Τεύχος 11ο (2/2021)- Έτος 6ο, "Α. Ι. Μάνεσης"

Συντακτική Επιτροπή

Δέσποινα Αποστολοπούλου

Χριστίνα Γάσπαρη Λεωνίδας Ζαγοραίος Ελένη Αικατερίνη Κουρτάκη Αναστασία Λέκκου Αθανασία Μαγκλάρα Ιωάννα Μάρκου Κωνσταντίνα Μπλάθρα Ηλέκτρα Χριστίνα Σαλιάρη

Τακτικοί Συνεργάτες Εύα Ανανιάδου Κωνσταντίνος Ασλανίδης Κωνσταντίνος Αυγητίδης Αργυρή Εμμανουέλα Βιδάκη Ευαγγελία Αγγελική Γκάνα Στυλιανή Ηλιάδου Απόστολος Κωνσταντινίδης Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασημίνα Μουστακαλή Νικηφόρος Μπλεμένος Προκόπιος Παναγόπουλος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία Φανουρία Παπαντωνάκη Νικόλαος Πιπερίδης Ευαγγελία Ρουχωτά

Συνεργάτες του Εκδότη Μιχαηλία Μιχαέλλα Κοκκίνη Παυλίνα Μαρία Κοκοδρούλη Μιράντα Μαυρέα Διονυσία Παπαδοπούλου Σταυρούλα Τσιφάκη

www.ypagogi.gr

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Διεύθυνση: Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη ΔιεύθυνσηΣύνταξης(Αρχισυνταξία): Ηλίας Κιούσης Εκδότης: Κωνσταντίνα Μπλάθρα Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) ΝομικήΣχολή,ΠανεπιστημιούποληΚομοτηνής, Τ.Κ.69100 ΙστοσελίδαELSAKomotini: http://wwwelsa greeceorg/elsa komotini/ Website: www.ypagogi.gr E mail: per.ypagogi@gr.elsa.org Υπαγωγή Νομικό Περιοδικό ELSA Komotini ypagogi Υπαγωγή Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό ISSNεντύπου:2585 2248 ISSNηλεκτρονικού:2529 1610 Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Κωνσταντίνα Ψαρίδου Γενικός Γραμματέας: Βασίλειος Καΐτσας Ταμίας: Ελένη Πλούμη Αντιπρόεδρος Marketing: Σοφία Τσουρούκογλου ΑντιπρόεδροςΑκαδ/κώνΔραστ/τήτων: ΣωτήριοςΚαραγιάννης Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Βασιλική Χαρίση Αντιπρόεδρος STEP: Αναστασία Σαββίδου

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής . 567 Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητού Αριστόβουλου Μάνεση 568 Άρθρα Αναστάσιος Μαλιδέλης: Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002): Σκέψεις με αφορμή τις υπ’ αρ. 1425/2019, 93/2020 και 95/2020 α ποφάσεις του Αρείου Πάγου…………………………………………………………………………………571 Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη: Χρησικτησίαστα ακίνητατουΔημοσίου: το άρ.4 ν. 3127/200 584 Μελέτες Γεώργιος Παλαμιδάς 595 δικαιώματος (προσαρμοσμέ στον εργασιακό ν. 4380/2021) 610 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Εύα Ανανιάδου: ΟλΣτΕ 991/2021: Επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος 626 Κωνσταντίνος Ασλανίδης: Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή α ναγκαστικής εκτέλεσης 640 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις………………………………………………………………………………………….650 ΣτΕ 491/2021: Μη εγγραφή στα μητρώα Δικηγορικού Συλλόγου δικηγόρου εγεγραμμέ νου στα μητρώα άλλου κράτους της ΕΕ λόγω της ιδιότητας του μοναχού 650 ΣτΕ (Ολομ.) 907/2021: Κοινό ανάστημα για υποψηφίους και υποψήφιες στις σχολές α στυνομικών και αστυφυλάκων έμμεση διάκριση λόγω φύλου εις βάρος των γυναικών υποψηφίων ……………………………………………………………………… ……………… 659 ΕλΣυν (Ολομ.) 768/2021: Καταλογισμός δημοτικού υπαλλήλου λόγω πλαστών δικαιο λογητικών υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας 667 ΑΠ (Τμήμα Δ') 677/2021: Μη εφαρμογή των ειδικών διατάξεων για την παραγραφή α ξιώσεων του Δημοσίου στις ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ 673 ΑΠ (ΤμήμαΕ')28/2021:Συνέργειασειδιαίτερα διακεκριμένηπερίπτωσηκατ’επάγγελ

i Υπαγωγή

………………………………………………………… ……

…

: Ηειδικήαξιογραφικήαγωγήτουαδικαιολόγητουπλουτισμού

Κυριακή Παπαδοπούλου: Τα εχέγγυα τουαπεργιακού

νο

……………………………………………………………………………

μα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών Λόγοι αναίρεσης …680 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις .691 ΔΔΧ: Υπόθεση «Σομαλία κατά Κένυας»……………………………………………………………………………691 ΔΕΕ:C 771/19:Εθνικήνομολογιακήπρακτικήπουεπιτρέπεισε αποκλεισθέντα υποψή φιοπροσφυγήκατάαπόφασηςπερίαποδοχήςπροσφοράςάλλουπροσφέροντοςμόνολό γω παραβίασης της αρχής της ισότητας κατά την αξιολόγηση των προσφορών αντίκει ται στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης 702 ΕΔΔΑ: Υπόθεση «Νικόλαος Αναγνωστάκης κ.ά. κατά Ελλάδος»: Μη εύλογη διάρκεια δικαστικής διαμάχης για επικοινωνίακαιεπιμέλειατέκνουκαιπαραβίασητουάρ. 8 της ΕΣΔΑ περί σεβασμού της οικογενειακής ζωής 710 Conseil d’État:Τοδικαίωμα της οικογενειακής επανένωσης υπηκόων σεκαθεστώςεπι κουρικής προστασίας…………………………………………………………………………………………..721 Επισκοπήσεις Νομολογίας Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο ...727 Ευρετήρια τεύχους………………………………………………………………………………………...Ι III

2021 | 2ο | 567 Υπαγωγή Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Καθώς το έκτο έτος λειτουργίας του Περιοδικού «Υπαγωγή» ολοκληρώνεται, τίθεται σε κυκλοφορία το ενδέκατο τεύχος του. Την ύλη του Περιοδικού συνθέτουν και φέτος άρθρα, μελέτες και σχολιασμοί δικαστικών αποφάσεων που άπτονται καίριων ζητημάτων από τους περισσότερους κλάδους δικαίου, καθώς και επιλογές τόσο από την εγχώρια όσο και από την αλλοδαπή (υπερεθνική και μη) πρόσφατη νομολογία. Επιπλέον, στο παρόν τεύχος του Περιοδικού φιλοξενείται μια επισκόπηση νομολογίας σε σχέση με το εφαρμοστέο δίκαιο επί των νομικών προσώπων βάσει του ελληνικού Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου Το ενδέκατο τεύχος της «Υπαγωγής» αφιερώνεται στη μνήμη του καθηγητού Αριστόβουλου Μάνεση, του «Πρυτάνεως των Συνταγματολόγων», ενός ανθρώπου που συνέδραμε στη διαμόρφωση τόσο του Συνταγματικού όσο και του Ιδιωτικού Δικαίου, με πλούσιο συγγραφικό έργο και ηχηρή παρουσία στον επιστημονικό κόσμο. Έχοντας βρεθεί αντιμέτωπη με την πανδημία και τα προβλήματα που αυτή προκαλεί, η Συντακτική Επιτροπή του Περιοδικού, με σύμμαχο την προσωπική επαφή και περίσσεια όρεξη, επέστρεψε δριμύτερη και κατέβαλε κοπιώδη προσπάθεια για τη δημιουργία του εν λόγω τεύχους. Καθοριστική ήταν η βοήθεια των Τακτικών Συνεργατών της «Υπαγωγής», οι οποίοι συνέταξαν το μεγαλύτερο μέρος των Επιλογών από τη Νομολογία και την Επισκόπηση Νομολογίας. Σπουδαία υπήρξε και η συμβολή των Συνεργατών του Εκδότη. Στις 22 Οκτωβρίου 2021 έλαβε χώρα στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης η πρώτη επετειακή εκδήλωση του Περιοδικού με αφορμή τη δημοσίευση δέκα (10) τευχών «Υπαγωγής» και θέμα «Η σημασία της νομικής δημοσίευσης για κάθε φοιτητή και νέο νομικό». Εισηγητές στην εκδήλωση ήταν ο Κοσμήτορας της Σχολής Μιχαήλ Χρυσομάλλης και ο Καθηγητής Δημήτριος Μπαμπινιώτης. Επιπλέον, στις 1 και 2 Δεκεμβρίου 2021 πραγματοποιήθηκαν με πολύ μεγάλη επιτυχία, σε συνεργασία με τον Τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini, σεμιναριακά μαθήματα (legal courses) με θέμα «Η συγγραφή ενός άρτιου δικογράφου: πολύτιμες συμβουλές και οδηγίες». Τα σεμιναριακά μαθήματα διενεργήθηκαν δια ζώσης, επίσης στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, με τρεις πολύ ενδιαφέρουσες εισηγήσεις από τους Καθηγητές Δημήτριο Ράικο, Αναστάσιο Τριανταφύλλου και Βασίλειο Χατζηιωάννου. Το Περιοδικό «Υπαγωγή» προσφέρει στο αναγνωστικό κοινό του μια πολύτιμη ευκαιρία για επιστημονική έρευνα και εμβάθυνση τόσο σε διαχρονικά όσο και σε επίκαιρα ζητήματα νομικού ενδιαφέροντος και χαρίζει σε όσες και όσους συντάσσουν τα κείμενα που φιλοξενούνται σε αυτό ένα πρώτο ενδεχομένως «συγγραφικό φιλί». Σε όλες και όλους, πάντως, υπενθυμίζει ότι «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427 347 π.Χ.)

568 | 2021 | 2ο Υπαγωγή Ο Αριστόβουλος Μάνεσης, γεννηθείς την 23η Μαρτίου 1922 στο Αργοστόλι της Κεφαλληνίας, έζησε τα πρώτα χρόνια της ζωής του σε κάμποσες πόλεις της Πελοποννήσου και τη Ζάκυνθο, όπου ο πατέρας του, Ιωάννης Μάνεσης, καθώς ήταν δικαστικός λειτουργός, εκάστοτε μετατίθετο1. Από το Τμήμα Νομικής της Σχολής Νομικών και Οικονομικών Σπουδών του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης2 λαμβάνει το πτυχίο του με βαθμό «Άριστα» το έτος 1943, δέκα χρόνια προτού ολοκληρώσει τις μεταπτυχιακές σπουδές του και στο Πανεπιστήμιο της Χαϊδελβέργης3, οπότε και συμπληρώνει τη διδακτορική διατριβή του με τίτλο «Περί αναγκαστικών νόμων. Αι εξαιρετικαί νομοθετικαί αρμοδιότητες της εκτελεστικής εξουσίας». Το 1953 αναγορεύεται, επίσης με βαθμό «Άριστα», σε διδάκτορα του Τμήματος Νομικής της Σχολής Νομικών και Οικονομικών Σπουδών του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης4 . Σε αυτήν ο Αριστόβουλος Μάνεσης εν έτει 1957 εκλέγεται Υφηγητής του Συνταγματικού Δικαίου, ενώ έχει ξεκινήσει ήδη, από το προηγούμενο έτος, το «ταξίδι» του στη συγγραφή με την έκδοση του πρώτου τόμου του πρώτου έργου του, το οποίο τιτλοφορείται «Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος». Τα έτη 1961 και 1965 εκλέγεται παμψηφεί έκτακτος και τακτικός, αντιστοίχως, καθηγητής στην έδρα του Συνταγματικού Δικαίου στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο5 . Το έτος 1968 αποτελεί ορόσημο για τη ζωή του Μάνεση, καθώς τότε, λόγω των δημοκρατικών φρονημάτων του, η Απριλιανή Δικτατορία με τη Συντακτική Πράξη Θ'/1967 τον απολύει και τον εκτοπίζει «ως [επικίνδυνο] δια την δημοσίαν τάξιν και ασφάλειαν» στο Λιδωρίκι Φωκίδος 6 . Αιτία για την απόλυσή του φαίνεται πως υπήρξε η ένταξη του καθηγητού στην αντιδικτατορική οργάνωση «Δημοκρατική Άμυνα» στη Θεσσαλονίκη7. Τη 1 ΑριστοτέλειοΠανεπιστήμιοΘεσσαλονίκης ΣχολήΝομικώνκαιΟικονομικώνΕπιστημών ΤμήμαΝομικής Τομέας ΔημοσίουΔικαίου καιΠολιτικής Επιστήμης, Χαρμόσυνο Αριστόβουλου Μάνεση Κράτος, Σύνταγμα και Δημοκρατία στο έργο του,1ος τόμος,εκδ.Σάκκουλα,Θεσσαλονίκη,1994,σελ.9. 2 Ή«ΑριστοτέλειοΠανεπιστήμιο»ή«ΑριστοτέλειοΠανεπιστήμιοΘεσσαλονίκης». 3 ΣημειωτέονότιαυτέςδενείναιοιπρώτεςμεταπτυχιακέςσπουδέςτουΜάνεση.Τις πρώτες μεταπτυχιακέςσπουδές τουολοκληρώνειενέτει1952στοΠανεπιστήμιοτωνΠαρισίωνστηΓαλλία.Βλ.Όμιλος«ΑριστόβουλοςΜάνεσης» https://wwwconstitutionalismgr/1822 biografiko aristoboyloy manesi/, επίσημος ιστότοπος επιστημονικού ομίλου[τελευταίαεπίσκεψη:25.11.2021]. 4 Ακριβώςό.π. 5 Ακριβώςό.π. 6 ΑριστοτέλειοΠανεπιστήμιοΘεσσαλονίκης ΣχολήΝομικώνκαιΟικονομικώνΕπιστημών ΤμήμαΝομικής Τομέας ΔημοσίουΔικαίουκαιΠολιτικήςΕπιστήμης,ό.π.υποσημ.1,σελ.10. 7 Ελληνική Ραδιοφωνία Τηλεόραση (ΕΡΤ) https://www.ert.gr/ert arxeio/stratiotiko praxikopima 21is aprilioy/, επίσημοςιστότοποςτηςΕΡΤ[τελευταίαεπίσκεψη:05.12.2021]. Ηλίας Κιούσης Αρχισυντάκτης Περιοδικού Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητού Αριστόβουλου Μάνεση

Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητού Αριστόβουλου Μάνεση 2021 | 2ο | 569 Υπαγωγή Α ΦΙΕΡΩΣΗ 18η Ιανουαρίου 1968, λίγες ημέρες πριν από την απόλυση και τον εκτοπισμό του, σε ένα κατάμεστο με φοιτητές και φοιτήτριες αμφιθέατρο ο Μάνεσης παραδίδει μια τελευταία, μνημειώδη διάλεξη παρακαταθήκη για το «Συνταγματικό Δίκαιο ως τεχνική της πολιτικής ελευθερίας», εκδηλώνοντας με θάρρος προς το ακροατήριό του τα αντιδικτατορικά αισθήματά του και συμβουλεύοντάς το ισχυριζόμενος, μεταξύ άλλων, πως «καλός πολίτης είναι μόνον ο ελεύθερος πολίτης, ο συνειδητός, ενεργός και υπεύθυνος πολίτης»8 . Το έτος 1970 αίρεται η απαγόρευση για έξοδό του από τη χώρα, και ο Μάνεσης μεταβαίνει (αυτοεξορίζεται) στη Γαλλία, όπου διατελεί Καθηγητής Δημοσίου Δικαίου στο Πανεπιστήμιο της Αμιένης και διδάσκει Διοικητικό και Συνταγματικό Δίκαιο. Το 1974 επιστρέφει στη Θεσσαλονίκη, όπου παραμένει μέχρι και το 1981, οπότε μετακαλείται στη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών (εφεξής: Ε.Κ.Π.Α.), για να διδάξει Συνταγματικό Δίκαιο. Το έτος 1988 αναγορεύεται σε Ομότιμο Καθηγητή του Ε.Κ.Π.Α. και το 1990 σε Επίτιμο Διδάκτορα στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης9 . Τα έτη 1982 και 1983 ο Αριστόβουλος Μάνεσης διατελεί Πρόεδρος της Ειδικής Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής «για την εφαρμογή της συνταγματικής αρχής της ισότητας ανδρών και γυναικών στον Αστικό Κώδικα, την Εμπορική Νομοθεσία και τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, καθώς και για τον εκσυγχρονισμό του Οικογενειακού Δικαίου», συμβάλλοντας στη διαμόρφωση του σύγχρονου Οικογενειακού και Ιδιωτικού εν γένει Δικαίου. Από το έτος 1982 και για τα επόμενα τέσσερα χρόνια συμμετέχει στην «Επιτροπή για τη δημοτική γλώσσα», αποστολή της οποίας είναι η μεταγραφή των βασικών Κωδίκων της ελληνικής νομοθεσίας (Αστικός Κώδικας, Ποινικός Κώδικας, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας και Κώδικας Φορολογικής Δικονομίας) και του Συντάγματος του 1975/1986 στη σύγχρονη νεοελληνική γλώσσα. Τη διετία 1987 1988, όπως και τη 1976 1977, υπηρετεί στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο του άρ. 100 Σ. Τέλος, από το έτος 1983, οπότε ιδρύεται με δική του πρωτοβουλία, μέχρι και το έτος 1988 προεδρεύει στην Ένωση Ελλήνων Συνταγματολόγων, ενώ από το 1987 μέχρι και το 2000, οπότε ο καθηγητής αποβιώνει, διατελεί Πρόεδρος στο Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής των Ελλήνων10 . Απαράμιλλης αξίας είναι και το συγγραφικό έργο του Μάνεση, τόσο στην ελληνική όσο και στη γαλλική γλώσσα. Στον κατάλογο των σπουδαιότερων έργων του συμπεριλαμβάνονται ενδεικτικώς τα εξής: «Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος» (1956), «Το Συνταγματικόν Δίκαιον ως τεχνική της πολιτικής ελευθερίας» (1962), “L’ activité et les projets politiques d’ un patriote grec dans les Balkans vers la fin du XVIIe siècle” (1962), «Αναθεώρησις του Συντάγματος: Συμβολή εις την ερμηνείαν του άρθρου 108» (1966), «Η συνταγματική προστασία της ακαδημαϊκής ελευθερίας» (1977), «Συνταγματική Θεωρία και Πράξη» (1980) και «Συνταγματικό Δίκαιο Ι» (1980)11 . 8 ΤΑ ΝΕΑ https://wwwtaneagr/2000/08/04/greece/na meinoyme eleytheroi orthoi alogistoi/, επίσημος ιστό τοποςτηςεφημερίδας«ΤΑΝΕΑ»[τελευταίαεπίσκεψη:05.12.2021]. 9 ΑριστοτέλειοΠανεπιστήμιοΘεσσαλονίκης ΣχολήΝομικώνκαιΟικονομικώνΕπιστημών ΤμήμαΝομικής Τομέας ΔημοσίουΔικαίουκαιΠολιτικήςΕπιστήμης,ό.π.υποσημ.1,σσ.10 11. 10 Ακριβώςό.π.,σελ.11. 11 Οκατάλογοςτωνσυγγραμμάτων,τωνμελετώνκαιτωνδημοσιευμάτωντουτιμώμενουείναιδιαθέσιμοςακριβώς ό.π.,σσ.13 22.

570 | 2021 | 2ο Ηλίας Κιούσης Υπαγωγή Α ΦΙΕΡΩΣΗ Εν έτει 1991 διοργανώνεται από τον Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης Χαρμόσυνο Συμπόσιο προς τιμήν του καθηγητού, αφιερωμένο στο πλούσιο έργο του και τη γενναιόδωρη προσφορά του στο Συνταγματικό Δίκαιο και τη νομική επιστήμη εν γένει12 . Το 1992 ο Μάνεσης γίνεται τακτικό μέλος της Ακαδημίας Αθηνών, ενώ το 1998 βραβεύεται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας με το παράσημο του «Ανώτερου Ταξιάρχη του Τάγματος του Φοίνικος»13 . Στις 2 Αυγούστου 2000 ο Αριστόβουλος Μάνεσης, ένας άνθρωπος αγωνιστής, ένας πολύ μεγάλος δάσκαλος όχι μόνο Συνταγματικού Δικαίου αλλά και δημοκρατίας και ελευθερίας, αποβιώνει, κληροδοτώντας στις επόμενες γενεές μια βαρύτατη πνευματική παρακαταθήκη και τιμώντας τον εύστοχο χαρακτηρισμό που του έχει αποδοθεί ως «Πρυτάνεως των Συνταγματολόγων». 12 Ακριβώςό.π.,σελ.7. 13 TA NEA https://www.tanea.gr/2000/08/03/greece/efyge enas agwnistis daskalos kai dianooymenos/, επίση μοςιστότοποςτηςεφημερίδας«ΤΑΝΕΑ»[τελευταίαεπίσκεψη:05.12.2021] [Απόσπασμα από την τελευταία διάλεξη του Αριστόβουλου Μάνεση πριν από την απόλυσή του] «[ ] Μη επιτρέψετε να σας εξανδραποδίσουν. Διατηρήστε, μέσα στους ζοφερούς και άρρωστους καιρούς, άγρυπνη και ανυπόταχτη τη σκέψη σας, περιφρουρήστε την άγια υγεία και ρωμαλεότητα της ψυχής σας, κρατήστε στητό και αγέρωχο το ωραίο ανάστημά σας. Και αν η εξουσία, που την συμφέρει να έχη παθητικούς και πολιτικά αδιάφορους υπηκόους, σας πη ότι, έτσι κάνοντας, δεν είστε φρόνιμοι και νομοταγείς πολίτες, αποδείξτε της ότι καλός πολίτης είναι μόνον ο ελεύθερος πολίτης, ο συνειδητός, ενεργός και υπεύθυνος πολίτης. Και θυμίστε της ό,τι ο Περικλής είχε πει στον «Επιτάφιο»: όποιος αδιαφορεί για τα πολιτικά πράγματα του τόπου του είναι όχι φιλήσυχος, αλλ’ άχρηστος, «αχρείος» πολίτης. Και μη ξεχνάτε, στις σημερινές δύσκολες για την Πατρίδα μας και το Λαό μας περιστάσεις, τα λόγια του ποιητή και θέλω με αυτά να σας αποχαιρετίσω: Όσοι το χάλκεον χέρι βαρύ του φόβου αισθάνονται, ζυγόν δουλείας ας έχωσι. Θέλει αρετήν και τόλμην η Ελευθερία» ΤΑ ΝΕΑ https://www.tanea.gr/2000/08/04/greece/na meinoyme eleytheroi orthoi alogistoi/, επίσημος ιστότοπος της εφημερίδας«ΤΑΝΕΑ»[τελευταίαεπίσκεψη:05.12.2021].

Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ.

anastasis_21@me.com

Πίνακας Περιεχομένων

I. Ο νόμος για τις αρχαιότητεςκαιο σκοπός του ..571 ΙΙ. Η υπεξαίρεσηαρχαίουκινητούμνημείουτου ν.3028/2002 …573

ΙII. Διχογνωμία στη νομολογία του ΑΠ ως προς την εφαρμογή του άρ. 2 ΠΚ …573

IV. Υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου και παράβαση της υποχρέωσης δήλωσης μνημείου ..578 V. Η μεταβατική διάταξη του άρ. 463 ΠΚ για τις αρχαιότητες και το νέο άρ. 2 ΠΚ ..580

VI. Συμπέρασμα 582

2021 | 2ο | 571 Υπαγωγή I. Ο νόμος για τις αρχαιότητες και ο σκοπός του Ο χαρακτηρισμός του Ποινικού Δικαίου, κατά τη διάσημη ρήση, ως «ο ανυπέρβλητος φραγμός της αντεγκληματικής πολιτικής»1 κατέστη ιδιαίτερα εύστοχος στην περίπτωση της ληστείας σε αρχαιολογικό μουσείο ως προς τα δογματικά προβλήματα που είχαν ανακύψει υπό την ισχύ του παλαιότερου νομοθετήματος περί αρχαιοτήτων2. Η ισχύουσα νομοθεσία για τις αρχαιότητες (ν. 3028/2002) αντικατέστησε τον ν. 5351/19323 , με σκοπό 1 Liszt Franz von, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2ος τόμος, εκδ. De Gruyter, Βερολίνο, 1970, σελ. 80: “Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik”. 2 Γιατοζήτηματηςεφαρμογήςήμητουν.1608/1950στηνπερίπτωσητηςληστείαςσεμουσείοβλ.Μυλωνόπουλο Χρίστο, Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1997, σσ. 125 132, ΑΠ 223/1996 με παρατηρήσεις Μυλωνόπουλου Χρίστου, ΠοινΧρ, 1997, σελ. 1105 επ., ΑΠ 517/1999, ΠοινΧρ, 2000, σελ. 143, ΑΠ 702/2012, ΠοινΧρ,2013, σελ. 457. Αντίθετοι οι Αναγνωστόπουλος Ηλίας, «Σχόλιο στην ΕφΔωδ 20/1995», ΠοινΧρ, 1996,σελ.556επ.,ΠαύλουΣτέφανος,«ΕγκλήματακατάτηςΙδιοκτησίας»,σε:ΠαύλουΣτέφανος ΜπέκαςΙωάννης (επιμ.), Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, περιουσίας και ζωής,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2011,σελ.200. 3 Ον.5351/1932είναιτοαποτέλεσματηςκωδικοποίησηςσεενιαίοκείμενοόλωντωνδιατάξεωντηςνομοθεσίαςπερί αρχαιοτήτωναπότονν.ΒΧΜΣΤ'/1899καιύστερα[ΠαπαγεωργίουΔημήτριος,«Ποινικήπροστασίατηςπολιτιστικής κληρονομιάς»,σε:Καρύμπαλη ΤσίπτσιουΓιαννούλα ΒασιλακάκηςΕυάγγελος ΠαπαγεωργίουΔημήτριος(επιμ.), Προστασία πολιτισμικών αγαθών, Εταιρεία Νομικών Βορείου Ελλάδος, 58ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη,2006,σελ.50]. Α Ρ Θ Ρ Α Στο παρόν άρθρο εκτίθενται, αρχικά, ορισμένα εισαγωγικά ζητήματα σχετικά με τον νόμο για την προστασία των αρχαιοτήτων και την υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002). Ακολουθεί σχολιασμός της διχογνωμίας του ΑΠ σχετικά με την υπαγωγή των εγκλημάτων του ν. 3028/2002 στο νομικό καθεστώς για τους καταχραστές του Δημοσίου,ενώ το είδος της συρροής των εγκλημάτων των άρ. 54 και 58 ν. 3028/2002 αποτελεί το αντικείμενο του επόμενου κεφαλαίου. Εν κατακλείδι, σχολιάζονται οι πρόσφατες νομοθετικές ταλαντεύσεις του άρ. 463ΠΚσε συνάρτησημε τοννόμογιατην προστασίατων αρχαιοτήτων.

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) Σκέψεις με αφορμή τις υπ’ αρ. 1425/2019, 93/2020 και 95/2020 αποφάσεις του Αρείου Πάγου

4 ΜπουρμάςΓεώργιος,«Αρχαιότητες»,σε:ΜαργαρίτηςΛάμπρος ΣατλάνηςΧρήστος(επιμ.), Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι, εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Αθήνα,2015,σελ.23.

5 Χαρακτηριστικό παράδειγμα αυθαίρετης ερμηνείας του νόμου αποτελεί η «υπόθεση της μπανιέρας» (Badewannenfall) του Reichsgericht (RGSt. 74, 84), δημοσιευμένη σε: openJur https://openjurde/u/59846.html, όπουπαρατίθενταιαποφάσειςγερμανικώνδικαστηρίων[τελευταίαεπίσκεψη:17.08.2021].Βλ.γιατηνπερίπτωση αυτήWessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil,50η έκδοση,εκδ.C F Müller,Χαϊδελβέργη,2020,σσ.282 283,ΧαραλαμπάκηΑριστοτέλη, Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2016,σσ.400 401, Μυλωνόπουλο Χρίστο, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, εκδ Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 785, Roxin Claus, Täterschaft und Tatherrschaft,8η έκδοση,εκδ.DeGruyter,Βερολίνο,2006,σελ.90. 6 ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,«Αρχαιότητες»,σε:ΠαύλουΣτέφανος ΣάμιοςΘωμάς(επιμ.), Ειδικοί Ποινικοί «Προβληματισμοί στανέαπεδίαεφαρμογήςτουΠοινικούΔικαίου», ΠοινΔικ,2004,σσ.840 842,σελ.842. 8 Βλ.ΑΠ1163/2001, ΠοινΧρ,2002, Το δίκαιον των 1985,σσ.77 80. 6,σελ.5. υποσημ. σελ.23,Φλώρο Μουγιάντση «Ηπροστασίατηςπολιτιστικήςκληρο

572 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ να προστατευθεί η ασφάλεια δικαίου 4 από τις ασάφειες του προηγούμενου νομοθετήματος και, ως εκ τούτου, να αποφευχθεί η αυθαίρετη ερμηνεία του νόμου5 . Ο ν. 3028/2002 διέπεται από ένα ευρύτερο πνεύμα προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς και καθιερώνει τον όρο «μνημείο», για να περιγράψει το υλικό αντικείμενο των ποινικών διατάξεών του6 . Η παλαιότερη νομοθεσία δεν περιείχε ειδικές ποινικές διατάξεις κλοπής, υπεξαίρεσης, αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος και φθοράς αρχαίων μνημείων7· επομένως, εφαρμόζονταν οι σχετικές ρυθμίσεις του ΠΚ8 . Οι ποινικές διατάξεις του ν. 3028/2002 στοχεύουν στην προστασία όχι μόνο της πολιτιστικής κληρονομιάς 9 , αλλά και έτερων εννόμων αγαθών, όπως αυτό της ιδιοκτησίας10. Προστατεύουν, δηλαδή, το σύνολο των πολιτιστικών αγαθών οπουδήποτε και αν βρίσκονται εντός των ορίων της ελληνικής επικράτειας11 . Από τον συνδυασμό των άρ. 2, 20 και 21 ν. 3028/2002 προκύπτει ότι είναι ex lege αρχαία κινητά μνημεία όλα τα πολιτιστικά αγαθά τα οποία αποτελούν υλικές μαρτυρίες της πολιτιστικής κληρονομιάς της χώρας έως και το 145312. Τα ανωτέρω αρχαία κινητά μνημεία «ανήκουν στο Δημόσιο κατά κυριότητα και νομή, είναι ανεπίδεκτα χρησικτησίας και είναι εκτός συναλλαγής κατά την έννοια του άρθρου 966 του Αστικού Κώδικα» (άρ. 21 παρ. 1 ν. 3028/2002)13 . Κατά το άρ. 1 παρ. 1 εδ. β' ν. 3028/2002, σκοπό της προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς αποτελεί «[η] διατήρηση της ιστορικής μνήμης χάριν της παρούσας και των μελλοντικών γενεών και [η] αναβάθμιση του πολιτιστικού περιβάλλοντος». H ratio ενός νόμου μπορεί να επικρατεί όχι μόνο εντός των ορίων του γράμματός του, αλλά και «σπάζοντας

Νόμοι,εκδ. Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2012,σελ.9. 7 Τοάρ.49εδ.α'καιβ'ν.5351/1932στηβασικήτουμορφή(εδ.α')προέβλεπεποινήφυλάκισηςίδιαμεεκείνητης κοινής φθοράς ξένης ιδιοκτησίας (άρ. 381 παρ. 1 παλαιού ΠΚ και άρ. 378 παρ. 1 νέου ΠΚ). Ως καινοτομία του ν. 3028/2002αναφέρειτηντιμώρησητηςφθοράςαπόαμέλειαοΠαπαγεωργίου ΓονατάςΣτυλιανός,

σελ.418,ΑΠ1285/1996, ΥΠΕΡ,1997,σελ.809,ΑΠ458/1981, ΠοινΧρ,1981,σελ. 695, ΑΠ 251/1971, ΠοινΧρ, 1971, σελ. 548, ΑΠ 505/1970, ΠοινΧρ, 1971,σελ.136,Δωρή Ευάγγελο,

αρχαιοτήτων,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,

9 ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.

10 Βλ.ΜπουρμάΓεώργιο,ό.π.

Χρήστο,

νομιάς(Ν3028/2002)καιησχέσητηςμετηνπροστασίατηςδημόσιαςπεριουσίας(Ν1608/1950)», ΠοινΔικ,2017, σσ.1051 1056,σσ.1052 1053. 11 ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.6,σελ.5. 12 Και όσα «αποτελούν ευρήματα ανασκαφών ή άλλης αρχαιολογικής έρευνας ή […] αποσπάσθηκαν από ακίνητα μνημεία, καθώς και οι θρησκευτικές εικόνες και λειτουργικά αντικείμενα της ίδιας περιόδου»μέχριτο1830(άρ.20παρ. 1στοιχ.β'ν.3028/2002).Βλ.ΑιτιολογικήΈκθεσητουν.3028/2002,σελ.6.Απότηνομολογίαβλ.ΤρΕφΚακΝαυπλ 573/2011, ΠοινΧρ,2012,σελ.529,ΣυμβΠλημΑθ2839/2015, ΠοινΧρ,2019,σελ.145. 13 ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.6,σελ.13.

ΙII. Διχογνωμία στη νομολογία του ΑΠ ως προς την εφαρμογή του άρ. 2 ΠΚ Τόσο ο ν. 1608/195023 όσο και 3028/2002 δεν εγκαθιδρύουν το πρώτον αξιόποινο, ούτε εγκλημάτων που αναφέρονται στα άρ. 1 του πρώτου και 53 επ. του δεύτερου, αλλά επαυξάνουν υπό προϋποθέσεις τις ποινές EngischKarl, Εισαγωγή στη γίνεταιλόγος γιαεπίτασητηςποινής. ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.26. ΜυλωνόπουλοςΧρίστος, Ποινικό Σάκκουλας,Αθήνα,2016,σελ. 1608/1950 «Το του», ΠοινΧρ,1995,σσ.882 888,σελ.885· ό.π. σελ. περαιτέρωπαραπομπές.

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 573 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ τα δεσμά» αυτού14, ποτέ, όμως, in malam partem15 . Αυτόν τον σκοπό φαίνεται πως έλαβε υπόψη του και ο νομοθέτης του ν. 4623/2019 με την προσθήκη της παρ. 6 στη μεταβατική διάταξη του άρ. 463 ΠΚ. Η εν λόγω παράγραφος, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια 16 , εξαιρεί τα αδικήματα του ν. 3028/2002 από τις παρ. 2 και 3 του άρ. 463 ΠΚ. ΙΙ. Η υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου του ν. 3028/2002 Στο άρ. 54 ν. 3028/2002 περιγράφεται η πράξη μερικώς, καθώς ο νομοθέτης παραπέμπει στην αντίστοιχη διάταξη του ΠΚ για την υπεξαίρεση. Έτσι, γίνεται λόγος για διακεκριμένη παραλλαγή υπεξαίρεσης, υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για «μνημείο με ιδιαίτερα μεγάλη αξία ή [ότι] ο δράστης τελεί την πράξη της υπεξαίρεσης μνημείων κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια»17. Η «ιδιαίτερα μεγάλη αξία» πρέπει να μην είναι μικρότερη των 50.000 ευρώ18 και αντιδιαστέλλεται προς την παρεμφερή έννοια του άρ. 1 παρ. 1 ν. 1608/195019. Ο νόμος περί καταχραστών του Δημοσίου (ν. 1608/1950) προέβλεπε, άλλωστε, ποινή ισόβιας κάθειρξης σε περίπτωση που το αντικείμενο του εγκλήματος ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Σημειωτέον ότι η κατά συνήθεια τέλεση πράξης έχει καταργηθεί για τους λόγους που αναφέρονται στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ20 . Με τη ρύθμιση του άρ. 54 ν. 3028/2002 προφυλάσσεται πρωτίστως το σύνολο της πολιτιστικής κληρονομιάς της χώρας διαχρονικά, όπως αυτό ορίζεται στο άρ. 1 ν. 3028/2002. Παράλληλα, προστατεύονται τα στοιχεία της πολιτιστικής κληρονομιάς και ως αντικείμενα ιδιοκτησίας φυσικών ή νομικών προσώπων21. Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος είναι τα αρχαία κινητά μνημεία, κατά τις διατάξεις των άρ. 2, 6, 7, 20 και 21 ν. 3028/2002, ανάλογα με τη χρονολογία τους (πριν ή μετά το 1453)22 .

ο ν.

μεταβάλλουν την αντικειμενική υπόσταση των

νομική σκέψη (μτφρ.:ΣπινέλληςΔιονύσιος),εκδ.ΜορφωτικόΊδρυμαΕθνικήςΤραπέζης, Αθήνα, 1999, σελ. 103· Wessels/Beulke/Satzger, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 27. Κατά την αντικειμενική θεωρία, ο σκοπόςτηςεκάστοτεδιάταξηςπρέπειναπροσδιορίζεταιαπότηναντικειμενικήβούλησητουνόμουκαιμεβάσητις σύγχρονεςεξελίξεις,ανεξάρτητααπότηνυποκειμενικήβούλησητουιστορικούνομοθέτη.Κατάτην υποκειμενική θεωρία,κρίσιμηείναιηβούλησητουιστορικούνομοθέτη(ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π υποσημ.5,σσ.108 109,με περαιτέρω παραπομπές στη γερμανική θεωρία· Δαλακούρας Θεοχάρης, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας,Αθήνα,2012,σσ.93 94).Προκρίνεταικαιτρίτηλύση,πουσυνδυάζειτιςπαραπάνωθεωρίες,λαμβάνοντας υπόψησεαφετηριακόεπίπεδοτηβούλησητουσυντάκτητουνόμουκαιύστερατονσκοπότουίδιουτουνόμουυπό τησύγχρονηλειτουργίατου(EngischKarl,ό.π.υποσημ.14,σσ.81 105). 15 ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π.υποσημ.5,σελ.108. 16 Βλ.ενότηταIV 17 ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.40·ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.6,σελ.23,όπου

Δίκαιο Ειδικό Μέρος,3ηέκδοση,εκδ.Π.Ν.

224. 20 ΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.10. 21 ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.25,40. 22 Βλ.άρ.21ν.3028/2002μετίτλο«Κυριότητα κινητών μνημείων». 23 Ομόφωνα η θεωρία δέχεται ότι ο ν.

θέσπιζε διακεκριμένη μορφή: Αναγνωστόπουλος Ηλίας,

ΕλληνικόνΔημόσιονκαιοιΚαταχραστές

ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,

υποσημ.6,

27,με

24 ΑΠ 876/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1425/2019, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 441· ΑΠ 1304/2019, ΠοινΧρ,2020, σελ.582·ΑΠ 1031/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1490/2018, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 272· ΕφΘεσσ 275/2018, ΠοινΧρ, 2019, σελ. 142· ΑΠ 1085/2014, ΝοΒ,2015,σελ.768·ΑΠ1138/2013, ΠοινΧρ,2014,σελ.6·ΑΠ39/2012,δημοσιευμένησε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr, όπου παρατίθενται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2021]· Τρ ΕφΚακΝαυπλ573/2011, ΠοινΧρ,2012,σελ.529·ΑΠ1272/2010, ΠοινΔικ,2011,σελ.692και ΠοινΧρ,2011,σελ.436· ΑΠ 935/2010, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 271· ΑΠ 1665/2005, ΠοινΔικ, 2005, σελ 1142 και ΠοινΧρ, 2006, σελ. 355· ΑΠ 1163/2004, ΠοινΔικ,2004,σελ.1202·ΑΠ621/2003, ΠοινΔικ,2003,σελ.1027·ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4, σελ.44. 25 ΣυμβΕφΘεσσ312/2013, ΠοινΔικ, 2013,σελ.969·ΑΠ1358/2010, ΠοινΔικ,2011,σελ.638·ΑΠ1272/2010, ΠοινΔικ, 2011,σελ.692και ΠοινΧρ,2011,σελ.436·ΤρΕφΚακΝαυπλ569,573και574/2011, ΠοινΧρ,2012,σελ.529 Υπότην ισχύτουν.5351/1932βλ.ΑΠ 1285/1996, ΠοινΧρ,1997,σελ.815,ΣυμβΕφΑθ2231/1994, ΥΠΕΡ,1995,σελ.83,ΑΠ 1366/1987, ΠοινΧρ,1988,σελ.106,ΑΠ386/1971, ΠοινΧρ,1971,σελ.759,ΣυμβΑΠ448/1970, ΠοινΧρ,1971,σελ.23, ΑΠ440/1970, ΠοινΧρ,σελ.17,ΣυμβΕφΘεσσ59/1970, ΠοινΧρ,1970,σελ.524,ΜυλωνόπουλοΧρίστο,ό.π. υποσημ.19, σελ. 224, Μπανταβάνου Αλεξάνδρα, ό.π υποσημ. 6, σελ. 28, Καζανά Αλέξανδρο Τιμόθεο, Η ποινική προστασία της πολιτιστικής

574 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ των αδικημάτων αυτών 24 . Η συγκεκριμένη διαπίστωση εκφράζεται ανεξαρτήτως της διάταξης που θα εφαρμοστεί, εάν, δηλαδή, αυτή θα είναι του άρ. 54 ν. 3028/2002 ως ειδικότερη (και, εν τέλει, ευμενέστερη) ή του άρ. 375 παρ. 1 ΠΚ σε συνδυασμό με το άρ. 1 ν. 1608/1950. Βέβαια, αξίζει να σημειωθεί ότι υπό τον νέο ΠΚ εφαρμόζεται το άρ. 375 παρ. 3 ΠΚ. Γίνεται δεκτό ότι το άρ. 54 του ν. 3028/2002 δεν αποκλείει την εφαρμογή της διάταξης του άρ. 375 παρ. 1 ΠΚ. Επομένως, δεν απέκλειε ούτε την εφαρμογή του ειδικού νομικού πλαισίου για τους καταχραστές του Δημοσίου, δηλαδή τον ν. 1608/1950, όσο ίσχυε25. Το σκεπτικό για την εφαρμογή του ν. 1608/1950 παρατίθεται με βάση την αντίθετη εισαγγελική πρόταση του Ζύγουρα Ανδρέα στην ΑΠ 1665/2005 26 ως εξής: «Η αντίθετη άποψη ότι τυγχάνει εφαρμογής, ως ευνοϊκότερη η διάταξη του άρθρου 54 Ν. 3028/2002 παραβλέπει τον σκοπό της ρυθμίσεως του άρθρου 54, που είναι να τιμωρείται αυστηρότερα, σε σχέση με την βασική διάταξη του 375 ΠΚ, αλλά και των άρθρων 53 και 55 του νόμου, που τυποποιούν τα εγκλήματα της κλοπής και αποδοχής προϊόντων εγκλήματος, οι αντίστοιχες εγκληματικές πράξεις, όταν προσβάλλουν την πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας. Η άποψη αυτή κείται εκτός του ως άνω γράμματος και πνεύματος της εν λόγω διατάξεως και των λοιπών ως άνω ρυθμίσεων του νομοθετήματος, που προαναφέρθηκαν και της εν γένει φιλοσοφίας αυτού και θέτει εκποδών τον σκοπό του νομοθέτου για αυστηρότερη τιμώρηση της πράξεως του άρθρου 375 όταν έχει αντικείμενο μνημείο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, η οποία μάλιστα υπερβαίνει το ποσό των 150.000 €, που μπορεί, ενδεχομένως, να είναι πολλαπλάσια, και σε πολλές περιπτώσεις να μη δύναται να εκτιμηθεί. Παραδοχή της απόψεως αυτής θα οδηγούσε στο άτοπο να τιμωρείται με τις αυστηρές ποινές του Ν. 1608/1950 η πράξη της κοινής υπεξαίρεσης και να αποκλείεται η εφαρμογή του νόμου αυτού σε πράξεις υπεξαιρέσεως με αντικείμενο αρχαία μνημεία και να τιμωρούνται πολύ ηπιότερα οι δράστες πράξεως που προσβάλλει πολύ μεγαλύτερης αξίας έννομο αγαθό, όπως είναι η πολιτιστική κληρονομιά της

κληρονομιάς Το προστατευόμενο έννομο αγαθό και η επίδρασή του στο αξιόποινο των εγκλημάτων του ν. 3028/2002, σσ. 496 499, δημοσιευμένη σε: Ιδρυματικό Καταθετήριο Επιστημονικών Εργασιών ΑΠΘ http://ikee.lib.auth.gr/record/124519/files/Kazanas.pdf,όπουείναιδιαθέσιμες,μεταξύάλλων,πτυχιακέςεργασίες, μεταπτυχιακές και διδακτορικές διατριβές και επιστημονικές εργασίες μελών ΔΕΠ ΑΠΘ [τελευταία επίσκεψη: 07.10.2021]. 26 ΗαπόφασηκαιηαντίθετηεισαγγελικήπρότασητουΖύγουραΑνδρέαείναιδημοσιευμένεςστηνΤΝΠQUALEX.Βλ. επίσης Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη http://kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1479&mnu=3&id=23102, όπου παρατίθενταιτοσυγγραφικόέργοτουτελευταίουκαιόλατακείμενατωντόμωντουπεριοδικού«Δίκη»απότο1997 έως και το 2009 [τελευταία επίσκεψη: 07.10.2021]. Για την εν λόγω άποψη βλ. Φλώρο Μουγιάντση Χρήστο, ό.π. υποσημ.10,σελ.1053,ΚαζανάΑλέξανδρο Τιμόθεο,ό.π.υποσημ.25,σσ.496 499.

