνδικαλιστικές οργανώσεις και στην υγεία και τη σεξουαλική ζωή. Η αναφορά σε δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας και στις ποινικές διώξεις ή καταδίκες, καθώς και η συμμετοχή σε ενώσεις προσώπων με αντικείμενο συναφές με τα οριζόμενα ως ευαίσθητα δεδομένα, αποτελούν πρωτοβουλία του Έλληνα νομοθέτη86. Ο νομοθέτης στο άρ. 2 εδ. (β) του ν. 2472/1997 αναφέρει μεταξύ άλλων ότι: «Ευαίσθητα δεδομένα (είναι) τα δεδομένα που αφορούν […] στην κοινωνική πρόνοια…». Γίνεται μνεία, λοιπόν, σε δεδομένα «κοινωνικής πρόνοιας», χωρίς να κάνει περαιτέρω μνεία για τον συγκεκριμένο ορισμό. Την απάντηση στο συγκεκριμένο ερώτημα δίνει ευκρινώς η απόφαση της ΑΠΔΠΧ 1/200987. Συγκεκριμένα, η ίδια ο-

EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου μνημονεύεται η χαρακτηριστική σκέψη (6) του Κανονισμού 2016/679: «Η τεχνολογία έχει αλλάξει τόσο την οικονομία όσο και την κοινωνική ζωή και θα πρέπει να διευκολύνει περαιτέρω την ελεύθερη κυκλοφορία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εντός της Ένωσης και τη διαβίβαση σε τρίτες χώρες και διεθνείς οργανισμούς, διασφαλίζοντας παράλληλα υψηλό επίπεδο προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 82 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, ό.π., σελ. 241 – 242. 83 Μίτλεττον Φίλιππος, «Η συνταγματική κατοχύρωση των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα», σε: Κοτσαλής Λεωνίδας (Επιμ), Προσωπικά δεδομένα (Ανάλυση – Σχόλια – Εφαρμογή), εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 22. 84 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31995L0046&from=EL, όπου αναφέρεται το άρ. 8 παρ. 4 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ: «Εφόσον παρέχονται οι δέουσες εγγυήσεις, τα κράτη μέλη δύνανται, όταν συντρέχουν σοβαροί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, να θεσπίσουν και άλλες παρεκκλίσεις […]», το άρ. 8 παρ. 5 της ίδιας Οδηγίας: «Η επεξεργασία δεδομένων σχετικών με παραβάσεις, ποινικές καταδίκες ή μέτρα ασφαλείας επιτρέπεται μόνον υπό τον έλεγχο της δημόσιας αρχής, […]» και το άρ. 8 παρ. 5 της ίδιας Οδηγίας: «Οι παρεκκλίσεις από την παράγραφο 1 που προβλέπονται στις παρ. 4 και 5 κοινοποιούνται στην Επιτροπή» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 85 Μίτλεττον Φίλιππος, ό.π., σελ. 23. 86 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, ό.π., σελ. 243. 87 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33%2C15453&_dad=portal&_schema=PORTAL&_piref33_15473_33_15 453_15453.etos=1&_piref33_15473_33_15453_15453.arithmosApofasis=&_piref33_15473_33_15453_15453.the matikiEno81

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


334 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ρίζει ότι δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας είναι: «εκείνα που αφορούν σε εν γένει κοινωνικοασφαλιστικές παροχές που σχετίζονται με τη λήψη από ευάλωτες κοινωνικές ομάδες (π.χ. ορφανά, αναπήρους, ανέργους) ειδικών παροχών και επιδομάτων από το κράτος»88. Αναλυτικότερα, ως προσωπικά δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας «νοούνται οι πληροφορίες για τους ασφαλισμένους και τους λοιπούς δικαιούχους»89, που τηρούν οι ασφαλιστικοί οργανισμοί90. Πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα, που διαχειρίζονται οι Κοινωνικές Υπηρεσίες (π.χ. σχετικά με τις υιοθεσίες91), με σκοπό την οργάνωση και την παροχή υπηρεσιών κοινωνικής πρόνοιας, καθώς και οι φορείς με συναφή αντικείμενα, όπως ασφαλιστικοί και συνταξιοδοτικοί φορείς (π.χ. στοιχεία που αφορούν δικαιούχους πολεμικών συντάξεων, αναξιοπαθούντες κ.ά.)92. Διευρύνοντας, λοιπόν, ο εθνικός νομοθέτης τον κατάλογο των ειδικών κατηγοριών δεδομένων της Οδηγίας προσθέτει και την ιδιαίτερη κατηγορία των δεδομένων της κοινωνικής πρόνοιας. Προφανής στόχος του είναι να ενισχύσει το προστατευτικό πλαίσιο93, παρότι αυτά τα δεδομένα δεν αναφέρονται στην κοινοτική οδηγία. Κρίθηκε ότι οι παροχές κοινωνικής πρόνοιας και οι λοιπές συναφείς με αυτήν πληροφορίες αποτελούν ένα πληροφοριακό σύνολο, το οποίο χρήζει ιδιαίτερης προστασίας σε σχέση με τα υπόλοιπα κοινά δεδομένα, καθόσον μπορεί να αποτελέσει κριτήριο εισαγωγής διακρίσεων εις βάρος ή υπέρ του υποκειμένου94. Διευκρινίζεται, πάντως, ότι ως ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας προστατεύονται οι συντάξεις και οι εν γένει ασφαλιστικές παροχές που χορηγούνται από τον εν ευρεία έννοια δημόσιο τομέα95. Αντίθετα, οι παροχές στα πλαίσια ιδιωτικών ασφαλιστικών συμβάσεων δεν εντάσσονται στα δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας, με αποτέλεσμα να μην απολαμβάνουν το προστατευτικό νομοθετικό καθεστώς που προβλέπεται για τις παροχές του δημόσιου τομέα96. Ωστόσο, αναλογία παρουσιάζεται tita=120&_piref33_15473_33_15453_15453.ananeosi=%CE%91%CE%BD%CE%B1%CE%BD%CE%AD%CF% 89%CF%83%CE%B7, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 1/2009 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 88 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88. 89 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,125671&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου παρατίθεται εκτενώς ο παραπάνω ορισμός [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 90 Μεταξύ αυτών: τα ασφαλιστικά ταμεία, άλλοι δημόσιοι ασφαλιστικοί φορείς, συνταξιοδοτικοί οργανισμοί, καθώς και φορείς που χορηγούν επιδόματα ανεργίας ή άλλου είδους κοινωνικά επιδόματα, ανεξάρτητα από τη φύση των δεδομένων, αν, δηλαδή, αναφέρονται στην κατάσταση της υγείας του ασφαλισμένου ή στην κοινωνική του κατάσταση βάσει της οποίας δικαιούται κάποιος συγκεκριμένα επιδόματα. 91 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1901999, που περιλαμβάνει το άρ. 6 παρ. 1 π.δ. 226/1999: «Οι υπηρεσίες ή οργανώσεις που συμπράττουν στην τέλεση υιοθεσιών τηρούν απόρρητο αρχείο όπου καταγράφονται: (α) οι υποψήφιοι θετοί γονείς που καταθέτουν αίτηση διεξαγωγής κοινωνικής έρευνας για συγκεκριμένη υιοθεσία, (β) εκείνοι οι οποίοι τελικά υιοθετούν και (γ) ο αριθμός και τα λοιπά στοιχεία της δικαστικής απόφασης με την οποία τελέσθηκε η υιοθεσία. Το εν λόγω αρχείο υπάγεται στις διατάξεις του ν. 2472/1997 (ΦΕΚ Α’ 50-1997). Στις αρμόδιες υπηρεσίες των Υπουργείων Υγείας και Πρόνοιας και Δικαιοσύνης τηρείται, απόρρητο μητρώο υιοθεσιών» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 92 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία., Προσωπικά δεδομένα (Νομική ρύθμιση της ηλεκτρονικής επεξεργασίας τους), ό.π., σελ. 35. 93 Ιγγλεζάκης Ιωάννης, Δίκαιο της Πληροφορικής, ό.π., σελ. 200 – 202. 94 Ιστοσελίδα Πολυτεχνικής Σχολής Πανεπιστημίου Αιγαίου (Τμήμα Μηχανικών Πληροφοριακών & Επικοινωνιακών Συστημάτων), www.icsd.aegean.gr/website_files/proptyxiako/359168230.doc, όπου παρατίθενται σημειώσεις στα πλαίσια του μαθήματος «Αρχές Δικαίου και προστασία προσωπικών δεδομένων», σελ. 3 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 95 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 2287/2015. 96 EUR-Lex (Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EL, όπου ανευρίσκεται η χαρακτηριστική σκέψη (52) του Κανονισμού 2016/679: «Η παρέκκλιση από την απαγόρευση επεξεργασίας ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα θα πρέπει να επιτρέπεται […], ώστε να προστατεύονται τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα και άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, εφόσον δικαιολογείται από λόγους δημόσιου συμφέροντος, ιδίως η επεξεργασία δεδομέ-

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 335

στο σημείο αυτό ως προς την εφαρμογή του ίδιου νόμου (ν. 2472/1997) με διαφορετική νομική βάση97. Συγκεκριμένα, η ΑΠΔΠΧ έχει επανειλημμένα εξετάσει καταγγελίες που αφορούν επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων υγείας από ιδιωτικές ασφαλιστικές εταιρείες98. Στην περίπτωση, όμως, αυτή η ΑΠΔΠΧ στήριξε την απόφασή της99 στα άρ. 7 παρ. 2 περ. (γ)100 και 11 παρ. 3101 του ν. 2472/1997. Η απόφαση ΑΠΔΠΧ 1/2009102, μάλιστα, δίνει ευκρινώς κι ένα παράδειγμα ευαίσθητου προσωπικού δεδομένου που αφορά την κοινωνική πρόνοια, και συγκεκριμένα την ιδιότητα κάποιου προσώπου ως ανέργου και δικαιούχου επιδόματος από τον ΟΑΕΔ. Στην ίδια κατηγορία εντάσσονται και οι πληροφορίες για φυσικά πρόσωπα που αποτελούν αντικείμενο επεξεργασίας από οποιονδήποτε άλλον υπεύθυνο και αναφέρονται στην κοινωνική πρόνοια, όπως π.χ. η μνεία στον φάκελο εργαζομένου μιας επιχείρησης ότι είναι πολύτεκνος και δικαιούται συγκεκριμένα επιδόματα ή ιδιαίτερη μεταχείριση103. Παράλληλα, στα δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας εντάσσονται και τα δεδομένα των ανηλίκων που ενσωματώνονται σε έγγραφα κοινωνικών υπηρεσιών, οι οποίες επιλαμβάνονται της προστασίας αυτών104. Επίσης, κάθε δεδομένο που δεν ενσωματώνεται σε τέτοιο έγγραφο, αλλά τηρείται από σχετική υπηρεσία που έχει ιδρυθεί για την προστασία των ανηλίκων (π.χ. από την Εισαγγελία Ανηλίκων ή τον Βοηθό Συνήγορο του Πολίτη για τα Δικαιώματα του Παιδιού), εντάσσεται στα δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας και για τον λόγο αυτό είναι ευαίσθητο105. νων προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα […] του δικαίου κοινωνικής προστασίας» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 97 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,18990&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου συνάγεται το ανωτέρω ης συμπέρασμα στην απάντηση της 3 ερώτησης. Συγκεκριμένα αναφέρεται, ότι «Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο του δημόσιου ή ιδιωτικού τομέα που τηρεί και επεξεργάζεται προσωπικά δεδομένα ονομάζεται υπεύθυνος επεξεργασίας». Αξίζει να υπογραμμισθεί η αναγωγή, τόσο στο δημόσιο, όσο και στον ιδιωτικό τομέα, που συνηγορεί στην παραπάνω παραδοχή [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 98 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/pls/portal/docs/PAGE/APDPX/ANNUAL_REPORTS/FILES/ARXH%20PROSTASIAS_APOL OGISMOS%202013%20WEBUSE.PDF, όπου παρατίθεται εκτενώς η παραπάνω παραδοχή, σελ. 77 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 99 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η χαρακτηριστική απόφαση ΑΠΔΠΧ 34/2013. Συγκεκριμένα, η ΑΠΔΠΧ χορήγησε άδεια σε ιδιωτική ασφαλιστική εταιρεία να διαβιβάσει σε άλλη ιδιωτική ασφαλιστική εταιρεία βεβαίωση από την οποία να προκύπτει αν κάποιο πρόσωπο έχει συνάψει ασφάλεια ζωής ή προσωπικών ατυχημάτων όπου να εμφαίνονται οι παρεχόμενες καλύψεις και από την οποία να προκύπτει αν η διαβιβάζουσα τα στοιχεία ασφαλιστική εταιρεία έχει προβεί σε καταβολή οιασδήποτε αποζημίωσης σχετικά με περιστατικό που αναφέρεται σε αγωγή του ασφαλισμένου κατά της ασφαλιστικής εταιρείας που ζήτησε τα στοιχεία, προκειμένου η τελευταία να τη χρησιμοποιήσει για την υποστήριξη των δικαιωμάτων της ενώπιον του δικαστηρίου. 100 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7 παρ. 2 περ. (γ) του ν. 2472/1997: «Κατ΄ εξαίρεση επιτρέπεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και η ίδρυση και λειτουργία σχετικού αρχείου, ύστερα από άδεια της Αρχής, όταν συντρέχουν μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: (β) Η επεξεργασία είναι αναγκαία για τη διαφύλαξη ζωτικού συμφέροντος του υποκειμένου ή προβλεπόμενου από το νόμο συμφέροντος τρίτου, εάν το υποκείμενο τελεί σε φυσική ή νομική αδυναμία να δώσει τη συγκατάθεσή του» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 101 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 11 παρ. 3 του ν. 2472/1997: «Εάν τα δεδομένα ανακοινώνονται σε τρίτους, το υποκείμενο ενημερώνεται για την ανακοίνωση πριν από αυτούς» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 102 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 1/2009. 103 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα) ,http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,125671&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου γίνεται η συγκεκριμένη διευκρίνιση [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 104 Αρμαμέντος Παναγιώτης, Σωτηρόπουλος Βασίλης, Προσωπικά Δεδομένα – Ερμηνεία ν. 2472/1997, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 41. 105 Αρμαμέντος Παναγιώτης, Σωτηρόπουλος Βασίλης, ό.π., σελ. 41.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


336 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

Η ένταξη των δεδομένων αυτών στα ευαίσθητα βρίσκεται σε αρμονία με την προστασία της παιδικής ηλικίας από το άρ. 21 παρ. 1 του Συντάγματος106. Συνεπώς, η νομιμότητα της επεξεργασίας των δεδομένων ανηλίκων από υπηρεσίες που ασκούν την κοινωνική πρόνοια του κράτους για την προστασία της παιδικής ηλικίας προϋποθέτει την τήρηση των όρων του άρ. 7 παρ. 2 του ν. 2472/1997 107. Ελλείψει μιας γενικού χαρακτήρα άδειας της Αρχής που να επιτρέπει π.χ. τη χορήγηση σε τρίτους αυτών των στοιχείων σε αρμόδιες υπηρεσίες, υποχρεούνται οι ενδιαφερόμενοι να υποβάλλουν σχετικό αίτημα στην Αρχή σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση για χορήγηση άδειας (άρ. 7 παρ. 3) 108, εκτός αν πρόκειται για δικαστικές αρχές και υπηρεσίες στο πλαίσιο της απονομής δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους (άρ. 7Α παρ. 1 εδ. (στ))109. Οι πληροφορίες αυτές ως ευαίσθητα δεδομένα προστατεύονται με ειδικότερο τρόπο και η επεξεργασία τους πρέπει, κατ’ αρχήν, να γίνεται με άδεια της Αρχής. Άρα, πρόκειται για δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα οποία διαχειρίζονται οι ασφαλιστικοί φορείς110. V. Αποφάσεις της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα V. Α. Αριθμός Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης111: Απλό δεδομένο κοινωνικής ασφάλισης Η απόφαση 56/2010 της ΑΠΔΠΧ112 αποτελεί σταθμό για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στην κοινωνική ασφάλιση. Αναλυτικότερα, το ζήτημα που ανακύπτει στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι αν ο ΑΜΚΑ των γιατρών και των φαρμακοποιών πρέπει να αναγράφεται στα συνταγολόγια του Ιδρύματος Κοινωνικής Ασφάλισης113 και αν αυτή η αναγραφή είναι σύμφωνη με το ν. 2472/1997 περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων. V. A. 1. Νομική βάση αναγραφής ΑΜΚΑ Από το συνδυασμό των προαναφερόμενων διατάξεων του άρ. 1 παρ. 2 της ΚΥΑ Φάκελος 42000/οίκοθεν 28746/2920/17-12-2009114 και του άρ. 32 παρ. 6 του ν. 3846/2010115, προκύπτει σαφώς Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 21 παρ. 1 του Συντάγματος: «H oικoγένεια, ως θεμέλιo της συντήρησης και πρoαγωγής τoυ Έθνoυς, καθώς και o γάμoς, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελoύν υπό την πρoστασία τoυ Kράτoυς» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 107 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 210. 108 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7 παρ. 3 του ν. 2472/1997: «Η Αρχή χορηγεί άδεια συλλογής και επεξεργασίας ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας σχετικού αρχείου, ύστερα από αίτηση του υπεύθυνου επεξεργασίας. Εφ’ όσον η Αρχή διαπιστώσει ότι πραγματοποιείται επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, η γνωστοποίηση αρχείου, σύμφωνα με το άρ. 6 του παρόντος νόμου, επέχει θέση αιτήσεως για τη χορήγηση άδειας. Η Αρχή μπορεί να επιβάλλει όρους και προϋποθέσεις για την αποτελεσματικότερη προστασία του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής των υποκειμένων ή τρίτων» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 109 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7Α παρ. 1 εδ. (στ): «Όταν η επεξεργασία γίνεται από δικαστικές αρχές ή υπηρεσίες εκτός από τις λοιπές αρχές του εδαφίου (β) της παρ. 2 του άρ. 3 στο πλαίσιο απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους. Το αυτό ισχύει και για το Σ.Ε.Ε.Δ.Δ. για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του που επιβάλλει ο νόμος» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 110 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει την παρ. 2 του άρ. 7 του ν. 2472/1997: «κατ΄ εξαίρεση επιτρέπεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και η ίδρυση και λειτουργία σχετικού αρχείου, ύστερα από άδεια της Αρχής, όταν συντρέχουν μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις…» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 111 Στο εξής: ΑΜΚΑ. 112 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 56/2010. 113 Στο εξής: ΙΚΑ. 114 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ B΄ 2504/2009, που περιλαμβάνει το άρ. 1 παρ. 2 της ΚΥΑ Φ.42000/οικ.28746/2920/17-12-2009: «Σε κάθε συνταγή αναγράφονται υποχρεωτικά τα στοιχεία που αναφέρονται στην παρ. 2 του άρ. 2 του ΠΔ 88/1998 και στην παρ. 3 της ΚΥΑ Φ.42000/ οικ.30285/3116/15−7−2009» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 106

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 337

η υποχρέωση αναγραφής του ΑΜΚΑ του θεράποντος ιατρού στα συνταγολόγια των διάφορων ασφαλιστικών οργανισμών, καθώς και του ΑΜΚΑ του φαρμακοποιού που εκτελεί τη συνταγή. V. A. 2. Επιχειρήματα συνδικαλιστικών οργανώσεων υπέρ της άρσης αναγραφής του ΑΜΚΑ Τα επιχειρήματα τα οποία επικαλέστηκαν οι συνδικαλιστικές οργανώσεις των ιατρών ήταν ότι η αναγραφή του ΑΜΚΑ είναι δυνατόν να δημιουργήσει προβλήματα στην άσκηση του έργου του ιατρού με τους ασφαλισμένους και άλλους πολίτες. Μέσα από την αναγραφή αυτού μπορούν να προκύψουν διάφορα προσωπικά στοιχεία116, καθώς με αυτόν τον τρόπο παρέχεται η δυνατότητα στον οποιοδήποτε να έχει πρόσβαση σε αυτά. Συγκεκριμένα, η αποκάλυψη της ημερομηνίας γέννησης του θεράποντος ιατρού αφορά την ιδιότητα έκαστου πολίτη ως ασφαλισμένου και όχι ως επαγγελματία. Παράλληλα, επικαλούνται ότι σε κανένα κράτος η ηλικία του ιατρού, καθώς και άλλα προσωπικά δεδομένα που εμπεριέχει ο ΑΜΚΑ δεν μπορούν να αποτελέσουν δικαιολογία για τον περιορισμό της φαρμακευτικής δαπάνης. Μάλιστα, για να ισχυροποιήσουν τον συλλογισμό τους προτείνουν να αντικατασταθεί ο ΑΜΚΑ με τον αριθμό μητρώου του ΤΣΑΥ και τον κωδικό του υποκαταστήματος που εργάζεται ο εκάστοτε ιατρός. V. Α. 3. Αντεπιχειρήματα Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων και θεμελίωση ισχυρισμού υπέρ της εξακολούθησης αναγραφής του ΑΜΚΑ Στην αιτιολογία της η Αρχή προβαίνει σε μία ανάλυση του ΑΜΚΑ και των τμημάτων αυτού. Συγκεκριμένα, αναφέρει ότι ο ΑΜΚΑ αποτελείται από τρία τμήματα, από τον συνδυασμό των οποίων προκύπτει και η μοναδικότητά του: το πρώτο τμήμα είναι εξαψήφιο και δηλώνει την ημερομηνία γέννησης (ημέρα/μήνας/έτος) του συγκεκριμένου υπόχρεου. Το δεύτερο τμήμα είναι τετραψήφιο και δηλώνει τον αύξοντα αριθμό καταχώρισης του υπόχρεου στο οικείο Εθνικό Μητρώο μέσα στην ίδια ημερομηνία γέννησης και το τρίτο τμήμα είναι μονοψήφιο και αποτελεί χαρακτήρα ελέγχου που δίνεται από τη μηχανογράφηση117. Ειδικότερα, αναφέρεται ότι η απόκτηση ΑΜΚΑ είναι υποχρεωτική για όλους. Ουδείς δύναται να απασχοληθεί ως μισθωτός ή ως αυτοαπασχολούμενος, να ασφαλισθεί ή να καταβάλει ασφαλιστικές εισφορές, να εκδώσει ή να ανανεώσει βιβλιάριο ασθενείας, να δικαιωθεί και να εισπράξει συντάξεις και γενικότερα πάσης φύσεως παροχές, επιδόματα και βοηθήματα, εάν δεν διαθέτει ΑΜΚΑ. Ο ίδιος αναγράφεται υποχρεωτικά επί όλων των ως άνω αντίστοιχων παραστατικών118. Μετά από τη γενική αναφορά στα στοιχεία τα οποία συνθέτουν τον ορισμό και την ουσία του ΑΜΚΑ, επικαλείται ορισμένα ειδικότερα επιχειρήματα. Συγκεκριμένα, αρχικά βασιζόμενη στο άρ. 2 περ. (α) του ν. 2472/1997119 συνάγει ότι ο ΑΜΚΑ κάθε υπόχρεου αποτελεί απλό δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα, καθώς από την επεξεργασία του ΑΜΚΑ μπορεί να προσδιορισθεί αμέσως ή εμμέσως η ταυτότητα του υποκειμένου του. Από τη χρήση του ΑΜΚΑ, μάλιστα, δύναται να αποκαλυφθεί και η ηλικία Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 66/2010, που περιλαμβάνει το άρ. 32 παρ. 6 του ν. 3846/2010: «Συνταγές φαρμάκων στις οποίες δεν έχουν συμπληρωθεί όλα τα πεδία του συνταγολογίου συμπεριλαμβανομένου και του Αριθμού Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης (ΑΜΚΑ) του αρμόδιου ιατρού που συνυπογράφει δεν εκτελούνται από τον φαρμακοποιό» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 116 Όπως η ηλικία του ιατρού, ο χρόνος άσκησης της εργασίας του, εάν θα έπρεπε να είναι συνταξιούχος ο ιατρός. 117 Ιστοσελίδα της ΑΠΔΠΧ (Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα), http://www.dpa.gr/APDPXPortlets/htdocs/documentDisplay.jsp?docid=147,21,155,76,86,65,167,68, σελ. 7 [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 118 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 56/2010. 119 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 2 περ. (α) του ν. 2472/1997: «Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα», κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 115

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


338 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

του εκάστοτε ενδιαφερόμενου υπόχρεου, η οποία επίσης αποτελεί απλό δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα. Ωστόσο, όπως υπογραμμίζει, η αλλαγή της σύνθεσης του ΑΜΚΑ και η διαμόρφωση ενός άλλου αριθμού που δεν θα προσδιορίζει με τόση ευκρίνεια την ημερομηνία γέννησης του υπόχρεου συνεπάγονται ένα τεράστιο χρηματικό κόστος για το Ελληνικό Δημόσιο και μεγάλο χρονικό διάστημα για την εφαρμογή της, αφού θα απαιτείτο ο εκ νέου σχεδιασμός και η απονομή αριθμών. Για να στηρίξει, μάλιστα, το αντεπιχείρημά της αναφέρεται γενικότερα στους σκοπούς δημόσιου συμφέροντος για τους οποίους η αναγραφή του ΑΜΚΑ είναι απαραίτητη για ποικίλους λόγους120. Η μοναδικότητα του ΑΜΚΑ και οι εξαιρετικά δυσμενείς δημοσιονομικές συνθήκες της χώρας δικαιολογούν την άμεση εφαρμογή του, όχι μόνο για την ταυτοποίηση των ασφαλισμένων, συνταξιούχων και εργαζομένων, αλλά και για το συναφή σκοπό του ελέγχου των δημοσίων δαπανών υγείας. Καταλήγει, λοιπόν, ότι διενεργείται με σαφείς και νόμιμους σκοπούς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρ. 4 παρ. 1 περ. (α) του ν. 2472/1997121. Παράλληλα, με αναφορά στις διατάξεις των άρ. 5 παρ. 2 περ. (β) και (δ) του ν. 2472/1997 122, υπογραμμίζει ότι είναι δυνατή η επεξεργασία ακόμα και χωρίς τη συγκατάθεση του εν λόγω υπόχρεου. Άρα, καταρχήν, η υποχρεωτική αναγραφή του ΑΜΚΑ των ενδιαφερόμενων ιατρών και φαρμακοποιών στα συνταγολόγια των ασφαλιστικών οργανισμών συνιστά επεξεργασία απλών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, που καταρχήν επιτρέπεται. Ακόμη, για αντίκρουση του ισχυρισμού του Ιατρικού Συλλόγου Πειραιά, υποστηρίζεται ότι το επίσης απλό δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα του ακριβούς χρόνου άσκησης του ιατρικού επαγγέλματος από τον εκάστοτε συνταγογραφούντα ιατρό δεν προκύπτει από οποιοδήποτε στοιχείο του συνταγολογίου ούτε βέβαια από τον ίδιο τον ΑΜΚΑ του, και μόνο υποθετικές εκτιμήσεις μπορούν να προκύψουν. Συγχρόνως, υποστηρίζει ότι η ηλικία του ιατρού – λαμβανομένου, ιδίως, υπόψη του χρονικού σημείου κατά το οποίο αυτή αποκαλύπτεται (στιγμή της συνταγογράφησης) – δεν ασκεί την παραμικρή επιρροή στην επιλογή του θεράποντος ιατρού. Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, ο ενδιαφερόμενος ασθενής έχει καταρχήν έννομο συμφέρον να πληροφορηθεί την ακριβή ηλικία, τον ακριβή χρόνο άσκησης του ιατρικού επαγγέλματος και την ειδικότητα συγκεκριμένου ιατρού, στοιχεία, που έτσι κι αλλιώς προκύπτουν ιδίως από τα αρχεία του οικείου Ιατρικού Συλλόγου, στον οποίο ο εν λόγω ιατρός είναι εγγεγραμμένος. Επιπροσθέτως, αναφορικά με την ειδικότητα ισχυρίζεται ότι αυτή αποκαλύπτεται νομίμως στα συνταγολόγια των ασφαλιστικών οργανισμών, όχι, όμως, από την ίδια την αναγραφή του ΑΜΚΑ, αλλά ως

Συγκεκριμένα, όπως ισχυρίζεται, η αναγραφή του ΑΜΚΑ στοχεύει στην απλούστευση της λειτουργίας των πληροφοριακών συστημάτων των ασφαλιστικών οργανισμών, στην ευχερέστερη και πληρέστερη παρακολούθηση των φαρμακευτικών δαπανών, στην καταπολέμηση της αλόγιστης συνταγογράφησης, καθώς και στην εξοικονόμηση δημόσιων πόρων με τη μείωση των δημοσίων δαπανών, από την οποία εξαρτάται σε σημαντικό βαθμό η ίδια η βιωσιμότητα του εθνικού συστήματος κοινωνικών ασφαλίσεων και του εθνικού συστήματος υγείας. 121 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 4 παρ. 1 περ. (α) του ν. 2472/1997: «Τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας πρέπει: (α) Να συλλέγονται κατά τρόπο θεμιτό και νόμιμο για καθορισμένους, σαφείς και νόμιμους σκοπούς και να υφίστανται θεμιτή και νόμιμη επεξεργασία ενόψει των σκοπών αυτών» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 122 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 5 παρ. 2 περ. (β) και (δ) του ν. 2472/1997: «Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση, όταν: (β) Η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκπλήρωση υποχρεώσεως του υπεύθυνου επεξεργασίας, η οποία επιβάλλεται από το νόμο. (δ) Η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση έργου δημόσιου συμφέροντος ή έργου που εμπίπτει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και εκτελείται από δημόσια αρχή ή έχει ανατεθεί από αυτή είτε στον υπεύθυνο επεξεργασίας είτε σε τρίτο, στον οποίο γνωστοποιούνται τα δεδομένα» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 120

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 339

στοιχείο της σφραγίδας του ιατρού. Αντικρούει και τον ισχυρισμό περί χρήσης αριθμού ΤΣΑΥ, υποστηρίζοντας, ότι η χρήση του είναι αλυσιτελής, προεχόντως, διότι επίκειται η κατάργηση αυτού με τη σχεδιαζόμενη συγχώνευση ασφαλιστικών οργανισμών. Για να άρει, μάλιστα, κάθε αμφιβολία στον ισχυρισμό της υποστηρίζει, ότι η Πολιτεία στο μέλλον θα μπορούσε να μελετήσει μεθόδους για την κωδικοποίηση του ΑΜΚΑ κατά τρόπο ώστε να μην αποκαλύπτεται η ηλικία των συνταγογραφούντων ιατρών και φαρμακοποιών σε μια, μάλλον, γενική και αρκετά αφηρημένη προσέγγιση. Έτσι, με βάση τα παραπάνω, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η υποχρεωτική αναγραφή του ΑΜΚΑ είναι καθόλα νόμιμη. V. Β. Διατροφή και προστασία δεδομένων κοινωνικής πρόνοιας Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, στα δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας ανήκουν και τα δεδομένα που αφορούν την ιδιότητα κάποιου προσώπου ως ανέργου και δικαιούχου επιδόματος από τον ΟΑΕΔ123. Εφόσον, τα δεδομένα αυτά της κοινωνικής πρόνοιας αποτελούν ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα, τέθηκε το ζήτημα αν πρέπει σε κάθε περίπτωση προκειμένου να παρασχεθούν να τηρηθεί η διαδικασία την οποία προβλέπει το άρ. 7 παρ. 3 εδ. (α) του νόμου124. Αφορμή για αυτό τον προβληματισμό αποτέλεσε η υπόθεση βάσει της οποίας ο Α ζήτησε από την Αρχή να εκδώσει άδεια προς τον ΟΑΕΔ, προκειμένου να χορηγηθούν ορισμένα στοιχεία της πρώην συζύγου του για δικαστική χρήση βάσει του άρ. 1445 ΑΚ125. Έτσι, εδώ ανακύπτει μία σύγκρουση ανάμεσα στην προστασία των δεδομένων του προσωπικού χαρακτήρα της Β και το δικαίωμα στη διατροφή του Α και συγκεκριμένα στη θεμελίωση ή τον καθορισμό του ύψους αυτής. Στην περίπτωση αυτή η λύση θα δοθεί με την κατίσχυση της διάταξης του άρ. 1445 του ΑΚ, ως ειδικότερη αυτής του άρ. 7 παρ. 1 του ν. 2472/1997 126, όπως απεφάνθη η Αρχή (ΑΠΔΠΧ 2/2009)127. V. Γ. Επεξεργασία δεδομένων από τον ΟΑΕΔ Στην Αρχή υποβλήθηκαν αιτήσεις από τις αρμόδιες υπηρεσίες του ΟΑΕΔ, με τις οποίες διαβιβάστηκαν αιτήματα τρίτων για χορήγηση, με τη μορφή βεβαιώσεων, δεδομένων που αφορούν την ανεργία με σκοπό την αναγνώριση, άσκηση ή υπεράσπιση δικαιώματος ενώπιον δικαστηρίου. Σύμφωνα με την πάγια θέση της Αρχής, η πληροφορία ότι κάποιος είναι εγγεγραμμένος ως άνεργος στα μητρώα ανέργων του ΟΑΕΔ και λαμβάνει σχετική επιδότηση ανεργίας συνιστά ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο, καθώς συνδέεται με την κοινωνική πρόνοια128. Στις περισσότερες περιπτώσεις που τέθηκαν υπόψη της Αρχής, ο τρίτος αιτών τα στοιχεία από τις αρμόδιες υπηρεσίες του ΟΑΕΔ ήταν ο πρώην εργοδότης του εργαζομένου, ο οποίος επικαλούνταν ως

βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 1/2009. βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 39. 125 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 251983, που περιλαμβάνει το άρ. 1445 ΑΚ: «Ο καθένας από τους πρώην συζύγους είναι υποχρεωμένος να δίνει στον άλλον ακριβείς πληροφορίες για την περιουσία του και τα εισοδήματά του, εφόσον είναι χρήσιμες για τον καθορισμό του ύψους της διατροφής. Με αίτηση τους από τους πρώην συζύγους, που διαβιβάζεται μέσω του αρμόδιου εισαγγελέα, ο εργοδότης, η αρμόδια υπηρεσία και ο αρμόδιος οικονομικός έφορος είναι υποχρεωμένοι να δίνουν κάθε χρήσιμη πληροφορία για την περιουσιακή κατάσταση του άλλου συζύγου και προπάντων για τα εισοδήματά του» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 126 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 7, παρ. 1 του ν. 2472/1997: «Απαγορεύεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 127 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 2/2009. 128 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις ΑΠΔΠΧ 34/2007, 1/2009, 2/2009, 10/2009 και 37/2009. 123 124

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


340 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

προϋπόθεση για τη χορήγηση αυτών υπέρτερο έννομο συμφέρον που συνίστατο στην άσκηση ή υπεράσπιση των δικαιωμάτων του ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων και αρχών. Στην απόφαση 87/2009 της ΑΠΔΠΧ129, η Αρχή έκρινε, ότι αντιβαίνει στις διατάξεις του άρ. 4 παρ. 1 του ν. 2472/1997130 η διαβίβαση από τον ΟΑΕΔ, ως υπεύθυνος επεξεργασίας, πληροφοριών στον αιτούντα τρίτο. Οι ζητούμενες πληροφορίες αφορούσαν τη χορήγηση από τον ΟΑΕΔ στο ενδιαφερόμενο υποκείμενο επιδόματος ανεργίας ή άλλων παροχών κοινωνικής πρόνοιας για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Με αυτόν τον τρόπο ο αιτών απέβλεπε σε αντίκρουση των ισχυρισμών ότι ο ίδιος και το ενδιαφερόμενο υποκείμενο συνδέονταν με σχέση εξαρτημένης εργασίας. Το βασικό επιχείρημα που επικαλείται (όπως αντίστοιχα και στις αποφάσεις 1/2009, 2/2010 και 40/2012131) είναι, ότι η εγγραφή ενός προσώπου ως ανέργου στα σχετικά μητρώα του ΟΑΕΔ δεν δύναται να αποκλείσει την ύπαρξη σχέσης (εξαρτημένης ή ανεξάρτητης) εργασίας που τον συνδέει με συγκεκριμένο εργοδότη. Το μόνο που μπορεί να προκαλέσει είναι ορισμένες διοικητικές ή άλλες κυρώσεις σε βάρος του, εφόσον συνεχίσει να λαμβάνει από τον ΟΑΕΔ κοινωνικές παροχές ως άνεργος, ενώ στην πραγματικότητα εργάζεται και λαμβάνει μισθό ως αντιπαροχή της εργασίας του αυτής. Συνεπώς, όπως έκριναν οι αποφάσεις 45/2011 και 47/2011132, η εγγραφή ενός προσώπου ως ανέργου στα σχετικά μητρώα του ΟΑΕΔ μπορεί να είναι πρόσφορο μέσο για την απόδειξη της ύπαρξης ή ανυπαρξίας σχέσης εργασίας μεταξύ του αιτούντος τρίτου και του υποκειμένου των δεδομένων. Αυτό συμβαίνει μόνο στις περιπτώσεις που ο τρίτος ή το υποκείμενο των δεδομένων υποστηρίζουν ότι η εγγραφή του υποκειμένου ως ανέργου στα σχετικά μητρώα του ΟΑΕΔ συνιστά προϋπόθεση της πρόσληψης του από τον φερόμενο ως εργοδότη του133. V. Δ. Αποστολή αλληλογραφίας ασφαλιστικού ταμείου στους ασφαλισμένους του Ένα πολυσήμαντο, επίσης, ζήτημα που απασχόλησε την Αρχή ήταν η περίπτωση της εμφάνισης προσωπικών δεδομένων των συνταξιούχων στους φακέλους αποστολής των ενημερωτικών σημειωμάτων των συντάξεων. Αναλυτικότερα, σύμφωνα με την απόφαση ΑΠΔΠΧ 47/2009134, σε αυτούς τους φακέλους υπάρχει ένα διαφανές «παράθυρο», από το οποίο γίνονται ορατά προσωπικά στοιχεία των συνταξιούχων, που σχετίζονται με το είδος και το ποσό των αποδοχών, καθώς και τις ασφαλιστικές κρατήσεις. Ειδάλλως, το ίδιο το ΙΚΑ ως υπεύθυνο επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις του άρ. 10 παρ. 1 και 3 του νόμου135, καθώς και του άρ. 11 παρ. 3 του νόμου136, με το να μην τηρείται το απόρρητο της επεξεργασίας και να γνωστοποιούνται ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα των ίδιων των ασφαλισμένων σε τρίτα πρόσωπα. βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 87/2009. βλ. υποενότητα ΙΙΙ. Β. 3. 131 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις ΑΠΔΠΧ 1/2009, 2/2010 και 40/2012. 132 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις ΑΠΔΠΧ 45/2011 και 47/2011. 133 Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελεί εκείνη κατά την οποία η πρόσληψη αυτή διενεργήθηκε στο πλαίσιο εκτέλεσης ειδικού προγράμματος του ΟΑΕΔ, για την απασχόληση συγκεκριμένων κατηγοριών ανέργων. 134 βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 88, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠΔΠΧ 47/2009. 135 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 10 παρ. 1 του ν. 2472/1997: «Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα είναι απόρρητη. Διεξάγεται αποκλειστικά και μόνο από πρόσωπα που τελούν υπό τον έλεγχο του υπεύθυνου επεξεργασίας ή του εκτελούντος την επεξεργασία και μόνον κατ’ εντολή του» και το άρ. 10 παρ. 3 του ίδιου νόμου: «Ο υπεύθυνος επεξεργασίας οφείλει να λαμβάνει τα κατάλληλα οργανωτικά και τεχνικά μέτρα για την ασφάλεια των δεδομένων και την προστασία τους από τυχαία ή αθέμιτη καταστροφή, τυχαία απώλεια, αλλοίωση, απαγορευμένη διάδοση ή πρόσβαση και κάθε άλλη μορφή αθέμιτης επεξεργασίας […].» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 136 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 501997, που περιλαμβάνει το άρ. 11 παρ. 3 του ν. 2472/1997: «Εάν τα δεδομένα ανακοινώνονται σε τρίτους, το υποκείμενο ενημερώνεται για την ανακοίνωση πριν από αυτούς» [Τελευταία επίσκεψη: 20.12.2017]. 129 130

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Προσωπικά Δεδομένα και Κοινωνική Ασφάλιση

2018 | 1ο

| 341

V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Γίνεται, λοιπόν, φανερό – από όσα διατυπώθηκαν παραπάνω – το πολυσήμαντο της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης. Η χρήση και η διατήρηση των προσωπικών δεδομένων που αφορούν στην κοινωνική ασφάλιση θα πρέπει να τύχουν συλλογής, επεξεργασίας, διατήρησης με τη συγκατάθεση του ατόμου στο οποίο αναφέρονται. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να συλλέγονται νόμιμα, να γίνονται αντικείμενο επεξεργασίας με σύνεση και να καταστρέφονται όταν εκπληρώσουν τον σκοπό τους. Κατά την άποψη του γράφοντος, μόνο με αυτόν τον τρόπο θα εξυπηρετείται το δικαίωμα της πληροφόρησης με σεβασμό και προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος στον πληροφορικό αυτοκαθορισμό, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρ. 9Α του Συντάγματος137.

137

βλ. παραπομπή υπ’ αρ. 15.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


342 | 2018 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου: Μια θεωρητική εμβάθυνση στη διάκριση του ΕΔΔΑ

Αθανάσιος Πεφτίνας Ο Αθανάσιος Πεφτίνας είναι αριστούχος τελειόφοιτος της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής του περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini (τέως Αρχισυντάκτης), μέλος του Εργαστηρίου Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων «Κ. Ιωάννου» του ΔΠΘ, μέλος του Ρητορικού Ομίλου του ΔΠΘ, ενώ έχει διατελέσει μέλος και Συντονιστής Ο. Τ. του Εργαστηρίου Εγκληματολογικών Επιστημών του ΔΠΘ. Έχει συμμετάσχει στην εικονική δίκη δημόσιου διεθνούς δικαίου «TELDERS» στη Χάγη της Ολλανδίας (2015). Είναι συγγραφέας του βιβλίου «Η Φιλοσοφική Ανάλυση» και έχει δημοσιεύσει άρθρα με αντικείμενο τη Νομική και την Αναπτυξιακή και Κλινική Ψυχολογία. Τα νομικά ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στη Γενική Θεωρία και Φιλοσοφία του Δικαίου και ειδικότερα στα πεδία του Ποινικού, του Δημόσιου Διεθνούς και του Συνταγματικού Δικαίου

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................... 342 I. Προέλευση της διάκρισης - Οριοθέτηση του προβληματισμού......................... 343 ΙΙ. Ο χαρακτήρας των αξιολογικών κρίσεων......................................................... 344 ΙΙΙ. Το κριτήριο του αποδείξιμου........................................................................... 346 ΙΙΙ. Α. Οι αντικειμενικές και οι υποκειμενικές κρίσεις.......................... 346 ΙΙΙ. Β. Η τελολογία της προστασίας και των περιορισμών της.............. 348 Περίληψη Η παρούσα εργασία αποβλέπει σε μια εννοιολογική διασάφηση και σε μια βαθύτερη θεωρητική κατανόηση της διάκρισης των κρίσεων στην οποία προβαίνει το ΕΔΔΑ με κριτήριο το αν είναι αποδείξιμες ή όχι. Αρχικά, αναπτύσσεται η προέλευση της διάκρισης, που έλκει τις καταβολές της στη νομολογία των ΗΠΑ και σκιαγραφείται ο πυρήνας του προβληματισμού. Στη συνέχεια, αναλύεται ο χαρακτήρας των αξιολογικών κρίσεων, προβαίνοντας επαγωγικά σε μια τριμερή διάκρισή τους. Με την κατάδειξη της φύσης των αξιολογικών κρίσεων, γίνεται φανερή η ανεπάρκειά τους να καλύψουν όλες τις περιπτώσεις μη-αποδείξιμων κρίσεων. Καταλήγει έτσι στο τελευταίο κεφάλαιο στη διάκριση μεταξύ των αντικειμενικών και των υποκειμενικών κρίσεων ως την καταλληλότερη. Η εργασία ολοκληρώνεται με τις πρακτικές προεκτάσεις τις προηγηθείσας θεωρητικής ανάλυσης περί του πώς και πότε πρέπει να αξιοποιούνται τα κριτήρια για τον έλεγχο μιας κρίσης.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου στο ΕΔΔΑ

2018 | 1ο

| 343

I. Προέλευση της διάκρισης - Οριοθέτηση του προβληματισμού Στη νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου (“Supreme Court”) των ΗΠΑ αρχικά δεν αναγνωριζόταν ιδιαίτερη προστασία σε κάποιο είδος κρίσεων έναντι άλλων. Το προνόμιο του «θετικού σχολίου» αναγνώριζε το δικαίωμα εκφοράς κρίσεων για συμπεριφορά δημόσιων λειτουργών, υπό προϋποθέσεις, εφόσον αφορά θέμα δημόσιου συμφέροντος και δεν γινόταν με σκοπό την προσβολή της τιμής του προσώπου, αλλά στηρίζονταν σε επαρκή πραγματική βάση1. Η αλλαγή στα δικαστήρια ουσίας έγινε εν όψει του περίφημου «ρητού» της Gertz, όπου εξετάζοντας τη σύγκρουση μεταξύ της ελευθερίας του τύπου και της προστασίας της τιμής, κατέληξε ότι: «Υπό το καθεστώς της Πρώτης Τροποποίησης, δεν υφίσταται η έννοια της εσφαλμένης ιδέας. Όσο ολέθρια και να φαίνεται μια γνώμη, βασιζόμαστε για τη διόρθωσή της όχι στη συνείδηση των δικαστικών και των ενόρκων αλλά στον ανταγωνισμό με άλλες ιδέες. Ωστόσο, δεν παρέχεται συνταγματική προστασία στους ψευδείς ισχυρισμούς γεγονότων»2. Από τη διατύπωση αυτή προέκυψε μια διαφοροποίηση στην προστασία της γνώμης3 έναντι του ισχυρισμού ενός πραγματικού γεγονότος, ενισχύοντας τη θέση της πρώτης έναντι της τελευταίας4. Η διάκριση γεγονότος και γνώμης, παρόλη τη συζήτηση που ακολούθησε, επικράτησε μέσω του κριτηρίου του αποδείξιμου ή μη του ισχυρισμού5. Εφόσον ο ισχυρισμός μπορεί να επαληθευτεί, πρόκειται για πραγματικό γεγονός και η εξέταση της ορθότητάς του είναι εφικτή. Αντιθέτως, εφόσον ο ισχυρισμός αυτός δεν είναι επαληθεύσιμος, δεν υπάρχει τρόπος εξέτασής του, και συνεπώς απολαμβάνει πλήρη συνταγματική προστασία. Σαφέστερη θέση στη διάκριση έχει το ΕΔΔΑ, όπου διακρίνει μεταξύ γεγονότων και αξιολογικών κρίσεων. Στην περίπτωση των γεγονότων, δίνει τη δυνατότητα στον κατηγορούμενο ή εναγόμενο να αποδείξει την εγκυρότητα των λεγομένων του, ώστε από αυτό να εξαρτηθεί η ενδεχόμενη καταδίκη του. Αντιθέτως, στις αξιολογικές κρίσεις, με δεδομένο ότι μια τέτοια επαλήθευση είναι εκ φύσεως αδύνατη, ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται από την υποχρέωση οιασδήποτε απόδειξης αναφορικά με τη βασιμότητά τους6. Ωστόσο, «όταν μία δήλωση αναλύεται σε αξιολογική κρίση, η αναλογικότητα της επέμβασης εξαρτάται από την ύπαρξη επαρκούς πραγματικής βάσης»7. Με τον τρόπο αυτό, το ΕΔΔΑ αναζητεί πραγματικά γεγονότα που θα τελούν σε συνάφεια με την αξιολογική κρίση, τέτοια που να αποτελούν «βάση» της κρίσης8. Επιδιώκει έτσι να διαπιστώσει αν μια δήλωση είναι υπερβολική (όταν στερείται Βρεττού Χριστίνα, Η αιχμηρή κριτική ως συνταγματικό δικαίωμα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σελ. 239-240. Βλ. 418 U.S. 329, 339-340 (1974). 3 Πάντως ως «γνώμη» νοείται στην ελληνική συνταγματική θεωρία μια ευρύτερη έννοια, που περιλαμβάνει κάθε έκφραση επικοινωνίας. Συγκεκριμένα, «συστατικό στοιχείο της προσωπικότητας και ιδιαιτερότητας του ανθρώπου είναι ότι έχει και εκφράζει γνώμες. Η έκφραση της γνώμης δεν αποτελεί μόνο την κατ’ εξοχήν εκδήλωση της ανθρώπινης προσωπικότητας, αλλά και το σπουδαιότερο μέσο ανθρώπινης επικοινωνίας. Ο περιορισμός ή καν η κατάργηση της ελευθερίας της γνώμης (ελευθερίας εκφράσεως) θίγει επομένως την ίδια της ανθρώπινη προσωπικότητα και ιδιαιτερότητα. [...] Οι έννοιες αυτές δεν αναφέρονται δηλαδή μόνο σε διανοητική εργασία, αλλά και σε αισθήματα. Δεν αφορούν μόνο ιδέες αλλά και γεγονότα», σε Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 341, 343. 4 Θέση που υιοθετήθηκε και από το εφετείο στην υπόθεση Ollman v. Evans (750 F.2d 970 (D.C. Cir. 1984). 5 Έτσι και στη Milkovich, παρόλη την αντίρρηση αναφορικά με τη διάκριση γνώμης και γεγονότος, αξιοποίησε το ίδιο κριτήριο (δηλ. την επαληθευσιμότητα), προκειμένου να καταλήξει στη διάκριση μεταξύ δηλώσεων με αντικείμενο κάποιο πραγματικό γεγονός ή όχι. Όπως αναφέρεται και στη Magnusson v. New York Times Co., 98 P3d 1070, 1078, n.32 (Okla. 2004), «Rather than recognize a constitutional distinction between “fact” and “opinion” the Supreme Court recognized a constitutional distinction between “fact” and “non-fact”. The Court changed the terminology in Milkovich… but not the underlying substance». 6 Με το επιπλέον επιχείρημα ότι μια τέτοια απαίτηση θα προσέκρουε στο άρ. 10 (1α) και (1β) της ΕΣΔΑ, βάσει του οποίου: «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν εκφράσεως. Το δικαίωμα τούτο περιλαμβάνει την ελευθερίαν γνώμης ως και την ελευθερίαν λήψεως ή μεταδόσεως πληροφοριών ή ιδεών, άνευ επεμβάσεως δημοσίων αρχών και ασχέτως συνόρων». 7 Βλ. σε Βρέττου Χριστίνα., ό.π., σελ. 252 και τις εκεί παραπομπές στη νομολογία του ΕΔΔΑ. 8 Χρυσόγονος Κώστας Χ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 298-299. 1 2