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 575 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ Χώρας και να αγνοείται ο σκοπός του Ν. 3028/2002 που, όπως λέχθηκε, είναι η αυστηρότερη τιμώρηση των εγκλημάτων αυτών, μεταξύ των οποίων και το ανωτέρω, που ενδιαφέρει εν προκειμένω». Επομένως, πριν από τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ (άρ. 462 για την κατάργηση του ν. 1608/1950) γινόταν νομολογιακά δεκτό ότι «δημιουργούνται ουσιαστικά́ τέσσερα στάδια τιμωρίας των ανωτέρω εγκλημάτων, ανάλογα με την αξία των αρχαίων αντικειμένων και τα δύο ενδιάμεσα στάδια προβλέπουν ότι αν πρόκειται για υπεξαίρεση με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατώτερης των 150.000 ευρώ, τότε εφαρμόζεται το άρ. 54 ν. 3028/2002, ενώ αν η υπεξαίρεση αφορά αρχαίο κινητό μνημείο άνω των 150.000 ευρώ, τότε εφαρμόζεται το άρ. 1 του Ν. 1608/1950»27. Η αναφερόμενη στον νόμο «ιδιαίτερα μεγάλη αξία»28, ως στοιχείο που καθιστά το άρ. 54 ν. 3028/2002 διακεκριμένη παραλλαγή της υπεξαίρεσης, αποκτούσε ερμηνευτικά ήδη περιορισμένο πεδίο εφαρμογής και, συγκεκριμένα, ανερχόταν έως το ποσό των 150.000 ευρώ, δεδομένου ότι δεν εφαρμόζονταν οι διατάξεις των άρ. 53 επ. ν. 3028/2002, όταν η αξία του μνημείου ήταν πέραν του ποσού των 150.000 ευρώ, αλλά ο ν. 1608/195029. Με τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ επιλέγεται για τις κακουργηματικές μορφές των βασικών εγκλημάτων το ενιαίο ποσοτικό κριτήριο των 120.000 ευρώ30 , και με τη διάταξη του άρ. 462 ν. 4619/2019 καταργείται ο κατά την Αιτιολογική Έκθεση 31 «απαρχαιωμένος και άκρως προβληματικός» ν. 1608/1950 32 . Έτσι, για την τελεσθείσα υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου μετά την 1η.07.201933 εφαρμόζεται, κατά αυτήν την άποψη, η διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/2002 από το ποσό των 50.000 ευρώ34 έως το ποσό των 120.000 ευρώ, με αποτέλεσμα να στενεύει ακόμα περισσότερο το πεδίο εφαρμογής της διάταξης, ενώ για την τελεσθείσα πριν από την 1η.07.2019 θα εφαρμοστεί το ανώτερο όριο των 150.000 ευρώ ως ευμενέστερο για τον κατηγορούμενο. Ωστόσο, κατά άλλη άποψη35, η διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/2002 είναι ειδικότερη τoυ άρ. 375 παρ. 1 ΠΚ σε συνδυασμό με τον ν. 1608/195036 και σε κάθε περίπτωση ευμενέστερη, 27 ΕνδεικτικάΣυμβΕφΘεσσ312/2013, ΠοινΔικ,2013,σελ.969·ΑΠ 1272/2010, ΠοινΔικ,2011,σελ.692και ΠοινΧρ, 2011,σελ.436·ΤρΕφΚακΝαυπλ569,573και574/2011, ΠοινΧρ,2012,σελ.529·ΜοροζίνηςΙωάννης,«Πλάνηπερίτη διάθεση αρχαιοτήτων στο διεθνές εμπόριο και διεθνές ποινικό δίκαιο», ΠοινΧρ, 2019, σσ. 86 97, σελ. 89 (βλ. παραπομπή41)·Φλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1054. 28 Γιατηνέννοιατης«ιδιαίτερα μεγάλης αξίας»βλ.ΜπουρμάΓεώργιο,ό.π.υποσημ.4,σελ.27. 29 ΣυμβΕφΘεσσ 312/2013, ΠοινΔικ, 2013, σελ. 969· ΑΠ 1272/2010, ΠοινΔικ, 2011, σελ. 692 και ΠοινΧρ, 2011, σελ. 436·ΕφΝαυπλ569,573και574/2011, ΠοινΧρ,2012,σελ.529·ΣυμβΕφΘεσσ312/2013, ΠοινΔικ,2013,σελ.969. 30 ΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.72. 31 Ακριβώςό.π.,σελ.72. 32 Γιατηνκριτικήκαιτιςπροτάσειςκατάργησηςτουν.1608/1950βλ.ΜαργαρίτηΛάμπρο, Ο νόμος 1608/1950 και οι καταχραστές του δημόσιου (παρα)τραπεζικού χρήματος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2000, σελ. 148, ΑναγνωστόπουλοΗλία, Ζητήματα απιστίας,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,1996,σσ.135 137,τονίδιο,ό.π.υποσημ.23, σελ.888:«Ο Ν. 1608/50 δεν είναι αποτελεσματικό όπλο για την προστασία της δημόσιας περιουσίας, αλλ’ επικίνδυνο απολίθωμα. Η πλήρης κατάργησή του αποτελεί επείγουσα ανάγκη». 33 Άρ.460ΠΚ. 34 ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.26. 35 ΑΠ1665/2005(μεαντίθετηεισαγγελικήπρότασηΖύγουραΑνδρέα), ΠοινΧρ,2006,σελ.435και ΠοινΔικ,2005,σελ. 1145·ΕφΚρ269/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ·ΑΠ931/2009, ΠοινΧρ,2011,σελ.231·ΑΠ935/2010, ΠοινΧρ,2011,σελ.271· ΑΠ 1085/2014, ΝοΒ, 2015, σελ. 768· ΑΠ 1919/2016, δημοσιευμένη σε: Άρειος Πάγος wwwareiospagosgr, όπου παρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:17.10.2021]·ΑΠ1490/2018, ΠοινΧρ,2020,σελ.272· ΑΠ1304/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.582ωςπροςτοάρ.55ν.3028/2002·ΑΠ1425/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.441. 36 ΕφΚρ269/2004,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΑΠ1490/2018, ΠοινΧρ,2020,σελ.272·ΑΠ1425/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.441.Για ειδικότητα σε σχέση με τη βασική υπεξαίρεση γίνεται λόγος σε: Παύλου Στέφανος, ό.π. υποσημ. 2 , σελ. 144· ΑΠ 876/2020,δημοσιευμένησε: Άρειος Πάγος www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται αποφάσεις του δικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:17.08.2021].

576 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ κατά το άρ. 2 ΠΚ37. Η ειδικότητα στηρίζεται στη σκέψη ότι με τη διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/2002 καθορίζεται ειδικά η ποινή για την υπεξαίρεση αρχαίου μνημείου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που πάντοτε στρέφεται κατά του Δημοσίου, ενώ με τη διάταξη του άρ. 375 παρ. 1 ΠΚ σε συνδυασμό με τον ν. 1608/1950 καθοριζόταν η ποινή γενικά για όλες τις υπεξαιρέσεις οποιωνδήποτε αντικειμένων που διαπράχθηκαν σε βάρος του Δημοσίου και η αξία τους υπερέβαινε τις 150.000 ευρώ. Τούτο το επιχείρημα, ωστόσο, έρχεται σε αντίθεση με την πάγια θέση της νομολογίας, όπως εκτέθηκε ανωτέρω 38 . Τούτων δοθέντων, ο ν. 3028/2002 εγκαθίδρυε επιβαρυντική περίσταση, που δεν εμπόδιζε παλαιότερα την εφαρμογή του άρ. 1 παρ. 1 ν. 1608/1950. Επρόκειτο, δηλαδή, για απλή συρροή επιβαρυντικών περιστάσεων39 . Επιχείρημα που συνηγορούσε στην εξαίρεση του ν. 3028/2002 από το πλαίσιο για τους καταχραστές του Δημοσίου, το οποίο, ωστόσο, δύσκολα θα μπορούσε να γίνει δεκτό, ήταν ότι η υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου αποτελούσε ιδιώνυμο έγκλημα σε σχέση με την κοινή υπεξαίρεση, όπως η ληστεία σε σχέση με την κλοπή40! Επίσης, επισημαίνεται ότι η θέση κατά την οποία το άρ. 54 ν. 3028/2002 προβλέπει ειδικά ποινή για την υπεξαίρεση αρχαίου μνημείου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, στρεφόμενη πάντα κατά του Δημοσίου, συνάγεται από την Εισηγητική Έκθεση του εν λόγω νόμου υπό τα άρ. 53 57, όπου αναφέρεται ότι με τη θέσπιση των συγκεκριμένων ποινικών διατάξεων «επιχειρείται η εξαντλητική και σε ένα ενιαίο νομοθέτημα κατάστρωση των μορφών αξιόποινης συμπεριφοράς που πλήττουν την πολιτιστική κληρονομιά» 41 Ειδικότερη της κοινής 37 ΑΠ1665/2005(μεαντίθετηεισαγγελικήπρότασηΖύγουραΑνδρέα), ΠοινΧρ,2006,σελ.435και ΠοινΔικ,2005,σελ. 1145·ΑΠ931/2009, ΠοινΧρ,2011,σελ.231·ΑΠ935/2010, ΠοινΧρ,2011,σελ.271·ΑΠ1085/2014, ΝοΒ,2015,σελ. 768· ΑΠ 1919/2016, δημοσιευμένη σε: Άρειος Πάγος wwwareiospagosgr, όπου παρατίθενται αποφάσεις του δικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:17.10.2021]·ΑΠ1490/2018, ΠοινΧρ,2020,σελ.272 ΑΠ1425/2019, ΠοινΧρ,2020, σελ. 441. Η αφετηριακή προσέγγιση του ζητήματος με βάση τον ν. 1608/1950 βρίσκει έρεισμα στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, κατά την οποία, όταν τα περιουσιακά αδικήματα που χαρακτηρίζονται ως κακουργήματα στρέφονταιαμέσωςκατά τουνομικούπροσώπουτουελληνικούΔημοσίουή ν.π.δ.δ.ή ΟΤΑ,προβλέπεταιβαρύτερη ποινή(κάθειρξητουλάχιστονδέκαετών)αντίτηςεφαρμογήςτουαπαρχαιωμένουκαικατηργημένουν.1608/1950 (βλ.ΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.72). 38 Βλ.υποσημ.24. 39 ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π.υποσημ.19,σελ.224.ΧαρακτηριστικοίείναιηΑΠ1366/1987, ΠοινΧρ,1988,σελ.106 καιοΦλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1055.Γιατησυρροήεπιβαρυντικώνπεριστάσεωνβλ.και Wessels/Beulke/Satzger, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 472. Για τον ν. 1608/1950 ως διακεκριμένη παραλλαγή βλ. επίσης ΖαχαριάδηΑθανάσιο, Ο Νόμος 1608/1950,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,1995,σσ.132 133,ΠαύλουΣτέφανο, ό.π υποσημ. 36, σελ. 94, Μαργαρίτη Λάμπρο, «Καταχραστές Δημοσίου», σε: Μαργαρίτης Λάμπρος Σατλάνης Χρήστος(επιμ.), Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,2016, σελ.176,ΡηγοπούλουΜαρία,«Καταχραστές Δημοσίου»,σε:ΠαύλουΣτέφανος ΣάμιοςΘωμάς(επιμ.), Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι, εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2013, σελ.75,όπουυποστηρίζεταιότιστηνενλόγωπερίπτωσηεφαρμόζεταιηαρχήτηςαπορρόφησης. 40 Φλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.39,σελ.1055.Γιατηναντίκρουσητηςενλόγωθέσηςβλ.ενότηταVI. Η αρχή της ειδικότητας υποστηρίχθηκε για την περίπτωση της ληστείας σε αρχαιολογικό μουσείο σε: Παύλου Στέφανος, ό.π. υποσημ. 36, σελ. 200. Βλ. επίσης Αναγνωστόπουλο Ηλία, «Παρατηρήσεις σε ΠεντΕφΔωδ 20/199», ΠοινΧρ,1996,σελ.566.ΑντίθετοςοΜυλωνόπουλοςΧρίστος,«ΛηστείακατάτουΔημοσίουκαιαπάτημεπαράλειψη. ΗπρόσφατηνομολογίατουΑρείουΠάγουσταεγκλήματακατάπεριουσιακώνεννόμωναγαθών(ΑΠ223/1996και ΑΠ208/1996)», ΠοινΧρ,1997,σσ.1105 1110·oίδιος,ό.π.υποσημ.5,σελ.195,1015·οίδιος,ό.π.υποσημ.2,σσ.125 132. Για τη σχέση «επαλληλίας» στην αρχή της ειδικότητας βλ. Μαργαρίτη Μιχαήλ Μαργαρίτη Άντα, Ποινικός Κώδικας,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2020,σσ.277 278,ΜπιτζιλέκηΝικόλαο,«Αρχέςκαισυνέπειεςτηςφαινομενικής συρροήςεγκλημάτων», ΠοινΧρ,2007,σσ.97 121,σελ.101,ΧαραλαμπάκηΑριστοτέλη,ό.π.υποσημ.5,σελ.664. 41 Φλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1055·ΒρέλληςΣπυρίδων,«Ηοικονομικήκρίσηκαιτοέγκλημα της λαθρανασκαφής», δημοσιευμένο σε: Crime in Crisis, Τιμητικός Τόμος Νέστορα Κουράκη http://crime in crisis.com/η οικονομική κρίση και το έγκλημα της λ/#ftn45,όπουπαρατίθενταιάρθρακαιμελέτεςΠοινικούΔικαίου [τελευταίαεπίσκεψη:07.10.2021].

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 577 υπεξαίρεσης, η οποία έχει ως διακεκριμένη μορφή αυτήν που προβλέπεται στην παρ. 3 του άρ. 375 ΠΚ, είναι, άλλωστε, και λόγω του υλικού αντικειμένου (μνημείο) η διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/2002. Το ίδιο συμβαίνει αντίστοιχα και με την υπεξαίρεση στρατιωτικών πραγμάτων (άρ. 147 ΣΠΚ), που ανήκουν στο Κράτος 42 . Συνεπώς, η εφαρμογή του ν. 1608/1950 θα οδηγούσε στην παραβίαση της αρχής της απαγόρευσης της διπλής αξιολόγησης στοιχείων του εγκλήματος43 . Ευμενέστερη κρίνεται συνήθως η διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/2002 είτε υπό τη σκέψη ότι προβλέπει χαμηλότερη ποινή σε σχέση με τις διατάξεις περί καταχραστών του Δημοσίου (άρ. 1 ν. 1608/1950)44 είτε με τη θέση ότι ο ν. 3028/2002 κατήργησε σιωπηρά τον ν. 1608/1950 για εγκληματικές πράξεις που θίγουν την πολιτιστική κληρονομιά, και ο τελευταίος ως κατηργημένος λόγω δεδομένου ότι πρόκειται για απλή συρροή επιβαρυντικών περιπτώσεων και, επομένως, δεν γεννάται ζήτημα σύγκρισης διατάξεων και εφαρμογής του άρ. 2 ΠΚ46 .

Ο ΑΠ με τις πρόσφατες αποφάσεις ΑΠ 1304/201947 , ΑΠ 1425/201948, ΑΠ 93/202049 και ΑΠ 95/202050 διχάζεται: η ΑΠ 1304/2019, εκδοθείσα υπό την ισχύ του προηγούμενου ΠΚ, δέχθηκε ότι το άρ. 55 ν. 3028/2002 είναι ευμενέστερο του άρ. 394 ΠΚ σε συνδυασμό με τον ν. 1608/1950. Η ΑΠ 1425/2019 υπό την ισχύ του νέου ΠΚ ακολούθησε το ίδιο σκεπτικό και εφάρμοσε το άρ. 54 ν. 3028/2002 ως ειδικότερο και εν τέλει ευμενέστερο του άρ. 375 παρ. 3 νέου ΠΚ, δεδομένης της κατάργησης του ν. 1608/1950 με το άρ. 462 ΠΚ και της συνέχισης της διαδικασίας με βάση την επιεικέστερη διάταξη του άρ. 54 ν. 3028/200251 Αντίθετα, οι δύο τελευταίες αποφάσεις του ΣΤ' Τμήματος του ΑΠ έκριναν ότι η υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου αξίας μεγαλύτερης των 150.000 ευρώ ενέπιπτε στον ν. 1608/1950 πριν από την κατάργησή του και, συνεπώς, εφαρμοστέο είναι το άρ. 375 παρ. 3 νέου ΠΚ52. Το πεδίο εφαρμογής του ν. 3028/2002 ήταν αμφιλεγόμενο υπό την ισχύ του

42 ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π.υποσημ.5,σελ.1001. 43 Φλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1056·ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π.υποσημ.5,σσ.997 998. Γιατηνενλόγωαρχήβλ.καιάρ.79παρ.6ΠΚ,άρ.46παρ.3StGB,BGH2StR371/18,ΒGH4StR303/18,BGH4StR 532/10καιBGHGSSt1/05,δημοσιευμένεςσε:Bundesgerichtshof(ΓερμανικόΟμοσπονδιακόΑκυρωτικόΔικαστήριο) https://www.bundesgerichtshof.de/,όπουπαρατίθενται,μεταξύάλλων,οιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταία επίσκεψη: ,2014,σελ.682. ΈτσιδέχθηκεκαιηΑΠ1425/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.441.Βλ.τημελέτητουΦλώρου ΜουγιάντσηΧρήστου,ό.π. υποσημ.10,σελ.1053. οΦλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1055. 1304/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.582. ΑΠ1425/2019, ΠοινΧρ επίσκεψη:10.10.2021]. 95/2020, ΠοινΧρ,2020,σελ.584. 1425/2019 «Οι

Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ

με το άρ. 462 ΠΚ δεν έχει εφαρμογή στις εν

περιπτώσεις45 . Η άποψη αυτή, ωστόσο, αντικρούεται,

07.10.2021]. 44 ΈτσικαιΜαργαρίτηςΜιχαήλ ΜαργαρίτηΆντα,ό.π.υποσημ.40,σελ.1146·ΑΠ1085/2014, ΝοΒ,2015,σελ.768 ΑΠ1138/2013, ΠοινΧρ

46 Έτσικαι

47 ΑΠ

,2020,σελ.441. 49 ΑΠ93/2020,δημοσιευμένησε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr,όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστη ρίου[τελευταία

50 ΑΠ

51 ΣύμφωνοςμετηνΑΠ

οΧαραλαμπάκηςΑριστοτέλης,

μεταβατικέςδιατάξειςτουνέουΠΚ», ΠοινΔικ, 2020,σσ.273 281,σελ.274.ΈτσιαργότερακαιοιΟλΑΠ1/2020, ΠοινΧρ,2020,σελ.495,ΑΠ2060/2019, ΠοινΧρ,2020, σελ.267γιατηνκακουργηματικήαπάτηκαιΑΠ2012/2019,δημοσιευμένησε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr, όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:10.10.2021]. 52 Βλ. υποσημ. 27. Χαρακτηριστικά: «Περαιτέρω, οι διατάξεις του καταργηθέντος ν. 1608/1950 (άρθρο 462 νυν ισχύοντος Π.Κ.), που προστατεύουν, όπως προεκτέθηκε, τη δημόσια περιουσία, περιελήφθησαν στην παρ. 3 του άρθρου 375 του νέου Π.Κ. […]».

IV. Υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) και παράβαση της υποχρέωσης δήλωσης μνημείου (άρ. 58 ν. 3028/2002): σχέση σιωπηρής επικουρικότητας ή αληθινής συρροής;

Κατά την πάγια νομολογία του ΑΠ58, «εκείνος ο οποίος με οποιοδήποτε τρόπο γίνεται κάτοχος αρχαίου αντικειμένου, το οποίο, κατά τα άρθρα 1 και 2 του ως άνω νόμου [ν. 3028/2002], ανήκει στην κυριότητα του Δημοσίου, εκτός του αδικήματος, που διαπράττει από τη μη δήλωση της κατοχής του μέσα στις προβλεπόμενες προθεσμίες, τελεί και το έγκλημα της υπεξαιρέσεως από τη στιγμή που εκδηλώνει πρόθεση παράνομης ιδιοποιήσεως, η οποία στρέφεται πάντοτε είναι ΝομιμοποιείταισεπαράστασηπροςυποστήριξητηςκατηγορίαςτοελληνικόΔημόσιοωςκύριοςτωνμνημείων(βλ. Ψαρούδα Μπενάκη Άννα, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ. 149, Μπανταβάνου Αλεξάνδρα, ΠοινΧρ,2014,σελ.682·ΣυμβΕφΘεσσ312/2013, ΠοινΔικ,2013,σελ.969·ΑΠ1272/2010, ΠοινΔικ,2011,σελ.692και ΠοινΧρ,2011,σελ.436·ΑΠ935/2010, ΠοινΧρ,2011,σελ.271·ΑΠ931/2009, ΠοινΧρ,2011,σελ.231·ΑΠ2172/2007, δημοσιευμένησε:ΆρειοςΠάγος www.areiospagos.gr,όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταία επίσκεψη:07.10.2021]·ΑΠ104/2006, ΠοινΧρ,2006,σελ.706.

578 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ ν. 1608/1950 53. Φαίνεται, όμως, από την πρόσφατη νομολογία ότι το ζήτημα δεν έχει λυθεί ούτε μετά την κατάργηση του ν. 1608/1950. Έτσι, από το σκεπτικό των αποφάσεων που εκδόθηκαν μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ προκύπτει ότι, για να κριθεί εάν θα εφαρμοστεί το άρ. 375 παρ. 3 ΠΚ ή το άρ. 54 ν. 3028/2002 ως ειδικότερο ή ευμενέστερο, πρέπει πρώτα να καταστεί σαφές εάν υπό το προγενέστερο δίκαιο εφαρμοζόταν για την υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου αξίας μεγαλύτερης των 150.000 ευρώ η νομοθεσία περί καταχραστών του Δημοσίου ή ο νόμος για τις αρχαιότητες. Οι πρόσφατες αποφάσεις ΑΠ 93/2020 και ΑΠ 95/2020 έκριναν εφαρμοστέο το άρ. 375 παρ. 3 ΠΚ, λαμβάνοντας υπόψη την ανάγκη αυξημένης προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς (όπως και ο πρόσφατος νομοθέτης στο άρ. 463 παρ. 6 ΠΚ) και την αξιολογική αντινομία που περιγράφεται στην εισαγγελική πρόταση του Ζύγουρα Ανδρέα54. Έκριναν, συνεπώς, ότι στις περιπτώσεις των κακουργημάτων που στρέφονται άμεσα κατά του Δημοσίου55, η σύγκριση για την εφαρμογή του άρ. 2 ΠΚ πρέπει να γίνει μεταξύ της διάταξης του παλαιού ΠΚ σε συνδυασμό με τον ν. 1608/1950 και της νέας αντίστοιχης διάταξης του ισχύοντος ΠΚ (άρ. 375 παρ. 3), διότι ο ν. 1608/1950 ίσχυε πριν από την 1η.07.2019 και δεν μεσολάβησε κατάργησή του πριν από τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ και των διακεκριμένων περιπτώσεών του για τους καταχραστές του Δημοσίου56. Στο επιχείρημα αυτό συνηγορεί και η Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ57

κατά του Δημοσίου». Έτσι, η θεμελίωση επιλήψιμης κατοχής

τετελεσμένη αξιόποινη 53 Φλώρος ΜουγιάντσηςΧρήστος,ό.π.υποσημ.10,σελ.1054. 54 Για το ζήτημα της αξιολογικής αντινομίας βλ. αναλυτικά Καζανά Αλέξανδρο Τιμόθεο, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 497, ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π υποσημ.6,σελ.28. 55

ό.π υποσημ. 6, σελ. 21. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 931/2009, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 231, ΑΠ 1891/2004, ΠοινΔικ, 2005, σελ.251). 56 ΚαραμόσχογλουΆννα, Ερμηνευτικά ζητήματα κατά την εφαρμογή του άρθρου 2 ΝΠΚ,σσ.12 17,δημοσιευμένησε: Εθνική Σχολή Δικαστικών Λειτουργών http://wwwesdigr/nex/images/stories/pdf/epimorfosi/2020/karamosxogloupk_2020.pdf, όπου παρατίθενται πληροφορίες και αναρτώνται ανακοινώσεις και δημοσιεύσεις σχετικές με τη Σχολή [τελευταία επίσκεψη: 07.09.2021]. 57 ΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.72. 58 ΑΠ 95/2020, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 584· ΑΠ 93/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1031/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1490/2018, ΠοινΧρ,2020,σελ.272· ΑΠ 1919/2016,δημοσιευμένη σε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr, όπου παρατίθενται αποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:07.10.2021]·ΑΠ1085/2014, ΝοΒ,2015,σελ.768·ΑΠ1138/2013,

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 579 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ πράξη, που προκύπτει από τον συνδυασμό των άρ. 8 παρ. 1, 24 παρ. 1 και 2, 33 και 58 ν. 3028/2002, δεδομένου ότι υφίσταται υποχρέωση δήλωσης στις αρχές που αναφέρονται στα παραπάνω άρθρα «χωρίς υπαίτια καθυστέρηση»59 για αυτόν στην κατοχή του οποίου περιήλθε αρχαίο κινητό μνημείο που χρονολογείται έως και το 1453. Κατά την αεροπαγι τική νομολογία60, το χρονικό όριο, ωστόσο, προκύπτει από τον ν. 5351/1932, ο οποίος ναι μεν αντικαταστάθηκε από τον ν. 3028/2002, πλην όμως συνεχίζει να ισχύει στο μέτρο που τον συμπληρώνει με συγκεκριμένες ρυθμίσεις. Η προθεσμία δήλωσης, κατά το άρ. 3 ν. 5351/1932, δεν λήγει πριν από την πάροδο δεκαπέντε ημερών από την απόκτηση της κατοχής. Το εν λόγω έγκλημα χαρακτηρίζεται είτε ως γνήσιο παράλειψης είτε ως «λευκός ποινικός νόμος»61 . Όποιος, λοιπόν, διαπράττει το αδίκημα του άρ. 58 ν. 3028/2002 παρα λείποντας να προβεί στην απαραίτητη δήλωση του αρχαίου κινητού μνημείου που περι ήλθε στην κατοχή του και έπειτα το ιδιοποιήθηκε, τελεί αυτοτελώς και υπεξαίρεση62 . Κατά την ανωτέρω άποψη του ΑΠ, η συρροή μεταξύ των δύο εγκλημάτων είναι αληθινή63 . Χαρακτηριστικά, η ΑΠ 1425/2019 δέχθηκε ότι: «[…] το Πενταμελές Εφετείο […] κατ’ ορθή ερ μηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρ. 54 και 58 του Ν. 3028/2002 καταδίκασε τον αναι ρεσείοντα κατηγορούμενο εκτός από την υπεξαίρεση αρχαίου μνημείου και για την παράβαση υποχρέωσης δήλωσης μνημείου, καθόσον μεταξύ των εγκλημάτων αυτών υφίσταται πραγμα τική και όχι φαινομενική συρροή […]». Ωστόσο, αυτό δεν γινόταν δεκτό στην περίπτωση της υπεξαίρεσης και της παρασιώπησης ανεύρεσης (άρ. 376 παλαιού ΠΚ)64. Πράγματι, η ά ποψη της νομολογίας πως η υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου συρρέει αληθινά με το άρ. 58 ν. 3028/2002 έχει επικριθεί στη θεωρία65. Κατά τη μάλλον ορθότερη άποψη66 , πρόκειται για περίπτωση επικουρικότητας, δεδομένου ότι αμφότερες οι ποινικές διατά ξεις αποσκοπούν στην προστασία του αυτού εννόμου αγαθού σε αλλότρια στάδια προ σβολής (αφηρημένη διακινδύνευση και εν συνεχεία βλάβη του εννόμου αγαθού της ιδιο κτησίας του κράτους επί των μνημείων). H σιωπηρή επικουρικότητα βρίσκει εφαρμογή 59 Σύμφωνες με την αληθινή συρροή και οι ΑΠ 1665/2005 (με αντίθετη εισαγγελική πρόταση Ζύγουρα Ανδρέα), ΠοινΧρ, 2006, σελ. 435 και ΠοινΔικ,2005,σελ. 1145, ΑΠ 150/2002, ΠοινΔικ, 2002,σελ. 681, ΑΠ 1285/1996, ΥΠΕΡ, 1997,σελ,809,ΑΠ379/1993, ΝοΒ,1993,σελ.1116.Βλ.ΜαργαρίτηΜιχαήλ ΜαργαρίτηΆντα,ό.π.υποσημ.40,σελ. 1146. 60 ΕνδεικτικάΑΠ1272/2010, ΠοινΔικ,2011,σελ.692και ΠοινΧρ,2011,σελ.436. 61 «αφηρημένης διακινδύνευσης»σε:ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.24,59. 62 ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.6,σελ.37. 63 ΑΠ 95/2020, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 584· ΑΠ 93/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1031/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1490/2018, ΠοινΧρ,2020,σελ.272 ΑΠ 1919/2016,δημοσιευμένη σε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr, όπου παρατίθενται αποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:07.10.2021]·ΑΠ1085/2014, ΝοΒ,2015,σελ.768 ΑΠ1138/2013, ΠοινΧρ, 2014, σελ. 682· ΑΠ 1272/2010, ΠοινΔικ, 2011, σελ.692 και ΠοινΧρ, 2011, σελ. 436· ΑΠ 935/2010, ΠοινΧρ, 2011,σελ.271·ΑΠ931/2009, ΠοινΧρ,2011,σελ.231·ΑΠ2172/2007,δημοσιευμένησε:ΆρειοςΠάγος www.areiospagosgr,όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:07.10.2021]·ΑΠ104/2006, ΠοινΧρ, 2006,σελ.706·ΑΠ1163/2001, ΠοινΧρ,2002,σελ.418·ΑΠ1285/1996, ΥΠΕΡ,1997,σελ.809,δεχόμενηότιησυρροή είναιαληθινήπραγματική·ΑΠ458/1981, ΠοινΧρ,1981,σελ.695·ΑΠ251/1971, ΠοινΧρ,1971,σελ.548. 64 ΑΠ1144/1987, ΠοινΧρ,1987,σελ.927.Βλ.ΠαύλουΣτέφανο,ό.π.υποσημ.2,σελ.164,ΜυλωνόπουλοΧρίστο,ό.π. υποσημ.19,σελ.254,όπουγίνεταιλόγοςγιαφαινομένηπραγματικήσυρροή. 65 Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 19, σελ. 254· παρατηρήσεις Συμεωνίδου Καστανίδου Ελισάβετ επί της ΑΠ 1285/1996, ΥΠΕΡ,1997,σελ.809και ΠοινΧρ,1997,σελ.815·παρατηρήσειςΜπιτζιλέκηΝικόλαουεπίτηςΕφΘεσσαλ 226/1988, Αρμ.,1989,σελ.259·παρατηρήσειςΜαργαρίτηΛάμπρουεπίτηςΠλημμΛαρ206/1997, ΥΠΕΡ,1998,σελ. 845. 66 ΜυλωνόπουλοςΧρίστος,ό.π.υποσημ.19,σελ.201·οίδιος,ό.π.υποσημ.5,σελ.1005.ΈτσικαιΜπουρμάςΓεώργιος, ό.π.υποσημ.4,σσ.63 64·ΜπανταβάνουΑλεξάνδρα,ό.π.υποσημ.6,σσ.37 38.

580 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ ακριβώς στις περιπτώσεις που ένα έγκλημα διακινδύνευσης συρρέει με ένα έγκλημα βλάβης του ίδιου εννόμου αγαθού67 . Αντίθετα, υποστηρίζεται η αληθινή συρροή μεταξύ των δύο εγκλημάτων με το επιχείρημα ότι το άρ. 58 δεν προστατεύει την ιδιοκτησία του Κράτους επί του μνημείου (όπως το άρ. 54) αλλά το αγαθό της διοικητικής εποπτείας των αρχαιοτήτων68 V. Η μεταβατική διάταξη του άρ. 463 ΠΚ για τις αρχαιότητες και το νέο άρ. 2 ΠΚ Με τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ και της μεταβατικής διάταξης του άρ. 463 παρ. 3 ΠΚ προβλέπεται οριζόντια μείωση των ποινών κάθειρξης έως δέκα έτη, κατά το άρ. 83 περ. γ' ΠΚ, με το σκεπτικό ότι «[η] μεταβατική αυτή ρύθμιση κρίθηκε αναγκαία προκειμένου να προσεγγίσει το ποινολόγιο των ειδικών ποινικών νόμων αυτό του νέου Κώδικα, χωρίς όμως τις μαζικές παραγραφές, στις οποίες θα οδηγούσε η συλλήβδην μετατροπή σε πλημμελήματα όλων των κακουργημάτων που τιμωρούνταν με ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα έτη. Περαιτέρω μείωση των μειωμένων αυτών ποινών είναι δυνατή σύμφωνα με το άρθρο 85»69. Πριν από τη θέση σε ισχύ του ν. 4637/201970 προβλέφθηκε με το άρ. 99 ν. 4623/2019 της 9ης.08.2019 εξαίρεση από την οριζόντια μείωση των ποινών των ειδικών ποινικών νόμων για τα αδικήματα του ν. 3028/2002, στα οποία εξακολουθούν να ισχύουν οι προβλεπόμενες σε αυτόν ποινές. Ρητά στον νόμο αποτυπώνεται αυτή η εξαίρεση στην παρ. 6 του άρ. 463 ΠΚ με το σκεπτικό ότι «[υ]πό τις παρούσες συνθήκες, η πρόληψη δεν θα μπορεί να επιτευχθεί, αν μειωθούν οι προβλεπόμενες ποινές, γιατί πολύ απλά η στάθμιση μεταξύ του επιδιωκόμενου οικονομικού κέρδους των επίδοξων παραβατών (της τάξης των εκατομμυρίων ευρώ) και της ενδεχόμενης τιμωρίας τους (φυλάκιση τριών ετών), θα λειτουργεί συντριπτικά υπέρ της πρώτης»71. Στο άρ. 99 ν. 4623/2019 προκρίθηκε ο σκοπός της προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς, κατά το άρ. 1 ν. 3028/2002. Η μεταβατική διάταξη της παρ. 6 αμφισβητήθηκε εντόνως72 ως αντιβαίνουσα στην αρχή της αναλογικότητας 73 , διότι όλοι οι υπόλοιποι ειδικοί ποινικοί νόμοι (πλην επίσης της περ. α' της παρ. 1 του άρ. 30 ν. 4251/2014, κατά το άρ. 463 παρ. 7 ΠΚ) υπάγονται στην παρ. 3 του άρ. 463 ΠΚ. Ωστόσο, αξίζει να σημειωθεί ότι, όταν τέθηκε σε ισχύ ο ν. 4619/2019, δεν εξαιρούσε τα αδικήματα του ν. 3028/2002 από την οριζόντια μείωση των ποινών των ειδικών νόμων κατά το άρ. 463 παρ. 3 ΠΚ. Έτσι, η επαναφορά των δυσμενέστερων ποινών στα αδικήματα του ν. 3028/2002, όπως ισχύουν σε αυτόν, με τον ν. 4623/2019 δεν αποκλείει την εφαρμογή, κατά το άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ, της ευμενέστερης διάταξης του άρ. 463 παρ. 3 ΠΚ (ν. 4619/2019), που αφορούσε και στα αδικήματα του ν. 3028/2002 για λίγο περισσότερο από 67 Wessels/Beulke/Satzger,ό.π.υποσημ.5,σελ.473. 68 ΚαζανάςΑλέξανδρος Τιμόθεος,ό.π.υποσημ.25,σελ.221. 69 ΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.73. 70 Ηπαρ.7εξαιρείαπότιςδιατυπώσειςτηςπαρ.3τουάρ.463τααδικήματακαιτιςποινέςπουπροβλέπονταιστην περ.α'τηςπαρ.1τουάρ.30ν.4251/2014. 71 ΣτηναναλυτικήΑιτιολογικήΈκθεσητουν.4623/2019,σελ.48. 72 ΧαραλαμπάκηςΑριστοτέλης,«ΟιμεταβατικέςδιατάξειςτουνέουΠΚ», ΠοινΔικ,2020,σσ.273 281,σελ.274,που κρίνειτην εν λόγω νομοθετικήπαρέμβαση ως «άστοχη» καιεπισημαίνειότι δεν μπορεί να γίνει αντιληπτό γιατί η νομοθεσία για τις αρχαιότητες πρέπει να επανακτήσει τις αυστηρότερες ποινές της και όχι και άλλες ειδικές νομοθεσίες. 73 Καϊάφα ΓκμπάντιΜαρία,«Βασικέςαρχέςτουκράτουςδικαίου,ονέοςΠοινικόςΚώδικαςκαιοιτροποποιήσειςτου», ΠοινΧρ,2020,σσ.161 178,σελ.174.

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 581 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ έναν μήνα74. Επομένως, η εξαίρεση της παρ. 6 του άρ. 463 ΠΚ αφορά μόνο σε πράξεις που τελέστηκαν μετά τη θέση σε ισχύ του ν. 4623/201975 . Οι τροποποιήσεις στο άρ. 2 ΠΚ συντείνουν στη διαπίστωση ότι το ευμενέστερο ή μη θα κριθεί in concreto μεταξύ των διατάξεων των νόμων (και όχι των νόμων ως συνόλων) που ίσχυσαν στο οριζόμενο χρονικό πλαίσιο76. Ειδικότερα, ευμενέστερη κρίνεται η διάταξη με το κατώτερο ανώτατο όριο ποινής (άρ. 52 παρ. 2 ΠΚ)77 και, σε περίπτωση που αυτό είναι το ίδιο, λαμβάνεται υπόψη το κατώτατο όριο ποινής78. Για τον χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη υπολογίζεται, κατ’ αρχήν, το ύψος της απειλούμενης ποινής φυλάκισης, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, επί ίσων δε ποινών φυλάκισης λαμ βάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή79. Όταν, όμως, ευνοϊκότερη για τον κατηγορού μενο κρίνεται μια διάταξη εν μέρει ως προς την ειδική υπόσταση και άλλη ως προς την ποινή, τότε εφαρμόζεται άλλη διάταξη ως προς την πρώτη και άλλη ως προς τη δεύτερη80 . Περαιτέρω, εφόσον υιοθετηθεί η άποψη πως για την υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνη μείου με αξία άνω των 150.000 ευρώ εφαρμοζόταν ο ν. 1608/1950, θεωρούνται απαραί τητες ορισμένες επισημάνσεις. Πρώτον, στην παρ. 3 του άρ. 375 ΠΚ προβλέπεται το πο σοτικό κριτήριο των 120.000 ευρώ, που κρίνεται ως δυσμενέστερο για τον κατηγορού μενο σε σχέση με το προϊσχύσαν όριο των 150.000 ευρώ, που προέβλεπε ο ν. 1608/1950. Θα ληφθεί, συνεπώς, υπόψη, ενόψει του νέου άρ. 2 ΠΚ, για τον δράστη της υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου πριν από την 1η.07.2019 ως ευμενέστερο το παλαιότερο όριο των 150.000 ευρώ. Δεύτερον, σχετικά με το πλαίσιο ποινής είναι κρίσιμη η παλαιότερη διάταξη (ν. 1608/1950) ως προς το κατώτατο όριο των 5 ετών κάθειρξης και η νεότερη διάταξη (άρ. 375 παρ. 3 ΠΚ) ως προς το ανώτερο όριο ποινής των 15 ετών κάθειρξης (άρ. 52 παρ. 2 ΠΚ) 81 . Τρίτον, ως προς την παραγραφή εφαρμόζεται η παλαιότερη δεκαπενταετής παραγραφή ως ευμενέστερη82 74 Ακριβώςό.π.,σελ.174. 75 Έτσι και οι Συμεωνίδου Καστανίδου Ελισάβετ Ναζίρης Ιωάννης, «Το σύστημα ποινών στο ελληνικό ποινικό δίκαιο», ΠοινΧρ,2020,σσ.81 95,σελ.87. 76 ΑιτιολογικήΈκθεσητουΠΚ,σελ.8·ΑΠ1352/2016,ΑΠ2460/2008καιΑΠ557/2004,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·Μαργαρίτης Μιχαήλ ΜαργαρίτηΆντα,ό.π.υποσημ.40,σελ.30·ΧαραλαμπάκηςΑριστοτέλης, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου,εκδ.Π.Ν. Σάκκουλας,Αθήνα,2010,σελ.181.ΑντίθετεςοιΟλΑΠ1/2015, ΠοινΧρ,2016,σελ.50,ΑΠ759/2014, ΠοινΧρ,2015,ΑΠ 229/2011, ΠοινΔικ,2011,σελ.1049,ΟλΑΠ5/2008, ΠοινΧρ,2008,σελ.508,ΑΠ506/2005,ΤΝΠΝΟΜΟΣ,σελ.116,ΑΠ 820/1988 και ΑΠ 695/1988, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Επίσης, Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 111 114 Ναζίρης Ιωάννης, «Ζητήματα διαχρονικού δικαίου που απορρέουν από την εφαρμογή των διατάξεων του νέου Ποινικού Κώδικα», ΠοινΔικ,2020,σσ.8 24.Βλ.καιΑιτιολογικήΈκθεσητουνέουΠΚ,σελ.8. 77 ΜαργαρίτηςΜιχαήλ ΜαργαρίτηΆντα,ό.π.υποσημ.40,σελ.32. 78 Ακριβώςό.π.,σελ.32· ΑΠ1971/2003, ΠοινΧρ,2004,σελ.740. 79 ΑΠ 95/2020, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 584· AΠ 93/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΟλΑΠ 1/2020, ΠοινΧρ, 2020, σελ. 495· ΑΠ 697/2020,ΑΠ688/2020,AΠ492/2020,ΑΠ411/2020,ΑΠ403/2020,ΑΠ340/2020,ΑΠ286/2020,ΑΠ279/2020,ΑΠ 264/2020,ΑΠ189/2020,ΑΠ185/2020,ΑΠ184/2020,ΑΠ162/2020,ΑΠ134/2020,ΑΠ133/2020καιΑΠ103/2020, δημοσιευμένεςσε:ΆρειοςΠάγος wwwareiospagosgr,όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταία επίσκεψη: 07.10.2021]· ΑΠ 61/2020 και ΑΠ 13/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΑΠ 1512/2019, ΠοινΧρ, 2019, σελ. 681· ΑΠ 1489/2019,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 80 ΑΠ1584/2019, ΠοινΧρ,2020,σελ.42. 81 Για το ζήτημα της χρηματικής ποινής βλ. ΑΠ 403/2020, ΑΠ 189/2020, ΑΠ 133/2020 και ΑΠ 1458/2019, δημοσιευμένεςσε:ΆρειοςΠάγος www.areiospagos.gr,όπουπαρατίθενταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταία επίσκεψη:07.10.2021],ΑΠ327/2020καιΑΠ286/2020,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 82 Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 115 ΟλΑΠ 2/2013, ΠοινΔικ, 2013, σελ. 483· ΑΠ 616/2006, ΠοινΧρ, 2007, σελ. 140.Για την παραγραφήτης ιδιαίτεραδιακεκριμένηςπαραλλαγής του (βασικού) εγκλήματος του άρ.1

582 | 2021 | 2ο Αναστάσιος Μαλιδέλης Οι ελληνικές ουσιαστικές ποινικές διατάξεις για τις αρχαιότητες είναι από τις αυστηρότερες που ισχύουν στον κόσμο83. Μάλιστα, τιμωρούνται αυστηρότερα πράξεις που κατατείνουν στην απώλεια μνημείου του ελληνικού πολιτισμού (π.χ. άρ. 63 παρ. 1 και 3 ν. 3028/2002), παρά στην απώλεια μνημείου έτερων πολιτισμών (π.χ. άρ. 63 παρ. 4, 64 και 65 ν. 3028/2002)84. Με τούτο το πνεύμα, το οποίο περιγράφεται στην Αιτιολογική Έκθεση του άρ. 99 ν. 4623/2019, αλλά και με την παλαιότερη νομολογία85 συμπορεύτηκαν και οι πρόσφατες αποφάσεις ΑΠ 93/2020 και 95/202086. Οτιδήποτε προέρχεται από την αρχαιότητα χαρακτηρίζεται «αρχαίο» χωρίς άλλη διατύπωση, ανεξαρτήτως πολιτιστικής, καλλιτεχνικής ή χρηματικής αξίας (βλ. άρ. 2 και 20 παρ. 2 ν. 3028/2002). Όπως εύστοχα επισημαίνεται 87 , «αρχαίο» είναι και ένα απλό χρηστικό πιθάρι, το οποίο προσφέρει πληροφορίες για τον τρόπο ζωής σε ορισμένη αρχαιολογική ιστορική περίοδο (άρ. 2 ν. 3028/2002). την καθηγήτρια και πρώην Πρόεδρο της Γερμανικής την ιστορία της ανθρωπότητας και τμήματα της πολιτιστικής μας ταυτότητας, αλλά και χρηματοδοτεί την τρομοκρατία και ως εκ τούτου αποτελεί απειλή για την παγκόσμια ασφάλεια»88 . Η προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς της Ελλάδας χρήζει πράγματι της δέουσας προστασίας, και γι’ αυτό, άλλωστε, οι ποινές για τις παραβιάσεις του νόμου για την προστασία των αρχαιοτήτων είναι από τις αυστηρότερες που ισχύουν στον κόσμο89. Ο Έλληνας νομοθέτης δείχνει ιδιαίτερη ευαισθησία για τις αρχαιότητες και δεν διστάζει να παρεμβαίνει, προκειμένου να αποκαταστήσει την αυστηρότητα των ποινών (βλ. άρ. 99 ν. 4623/2019 και άρ. 463 παρ. 6 ΠΚ). Πέραν τούτου, και ανεξαρτήτως του σκοπού του ν. 3028/2002, κατά την άποψη του γράφοντος, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρ. 2 ΠΚ, δεδομένου ότι στις περιπτώσεις που αναφέρθηκαν ανωτέρω η εφαρμογή της παρ. 3 του άρ. 375 νέου ΠΚ είναι ορθή και μόνο για τον λόγο ότι πρόκειται για απλή συρροή διακεκριμένων περιπτώσεων. Όταν, δηλαδή, συντρέχουν δύο ή περισσότερες διακεκριμένες μορφές του βασικού εγκλήματος, 1ν.1608/1950,όπουηαπειλούμενηποινήήτανισόβιακάθειρξη,βλ.ΚαραμόσχογλουΆννα,ό.π.υποσημ.56,σσ. 17. ΜοροζίνηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.27,σελ.86. ΜπουρμάςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.4,σελ.24. Βλ.υποσημ.25. ΤρΕφΘεσσ 732/2020 (αδημοσίευτη στον νομικό Verena UNESCO Kommission und natur/kulturgutschutz,όπουπαρατίθενται

Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ

VI. Συμπέρασμα Κατά

Επιτροπής της UNESCO Metze Mangold Verena, «[τ]ο παράνομο εμπόριο πολιτιστικών αγαθών δεν καταστρέφει μόνο τις πηγές πληροφοριών για

παρ.

τύπο), στην οποία αναφέρεται η Καραμόσχογλου Άννα, ό.π. υποσημ.56 87 ΜοροζίνηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.27,σελ.87. 88 Η θέση της καθηγήτριας Metze Mangold

είναι δημοσιευμένη σε: Deutsche

(ΓερμανικήΕπιτροπήτηςUNESCO) https://www.unesco.de/kultur

πληροφορίες και ειδήσεις για τη UNESCO στη γερμανική γλώσσα [τελευταία επίσκεψη: 07.10.2021]. Η αείμνηστη ΜελίναΜερκούρη,επίσης,επεσήμανεότι«[…] δεν θα διαθέτουμε δραστική προστασία της κληρονομιάς μας όσο κάθε Έλληνας πολίτης δεν θα είναι ένας συνειδητός ευαίσθητος και παθιασμένος φρουρός της» σε: Ίδρυμα «Μελίνα Μερκούρη» https://melinamercourifoundation.com/πολιτιστική κληρονομιά/πολιτιστική κληρονομιά, όπου παρατίθενται,μεταξύάλλων,πληροφορίεςγιατηζωήτηςεκλιπούσηςκαιαναρτώνταιανακοινώσειςτουΙδρύματος [τελευταίαεπίσκεψη:07.10.2021]. 89 ΜοροζίνηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.27,σελ.86.

Ζητήματα υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου (άρ. 54 ν. 3028/2002) 2021 | 2ο | 583 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ εφαρμόζεται πάντα η προβλέπουσα τη βαρύτερη ποινή90. Η περίπτωση, ωστόσο, που απασχολεί το παρόν άρθρο δεν είναι ίδια με εκείνη της ληστείας σε αρχαιολογικό μουσείο και δεν πρέπει να συγχέεται με αυτήν. Η ληστεία υποστηρίζεται πως ανήκει στα σύνθετα και ιδιώνυμα εγκλήματα (delicta sui generis)91 και δεν περιλαμβάνει, σε αντίθεση με την υπεξαίρεση, διακεκριμένες περιπτώσεις με βάση την αξία των με τη βία αφαιρεθέντων αντικειμένων αφενός και το είδος του παθόντος νομικού προσώπου (ν.π.δ.δ.) αφετέρου. Επομένως, στην περίπτωση της ληστείας σε αρχαιολογικό μουσείο υφίσταται το επιχείρημα ότι εφαρμόζεται μόνο η διάταξη της ληστείας ως ειδικότερη έναντι της κλοπής92. Τούτο, ωστόσο, το επιχείρημα δεν μπορεί να υποστηριχθεί στην περίπτωση της υπεξαίρεσης αρχαίου κινητού μνημείου αξίας μεγαλύτερης των 120.000 ευρώ, αφού στο άρ. 54 ν. 3028/2002 σε καμία περίπτωση δεν τυποποιείται ιδιώνυμο έγκλημα. 90 Αντίπολλώνβλ.ΜυλωνόπουλοΧρίστο,ό.π υποσημ.2,σελ.131. 91 ΣπινέλληςΔιονύσιος, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών,1ος τόμος,εκδ. Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,1984,σελ.106·ΜανωλεδάκηςΙωάννης ΜπιτζιλέκηςΝικόλαος, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2013,σελ.206. 92 ΓιατηνκλοπήυφίσταταιγιατουςκαταχραστέςτουΔημοσίουειδικόπλαίσιοποινής(άρ.374παρ.1στοιχ.γ'ΠΚ), τοοποίοστηδιάταξητηςληστείαςδενυπάρχει [Η μοναδικότητα των ερειπίων της Ακροπόλεως κατά τον Καβάφη] «Είμεθα Κύριοι να διαθέσωμεν ως θέλομεν τα ημέτερα... Δεν είναι αγάλματα. Είναι τεμάχια μοναδικού μνημείου... Εις το ελληνικόν έθνος την σήμερον τα ερείπια της Ακροπόλεως είναι πολύ σπουδαιότερα και ιερώτερα αφ' ότι είναι οιονδήποτε άλλο εθνικόν μνημείον εις οιονδήποτε άλλον λαόν... Δεν υπάρχει παράδειγμα εν τω κόσμω όλω ενός έθνους διατηρούντος, ουχί διά της κατακτήσεως αλλά διά προσφάτου αγοράς από δυνάστην, τα εθνικάσύμβολα άλλου έθνους... Ο λόρδος Έλγιν απέκτησετα μάρμαρατου Παρθενώνοςουχί από τους Έλληνες αλλά από τους δυνάστες αυτών Τούρκους αφαιρώντας ό,τι ήθελε "άνευ της ελαχίστης μερίμνης διά το μνημείον όπερ απογύμνωνεν".» ΚαβάφηςΚ.Π., Πεζά, εκδ.Φέξη,Αθήνα, 1993,σελ.17

Το παρόν άρθρο αποτελεί μια προσπάθεια εμβάθυνσης στο άρ. 4 ν. 3127/2003, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 154 ν. 4389/2016, με το οποίο εισήχθη ένα ιδιαίτερο είδος χρησικτησίας στα ακίνητα του Δημοσίου. Εκτείνεται σε τέσσερις ενότητες. Αρχικά, προσεγγίζεται η έννοια της χρησικτησίας ως θεσμός του Αστικού Δικαίου. Στη συνέχεια, αφού αναφερθεί το πεδίο εφαρμογής του νόμου και γίνει μια σύντομη ιστορική αναδρομή, αναλύονται οι ειδικότερες προϋποθέσεις του άρθρου αυτού. Τέλος, ειδική μνεία γίνεται στην έκτακτη χρησικτησία. Καθ’ όλη την έκταση της εργασίας αντιπαρατίθεται η χρησικτησία του ΑΚ με το ιδιαίτερο είδος χρησικτησίας που εισάγεται με το άρ. 4 ν. 3127/2003. Παράλληλα, αναφέρονται και νομολογιακά παραδείγματα. Γίνεται, έτσι, μια συγκριτική είδοςχρησικτησίας……………………………………………………585

II. Α. Πεδίο εφαρμογής…………………………………………………………………………….585

II. Β. Ιστορική αναδρομή…………………………………………………………………………..586

II.Γ.Προϋποθέσειςεφαρμογής…………………………………………………………………….587

II. Γ. 1. Νομή…………………………………………………………………………...587

II. Γ. 2. Αναφορά σε νόμιμο ή νομιζόμενο τίτλο………………………………………587

II. Γ. 3. Επαχθής αιτία………………………………………………………………….588

II. Γ. 4. Καλή πίστη…………………………………………………………………….588

II. Γ. 5. Βάρος απόδειξης……………………………………………………………….590

II. Γ. 6. Χρονική διάρκεια νομής……………………………………………………….590

II. Γ. 7. Αδιατάρακτη νομή……………………………………………………………..591

II.Γ.8.Προσαύξησηχρόνου…………………………………………………………...592

III.Έκτακτηχρησικτησία …593

IV Συμπεράσματα ..594

4 Άρ.1041και1045ΑΚαντίστοιχα.

5 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ.3,σσ.363 364.

584 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ Ι. Η χρησικτησία ως θεσμός του Αστικού Δικαίου Η χρησικτησία ως θεσμός του Αστικού Δικαίου με τον οποίο αποκτάται η κυριότητα με πρωτότυπο τρόπο εμφανίστηκε ήδη από την αρχαϊκή περίοδο του ρωμαϊκού δικαίου και εξελίχθηκε καθ’ όλη τη διάρκεια της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, για να περάσει και στους κόλπους του βυζαντινού δικαίου με την Ιουστινιάνεια Κωδικοποίηση 1. Στο σύγχρονο ελληνικό κράτος η χρησικτησία ρυθμίζεται από τον ΑΚ2 και αποτελεί πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας κινητού και ακινήτου πράγματος 3 . Διακρινόμενη σε τακτική και έκτακτη 4 , η χρησικτησία αποσκοπεί στη νομική προστασία εκείνου που νέμεται το πράγμα με καλή πίστη, όταν ο τίτλος παρουσιάζει κάποιο ελάττωμα, παράλληλα, όμως, επιβεβαιώνει και την πραγματική κατάσταση της νομής του πράγματος, εξυπηρετώντας έτσι και την ασφάλεια των συναλλαγών5. Στις γενικές προϋποθέσεις της χρησικτησίας περιλαμβάνονται η ιδιότητα του πράγματος ως δεκτικού χρησικτησίας, η ύπαρξη νομής 1 ΓκόφαςΔημήτριος, Ιστορία και Εισηγήσεις του Ρωμαϊκού Δικαίου,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,2016,σσ.427 433. 2 Άρ.1041επ.ΑΚ. 3 ΓεωργιάδηςΑπόστολος, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2012,σελ.362.

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003

μελέτη της θεωρίας και της νομολογίας. Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. kyrkifortsaki@gmail.com Πίνακας Περιεχομένων I. Η χρησικτησία ως θεσμός του Αστικού Δικαίου…………………………………………………………….584 II.Το άρ.4 ν.3127/2003 ωςιδιόμορφο

ΙΙ. Α. Πεδίο εφαρμογής Στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης εντάσσονται, αρχικά, τα ακίνητα του Δημοσίου που ανήκουν μόνο στην ιδιωτική του περιουσία12, εφόσον βρίσκονται εντός σχεδίου πόλεως 6 «1. Σε ακίνητο την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, αδιαταράκτως για δέκα (10) έτη το ακίνητο, με νόμιμο τίτλο από επαχθή αιτία, υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του, που έχει καταρτισθεί και μεταγραφεί μετά την 23.2.1945, εκτός εάν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη, ή β) νέμεται, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, το ακίνητο αδιαταράκτως για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ετών, εκτός εάν κατά βρισκόταν σε κακή πίστη. Η διάταξη της περίπτωσης β΄ εφαρμόζεται για ακίνητο εμβαδού μέχρι 2.000 τ.μ.. Για ενιαίο ακίνητο εμβαδού μεγαλύτερου των 2.000

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003 2021 | 2ο | 585 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ και η πάροδος συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, ενώ, επιπλέον, στην τακτική χρησικτησία απαιτούνται η ύπαρξη νόμιμου ή νομιζόμενου τίτλου και καλή πίστη. Η ιδιότητα του πράγματος ως δεκτικού χρησικτησίας είναι η πιο κρίσιμη προϋπόθεση και ταυτόχρονα αποτελεί τον συνδετικό κρίκο της χρησικτησίας του ΑΚ με τη χρησικτησία του άρ. 4 ν. 3127/20036. Συγκεκριμένα, στο σύστημα του ΑΚ υπάρχουν πράγματα που είτε είναι ανεπίδεκτα χρησικτησίας είτε εξαιρούνται από αυτήν. Ανεπίδεκτα χρησικτησίας, κατά το άρ. 1054 ΑΚ, είναι τα εκτός συναλλαγής πράγματα, όπως αυτά περιγράφονται στο άρ. 966 ΑΚ. Αντίστοιχα, ο νομοθέτης για ειδικούς λόγους εξαιρεί πράγματα από την εφαρμογή των διατάξεων της χρησικτησίας∙ πρόκειται για όσα ανήκουν σε πρόσωπα που τελούν υπό γονική μέριμνα, επιτροπεία ή δικαστική συμπαράσταση για το χρονικό διάστημα που διαρκούν αυτές οι καταστάσεις7, τα ακίνητα του Δημοσίου8, των δήμων και κοινοτήτων9 και της Εκκλησίας10 . ΙΙ. Το άρ. 4 ν. 3127/2003 ως ιδιόμορφο είδος χρησικτησίας Στον κανόνα της μη κτήσης κυριότητας με χρησικτησία στα ακίνητα του ελληνικού Δημοσίου αποτελεί εξαίρεση το άρ. 4 ν. 3127/2003, με το οποίο εισάγεται ένα ιδιόμορφο και ιδιαίτερο είδος χρησικτησίας11. Η διάταξη τέθηκε σε ισχύ κατά την τροποποίηση των νόμων για την κτηματογράφηση. Ο νομοθέτης ακολουθεί το μοντέλο του ΑΚ, διακρίνοντας τη χρησικτησία σε τακτική και έκτακτη, θεσπίζει, όμως, περισσότερες προϋποθέσεις και αναφέρεται σε διαφορετικό, πιο συγκεκριμένο πεδίο εφαρμογής.

που βρίσκεται μέσα σε σχέδιο πόλεως ή μέσα σε οικισμό που προϋφίσταται του έτους 1923 ή μέσα σε οικισμό κάτω των 2.000 κατοίκων, που έχει οριοθετηθεί, ο νομέας του θεωρείται κύριος έναντι του Δημοσίου εφόσον: α) νέμεται, μέχρι

την κτήση της νομής

τ.μ., η διάταξη εφαρμόζεται μόνο εφόσον στο ακίνητο υφίσταται κατά την 31.12.2002 κτίσμα που καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον τριάντα τοις εκατό (30%) του ισχύοντος συντελεστή δόμησης στην περιοχή. Στο χρόνο νομής που ορίζεται στις περιπτώσεις α΄ και β΄ προσμετράται και ο χρόνος νομής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε με τις ίδιες προϋποθέσεις. Σε κακή πίστη βρίσκεται ο νομέας, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1042 του Α.Κ.. 2. Οι ρυθμίσεις της προηγούμενης παραγράφου δεν ισχύουν για εκτάσεις που στο σχέδιο πόλης ή στους οικισμούς αποτελούν κοινόχρηστους χώρους ή πάρκα και άλση». 7 Άρ.1055ΑΚ. 8 Άρ.4ν.3127/2003. 9 Άρ.178παρ.4ν.3463/2006. 10 Άρ.62παρ.2καιάρ.1παρ.4ν.590/1977. 11 ΒλαδίκαΒασιλική,«ΑπόκτησηακινήτωντουδημοσίουμεχρησικτησίακαινομολογιακήαντιμετώπισηεπίΟΤΑ», σε: Διαμαντόπουλος Γεώργιος (επιμ.), Χρησικτησία και Εθνικό Κτηματολόγιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2017,σελ.151. 12 Βλ. γνωμοδότηση ΝΣΚ 184/2008, δημοσιευμένη σε: Νομικό Συμβούλιο του Κράτους http://www.nsk.gr/web/nsk/home,όπουπαρατίθενταιοιγνωμοδοτήσειςτουΝομικούΣυμβουλίουτουΚράτουςκαι

586 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ ή οικισμού έως 2.000 κατοίκων. Ανήκουν, περαιτέρω, τα ακίνητα που έχουν εμβαδόν μέχρι 2.000 τ.μ. Αναφορικά με τα ακίνητα των οποίων το εμβαδόν είναι μεγαλύτερο από αυτό, κρίσιμος είναι ο συντελεστής δόμησης, ο οποίος πρέπει να καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον 30% στη συγκεκριμένη περιοχή13. Μετά την τροποποίηση που έγινε με το άρ. 154 παρ. 11 ν. 4389/2016, από την εφαρμογή του νόμου εξαιρούνται εκτάσεις που αποτελούν κοινόχρηστους χώρους ή άλση14 . ΙΙ. Β. Ιστορική αναδρομή Προκειμένου να μελετηθεί αναλυτικότερα το πεδίο εφαρμογής της διάταξης, πρέπει να γίνει διάκριση ανάμεσα στην ιδιωτική και τη δημόσια περιουσία του Δημοσίου. Ιστορικά, με την κήρυξη της ανεξαρτησίας της Ελλάδας, η γη που ανήκε στην επικράτεια του ελληνικού κράτους περιήλθε ως δικαίωμα πολέμου στην κυριότητά του. Πρόκειται για τις εθνικές γαίες, δηλαδή ακίνητα που ανήκαν πριν από την απελευθέρωση στο ελληνικό δημόσιο, σε μουσουλμανικά ιδρύματα ή σε ιδιώτες ως ιδιοκτησία ή ως δικαίωμα15. Η οικονομική σημασία των εθνικών γαιών ήταν μεγάλη για το ελληνικό κράτος, καθώς αποτελούσαν σημαντικό κεφάλαιο κατά τη διάρκεια του πολέμου16. Για τον λόγο αυτόν αξιοποιήθηκαν από το ελληνικό κράτος, το οποίο τα χρησιμοποίησε είτε υποθηκεύοντάς τα για τη σύναψη δανείων είτε εκποιώντας τα, για να εξασφαλίσει έσοδα17. Λόγω της μεγάλης οικονομικής τους αξίας οι εθνικές γαίες δεν έμειναν νομικά απροστάτευτες. Ειδικότερα, επί της βασιλείας του Όθωνα θεσπίστηκε τεκμήριο κυριότητας για εκείνα τα ακίνητα επί των οποίων δεν αποδεικνυόταν ότι κάποιος ιδιώτης είχε κυριότητα, με τον νόμο της 21ης.06 / 10ης.07.1837 «Περί διακρίσεως των δημοσίων κτημάτων»18. Ουσιαστικά, με τον τρόπο αυτόν τα ακίνητα περιήλθαν εκ του νόμου στην κυριότητα του ελληνικού Δημοσίου. Παρόλο που ο νόμος καταργήθηκε με το άρ. 49 ΕισΝΑΚ, το τεκμήριο κυριότητας συνεχίζει να ισχύει δυνάμει του άρ. 972 ΑΚ. αποφάσειςτουΕΔΔΑκαιτηςΕπιτροπήςΥπουργώντουΣυμβουλίουτηςΕυρώπης[τελευταίαεπίσκεψη:24.08.2021]. Υποστηρίζεταικαιηαντίθετηάποψη:ΚιτσαράςΛάμπρος,«ΚτήσηΚυριότητας»,σε:ΓεωργιάδηςΑπόστολος(επιμ.), Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα,2οςτόμος,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2013,σελ.201.Βλ.ΤσακίρηΑικατερίνη, Εμπράγματες διαφορές επί ακινήτων μεταξύ Ελληνικού Δημοσίου και Ιδιωτών,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,2017, σσ.234 235,μεβασικόεπιχείρημαότιονόμοςδενδιακρίνει. 13 Εξαιρετικά ενδιαφέρουσα κριτικήέχει ασκηθεί πριν από την τροποποίηση του νόμου από τονΚιτσαράΛάμπρο, ό.π.υποσημ.12,σελ.203,αναφορικάμετοκριτήριοτουεμβαδού.Ειδικότερα,όπωςυποστηρίζεται,ηδιάκρισητης περιουσίαςτουΔημοσίουσειδιωτικήκαιδημόσιαείναιεύλογη,εδώ,όμως,τίθεταιτοζήτηματηςπροστασίαςτου αγαθού της ιδιοκτησίας, που προστατεύεται τόσο από το Σύνταγμα όσο και από την ΕΣΔΑ. Στο πλαίσιο αυτό, διαφορετική μεταχείριση μέσα στο πλαίσιο του νόμου μπορεί να γίνει δεκτή μόνο με αξιολογικά ασφαλή και σημαντικάκριτήρια.Τέτοιοδενείναιτοκριτήριοτουεμβαδού,τοοποίοσυνδέεταιμετηναξίατουακινήτου.Κατά συνέπεια, εφόσον το κριτήριο δεν είναι αξιολογικώς σημαντικό, υπάρχει διαφορετική αντιμετώπιση δύο κατά τα άλλαόμοιωνπεριπτώσεων.Γιατονλόγοαυτόνοσυγγραφέαςασκείκριτική,υποστηρίζονταςπωςτοενλόγωσημείο αντιτίθεταιστοάρ.4Σ.Ωςλύσηπροκρίνειτημηεφαρμογήτουκριτηρίουαυτούκαιτηνεπεκτατικήεφαρμογήτης ρύθμισηςτουάρ.4 καισταακίνηταπουείναιμεγαλύτερατων2.000τ.μ. 14 Άρ.154παρ.2ν.4389/2016. 15 Άρ.2,13και14ν.21ης.06/10ης.07.1837«Περί διακρίσεως δημοσίων κτημάτων». 16 Ζήτση Παναγιώτα, «Η χρησικτησία επί των Δημοσίων κτημάτων και επί των δασών ειδικότερα», σε: Διαμαντό πουλοςΓεώργιος(επιμ.), Χρησικτησία και Εθνικό Κτηματολόγιο,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2017,σελ.111. 17 Ακριβώςό.π.,σελ.111. 18 Ακριβώςό.π.,σσ.111 112.

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003 2021 | 2ο | 587 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ Σήμερα η κυριότητα του Δημοσίου διακρίνεται σε δημόσια και ιδιωτική19. Στη δημόσια περιουσία ανήκουν τα εκτός συναλλαγής πράγματα, όπως αυτά περιγράφονται στο άρ. 966 ΑΚ. Πρόκειται για πράγματα τα οποία ο νόμος για λόγους δημοσίου συμφέροντος εξαιρεί ως αντικείμενα συναλλαγών και τα οποία χρησιμοποιούνται για την εκπλήρωση λειτουργιών του Κράτους, συμβάλλοντας έτσι άμεσα στην αξιοποίηση των δημοσίων εσόδων 20 . Από την άλλη πλευρά, στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου ανήκουν πράγματα που το τελευταίο έχει αποκτήσει από οποιαδήποτε νόμιμη αιτία21. Τα δημόσια κτίσματα που ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία συμβάλλουν στην αξιοποίηση δημοσίων εσόδων με τρόπο έμμεσο, μέσω της οικονομικής τους εκμετάλλευσης 22 . Το Δημόσιο διαχειρίζεται τα κτίσματα αυτά με όρους ιδιωτικής οικονομίας, γιατί δρα ως fiscus23 , ενώ εφαρμόζεται και ειδική νομοθεσία, καθότι παράλληλα με τις διατάξεις του Αστικού Δικαίου βρίσκουν εφαρμογή και ειδικές διατάξεις Δημοσίου Δικαίου. Η διάκριση μεταξύ δημόσιας και ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου δεν είναι πάντα ευχερής. Αυτό φαίνεται από το γεγονός ότι η νομολογία δεν είναι σταθερή στις αποφάσεις της. Εντούτοις, γίνεται δεκτό ότι κριτήριο διάκρισης σχετικά με την ενσωμάτωση ενός ακινήτου στην ιδιωτική ή τη δημόσια περιουσία του Δημοσίου αποτελεί ο σκοπός που εξυπηρετεί το πράγμα24 ΙΙ. Γ. Προϋποθέσεις εφαρμογής ΙΙ. Γ. 1. Νομή Χρησικτησία και νομή του πράγματος είναι έννοιες αλληλένδετες. Όπως και στις γενικές διατάξεις περί χρησικτησίας, έτσι και στη χρησικτησία του άρ. 4 ο νόμος παραπέμπει στις διατάξεις της νομής (άρ. 974 επ. ΑΚ). Αξίζει να σημειωθεί ότι εν προκειμένω το Δημόσιο είναι ήδη πλασματικός νομέας, σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 ν. 1539/1938 25 . O χαρακτηρισμός, όμως, αυτός δεν επηρεάζει τη θεμελίωση της χρησικτησίας, άλλως η αυτή διάταξη δεν θα είχε νόημα 26 . Έτσι, θα πρέπει να υπάρχει άσκηση φυσικής εξουσίασης στο ακίνητο πράγμα με διάνοια κυρίου. ΙΙ. Γ. 2. Αναφορά σε νόμιμο ή νομιζόμενο τίτλο Σύμφωνα με τις διατάξεις της χρησικτησίας του ΑΚ, ο νόμος συγκαταλέγει στις προϋποθέσεις της την ύπαρξη νόμιμου (άρ. 1041 ΑΚ) ή νομιζόμενου (άρ. 1043 ΑΚ) τίτλου. Παρόλο που δεν υπάρχει ρητή αναφορά του περιεχομένου του νόμιμου και του νομιζόμενου τίτλου, γίνεται δεκτό ότι νόμιμος είναι ο τίτλος ο οποίος, μολονότι έχει όλα τα αναγκαία για το κύρος του στοιχεία, δεν μπορεί να προσπορίσει κυριότητα, γιατί η τελευταία δεν υπήρχε στον δικαιοπάροχο, ενώ νομιζόμενος είναι ο ανύπαρκτος ή ο άκυρος τίτλος, τον οποίο ο νομέας καλόπιστα θεώρησε υπαρκτό ή έγκυρο αντίστοιχα27 . 19 Ακριβώςό.π.,σελ.112. 20 Ακριβώςό.π.,σελ.113. 21 ΤσακίρηΑικατερίνη,ό.π.υποσημ.13,σελ.22. 22 ΖήτσηΠαναγιώτα,ό.π.υποσημ.17,σελ.115. 23 Ακριβώςό.π.,σελ.113. 24 ΤσακίρηΑικατερίνη,ό.π.υποσημ.12,σελ.27. 25 Βλ. άρ. 2 παρ. 1 ν. 1539/1938: «Επί των αδεσπότων και των δημοσίων κτημάτων εν γένει νομεύς θεωρείται το Δημόσιον έστω και αν ουδεμίαν ενήργησεν επ’ αυτών πράξιν νομής». 26 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σσ.200 201. 27 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ.3,σσ.372 374.

588 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ Σε αντίθεση με τους κανόνες της χρησικτησίας του ΑΚ, ο νομοθέτης στο άρ. 4 ν. 3127/2003, προκειμένου να αναγνωρίσει την κτήση κυριότητας δημόσιου κτίσματος με τακτική χρησικτησία, αναφέρεται ρητά μόνο στον νόμιμο τίτλο και όχι στον νομιζόμενο28. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι εισάγεται μια προστατευτική διάταξη υπέρ του Δημοσίου και ότι δεν προστατεύεται ο νομιζόμενος τίτλος. Όπως γίνεται δεκτό στη θεωρία29, με την αναφορά του σε νόμιμο τίτλο ο νομοθέτης δεν παραπέμπει στη διάκριση μεταξύ νόμιμου και νομιζόμενου τίτλου. Αντίθετα, στην έννοια του νόμιμου τίτλου πρέπει να γίνει διασταλτική ερμηνεία, ώστε να τους καταλαμβάνει και τους δύο30 . ΙΙ. Γ. 3. Επαχθής αιτία Ο νόμιμος ή ο νομιζόμενος τίτλος θα πρέπει με ρητή αναφορά του νόμου να στηρίζεται σε επαχθή αιτία31. Ο νομοθέτης στο άρ. 4 ν. 3127/2003 παραπέμπει στη διάκριση των δικαιοπραξιών σε επαχθείς και χαριστικές. Σύμφωνα με τις γενικές αρχές του Αστικού Δικαίου, επαχθείς είναι οι δικαιοπραξίες στις οποίες ο αντισυμβαλλόμενος προβαίνει στην παροχή κάποιου ανταλλάγματος, ενώ στις χαριστικές δικαιοπραξίες η παροχή γίνεται χωρίς αντάλλαγμα υπέρ αυτού που τη διενεργεί32. Οι τελευταίες, που γενικότερα αντιμετωπίζονται με επιφύλαξη από την έννομη τάξη 33 , τίθενται εκτός του πεδίου εφαρμογής του άρ. 4 ν. 3127/2003 και δεν αποτελούν νόμιμο ή νομιζόμενο τίτλο ικανό να οδηγήσει σε κτήση κυριότητας με χρησικτησία έναντι του Δημοσίου. Η θέση αυτή του νομοθέτη δεν είναι ανεξήγητη δικαιοπολιτικά, καθώς ο τελευταίος επεδίωξε η απόκλιση από τον κανόνα για το απαράγραπτο του Δημοσίου με την ιδιόμορφη χρησικτησία που θεσπίζεται να συνοδεύεται από μια ταυτόχρονη οικονομική θυσία του ιδιώτη 34 . Πρόκειται αδιαμφισβήτητα για μια αυστηρή νομοθετική ρύθμιση, που μετριάζεται, όμως, από το γεγονός ότι ο επαχθής νόμιμος ή νομιζόμενος τίτλος δεν απαιτείται να είναι και συνεχής, αλλά αρκεί να υπάρχει στο πρόσωπο του νομέα ή του δικαιοπαρόχου του35 . Αυτό σημαίνει ότι, για να πληρούται η προϋπόθεση αυτή, αρκεί να υπάρχει ένας επαχθής νόμιμος ή νομιζόμενος τίτλος, ενώ περαιτέρω μεταβίβαση μπορεί να γίνει και με χαριστική αιτία, λ.χ. με μια δωρεά. ΙΙ. Γ. 4. Καλή πίστη Μια άλλη προϋπόθεση εφαρμογής τόσο της τακτικής όσο και της έκτακτης χρησικτησίας του άρ. 4 ν. 3127/2003 είναι η ύπαρξη καλής πίστης. Αναφορικά με το περιεχόμενο της έννοιας αυτής έχουν υποστηριχθεί δύο απόψεις. Κατά την πρώτη άποψη36, σύμφωνη με τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης, ο όρος «καλή πίστη» προσλαμβάνει το περιεχόμενο που έχει στο άρ. 1042 ΑΚ. Υπό το φως της διάταξης αυτής, ο νομέας είναι 28 ΤάχοςΑναστάσιος, Κτήση κυριότητας επί δημοσίων κτημάτων,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2006,σελ.56· ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.201. 29 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.201. 30 Ακριβώςό.π.,σελ.201. 31 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003:«από επαχθή αιτία». 32 ΓεωργιάδηςΑπόστολος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου,5η έκδοση,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2019,σσ.348 349. 33 Ακριβώςό.π.,σσ.348 349. 34 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.201. 35 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003:«υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του». 36 ΤσακίρηΑικατερίνη,ό.π.υποσημ.12,σελ.237.Βλ.επίσηςΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σελ.153.

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003 2021 | 2ο | 589 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ καλόπιστος, όταν χωρίς βαριά αμέλεια έχει την πεποίθηση πως αποκτά κυριότητα. Σύμφωνα με την κρατούσα στη θεωρία ερμηνεία του άρ. 1042 ΑΚ, με την οποία συμφωνεί και ένα μέρος της νομολογίας37, αντικείμενο της καλής πίστης είναι η κυριότητα του ίδιου του νομέα. Για τον λόγο αυτόν είναι δυνατή η ύπαρξη καλής πίστης, ακόμα και όταν ο χρησιδεσπόζων γνωρίζει ότι η κυριότητα ανήκει σε κάποιο τρίτο πρόσωπο και όχι στον μεταβιβάζοντα, πιστεύει, όμως, πως ο ίδιος αποκτά κυριότητα 38 . Η ερμηνεία αυτή μεταφέρεται και στο άρ. 4 παρ. 1 ν. 3127/2003. Συνεπώς, όπως προκύπτει συνδυαστικά από τις δύο διατάξεις, προκειμένου να αποκτηθεί κυριότητα ακινήτου που ανήκει στο Δημόσιο, πρέπει ο νομέας να έχει την πεποίθηση, χωρίς να τον βαρύνει βαριά αμέλεια, πως απέκτησε την κυριότητα του ακινήτου. Σύμφωνα με τη δεύτερη ερμηνευτική εκδοχή39, καλόπιστος είναι ο νομέας που έχει την πεποίθηση, χωρίς βαριά αμέλεια, πως έχει αγοράσει από αληθινούς κυρίους και, συνεπώς, δεν προσβάλλει το δικαίωμα κυριότητας κάποιου τρίτου προσώπου. Με την έννοια αυτήν το περιεχόμενο της καλής πίστης προσομοιάζει περισσότερο σε εκείνο του άρ. 1037 ΑΚ. Ανεξάρτητα από τον τρόπο που ερμηνεύεται η καλή πίστη από τη θεωρία και τη νομολογία, σημαντική είναι η έννοια της βαριάς αμέλειας. Το περιεχόμενό της δεν προσδιορίζεται από τον νομοθέτη ούτε του ΑΚ ούτε του ν. 3127/2003. Ως αόριστη έννοια εξειδικεύεται κάθε φορά από τη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη νομολογία του ΑΠ: «γενικώς, βαριά χαρακτηρίζεται η αμέλεια, όταν η παρέκκλιση από τη συμπεριφορά του μέσου επιμελούς ανθρώπου είναι σημαντική, ασυνήθης, ιδιαιτέρως μεγάλη που φανερώνει πλήρη αδιαφορία του δράστη για τα παράνομα σε βάρος τρίτων αποτελέσματά της»40 . Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων, κακής πίστης είναι ο νομέας εκείνος που είτε γνωρίζει θετικά είτε αγνοεί από βαριά αμέλεια ότι δεν έγινε κύριος του ακινήτου41. Μάλιστα, δεν γίνεται διάκριση ανάμεσα στις περιπτώσεις που πραγματικός κύριος είναι το Δημόσιο ή κάποιος ιδιώτης. Χαρακτηριστικά έχει κριθεί ότι είναι κακόπιστος νομέας εκείνος που γνωρίζει ότι το ακίνητο ανήκει στην κυριότητα του ελληνικού Δημοσίου, στο οποίο έχει περιέλθει ύστερα από απαλλοτρίωση42. Ομοίως, κακής πίστης νομέας είναι και εκείνος που γνωρίζει ότι το ακίνητο ανήκει στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου, επειδή ήταν ανταλλάξιμο43, αλλά και ο νομέας που έχει θετική γνώση ότι έχει καταλάβει παράνομα ακίνητο που ανήκει σε κάποιον τρίτο ιδιώτη. Αναφορικά με τον χρόνο κατά τον οποίο πρέπει να πληρούται το κριτήριο της καλής πίστης, κρίσιμος είναι ο χρόνος κτήσης της νομής 44 . Στο σημείο αυτό ο νομοθέτης ακολουθεί τις γενικές διατάξεις του ΑΚ και, συγκεκριμένα, το άρ. 1044 ΑΚ. Έτσι, 37 ΑΠ865/2011,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 38 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ.3,σελ.370. 39 ΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σσ.153 154. 40 ΑΠ865/2011,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 41 ΑΠ1412/2014,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 42 ΑΠ786/2012,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΑΠ1518/2012,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 43 ΕφΘεσσ1388/2008,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 44 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003:«εκτός αν κατά την κτήση της νομής βρισκόταν σε κακή πίστη».