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


344 | 2018 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

αντίστοιχης πραγματικής βάσης) και να επεκτείνει αναλόγως την προστασία. Αν διαπιστώσει παντελή απουσία πραγματικής βάσης ή έλλειψη σχετικών αποδείξεων, τότε προκρίνει την προστασία της τιμής του προσώπου9. To ΕΔΔΑ έτσι συνδέει τη διάκριση της αξιολογικής κρίσης και του ισχυρισμού γεγονότος με τον βαθμό απόδειξης, ενώ για τον έλεγχο της πρώτης αποδίδει στον εναγόμενο/κατηγορούμενο το βάρος απόδειξης επαρκούς πραγματικής βάσης. Τα ερωτήματα που τίθενται εν προκειμένω αφορούν τη θεωρητική θεμελίωση της εν λόγω διάκρισης: διακρίνονται οι κρίσεις μόνον σε αυτό το δίπολο (αξιολογικές κρίσεις – ισχυρισμοί γεγονότων); Εξαντλούνται οι αξιολογικές κρίσεις στο μη αποδείξιμο της βασιμότητάς τους; Ποια η σχέση, και, κατ’ επέκταση, ποια η ανάγκη ύπαρξης επαρκούς πραγματικής βάσης; Με ποια κριτήρια πρέπει να κρίνεται η επάρκεια πραγματικής βάσης; Είναι απόλυτη η εφαρμογή του κριτηρίου της αποδειξιμότητας, έτσι ώστε κάθε μη αποδείξιμη κρίση να πρέπει να απολαμβάνει πλήρους προστασίας, ενώ κάθε αποδείξιμη κρίση να μην προστατεύεται εφόσον αποδειχθεί εν τέλει αβάσιμη; Με την παρούσα εργασία επιχειρείται η προσέγγιση αυτών των ζητημάτων, η θεωρητική διασάφηση των εννοιών και η αναλυτικότερη παράθεση των κριτηρίων βάσει των οποίων πρέπει να κρίνεται προστατευτέα μια κρίση10. ΙΙ. Ο χαρακτήρας των αξιολογικών κρίσεων Για να ελέγξουμε την καταλληλότητα του κριτήριου του αποδείξιμου, αναγκαίο είναι να διερευνηθεί η φύση των αξιολογικών κρίσεων. Και ως φύση εννοούμε τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά από τα οποία διαφοροποιούνται αυτές οι κρίσεις από τις άλλες. Η αξιολογική κρίση συνδέεται και προϋποθέτει την αξιολόγηση, η δε αξιολόγηση συνιστά τη διαδικασία εκείνη κατά την οποία αποδίδεται η αξία11 του αντικειμένου της κρίσης12. Πότε όμως αποδίδεται αξία; Τι συνιστά αξία, και, δηλαδή, με ποια κριτήρια μπορούμε κάθε φορά να διαπιστώνουμε ότι η προκείμενη κρίση συνιστά αξιολογική; Για την απάντηση των παραπάνω ερωτημάτων, εξετάζουμε τη λειτουργία της αξιολόγησης στο πλαίσιο μιας κοινωνίας. Οι χαρακτηρισμοί κάποιου αντικειμένου ως π.χ. άδικου, περιττού, ανώφελου, απαράδεκτου, συνιστούν μια «διαφωνία» του υποκειμένου με το υπό κρίση αντικείμενο, μια έκφραση αντίθεσης σε σχέση με αυτό. Η αντίθεση αυτή φανερώνει τη διάσταση μεταξύ του αντικειμένου και αυτού που το υποκείμενο θα θεωρούσε πως πρέπει να είναι. Η αξιολόγησή του λοιπόν, συνδέεται με μια δεοντολογική πρόταση13 (ένα πρέπει), και το κριτήριο με το οποίο προβαίνει στην αξιολόγηση είναι το κατά το υποκείμενο δέον. Διαπιστώνουμε έτσι ότι η αναντιστοιχία μεταξύ του δέοντος

Βλ. σχετικά Novaya Gazeta and Borodyanskiy v. Russia, 28.3.2013, παρ. 43, διαθέσιμη σε www.echr.coe.int. Αξίζει να σημειωθεί ότι στην ελληνική νομολογία δεν γίνεται αντίστοιχη διάκριση. Κριτήριο για την παροχή προστασίας της γνώμης είναι η έλλειψη συνδρομής ειδικού σκοπού εξύβρισης. Βλ. ενδεικτικά ΕφΑθ 6027/2009, ΔίΜΕΕ, 2010, σελ. 221, ΕφΑθ 1987/2007, ΔίΜΕΕ, 2007, σελ. 403, ΠΠρΑθ 2575/2997, ΔίΜΕΕ, 2008, σελ. 499, από Βρεττού Χ., ό.π., σελ. 262. 11 Hursthouse Rosalind, Εισαγωγή στη Φιλοσοφία, εκδ. Κουτσούμπος Π. (Το Ανοικτό Πανεπιστήμιο), 1991, σελ. 103. 12 Σπινέλλης Διονύσιος Α., Το έννομον αγαθόν της τιμής και αι αξιόποινοι αυτού προσβολαί, Αθήνα, 1976, σελ. 59. 13 Παρόμοια σύλληψη διατυπώνεται από τον Μητσόπουλο, κατά τον οποίο: «Εφ’ όσον δεχθή τις ότι η αξιολογική αντικειμενική κρίσις είναι δυνατή, πρέπει να δεχθή ως επακόλουθον και την κρίσιν, καθ’ ην το ως άξιον κριθέν πρέπει να υπάρχει και να πραγματοποιήται, το ανάξιον να μη υπάρχη και να μη πραγματοποιήται. Προς την αξιολογικήν κρίσιν βαδίζει τοιουτοτρόπως πάντοτε εκ παραλλήλου η κρίσις η δεοντολογική. Αι δε θετικαί αξία, των οποίων ούτω η πραγματοποίησις επιτάσσεται, καλούνται και «δέοντα» σε Μητσόπουλο Γεώργιου Γ., Μελέται Γενικής Θεωρίας Δικαίου και Αστικού Δικονομικού Δκαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1983, σελ. 31. Υπό τη δική μας όμως ανάλυση, δεν βρίσκουμε ανάγκη από τη φύση των εννοιών της αξίας και δέοντος, ώστε να τις διαφοροποιήσουμε. Αποτελούν όντως διαφορετικές εκφράσεις της ίδιας ανθρώπινης λειτουργίας. 9

10

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου στο ΕΔΔΑ

2018 | 1ο

| 345

του υποκειμένου και του είναι του αντικειμένου οδηγεί στην αναφερθείσα αντίθεση. Η έκφραση αυτής της αντίθεσης συνιστά αξιολόγηση. Αξία δε, υπό την ευρύτατη έννοια, είναι το προτιμητέο δέον14. Το επόμενο που πρέπει να ερευνηθεί είναι πότε το υποκείμενο προβαίνει σε μια αξιολογική κρίση. Εφόσον απαντήθηκε το τι συνιστά αξιολόγηση, το υπό εξέταση ζήτημα είναι με ποιους γλωσσικούς τρόπους μπορεί να εκφραστεί μια αξιολόγηση. Με άλλη διατύπωση, ποιες μορφές μπορεί να λάβει μια αξιολογική κρίση. Η αξιολογική κρίση έχει τεθεί στον αντίποδα της πραγματικής κρίσης 15. Ως πραγματική κρίση νοείται η πρόταση που αποτυπώνει κάποιο στοιχείο της αισθητής πραγματικότητας, μια πληροφορία δηλαδή, όπως την αντιλαμβάνεται το υποκείμενο μέσω των αισθήσεών του. Έτσι, για παράδειγμα, η κρίση «το βιβλίο είναι ανοιχτό» είναι πραγματική, αναφέρεται δε στην οπτική αίσθηση του υποκειμένου για την κατάσταση του βιβλίου. Η χρήση της γλώσσας εδώ είναι ξεκάθαρη: το υποκείμενο χρησιμοποίει τις λέξεις με τις οποίες έχει ονομάσει το αντικείμενο και τις διάφορες καταστάσεις του (ανοιχτό-κλειστό) και επιχειρεί μέσω της γλώσσας να αποδώσει την παρούσα του κατάσταση. Διαφέρει όμως η χρήση της γλώσσας στην εξής πρόταση: «ο Α είναι ανοιχτό βιβλίο». Εν προκειμένω, δεδομένου ότι ο Α είναι άνθρωπος, το βιβλίο πράγμα, και το «είναι» αποδίδει την ιδιότητα του υποκειμένου της πρότασης, η κρίση αυτή, αν ειδωθεί όπως η προηγούμενη, οδηγεί σε λογικό άτοπο. Η εν λόγω πρόταση συνεπώς, δεν μπορεί να είναι πραγματική κρίση, όπως τουλάχιστον την ορίσαμε. Διαφοροποιητικό στοιχείο των δύο κρίσεων είναι η χρήση της γλώσσας. Συγκεκριμένα, η χρήση των λέξεων, η σημασία με την οποία αποδίδεται με αυτές. Στην πρώτη κρίση, οι λέξεις χρησιμοποιούνται για να αποδώσουν αυτό που δηλώνουν, το αντικείμενο της αισθητήριας αντίληψης. Αντιθέτως, στη δεύτερη κρίση, το υποκείμενο δεν αποσκοπεί να συνδέσει τις έννοιες «άνθρωπος» και «ανοιχτό βιβλίο» ως αισθητήρια αντικείμενα, αλλά χρησιμοποιεί την ιδιότητα του τελευταίου και τη μεταφέρει ως ένα ανθρώπινο χαρακτηριστικό στο υποκείμενο του ρήματος. Με τον τρόπο αυτό, επιχειρεί να συνδέσει το κατ’ αρχήν ασύνδετο: μια πραγματική κατάσταση ενός βιβλίου, που δεν μπορεί να υπάρχει με τον ίδιο τρόπο σε άνθρωπο, με έναν άνθρωπο. Διατυπώνει συνεπώς τη σημασία πως «όπως μπορείς να διαβάσεις ένα ανοιχτό βιβλίο, ξεφυλλίζοντας τις σελίδες του, έτσι μπορείς και να γνωρίζεις τις σκέψεις του Α». Η επιλογή αυτής της παρομοίωσης, αντί μιας κυριολεκτικής περιγραφής του χαρακτήρα του Α (π.χ. «ο Α δεν κρύβει τις σκέψεις του», αποσκοπεί στην έμφαση που προσδίδει μια κατά τα άλλα υπερβολική σύνδεση («όπως ένα ανοιχτό βιβλίο»). Μέσω αυτής της υπερβολής του νοήματος με αυτή τη μεταφορά, το υποκείμενο επιχειρεί κατά το υπερβάλλον να εκφράσει την αξιολογική του θέση έναντι του αντικειμένου. Κατά το ποσοστό, δηλαδή, που εκφεύγει του πραγματικού νοήματος, το υποκείμενο διατυπώνει την αξιολογική του κρίση, και το μέγεθος της υπερβολής υποδηλώνει το μέγεθος της αξιολογικής του αντίθεσης με το αντικείμενο. Έτσι, ο δημοσιογράφος που αποκαλεί έναν δήμαρχο «βλάκα», προφανώς δεν εννοεί ότι πάσχει από τη νοητική στέρηση της βλακείας, αλλά, έχοντας ως βάση κάποια εσφαλμένη διαχείριση ενός θέματος, εκφράζει την απαξίωση του, συνδέοντας τις ικανότητές του με αυτές ενός νοητικά στερημένου. Έτσι, εν ευρεία έννοια αξιολογική κρίση υφίσταται όταν με τη μεταφορική χρήση λέξεων, το υποκείμενο επιχειρεί να δηλώσει την αξιολογική του στάση έναντι του αντικειμένου.

Ως αξία συνήθως νοείται με τη στενότερη σημασία η ηθική αξία, το δέον δηλαδή προς ορισμένη συμπεριφορά έναντι των συνανθρώπων του υποκειμένου. Με τη σημασία που του δίδουμε εδώ αναφερόμαστε εν γένει σε όλα τα δέοντα προς ορισμένη συμπεριφορά ή κατάσταση, για να καλύψουμε υπό έναν μίτο, ενιαία, όλες τις αξιολογικές κρίσεις. Έτσι, ο χαρακτηρισμός π.χ. μιας κατασκευής ως άκομψης ή άτεχνης, εκφράζει τη διάσταση του αντικειμένου με την ιδέα του υποκειμένου για το πώς θα έπρεπε αυτή η κατασκευή να είναι. Το ίδιο και για μια συμπεριφορά. 15 Σπινέλλης Διονύσιος Α., ό.π., σελ. 49. 14

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


346 | 2018 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

Εντούτοις, υπάρχουν λέξεις που δηλώνουν απευθείας την αξιολογική στάση του υποκειμένου, είτε επειδή η μεταφορική χρήση παγιώθηκε (επιπρόσθετα ή αποκλειστικά ως γνήσια) ως σημασία της λέξης, είτε επειδή χαρακτήρισαν απευθείας ορισμένη συμπεριφορά ή κατάσταση. Τέτοιες είναι π.χ. καλός/κακός, δίκαιος/άδικος, απαράδεκτος/αξιέπαινος. Αυτές συνιστούν κατ’ εξοχήν αξιολογικές κρίσεις, εκφράζοντας περισσότερο την αξιολογική στάση του υποκειμένου παρά τη σύνδεση με συγκεκριμένη πραγματική βάση, και συνεπώς διατυπώνουν καθαρότερα κάποια αξιολόγηση. Έτσι, εν στενή έννοια αξιολογική κρίση υφίσταται όταν το υποκείμενο χρησιμοποίει λέξεις που δηλώνουν απευθείας την αξιολόγηση του αντικειμένου. Εφόσον αυτός είναι ο χαρακτήρας των αξιολογικών κρίσεων, μπορούμε να θέσουμε το ερώτημα: είναι ορθό το κριτήριο του αποδείξιμου για την εύρεση των αξιολογικών κρίσεων; Για την ορθότητα του κριτηρίου, θα έπρεπε να ισχύει αφενός πως όλες οι αποδείξιμες κρίσεις δεν είναι αξιολογικές, αφετέρου πως όλες οι μη-αποδείξιμες κρίσεις είναι και αξιολογικές κρίσεις. Μολονότι το πρώτο ενδέχεται να ισχύει, υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες ως προς το τελευταίο. Πράγματι, μια τέτοια διάκριση θα οδηγούσε στο συμπέρασμα πως όλες οι δηλώσεις θρησκευτικού περιεχομένου (π.χ. περί της ύπαρξης ή μη του θεού), οι πολιτικές εκτιμήσεις και αναλύσεις, οι οικονομικές εκτιμήσεις, οι κρίσεις ιστορικής ερμηνείας (π.χ. η διατύπωση μιας ιστορικής εκδοχής, που μόνο ως υπόθεση μπορεί να σταθεί) και όλες εν γένει οι εκτιμήσεις συνιστούν και αξιολογικές κρίσεις. Ωστόσο, οι εν λόγω κρίσεις δεν εκφράζουν καθ’ αυτές κάποια αξιολογική στάση, κάποιο δεοντολογικό υπόβαθρο16, αλλά στηρίζονται συνήθως σε πραγματικές ενδείξεις, οι οποίες όμως δεν είναι σε θέση να θεμελιώσουν αποδεικτικά την κρίση τους. Έτσι, η εκτίμηση αυτή είναι προϊόν υιοθέτησης μιας θέσης ως πειστικότερης, στηριζόμενη κατά κύριο λόγο σε πραγματικά περιστατικά, δίχως να αποκλείεται μάλιστα και σύγκρουσή της με τις αξίες του υποκειμένου. Έτσι, π.χ. μπορεί το υποκείμενο να διατυπώνει ιστορική άποψη που είναι αντίθετη με τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις (π.χ. να είναι υποστηρικτής της δαρβινικής θεωρίας για την προέλευση των ειδών). Εφόσον την κρίση του στηρίζει όχι στα δέοντα αλλά στις ενδείξεις, τούτο είναι καθ’ όλα εφικτό. Γίνεται από τα παραπάνω φανερό πως η αξιολογική κρίση δεν συνδέεται με το κριτήριο του αποδείξιμου. Κριτήρια για το πότε έχουμε αξιολογική κρίση είναι τα προαναφερθέντα δύο. Προτού όμως καταλήξουμε στην απόρριψη του κριτηρίου του αποδείξιμου, ορθότερο είναι να εξετάσομε σε ποια εννοιολογική διάκριση οδηγεί, εφόσον αυτή δεν σχετίζεται με τις αξιολογικές κρίσεις. Ακολούθως, να εξετάσουμε μήπως η διάκριση που προτείνει είναι άξιας της συνταγματικής προστασίας που απολαμβάνει το δικαίωμα στη γνώμη. ΙΙΙ. Το κριτήριο του αποδείξιμου III. A. Οι αντικειμενικές και οι υποκειμενικές κρίσεις Αναγκαίο είναι πρώτα να διασαφηνιστεί η έννοια της απόδειξης, και συγκεκριμένα τι συνιστά απόδειξη, υπό ποιες προϋποθέσεις συνίσταται μια απόδειξη και σε ποια εννοιολογική διάκριση οδηγεί η χρήση του αποδείξιμου ως κριτηρίου. Η λειτουργία της απόδειξης έγκειται στην επαλήθευση της διατυπωθείσας κρίσης 17. Η επαλήθευση αυτή είναι εφικτή, όταν μπορεί να αναζητηθεί η εν λόγω κρίση στην πραγματικότητα. Με ποιον όμως

Διαφορετική θέση θα οδηγούσε στο συμπέρασμα πως οι εκτιμήσεις ενός προσώπου απορρέουν από τις αξίες του, και όχι από την αποδοχή μιας πειστικότερης, φερ’ ειπείν, ιστορικής ή πολιτικής εκδοχής για κάποιο γεγονός. Τούτο όμως, πέρα από το ότι είναι εσφαλμένο, δεν είναι και θεμιτό. 17 Ως απόδειξη, κατά τη νομική έννοια του όρου, νοείται γενικότερα η μέθοδος με την οποία επιτυγχάνεται η εξακρίβωση για την ύπαρξη ή την ανυπαρξία περιστατικών, βλ. σε Κωνσταντινίδη Άγγελου Ι., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Βασικές έννοιες, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 205 και τις εκεί παραπομπές. 16

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου στο ΕΔΔΑ

2018 | 1ο

| 347

τρόπο είναι αυτό εφικτό; Π.χ. απόδειξη ότι ο Χ δημόσιος λειτουργός χρηματίστηκε συνιστά η καταγραφή από κάμερα ασφαλείας της ύποπτης συναλλαγής, ή η επ’ αυτοφώρω σύλληψη του δράστη κατά την τέλεση κάποιου εγκλήματος. Το ζητούμενο, όπως γίνεται φανερό, είναι να γίνει με κάποιον αισθητήριο τρόπο αντιληπτό το επικαλούμενο πραγματικό περιστατικό 18, ώστε να είναι σε θέση ο τρίτος να επαληθεύσει την αλήθεια του πραγματικού ισχυρισμού. Έτσι, απόδειξη εν στενή έννοια συνιστά η διασταύρωση μεταξύ ισχυρισμού και αισθητήριας αντίληψης. Η βεβαίωση, όμως, ενός γεγονότος δεν περιορίζεται μόνο σε αυτή τη στενή σχέση ισχυρισμούαίσθησης. Εφόσον είναι εφικτός ο αποκλεισμός ενός ή περισσότερων πραγματικών εκδοχών, έτσι ώστε κατά λογική αναγκαιότητα να επαληθεύεται ή, αντιθέτως, να αποκλείεται το περιεχόμενο του πραγματικού ισχυρισμού, αυτό επαρκεί για να θεωρείται ως απόδειξη. Φερ’ ειπείν, η βαλλιστική εξέταση που καταλήγει ότι το όπλο του κατηγορουμένου δεν είναι αυτό με το οποίο πυροβολήθηκε το θύμα, συνιστά απόδειξη ότι ο κατηγορούμενος δεν το πυροβόλησε με το όπλο του. Αντιστοίχως, η εκτίμηση ότι ένα ιστορικό έγγραφο συντάχθηκε αιώνες έπειτα από τότε που έζησε ο φερόμενος ως συντάκτης του αποτελεί απόδειξη για τη μη γνησιότητά του. Έτσι, απόδειξη εν ευρεία έννοια συνιστά και η κατά λογική αναγκαιότητα επαλήθευση ή απόρριψη του πραγματικού ισχυρισμού. Η αυστηρότητα και ακαμψία των παραπάνω ειδών απόδειξης, ωστόσο, δεν συνάδει με τις ανάγκες της κοινωνικής πραγματικότητας και καθημερινότητας. Συχνότερα γίνεται δεκτή ως απόδειξη και αυτή που δεν υπάρχει εύλογο περιθώριο αμφισβήτησης των πορισμάτων της. Διότι, πράγματι, σπάνια είναι δυνατή μια απόδειξη που να οδηγεί με απόλυτη, ακραιφνή βεβαιότητα σε κάποιο συμπέρασμα. Στο παράδειγμα με την καταγραφή της συναλλαγής από την κάμερα, κανείς δεν μπορεί να αποκλείσει το καθ’ όλα απίθανο πλην όμως θεωρητικά εφικτό ενδεχόμενο ο αναπαριστάμενος να είναι σωσίας του κατηγορουμένου. Αναλόγως μπορούν να διατυπωθούν διάφορα ακραία σενάρια που θα οδηγούσαν σε διαφορετικό συμπέρασμα από αυτό που προτείνει η απόδειξη. Τούτο όμως ούτε γίνεται, ούτε μπορεί να γίνει δεκτό, αλλά θεωρείται η προφανέστατη και συντριπτικά πιθανότερη εκδοχή ως αποδεδειγμένη19,20. Έτσι, απόδειξη με την ευρύτατη έννοια συνιστά και η επαλήθευση του πραγματικού ισχυρισμού μέσω πασίδηλης ενδείξεως για την εγκυρότητά του. Από τα ανωτέρω προκύπτει πως προκειμένου μια κρίση να είναι αποδείξιμη θα πρέπει να αναφέρεται σε γεγονός, το οποίο μπορεί να διασταυρωθεί είτε με αισθητήρια αντίληψη (άμεσα ή πασιφανώς), είτε να συναχθεί κατά λογική αναγκαιότητα. Συνεπώς, εκ του αντιθέτου, οι κρίσεις που στερούνται εκ φύσεως αυτούς τους τρόπους διασταύρωσης είναι μη-αποδείξιμες. Ποιες όμως είναι αυτές οι κρίσεις; Όπως αναφέραμε προηγουμένως, τέτοια παραδείγματα μπορούμε να βρούμε στις γνώμες που αφορούν θρησκευτικές, πολιτικές, ιστορικές, οικονομικές, κ.λπ. απόψεις. Οι απόψεις αυτές στηρίζονται συνήθως σε κάποια πραγματικά περιστατικά (ενδείξεις), από τα οποία όμως είναι ανέφικτο να οδηγηθείς σε αποκλειστικό συμπέρασμα (απόδειξη). Αποτελούν εκτιμήσεις, που βασίζονται στην πιθανολόγηση. Επειδή όμως στην παρούσα εργασία επιχειρείται μια εννοιολογική προσέγγιση των ζητημάτων, η απόδειξη προσεγγίζεται από μια εννοιολογική, και όχι δικονομική, αφετηρία. 18 Αναλυτικότερα για τις εμπειρικές θεμελιώσεις, βλ. σε Σούρλα Παύλου, Δίκαιο και Δικανική Κρίση, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, Ηράκλειο, 2017, σελ. 399 επ. 19 “Reasonable doubts” είναι για το αγγλοσαξονικό δίκαιο το αντίστοιχο του ηπειρωτικού «τεκμήριου αθωότητας» για την ποινική δίκη, βλ. ενδεικτικά Victor v. Nebraksa, 511 U.S. 1 (1994), par. 1. 20 «Πολλές φορές τα αποδεικτικά μέσα επενεργούν έμμεσα, δηλαδή δεν αναφέρονται ευθέως στα προς απόδειξη γεγονότα αλλά σε άλλα γεγονότα, από τα οποία τα αποδεικτέα συνάγονται βάσει εμπειρικής πιθανολόγησης», από Σούρλα Παύλο, ό.π., σελ. 812.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


348 | 2018 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

Το εκάστοτε υποκείμενο, λαμβάνοντας υπόψη τις ενδείξεις που έχει, και καθοριζόμενο από την προσωπικότητά του, τα βιώματά, τη μόρφωση και τις εν γένει αντιλήψεις του για τον κόσμο, κρίνει ως πειστικότερη μία πιθανή εκδοχή έναντι άλλης. Στο μη-αποδείξιμο, εξ άλλης αιτίας, εντάσσονται και οι αξιολογικές κρίσεις, με τις οποίες το υποκείμενο δηλώνει την αξιολογική του στάση απέναντι στο αντικείμενο. Η αξιολόγηση καθ’ αυτή δεν υπόκειται σε απόδειξη, καθώς δεν αναφέρεται καν σε κάποιο πραγματικό γεγονός, ώστε να είναι εφικτή η διασταύρωση, αλλά αποτελεί απλώς έκφραση της δεοντολογικής προτίμησης του υποκειμένου. Κατ’ ουσίαν, το ΕΔΔΑ με το κριτήριο του αποδείξιμου οδηγείται στη διάκριση μεταξύ αντικειμενικών και υποκειμενικών κρίσεων. Οι κρίσεις που εξαρτώνται από την ύπαρξη του αντικειμένου καλούνται αντικειμενικές και η εγκυρότητά τους έγκειται στην επαλήθευση του αντικειμένου της κρίσης τους. Αντιθέτως, οι κρίσεις που εξαρτώνται από το υποκείμενο21, εκφράζοντας εκτίμηση ή αξιολογική κρίση22, καλούνται υποκειμενικές, γιατί η εγκυρότητά τους δεν μπορεί να αναζητηθεί σε κάποιο αντικείμενο, και εξ αυτού του λόγου δεν χωρεί απόδειξη. Ως εκ τούτου, υπάρχουν δύο τρόποι να ελεγχθεί αν μια κρίση είναι αντικειμενική ή υποκειμενική: Είτε να εξεταστεί αν πρόκειται για αξιολόγηση ή εκτίμηση, είτε να εξεταστεί αν χωρεί απόδειξη με κάποιο από τα τρία νοηματικά περιεχόμενά της απόδειξης που περιγράψαμε. Επιλέγεται ως απλούστερος τρόπος ο τελευταίος, γιατί ο πρώτος απαιτεί επίγνωση του νοηματικού περιεχομένου της «αξιολογικής κρίσης» και της «εκτίμησης». III. B. Η τελολογία της προστασίας και των περιορισμών της Όπως αναφέρθηκε, όταν η γνώμη χωρεί απόδειξης, το ΕΔΔΑ απαιτεί από τον κατηγορούμενο/εναγόμενο να επαληθεύσει τον ισχυρισμό του, άλλως αναγνωρίζει ότι διέπραξε δυσφήμιση. Εκ του αντιθέτου, οδηγείται στη θέση ότι εφόσον η κρίση δεν υπόκειται σε απόδειξη, τέτοια δεν μπορεί να ζητηθεί και συνεπώς το πρόσωπο που προέβη στη δήλωση προστατεύεται. Η τελευταία προστασία όμως περιορίζεται, καθώς το ΕΔΔΑ απαιτεί την ύπαρξη επαρκούς πραγματικής βάσης, προκειμένου να διαπιστώσει την υπερβολή της υπό κρίση δήλωσης. Υπό το φως της ανωτέρω ανάλυσης, μπορούμε να παρατηρήσουμε τα εξής: Αναφορικά με τις αξιολογικές κρίσεις, η ανάγκη ύπαρξης επαρκούς πραγματικής βάσης πρέπει να διαφοροποιηθεί ανάλογα με το είδος της αξιολογικής κρίσης στην οποία προβαίνει το υποκείμενο. Αν πρόκειται για αξιολογική κρίση μέσω μεταφοράς, κρίνεται αναγκαία η ύπαρξη επαρκούς πραγματικής βάσης, εφόσον η μεταφορά υποδηλώνει ή υπονοεί ορισμένα πραγματικά περιστατικά επιζήμια για το πρόσωπο στο οποίο αναφέρεται. Τούτο είναι εύλογο, καθώς σε αυτήν την περίπτωση πρόκειται κατ’ ουσίαν για εν μέρει αντικειμενική και εν μέρει υποκειμενική (μεικτή) κρίση, όπου το υποκείμενο «καλύπτει» υπό το πέπλο της υποκειμενικής κρίσης πραγματικούς ισχυρισμούς 23. Κατά το μέρος που συνιστά αντικειμενική κρίση, θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να απαιτείται απόδειξη. Αν δεν συνιστά αντικειμενική κρίση, αλλά πιθανολόγηση πραγματικού γεγονότος, θα πρέπει να αποδεικνύεται η ύπαρξη βάσιμων ενδείξεων (πραγματική βάση) ή η καλή πίστη του υποκειμένου. Αντιθέτως, όταν πρόκειται για αξιολογική κρίση εν στενή έννοια, η πραγματική βάση μπορεί να λειτουργήσει μόνο για να δηλώσει μια εύλογη αφορμή του υποκειμένου για να προβεί σε τέτοια δήλωση. Εν προκειμένω δηλαδή, η πραγματική βάση λειτουργεί περισσότερο για να αποκλείσει έναν δόλο προσβολής της τιμής του θύμαΓια τη σχετική προβληματική περί των υποκειμενικών κρίσεων, βλ. Hursthouse Rosalind., ό.π., σελ. 109 επ. Σκέψεις όπως η φαντασία δεν είναι κρίσεις, αν και μπορούν να περιέχουν (π.χ. μια αλληγορία). Κατ’ αρχήν όμως δεν είναι κρίσεις γιατί δεν αξιώνουν σχέση με την πραγματικότητα, παρά μόνο αν το επιδιώξει το υποκείμενο. 23 Βλ. επίσης και σε Βρεττού Χριστίνα, ό.π., σελ. 244, υποσ. 647 με τις εκεί παραπομπές σε αμερικανική νομολογία, για την περίπτωση όπου «δεν προστατεύονται οι αξιολογικές κρίσεις που συνάγονται ως αναγκαίο συμπέρασμα από τα πραγματικά γεγονότα που τη συνδεύουν, ακόμα και αυτά προβάλλονται ρητώς από τον ομιλητή («deductive opinion»). Αυτομάτως, οι ως άνω αξιολογικές κρίσεις κρίνονται από το δίκαιο κάθε Πολιτείας και συνεπώς από το common law και την Second Restatement §556». 21 22

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Κρίσεις και το κριτήριο του αποδείξιμου στο ΕΔΔΑ

2018 | 1ο

| 349

τος. Απόδειξη για την αναλογία μεταξύ της δήλωσης και της πραγματικής βάσης δεν μπορεί να ζητηθεί, καθώς αυτό θα προϋπέθετε προσδιορισμό «επιτρεπτών δηλώσεων» αναλόγως της πραγματικής βάσης, που όμως είναι στην ευχέρεια του υποκειμένου να κρίνει και αποτελεί μέρος της προσωπικότητάς του. Έτσι, έλεγχος χωρεί μόνον αρνητικά, όταν δηλαδή δεν προσβάλλεται αδικαιολόγητα ή με σκοπό εξύβρισης η τιμή του θιγομένου. Αναφορικά με τις εκτιμήσεις, αυτές πρέπει να χαίρουν απόλυτης προστασίας. Η υποχρέωση επαρκούς βάσης εξαντλείται στην απόδειξη περιθωρίου για πιθανολόγηση, και εφόσον η εκτίμηση εμφανίζεται να θίγει την τιμή ενός ή περισσοτέρων προσώπων. Έτσι, π.χ., μια ιστορική εκτίμηση για ένα ευαίσθητο εθνικό γεγονός δεν μπορεί να στερηθεί της προστασίας του λόγο, εφόσον υπάρχει θεωρητικά περιθώριο για το υποστηρίξιμο της γνώμης. Αναφορικά με τις αντικειμενικές κρίσεις, είναι κατ΄ αρχήν ορθή η υποχρέωση απόδειξης του πραγματικού ισχυρισμού από τον κατηγορούμενο/εναγόμενο, και η καταδίκη του σε περίπτωση αναλήθειάς του. Ωστόσο, νοητή και εύλογη είναι εδώ μια εξαίρεση: όταν πρόκειται για πραγματικό ισχυρισμό, το αποδείξιμο του οποίου το υποκείμενο με καλή πίστη αγνοούσε ή δεν θεωρούσε εφικτό, ή δεν ήταν πράγματι εφικτό κατά τον χρόνο της δήλωσης, τότε ακόμη και αν αποδειχθεί η αναλήθειά του, θα πρέπει να προστατευτεί. Π.χ. ο Α που προβαίνει σε ισχυρισμούς για γεγονότα, για τα οποία οι αρχές αρνούνται να παράσχουν σχετικές πληροφορίες, και οι οποίες έπειτα αποδεικνύονται αναληθείς. Εν προκειμένω, μολονότι πρόκειται για έναν αποδείξιμο ισχυρισμό, το υποκείμενο προβαίνει κατ’ ουσίαν σε μια υποκειμενική κρίση (υιοθετεί μια θέση εν όψει της αδυναμίας του να αποδείξει). Εφόσον το υποκείμενο έδρασε με καλή πίστη (π.χ. δεν παρουσίασε ψευδώς το γεγονός ως υπαρκτό ενώ απλώς το πιθανολογούσε), πρέπει να προστατευτεί. Με τις ανωτέρω σκέψεις σκιαγραφείται σε μια πρώτη προσπάθεια το πεδίο προστασίας της ελευθερίας της γνώμης. Επιχειρήθηκε με την παρούσα εργασία να παρουσιαστούν αναλυτικότερα και με μεγαλύτερο θεωρητικό υπόβαθρο και θεμελίωση οι συνέπειες του κριτηρίου του αποδείξιμου, οι επιμέρους διακρίσεις των κρίσεων και η διαφορετική μεταχείριση που θα έπρεπε, κατά τη γνώμη του γράφοντος, να έχουν.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


350 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Κριτική θεώρηση του αποκλεισμού των ομόφυλων ζευγαριών από τον γάμο κατά την ΑΠ 1428/2017

Γεώργιος Γραμματόπουλος Ο Γραμματόπουλος Γεώργιος είναι απόφοιτος της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι μέλος του Εργαστηρίου Διεθνούς Δικαίου της Νομικής ΔΠΘ «Κρατερός Ιωάννου», του Ρητορικού Ομίλου Νομικής ΔΠΘ, και της Mensa Ελλάδος. Τον ενδιαφέρουν ιδιαίτερα ζητήματα Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου, και συμπλοκής του με άλλα επιστημονικά πεδία. Έχει συμμετάσχει δυο φορές στον πανευρωπαϊκό διαγωνισμό εικονικής δίκης Διεθνούς Δικαίου «Telders», ως παίκτης (3η θέση στην συνολική κατάταξη) κι ως προπονητής (4η θέση στη συνολική κατάταξη, βραβείο Καλύτερου Δικογράφου Ενάγοντος). Πίνακας περιεχομένων Περίληψη..................................................................................................................... .......... 350 Απόσπασμα της απόφασης.............................................................................................. ...... 351 Ι. Ιστορικό............................................................................................................................. . 354 II. Νομική ανάλυση της απόφασης........................................................................................ 354 II. Α. Η εφαρμογή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) στο ζήτημα του γάμου ομοφύλων.......................................................................... 354 II. Α. 1. Άσκηση της αγωγής αναγνωρίσεως: η προστασία της ηθικής από το κράτος κι η συνάφεια με τις ερωτικές σχέσεις ομοφύλων................................................. 354 II. Α. 2. Το δικαίωμα στο γάμο που παρέχει η ΕΣΔΑ........................................... 356 II. Β. Οι εξεταζόμενες συνταγματικές διατάξεις: τα άρθρα 4 κι 21 παρ. 1 του Συ ντάγματος............................................................................................................... 359 II. Γ. Η απουσία απαγορευτικής αστικής διάταξης............................................... 362 II. Γ. 1. Η συνάρτηση των διατάξεων του Αστικού Κώδικα με εξωνομικά διδάγματα ............................................................................................................................. .. 362 II. Γ. 2. Η επιλογή χαρακτηρισμού του γάμου ως «ανυπόστατου»....................... 364 ΙΙΙ. Συμπεράσματα: η αδυναμία της Βουλής να νομοθετήσει επί ατομικών δικαιωμάτων στη βάση της σεξουαλικής προτίμησης........................................................................................ 364 Περίληψη Στην παρούσα εργασία διερευνάται η ερμηνεία που παρέχεται, όχι μόνο στα ατομικά κι ανθρώπινα δικαιώματα ομόφυλων ζευγαριών, μα και στην ίδια τη φύση των ατομικών κι ανθρώπινων δικαιωμάτων εν γένει, από τη σκοπιά τριών δικαιικών κλάδων. Αρχικά, παρατίθεται η ερμηνεία του Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου, και, συγκεκριμένα, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Εν συνεχεία, προσεγγίζεται υπο το πρίσμα του οικείου Συνταγματικού Δικαίου. Καταληκτικά, εκτίθενται και αναλύονται οι σχετικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα, ενώ σημειώνεται και η απουσία ειδικής νομικής ρύθμισης για τα ομόφυλα ζευγάρια.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 351

Απόσπασμα της απόφασης1 «Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν ακόμα παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή. Με τον λόγο αυτόν ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Περαιτέρω, ο ανυπόστατος γάμος, περί του οποίου προβλέπει το άρθρο ΑΚ 1372 εδ. γ’, σε αντίθεση με τον άκυρο (άρθρο ΑΚ 1372 εδ. α’), είναι ανύπαρκτος και ως τέτοιος δεν αναδίδει καμιά έννομη συνέπεια και η ανενέργειά του είναι αυτοδίκαιη, γι’ αυτό δεν απαιτείται διαπλαστική δικαστική απόφαση για την ανατροπή του. Δεν αποκλείεται, όμως, η άσκηση αναγνωριστικής αγωγής, από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον για τη βεβαίωση της ανυπαρξίας του. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 604 παρ. 1 ΚΠολΔ "Στις περιπτώσεις που ο εισαγγελέας μπορεί να ασκήσει την αγωγή για την ακύρωση του γάμου, έχει το δικαίωμα, ακόμη και αν δεν άσκησε αυτός την αγωγή, να λάβει μέρος στη δίκη, έχοντας όλα τα δικαιώματα του διαδίκου", ενώ κατά την παρ. 2 του άρθρου 603 του ίδιου Κώδικα "Η αγωγή που αναφέρεται στην παράγραφο 1 (αναγνώρισης της ύπαρξης ή ανυπαρξίας ή της ακύρωσης γάμου), όταν ασκείται από τον εισαγγελέα ή κάποιον που έχει συμφέρον, απευθύνεται και κατά των δύο συζύγων ......". Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, λαμβανομένων υπόψη και των αρχών που ισχύουν για τις αναγνωριστικές αγωγές γενικά, συνάγεται ότι ο εισαγγελέας νομιμοποιείται να ασκήσει και την αγωγή για την αναγνώριση της ύπαρξης ή ανυπαρξίας γάμου, ενεργώντας αυτεπαγγέλτως ως εκπρόσωπος της Πολιτείας. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, που έχει εισαχθεί στην ελληνική έννομη τάξη με την κύρωσή της δυνάμει του Ν.Δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, "1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αυτή προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον διά την εθνικήν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως της ΕΣΔΑ με τον όρο "ιδιωτική ζωή" νοείται ένας ευρύς όρος, που καλύπτει, μεταξύ άλλων, πτυχές της φυσικής και κοινωνικής ταυτότητας ενός ατόμου, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος στην προσωπική ανάπτυξη και αυτονομία, στην καθιέρωση και ανάπτυξη σχέσεων με άλλα ανθρώπινα όντα και προς τον έξω κόσμο (απόφαση ΕΣΔΑ 7 - 3/2006 στην υπόθεση E. κατά ...), το απαράβατο δε αυτής (της ιδιωτικής ζωής) κάμπτεται υπέρ της δημόσιας αρχής υπό τις σωρευτικές προϋποθέσεις που θέτει η παρ. 2, δηλαδή της πρόβλεψης και επέμβασης της δημόσιας αρχής από το νόμο και της αναγκαιότητας αυτής για τη διαφύλαξη ορισμένων υπέρτερων εθνικών, οικονομικών και κοινωνικών αγαθών, όπως αυτά διαγράφονται στην παραπάνω διάταξη. Στην περίπτωση, ειδικότερα, ασκήσεως εκ μέρους του εισαγγελέα, που αποτελεί δημόσια αρχή, της αγωγής αναγνωρίσεως της ανυπαρξίας του γάμου μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου, όπως εν προκειμένω, η ενέργεια αυτή δεν αποτελεί επέμβαση στην ιδιωτική ζωή των εν λόγω προσώπων, αλλά προβλεπόμενη από το νόμο (άρθρο 603 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ) διαδικαστική ενέργεια του ενάγοντος εισαγγελέα, που αποτελεί μέτρο αναγκαίο για την προστασία της ηθικής, ενόψει του ενδιαφέροντος της πολιτείας για την ομαλή διαμόρφωση και λειτουργία των οικογενειακών σχέσεων. Ούτε, εξάλλου, η αγωγή αυτή αποτελεί επέμβαση στην οικογενειακή ζωή των εν λόγω προσώπων, για τον λόγο κυρίως ότι στην περίπτωση του "γάμου" δύο προσώπων του ιδίου φύλου το ζητούμενο είναι κατά πόσον υπάρχει μεταξύ των προσώπων αυτών "οικογένεια", η νομική έννοια της οποίας έχει ως σταθερά στοιχεία τον γάμο και τη συγγένεια, έτσι ώστε να τίθεται ζήτημα προστασίας της. Επομένως, το Εφετείο που απέρριψε ως αβάσιμους τους λόγους εφέσεως, με τους οποίους οι εκκαλούντες και ήδη αναιρεσείοντες επικαλούνταν ότι η εκ μέρους του ... άσκηση της ένδικης αγωγής με αίτημα να αναγνωρισθεί η ανυπαρξία του γάμου τους συνιστούσε παράβαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε, και ειδικότερα τις άνω διατάξεις του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 603 ΚΠολΔ, τα όσα δε αντίθετα υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, επικαλούμενοι ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, είναι αβάσιμα. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου ΑΚ 1372 εδάφ. γ’, γάμος που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο άρθρο ΑΚ 1367 είναι ανυπόστατος. Στην περίπτωση δε τελέσεως πολιτικού γάμου οι προβλεπόμενοι από την εν λόγω διάταξη τύποι είναι: α) η σύγχρονη, απαλλαγμένη από ελαττώματα της βουλήσεως, δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν στην τέλεση του γάμου, β) η παρουσία δύο μαρτύρων ενώπιον των ο-

1

ΑΠ 1428/2017(Α2’ Πολιτικό Τμήμα), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ (δημοσίευση: 29.08.2017).

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


352 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

ποίων γίνεται δημόσια και κατά πανηγυρικό τρόπο η δήλωση και γ) η σύνταξη της οικείας ληξιαρχικής πράξεως, που αποτελεί άμεση υποχρέωση του δημάρχου ή του προέδρου της κοινότητας (ή του νομίμου αναπληρωτή τους) του τόπου όπου τελείται ο γάμος. Στην περίπτωση όμως τελέσεως πολιτικού γάμου μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου (ομοφύλων), για τον οποίο έχουν τηρηθεί κατ’ αρχήν οι τύποι που προβλέπονται γι’ αυτόν από τη διάταξη του άρθρου ΑΚ 1367, αναφύεται το αναγκαίο για το υποστατό του γάμου ζήτημα, ποιοι μπορεί να είναι οι "μελλόνυμφοι" που αναφέρονται στην πιο πάνω διάταξη, και συγκεκριμένα, αν μπορούν να είναι πρόσωπα που ανήκουν στο ίδιο φύλο. Εκ πρώτης όψεως είναι προφανές ότι η γραμματική ερμηνεία της διατάξεως δεν προσφέρει λύση στο ζήτημα, καθώς η λέξη "μελλόνυμφοι" δεν προσδιορίζει χαρακτηριστικό φύλου. Προ αυτού του κενού είναι αναγκαία η προσφυγή στο σκοπό του νόμου και τη βούληση του νομοθέτη, όπου με τον όρο αυτό δεν νοείται φυσικά μόνο ο εθνικός νομοθέτης, δηλαδή οι κανόνες της εσωτερικής έννομης τάξεως, αλλά και οι διεθνείς συνθήκες, οι οποίες κατά ρητή συνταγματική διάταξη (άρθρο 28 παρ. 1 Συντάγματος) υπερισχύουν των κοινών νόμων. Με αφετηρία την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), κρίσιμη είναι η διάταξη του άρθρου 12 αυτής, σύμφωνα με την οποία "άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους". Όπως προκύπτει από την παραπάνω διάταξη, το δικαίωμα συνάψεως γάμου και της δημιουργίας οικογένειας αναγνωρίζεται και στα δύο φύλα, χωρίς να παρέχεται και εδώ άμεση λύση στο εάν υπονοείται ότι ο "ανήρ" και η "γυνή" μπορούν να συνάπτουν γάμο αποκλειστικά ο ένας με τον άλλο ή και μεταξύ τους. Είναι προφανές ότι η διάταξη παραπέμπει στην εκάστοτε εσωτερική έννομη τάξη, δηλαδή η σύμβαση αναγνωρίζει μεν το δικαίωμα συνάψεως γάμου και στα δύο φύλα, όμως ως προς τους όρους και τις προϋποθέσεις τελέσεώς του παραπέμπει στον εθνικό νομοθέτη, αφήνοντας σ’ αυτόν την πρωτοβουλία και την αρμοδιότητα να ορίσει σχετικά (πρβλ. και Ολομ. ΣτΕ 867/1988). Περαιτέρω, στο Διεθνές Σύμφωνο της Ν. Υόρκης για τα Ανθρώπινα και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ), το οποίο κυρώθηκε με το ν. 2462/1997, ανάλογη είναι η διάταξη του άρθρου 23, η οποία ορίζει: "1. Η οικογένεια είναι φυσικό και θεμελιώδες στοιχείο της κοινωνίας, τα μέλη της δε απολαύουν την προστασία της κοινωνίας και του Κράτους, 2. Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια, 3. Κανείς γάμος δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί χωρίς την ελεύθερη και πλήρη συναίνεση των μελλοντικών συζύγων και 4. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων και των ευθυνών των συζύγων σε σχέση με το γάμο, κατά τον έγγαμο βίο και κατά τη λύση του γάμου". Και στην εν λόγω διάταξη δηλαδή, αφού θεσπίζεται η γενικότερη προστασία της οικογένειας και του δικαιώματος για τη σύναψη γάμου, αφενός, κατά τρόπο όμοιο με την προαναφερόμενη διάταξη της ΕΣΔΑ, δεν επιλύεται το ζήτημα του ενδεχόμενου γάμου μεταξύ ομοφύλων μελλονύμφων, αφετέρου δε ανατίθεται στα συμβαλλόμενα κράτη η αρμοδιότητα να λάβουν τα συγκεκριμένα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων των συζύγων. Επομένως, αμφότερες οι προαναφερόμενες διατάξεις, αμέσως ή εμμέσως, παραπέμπουν στο εθνικό δίκαιο τον καθορισμό των προϋποθέσεων για την άσκηση του δικαιώματος συνάψεως γάμου. Ακριβώς για το λόγο αυτό σε όσες ευρωπαϊκές χώρες (Ολλανδία, Βέλγιο, Δανία, Σουηδία, Ισπανία κλπ.) θεσπίσθηκε κατά τα τελευταία έτη ο γάμος ομόφυλων προσώπων, τούτο υπήρξε αποτέλεσμα νομοθετικής πρωτοβουλίας του εκάστοτε εθνικού νομοθέτη και όχι υποχρέωση συμμορφώσεως προς τις ρυθμίσεις του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ. Ευλόγως, λοιπόν, ο ελληνικός αστικός κώδικας δεν προσφέρει ασφαλή απάντηση στο σχετικό πρόβλημα. Τούτο είναι προφανές, δεδομένου ότι κατά τον χρόνο συντάξεως του εν λόγω νομοθετήματος το ζήτημα της ομοφυλοφιλίας γενικότερα είχε πολύ περισσότερο περιορισμένη διάσταση από ό,τι σήμερα, ενώ το ενδεχόμενο γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου δεν είχε απασχολήσει τους συντάκτες του, ως αυτονόητα ανύπαρκτο. Έτσι, ως προς τον όρο "μελλόνυμφοι", αφετηρία των συγγραφέων, παλαιοτέρων και συγχρόνων, που ασχολήθηκαν με την ερμηνεία του αστικού κώδικα, αποτελεί ο ορισμός του γάμου, όπως διατυπώθηκε από τον Μοδεστίνο, Ρωμαίο νομοδιδάσκαλο του 3ου μ.Χ. αιώνα, ο οποίος μάλιστα δεν ήταν Χριστιανός, και σύμφωνα με τον οποίο "γάμος εστί ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία". Κατά λογική ακολουθία, στα ερμηνευτικά συγγράμματα του αστικού κώδικα, η διαφορά φύλου αναφέρεται ως στοιχείο του υποστατού του γάμου και αξιούμενη προϋπόθεση από το νόμο, παρά το γεγονός ότι κάτι τέτοιο δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο, αφού με τη μη θέσπιση του πολιτικού γάμου, ο ορισμός του γάμου στον ΑΚ ήταν περιττός, ενόψει του ότι η χριστιανική εκκλησία ενέκρινε πλήρως τον παραπάνω ορισμό του Μοδεστίνου. Με βάση τα παραπάνω προκύπτει ότι υπό το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο δεν καταλείπεται η ευχέρεια τελέσεως γάμου μεταξύ ομόφυλων προσώπων, αφού η διαφορά φύλου θεωρείται, σχεδόν καθολικά, προϋπόθεση του υποστατού του γάμου, όπως τον αντιλαμβάνεται ο έλληνας νομοθέτης. Εξάλλου, η βούλησή του ως προς την αντιμετώπιση ανάλογης καταστάσεως, του μορφώματος δηλαδή της ελεύθερης συμβιώσεως, αποτυπώθηκε σχετικά πρόσφατα στο ν. 3719/2008, που περιλαμβάνει ρυθμίσεις για τα ετερόφυλα ζευγάρια, και στο ν. 4356/2015, που περιλαμβάνει ρυθμίσεις για τα ομόφυλα ζευγάρια, γεγονός το οποίο, ανεξάρτητα από τον αντίλογο που θα μπορούσε να παραθέσει κανείς, αποτελεί την έκφραση της βουλήσεως της εσωτερικής έννομης τάξεως, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού, που δεν αποδέχεται τη θέσπιση γάμου για τα ομόφυλα ζευγάρια. Εξάλλου, από συνταγματική άποψη το νομοθετικό αυτό πλαίσιο (της διαφοράς φύλου ως στοιχείου

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 353

για το υποστατό του γάμου) δεν κείται εκτός των ορίων των άρθρων 4 παρ. 1, για την αρχή της ισότητας, και 5 παρ. 1, για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας. Τούτο δε γιατί η αρχή της ισότητας, που καθιερώνεται από το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων, τα οποία βρίσκονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες και δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της πολιτείας, και ειδικότερα τόσο τον κοινό νομοθέτη, όσο και τη διοίκηση, όταν προβαίνει σε ρυθμίσεις ή λαμβάνει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, η παραβίαση δε της αρχής αυτής ελέγχεται από τα δικαστήρια. Κατά τον έλεγχο αυτό, που είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, γίνεται αποδεκτό ότι ο κοινός νομοθέτης ή η διοίκηση, όταν θεσμοθετεί κατ’ εξουσιοδότηση, μπορεί να ρυθμίσει με ενιαίο ή με διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με καθεμιά από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές, στηριζόμενος πάνω σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως, για την οποία εκάστοτε πρόκειται. Πρέπει, όμως, κατά την επιλογή των διάφορων τρόπων ρυθμίσεων να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση, είτε με τη μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεομένου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβαρύνσεως ή της αφαιρέσεως δικαιωμάτων, που αναγνωρίζονται ή παρέχονται από προϋφιστάμενο ή συγχρόνως τιθέμενο γενικότερο κανόνα, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, με βάση όλως τυπικά ή συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (ΣτΕ 2281/1995). Κατά συνέπεια, λαμβάνοντας υπόψη στην προκειμένη περίπτωση τις υφιστάμενες κοινωνικές συνθήκες, η μη αναγνώριση της ευχέρειας τελέσεως γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, δηλαδή δεν είναι άνδρας και γυναίκα, αλλά άτομα του ιδίου φύλου. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνει την προσωπική ελευθερία με την ευρεία έννοια. Ως προστατευόμενη επιμέρους εκδήλωση της προσωπικότητας θα μπορούσε να καταγραφεί και η σεξουαλική ελευθερία, δηλαδή το δικαίωμα του προσώπου να αναπτύσσει σεξουαλική δραστηριότητα εφόσον, καθόσον, όποτε, όπως και με όποιον θέλει (με την προϋπόθεση στην τελευταία διάσταση ότι το άλλο πρόσωπο συναινεί). Η ελευθερία αυτή πάντως δεν εκτείνεται και σε δικαίωμα του προσώπου να τυποποιεί νομικά τη σχέση του με άλλο πρόσωπο, κυρίως γιατί εκεί όπου ο συντακτικός νομοθέτης θέλησε να καθιερώσει μια παρόμοια υποχρέωση του κοινού νομοθέτη το έπραξε ρητά (γάμος) (άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος). Επομένως, το Εφετείο, που έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι ορθά το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου, κατόπιν αναγνωριστικής αγωγής του ..., δέχθηκε με την 115/2009 απόφασή του ότι είναι ανυπόστατος ο πολιτικός γάμος που τέλεσε ο ... μεταξύ των δύο αναιρεσειόντων στις 3-6-2008, για τον λόγο ότι οι εναγόμενοι και ήδη αναιρεσείοντες είναι άτομα του ιδίου φύλου, και απέρριψε συνακόλουθα τους σχετικούς λόγους εφέσεως, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε, και ειδικότερα τις άνω διατάξεις των άρθρων ΑΚ 1367 και 1372 εδ. γ’, καθώς και αυτές των άρθρων 8 και 12 της ΕΣΔΑ και 23 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ). Ειδικότερα, υπό το καθεστώς του Αστικού Κώδικα θεωρείται αυτονόητη η διαφορά του φύλου των μελλονύμφων. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο Αστικός Κώδικας αντιλαμβάνεται τον γάμο μόνο μεταξύ ετεροφύλων, η δε αναφορά των διατάξεων του ΑΚ πλέον σε "συζύγους" και "μελλονύμφους", ουδόλως οδηγεί στο συμπέρασμα ότι έγινε για να καταδείξει ότι εφεξής "αναγνωρίζει" πολιτικό γάμο και μεταξύ ομοφύλων, αλλά η φρασεολογία αυτή υιοθετήθηκε για λόγους νομοτεχνικούς. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από τη ρητή αναφορά στο σχετικά πρόσφατο νομοθέτημα του ν. 3719/2008, με τον οποίο θεσπίσθηκε το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης, όπου στο άρθρο 1 αυτού γίνεται χρήση ρητά της έννοιας των "ετερόφυλων". Εξάλλου, και από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ ουδόλως συνάγεται καταλυτικό επιχείρημα υπέρ της αναγνωρίσεως πολιτικού γάμου μεταξύ ομοφύλων, αφού και εκεί διακρίνονται τα δύο φύλα, ομοίως δε και στο άρθρο 23 παρ. 2 του ΔΣΑΠΔ. Και είναι μεν αληθές ότι η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) στο Στρασβούργο, κρίνει και τάσσεται υπέρ της διευρύνσεως της έννοιας της οικογένειας και μεταξύ ομοφύλων, πλην όμως δεν έχει αποφανθεί για τον τρόπο με τον οποίο θα πραγματωθεί αυτή η διεύρυνση, π.χ. με ποιο νομικό μόρφωμα, όπως λ.χ. με το σύμφωνο συμβίωσης ή με άλλο τρόπο. Επομένως, υπό το κρατούν νομικό καθεστώς στην Ελλάδα δεν νοείται πολιτικός γάμος μεταξύ ομοφύλων, είναι δε έτερο το ζήτημα, αν υφίσταται ανάγκη σχετικής νομοθετικής ρυθμίσεως, όπως ήδη έχουν πράξει αρκετές ευρωπαϊκές χώρες, γεγονός για το οποίο αναπτύσσεται κατά τα τελευταία έτη και στη χώρα μας ευρεία επιστημονική και κοινωνική συζήτηση για το θέμα αυτό. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες επικαλούνται τα αντίθετα, και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο κρίνοντας με την προσβαλλόμενη απόφασή του ως ανυπόστατο το μεταξύ τους πολιτικό γάμο, για τον λόγο ότι είναι ομόφυλοι, παραβίασε τα άρθρα ΑΚ 1372 εδ. γ’, 8 και 12 της ΕΣΔΑ και 23 ΔΣΑΠΔ, που έχουν υπερνομοθετική ισχύ, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, είναι αβάσιμος.»

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


354 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

Ι. Ιστορικό της απόφασης Οι αναιρεσείοντες τέλεσαν γάμο στις 03.06.2008. Οι δυο ομόφυλοι μελλόνυμφοι ήταν ενήλικοι κατά την τελετή, ενώ ο γάμος δεν παρουσίαζε κανένα ελάττωμα, ούτε ως προς τον τύπο, ούτε και στην ουσία του. Παρ’ όλα αυτά, ο αρμόδιος κατά τόπον Εισαγγελέας Πρωτοδικών άσκησε αναγνωριστική αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου με αίτημα την κήρυξη του γάμου ως ανυπόστατου, ως νομιμοποιούμενος για την προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος. Ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών Ρόδου βάσισε το αίτημά του στη μη πλήρωση ουσιώδους τύπου, και, συγκεκριμένα, στο ίδιο φύλο των συζύγων. Πρωτοδίκως το αίτημά του ευοδώθηκε και το εφετείο συνέκλινε με την πρωτόδικη απόφαση. Η αναίρεση των νεονύμφων και του δημάρχου που τέλεσε τον γάμο επίσης απορρίφθηκε. ΙΙ. Νομική ανάλυση της απόφασης2 II. Α. Η εφαρμογή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ 3) στο ζήτημα του γάμου ομοφύλων II. Α. 1. Άσκηση της αγωγής αναγνωρίσεως: η προστασία της ηθικής από το κράτος κι η συνάφεια με τις ερωτικές σχέσεις ομοφύλων Το πρώτο ζήτημα που τέθηκε κατά την εκδίκαση αφορούσε το επιτρεπτό της άσκησης αναγνωριστικής αγωγής από τον αρμόδιο Εισαγγελέα για την κήρυξη του γάμου ως ανυπόστατου και δη το εάν η ενεργητική του νομιμοποίηση προσκρούει στην προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, όπως παρέχεται από το άρ. 8 της ΕΣΔΑ. Ως προς την επέμβαση στην οικογενειακή ζωή, ορθώς κρίθηκε πως η ύπαρξη ή μη οικογένειας είναι εν προκειμένω το επίδικο ζήτημα, κι άρα πως δεν συντρέχει τέτοιου τύπου παρέμβαση. Η αιτιολόγηση ως προς το σκέλος του δικαιώματος στην προστασία της ιδιωτικής ζωής, όμως, παρουσιάζει μεγαλύτερο ενδιαφέρον. Σύμφωνα με το άρ. 8, το δικαίωμα παρέχεται με την αποκλειστική απαρίθμηση εξαίρεσης από την προστασία4: α) της εθνικής ασφάλειας, β) της δημόσιας ασφάλειας, γ) της οικονομικής ευημερίας της χώρας, δ) της προάσπισης της τάξης, ε) της πρόληψης ποινικών παραβάσεων, στ) της υγείας, ζ) της ηθικής, η) δικαιωμάτων κι ελευθεριών άλλων ατόμων. Να σημειωθεί πως η εξαίρεση αυτή υπάρχει, με τη σειρά της, υπό την προϋπόθεση της αναγκαιότητας και, μάλιστα, «εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν»5. Κατά την κρίση της σύνθεσης του ΑΠ, στον γάμο ομοφύλων συντρέχει ο επιτρεπτός περιορισμός του δικαιώματος στη βάση δύο διαπιστώσεων: πρώτον, πως έκφανση της προστασίας της ηθικής αποτελεί το «ενδιαφέρον της πολιτείας για την ομαλή διαμόρφωση και λειτουργία των οικογενειακών σχέσεων», άσχετα με το αν η ομαλότητα αυτή ορίζεται σαφώς στο νόμο. Δεύτερον, πως έγκειται στη δικαστική κρίση η «ομαλή λειτουργία» της αγχιστείας από γάμο ομοφύλων6. Να σημειωθεί πως η έννοια της «παΟι διατάξεις κωδικοποιημένων νομοθετημάτων (Σύνταγμα, Αστικός Κώδικας) παρουσιάζονται, όπως στη βάση δεδομένων ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 3 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, signed at Rome, on 4 November 1950, United Nations Treaty Series, Vol. 213, σελ. 221 κι εξής, εκδοθέν από τα Ηνωμένα Έθνη στη Ν. Υόρκη, 1955. 4 Kilkley Ursula, Handbook No. 1: The right to respect for private and family life. A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights (2001), Directorate General of Human Rights, Council of Europe, Γερμανία, 2003, σελ. 25 (“...it must pursue one of the legitimate aims listed in the second paragraph…”). 5 Βλ. άρ. 12 του ν.δ. υπ’ αρ. 53/1974, «Περί κυρώσεως της εν Ρώμη την 4ην Νοεμβρίου 1950 υπογραφείσης συμβάσεως «διά την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» ως και του πρόσθετου εις αυτήν Πρωτοκόλλου των Παρισίων της 20ής Μαρτίου 1952», (ΦΕΚ Α’ 256, Εφημερίς της Κυβερνήσεως, Εθνικό Τυπογραφείο, 1974, σελ. 1611). 6 Η έννοια της «ομαλότητας» καθαυτής που ο ΑΠ προκρίνει δεν είναι σαφής, κι ως εκ τούτου χάριν του σχολιασμού ο γράφων την υπολαμβάνει στην ευρύτερη κι επιεικέστερή της εκδοχή: ως δηλούσα ανεκτές κοινωνικά συμπεριφορές, άσχετα με την ηθική τους αξία ή απαξία. Είναι προτιμότερη αυτή η λογική οδός, από εικασίες ως προς το ότι οι δικαστές θεωρούσαν ή όχι ηθικό ή ανήθικο. Πάντως, κατά την άποψη του γράφοντος, είναι ήδη ιδιαίτερα αντιεπιστημονική η δικαιολόγηση της παρέμβασης στη βάση αφηρημένων εννοιών, όπως αυτή της «ομαλότητας», και μάλιστα από ένα εκ των τριών Ανωτάτων Δικαστηρίων της χώρας. Σε κάθε περίπτωση, στην έννοια της «ομα2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 355

ρέμβασης» του άρ. 8 της ΕΣΔΑ περιλαμβάνει, όχι μόνο την αναρμόδια, αλλά και την αρμόδια παρέμβαση από δημόσια αρχή, αρκεί να τελεστεί πραγματικά και να έχει συνέπειες στα πρόσωπα κατά των οποίων στρέφεται7. Επιπλέον, στην έννοια της ιδιωτικής ζωής εντάσσονται εν γένει ανθρώπινες σχέσεις, ανεξαρτήτως με τον νομικό τους χαρακτηρισμό8. Ειδικά στο θέμα των ομόφυλων ζευγαριών, το ΕΔΔΑ έκρινε πως η μεταξύ τους ερωτική σχέση περιλαμβάνεται επίσης στο εύρος εφαρμογής του άρθρου9. Επομένως, η κήρυξη του γάμου ως ανυπόστατου (με τη συνακόλουθη άρση όλων των μέχρι τότε έννομων αποτελεσμάτων στην ιδιωτική ζωή του ζευγαριού)10, ακόμα και σύννομη, συνιστά παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή κατά την ορθότερη ερμηνεία της ΕΣΔΑ. Όσον αφορά την πρώτη παραδοχή του ΑΠ, οι εκφάνσεις της ιδιωτικής ζωής δεν προβλέπονται εξαντλητικά στη διάταξη του άρ. 811. Για αυτόν τον λόγο, μολονότι το εύρος των όρων στη διάταξη βρίσκεται κατ’ αρχήν στην κρίση του κράτους-μέρους, η παρέμβαση της αρχής πρέπει να βασίζεται σε κανόνα δικαίου, διατυπωμένο με σαφήνεια, και με έννομες συνέπειες, των οποίων τουλάχιστον η πιθανότητα να μπορεί να διαγνωστεί («foreseeability rule»)12. Στο κριτήριο αυτό περιλαμβάνεται κι η υποχρέωση του κράτους να καθορίζει σαφώς τη σύννομη συμπεριφορά, ώστε το άτομο να μπορεί να προσαρμοστεί σε αυτή13.

λότητας» δεν μπορεί να περιλαμβάνεται η επιδοκιμασία ή αποδοκιμασία της ομόφυλης έγγαμης συμβίωσης από την έννομη τάξη, διότι η νομιμότητα της παρέμβασης δεν αξιολογείται με βάση το τι είναι νόμιμο ή παράνομο στο εσωτερικό δίκαιο: εάν το εσωτερικό δίκαιο όντως επιτρέπει την εισβολή στην ιδιωτική ζωή ζευγαριών ομοφύλων (που επίσης αμφισβητείται παρακάτω), η παρέμβαση δεν εξαφανίζεται, απλώς δικαιολογείται από την ελληνική έννομη τάξη, χωρίς να ενδιαφέρει την τήρηση της ΕΣΔΑ. Βλ. Dudgeon v. United Kingdom, Appl. No. 7525/76, Council of Europe: European Court of Human Rights, απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 1981, διαθέσιμη στη διαδικτυακή βάση δεδομένων της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ «RefWorld», http://www.refworld.org/cases,ECHR,47fdfaf7d.html, παρ. 37-39, όπου το δικαστήριο έκρινε πως το ίδιο το εσωτερικό δίκαιο μπορεί να συνιστά παρέμβαση κατά το άρ. 8, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2018]. 7 Dudgeon v UK, ό.π., παρ. 37-39. Το αντίθετο, εξάλλου, θα οδηγούσε στην εξουδετέρωση της παρεχόμενης προστασίας, βλ. Kikley Ursula, ό.π., σελ. 23-24 και Niemietz v. Germany, 72/1991/324/396, Council of Europe: European Court of Human Rights, 16 Δεκεμβρίου 1992, διαθέσιμη στη διαδικτυακή βάση δεδομένων της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ «RefWorld»: http://www.refworld.org/cases,ECHR,3f32560b4.html, παρ. 29, [Τελευταία επίσκεψη: 05.01.2018]. 8 Niemietz v. Germany, ΕΔΔΑ, ό.π., παρ. 29. 9 Kerkhoven v. Netherlands (Application No. 15666/89), European Court of Human Rights, απόφαση της 19 ης Μαΐου 1992 επί της αρμοδιότητας (συνεδρίαση κεκλεισμένων των θυρών), διαθέσιμο στη σελίδα του ΕΔΔΑ: http://echr.ketse.com/doc/15666.89-en-19920519/view/, παρ. 1 Vallianatos and others v. Greece (Applications nos. 29381/09 and 32684/09), [Τελευταία επίσκεψη: 5 Ιανουαρίου 2017]. Πρβλ. και European Court of Human Rights, Grand Chamber, απόφαση της 7ης Νοεμβρίου 2013, διαθέσιμη στη διαδικτυακή βάση δεδομένων «HUDOC» του ΕΔΔΑ: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-128294, παρ. 73, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2017]. 10 Βλ. υπότιτλο II.Γ.1. 11 Kikley Ursula, ό.π., σελ. 11 και Costello-Roberts v. The United Kingdom, 89/1991/341/414, Council of Europe: European Court of Human Rights, 23 Φεβρουαρίου 1993, διαθέσιμη στη διαδικτυακή βάση δεδομένων της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ «RefWorld»: http://www.refworld.org/cases,ECHR,3ae6b6f08.html, παρ. 36 [Τελευταία επίσκεψη: 05.01. 2018). 12 Κανόνας παγιωμένος στη νομολογία του ΕΔΔΑ. Ενδεικτικά βλ.: Olsson v. Sweden (no. 1) (Application no. 10465/83), European Court of Human Rights, Plenary Session, απόφαση της 24ηςΜαρτίου 1988, διαθέσιμη στη σελίδα του Πανεπιστημίου της Βιέννης: http://www.univie.ac.at/bimtor/dateien/ecthr_1988_olsson_vs_sweden.doc, παρ. 60-61, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2017]. 13 Guide on Article 8 of the European Convention of Human Rights, ανάλυση της νομολογίας του ΕΔΔΑ δημοσιευθείσα από το Διευθυντήριο του δικαστηρίου, 2016, διαθέσιμο στο: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_8_ENG.pdf, σελ. 9, παρ. 10, [Τελευταία επίσκεψη: 10.01.2018]. Βλ. και Silver and others v. United Kingdom (Application no. 5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75), European Court of Human Rights (Chamber), απόφαση της 25 ηςΜαρτίου 1983, διαθέσιμη στο: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57577, παρ. 85-88, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2017]. Βλ. αναλόγως και την απόφαση Sunday Times κατά Η.Β., στην οποία αναγνωρίστηκε πως η νόμιμη κατά την ΕΣΔΑ παρέμβαση πρέπει να έχει κάποια βάση σε διάταξη τυπικού νόμου, ο οποίος να είναι διαθέσιμος στον πολίτη, κι ο οποίος να ορίζει σαφή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


356 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, η αρμόδια αρχή δεν επικαλέστηκε καμιά σαφώς αναφερόμενη σε διάταξη νόμου τυπική προϋπόθεση υπόστασης του γάμου14, αλλά βασίστηκε σε μια αδιευκρίνιστη ως προς το γράμμα του νόμου επιπλέον προϋπόθεση, μολονότι το κείμενο της ΑΚ 1372 ορίζει πως οι προϋποθέσεις υπόστασης διατυπώνονται εξαντλητικά στην ΑΚ 1367. Όσον αφορά δε τη δεύτερη παραδοχή, η προστασία της ηθικής υπόκειται στην προϋπόθεση της αναγκαιότητας σε μια δημοκρατική κοινωνία15. Συγκεκριμένα, να είναι σχετική με το προσβαλλόμενο συμφέρον κι επαρκής για την προστασία του16. Το ΕΔΔΑ χρειάστηκε να αντιμετωπίσει το ζήτημα στην υπόθεση Dudgeon κατά Η.Β.: απέρριψε τον ισχυρισμό της αναγκαιότητας που προέβαλλε το εναγόμενο κράτος, διαπιστώνοντας πως, άσχετα με τις ιδιαιτερότητες της εκάστοτε έννομης τάξης, η ανεκτικότητα κι ο «ανοιχτός» νους (“tolerance and broadmindness”) εγγυώνται μια δημοκρατική κοινωνία17. Στην ΑΠ 1428/2017 η παρέμβαση αιτιολογείται στη βάση του «ενδιαφέροντος της πολιτείας για την ομαλή διαμόρφωση και λειτουργία των οικογενειακών σχέσεων». Σύμφωνα με την απόφαση, δηλαδή, η αμφιβολία ως προς το εάν η δημιουργία οικογένειας από ομόφυλους είναι «ομαλή» αποτελεί εξαιρετική περίσταση. Παρόλα αυτά, το ΕΔΔΑ έχει ορίσει πως η αιτιολόγηση της εξαίρεσης στο άρ. 8 πρέπει να βασίζεται, όχι σε εικαζόμενα κι ασαφή συμφέροντα, αλλά σε επιστημονικές ή – τουλάχιστον – λογικές διαπιστώσεις18. Όμως, ο ΑΠ υπονόησε ένα αβάσιμο θέσφατο, σύμφωνα με το οποίο οι οικογένειες ομοφύλων δεν είναι κανονική έκφανση της ιδιωτικής ζωής (ως εκ τούτου, με διάρθρωση τόσο «ομαλή», όσο και στις οικογένειες ετεροφύλων), αλλά εξαίρεση σε κάποιο άτυπο μοντέλο οικογένειας (ως εκ τούτου, αντιμετωπιστέες ad hoc). Θέσφατο, το οποίο, ειδικά στην περίπτωση της Ελλάδας, έχει ήδη απορριφθεί από το ΕΔΔΑ ως νόμιμη αιτία διαφοροποίησης των ομόφυλων ζευγαριών από τα ετερόφυλα στην υπόθεση Βαλλιανάτου19. II. Α. 2. Το δικαίωμα στο γάμο που παρέχει η ΕΣΔΑ Ο ΑΠ, εξετάζοντας το άρ. 12 της ΕΣΔΑ20, συνήγαγε πως δεν επιτάσσεται το επιτρεπτό του γάμου ομοφύλων, μολονότι ποτέ δεν τέθηκε ζήτημα πρόβλεψης ή απαγόρευσης στο εσωτερικό δίκαιο. Στο συμπέρασμα αυτό κατέληξε με απλή, γραμματική αναφορά στο άρ. 12 της ΕΣΔΑ, χωρίς συγκεκριμένη ερμηνευτική προσέγγιση.

συμπεριφορά ή απαξία της, ώστε ο πολίτης να συμμορφωθεί με αυτήν: Sunday Times v. The United Kingdom, 50/1990/241/312, Council of Europe: European Court of Human Rights, 24 October 1991, διαθέσιμο στο: http://www.refworld.org/cases,ECHR,3ae6b70dc.html, παρ. 47-49, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01 2017]. 14 Βλ. απ. υπ’ αρ. 115/2009 ΠΠρ Ρόδου, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 15 ΕΣΔΑ, ό.π., άρ. 12, σελ. 1611. Kikley Ursula, ό.π., σελ. 30-32 16 Olsson v. Sweden (no. 1) (Application no. 10465/83), European Court of Human Rights, Plenary Session, απόφαση της 24ης Μαρτίου 1988, διαθέσιμη στο: http://www.univie.ac.at/bimtor/dateien/ecthr_1988_olsson_vs_sweden.doc, παρ. 68, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2017]. Βλ. και Olsson v. Sweden (no. 2), European Court of Human Rights, απόφαση της 30ης Οκτωβρίου 1992, διαθέσιμη στο http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-57788&filename=00157788.pdf&TID=thkbhnilzk , παρ.86-87, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2017]. 17 Dudgeon v. UK., ό.π., παρ. 49-62. Τα αιτήματα του ενάγοντος εντέλει απορρίφθηκαν, αλλά σε διαφορετική βάση. βλ. κι υποσ. 3. 18 B. v. France (57/1990/248/319), European Court of Human Rights, απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 1992, διαθέσιμη στο: http://www.pfc.org.uk/caselaw/B%20vs%20France.pdf, παρ. 43-64, [Τελευταία επίσκεψη: 05.01.2018]. 19 Vallianatos v. Greece, ό.π., παρ. 80-92. Με μεγαλύτερη σαφήνεια σε X. and others v. Austria (Application no. 19010/07), European Court of Human Rights, απόφαση της 19 ης Φεβρουαρίου 2013, διαθέσιμο στο: https://fidh.org/IMG/pdf/xvaustria_ecthrjudgment_19feb2013_en_.pdf, παρ. 92-97, 112, [Τελευταία επίσκεψη: 05.01.2018]. Βλ. και Schalk and Kopf v. Austria (Application no. 30141/04), Council of Europe: European Court of Human Rights, 24 Ιουνίου 2010, διαθέσιμο στο: http://www.refworld.org/cases,ECHR,4c29fa712.html, παρ. 92-94, 99, [Τελευταία επίσκεψη: 05.01.2018]. 20 ΕΣΔΑ, ό.π., άρ. 12, σελ. 1612.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 357

Σύμφωνα με το άρ. 28 παρ. 1 εδ. α’ του Συντάγματος: «οι γενικά παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς κι οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμίας, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου»21. O βασικός κανόνας ερμηνείας για το Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο βρίσκεται στο άρ. 31 παρ. 1 της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο Συνθηκών22:«Η συνθήκη δέον να ερμηνεύεται καλή τη πίστει, συμφώνως προς τη συνήθη έννοια ήτις δίδεται στους όρους της συνθήκης, εν τω συνόλω αυτών και υπό το φως του αντικειμένου και του σκοπού της». Τα κρίσιμα στοιχεία στον κανόνα ερμηνείας που προκρίνονται από το άρ. 31 είναι, πρώτον, το γράμμα της συνθήκης («συμφώνως προς τη συνήθη έννοια ήτις δίδεται στους όρους της συνθήκης, εν τω συνόλω αυτών»), δεύτερον, το υπό ρύθμιση αντικείμενο, και τρίτον, ο σκοπός για τον οποίον συντάσσεται23. Ειδικά, η αρχή της καλής πίστης συνίσταται, μεταξύ άλλων, στην υποχρέωση των μερών να προσαρμόζουν την πρακτική τους στις διατάξεις κι όχι, δια της ερμηνείας, τις διατάξεις στην πρακτική τους, καταλύοντας τη δυνατότητα της συνθήκης να εφαρμόζεται ακέραιη24. Επομένως, κατ’ αρχήν η ερμηνεία κι η εφαρμογή των όρων της, σύμφωνα με αποκλειστικά εσωτερικά κριτήρια, συμφέροντα, ή ακόμα και στοιχεία νομοθεσίας, αντιβαίνει στον βασικό κανόνα ερμηνείας: καμιά συνθήκη δεν θα μπορούσε «προφανώς»25 να ρυθμίζει το γενικό (εδώ, το ζήτημα του γάμου εν γένει), χωρίς να ρυθμίζει το επιμέρους (το ζήτημα του γάμου ομοφύλων) 26. Ειδικότερα, η ΕΣΔΑ όντως δεν υποχρεώνει απευθείας τα κράτη-μέρη να τον αναγνωρίσουν27. Όμως, με αυτόν τον τρόπο απλώς επιτρέπεται στα κράτη-μέρη η τυποποίηση απαγόρευσης με ειδικό νόμο.

Σπυρόπουλος Φίλιππος Κ., Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2006, σελ. 119120: Το Σύνταγμα, μολονότι τυπικά ανώτερος νόμος, ερμηνεύεται σε συμφωνία με το Διεθνές Δίκαιο για να αποφεύγονται συγκρούσεις ή εκτιμάται παράλληλα με αντίστοιχους των διατάξεών του κανόνες διεθνούς δικαίου. Βλ. και ΑΠ ολομ. 40/1998, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου το δικαστήριο αξιολόγησε δικαιώματα που παρέχονται από την ΕΣΔΑ, παράλληλα με ελευθερίες που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα. 22 ν.δ. υπ’ αρ. 402/1974, «Περί κυρώσεως της από 23 Μαΐου 1969 Συμβάσεως της Βιέννης περί του Δικαίου Συνθηκών και του προσαρτημένου σ’αυτή Παραρτήματος», εκδοθέν στις 23 Μαΐου 1974, σελ. 848. 23 Σύμβαση για το Δίκαιο Συνθηκών, ό.π., σελ. 840 Βλ. και Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, United Nations, New York, 1966, σελ. 220- 221. 24 Cheng Bin, General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals, Cambridge Grotius Publications Limited, 1987, σελ. 113. 25 Βλ. ΑΠ 1428/2017. Η λέξη συνάγεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, από την έλλειψη σαφούς αναφοράς στο κείμενο της ΕΣΔΑ. 26 Από την ΑΠ 1428/2017, ό.π.: «...Είναι προφανές ότι η διάταξη παραπέμπει στην εκάστοτε εσωτερική έννομη τάξη, δηλαδή η σύμβαση αναγνωρίζει μεν το δικαίωμα συνάψεως γάμου και στα δύο φύλα, όμως ως προς τους όρους και τις προϋποθέσεις τελέσεώς του παραπέμπει στον εθνικό νομοθέτη, αφήνοντας σ’ αυτόν την πρωτοβουλία και την αρμοδιότητα να ορίσει σχετικά...». Το Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης έχει αντιμετωπίσει αυτό το ζήτημα ήδη από το 1923 στην Υπόθεση Wimbledon, σελ. 25 κι εξής: Case of the S.S. Wimbledon, Permanent Court of International Justice, Series A, No. 1, απόφαση της 17ης Αυγούστου 1923, διαθέσιμη στο http://www.icjcij.org/files/permanent-court-of-international-justice/serie_A/A_01/03_Wimbledon_Arret_08_1923.pdf, [Τελευταία επίσκεψη: 07.01.2018]. Διαπίστωσε πως δεν είναι σύμφωνη με το διεθνές δίκαιο η δικαιολόγηση, έστω και νομιμοφανής, της αποχής από εκπλήρωση υποχρεώσεων, με βάση την αυθαίρετη ερμηνεία στοιχείων του γράμματος συνθήκης, κι ειδικά όταν αυτή στηρίζεται στην ελευθερία του κράτους να ορίζει την εσωτερική του πολιτική. Το κράτος, επιλέγοντας να αντλεί δικαιώματα κι υποχρεώσεις από συνθήκη, απεκδύεται της απόλυτής του ελευθερίας να καθορίζει αποκλειστικά και/ή ως βούλεται το αντικείμενό της. Θα ήταν, επομένως, παράλογο να αποδεσμεύεται à la carte, εν όλω ή εν μέρει, χωρίς την εκπεφρασμένη συμφωνία των αντισυμβαλλομένων του, ή μηχανισμό που να του το επιτρέπει. Για τη σχέση γενικού προς ειδικό στη νομοθεσία, και τον τρόπο εξειδίκευσης του κανόνα δικαίου βλ. Σταμάτη Κώστα Μ., Η Θεμελίωση των Νομικών Κρίσεων, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 8η έκδοση, 2009, σελ. 134- 135. 27 Hämäläinen v. Finland (Application no. 37359/09), European Court of Human Rights, Grand Chamber, απόφαση της 16ης Ιουλίου 2014 διαθέσιμη στο http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145768, παρ. 38, [Τελευταία επίσκεψη: 04.01.2018]. Παρ’ όλα αυτά, υποστηρίζεται από μερίδα της θεωρίας πως το άρθρο, πλέον, παρέχει υποχρέωση αναγνώρισης του γάμου ομοφύλων, μολονότι δεν είναι η κρατούσα άποψη. Για μια λεπτομερή ανάλυση του ζητήματος. 21

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


358 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

Δεν συνάγεται ότι η ελευθερία του κράτους μεταβάλλει κατά περίπτωση τη φύση του δικαιώματος, ειδικά όταν επιλέγει να το αφήσει απροσδιόριστο28. Αυτό σημαίνει πως το επίδικο θέμα δεν είναι εδώ το επιτρεπτό μιας τυπικής απαγόρευσης του γάμου ομοφύλων, αλλά η ερμηνευτική μεταβολή του δικαιώματος στο γάμο εν γένει, όταν ο εσωτερικός νομοθέτης δεν παρεμβαίνει ενεργά29. Χαρακτηριστική εδώ είναι η υπόθεση Hämäläinen κατά Φινλανδίας στην οποία το ΕΔΔΑ απεφάνθη υπέρ της δυνατότητας του κράτους να απαγορεύει το γάμο ομοφύλων. Στην ίδια απόφαση, όμως, διαπιστώθηκε κι η σταδιακή τάση στην πρακτική των κρατών του Συμβουλίου της Ευρώπης για την αναγνώρισή του30, πρακτική που ευνοεί την ερμηνεία των οικείων διατάξεων της ΕΣΔΑ υπέρ αυτού. Ισχύει πως η ερμηνεία της ΕΣΔΑ πραγματοποιείται από το εκάστοτε κράτος-μέρος·πρέπει, όμως, να πραγματοποιείται στο πλαίσιο της ευρύτερης πρακτικής των υπολοίπων κρατών-μερών (τρόπος ορισμού του ερμηνευτικού πλαισίου ή «margin of appreciation»)31 και, σε κάθε περίπτωση, με σκοπό τη δίκαιη εξισορρόπηση («fair balance») του ατομικού με το κοινωνικό συμφέρον32. Στην περίπτωση της Ελλάδας, το κοινωνικό συμφέρον στην απαγόρευση του γάμου ομοφύλων παραμένει απροσδιόριστο, ακόμα και στην παρούσα απόφαση του ΑΠ. Στο πλαίσιο της γενικής αυτής ασάφειας, λοιπόν, και με αυτές τις ερμηνευτικές ενδείξεις, ορθότερα συνάγεται πως το δικαίωμα που κατοχυρώνεται στην ΕΣΔΑ κατά τεκμήριο ασκείται ελεύθερα33 και πως έτσι έχει εισαχθεί στο ελληνικό εσωτερικό δίκαιο.

Βλ. και Johnson P., “The Choice of Wording must be Regarded as Deliberate: Same-sex Marriage and Article 12 of the European Convention on Human Rights”, 2ος τόμος, European Law Review, 2015, σελ. 207-224. 28 Στη Hämäläinen v. Finland το δικαστήριο έλαβε υπόψη το γεγονός πως ο γάμος ορίζεται σαφώς στο φινλανδικό δίκαιο ως μεταξύ άνδρα και γυναίκας, ό.π., παρ. 24-25. 29 Έτσι κι αλλιώς, τέτοια απαγόρευση δεν υπάρχει στην Ελλάδα. Πρόκειται, κατά την άποψη του γράφοντος, για μια συχνή παρανόηση του διακυβεύματος στο επιτρεπτό του γάμου ομοφύλων: Το ζήτημα δεν βρίσκεται στο εάν επιτρέπεται ο γάμος σε άτομα του ίδιου φύλου, διότι οι ερωτικές σχέσεις ατόμων ίδιου φύλου δεν διακρίνονται στην ελληνική έννομη τάξη με οποιονδήποτε τρόπο από τις ερωτικές σχέσεις ατόμων διαφορετικού φύλου, ούτε συγκεκριμενοποιούνται ως διακριτές στο κείμενο του νόμου. Το ζήτημα βρίσκεται στην επιλεκτική κι εξατομικευμένη contra legem ερμηνεία διατάξεων διεθνούς κι εσωτερικού δικαίου, όταν πρόκειται για άτομα που δικαιούνται να τελέσουν γάμο, αλλά τυγχάνουν ίδιου φύλου. Με άλλα λόγια, στην Ελλάδα δεν απαγορεύεται ο γάμος ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου. Τα δικαστήρια είναι που δεν αναγνωρίζουν τον γάμο μεταξύ Ελλήνων πολιτών, οι οποίοι εκ του νόμου έχουν δικαίωμα να παντρευτούν, λόγω ορισμένων χαρακτηριστικών τους, τα οποία θεωρούνται ασυμβίβαστα με την ελληνική έννομη τάξη. Επομένως, η Ελλάδα δεν απαγορεύει τον γάμο συγκεκριμένα στους ομόφυλους, αλλά επιλεκτικά σε πολίτες που τον δικαιούνται. Η συζήτηση για το εάν, θεωρητικά, η Ελλάδα μπορεί ή όχι να απαγορεύσει το γάμο ομοφύλων, κατά την άποψη του γράφοντος, αποπροσανατολίζει από το πραγματικό ζήτημα. Βλ. και υπότιτλο ΙΙ. Γ. 1. 30 Hämäläinen v. Finland, ό.π., παρ. 39. Στο πρωτότυπο υπάρχει η φράση«...and that some Council of Europe member States had already included such a possibility in their domestic legislation...». Θα μπορούσε να ισχυριστεί κάποιος πως το πρωτότυπο κείμενο υπονοεί νομοθετική βούληση. Όμως, όπως αναλύεται και παρακάτω (βλ. κεφάλαιο ΙΙ.Γ.1). Στην Ελλάδα ήδη παρέχεται αυτή η δυνατότητα, ακόμα κι αθέλητα, ο νομοθέτης δε θα μπορούσε να εκφράσει καθαρότερα και με πλέον θετικό λεξιλόγιο την εξίσωση του γάμου ομοφύλων κι ετεροφύλων. Βλ. και Vallianatos v. Greece, ό.π., παρ. 80-92, στην οποία κρίθηκε παράνομη η διάκριση των ομόφυλων ζευγαριών από τα ετερόφυλα στη νομική πρόβλεψη του συμφώνου συμβίωσης. 31 Olsson v. Sweden 1, ό.π., παρ. 67. 32 B. v. France, ό.π. παρ. 63. 33 X. and others v. Austria (Application no. 19010/07), European Court of Human Rights, απόφαση της 19ης Φεβρουαρίου 2013, διαθέσιμο στο: https://fidh.org/IMG/pdf/xvaustria_ecthrjudgment_19feb2013_en_.pdf, [τελευταία επίσκεψη: 10.01.2018], παρ. 54, 127-130·Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to Member States on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity, που υιοθετήθηκε από την Επιτροπή των Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης στις 31 Μαρτίου 2010, διαθέσιμη σε:https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&Ref=CM/Rec(2010)5&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInt ernet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383&direct=true, παρ. 23-27, [Τελευταία επίσκεψη: 07.01.2018]: η ελευθερία συνίσταται, μεταξύ άλλων, και στο ανεξάρτητο από το φύλο του προσφεύγοντος. Υπενθυμίζεται πως τα δικαιώματα από την ΕΣΔΑ έχουν αυτόνομη υπόσταση στο ελληνικό εσωτερικό δίκαιο, και, μάλιστα, με υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 Σ και το κυρωτικό ν.δ. της ΕΣΔΑ, βλ. ό.π., σελ. 1603, άρ. πρώτον: «...κυρούται και κτάται ισχύ νόμου...», χωρίς περαιτέρω παραπομπές σε άλλα νομοθετήματα.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 359

Μάλιστα, στην υπόθεση Βαλλιανάτου η Ελλάδα καταδικάστηκε από το ΕΔΔΑ όχι για παραβίαση του άρ. 8 ή 12 αυτόνομα, αλλά σε συνδυασμό με το άρ. 14: την απαγόρευση διακρίσεων. Μολονότι η υπόθεση εκκινούσε από την πρόβλεψη αποκλειστικά ετεροφύλων στον νόμο περί συμφώνου συμβίωσης, δεν αναγνωρίστηκε κάποιου τύπου υποχρέωση νομικής αναγνώρισης στα ζευγάρια ομοφύλων, αλλά η παραβίαση του άρ. 14, με τον αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών από τη διάταξη του νόμου. Επομένως, μια ερμηνεία που ευνοεί τον αποκλεισμό από οποιοδήποτε δικαίωμα είναι ασύμβατη και με άλλες διατάξεις της ΕΣΔΑ, οι οποίες δεν αποτελούσαν το επίδικο θέμα στην εν λόγω απόφαση34. II. Β. Οι εξεταζόμενες συνταγματικές διατάξεις: τα άρθρα 4 κι 21 παρ. 1 του Συντάγματος. Ο ΑΠ ορθώς έκρινε πως δεν παραβιάστηκε το άρ. 5 του Συντάγματος, διότι η σεξουαλικότητα κι η νομική της αναγνώριση αποτελούν διαφορετικά ζητήματα. Παρ’ όλα αυτά, δεν έγινε αντίστοιχη αναφορά και στο άρ. 21 παρ. 1 του Συντάγματος, που τυποποιεί το δικαίωμα στον γάμο. Εξάλλου, κρίθηκε πως δεν υπάρχει παραβίαση του άρ. 4, διότι οι περιπτώσεις των ομόφυλων και των ετερόφυλων ζευγαριών είναι διαφορετικές κι’ άρα επιδέχονται διαφορετική νομοθετική ρύθμιση. Η θέση αυτή του ΑΠ θα ευσταθούσε μόνο αν, πρώτον, το άρ. 21 (στο οποίο η απόφαση δεν αναφέρεται) εμπεριείχε μόνο την προστασία των ετερόφυλων γάμων κι αν, δεύτερον, όντως εντοπίζονταν πραγματικές διαφορές στην έγγαμη συμβίωση ομοφύλων κι ετεροφύλων. Το άρ. 21 παρ. 1, όμως, αναφέρει: «Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». Με αυτόν τον τρόπο, ενώ δε γίνεται αναφορά σε γάμο μεταξύ άνδρα και γυναίκας, κατοχυρώνεται έμμεση νομοθετική επιφύλαξη, η οποία ενεργεί μόνο στο πλαίσιο της προαγωγής του δικαιώματος 35. Επομένως, η Βουλή έχει αρμοδιότητα να περιορίσει νομοθετικά το δικαίωμα στη σύναψη γάμου, μόνο με τον σκοπό της προστασίας του. Οι έννοιες της «οικογένειας», του «γάμου», της «μητρότητας» και της «παιδικής ηλικίας» στο άρθρο δεν είναι αλληλένδετες36. Επομένως, δεν τίθεται ζήτημα διαφύλαξης του ενός διά του περιορισμού του άλλου. Η κρατούσα γνώμη μεταξύ των Ελλήνων νομικών μέχρι στιγμής υποστηρίζει πως εγγενής στο άρθρο είναι ο ορισμός του «γάμου» ως αποκλειστικά μεταξύ άνδρα και γυναίκας με το επιχείρημα πως η ιδέα του γάμου ομοφύλων δεν ήταν γνωστή κατά την ψήφιση του Συντάγματος 37. Παρ’ όλα αυτά, η ιδέα του γάμου ομοφύλων ήταν ήδη γνωστή, τουλάχιστον στη νομική επιστήμη, το 1974, οπότε το ελληνικό Σύνταγμα ψηφίστηκε, καθώς και σίγουρα στις μετέπειτα αναθεωρητικές κοινοβουλευτικές συνόδους,

Vallianatos v. Greece, ό.π., εν συνόλω. Βλ. και στην 115/2009 ΠΠρΡόδου, ό.π.: «...Η βούληση δε του νομοθέτη ως προς την αντιμετώπιση ανάλογης κατάστασης, ήτοι του μορφώματος της ελεύθερης συμβίωσης, αποτυπώθηκε εντελώς πρόσφατα στο ν. 3719/2008 περί «ελεύθερης συμβίωσης», στο πρώτο άρθρο του οποίου αναγράφεται ρητά ότι οι ρυθμίσεις του εν λόγω νόμου αφορούν αποκλειστικά ετερόφυλα ζευγάρια, γεγονός το οποίο, ανεξάρτητα από τον αντίλογο τον οποίο θα μπορούσε να παραθέσει κανείς, αποτελεί την έκφραση της βούλησης της εσωτερικής έννομης τάξης, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού...Λαμβανομένων εν προκειμένω υπόψη των υφισταμένων άνω κοινωνικών συνθηκών, η μη αναγνώριση της ευχέρειας τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες...». Ο νόμος στην υπόθεση Βαλλιανάτου, εν ολίγοις δεν αποτέλεσε απλώς μια κοινή νομοθετική ρύθμιση με στοιχεία διάκρισης, αλλά την ίδια την έκφραση της συστημικής διακριτικής μεταχείρισης των ομοφύλων ζευγαριών. Έχει αναθεωρηθεί με το νόμο υπ’ αρ. 4356 της 24/12/2015 «Σύμφωνο συμβίωσης, άσκηση δικαιωμάτων, ποινικές και άλλες διατάξεις.», ΦΕΚ Α΄181, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ώστε να περιλαμβάνει και τα ομόφυλα ζευγάρια. 35 Θα ισχυριζόταν κάποιος πως ως προαγωγή του δικαιώματος νοείται και η περιστολή του με σκοπό την προστασία του. Παρ’ όλα αυτά, όπως τονίζεται και στον υπότιτλο ΙΙ.Γ, τέτοια περιστολή δεν έχει τυποποιηθεί ποτέ με κοινό νόμο. Εάν τέτοια τυποποίηση υπήρχε, θα μπορούσε, όντως, να αιτιολογηθεί σχετικά και να αξιολογηθεί η αιτιολόγηση. Αλλά, εφόσον δεν υπάρχει, η σχετική του περιστολή υπάρχει μόνο στα πλαίσια δικαστικού ακτιβισμού, όπως εξηγείται στην υποσ. 50, 44 και 45, μαζί με τα οικεία στον σχολιασμό χωρία τους. 36 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., Ατομικά Δικαιώματα, 4η φοιτητική έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 135-136, 275. 37 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., ό.π., σελ. 276. 34

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


360 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

οι οποίες διατήρησαν το ουδέτερο λεξιλόγιο38. Συνάμα, οι έννοιες στο Σύνταγμα ερμηνεύονται όχι μόνο ιστορικά, αλλά και στη βάση τόσο της ευρύτερης νομικής επιστήμης, όσο και κατά το εκάστοτε δικαιικό πλαίσιο, κι ως εκ τούτου το συμφέρον του συντακτικού νομοθέτη βρισκόταν ακριβώς στην ευελιξία μεταβλητών νομικών όρων, όπως ο «γάμος»39. Στο ζήτημα του γάμου ομοφύλων ειδικά, μετά κι από την αναγνώριση του σε πληθώρα κρατών40, ο ορισμός του ως αναγκαία μεταξύ άνδρα και γυναίκας έχει εγκαταλειφθεί από τη νομική επιστήμη παγκοσμίως41, την ίδια στιγμή που τέτοιος ορισμός δεν υιοθετήθηκε ποτέ στο τυπικό ελληνικό εσωτερικό δίκαιο μετά την καθιέρωση του πολιτικού γάμου 42. Σε κάθε περίπτωση, θεμελιώδης στο ελληνικό συνταγματικό δίκαιο είναι η φιλελεύθερη αρχή (in dubio pro libertate), που βασίζεται στην υπεροχή του Συντάγματος απέναντι στον κοινό νόμο: σε περίπτωση αμφιβολίας για το εάν επιτρέπεται ή όχι ο νομοθετικός περιορισμός ενός ατομικού δικαιώματος, προτιμάται η διαφύλαξή του43. Ακόμα κι αν η ελληνική νομική θεωρία έχει μια γνώμη ως προς την έννοια του γάμου, αυτή βρίσκεται, ακριβώς, στη θεωρία: έως ότου αποφανθεί ο αναθεωρητικός νομοθέτης με μεταβολή του άρθρου ή ερμηνευτική δήλωση 44, ο όρος παραμένει, από τη σκοπιά του θετικού δικαίου, ασαφής. Επομένως, ως ορθότερη προτείνεται η ερμηνεία που προκρίνει τη διαφύλαξη του δικαιώματος στο γάμο: αυτή που επιτρέπει σε όλους τους Έλληνες πολίτες να τελούν γάμο με όλους τους Έλληνες πολίτες. Σχετικά, δε, με το εάν το ζήτημα μπορεί να ρυθμιστεί νομοθετικά ή όχι, η επιφύλαξη λειτουργεί μόνο υπέρ της προστασίας του δικαιώματος. Εφόσον το φύλο των μελλονύμφων δεν έχει καμιά σχέση με