590 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ ακολουθείται και στην περίπτωση αυτήν ο κανόνας ότι «η μεταγενέστερη κακή πίστη δεν βλάπτει»45. Στο πλαίσιο αυτό, αν ο χρησιδεσπόζων που είναι καλόπιστος πληροφορηθεί αργότερα την έλλειψη κυριότητας του μεταβιβάζοντος, η χρησικτησία δεν παρεμποδίζεται46 ούτε ανατρέπεται, και, εφόσον πληρούνται και οι άλλες προϋποθέσεις, θα γίνει κύριος του ακινήτου. ΙΙΙ. Γ. 5. Βάρος απόδειξης Σε αντίθεση με τις γενικές διατάξεις περί χρησικτησίας του ΑK, που το βάρος απόδειξης της νομής, της καλής πίστης, του νόμιμου ή νομιζόμενου τίτλου και της παρόδου του χρόνου φέρει ο επικαλούμενος τη χρησικτησία νομέας 47 , εν προκειμένω το βάρος απόδειξης αντιστρέφεται. Το ελληνικό Δημόσιο οφείλει να αποδείξει την κακή πίστη του επικαλούμενου κυριότητα νομέα και όχι ο ίδιος ή ο δικαιοπάροχός του48 ΙΙΙ. Γ. 6. Χρονική διάρκεια νομής Διαφορετική ρύθμιση από τις διατάξεις του ΑΚ εισάγεται ως προς το χρονικό διάστημα που πρέπει να διαρκέσει η νομή του χρησιδεσπόζοντος. Συγκεκριμένα, ενώ στις διατάξεις της χρησικτησίας του ΑΚ ο χρόνος νομής επί ακινήτων είναι δέκα έτη για την τακτική και είκοσι για την έκτακτη49, ο νομοθέτης στο άρ. 4 ν. 3127/2003 απαιτεί ως προϋπόθεση για την κτήση κυριότητας στα ακίνητα του Δημοσίου δέκα έτη νομής για την τακτική χρησικτησία και τριάντα για την έκτακτη. Η νομή αυτή πρέπει μάλιστα να υπάρχει υποχρεωτικά κατά την έναρξη της ισχύος του νόμου, δηλαδή την 19η.03.200350, χωρίς να ενδιαφέρει αν η δεκαετία ή η τριακονταετία έχει συμπληρωθεί προγενέστερα51 . Σχετική με το κρίσιμο αυτό ζήτημα είναι η ΟλΑΠ 11/201552. Το Δικαστήριο, αναφερόμενο στο άρ. 4 ν. 3127/2003, απεφάνθη ότι η χρησικτησία που εισάγεται είναι «ειδική και εξαιρετική» και για τον λόγο αυτόν θεσπίζονται περισσότερες και ειδικότερες προϋποθέσεις για την απόκτηση της κυριότητας. Έτσι, δεν αρκεί κάποιος να ασκεί φυσική εξουσίαση διανοία κυρίου αδιατάρακτα για το απαιτούμενο χρονικό διάστημα πρέπει, επιπλέον, η αδιατάρακτη αυτή νομή να φτάνει μέχρι και την έναρξη της ισχύος του νόμου. Δύο είναι τα επιχειρήματα που χρησιμοποιεί η Ολομέλεια του ΑΠ, για να δικαιολογήσει την ερμηνεία αυτήν: πρώτον, ότι, σύμφωνα με τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης, δεν χρησιμοποιείται ο αόριστος «νεμήθηκε» αλλά ο ενεστώτας «νέμεται» και, δεύτερον, ότι στηρίζεται σε λόγους δικαιοπολιτικούς, που συνίστανται στην προστασία των δημοσίων κτημάτων. Όπως διατύπωσε η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κανόνας είναι και παραμένει το απαράγραπτο των δικαιωμάτων του Δημοσίου απλώς με την ιδιόμορφη αυτή χρησικτησία εισάγεται μια απόκλιση από τον κανόνα αυτόν. Αδιαμφισβήτητα, 45 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ.3,σελ.370,όπουτονίζεταιότιοκανόναςαυτόςανταποκρίνεταιστονκανόνα τουπρογενέστερουδικαίου“mala fides superveniens non nocet”. 46 ΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σελ.156. 47 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ 3,σελ.386. 48 ΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σελ.158. 49 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003:«μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου». 50 ΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σελ.156. 51 Ακριβώςό.π.,σελ.156. 52 ΟλΑΠ11/2015,ΤΝΠΝΟΜΟΣ.

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003 2021 | 2ο | 591 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ πρόκειται για μια αυστηρή προϋπόθεση του νόμου και για μια απόφαση που έχει δεχτεί κριτική από τη θεωρία. Ειδικότερα, με την επιταγή αυτήν του νόμου όχι μόνο καταργείται ουσιαστικά η προϋπόθεση της δεκαετούς ή τριακονταετούς νομής, αλλά πολλές φορές επέρχονται και αδικίες, καθόσον κάποιος που νέμεται το ακίνητο για τα απαιτούμενα χρόνια ή και για περισσότερα από αυτά δεν αποκτά εν τέλει κυριότητα53. Αλλά και η απόφαση του ΑΠ έχει επικριθεί ως προς το στοιχείο ότι και ο νομοθέτης του ΑΚ χρησιμοποιεί στις γενικές διατάξεις της χρησικτησίας τον παροντικό χρόνο του ενεστώτα, που δείχνει διάρκεια, αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι, αν συμπληρώθηκε ο απαιτούμενος χρόνος νομής, διακόπτεται η χρησικτησία και δεν αποκτάται η κυριότητα54. Τελικά δε, και ο σκοπός που επιχειρούσε να επιτύχει ο νόμος, δηλαδή η αποτροπή καταπάτησης των δημοσίων κτημάτων, είναι αμφίβολο αν θα μπορούσε να επιτευχθεί για όσο χρονικό διάστημα δεν υπάρχει ένα ολοκληρωμένο σύστημα εθνικού κτηματολογίου55 ΙΙΙ. Γ. 7. Αδιατάρακτη νομή Μια άλλη προϋπόθεση της κτήσης κυριότητας με τη χρησικτησία του άρ. 4 ν. 3127/2003 είναι το αδιατάρακτο της νομής 56 . Η προϋπόθεση αυτή έχει δημιουργήσει προβληματισμό και αμφισβητήσεις στη θεωρία αναφορικά με το νόημα και την έννοιά της. Ειδικότερα, μια πρώτη ερμηνευτική προσέγγιση 57 ταυτίζει το περιεχόμενο της έννοιας της αδιατάρακτης νομής με τη μη διατάραξη της νομής του άρ. 984 ΑΚ. Συγκεκριμένα, κατά τη διάταξη του ΑΚ, «[η] νομή προσβάλλεται είτε με διατάραξη είτε με αποβολή […]». Ως διατάραξη εννοείται η παρεμπόδιση στην άσκηση της νομής, που είναι, όμως, μικρότερης έντασης από την αποβολή58. Σύμφωνα με την άποψη αυτή59, με τον όρο «αδιατάρακτη νομή» ο νομοθέτης τονίζει ότι κατά το διάστημα της φυσικής εξουσίασης διανοία κυρίου η νομή δεν πρέπει να έχει διαταραχθεί με την έννοια του άρ. 984 ΑΚ. Σύμφωνα με μια δεύτερη ερμηνευτική προσέγγιση60, το περιεχόμενο της αδιατάρακτης νομής είναι διαφορετικό. Αφετηρία της άποψης αυτής είναι ότι συστηματικά η έννοια της αδιατάρακτης άσκησης της νομής δεν έχει τη σημασία της καλόπιστης άσκησης της νομής για δέκα έτη, καθώς στην αρχική της μορφή η διάταξη αναφερόταν σε καλόπιστη και αδιατάρακτη νομή και στη συνέχεια αφαιρέθηκε το επίρρημα «καλοπίστως» και παρέμεινε το επίρρημα «αδιαταράκτως». Επιπλέον, για τη χρησικτησία του άρ. 4 η καλή πίστη πρέπει να συντρέχει μόνο κατά την κτήση της νομής και όχι καθ’ όλη τη διάρκεια της άσκησής της. Περαιτέρω, το περιεχόμενο της αδιατάρακτης νομής δεν ταυτίζεται με 53 Παντελίδου Καλλιρρόη, «Χρησικτησία και κληρονομική διαδοχή», σε: Διαμαντόπουλος Γεώργιος (επιμ.), Χρησικτησία και Εθνικό Κτηματολόγιο,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2017,σελ.239. 54 Ακριβώςό.π.,σελ.239. 55 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.201. 56 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003:«νέμεται αδιατάρακτα». 57 ΤάχοςΑναστάσιος,ό.π.υποσημ.28,σελ.67,οοποίοςεντοπίζεικαιμιααντίφασηανάμεσαστηνπροϋπόθεσητου αδιαταράκτουτηςνομήςκαιτηςπλασματικήςνομήςυπέρτωνιδιωτών.ΤσακίρηΑικατερίνη,ό.π.υποσημ.12,σσ.240 241.Μετηνάποψηαυτήσυμφωνείκαιμέροςτηςνομολογίας(βλ.ενδεικτικάΑΠ159/2014,ΤΝΠΝΟΜΟΣ). 58 ΓεωργιάδηςΑπόστολος,ό.π.υποσημ.3,σελ.179. 59 Αντίθετος στην άποψη αυτήν ο Κιτσαράς Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 202, όπου τονίζει ότι δεν υπάρχει δικαιοπολιτικάλόγοςναδεχθούμετησυγκεκριμένηάποψη. 60 Ακριβώςό.π.,σελ.201.

592 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ αυτό του άρ. 987 ΑΚ, καθόσον συστηματικά και τελεολογικά δεν μπορεί να συναχθεί μια τέτοια ερμηνεία. Τελικά, κατά την άποψη που αναφέρεται, με τον όρο «αδιατάρακτη νομή» νοείται η συνεχής άσκηση πράξεων νομής. Πρόκειται ουσιαστικά για τη φυσική εξουσίαση της νομής. Σαφώς και η φυσική εξουσίαση ως υλικό στοιχείο της νομής, ούτως ή άλλως, συντρέχει. Συνιστά, όμως, μια προϋπόθεση τόσο σημαντική για την άσκησή της, που ο νομοθέτης τονίζει την αναγκαιότητά της. Αναφορικά με τη θέση της νομολογίας ως προς το ζήτημα του αδιαταράκτου της νομής, κρίνεται σκόπιμο να γίνει αναφορά σε ορισμένες δικαστικές αποφάσεις. Ειδικότερα, η Ολομέλεια του ΑΠ στην απόφαση 11/201561 έκρινε ότι η κοινοποίηση της πράξης της αρμόδιας αρχής σχετικά με τον καθορισμό αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσης συνιστά παρενόχληση αυτού που νέμεται το δημόσιο κτίσμα. Στην ίδια τοποθέτηση είχε καταλήξει και η ΑΠ 159/2014 62 , στην οποία, όμως, υπήρχε και αντίθετη μειοψηφία. Σχετική είναι και η ΑΠ 721/201563. Η απόφαση αφορούσε σε ένα ακίνητο το οποίο είχε περιέλθει με άτυπη σύμβαση δωρεάς στον ενάγοντα από τον πατέρα του. Ο τελευταίος είχε καταλάβει το ακίνητο, έχοντας την εύλογη πεποίθηση πως δεν ανήκε σε κανέναν, καθότι ήταν μικρό σε έκταση και αποτελούσε την προέκταση ενός δικού του ακινήτου. Κατά τη διάρκεια της νομής του πληροφορήθηκε ότι το ακίνητο ανήκε στην περιουσία του Δημοσίου και υπέβαλε αίτηση παραχώρησής του. Η αίτηση αυτή απορρίφθηκε από τη Διοίκηση και ο ίδιος άσκησε ενδικοφανή προσφυγή κατά της απορριπτικής απόφασής της. Σύμφωνα με την ανωτέρω απόφαση του ΑΠ, όλη αυτή η διαδικασία συνιστά διατάραξη της νομής. Αντίθετα, όμως, έχει κριθεί 64 ότι η έκδοση και η κοινοποίηση πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής δεν συνιστούν διατάραξη της νομής. ΙΙΙ. Γ. 8. Προσαύξηση χρόνου Σύμφωνα με ρητή αναφορά του νόμου, «στο χρόνο νομής […] προσμετράται και ο χρόνος νομής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε με τις ίδιες προϋποθέσεις»65. Στο σημείο αυτό ουσιαστικά επαναλαμβάνεται η διάταξη του άρ. 1051 ΑΚ. Με τη διάταξη αυτήν του ΑΚ θεσπίζεται ο κανόνας ότι, σε περιπτώσεις που κατά τη διάρκεια της νομής υπάρχει κάποια ειδική ή καθολική διαδοχή, ο χρόνος χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου συνυπολογίζεται στον χρόνο χρησικτησίας του δικαιοδόχου. Δυνάμει της διάταξης αυτής, ο καθολικός ή ειδικός διάδοχος μπορεί να προσθέσει στον χρόνο της δικής του νομής τον χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του, αν πληροί και ο ίδιος τις προϋποθέσεις της χρησικτησίας. Εντούτοις, σύμφωνα με μια δεύτερη άποψη66, γίνεται δεκτό ότι μόνο στην ειδική διαδοχή γίνεται προσαύξηση χρόνου και, κατ’ επέκταση, μόνο σε αυτήν απαιτείται τόσο ο δικαιοδόχος όσο και ο δικαιοπάροχος να πληρούν τις προϋποθέσεις της χρησικτησίας. Αντίθετα, στην καθολική διαδοχή δεν πρόκειται για προσαύξηση χρόνου αλλά για συνέχιση της χρησικτησίας και για τον λόγο αυτόν δεν ενδιαφέρει αν 61 ΟλΑΠ11/2015,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 62 ΑΠ159/2014,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 63 ΑΠ721/2015,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 64 ΑΠ1023/2013,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 65 Βλ.άρ.4παρ.1ν.3127/2003. 66 Κιτσαράς Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 195· Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 376 377∙ Παντελίδου Καλλιρρόη,ό.π.υποσημ.53,σελ.239.

Χρησικτησία στα ακίνητα του Δημοσίου: το άρ. 4 ν. 3127/2003 2021 | 2ο | 593 Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ πληροί και ο κληρονόμος το κριτήριο της καλής πίστης. Κατά την κρατούσα άποψη, η πρώτη ερμηνεία μεταφέρεται αναλόγως στο άρ. 4 ν. 3127/2003 αναφορικά με την προϋπόθεση αυτήν και, συνεπώς, τόσο ο ειδικός όσο και ο καθολικός διάδοχος πρέπει να νέμονται έχοντας ο καθένας στο πρόσωπό του τις προϋποθέσεις της χρησικτησίας67 . Η μεταφορά της ερμηνείας του άρ. 1051 ΑΚ στο άρ. 4 ν. 3127/2003 έχει γίνει αντικείμενο κριτικής. Ειδικότερα, υποστηρίζεται πως η ερμηνεία του άρ. 1051 ΑΚ μπορεί να γίνει δεκτή μόνο σε σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, που διέπονται από την αρχή της ισοτιμίας των βουλήσεων, και όχι στο πλαίσιο του Δημοσίου Δικαίου, όπου η υπέρτερη θέση της Διοίκησης αίρει την εφαρμογή της αρχής αυτής68. Στην περίπτωση αυτήν, εξαρτάται από τη συμπεριφορά της Διοίκησης και, συγκεκριμένα, από την έκδοση ή μη εκτελεστών πράξεων ο χαρακτηρισμός της πίστης του νομέα ως καλής ή κακής. Κατά τη συγκεκριμένη άποψη, η ερμηνεία της προϋπόθεσης αυτής κατά το άρ. 1051 ΑΚ συνεπάγεται την αναγνώριση και την επιβολή συλλογικής διοικητικής ευθύνης με κριτήριο το ίδιο το ακίνητο και όχι τα πρόσωπα των νομέων. Αυτό, όμως, έχει ως συνέπεια να επέρχεται δυσμενές κυρωτικό αποτέλεσμα σε βάρος του τελευταίου νομέα, ο οποίος δεν αποκτά εν τέλει κυριότητα έναντι του Δημοσίου. Εντούτοις, ο κυρωτικός αυτός μηχανισμός, που βασίζεται στην εξ αντικειμένου και όχι στην εξ υποκειμένου ευθύνη, αντιτίθεται στη γενική θεώρηση ότι στο κράτος δικαίου η κυρωτική λειτουργία προϋποθέτει ευθύνη υποκειμενική. Για τον λόγο αυτόν η υπό εξέταση θεωρία καταλήγει στο συμπέρασμα ότι τυχόν ερμηνεία σύμφωνα με το άρ. 1051 ΑΚ συνεπάγεται την αντίθεσή της τόσο με το Σύνταγμα (άρ. 6, 7 και 20 παρ. 2) όσο και με την ΕΣΔΑ (άρ. 6). IΙΙ. Έκτακτη χρησικτησία Όπως στις διατάξεις του ΑΚ, έτσι και η ιδιόμορφη χρησικτησία του άρ. 4 ν. 3127/2003 διακρίνεται σε τακτική και έκτακτη. Γενικές προϋποθέσεις εφαρμογής της έκτακτης χρησικτησίας είναι η αδιατάρακτη και καλόπιστη νομή για χρονικό διάστημα τριάντα ετών, που πρέπει να διαρκεί μέχρι και την έναρξη της ισχύος του νόμου. Η έκτακτη χρησικτησία που θεσπίζεται στο άρ. 4 παρ. 1 περ. β' διαφοροποιείται από την έκτακτη χρησικτησία του ΑΚ. Ειδικότερα, μια πρώτη διαφορά μεταξύ τους εντοπίζεται στη διάρκεια της νομής, που δεν είναι είκοσι έτη, όπως στον ΑΚ, αλλά τριάντα έτη69 . Απαιτείται, επιπλέον, σε αντίθεση με τη γενική χρησικτησία του ΑΚ, η νομή να είναι καλόπιστη. Για λόγους συστηματικής συνέπειας πρέπει να γίνει δεκτό ότι το περιεχόμενο της καλής πίστης στην τακτική και την έκτακτη χρησικτησία του άρ. 4 ν. 3127/2003 είναι το ίδιο. Άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν θέτει ως προϋπόθεση για την έκτακτη χρησικτησία την ύπαρξη νόμιμου ή νομιζόμενου τίτλου, όπως συμβαίνει, βέβαια, και στην έκτακτη χρησικτησία του ΑΚ. Δημιουργείται, συνεπώς, το εξής ερώτημα: με ποιον τρόπο είναι δυνατόν ο νομοθέτης να προστατεύει μόνο τον καλής πίστης νομέα 67 ΠαντελίδουΚαλλιρρόη,ό.π.υποσημ.53,σελ.239. 68 ΤάχοςΑναστάσιος,ό.π.υποσημ.28,σσ.53 56. 69 Βλ.άρ.1055ΑΚ.

70 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.202. 71 Ακριβώςό.π.,σελ.202. 72 Ακριβώςό.π.,σελ.202. 73 Βλ.αναλυτικότεραΒλαδίκαΒασιλική,ό.π.υποσημ.11,σελ.159επ. 74 ΚιτσαράςΛάμπρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.202. κατά τον Πεσόα Φερνάντο] ιδιοκτησία κλοπή. Δεν είναι τίποτα.»

594 | 2021 | 2ο Κυριακή Θεοδώρα Φορτσάκη Υπαγωγή ΑΡΘΡΑ και ταυτόχρονα ο τελευταίος ουδέποτε να στηρίχθηκε σε νόμιμο ή νομιζόμενο τίτλο70; Πρόκειται για μια συστηματική αντινομία71, για την άρση και επίλυση της οποίας έχουν υποστηριχθεί διαφορετικές ερμηνευτικές λύσεις. Ειδικότερα, μια πρώτη λύση, σύμφωνη με τους υποστηρικτές της άποψης πως στην τακτική χρησικτησία απαιτείται νόμιμος τίτλος και δεν αρκεί ο νομιζόμενος, προκρίνει ότι στην έκτακτη χρησικτησία αρκεί και ο νομιζόμενος, δηλαδή ο ανύπαρκτος τίτλος. Μια δεύτερη λύση προκρίνει ότι είναι απαραίτητος και εδώ ο νόμιμος ή ο νομιζόμενος τίτλος, ο οποίος, όμως, δεν πρέπει να στηρίζεται σε επαχθή αιτία72. Η σιωπή του νόμου ως προς την επαχθή αιτία στην έκτακτη χρησικτησία οδηγεί στο συμπέρασμα ότι αρκεί ο νόμιμος ή νομιζόμενος τίτλος να στηρίζεται σε χαριστική αιτία. IV. Συμπεράσματα Αδιαμφισβήτητα, με το άρ. 4 ν. 3127/2003 εισάγεται μια τομή στην απαγόρευση της κτήσης κυριότητας με χρησικτησία σε βάρος του ελληνικού Δημοσίου. Συνολικά, πρόκειται για ένα ιδιόμορφο και ιδιαίτερο είδος χρησικτησίας, ειδικότερο των διατάξεων της χρησικτησίας του ΑΚ. Οι δύο ρυθμίσεις παρουσιάζουν ομοιότητες στην ερμηνεία τους, έχουν, όμως, και αρκετές διαφορές, καθώς ο ΑΚ αφορά στις σχέσεις ιδιωτών μεταξύ τους, ενώ το άρ. 4 αφορά στις σχέσεις ιδιώτη Κράτους. Άλλωστε, με το εν λόγω άρθρο θεσπίζεται εξαιρετικό δίκαιο, με συνέπεια οι προϋποθέσεις και το πεδίο εφαρμογής της χρησικτησίας αυτής να είναι πιο συγκεκριμένα. Παρ’ όλα αυτά, η σημασία που έχει για το Εμπράγματο Δίκαιο είναι μεγάλη, γεγονός που αναδεικνύεται και από τη συζήτηση που υπάρχει στη θεωρία σχετικά με τη δυνατότητα επεκτατικής εφαρμογής της ρύθμισης στα ακίνητα των ΟΤΑ73 και της Εκκλησίας74, τα οποία επίσης εξαιρούνται από την εφαρμογή των γενικών διατάξεων περί χρησικτησίας του ΑΚ.

[Ιδιοκτησία

«Η

δεν είναι

Γνωμικολόγικον https://www.gnomikologikon.gr/catquotes.php?categ=3035, όπου παρατίθενται, μεταξύ άλλων, αποφθέγματα,ευφυολογήματα,θυμόσοφεςρήσεις[τελευταίαεπίσκεψη:25.12.2021]. [Ιδιοκτησία κατά τον Erdős Paul] «Κάποιος Γάλλος έχει πει ότι η ιδιοκτησία είναι κλοπή. Εγώ λέω ότι η ιδιοκτησία είναι ενόχληση.» Γνωμικολόγικον https://www.gnomikologikon.gr/catquotes.php?categ=3035, όπου παρατίθενται, μεταξύ άλλων, αποφθέγματα,ευφυολογήματα,θυμόσοφεςρήσεις[τελευταίαεπίσκεψη:25.12.2021].

ΙΙ. Οι ειδικότερες ρυθμίσεις των νόμων περί συναλλαγματικής και περί επιταγής ..600 ΙΙ. Α. Το άρ. 80 του ν. 5325/1932 ...602 ΙΙ.Β.Το άρ.60 τουν.5960/1933 …605 ΙΙ. Γ. Η νομική φύση του «αξιογραφικού» αδικαιολόγητου πλουτισμού ...606

III.Δικονομικάζητήματα .607

IV. Συμπερασματικές σκέψεις………………………………………………………………………………….609

626 | 2021 | 2ο 2021 | 2ο | 595 Υπαγωγή I. Εισαγωγή στα αξιόγραφα και τον αδικαιολόγητο πλουτισμό Ο αέναος αγώνας των ανθρώπων των συναλλαγών, που έζησαν, ταξίδεψαν, πλούτισαν και επτώχευσαν σε όλο τον γνωστό κόσμο εκείνων που δεν είχαν την ευκαιρία να ζή σουν στην εποχή του πλαστικού και ψηφιακού χρήματος είχε ως αποτέλεσμα τη γέν νηση πλήθους συναλλακτικών εργαλείων. Τα εργαλεία αυτά χρησιμοποιούνται μέχρι και σήμερα ως δικαιώματα, αξίες, αποδεικτικά μέσα και έγγραφα νομιμοποίησης, παρέχοντας στους εκδότες ή/και τους κατόχους τους σημαντικές διευκολύνσεις και συμβάλλοντας στη διεύρυνση του ενιαίου οικονομικού χώρου και την ανάπτυξη των συναλλαγών. Tα εν λόγω συναλλακτικά εργαλεία αποτέλεσαν μεν «επανάσταση» ως οικονομικές πρακτικές και νομικά κατασκευάσματα προς όφελος των συναλλαγών, αυτό είναι δε το έλασσον σε σχέση με τις ανάγκες που πλέον μπορούν να εξυπηρετηθούν ή την οικονομική και νομική ασφάλεια που τα συγκεκριμένα εργαλεία παρέχουν. Αποτελώντας σημείο μιας νέας εποχής, τα συναλλακτικά αυτά μέσα, που υπό ευρεία έννοια αποδίδονται στην ελληνική με τον όρο «αξιόγραφα», γεννήθηκαν σε χρόνο που, κατά κανόνα, οι συναλλαγές διενεργούνταν με αντιπαροχή σε κέρματα ή σε είδος και συνεχίζουν μέχρι σήμερα να εξυπηρετούν νευραλγικές ανάγκες των πληρωμών, των πιστώσεων, των μεταφορών, του Μ Ε Λ Ε Τ Ε Σ Στόχος της παρούσας μελέτης είναι να εξεταστούν η φύση και η λειτουργία της αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού στο πλαίσιο του Δικαίου των Αξιογράφωνκαιδητηςνομοθεσίαςπερίσυναλλαγματικήςκαιεπιταγής.Αφού αναπτυχθούν ορισμένα στοιχεία του γενικού πλαισίου των αξιογράφων, που κρίνονται απαραίτητα για την κατανόηση της κεντρικής θεματικής, θα αναλυθούν οι πτυχές του σχετικού πλέγματος διατάξεων και οι θέσεις που αμφισβητούνται από τη θεωρία και τη νομολογία. Τέλος, θα αναδειχθεί η πρακτική σημασία των σχετικών ουσιαστικών και δικονομικών παραδοχών ως προς την οικονομική και νομική λειτουργία των αξιογράφων και τα συμφέροντατων συναλλασσομένων. Γεώργιος Παλαμιδάς Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. georgepal1998@hotmail.com Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγή στα αξιόγραφα και τον αδικαιολόγητο πλουτισμό ...595 Ι.Α.Ηέννοιατωναξιογράφων(καιειδικώς ησυναλλαγματικήκαιη επιταγή) ….596 ΙΙ. Α. 1. Η συναλλαγματική(ν.5325/1932) ..596 ΙΙ. Α. 2. Η επιταγή (ν. 5960/1933) …598 Ι. Β. Η αξίωση του αδικαιολόγητουπλουτισμού …599

596 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ χρηματιστηρίου και της λειτουργίας των εταιρειών. Η είσοδός τους δε σε τέτοιο πλήθος τομέων της οικονομίας και των συναλλαγών επιβάλλει τη συμπλήρωση ή διόρθωση του αποτελεσματικού πλαισίου λειτουργίας τους με την εφαρμογή ηθικών κανόνων, που είναι νομικά επιδοκιμαστέοι, όπως οι σχετικοί με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Ι. Α. Η έννοια των αξιογράφων και ειδικώς η συναλλαγματική και η επιταγή Ο όρος αξιόγραφο εννοιολογικά αντιστοιχεί στο δικαίωμα αξίας επί και εκ του εγγράφου και προέρχεται από τον γερμανικό όρο “Wertpapier”, όπως αυτός αποδόθηκε επιτυχώς στην ελληνική από τον καθηγητή Τσιριντάνη Αλέξανδρο1. Ελλείψει ενός γενικού ορισμού τη στιγμή που πολλοί άλλοι όροι χρησιμοποιούνται αντί αυτού στην ελληνική νομοθεσία με παραπλήσιο περιεχόμενο τα αξιόγραφα αποτελούν, σύμφωνα με τον κοινώς αποδεκτό ορισμό του Brunner, έγγραφα που ενσωματώνουν ιδιωτικό δικαίωμα, συνδεδεμένο κατά τέτοιο τρόπο με το έγγραφο, ώστε χωρίς την κατοχή του να μην είναι δυνατή η άσκηση του δικαιώματος2 Κρίσιμη δε είναι η διάκριση των υπό στενή έννοια αξιογράφων (π.χ. συναλλαγματική, επιταγή), των οποίων γνώρισμα αποτελεί η ισχυρή ένταση του δεσμού μεταξύ του εγγράφου και του δικαιώματος, από τα υπό ευρεία έννοια αξιόγραφα (βλ. ονομαστικά αξιόγραφα)3. Τα πρώτα αποκαλούνται και αξιόγραφα δημόσιας πίστης4, καθώς διέπονται από τις αρχές, πρώτον, της πλήρους ενσωμάτωσης, σύμφωνα με την οποία το δικαίωμα ενώνεται πλήρως με το έγγραφο, που αποτελεί το «όχημα» του αξιογράφου, και συναποτελούν μια ενιαία αξία, δεύτερον, της γραμματοπάγειας, κατά την οποία το περιεχόμενο του αξιογράφου αποτελεί αποκλειστική και έμπιστη πηγή για το ενσωματωμένο δικαίωμα, και, τρίτον, της αυτονομίας του δικαιώματος, το οποίο αποκτά και ασκεί ο εκάστοτε κομιστής ανεξαρτήτως των προκατόχων του, στηριζόμενος στο περιεχόμενο του εγγράφου 5 . Απόρροια των αρχών αυτών και σημείο αναφοράς των εξεταζόμενων αξιογράφων αποτελεί ο αναιτιώδης χαρακτήρας τους, στον οποίο στηρίζονται η αυξημένη εμπορευσιμότητά τους (ευκολία συναλλακτικής χρήσης)6 αλλά και ο κίνδυνος δημιουργίας ανεπιεικών αποτελεσμάτων. Ι. Α. 1. Η συναλλαγματική (ν. 5325/19327) Συναλλαγματική [bill of exchange (στην αγγλική) / lettre de change (στη γαλλική) / Wechsel (στη γερμανική)] είναι το έγγραφο των συναλλαγών με το οποίο ένα πρόσωπο (εκδότης) δίνει σαφή και βεβαία εντολή σε άλλο πρόσωπο (πληρωτής) να καταβάλει σε κάποιον 1 ΡόκαςΚ.Νικόλαος, Αξιόγραφα,2η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Αθήνα,2012,σελ.2. 2 Brunner Heinrich, “Die Wertpapiere” , σε: Endemann Wilhelm (επιμ.), Handbuch des deutschen Handels See und Wechselrechts, εκδ. Fues's Verlag (R Reisland), Λειψία, 1882, σελ. 140 επ., όπως αποδόθηκε από τον Τσιριντάνη Αλέξανδρο,«Αξιόγραφα,πιστωτικοίτίτλοι,χρηματόγραφα,συγκριτικέςπαρατηρήσεις», ΑΙΔ,1935,σελ.50επ. 3 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος, Εισαγωγή στο δίκαιο των αξιογράφων,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Κομοτηνή,2008,σελ. 18. 4 Ακριβώςό.π.,σελ.18. 5 ΖιμπουλάκηςΖ.Ανδρέας, Δίκαιο των Αξιογράφων,εκδ.Γαΐου,Αθήνα,1983,σελ.10. 6 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.49. 7 Στοεξής:«ν.Συν/κής».

11 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος, Δίκαιον των Αξιογράφων,εκδ.«ΤοΝομικόν»Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,1972,σελ.34.

12 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.49.

13 Ακριβώςό.π.,σελ.53.

14 Ακριβώςό.π.,σελ.19.

15 ΓεωργακόπουλοςΝ.Λεωνίδας,ό.π.υποσημ.9,σσ.14 16.

16 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.1,σσ.81 83.

17 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.71.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 597 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ (λήπτης) ένα χρηματικό ποσό8,9. Στη σχέση της συναλλαγματικής ο εκδότης είναι το πρό σωπο το οποίο, για λόγους που απορρέουν από τις υποκείμενες σχέσεις του με κάποιο από τα υπόλοιπα πρόσωπα της συναλλαγματικής, αποφασίζει να εκδώσει με την υπο γραφή του (το έγγραφο είναι ανυπόστατο άνευ υπογραφής του εκδότη10) ένα «ιδιωτικό» μέσο οικονομικής συναλλαγής. Η εντολή αυτή απευθύνεται στο πρόσωπο που καλείται πληρωτής καλούμενος αποδέκτης μετά την αποδοχή της συναλλαγματικής, με την οποία αυτός αναλαμβάνει ευθεία και άμεση ευθύνη έναντι του κομιστή και κατά τη λήξη της συναλλαγματικής οφείλει να πληρώσει το αναγραφόμενο ποσό στο ορισμένο ως λήπτη πρόσωπο ή στον τελευταίο κομιστή της, ο οποίος έχει αποκτήσει με έγκυρο τρόπο τη συναλλαγματική και, κατ’ επέκταση, το δικαίωμα εκ του εγγράφου11. Αν και η συναλλαγματική ακολουθεί σχηματικά το πρότυπο της έκταξης του ΑΚ και περιγράφεται ως μια δισκελής και τριπρόσωπη σχέση, στην πρακτική των συναλλαγών συναντάται κυ ρίως ως διπρόσωπη σχέση12 ανάμεσα στον εκδότη, ο οποίος εκδίδει τη συναλλαγ ματική σε διαταγή του ίδιου (σύμπτωση εκδότη και λήπτη) και τον πληρωτή ως αποδέκτη αυτής. Η συναλλαγματική ως υπό στενή έννοια αξιόγραφο ανήκει στην κατηγορία των χρηματο γράφων13, καθώς ενσωματώνει ένα ενοχικό δικαίωμα που συνίσταται αποκλειστικά στην καταβολή χρηματικού ποσού 14 . Έχει συστατικό χαρακτήρα, καθώς η έκδοσή της δη μιουργεί μια νέα ισχυρή αξιογραφική απαίτηση15 και, σύμφωνα με το άρ. 76 ν.δ. της 13ης.08.1923, είναι αξιόγραφο που γεννάται εις διαταγή. Επομένως, μπορεί να μεταβι βαστεί με την ιδιόρρυθμη και πλέον συνήθη μέθοδο της οπισθογράφησης σε ένα νέο πρόσωπο, υπέρ ου επέρχεται η μεταβίβαση τόσο του δικαιώματος επί του εγγράφου (κυριότητα κινητού) όσο και του δικαιώματος εκ του εγγράφου (μεταβίβαση ενοχικής απαίτησης). Το ως άνω πρόσωπο καθίσταται δικαιούχος της πληρωμής που είναι εντεταλ μένος να πραγματοποιήσει ο πληρωτής, αντί του μεταβιβάζοντος οπισθογράφου16 . Βασικά χαρακτηριστικά της συναλλαγματικής που συνδέονται στενά με το υπό εξέταση θέμα, πέραν των αρχών της ενσωμάτωσης, της γραμματοπάγειας και της αυτοτέλειας των υπογραφών, που εφαρμόζονται στα υπό στενή έννοια αξιόγραφα, αποτελούν το αναι τιώδες της αξιογραφικής απαίτησης (άρ. 17 ν. Συν/κής) και η αυστηρή τυπικότητα17 που διέπει το σύνολο των ρυθμίσεων περί συναλλαγματικής. Το αναιτιώδες της ενοχής σημαίνει, πρώτον, ότι η αιτία για την οποία εκδόθηκε η συναλλαγματική είναι αδιάφορη για το κύρος της και, δεύτερον, ότι μόνο υπό προϋποθέσεις μπορεί να επηρεαστεί η αξιο γραφική λειτουργία της για λόγους που αφορούν στη βασική, υποκείμενη της έκδοσης, σχέση. Η δε αυστηρότητα του τύπου είναι πρόδηλη στο σύνολο των διατάξεων και η 8 ΖιμπουλάκηςΖ.Ανδρέας,ό.π.υποσημ.5,σελ.19. 9 Γεωργακόπουλος Ν. Λεωνίδας, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου,2ος τόμος, 1οτεύχος, εκδ.ΑφοίΠ.Σάκκουλα, Αθήνα, 1985,σελ.123. 10 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.73.

23 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.162.

24 ΔΕΕ458/1997,σελ.991.

25 ΡόκαςΚ.Νικόλαος, Αξιόγραφα,3η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Αθήνα,2019,σελ.138.

598 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ παράβαση αυτών επιφέρει την απόλυτη ακυρότητα του αξιογράφου (άρ. 2 ν. Συν/κής). Με το στοιχείο της αυξημένης τυπικότητας αλλά και με την ικανοποίηση της ανάγκης για ταχεία και ανταποκρινόμενη στους συναλλακτικούς ρυθμούς εκκαθάριση των ενοχών εξ αξιογράφων, συνδέονται στενά και ορισμένες διατυπώσεις, τις οποίες πρέπει ο λήπτης ή o κομιστής της να ακολουθήσει, προκειμένου να την εισπράξει. Η παραμέληση των δια τυπώσεων αυτών18 ή η συμπλήρωση της ιδιαίτερα βραχυπρόθεσμης παραγραφής (άρ. 70 ν. Συν/κής) μπορεί να οδηγήσει στην έκπτωση του δικαιούχου από το δικαίωμα της ανα γωγής19 (δυνατότητα του κομιστή να στραφεί λόγω μη πληρωμής/αποδοχής της συναλ λαγματικής κατά του εκδότη και των προηγούμενων οπισθογράφων) ή στη μετάπτωση της συναλλαγματικής σε ατελή, ήτοι μη δικαστικά επιδιώξιμη, ενοχή αντίστοιχα20 Ι. Α. 2. Η επιταγή (ν. 5960/193321) Επιταγή [check (στην αγγλική) / chèque (στη γαλλική) / Scheck (στη γερμανική)] είναι το έγγραφο των συναλλαγών με το οποίο ένα πρόσωπο (εκδότης) δίνει εντολή σε Τράπεζα (πληρωτής) να καταβάλει στον δικαιούχο (λήπτης ή κομιστής) της επιταγής ένα ορισμένο χρηματικό ποσό, κατά κανόνα από τον τραπεζικό λογαριασμό που διατηρεί ο πρώτος σε αυτή22. Στη σχέση της επιταγής ο εκδότης είναι το πρόσωπο το οποίο προς εξυπηρέτηση των συναλλακτικών του υποχρεώσεων [βλ. άμεση ή επί (σύντομη) πιστώσει πληρωμή23] έχει συνάψει με τον πληρωτή της επιταγής, που κατά κανόνα έχει την ιδιότητα της Τρά πεζα (άρ. 3 ν. Επ/γής), ρητώς ή σιωπηρώς την καλούμενη σύμβαση επιταγής, με την οποία η Τράπεζα αναλαμβάνει την υποχρέωση να πληρώνει τις επιταγές που εκδίδονται από τον πελάτη της. Η πληρωμή αυτή πραγματοποιείται με αντίστοιχη μείωση του υπολοίπου του λογαριασμού που διαθέτει ο εκδότης στην Τράπεζα και, συνεπώς, προϋπόθεση για την απόσβεση της ενοχής από επιταγή αποτελεί η ύπαρξη διαθέσιμων κεφαλαίων στον λογαριασμό (βλ. προβληματική της ακάλυπτης επιταγής), χωρίς, ωστόσο, αυτό να επηρεάζει σε αντίθετη περίπτωση το κύρος της επιταγής24 . Δομημένη κατά το πρότυπο της έκταξης, η επιταγή αποτελεί ένα τραπεζικό, αυστηρά τυ πικό αξιόγραφο, κατά κανόνα τριπρόσωπο και με δισκελή λειτουργία, το οποίο παρου σιάζει αρκετές ομοιότητες με τη συναλλαγματική, πλην όμως διαφέρει ουσιωδώς ως προς ορισμένα χαρακτηριστικά (βλ. τραπεζικό αξιόγραφο) και τη λειτουργία που επιτελεί, κα θώς είναι κυρίως μέσο πληρωμής, αν και πλέον μπορεί να αποκτήσει και πιστωτικό χα ρακτήρα25. Συγκεκριμένα, είναι υπό στενή έννοια αξιόγραφο και χρηματόγραφο, ενώ η απαίτηση που ενσωματώνει (αρχή της ενσωμάτωσης) είναι αυτοτελής της υποκείμενης σχέσης για την οποία εκδόθηκε, και ισχύει η αρχή του αναιτιώδους χαρακτήρα. Σε αντί θεση με τη συναλλαγματική, η επιταγή είναι μη αποδέξιμη και ο εκδότης σε περίπτωση αθέτησής της υπόκειται σε ιδιαίτερες αστικές (αδικοπραξία, κατ’ άρ. 914 ΑΚ), διοικητικές 18 Ακριβώςό.π.,σελ.129. 19 ΖιμπουλάκηςΖ.Ανδρέας,ό.π.υποσημ.5,σελ.77. 20 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.1,σελ.130. 21 Στοεξής:«ν.Επ/γής». 22 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σσ.24 26.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 599 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ και ποινικές κυρώσεις26. Τέλος, ισχύει και επί επιταγής, ως συναλλακτικού μέσου και μάλιστα «ταχύτερης δραστικότητας», ο αντίστοιχος κίνδυνος έκπτωσης του λήπτη ή του τελευταίου κομιστή από τα αναγωγικά δικαιώματά του σε περίπτωση μη πληρωμής της ή παραγραφής της ισχυρής αξιογραφικής ενοχής (άρ. 40 και 52 ν. Επ/γής). Ι. Β. Η αξίωση του αδικαιολόγητου πλουτισμού Με ιστορικές καταβολές στις ενοχικές condictiones και την actio de in rem verso του ρωμαϊκού δικαίου 27 , οι οποίες αποκρυστάλλωναν περιπτώσεις αδικαιολόγητων περιουσιακών μεταβολών, η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού [unjust enrichment (στην αγγλική) / enrichissement sans cause / injuste (στη γαλλική) / Bereicherungsrecht (στη γερμανική)] αποτελεί βασική πηγή ενοχών εκ του νόμου. Ως ενοχική αξίωση ρυθμίζεται στα άρ. 904 επ. ΑΚ και εκπορεύεται εκ του ηθικού κανόνα που επιβάλλει να αποκαθίστανται αδικίες και αδικαιολόγητες ανισότητες που οφείλονται σε μη ανεκτές από το δίκαιο περιουσιακές μεταβολές28. Αντικείμενο της αξίωσης αυτής είναι η απόδοση σε αυτόν που χωρίς νόμιμη αιτία υπέστη περιουσιακή μείωση (ζημία) της ωφέλειας (πλουτισμός) που ένα πρόσωπο αποκόμισε εις βάρος της περιουσίας του. Σύμφωνα με το άρ. 904 εδ. α' ΑΚ, οι προϋποθέσεις για τη θεμελίωση της αξίωσης είναι: πρώτον, ο πλουτισμός του υπόχρεου, με την έννοια της βελτίωσης της περιουσιακής κατάστασής του· δεύτερον, αυτός να προέρχεται από την περιουσία ή να επέρχεται με ζημία άλλου· τρίτον, να προκύπτει χωρίς νόμιμη αιτία· τέταρτον, ο πλουτισμός και η μείωση της περιουσίας του δικαιούχου της αξίωσης να βρίσκονται σε αιτιώδη συνάφεια. Στη ρύθμιση του ΑΚ ο αδικαιολόγητος πλουτισμός χαρακτηρίζεται από το ενιαίο της αξίωσης29, καθώς οι περιπτώσεις εφαρμογής του δεν αποτελούν αυτοτελείς αξιώσεις ούτε περιγράφονται αναλυτικά και αποκλειστικά στον νόμο, αλλά παρέχονται απλώς εν δεικτικές περιπτώσεις που το αδικαιολόγητο του πλουτισμού προκύπτει εξ ορισμού. Επι πλέον, βασικό χαρακτηριστικό της αξίωσης αλλά και κεντρικό πεδίο των σχετικών διαφω νιών μεταξύ της θεωρίας και του συνόλου της νομολογίας αποτελεί η φύση της αξίωσης ως επικουρικής ή αυτοτελούς. Σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα στη νομολογία άποψη30, η αξίωση παρέχεται από τον νόμο, όταν ο δικαιούχος δεν έχει άλλες αξιώσεις κατά του πλουτίσαντος για την άρση των αδικαιολόγητων μεταβολών και την αποκατά σταση της ισορροπίας31. Αντίθετα, μεγάλη μερίδα της θεωρίας υποστηρίζει πως στα άρ. 904 επ. ΑΚ θεμελιώνεται μια αυτοτελής αξίωση, και το θέμα της ύπαρξης έτερης παράλ ληλης αξίωσης εξετάζεται στο πλαίσιο του ελέγχου της νόμιμης αιτίας και του πλουτι σμού, απορρίπτοντας την επικουρικότητα32. Σημειωτέον ότι το θέμα αυτό είναι κρίσιμο και για τη μελέτη της εφαρμογής του αδικαιολόγητου πλουτισμού στο πλαίσιο του 26 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.163,198 206. 27 ZimmermannReinhard, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,εκδ.OxfordUniversity Press,Οξφόρδη,1996,σελ.878. 28 ΓεωργιάδηςΣ.Απόστολος, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2014,σελ.592. 29 Ακριβώςό.π.,σελ.594. 30 ΟλΑΠ23/2003·ΑΠ16/2008·ΑΠ493/2010·ΑΠ357/2011·ΑΠ308/2012. 31 Ματθίας Στέφανος, «Η έννοια της «επικουρικότητας» των απαιτήσεων αδικαιολόγητου πλουτισμού και η επικουρικήάσκησήτους», ΕλλΔνη,1990,σελ.497επ. 32 ΓεωργιάδηςΣ.Απόστολος,ό.π.υποσημ.28,σελ.596.