Βλ. Poulter Sebastian, «The Definition of Marriage in English Law», Modern Law Review, 1979, σσ. 409-429, σελ. 421-425, όπου σημειώνεται ότι ήδη από τη δεκαετία του ’70 δικαστήρια άλλων κρατών είχαν κληθεί να αποφανθούν επ’ αυτού, με αφορμή τoυς πρώτους γάμους ατόμων που είχαν υποβληθεί σε επεμβάσεις διόρθωσης φύλου (transsexuals). Αυτό δεν σημαίνει πως ο γάμος ομοφύλων ήταν αποδεκτός στις κοινωνικές συνθήκες της εποχής, σημαίνει, όμως, πως το ζήτημα παρέμεινε σκόπιμα, ή, τουλάχιστον, συγγνωστά αρρύθμιστο, ειδικά σε μια εποχή, οπότε δεν ήταν νόμιμος ο πολιτικός γάμος. 39 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., ό.π. σελ. 101, βλ. Σπυρόπουλο Φίλιππο Κ., Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2006, σελ. 135 και Σταμάτη Κώστα Μ. ό.π., σελ. 165. 40 Φερ’ ειπείν οι Η.Π.Α., η Αυστραλία κι η Ιρλανδία. Στις Η.Π.Α. με την απόφαση Obergefell v. Hodges: Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α., απόφαση της 28ης Απριλίου 2015, 576 U.S. (2015), αδημοσίευτη στη Συλλογή Αποφάσεων, διαθέσιμη στο https://supreme.justia.com/cases/federal/us/576/14-556/ [τελευταία επίσκεψη: 07.01.2018]. Στην Αυστραλία, με νομοθετική παρέμβαση: Marriage Amendment Act (Definitions and Religious Freedoms) (No. 129, 2017), νόμος εισηχθείς στην αυστραλιανή Βουλή των Αντιπροσώπων στις 4 Δεκεμβρίου 2017 και στη Γερουσία στις 15 Νοεμβρίου 2017 (257/17), διαθέσιμος στο: https://www.legislation.gov.au/Details/C2017A00129 [τελευταία επίσκεψη: 10.01.2018]. Στην Ιρλανδία, με προσθήκη επεξηγηματικής διάταξης στο Σύνταγμα: 34η τροποποίηση του ιρλανδικού Συντάγματος, με την οποία ορίστηκε ο γάμος ως μεταξύ όλων των προσώπων, ανεξαρτήτως φύλου (τα κείμενα όλων των τροποποιήσεων στο ιρλανδικό Σύνταγμα βρίσκονται στην ιστοσελίδα της ιρλανδικής πρωθυπουργίας: https://www.taoiseach.gov.ie/eng/ [τελευταία επίσκεψη: 10.01.2018] ). 41 Σχετικά με τον ορισμό του γάμου στη νομική επιστήμη γενικότερα, βλ. ενδεικτικά: Poulter Sebastian, ό.π., σελ. 421-425·Obergefell κατά Hodges, ό.π., σελ. 6-10 Παπαζήση Θεοφανώ, «Η οικογένεια προσώπων του αυτού φύλου: Εκφυλισμός ή ίση μεταχείριση;», ΧρΙδΔικ, 2007, σελ. 761επ. Η συζήτηση εντάθηκε ιδιαίτερα στις ΗΠΑ και πριν τη στροφή στη νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου, με αφορμή αποφάσεις πολιτειακών δικαστηρίων, οι οποίες απέρριπταν τον εγγενή περιορισμό του γάμου ανάμεσα σε άνδρα και γυναίκα. βλ. Brown, Anne B., «The Evolving Definition of Marriage», Suffolk University Law Review, Issue 31 (1997-1998), σσ. 917-944.σελ. 934-937, όπου διατυπώνεται η δυναμική αντίθεση ανάμεσα στη νομική επιστήμη, η οποία δεν αποδέχεται πλέον τον ορισμό του γάμου αποκλειστικά μεταξύ ετεροφύλων, και στις εκάστοτε πολιτειακές κυβερνήσεις των ΗΠΑ, οι οποίες σκόπιμα διασαφήνιζαν το γάμο ανάμεσα σε άνδρα και γυναίκα, αλλά και Spaht, Shaw Katherine, «Beyond Baehr: Strengthening the Definition of Marriage», BYU Journal of Public Law, Issue 12 (1997-1998), σσ. 277-308, σελ. 277-279 όπου η συγγραφέας, στο ίδιο θέμα, συμφωνεί με την ύπαρξη στροφής στη νομική επιστήμη, μολονότι, γενικώς, διαφωνεί με την ορθότητα της αποξένωσης από τον παραδοσιακό ορισμό του γάμου. 42 ν. υπ’ αρ. 1250 της 5/7.4.82 «Για την καθιέρωση του πολιτικού γάμου», ΦΕΚ Α’ 46, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 43 Σπυρόπουλος Φίλιππος Κ., ό.π., σελ. 162-163. Βλ. και Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδα, Το Ελληνικό Δημόσιο Δίκαιο: Οι Βασικοί Κανόνες, 6η έκδοση, εκδ. Πατάκη, 2013, σελ. 56-57. 44 Σπυρόπουλος Φίλιππος Κ., ό.π. σελ. 87-92. 38

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 361

την ουσία, τη διαδικασία ή τα αποτελέσματα του γάμου45, μια νομοθετική ρύθμιση του ζητήματος που θα βασιζόταν στη διάκριση ομόφυλων κι ετερόφυλων ζευγαριών θα ήταν, κατά την άποψη του γράφοντος, αντισυνταγματική46. Ως μόνη συμβατή με το Σύνταγμα, λοιπόν, θεωρείται από τον γράφοντα η ερμηνεία των άρθρων ΑΚ 1350, 1367 και 1372, ώστε να επιτρέπεται ο γάμος όλων των προσώπων με όλα τα πρόσωπα, ανεξαρτήτως φύλου. Παράλληλα, άμεση συνέπεια του άρ. 4 είναι η υποχρέωση του νομοθέτη να παρέχει σε όλους τους Έλληνες πολίτες ομοιόμορφη μεταχείριση σε όμοιες συνθήκες47. Ο πολίτης, λοιπόν, προστατεύεται, τόσο από την αδικαιολόγητη αποστέρηση ή περιορισμό δικαιωμάτων, όσο κι από την εις βάρος του εξίσωση ανόμοιων περιστάσεων48. Ως ανόμοια περίσταση θεώρησε το δικαστήριο τον γάμο ομοφύλων, εκτιμώντας αποκλειστικά και μόνο τις «υφιστάμενες κοινωνικές συνθήκες»49. Όμως, με την αποδοχή της κοινωνικής αντιμετώπισης των ομόφυλων ζευγαριών ως πραγματική περίσταση που τα διακρίνει από τα ετερόφυλα και, μάλιστα, χωρίς περαιτέρω αιτιολόγηση, ο ΑΠ κωδικοποιεί τις αντιλήψεις μιας κοινωνίας (στην ουσία, της πλειοψηφίας των μελών της) για ομάδες ατόμων (εδώ, μιας μειονότητας), ως αποδεκτούς περιορισμούς στην αρχή της ισότητας, καταργώντας την, με αυτόν τον τρόπο, στην πράξη. Κι’ αυτό, αγνοώντας πως τέτοιες πρακτικές, πέρα από απαράδεκτες στην ελληνική συνταγματική τάξη 50, αντιβαίνουν και στη διεθνή δέσμευση της Ελλάδος να απέχει από συστημικές διακρίσεις51. Χαρακτηριστικά αναφέρει η εξεταζόμενη απόφαση: «...η μη αναγνώριση της ευχέρειας τελέσεως γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, δηλαδή δεν είναι άνδρας και γυναίκα, αλλά άτομα του ιδίου φύλου...»52 - χαρακτηριστικό παράδειγμα λήψης του

Βλ. π.δ. 391 της 16/18.6.82 «Για τη ρύθμιση λεπτομερειών σχετικά με την τέλεση των πολιτικών γάμων, τη χορήγηση της άδειας γάμου και το περιεχόμενο της βεβαιωτικής πράξης για την τέλεση πολιτικών ή θρησκευτικών γάμων», ΦΕΚ Α’ 73, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου ο νομοθέτης, ήδη από το 1982, ρύθμιζε τη διαδικασία του γάμου, και δεν αναφέρεται πουθενά στο φύλο των μελλονύμφων. Η ουσία του γάμου είναι η έλευση των μελλονύμφων «σε κοινωνία βίου» και το αποτέλεσμά του είναι η δημιουργία υποχρεώσεων και δικαιωμάτων μεταξύ των μελλονύμφων: Δασκαρόλης Γεώργιος, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου, 1ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1992, σελ. 80-92. Τίποτα από αυτά δεν εμποδίζεται αν υποθέσουμε πως οι μελλόνυμφοι είναι άτομα του ίδιου φύλου. Βλ. ειδικά σελ. 84, όπου ο συγγραφέας για να ορίσει τη φύση του γάμου χρησιμοποιεί ουδέτερο λεξιλόγιο, μολονότι τάσσεται υπέρ του ορισμού του γάμου, ως μεταξύ άνδρα και γυναίκας! 46 Για τον ίδιο λόγο, αν υποθέσουμε πως η διάταξη του ΑΚ 1367 περιέχει περιορισμό στο φύλο των μελλονύμφων, καταλήγουμε στην αντισυνταγματικότητά της. Ο λόγος για τον οποίο δεν αναλύεται τέτοια πιθανότητα στο σχολιασμό, είναι επειδή ο κοινός νόμος ερμηνεύεται το δυνατόν σε συμφωνία με το Σύνταγμα, κι ο κοινός νόμος δεν αναφέρει πουθενά το φύλο των μελλονύμφων (βλ. και παρακάτω, κεφ. Γ’). 47 ΣτΕ 2281/1995 (Τμήμα Γ΄), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 3458/1997 (Τμήμα ΣΤ΄), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 48 ΣτΕ 3458/1997, ό.π. 49 ΑΠ 1428/2017, ό.π. 50 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., ό.π., σελ. 824, σχετικά με την εκμετάλλευση της παραπάνω αρχής από τον δικαστικό ακτιβισμό. 51 Vallianatos v. Greece, ό.π., εν συνόλω. Βλ. και κεφ. Α’, σχετικά με το οικείο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, και τη σύμφωνη ερμηνεία του Συντάγματος. 52 Βλ και στην 115/2009 ΠΠρ Ρόδου, ό.π.: «...Η βούληση δε του νομοθέτη ως προς την αντιμετώπιση ανάλογης κατάστασης, ήτοι του μορφώματος της ελεύθερης συμβίωσης, αποτυπώθηκε εντελώς πρόσφατα στο ν. 3719/2008 περί «ελεύθερης συμβίωσης», στο πρώτο άρθρο του οποίου αναγράφεται ρητά ότι οι ρυθμίσεις του εν λόγω νόμου αφορούν αποκλειστικά ετερόφυλα ζευγάρια, γεγονός το οποίο, ανεξάρτητα από τον αντίλογο τον οποίο θα μπορούσε να παραθέσει κανείς, αποτελεί την έκφραση της βούλησης της εσωτερικής έννομης τάξης, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού...Λαμβανομένων εν προκειμένω υπόψη των υφισταμένων άνω κοινωνικών συνθηκών, η μη αναγνώριση της ευχέρειας τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες...». Όπως αναφέρθηκε και στην υποσ. 32, ολόκληρη αυτή η συλλογιστική απορρίφθηκε από το ΕΔΔΑ, με αποτέλεσμα την αλλαγή του νόμου περί συμφώνου συμβίωσης. Αν εκεί βασιζόταν η αντίληψη του Αρείου Πάγου σχετικά με την ερμηνεία του Συντάγματος, αυτή η θεμελίωση έχει υπερκερασθεί από τη βούληση του νομοθέτη, με το ν. 4336/2015, ό.π. καθώς και διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. 45

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


362 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

ζητουμένου που εκφράζει την «αφόρητη τυπολατρία» και την ροπή σε συλλογισμούς που «τείνουν προς σόφισμα», οι οποίες χαρακτηρίζουν την αντιμετώπιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων από την ελληνική δικαιοσύνη53. II. Γ. Η απουσία απαγορευτικής αστικής διάταξης. II. Γ. 1. Η συνάρτηση των διατάξεων του Αστικού Κώδικα με εξωνομικά διδάγματα Στην απόφαση εξετάζονται, τέλος, οι οικείες διατάξεις του Αστικού Κώδικα, όπου, στην πραγματικότητα, ανευρέθηκε από τον ΑΠ η εικαζόμενη απαγόρευση, ως περιεχόμενη στην έννοια των «μελλονύμφων». Παραδόξως, το δικαστήριο δεν αιτιολόγησε την ερμηνεία του με νομικό συλλογισμό, αλλά, επικαλούμενο μια αυθεντία που έζησε πριν από δεκαεπτά αιώνες, τη συνήγαγε με μόνο κριτήριο τη συμφωνία της νομικής θεωρίας. Την απέδωσε, μάλιστα, στην αντίληψη του Έλληνα νομοθέτη, μολονότι ο τελευταίος δεν εκφράστηκε ποτέ επί του ζητήματος, ούτε παρείχε κάποια ένδειξη τέτοιας πρόθεσης54. Σύμφωνα με το άρ. 1 του ΑΚ: «οι κανόνες του δικαίου περιλαμβάνονται στους νόμους και τα έθιμα». Κατ’ αρχήν, λοιπόν, ως νόμος ορίζεται ο γραπτός ή ο άγραφος – πάντως, ο ουσιαστικός – που περιέχει κανόνα δικαίου. Ειδικά για τον άγραφο κανόνα, απαιτείται κοινή συνείδηση όλων των πολιτών της χώρας, ή τμήματος αυτής. Η επίκληση εθίμου περιλαμβάνεται με σαφήνεια στην αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, ώστε να μπορεί να αξιολογηθεί. Σε κάθε περίπτωση, οι κανόνες της ηθικής ή της εθιμοτυπίας δεν αποτελούν εκτελεστό κανόνα κι η ηθική απαξία ενεργειών δεν έχει αναγκαία νομική διάσταση55. Συνεπώς, άσχετη με το ζήτημα είναι η οποιαδήποτε αξιολόγηση της σκοπιμότητας ή μη του γάμου ομοφύλων, ειδικά όταν αυτή στηρίζεται στις θρησκευτικές, ηθικές ή κοινωνικές πεποιθήσεις ομάδων πολιτών κι όχι σε καθαρά νομικό συλλογισμό 56. Ο ΑΚ δεν ορίζει συγκεκριμένη ερμηνευτική διαδικασία. Η ερμηνεία πραγματοποιείται με βάση τους παραδεδεγμένους στην επιστήμη κανόνες με σκοπό, κατ’ αρχήν, τον συγχρονισμό της ουσίας και της εφαρμογής του δικαίου στις αναδυόμενες συγκυρίες ανά χρονική περίοδο. Προηγείται η γραμματική ερμηνεία, από την οποία απόκλιση επιτρέπεται μόνο εάν αυτό επιτάσσεται από τη λογική ερμηνεία της διάταξης. Πάντως, παγίως νομολογείται πως η ερμηνευτική διαδικασία χωρεί μόνο επί ασαφειών: όπου το γράμμα του νόμου είναι σαφές, δεν υπάρχει ανάγκη ερμηνείας, κατά τη νομολογία του Αρείου Πάγου, μολονότι η θεωρία έχει επικρίνει επανειλημμένως αυτή τη θέση 57. Ο ΑΠ διάλεξε να προχωρήσει σε ερμηνεία, αποδεχόμενος, παρά τη νομολογία του, εννοιολογική ασάφεια ως προς την έννοια της λέξης «μελλόνυμφοι». Σε αυτό το σημείο, απέρριψε τη γραμματική ερμηνεία ως αντιβαίνουσα σε κάποια απροσδιόριστα στοιχεία της λογικής ερμηνείας, παρόλο που η Βουλή δεν είχε εξ’ αρχής υποχρέωση να ορίσει το φύλο των μελλονύμφων στο νόμο 58. Είναι, πάντως, αξιοπεΔιαπίστωση του ΕΔΔΑ και σε άλλες περιπτώσεις. Φερ’ ειπείν, απ. 22/2007 του ΕΔΔΑ (Perlala κατά Ελλάδος), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, παρ. 27. 54 Πρβλ. και το π.δ. 391/1982, ό.π., στο οποίο δεν γίνεται επίσης καμιά αναφορά στο φύλο των μελλονύμφων, δεδομένου και του εκτελεστικού του χαρακτήρα. Παράλληλα, το πιο πρόσφατο δείγμα νομικής αναγνώρισης της συμβίωσης καταδεικνύει τη βούλησή του για ενιαία αντιμετώπιση των ομόφυλων ζευγαριών με τα ετερόφυλα, πρβλ. και ν. 4336/2015, ό.π. 55 Βαθρακοκοίλης Βασίλειος, ΕΡΝΟΜΑΚ (Ερμηνεία- Νομολογία Αστικού Κώδικα), 1ος τόμος (Γενικές Αρχές), Αθήνα, 2001, σελ. 21-35 Βλ. και απ. υπ’ αρ. 751/1989 ΑΠ (Α΄Πολιτικό Τμήμα), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 56 Βλ. υποσ. 47, σχετικά με την όλη συζήτηση γύρω από τα ήθη και τα έθιμα του ελληνικού λαού, και το κατά πόσον ευσταθούσε στο χρόνο έκδοσης της απόφασης η εκτίμηση τους με εφαλτήριο το αποκλειστικά ετερόφυλο σύμφωνο συμβίωσης. Εξάλλου, είναι δυνατή η απαγόρευση του γάμου ομοφύλων με κοινό νόμο, αλλά αυτό δεν είναι σχετικό με την ανάλυση του υφισταμένου δικαίου, που απέχει από τέτοια απαγόρευση. 57 Βαθρακοκοίλης Βασίλειος, ό.π., σελ. 41-45. 58 Βλ. κεφάλαιο Ι.Β. Πιο συνηθισμένη, μάλιστα, είναι η τυποποίηση του γάμου ομοφύλων, όχι με προσθήκη, αλλά με κατάργηση ή μεταβολή λεξιλογίου από τα εκάστοτε νομοθετήματα. Όπως ακριβώς, δηλαδή, είναι ήδη συντεταγμένες οι ελληνικές αστικές διατάξεις. Βλ. ενδεικτικά Obergefell v. Hodges, ό.π., δια της οποίας ανετράπη πολιτειακή νομοθεσία που όριζε το γάμο ανάμεσα σε άνδρα και γυναίκα. Επίσης, το Marriage Amendment Act (2017), ό.π., δια του οποίου η αυστραλιανή κυβέρνηση ανέτρεψε σαφή ορισμό ανάμεσα σε άνδρα και γυναίκα, που είχε εισαχθεί 53

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Απαγόρευση γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια (ΑΠ 1428/2017)

2018 | 1ο | 363

ρίεργο το γεγονός πως το δικαστήριο δεν αρκέστηκε στην «προφανή» (όπως χαρακτηρίζεται στο κείμενο της απόφασης) ανυπαρξία εγγενούς περιορισμού, αλλά, με ιδιάζων ζήλο, τον αναζήτησε στο ρωμαϊκό δίκαιο59. Ο ΑΠ βασίστηκε, εντέλει, στον ρωμαίο νομοδιδάσκαλο Μοδεστίνο για να ορίσει τον γάμο 60. Ο Μοδεστίνος ήταν σαφώς επηρεασμένος, όπως σημειώνεται στην πρωτόδικη απόφαση (και γίνεται αποδεκτό στην παρούσα απόφαση), από τον ορισμό του γάμου κατά τη χριστιανική εκκλησία κι αποδέχεται, σε κάθε περίπτωση, τη σύνδεση ανάμεσα στον κοσμικό και τον θρησκευτικό χαρακτήρα του γάμου 61. Υποστηρικτικά στον ορισμό αυτό, στην απόφαση του ΑΠ γίνεται δεκτό πως ο λόγος που δεν κρίθηκε απαραίτητο να τυποποιηθεί στον Αστικό Κώδικα ο ορισμός του γάμου είναι επειδή κατά τη σύνταξή του δεν νοούνταν γάμος πέραν του θρησκευτικού: στον θρησκευτικό γάμο, πράγματι, ενδεχομένως να απορρίπτεται εγγενώς η έγγαμη συμβίωση ομοφύλων. Σήμερα, όμως, ο νομοθέτης έχει απεκδύσει τον θεσμό από κάθε θρησκευτική χροιά, με τον ν. 1250/1982, ο οποίος καθιερώνει τον πολιτικό γάμο62. Αυτό σημαίνει πως ο περιορισμός του γάμου αποκλειστικά μεταξύ άνδρα και γυναίκας έπρεπε να είχε διασαφηνισθεί εδώ και 35 χρόνια. Παρόλα αυτά, στη μεταβολή του κειμένου επιλέχθηκε ουδέτερο λεξιλόγιο, το οποίο μέχρι σήμερα δεν έχει μετα-

με τον: Marriage Amendment Act (No. 126, 2004), νόμο εισαχθέντα στην αυστραλιανή Βουλή των Αντιπροσώπων στις 24 Ιουνίου 2004 και στη Γερουσία στις 13 Αυγούστου 2004 (143/04), διαθέσιμο στο: https://www.legislation.gov.au/Details/C2004A01361, [Τελευταία επίσκεψη στις 07.01.2018]. Όταν η απαγόρευση δεν περιέχεται στο κείμενο του νόμου, η τροποποίηση δεν πραγματοποιείται με μεταβολή της ήδη υπάρχουσας διάταξης, αλλά με προσθήκη κάποιας επεξήγησης, αφήνοντας το κείμενο ανέπαφο. Βλ. την 34 η τροποποίηση του ιρλανδικού συντάγματος, ό.π. Να σημειωθεί πως η περίπτωση της Ιρλανδίας διαφέρει από της Ελλάδας, διότι, σε αντίθεση με την Ελλάδα, η Ιρλανδία είναι κοινοδικαιικό κράτος (ακολουθεί, δηλαδή, το common law), με τη νομολογία να δεσμεύει τις αποφάσεις των δικαστηρίων. Συγκεκριμένα, ο δεσμευτικός για την Ιρλανδία ορισμός του γάμου είχε δοθεί στην υπόθεση Hyde κατά Hyde και Woodmansee του βρετανικού Ανωτάτου Δικαστηρίου Επικυρώσεων και Διαζυγίων το 1866, όταν ακόμα το σημερινό ανεξάρτητο κράτος ανήκε στη Βρετανική Κοινοπολιτεία: «...Marriage as understood in Christendom is the voluntary union for life of one man and one woman, to the exclusion of all others...» σε «Hyde v. Hyde and Woodmansee», High Court of Probate and Divorce, The Law Reports: Courts of Probate and Divorce, Vol. 1, London: Printed for the Council of Law Reporting by William Clowes and Sons, 1869, σσ. 130-138, σελ. 130. Bλ. και Poulter Sebastian, ό.π., εν συνόλω, για μια κριτική στον ορισμό αυτό. 59 Βλ. και υποσ. 56. Για την ολοκλήρωση της νομικής ερμηνείας όταν ανταποκρίνεται στην πρακτική πραγματικότητα και την απαξία της υπερ- ερμηνείας, βλ. Σταμάτης Κώστας Μ., ό.π., σελ. 170-172. 60 Μολονότι ο γράφων δεν δέχεται ως σύμφωνο με τη νυν νομική πραγματικότητα τον ορισμό του Μοδεστίνου, είναι αλήθεια πως η ελληνική νομική θεωρία τον αξιοποιεί ως την πλέον αξιόπιστη αυθεντία. Βλ. και Δασκαρόλη Γεώργιο, ό.π., σελ. 80. 61 Από την 115/2009 ΠΠρ Ρόδου, ό.π.: «Έτσι, ως προς τον όρο «μελλόνυμφοι», αφετηρία των συγγραφέων, παλαιοτέρων και συγχρόνων, που προχώρησαν στην ερμηνεία του αστικού κώδικα, αποτελεί ο ορισμός του γάμου, όπως δόθηκε από τον Ρωμαίο νομοδιδάσκαλο Μοδεστίνο, υπό την επιρροή της χριστιανικής θρησκείας, κατά τον οποίο «γάμος εστί ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία». Ο ΑΠ συντάσσεται στο σημείο αυτό με την πρωτόδικη: «..Έτσι, ως προς τον όρο "μελλόνυμφοι", αφετηρία των συγγραφέων, παλαιοτέρων και συγχρόνων, που ασχολήθηκαν με την ερμηνεία του αστικού κώδικα, αποτελεί ο ορισμός του γάμου, όπως διατυπώθηκε από τον Μοδεστίνο, Ρωμαίο νομοδιδάσκαλο του 3ου μ.Χ. αιώνα, ο οποίος μάλιστα δεν ήταν Χριστιανός, και σύμφωνα με τον οποίο "γάμος εστί ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία". Κατά λογική ακολουθία, στα ερμηνευτικά συγγράμματα του αστικού κώδικα, η διαφορά φύλου αναφέρεται ως στοιχείο του υποστατού του γάμου και αξιούμενη προϋπόθεση από το νόμο, παρά το γεγονός ότι κάτι τέτοιο δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο, αφού με τη μη θέσπιση του πολιτικού γάμου, ο ορισμός του γάμου στον ΑΚ ήταν περιττός, ενόψει του ότι η χριστιανική εκκλησία ενέκρινε πλήρως τον παραπάνω ορισμό του Μοδεστίνου...». 62 Βαθρακοκοίλης Βασίλειος, ΕΡΝΟΜΑΚ (Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα),4ος τόμος (Οικογενειακό Δίκαιο), Αθήνα, 2001, σελ. 134, σχετικά με τον γάμο αθέων και την εξάλειψη του ζητήματος της ανυποστασίας, η οποία έδραζε στην έλλειψη θρησκευτικού τύπου, με τον πολιτικό γάμο. Ο ΑΚ, παρ’ όλα αυτά, συντάσσεται με την ανυποστασία του γάμου ομοφύλων.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


364 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Γραμματόπουλος

βληθεί, μολονότι έχει παρουσιαστεί στη θεωρία τουλάχιστον η ανάγκη ρύθμισης του ζητήματος63. Είναι, πλέον, παράλογη η υπόθεση πως, μετά από 35 χρόνια συνεχούς ανάγκης διευθέτησης, το ζήτημα παραμένει αρρύθμιστο από κοινή απροσεξία του νομοθέτη, και δεν έχει επιλυθεί υπέρ της κατά τα άλλα κατοχυρωμένης ελευθερίας64. II. Γ. 2. Η επιλογή χαρακτηρισμού του γάμου ως «ανυπόστατου» Ακόμα, όμως, κι αν δεχθεί κανείς τα παραπάνω, εντύπωση προξενεί επίσης η πρωτοβουλία του ΑΠ να κρίνει τον γάμο ανυπόστατο, ρύθμιση σαφώς δυσμενέστερη της αναγνώρισης μιας απλής ακυρότητας. Σύμφωνα με την ορθότερη ερμηνεία των οικείων διατάξεων του Αστικού Κώδικα, άκυρος είναι ο γάμος στον οποίον υπάρχει έλλειψη ουσιαστικής προϋπόθεσης, κώλυμα ή ελάττωμα (όχι ανυπαρξία) σε τυπική προϋπόθεση, ενώ ανυπόστατος αυτός στον οποίο δεν έχει τηρηθεί καθόλου μία εκ των τυπικών προϋποθέσεων. Η κρίσιμη διαφορά βρίσκεται στα ενδεχόμενα αποτελέσματα: οι συνέπειες του άκυρου γάμου δεν αίρονται αναδρομικά, σε αντίθεση με του ανυπόστατου65. Ο ΑΠ έκρινε πως περίπτωση ανυπόστατου γάμου αποτελεί κι ο γάμος ομοφύλων, με βάση περιορισμό που προκύπτει ερμηνευτικά από το ΑΚ 136766. Παρόλα αυτά, η κρατούσα άποψη, που θέλει το ανυπόστατο, είναι ασύμβατη με τη συστηματική ερμηνεία του ΑΚ 1367: στη μόνη διατυπωμένη περίπτωση μη νομιμοποιούμενων μελλονύμφων, τον γάμο ανηλίκου προσώπου με ενήλικο (ΑΚ 1350), ο γάμος είναι άκυρος, όχι ανυπόστατος. Εξάλλου, η λέξη «μελλόνυμφοι» δεν εμφανίζεται ξαφνικά στο ΑΚ 1367, μα υπάρχει και στο ΑΚ 1350. Μάλιστα, το ΑΚ 1350 αναφέρεται στην ουσία της συμφωνίας να τελεστεί γάμος (όπου κι εντοπίζεται η προβληματική του γάμου ομοφύλων) κι όχι στην τυπική της έκφραση, όπως το ΑΚ 136767. Επομένως, ο γράφων προκρίνει ως επαρκέστερα θεμελιωμένη (αν και σε καμιά περίπτωση ορθή) την υποστήριξη της ακυρότητας, κι όχι της ανυποστασίας. Αυτό, διότι οδηγεί σε ανακόλουθο αποτέλεσμα το ανυπόστατο του γάμου μεταξύ ερμηνευτικά μη νομιμοποιούμενων προσώπων, την ίδια στιγμή που η μόνη εκ του γράμματος του νόμου περίπτωση γάμου μεταξύ μη νομιμοποιούμενων προσώπων υπάγεται από το ίδιο άρθρο (το ΑΚ 1372) στην ακυρότητα. ΙΙΙ. Συμπεράσματα. Στην απόφαση ΑΠ 1428/2017, η βούληση του νομοθέτη συνήχθη από τη θρησκευτική ηθική του ελληνικού λαού πριν από περίπου έναν αιώνα (οπότε γράφτηκε ο Αστικός Κώδικας) κι από την ερμηνεία αρχαίων νομοθετημάτων, ενώ, την ίδια στιγμή, δεν έγινε καν αναφορά σε θεμελιώδεις αρχές και κανόνες του υφισταμένου αστικού, συνταγματικού και δημοσίου διεθνούς δικαίου. Πρόκειται, κατά την άποψη του γράφοντος, για μια μελανή κηλίδα στην ελληνική νομολογία, που εκθέτει αδικαιολόγητα την προστασία, όχι μόνο των ομόφυλων ζευγαριών, αλλά γενικώς κάθε πολίτη που ζει στην Ελλάδα.

Βλ. σε Παπαζήση Θεοφανώ, ό.π. εν συνόλω, όπου αναπτύσσεται μια ευρύτερη ανάλυση της άποψης που προκρίνει τη νομιμότητα του γάμου ομοφύλων. 64 Βλ. κεφάλαια ΙΙ. 1 και ΙΙ. 2. 65 Βαθρακοκοίλης Βασίλειος, 4ος τόμος (Οικογενειακό Δίκαιο), ό.π., σελ. 131-132, Δασκαρόλης Γεώργιος, ό.π., σελ. 105- 109, Καράκωστας Ιωάννης, Αστικός Κώδικας: Ερμηνεία-Σχόλια-Νομολογία, 8ος τόμος (Οικογενειακό Δίκαιο), 2011, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 116-118. 66 Βλ. υπότιτλο ΙΙ.Γ.1. 67 Βαθρακοκοίλης Βασίλειος, 4ος τόμος (Οικογενειακό Δίκαιο), ό.π., σελ. 55, 94-99. 63

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 365

Η αρχή της αναλογικότητας στον καταλογισμό προσαυξήσεων στους δημοσίους υπολόγους ενόψει ελλειμματικής διαχείρισης (ΕλΣυν ολομ. 877/2016)

Γεώργιος Κ. Καράντζιος Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής Σύνταξης του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», ενώ έχει θητεύσει ως συντάκτης στο ίδιο περιοδικό από ιδρύσεως του. Μέλος της ELSA Komotini, του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής και της Ομάδας Γαλλοφωνίας της Νομικής του ΔΠΘ. Συμμετέχει ενεργά στο Εργαστήριο Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου (κυρίως στο Συνταγματικό και το Διοικητικό Δίκαιο), αλλά και σε κλασσικά ζητήματα του Αστικού Δικαίου. Πίνακας περιεχομένων Περίληψη........................................................................................................................... ... 365 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης................................................................................. ... 366 Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης.............................................................................................. ... 369 ΙΙ. Η έννοια του δημοσίου υπολόγου και η δημοσιολογιστική του ευθύνη.......................... 369 ΙΙΙ. Η ερμηνεία της νομικής φύσης του κανόνα προσαυξήσεων ως προϋπόθεση εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας........................................................................................... ... 371 ΙΙΙ. Α. Η αρχή της αναλογικότητας στις προσαυξήσεις.................................................. 371 ΙΙΙ. Β. Το δικαίωμα στη χρηστή απονομή δικαιοσύνης................................................... 376 IV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις..................................................................................... 377

Περίληψη Ο παρόν σχολιασμός έρχεται να σκιαγραφήσει μια νέα προσέγγιση του ημεδαπού Ελεγκτικού Συνεδρίου στη μέχρι πρότινος κρατούσα νομολογία περί των δημοσίων υπολόγων και της ελλειμματικής διαχείρισης στους λογαριασμούς τους. Ειδικότερα, στην ολομέλεια του ανώτατου δημοσιονομικού δικαστηρίου ήχθη προς κρίση το ζήτημα εφαρμογής ή μη της αρχής της αναλογικότητας στον καταλογισμό προσαυξήσεων στον με δόλο ή βαριά αμέλεια ενεργήσαντα υπόλογο ουσιαστικού δημοσιολογιστικού ελλείμματος. Αρχικά, γίνεται μια προσπάθεια εννοιολογικής εξοικείωσης του αναγνώστη με την παράθεση του δογματικού υποβάθρου της απόφασης και την αποσαφήνιση κομβικών εννοιών (δημόσιος υπόλογος, έλλειμμα, προσαυξήσεις κ.τ.λ.). Στη συνέχεια, αναλύονται και σχολιάζονται οι αναφυόμενες δημοσίου δικαίου πτυχές του ζητήματος, τόσο υπό το φως της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας όσο κι υπό το πρίσμα των πορισμάτων της νομολογίας του ΕΔΔΑ, ενώ στο τέλος συγκεφαλαιώνεται και επεξηγείται η γνώμη του γράφοντος.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


366 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 « […] 2. Με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 436/2012 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της …/12.7.2007 απόφασης των οικονομικών επιθεωρητών της Διεύθυνσης Οικονομικής Επιθεώρησης … του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία αυτός είχε καταλογιστεί, με την ιδιότητα του ειδικού άμισθου υποθηκοφύλακα του Υποθηκοφυλακείου …, με το ποσό των 409.162,81 ευρώ, που αντιστοιχεί σε έλλειμμα, πλέον των αναλογουσών προσαυξήσεων εκπρόθεσμης καταβολής, που διαπιστώθηκε στην διαχείρισή του κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1999 έως 31.12.2004. Ειδικότερα, το συνολικό ποσό του ελλείμματος (μαζί με τις προσαυξήσεις) ανήλθε στο ποσό των 708.642,57 ευρώ, πλην περιορίστηκε στο ανωτέρω ποσό (409.162,81), μετά την οικειοθελή, εκ μέρους του ήδη αναιρεσείοντος, καταβολή ποσού 299.479,76 ευρώ. 3. Α. Από τις διατάξεις των άρθρων 15, 17, 22, 25 και 27 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980, Α΄, 189) καθώς και τις αντίστοιχες των άρθρων 54 και 56 του ν. 2362/1995 (Α΄, 247, «Περί Δημοσίου Λογιστικού»), όπως οι προαναφερθείσες διατάξεις ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο, προκύπτει ότι δημόσιος υπόλογος ή υπόλογος ν.π.δ.δ. ή ο.τ.α. είναι ο εντεταλμένος την είσπραξη εσόδων ή την πληρωμή εξόδων του Δημοσίου, των ν.π.δ.δ. ή των ο.τ.α., καθώς και όποιος διαχειρίζεται με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, χρήματα, αξίες ή υλικό που ανήκει στο Δημόσιο, σε ο.τ.α. ή σε ν.π.δ.δ., επιπλέον δε και κάθε άλλο πρόσωπο που ειδικώς από το νόμο θεωρείται ως δημόσιος υπόλογος (Ολ. Ε.Σ. 724/2012, 1716,1717, 1718, 2335/2009, 452, 453, 1610/2008, 736, 1805, 2400/2007, 1492/2000). Προσδιοριστικό στοιχείο της έννοιας του υπολόγου είναι η απονεμηθείσα σʼ αυτόν από το νόμο ή η ασκούμενη από αυτόν οποιαδήποτε εξουσία προς διαχείριση χρημάτων κ.λ.π. που ανήκουν στο Κράτος, σε ν.π.δ.δ. ή σε ο.τ.α., ακόμη και όταν λαμβάνει χώρα καθʼ υπέρβαση των περιγραφόμενων στο νόμο καθηκόντων του δημοσίου λειτουργού ή υπαλλήλου, ενώ πράξη διαχείρισης αποτελεί η χρήση αυτών σύμφωνα με το νόμο και τον προορισμό τους και η προσήκουσα απόδοσή τους (Ολ. Ε.Σ. 1306/2001). Αυτόθροος συνέπεια της ιδιότητας του δημοσίου υπολόγου είναι η υποχρέωσή του να αποδίδει λογαριασμό για τη διαχείρισή του, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της γενικής υποχρέωσης, που απορρέει από τις γενικές αρχές οργάνωσης του κοινοβουλευτικού δημοκρατικού πολιτεύματος, για λογοδοσία όποιου φυσικού ή νομικού προσώπου διαχειρίζεται δημόσιο χρήμα, σύμφωνα με τις ειδικότερες πρόνοιες που πρέπει να λαμβάνει η έννομη τάξη για την οργάνωση της διαδικασίας αυτής. Επίσης, ο δημόσιος υπόλογος, σε περίπτωση που διαπιστωθεί έλλειμμα στη διαχείρισή του, καταλογίζεται με αιτιολογημένη απόφαση από τους διαπιστώσαντες αυτό οικείους διατάκτες και επιθεωρητές και σε κάθε περίπτωση από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Ως έλλειμμα διαχείρισης, η αποκατάσταση του οποίου συνεπάγεται τον καταλογισμό του υπολόγου, νοείται κάθε επί το έλαττον αδικαιολόγητη διαφορά που διαπιστώνεται μεταξύ της ποσότητας των χρημάτων που έπρεπε να υπάρχει σε μια δεδομένη στιγμή, σύμφωνα με τους τηρούμενους λογαριασμούς και με βάση νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία, και εκείνης που πράγματι υπάρχει (Ολομ. Ε.Σ. 724/2012, 1716, 1717, 1718, 2335/2009, 452, 453, 1456/2008, 976/2000), καθώς και η αποστέρηση του Δημοσίου από χρήματα, αξίες ή υλικό, που συνδέονται με τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την ιδιότητα ορισμένου προσώπου ως υπολόγου (Ολ. Ε.Σ. 1259/1993, Ι Τμ. 900/2012, 993 και 2624/2006, 1838/1994, 1591/1985). Για κάθε διαπιστούμενο στη διαχείρισή του χρηματικό έλλειμμα, ο υπόλογος ευθύνεται, κατʼ αρχήν, και για ελαφρά αμέλεια, η οποία μάλιστα τεκμαίρεται, απαλλάσσεται δε μόνον αν ο ίδιος επικαλεσθεί και αποδείξει ότι καμία απολύτως υπαιτιότητα, ως προς την επέλευση του ελλείμματος, δεν τον βαρύνει, ότι δηλαδή συντρέχουν λόγοι που αίρουν την ευθύνη του (Ολομ. Ε.Σ. 454/2008, 1244/1997). Βαρεία αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται όχι μόνο η στις συναλλαγές αντικειμενικά και αφηρημένα απαιτούμενη επιμέλεια του μέσου συνετού και ευσυνείδητου ανθρώπου, αλλά ούτε και η στοιχειώδης επιμέλεια του κοινού και συνηθισμένου, ικανού προς δικαιοπραξία φυσικού προσώπου, την οποία αξιώνει ο νόμος από όλους τους ανθρώπους, όταν κινούνται μέσα στο κύκλο της επαγγελματικής και κοινωνικής τους δραστηριότητας, με αποτέλεσμα η αμελής συμπεριφορά να εμφανίζεται ως σοβαρή και ασυνήθιστη, και να εκδηλώνεται ως ιδιαίτερα μεγάλη εκτροπή από τους κανόνες της καταβαλλόμενης από τον κοινό και συνήθη άνθρωπο κατά τις συναλλαγές επιμέλειας (Ολ. Ε.Σ. 1468/2006). Εξάλλου, ελαφρά αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η απαιτούμενη, από το νόμο ή τους σχετικούς κανονισμούς ή η αποκτώμενη από τη συνήθη εκτέλεση των υπηρεσιακών καθηκόντων του ζημιώσαντος, στοιχειώδης επιμέλεια του μέσου συνετού και ευσυνείδητου ικανού προς δικαιοπραξία φυσικού προσώπου, κινουμένου μέσα στο συγκεκριμένο κύκλο της επαγγελματικής και κοινωνικής αυτού δραστηριότητος (Ολομ. Ε.Σ. 753/2010, 1244/1997, 310/1986, 1059/1985, 391/1983, Ι Τμ. 1645, 314/1993). Συνεπώς, μέτρο κρίσης για την απόδειξη της έλλειψης της υπαιτιότητας του υπολόγου αποτελεί, σε κάθε περίπτωση που πρόκειται για έλλειμμα που συνέχεται εσωτερικά, υπό λειτουργική έννοια, με τη διαχειριστική δράση αυτού, η συμπεριφορά που επιδεικνύει ο μέσος συνετός άνθρωπος του κύκλου του (αΗ παρούσα απόφαση δημοσιεύτηκε στην Επιθεώρηση Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου (εφεξής: ΕΔΔΔΔ), 2016, σελ. 472επ. και στην ΤΝΠ - ΝΟΜΟΣ. Αξίζει, δε, να σημειωθεί ότι και στις δύο πηγές δεν συνοδεύεται από παρατηρήσεις. 1

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 367

ντικειμενική επιμέλεια) κι όχι η συνήθης ατομική του συμπεριφορά. Η ελαφρά αμέλεια αποτελεί αόριστη νομική έννοια, η εξειδίκευση της οποίας γίνεται από το δικαστή της ουσίας μέσω των διδαγμάτων της κοινής πείρας. Στον αναιρετικό έλεγχο υπόκειται τόσο η ψευδής ερμηνεία της αόριστης νομικής έννοιας όσο και η κακή εφαρμογή της. Εξάλλου, η εξειδίκευσή της γίνεται όχι με βάση γενικά κοινωνικά κριτήρια αλλά με βάση κριτήρια που αρμόζουν και δεδομένα που ανήκουν στη συγκεκριμένη κοινωνική ομάδα, στην οποία υπάγεται ο κρινόμενος κάθε φορά υπόλογος (Ολομ. Ε.Σ. 724/2012, 753/2010). Β. Στις περιπτώσεις που το έλλειμμα διαχείρισης συνίσταται στην αποστέρηση του Δημοσίου από χρήματα, που συνδέονται με τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την ιδιότητα ορισμένου προσώπου ως δημοσίου υπολόγου, η μη συμμόρφωση του τελευταίου (δημοσίου υπολόγου) στην υποχρέωση λογοδοσίας η οποία συνίσταται, στη συγκεκριμένη περίπτωση, στην απόδοση των χρηματικών ποσών στο Δημόσιο, έχει ως άμεση συνέπεια την αποτροπή της βέβαιης επαύξησης της περιουσίας του Δημοσίου στα αντίστοιχα χρονικά σημεία που τα ποσά αυτά ήταν αποδοτέα. Όταν σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο διαπιστωθεί από τα αρμόδια όργανα η συμπεριφορά αυτή του δημοσίου υπολόγου που αφορά τη λογοδοσία του, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την παράνομη παρακράτηση των σχετικών ποσών εκ μέρους του δημοσίου υπολόγου, η υποχρέωσή του για αναπλήρωση του ελλείμματος που διαπιστώνεται μετά την πάροδο χρονικού διαστήματος αφορά κατʼ αρχήν τα ποσά που παράτυπα οικειοποιήθηκε. Κατά την άποψη που επικράτησε στην Ολομέλεια, σε περίπτωση που η υπαιτιότητα του υπολόγου εξικνείται μέχρι του βαθμού της βαρείας αμελείας ή του δόλου, καταλογίζονται σε βάρος αυτού, πέραν του ποσού του ελλείμματος, και οι εκάστοτε οριζόμενες από τις διατάξεις περί είσπραξης δημοσίων εσόδων (ν.δ. 356/1974) κατʼ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας, προσαυξήσεις, σύμφωνα με κανονιστικές ρυθμίσεις που εκδόθηκαν κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδότησης των σχετικών διατάξεων (άρθρα 5 και 6 του ν.δ. 356/1974), το δε ύψος τους καθορίζεται σε σχέση με τη διαχρονική αξία του χρήματος. Απαλλάσσεται ο υπόλογος των προσαυξήσεων, εάν ο ίδιος επικαλεστεί και αποδείξει ότι η δημιουργία του ελλείμματος δεν οφείλεται σε δόλο ή βαριά αμέλειά του, γεγονός όμως που ενεργεί υποκειμενικώς, δηλαδή υπέρ του υπόχρεου, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει, αφήνοντας ανεπηρέαστη την περαιτέρω εξέλιξη της υποχρέωσης τυχόν λοιπών προσώπων. Ο δικαιολογητικός λόγος της διαφορετικής αυτής αντιμετώπισης στο θέμα των προσαυξήσεων του δημοσίου υπολόγου που βαρύνεται μόνο με ελαφρά αμέλεια σε σχέση με υπόλογο που το έλλειμμα της διαχείρισής του οφείλεται σε δόλο ή σε βαρεία αμέλεια έγκειται στη στάθμιση της έννομης τάξης μεταξύ των καθημερινών δυσχερειών που αντιμετωπίζει ο υπόλογος χρηματικής διαχείρισης και άπτονται νομικών, πραγματικών και άλλων ζητημάτων που έχει να αντιμετωπίσει και της ενδεχόμενης επιβάρυνσής του με προσαυξήσεις εφόσον διαπιστωθεί έλλειμμα στη διαχείρισή του. Προκρίνεται η μη επιβάρυνσή του με προσαυξήσεις αν η διαχειριστική συμπεριφορά του οφείλεται σε ελαφρά αμέλεια. Στην περίπτωση που συντρέχει δόλος ή βαρεία αμέλεια στη διαχείριση του υπολόγου, η παρακράτηση των ποσών αυτών για χρονικό διάστημα πέραν συγκεκριμένης ημεροχρονολογίας που ήταν υποχρεωτική η απόδοσή τους στο Δημόσιο, έχει ως συνέπεια την υποχρέωση επιστροφής όχι μόνο του παρακρατηθέντος ποσού αλλά και προσαυξήσεων επί του ποσού αυτού, καθότι λόγω της διαχρονικής αξίας του χρήματος, η αξία των ποσών αυτών κατά το χρόνο που εχώρησε ο καταλογισμός είναι πολύ μεγαλύτερη της αρχικής. Μάλιστα, το εύρος της χρηματικής αξίας του ελλείμματος στην περιουσία του Δημοσίου δεν συναρτάται με το ύψος των προσαυξήσεων σε σχέση με το αρχικό κεφάλαιο, όσο, κυρίως, με το πόσο μεγάλο είναι το χρονικό διάστημα της παράτυπης οικειοποίησης των σχετικών ποσών από τον υπόλογο. Κατά συνέπεια, η επιβολή των προσαυξήσεων κατʼ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας συνιστά μέτρο αποκατάστασης του ελλείμματος του Δημοσίου στο πραγματικό ονομαστικό μέγεθος αναγόμενο στο χρόνο διαπίστωσής του, λόγω της αυθαίρετης παρακράτησης των σχετικών ποσών εκ μέρους του υπολόγου για σειρά ετών και, ως εκ τούτου, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, καθώς ελλείπει ο κυρωτικός χαρακτήρας του μέτρου αυτού. Οι προσαυξήσεις αυτές υπολογίζονται από τότε που ο υπόλογος όφειλε να ενεργήσει την είσπραξη, επί καθυστερημένης εισαγωγής των εισπράξεων από τότε που αυτός όφειλε να εισαγάγει τα εισπραχθέντα στο Δημόσιο Ταμείο και επί ελλείμματος από την ημέρα κατά την οποία εξακριβώθηκε ότι έλαβε χώρα το έλλειμμα και, αν η εξακρίβωση είναι αδύνατη, από τότε που το έλλειμμα ανακαλύφθηκε κατά την επιθεώρηση ή την παράδοση. Εάν η εξακρίβωση του ελλείμματος γίνεται μετά τη λήξη του οικονομικού έτους στη διαχείριση του οποίου αναφέρεται το έλλειμμα και είναι αδύνατος ο προσδιορισμός της ημέρας ή του μήνα κατά την οποία έλαβε χώρα τούτο, οι προσαυξήσεις υπολογίζονται από τη λήξη του οικονομικού έτους ή της διαχείρισης. Ο Αντιπρόεδρος Ιωάννης Σαρμάς συμφώνησε με την πλειοψηφήσασα γνώμη διατυπώνοντας την εξής παρατήρηση: Αν και επιβάλλεται στο Δικαστήριο να διευκρινίσει αν η περί καταλογισμού του υπολόγου διαδικασία είναι αστικής ή ποινικής φύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, ώστε να εφαρμόζονται με καθαρότητα τα αντίστοιχα ανάλογα με τη φύση της υποθέσεως πορίσματα της νομολογίας του ΕΔΔΑ, εν τούτοις, στην υπό κρίση υπόθεση, εν όψει των γενομένων δεκτών από το Δικαστήριο, παρέλκει η αναζήτηση της κατά τα ως άνω φύσεως της υποθέσεως δοθέντος ότι, υφʼ οιανδήποτε εκδοχή, η δικαστική κρίση θα κατέληγε στο αυτό αποτέλεσμα. Η Αντιπρόεδρος Ανδρονίκη Θεοτοκάτου και οι Σύμβουλοι Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας και Δέσποινα Καββαδία - Κωνσταντάρα διατύπωσαν την εξής γνώμη : Από τις διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 3 του π.δ. 774/1980 προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι στην περίπτωση ελλείμματος ή παράλειψης εισαγωγής εισπράξεων στο Δημόσιο Ταμείο καταλογίζονται προσαυξήσεις σε

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


368 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

βάρος του υπολόγου, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις περί Δημοσίου Λογιστικού και εισπράξεως δημοσίων εξόδων, από το χρονικό σημείο της εξακρίβωσης του ελλείμματος ή της παράλειψης αυτής. Όμως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη ο υπόλογος απαλλάσσεται των προσαυξήσεων αν αποδείξει ότι το έλλειμμα ή η παράλειψη είσπραξης δεν οφείλεται σε δόλο ή βαρεία αμέλειά του. Συνεπώς, σε περίπτωση που συντρέχει ελαφρά αμέλεια του υπολόγου δεν καταλογίζονται σε βάρος του προσαυξήσεις. Από την ανωτέρω διατύπωση συνάγεται ότι ο νομοθέτης με την ρύθμιση αυτή αποβλέπει όχι στην αποζημίωση του Δημοσίου για το έλλειμμα ή για την καθυστέρηση εισαγωγής στο Δημόσιο Ταμείο του εισπραχθέντος ποσού, επιβάλλοντας προσαυξήσεις ώστε να αποκατασταθεί η αξία του χρήματος που παρακρατήθηκε από τον υπόλογο, αλλά αποσκοπεί να επιβάλει κύρωση εις βάρος του, λόγω της σοβαρής υπαιτιότητάς του, δηλαδή του δόλου ή βαρείας αμέλειας. Ότι αυτή είναι η πρόθεση του νομοθέτη καθίσταται φανερό από το γεγονός ότι και στην περίπτωση, που λόγω ελαφράς αμέλειάς του, ο υπόλογος προξένησε έλλειμμα ή καθυστερεί, για ορισμένο χρονικό διάστημα να καταθέσει το εισπραχθέν ποσό στο Δημόσιο Ταμείο, υπάρχει ιδίου βαθμού ζημία του Δημοσίου, με εκείνη που προκύπτει αν από δόλο ή βαρεία αμέλειά του προξένησε ισόποσο έλλειμμα ή καθυστέρησε την κατάθεση για το αυτό χρονικό διάστημα, πλην όμως στην περίπτωση αυτή δεν προβλέπεται η επιβολή εις βάρος του προσαυξήσεων. Προκύπτει, συνεπώς, από τα ανωτέρω ότι ο χαρακτήρας της επιβολής στον υπόλογο προσαυξήσεων είναι κυρωτικός και όχι αποκαταστατικός και ως εκ τούτου πρέπει να ερευνάται από το δικαστή αν το ύψος του ποσού που καταλογίζεται εις βάρος του τελεί σε εύλογη σχέση με τη συμπεριφορά που επέδειξε και σε αντίθετη περίπτωση να προσαρμόζεται το ποσό αυτό, κατʼ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, που προβλέπεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Επίσης, κατά τη γνώμη του Προέδρου Νικολάου Αγγελάρα, των Αντιπροέδρων Σωτηρίας Ντούνη και Χρυσούλας Καραμαδούκη, των Συμβούλων Βασιλικής Ανδρεοπούλου, Σταμάτιου Πουλή, Χριστίνας Ρασσιά, Βασιλικής Σοφιανού, Αγγελικής Πανουτσακοπούλου και Δέσποινας Τζούμα, η επιβολή των προβλεπόμενων στο άρθρο 27 παρ. 3 του π.δ. 774/1980 (βλ. ήδη άρθρο 46 παρ. 3 του ν.4129/2013, Α΄ 52) προσαυξήσεων, στο πλαίσιο υποθέσεων καταλογισμού δημοσίου υπολόγου, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. (πρβλ. Ε.Δ.Δ.Α. απόφαση της 12.4.2006 Μartinie κατά Γαλλίας σκ. 26, 30), πέραν του προς διασφάλιση των οικονομικών συμφερόντων του Δημοσίου αποκαταστατικού χαρακήρα της, που συναρτάται και με την ειδική αυξημένη δημοσιολογιστική ευθύνη του υπολόγου, κατά τα ως άνω αναφερόμενα στη γνώμη της πλειοψηφίας, συνιστά συγχρόνως και κύρωση, κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α.. Τούτο, καθόσον συνάπτεται μόνο με την εκ δόλου ή εκ βαρείας αμελείας διαχειριστική συμπεριφορά του υπολόγου και αποσκοπεί τόσο στην αποτροπή επίδειξης πλημμελούς συμπεριφοράς κατά τη διαχείριση δημοσίου χρήματος, όσο και στον κολασμό του υπολόγου. Επίσης, υπέρ του κυρωτικού χαρακτήρα των εν λόγω προσαυξήσεων συνηγορεί και το μεγάλο ύψος του ποσού στο οποίο μπορούν αυτές να ανέλθουν (βλ. άρθρο 6 ν.δ. 356/1974, όπως εκάστοτε ισχύει) (πρβλ. αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α. της 2.6.2008 PAYKAR YEV HAGHTANAK LTD κατά Αρμενίας σκ. 32 έως 37 και της 21.5.2003 Janosevic κατά Σουηδίας σκ. 65 έως 71 και Västberga Τaxi Aktiebolag ΚΑΙ Vulić κατά Σουηδίας σκ. 76 έως 82, καθώς και προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα της 28.1.2016 επί της υπόθεσης C- 81/15 Καπνοβιομηχανία Καρέλια ΑΕ κατά Υπουργού Οικονομικών σκ. 44, 45). Ενόψει των ανωτέρω, ο καταλογισμός των προαναφερόμενων προσαυξήσεων σε βάρος δημοσίου υπολόγου βάσει του άρθρου 27 παρ. 3 του π.δ. 774/1980, ως μέτρο που ενέχει το στοιχείο της κύρωσης, δύναται να ελέγχεται από το Δικαστήριο στο πλαίσιο εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος). 4. Από τις διατάξεις των άρθρων 4 και 16 του ν. 325/1976 «Περί καθορισμού των εισπραττομένων εν τοις αμίσθοις και εμμίσθοις Υποθηκοφυλακείοις δικαιωμάτων υπέρ του Δημοσίου και των αμίσθων Υποθηκοφυλάκων (…)» (Α΄, 127), όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο, συνάγεται ότι τα δικαιώματα που εισπράττονται από τα άμισθα υποθηκοφυλακεία (νόμιμα τέλη, πάγια και αναλογικά δικαιώματα, σύμφωνα με τα άρθρα 1 έως 9 του ίδιου νόμου), κατά το μέρος, που υπερβαίνουν τα αναφερόμενα στο άρθρο 16 του ν. 325/1976 ποσά για αμοιβή του υποθηκοφύλακα και για την αντιμετώπιση των γενικών εξόδων κανονικής λειτουργίας του υποθηκοφυλακείου, όπως τα ποσά αυτά ισχύουν κάθε φορά αναπροσαρμοζόμενα, και καθορίζονται είτε ως ευθέως καταβαλλόμενα υπέρ του Δημοσίου (άρθρο 4), είτε ως αποδιδόμενα σε αυτό εφόσον υπερβαίνουν τα καθοριζόμενα για αμοιβή του υποθηκοφύλακα ποσά (άρθρο 16), αποτελούν έσοδα του Δημοσίου, κατατίθενται δε, σύμφωνα με το άρθρο 1 του α.ν. 153/1967 (Α΄, 175) και τις κατόπιν εξουσιοδότησης εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις, ως δημόσιο έσοδο στο δημόσιο ταμείο (Ολομ. Ε.Σ. 1259/1993, Ι Τμ. Ε.Σ. 1838/1994, 993, 2626/2006, 900/2012). Ενόψει αυτών, τα ποσά αυτά αποτελούν δημόσια διαχείριση και ο άμισθος υποθηκοφύλακας φέρει ως προς την είσπραξη και προσήκουσα απόδοσή τους την ιδιότητα δημοσίου υπολόγου. Η παράλειψη είσπραξης ή η παράλειψη απόδοσης, αν και έλαβε χώρα η είσπραξη, του όλου ή μέρους των δικαιωμάτων αυτών στο δημόσιο ταμείο, αποτελεί έλλειμμα δημόσιας χρηματικής διαχείρισης, καταλογιστέο καταρχήν σε βάρος του υποθηκοφύλακα (Ι Τμ. Ε.Σ. 993, 2624/2006, 900/2012)». [Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης].

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 369

Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης Το 2007 οι οικονομικοί επιθεωρητές της Διεύθυνσης Οικονομικής Επιθεώρησης του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών εξέδωσαν καταλογιστική πράξη σε βάρος ειδικού άμισθου υποθηκοφύλακα, διότι κατά τον έλεγχο των λογαριασμών που διενήργησε υπό την ιδιότητα του ως δημόσιος υπόλογος διαπιστώθηκαν ελλείμματα. Η δυσμενής για τον υπόλογο διοικητική πράξη ήταν αποτέλεσμα διοικητικού κατασταλτικού ελέγχου που κατά νόμο έχει επιφορτιστεί το Υπουργείο Οικονομικών 2. Κατά της πράξης αυτής ασκήθηκε το ένδικο βοήθημα της έφεσης ενώπιον του πρώτου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (εφεξής: ΕλΣυν), το οποίο με την υπ’ αρ. 436/2012 απόφαση την απέρριψε 3. Με την υπ’ αρ. 877/2016 απόφαση του, το ΕλΣυν έκρινε σε ολομέλεια την αίτηση αναιρέσεως 4 κατά της απόφασης του Τμήματος. ΙΙ. Η έννοια του δημοσίου υπόλογου και η δημοσιολογιστική του ευθύνη. Για να κατανοήσουμε τους επιμέρους νομικούς προβληματισμούς που επεξεργάστηκε η υπό κρίση απόφαση είναι αναγκαίο να οριοθετήσουμε την έννοια του δημοσίου υπολόγου, όπως αυτή έχει αποκρυσταλλωθεί από τη δημοσιονομική θεωρία και νομολογία. Πιο συγκεκριμένα, οι δημόσιοι υπόλογοι είναι τα πρόσωπα εκείνα που κατά νόμο διενεργούν διαχειριστικές πράξεις του δημοσίου χρήματος, όπως εισπράξεις και πληρωμές (λ.χ. ένας ταμίας ενός δημοσίου νομικού προσώπου) 5. Σύμφωνα με το άρ. 98 παρ. 1 περ. γ’ Σ στην αρμοδιότητα του ΕλΣυν ανήκει «ο έλεγχος των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων». Ειδικότερα, στη διάταξη αποτυπώνεται μια μακρά συνταγματική παράδοση, την οποία η νομοΜηλιώνης Νικόλαος Αλ., Το Ελεγκτικό Συνέδριο – Σύγχρονες τάσεις και εξελίξεις, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 252, όπου σημειώνεται ότι ο διοικητικός έλεγχος των δημοσίων δαπανών σε επίπεδο κατασταλτικό (αφού, δηλαδή, η δαπάνη έχει πληρωθεί) είναι αναγκαίο να διακριθεί από τον δικαστηριακό έλεγχο που διενεργεί το Ελεγκτικό Συνέδριο σύμφωνα με το άρ. 98 παρ. 1 περ. γ’ του Συντάγματος. Σχετικά ο συγγραφέας μνημονεύει ότι «πρέπει κατ’ αρχάς να επισημανθεί ότι η καταλογιστική αρμοδιότητα για τους δημοσίους υπολόγους δεν επιφυλάχθηκε αποκλειστικά στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Ο νομοθετικά προβλεπόμενος διοικητικός καταλογισμός των υπολόγων ισχύει παράλληλα με τον δικαστικό καταλογισμό, οι διαφορές όμως που ανακύπτουν από τους καταλογισμούς αυτούς υπάγονται αποκλειστικά στη δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΕλΣυν (ολομ.) 1396/2000)». Πρβλ. και Μπάρμπα Νικόλαο, Δημοσιονομικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 162-164, 165επ. 3 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 310επ., όπου αναλύεται η ένδικη προστασία που παρέχει το ΕλΣυν ενόψει καταλογιστικών πράξεων σε βάρος των δημοσίων υπολόγων. Σύμφωνα με το άρ. 15 παρ. 13 του π.δ. 774/1980 στην αποκλειστική δικαιοδοσία του ΕλΣυν υπάγεται η εκδίκαση των εφέσεων κατά καταλογιστικών πράξεων που εκδίδονται από υπουργούς ή τα εντεταλμένα όργανα της διοικήσεως σε ό,τι αφορά τη διαχείριση χρημάτων, υλικού και αξιών που ανήκουν στο δημόσιο ή στα δημόσια νομικά πρόσωπα. 4 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 320επ., όπου αναλύεται η αναιρετική αρμοδιότητα του δικαστηρίου. Πρβλ. και τη σχετική σκέψη της σχολιαζόμενης απόφασης: «στον αναιρετικό έλεγχο υπόκειται τόσο η ψευδής ερμηνεία της αόριστης νομικής έννοιας όσο και η κακή εφαρμογή της. Εξάλλου, η εξειδίκευση της γίνεται όχι με βάση γενικά κοινωνικά κριτήρια αλλά με βάση κριτήρια που αρμόζουν και δεδομένα που ανήκουν στη συγκεκριμένη κοινωνική ομάδα, στην οποία υπάγεται ο κρινόμενος κάθε φορά υπόλογος (Ολομ. Ε.Σ. 724/2012, 753/2010)». 5 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 222επ., όπου διακρίνεται η διαμόρφωση δύο κριτηρίων, ενός οργανικού και ενός λειτουργικού αναφορικά με την ιδιότητα του προσώπου ως δημοσίου υπολόγου. Η έννοια, υπό το φως του οργανικού κριτηρίου, απαντάται ήδη στο άρ. 25 παρ. 2 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980), κατά το οποίο δημόσιοι υπόλογοι είναι «…οι εντεταλμένοι την είσπραξιν εσόδων ή την πληρωμήν εξόδων του Κράτους και καθόλου χειριζόμενοι χρήματα, αξίας ή υλικόν, ανήκοντα εις το κράτος…». Το λειτουργικό κριτήριο εμφανίζεται στην περίπτωση των de facto (ή αφανών) δημοσίων υπόλογων, οι οποίοι χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, προβαίνουν σε διαχειριστικές πράξεις, προκειμένου να εκπληρωθεί ορισμένος έννομος σκοπός. Πρβλ. και ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ΕΔΔΔΔ, 2016, σελ. 742επ. στο σκεπτικό της οποίας σημειώνεται ότι «προσδιοριστικό στοιχείο της έννοιας του υπολόγου είναι η απονεμηθείσα σʼ αυτόν από το νόμο ή η ασκούμενη από αυτόν οποιαδήποτε εξουσία προς διαχείριση χρημάτων κ.λ.π. που ανήκουν στο Κράτος, σε ν.π.δ.δ. ή σε ο.τ.α., ακόμη και όταν λαμβάνει χώρα καθʼ υπέρβαση των περιγραφόμενων στο νόμο καθηκόντων του δημοσίου λειτουργού ή υπαλλήλου, ενώ πράξη διαχείρισης αποτελεί η χρήση αυτών σύμφωνα με το νόμο και τον προορισμό τους και η προσήκουσα απόδοσή τους (Ολ. Ε.Σ. 1306/2001)». 2

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


370 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

λογία, μάλιστα, συσχετίζει με τον κοινοβουλευτικό χαρακτήρα του δημοκρατικού πολιτεύματος6. Πράγματι, η καθιέρωση ευθύνης των προσώπων που διαθέτουν το δημόσιο χρήμα – δια υπαγωγής των πράξεων τους σε έλεγχο – προκύπτει ως αδήριτη ανάγκη στον βαθμό που το τελευταίο έρχεται να εξυπηρετήσει σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Είναι απαραίτητο, ήδη από του σημείου τούτου, να τονιστεί ότι η νομική ευθύνη των δημοσίων υπολόγων είναι δημοσιολογιστική και προσομοιάζει στη φύση και τον χαρακτήρα της αστικής, ενώ τα όποια ποινικά και πειθαρχικά αδικήματα κρίνονται αυτοτελώς κι ανεξάρτητα από αυτή7. Η λογοδοτική υποχρέωση συνιστά, λοιπόν, το νομικό θεμέλιο της κρίσης των δημοσίων υπολόγων, ενώ γεννά την προσωπική και περιουσιακή τους ευθύνη σε ό,τι αφορά το «ορθώς έχειν» των λογαριασμών τους8. Ο έλεγχος των πράξεων των δημοσίων υπολόγων είναι κατασταλτικός και αφορά την εν ευρεία έννοια νομιμότητα της εκπληρωμένης δαπάνης 9. Έτσι, εφόσον κατά τον έλεγχο εκ των αρμοδίων οργάνων διαπιστωθεί ελλειμματική διαχείριση, αυτά προβαίνουν σε καταλογισμό του δημοσίου υπολόγου με αιτιολογημένη προς τούτο πράξη 10. Ο δημοσιονομικός καταλογισμός είναι ένα σύστημα ανάκτησης ποσών δημοσιονομικών ελλειμμάτων 11. Την έννοια του ελλείμματος στοιχειοθετούν η κατά το έλαττον διαπιστούμενη διαφορά μεταξύ της ποσότητας των χρημάτων που έπρεπε να υπάρχει σε μια δεδομένη στιγμή, σύμφωνα με τους τηρούμενους λογαριασμούς και με βάση νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία, και εκείνης που στην πραγματικότητα υφίσταται, όπως και η αποστέρηση του δημοσίου από χρήματα, αξίες ή υλικό, η έλλειψη των οποίων αναφέρεται στα καθήκοντα και υποχρεώσεις του δημοσίου υπολόγου (ουσιαστικό έλλειμμα). Εκτός των πραγματικών αυτών ελλείψεων, υπάρχουν περιπτώσεις διαχειριστικών παραβάσεων, τις οποίες ο νομοθέτης μεταχειρίζεται ως ελλείμματα, καίτοι δεν υφίσταται ζημία του δημοσίου (τυπικό έλλειμμα)12. Η ευθύνη του δημοσίου υπόλογου προϋποθέτει πλημμελή διαχείριση, η ένταση της οποίας κλιμακώνει τον βαθμό της υπαιτιότητας του. Μάλιστα, το πταίσμα του στο έλλειμα τεκμαίρεται εκ του νόμου κι η απαλλαγή του είναι δυνατή μόνο αν επιτύχει ανταπόδειξη (μαχητό τεκμήριο)13. Κατά τη λογική αυτή, ο υπόλογος είναι οπωσδήποτε καταλογιστέος (νόθος αντικειμενική ευθύνη), εφόσον ενυπάρχει βεβαίως αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στη συμπεριφορά του και το ζημιογόνο αποτέλεσμα14.

Βλ. την 3η σκέψη της ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ. ΕλΣυν (αποφ. IV τμ.) 1219/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Πρβλ. και Μηλιώνη Νικόλαο Αλ., ό.π., σελ. 278 για την επίδραση της νομολογίας του Στρασβούργου στη σχέση δημοσιονομικής δίκης και ποινικής δίωξης. 8 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 50επ., 154επ. Ο κατασταλτικός έλεγχος των δημοσίων δαπανών είναι έλεγχος νομιμότητας και κανονικότητας (έλεγχος του «ορθώς έχειν» της δαπάνης), ενώ ελλειμματικές διαχειρίσεις καταλογίζονται στα πρόσωπα που διενέργησαν τις ελεγχόμενες δαπάνες. 9 Μηλιώνης Αλ. Νικόλαος, ό.π., σελ. 270-271. Βλ. και Μπάρμπα Νικόλαο, ό.π., σελ. 165. 10 Κουλουμπίνη Ευαγγελία-Ελισάβετ, «Ο έλεγχος της αναλογικότητας στη δημοσιονομική δίκη - Μια θεμιτή διεύρυνση των ορίων ελέγχου νομιμότητας», ΘΠΔΔ, 2016, σελ.347επ., διαθέσιμο στην ηλεκτρονική βάση της Νομικής Βιβλιοθήκης, https://www.nb.org/greek/nbonline/. 11 Καρακόιδας Αθανάσιος, «Δημοσιονομικοί καταλογισμοί και δημοσιονομικές διορθώσεις. Δρόμοι παράλληλοι ή τεμνόμενοι;», ΘΠΔΔ, 2017, σελ. 297επ., διαθέσιμο στην ηλεκτρονική βάση της Νομικής Βιβλιοθήκης, https://www.nb.org/greek/nbonline/. 12 Μπάρμπας Νικόλαος, ό.π., σελ. 168επ., ο οποίος μνημονεύει τον νομοθετικό ορισμό του τυπικού ελλείμματος: «Έλλειμμα δημοσίου υπολόγου είναι…οποιαδήποτε άλλη κατάσταση διαχειρίσεως που θεωρείται έλλειμμα από το νόμο» (άρ. 56 παρ. 1 του ν. 2362/1995). Βλ. και Μηλιώνη Αλ. Νικόλαο, ό.π., σελ. 274-275. 13 Γέροντας Απόστολος, Δημόσιο Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2005, σελ.427επ. 14 Σαρμάς Ιωάννης Δ., Η συνταγματική νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 1997, σελ. 281-284, όπου σημειώνεται ότι άνευ αιτιώδους συνδέσμου ο υπόλογος δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί ως μέσον για την κάλυψη ελλειμμάτων του δημοσίου. Άλλως, βάλλεται η συνταγματικώς προστατευόμενη ανθρώπινη αξία (άρ. 2 παρ. 1 Σ). 6 7

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 371

Η διαβάθμιση της ευθύνης του, εκτός του δόλου και της βαριάς αμέλειας, εξικνείται έως και την ελαφρά αμέλεια15. Η έκδοση της καταλογιστικής πράξης διαπιστώνει το έλλειμμα και συγχρόνως την απαίτηση του δημοσίου κατά του υπολόγου, συνιστώντας νόμιμο τίτλο είσπραξης της16. Διά και από της εκδόσεως της ο υπόλογος υποχρεούται να αναπληρώσει το διαπιστούμενο έλλειμμα17. Εφόσον, όμως, στο πταίσμα του εμφιλοχωρήσει βαριά αμέλεια ή δόλος καταλογίζονται εις βάρος αυτού, εκτός του ελλείμματος και οι προβλεπόμενες εκ του νόμου προσαυξήσεις18. Οι προσαυξήσεις – στοιχείο κομβικής σημασίας στην ανάλυση που έπεται – συνιστούν ένα επιπλέον χρηματικό ποσό, το οποίο υπολογίζεται επί τη βάσει του ελλείμματος και έρχεται να εγγυηθεί τη σταθερότητα της διαχρονικής αξίας του χρήματος στον χρόνο που μεσολάβησε από τη διαπίστωση του ελλείμματος έως και την αναπλήρωση του. Η απαλλαγή του υπολόγου από τις προσαυξήσεις μπορεί να συμβεί μόνο διά επικλήσεως και απόδειξης ότι στην πταισματική του ευθύνη δεν συνέτρεξε δόλος ή βαριά αμέλειά19. ΙΙΙ. Η ερμηνεία της νομικής φύσης του κανόνα προσαυξήσεων ως προϋπόθεση εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας Ο αναιρεσίων δημόσιος υπόλογος πρόταξε ως βασικό λόγο αναίρεσης την εσφαλμένη νομική υπαγωγή της απόφασης του Τμήματος20 σε ό,τι αφορούσε την αρχή της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 Σ) και το δικαίωμα σε «χρηστή απονομή δικαιοσύνης» (άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ) επί του εις βάρος του καταλογισμού προσαυξήσεων. Παρακάτω, ακολουθεί η νομική ανάλυση των δύο ζητημάτων. IIΙ. Α. Η αρχή της αναλογικότητας στις προσαυξήσεις. Η ειδική δημοσιολογιστική ευθύνη του υπολόγου, όπως ήδη εκτέθηκε, επιτείνεται στην περίπτωση ύπαρξης βαριάς αμέλειας ή δόλου στο πταίσμα των διαχειριστικών του πράξεων με την επιβολή προσαυξήσεων21. Το ύψος τους ορίζεται σύμφωνα με τη διαχρονική αξία του χρήματος, ενώ το διαδικαστικό πλαίσιο είσπραξής τους προβλέπεται στον ΚΕΔΕ22, όπως εκάστοτε ισχύει. Κατόπιν τούτων, είΜηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 271. Πρβλ. και την 3 η σκέψη της ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ., όπου ο δικαστής ερμηνεύει τα δύο είδη αμέλειας και τον δόλο. 16 Κουλουμπίνη Ευαγγελία-Ελισάβετ, ό.π., σελ. 347επ. 17 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 311, ο οποίος καταγράφει ότι το ένδικο βοήθημα της έφεσης κατά της καταλογιστικής πράξης δεν έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα, εκτός αν ο εκκαλών ή ο γενικός επίτροπος με αίτηση τους ζητήσουν την αναστολή εκτέλεσης της διοικητικής πράξης και το αρμόδιο τμήμα του ΕλΣυν με απόφαση του τη διατάξει (άρ. 68 παρ. 1 ν. 4055/2012). Η όλη διαδικασία μπορεί να νοηθεί ως προσωρινή δικαστική προστασία, η οποία έρχεται να καλύψει το μεσοδιάστημα αβεβαιότητας από την κατάθεση έως και την εκδίκαση του κυρίου ενδίκου βοηθήματος. 18 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 277. Βλ. και το άρ. 27 παρ. 3 του π.δ. 774/1980 (Οργανισμός Ελεγκτικού Συνεδρίου), το οποίο αναφέρει ότι: «Εις βάρος του υπολόγου καταλογίζονται αι διά των υπό των εκάστοτε κειμένων περί Δημοσίου Λογιστικού και εισπράξεως δημοσίων εσόδων διατάξεων οριζόμεναι προσαυξήσεις υπολογιστέαι επί παραλείψεως μεν εισπράξεων, αφ’ ης ούτος ώφειλε να ενεργήση την είσπραξιν επί παραλείψεως δε εισαγωγής των εισπράξεων, αφ’ ης ώφειλε να εισαγάγη τα εισπραχθέντα εις το Δημόσιον Ταμείον και επί ελλείμματος από της ημέρας, καθ’ ην εξηκριβώθη ότι έλαβεν χώρα το έλλειμμα και της εξακριβώσεως ούσης αδυνάτου, αφ’ ης ανεκαλύφθη κατά την επιθεώρησιν ή την παράδοσιν το έλλειμμα. Εις ην περίπτωσιν η εξακρίβωσις του ελλείμματος γίνεται μετά την λήξιν του οικονομικού έτους εις την διαχείρισιν του οποίου αναφέρεται το έλλειμμα, είναι δε αδύνατος ο προσδιορισμός της ημέρας ή του μηνός καθ’ ην έλαβε χώρα τούτο, αι προσαυξήσεις υπολογίζονται από της λήξεως του οικονομικού έτους της διαχειρίσεως. Ο υπόλογος απαλλάσσεται των προσαυξήσεων, εφ’ όσον ήθελεν αποδείξει ότι η παράλειψις ή το έλλειμμα δεν οφείλεται εις δόλον ή βαρείαν αυτού αμέλειαν». 19 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 252επ. 20 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 320. Στο άρ. 58 παρ. 1 του π.δ. 774/1980 (Οργανισμός Ελεγκτικού Συνεδρίου) απαριθμούνται αποκλειστικά οι λόγοι αναίρεσης των αποφάσεων των Τμημάτων: «Η αίτησις αναιρέσεως ασκείται διά κακήν σύνθεσιν του δικάσαντος Τμήματος, διά παράβασιν ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και δι’ εσφαλμένην ερμηνείαν ή πλημμελήν εφαρμογή τον διέποντος την επίδικον υπόθεσιν νόμου». 21 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 277. 22 ΚΕΔΕ (ν.δ. 356/1974): Κώδικας Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων 15

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


372 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ναι πρόδηλο πως ο νομοθέτης εξαιρεί από τις προσαυξήσεις τον ενεργήσαντα με ελαφρά αμέλεια υπόλογο, αρκεί ο ίδιος να επιτύχει την απόδειξη της23. Η νομοθετική βούληση για επιβολή προσαυξήσεων σε ορισμένες μόνο περιπτώσεις πταίσματος καταδεικνύει μια βασική δικαιοπολιτική στάθμιση, η φύση κι ο χαρακτήρας της οποίας βρέθηκαν στο επίκεντρο της σχολιαζόμενης απόφασης με αναφορά την εφαρμογή ή μη της αρχή της αναλογικότητας24. Αρχικά, η πλειοψηφία κρίνοντας πως η επιβολή των προσαυξήσεων γίνεται κατ’ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας θεώρησε πως παρέλκει η εξέταση του καταλογισμού των προσαυξήσεων υπό το πρίσμα της αναλογικότητας, εφόσον δεν τίθεται ζήτημα περιθωρίου εκτίμησης από τη διοίκηση. Περεταίρω, διέγνωσε πως η επιβολή «συνιστά μέτρο αποκατάστασης του ελλείμματος του Δημοσίου στο πραγματικό ονομαστικό μέγεθος αναγόμενο στο χρόνο διαπίστωσής του, λόγω της αυθαίρετης παρακράτησης των σχετικών ποσών εκ μέρους του υπολόγου για σειρά ετών και, ως εκ τούτου, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, καθώς ελλείπει ο κυρωτικός χαρακτήρας του μέτρου αυτού». Συνεπώς, η δικαστική λογική κινήθηκε στη βάση δύο αξόνων, πλην όμως τεμνόμενων, για την ανάλυση του ζητήματος: αφενός τη δέσμια αρμοδιότητα κι αφετέρου τον χαρακτήρα του μέτρου ως αμιγώς αποκαταστατικό. Προτού, ωστόσο, εξετάσουμε τη λογική του ερμηνευτή του δικαίου σε σχέση με το ανακύψαν πρόβλημα είναι απαραίτητο να τονιστεί ότι η αρχή της αναλογικότητας, ως συνταγματική αρχή, διέπει και δεσμεύει τον κρατικό βίο στην ολότητα του. Προβάλλει, λοιπόν, ως μέτρο «δίκαιης ισορροπίας» (juste équilibre) ανάμεσα σε αντίρροπα έννομα συμφέροντα. Λειτουργεί, δηλαδή, εγγυητικά προς τις ατομικές ελευθερίες, οριοθετώντας τους περιορισμούς στο μέτρο του συνταγματικώς θεμιτού25. Αυτό που πρακτικά επιδιώκεται είναι η αναλογικότητα του μέσου προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ο οποίος ενδιαφέρει την έννομη τάξη και δρα επ’ ωφελεία των κοινωνών της (δημόσιο συμφέρον). Εξειδικεύοντας την εν λόγω αρχή στο πεδίο του διοικητικού δικαίου, η τήρηση της συνιστά στοιχείο νομιμότητας της διοικητικής πράξης. Έτσι, κάθε επαχθές εις βάρος του διοικουμένου μέτρο είναι αναγκαίο να τελεί σε εύλογη σχέση αναλογίας προς το εξυπηρετούμενο δημόσιο συμφέρον26, 27 . Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 277. Πρβλ. και Γέροντα Απόστολο, ό.π., σελ. 431, όπου επισημαίνει ότι η δικαιοπολιτική αυτή στάθμιση είναι δικαιολογημένη, καθώς οι υπόλογοι είναι κατά νόμο υπεύθυνοι για την ασφάλεια των δημοσίων χρημάτων, ενσήμων, αξιών και γενικά υλικού στη διαχείριση των οποίων προβαίνουν και, συνεπώς, οφείλουν να τηρούν τους οικείους κανονισμούς ασφαλείας κατά την αποστολή και παραλαβή αυτών, ενώ ευθύνονται για κάθε ζημία που υφίσταται το δημόσιο από τη μη τήρηση των παραπάνω κανονισμών. 25 Σαρμάς Ιωάννης, «Η αρχή της αναλογικότητας», σε: Αντωνίου Θεοδώρα Δ., Γενικές Αρχές Δημοσίου Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 227-228, όπου σημειώνεται: «Η αρχή της αναλογικότητας είναι μια απαίτηση, όπως αναφέρθηκε, της ορθολογικής σκέψης και το δίκαιο είναι, στο σύνολο του, ένα δημιούργημα του ορθολογισμού, τουλάχιστον στις σύγχρονες δυτικές κοινωνίες. Γι’ αυτό και η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας διαπιστώνεται παντού στο δίκαιο, όχι μόνο όταν τίθεται ζήτημα προστασίας θεμελιώδους δικαιώματος ή ελευθερίας. Όλο το δημόσιο δίκαιο διέπεται από την αρχή αυτή». 26 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας Π., Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, 2ος τόμος, 11η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, Αθήνα- Κοµοτηνή, σελ. 532-533 και υποσηµείωση 162 σελ.532. 27 Μπέης Κώστας Ε., «Η αρχή της αναλογικότητας», Δίκη, 1999, διαθέσιμο στην ηλεκτρονική σελίδα www.kostasbeys.gr, ο οποίος καταγράφει ότι «σε κάθε περίπτωση που κρίνεται η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας υπό ευρεία έννοια, προϋποτίθεται η ύπαρξη των ακόλουθων στοιχείων: ένα ατομικό δικαίωμα, ένα μέτρο που επιβάλλεται ως μέσο περιορισμού του ατομικού δικαιώματος στην πραγματική κατάσταση και ένας συνταγματικά καλυμμένος σκοπός, για χάρη του οποίου επιβάλλεται ο περιορισμός. Αν ο σκοπός του περιοριστικού μέτρου δεν είναι συνταγματικά καλυμμένος, το μέτρο είναι αντισυνταγματικό, ανεξάρτητα από το βαθμό περιορισμού του ατομικού δικαιώματος. Η ανεύρεση όμως του σκοπού του μέτρου είναι κάθε άλλο παρά εύκολη. Οι επιδιώξεις του κοινού νομοθέτη εντός της αυτής διάταξης είναι συχνά περισσότερες της μιας, ενώ η διοίκηση κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας δύναται να υποκαταστήσει τους σκοπούς του νομοθέτη με ίδιους σκοπούς. Όμως τα ελληνικά διοικητικά δικαστήρια περιορίζονται να ελέγξουν το σκοπό του νόμου, μόνο έτσι όπως αυτός έχει επίσημα δηλωθεί (π.χ. μέσα στην 23 24

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 373

Ως προς τον πρώτο άξονα, η λογική ανάλυση της δέσμιας αρμοδιότητας είναι σαφής. Πράγματι, η συνδρομή βαριάς αμέλειας ή δόλου στη διαχειριστική συμπεριφορά του δημόσιου υπολόγου αποτελεί μια οριοθετημένη νομοθετικά περίπτωση πραγματικού. Συνεπώς, ο καταλογισμός του σε καταβολή προσαυξήσεων συνιστά άσκηση δέσμιας αρμοδιότητας, εφόσον δεν συνάγονται εκ του νόμου διαφορετικές εξ ίσου νόμιμες λύσεις, παρά μόνο εκείνη των προσαυξήσεων. Και, επομένως, αντικείμενο του δικαστικού ελέγχου μπορεί να αποτελέσει η ορθή ή εσφαλμένη υπαγωγή του προσώπου στην επίμαχη διάταξη, υπό το φως των προϋποθέσεων που θέτει το πραγματικό της (λ.χ. εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, νομική πλάνη του οργάνου)28. Προβληματισμό, εντούτοις, δημιουργεί στον γράφοντα εάν η νομική φύση της αρμοδιότητας επιβολής ενός διοικητικού μέτρου μπορεί και πρέπει να προσδιορίζει την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας. Κι αυτό, διότι είναι δυνατό ο μαθηματικός υπολογισμός των προσαυξήσεων – ως μέσο – να επενεργήσει με περισσότερη ένταση κατά του υπόλογου, υπερακοντίζοντας μ’ αυτόν τον τρόπο τον νομοθετικό σκοπό. Πέραν, όμως, αυτής της σκέψης που με επιφύλαξη διατυπώνεται, το ενδιαφέρον της κρινόμενης απόφασης βρίσκεται στην εξέλιξη του σκεπτικού της πλειοψηφίας, ως έπεται. Ο δεύτερος, λοιπόν, άξονας επί του οποίου κινήθηκε ο δικαστής αφορούσε τη νομική φύση του κανόνα των προσαυξήσεων ως αποκαταστατικού ή μη της διαπιστούμενης ζημίας του δημοσίου. Κι αυτό, όπως φάνηκε από τη πορεία του σκεπτικού, συνιστούσε την αναγκαία προϋπόθεση για την εν τέλει εφαρμογή της αρχής. Η πλειοψηφούσα γνώμη έκρινε πως οι προσαυξήσεις εξυπηρετούν αμιγώς τον σκοπό αποκατάστασης της περιουσιακής ζημίας που υπέστη το δημόσιο («μέτρο αποκατάστασης»), λόγω της πλημμελούς συμπεριφοράς του υπόλογου. Θεωρώντας, λοιπόν, ότι η επιβολή τους συνιστά αποζημίωση, απέρριψε κάθε είδους κυρωτική διάσταση29. Κι η κρίση αυτή ήταν κεφαλαιώδους σημασίας, όπως επεξηγείται παρακάτω, διότι ενόψει ευθύνης προς αποζημίωση δεν νοείται εκτίμηση άλλων παραγόντων, η οποία θα μετρίαζε το χρηματικό ύψος της προσαύξησης (λ.χ. η προσωπική κατάσταση του υπολόγου). Η θέση αυτή φάνηκε να παραγνωρίζει πως τον αποζημιωτικό σκοπό επιτελεί ήδη ο καταλογισμός του ουσιαστικού ελλείμματος, το οποίο αυτοτελώς οφείλει ο υπόλογος να επιστρέψει30. Κατά λογική αιτιότητα, η αναπλήρωση του συνίσταται στην κάλυψη τόσο της θετικής όσο και της αποθετικής ζημίας

αιτιολογική έκθεση ή στα πρακτικά της βουλής). Δεν αμφισβητείται η "ειλικρίνεια" του νομοθέτη και δεν αναζητούνται κεκαλυμμένοι σκοποί, με άλλα λόγια, όπως εύστοχα επισημάνθηκε, δεν ελέγχεται η κατάχρηση νομοθετικής εξουσίας. Η αρχή της αναλογικότητας προσβάλλεται, όταν δεν υπάρχει "εύλογη" σχέση μεταξύ αφενός του επιδιωκόμενου σκοπού και αφετέρου του περιοριστικού μέσου ή του περιοριζόμενου ατομικού δικαιώματος, η οποία, όπως εισαγωγικά προαναφέρθηκε, εξειδικεύεται με τη σωρευτική χρήση τριών παραμέτρων, της καταλληλότητας, της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας υπό στενή έννοια. Η ορολογία δεν είναι ακόμα παγιωμένη, όμως αυτό είναι κάτι που δεν ενοχλεί, στο μέτρο που με διαφορετικούς όρους εννοούνται οι ίδιες έννοιες». 28 Ιστότοπος καθηγήτριας Πρεβεδούρου Ευγενείας Β., https://www.prevedourou.gr, όπου παρουσιάζεται υποστηρικτικό υλικό διδασκαλίας για τη δέσμια αρμοδιότητα και τη διακριτική ευχέρεια. 29 Βλ. 3η σκέψη ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ. 30 Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 275. Επί τυπικών ελλειμμάτων το ανώτατο δημοσιονομικό δικαστήριο έχει ήδη νομολογήσει τον κυρωτικό χαρακτήρα της παράβασης και, παρεπομένως, την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας (ΕλΣυν ολομ. 4314/2013). Βλ. περ. σε Προυσανίδη Αναστάσιο Γ., «Η κυρωτική διάσταση του δημοσιονομικού δικαίου και η αρχή της αναλογικότητας», ΘΠΔΔ, 2013, σελ. 1147επ., διαθέσιμο στην ηλεκτρονική βάση της Νομικής Βιβλιοθήκης, https://www.nb.org/greek/nbonline/, ο οποίος εκτιμά ότι στις περιπτώσεις τυπικών ελλειμμάτων (λ.χ. διαχειριστική παράβαση), οι οποίες δεν επάγονται περιουσιακή ζημία προς το δημόσιο, εμφανίζεται η προληπτική-αποτρεπτική διάσταση του δημοσιονομικού δικαίου. Έτσι, η καθιέρωση της συγκεκριμένης ευθύνης αποτείνει στην εμπέδωση της σοβαρότητας που ενέχει η υπηρεσία του δημοσίου υπολόγου, ενώ επιδιώκει να τον αποτρέπει από την άτακτη διαχείριση.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


374 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

(αυτής, δηλαδή, που ανέτρεψε τη βέβαιη επαύξηση της περιουσίας του δημοσίου) 31. Η πλειοψηφία, εντούτοις, έκρινε ότι την αποκατάσταση της περιουσιακής βλάβης συμπροσδιορίζουν και οι προσαυξήσεις, οι οποίες λειτουργούν τρόπον τινά ως ισοσταθμιστής της διαχρονικής αξίας του χρήματος για το διάστημα μεταξύ της έλλειψης και της επιστροφής του στο δημόσιο ταμείο32. Η άποψη αυτή βαθιά επηρεασμένη από τη δογματική του αστικού δικαίου – ακόμη κι αν θεωρηθεί ορθή – οδηγείται στην εξέλιξη της σε επιμέρους άτοπες κρίσεις. Κατ’ αρχήν, ο δικαστής δεν αιτιολογεί με ποιο τρόπο στην περίπτωση ελαφράς αμέλειας – όπου οι προσαυξήσεις κατά συναγόμενη βούληση του νομοθέτη εκλείπουν – υπηρετείται ο σκοπός της όλης αποκατάστασης της ζημίας. Παρά, δηλαδή, το γεγονός ότι οριοθετεί με σαφήνεια τη μεταχείριση της ελαφράς αμέλειας στο πταίσμα, δεν αιτιολογεί πως επί της συγκεκριμένης περίπτωσης η διαχρονική αξία του ελλείποντος χρήματος αποκαθίσταται33. Κι αυτό υπό το πρίσμα του σαφούς εννοιολογικού προσδιορισμού των προσαυξήσεων, ως μέτρο αποκατάστασης της προξενηθείσας ζημίας επί βαριάς αμέλειας ή δόλου. Εστιάζοντας στο ως άνω σκεπτικό, ενόψει του επίμαχου νομοθετικού πλαισίου, η φύση της προσαύξησης, ως κανόνας δικαίου, διέπεται από αποκαταστατικό σκοπό. Μολαταύτα, δυσχερώς θα μπορούσαμε να αποδεχθούμε πως η αποζημίωση, ως μέσο, εκφεύγει της εφαρμογής «δίκαιης ισορροπίας», την οποία έρχεται να εγγυηθεί η αρχή της αναλογικότητας 34. Κι ο προβληματισμός αυτός απασχόλησε την υπόθεση ήδη στο επίπεδο του δικαστή της ουσίας˙ στο μέτρο που ο εκκαλών υπόλογος με το ένδικο βοήθημα της έφεσης ισχυρίστηκε ότι το ποσό των προσαυξήσεων ήταν κατά μία και ημίσεια φορά πολλαπλάσιο του συνολικού ποσού του ελλείμματος. Συνεπώς, εγείρει ιδιαίτερο προβληματισμό η επιφυλακτικότητα της πλειοψηφίας ως προς την αποδοχή μιας δικαιικής αρχής, η οποία συνυφαίνει κάθε έκφανση του δημοσίου δικαίου35.