600 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Δικαίου των Αξιογράφων, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια. Ακόμα, η παραπομπή στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι συχνή στο δίκαιό μας33, η διαχείριση, ωστόσο, των επιμέρους περιπτώσεων διαφέρει, καθώς ορισμένες φορές (π.χ. άρ. 735 και 737 ΑΚ περί διοίκησης αλλοτρίων) οι διατάξεις καλούνται να εφαρμοσθούν αναλογικά όχι, όμως, αυτοδικαίως, διότι πρέπει πάντοτε να ελέγχονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής. Από την άλλη, σε κάποιες περιπτώσεις η παραπομπή στα άρ. 904 επ. ΑΚ μπορεί να πραγματοποιείται υπολαμβάνοντας ως δεδομένη την ύπαρξη αδικαιολόγητου πλουτισμού, και, επομένως, εφαρμογής θα τυγχάνουν κυρίως οι διατάξεις σχετικά με την έκταση της ευθύνης του πλουτίσαντος (άρ. 908 επ. ΑΚ). ΙΙ. Οι ειδικότερες ρυθμίσεις των νόμων περί συναλλαγματικής και περί επιταγής Σταθμός για την εξέλιξη του Δικαίου των Αξιογράφων, αλλά και χρονικό σημείο κατά το οποίο γεννάται το υπό εξέταση πλαίσιο διατάξεων, αποτελεί η δεκαετία του ’30. Τότε υπογράφονται η Συνθήκη και τα Πρωτόκολλα της Γενεύης34 (7η Ιουνίου 1930) με σκοπό την εναρμόνιση και ενοποίηση των τριών συστημάτων ρύθμισης της συναλλαγματικής (αγγλοαμερικανικό, γαλλικό και γερμανικό) και η Συνθήκη της Γενεύης35 (19η Μαρτίου 1931). Αυτές εισήχθησαν στο ελληνικό δίκαιο με τον ν. 5325/1932 «περί συναλλαγματικής και γραμματίου εις διαταγή» και τον ν. 5960/1933 «περί επιταγής» αντίστοιχα. Η Ελλάδα διατύπωσε επιφυλάξεις για το Παράρτημα ΙΙ της Συνθήκης περί συναλλαγματικών και της έτερης Συνθήκης περί επιταγής, δεδομένου ότι κανένα εκ των δύο κειμένων δεν προέβλεπε διάταξη σχετική με την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ειδικά, στο άρ. 15 του Παραρτήματος ΙΙ η Συνθήκη περί συναλλαγματικών επέτρεπε στις χώρες να υιοθετήσουν, σε περίπτωση παραγραφής ή έκπτωσης από τα αναγωγικά δικαιώματα, ειδικές διαδικασίες κατά του εκδότη, του οπισθογράφου και του αποδέκτη στα πρόσωπα των οποίων εντοπιζόταν αδικαιολόγητος πλουτισμός. Αντίστοιχα, η ίδια δυνατότητα προβλεπόταν στο άρ. 25 του Παραρτήματος ΙΙ της Συνθήκης περί επιταγών κατά του εκδότη καιτου οπισθογράφου που επωφελούνταν αδικαιολογήτως. Έτσι, σε συνέχεια των παραπάνω επιφυλάξεων, το ελληνικό δίκαιο και όχι μόνο αυτό, προς αποφυγή αντιλήψεων περί ελληνικής ιδιοτυπίας36 εισήγαγε στους δύο νόμους που ρυθμίζουν τα σχετικά αξιόγραφα ειδικές διατάξεις για την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού37 Οι συναλλαγματικές και οι επιταγές προορίζονται για την εξυπηρέτηση των συναλλαγών και αποτελούν νομικές και συναλλακτικές κατασκευές «μεγάλης δραστικότητας», οι ο ποίες λειτουργούν υπέρ και κατά περισσότερων προσώπων και στο πλαίσιο πολλών πα ράλληλων υποκείμενων σχέσεων38. Συνεπώς, η ρύθμιση του τύπου, της κυκλοφορίας και 33 Ακριβώςό.π.,σελ.598. 34 United Nations: Treaty Collection (Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών: Συλλογή Συνθηκών) https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%20143/v143.pdf, όπου είναι διαθέσιμες όλες οι πολυμερείςσυνθήκεςτωνΗνωμένωνΕθνών[τελευταίαεπίσκεψη:25.09.2021]. 35 Ακριβώςό.π. 36 Βλ.π.χ.τηνομοθεσίατουΒελγίουκαιτουΛουξεμβούργου. 37 Δενπρέπεινασυγχέεταιηαξίωσηαδικαιολόγητουπλουτισμούτουδικαιούχουσυναλλαγματικήςήεπιταγήςκατά τουοφειλέτηπουαπαλλάχθηκεαπότηνυποχρέωσηπληρωμήςτηςμετηνένστασηαδικαιολόγητουπλουτισμού,που αποτελεί προσωπική ένσταση αδικαιολόγητου πλουτισμού του οφειλέτη κατά του δανειστή και προβάλλεται παραδεκτάμόνοεντόςτωνορίωντωνάρ.17ν.Συν/κήςκαι22ν.Επ/γήςαντίστοιχα. 38 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.33.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 601 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ των ειδικών στοιχείων της λειτουργίας τους αποτείνουν στην ταχεία και ασφαλή εκκαθάριση των συναλλαγών, η οποία είναι απαραίτητη για την εμπιστοσύνη των συναλλασσομένων κατά τη χρήση τους. Αυτό γίνεται περισσότερο κατανοητό, εάν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η «εμφιλοχώρηση» μιας συναλλαγματικής ή επιταγής στο πλαίσιο μιας συναλλαγής ελλείψει της εκ του νόμου και του τύπου παρεχόμενης ασφάλειας δικαίου συνεπάγεται την αποδοχή ορισμένων καταστάσεων που, ειδάλλως, δεν θα ήταν εύκολα εφικτές. Παραδείγματος χάρη, η ευχερώς επιδιώξιμη με διαταγή πληρωμής (κατ’ άρ. 623 ΚΠολΔ) οφειλή από συναλλαγματική διευκολύνει τον έμπορο με την παρεχόμενη πίστωση χρόνου, η οποία πιθανώς να μη διδόταν από τον αντισυμβαλλόμενό του, αν τα συμφέροντά του εκτίθεντο από τη μη άμεση πληρωμή. Η παραπάνω ασφάλεια και ταχύτητα που πρέπει να χαρακτηρίζουν την κυκλοφορία και την είσπραξη των συναλλαγματικών και των επιταγών επέβαλε την υιοθέτηση διατυπώσεων που είναι απαραίτητο να τηρούνται κατά την ομαλή πληρωμή τους από τον αποδέκτη 39 , πολύ περισσότερο δε στις περιπτώσεις που αυτό δεν συμβαίνει, οπότε ενεργοποιείται η ικανοποίηση του κομιστή του αξιογράφου εξ αναγωγής40. Η ύπαρξη γεγονότων που καθιστούν βέβαιη τη μη πληρωμή της αξιογραφικής ενοχής ή υποσκάπτουν τη βεβαιότητα41 που θα έπρεπε να υπάρχει (άρ. 43 επ. ν. Συν/κής και 40 ν. Επ/γής) δεν αφήνουν απροστάτευτο τον δανειστή του αξιογράφου, αλλά ενεργοποιούν μια διαδικασία αναζήτησης της απαίτησης από τους προηγούμενους υπογραφείς, ήτοι τους προηγούμενους οπισθογράφους, τον εκδότη και τους τριτεγγυητές αυτών. Σε αντίθεση με τον αποδέκτη και ενδεχομένως τον τριτεγγυητή του, που ευθύνονται ευθέως και άμεσα έναντι του δανειστή του αξιογράφου, οι καλούμενοι να καταβάλουν εξ αναγωγής το ποσό ευθύνονται επικουρικά και κατά τρόπο εγγυητικό για την πληρωμή. Επομένως, οι διατυπώσεις που τίθενται, όπως η σύνταξη διαμαρτυρικού και η τήρηση ολιγοήμερων προθεσμιών (άρ. 44 ν. Συν/κής και 40 ν. Επ/γής), προς απαίτηση ικανοποί ησης της οφειλής από τους εξ αναγωγής υπόχρεους είναι σύμφυτες με τον επικουρικό και «απρόσμενο» τρόπο που αυτοί «επανέρχονται» ως ενεργά πρόσωπα, καθώς και με τη βεβαιότητα που πρέπει να υπάρχει για τα γεγονότα που προκάλεσαν την αναγωγή. Συνέπεια των διατυπώσεων αυτών είναι η μη τήρησή τους να οδηγεί στην έκπτωση του δανειστή από τα αναγωγικά του δικαιώματα, τα οποία θα εξασφάλιζαν έστω και με έκτακτο τρόπο την ικανοποίησή του. Αυτή δε έχει ήδη αποκλεισθεί ή κλονιστεί ως ενδεχόμενο για λόγους που αφορούν στην ομαλή πληρωμή από τον αποδέκτη ή την Τράπεζα42. Αντίστοιχα, η ανάγκη ταχείας εκκαθάρισης των αξιογραφικών ενοχών επέβαλε στον νομοθέτη κατ’ εισαγωγή των διατάξεων των Συνθηκών στο εθνικό δίκαιο να προβλέψει ιδιαίτερα βραχυπρόθεσμη παραγραφή των σχετικών αξιώσεων, μετά τρία έτη για τη συναλλαγματική (άρ. 70 ν. Συν/κής) και μετά έξι μήνες για την επιταγή (άρ. 52 ν. Επ/γής)43. Τόσο στην πρώτη όσο και στη δεύτερη περίπτωση ο δικαιούχος της απαίτησης θα απωλέσει την ισχυρή αξιογραφική του αξίωση, και τα συμφέροντά του θα ζημιωθούν 39 Ακριβώςό.π.,σελ.151. 40 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σσ.213 217. 41 Άρ.43αρ.1,2και3ν.Συν/κής,όπουηαναγωγήεπιτρέπεταιπριναπότηλήξητηςσυναλλαγματικής. 42 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.1,σελ.116. 43 ΖιμπουλάκηςΖ.Ανδρέας,ό.π.υποσημ.5,σελ.82.

602 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ στο μέτρο που θα αντιμετωπίσει δυσκολίες (χρονικές, αποδεικτικές, οικονομικές κ.ά.) είσπραξης της απαίτησης με βάση το γενικό δίκαιο αν διατηρεί τις αντίστοιχες αξιώσεις ή θα έχει απωλέσει κάθε πιθανή βάση θεμελίωσης αγωγής. Ωστόσο, την παραπάνω κατάσταση έρχεται να αμβλύνει ο εσωτερικός νομοθέτης μέσω των άρ. 80 και 60 των νόμων περί Συν/κής και Επ/γής αντίστοιχα, τα οποία προστέθηκαν στην ελληνική νομοθεσία κατόπιν επιφύλαξης της Ελλάδας, όπως προαναφέρθηκε. Ανάλογες ρυθμίσεις θα εντοπίσει κανείς στα δίκαια πολλών χωρών, όπου άλλοτε οι γενικές διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (βλ. Γαλλία44) και άλλοτε μια ειδική αξιογραφική αξίωση (βλ. Βέλγιο45, Λουξεμβούργο46 κ.ά.) παρέχονται για την προστασία του πληττόμενου κομιστή. ΙΙ. Α. Το άρ. 80 του ν. 5325/1932 Βασική προϋπόθεση της διάταξης του άρ. 80 ν. Συν/κής αποτελεί η απώλεια των εξ αναγωγής δικαιωμάτων του κομιστή κατά των προηγούμενων υπογραφέων ή η συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής της αξίωσης εκ της συναλλαγματικής. Η συναλλαγματική αυτή πρέπει να είναι υποστατή και έγκυρη. Επίσης, ο κομιστής είναι απαραίτητο να νομιμοποιείται ως ουσιαστικός δικαιούχος 47 , και προϋποτίθεται η παραπάνω απώλεια ή παραγραφή να επιφέρει ζημία στον κομιστή και, τέλος, πλουτισμό του εναγόμενου οφειλέτη48 . Στις ως άνω περιπτώσεις, της έκπτωσης και της παραγραφής, ο νόμος εντοπίζει το στοιχείο του πλουτισμού49 κατά τρόπο αντικειμενικό και πραγματικό50 στο γεγονός ότι ο κομιστής λόγω παράβασης προβλεπόμενων διατυπώσεων ή αδράνειάς του στερείται την «ισχυρή» αξίωσή του από τη συναλλαγματική, ενώ ο εκάστοτε οφειλέτης της απαλλάσσεται από την υποχρέωσή του να καταβάλει το ποσό της συναλλαγματικής (αντιπαροχή), παρόλο που στην υποκείμενη σχέση έχει λάβει παροχή. Το πρόβλημα αυτό εντείνεται ειδικώς στην περίπτωση που η συναλλαγματική είχε γίνει δεκτή αντί καταβολής, κατ’ άρ. 416 επ. ΑΚ, και, άρα, επήλθε απόσβεση της ενοχής από την υποκείμενη σχέση51. Εν προκειμένω, δεν μπορεί να αξιωθεί η αντιπαροχή με βάση τις γενικές διατάξεις και το πλαίσιο που διέπει τη βασική σχέση. Θα μπορούσε, συνεπώς, να αναφερθεί ότι παρά το αναιτιώδες της ενοχής από συναλλαγματική παρέχεται στο σημείο αυτό η εν λόγω συνδεδεμένη με την υποκείμενη αιτία αξίωση, καθώς δεν μπορεί να παραγνωρίζεται το γεγονός της οικονομικής και συναλλακτικής σύνδεσης της βασικής και της αξιογραφικής σχέσης. Η τελευταία είναι μεν αυτοτελής, λειτουργεί δε παράλληλα και προς την ίδια κατεύθυνση με τη βασική. 44 Άρ.1303τουγαλλικούΑΚ(CodeCivil),όπουηγενικήαξίωσηαδικαιολόγητουπλουτισμούπαρουσιάζειδιαφορές απότηναντίστοιχηελληνική. 45 Άρ.70ΒβελγικόςΕμπορικόςΚώδικας(CodedeCommerce),πουκαλύπτειμόνοτηνπαραγραφήτηςαξίωσηςκαιόχι τηνέκπτωση. 46 Άρ.70Βκαι82,όπωςπροστέθηκαντο1962στοννόμοτουΛουξεμβούργουπερίσυναλλαγματικής. 47 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.132. 48 ΖιμπουλάκηςΖ.Ανδρέας,ό.π.υποσημ.5,σελ.92. 49 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.152. 50 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σελ.233. 51 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.133.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 603 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Ο λόγος για τον οποίο η ειδική αυτή διάταξη ήταν απαραίτητη για την ουσιαστική προστασία του δικαιούχου συναλλαγματικής σε περίπτωση έκπτωσης ή παραγραφής έγκειται στο γεγονός ότι ο πλουτισμός του οφειλέτη προήλθε στις εν λόγω περιπτώσεις με νόμιμη αιτία, μόνο η έλλειψη της οποίας θα μπορούσε να ενεργοποιήσει τη γενική διάταξη του άρ. 904 ΑΚ 52 . Συγκεκριμένα, η ουσιαστική απαλλαγή του πλουτίσαντος οφειλέτη έγκειται στην αδράνεια του δικαιούχου, κατά τη διάρκεια της οποίας συμπληρώθηκε ο προβλεπόμενος χρόνος παραγραφής, ή στην παραμέληση των επιβαλλόμενων για την αναγωγή διατυπώσεων. Αξίζει να αναφερθεί δε ότι η παραγραφή αναγνωρίζεται ως νόμιμη αιτία που αποκλείει το αδικαιολόγητο του πλουτισμού κατά τρόπο γενικό στο Αστικό Δίκαιο53. Αυτό αποτελεί και έναν από τους βασικούς λόγους για τους οποίους η κρατούσα54 νομολογία κρίνει ως ξεχωριστές τις αξιώσεις των άρ. 80 ν. Συν/κής και 904 ΑΚ, με την πρώτη να μην αποτελεί παραπομπή απλώς προς τη δεύτερη αλλά αυτοτελή και εξαιρετικού χαρακτήρα αξίωση55 Ενεργητικά νομιμοποιούμενο πρόσωπο για την άσκηση της παραπάνω αγωγής είναι είτε ο κομιστής, στην περίπτωση αναγωγής προς πληρωμή ή υπό ευρεία έννοια αναγωγή της συναλλαγματικής, όταν, δηλαδή, ο δικαιούχος στρέφεται κατά των προηγούμενων ο πισθογράφων, είτε ο οφειλέτης εξ αναγωγής που πλήρωσε στον δικαιούχο τη συναλλαγ ματική και πλέον στρέφεται κατά των δικών του προηγούμενων υπογραφέων, στην περί πτωση, δηλαδή, αναγωγής προς απόδοση ή υπό στενή έννοια αναγωγή56. Είναι σαφές ότι η δεύτερη περίπτωση αφορά στην πληρωμή που έγινε πριν από την έκπτωση του δι καιούχου ή την παραγραφή της αξίωσής του από τη συναλλαγματική57. Αν ο οφειλέτης εξ αναγωγής πλήρωσε, ενώ είχε συμπληρωθεί η παραγραφή ή ο δικαιούχος είχε εκπέσει των αναγωγικών του δικαιωμάτων, η πληρωμή αυτή δεν τον καθιστά δικαιούχο της αξίωσης του άρ. 80, παρά μόνον αν ο δικαιούχος που πληρώθηκε του την εκχωρήσει κατά τις δια τάξεις του ΑΚ58. Όσον αφορά αντίστοιχα στην παθητική νομιμοποίηση, ενώ κρίσιμο στοι χείο αποτελεί για την αναγωγή η επικουρική και εγγυητική59 ευθύνη του εκδότη και των προηγούμενων οπισθογράφων έναντιτου μεταγενέστερού τους υπογραφέα, στην αξίωση του άρ. 80 ο ενάγων πρέπει να στραφεί κατά των προσώπων που κατέστησαν πλουσιότε ροι από την παραγραφή ή την απώλεια του δικαιώματος αναγωγής κατά αυτών. Στα πρόσωπα δε που μπορούν να εναχθούν υπάγεται και ο αποδέκτης, κατά το άρ. 80 παρ. 2 ν. Συν/κής, ο οποίος μπορεί να εναχθεί μόνο λόγω παραγραφής, καθώς η ευθύνη του είναι άμεση και ευθεία, και όχι εξ αναγωγής, ώστε να μπορεί να προκύψει έκπτωση. Αντίθετα, δεν μπορούν να εναχθούν τυχόν τριτεγγυητές60 της συναλλαγματικής, ανεξαρτήτως του προσώπου υπέρ του οποίου έχουν υπογράψει, καθώς το στοιχείο του πλουτισμού δεν εντοπίζεται στο πρόσωπό τους61. Είναι ακόμα σημαντικό να αναφερθεί ότι η αξίωση 52 Ακριβώςό.π.,σελ.130. 53 Ακριβώςό.π.,σελ.130. 54 ΕφΑθ10650/1996, ΔΕΕ,1997,σελ.732. 55 ΓεωργακόπουλοςΝ.Λεωνίδας,ό.π.υποσημ.9,σελ.141. 56 Ακριβώςό.π.,σελ.141. 57 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.133. 58 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.153. 59 Ακριβώςό.π.,σελ.121. 60 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σελ.232. 61 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.134.

604 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ αδικαιολόγητου πλουτισμού υφίσταται γενικώς, μόνο όταν η αξίωση κατά του αποδέκτη έχει παραγραφεί (σημειωτέον ότι ο απαιτούμενος χρόνος είναι τρία έτη από τη λήξη της συναλλαγματικής, κατ’ άρ. 70 ν. Συν/κής), παρόλο που μπορεί η βραχύτερη παραγραφή (ένα έτος στην αναγωγή προς πληρωμή και έξι μήνες στην αναγωγή προς απόδοση) κατά των άλλων υπευθύνων να έχει ήδη συμπληρωθεί62 . Ένα ακόμα σημείο διαφοροποίησης της αξιογραφικής αξίωσης είναι ο στενός σύνδεσμος του πλουτισμού και της ζημίας, καθώς μια προϋπόθεση που πρέπει να πληρούται για να διαπιστώνεται πλουτισμός, κατ’ άρ. 904 ΑΚ, είναι η αμεσότητα του πλουτισμού, ο οποίος πρέπει να προκύπτει από την ίδια περιουσιακή μεταβολή και να μην παρεμβάλλεται περιουσία τρίτου. Το γεγονός ότι η συγκεκριμένη θέση σχετικά με το άρ. 904 ΑΚ κρατεί στη νομολογία έχει υπάρξει παρά το γεγονός ότι μέρος της θεωρίας 63 τη θεωρεί εσφαλμένη και στο πλαίσιο του ΑΚ ο λόγος για τον οποίο τμήμα της νομολογίας64 την έχει υιοθετήσει και ως προϋπόθεση του άρ. 80. Ωστόσο, η άποψη αυτή είναι εσφαλμένη και ανεπιεικής, καθώς η αμεσότητα δεν υφίσταται σε περίπτωση που μεταξύ του πλουτίσαντος και του ενάγοντος έχει μεσολαβήσει άλλη οπισθογράφηση, κάτι που παρατηρείται συχνά. Συναφή ζητήματα με τα αμέσως παραπάνω τίθενται σχετικά με τις προϋποθέσεις της αγωγής του άρ. 80 και όσον αφορά στη ζημία του κομιστή και τον πλουτισμό του εναγόμενου οφειλέτη. Σχετικά με τη ζημία, η κρατούσα γνώμη, η οποία τάσσεται υπέρ της επικουρικότητας της αξίωσης του άρ. 904 ΑΚ, ότι, δηλαδή, δεν ζημιούται ο δικαιούχος σε περίπτωση που δεν έχει απωλέσει ακόμη την αξίωση από την υποκείμενη σχέση65 , κρίνεται αφενός ανεπιεικής, αφετέρου εσφαλμένη. Ανεπιεικής μεν 66 , καθώς, αντί να προκρίνει την ευδοκίμηση μιας αξίωσης που θα απέσβηνε τελειωτικά τις σχετικές ενοχές, απαιτεί από τον δικαιούχο να στραφεί με βάση τις γενικές διατάξεις κατά του αμέσως προηγούμενου οπισθογράφου του, και αυτός έναντι του προηγούμενου, έως ότου στραφεί κατά του τελευταίου «νιοστού» οφειλέτη ή κάποιος εξ αυτών απωλέσει τη βασική του αξίωση και μπορέσει τότε να ασκήσει την αγωγή του άρ. 80. Επιπροσθέτως, ακόμα και αν κάποιος εκ των αμέσως παραπάνω καταβάλει με βάση την υποκείμενη σχέση, δεν θα έχει πληρώσει τη συναλλαγματική αλλά τη βασική ενοχή, με αποτέλεσμα να μην καθίσταται ο ίδιος δικαιούχος της αξίωσης του άρ. 80. Εσφαλμένη δε, καθώς εισάγει μια προϋπόθεση που δεν πηγάζει από τη διατύπωση του άρθρου και αντίκειται στο πνεύμα του67. Όσον αφορά στον προσδιορισμό του πλουτισμού του οφειλέτη ανεξαρτήτως του ρόλου του τελευταίου στη συναλλαγματική η κρατούσα θεωρία της διαφοράς κέρδους υπολογίζει τον πλουτισμό με βάση το κέρδος που έλαβε αντί του προβλεπόμενου, και από τη διαφορά των δύο μεγεθών προκύπτει το αδικαιολόγητο του κέρδους. Ωστόσο, η κρατούσα άποψη αμφισβητείται σταδιακά, με το επιχείρημα ότι θα πρέπει ο πλουτισμός να υπολογίζεται με βάση την περιουσιακή ισορροπία της 62 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.153. 63 ΓεωργιάδηςΣ.Απόστολος,ό.π.υποσημ.28,σελ.604. 64 ΓεωργακόπουλοςΝ.Λεωνίδας,ό.π.υποσημ.9,σελ.141. 65 ΕφΘεσσ820/2003,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΕφΛαρ391/2014,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 66 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.152. 67 Ακριβώςό.π.,σελ.154.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 605 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ υποκείμενης σχέσης, λαμβάνοντας, δηλαδή, υπόψη τι έπρεπε να καταβληθεί και όχι τι πραγματικά κατεβλήθη68 . Σύμφωνα με την παρ. 3 του άρ. 80, η αξίωση αυτή υπόκειται σε ιδιαίτερη ρύθμιση όσον αφορά στην παραγραφή, η οποία είναι πενταετής. Συγκεκριμένα, ως σημείο έναρξης της περιόδου της παραγραφής τίθεται ο χρόνος λήξης της συναλλαγματικής. Η παραπάνω ρύθμιση δεν είναι, ωστόσο, ιδιόρρυθμη μόνο με την έννοια ότι δεν ομοιάζει με τη γενική ρύθμιση περί παραγραφής των άρ. 247 επ. ΑΚ, αλλά και λόγω του παραδόξου που προκύπτει από το γεγονός ότι η παραγραφή της αξίωσης από συναλλαγματική αρχίζει σε χρόνο που δεν έχει αποσβεστεί η απαίτηση από τη συναλλαγματική και πολύ περισσότερο δεν έχει προκύψει η πλημμέλεια ή αδράνεια του δικαιούχου που θα οδηγήσει στην έκπτωση ή την παραγραφή που προϋποθέτει το άρ. 80 69 . Αντίθετα, νομοθεσίες όπως του Βελγίου και του Λουξεμβούργου, που έχουν εισαγάγει αντίστοιχη διάταξη με την ελληνική, εξαρτούν την παραγραφή της αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού, η οποία είναι τριετής, από τον χρόνο κατά τον οποίο παραγράφηκε η αξίωση εκ της συναλλαγματικής ή εξέπεσε ο κομιστής από τα αναγωγικά του δικαιώματα. ΙΙ. Β. Το άρ. 60 του ν. 5960/1933 Παρά τις δομικές και λειτουργικές διαφορές των δύο αξιογράφων, οι περισσότεροι από τους παραπάνω προβληματισμούς γίνονται δεκτοί mutatis mutandis και στο πλαίσιο των επιταγών. Αυτό συμβαίνει, διότι η έκπτωση από τα αναγωγικά δικαιώματα του κομιστή ή του δικαιούχου αναγωγής προς απόδοση και η παραγραφή έχουν τις ίδιες συνέπειες για την απαίτηση εκ της επιταγής, όπως και για την απαίτηση εκ της συναλλαγματικής70. Κατά τούτο, μπορεί να επαναληφθεί ότι προϋποθέσεις έγερσης της αξίωσης του άρ. 60 ν. Επ/γής είναι η ύπαρξη έγκυρης τραπεζικής επιταγής, η έκπτωση από το δικαίωμα αναγωγής ή η παραγραφή της αξίωσης και, τέλος, η ύπαρξη ζημίας και πλουτισμού, υπό το πρίσμα των υποκείμενων συναλλαγών71 . Στις διαφορές της εν λόγω αξίωσης από αυτήν που προβλέπει το άρ. 80 ν. Συν/κής συγκαταλέγεται ευλόγως η αδυναμία εναγωγής της πληρώτριας Τράπεζας με βάση την αξίωση για αδικαιολόγητο πλουτισμό, κατ’ άρ. 60 ν. Επ/γής. Ο λόγος είναι ότι η Τράπεζα δεν συνδέεται συμβατικά με τον δικαιούχο της απαίτησης αλλά με τον εκδότη πελάτη της και πληρώνει τις επιταγές αφαιρώντας το ποσό από τον λογαριασμό που τηρεί σε αυτήν ο εκδότης πελάτης της προς εξυπηρέτηση αυτού. Συνεπώς, δεν θα μπορούσε να πληρωθεί το στοιχείο του πλουτισμού στο πρόσωπο του πληρωτή, η δε τυχόν αγώγιμη ευθύνη της Τράπεζας για πληρωμή επιταγών του εκδότη άνευ της ύπαρξης κεφαλαίων εκφεύγει του νόμου και της λειτουργίας των επιταγών, καθώς αμφότεροι δεν υπολαμβάνουν την Τράπεζα ως εγγυήτρια της επιταγής. Περαιτέρω διαφορά αποτελεί, τέλος, η πρόβλεψη ότι ο χρόνος έκδοσης της επιταγής κα θορίζει το σημείο έναρξης της παραγραφής, η οποία είναι πενταετής. Αυτό οφείλεται στο 68 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.133. 69 Ακριβώςό.π.,σελ.134. 70 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σελ.271. 71 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.211.

606 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ γεγονός ότι η επιταγή δεν πληρώνεται κατά τη λήξη της, αλλά είναι πληρωτέα εν όψει εντός διαστήματος οκτώ ημερών από την έκδοσή της (άρ. 28 και 29 ν. Επ/γής), και γι' αυτό οι περισσότερες προθεσμίες του νόμου έχουν ως αφετηρία τον χρόνο έκδοσης. Δογματικά, ωστόσο, ισχύει το παράδοξο, όπως και επί παραγραφής του άρ. 80 ν. Συν/κής, η παραγραφή αδικαιολόγητου πλουτισμού να εκκινεί από χρονικό σημείο κατά το οποίο η απαίτηση δεν έχει ξεκινήσει να παραγράφεται κατ’ άρ. 52 ν. Επ/γής, όπου ο χρόνος έναρξης της παραγραφής συναρτάται από το πέρας της οκταήμερης προθεσμίας για εμφάνιση ή από την ενεργοποίηση της αναγωγικής ευθύνης του εκδότη και των προηγούμενων υπογραφέων. ΙΙ. Γ. Η νομική φύση του «αξιογραφικού» αδικαιολόγητου πλουτισμού Μεταξύ των διχογνωμιών που εντοπίζονται στη θεωρία και τη νομολογία σχετικά με κρίσιμες πτυχές της αξίωσης, είναι ιδιαίτερα σημαντική και η νομική της φύση, υπό το πρίσμα της οποίας πρέπει να εξετάζονται τα θέματα ερμηνείας της κείμενης νομοθεσίας αλλά και τυχόν μεταβολές της. Κοινό σημείο των θέσεων αυτών είναι ο αποκλεισμός ενδεχόμενης αποσύνδεσης των άρ. 80 ν. Συν/κής και 60 ν. Επ/γής από το ειδικότερο Δίκαιο των Αξιογράφων72. Αυτή η συνθήκη αποτελεί από μόνη της μια ευκαιρία η θεωρία και η νομολογία να απόσχουν από απόψεις που μπορεί να κρατούν ή να είναι ευρέως υποστηρίξιμες στο πλαίσιο των άρ. 904 επ. ΑΚ73. Κατά αυτόν τον τρόπο, η ερμηνεία του δικαίου δεν θα οδηγείται με την ίδια ευκολία στις ανοίκειες για το σύστημα των συναλλαγών και ανεπιεικείς συνέπειες που αναπτύχθηκαν προηγουμένως, οι οποίες εν πολλοίς οφείλονται στην «αυτόματη» μεταφορά πτυχών της αξίωσης του κοινού Αστικού Δικαίου σε διαφορές που απορρέουν από αξιόγραφα. Μια πρώτη και παλαιότερη άποψη 74 υποστήριζε πως η αξίωση του αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι «μια εξασθενημένη μορφή της απαίτησης από τη συναλλαγματική, κατάλοιπο της αξίωσης που χάθηκε ή παραγράφηκε»75. Συγκεκριμένα, αυτή η αποδυνάμωση της αξίωσης είναι σαφής, όταν ληφθεί υπόψη ότι η ειδική αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού δεν συνοδεύεται από τα «προνόμια» που χαρακτηρίζουν την αξιογραφική απαίτηση, όπως, παραδείγματος χάρη, την ταχεία απόκτηση εκτελεστού τίτλου με έκδοση διαταγής πληρωμής. Μια δεύτερη άποψη76 εξετάζει την αξίωση των άρ. 80 και 60 ως μικτού χαρακτήρα, με χαρακτηριστικά που παραπέμπουν τόσο στην αξιογραφική απαίτηση όσο και στην ενοχή εξ αδικαιολόγητου πλουτισμού. Σύμφωνα με μια τρίτη νεότερη άποψη, η οποία κερδίζει σταθερά έδαφος στη θεωρία, η αξίωση «αξιογραφικού» αδικαιολόγητου πλουτισμού εξετάζεται ως «ιδιόμορφη και ανε ξαρτητοποιημένη» νομική βάση σε σχέση με την κοινή αξίωση των άρ 904 επ. ΑΚ77,78. Τόσο 72 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.132. 73 ΓεωργακόπουλοςΝ.Λεωνίδας,ό.π.υποσημ.9,σελ.141. 74 Μάρκου Π. Ιωάννης, Μελέτες στο δίκαιο της συναλλαγματικής, εκδ. Σμπίλιας, Αθήνα, 1991, σελ. 120 επ.· ΑλεξανδρίδουΔ.Ελίζα,«Τινάπερίτουχαρακτήροςτηςαγωγήςαδικαιολόγητουπλουτισμούεκσυν/κής», Αρμ.,1974, σελ.71. 75 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.152. 76 ΛουκόπουλοςΑνδρέας, Περί Αξιογράφων,1ος τόμος,2ηέκδοση,εκδ.Καραμπελόπουλος,Αθήνα,1981,σελ.310επ. 77 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.152. 78 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.131.

ΙII. Δικονομικά ζητήματα Ένα από τα βασικά στοιχεία των αξιογράφων, που εξηγεί τη γνωστή στις συναλλαγές έκφραση «δέθηκε μια οφειλή», είναι η δικονομική φαρέτρα που ο δικαιούχος της αξιογραφικής απαίτησης διαθέτει κατά του οφειλέτη. Ο νομοθέτης, εκτιμώντας την αποδεικτική τους βεβαιότητα λόγω της αρχής της γραμματοπάγειας και της αυστηρής τυπικότητας και θέλοντας να ευνοήσει την ταχεία εκκαθάρισή τους στοιχείο ιδιαίτερα επιθυμητό στις συναλλαγές και να ενισχύσει την εμπιστοσύνη του κοινού προς αντίστοιχους τίτλους, έχει καταστήσει τη θέση του κομιστή τους ευνοϊκότερη από ό,τι θα ήταν στο πλαίσιο μιας διαφοράς που θα εισαγόταν στο δικαστήριο με βάση τις κοινές διατάξεις της υποκείμενης σχέσης. Έτσι, χωρίς να αποκλείεται η οδός της τακτικής μεταξύ της έκδοσης διαταγής πληρωμής, κατά τα άρ. 623 επ. ΚΠολΔ, και της έγερσης αγωγής με βάση την ειδική διαδικασία για τους πιστωτικούς τίτλους,

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 607 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ η σημαντική απόκλιση ως προς τη νόμιμη αιτία του πλουτισμού, η οποία δεν αποτελεί προϋπόθεση και δεν θα μπορούσε, αφού, κατά τις αντιλήψεις του κοινού Αστικού Δικαίου, η έκπτωση και η παραγραφή θα αποτελούσαν νόμιμη αιτία79 , όσο και η θέση που υποστηρίζει πως δεν ενδιαφέρει την αξίωση η αμεσότητα του πλουτισμού 80 μπορούν ευχερώς να υπογραμμίσουν την ορθότητα της άποψης αυτής. Υπό το πρίσμα αυτό μπορούν εύκολα να υποστηριχτούν και οι περαιτέρω αποκλίσεις από το πλαίσιο του ΑΚ (βλ. επικουρικότητα, περιορισμό ευθύνης κ.ά.), οι οποίες προσιδιάζουν στο πλαίσιο λειτουργίας των συναλλακτικών διαφορών με χρήση αξιογράφων. Ωστόσο, δεν θα μπορούσε η διαφοροποίηση των δύο αξιώσεων να φτάνει ως και τον έλεγχο για την ύπαρξη ζημίας του δανειστή και πλουτισμού του οφειλέτη, στοιχεία απαραίτητα για την αποκαταστατική και εξισορροπητική λειτουργία της αξίωσης που παρέχεται στον δανειστή της συναλλαγματικής. Παρ’ όλα αυτά, η κρατούσα στη νομολογία άποψη χειρίζεται τα παραπάνω ζητήματα ωσάν να πρόκειται για την αγωγή του κοινού δικαίου 81 . Επομένως, προτάσσει λύσεις επί των ανωτέρω προβληματικών που για τυπικούς λόγους ούτε παρέχουν την κοινωνικά και οικονομικά αναμενόμενη προστασία στον ζημιωθέντα ούτε αιτιολογούν πειστικά την οριστική αναγνώριση του πλουτισμού στο πρόσωπο του οφειλέτη.

διαδικασίας, ο κομιστής μπορεί να επιλέξει

κατ’ άρ. 622Β ΚΠολΔ 82 . Στην πρώτη περίπτωση ο δανειστής θα μπορεί μονομερώς και άνευ δικαστικής «αντιπαράθεσης» με τον οφειλέτη να εφοδιασθεί εντός ολίγων ημερών με διαταγή πληρωμής, που αποτελεί εκτελεστό τίτλο, και, στη συνέχεια, να εκκινήσει άμεσα αναγκαστική εκτέλεση κατά του οφειλέτη. Στη δεύτερη περίπτωση θα έχει τη δυνατότητα να ξεκινήσει δίκη ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου, η οποία είναι μεν λιγότερο σύντομη διαδικασία σε σχέση με τη διαταγή πληρωμής, συνήθως ταχύτερη δε από την τακτική διαδικασία και ασφαλέστερη από την τελευταία λόγω της κατ’ αντιμωλία διεξαγωγής της και της δυνατότητας εξέτασης της υπόθεσης εις βάθος. 79 Ακριβώςό.π.,σελ.130. 80 ΛεβαντήςΦ.Ελευθέριος,ό.π.υποσημ.11,σελ.233. 81 Βλ.ΕφΘεσσ820/2003καιΕφΛαρ391/2014,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 82 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.1,σσ.37 38.

608 | 2021 | 2ο Γεώργιος Παλαμιδάς Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Στο πλαίσιο της αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού, με βάση τα άρ. 80 ν. Συν/κής και 60 ν. Επ/γής, η εκδίκαση της διαφοράς εισάγεται, όπως και η κοινή αγωγή του ΑΚ, κατά την τακτική διαδικασία 83 . Τυχόν προσπάθεια υπαγωγής της σχετικής διαφοράς στις διατάξεις για τη διαταγή πληρωμής84, δεδομένου ότι αυτή αποκλείεται και για την κοινή αγωγή, θα προσέκρουε σε αρκετά εμπόδια, τα οποία, ακόμα και αν η διαταγή εκδιδόταν, θα οδηγούσαν σε διαδικασία ανακοπών. Το ζήτημα εντοπίζεται στο γεγονός ότι το έγγραφο της συναλλαγματικής δεν αποδεικνύει την ιστορική αιτία του αδικαιολόγητου πλουτισμού, όπως απαιτείται για την έκδοση διαταγής85. Αξίζει να αναφερθεί δε ότι η νομολογία κάνει δεκτούς τους λόγους ανακοπής της διαταγής που αφορούν στις προϋποθέσεις που νομολογιακώς έχουν εισπηδήσει από την αγωγή του ΑΚ στην αξιογραφική86. Αντίθετα, αναγνωρίζει την εγκυρότητα διαταγών πληρωμής επί αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού που στηρίζεται στην υποκείμενη σχέση και όχι στο χρηματόγραφο, καθιστώντας ασύμφορη και επισφαλή την επιλογή του δικαιούχου των άρ. 80 και 60 αντίστοιχα να επιδιώξει έκδοση διαταγής πληρωμής βάσει αυτών. Από την άλλη, δεν κρίνεται ορθός ο αποκλεισμός της ειδικής διαδικασίας επί πιστωτικών τίτλων για τις υπό μελέτη αξιώσεις87. Οι απαιτήσεις τόσο από συναλλαγματική όσο και από επιταγή, ήτοι από υπό στενή έννοια αξιόγραφα και, κατ’ επέκταση, πιστωτικούς τίτλους, υπάγονται από τον νομοθέτη (άρ. 614 αρ. 8 ΚΠολΔ) στην ειδική διαδικασία η οποία εκδικάζεται με βάση τις διατάξεις για τις περιουσιακές διαφορές (άρ. 614 ΚΠολΔ) με ορισμένες ειδικότερες προβλέψεις στο άρ. 622Β ΚΠολΔ. Γίνεται δεκτό ότι η αναφορά στο γράμμα του αρ. 8 του άρ. 614 είναι ενδεικτική88. Ο περιορισμός δε των διαφορών σε αυτές που άμεσα προέρχονται από τον πιστωτικό τίτλο μπορεί να αποκλείει την εισαγωγή μιας αδικοπρακτικής αξίωσης με βάση την παραπάνω διαδικασία, δεν αφορά, όμως, στην αξιογραφική αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, η οποία προέρχεται, με βάση κάθε άποψη περί της νομικής φύσης της, από το αξιόγραφο και, επομένως, πρέπει να υπάγεται στις ίδιες δικονομικές ρυθμίσεις 89 . Συνέπεια της αποδοχής αυτής της γνώμης90 θα είναι η επιτάχυνση της εκδίκασης των συγκεκριμένων διαφορών, καθώς η επιμέρους ειδική διαδικασία έχει σχεδιασθεί με τέτοιες αποκλίσεις από την τακτική, ώστε η επίλυση της διαφοράς να καθίσταται ταχύτερη 91 (βλ. εξαιρετική αρμοδιότητα ειρηνοδικείου και μονομελούς πρωτοδικείου, περιορισμό δικαιώματος ανταγωγής και άσκησης ανακοπής ερημοδικίας). 83 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.155. 84 Μπέης Ε. Κώστας, ΠολΔ 632 Το αντικείμενο της δίκης που ανοίγει με την ανακοπή προς ακύρωση διαταγής πληρωμής, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1479&mnu=3&id=22596,όπουπαρατίθεταιτοσυγγραφικόέργο τουτελευταίου[τελευταίαεπίσκεψη:15.10.2021]. 85 Ακριβώςό.π. 86 ΜπέηςΕ.Κώστας, ΕφΑθ 8681/2003,δημοσιευμένοό.π.υποσημ.84. 87 Βλ.αντίθετηγνώμηΤριανταφυλλάκηΔ.Γεωργίου,ό.π.υποσημ.3,σελ.44. 88 Μπέης Ε. Κώστας, Ερμηνεία άρθρου 635 ΚΠολΔ, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1096&mnu=1&id=19631,όπουπαρατίθεταιτοσυγγραφικόέργο τουτελευταίου[τελευταίαεπίσκεψη:15.10.2021]. 89 Βλ.ομοίωςΓεωργακόπουλοΝ.Λεωνίδα,ό.π.υποσημ.9,σελ.141. 90 ΡόκαςΚ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.25,σελ.134. 91 ΤριανταφυλλάκηςΔ.Γεώργιος,ό.π.υποσημ.3,σελ.44.