Μηλιώνης Νικόλαος Αλ., ό.π., σελ. 275. Κι, αυτό, εξάλλου, φαίνεται να προκύπτει από την άρρηκτη νομολογιακή σύνδεση του ζημιογόνου αποτελέσματος με τη ματαίωση επαύξησης της περιουσίας του δημοσίου, με όρους πιθανής πορείας των πραγμάτων (λ.χ. παράλειψη είσπραξης νομίμως οφειλομένων εσόδων). 32 ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ. 33 Βλ. και την 3η σκέψη της απόφασης: «Κατά την άποψη που επικράτησε στην Ολομέλεια, σε περίπτωση που η υπαιτιότητα του υπολόγου εξικνείται μέχρι του βαθμού της βαρείας αμελείας ή του δόλου, καταλογίζονται σε βάρος αυτού, πέραν του ποσού του ελλείμματος, και οι εκάστοτε οριζόμενες από τις διατάξεις περί είσπραξης δημοσίων εσόδων (ν.δ. 356/1974) κατ’ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας, προσαυξήσεις, σύμφωνα με κανονιστικές ρυθμίσεις που εκδόθηκαν κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδότησης των σχετικών διατάξεων (άρθρα 5 και 6 του ν.δ. 356/1974), το δε ύψος τους καθορίζεται σε σχέση με τη διαχρονική αξία του χρήματος. Απαλλάσσεται ο υπόλογος των προσαυξήσεων, εάν ο ίδιος επικαλεστεί και αποδείξει ότι η δημιουργία του ελλείμματος δεν οφείλεται σε δόλο ή βαριά αμέλειά του, γεγονός όμως που ενεργεί υποκειμενικώς, δηλαδή υπέρ του υπόχρεου, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει, αφήνοντας ανεπηρέαστη την περαιτέρω εξέλιξη της υποχρέωσης τυχόν λοιπών προσώπων. Ο δικαιολογητικός λόγος της διαφορετικής αυτής αντιμετώπισης στο θέμα των προσαυξήσεων του δημοσίου υπολόγου που βαρύνεται μόνο με ελαφρά αμέλεια σε σχέση με υπόλογο που το έλλειμμα της διαχείρισής του οφείλεται σε δόλο ή σε βαρεία αμέλεια έγκειται στη στάθμιση της έννομης τάξης μεταξύ των καθημερινών δυσχερειών που αντιμετωπίζει ο υπόλογος χρηματικής διαχείρισης και άπτονται νομικών, πραγματικών και άλλων ζητημάτων που έχει να αντιμετωπίσει και της ενδεχόμενης επιβάρυνσής του με προσαυξήσεις εφόσον διαπιστωθεί έλλειμμα στη διαχείρισή του. Προκρίνεται η μη επιβάρυνσή του με προσαυξήσεις αν η διαχειριστική συμπεριφορά του οφείλεται σε ελαφρά αμέλεια». 34 Μπέης Κώστας Ε., Η αρχή της αναλογικότητας, Δίκη, 1999, διαθέσιμο στην ηλεκτρονική σελίδα www.kostasbeys.gr, ο οποίος χαρακτηριστικά σημειώνει πως «η αναλογικότητα ως σταθμιστικό μέσο έχει τις καταβολές της στη διδασκαλία του Αριστοτέλη, όπου η ιδέα της αρετής στο χώρο της δικαιοσύνης εκφράζεται ως μεσότητα προς έτερον. Από την ιδέα της μεσότητας, πηγάζουν στενά συνδεδεμένες μεταξύ τους οι ιδέες της ισότητας και της αναλογικότητας, όπου η τελευταία εφαρμόζεται τόσο στο πεδίο της διορθωτικής δικαιοσύνης με την έννοια μιας αριθμητικής αναλογίας μεταξύ ζημίας και αποκατάστασής της, όσο και στο πεδίο της διανεμητικής δικαιοσύνης, όπου μονάχα μέσα σε ένα πλαίσιο σωστής εκτίμησης των δυνατοτήτων του καθενός είναι δυνατή η απόδοση των αναλογούντων στον καθένα αξιωμάτων. Η ιδέα της αναλογικότητας με την παραπάνω έννοια έγινε κτήμα και του ρωμαϊκού δικαίου». 35 Σαρμάς Ιωάννης, «Η αρχή της αναλογικότητας», σελ. 240επ. 31

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 375

Αντίθετα στο ως άνω σκεπτικό, η μειοψηφούσα γνώμη εισηγήθηκε τον κυρωτικό χαρακτήρα των προσαυξήσεων. Η σχετική επιχειρηματολογία αντλήθηκε απευθείας από το κείμενο του νόμου επί τη βάσει του συνδυασμού γραμματικής και τελολογικής ερμηνείας. Ειδικότερα, η ρητή πρόβλεψη απαλλαγής του υπολόγου από τις προσαυξήσεις στην περίπτωση απόδειξης ελαφράς αμέλειας στην υπαιτιότητα του συνέστησε τον ακρογωνιαίο λίθο για την εν συνεχεία δογματική προσέγγιση της κυρωτικής φύσης του κανόνα. Κι αυτό, διότι η κατά νόμο επιβολή των προσαυξήσεων εμφανίζεται μόνο στην περίπτωση της βαριάς αμέλειας ή του δόλου, καίτοι το διαπιστούμενο έλλειμμα σε κάθε περίπτωση είναι στο ίδιο μέτρο ζημιογόνο. Έτσι, υποστηρίχθηκε ότι μέσω της συγκεκριμένης ρύθμισης ο νομοθέτης απέτεινε όχι στην αποζημίωση του δημοσίου για το έλλειμμα, αλλά στην επιβολή κύρωσης εις βάρος του υπολόγου, εξαιτίας της σοβαρής υπαιτιότητάς του36. Θεμελιώνοντας, λοιπόν, την τελολογία του διαφορισμού των εννόμων συνεπειών με αναφορά στον βαθμό του πταίσματος, οι δικαστές της μειοψηφίας προσέγγισαν μια έκφανση του κυρωτικού φαινομένου στο δημοσιονομικό δίκαιο. Πράγματι, σκοπός του συνθέματος των δημοσιονομικών κανόνων δικαίου είναι η πάση θυσία προστασία του ιερού χρήματος του ελληνικού λαού37. Η προστασία αυτή επιτελείται, σαφώς, μέσω της αποκατάστασης κάθε έλλειψης στη διαχείριση του υπολόγου (αποκαταστατική διάσταση). Ταυτόχρονα, όμως, εντοπίζονται και κανόνες, οι οποίοι αναφέρονται στην υποκειμενική συμπεριφορά του υπολόγου, αποσκοπώντας με αυστηρότητα να καταστήσουν αντιληπτή την αυξημένη ευθύνη και το βάρος της θέσης του. Κατ’ ουσία, η απειλή κυρώσεων φιλοδοξεί στην απάμβλυνση της άτακτης, πολλώ δε μάλλον, της ελλειμματικής δημοσιολογιστικής διαχείρισης (προληπτική-αποτρεπιτκή διάσταση)38. Λαμβανομένης υπ’ όψη της ως άνω δογματικής παραδοχής, στην περίπτωση των προσαυξήσεων ορθώς, κατά γνώμη του γράφοντος, η μειοψηφία εκτίμησε ότι εξυπηρετούνται κυρωτικού χαρακτήρα σκοποί. Στο πλαίσιο τούτο, ακόμη κι αν ήθελε γίνει δεκτό ότι η γραμματική ερμηνεία της επίμαχης διάταξης39 δεν οδηγεί απευθείας σε ένα τέτοιο πόρισμα, η τελολογία του συστήματος των απειλούμενων εννόμων συνεπειών συνηγορεί ανεπιφύλακτα προς αυτή την κατεύθυνση40. Συνεπώς, το μέτρο των προσαυξήσεων συνιστά μια τιμωρία, μια κύρωση δημοσιονομικού δικαίου, η οποία στοιχειοθετείται ενόψει του κλιμακούμενου πταίσματος του δημοσίου υπολόγου41. Η ρητώς απονεμόμενη απαλλαγή του ενεργήσαντα με ελαφρά αμέλεια (με μικρή, δηλαδή, απόκλιση από τη συνήθη επιμέλεια) ίσως αντικατοπτρίζει λόγους νομοθετικής επιείκειας στο ζήτημα. Πάντως, υφ’ οιαδήποτε σκέψη, η απόδοση νομικής απαξίας δεν εξαντλείται μετά βεβαιότητας σε σκοπούς αποζημιωτικούς, όπως ήδη δείχθηκε. Υπό το ως άνω πρίσμα, η μειοψηφία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η δημοσιονομική αυτή κύρωση όφειλε, ως δυσμενές μέτρο, να τελεί σε συνάρτηση με την αρχή της αναλογικότητας. Κι αυτό, διότι θεσπίζοντας οικονομικού χαρακτήρα υποχρέωση στον καθ’ ου οι προσαυξήσεις, λειτουργεί περιοριστικά στη σφαίρα των ατομικών του ελευθεριών. Σαφώς, πρόκειται για έναν συνταγματικώς θεμιτό περιορισμό του νόμου, ο οποίος, εντούτοις, όπως κάθε άλλος περιορισμός, οφείλει κατά ρητή επιταγή

Βλ. την 3η σκέψη της απόφασης ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ. : «Προκύπτει, συνεπώς, από τα ανωτέρω ότι ο χαρακτήρας της επιβολής στον υπόλογο προσαυξήσεων είναι κυρωτικός και όχι αποκαταστατικός και ως εκ τούτου πρέπει να ερευνάται από το δικαστή αν το ύψος του ποσού που καταλογίζεται εις βάρος του τελεί σε εύλογη σχέση με τη συμπεριφορά που επέδειξε και σε αντίθετη περίπτωση να προσαρμόζεται το ποσό αυτό, κατʼ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, που προβλέπεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος». 37 Προυσανίδης Αναστάσιος Γ., ό.π., σελ. 1147επ. 38 Προυσανίδης Αναστάσιος Γ., ό.π., σελ. 1147επ. 39 Βλ. το άρ. 27 παρ. 3 του π.δ. 774/1980. 40 Πρβλ. αντί πολλών Σταμάτη Κώστα Μ., Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων – Επιτομή, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 207-210, όπου αναλύεται η αντικειμενικά τελολογική ερμηνεία και η χρηστικότητα της ως μεθοδολογικό εργαλείο στην έννομη τάξη. 41 Δεν θα ήταν υπερβολικό να ειπωθεί ότι στην επίμαχη διάταξη εμφανίζεται και παιδαγωγική διάσταση, αφ’ ης στιγμής αναφέρεται σε κρατικούς λειτουργούς, των οποίων την άψογη συμπεριφορά έρχεται να εγγυηθεί. Ποινικοδογματικά ιδωμένη εμπερικλείει προληπτικούς σκοπούς παραδειγματισμού και εν γένει πειθαρχίας του σώματος. 36

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


376 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

του Συντάγματος να ελέγχεται από τον ερμηνευτή του δικαίου για την αναγκαιότητα, την προσφορότητα και την εν στενή εννοία αναλογικότητά του42. Τη νομική αυτή αξιολόγηση υπαγορεύει πρωτίστως η δικαιοκρατική αρχή, αλλά και η κρατική υποχρέωση προστασίας της αξίας του ανθρώπου, η οποία αναγορεύεται σε ύπατο συνταγματικό αξίωμα και ειρήσθω εν παρόδω απαντάται συχνά στην περί των δημοσίων υπολόγων νομολογία του ΕλΣυν. Το παραπάνω επιχείρημα, μολαταύτα, σχημάτισε δικανική πεποίθηση μόνο στη μερίδα των μειοψηφούντων, οι οποίοι διέγνωσαν ότι το ύψος των προσαυξήσεων πρέπει να τελεί σε «εύλογη σχέση με τη συμπεριφορά που επέδειξε» ο υπόλογος «και σε αντίθετη περίπτωση να προσαρμόζεται το ποσό αυτό, κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, που προβλέπεται στον άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος»43. Το συγκεκριμένο πόρισμα όφειλε, κατά γνώμη του γράφοντος, να αποτελέσει αντικείμενο έρευνας του συνόλου των δικαστών της ολομέλειας, αφ’ ης στιγμής ο υπό κρίση υπόλογος ισχυρίστηκε ότι το χρηματικό ύψος ήταν πολλαπλάσιο περίπου κατά μία και ημίσεια φορά των ελλειμμάτων. Η δυσαναλογία στην παρούσα περίπτωση δεν αφορούσε τόσο την αναγκαιότητα ή την προσφορότητα του μέτρου. Κι αυτό, διότι η πρώτη υπαγορεύεται από την ανάγκη προάσπισης του δημοσιονομικού συμφέροντος, η δε δεύτερη προκύπτει με βεβαιότητα από την τελολογία του νόμου. Μ’ άλλα λόγια, το ενδιαφέρον εντοπιζόταν στη stricto sensu αναλογικότητα (του λεγόμενου στη νομική καθομιλουμένη «περιορισμού των περιορισμών»), στο μέτρο που η κύρωση στη μαθηματική της έκταση υπερακόντιζε τη ratio του κανόνα των προσαυξήσεων. Εξ’ ου κι η λύση της αναλογικής προσαρμογής του χρηματικού εύρους της κύρωσης. ΙΙΙ. Β. Το δικαίωμα σε χρηστή απονομή δικαιοσύνης Αξίζει να σημειωθεί ότι μια ειδικότερη γνώμη δικαστών εκδήλωσε μια διαφορετική διάσταση στον προβληματισμό, λαμβάνοντας υπόψη τα πορίσματα της νομολογίας του ΕΔΔΑ 44. Εκκινώντας από το αφετηριακό σημείο της πλειοψηφίας περί αποκαταστατικών σκοπών στις προσαυξήσεις, εκτίμησαν πως εντέλει ενυπάρχει σ’ αυτές και κυρωτικός χαρακτήρας που συνάγεται μέσω του άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα στη χρηστή απονομή δικαιοσύνης. Τη θέση τους αυτή θεμελίωσαν στο ήδη διατυπωθέν εκ της μειοψηφίας επιχείρημα συσχετισμού των προσαυξήσεων με την κλιμακούμενη υπαιτιότητα στη διαχειριστική συμπεριφορά του υπολόγου. Περαιτέρω, διέγνωσαν ότι οι προσαυξήσεις αποτείνουν τόσο στην αποτροπή επίδειξης πλημμελούς συμπεριφοράς κατά τη διαχείριση δημοσίου χρήματος όσο και στον κολασμό του υπολόγου, ενώ καταλυτικής σημασίας σκέψη υπήρξε το μεγάλο ύψος του ποσού στο οποίο, ενόψει του διαπιστούμενου ελλείμματος, δύνανται να ανέλθουν. Κρίνοντας, λοιπόν, ότι η επιβολή των προσαυξήσεων ενέχει στοιχεία κύρωσης, οι μειοψηφούντες δικαστές κατέληξαν και πάλι στην αναγκαιότητα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας. Προς αιτιολόγηση αυτής της θέσης, επικαλέστηκαν τη θεωρία των «κατηγοριών ποινικής φύσης», όπως

Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., Συνταγματικό δίκαιο-Ατομικά δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2012, σελ. 149-153. 43 Βλ. την 3η σκέψη της απόφασης ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ. 44 Ιστοσελίδα νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (European Court of Human Rights), https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c, όπου υπάρχουν δημοσιευμένες και ευρετηριάζονται οι κρίσεις που αξιοποίησε η υπό κρίση απόφαση του ΕλΣυν. Βλ. ενδεικτικά: απόφαση της 12.4.2006 Μartinie κατά Γαλλίας σκ. 26, 30, αποφάσεις της 2.6.2008 PAYKAR YEV HAGHTANAK LTD κατά Αρμενίας σκ. 32 έως 37 και της 21.5.2003 Janosevic κατά Σουηδίας σκ. 65 έως 71 και Västberga Τaxi Aktiebolag ΚΑΙ Vulić κατά Σουηδίας σκ. 76 έως 82. Παράλληλα, μνημονεύτηκε και νομολογία του ΔΕΕ, με την αξιοποίηση των προτάσεων του Γενικού Εισαγγελέα της 28.1.2016 επί της υπόθεσης C- 81/15 Καπνοβιομηχανία Καρέλια ΑΕ κατά Υπουργού Οικονομικών σκ. 44, 45, http://curia.europa.eu, όπου έχει δημοσιευτεί. 42

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η αρχή της αναλογικότητας στους δημοσίους υπολόγους (ΕλΣυν 877/2016)

2018 | 1ο | 377

την αντιλαμβάνεται η πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, μέσω του μεθοδολογικού μηχανισμού διάγνωσης που εισφέρουν τα λεγόμενα «κριτήρια του Engel»45. Το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ έρχεται να εγγυηθεί ένα διαδικαστικό δικαίωμα, το οποίο αφορά στη δίκαιη διεξαγωγή της δίκης, μεταξύ άλλων, και σε ποινικές υποθέσεις46. Μέσω μιας παγιωμένης διασταλτικής ερμηνείας του εν λόγω άρθρου, η νομολογία έχει διακρίνει τα κριτήρια εκείνα που δύνανται να υπαγάγουν μια επίδικη διαφορά στο πεδίο εφαρμογής του, όταν αυτή prima facie δεν θεωρείται άξια προστασίας, όπως λ.χ. οι πειθαρχικές διαδικασίες47. Αυτά είναι τρία και δεν είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή τους: α) ο χαρακτηρισμός του αδικήματος στην εσωτερική έννομη τάξη, β) η εγγενής φύση του αδικήματος και γ) η βαρύτητα της επαπειλούμενης κύρωσης48. Στην προκείμενη περίπτωση, η ειδικότερη γνώμη των δικαστών, όπως πρότερα και η μειοψηφία, διέγνωσε την κυρωτική φύση στην επιβολή των προσαυξήσεων. Παρά τον εξ απόψεως νομοθετικής ύλης δημοσιονομικό χαρακτήρα του επίμαχου κανόνα δικαίου, ο εν τοις πράγμασι τιμωρητικός και συνάμα αποτρεπτικός σκοπός που συνέχει το πραγματικό του, βάσιμα θα μπορούσε να υποστηριχθεί πως ανήκει στις κατηγορίες ποινικής φύσης του άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Η κρίση αυτή, μάλιστα, επιβεβαιώνεται από τη βαρύτητα που εν τέλει μπορεί να προσδοθεί στον κανόνα, λαμβανομένου υπόψη του μεγάλου ύψους στο οποίο δύνανται να ανέλθουν οι προσαυξήσεις. Συνεπώς, η ενδεχόμενη υπαγωγή του επίδικου ζητήματος στο άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ θα είχε ως αποτέλεσμα – στο επίπεδο της αναίρεσης πλέον – τη θεραπεία του εσφαλμένου νομικού χαρακτηρισμού στον οποίο προχώρησε ο δικαστής της ουσίας (εν προκειμένω το Τμήμα) με την μη αποδοχή εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας. Πιο συγκεκριμένα, η διορθωτική επέμβαση στη δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού του υπό κρίση δημόσιου υπολόγου θα οδηγούσε βάσιμα στην εξαγωγή «δίκαιης εκτίμησης» σε ό,τι αφορούσε το ύψος του ποσού επί των προσαυξήσεων 49. ΙV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Κατά τον σχολιασμό της υπ’ αριθμόν 877/2016 απόφασης της ολομέλειας του ΕλΣυν διαπιστώθηκαν ενδιαφέρουσες δημοσίου δικαίου πτυχές σε ό,τι αφορά κυρίως τη μεθοδολογία και πρακτική εφαρμογή του συνταγματικού δικαίου σε ένα αμφισβητούμενο και εξειδικευμένο συνάμα ζήτημα. Η απόρριψη της αναίρεσης εκ του δικαστηρίου στο δογματικό σκέλος εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας – μέσω της ερμηνείας και αξιολόγησης του εν γένει νομικού πλαισίου – υπήρξε κατά ταπεινή κρίση του Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, Άρθρο 6: Δικαίωμα στη χρηστή απονομή δικαιοσύνης, σε: Σισιλιάνος ΛίνοςΑλέξανδρος (επιμ.), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – Ερμηνεία κατ’ άρθρον: δικαιώματα, παραδεκτό, δίκαιη ικανοποίηση, εκτέλεση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 203, όπου σημειώνεται ότι τα κριτήρια αυτά εμφανίστηκαν επ’ αφορμή της πλέον γνωστής υπόθεσης «Engel και λοιπών κατά Ολλανδίας» (1976) κι έκτοτε εφαρμόζονται παγίως από τη νομολογία του ΕΔΔΑ για την νομική οριοθέτηση των «κατηγοριών ποινικής φύσης». 46 Άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ : «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως. Η απόφασις δέον να εκδοθή δημοσία, η είσοδος όμως εις την αίθουσαν των συνεδριάσεων δύναται να απαγορευθή εις τον τύπον και το κοινόν καθ' όλην ή μέρος της διαρκείας της δίκης προς το συμφέρον της ηθικής, της δημοσίας τάξεως ή της εθνικής ασφαλείας εν δημοκρατική κοινωνία, όταν τούτο ενδείκνυται υπό των συμφερόντων των ανηλίκων ή της ιδιωτικής ζωής των διαδίκων, ή εν τω κρινομένω υπό του Δικαστηρίου ως απολύτως αναγκαίου μέτρω, όταν υπό ειδικάς συνθήκας η δημοσιότης θα ηδύνατο να παραβλάψη τα συμφέροντα της δικαιοσύνης», όπως παρατίθεται σε Σισιλιάνο Λίνο-Αλέξανδρο, ό.π., σελ. 187. 47 Βλ. Σισιλιάνο Λίνο-Αλέξανδρο, ό.π., σελ. 204, όπου σημειώνεται ότι ο στόχος της διαστολής των κριτηρίων υπαγωγής στις εγγυήσεις της δίκαιης δίκης που καταρχήν αφορούν στις αστικές και καθαρά ποινικές υποθέσεις λειτουργεί προς όφελος της λειτουργικότητας της Σύμβασης, ενώ οι κατηγοριοποιήσεις στο εσωτερικό δίκαιο ανήκουσες στην κυριαρχική αρμοδιότητα των κρατών καθίστανται αδιάφορες. 48 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 204-205. 49 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π., σελ. 206-207. 45

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


378 | 2018 | 1ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

γράφοντος κάπως απρόσφορη. Κι αυτό, διότι δεν δόθηκε με ενάργεια και καθαρότητα θεωρητικής σκέψης το εννοιολογικό εύρος της αρχής, ενώ ανεπιτυχής υπήρξε και η εξέταση της νομικής φύσης του κανόνα των προσαυξήσεων. Ακόμη κι αν οι εκτιμήσεις της πλειοψηφίας περί της αναλογικότητας θεωρηθούν δογματικά βάσιμες, η παραθεώρηση των πορισμάτων της νομολογίας του ΕΔΔΑ σε ό,τι αφορά τη δικονομική μεταχείριση των ουσιαστικών ζητημάτων μιας δίκης δημιουργεί γενικότερους προβληματισμούς για την εμπέδωση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στο εσωτερικό δίκαιο, σε μια εποχή που η παγκοσμιότητα του δημοσίου δικαίου έρχεται να εγγυηθεί το maximum της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων. Οφείλουμε δε να σημειώσουμε πως η εν λόγω απόφαση αποτελεί την απαρχή μιας νέας νομολογιακής τάσης στο ΕλΣυν, δεδομένου πως δεν φαίνεται να υπάρχει ανάλογη αντίληψη στην πρότερη δικαστηριακή πρακτική, πόσο μάλλον όταν αυτή δεν εμπεριέχεται στον ιστό της αιτιολογίας της υπό εξέταση απόφασης. Η δικανική πεποίθηση στο ζήτημα του καταλογισμού των προσαυξήσεων δεν φαίνεται επί του παρόντος ομονοούσα, αν κρίνουμε την έντονα αποτυπωμένη στην απόφαση θεωρητική απόσταση πλειοψηφίας και μειοψηφίας. Σε ό,τι αφορά το πραγματικό της συγκεκριμένης υπόθεσης ίσως το αναιρετήριο δικόγραφο να μην υπήρξε επαρκές για να πείσει τη σκέψη του δικαστή προς αναπομπή της υπόθεσης για επανεξέταση των νομικών σφαλμάτων, γεγονός που συνάγεται από τις τελευταίες σκέψεις του σκεπτικού της απόφασης50. Παρά ταύτα, η θεωρητική επίλυση του ζητήματος εξακολουθεί να παραμένει υπό σκεπτικισμό. Ίσως η μελλοντική νομολογιακή πρακτική καταφέρει να ανασυντάξει τις λαθεμένες σκέψεις της παρούσας απόφασης κατά τρόπο που ορθολογικό και δίκαιο.

Βλ. την 7η σκέψη της απόφασης ΕλΣυν ολομ. 877/2016, ό.π., σελ. 742επ.: «Εξάλλου, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι αυτός προέβαλε ότι οι επιβληθείσες προσαυξήσεις είναι υπέρμετρες, με την έννοια ότι δεν αντανακλούν την πραγματική ζημία του Δημοσίου, όφειλε να προσδιορίσει, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, γιατί και σε ποιο βαθμό οι προσαυξήσεις αυτές δεν συνδέονται με περιουσιακή ζημία και τους λόγους για τους οποίους, αν αυτό συμβαίνει, συνιστούν υπέρμετρη κύρωση σε βάρος του». 50

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


2018 | 1ο | 379

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

Συμβούλιο της Επικρατείας ολομ. 2288/2015 Η κοινωνική ασφάλιση στις εποχές των μνημονίων Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης «[….] Επειδή, μετά τις διαδοχικές ως άνω περικοπές και μειώσεις, σε συνέχεια δε και προς εφαρμογή του εγκριθέντος κατά το έτος 2012 δεύτερου «Μνημονίου Συνεννόησης» (ν. 4046/2012), ακολούθησαν, κατά τα προεκτεθέντα, το ίδιο αυτό έτος, δύο ακόμη νομοθετήματα με αντικείμενο την περαιτέρω περιστολή κυρίων και επικουρικών συντάξεων: Ο ν. 4051/2012, με το άρθρο 6 του οποίου μειώθηκαν αναδρομικά κατά 12%, όπως αναλυτικά προαναφέρθηκε, οι κύριες συντάξεις που υπερβαίνουν τα 1.300 ευρώ και οι επικουρικές συντάξεις, με κλιμάκωση του ποσοστού μειώσεως (10%, 15% και 20%) αναλόγως του ύψους αυτών και με κατοχύρωση κατώτατου ορίου 200 ευρώ, καθώς και ο ν. 4093/2012, με το άρθρο πρώτο του οποίου, αφ’ ενός μεν μειώθηκαν εκ νέου, σε ποσοστά από 5% έως και 20%, οι από οποιαδήποτε πηγή και για οποιαδήποτε αιτία συντάξεις, που υπερβαίνουν αθροιστικώς τα 1.000 ευρώ, αφ’ ετέρου δε καταργήθηκαν πλέον για όλους τους συνταξιούχους τα επιδόματα και δώρα Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας. Στις αιτιολογικές εκθέσεις των εν λόγω διατάξεων, όπως έχει εκτεθεί, δεν μνημονεύονται καθόλου οι προηγηθείσες περικοπές, η δε λήψη των νέων μέτρων αιτιολογείται με γενική αναφορά στις «δημοσιονομικές ανάγκες της χώρας», στη «δυσμενή οικονομική κατάσταση συγκεκριμένων ασφαλιστικών φορέων» και στην ανάγκη «να διασφαλιστεί η βιωσιμότητα όλων των φορέων κοινωνικής ασφάλισης…». Στο ανωτέρω, εξ άλλου, δεύτερο Μνημόνιο προβλεπόταν σχετικώς, κατά τα ήδη επίσης εκτεθέντα, ότι για «την πορεία δημοσιονομικής προσαρμογής του προγράμματος» και εν όψει «των συνεχών προβλημάτων της Ελλάδας με τη φορολογική συμμόρφωση», θα χρειαζόταν η λήψη «επιπρόσθετων μέτρων», ότι «το μεγαλύτερο μέρος της προσαρμογής θα επιτυγχανόταν μέσω περικοπών δαπανών που θα αποσκοπούσαν στη μόνιμη μείωση του μεγέθους του κράτους», ότι «πολλές από αυτές τις περικοπές θα έπρεπε να αφορούν τις κοινωνικές μεταβιβάσεις», και ότι «η μεγάλη εναπομείνασα δημοσιονομική προσαρμογή θα έπρεπε κατ’ ανάγκη να περιλαμβάνει περαιτέρω προσαρμογές των συντάξεων … με τρόπο που να προστατεύονται οι χαμηλοσυνταξιούχοι …». Επειδή, οι τελευταίες ως άνω διατάξεις ψηφίσθηκαν όταν είχε πλέον παρέλθει διετία από τον πρώτο αιφνιδιασμό της οικονομικής κρίσεως και αφού εν τω μεταξύ είχαν σχεδιασθεί και ληφθεί τα βασικά μέτρα για την αντιμετώπισή της. Επομένως, κατά την επιχειρηθείσα με τις διατάξεις αυτές νέα, για πολλοστή φορά, περικοπή συνταξιοδοτικών παροχών της ίδιας ομάδας θιγομένων, ο νομοθέτης δεν εδικαιολογείτο πλέον να προχωρήσει σε σχετικές ρυθμίσεις χωρίς ειδική έρευνα του αντικειμένου αυτών, αλλ’ όφειλε, κατά τα εκτεθέντα στην έβδομη σκέψη, να προβεί σε εμπεριστατωμένη μελέτη, προκειμένου να διαπιστώσει και να αναδείξει τεκμηριωμένα ότι η λήψη των συγκεκριμένων μέτρων ήταν συμβατή με τις σχετικές συνταγματικές δεσμεύσεις, τις απορρέουσες, μεταξύ άλλων, από το θεσμό της κοινωνικής ασφαλίσεως, τις αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας και την προστασία της αξίας του ανθρώπου. Ειδικότερα, στο πλαίσιο της μελέτης αυτής, όφειλε, κατ’ αρχάς, ο νομοθέτης να προβεί σε συνολική εκτίμηση των παραγόντων που προκάλεσαν το πρόβλημα το οποίο επικαλείται ως προς τη βιωσιμότητα των ασφαλιστικών οργανισμών (και, μάλιστα, ενός εκάστου εξ αυτών, εν όψει της διοικητικής και οικονομικής του αυτοτέλειας), και, εν όψει των παραγόντων αυτών –όπως είναι η μείωση της αξίας, μέσω του PSI (ν. 4050/2012), των διαθεσίμων κεφαλαίων των εν λόγω οργανισμών, κατά τα εκτεθέντα στην εικοστή σκέψη, κυρίως δε, η παρατεινόμενη ύφεση και η συνακόλουθη αύξηση της ανεργίας, στις οποίες ουσιωδώς συμβάλλει η πτώση του βιοτικού επιπέδου μεγάλων κατηγοριών του πληθυσμού συνεπεία μέτρων αντίστοιχων με τα επίδικα (μειώσεις συντάξεων και μισθών) ή φορολογικών επιβαρύνσεων– να κρίνει για την προσφορότητα των επίδικων αυτών μέτρων. Τούτο δε εν όψει και της διαπιστώσεώς του ότι τα αντίστοιχα μέτρα που είχε λάβει μέχρι τότε (μειώσεις συντάξεων και μισθών) δεν είχαν αποδώσει τα αναμενόμενα και ότι η οικονομική ύφεση είχε ενταθεί με ρυθμούς που είχαν ανατρέψει τις αρχικές προβλέψεις. Ακόμη δε και αν τα επίδικα μέτρα κρίνονταν πρόσφορα, κατά τα ανωτέρω, ο νομοθέτης έπρεπε περαιτέρω να μελετήσει και να αποφανθεί αιτιολογημένα για την αναγκαιότητά τους, εξετάζοντας την ύπαρξη τυχόν εναλλακτικών επιλογών και συγκρίνοντας τα οφέλη και τα μειονεκτήματα της καθεμιάς για τους επιδιωκόμενους δημόσιους σκοπούς (δημοσιονομική προσαρμογή, βιωσιμότητα των ασφαλιστικών οργανισμών, διασφάλιση ικανοποιητικού, κατ’ άρθρο 22 παρ. 5 Συντ., επιπέδου ζωής των ασφαλισμένων). Τέλος, εφ’ όσον, πάντως, κατόπιν των ανωτέρω, ο νομοθέτης επέλεγε, όπως εν προκειμένω,

Υπαγωγή


380 | 2018 | 1ο

Εγχώριες αποφάσεις

να προβεί σε συγκεκριμένες περικοπές συντάξεων (επιλογή, κατ’ αρχήν, δικαστικώς ανέλεγκτη), όφειλε προηγουμένως να εξετάσει με τρόπο επιστημονικό και δικαστικά ελέγξιμο, αν οι επιπτώσεις των περικοπών τούτων στο βιοτικό επίπεδο των θιγομένων, αθροιζόμενες με τις επιπτώσεις από τα ήδη ληφθέντα γενικά μέτρα αντιμετώπισης της κρίσης (όπως οι αλλεπάλληλες, κατά τα εκτεθέντα, φορολογικές επιβαρύνσεις) και συνδυαζόμενες με τις ευρύτερες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες της διανυόμενης έκτακτης περιόδου (κόστος αγαθών και υπηρεσιών, περικοπές παροχών υγείας, ανεργία και επίδρασή της στο οικογενειακό εισόδημα, έκταση και περιεχόμενο δανειοληπτικών υποχρεώσεων), οδηγούν σε ανεπίτρεπτη μείωση του επιπέδου ζωής των συνταξιούχων κάτω του ορίου εκείνου που συνιστά, κατά τα προεκτεθέντα, τον πυρήνα του κοινωνικοασφαλιστικού τους δικαιώματος. Από κανένα όμως στοιχείο δεν προκύπτει ότι ως προς τα ανωτέρω ζητήματα έλαβε χώρα εν προκειμένω τέτοια μελέτη. Πέραν δε τούτου, δεν προκύπτει ούτε ότι ελήφθησαν υπ’ όψη οι κρίσιμες ως άνω (έβδομη σκέψη) συνταγματικές παράμετροι. Διότι, όπως συνάγεται από τις οικείες προπαρασκευαστικές εργασίες, μόνο κριτήριο για τη θέσπιση των σχετικών μέτρων απετέλεσε η συμβολή τους στη μείωση των δημοσίων δαπανών και τη «δημοσιονομική προσαρμογή». Ακόμη δε και η αναφορά στην «δυσμενή οικονομική κατάσταση» των ασφαλιστικών οργανισμών, ως βασικής αιτίας του προβλήματος, γίνεται αορίστως, είτε για όλους τους οργανισμούς συλλήβδην, είτε για κάποιους μη κατονομαζόμενους, χωρίς να εκτιμάται συγκεκριμένα η κατάσταση καθενός από αυτούς (εν όψει της οικονομικής αυτοτελείας τους και των επιβαλλομένων, αναλόγως, διαφοροποιήσεων) και χωρίς να αναφέρεται αν και πώς συνέβαλε το Κράτος, κατά τη συνταγματική του υποχρέωση, στη διασφάλιση της βιωσιμότητάς τους. Άλλωστε, αντιθέτως προς όσα εκτίθενται στην έβδομη σκέψη ως προς τις υποχρεώσεις του Κράτους για την κοινωνική ασφάλιση, οι επίμαχες νομοθετικές ρυθμίσεις διέπονται από την, υπό το «νέο ασφαλιστικό σύστημα», συνταγματικώς μη ανεκτή αντίληψη ότι το Κράτος ρυθμίζει απλώς και οργανώνει την κοινωνική ασφάλιση χωρίς και να υποχρεούται να συμμετέχει στη χρηματοδότηση των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως ή ότι η υποχρέωση αυτή μπορεί να αναπληρώνεται με παροχές προνοιακού χαρακτήρα, καθώς και ότι η διασφάλιση της βιωσιμότητας των εν λόγω οργανισμών απόκειται στους ίδιους τους ασφαλισμένους, συναρτώμενη, προεχόντως ή και αποκλειστικώς, με την μαθηματική σχέση μεταξύ καταβαλλόμενων εισφορών και χορηγούμενων παροχών. Κατόπιν τούτων, οι ανωτέρω διατάξεις των νόμων 4051 και 4093/2012 αντίκεινται στις προπαρατεθείσες συνταγματικές διατάξεις και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες· η αντίθεση δε των διατάξεων τούτων προς το Σύνταγμα αφορά στις περικοπές όχι μόνο των κύριων αλλά και των επικουρικών συντάξεων. Διότι ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της επικουρικής κοινωνικής ασφαλίσεως, η οποία παρέχεται από το Ε.Τ.Ε.Α. και άλλους φορείς και η, συνεπεία τούτου, λειτουργία αυτών υπό μορφήν νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (ΑΕΔ 87/1997, ΣτΕ 5024/1987 Ολ., κ.ά.) δικαιολογούνται από τον δημόσιο σκοπό, τον οποίο οι φορείς αυτοί υπηρετούν κατά το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, συμβάλλοντας – δια της χορηγήσεως παροχών συμπληρωματικών εν σχέσει προς τις χορηγούμενες από τους φορείς υποχρεωτικής κύριας ασφαλίσεως– στη διασφάλιση υπέρ των συνταξιούχων ενός ικανοποιητικού επιπέδου διαβιώσεως, κατά το δυνατόν εγγύς εκείνου το οποίο είχαν αυτοί κατά τη διάρκεια του εργασιακού τους βίου. Εν όψει δε του εν λόγω δημοσίου σκοπού, το κράτος, ανεξαρτήτως αν μέχρι σήμερα δεν έχει προβλεφθεί τακτική κρατική χρηματοδότηση των φορέων της υποχρεωτικής επικουρικής κοινωνικής ασφαλίσεως, υποχρεούται, πάντως, κατά την ανωτέρω συνταγματική διάταξη, να συμμετέχει στη χρηματοδότηση και των φορέων τούτων, προς κάλυψη των ελλειμμάτων τους. Υπό τα δεδομένα, άλλωστε, αυτά, με τις εν λόγω διατάξεις των ανωτέρω νόμων κλονίζεται η δίκαιη ισορροπία μεταξύ γενικού συμφέροντος και περιουσιακών δικαιωμάτων των συνταξιούχων και, ως εκ τούτου, παραβιάζεται και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ […]».

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση ΣτΕ ολομ. 2288/2015 εμφανίζει ενδιαφέρον στην απάντηση μιας σειράς ερωτημάτων σχετικών με το κοινωνικοασφαλιστικό δικαίωμα. Ειδικότερα το ΣτΕ αντιμετώπισε τα εξής ερωτήματα: α) Εάν είναι συμβατές με το άρθρο 22 παρ. 5 Σ, αλλά και σύμφωνη με τις αρχές αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 Σ), της ισότητας στα δημόσια βάρη (άρθρο 4 παρ.5 Σ), της κοινωνικής αλληλεγγύης (άρθρο 25 παρ. 4 Σ) και της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ), οι περικοπές των ασφαλιστικών παροχών και συγκεκριμένα των συνταξιοδοτικών παροχών, β) εάν οι ως άνω περικοπές – όχι μόνο αντίκεινται σε δέσμη συνταγματικών διατάξεων – αλλά κι αν θίγουν τον ίδιο τον πυρήνα του κοινωνικοασφαλιστικού δικαιώματος, γ) εάν ο νομοθέτης, οφείλει σε κάθε περίπτωση όταν λαμβάνει μέτρα συνιστάμενα σε «περικοπή συνταξιοδοτικών παροχών, ενόψει και της γενικότερης υποχρέωσης του για «προγραμματισμό και συντονισμό της οικονομικής δραστηριότητας για εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης», να έχει προβεί σε ειδική, εμπεριστατωμένη και επιστημονικά τεκμηριωμένη μελέτη, έτσι ώστε να πληρούνται οι συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας στα δημόσια βάρη, δ) εάν μέρος των ελεγχόμενων για τη συνταγματικότητα τους διατάξεων, αντίκεινται στο άρθρο 1 του Πρώ-

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 381

του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και ε) εάν οι συνέπειες της αντισυνταγματικότητας των επίμαχων διατάξεων θα επέλθουν μετά τη δημοσίευση της απόφασης ή αναδρομικά. 2. Η κρινόμενη αγωγή ασκήθηκε πρώτη φορά ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, και εισήχθη στο ΣτΕ, κατά το άρ. 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, μετά από αίτηση της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας των Τακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων, η οποία έγινε δεκτή με την ΠΑ 22/30.9.2014 πράξη της κατά την ως άνω διάταξη Τριμελούς Επιτροπής. Περαιτέρω, με την από 9.10.2014 πράξη του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητας της υπόθεσης επιλήφθηκε η ολομέλεια του ΣτΕ. 3. Με την ως άνω αγωγή, η ενάγουσα, συνταξιούχος του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Ι.Κ.Α.Ε.Τ.Α.Μ.) και του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης (Ε.Τ.Ε.Α.), ζήτησε α) να υποχρεωθούν οι εν λόγω ασφαλιστικοί οργανισμοί να της καταβάλουν το ποσό της απονεμηθείσας σύνταξης (κύριας και επικουρικής) που της περικόπηκε δυνάμει i) του άρ. 3 παρ. 10 του ν. 3845/2010, ii) του άρ. 44 παρ. 13 του ν. 3986/2011, iii) του άρ. 2 παρ. 3 του ν. 4024/2011, iv) του άρ. 6 παρ. 2 του ν. 4051/2012 και v) του άρ. 1 παρ. ΙΑ υποπαρ. ΙΑ.5 περ. 1 και υποπαρ. ΙΑ.6 περ. 3 του ν. 4093/2012 και β) να επανέλθει η σύνταξή της στο ποσό, που προσδιορίσθηκε με τις αντίστοιχες πράξεις απονομής. Το ΣτΕ επί των αιτημάτων αυτών έκρινε ότι λόγω της εμφάνισης της οξύτατης δημοσιονομικής κρίσης στις αρχές του 2010, ο νομοθέτης αποφάσισε να προβεί σε περιστολή δημοσίων δαπανών υπό τον κίνδυνο της κατάρρευσης της οικονομίας και της συνεπαγόμενης χρεοκοπίας της χώρας (σκέψη 7 η της απόφασης). Ο έκτακτος αυτός κίνδυνος αποδέσμευε τον νομοθέτη από την υποχρέωση εκπόνησης μελέτης (αντίθετη μειοψηφία στην 9η σκέψη : «Εξ άλλου, πέραν των ως άνω υποχρεώσεων οι οποίες προκύπτουν από τις εκτεθείσες συνταγματικές διατάξεις και τις οποίες ο νομοθέτης οφείλει να τηρεί όταν, υπό συνθήκες οξείας δημοσιονομικής κρίσεως, καταφεύγει θεμιτώς, κατά τα ανωτέρω, στην άμεση μείωση του συνταξιοδοτικού κόστους του Δημοσίου, ουδείς άλλος όρος τίθεται από το Σύνταγμα για το κύρος των σχετικών ρυθμίσεων και, δη, προηγούμενη εκπόνηση μελέτης επιπτώσεων των ρυθμίσεων αυτών στο βιοτικό επίπεδο των θιγόμενων συνταξιούχων κατόπιν συνυπολογισμού και των λοιπών οικονομικών επιβαρύνσεων αυτών»). Έτσι, οι ως άνω περικοπές, εν όψει του ύψους και των συνθηκών κάτω από τις οποίες θεσπίσθηκαν, δεν παραβιάζουν ούτε την αρχή της αναλογικότητας, καθώς δεν απεδείχθησαν απρόσφορες ή μη αναγκαίες να υπηρετήσουν τον σκοπό για τον οποίο επεβλήθησαν, ούτε τον πυρήνα του δικαιώματος, όπως αυτός οριοθετείται ιδίως από την αξιοπρέπεια του ανθρώπου (σκέψη 8 η-9η ). Επίσης, βάσει του ως άνω σκεπτικού δεν παραβιάζεται ούτε η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, λόγω του έκτακτου και απρόβλεπτου χαρακτήρα των μέτρων, ούτε διαταράσσεται η δίκαιη ισορροπία μεταξύ του γενικού συμφέροντος που τις υπαγόρευε και των περιστελλόμενων περιουσιακών δικαιωμάτων (άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, σκέψη 10 η). Οι περικοπές λοιπόν αυτές και οι μειώσεις των συνταξιοδοτικών παροχών κρίθηκαν συμβατές με το Σύνταγμα (σκέψη 21 η). Διαφορετική όμως ήταν η κρίση του ΣτΕ για τις διατάξεις των ν.4051/2012 και 4093/2012. Στην προκειμένη περίπτωση, παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον το γεγονός ότι το ΣτΕ αποφεύγει να εξετάσει αυτοτελώς κάθε συνταγματική προϋπόθεση, αλλά αποφαίνεται ότι αυτό θα ήταν δυνατό μόνο αν είχε εκπονηθεί μελέτη, από την οποία θα προέκυπτε αφενός ότι τα συγκεκριμένα μέτρα είναι πράγματι πρόσφορα, αλλά και αναγκαία για την αποτελεσματική αντιμετώπιση του προβλήματος της βιωσιμότητας των φορέων κοινωνικής ασφαλίσεως ενόψει των παραγόντων που το προκάλεσαν, έτσι ώστε η λήψη αυτών των μέτρων να είναι συμβατή με τις αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας στα δημόσια βάρη. Αφετέρου δε, ότι οι επιπτώσεις από τα μέτρα αυτά στο βιοτικό επίπεδο των πληττόμενων προσώπων, συνδυαζόμενες με άλλα τυχόν ληφθέντα μέτρα, αλλά και το σύνολο των κοινωνικοοικονομικών συνθηκών, δεν έχουν αθροιστικά λαμβανόμενες, αποτέλεσμα τέτοιο, που να οδηγεί στην ανεπίτρεπτη παραβίαση του πυρήνα του συνταγματικού δικαιώματος της κοινωνικής ασφάλισης (σκέψη 23η). Εφόσον τα ως άνω μέτρα δεν ήταν μέτρα «άμεσης απόδοσης», απαιτούνταν η από μέρους του νομοθέτη εκπόνηση έρευνας, που θα τεκμηρίωνε με τρόπο επιστημονικά ορθό και δικαστικά ελέγξιμο την προσφορότητα των ληφθέντων μέτρων, καθώς και την συμβατότητα τους με τις συνταγματικές

Υπαγωγή


382 | 2018 | 1ο

Εγχώριες αποφάσεις

αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας στα δημόσια βάρη και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (σκέψη 23η – 25η ). Έτσι το ΣτΕ έκρινε τις συγκεκριμένες διατάξεις των ν.4051/2012 και 4093/2012 ανίσχυρες και ανεφάρμοστες ως αντικείμενες στις προαναφερόμενες συνταγματικές αρχές αλλά και στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ σχετικά με τα περιουσιακά δικαιώματα των συνταξιούχων (σκέψη 25η). Το νομολογιακό αυτό προηγούμενο, επομένως, αρκεί για να θεωρήσουμε ότι κατά τη νομολογία του ΣτΕ στον πυρήνα του κοινωνικοασφαλιστικού δικαιώματος, εντάσσεται και η εκπόνηση εμπεριστατωμένης και τεκμηριωμένης επιστημονικής μελέτης. 4. Το σπουδαιότερο ωστόσο που νομολογήθηκε είναι η εφαρμογή της δυνατότητας του δικαστή να περιορίσει το αναδρομικό αποτέλεσμα της ακύρωσης (κανονιστικής) διοικητικής πράξης. Πρόκειται για τη δεύτερη περίπτωση εφαρμογής της παραγράφου 3β του άρθρου 50 του πδ 18/1989 περί περιορισμού των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακύρωσης (η παράγραφος 2β προστέθηκε με το άρθρο 22 του Ν. 4274/2014 (Α΄ 147) και ορίζει τα εξής: «Σε περίπτωση αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατά διοικητικής πράξεως, το δικαστήριο, σταθμίζοντας τις πραγματικές καταστάσεις που έχουν δημιουργηθεί κατά το χρόνο εφαρμογής της, ιδίως δε υπέρ των καλόπιστων διοικουμένων, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, μπορεί να ορίσει ότι τα αποτελέσματα της ακυρώσεως ανατρέχουν σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο του χρόνου έναρξης της ισχύος της και σε κάθε περίπτωση προγενέστερο του χρόνου δημοσίευσης της απόφασης». Στην περίπτωση λοιπόν αυτή το δικαστήριο κάνοντας χρήση της ως άνω δικονομικής δυνατότητας όρισε ότι: «Εν όψει των δεδομένων τούτων, το Δικαστήριο, μετά στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος, αναφερομένου στην οξυμένη δημοσιονομική κρίση και στην κοινώς γνωστή ταμειακή δυσχέρεια του ελληνικού Κράτους, ορίζει ότι οι συνέπειες της αντισυνταγματικότητας των επιμάχων διατάξεων θα επέλθουν μετά την δημοσίευση της παρούσης αποφάσεως» (σκέψη 27η). Για τους ενάγοντες και όσους άλλους έχουν ασκήσει ένδικα μέσα ή βοηθήματα μέχρι τον χρόνο δημοσίευσης της απόφασης, δέχθηκε όμως ότι, η διαγνωσθείσα αντισυνταγματικότητα θα έχει αναδρομικό χαρακτήρα 1.

Βλ. περισσότερη βιβλιογραφία σε: Παπαρρηγοπούλου – Πεχλιβανίδη Πατρίνα, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 1η και 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, Στεργίου Άγγελος, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 3η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2017, Κοντιάδης Ξενοφών, Εισαγωγή στην Κοινωνική Ασφάλιση και στους Θεσμούς Κοινωνικής Ασφάλειας, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2008, Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Η καταστρατήγηση του Συντάγματος στην εποχή των Μνημονίων, εκδ. Λιβάνη, Αθήνα, 2013, Πρεβεδούρου Β. Ευγενία, «Περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 2337/2016)», https://www.prevedourou.gr , Κουβαράς Ηλίας, «Ν. 4274/2014. Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη: Η θετικοποίηση σε δικονομικό επίπεδο της αρχής της ασφάλειας δικαίου», ΘΠΔΔ, 2014, σελ. 718-741, του ιδίου, «Η δικαστική απόφαση ως πεδίο συμβιβασμού δημοσίου και ιδιωτικού συμφέροντος (Σχόλιο στη ΣτΕ Ολ 4003/2014)», ΕφημΔΔ, 2014, σελ. 718, Πρεβεδούρου Β. Ευγενεία, «Νομοθετικές πρωτοβουλίες και νομολογιακές εξελίξεις στον περιορισμό των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής δικαστικής απόφασης», ΘΠΔΔ, 2014, σελ. 570˙, της ίδιας, «Οι συνέπειες του ακυρωτικού ελέγχου-περιορισμός του ακυρωτικού αποτελέσματος», σε: Ο Δικαστής, Ο Νόμος και το Περιβάλλον, τιμ.τομ. για τον επ. Πρόεδρο του ΣτΕ Κωνσταντίνο Μενουδάκο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 307, Καραβοκύρης Γιώργος, «H "κρίση-μη" πολιτικότητα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Σκέψεις με αφορμή τις ΟλΣτΕ 2287-90/2015», δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα www.academia.eu, Παπαρρηγοπούλου – Πεχλιβανίδη Πατρίνα, «Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ. 2287/2015 για τις περικοπές των επικουρικών συντάξεων», σε ΘΠΔΔ, 2015, σσ. 674-679. 1

Υπαγωγή


2018 | 1ο | 383

Επιλογές από τη Νομολογία

Άρειος Πάγος 370/2017 Η δικονομική σημασία του γραμματίου προείσπραξης και η συμβατότητα της ρύθμισης με το Σύνταγμα Επιμέλεια: Δάφνη Λιαπάτη Απόσπασμα κειμένου της απόφασης2 «[…] Η παρεμπίπτουσα απόφαση που απορρίπτει την αίτηση του κατηγορουμένου περί αναβολής της δίκης για σοβαρούς λόγους υγείας ή ανώτερης βίας πρέπει να είναι ιδιαίτερα αιτιολογημένη, παρά το ότι η παραδοχή ή απόρριψη τέτοιας αίτησης έχει αφεθεί στην ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου. Είναι ορθή και αιτιολογημένη η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία απέρριψε το αίτημα αναβολής του κατηγορούμενου και στη συνέχεια την έφεση ως ανυποστήρικτη λόγω μη προσκόμισης γραμματίου προείσπραξης από τον οικείο δικηγορικό σύλλογο. Ο εκκαλών δεν είχε υποβάλει αίτημα διορισμού δικηγόρου, ούτε εκτέθηκαν οι προϋποθέσεις διορισμού, όπως π.χ. οικονομική αδυναμία και συμφέρον της δικαιοσύνης για τον διορισμό δικηγόρου υπεράσπισης. Επομένως δεν επέρχεται απόλυτη ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων μετά την απόρριψη του αιτήματος περί αναβολής δήλωσε δια του δικηγόρου του … ότι εκπροσωπεί τον κατηγορούμενο, δυνάμει της από 1-6-2015 εξουσιοδοτήσεως του και ανέφερε ότι δεν έχει τα χρήματα προκειμένου να εκδώσει γραμμάτιο προείσπραξης από τον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο. Ο εισαγγελέας πρότεινε την απόρριψη της παράστασης του δικηγόρου, το δε δικαστήριο απέρριψε ως απαράδεκτη την εκπροσώπηση δεχόμενο "ότι στην προκειμένη περίπτωση ο δικηγόρος … δήλωσε ότι εκπροσωπεί τον κατηγορούμενο δυνάμει της από 1-6-2015 εξουσιοδοτήσεως, πλην όμως αδυνατεί να προσκομίσει γραμμάτιο καταβολής. Σύμφωνα όμως με όσα προεκτέθηκαν η παράσταση του εν λόγω συνηγόρου τυγχάνει ως μη δεκτή λόγω αδυναμίας προσκομίσεως του γραμματίου καταβολής". Εν συνεχεία δε απέρριψε ως ανυποστήρικτη την υπʼ ...2014 έφεσή του κατά της ΑΤ 1093/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Πειραιώς. Οι αιτιολογίες που περιέλαβε ως προς την απόρριψή της ως άνω εκπροσώπησης και της έφεσης ως ανυποστήρικτης είναι ειδικές και εμπεριστατωμένες, αφού όπως προκύπτει, από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας ο εκκαλών είχε κληθεί νομίμως και εμπροθέσμως για να παρασταθεί κατά τη συζήτηση της έφεσής του, με το να απορρίψει δε το δικαστήριο την εκπροσώπηση λόγω έλλειψης καταβολής παραβόλου και την έφεση λόγω της μη εμφάνισης του αναιρεσείοντος, δεν επήλθε ουδεμία ακυρότητα ούτε υποβλήθηκε αίτημα διορισμού δικηγόρου κατά το άρθρο 6 παρ. 3 της ΕΣΔΑ, ούτε εξετέθηκαν οι προϋποθέσεις διορισμού δηλ., οικονομική αδυναμία και συμφέρον της δικαιοσύνης για τον διορισμό δικηγόρου υπερασπίσεως και επομένως δεν υπάρχει παράβαση της ως άνω διατάξεως σε συνδυασμό με το αρθρ. 340 και 171 ΚΠΔ και εντεύθεν παραβίαση του αρθρ. 510 παρ.1 στοιχ. Αʼ ΚΠοινΔ. Επομένως ο λόγος της αναιρέσεως που ερείδεται στο άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. αʼ ΚΠΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος. […]»

Παρατηρήσεις 1. Ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει σε μεγάλο βαθμό τόσο τους δικηγόρους όσο και τους εντολείς τους τα τελευταία χρόνια είναι η έννομη συνέπεια που επέρχεται σε περίπτωση παράλειψης προσκόμισης του γραμματίου προκαταβολής εισφορών κατ’ άρ. 61 παρ. 1 του ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων) ή προσκόμισης γραμματίου με ποσό χαμηλότερο του νόμιμου, το οποίο εξομοιώνεται με ολική παράλειψη προσκόμισής του. Η παρ. 4 του ίδιου νόμου προβλέπει, όσον αφορά τις προαναφερόμενες περιπτώσεις, το απαράδεκτο της διαδικαστικής πράξης κατάθεσης ή συζήτησης του ένδικου βοηθήματος ή μέσου για την οποία σημειώθηκε η παράλειψη. 2. Εκ πρώτης όψεως, μια τέτοια διάταξη φαίνεται συνταγματική, ενώ παράλληλα εξυπηρετεί την επίλυση πολλών προβλημάτων. Ειδικότερα, το γραμμάτιο προείσπραξης δικηγορικής αμοιβής αποσκοπεί στη διευκόλυνση και εξασφάλιση της είσπραξης από τον δικηγόρο της αμοιβής του και κατά κανόνα

2

Η απόφαση αντλήθηκε από την ηλεκτρονική βάση νομικών πληροφοριών ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ.

Υπαγωγή


384 | 2018 | 1ο

Εγχώριες αποφάσεις

μέρους αυτής (δεν μπορεί, όμως, να θεωρηθεί σε καμία περίπτωση η νόμιμη αμοιβή), στον περιορισμό της φοροδιαφυγής των δικηγόρων και στη διασφάλιση της είσπραξης πόρων των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης (ΚΕΑΔ και Ταμείου Προνοίας Δικηγόρων), συνεπάγεται δε τις δυσμενείς συνέπειες που έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη σκέψη γι' αυτούς που αξιώνουν δικαστική προστασία. 3. Περαιτέρω, όπως κρίθηκε με την ΑΠ 1601/1992, η ίδια διάταξη είναι συνταγματική με την αιτιολογία ότι μεταξύ των σκοπών της είναι και η «εξύψωση του κύρους του δικηγορικού λειτουργήματος» που έχει άμεση σχέση με την ομαλή λειτουργία των δικαστηρίων και την απονομή της δικαιοσύνης από αυτά. Τέλος, διατυπώνεται η άποψη ότι εφόσον η υποχρεωτική παράσταση δικηγόρου δεν στερεί ή έστω περιορίζει την άσκηση των δικαιωμάτων δικαστικής προστασίας και ακρόασης – που κατοχυρώνονται στο άρ. 20 παρ.1 Σ – ενόψει του ότι τόσο η προστασία όσο και η ακρόαση πραγματοποιούνται πιο αποτελεσματικά από τον συνήγορο του υποκειμένου των δικαιωμάτων αυτών διαδίκου, αφού ο συνήγορος διαθέτει τις απαραίτητες νομικές γνώσεις, θα πρέπει να γίνει δεκτό και ότι η υποχρέωση προκαταβολής του οριζόμενου ποσού αμοιβής του δικηγόρου για να επιτρέπεται η αντίστοιχη παράσταση – με την κατάθεση του σχετικού γραμματίου καταβολής – δεν αναιρεί ούτε δυσχεραίνει τα ανωτέρω δικαιώματα δικαστικής προστασίας και ακρόασης, αλλά αντιθέτως τα ενισχύει. Συνεπώς, κατά την παραπάνω προσέγγιση, η εν λόγω διάταξη δεν αντίκειται στην παρ. 1 του άρ. 20 Σ, ανεξάρτητα από το ότι η προβλεπόμενη δικονομική έννομη συνέπεια είναι υπερβολικά αυστηρή, και επομένως, οριακής συνταγματικότητας. 4. Ο αντίλογος, ωστόσο, ως προς τη συνταγματικότητα του γραμματίου προείσπραξης είναι έντονος. Αξίζει να τονιστεί ότι παρόμοια με τη διάταξη του άρ. 61 του ν. 4194/2013 περιείχε ο προϊσχύσας Κώδικας Δικηγόρων (ν.δ. 3026/1954). Πιο συγκεκριμένα, κατά τη διάταξη της παρ. 6 του ίδιου άρθρου, στις περιπτώσεις αυτές δεν επιτρεπόταν η παράσταση του δικηγόρου, αν δεν είχε προηγηθεί η κατάθεση του σχετικού γραμματίου καταβολής, ο δε διάδικος λογιζόταν ερήμην δικαζόμενος. Την ως άνω δυσμενή για τον διάδικο έννομη συνέπεια έκρινε αντισυνταγματική η ΑΕΔ 33/1995. Η έννομη συνέπεια λοιπόν της (πλασματικής) ερημοδικίας του διαδίκου, σε περίπτωση μη καταβολής του γραμματίου προκαταβολής, απαλείφθηκε με το άρ. 5 παρ. 11 του ν. 2408/1996, ενώ παρά τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις που υπέστη η εν λόγω διάταξη, ο νομοθέτης διατήρησε τη μη πρόβλεψη δυσμενών συνεπειών για τον διάδικο που δεν προσκόμισε γραμμάτιο προκαταβολής δικηγορικών εισφορών. Τούτων δοθέντων, η επαναφορά δυσμενών συνεπειών για τον διάδικο – έστω και υπό διαφορετικές συνθήκες από αυτές του προϊσχύσαντος νόμου – αποτελεί φανερή οπισθοχώρηση του Κράτους Δικαίου έναντι των – δημοσιονομικής φύσεως – αναγκών του Ελληνικού Δημοσίου. 5. Σε αυτό το σημείο, αξίζει να τονιστεί η εμφανής αντισυνταγματικότητα – υπέρ της οποίας έχει σταθεί και το ΣτΕ – του άρ. 61 του ν. 4194/2013, κρίνοντας ότι καταστρατηγεί το θεμελιώδες δικονομικό δικαίωμα του άρ. 20 παρ. 1 Σ. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης μπορεί μεν να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις και δαπανήματα για το έγκυρο της άσκησης των ένδικων βοηθημάτων και μέσων, για να είναι, όμως, συνταγματικώς ανεκτοί οι θεσπιζόμενοι περιορισμοί πρέπει να συνάπτονται προς τη λειτουργία των δικαστηρίων και την απονομή από αυτά της δικαιοσύνης και να μην υπερβαίνουν τα όρια πέρα από τα οποία ισοδυναμούν με κατάλυση άμεση ή έμμεση του ατομικού δικαιώματος που προστατεύεται με την παραπάνω συνταγματική διάταξη. Βάσει των παραπάνω, ναι μεν οι δικηγόροι είναι κατά το άρ. 1 του Κώδικα Δικηγόρων (ν.δ. 3026/1954) και κατά το άρ. 38 του ίδιου Κώδικα άμισθοι δημόσιοι λειτουργοί, και άρα δικαιούμενοι σεβασμού και τιμής από τα δικαστήρια και όλες τις αρχές, έργο τους όμως είναι, κατά το ά. 39 παρ. 1 του ίδιου κώδικα, να αντιπροσωπεύουν και υπερασπίζονται τους εντολείς τους ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου και οποιασδήποτε αρχής, ελεύθερα και ανεμπόδιστα. Η είσπραξη, όμως, αμοιβής που δικαιούνται να λάβουν από τους εντολείς τους δεν συνάδει με τη λειτουργία των δικαστηρίων και την απονομή της δικαιοσύνης από αυτά, όπως προβλέπει το Σύνταγμα, ούτε με την έναντι των δικαστηρίων θέση των διαδίκων, αφού η παράσταση των δικηγόρων στα δικαστήρια είναι κατά νόμο υποχρεωτική, χάριν της προστασίας των ίδιων των διαδίκων και της ορθής απονομής της δικαιοσύνης.

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 385

6. Αυτήν την άποψη στήριξε και το ΣτΕ, με την υπ’ αρ. 1756/1990 απόφαση του, όπου έκρινε ότι η διάταξη αυτή αντίκειται στο άρ. 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Σε αντίθεση με τον ΑΠ, τόνισε πως η εξύψωση του κύρους του δικηγορικού λειτουργήματος, κι αν ακόμη αποτελεί έναν από τους σκοπούς της πιο πάνω νομοθετικής διατάξεως, δεν είναι συνταγματικώς θεμιτό να επιδιωχθεί από τον νομοθέτη με μέτρα, που ενόψει των πιο πάνω συνεπειών τους για τους πολίτες, θίγουν το ατομικό τους δικαίωμα προς παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια. 7. Καταληκτικά, η ανωτέρω απόφαση, τάσσεται εμφανώς υπέρ της συνταγματικότητας της διάταξης του ν. 4194/2013, καθώς απορρίπτει το αίτημα αναβολής του κατηγορούμενου και στη συνέχεια την έφεση ως ανυποστήρικτη, λόγω μη προσκόμισης γραμματίου προείσπραξης από τον οικείο δικηγορικό σύλλογο. Σε κάθε περίπτωση, όπως αναπτύχθηκαν άνωθεν τα επιχειρήματα του ΣτΕ, που συνηγορούν υπέρ της κατάργησης της εν λόγω διάταξης mutatis mutandis, μια αλλαγή κρίνεται πλέον αναγκαία. Ίσως, μια «μετριοπαθής» νομοθετική πρωτοβουλία, η οποία θα δίνει τη δυνατότητα στον διάδικο μετά από σχετική ειδοποίηση του δικαστηρίου να θεραπεύσει το απαράδεκτο, θα άρει την απολυτότητα της ισχύος της εφαρμοζόμενης διάταξης.

Πολυμελές Πρωτοδικείο Ροδόπης: 8/2017 (αδημοσίευτη) Η εφαρμογή της Σαρία στους Έλληνες Μουσουλμάνους της Θράκης Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου Απόσπασμα κειμένου της απόφασης «[…] Κατά το επόμενο άρθρο 1784 [ΑΚ] η διάταξη της διαθήκης είναι ακυρώσιμη αν υπήρξε αποτέλεσμα πλάνης από αίτια που μνημονεύονται στη διαθήκη και ανάγονται στο παρελθόν, το παρόν ή το μέλλον χωρίς τα οποία ο διαθέτης δεν θα διατύπωνε τη διάταξη. Από τις διατάξεις αυτές συνδυαζόμενες με εκείνες των άρθρων 140-143 του ίδιου Κώδικα συνάγεται ότι προκειμένου για διαθήκη, η πλάνη είναι ουσιώδης όταν αναφέρεται στην ταυτότητα του τιμωμένου ή του αντικειμένου της κληρονομίας. […] Όταν η πραγματική αυτή κατάσταση, που απαραίτητα πρέπει να μνημονεύεται στη διαθήκη δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια και επί πλέον επέδρασε στη διαμόρφωση της τελευταίας διάταξης διότι ο διαθέτης αγνοούσε την αλήθεια ή είχε εσφαλμένη γνώση γι’ αυτήν δημιουργείται λόγος ακύρωσής της. Αντίθετα, αν τα αίτια που αναφέρονται στη διαθήκη είναι μεν ψευδή, αλλά ο διαθέτης γνώριζε την αλήθεια, δεν υφίσταται πλάνη στα παραγωγικά αίτια και τα σχετικά γεγονότα δεν έχουν επίδραση στο κύρος της διαθήκης (ΑΠ 1706/2009, ΧρΙΔ 2010. 535). […] ΙΙ. Κατ’ άρθρο 5 παρ. 2 ν. 1920/1991 ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειας του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. […] Σημειωτέον ότι το μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο (φεραΐζ) προβλέπει κατά βάση μόνο την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή και δεν αναγνωρίζει τη σύνταξη διαθήκης. Οι λόγοι της κληρονομικής διαδοχής είναι η εξ αίματος συγγένεια, ο γάμος και η επιτροπεία. Οι προϋποθέσεις της υλοποίησης της είναι ο θάνατος του κληρονομούμενου και η γνώση του λόγου της εξ αδιαθέτου διαδοχής εκ μέρους του Ιεροδίκη, ώστε να δύναται να ελέγξει τη βασιμότητα του κληρονομικού δικαιώματος και να το αναγνωρίσει. Κατ’ εξαίρεση σε ορισμένες περιπτώσεις είναι δυνατή η σύνταξη της λεγόμενης ισλαμικής διαθήκης συνήθως υπέρ φιλανθρωπικών σκοπών και μόνο μέχρι του 1/3 της κληρονομιάς. […] Η χρήση της υποθετικής πρότασης εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο” σημαίνει ότι ο νομοθέτης γνωρίζει και αποδέχεται το ενδεχόμενο ότι οι κληρονομικές σχέσεις των Ελλήνων μουσουλμάνων δεν διέπονται πάντοτε από τον ιερό Μουσουλμανικό Νόμο αλλά είναι δυνατό ενίοτε να διέπονται από τον ΑΚ. Οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεραΐζ και συνεπώς δεν επιτρέπεται ο δικαστικός τους έλεγχος με βάση τους κανόνες αυτού. Επομένως, είναι δυνατό Έλληνας μουσουλμάνος, ασχέτως εάν ανήκει ή όχι στη μουσουλμανική μειονότητα της Θράκης να επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη κατά τις διατάξεις των άρθρων 1724 επ. ΑΚ. Η διαθήκη αυτή επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάθε άλλη νομίμως συνταγείσα διαθήκη. […] Η παραδοχή του αντιθέτου άγει σε παραβίαση του ν. 1920/1991, διότι παραβλέπεται χωρίς αιτιολογία η γραμματική διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 2 του νόμου αυτού “εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο”, από την οποία καθίσταται σαφές ότι ο νόμος αναγνωρίζει ως ενδεχόμενη και όχι ως υποχρεωτική την εφαρμογή του φεραΐζ στους μουσουλμάνους πολί-

Υπαγωγή


386 | 2018 | 1ο

Εγχώριες αποφάσεις

τες, με συνέπεια να διαστέλλεται ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του. […] Σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν η στέρηση των αστικών δικαιωμάτων των μελών της μειονότητας αλλά η υποβοήθηση τους στη διατήρηση ορισμένων κανόνων δικαίου που άπτονται της προσωπικής και οικογενειακής του κατάστασης και των κληρονομικών σχέσεων τους. […] Η εφαρμογή του φεραΐζ στα ανωτέρω πρόσωπα με τρόπο, ώστε να απαγορεύεται η διάθεση της περιουσίας τους μετά θάνατον εισάγει ανεπίτρεπτη δυσμενή διάκριση λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, δεδομένου, ότι, αν γινόταν δεκτή αυτή η απαγόρευση, τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας θα στερούνταν ένα αστικό δικαίωμα, το οποίο απολαμβάνουν οι λοιποί πολίτες, αποκλειστικά και μόνον λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, ανεξάρτητα αν αυτοί θέλουν ή πιστεύουν στη θρησκεία τους. Η λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων απαγόρευση σύνταξης δημόσιας διαθήκης αντίκειται τόσο στα άρθρα 4 παρ. 2, 5 παρ. 1, 2 και 13 παρ. 1 του Συντάγματος όσο και στα άρθρα 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής, διότι αφαιρεί το δικαίωμα της ελεύθερης διάθεσης της περιουσίας μετά το θάνατο με βάση τη θρησκεία, δηλαδή ένα κριτήριο που απαγορεύεται να λαμβάνεται υπ’ όψιν για τη χορήγηση ή την αφαίρεση δικαιώματος. […] Το γεγονός ότι η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου καλύπτεται νομικά και από το διεθνές δίκαιο και ειδικότερα από τα άρθρα 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης δεν είναι δυνατό να οδηγήσει στην ερμηνεία και εφαρμογή του φεραΐζ κατά τρόπο που οδηγεί στην περιστολή των ατομικών δικαιωμάτων των Ελλήνων μουσουλμάνων, διότι ο σκοπός της Συνθήκης αυτής ήταν ο αντίθετος, δηλαδή η ενίσχυση της μειονότητας, και όχι η στέρηση των αστικής φύσης δικαιωμάτων από τα μέλη της. […] Ότι στη σύνταξη της εν λόγω διαθήκης η μητέρα του οδηγήθηκε λόγω πλάνης από τα αναφερόμενα αίτια που μνημονεύονται στην διαθήκη και αναφέρονται στο παρελθόν χωρίς τα οποία δεν θα διατύπωνε την ως άνω διάταξη τελευταίας βουλήσεώς της. Με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά ζητεί να ακυρωθεί η παραπάνω διαθήκη. Επικουρικά, ζητεί να αναγνωρισθεί η ακυρότητά της καθόσον η μητέρα του ως μουσουλμάνα ελληνίδα υπήκοος υπαγόταν στις διατάξεις του Ιερού Δικαίου – φεράΐζ – βάση του οποίου είναι η εξ αδιαθέτου διαδοχή μη προβλεπόμενης της κληρονομικής διαδοχής εκ διαθήκης κατά τον Αστικό Κώδικα. […] Είναι όμως μη νόμιμη ως προς την επικουρική βάση της σύμφωνα, με τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη, διότι ο ενάγων επιδιώκει την αναγνώριση της ακυρότητας της προσβαλλόμενης διαθήκης της μητέρας του με μοναδικό επιχείρημα ότι η τελευταία δεν μπορούσε να συντάξει αυτή λόγω του θρησκεύματός της. Η επιλογή, όμως, της εν λόγω διαθέτιδος, Ελληνίδας υπηκόου, μουσουλμάνας στο θρήσκευμα και μέλους της θρησκευτικής μειονότητας της Θράκης, να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, επιλέγοντας ελεύθερα να καθορίσει αυτή τον τρόπο και τα πρόσωπα στα οποία επιθυμούσε να περιέλθει η περιουσία της, συνιστά κατά τα εκτιθέμενα στην ως άνω νομική σκέψη, νόμιμο δικαίωμά της να διαθέσει την περιουσία μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους όπως και οι υπόλοιποι Έλληνες πολίτες. Διαφορετικά, θα στερούνταν αποκλειστικά και μόνο λόγω της θρησκευτικής της συνείδησης ένα αστικής φύσης δικαίωμα. Συνεπώς, η αναγνώριση της της ως άνω δημόσιας διαθήκης ως απαγορευμένης από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο αποκλείεται ως αντικείμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις. […] Προκύπτει, δηλαδή, με σαφήνεια από τη διαθήκη της θανούσας ότι επιθυμούσε να εγκαταστήσει κληρονόμους της τα ανίψια της που τη φρόντιζαν. Σύμφωνα με όσα εκτίθενται ανωτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι η προαναφερόμενη διάταξη τελευταίας βουλήσεως υπήρξε προϊόν πλάνης του διαθέτη περί τα παραγωγικά της βουλήσεώς του αίτια. Επομένως, η αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη και ο ενάγων να καταδικαστεί λόγω της ήττας του, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των εναγομένων, κατόπιν σχετικού αιτήματός τους (άρθρα 106, 176 και 191§2 του ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό […]».

Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα απόφαση εντοπίζεται ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον καθώς, όπως προκύπτει από την ουσία της, αποδίδεται μια φιλελεύθερη άποψη της νομολογίας σε ορισμένα ζητήματα που αφορούν την εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου (Σαρία) στους Έλληνες υπηκόους που ασπάζονται το μουσουλμανικό θρήσκευμα. Ειδικότερα, η υπόθεση πραγματεύεται ένα ζήτημα κληρονομικού δικαίου, το οποίο σύμφωνα με τη σχετική διάταξη του νόμου 1920/1921 υπάγεται στην δικαιοδοσία του Μουφτή. Η αποθανούσα και διαθέτιδα, η οποία ήταν μουσουλμάνα, συνέταξε μια διαθήκη στην οποία όριζε ως κληρονόμους της τα ανίψια της και την αδερφή της. Πρόκειται, λοιπόν, για διαδοχή από διαθήκη του ΑΚ. 2. Σύμφωνα με τη μείζονα πρόταση της απόφασης, το «φεραΐζ», δηλαδή το μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο, δεν προβλέπει την σύνταξη διαθήκης, αλλά περιορίζεται στην εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή. Στη συνέχεια, το δικαστήριο προχωρώντας σε γραμματική ερμηνεία του νόμου, και τονίζοντας την υποθετική φύση της διατύπωσης του νόμου, διατυπώνει την άποψη πως οι κληρονομικές σχέσεις μπορούν να ρυθμίζονται και από τον ΑΚ κι όχι μόνο από τον μουσουλμανικό νόμο σε περίπτωση

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 387

που κάποιος μουσουλμάνος επιλέξει να συντάξει διαθήκη, η οποία θα είναι νόμιμη και θα επιφέρει κανονικά τα αποτελέσματα της. Επισημαίνει, μάλιστα, το δικαστήριο πως αντίθετη ερμηνεία από την ως άνω εκτεθείσα θα επέκτεινε ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του μουσουλμανικού νόμου και συνεπώς θα αποτελούσε απαγορευμένη διασταλτική ερμηνεία. Περαιτέρω, το δικαστήριο προβαίνει σε μια τελολογική ερμηνεία του νόμου που εφαρμόζεται στους μουσουλμάνους για να αιτιολογήσει την επιλογή του νομοθέτη να αποδίδει δικαιώματα στα μέλη αυτής της μειονότητας. Συνεχίζει τον συλλογισμό του διατυπώνοντας μια άποψη σχετικά με τη διάρρηξη της αρχής της ισότητας ενώπιον του νόμου, διότι, όπως ορθά διατυπώνεται, η εφαρμογή του μουσουλμανικού νόμου στα μέλη της μειονότητας ισοδυναμεί με αποστέρηση ενός βασικού ατομικού δικαιώματος κι αυτό συνεπάγεται διάκριση σε βάρος αυτών των προσώπων. Το δικαστήριο έκρινε, επίσης, πως απαγορεύεται τόσο από το Σύνταγμα όσο και από την ΕΣΔΑ η λήψη υπόψη των θρησκευτικών πεποιθήσεων προκειμένου να ασκήσει κάποιος το δικαίωμά στο διατιθέναι. 3. Διατυπώνοντας την ελάσσονα πρόταση του συλλογισμού του το δικαστήριο αναφέρει ότι οι λόγοι τους οποίους επικαλείται ο ενάγων για ακύρωση της διαθήκης είναι αβάσιμοι, αφού η σύνταξη δημόσιας διαθήκης αποτελεί ενάσκηση ατομικού δικαιώματος που χορηγείται στη διαθέτιδα από το νόμο και το οποίο δεν μπορεί να στερηθεί λόγω των θρησκευτικών της πεποιθήσεων. Άρα το δικαστήριο απορρίπτει τους λόγους ακύρωσης της διαθήκης που επικαλέστηκε ο ενάγων για να ακυρωθεί αυτή ως μη νόμιμη και προϊόν πλάνης και κρίνει εν τέλει την αγωγή ως ουσία αβάσιμη. Συμπερασματικά, η παρούσα απόφαση είναι ιδιαίτερη, διότι επιδεικνύει το ευμετάβλητο της νομολογίας επί του ζητήματος έκτασης εφαρμογής της Σαρία στους μουσουλμάνους που αποτελούν μέλη της μειονότητας, ενώ κι ο Άρειος Πάγος φαίνεται να μην έχει καταλήξει προς μια σταθερή άποψη ως προς αυτό το θέμα. Σχετική απόφαση προς επίρρωση της πρωτοποριακής απόφασης του ΠΠρ Ροδόπης 8/2017 είναι και η ΕφΘρ 237/2011, η οποία έκρινε πως μη ορθώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ακύρωσε δημόσια διαθήκη Έλληνα υπηκόου που είναι μουσουλμάνος, καθώς αυτό αποτελούσε νόμιμη άσκηση του δικαιώματος που του παρέχεται από την πολιτεία3. 4. Η παραπάνω νομολογιακή σύγχυση επί των υποκειμενικών ορίων εφαρμογής του ιερού μουσουλμανικού δικαίου επιλύθηκε σχετικώς πρόσφατα με νομοθετική επέμβαση, η οποία κατέστησε την εφαρμογή της Σαρία προαιρετική (βλ. ν. 4511/2018). Κατ’ αυτόν τον τρόπο αφενός επιβεβαιώθηκε η υπέρ των συνταγματικών δικαιωμάτων νομολογία κι αφετέρου εξέλειψε ένα – ομολογουμένως – κενό δικαιοκρατίας στο σύγχρονο ελληνικό δίκαιο, καθότι το ελληνικό σύστημα επί της δικαιοταξίας του έχει πολλάκις κατακριθεί από τη διεθνή κοινότητα για την εφαρμογή ενός συνθέματος ρυθμίσεων, οι οποίες κωλύουν την απόλαυση συνταγματικώς κατοχυρωμένων ατομικών ελευθεριών.

Βλ. περ. σε Παντελίδου Καλλιρόη, «Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων», ΕφΑΔ, 2014, σσ. 809-821, σελ. 814. 3

Υπαγωγή


388 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: Υπόθεση Egill Einarsson κατά Ισλανδίας (αριθμός προσφυγής: 24703/15)1 Αξιολογικές κρίσεις και προστασία της ιδιωτικότητας Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου Περίληψη των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης (§5-17) Η παρούσα υπόθεση αφορά τον προσφεύγοντα, ο οποίος αποτελεί δημόσιο πρόσωπο στην Ισλανδία και έγινε δέκτης κατηγοριών για βιασμό και σεξουαλικά αδικήματα από δύο γυναίκες κατά τα έτη 2011 και 2012 αντίστοιχα. Και οι δύο υποθέσεις απορρίφθηκαν από τον δημόσιο κατήγορο λόγω ελλείψεως στοιχείων, όπως απορρίφθηκε και η καταγγελία του αιτούντος κατά των γυναικών αυτών για ψευδείς κατηγορίες. Με αφορμή αυτές τις κατηγορίες, ο προσφεύγων έδωσε συνέντευξη σε ένα περιοδικό και αμέσως μετά την δημοσίευση της συνέντευξής του, ο Χ κοινοποίησε στον λογαριασμό του στο Instagram την φωτογραφία του αιτούντος που υπήρχε στην συνέντευξη ζωγραφίζοντας έναν ανάποδο σταυρό στο μέτωπο του αιτούντος και γράφοντας «χαμένε» στο πρόσωπό του. Η φωτογραφία συνοδευόταν από την περιγραφή: «Γ****** μπ******* βιαστή». Ο αιτών κίνησε διαδικασίες δυσφήμησης κατά του Χ ζητώντας να καταδικαστεί σε ποινή σύμφωνη με τον Ποινικό Κώδικα της Ισλανδίας και σε αποζημίωση προς αυτόν. Το Επαρχιακό Δικαστήριο, όπως και το Ανώτατο Δικαστήριο της Ισλανδίας στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση έπειτα από έφεση του αιτούντος, απέρριψαν τα αιτήματα του θεωρώντας πως η δήλωση του Χ αποτελούσε μια αξιολογική κρίση και πως ήταν απόρροια του δικαιώματός του στην ελευθερία της έκφρασης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 73 παρ. 2 του Ισλανδικού Συντάγματος και στο άρθρο 10 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Και τα δύο Δικαστήρια σημείωσαν πως η δήλωση του Χ έγινε στο πλαίσιο μιας δημόσιας συζήτησης, την οποία είχε ξεκινήσει ο αιτών ως δημόσιο πρόσωπο και πως ως τέτοιο έπρεπε να είναι συνηθισμένος σε μια τέτοια κριτική. Με βάση τα παραπάνω, απορρίφθηκαν τα αιτήματα του αιτούντος και ο τελευταίος προσέφυγε στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ) για την αναγνώριση του δικαιώματός του στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης «[…] §3. Ο αιτών ισχυρίστηκε, σύμφωνα με το άρθρο 8 της Σύμβασης, ότι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ισλανδίας στις 20 Νοεμβρίου 2014 συνεπάγεται παραβίαση του δικαιώματός του για σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής. […] §31. Το Δικαστήριο σημειώνει πως η παρούσα υπόθεση απαιτεί μια εξέταση σχετικά με το αν έχει επιτευχθεί μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στο δικαίωμα του αιτούντα για προστασία της ιδιωτικής του ζωής υπό το άρθρο 8 της Σύμβασης και το δικαίωμα της άλλης πλευράς για ελευθερία της έκφρασης όπως εξασφαλίζεται στο άρθρο 10. Συνεπώς, θεωρεί σκόπιμο να επαναλάβει τις σχετικές αρχές. §32. Η έννοια της «ιδιωτικής ζωής» κατά την έννοια του άρθρου 8 της Σύμβασης είναι μια ευρεία έννοια που εκτείνεται σε έναν αριθμό τομέων που σχετίζονται με την προσωπική ταυτότητα, όπως το όνομα ή η εικόνα ενός προσώπου, και επιπλέον περιλαμβάνει την σωματική και ψυχολογική ακεραιότητα του προσώπου (βλ. υπόθεση Von Hannover κατά Γερμανίας, αριθμός προσφυγής 59320/00, § 50, ΕΔΔΑ 2004-VI, με περαιτέρω αναφορές). §33. Επιπρόσθετα, έχει γίνει δεκτό από το Δικαστήριο ότι το δικαίωμα ενός προσώπου για προστασία της φήμης του ή της συμπεριλαμβάνεται στο άρθρο 8 ως μέρος του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής. Το Δικαστήριο ακόμα συμπέρανε ότι η φήμη ενός προσώπου είναι μέρος της προσωπικής του ταυτότητας και της ψυχικής του ακεραιότητας, τα οποία είναι ζητήματα της ιδιωτικής ζωής ακόμα και αν το άτομο επικρίνεται σε δημόσια συζήτηση Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-178362”]}, όπου παρατίθεται η παρούσα απόφαση του ΕΔΔΑ. 1

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 389

(βλ. υπόθεση Pfeifer κατά Αυστρίας, αριθμός προσφυγής 12556/03, § 35, ΕΔΔΑ 2007-XII, και υπόθεση Petrie κατά Ιταλίας, αριθμός προσφυγής 25322/12, § 39, 18 Μαΐου 2017). Οι ίδιες σκέψεις εφαρμόζονται και στην τιμή ενός προσώπου (υπόθεση A. κατά Νορβηγίας, αριθμός προσφυγής 28070/06, § 64, 9 Απριλίου 2009, και υπόθεση Sanchez Cardenas κατά Νορβηγίας, αριθμός προσφυγής 12148/03, § 38, 4 Οκτωβρίου 2007). §34. Ωστόσο, προκειμένου να τεθεί σε εφαρμογή το άρθρο 8, η επίθεση στην προσωπική τιμή και φήμη πρέπει να επιτύχει ένα συγκεκριμένο επίπεδο σοβαρότητας και πρέπει να έχει πραγματοποιηθεί με έναν τρόπο που να προκαλεί προκατάληψη στην προσωπική απόλαυση του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής (βλ. ανάμεσα σε άλλα πράγματα, υπόθεση Axel Springer AG κατά Γερμανίας [GC], αριθμός προσφυγής 39954/08, § 83, 7 Φεβρουαρίου 2012, υπόθεση Delfi AS κατά Εσθονίας [GC], αριθμός προσφυγής 64569/09, § 137, ΕΔΔΑ 2015, και υπόθεση Medžlis Islamske Zajednice Brčko και άλλοι κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης [GC], αριθμός προσφυγής 17224/11, § 76, 27 Ιουνίου 2017). […] §39. Σχετικά κριτήρια για να εξισορροπηθεί το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής ενάντια στο δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης μπορούν να είναι: η συμβολή σε μια δημόσια συζήτηση γενικού ενδιαφέροντος· πόσο γνωστό είναι το ενδιαφερόμενο πρόσωπο και ποιο είναι το υποκείμενο της αναφοράς· η προηγούμενη συμπεριφορά του ή της· η μέθοδος απόκτησης των πληροφοριών και της αλήθειας τους· το περιεχόμενο, ο τύπος και οι συνέπειες της δημοσίευσης· και η σοβαρότητα των κυρώσεων που επιβλήθηκαν (βλ. για παράδειγμα υπόθεση Axel Springer AG κατά Γερμανίας, όπως παρατέθηκε παραπάνω, § 89-95, και υπόθεση Von Hannover κατά Γερμανίας (νούμερο 2), όπως παρατέθηκε παραπάνω, § 108-113). [...] §43. Όπως σημειώθηκε παραπάνω, το αντικείμενο της δήλωσης που κρίνεται ήταν μια αλλοιωμένη φωτογραφία του αιτούντος που δημοσιεύθηκε στο λογαριασμό του Instagram του Χ μαζί με την περιγραφή «Γ****** μπ******* βιαστή», λίγο μετά την εμφάνιση των δύο κατηγοριών βιασμού κατά του αιτούντος. Τα εσωτερικά δικαστήρια, στις αποφάσεις τους, έδωσαν μια λεπτομερή περιγραφή σχετικά με το ότι ο αιτών είναι γνωστό πρόσωπο, και την προηγούμενη συμπεριφορά του. Ανάμεσα σε άλλα πράγματα, περιέγραψαν τις προσωπικές του δραστηριότητες, την συγγραφή του στο διαδίκτυο, την έκδοση βιβλίων, τις εμφανίσεις στην τηλεόραση και τον τρόπο με τον οποίο παρουσίαζε τον εαυτό του στα μέσα μαζικής ενημέρωσης. Τα δικαστήρια σημείωσαν πως οι απόψεις του είχαν προσελκύσει προσοχή και αμφισβήτηση, συμπεριλαμβανομένης και της συμπεριφοράς του προς τις γυναίκες και την σεξουαλική τους ελευθερία, και πως είχε συμμετάσχει και είχε εξηγήσει τις απόψεις του σε δημόσιες συζητήσεις. Επιπλέον, οι κατηγορίες κατά του αιτούντος για σεξουαλική βία είχαν οδηγήσει σε δημόσιες συζητήσεις στις οποίες είχε συμμετάσχει. §44. Υπό το φως των ευρημάτων των εσωτερικών δικαστηρίων, το Δικαστήριο συμφωνεί πως τα όρια για αποδεκτή κριτική πρέπει αναλογικά να είναι ευρύτερα στην παρούσα υπόθεση παρά στην περίπτωση ενός προσώπου που δεν είναι γνωστό (βλ. μεταξύ άλλων, υπόθεση Erla Hlynsdόttir κατά Ισλανδίας, αριθμός προσφυγής 43380/10, § 65, 10 Ιουλίου 2012, με περαιτέρω αναφορές). Ωστόσο, «όταν αναφέρεται σε γεγονότα που αφορούν πολιτικούς ή στην ιδιωτική ζωή άλλων δημοσίων προσώπων μπορεί (η κριτική) να γίνει αποδεκτή υπό ορισμένες συνθήκες, ακόμα και αν τα πρόσωπα που είναι γνωστά στο κοινό έχουν δικαιολογημένη εμπιστοσύνη για προστασία, και σεβασμό, της ιδιωτικής τους ζωής» (βλ. υπόθεση Standard Verlags GmbH κατά Αυστρίας (νούμερο 2), αριθμός προσφυγής 21277/05, § 53, 4 Ιουνίου 2009). […] §46. Το Ανώτατο Δικαστήριο, στην απόφασή του στις 20 Νοεμβρίου 2014, δήλωσε πως η αλλοιωμένη φωτογραφία μαζί με την περιγραφή ήταν προσβάσιμα όχι μόνο στους ακολούθους του Χ στο Instagram, αλλά και σε άλλους χρήστες της εφαρμογής εξίσου. Το δικαστήριο συμπέρανε πως, όπως και να έχει, είχε γίνει διαθέσιμη δημοσίως και επομένως τέθηκε υπό το άρθρο 236 του Ποινικού Κώδικα. Το Δικαστήριο δεν βλέπει κανένα λόγο για να διαφωνήσει με την εκτίμηση του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε αυτό το σημείο. Από αυτή την άποψη το Δικαστήριο θεωρεί σημαντικό να ανακαλέσει τις προηγούμενες αποφάσεις της νομολογίας του όπου αναγνωρίζεται πως υπό το φως της προσβασιμότητας και της ικανότητάς του να αποθηκεύει και να προωθεί μεγάλες ποσότητες πληροφοριών, το διαδίκτυο παίζει ένα σημαντικό ρόλο στην ενίσχυση της πρόσβασης του κοινού σε ειδήσεις και στην διευκόλυνση διάδοσης των πληροφοριών γενικότερα. Την ίδια στιγμή, ο κίνδυνος βλάβης που τίθεται από το περιεχόμενο και τις επικοινωνίες στο διαδίκτυο για την άσκηση και την απόλαυση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ελευθεριών, συγκεκριμένα το δικαίωμα για σεβασμό της ιδιωτικής ζωής, είναι σίγουρα μεγαλύτερος από αυτόν που τίθεται από τον τύπο (βλ. μεταξύ άλλων, υπόθεση Delfi AS κατά Εσθονίας, § 133, όπως παρατέθηκε παραπάνω).

Υπαγωγή


390 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

[…] §52. Υπό το φως των παραπάνω, και συγκεκριμένα τον αντικειμενικό και πραγματικό χαρακτήρα του όρου «βιαστής», το Δικαστήριο κρίνει πως η συγκριτική αξιολόγηση που έγινε από το Ανώτατο Δικαστήριο δεν έλαβε επαρκώς υπόψη τα σχετικά και επαρκή στοιχεία ώστε να δικαιολογήσει το συμπέρασμα πως η δήλωση συνιστούσε αξιολογική κρίση. Ωστόσο, ακόμα και υποθέτοντας πως το Δικαστήριο θα δεχόταν τη στάθμιση του Ανωτάτου Δικαστηρίου για τη δήλωση «βιαστής» ως αξιολογική κρίση, το Δικαστήριο υπενθυμίζει πως κατά την πάγια νομολογία του (βλ. §40 παραπάνω), ακόμα και όταν μια δήλωση ανέρχεται σε αξιολογική κρίση πρέπει να υπάρχει μια επαρκής πραγματική βάση για να την υποστηρίζει, ελλείψει της οποίας αυτή [αξιολογική κρίση] θα είναι υπερβολική. Υπό το φως της διακοπής των ποινικών διαδικασιών εναντίον του προσφεύγοντος ακριβώς πριν την δημοσίευση της συνέντευξης του αιτούντος στην εφημερίδα, το Ανώτατο Δικαστήριο απέτυχε να εξηγήσει επαρκώς την πραγματική βάση που θα μπορούσε να δικαιολογήσει γιατί η χρήση του όρου «βιαστής» ανέρχεται σε αξιολογική κρίση, το Ανώτατο Δικαστήριο απλώς αναφέρθηκε, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, στην συμμετοχή του αιτούντος σε μια «ανελέητη δημόσια συζήτηση» την οποία αυτός είχε ξεκινήσει όταν έδωσε την υπό κρίση συνέντευξη. Συνοπτικά, το άρθρο 8 της Σύμβασης πρέπει να ερμηνευθεί για να σημαίνει πως τα πρόσωπα, ακόμα και αμφισβητούμενα δημόσια πρόσωπα τα οποία ξεκίνησαν μια φλέγουσα δημόσια συζήτηση εξαιτίας της συμπεριφοράς τους και των δημόσιων σχολίων τους, δεν πρέπει να ανέχονται να κατηγορούνται δημοσίως για βίαιες ποινικές πράξεις χωρίς τέτοιες δηλώσεις να στηρίζονται από πραγματικά περιστατικά. Το Δικαστήριο επιπλέον βρίσκει ότι η δήλωση ήταν σοβαρής φύσεως και ικανή να καταστρέψει την φήμη του αιτούντος. Άγγιξε ένα τέτοιο επίπεδο σοβαρότητας ώστε να προκαλέσει προκατάληψη στην απόλαυση του αιτούντος στο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής με αποτέλεσμα να τεθεί το άρθρο 8 σε ισχύ (βλ. μεταξύ άλλων, υπόθεση A κατά Νορβηγίας, όπως παρατέθηκε παραπάνω, § 64). §53. Υπό το φως των παραπάνω αναφερόμενων σκέψεων το Δικαστήριο βρίσκει πως τα εσωτερικά δικαστήρια δεν κατόρθωσαν να επιτύχουν μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στο δικαίωμα του αιτούντος για σεβασμό της ιδιωτικής ζωής υπό το άρθρο 8 της Σύμβασης και στο δικαίωμα του Χ για ελευθερία της έκφρασης υπό το άρθρο 10 της Σύμβασης. Το Δικαστήριο επιπλέον βρίσκει πως έχει υπάρξει παραβίαση του άρθρου 8 της Σύμβασης. […]»

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση που εκδόθηκε από το ΕΔΔΑ τον Νοέμβριο του 2017 εστιάζει στο ζήτημα της παραβίασης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ (δικαίωμα σεβασμού στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή) σε συνδυασμό με την παραβίαση του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ (δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης). Η υπόθεση σχετίζεται με την σύγκρουση των δύο δικαιωμάτων και τη λύση που πρέπει να ακολουθήσει το δικαστήριο σε περίπτωση που διαπιστωθεί αυτή. Προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμά του το Δικαστήριο επιχειρεί να αποδώσει έναν ορισμό στην έννοια της ιδιωτικής ζωής και υπό ποια νομική πλευρά πρέπει η τελευταία να ερμηνεύεται. Εστιάζει στα κριτήρια που πρέπει να δίνεται προτεραιότητα όταν το δικαίωμα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ συγκρούεται με το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ (βλ. §39 παραπάνω). Συζήτηση γίνεται, επίσης, σχετικά με το αν η δήλωση του Χ εναντίον του αιτούντος πρέπει να θεωρηθεί ως αξιολογική κρίση ή ως δήλωση πραγματικών περιστατικών, σημείο όπου δόθηκε βαρύτητα και από τα εθνικά δικαστήρια της Ισλανδίας και με την άποψη των οποίων φαίνεται να συγκλίνει το ΕΔΔΑ. Παρατηρείται, συν τοις άλλοις, μια στροφή στην προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου, και συγκεκριμένα στα ζητήματα έκθεσης ορισμένων δεδομένων στο διαδίκτυο και την εύκολη προσβασιμότητα που έχει το κοινό σε αυτά από την δημοσίευσή τους εκεί. Έτσι, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας τα παραπάνω υπόψη και ερμηνεύοντας το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ διασταλτικά – ώστε να περιλαμβάνει κάθε είδους παραβιάσεις, ακόμα κι αν αφορούν δημόσια πρόσωπα τα οποία έχουν εκθέσει τον εαυτό τους με έναν συγκεκριμένο τρόπο – θεωρεί πως οι τοπικές αρχές της Ισλανδίας και συγκεκριμένα τα εθνικά δικαστήρια δεν επέτυχαν μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα άρθρα 8 και 10 της ΕΣΔΑ, με αποτέλεσμα στην παρούσα περίπτωση να έχει παραβιαστεί το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ σε βάρος του αιτούντος. 2. Τέλος, αξίζει να σημειωθεί πως στην υπόθεση, πέραν την απόφασης της πλειοψηφίας παρατίθενται δύο μειοψηφούσες γνώμες δικαστών, στις οποίες διατυπώνεται μια διαφορετική άποψη από αυτή της πλειοψηφίας. Η πρώτη μειοψηφούσα γνώμη του δικαστή Lemmens υποστηρίζει πως δεν υπάρχει παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, εστιάζοντας στην ερμηνεία της υπό κρίση έκφρασης ως αξιολογική κρίση ή ως δήλωση πραγματικών περιστατικών και η άποψή του αποκλίνει από αυτή της πλειοψηφίας

Υπαγωγή


2018 | 1ο | 391

Επιλογές από τη Νομολογία

ως προς την ισορροπία που επέτυχαν τα εθνικά δικαστήρια της Ισλανδίας στη στάθμιση του άρθρου 8 με το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ. Η δεύτερη μειοψηφούσα γνώμη του δικαστή Mourou-Vikström διαφωνεί επίσης ως προς την παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ στην παρούσα περίπτωση, διαφοροποιώντας εντούτοις τον συλλογισμό του από τον προηγούμενο δικαστή. Στην παράθεση της θέσης του τονίζει πως πρέπει να ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο τόσο το παρελθόν του αιτούντος όσο και οι απόψεις του σχετικά με τις γυναίκες και την μεταχείρισή τους, ώστε να καταλήξει εάν η υπό κρίση δήλωση του Χ αποτελεί αξιολογική κρίση ή δήλωση πραγματικών περιστατικών.

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας: Conseil d'État, 25 octobre 2017 Fédération morbihannaise de la Libre Pensée et autres (N° 396990)2 Η laïcité ως εγγυήση κοσμικότητας της γαλλικής έννομης τάξεως Επιμέλεια: Γεώργιος Κ. Καράντζιος Το κείμενο της απόφασης Το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο αποφάνθηκε για τη διαφορά (τμήμα της διαφοράς, 8ο και 3ο ενωμένων) σχετικά με την έκθεση του 8ου τμήματος. Συνεδρία της 11ης Οκτωβρίου 2017 – Ανάγνωση την 25η Οκτωβρίου 2017. Λαμβάνοντας υπόψη την ακόλουθη διαδικασία: Η Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, η κα Ρ … J ... και ο κος Μ... Q … αιτήθηκαν στο Διοικητικό Δικαστήριο της Rennes να ακυρώσει τις τεκμαιρόμενες πράξεις απόρριψης, οι οποίες δημιουργήθηκαν μέσω της σιωπής που τηρήθηκε στις αιτήσεις που κατατέθηκαν ενώπιον του Δημάρχου του Δήμου της Ploërmel στις 6 Απριλίου 2012 και 26 Ιουνίου 2012, οι οποίες απέτειναν στην απομάκρυνση από οποιοδήποτε δημόσιο χώρο του μνημείου αφιερωμένου στον Πάπα Ιωάννη Παύλο τον Β’ και να υποχρεωθεί ο Δήμαρχος του Ploërmel να σεβαστεί το άρθρο 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905, αφαιρώντας αυτό το μνημείο από οποιοδήποτε δημόσιο χώρο. Με την απόφαση υπ’ αρ. 1203099, 1204355, 1204356 της 30ης Απριλίου του 2015, το Διοικητικό Δικαστήριο της Rennes ακύρωσε τις προσβαλλόμενες αποφάσεις του Δημάρχου του Ploërmel και τον προσέταξε να προχωρήσει, εντός έξι μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης, στην απομάκρυνση του μνημείου αφιερωμένου στον Πάπα Ιωάννη Παύλο τον Β’ από την σημερινή του θέση. Με την απόφαση υπ’ αρ. 15NT02053, 15NT02054 της 15ης Δεκεμβρίου του 2015, το Διοικητικό Εφετείο της Nantes εξάφανισε την [πρωτόδικη] απόφαση και απέρριψε τις προτάσεις της Ένωσης για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, της κα Ρ … J ... και Μ... Q …. Με μια αίτηση και δύο υπομνήματα [άμυνας της διοίκησης], τα οποία καταχωρήθηκαν στις 15 Φεβρουαρίου του 2016 και 4 και 10 Οκτωβρίου του 2017 στη γραμματεία του δικαστηρίου της διαφοράς, η Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, η κα Ρ … J ... και ο κος Μ... Q … αιτήθηκαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας: 1) να ακυρώσει την [εφετειακή αυτή] απόφαση.

Η απόφαση αντλήθηκε από την ηλεκτρονική ιστοσελίδα του Conseil d’ État, http://www.conseil-etat.fr/DecisionsAvis-Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/Conseil-dEtat-25-octobre-2017-Federation-morbihannaise-de-la-Libre-Pensee-et-autres.[Τελευταία επίσκεψη: 13.04.2018] 2

Υπαγωγή


392 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2) να επιλύσει την υπόθεση επί της ουσίας, να απορρίψει την προσφυγή του Δήμου του Ploërmel. 3) να υποχρεώσει τον Δήμο στην καταβολή του ποσού των 5.000 ευρώ σύμφωνα με το άρθρο L. 761-1 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. -Λαμβάνοντας υπόψη τα άλλα μέρη του φακέλου: Έχοντας υπόψη: τον γενικό κώδικα των τοπικών αρχών, τον νόμο της 9ης Δεκεμβρίου 1905 περί διαχωρισμού των εκκλησιών και του κράτους, τον κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης · Μετά από την ακρόαση σε ανοικτή συνεδρίαση: της έκθεσης της κ. Manon Perrière, maître des requêtes , των κρίσεων του κ. Romain Victor, δημόσιου εισηγητή. Ο λόγος έχοντας δοθεί πριν και μετά τις κρίσεις στην SPC Foussard, Froger, δικηγόρο της Ένωσης για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, της κα J ... και του κου Q .. και στον SCP Gaschignard, δικηγόρο του Δήμου της Ploërmel. -Λαμβάνοντας υπόψη το προς συζήτηση υπόμνημα το οποίο υπέβαλε ο Δήμος της Ploërmel που καταχωρήθηκε στις 18 Οκτωβρίου 2017. -Λαμβάνοντας υπόψη το προς συζήτηση υπόμνημα, που καταχωρήθηκε στις 23 Οκτωβρίου 2017, το οποίο παρουσιάστηκε από την Ένωση για την προστασία του μνημείου του Ιωάννη Παύλου του Β’ «Μην αγγίζετε τον Πάπα μου». -Λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα: 1. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία που προσκομίστηκαν στο δικαστήριο της ουσίας, η Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, αφενός, κι η κα J ... και ο κος Q .., αφετέρου, ζήτησαν με επιστολές τους προς τον Δήμαρχο του Δήμου του Ploërmel, στις 6 Απριλίου και 26 Ιουνίου του 2012 αντιστοίχως ληπτέες, να αποσύρει από οποιαδήποτε δημόσια θέση αυτού του Δήμου το μνημείο αφιερωμένο στον Πάπα Ιωάννη Παύλο τον Β’, το οποίο στήθηκε στην “Place Jean Paul II” μετά από τη συνεδρίαση της 28ης Οκτωβρίου 2006, με την οποία το Δημοτικό Συμβούλιο αποδέχθηκε τη δωρεά του Ρώσου καλλιτέχνη U … R … ενός αγάλματος που αναπαριστά τον Πάπα με προορισμό την εγκατάσταση σε μια δημόσια πλατεία της πόλης. Με την απόφαση της 30ης Απριλίου 2015, το Διοικητικό Δικαστήριο της Rennes δέχθηκε τις αιτήσεις των ενδιαφερομένων μερών για την ακύρωση των σιωπηρών αποφάσεων απόρριψης που τους έβλαπταν και διέταξε τον Δήμαρχο του Δήμου του Ploërmel να προχωρήσει εντός προθεσμίας έξι μηνών στην απομάκρυνση του μνημείου από την σημερινή του θέση. Με την απόφαση της 15 ης Δεκεμβρίου 2015, με την οποία ασκήθηκε έφεση κατά της Ένωσης για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, της κας J … και του κου Q, το Διοικητικό Εφετείο της Nantes εξαφάνισε την [πρωτόδικη] απόφαση και απέρριψε τα αιτημάτά τους. Επί της παρεμβάσεως της ένωσης «Μην αγγίζετε τον Πάπα μου»: 2. Η ένωση έχει έννομο συμφέρον να διατηρήσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Επομένως, η παρέμβασή της είναι παραδεκτή. Επί της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως: 3. Για να ακυρώσει την απόφαση του διοικητικού δικαστηρίου και να απορρίψει τα αιτήματα της ένωσης για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, της κα. J … και του κου Q… το δικαστήριο [εφετείο], αφού εξέτασε τα αιτήματα που απευθύνθηκαν στον Δήμαρχο του Δήμου στις 6 Απριλίου και 26 Ιουνίου 2012, καθώς απέτειναν εμμέσως πλην σαφώς στην κατάργηση της προαναφερθείσας αποφάσεως της 28ης Οκτωβρίου 2006, στηρίχθηκε στον λόγο ακυρώσεως, τον οποίο υπενθύμισε αυτεπαγγέλτως, στηριζόμενο στο ότι οι προσφεύγοντες δεν μπορούσαν λυσιτελώς να επικαλεσθούν κατά της αρνήσεως της ακύρωσης το γεγονός ότι η απόφαση για την εγκατάσταση του μνημείου σε δημόσιο χώρο του Δήμου θα αγνοούσε το άρθρο 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905 περί διαχωρισμού των Εκκλησιών και του Κράτους, δεδομένου ότι η συνεδρίαση της 28ης Οκτωβρίου του 2006 κατέστη οριστική κατά την ημερομηνία των αιτήσεων ακύρωσης και η προβαλλόμενη παρανομία δεν προχωρούσε σε μεταβολές των νομικών ή πραγματικών περιστάσεων που συνέβησαν μετά τη θέσπισή της αλλά την επηρέαζε ήδη από την απαρχή της.