Η ειδική αξιογραφική αγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού 2021 | 2ο | 609 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ IV. Συμπερασματικές σκέψεις Το Δίκαιο των Αξιογράφων αποτελεί μια σημαντική πτυχή του δικαίου των συναλλαγών με ιδιαίτερους κανόνες και στοχεύσεις, που πρέπει να αναγνωρίζονται και να προστατεύονται από τον νομοθέτη και τους εφαρμοστές του δικαίου. Η ειδική αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού που θεμελιώνεται στα άρ. 80 ν. Συν/κής και 60 ν. Επ/γής αποτελεί μια ιδιαίτερη μέριμνα του νομοθέτη υπέρ προσώπων τα συμφέροντα των οποίων απειλούνται για λόγους που αφενός οφείλονται σε ίδιον πταίσμα, αφετέρου έχουν χαρακτήρα τυπικό. Θα ήταν, λοιπόν, ανεπιεικές και άδικο αυτοί οι τυπικοί λόγοι, που τέθηκαν για την ασφάλεια του δικαίου και την αρτιότητα των αξιογραφικών σχέσεων άρα για όφελος αντικειμενικό και γενικό να καθίστανται επαρκείς, ώστε να οριστικοποιήσουν τον πλουτισμό ορισμένου προσώπου, κατά τρόπο που αυτό να ωφελείται υποκειμενικά. Κατά τη γνώμη, λοιπόν, του γράφοντος, κρίνεται θεμιτή μια πιο ευαίσθητη εξέταση των σχετικών ζητημάτων, ώστε η ερμηνεία και η εισαγωγή στο Δίκαιο των Αξιογράφων νομικών θέσεων και επιχειρημάτων από τον συγγενή χώρο του άρ. 904 ΑΚ να μην αντικρούουν στο πνεύμα και τους στόχους της ειδικής αξίωσης, πολύ περισσότερο δε να μην αρνούνται στον δικαιούχο το δικαίωμά του εντός εύλογων προϋποθέσεων, όπως και η ίδια η παραγραφή να ανατρέψει μια κατάσταση που οικονομικά δεν πρέπει να υποστεί [Προάγγελος του θεσμού των αξιογράφων στον «Έμπορο της Βενετίας»] «Καὶ θὰν τὴν κάνω ἀφτή τὴν καλοσύνη ἐγώ. Ἔλα μαζὶ στοῦ συμβολαιογράφου· ὑπόγραψέ μου ἐκεῖτὸ ὁμόλογο μὲ τὴν ὑπογραφήσου μοναχά, κι’ ἔτσιγιὰ χωρατό, πὲςἂ δὲ μὲ πλερώσεις ὣς στὴν τάδε μέρα καὶ στὸ τάδε μέρος, τόσο ποσὸ ἢ ποσὰ κατὰ πὼς εἶναι μὲς στὸ ὁμόλογο γραμένα, ἂς ὁριστεῖ τὸ πρόστιμο μιὰ λίτρα ἀπό τ’ ἀφράτο σου τὸ κρέας, καὶ νὰν τὴν κόψω ἐγώ καὶ νὰν τὴν πάρω ἀπό ὅπιο μέρος τοῦ κορμιοῦ σου μοῦ καπνίσει.» Shakespeare William, Ο Έμπορος της Βενετίας (μτφρ.:ΠάλληςΑλέξανδρος),εκδ.Ίκαρος, Αθήνα,1972,σελ 28. [Η αξία του ελεύθερου εμπορίου για τον άνθρωπο] «Λόγω του ελεύθερου εμπορίου, οι πρίγκιπες αναγκάστηκαν να κυβερνούν με μεγαλύτερη σύνεση απ’ όση θα μπορούσαν ποτέ να φανταστούν. Η εμπειρία καταδεικνύει ότι μόνο η καλή και επιεικής διακυβέρνηση μπορεί να το κάνει να ανθίσει. Κατέστη αναγκαία η περισσότερη μετριοπάθεια. Είναι ευτυχές το ότι οι άνθρωποι βρίσκονται σε μια κατάσταση όπου, μολονότι τα πάθη τους τους παρωθούν στη φαυλότητα, το συμφέρον τους υπαγορεύει να είναι ανθρώπινοι και ενάρετοι.» GallesM Gary, Μοντεσκιέ:Γιατίτοεμπόριοδημιουργείειρήνη,ευημερίακαικαλήθέλησημεταξύτωνανθρώπων,δημοσιευμένο σε: Liberal https://www.liberal.gr/think tanks/monteskie giati to emporio dimiourgei eirini euimeria kai kali thelisi metaxu ton anthropon/237830, όπου αναρτώνται κυρίως άρθρα σχετικά με την επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 25.12.2021].

II. B. 1. Ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ…………………………………………………….613 ΙΙ. Β. 2. Το ζήτημα του άρ. 153 παρ. 5 ΣΛΕΕ…………………………………………………………614 ΙΙ.Β.3.ΗΔιεθνήςΣύμβασηΕργασίας87/1948……………………………………………………….614 ΙΙ. Β. 4. Το άρ. 11 ΕΣΔΑ………………………………………………………………………………614 ΙΙΙ.Ταείδηαπεργίας…………………………………………………………………………………………...614 ΙΙΙ. Α. Ανάλογα με το υποκείμενο άσκησης του δικαιώματος………………………………………….615 ΙΙΙ. Β. Ανάλογα με τον σκοπό…………………………………………………………………………...615 ΙΙΙ. Γ. Ανάλογα με τη συμμετοχικότητα / ακολουθούμενη τακτική…………………………………….616

IV. Αρμόδια όργανα κήρυξης απεργίας………………………………………………………………………..617

V. Τα δύο συστατικά στοιχεία στη λήψη απόφασης…………………………………………………………...618

VI. Προϋποθέσεις έναρξης της απεργίας………………………………………………………………………619

VI. A. Προειδοποίηση…………………………………………………………………………………..619

VI. B. Ο θεσμός τωνδιαπραγματεύσεων………………………………………………………………..620

VI.Γ.Δημόσιοςδιάλογοςστιςεπιχειρήσεις κοινής ωφέλειας…………………………………………..621

VI.

610 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Ι. Εισαγωγή Με τον όρο «απεργία», εν ευρεία προσέγγιση (και όχι υπό στενή συνταγματική, όπως θίγεται παρακάτω), καταφάσκεται κάθε συλλογική άρνηση των μισθωτών να παράσχουν τη συμβατικά οφειλόμενη προς τον εργοδότη εργασία, αποβλέποντας στην επίτευξη ορισμένου συμφέροντος 1 . Η αποχή, καίτοι προσωρινή (δίχως, βέβαια, να 1 ΔαγτόγλουΠρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, 2ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη,2005,σελ.875επ. Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος (προσαρμοσμένο στον εργασιακό ν. 4808/2021) Κυριακή Παπαδοπούλου Προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. papadopoyloykorina@gmail.com Κατευθυντήριο αρχή του πονήματος συνέστησε η απεργιακή κινητοποίηση, της οποίας ο δικαιολογητικός λόγος (ratio), μολονότι η ίδια θορυβεί την κοινωνικοπολιτική πεποίθηση, ανευρίσκεται απλώς στηνέκφρασηνόμιμωνεργατικώναιτημάτων.Σετελικήεπισκόπηση,το συνδικαλιστικό δικαίωμα ναι μεν παρέχεται, υπό τη θεώρηση του Έλληνα νομοθέτη, ωστόσο με προϋποθέσεις. Ακολουθούν κατηγοριοποιήσεις,περιορισμοί,τυπικές διαδικασίες. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγή………………………………………………………………………………………………….....610 ΙΙ.Ηέννομηθεμελίωσητουαπεργιακούδικαιώματος…………………………………………………………611 ΙΙ. Α. Το ελληνικό δίκαιο………………………………………………………………………………….611 II.A.1.Το άρ.23 παρ.2 Σ…………………………………………………………………………….611 II. A. 2. Το άρ. 19 παρ. 1 ν. 1264/1982……………………………………………………………….612 II. A. 3. Η συζήτηση επί του άρ. 325 ΑΚ……………………………………………………………..612 ΙΙ. Β. Υπερνομοθετικό πλαίσιο…………………………………………………………………………….613

Δ. Διάθεση Προσωπικού Ασφαλείας……………………………………………………………….622 VΙΙ. Προστασία της απεργίας δια περιορισμού του εργοδότη…………………………………………………622 VII. A. H έννοια της ανταπεργίας……………………………………………………………………….622 VII. B. Παράνομηπρόσληψη απεργοσπαστών………………………………………………………….623 VII. Γ. Απαγόρευση λήψης ασφαλιστικών μέτρων……………………………………………………..624 VII. Δ. Αντιαπεργιακά επιδόματα……………………………………………………………………….624 VIII. Συμπεράσματα…………………………………………………………………………………………....625

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 611 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ αποκλείεται και μακρύτερη χρονική διάρκεια, εφόσον δεν προβλέπονται νομοθετικά σχετικοί συστατικοί περιορισμοί), κατορθώνει να περιαγάγει την ισχυρότερη πλευρά σε κατάσταση πίεσης2. Η απεργία στην Ελλάδα εμφάνισε ουσιωδέστερα την πρακτική της σημασία, διαρκούσης της δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας, σε παραλληλία με το παγκόσμιο κεφαλαιοκρατικό σύστημα. ΙΙ. Η έννομη θεμελίωση του απεργιακού δικαιώματος II. A. To ελληνικό δίκαιο II. A. 1. To άρ. 23 παρ. 2 Σ Η εν λόγω διάταξη διαλαμβάνει την conditio sine qua non για τη νομιμότητα του απεργιακού δικαιώματος, αποσαφηνίζοντας ότι «ασκείται από τις νόμιμα συστημένες συνδικαλιστικές οργανώσεις, για τη διαφύλαξη και προαγωγή των οικονομικών και εργασιακών γενικά συμφερόντων των εργαζομένων». Συνεπεία της συνταγματικής κατοχύρωσης, απαγορεύεται η διεύρυνση ή συρρίκνωση του δικαιώματος 3 , ενώ το τελευταίο, καθόσον προστατεύεται, αποκλείεται να γεννήσει πειθαρχική ευθύνη για τον απεργό, βάσει του τεκμηρίου νομιμότητας4 Ακόμα και αν δεν υφίστατο το άρ. 23 παρ. 2 Σ, η προστασία εξασφαλίζεται από τη συνταγματική εγγύηση της ελεύθερης συνδικαλιστικής δράσης, όπως προβλέπει η παρ. 1 του αυτού άρθρου 5 . Εκεί διασφαλίζονται τα προσήκοντα μέτρα δράσης υπέρ της συνδικαλιστικής ελευθερίας, συμπεριλαμβανομένου του συναφούς δικαιώματος της απεργίας. Ωστόσο, η απεργιακή κινητοποίηση κρίνεται τόσο σημαντική που όφειλε να θεσμοθετηθεί ρητώς και αυτοτελώς. Οι συνδικαλιστικές ελευθερίες αποτυπώθηκαν λεπτομερειακά για πρώτη φορά στο Σύνταγμα του 1974, ενώ στα προηγούμενα κείμενα στεγάζονταν υπό το γενικότερο δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι (που εντάχθηκε στο Σύνταγμα το 1911), με τον θεσμό, μάλιστα, της απεργίας να ποινικοποιείται κατά τη δεκαετία του 19506 . Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με την απόφαση ΕφΑθ υπ’ αρ. 3667/1978, οι μισθωτοί δύνανται να επικαλεστούν συμπληρωματικά αφενός τη γενική οριοθετική ρήτρα του άρ. 5 παρ. 1, δηλαδή το στοιχείο της ελεύθερης ανάπτυξης της εργασιακής τους προσωπικότητας, αφετέρου το άρ. 2 παρ. 1 Σ, δηλαδή τον παράγοντα σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας στον εργασιακό χώρο. Ζήτημα αναφύεται από τη διάκριση «οικονομικών και γενικά εργασιακών συμφερόντων», όπως αυτή επιχειρείται στο Σύνταγμα (άρ. 23 παρ. 2). Μερίδα θεωρητικών υποστηρίζει πως, ενώ το εργασιακό συμφέρον τείνει στη ρύθμιση των όρων εξαρτημένης εργασίας, 2 ΖερδελήςΔημήτρης, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο,4η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2020,σελ.291. 3 ΔαβερώναςΠαντελής, Το δικαίωμα της απεργίας σε κρίσιμη καμπή,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,2009,σελ.29. 4 ΚαζάκοςΆρις, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο,3η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2013,σελ.66·Δαγτόγλου Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα,4η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2012,σελ. 690. 5 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.294. 6 Βλ.σχετικάνομοθετήματα:ν.509/1947«περί μέτρων ασφαλείας του κράτους και του κοινωνικού καθεστώτος»,που περιείχεδιατάξειςπεριοριστικέςτηςελευθερίαςκίνησηςκαιδράσηςτωνσυνδικαλιστικώνοργανώσεων·ν.512/1948: «περί μέτρων ασφαλείας των εταιρειών κοινής ωφέλειας διαρκούσης της ανταρσίας» (νόμος περί εξυγιάνσεως) ν. 3239/1955«για τις συλλογικές διαπραγματεύσεις».

II A. 2. Το άρ. 19 παρ. 1 ν. 1264/1982 Κατ’ εξουσιοδότηση του Συντάγματος, ο ειδικός νόμος εξειδικεύει την απεργία, χωρίς να υπερβαίνει τα όρια 10 , προβαίνοντας στην παραδοχή ότι «αποτελεί δικαίωμα των εργαζομένων που ασκείται από τις συνδικαλιστικές οργανώσεις α) ως μέσο για τη διαφύλαξη και προαγωγή των οικονομικών, εργασιακών, συνδικαλιστικών και ασφαλιστικών συμφερόντων των εργαζομένων και ως εκδήλωση αλληλεγγύης για τους αυτούς σκοπούς και β) ως εκδήλωση αλληλεγγύης εργαζομένων επιχειρήσεων ή εκμεταλλεύσεων που εξαρτώνται από πολυεθνικές εταιρίες προς εργαζομένους σε επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις ή στην έδρα της ίδιας πολυεθνικής εταιρείας, και εφόσον η έκβαση της απεργίας των τελευταίων θα έχει άμεσες επιπτώσεις στα οικονομικά ή εργασιακά συμφέροντα

612 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ μεταξύ άλλων και της αμοιβής, παράλληλα και το οικονομικό έγκειται ακριβώς στη μισθοδοσία για την παρεχόμενη εργασία7 . Συνεπώς, η ξέχωρη αναφορά του καθενός μπορεί να θεωρηθεί πλεοναστική και τυχαία8 . Ενδεχομένως πρόκειται για σφαλερή άποψη, καθώς στόχος του νομοθέτη ήταν ακριβώς να απαγκιστρώσει το οικονομικό συμφέρον από την εξαρτημένη εργασία, που συσχετίζεται με το εργασιακό συμφέρον Οι εργαζόμενοι πλέον εντάσσονται στο ευρύ κοινωνικο οικονομικό σύστημα και επιδιώκουν ευρύτερα συμφέροντα 9 . Τούτο ενισχύεται από το άρ. 4 παρ. 1 ν. 1264/1982, σύμφωνα με το οποίο «οι συνδικαλιστικές οργανώσεις έχουν σκοπό τη διαφύλαξη και προαγωγή [...] οικονομικών [...] και κοινωνικών [...] συμφερόντων των εργαζομένων». Υποδειγματική φαίνεται η απόφαση ΜονΠρΑθ υπ’ αρ. 920/1983, η οποία δέχεται ότι ορισμένα οικονομικά συμφέροντα ικανοποιούνται μόνο από το Κράτος. Αντίστοιχα, η Επιτροπή Συνδικαλιστικής Ελευθερίας κάνει δεκτό ότι οι μισθωτοί έχουν αιτήματα επί της κοινωνικής και οικονομικής πολιτικής που επηρεάζουν την εργασία τους. Επομένως, πλέον διασφαλίζονται όχι μόνο οι απεργίες κατόπιν συνάψεως συλλογικής σύμβασης εργασίας, αλλά και οι στρεφόμενες κατά της Πολιτείας (πολιτική απεργία).

των πρώτων». Χαρακτηριστική είναι η προσθήκη του στοιχείου της αλληλεγγύης επί των ίδιων σκοπών. Σχετικά με την ασφαλιστική αξίωση, και πάλι ανευρίσκεται το διευρυμένο ενδιαφέρον του νομοθέτη, εν προκειμένω για κοινωνική ασφάλιση, ζήτημα το οποίο δεν ρυθμίζεται από τη συλλογική σύμβαση εργασίας αλλά αποκλειστικά από το κράτος πρόνοιας, όπως βεβαιώνει και το άρ. 43 παρ. 3 ν. 1902/1990. II. A. 3. Η συζήτηση επί του άρ. 325 ΑΚ Υποστηρίζεται πως η αποχή από την εργασία μπορεί να είναι απότοκος του δικαιώματος επίσχεσης, το οποίο εν προκειμένω προσλαμβάνει διεκδικητική διάθεση ανάλογη της απεργίας11. Κατ’ άρ. 325 ΑΚ, «[α]ν ο οφειλέτης έχει κατά του δανειστή ληξιπρόθεσμη αξίωση 7 ΛεβέντηςΓεώργιος, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο,2ηέκδοση,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2007,σελ.639. 8 Ληξουριώτης Ιωάννης, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 5η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σσ. 59 60· ΔαβερώναςΠαντελής,ό.π.υποσημ.3,σελ.33. 9 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σελ.640. 10 ΚαζάκοςΆρις,ό.π.υποσημ.4,σελ.720. 11 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.292.

II. B. 1. Ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ Στο άρ. 28 ο ενωσιακός νομοθέτης διατύπωσε ότι «οι εργαζόμενοι και πρακτικές, δικαίωμα να διαπραγματεύονται και να συνάπτουν συλλογικές συμβάσεις στα ενδεδειγμένα επίπεδα

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 613 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ συναφή με την οφειλή του, έχει δικαίωμα, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο, να αρνηθεί την εκπλήρωση της παροχής ωσότου ο δανειστής εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύνει». Εξ απόψεως, λοιπόν, Ενοχικού Δικαίου, πρόκειται για ένα δικαίωμα που παρέχει τη δυνατότητα μονομερούς μεταβολής πάνω στην έννομη σχέση (διαπλαστικό), εξαναγκάζοντας τον εργοδότη. Σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρ. 329, 353 και 656 ΑΚ, εφόσον έχει συναφθεί η αμφοτεροβαρής σύμβαση εργασίας κατ’ άρ. 648 ΑΚ, ο δικαιούχος μπορεί να αναστείλει την εργασία του, μέχρις ότου ο υπερήμερος οφειλέτης εκπληρώσει τις οφειλόμενες παροχές. Η επίσχεση εργασίας τελείται δια άτυπης μονομερούς δικαιοπραξίας και ασκείται έναντι παντός12 . Πρακτικά, το θέμα δεν διχοστατείται· παραδεδεγμένο είναι ότι η απεργία διαφέρει από την επίσχεση, καθώς δεν εξαρκεί η αποχή από την εργασία, αλλά χρειάζεται και οργανωμένη διεκδίκηση συλλογικού και όχι ατομικού συμφέροντος με πιεστικό τρόπο. Τουτέστιν, δεν πληρούνται όχι μόνο τούτοι οι όροι, αλλά και οι προϋποθέσεις της νόμιμης άσκησης του δικαιώματος της απεργίας13, όπως αναλύεται παρακάτω. II. B. Υπερνομοθετικό πλαίσιο Οι υποθέσεις Viking (C 438/05) και Laval (C 431/05) [και εν συνεχεία Rüffert (C 346/06) και Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (C 319/06), που συνέθεσαν το «κουαρτέτο Laval»] παρείχαν το έναυσμα συζήτησης σχετικά με το συνδικαλιστικό δικαίωμα σε συνάρτηση με τις οικονομικές ελευθερίες στην ΕΕ. Θεωρητικά διατίθενται άμεσες κοινοτικές εγγυήσεις, αλλά και έμμεσες, οι οποίες θα θιχθούν διεξοδικά.

και οι εργοδότες, ή οι αντίστοιχες οργανώσεις τους, έχουν, σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης και τις εθνικές νομοθεσίες

καθώς και να προσφεύγουν, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, σε συλλογικές δράσεις για την υπεράσπιση των συμφερόντων τους, συμπεριλαμβανομένης της απεργίας». Αναγνωρίζονται, λοιπόν, ρητώς όχι μόνο το συλλογικό αλλά και το ατομικό δικαίωμα των εργαζομένων και εργοδοτών να απεργούν, πάντοτε, όμως, με αφορμή συλλογικό συμφέρον, έναντι ακόμα και του Κράτους14. Συνεπώς, πάλι χαλυβδώνεται η διάσταση της πολιτικής απεργίας. Αξίζει να σημειωθεί ότι ως ατομικό δικαίωμα κατοχυρώνεται και στο άρ. 6 παρ. 4 του Αναθεωρημένου Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη. Επί του δικαιώματος, ωστόσο, προβλέπονται περιορισμοί, τόσο για την προστασία του γενικού ενωσιακού συμφέροντος15 όσο και για τη διαφύλαξη των ελευθεριών τρίτων (άρ. 52 παρ. 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων). 12 ΛηξουριώτηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σελ.444. 13 ΣιδέρηςΔημήτρης, Επίσχεση Εργασίας,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2019,σελ.36επ. 14 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.297. 15 ΔΕΕ C 92/02 (Kristiansen), δημοσιευμένη σε: Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?lgrec=fr&td=;ALL&language=en&num=C 92/02&jur=C, όπου παρατίθενται οι αποφάσειςτουδικαστηρίουαπόιδρύσεώςτουμέχρισήμερα[τελευταίαεπίσκεψη:15.11.2021]

614 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ II. B. 2. Το ζήτημα του άρ. 153 παρ. 5 ΣΛΕΕ Παρά τη θεμελίωση της συνδικαλιστικής ελευθερίας στις προαναφερθείσες διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου, τα ως άνω καταρρίπτονται, εφόσον γίνεται δεκτή η ρύθμιση του άρ. 153 ΣΛΕΕ, ότι, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα στην απεργία εξαιρείται από τη ρυθμιστική αρμοδιότητα της Ένωσης 16 . Μολονότι λόγω της μη πλήρους κοινοτικοποίησης η νομολογία αφίεται προφανώς ελεύθερη, η τελευταία φαίνεται να υπερασπίζεται πως η ΕΕ διαθέτει δικό της δίκαιο, το οποίο οφείλουν να τηρούν τα κράτη μέλη όσο διαχειρίζονται τα απεργιακά θέματα του τόπου τους κατά τη δική τους αρμοδιότητα17 . II. B. 3. Η Διεθνής Σύμβαση Εργασίας 87/1948 Είναι γεγονός ότι από το κείμενο της Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας 87/1948 δεν εξασφαλίζεται άμεσα το απεργιακό δικαίωμα, εξού και oι εμπειρογνώμονες της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας έχουν καταλήξει σε πορίσματα σύμφωνα με τα οποία η απεργία συνιστά τον ακρογωνιαίο λίθο για την εδραίωση των απεργιακών αιτημάτων18, ενώ η απαγόρευσή της παρακωλύει όχι μόνο την έκφραση, αλλά και τη συνολική δράση των εργαζομένων19. Αφορμώμενη από το πόρισμα, η Επιτροπή Συνδικαλιστικών Ελευθεριών επαναλαμβάνει ότι οι απεργοί στοχεύουν στη νόμιμη εκδήλωση των συμφερόντων τους20 II. B. 4. Το άρ. 11 ΕΣΔΑ Εν προκειμένω, με γραμματική ερμηνεία, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου θεμελιώνει το δικαίωμα του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι στο πλαίσιο ειρηνικής συνάθροισης και το δικαίωμα ίδρυσης ή προσχώρησης σε συνδικάτα. Εμμέσως πάλι, εξ όσων συνάγονται από τις υποθέσεις που ήχθησαν ενώπιον του ΕΔΔΑ, ανιχνεύεται ένα γενικότροπο δικαίωμα απεργίας, υπό την έννοια ότι δεν είναι εφικτή η stricto sensu ερμηνεία της διάταξης, αλλά χάρη στο δικαίωμα συμμετοχής σε συνδικαλισμούς γίνεται λόγος για παρεπόμενη έκφανση της απεργίας 21 . Μάλιστα, με την υπ’ αρ. 31045/2010 απόφαση το ΕΔΔΑ απέρριψε αίτηση σωματείου που ισχυριζόταν πως οι διαδικαστικοί περιορισμοί του Ηνωμένου Βασιλείου εμπόδιζαν τη διεξαγωγή απεργίας, εφόσον αυτοί δεν συγκρούονταν με το άρ. 11. ΙΙΙ. Τα είδη απεργίας Ο συνταγματικός και τυπικός νομοθέτης ρύθμισαν τις προϋποθέσεις άσκησης του δικαιώματος της απεργίας, πλην όμως δεν καταπιάστηκαν με θέματα οργανωτικής δομής και περιεχομένου, αφήνοντας πρωτοβουλία στους εργαζόμενους να επιλέγουν την προσφορότερη για αυτούς μορφή απεργίας. 16 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.299. 17 ΔΕΚ C 438/05 (Viking), δημοσιευμένη σε: Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης https://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?critereEcli=ECLI:EU:C:2007:772,όπουπαρατίθενταιοιαποφάσειςτου δικαστηρίουαπόιδρύσεώςτουμέχρισήμερα[τελευταίαεπίσκεψη:15.11.2021]. 18 ΔαβερώναςΠαντελής,ό.π.υποσημ.3,σελ.46. 19 ΛηξουριώτηςΙωάννης, Διεθνές Εργατικό Δίκαιο,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Αθήνα,2005,σελ.116. 20 ΔαβερώναςΠαντελής,ό.π.υποσημ.3,σσ.46 47. 21 ΠαπαδημητρίουΚώστας, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο,2η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Αθήνα,2018,σελ.231.

IΙI. B. Ανάλογα με τον σκοπό Σε πρώτη φάση διακρίνονται τρεις μορφές απεργίας. Η πρώτη είναι η συνηθισμένη διεκδικητική απεργία, κατά την οποία οι μισθωτοί «μάχονται» επί αορίστου διαρκείας για συγκεκριμένα εργασιακά αιτήματά τους μέχρι να «υποκύψει» είτε η εργοδοτική πλευρά σε αυτά είτε οι απεργοί λόγω εξάντλησης22 . Επιπλέον, η προειδοποιητική δια του σύντομου διαστήματός της στοχεύει να καταδείξει την αποφασιστικότητα των εργαζομένων να προβούν σε διεκδικήσεις με μετέπειτα μιας τέτοιας κίνησης απειλής 24 , ενώ φαντάζει αποδεκτή μάλλον ως έσχατο μέσο, κατόπιν εξάντλησης των ειρηνικών

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 615 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ ΙΙΙ. Α. Ανάλογα με το υποκείμενο άσκησης του δικαιώματος Οργανωμένες ή συνδικαλιστικές θεωρούνται οι απεργίες, όταν αποφασίζονται από νόμιμα συστημένες συνδικαλιστικές οργανώσεις, κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (άρ. 23 παρ. 2 Σ), ενώ αδέσποτες, εφόσον συγκροτηθούν από μια ευκαιριακά συγκροτημένη ομάδα εργαζομένων. Το εν λόγω υποκείμενο ενάσκησης του δικαιώματος είναι μισθωτός με εξαρτημένη σχέση εργασίας στον ιδιωτικό ή δημόσιο τομέα με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου. Εάν η δημοσιοϋπαλληλική σχέση αφορά ΟΤΑ, ν.π.δ.δ., επιχειρήσεις δημόσιου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας, το δικαίωμα του υπαλλήλου περιορίζεται συνταγματικά, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι μπορεί να καταργηθεί ή να παρεμποδιστεί η νόμιμη άσκησή του (άρ. 23 παρ. 2 υποπαρ. 2 Σ). Άξιες λόγου οι αποφάσεις των γερμανικών δικαστηρίων, σύμφωνα με τις οποίες, ενώ στο άρ. 9 παρ. 3 του Θεμελιώδους Νόμου η συνδικαλιστική ελευθερία κατοχυρώνεται εξίσου για τους απασχολούμενους με μόνιμη σχέση δημοσίου δικαίου, η απαγόρευση τελικώς απορρέει από τις επαγόμενες αρχές της υπαλληλίας και τη σχέση εμπιστοσύνης με το Δημόσιο του άρ. 33 παρ. 4 και 5 του Θεμελιώδους Νόμου. Οι δικαστικοί λειτουργοί και οι υπηρετούντες στα σώματα ασφαλείας, μολονότι ιδρύουν νομίμως συνδικαλιστικές οργανώσεις, δεν μπορούν να απεργήσουν με ουδεμία μορφή, καθώς αυτό είναι παράνομο (άρ. 23 παρ. 2 εδ. β' Σ), ενώ γεννάται ενδεχομένως αστική ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση (άρ. 105 και 106 ΕισΝΑΚ).

διεκδικητική απεργία, εάν δεν ικανοποιηθούν στις πρώτες διαπραγματεύσεις23 Διχογνωμία επικρατεί ως προς τη νομιμότητα

μέτρων. Λογικά είναι νόμιμη εάν ο εργοδότης δεν υπεισέρχεται καν σε διαπραγματεύσεις. Τέλος, με την απεργία διαμαρτυρίας οι δυσαρεστημένοι εργαζόμενοι δεν διεκδικούν, αλλά εκφράζουν περαιτέρω τη γνώμη τους επί των επίσης συγκεκριμένων υποβαλλόμενων αιτημάτων, δίχως να απευθύνονται μόνο στον εργοδότη. Εφόσον εκφύγει από τα ορισμένα χρονικά όρια, λογίζεται καταχρηστική25 και άγεται ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου κατά την ειδική διαδικασία του άρ. 663 ΚΠολΔ. 22 Κυρίτσης ∆ημήτρης, Ο χαρακτηρισµός της απεργίας ως νομίμου ή παρανόμου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1987,σελ.92. 23 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σελ.649. 24 ΓεωργιάδουΝίκη, Εισαγωγή στο συλλογικό εργατικό δίκαιο,εκδ.ΔελτίονΕργατικήςΝομοθεσίας,Αθήνα,2018,σελ. 104. 25 ΛεβέντηςΓεώργιος,«ΗκαταχρηστικήαπεργίακατάτοΣύνταγμακαιτοκοινόδίκαιο», ΝοΒ,1984,σελ.245.

616 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Όποτε τα απεργιακά αιτήματα, τα οποία γίνονται δεκτά και από τα ελληνικά δικαστήρια26 , εγείρονται με αποδέκτη το Κράτος, υφίστανται δύο πρόσθετες κατηγορίες. Η πολιτική απεργία, που αναφέρθηκε παραπάνω, με την ευρεία της έννοια είναι αυτή κατά την οποία τα στρεφόμενα κατά της Πολιτείας αιτήματα σχετίζονται με τη διασφάλιση ή προώθηση των οικονομικών, εργασιακών, συνδικαλιστικών και ασφαλιστικών συμφερόντων (μικτή εργασιακή πολιτική απεργία). Υπό στενή έννοια, είναι εκείνη με αμιγώς πολιτική στόχευση, ήτοι η διαμαρτυρία για τη δημοσιονομική εσωτερική ή την εξωτερική πολιτική και πρωτίστως η επιδίωξη κοινωνικοποίησης ή εθνικοποίησης των επιχειρήσεων27 Κατόπιν, η απεργία αλληλεγγύης (άρ. 19 παρ. 1 εδ. α' ν. 1264/1982) συνίσταται στην υποστήριξη μιας έτερης απεργίας, της κύριας. Καθώς εξαρτάται από αυτήν, εάν η πρωτότυπη είναι παράνομη, παράνομη θα είναι και η απεργία αλληλεγγύης28. Ιδιαίτερα για τις πολυεθνικές, των οποίων οι θυγατρικές εξαρτώνται εκ των πραγμάτων από τη μητρική, ο νόμος επιτρέπει τις απεργίες αλληλεγγύης, εφόσον το αποτέλεσμά τους θα επιδράσει άμεσα στους εργαζομένους των εξαρτημένων εταιρειών και έχουν αποφασιστεί από την αντιπροσωπευτικότερη τριτοβάθμια οργάνωση29 . IΙΙ. Γ. Ανάλογα με τη συμμετοχικότητα / ακολουθούμενη τακτική Μια πρόδηλη διάκριση είναι μεταξύ ολικής ή γενικής και μερικής (grève bouchon) απεργίας. Ενώ στην πρώτη συνθήκη όλοι παύουν την εργασία τους, στη δεύτερη μόνο ένα τμήμα κατεχόντων θέσεις κλειδιά διαμαρτύρεται30, γεγονός που καθιστά την απεργία πρακτικά αποτελεσματικότερη. Βέβαια, το συνήθως συμβαίνον είναι να σταματάει η λειτουργία ολόκληρης της επιχείρησης, καθώς οι τομείς της αλληλοεξαρτώνται και ο εργοδότης επιβαρύνεται με περαιτέρω ζημία, αφού πρέπει να πληρώσει αυτούς που δεν απεργούν και παράλληλα δεν μπορούν να εργασθούν λόγω της κατάστασης. Ως ειδικότερη μορφή της μερικής υφίσταται η κυκλική, διαδοχική ή περιστροφική απεργία (grève tournante), κατά την οποία τα μέρη απεργούν το ένα κατόπιν του άλλου31 Ιδιαίτερη προβάλλει η περίπτωση των στάσεων εργασίας, που πράγματι συνιστούν διαλείπουσα απεργία. Οι μισθωτοί απέχουν ανά τακτά ολιγόωρα διαστήματα του ημερήσιου ωραρίου (είθισται να πλήττουν τον εργοδότη σε ώρες αιχμής), επαναλαμβανόμενα μέσα στην εβδομάδα32. Εφόσον υπάρχει στεγανότητα ως προς τα αιτήματα και τη συχνότητα των αποχών, η νομολογία33 δέχεται την πραγμάτωση ενιαίας απεργίας. Τέλος, η λευκή ή αφανής απεργία (grève perlée), κατά την οποία οι εργαζόμενοι δεν απεργούν με κυριολεκτική αποχή από τον χώρο εργασίας, αλλά δουλεύουν εκεί με 26 ΕφΑθ5817/1985, ΔΕΝ,1985,σελ.899·ΕφΠειρ1140/1981, ΕΕΔ,1981,σελ.568·ΜονΠρΒολ69/1986, ΕΕΔ,1986, σελ.709. 27 ΜονΠρΛαμ60/1986, ΑρχΝ,σελ.216. 28 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σσ.666 667. 29 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.310. 30 ΓεωργιάδουΝίκη,ό.π.υποσημ.24,σελ.105. 31 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σσ.653 654. 32 Ακριβώςό.π.,σελ.654. 33 ΑΠ523/1990, ΔΕΝ,1991,σελ.455·ΕφΑθ9620/1980, ΔΕΝ,1981,σελ.297.

38 ΛεβέντηςΓεώργιος, Εργατική Νομοθεσία,1ος τόμος,εκδ.ΔελτίονΕργατικήςΝομοθεσίας,Αθήνα,σελ.488,1986.

39 ΕφΑθ10048/1990, ΕλλΔνη,1993,σελ.87·ΕφΑθ9620/1980, ΕΕργΔ,1981,σελ.178.

40 ΕφΘεσσ303/1982, ΕΕΔ,1982,σελ.766.

41 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σσ.674 675.

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 617 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ επιτηδευμένα μειωμένη αποδοτικότητα, παρακάμπτοντας την απώλεια μισθού 34 . Η θεωρία αμφισβητεί τη νομιμότητα της απεργίας, εκλαμβάνοντάς την ως σαμποτάζ ή και μποϊκοτάζ, εάν εσκεμμένα όχι απλώς επιβραδύνουν την παραγωγή, αλλά και δημιουργούν ελαττωματικά προϊόντα ή σπείρουν αναληθείς βλαπτικές πληροφορίες για τη φήμη της επιχείρησης. Ενώ, λοιπόν, πρόκειται πράγματι για αθέτηση της σύμβασης εργασίας, τα δικαστήρια απεφάνθησαν 35 ότι η λευκή απεργία είναι σύννομη, καθώς, όπως εξηγήθηκε, οι μισθωτοί είναι ελεύθεροι να επιλέξουν τα προσφορότερα μέτρα για τη διεκδίκηση των αιτημάτων τους. IV. Αρμόδια όργανα κήρυξης απεργίας Κατ’ αρχήν, ανώτατο αρμόδιο όργανο για την κήρυξη της απεργίας ενός επιχειρησιακού σωματείου, δηλαδή μιας πρωτοβάθμιας συνδικαλιστικής οργάνωσης, είναι η Γενική Συνέλευση (εφεξής: ΓΣ) (άρ. 20 παρ. 1 εδ. α' ν. 1264/1982), η οποία συντίθεται από όλα τα μέλη του σωματείου. Εδώ επαφίεται και η καινοτομία του άρ. 8 παρ. 3 περ. γ', όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 86 ν. 4808/2021, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται η συμμετοχή στη ΓΣ τόσο δια ζώσης όσο και εξ αποστάσεως, ηλεκτρονικά. Συνεπώς, η άσκηση του δικαιώματος δια πραγματικής και σφαιρικής εκπροσώπησης ενισχύει τη νομιμότητα της απόφασης 36 . Η απεργία η οποία κηρύσσεται δίχως νόμιμη απόφαση του αρμόδιου οργάνου λογίζεται, κατ’ αρχάς, παράνομη, νομιμοποιητέα είναι, ωστόσο, εκ των υστέρων, εφόσον κάποια συνδικαλιστική οργάνωση αναλάβει την ευθύνη για την περαιτέρω διεξαγωγή της37 Συνιστά αναγκαστικό δίκαιο ότι καμία οργάνωση δεν μπορεί να προβλέψει στο καταστατικό της ότι την εξουσία κήρυξης φέρει το Διοικητικό Συμβούλιο (εφεξής: ΔΣ) (απόλυτη ακυρότητα). Άλλωστε, το ΔΣ αποτελεί ολιγομελές όργανο, όχι αναγκαίως ανταποκρινόμενο στη γενική βούληση. Από την άλλη, υποστηρικτές του ΔΣ εκφράζουν την αντισυνταγματικότητα της ως άνω διάταξης38 , καθότι στο άρ. 23 παρ. 2 Σ θεσπίζεται το δικαίωμα απεργίας με οποιονδήποτε τρόπο εξυπηρετεί τους συνδικαλιστές. Πάντως, η ΓΣ έχει το δικαίωμα να εξουσιοδοτήσει το ΔΣ όχι μόνο να εκτελέσει την απόφαση ή να την αναστείλει, αλλά και να ρυθμίσει το ίδιο λεπτομερειακά ζητήματα επί της απεργίας39. Εφόσον ο εργοδότης θεωρεί παράνομη την εξουσιοδότηση, προσφεύγει στο δικαστήριο40, το οποίο εφαρμόζει το άρ. 173 ΑΚ, ώστε να ερμηνεύσει την αληθινή βούληση της ΓΣ πίσω από την ανάθεση. Όλως απαγορευτέα κρίνεται από τη θεωρία και τη νομολογία η εξουσιοδότηση εν λευκώ, δηλαδή ο εξ ολοκλήρου προσδιορισμός των αιτημάτων από το ΔΣ ή η ανάθεση κήρυξης μελλοντικής απεργίας για αιτήματα που θα προκύψουν41 34 ΕφΑθ8092/1983, ΔΕΝ,1984,σελ.667·ΕφΑθ8272/1980, ΔΕΝ,1981,σελ.354. 35 Ακριβώςό.π. 36 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σελ.673. 37 ΑΠ895/1981, ΔΕΝ,1881,σελ.1014·ΜονΠρΑθ3706/1991, ΕΕΔ,1992,σελ.323·ΕφΝαυπλ292/1978, ΔΕΝ,1979, σελ.75·ΕφΑθ268/1977, ΕΕΔ,1977,σελ.231.

618 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ Το άρ. 30 παρ. 8 ν. 1264/1982 καθιερώνει ότι η απεργία δημοσίων υπαλλήλων, εργαζομένων σε ΟΤΑ και άλλα ν.π.δ.δ. κηρύσσεται εξίσου από τις Γενικές Συνελεύσεις δευτεροβάθμιων και τριτοβάθμιων οργανώσεων (συνεπώς, a contrario αποκλείονται οι πρωτοβάθμιες). Το δυσχερές έγκειται στο γεγονός ότι ακόμα και για μια ολιγόωρη στάση πρέπει να συγκληθεί για να αποφασίσει ένα ολόκληρο σώμα, αποτελούμενο εξ αντιπροσώπων διαμοιρασμένων σε όλη την Ελλάδα. Μολονότι υποστηρίζεται νομολογιακά 42 , ορισμένοι θεωρητικοί κατηγορούν τη διάταξη για αντισυνταγματικότητα, εφόσον η βραδυκίνητη διαδικασία εν τέλει περιορίζει τη συνδικαλιστική αυτονομία και την άσκηση του απεργιακού δικαιώματος43 Σύμφωνα με το άρ. 20 παρ. 1 εδ. γ' και δ' ν. 1264/1982, σε μια δευτεροβάθμια ή τριτοβάθμια συνδικαλιστική οργάνωση, καθώς επίσης και σε κάποια πρωτοβάθμια ευρύτερης περιφέρειας ή πανελλαδικής έκτασης, αρμόδιο όργανο για την κήρυξη της απεργίας τίθεται το Διοικητικό Συμβούλιο. Δεδομένου του ενδοτικού χαρακτήρα της ως άνω διάταξης, ευνοήτως επιτρέπεται σε μια (συν)ομοσπονδία αντίθετη καταστατική ρύθμιση, δηλαδή να καταστήσει αρμόδια τη ΓΣ. Τέλος, το ΔΣ κηρύσσει τις εβδομαδιαίες στάσεις εργασίας44, εξαιρουμένων των παραπάνω δημοσιοϋπαλλήλων. V. Τα δύο συστατικά στοιχεία στη λήψη απόφασης Το άρ. 8 παρ. 3 ν. 1264/1982 θεμελιώνει την υποχρέωση μυστικής ψηφοφορίας, ούτως ώστε να είναι έγκυρη μια απόφαση. Η μυστικότητα της ψήφου (φυσικής ή εξ αποστάσεως, όπως παρατηρήθηκε στον ν. 4808/2021) κατά τη ΓΣ εξασφαλίζει την ελευθερία γνώμης, ενώ, εάν παρακαμφθεί η διαδικασία, η απεργία νοείται αθεράπευτα άκυρη. Διφορούμενο είναι, βέβαια, εάν δύναται η μυστική ψηφοφορία να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία στις εργασίες του ΔΣ για την ταυτότητα του νομικού λόγου45 ή είναι περιττή. Το τελευταίο, καθώς είναι ήδη ολιγομελές, μπορεί εξαρχής να αναπτύξει διάλογο επί της αναγκαιότητας της απεργίας. Εφόσον ο κύκλος είναι στενός, δεν υφίστανται πιέσεις από τρίτους. Κομβική είναι και η προβλεπόμενη πλειοψηφία. Το άρ. 8 παρ. 2 ν. 1264/1982 υπεδείκνυε κατ’ ακριβολογία για τη ΓΣ ότι «Με την επιφύλαξη των άρθρων 99 και 100 ΑΚ. όπως και κάθε άλλης διάταξης με την οποία προβλέπεται ειδική απαρτία και εφόσον το καταστατικό δεν ορίζει διαφορετικά, για να γίνει συζήτηση και για να ληφθεί απόφαση, κατά τις Συνελεύσεις, απαιτείται η παρουσία τουλάχιστο του ενός τρίτου (1/3) των οικονομικά τακτοποιημένων μελών. Αν δεν υπάρχει απαρτία κατά την πρώτη συζήτηση συγκαλείται νέα συνέλευση μέσα σε δύο (2) μέχρι δεκαπέντε (15) μέρες κατά την οποία απαιτείται η παρουσία τουλάχιστο του ενός τετάρτου (1/4) των οικονομικά τακτοποιημένων μελών. Εάν δεν υπάρξει απαρτία κατά τη δεύτερη συνέλευση, συγκαλείται μέσα σε δύο (2) μέχρι δεκαπέντε (15) μέρες τρίτη κατά την οποία είναι αρκετή η παρουσία του ενός πέμπτου (1/5) των οικονομικά τακτοποιημένων μελών […]». Στη δε παρ. 3 εξηγούνταν ότι «[ο]ι αποφάσεις της [Γενικής] Συνέλευσης, αν δεν ορίζεται διαφορετικά στο καταστατικό, λαμβάνονται με σχετική πλειοψηφία των παρόντων» και «σε κάθε περίπτωση 42 ΜονΠρΑθ3706/1991, ΔΕΝ,1991,σελ.1234·ΜονΠρΤριπ196/1984, ΕΕΔ,1985,σελ.114. 43 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σσ.675 676. 44 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.323. 45 ΜονΠρΑθ1067/1986, ΔΕΝ,1985,σελ.385.

VI. A. Προειδοποίηση

Το σωματείο των εργαζομένων οφείλει, πρωτίστως, να γνωστοποιήσει τα αιτήματά του, ώστε να γίνουν αντικείμενο διαπραγμάτευσης. Σύμφωνα με το άρ. 19 παρ. 1 υποπαρ. 3 ν. 1264/1982, κρίσιμο είναι να ειδοποιηθεί ο εργοδότης ή η συνδικαλιστική οργάνωση του ίδιου τουλάχιστον είκοσι τέσσερις (24) ώρες πριν από την παύση των εργασιών, ενώ η αιφνιδιαστική απεργία απαγορεύεται ως παράνομη. Η παροχή ελάχιστου χρόνου, μετρούμενου a momento ad momentum αν και υποστηρίζεται η μη προσμέτρηση ορισμένων ημερών, όπως των εξαιρετέων κατά τον νόμο , εκπορεύεται από την αρχή της καλής πίστης.

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 619 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ μυστικής ψηφοφορίας, αν για την απαρτία της Συνέλευσης είναι αρκετή η παρουσία ως και του ενός τετάρτου (1/4) των μελών, είναι δε παρόντα τόσα μέλη όσα να καλύπτουν τον ελάχιστο αυτόν αριθμό, απαιτείται πλειοψηφία των τριών τετάρτων (3/4) των παρόντων». Στο τροποποιημένο, όμως, άρ. 8 παρ. 2 ν. 1264/1982 (άρ. 86 ν. 4808/2021), στο εδ. δ' ρυθμίζεται η ειδική απαρτία, μεταφραζόμενη στο τουλάχιστον 1/2 των ταμειακώς ενήμερων συνδικαλιστών (και εξ αποστάσεως ευρισκομένων), ενώ απαγορεύεται παρέκκλιση από το αναγκαστικό δίκαιο με μικρότερο ποσοστό απαρτίας. Πρέπει να διευκρινιστεί ότι, περιπτώσει μη απαρτίας, δεν ακολουθούν νέες προσκλήσεις, αλλά το ζήτημα θεωρείται λήξαν και το σχέδιο απεργίας ακυρώνεται. Στη συνεδρίαση του ΔΣ εφαρμόζεται το άρ. 65 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο, εφόσον δεν προβλέπεται κάτι διαφορετικό, επί πολυμελούς διοίκησης οι αποφάσεις λαμβάνονται με απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων. Προκειμένου για απεργία ένωσης προσώπων, το άρ. 20 παρ. 1 εδ. ε' ν. 1264/1982 θεσπίζει ειδική πλειοψηφία για μυστική ψηφοφορία της πλειοψηφίας των εργαζομένων σε εκμετάλλευση, επιχείρηση, δημόσια υπηρεσία, ν.π.δ.δ., ΟΤΑ. VI. Προϋποθέσεις έναρξης της απεργίας

Η δέουσα έκταση της ενημέρωσης ταλάνισε τη θεωρία, ενώ η νομολογία επέμεινε στη συγκεκριμενοποίηση του περιεχομένου ως προς την ημέρα και την ώρα έναρξης 46 . Καθοριστικό αναδεικνύεται, λοιπόν, το νεοπροστιθέν από τον ν. 4808/2021 εδάφιο β' της παρ. 1 υποπαρ. 3, σύμφωνα με το οποίο η προειδοποίηση τελείται εγγράφως, επιδίδεται με δικαστικό επιμελητή στον/ ους εργοδότη/ ες και περιλαμβάνει την ημέρα και ώρα έναρξης, τη διάρκεια της απεργίας, τη μορφή αυτής, τα αιτήματά της και τους λόγους που τα θεμελιώνουν. Για τις δε επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και τους δημοσιοϋπαλλήλους με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, στην παρ. 2 του άρ. 20 ν. 1264/1982 προβλέπεται αυξημένη προθεσμία προειδοποίησης για την κήρυξη απεργίας, ήτοι τέσσερις (4) πλήρεις ημέρες πριν από την έναρξή της. Το έγγραφο ενημέρωσης περιέχει τα απεργιακά αιτήματα με τους λόγους θεμελίωσής τους και κοινοποιείται με δικαστικό επιμελητή στον εργοδότη, το εποπτεύον Υπουργείο και το Υπουργείο Εργασίας. Απηχεί η αντίληψη πως η προθεσμία εκκινεί από την επομένη της προειδοποίησης, εντούτοις μάλλον εσφαλμένως, καθώς πρόκειται για 46 ΠαπασταύρουΔημήτρης, Απεργία Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2002,σελ.116.

51 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ329.

52 Ακριβώςό.π.,σελ329. ΚαζάκοςΆρις,ό.π.υποσημ.4,σσ.788 789. ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.334.

620 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ προπαρασκευαστική προθεσμία και όχι για προθεσμία δικαστικής ενέργειας, ενώ η διάταξη του ν. 1264/1982 είναι ειδικότερη έναντι του γενικού άρ. 144 παρ. 1 ΚΠολΔ47 . Δυνάμει της διάταξης του άρ. 23 παρ. 2 Σ, οι τιθέμενοι περιορισμοί, που σημειωτέον ότι δεν μπορούν να καταργήσουν τα απεργιακό δικαίωμα, δικαιολογούνται από τον ζωτικό χαρακτήρα εξυπηρέτησης του κοινωνικού συνόλου48. Χρήζει να διασαφηνιστεί ότι ως επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας λογίζονται εξίσου αυτές που ναι μεν τελούν υπό ιδιωτικο οικονομικό καθεστώς, καλύπτουν δε βασικές κοινωνικές ανάγκες, ενώ το ίδιο ισχύει και για τους ιδιωτικούς ραδιοφωνικούς και τηλεοπτικούς σταθμούς49 . Στο πρωτύτερο καθεστώς του ν. 330/1976, το άρ. 33 εξελάμβανε την προειδοποίηση ως επιτακτική και εν ταυτώ δεδομένη, αφού εκ των πραγμάτων πρέπει να γίνεται ενημέρωση κατά τις διαπραγματεύσεις. VI. B. Ο θεσμός των διαπραγματεύσεων Η προσφυγή σε απεργία νοείται ως έσχατο μέσο, κατά την αρχή της ultima ratio, κατόπιν εξάντλησης όλων των πρόσφορων δυνατοτήτων επίλυσης της συλλογικής διαφοράς, γεγονός που επηρέασε τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων 50 . Ο διάλογος δεν προστατεύει μόνο από τις οικονομικές επιπτώσεις που θα επέλθουν στην ανενεργή επιχείρηση, αλλά και ελέγχει την επέμβαση στις επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένες έννομες θέσεις του εργοδότη, του οποίου η βούληση κάμπτεται51. Το ουσιώδες είναι το υπό συζήτηση αντικείμενο να σχετίζεται πραγματικά με λόγους που ανάγονται στη «διαφύλαξη και προαγωγή των οικονομικών και εργασιακών συμφερόντων», όπως θίχτηκαν αυτά στο άρ. 23 παρ. 2 Σ Οι αντιτιθέμενοι στη διαπραγμάτευση υπογραμμίζουν ότι το απεργιακό δικαίωμα υποβάλλεται ήδη σε πλείστους περιορισμούς, ενώ ο θεσμός των ελεύθερων διαπραγματεύσεων δεν είναι αρκούντως ανεπτυγμένος52. Η διατύπωση, όμως, του άρ. 4 παρ. 6 ν. 1876/1990 δημιούργησε την εντύπωση σε ορισμένους πως η απεργία δεν συνιστά το έσχατο μέσο, αλλά βρίσκεται σε άμεση σύνδεση και φυσιολογική σχέση με τη διαδικασία της συλλογικής διαπραγμάτευσης53 . Ορθότερη είναι μάλλον μια ενδιάμεση άποψη: θεσπισθείσας της υποχρέωσης για bona fide διαπραγμάτευση στο άρ. 4 παρ. 3 ν. 1876/1990, προϋποτίθεται η συζήτηση εργοδοτικής και εργατικής πλευράς, χωρίς πίεση και απειλή. Τούτο, όμως, δεν αίρει την ελευθερία των διαπραγματεύσεων και τη συλλογική αυτονομία. Επομένως, οι διαπραγματεύσεις επιτρέπεται να συνοδεύονται από απεργιακές κινητοποιήσεις, εφόσον το κρίνει αποδοτικό η συνδικαλιστική οργάνωση, ενώ η απόφαση δεν ελέγχεται από τον δικαστή ως προς την ορθότητά της 54 . Αμφίβολο κρίνεται δε εάν ο περιορισμός της 47 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.πυποσημ.2,σσ.328 329. 48 ΚαζάκοςΆρις,ό.π.υποσημ.4,σελ.748. 49 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.327. 50 ΜονΠρΑθ2182/1994, ΕΕΔ,1994,σελ.1124·ΜονΠρΧαλκ128/1985, ΔΕΝ,1985,σελ.393.

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 621 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ απεργίας σε αυτό το στάδιο, καθότι πράγματι συνιστά ultima ratio, είναι σύμφωνος με τα άρ. 6 και 31 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη. VI. Γ. Δημόσιος διάλογος στις επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας Το άρ. 3 παρ. 1 εδ. α' ν. 2224/1994 (που επικαιροποιήθηκε με το άρ. 94 ν. 4808/2021) υποχρεώνει τους αναφερόμενους στο άρ. 19 παρ. 2 ν. 1264/1982 να προσκαλέσουν εγγράφως τον εργοδότη σε συζήτηση περί των αιτημάτων, ως τελευταία ευκαιρία ειρηνικής επίλυσης, ενώ, εάν δεν υπάρχει πρόσκληση, η απεργία λογίζεται παράνομη από το δικαστήριο55. Καίτοι, σύμφωνα με το άρ. 3 παρ. 5 ν. 2224/1994, η συζήτηση αυτή δεν ανέστελλε τη δυνατότητα άσκησης του απεργιακού δικαιώματος γενικά, στη νυν παρ. 4 του άρ. 94 ν. 4808/2021 αποσαφηνίζεται ότι τουλάχιστον διαρκούντος του διαλόγου απαγορεύεται η απεργία. Ο τελούμενος διάλογος είναι δημόσιος, ώστε να συμμετέχουν, εφόσον συμφωνούν τα διαπραγματευόμενα μέρη, και εκπρόσωποι των εργατικών ή εργοδοτικών οργανώσεων, των αρμόδιων δημόσιων υπηρεσιών, των κοινωνικών φορέων, καθώς και των μέσων μαζικής ενημέρωσης, Σύμφωνα με το άρ. 3 παρ. 2 υποπαρ. 1 και 2 ν. 2224/1994, ο δημόσιος διάλογος λαμβάνει χώρα εντός σαράντα οκτώ (48) ωρών από την κοινοποίηση στον εργοδότη της πρόσκλησης μαζί με τον τόπο και τον χρόνο. Τη συζήτηση πρόκειται να διευθύνει ο λεγόμενος μεσολαβητής, επιλεχθείς από τον κατάλογο του Οργανισμού Μεσολάβησης και Διαιτησίας (εφεξής: ΟΜΕΔ), με τη σύμφωνη γνώμη και των δύο πλευρών, φέρων όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των παρ. 4 και 5 του άρ. 15 ν. 1876/1990. Ο ίδιος θα καταθέσει και την έκθεσή του επί των όσων συζητήθηκαν στον ημερήσιο τύπο (παρ. 3). Περιπτώσει διαφωνίας, σύμφωνα με το άρ. 3 παρ. 2 υποπαρ. 3, η πλευρά που ζητά τη διεξαγωγή διαλόγου αιτείται στον ΟΜΕΔ την κλήρωση μεσολαβητή εντός σαράντα οκτώ (48) ωρών, παρισταμένης και της αντίπαλης πλευράς. Συμπληρωματικά, ο νόμος στο άρ. 3 παρ. 1 εδ. γ' ν. 2224/1994 ορίζει για τις συνδικαλιστικές οργανώσεις των λοιπών επιχειρήσεων ότι δεν έχουν υποχρέωση αλλά ευχέρεια δημόσιας συνδιαλλαγής, τόσο πριν από την κήρυξη όσο και κατά τη διάρκεια της απεργίας. Δυνάμενος κατ' ευχέρεια να ζητήσει συζήτηση είναι και ο εργοδότης, όποτε ενημερωθεί για τα αιτήματα, την κατάστρωση απεργίας ή κρίνει πως θα διαταραχθεί η εργασιακή ειρήνη. Άξιο μνείας είναι ότι ο εργοδότης δεν υποχρεούται να συμμετάσχει στον διάλογο, γεγονός που συναντάται συνηθέστερα στην πράξη56. Εφόσον αρνηθεί, ματαιώνεται η εκλογή μεσολαβητή και, κατ’ επέκταση, ολόκληρη η διαδικασία. Πλέον δεν καλύπτεται από την απαγόρευση της αγωγής αναγνώρισης παράνομου απεργιακού χαρακτήρα κατά τον δημόσιο διάλογο, συνεπώς, μπορεί να τύχει δικαστικής προστασίας εξαρχής. Καθότι το απεργιακό δικαίωμα περιορίζεται ξανά, πρέπει να ελέγχεται η εφαρμογή του ν. 2224/1994 ως προς τη συνταγματικότητά του57 . 55 ΕφΠατρ917/2000, ΕΕΔ,2001,σελ.544·ΜονΠρΑθ1505/2001, ΕΕΔ,2002,σελ.785. 56 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.334. 57 ΚαζάκοςΆρις,ό.π.υποσημ.4,σελ.755.

Το προσωπικό καθορίζεται με ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ συνδικαλιστών και επιχείρησης (άρ. 21 παρ. 4 ν. 1264/1982), ενώ η ειδική συμφωνία καταρτίζεται μέχρι την 25η Νοεμβρίου και ισχύει για το επόμενο ημερολογιακό έτος (άρ. 21 παρ. 8 ν. 1264/1982). Μη τηρουμένης της διαδικασίας, τα μέρη οφείλουν να αποταθούν σε μεσολαβητή, όπως προκύπτει από τον ν. 1876/1990, ο οποίος θα ολοκληρώσει τη διαδικασία μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες. Εφόσον δεν υπάρξει συμφωνία, κάθε πλευρά μπορεί να προσφύγει στην Επιτροπή Προστασίας Συνδικαλιστικών Στελεχών του άρ. 15 ν. 1264/1982. Καίτοι η θεωρία

622 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ VI. Δ. Διάθεση Προσωπικού Ασφαλείας Το άρ. 21 παρ. 1 ν. 1264/1982, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 95 ν. 4808/2021, εμπεδώνει την υποχρέωση της συνδικαλιστικής οργάνωσης να παρέχει το αναγκαίο προσωπικό για την ασφάλεια των εγκαταστάσεων και την πρόληψη καταστροφών, ειδάλλως η απεργία είναι πάλι παράνομη. Εξειδικεύεται ότι, ενώ το προσωπικό τελεί υπό τις διευθυντικές οδηγίες, ο εργοδότης μπορεί να ζητάει όσα αποβλέπουν στην εκπλήρωση του σκοπού για τον οποίο το προσωπικό διατίθεται και όχι να το παρωθεί να πράττει καθ’ υπέρβαση της κανονικής λειτουργίας του οργανισμού58 . Αναφορικά με τις επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, η διάταξη του άρ. 21 παρ. 2 ν. 1264/1982, όπως λέχθηκε παραπάνω, απαιτεί οι εργαζόμενοι να εξυπηρετούν τις βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου. Στο εδώ κρινόμενο θέμα, στο άρ. 21, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 95 ν. 4808/2021, αναλύεται ότι, πέραν του Προσωπικού Ασφαλείας, υποχρεώνονται εξίσου σε διάθεση προσωπικού «για την αντιμετώπιση στοιχειωδών αναγκών του κοινωνικού συνόλου». Στόχευση συνιστά οι υπηρεσίες που θα προσφέρονται να ανταποκρίνονται στο 1/3 της συνήθους παρεχόμενης υπηρεσίας. Το Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής ανίχνευσε τη λεκτική διαφορά, επιδιώκοντας εννοιολογική εναρμόνιση, με δεδομένο ότι οι βασικές ανάγκες καλύπτουν ευρύτερο φάσμα από τις στοιχειώδεις. Δυνάμει της αρχής «εν αμφιβολία υπέρ του δικαιώματος», εξαρκεί τελικώς η κάλυψη των στοιχειωδών αναγκών.

αποδέχεται την αναγκαιότητα διάθεσης προσωπικού σε όλες τις επιχειρήσεις ανεξαρτήτως, καθώς δεν μπορεί κανείς να προβλέψει εκ των προτέρων τους επικείμενους κινδύνους, υποστηρίζει πως η παροχή εξαρτάται από τη φύση της επιχείρησης (λ.χ. μπορεί οι εγκαταστάσεις της να μην είναι καν επιρρεπείς σε οιαδήποτε καταστροφή)59 VII. Προστασία της απεργίας δια περιορισμού του εργοδότη VII. A. Η έννοια της ανταπεργίας Ενόψει της σαφούς διάταξης του άρ. 22 παρ. 2 ν. 1264/1982, κατά τη συμπλήρωσή του με τον ν. 4808/2021, απαγορεύεται η ανταπεργία, το οικουμενικώς λεγόμενο lockout. Αυτή συνιστά μέσο της εργοδοτικής πλευράς σε περιπτώσεις μερικής ή κυκλικής, λευκής απεργίας, στάσεων εργασίας κ.ο.κ60. Πρόκειται για την απόκρουση της εργασίας με 58 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.335. 59 ΔαβερώναςΠαντελής,ό.π.υποσημ.3,σελ.98. 60 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.368.

VII. B. Παράνομη πρόσληψη απεργοσπαστών Ενόψει της πίεσης και της ζημίας που προξενεί η συνδικαλιστική απεργία, ο εργοδότης Νομοθετικά και, συγκεκριμένα, με το άρ. 22 παρ. 1 ν. 1264/1982, απαγορεύονται ρητώς οι απεργοσπάστες, ήτοι πρόσωπα μη συμμετέχοντα

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 623 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ προσωρινή αναστολή της εργασιακής σχέσης και τη μη καταβολή μισθού (άρ. 656 ΑΚ), όχι απλώς στους απεργούς, στους οποίους, ούτως ή άλλως, ο εργοδότης δεν οφείλει πληρωμή κατά τη διάρκεια της απεργίας, αλλά και στους μη απεργούντες εργαζομένους. Καθότι συλλογική, όπως η απεργία, δεν νοείται ανταπεργία κατά συγκεκριμένου/ ων μισθωτού/ ών61. Ο σκοπός της είναι «εκδικητικός» και αφορά στην άσκηση πίεσης στους εργαζομένους, ώστε να δεχθούν οι απεργοί τους προτεινόμενους όρους εργασίας. Η ανταπεργία διαχωρίζεται σε επιθετική και αμυντική. Στην πρώτη συνθήκη, σε αυτό το μέσο προσφεύγει πρώτος ο εργοδότης, προκειμένου να καταστήσει αποδεκτά τα δικά του αιτήματα. Σπανιότερα, βέβαια, συμβαίνει τούτο, καθώς η διεκδίκηση αιτημάτων απασχολεί κατεξοχήν τον μισθωτό. Στη δεύτερη, η εργοδοτική πλευρά εξωθείται να κηρύξει ανταπεργία κατόπιν απεργίας της εργατικής62 . Ως προς τη θέση του Συντάγματος, το τελευταίο ούτε αναγνωρίζει ρητά την ανταπεργία, ούτε, όμως, την απαγορεύει, ενώ χαρακτηριστικό προβάλλει ότι ο συνταγματικός νομοθέτης εγγυήθηκε για την εργοδοτική πλευρά εξίσου τη δυνατότητα συνδικαλιστικής δράσης. Στο δε άρ. 6 παρ. 4 ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης κατοχυρώνει το δικαίωμα σε απεργία και ανταπεργία τόσο για τους εργαζομένους όσο και για τους εργοδότες. Κατά τους θεωρητικούς, είναι φανερή η δικαιοπολιτική στόχευση του άρ. 22 παρ. 2 ν. 1264/1982, αφού κρίνεται μάλλον ασύνηθες ο κοινός νομοθέτης να προβαίνει ρητώς στην απόλυτη απαγόρευση μιας δυνατότητας που, έστω και υπό αυστηρές προϋποθέσεις, αναγνωρίζεται ως νόμιμη σε λοιπές έννομες τάξεις και χάρη στην οποία εξασφαλίζεται η νομική ισότητα των όπλων ανάμεσα στον υπερέχοντα εργοδότη και τους μισθωτούς. Επομένως, η κίνηση βρίσκεται εντός των συνταγματικών ορίων και δεν παραβιάζει την αρχή της κρατικής ουδετερότητας63 .

ενδέχεται να προβεί σε πρόσληψη νέων εργαζομένων, ώστε να συνεχίσουν τη λειτουργία της επιχείρησης.

στην απεργία, που μεταβαίνουν την ημέρα της απεργίας στην επιχείρηση, για να εργαστούν, καλύπτοντας τις κενές θέσεις. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρ. 28 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ, μια τέτοια πρόσληψη δεν συγκαταλέγεται στα επιτρεπτά εργοδοτικά μέσα αντίδρασης. Συναφώς δε για τους προσωρινώς απασχολούμενους, το άρ. 116 ν. 4052/2012 ρυθμίζει ότι η εργασία τους σε έμμεσο εργοδότη απαγορεύεται, εφόσον αποσκοπεί στην αντικατάσταση απεργών. Διασαφηνίζεται ότι η πρόσληψη διαφέρει από την αναπλήρωση εργατών, αξιοποιώντας τους μη απεργούς στα κενά τμήματα, με υπερωρίες κ.ά64. Εκείνοι με τη σειρά τους φέρουν 61 Ακριβώςό.π.,σελ.368. 62 ΚαζάκοςΆρις,ό.π.υποσημ.4,σελ 655. 63 Ακριβώςό.π.,σελ.683·ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σελ.733. 64 ΠαπασταύρουΔημήτρης,ό.π.υποσημ.46,σελ.330.

624 | 2021 | 2ο Κυριακή Παπαδοπούλου Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ το δικαίωμα να αρνηθούν την ανάληψη θέσης συναδέλφου, ακόμα και αν υπάγεται στα συμβατικά τους καθήκοντα και ο εργοδότης το αξιώνει δια του διευθυντικού του δικαιώματος. Τέλος, επιτρέπεται στην εργοδοτική πλευρά να συνάψει συμβάσεις έργου ή παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών, προκειμένου ορισμένες εργασίες να εκτελεστούν σε τρίτες επιχειρήσεις με το ήδη υφιστάμενο προσωπικό αυτών65 . Σε περίπτωση παράνομης πρόσληψης, η συνδικαλιστική οργάνωση που φέρει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει με αγωγή την αναγνώριση του παρανόμου, την άρση της προσβολής με διακοπή της απεργοσπαστικής απασχόλησης, καθώς και την παράλειψη τέτοιων προσλήψεων σε μέλλουσες απεργίες 66 . Εφόσον, όμως, δεν παρανομεί ο εργοδότης αλλά πρόκειται για παράνομη απεργία των εργαζομένων, η εργοδοτική πλευρά ευλόγως δύναται να προσλάβει τρίτους, με στόχο να αποκατασταθούν οι συνέπειες της απεργιακής ανομίας67 . VII. Γ. Απαγόρευση λήψης ασφαλιστικών μέτρων Στην παρ. 3 του άρ. 22 ν. 1264/1982 ορίζεται ότι «δεν επιτρέπεται η δικαστική απαγόρευση απεργίας με ασφαλιστικά μέτρα», με την ειδική, δηλαδή, εκείνη διαδικασία που εφαρμόζεται σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος. Η απόφαση αυτή περί απαγορεύσεως εκδίδεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της συνδικαλιστικής οργάνωσης που κήρυξε την απεργία και η υπόθεση εκδικάζεται κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών (παρ. 4) με ιδιάζουσες δικονομικές προϋποθέσεις και ταχύτατες προθεσμίες, με προφανή σκοπό να επιταχυνθεί η διατύπωση της δικαστικής κρίσης. Εξήγηση επ’ αυτού δίδεται εφόσον συλλογιστεί κανείς ότι στην ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών τηρούνται όλα τα εχέγγυα της τακτικής διαδικασίας και, ιδίως, ικανοποιείται η απαίτηση για πλήρη απόδειξη των ισχυρισμών του ενάγοντος, σε αντίθεση με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στην οποία εξαρκεί η πιθανολόγηση68 . VII. Δ. Αντιαπεργιακά επιδόματα Απολύτως άκυρη θεωρείται η συμφωνία εργοδότη και εργαζομένου σχετικά με την εκ των προτέρων παραίτηση του τελευταίου από το συνταγματικό απεργιακό του δικαίωμα, για ορισμένο ή αόριστο διάστημα, έναντι ειδικού επιδόματος 69 . Εάν παραχωρούνται τα λεγόμενα επιδόματα «παρουσίας» ή «ανελλιπούς εργασίας» και ο μισθωτός απουσιάζει λόγω συμμετοχής του σε νόμιμη απεργία, τούτο δεν συνιστά λόγο μη καταβολής του συμφωνημένου ποσού, διότι διαφορετικά αυτά τα επιδόματα θα λειτουργούσαν στην πράξη ως αντιαπεργιακά70 65 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.371. 66 ΖερδελήςΔημήτρης, Θέματα Εμβάθυνσης,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2015,σελ 450. 67 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.371. 68 ΑΠ 858/2015, δημοσιευμένη σε: Άρειος Πάγος www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται αποφάσεις του δικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:10.11.2021]. 69 ΖερδελήςΔημήτρης,ό.π.υποσημ.2,σελ.371. 70 ΛεβέντηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.7,σελ.753.

[Η κατοχύρωση του δικαιώματος της απεργίας στο Σύνταγμα και η ταυτόχρονη προστασία του κοινωνικού συνόλου από αυτό] «Το Σύνταγμα αναγνωρίζει το δικαίωμα της απεργίας, αλλά ταυτόχρονα έχει πλήρη συνείδησηότι, εκτόςαπότην ανάγκηπροστασίαςτων εργαζομένων, πρέπειναπροστατεύεται μια σειρά άλλα δικαιώματα και να εξασφαλίζονται οι στοιχειώδεις ανάγκες του κοινωνικού συνόλου.» Ληξουριώτης

Τα εχέγγυα του απεργιακού δικαιώματος 2021 | 2ο | 625 Υπαγωγή ΜΕΛΕΤΕΣ VIII. Συμπεράσματα Αφ’ ης στιγμής της ένταξης της Ελλάδας στην Ευρωπαϊκή Ένωση, θετικού προσήμου υπήρξε η προώθηση του απεργιακού δικαιώματος. Δεδομένης και της μακροχρόνιας συνταγματικής κατοχύρωσης του συνδικαλίζεσθαι, σε συνδυασμό με την κύρωση τυπικών νόμων, είναι νομικά ασυνεπές να συνομολογούνται συμβάσεις με απεριόριστο διευθυντικό δικαίωμα και περιορισμό της διεκδικητικής διάθεσης των μισθωτών. Συμπερασματικά, η αντίδραση των ΓΣ και των ΔΣ οφείλει να είναι δυναμική και όχι στατική. Πρόκειται για το αίσθημα αδίκου που οδηγεί σε μια τρόπον τινά κατάσταση ανάγκης, εξού και σε ορισμένες περιπτώσεις αίρονται οι φραγμοί. Το δίκαιο, ωστόσο, δίδει την απάντηση, ως εργαλείο διορθωτικής παρέμβασης της Πολιτείας στη δημόσια τάξη. Ορίζει, λοιπόν, ως προστατευόμενη μόνο την απεργία εκείνη που κείται εντός του γράμματος του νόμου και των προϋποθέσεών του, όπως είναι τα βήματα της ψηφοφορίας, η έγκαιρη απαγγελία, ο διαπραγματευτικός διάλογος και η εξασφάλιση προσωπικού, περιορίζοντας, συνακόλουθα, το πεδίο εφαρμογής της διάταξης. Το δε δικαστήριο παρεμποδίζει την καταχρηστική ενάσκηση, παραπέμποντας στο άρ. 281 ΑΚ. Εφόσον, όμως, όλα τελούνται νομότυπα, καλώς ο νομοθέτης κλείνει το ζήτημα συνεπικουρώντας τους απεργούς και αφαιρώντας δικαιώματα από την αντίπαλη πλευρά.

Ιωάννης, Όταν απεργούν τα αρκτικόλεξα, δημοσιευμένο σε: Η ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ https://www.kathimerini.gr/economy/local/1047949/ioannis lixoyriotis otan apergoyn ta arktikolexa/amp/?fbclid=IwAR1ya Zdd5w0S7Hd3qqRjYL136Y_YK1Jav4b_kmMv87ZPEzRkRXLAdqrRuzI, επίσημος ιστότοπος της εφημερίδας «Η ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ»[τελευταίαεπίσκεψη: 25.12.2021]. [Η λήξη της απεργίας] “Il faut savoir arrêter une grève.” («Πρέπει να ξέρουμε πότε να σταματάμε μια απεργία.») Πρόκειται για απόσπασμα από το άρθρο Loi Travail: “Il faut savoir arrêter une grève” lance François Hollande, δημοσιευμένο σε: LEXPRESS https://www.lexpress.fr/actualite/politique/loi travail il faut savoir arreter une greve lance francois hollande_1799533.amp.html?fbclid=IwAR2DHa i9eNHx2v6MoL6cCJmt89SPXjQsVCLQ6gRpE4oGL9Zt9GJ77 NlmM, όπουδημοσιεύονταιάρθρασχετικάμετηνεπικαιρότητα[τελευταίαεπίσκεψη:25.12.2021].

Ο παρών σχολιασμός επιχειρεί να εξετάσει τους γενικούς πυλώνες του συλλογισμού του ΣτΕ που οδήγησε στην απόφαση της Ολομέλειας υπ ’ αρ 991/2021, με την οποία επιχειρείται ο συγκερασμός της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος αφενός και της εξυπηρέτησης

IV. Συμπεράσματα……………………………………………………………………………………………..639

626 | 2021 | 2ο 2021 | 2ο | 595 Υπαγωγή Απόσπασμα της απόφασης1 «[…] 3. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της απόφασης ΥΠΠΟΑ/ΓΔΑΠΚ/ΔΙΠΚΑ/ΤΣΠΑΕΕ/113578/77401/2386/139/ 4.3.2020 της Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού, με την οποία, κατόπιν γνωμοδότησης του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου (συν. ΚΑΣ…/18.12.2019) και υπό τους αναφερόμενους στην εν λόγω απόφαση όρους, εγκρίθηκε η υποβληθείσα από την ….. μελέτη κατασκευής του … του Μετρό .., με την προσωρινή απόσπαση των αποκαλυφθεισών στον χώρο του σταθμού αρχαιοτήτων, πριν από την έναρξη των εργασιών κατασκευής του σταθμού και την, μετά το πέρας των εργασιών, επανατοποθέτηση των αρχαιοτήτων στην αυτή θέση, κατά ποσοστό 92%, συνεπώς τη διατήρησή τους στο περιβάλλον όπου βρέθηκαν, με την αιτιολογία ότι με τον τρόπο αυτόν επιτυγχάνεται ο μέγιστος δυνατός συνδυασμός της προστασίας και ανάδειξης των αρχαιοτήτων με την ανάγκη έγκαιρης και ασφαλούς ολοκλήρωσης του προαναφερόμενου έργου υποδομής, χωρίς διακινδύνευση της ασφάλειας εργαζομένων και αρχαιοτήτων, καθώς και της επιβάρυνσης των εθνικών πόρων. 4. Επειδή, με τις από 16.7.2020 και 14.9.2020 (τροποποιητική) πράξεις της Προέδρου του Δικαστηρίου η υπόθεση εισήχθη προς εκδίκαση στον σχηματισμό της Ολομελείας με μείζονα σύνθεση λόγω της εξαιρετικής σπουδαιότητας της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2, 20 και 21 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) […] 10. Επειδή, στο άρθρο 24 παρ 1 και 6 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα 1 ΌπωςείναιδημοσιευμένηστηνΤΝΠΝΟΜΟΣ. Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα τηςαπόφασης ..626 Ι. Εισαγωγή ..633 II. Η νομική προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος ...634 ΙΙΙ. Επίλυση της σύγκρουσης και προϋποθέσεις υπαγωγής στην εξαίρεση …635 ΙII. A.Οχαρακτηρισμός τουέργουως«βιοτικής σημασίας» …636 ΙII. B. Αποκλεισμός ύπαρξης εναλλακτικών λύσεων …637

ουσιώδους δημοσίου συμφέροντος αφετέρου. Η παρούσα απόφαση εμφανίζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, ιδίως λόγω της ισχυρής μειοψηφούσας γνώμης που διατυπώθηκε αλλά και της οικονομικής και κοινωνικής σημασίας του επιχειρούμενου έργουγιατηνπόλητης Θεσσαλονίκης. ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος Σ Χ Ο Λ Ι Α Σ Μ Ο Ι Δ Ι Κ Α Σ Τ Ι Κ Ω Ν Α Π Ο Φ Α Σ Ε Ω Ν Εύα Ανανιάδου Ασκούμενη Δικηγόρος, Απόφοιτη Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. ananiadou.eva@gmail.com

2021 | 2ο | 627 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας…» (παρ. 1) και ότι «Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών» (παρ. 6). Με τις διατάξεις αυτές το φυσικό και το πολιτιστικό περιβάλλον έχουν αναχθεί σε αυτοτελώς προστατευόμενο αγαθό προκειμένου να εξασφαλιστεί στα όρια της Χώρας αφενός η οικολογική ισορροπία και η διαφύλαξη των φυσικών πόρων προς χάρη και των επόμενων γενεών και αφετέρου η διάσωση και προστασία των μνημείων και άλλων στοιχείων προερχόμενων από την ανθρώπινη δραστηριότητα που συνθέτουν την ιστορική, καλλιτεχνική, τεχνολογική και γενικώς την πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας και συμβάλλουν στη διατήρηση της ιστορικής μνήμης. Όπως προκύπτει, μάλιστα, από τις προαναφερόμενες διατάξεις, ο συντακτικός νομοθέτης δεν αρκέστηκε στην πρόβλεψη δυνατότητας να θεσπίζονται μέτρα για την προστασία του περιβάλλοντος αλλά επέβαλε στα όργανα του Κράτους που έχουν σχετική αρμοδιότητα να προβαίνουν σε θετικές ενέργειες για τη διαφύλαξη του προστατευόμενου αγαθού και, ειδικότερα να λαμβάνουν τα απαιτούμενα νομοθετικά και διοικητικά, προληπτικά και κατασταλτικά, μέτρα παρεμβαίνοντας στον αναγκαίο βαθμό και στην οικονομική ή άλλη ατομική ή συλλογική δραστηριότητα. Κατά τη λήψη, εξάλλου, των μέτρων αυτών τα όργανα της νομοθετικής και της εκτελεστικής εξουσίας οφείλουν, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, ερμηνευόμενων ενόψει και των άρθρων 106 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος, να σταθμίζουν και άλλους παράγοντες, αναγόμενους στο γενικότερο εθνικό και δημόσιο συμφέρον, όπως είναι εκείνοι που σχετίζονται με τους σκοπούς της οικονομικής ανάπτυξης, της αξιοποίησης του εθνικού πλούτου, της ενίσχυσης της περιφερειακής ανάπτυξης και της εξασφάλισης εργασίας στους πολίτες, δηλαδή σκοπούς, για τους οποίους λαμβάνεται πρόνοια στο Σύνταγμα και, συγκεκριμένα, στα προαναφερόμενα άρθρα 106 και 22 παρ. 1. Η επιδίωξη όμως των σκοπών αυτών και η στάθμιση των προστατευόμενων αντίστοιχων έννομων αγαθών πρέπει να συμπορεύεται προς την υποχρέωση της Πολιτείας να μεριμνά για την προστασία του περιβάλλοντος κατά τέτοιο τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται βιώσιμη ανάπτυξη, στην οποία απέβλεψε ο συντακτικός νομοθέτης (βλ. ΣτΕ 3478/2000 Ολομ. σκ. 7, πρβλ. ΣτΕ 2300/1997 Ολομ. κ.ά.). Ειδικότερα, ως προς τα στοιχεία της πολιτιστικής κληρονομιάς, από τις συνταγματικές αυτές διατάξεις συνάγεται ότι δεν επιτρέπονται επεμβάσεις, οι οποίες συνεπάγονται την καταστροφή, την αλλοίωση ή την με οποιοδήποτε τρόπο υποβάθμισή τους, και ότι καταρχήν επιβάλλεται να διατηρούνται τα στοιχεία αυτά, αναλόγως και προς το είδος και το χαρακτήρα τους, στον τόπο, στον οποίο βρίσκονται. Σε εξαιρετικές, όμως, περιπτώσεις μεγάλων τεχνικών έργων, τα οποία είναι απαραίτητα για την εθνική άμυνα της Χώρας ή έχουν μείζονα σημασία για την εθνική οικονομία και ικανοποιούν ζωτικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, είναι δυνατό να επιτρέπονται τέτοιες επεμβάσεις στο μέτρο που καθίστανται απολύτως αναγκαίες για τους παραπάνω σκοπούς, ύστερα από στάθμιση της αξίας του μνημείου ως στοιχείου της πολιτιστικής κληρονομιάς, της σοβαρότητας του επιδιωκόμενου σκοπού και της αναγκαιότητας να εκτελεστεί το έργο, εφόσον διαπιστωθεί, με βάση εμπεριστατωμένη έρευνα, ότι δεν υπάρχει εναλλακτική λύση, με την οποία θα ήταν δυνατό να αποτραπεί η βλάβη του μνημείου (ΣτΕ 3478/2000 Ολομ. σκ. 7, πρβλ. ΣτΕ 2300/1997 Ολομ. σκ. 8, 3851/2006 7μ. σκ. 15, 5460/2012 7μ. σκ. 5, 26/2014 Ολομ. σκ. 22, 1805/2016 σκ. 4, 2611/2016 σκ. 6, 2842/2018 σκ. 11 κ.ά.). […] 14. Επειδή, περαιτέρω, η προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος οργανώνεται και εξειδικεύεται, σε εναρμόνιση προς τις προπαρατεθείσες διατάξεις του Συντάγματος και των διεθνών συνθηκών, με τις διατάξεις του ν. 3028/2002 «Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς» (Α΄ 153). [ ] Τέλος, στο άρθρο 42 του ανωτέρω ν. 3028/2002, το οποίο εντάσσεται στο “Τμήμα Δεύτερο” του νόμου “Εργασίες Προστασίας Μνημείων” φέρει δε τον τίτλο «Μεταφορά ακινή του μνημείου Απόσπαση τμημάτων» ορίζεται ότι «1. Απαγορεύεται η μεταφορά ακινήτου μνημείου ή τμήματός του χωρίς άδεια του Υπουργού Πολιτισμού, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμ βουλίου, εφόσον διασφαλίζονται οι απαραίτητες εγγυήσεις για τη μεταφορά και την επανατοποθέ τησή του σε κατάλληλο μέρος. Προκειμένου για μνημεία ιδιαίτερης σημασίας, που χαρακτηρίζονται

15. Επειδή, καθ’ ερμηνεία των προαναφερομένων διατάξεων του Συντάγματος, των διεθνών συμβά σεων που κυρώθηκαν με τους παραπάνω νόμους, του προγενέστερου αρχαιολογικού νόμου (κωδικ. παγίως από το Δικαστήριο (βλ. ανωτ. σκ. 10 14) ότι σε εξαιρετικές περι πτώσεις μεγάλων τεχνικών έργων, τα οποία είναι απαραίτητα

628 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ με απόφαση του Υπουργού μετά από γνώμη του Συμβουλίου, η άδεια μπορεί να χορηγηθεί κατ’ εξαίρεση εάν κριθεί ότι η μετακίνησή τους είναι απολύτως αναγκαία για να διασωθούν από κίνδυνο εξαιτίας φυσικών φαινομένων ήλόγω εκτέλεσης μεγάλων τεχνικών έργων τα οποία είναι απαραίτητα για την εθνική άμυνα ή έχουν μείζονα σημασία για την εθνική οικονομία και ικανοποιούν ζωτικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου. Η μετακίνηση μνημείου λόγω τεχνικού έργου εξετάζεται μόνο όταν μετά από σχετικό επιστημονικό έλεγχο αποκλείεται κάθε δυνατότητα διατήρησής του στο περιβάλλον του. 2. […] 3. Οι παραπάνω εργασίες εκτελούνται σύμφωνα με μελέτη, που εγκρίνεται με την οικεία απόφαση. 4. Αν παρίσταται επείγουσα ανάγκη, οι εργασίες διενεργούνται με μέριμνα της Υπηρεσίας χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και χωρίς άλλη διατύπωση». Από τις διατάξεις αυτές, ερμηνευόμενες υπό το φως του άρθρου 24 παρ. 1 και 6 του Συντάγματος, που επιβάλλει στην Πολιτεία, κατά τα προαναφερόμενα, την εις το διηνεκές διατήρηση των μνημείων και λοιπών στοιχείων του πολιτιστικού περιβάλλοντος και τη λήψη μέτρων όχι μόνον για την αποφυγή καταστροφής ή βλάβης αυτών, αλλά και για την ανάδειξή τους, προκύπτει ότι τα αποκαλυπτόμενα με την αρχαιολογική έρευνα μνημεία πρέπει κατ’ αρχήν να διατηρούνται ορατά και επισκέψιμα και να αναδεικνύονται, εντασσόμενα στη σύγχρονη κοινωνική ζωή, με τη λήψη των κατάλληλων μέτρων προστασίας τους (ΣτΕ 5460/2012 7μ. σκ. 7, 2611/2016 σκ. 8, πρβλ. ΣτΕ 3487/2003 σκ. 15, 3912/2007 σκ. 4 κ.ά.). Κατ’ εξαίρεση, όμως, είναι επιτρεπτές επεμβάσεις επί και πλησίον ακινήτου μνημείου, υπό τις προϋποθέσεις που ορίζουν οι ανωτέρω διατάξεις, ύστερα από γνώμη του αρχαιολογικού συμβουλίου, κατόπιν έγκρισης του Υπουργού Πολιτισμού, ειδικά δε για τις οικοδομικές εργασίες, η έγκριση του Υπουργού Πολιτισμού χορηγείται εάν η απόσταση από το ακίνητο μνημείο, στην έννοια του οποίου συμπεριλαμβάνεται πλέον ρητώς και το άμεσο περιβάλλον του, ή η σχέση με αυτό είναι τέτοια ώστε να μην κινδυνεύει να επέλθει άμεση ή έμμεση βλάβη σε αυτό. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι προκειμένου να εγκριθεί η εκτέλεση έργου επί ή πλησίον αρχαίων απαιτείται να αξιολογούνται τα χαρακτηριστικά του έργου και να εκτιμώνται οι άμεσες και έμμεσες επιπτώσεις που θα έχει η εκτέλεσή του στα ακίνητα μνημεία, η χορήγηση δε της σχετικής έγκρισης πρέπει να στηρίζεται σε ειδική αιτιολογία που να περιέχει α) περιγραφή των προστατευτέων αρχαίων, β) περιγραφή του προς εκτέλεση έργου και γ) τεκμηριωμένη εκτίμηση των επιπτώσεων του έργου επί των αρχαίων (ΣτΕ 5460/2012 7μ. σκ. 7, 2611/2016 σκ. 8 πρβλ. ΣτΕ 2175/2004 Ολομ. σκ. 12, 3454/2004 Ολομ. σκ. 8, 676/2005 Ολομ. σκ. 11).