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 393

4. Η αρμόδια διοικητική αρχή, που ερωτήθηκε με σχετική αίτηση από ενδιαφερόμενο, δεν υποχρεούτο να καταργήσει μια μη ρυθμιστική απόφαση, η οποία δεν δημιούργησε δικαιώματα, εκτός αν καθίστατο παράνομη λόγω μεταβολής των νομικών ή πραγματικών περιστάσεων που συνέβησαν μετά τη θέσπισή της. 5. Όπως προκύπτει από τα έγγραφα που κατατέθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας, το Διοικητικό Εφετείο, σε αντίθεση με ό,τι υποστηρίζεται, δεν παρενόησε την έννοια των αιτήσεων προς τον Δήμαρχο της Ploërmel στις 6 Απριλίου και 26 Ιουνίου 2012, αφού τις ερμήνευσε ως αποσκοπούσες στην κατάργηση της απόφασης του Δήμου να εγκαταστήσει σε δημόσιο χώρο το μνημείο, το οποίο αποτελείται από ένα άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’ και μια αψίδα με έναν σταυρό πάνω από το τελευταίο συνολικού ύψους 7,5 μέτρων από τη βάση, κι όχι ως αποσκοπούσες στην εκ μέρους του Δημάρχου χρήση των αρμοδιοτήτων που έχει στη διάθεση του για την εξασφάλιση της προστασίας του κοινοχρήστου δημόσιου χώρου. 6. Εντούτοις, από τα έγγραφα της δικογραφίας που υποβλήθηκαν στους δικαστές της ουσίας προκύπτει σαφώς ότι η συζήτηση της 28ης Οκτωβρίου 2006 αφορούσε αποκλειστικά την αποδοχή από τον Δήμο μιας δωρεάς του κυρίου R…, η οποία περιείχε ένα άγαλμα που αναπαριστά τον Πάπα Ιωάννη Παύλο τον Β’ με σκοπό την εγκατάστασή του στην ομώνυμη πλατεία του Δήμου και δεν περιελάμβανε κανένα στοιχείο σχετικό με την αψίδα και τον μεγάλου μήκους σταυρό, στοιχεία διακριτά από το άγαλμα και εγκαταστημένα σε προεξοχή από τούτο. Έτσι, η εγκατάσταση, πάνω από το άγαλμα, μιας αψίδας και ενός σταυρού πρέπει να θεωρηθεί ότι αποκαλύπτει την ύπαρξη διαφορετικής απόφασης του Δημάρχου του Δήμου από τη συνεδρίαση της 28ης Οκτωβρίου 2006, άλλως το μνημείο θα περιελάμβανε από αυτά τα δύο στοιχεία τη δημιουργία του από τον καλλιτέχνη. Κρίνοντας ότι η απόφαση [του δημοτικού συμβουλίου] για την τοποθέτηση του μνημείου στην πλατεία του «Ιωάννη Παύλου ΙΙ» περιελήφθη στη συνεδρίαση της 28ης Οκτωβρίου 2006 για το σύνολο του μνημείου, το δικαστήριο [εφετείο] εκτίμησε κατ’ αποτέλεσμα εσφαλμένα το περιεχόμενο αυτής της συζήτησης. 7. Ως εκ τούτου, προκύπτει ότι αν το Δικαστήριο [εφετείο] μπορούσε να διακρίνει, χωρίς να υποπέσει στην κρίση του ανεπαρκής αιτιολογία επί του σημείου αυτού, αφού διαπίστωσε ότι η απόφαση της 28 ης Οκτωβρίου 2006 κατέστη οριστική κατά την ημερομηνία των αιτήσεων ακυρώσεως, ο Δήμαρχος χωρίς πλάνη περί το δίκαιο δεν υποχρεούτο να καταργήσει την απόφαση για την εγκατάσταση του μνημείου, το οποίο αποτελείται από το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’, δεδομένου ότι η παρανομία που προβάλλεται κατά της μη ρυθμιστικής αποφάσεως δεν δημιουργεί δικαίωμα που θίγεται από τη στιγμή της εκδόσεώς της, (το δικαστήριο) για τον ίδιο λόγο δεν μπόρεσε να κρίνει (χωρίς δηλαδή η απόφαση να υποπέσει σε πλάνη περί το δίκαιο) ότι ο δήμαρχος αρνήθηκε να καταργήσει τη χωριστή απόφαση για την αφαίρεση από το άγαλμα μιας αψίδας και ενός σταυρού, τα τελευταία δεν αποτέλεσαν αντικείμενο οποιουδήποτε μέτρου δημοσιότητας, ώστε να τρέξουν προθεσμίες δικαστικής προστασίας εναντίον της απόφασης. 8. Κατά συνέπεια, οι προσφεύγοντες έχουν έννομο συμφέρον μόνον για την ακύρωση της αποφάσεως κατά της οποίας βάλλουν, στο μέτρο που αυτή φέρει τα συμπεράσματά τους σχετικά με την αίτησή τους για την απόσυρση του μνημείου, καθόσον περιλαμβάνει μια αψίδα κι ένα σταυρό. 9. Στο μέτρο αυτό, η ουσία της υποθέσεως πρέπει να διευθετηθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου L. 821-2 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. 10. Η κα J ... .. κι ο κος Q… …, για τους οποίους είναι βέβαιο ότι κατοικούν στο Δήμο της Ploërmel, δικαιολογούν υπό την ιδιότητα τους αυτή έννομο συμφέρον να υποβάλουν αίτηση ακυρώσεως (για την κατάχρησης εξουσίας) κατά των σιωπηρών αποφάσεων άρνησης του Δημάρχου στο αίτημά τους να απομακρύνει το μνημείο από τον δημόσιο χώρο, καθώς περιλαμβάνει μια αψίδα και ένα σταυρό. Ομοίως, η Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, η οποία έχει συσταθεί με σκοπό κυρίως την υπεράσπιση της αρχής του κοσμικού χαρακτήρα του κράτους (“laïcité”) και την εφαρμογή του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905 περί διαχωρισμού των Εκκλησιών και του Κράτους από στην περιοχή του διαμερίσματος του Morbihan, στο οποίο βρίσκεται κι ο Δήμος του Ploërmel, έχει θεμελιώνει έννομο συμφέρον που του παρέχει το δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της σιωπηρής απόφασης άρνησης που αντιτίθεται στην αίτησή της για απομάκρυνση του μνημείου. Ως εκ τούτου, ο Δήμος αβάσιμα υποστηρίζει ότι το δικαστήριο θα έπρεπε αυτεπαγγέλτως να έχει εγείρει το απαράδεκτο των αιτήσεων που του έχουν αχθεί προς κρίση, ελλείψει εννόμου συμφέροντος. 11. Σύμφωνα με το άρθρο 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905 σχετικά με τον διαχωρισμό των Εκκλησιών και του Κράτους: «Απαγορεύεται στο μέλλον να εγείρουν ή να επιθέτουν οποιοδήποτε θρησκευτικό σύμβολο ή έμβλημα στα δημόσια μνημεία ή σε οποιοδήποτε δημόσιο χώρο, με εξαίρεση τα κτίρια που χρησιμοποιούνται για λατρεία,

Υπαγωγή


394 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

τις ταφές σε νεκροταφεία, τα ταφικά μνημεία και τα μουσεία ή τις εκθέσεις". Οι τελευταίες αυτές διατάξεις, οι οποίες αποσκοπούν στη διασφάλιση της ουδετερότητας των πολιτών όσον αφορά τα θρησκευτικά δόγματα, εμποδίζουν την εγκατάσταση, σε δημόσιο χώρο, σημείου ή εμβλήματος που να αποδεικνύει την αναγνώριση μιας λατρείας ή μιας θρησκευτικής προτίμησης, με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που παρέχουν. 12. Από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’, το οποίο εγκαταστάθηκε το 2006 σε δημόσια πλατεία στον Δήμο της Ploërmel περιστοιχίζεται, όπως ειπώθηκε, από ένα μεγάλο σταυρό που εδράζεται σε μια αψίδα, με το σύνολο του μνημειώδους συγκροτήματος να φέρει ύψος 7,5 μέτρων από τη βάση. Αν η αψίδα που προεξέχει του αγάλματος δεν θα μπορούσε από μόνη της να θεωρηθεί ως σημείο ή θρησκευτικό έμβλημα κατά την έννοια του προαναφερθέντος άρθρου 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905, τα πράγματα θα ήταν διαφορετικά, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών του σταυρού. Ως εκ τούτου, η κατασκευή αυτού του σταυρού σε δημόσιο χώρο εκτός εκείνων που προβλέπονται στο άρθρο 28 του προαναφερθέντος νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905 παραβιάζει τις διατάξεις αυτές, χωρίς ο Δήμος και η Ένωση, η οποία προσθέτως υπέρ του Δήμου παρεμβαίνει, να μπορούν να προβάλλουν λυσιτελώς τόσο την αξιολόγηση του καλλιτεχνικού χαρακτήρα του μνημείου, όσο το γεγονός ότι ο σταυρός αποτελεί έκφραση μιας ισχυρής τοπικής καθολικής παράδοσης, καθώς και από το ζήτημα, το οποίο δεν αποδείχθηκε, ότι δηλαδή το κοινόχρηστο αγροτεμάχιο στο οποίο είχε εγκατασταθεί, το άγαλμα υποβαθμίστηκε μετά τις προσβαλλόμενες αποφάσεις. Εξάλλου, δεν επηρεάζει τη νομιμότητα των προσβαλλόμενων πράξεων το γεγονός ότι η εγκατάσταση του μνημείου ήταν το αντικείμενο μιας απόφασης που κατέστη οριστική χωρίς αντίρρηση στη δήλωση εργασιών προς όφελος του Δήμου, καθώς και τα μέσα που αντλούνται από το οικονομικό και τουριστικό ενδιαφέρον του μνημείου του Δήμου, και ότι η απόσυρση του συνόλου ή μέρους του έργου θα παραβίαζε τις συμβατικές δεσμεύσεις που συνδέονταν με τον καλλιτέχνη. 13. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η απόφαση δεν εφεσιβλήθηκε παρά μόνο στο μέτρο που απέρριψε τους ισχυρισμούς ότι η αψίδα και ο σταυρός πάνω από το άγαλμα πρέπει να αφαιρεθούν από το μνημείο, ότι ο Δήμος του Ploërmel δικαιολογεί μόνο το επιχείρημα ότι το διοικητικό δικαστήριο, του οποίου η απόφαση είναι επαρκώς αιτιολογημένη και δεν πάσχει από αντίφαση αιτιολογίας, εσφαλμένα επικαλείται τους λόγους ακυρώσεως των προσβαλλομένων αποφάσεων, καθόσον αφορούν την αψίδα που εγκαταστάθηκε πάνω από το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’, για το γεγονός ότι η δημιουργία αυτής της αψίδας σε δημόσιο χώρο αγνόησε το άρθρο 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905. 14. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, μολαταύτα, είναι αρμόδιο, εκδικάζοντας ολόκληρη τη διαφορά στα εξελικτικά της στάδια, να εξετάσει τους λοιπούς λόγους ακυρώσεως που προέβαλε η Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, η κα J…. κι ο κος Q .. πριν από το διοικητικό δικαστήριο. 15. Αφενός, η τοποθέτηση της αψίδας πάνω από το άγαλμα δεν παραβιάζει, όπως ειπώθηκε, τις διατάξεις του άρθρου 28 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905, οι προσφεύγοντες αβάσιμα ισχυρίζονται ότι ο Δήμαρχος ήταν υποχρεωμένος να θέσει τέρμα στη δικαιολογία διατάραξης της δημόσιας τάξης, η οποία θα προέκυπτε από την άγνοια του νόμου αυτού είτε ότι, εν πάση περιπτώσει, ήταν υποχρεωμένος να ικανοποιήσει το αίτημά τους σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου L. 2122-27 του γενικού κώδικα των τοπικών αρχών. Αφετέρου, το γεγονός ότι η συμφωνία με την οποία ο καλλιτέχνης μεταβίβασε στον Δήμο τα πνευματικά του δικαιώματα στο έργο θα περιείχε ρήτρες ακυρότητας δεν θίγει τη νομιμότητα των προσβαλλομένων αποφάσεων. 16. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο Δήμος του Ploërmel, ο οποίος αβάσιμα υποστηρίζει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι το Διοικητικό Δικαστήριο ακύρωσε τις προσβαλλόμενες αποφάσεις που έχουν σχέση με τον σταυρό, ο οποίος είχε εγκατασταθεί στην αψίδα πάνω από το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’, δικαιολογείται μόνο με το επιχείρημα ότι είναι εσφαλμένη με την απόφαση αυτή, το διοικητικό δικαστήριο ακύρωσε τις προσβαλλόμενες αποφάσεις που έχουν σχέση με την αψίδα και ζητεί από τον Δήμο να προχωρήσει στην απόσυρσή του. 17. Είναι σκόπιμο, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, να ληφθεί από τον Δήμο του Ploërmel το ποσόν των 3.000 € για να πληρωθεί η ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, η κα J … κι ο κος Q .. σύμφωνα με το άρθρο L. 761-1 του κώδικα της διοικητικής δικαιοσύνης. Αυτές οι ίδιες διατάξεις, αντιθέτως, εμποδίζουν την καταβολή ποσού από την ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, την κα. J ... και τον κο Q ..., οι οποίοι δεν είναι οι ηττημένοι. ΑΠΟΦΑΣΙΖΕΙ: Άρθρο 1: Η παρέμβαση της ένωσης «Μην αγγίζετε τον πάπα μου» είναι αποδεκτή.

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 395

Άρθρο 2: Η απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 2015 του Διοικητικού Εφετείου της Nantes ακυρώνεται, καθώς αφορά τις κρίσεις σχετικά με την άρνηση απομάκρυνσης της αψίδας και του σταυρού που εγκαταστάθηκε πάνω από το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’. Άρθρο 3: Απορρίπτονται τα αιτήματα για την ακύρωση των προσβαλλόμενων αποφάσεων και για την απαγγελία κατηγορίας κατά του Δήμου της Ploërmel, καθώς αφορούν την αψίδα που βλέπει το άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’. Άρθρο 4: Τα άρθρα 1 και 2 της απόφασης του Διοικητικού Δικαστηρίου της Rennes της 30ής Απριλίου 2015 τροποποιούνται ως προς το ότι είναι αντίθετα με το άρθρο 3 της παρούσας απόφασης, λαμβανομένης υπόψη της απαγόρευσης που ορίζεται στο άρθρο 2. Άρθρο 5: Ο Δήμος του Ploërmel θα καταβάλει το συνολικό ποσό των 3.000 ευρώ στην ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, στην κα J … και στον κο Q … Άρθρο 6: Απορρίπτονται τα συμπεράσματα του Δήμου της Ploërmel και της Ένωσης «Μην αγγίζετε τον Πάπα μου» που τείνουν στην εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου L. 761-1 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. Άρθρο 7: Απορρίπτονται οι λοιπές προσφυγές του Δήμου και η υπόλοιπη προσφυγή. Άρθρο 8: Η απόφαση αυτή θα κοινοποιηθεί στην Ένωση για την ελεύθερη σκέψη του Morbihan, στην κα. P ... J ..., στον κο Q ..., στον Δήμο της Ploërmel, στο MU..R .. και στην Ένωση υπεράσπισης του αγάλματος του Ιωάννη Παύλου του Β’ «Μην αγγίζετε τον παπά μου».

Παρατηρήσεις 1. Με την παρούσα απόφαση το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της Γαλλίας έκρινε ότι η τοποθέτηση του θρησκευτικού εμβλήματος του σταυρού σε δημόσια σφαίρα αντίκειται στη συνταγματικής περιωπής αρχή της κοσμικότητας του κράτους (“laïcité”). Οι αιτούντες άσκησαν αναίρεση κατά εφετειακής απόφασης που δεν τους παρείχε την αιτούμενη δικαστική προστασία, ισχυριζόμενοι εσφαλμένη νομική υπαγωγή. Η υπόθεση αφορούσε την απομάκρυνση του περί ου ο λόγος θρησκευτικού συμβόλου, καθώς η εγκατάσταση του σε δημόσια πλατεία, αντέκειτο ευθέως στο γράμμα του νόμου του 1905 για τον διαχωρισμό των Εκκλησιών και του Κράτους. Στη σχετική δίκη μετείχαν κάτοικοι της περιοχής, αλλά και νομικά πρόσωπα, αντίρροπων καταστατικών συμφερόντων (υπέρ και κατά της διατήρησης του αγάλματος, αντίστοιχα). 2. Το δικαστήριο έκρινε ότι η ύπαρξη του σταυρού στο άγαλμα του Πάπα Ιωάννη Παύλου του Β’ δεν δικαιολογείται από κανένα νομικό έρεισμα, αφού ως θρησκευτικό στοιχείο ενέπιπτε στις ανεπίτρεπτες περιπτώσεις του σχετικού νόμου (εν προκειμένω σε δημόσια πλατεία). Η νομική αυτή άποψη, πράγματι, δείχνει να ακολουθεί μια ασφαλή μεθοδολογική οδό, προκρίνοντας τη γραμματική ερμηνεία στην επίλυση της διαφοράς. Παράλληλα, όμως, προβάλλει εξαιρετικά επισφαλής στο μέτρο που δεν αντιλαμβάνεται το καλλιτέχνημα ως ενιαίο όλον, πόσο μάλλον στο ότι ο περιβάλλων τον αδριάντα του ιεράρχη σταυρός αναδεικνύει και στοιχειοθετεί την θρησκευτική του ιδιότητα. 3. Η δικαστική αυτή κρίση, σαφώς, υπηρετεί και προκρίνει μια βασική οργανωτική αρχή της γαλλικής έννομης τάξης, ενώ, επιβεβαιώνει μια παγιώμενη νομολογία περί κοσμικότητας της πολιτείας. Μόλαταυτα, έντονος προβληματισμός αναδεικνύεται, αφ’ ης στιγμής η θρησκευτική ελευθερία, υπό την ειδικότερη έκφανση της έμπρακτης εκδήλωσής της περιόριζεται το τελευταίο διάστημα συστηματικά και ίσως πέρα των θεμιτών ορίων, ενόψει και του άρ. 9 της ΕΣΔΑ. Το βέβαιο είναι πως η γαλλική κοινωνία στην προσπάθεια να αντιμετωπίσει τον εξτρεμιστικό κίνδυνο προσπαθεί να αποτινάξει την εγγενή χριστιανοκαθολική της ταυτότητα, σε σημείο που τα εννοιολογικά όρια ανάμεσα στο “cultuel” και το “culturel” να απολήγουν δυσχερώς γνώσιμα.

Υπαγωγή


396 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht – 2 BvR 2772/173 Μια «εκδικητική» διάσταση του Ποινικού Δικαίου Επιμέλεια: Χρήστος Καμπέρος, Δημήτριος Παπαναγιώτου Το κείμενο της απόφασης Στη διαδικασία επί της συνταγματικής προσφυγής του κυρίου G ..., - εντολοδόχος: ο δικηγόρος Hans Holtermann, της δικηγορικής εταιρείας Holtermann Holthausen, Alexanderstraße 3a, 30159 Ανόβερο κατά (Α) η απόφαση του Περιφερειακό Εφετείου με σύνθεση αυτή της 7ης Νοεμβρίου του 2017 - 3Ws 491/17 -, (Β) η απόφαση του Πρωτοδικείου Λυνεμβέργης της 17ης Αυγούστου 2017 - 27 Ks 9.14 -, (Γ) η απόφαση του Γραφείου της 14ης Ιουλίου 2017, η Εισαγγελία του Αννόβερου - NZS 1191 Js 98402/13 VRs και Αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων έχει περάσει το 3ο τμήμα της δεύτερης Γερουσίας του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου με σύνθεση: ο δικαστής Hermanns, Δικαστής Mueller και ο δικαστής Langenfeld σύμφωνα με την § 93b σε συνδυασμό με τη § 93α του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου στην έκδοση της ανακοίνωσης της 11ης Αυγούστου 1993 (Ομοσπονδιακή Εφημερίδα της Κυβερνήσεως I σ. 1473) Στις 21 Δεκεμβρίου 2017 αποφάσισε ομόφωνα: Η συνταγματική προσφυγή δεν γίνεται δεκτή για απόφαση. Τούτο συμπληρώνει την αίτηση για προσωρινή διαταγή. Λόγοι: Η συνταγματική προσφυγή που συνδέεται με την υποβολή της αιτήσεως για έκδοση διαταγής απορρίπτει την αναβολή της εκτέλεσης της φυλάκισης σύμφωνα με την § 455 StPO Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. I. 1. Ο προσφεύγων, ο οποίος γεννήθηκε στις 10 Ιουνίου 1921, καταδικάστηκε από το Πρωτοδικείο Λυνεμβέργης στις 15 Ιουλίου 2015, με νομική ισχύ από τις 21 Σεπτεμβρίου 2016, να εκτίσει μια ποινή φυλάκισης τεσσάρων ετών για δολοφονία σε 300.000 περιπτώσεις κατά νόμο. Σύμφωνα με τα ευρήματα του Πρωτοδικείου, ο καταγγέλλων είχε παράσχει, ως μέλος των SS στο στρατόπεδο συγκέντρωσης του Άουσβιτς από τις 25 Σεπτεμβρίου 1942, υπηρεσία στο χώρο στάθμευσης τρένων, όπου είχε την εργασία κατά τη διάρκεια της εκκένωσης των εισερχόμενων τρένων να φυλάττει τις τοποθετημένες στην πλατφόρμα αποσκευές και να αποτρέπει τυχόν κλοπές. Είχε επίσης καταγράψει και κρατήσει τα χρήματα που είχαν ληφθεί από τους απελαθέντες. 2. Ο προσφεύγων ζήτησε την αναβολή της εκτέλεσης της ποινής σύμφωνα με την § 455 Abs. 3 StPO λόγω σημαντικών περιορισμών υγείας. Για να αποδειχθεί αυτό, υπέβαλε πιστοποιητικό από τον οικογενειακό γιατρό του, Η απόφαση αντλήθηκε από την ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/12/rk20171221_2bvr277217.html. [Τελευταία Επίσκεψη: 02.05.2018] 3

Υπαγωγή


2018 | 1ο | 397

Επιλογές από τη Νομολογία

που επιβεβαίωνε ότι ο αιτών ήταν ανίκανος για φυλάκιση. Μετά την απόκτηση της επίσημης ιατρικής γνωμάτευσης και την υποβολή συμπληρωματικής έκθεσης της ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης του Δρ. Κ., η εισαγγελία του Αννόβερου απέρριψε την αίτηση του προσφεύγοντος με την απόφαση της 14ης Ιουλίου 2017, καθώς τόσο οι σωματικές όσο και οι ψυχολογικές πτυχές της παρούσας έκθεσης επιβεβαίωσαν την ικανότητα προς κράτηση του κατάδικου. Η επακόλουθη αίτηση για δικαστική απόφαση, σύμφωνα με το άρθρο 458 Abs. 2 StPO, απορρίφθηκε από το Πρωτοδικείο Λυνεμβέργης με απόφαση της 17 Αυγούστου του 2017. Ο προσφεύγων έσπευσε για άμεση προσφυγή ενάντια σε αυτό και υπέβαλε μια ψυχιατρική έκθεση που είχε εκπονηθεί παλαιότερα από τον εμπειρογνώμονα Δρ. D. Μετά από μια συμπληρωματική γνώμη του εμπειρογνώμονα αυτού που είχε ληφθεί από το Περιφερειακό Εφετείο, το δικαστήριο απέρριψε την άμεση προσφυγή με την ομοίως καταγγελθείσα απόφαση της 7ης Νοεμβρίου 2017. Οι περιορισμοί για λόγους υγείας του κατάδικου δεν απαιτούν ούτε μια επέκταση της ποινής σύμφωνα με την § 455 Abs. 1 και 2 StPO, ούτε ήταν η απόφαση επιβολής ποινής της Εισαγγελίας δυνάμει της § 455 Abs 3 StPO, σφάλμα διακριτικής ευχέρειας. ΙΙ. Ο προσφεύγων εκπροσωπούμενος από δικηγόρο ισχυρίζεται ότι υπάρχει παράβαση του θεμελιώδους δικαιώματός του στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα από το άρθρο 2 Abs.2 Satz 1 GG. Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις δεν πληρούν τις συνταγματικές απαιτήσεις αναφορικά με τις απαραίτητες πληροφορίες, δεδομένου ότι η κατάσταση υγείας του προσφεύγοντος είχε αξιολογηθεί από ιατρούς εμπειρογνώμονες καθορισμένους από το γραφείο του εισαγγελέα, χωρίς προηγουμένως να έχει πραγματοποιηθεί μια προσωπική φυσική εξέταση του προσφεύγοντος. Επιπλέον, οι προσβαλλόμενες αποφάσεις ήταν κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, λόγω της ανεπαρκούς εξέτασης της κατάστασης της υγείας του προσφεύγοντος. Για τον προσφεύγοντα, υπάρχει κίνδυνος σοβαρής κατάθλιψης, αν είναι αποσχιστεί από το κοινωνικό του δίκτυο του και χάσει εξαιτίας της φυλάκισης τη μέχρι τώρα εκτίμηση που έχει βιώσει. Δεν πρέπει, όμως, να θεωρείται ότι ο προσφεύγων δεν θα αντιμετωπίσει καλύτερη νοσηλευτική υποστήριξη στη φυλακή από ότι στο σπίτι. Πρέπει, επομένως, να αναμένονται μεγάλα μειονεκτήματα για την υγεία του, ήτοι μια σημαντική μείωση του προσδόκιμου ζωής και τον πολύ υψηλό κίνδυνο του θανάτου του. ΙΙΙ. Η συνταγματική προσφυγή δεν γίνεται δεκτή στην απόφαση. Λόγοι αποδοχής βάσει της § 93α Abs. 2 BVerfGG δεν είναι ικανοποιητικοί. Η συνταγματική προσφυγή δεν είναι θεμελιώδους σημασίας (§ 93α Abs. 2, στοιχείο α BVerfGG), δεδομένου ότι οι συνταγματικές απαιτήσεις για την απόφαση σχετικά με την αναβολή και διακοπή της εκτέλεσης των ποινών δυνάμει της § 455 StPO διευκρινίζονται στη νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστήριο (vgl. BVerfGK 17, 133 <140>). Η αποδοχή της συνταγματικής προσφυγής για απόφαση – σε περίπτωση απουσία ικανοποιητικών προοπτικών επιτυχίας – δεν απαιτείται για να επιβληθούν τα δικαιώματα οριζόμενα στην § 90 Abs. 1 BVerfGG (§ 93α Abs. 2 στοιχείο β BVerfGG). Η συνταγματική προσφυγή είναι αβάσιμη, καθώς οι καταγγελθείσες αποφάσεις δεν παραβιάζουν τα θεμελιώδη δικαιώματα του προσφεύγοντος. 1. α) Το καθήκον του κράτους είναι να προστατεύει την ασφάλεια των πολιτών του και την εμπιστοσύνη τους στη λειτουργία των κρατικών θεσμικών οργάνων και την ίση μεταχείριση όλων των καταδικασθέντων σε ποινικές διαδικασίες (vgl. BVerfGE 51, 324 <343 f. >). Αυτό σημαίνει, επίσης, ότι οι νομίμως επιβεβλημένες ποινές θα πρέπει να εφαρμόζονται. β) Η απαίτηση να επιβληθεί η κρατική αξίωση για τιμωρία του καταδίκου, βρίσκει τα όριά της ενώπιον του θεμελιώδους δικαιώματος του καταδίκου στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα (ήτοι άρθρο 2 Abs 2 Satz 1 GG). Ενώπιον της διακινδύνευσης της υγείας ενός φυλακισμένου προκύπτει μια σχέση έντασης ανάμεσα στο καθήκον του κράτους για επιβολή της αξίωσης για τιμωρία και στο συμφέρον του καταδίκου σχετικά με τη διαφύλαξη του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος του. Αυτό συμβαδίζει με τη θεμελιώδη αρχή της αναλογικότητας, η οποία κατά την αξιολόγηση των παρεμβάσεων στο θεμελιώδες δικαίωμα του άρθρου 2, απαιτεί προσοχή για τη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων. Αυτή η στάθμιση οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι τα αντίθετα στην παρέμβαση συμφέροντα του καταδίκου φανερά και ουσιωδώς είναι σημαντικότερα απ’ ότι τα συμφέροντα εκείνα των οποίων η «επικράτηση» πρέπει να λειτουργεί ως τιμωρία, και άρα η παρέμβαση προσβάλλει τη θεμελιώδη αρχή αναλογικότητας και μαζί μ’ αυτή το δικαίωμα του άρθρου 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 51, 324 <343 f.; BVErfGK 17, 133 <140>). Αυτό το όριο επιτυγχάνεται κάθε φορά όταν εν όψει της κατάστασης υγείας του

Υπαγωγή


398 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

καταδίκου υπάρχει σοβαρός φόβος ότι εκείνος με την εκτέλεση της ποινής του θα χάσει τη ζωή του ή θα υποστεί σοβαρή βλάβη στην υγεία του. γ) Εξάλλου, το άρθρο 1 Abs. GG υποχρεώνει την αρχή εκτέλεσης της ποινής σε αυτό, δηλαδή να προσέχει και να προστατεύει την αξιοπρέπεια του ανθρώπου (vgl. BVerfGE 45, 187 <227>). Η εκτέλεση της ποινής τελεί υπό την προϋπόθεση ότι θα καταπολεμά τις βλαβερές συνέπειες για τη σωματική και την πνευματική κατάσταση των φυλακισμένων στα πλαίσια των δυνατότητας τους (vgl. BVerfGE 45, 187 <238>; 64, 261 <227>; 109, 133 <150 f.>; 117, 71 <91>) και θα διατηρεί τους φυλακισμένους βιώσιμους (vgl. BVerfGE 45, 187 <238>; 117, 71 <91>). Μια ανθρωπίνως αξιοπρεπής φυλάκιση δεν θα εξασφαλιστεί, όταν εκ των προτέρων θα έχει αφαιρεθεί από τον κατάδικο κάθε ελπίδα, να επαναποκτήσει την ελευθερία του. Γι’ αυτό πρέπει και ο κατάδικος, που φέρει ενοχή για ιδιαίτερα σοβαρές πράξεις, να έχει την καταρχήν υλοποιήσιμη ευκαιρία να ξανακερδίσει την ελευθερία του (BVerfGE 45, 187 <245, 258, 259>; 64, 261 <272>; 72, 105 <116 f.>). Βέβαια, και η φυλάκιση ακόμα και σε υψηλή ηλικία δεν αποκλείεται. Οι περιπτώσεις, που καταδικάζουν τους κατάδικους εκ των προτέρων σε θάνατο στη φυλακή ή μειώνουν την πιθανότητα να ξανακερδίσουν την ελευθερία τους με ένα υπόλοιπο ζωής που χαρακτηρίζεται από ασθένεια και θάνατο, είναι κατ 'εξοχήν ξένες στην εκτέλεση των ποινών σύμφωνα με το Σύνταγμα (vgl. ΒVerfGE 64, p. 261 <272>; 72, 105 <116 f.>). δ) Η § 455 StPO υπολογίζει αυτήν την κατάσταση έντασης ανάμεσα στην υποχρέωση της πολιτείας για επιβολή της ποινής της και στο συμφέρον του καταδίκου προς διαφύλαξη της υγείας του και της βιωσιμότητας του. Με την ερμηνεία της § 455 υπολόγισε η εκτελεστική της ποινής αρχή, τη σημασία και τη σπουδαιότητα του θεμελιώδους δικαιώματος του κατάδικου από το άρθρο 2 Abs. 2 Satz σε συνδυασμό με το άρθρο 1 Abs. 1 GG. Η § 455 απαγορεύει την εκτέλεση μιας ποινής από την οποία προκύπτει άμεσος και σοβαρός κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία των καταδίκων. Αν, ωστόσο, υπάρχουν αρκετά μέσα για φροντίδα και για άμυνα εναντίον υπάρχοντος κινδύνου κατά της υγείας, δεν υπάρχει ανάγκη για μια υποχώρηση της κρατικής ποινής. ε) Η εξασφαλιστική της ελευθερίας λειτουργία του άρθρου 2 Abs. 2 GG έχει και δικονομική σημασία. Απαραίτητη προϋπόθεση μιας έγκυρης σύμφωνα με το Σύνταγμα δίκης είναι ότι οι αποφάσεις, οποίες αφορούν την αφαίρεση της προσωπικής ελευθερίας, οφείλουν να βασίζονται σε επαρκή δικαστικά ευρήματα και να έχουν αντικειμενικά ικανοποιητικό θεμέλιο, το οποίο να ανταποκρίνεται στην έννοια της εγγύησης της ελευθερίας. 2. Τα μέτρα αυτά λαμβάνουν υπόψη οι προσβληθείσες αποφάσεις. Ούτε βασίζονται αυτές πάνω σε ανεπαρκή ευρήματα (α), ούτε υπάρχει μια παράβαση της αρχής της αναλογικότητας (β). α) Η διαπίστωση της κατάστασης υγείας του προσφεύγοντος κατά την εισαγγελία του Αννόβερου και το πρωτοδικείο της Λυνεμβέργης έγινε βάσει της ιατρικής βεβαίωσης πρώην κατοίκου της υγειονομικής υπηρεσίας της επαρχίας Walsrode και της ψυχιατρικής – ψυχοθεραπευτικής πραγματογνωμοσύνης, του εμπειρογνώμονα Δρ. Κ. Πέρα από αυτά το Εφετείο συμπεριέλαβε για τη δική του προσβληθείσα απόφαση, τη ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη του εμπειρογνώμονα Δρ. D., ο οποίος είχε εντολή από τον ίδιο τον προσφεύγοντα, καθώς και ολόκληρη τη γνωμοδότηση του. Σε αυτό το πλαίσιο η Εισαγγελία και τα τακτικά δικαστήρια4 είναι σε θέση δίχως συνέπειες να κατατάξουν την κατάσταση υγείας του προσφεύγοντος και ξεκινώντας από αυτό να προβούν σε μια στάθμιση μεταξύ της υποχρέωσης του κράτους να εκτελέσει την ποινή και των θεμελιωδών δικαιωμάτων του προσφεύγοντος από το άρθρο 2 Abs. 2 Satz 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 1 Abs. 1 GG. Η ένσταση του προσφεύγοντα, ότι δεν εξετάστηκε σωματικά ούτε από δημόσιο γιατρό ούτε από τον εμπειρογνώμονα Δρ. Κ., δεν είναι σε θέση να δικαιολογήσει καμία παράβαση της δικονομικής απαίτησης για καλύτερα δυνατά ευρήματα. Η εκτίμηση της κατάστασης της σωματικής υγείας του προσφεύγοντος από δημόσιο γιατρό και εμπειρογνώμονα Δρ. Κ. συνέβη μετά από μια επίσκεψη του προσφεύγοντος στην κατοικία του, λόγω ολόκληρων υπαρχουσών ιατρικών εκθέσεων προηγούμενων ετών. Αυτό δεν πάσχει συνταγματικά. Παρά τις υπάρχουσες ιατρικές εκθέσεις, οι οποίες θα απαιτήσουν μια δική τους εκτενή φυσική εξέταση από τους δημόσιους γιατρούς και εμπειρογνώμονα Δρ. Κ., η ιατρική τεκμηρίωση της κατάστασης υγείας δεν ήταν εκ μέρους του προσφεύγοντα, σε κάθε περίπτωση, βάσιμη. Εξάλλου, συνολικά οι συμμετέχοντες στη διαδικασία γιατροί έφθασαν στο συμπέρασμα ότι η κατάσταση του προσφεύγοντα δικαιολογεί πράγματι ιδιαίτερη ανάγκη φροντίδας. Αν αυτό Η αυτολεξεί μετάφραση του Fachgerichte είναι ειδικά δικαστήρια. Ωστόσο, με την πιο κοινή έννοια, τα ειδικά δικαστήρια αναφέρονται σε οποιοδήποτε δικαστήριο που δεν είναι συνταγματικό δικαστήριο και έτσι οι προβλεπόμενοι κλάδοι είναι η τακτική δικαιοδοσία, την εργασιακή δικαιοδοσία, τη διοικητική δικαιοδοσία, τη δικαιοδοσία και την κοινωνική δικαιοδοσία. Στην προκειμένη, λοιπόν, είναι προφανές ότι αναφερόμαστε στα τακτικά δικαστήρια. Πηγή-Ιστοσελίδα: https://de.wikipedia.org/wiki/Fachgerichtsbarkeit [Τελευταία επίσκεψη: 22/04/18]. 4

Υπαγωγή


Επιλογές από τη Νομολογία

2018 | 1ο | 399

ληφθεί υπόψη, δεν στέκεται παρόλα αυτά η σωματική κατάσταση του προσφεύγοντος ως εμπόδιο στην εκτέλεση της ποινής. Αυτήν την άποψη συμμερίζεται και ο εμπειρογνώμων Δρ. D., ο οποίος σύμφωνα με την έκθεσή του, είχε διενεργήσει μια σωματική εξέταση στο περιβάλλον του σπιτιού του προσφεύγοντος. Επίσης, σύμφωνα με τη δική του εκτίμηση, η ψυχολογική του κατάσταση αποτελεί ίσως ένα εμπόδιο στην εκτέλεση της ποινής. Σε αυτό το πλαίσιο, δεν είναι ευδιάκριτο το ότι οι καταγγελθείσες αποφάσεις γι’ αυτό στηρίζονται σε μη επαρκή ευρήματα, επειδή δηλαδή εκ μέρους των δημοσίων ιατρών και του πραγματογνώμονα Δρ. Κ. καμία προσωπική σωματική εξέταση δεν διεξήχθη β) Η στις καταγγελθείσες αποφάσεις διεξαγμένη στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, αναφορικά με την εκτέλεση της κρατικής ποινής και των θεμελιωδών δικαιωμάτων του προσφεύγοντος δεν αναγνωρίζει κάποια υποτίμηση της σημασίας κατά της σπουδαιότητας των τελευταίων. αα) Δεν θα επικριθεί συνταγματικά στις καταγγελθείσες αποφάσεις αυτό, ότι δηλαδή δεν θεωρήθηκε αρκετά η υψηλή ηλικία του κατηγορουμένου για να εξαιρεθεί από την εκτέλεση της κρατικής ποινής. Συγχρόνως, πρέπει να ληφθεί υπόψη, ότι ο προσφεύγων έχει κριθεί ένοχος για συνεργεία σε θανάτωση σε 300.000 νομικά συμπίπτουσες περιπτώσεις. Σε αυτό το πλαίσιο αποκτά η επιβολή της κρατικής ποινής ένα ιδιαίτερο βάρος, απέναντι στο οποίο δεν προϋποτίθεται ξεκάθαρη υπερίσχυση των συμφερόντων του καταδίκου για μια αντικατάσταση της κράτησης με καταβολή εγγύησης μόνο και μόνο εξαιτίας της προχωρημένης του ηλικίας. ββ) Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις των ειδικών δικαστηρίων δεν μπορεί να υποτεθεί ότι η εκτέλεση της στερητικής της ελευθερίας ποινής είναι δυσανάλογη, επειδή αφαιρείται από τον προσφεύγοντα πάσα πιθανότητα να επαναποκτήσει την ελευθερία του. Πράγματι, πρέπει εν όψει της μεγάλης ηλικίας να υποτεθεί ότι ο προσφεύγων διαθέτει ακόμα μόνο ένα περιορισμένο προσδόκιμο ζωής. Ωστόσο, ιδιαίτερα αν λάβουμε υπόψη τις νομικές δυνατότητες μιας μερικής αναστολής της εκτέλεσης της ποινής σε ίδρυμα με αναστολή, δεν είναι ιδιαίτερα ευδιάκριτο, ότι σε μια τεταρτοετής φυλάκιση η πιθανότητα του προσφεύγοντος να επαναποκτήσει την ελευθερία του εκ των προτέρων απομειώνεται ή ισοδυναμεί σε ένα υπόλοιπο ζωής που χαρακτηρίζεται από παρατεταμένη αναπηρία ή θάνατο. γγ) Τελικά δεν πάσχει συνταγματικά η άποψη της Εισαγγελίας και των τακτικών δικαστηρίων, σύμφωνα με την οποία δεν αντίκεινται στην αναλογικότητα της εκτέλεσης της στερητικής της ελευθερίας ποινής σοβαροί κίνδυνοι για την υγεία ή ακόμη και ένας κίνδυνος ζωής του προσφεύγοντος. Ο προσφεύγων υποφέρει πράγματι από μια ασθένεια λόγω ηλικίας και έχει ανάγκη από ιατρική φροντίδα. Κατόπιν σύμφωνης γνώμης όλων των εμπειρογνωμόνων, η σωματική κατάσταση του προσφεύγοντα δεν εμποδίζει την εκτέλεση της φυλάκισης. Οι υπάρχουσες επιπλοκές στην υγεία μπορούν να ληφθούν υπόψη με κατάλληλες ιατρικές προφυλάξεις. Από αυτή την άποψη η φυλακή Uelzen έχει πληροφορήσει, ότι ένας πλήρως απασχολούμενος γιατρός και εκπαιδευμένο ιατρικό προσωπικό βρίσκεται στη διάθεση του προσφεύγοντος για τη φροντίδα του. Εν όψει αυτής της εγγύησης της ιατρικής φροντίδας, δεν δικαιολογούν οι ήδη υπάρχουσες επιπλοκές της υγείας του προσφεύγοντος καμία υπερίσχυση των από το άρθρο 2 Abs. 2 GG σε συνδυασμό με το άρθρο 1 Abs. 1 GG προστατευόμενων συμφερόντων έναντι της επιβολής της κρατικής ποινής. Δεν είναι, επίσης, προφανές ότι η εκτέλεση της ποινής θα παρουσιάσει σοβαρούς μη υπάρχοντες μέχρι τώρα κινδύνους για την υγεία του προσφεύγοντος, από σωματική άποψη. Αν κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης προκύψουν ουσιωδώς δυσμενείς μεταβολές στην κατάσταση υγείας του προσφεύγοντος αυτό μπορεί να ληφθεί υπόψη ως μέσο για τη διακοπή της φυλάκισης δυνάμει της § 455Ab. Δεν πάσχει συνταγματικά, επίσης, το ότι η εισαγγελία και τα τακτικά δικαστήρια αποδέχτηκαν την αναλογικότητα της εκτέλεσης της στερητικής ελευθερίας ποινής ακόμα και εν όψει των ήδη υπαρχόντων ψυχικών προβλημάτων του προσφεύγοντος και επίσης δεν έχουν βρει κάποιον κίνδυνο θανάτου ή σοβαρή απειλή της ζωής λόγω της εκτέλεσης της ποινής. Τουναντίον με την άποψη του προσφεύγοντος αυτό ισχύει παρά την πραγματογνωμοσύνη του εμπειρογνώμονα Δρ. D., ο οποίος περιέγραψε την κατάσταση του προσφεύγοντος διαφορετικά από τον εμπειρογνώμονα Δρ. Κ. και τον κατέταξε ως εξαιρετικά ασταθή και έχει εξηγήσει ότι όποια αλλαγή στην κατάστασή του, ιδιαίτερα η απώλεια του προϋπάρχοντος κοινωνικού δικτύου θα θέσει τη ζωή του προσφεύγοντα σε σοβαρό κίνδυνο. Σύμφωνα με μια εκτίμηση από τον εμπειρογνώμονα Δρ. D. ενυπάρχει υψηλός κίνδυνος για ανεπάρκεια που μπορεί να εκφραστεί σε οξεία αυτοκτονικότητα και από την άλλη φοβούνται ότι ο σχηματισμός

Υπαγωγή


400 | 2018 | 1ο

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

οργανικών συμπτωμάτων στον εγκέφαλο με την έννοια της αύξησης των γνωστικών επιπτώσεων5 και μιας απειλητικής επιδείνωσης της κατάστασης του σε περίπτωση αύξηση της κατάθλιψης. Το εφετείο έχει απαιτήσει μια υψηλή πιθανότητα να προκύψει ένας κίνδυνος που απειλεί τη ζωή ή επιφέρει άμεσα κίνδυνο θανάτου του λόγω της βαρύτητας της κατάλληλης κατηγορίας για ενοχή του που έγινε και του επακολούθως ουσιωδούς συμφέροντος στην επιβολή της κρατικής ποινής. Αντιθέτως, (αυτό) δεν χρήζει συνταγματικά μνείας Μια τόσο υψηλή πιθανότητα έχει απορριφθεί σύμφωνα με το θεμέλιο της πραγματογνωμοσύνης του εμπειρογνώμονα Δρ. Κ., ο οποίος μαζί με τον εμπειρογνώμονα Δρ. Δ. σε σύμφωνη γνώμη για την αρχική ψυχική κατάσταση του προσφεύγοντος, έκρινε ότι μια επιδείνωση της ασθένειας με φυλάκιση δεν μπορεί να συναχθεί αυτόματα. Το εφετείο πραγματεύτηκε με σχολαστικότητα τις διαφορετικές εκτιμήσεις των εμπειρογνωμόνων και για την εκτίμηση Δρ. Κ. δήλωσε ιδιαίτερα ότι ο προσφεύγων είχε επιπλέον παρουσιαστεί ικανός να αντιμετωπίσει το σημαντικό φορτίο των ποινικών διαδικασιών εναντίον του κατά τα έτη 2013-2016 και ότι αυτός μπορούσε να έχει επισκέψεις από τους συγγενείς του και τον φίλο του που τον συνοδεύει και που ήταν και αυτός επίσης στη φυλακή. Ιδιαίτερα αναφορικά με τους φυσικούς του περιορισμούς, θα λάμβανε υποστήριξη καλύτερης ποιότητας απ’ όση προηγουμένως δεχόταν, συμφώνα με τον κατ’οίκον ιατρό του μέσω από την υποστήριξη οικιακής βοήθειας και των γνωστών του. Αυτή η εκτίμηση, ακόμα και αν οι προαναφερθείσες συνθήκες είναι διαφορετικές από το προηγούμενο κοινωνικό δίκτυο του προσφεύγοντος, δεν πάσχει συνταγματικά. Περαιτέρω δικαιολόγηση παραιτείται σύμφωνα με την § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG. IV. Με τη μη αποδοχή της συνταγματικής προσφυγής για έκδοση απόφασης, η αίτηση για την έκδοση προσωρινής διαταγής απορρίπτεται (vgl. BVerfGE 13, 127, 102, 197 <198, 224>, επίσης -προς δήλωση - § 40 (3) GOBVerfG). Η απόφαση αυτή είναι αναμφισβήτητη. Hermans

Miller

Langenfeld

Παρατηρήσεις 1. Η ανωτέρω απόφαση εκδόθηκε από το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο στις 21 Δεκεμβρίου 2017 και αφορά την προσφυγή της καταδικαστικής απόφασης του πρωτοδικείου Λυνεμβέργης το 2015, από τον G. Σε αυτήν διαφαίνεται ένας παλαιός νομικός προβληματισμός περί της υποχρέωσης της ευνομούμενης πολιτείας να επιβάλει δίκαιη ποινή στον κατάδικο, η οποία ποινή πρέπει να εξασφαλίζει βέβαια τον σωφρονισμό του δράστη, να μην καταστρατηγεί, όμως, τα ατομικά δικαιώματα του κατά την έκτιση της ποινής. Ο προβληματισμός αυτός αποτελεί τo κεντρικό θέμα στο υπόβαθρο αυτής της δίκης. 2. Η προσφυγή του προσφεύγοντος βασίστηκε στον ισχυρισμό ότι η καταδικαστική απόφαση του έτους 2015, παραβιάζει το δικαίωμά του στη ζωή και τη σωματική του ακεραιότητα, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 Abs. 2 Satz 1 G.G., λόγω της προχωρημένης ηλικίας του και σοβαρών περιορισμών υγείας που τον καθιστούσαν ανίκανο για φυλάκιση. Προς επίρρωσιν των ανωτέρω ο G. υπέβαλε σχετική πραγματογνωμοσύνη τόσο από τον προσωπικό του γιατρό όσο και από τον Δρ. D., οποίος είχε συντάξει την ψυχιατρική του γνωμάτευση και παλαιότερα. Ενώ, από την άλλη μεριά, η πολιτεία προσκόμισε, από δημόσιους ιατρούς, επίσημη ιατρική έκθεση και συμπληρωματικά την ιατρική γνωμάτευ