ν. 5351/1932) καθώς και του νυν ισχύοντος νόμου για την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς (ν. 3028/2002), έχει κριθεί

για την εθνική άμυνα της Χώρας ή έχουν μείζονα σημασία για την εθνική οικονομία και ικανοποιούν ζωτικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, είναι δυνατό να επιτρέπονται επεμβάσεις σε μνημείο ή μνημειακό σύνολο στο μέτρο που καθίστανται απολύτως αναγκαίες για τους παραπάνω σκοπούς, ύστερα από στάθμιση της αξίας του μνημείου ως στοιχείου της πολιτιστικής κληρονομιάς, της σοβαρότητας του επιδιωκόμενου σκοπού και της αναγκαιότητας να εκτελεστεί το έργο, εφόσον διαπιστωθεί, με βάση εμπεριστατωμένη έ ρευνα, ότι δεν υπάρχει εναλλακτική λύση, με την οποία θα ήταν δυνατό να αποτραπεί η βλάβη του μνημείου (πρβλ. ΣτΕ 2300/1997 Ολομ. σκ. 8, 3478/2000 Ολομ. σκ. 7, 3851/2006 7μ. σκ. 15, 5460/2012 7μ. σκ. 5, 26/2014 Ολομ. σκ. 22, 1805/2016 σκ. 4, 2611/2016 σκ. 6, 2842/2018 σκ. 11). Στην όλως δε εξαιρετική αυτή περίπτωση επιτρέπεται, όπως έχει κριθεί, και η οριστική μεταφορά μνημείου, ήτοι η μετακίνηση και διατήρησή του σε άλλο τόπο από εκείνον στον οποίο βρέθηκε, εφόσον τούτο είναι αναγκαίο για την προστασία του μνημείου ή για την προστασία της ανθρώπινης ζωής (πρβλ. ΣτΕ 2300/1997 Ολομ. για τη μεταφορά του υφισταμένου στο λόφο.. οχυρωμένου οικισμού νεολιθικής/ πρωτοελλαδικής εποχής, κατά την κατασκευή του νέου αερολιμένα Αθηνών). Συνεπώς, επιτρέπεται, πολλώ μάλλον, η προσωρινή απόσπαση, η επανατοποθέτηση και η διατήρηση στο διηνεκές του μνη μείου στη θέση στην οποία βρέθηκε, εφόσον, σύμφωνα με την αιτιολογημένη κρίση των αρμόδιων

2021 | 2ο | 629 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος κατά τον νόμο οργάνων (ΚΑΣ και Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού), η προσωρινή μετακίνηση του μνημείου, με τους κανόνες και τις τεχνικές της αρχαιολογικής επιστήμης που διαφυλάσσουν κατά την κρίση των αυτών οργάνων τη μέγιστη αυθεντικότητα και ακεραιότητά του, υπαγορεύεται από την ανάγκη να διασφαλιστεί πλήρως η προστασία του μνημείου και να αποτραπεί κίνδυνος ανθρώπινης ζωής κατά την εκτέλεση ή τη λειτουργία μεγάλου και σημαντικού τεχνικού έργου (πρβλ. και άρθρα 9 παρ. 2, 37 παρ. 3 και 42 παρ. 1 του ν. 3028/2002). Εξάλλου, αν το μνημείο είναι ιδιαίτερης σημασίας, οι προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος, των διεθνών συμβάσεων και του αρχαιολογικού νόμου (άρθρο 42 παρ 1 ν. 3028/2002) καθώς και η απορρέουσα από το άρθρο 24 του Συντάγματος αρχή της προφύλαξης επιβάλλουν στα ανωτέρω όργανα του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού την υποχρέωση να λάβουν όλα τα αναγκαία μέτρα προκειμένου κατά την εκτέλεση του τεχνικού έργου να αποτραπεί πιθανός κίνδυνος για την ακεραιότητα του μνημείου και επιπλέον να σταθμίσουν και άλλους παράγοντες αναγομένους, επίσης, στο γενικότερο δημόσιο συμφέρον, όπως είναι εκείνοι που σχετίζονται με την, αποτελούσα πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας, προστασία της υγείας και της ζωής των ανθρώπων. […] 20. […] Με βάση τα προαναφερθέντα και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, το ΚΑΣ στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του, η οποία δεν περιλαμβάνει κατά τον νόμο τη δυνατότητα διόρθωσης ή βελτίωσης εξειδικευμένων τεχνικών μελετών για την κατασκευή σταθμών μετρό (ήτοι μελετών ΟΜ2 και ΜΕ), αξιολόγησε και εκτίμησε τις συνθήκες που είχαν διαμορφωθεί για την κατασκευή του κεντρικού τμή ματος του υπόγειου σταθμού.. την περίοδο 2015 2019, την εξέλιξη των σχετικών μελετών στο σύ νολό τους, τη συναφή μεθοδολογία για την υπόγεια διάνοιξη και κατασκευή του σταθμού, το γεγονός ότι η συγκεκριμένη μέθοδος κατασκευής με τους συρμούς σε λειτουργία εγκυμονεί κινδύνους για την ακεραιότητα του μνημείου και την υγεία εργαζομένων και επιβατών [σύμφωνα με τα σχόλια, τις δηλώσεις και τις αποφάσεις των οργάνων του Κυρίου του Έργου (ΑΜ) που καταγράφονται στα πρα κτικά του ΚΑΣ], την ασφαλή λειτουργία του σταθμού, τη δυνατότητα απόσπασης των αρχαιοτήτων με τον ενδεδειγμένο κατά την αρχαιολογική επιστήμη τρόπο, το χρονοδιάγραμμα για την ολοκλή ρωση του έργου και τις οικονομικές συνέπειες από τη μη ολοκλήρωση του συνόλου του έργου έως το τέλος του 2023, έλαβε δε υπόψη και το κόστος κατασκευής με βάση την κατά χώραν διατήρηση ή την προσωρινή απόσπαση των αρχαιοτήτων. Περαιτέρω το ΚΑΣ, κατόπιν διαλογικής συζήτησης με ταξύ των μελών του, εκτίμησε, ενόψει της σπουδαιότητας και της μοναδικότητας του οικείου μνη μειακού συνόλου, την διασφάλιση, κατά το δυνατόν, της ακεραιότητας και αυθεντικότητας του, σε συνδυασμό με την ανάγκη κατασκευής του Σταθμού .. και κυρίως την ανάγκη προστασίας των αρχαι οτήτων ενόψει των επαπειλούμενων για αυτές κινδύνων λόγω των καθιζήσεων και κραδασμών από τη μέθοδο κατασκευής του σταθμού, η οποία κατά την αιτιολογημένη κρίση του ΚΑΣ δεν διασφαλίζει πλήρως την ακεραιότητα των αρχαίων καταλοίπων (βλ. ιδίως σελ. 54 55, 82 83, 208 209, 216, 221 και 234 πρακτικών του ΚΑΣ). Εξάλλου, η λύση της απόσπασης και επανατοποθέτησης των αρχαιολο γικών ευρημάτων στην αρχική τους στάθμη και η διατήρησή τους στο διηνεκές δεν επάγεται άνευ ετέρου την καταστροφή τους ή την απώλεια του συνολικού ποσοστού της ακεραιότητας και αυθεν τικότητας τους, η οποία άλλωστε είχε ήδη θιγεί λόγω της ένταξης των αρχαιοτήτων εντός του σταθ μού και με τη λύση 2017, όπως επισήμαναν τα μέλη του ΚΑΣ κατά τη διεξοδική συζήτηση επί του θέματος της προστασίας των αρχαιοτήτων, αλλά και όπως επισημαίνει και η Διοίκηση στο υπόμνημά της, καθώς και από την ήδη πραγματοποιηθείσα απόσπαση, με την λύση 2017, χαρακτηριστικών ευ ρημάτων του μνημειακού συνόλου, όπως τμημάτων του…, πεσσών, στυλοβάτη κ.λπ. Εξάλλου, η προ σωρινή μετακίνηση και η επανατοποθέτηση των αρχαιολογικών ευρημάτων με τους κανόνες της αρ χαιολογικής επιστήμης δεν απομειώνει την αξία τους, όπως, άλλωστε, σημείωσε ενώπιον του ΚΑΣ η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Αρχαιοτήτων (πρβλ. σελ. 227 πρακτι κών ΚΑΣ και ΣτΕ 4916/2013 7μ. σκ. 11). Περαιτέρω, η απόσπαση και επανατοποθέτηση των αρχαιο τήτων του Σταθμού δεν προκύπτει ότι ασκεί επιρροή στην εγγραφή ή μη των λοιπών μνημείων της Θεσσαλονίκης στον κατάλογο των μνημείων παγκόσμιας πολιτιστικής κληρονομιάς της UNESCO ή στη διατήρηση της εγγραφής τους, ούτε εξάλλου, όπως εκθέτει η Διοίκηση, έχει υποβληθεί αίτημα

630 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ για την εγγραφή των αρχαιοτήτων του σταθμού στον ανωτέρω κατάλογο. Τα ανωτέρω δεν αναι ρούνται από την προσκομιζόμενη από τα αιτούντα σωματεία μελέτη της …, σύμφωνα με την οποία η πρακτική της απόσπασης των αρχαιοτήτων εφαρμόζεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και ελ λείψει άλλης λύσης (σελ. 2 και 6 της εν λόγω έκθεσης), δεδομένου ότι το ΚΑΣ γνωμοδότησε υπέρ της απόσπασης, αφού διαπίστωσε ότι συντρέχει εξαιρετική περίπτωση διότι δεν υπήρχε, κατά το στάδιο εξέτασης του αιτήματος, άλλη ασφαλής και αμέσως εφαρμοστέα λύση για την κατασκευή του σταθ μού, τα δε αναφερόμενα στην ίδια έκθεση για τον τρόπο απόσπασης και τη βλάβη που θα προκληθεί στις αρχαιότητες δεν αφορούν το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης. Επομένως, τα μέλη του ΚΑΣ συνεκτίμησαν νόμιμα κριτήρια, συνιστάμενα ιδίως στη σοβαρή πιθανότητα κινδύνου για τις αρχαιότητες, τους εργαζόμενους και τους επιβάτες από την μεθοδολογία κατασκευής της υπόγειας εκσκαφής του σταθμού με τη λύση 2017 όπως αυτή είχε περιγραφεί στη μελέτη επιπέδου ΟΜ2 τον Σεπτέμβριο του 2019, στη δυνατότητα ή μη απόσπασης και επαναφοράς των αρχαιοτήτων με τρόπο που αποτρέπει την καταστροφή τους και διαφυλάσσει, κατά το δυνατόν, την ακεραιότητα και αυθεν τικότητά τους (λύση 2019), στην ανάγκη ασφαλούς λειτουργίας του Μετρό στο συγκεκριμένο σταθμό σε περίπτωση έκτακτου συμβάντος, καθόσον η λύση 2017 (πρόταση Β) περιελάμβανε μία κύρια είσοδο έξοδο και 2 εξόδους κινδύνου εν αντιθέσει προς την πρόταση της ΑΜ που προβλέπει δύο κύριες εισόδους και 2 εξόδους κινδύνου (βλ. αναλυτικά τις επανειλημμένες αναφορές μελών του ΚΑΣ σε ζητήματα ασφάλειας των επιβατών και εργαζομένων), στο συναφές ζήτημα της απορρύπανσης του σταθμού από τον μεταλλικό υδράργυρο και στη δυνατότητα έγκαιρης και ασφαλούς ολο κλήρωσης του συνόλου του έργου (με τον σταθμό…) έως το έτος 2023 (λύση 2019) ή αντίστοιχα έως το έτος 2026 (λύση 2017), γεγονός που σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου έχει κρίσιμη σημασία και σοβαρές οικονομικές συνέπειες για τη συγχρηματοδότηση του έργου από κονδύλια της ΕΕ ύψους 712 εκατομμυρίων ευρώ περίπου. Κατόπιν των ανωτέρω το ΚΑΣ με την 45/18.12.2019 γνωμοδότησή του δέχθηκε ότι συντρέχουν οι όλως εξαιρετικές προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή, κατά τον νόμο, η προσωρινή μετακίνηση και η επανατοποθέτηση των αρχαιολογικών ευρημάτων κατά ποσοστό 92%, μετά τη λήξη των εργασιών και τη διατήρησή τους στο περιβάλλον όπου βρέθηκαν στον σταθμό .. και ότι με τους όρους τους οποίους το Συμβούλιο έθεσε επιπροσθέτως (υποβολή μελετών απόσπασης και ανάδειξης, επαναφορά αρχαιοτήτων στη θέση που βρέθηκαν πριν από τη λειτουργία του σταθμού κ.ά.), επιτυγχάνεται ο μέγιστος δυνατός συνδυασμός της προστασίας και ανάδειξής των αρχαιοτήτων με την ανάγκη έγκαιρης και ασφαλούς ολοκλήρωσης του προαναφερό μενου έργου υποδομής, χωρίς διακινδύνευση της ασφάλειας εργαζομένων και αρχαιοτήτων και της επιβάρυνσης των εθνικών πόρων. Οι πιο πάνω όροι για την ασφαλή προσωρινή μεταφορά των ευ ρημάτων, τους οποίους έθεσε το ΚΑΣ, αποτέλεσαν περιεχόμενο και της προσβαλλόμενης απόφασης της Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού, προς τον σκοπό προστασίας των αρχαιολογικών ευρημάτων για τηνπροσωρινή απόσπαση, την επαναφορά και τηδιατήρηση, μετα σύγχρονατεχνικά μέσα, των ευρημάτων όπως είχαν και στη θέση στην οποία αποκαλύφθηκαν. Ελλείψει δε ασφαλούς εναλλακτικής λύσης για την προστασία των αρχαιολογικών καταλοίπων αλλά και των λοιπών προ στατευτέων εννόμων αγαθών, η προσβαλλόμενη απόφαση επέτρεψε την προσωρινή απόσπαση των αρχαιοτήτων για την κατασκευή του σταθμού .., σταθμίζοντας νομίμως την υποχρέωση προστασίας του μνημείου με την ανάγκη για την κατασκευή έργου υποδομής μείζονος σημασίας, ήτοι κατ’ ανα λογίαν προς την στάθμιση στην οποία προέβη η Υπουργός Πολιτισμού και Αθλητισμού με την από φαση ΥΠΟΠΑΙΘ/ΓΔΑΠΚ/ΔΙΠΚΑ/ΤΣΠΑΕΕ/41484/24488/1402/162/ 10.2.2017, […] Επομένως, οι λόγοι α κυρώσεως με τους οποίους προβάλλεται ότι η προσβαλλομένη παραβιάζει τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ 1 και 6 του Συντάγματος και τις παραπάνω διατάξεις των προαναφερθεισών διεθνών συμ βάσεων και του ν. 3028/2002 είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι (πρβλ. ΣτΕ 2300/1997 Ολομ.). Μειοψή φησαν η Αντιπρόεδρος Μ. Καραμανώφ και οι Σύμβουλοι Α. Καλογεροπούλου, Θ. Αραβάνης, Δ. Μα κρής, Α. Μ. Παπαδημητρίου, Β. Κίντζιου, Ο. Παπαδοπούλου, Μ. Σωτηροπούλου, Κ. Κονιδιτσιώτου, Α. Μίντζια, Μ. Τριπολιτσιώτη, Φ. Γιαννακού, προς την γνώμη των οποίων συνετάγη και η Πάρεδρος Σ. Κωνσταντίνου, οι οποίοι υποστήριξαν την εξής γνώμη: Όπως προκύπτει από τα προπαρατεθέντα

2021 | 2ο | 631 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος στοιχεία του φακέλου, το αποκαλυφθέν μνημειακό σύνολο, η προστασία του οποίου αποτελεί κατά νόμο το πρωταρχικό μέλημα των οργάνων του Υπουργείου Πολιτισμού, είναι τμήμα του μνημειακού αστικού τοπίου της Θεσσαλονίκης της ύστερης αρχαιότητας και των πρωτοβυζαντινών χρόνων (4ος 9ος αι.) και δη των «σκοτεινών αιώνων» (6ος 9ος αι.) από τους οποίους υπάρχουν ελάχιστες μαρ τυρίες (…., ΚΑΣ ./2013, σελ. 7, 9), σώζεται σε εξαιρετική κατάσταση, συνιστά μοναδικό δείγμα πολεο δομικής οργάνωσης κέντρου μεγαλούπολης του Βυζαντίου, αντίστοιχο του οποίου δεν έχει ευρεθεί ούτε στην Κωνσταντινούπολη, και ως εκ τούτου είναι υψίστης σημασίας για την έρευνα της οικονο μικής και κοινωνικής εξέλιξης της Θεσσαλονίκης, το κέντρο της οποίας αναπτύσσεται στην ίδια θέση επί 17 αιώνες (ΚΑΣ ../2019, σ. 13 14, ..σ. 39 κλπ). Παρά την πιθανολόγηση ανεύρεσης σημαντικών αρχαιοτήτων στην περιοχή, ιδίως μεταξύ .. (.., 2004), η όδευση της γραμμής του μετρό και η χωροθέ τηση των σταθμών, που έγινε με βάση κυρίως τεχνικά και οικονομικά κριτήρια (κόστος, αποδοτικό τητα, εξυπηρέτηση εμπορικού κέντρου κλπ), δεν προέβλεψε εναλλακτικές λύσεις σε περίπτωση εύ ρεσης σημαντικών αρχαιοτήτων, πέραν της απόσπασης και μεταφοράς των αλλού. Ο εν λόγω εσφαλ μένος αρχικός σχεδιασμός (διέλευση από το ιστορικό κέντρο, εγγύτητα των σταθμών …, καταστροφή αρχαιοτήτων, κλπ.) έγινε πλήρως αντιληπτός εκ των υστέρων, μετά την συστηματική αρχαιολογική έρευνα (2006 2012) και την απροσδόκητη αποκάλυψη υψίστης σημασίας αρχαιοτήτων σωζομένων σε άριστη κατάσταση, στον χώρο των σταθμών… (βλ…, ΚΑΣ 2/2013, σελ. 4, 5, ΚΑΣ 5/2014, σελ. 29, , ΚΑΣ ./2013 σ. 7, κλπ). Λόγω του εσφαλμένου αυτού σχεδιασμού, ο οποίος δεν είχε λάβει υπόψη τις μεταγενεστέρως αποκαλυφθείσες αρχαιότητες και δεν είχε προνοήσει για εναλλακτικές λύσεις, η ... προώθησε και η Διοίκηση ενέκρινε ως «βέλτιστη» και «μόνη εφικτή» λύση για την κατασκευή του επίμαχου σταθμού, αρχικά την απόσπαση των αρχαιοτήτων και τοποθέτησή τους αλλού (2013) και στη συνέχεια την απόσπαση και επανατοποθέτησή τους στον σταθμό (2014). Κατόπιν διογκούμενης αντίδρασης του Δήμου και της επιστημονικής κοινότητας το Υπουργείο Πολιτισμού επανεξέτασε εξ υπαρχής το ζήτημα και ενέκρινε την παραμονή των αρχαιοτήτων κατά χώραν με παράλληλη κατά σκευή του σταθμού .., με γνώμονα τη διάσωση της ακεραιότητας και αυθεντικότητας των μνημείων (2015, 2017). Την λύση αυτή, η οποία έγινε αποδεκτή από την ..., τον Δήμο … και την επιστημονική κοινότητα και υλοποιείτο κανονικά, ανατρέπει η προσβαλλομένη, επανερχόμενη στην εγκαταλει φθείσα λύση της απόσπασης και επανατοποθέτησης των αρχαίων (κατ’ ακρίβειαν των μέχρι τούδε αποκαλυφθέντων βυζαντινών μνημείων, διότι οι υποκείμενες ρωμαϊκές και ελληνιστικές αρχαιότη τες δεν έχουν αποκαλυφθεί). Με τα εκτεθέντα δεδομένα όμως, τα οποία προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου, ουδεμία από τις απαιτούμενες κατά το άρθρ. 42 του Αρχαιολογικού Νόμου προϋποθέ σεις συντρέχει εν προκειμένω, ώστε να καθίσταται νόμιμη η απόσπαση των αρχαιοτήτων του σταθ μού .. και η πρόβλεψη επανατοποθέτησής τους. Ειδικότερα, κατά πρώτον, η προσβαλλόμενη από φαση μη νομίμως ταυτίζει το μεγάλο τεχνικό έργο που εξυπηρετεί ζωτικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, δηλαδή εν προκειμένω το μετρό .., με ένα μεμονωμένο στοιχείο του, δηλαδή τον σταθμό .., και επί της εσφαλμένης αυτής εκδοχής επιχειρεί να θεμελιώσει τη συνδρομή της πρώτης εκ των αναφερομένων στη σκέψη 15 προϋποθέσεων. Πλην όμως, και ανεξαρτήτως του ότι, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω, η τεχνική λύση της κατασκευής του σταθμού Βενιζέλου με παραμονή των αρχαίων in situ δεν έχει τεκμηριωμένα αποκλεισθεί, σε κάθε περίπτωση ο επίμαχος σταθμός, ως ενδιάμεσος μεταξύ των σταθμών ……., που απέχουνμεταξύ τους μόλις 1250 μέτρα, θα μπορούσε, ως έσχατη λύση, ακόμα και να παραλειφθεί χάριν της προστασίας του μείζονος δημοσίου συμφέροντος της προστασίας αρ χαιοτήτων μοναδικής σημασίας, χωρίς τούτο να εξουδετερώνει ή να δυσχεραίνει ουσιωδώς τη λει τουργία του μείζονος τεχνικού έργου του μετρό Θεσσαλονίκης. Τη λύση εξ άλλου της κατάργησης είχαν ήδη προτείνει δύο μέλη του ΚΑΣ κατά τη συνεδρίαση 5/28.1.2014 (... .., σελ. 29, 81, 89, 90, 94, 97, 98, βλ. και ΚΑΣ ../18.12.2019 σελ. 18), κατά την οποία, με οριακή διαφορά μόλις 1 ψήφου, προκρί θηκε η απόσπαση και επανατοποθέτηση των ευρημάτων). Επ’ ουδενί δε τα αναμφισβήτητα σφάλ ματα κατά την αρχική χάραξη της διαδρομής του μετρό δικαιολογούν την επιζήμια για τα ευρήματα λύση της απόσπασης και της (αβέβαιης) επανατοποθέτησής τους. Δεύτερον, σε κάθε περίπτωση, δεν συντρέχει εν προκειμένω η πρόσθετη προϋπόθεση του άρθρ. 42, δηλαδή ο τεκμηριωμένος και

632 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ αδιαμφισβήτητος αποκλεισμός κάθε άλλης εναλλακτικής τεχνικής λύσης η οποία θα επέτρεπε την παραμονή των αρχαίων in situ. Αντιθέτως, τέτοια λύση, εκπονηθείσα από ομάδα εργασίας τεχνικών διεθνούς κύρους, υπηρεσιακών παραγόντων και αρχαιολόγων (ΚΑΣ 45/2019, σελ. 22), είχε ενδελεχώς εξετασθεί και εγκριθεί από το ΚΑΣ (γνωμοδοτήσεις 25/15.9.2015, 3/24.1.2017), το Υπουργείο Πολιτι σμού (αποφάσεις 2015 και 2017) και την (απόφαση Δ.Σ. ../23.1.2017 κλπ), υλοποιείτο δε με εντατι κούς ρυθμούς με την παραλαβή και έγκριση σειράς οριστικών μελετών (κατόπιν βεβαίως παρατηρή σεων της... και επανυποβολής βελτιωμένων μελετών από τον ανάδοχο, κατά τα ειωθότα), μέχρι και το στάδιο υποβολής μελέτης ΟΜ2. Παρά ταύτα, η ανωτέρω λύση εγκαταλείφθηκε και η διαδικασία έγκρισής της δεν ολοκληρώθηκε, όχι διότι αυτή ήταν αποδεδειγμένα ανέφικτη, αλλά, αφενός μεν για λόγους σκοπιμότητας (ολοκλήρωση του έργου εντός του 2023, αυξημένο κόστος, συνέχιση χρημα τοδότησης από την ΕΕ κ.λπ.), και δη όλως αμφίβολης, αφετέρου δε κατ’ επίκλησηορισμένων τεχνικών δυσχερειών, οι οποίες όμως δεν προκύπτει ότι είναι αδύνατον να αντιμετωπισθούν. Ειδικότερα, η μη πρόοδος της λύσης με παραμονή των αρχαίων in situ οφείλεται στην αυθαίρετη, από 14.10.2019, απόφαση της .. περί αναστολής εκπονήσεως μελετών και εκτελέσεως εργασιών και την συνακόλουθη ματαίωση της επανυποβολής από τον ανάδοχο της επιστραφείσας ΟΜ2 κατόπιν παρατηρήσεων της .. διαδικασίας όμως που συνηθίζεται σε μεγάλα τεχνικά έργα και δεν συνεπάγεται ανέφικτο της εγκεκριμένης λύσης (πρβλ. απόρριψη και επανυποβολή της μελέτης απόσπασης των ευρημάτων μετά την έκδοση της προσβαλλομένης, κατωτέρω σκ. 26). Περαιτέρω, οι προβληθέντες από ... ισχυ ρισμοί περί συντομότερης ολοκλήρωσης του έργου και μείωσης του κόστους με τη λύση της από σπασης παρίστανται πάντως ατεκμηρίωτοι και υποθετικοί, εν όψει ιδίως i) της ανάγκης εκπόνησης νέων αρχιτεκτονικών, στατικών, Η/Μ κ.λπ. μελετών βάσει της προκρινόμενης λύσης και ii) της βέ βαιης ανεύρεσης ρωμαϊκού και ελληνιστικού στρώματος κάτωθεν του βυζαντινού, τα οποία πρέπει να ανασκαφούν δεόντως και των οποίων η σημασία και η τύχη είναι άγνωστη επί του παρόντος, ενώ η επισειόμενη διακοπή της ευρωπαϊκής χρηματοδότησης του έργου δεν ερείδεται σε συγκεκριμένα στοιχεία των οικείων υπηρεσιών της ΕΕ. Και ναι μεν με το από 12.12.2019 τεύχος τεκμηρίωσης η .. προέβαλε, κατ’ επίκληση και μελέτης καθηγητή σεισμολογίας, ορισμένους λόγους περί ανέφικτου της εγκεκριμένης λύσης του 2017 (ενδεχόμενες καθιζήσεις, ανεύρεση υδραργύρου σε ορισμένα ση μεία, ασφάλεια των εργαζομένων κατά την εφαρμογή της μεθόδου pipe jacking κλπ), πλην η πραγμά τευση των σχετικών θεμάτων είναι μονομερής και ελλιπής λόγω της προαναφερθείσας ματαίωσης επανυποβολής της μελέτης ΟΜ2 από τον ανάδοχο και της μη διαβούλευσης με τους συντάκτες των μελετών ώστε να διευθετηθούν τα τυχόν προβλήματα της εγκεκριμένης λύσης. Εν όψει των ως άνω πλημμελειών του τεύχους τεκμηρίωσης, ανέκυπτε έτι εντονότερη υποχρέωση του ΚΑΣ να ερευνήσει εξαντλητικά την δυνατότητα παραμονής των αρχαίων in situ, ζητώντας τις απόψεις των μελετητών της εγκεκριμένης λύσης επί των ζητημάτων που επεσήμανε η ... και καλώντας τους ενώπιόν του για παροχή διευκρινίσεων (βλ. .., πρακτ. ../2019, σελ. 56). Αντ’ αυτού, το ΚΑΣ έλαβε υπόψη την εκδοχή της..., η οποία παρέστη με δεκατετραμελές επιτελείο στελεχών, τεχνικών συμβούλων και νομικών (ΚΑΣ 45/2019, σελ. 40), παρέλειψε όμως, κατά παράβαση των επιταγών του άρθρου 42 ν. 3028/2002 και της επιστημονικής δεοντολογίας, να ζητήσει την άποψη των συντακτών της λύσης, την οποία το ίδιο είχε εγκρίνει προσφάτως. Λόγω δε της παράλειψης αυτής είναι άμοιρη σημασίας η δήλωση του προέδρου του ΚΑΣ ότι αν ήθελαν οι συντάκτες της ανατραπείσας λύσης μπορούσαν να παραστούν ενώπιοντου οργάνου (πρακτ. 45/2019 σελ. 220). Εξ άλλου η λύση (2017) της κατασκευής του σταθμού με in situ παραμονή των αρχαιοτήτων κρίθηκε βέλτιστη και απολύτως εφικτή τόσο από την αρμόδια ΕΦΑ.., η οποία διενεργεί την ανασκαφή και έχει πλήρη εποπτεία του χώρου και των μνημείων, όσο και από την Δ/νση Αναστήλωσης Αρχαίων Μνημείων (έγγραφα ………/19.12.2019, αντιστοίχως). Η ανεπάρκεια της αιτιολογίας της προσβαλλομένης ως προς το εφικτό της μεθόδου pipe jacking, που αποτελεί διεθνώς αναγνωρισμένη τεχνική μέθοδο κατασκευής μεγάλων έργων, έχει δε εφαρμοσθεί και στην Ελλάδα υπό εξίσου δυσμενείς ή δυσμενέστερες συνθήκες (..), επιρρωνύεται από τα στοιχεία και τις εκθέσεις πρώην στελεχών της και επιστημόνων διεθνούς κύρους τα οποία προσκομίσθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου (εκθέσεις ……………), και τα οποία όφειλε αλλά μη νομίμως παρέλειψε να

2021 | 2ο | 633 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος αναζητήσει εγκαίρως η Διοίκηση. Τέλος, το ζήτημα της ανεύρεσης υδραργύρου (ο οποίος πάντως εντοπίσθηκε σε περιορισμένη έκταση, αντιμετωπίσθηκε επιτυχώς και πάντως θα ανακύψει, ενδεχομένως εντονότερα, σε περίπτωση συνέχισης της ανασκαφής σε κατώτερα στρώματα), καθώς και της ασφάλειας των εργαζομένων σε περίπτωση εφαρμογής της λύσης του 2017 παρίστανται κατά τα αυτά ως άνω στοιχεία απολύτως αντιμετωπίσιμα με την εφαρμογή των κειμένων διατάξεων που διέπουν τις αρχαιολογικές έρευνες και την εκτέλεση δημοσίων έργων και ουδόλως δικαιολογούν καθ’ εαυτά την εγκατάλειψη της εγκεκριμένης λύσης του 2017. Τρίτον, ουσιώδες και αναπόσπαστο στοιχείο της προκριθείσας λύσης, στο οποίο και απέδωσε μείζονα βαρύτητα το ΚΑΣ, είναι η δυνατότητα επανατοποθέτησης των αρχαιοτήτων στην προτέρα τους θέση. Πλην όμως, τόσο το κατ’ αρχήν εφικτό της επανατοποθέτησης όσο και οι συνέπειές της επί των αρχαιοτήτων (και δη τόσο των βυζαντινών, που ευρέθηκαν μέχρι τώρα, όσο και των άγνωστης έκτασης και σημασίας ρωμαϊκών και ελληνιστικών που μετά βεβαιότητος θα αποκαλυφθούν στο μέλλον, όπως προαναφέρθηκε) δεν ερείδονται σε μελέτη η οποία να ετέθη υπόψη του ΚΑΣ, και ως εκ τούτου η κρίση του οργάνου αυτού και της προσβαλλομένης παρίσταται ελλιπής κατά τη νόμιμη βάση της. Τέλος, η αιτιολογία της γνωμοδότησης του ΚΑΣ παρίσταται όλως αντιφατική στο σύνολό της. Και τούτο, διότι το ΚΑΣ, ως βασικό κριτήριο της απόφασής του, επικαλείται την ανάγκη διασφάλισης της ακεραιότητας και αυθεντικότητας των αρχαιοτήτων, τη μοναδικότητα και μείζονα σημασία των οποίων συνομολογεί, πλην όμως, εγκρίνει τελικώς εκείνη ακριβώς τη λύση η οποία θα πλήξει ανεπανόρθωτα την αυθεντικότητα και ακεραιότητά τους, την οποία και προκρίνει για λόγους σκοπιμότητας άσχετους με την προστασία των αρχαίων μνημείων, όπως επισημαίνει, πλην της ΕΦΑ …, σύσσωμη η επιστημονική κοινότητα στην Ελλάδα και το εξωτερικό (καθηγητές πανεπιστημίου, αρχαιολογικές σχολές, κέντρα βυζαντινών ερευνών κλπ) με σχετικές ανακοινώσεις και ψηφίσματα στα οποία τονίζεται ο κίνδυνος οριστικής απώλειας της αυθεντικότητας και της ακεραιότητας του μοναδικού για την ιστορία της Θεσσαλονίκης και τον βυζαντινό πολιτισμό μνημειακού συνόλου του σταθμού .. . Συνεπώς, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, οι προαναφερθέντες λόγοι ακυρώσεως είναι βάσιμοι και θα έπρεπε να γίνουν δεκτοί. […] 27. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, μη προβαλλομένου με το δικόγραφο της αίτησης άλλου λόγου ακυρώσεως, πρέπει να απορριφθούν η κρινόμενη αίτηση και η παρέμβαση του Επαγγελματικού Επιμελητηρίου Θεσσαλονίκης και να γίνουν δεκτές οι λοιπές παρεμβάσεις. Δ ι ά τ α ύ τ α Απορρίπτει την αίτηση. […]» Ι. Εισαγωγή Η προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς αναγνωρίζεται οικουμενικά ως ύψιστη υπο χρέωση της πολιτείας και του κοινωνικού συνόλου, καθώς αυτή δεν αποτελεί απλώς έν δειξη σεβασμού απέναντι σε έργα τέχνης μνημεία υψηλής ιστορικής και καλλιτεχνικής αξίας που επιβιώνουν κατά το πέρασμα των αιώνων, αλλά αυτά τα ίδια είναι ο συνεκτικός δεσμός του εκάστοτε λαού με την ιστορική μνήμη και την ταυτότητά του και, παράλληλα, η κληρονομία που αυτός παραδίδει στις μελλοντικές γενιές. Ειδικά σε μια χώρα όπως η Ελλάδα, με ιδιαίτερο πολιτιστικό πλούτο αρχαιολογικού ενδιαφέροντος, η παραπάνω υ ποχρέωση έχει αναχθεί σε συνταγματική (άρ. 24 Σ), χωρίς αυτό να σημαίνει ότι είναι απόλυτη, αφού συχνά προκύπτει η ανάγκη στάθμισης της προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς με άλλα επίσης συνταγματικά προστατευόμενα δικαιώματα, όπως αυτό της οικονομικής ελευθερίας. Έτσι, ενώ το ίδιο το δικαίωμα στο πολιτιστικό περιβάλλον από τελεί αξίωση που σχετίζεται με την προστασία της ποιότητας ζωής και το δημόσιο συμ φέρον, δεν είναι σπάνιες στην ελληνική νομολογία οι φορές που αυτή αντιπαραβάλλεται

634 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ με κάποια άλλη έκφανση του δημοσίου συμφέροντος που πηγάζει από τα οφέλη εκτέλεσης έργων υποδομής. Στον παρόντα σχολιασμό επιχειρείται να αναλυθεί ο βασικός άξονας του συλλογισμού που ακολούθησε το Συμβούλιο της Επικρατείας, συνεδριάζοντας στην ολομέλειά του, στην προσπάθειά του να επιλύσει αυτήν ακριβώς τη σύγκρουση, που προσπαθεί να συγκεράσει αφενός την ανάγκη διατήρησης και ανάδειξης ενός ιδιαίτερης ιστορικής σημασίας αρχαιολογικού χώρου, αφετέρου την εκτέλεση ενός από τα πιο σημαντικά σύγχρονα έργα υποδομής, που αναμένει ήδη για μεγάλο χρονικό διάστημα η πόλη της Θεσσαλονίκης. ΙΙ. Η νομική προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος Αρχικά, με τη συνταγματική ρύθμιση του άρ. 24 κατοχυρώνεται η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος, καθώς στην παρ. 1 του άρθρου προβλέπεται ότι «Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας […]», ενώ γίνεται ειδικότερη αναφορά στο πολιτιστικό περιβάλλον και την πιθανή σύγκρουση με το δικαίωμα στην ιδιοκτησία στην παρ. 6 του ίδιου άρθρου2 . Για πρώτη φορά κατοχυρώθηκε στην ελληνική συνταγματική πραγματικότητα η προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος με το Σύνταγμα του 1975, χωρίς το περιεχόμενο της αρχικής αυτής διάταξης να τροποποιείται σημαντικά με την αναθεώρηση του 2001, οπότε και η προστασία του περιβάλλοντος εκτός από κρατική υποχρέωση χαρακτηρίστηκε, παράλληλα, και ως ατομικό δικαίωμα. Η ρύθμιση αυτή παραμένει αναλλοίωτη και μετά την πρόσφατη συνταγματική αναθεώρηση3 . Σε εθνικό4 νομοθετικό επίπεδο ο πρώτος νόμος που προέβλεψε την προστασία των πο λιτιστικών αγαθών υπήρξε ο ν. 5351 «περί αρχαιοτήτων», ήδη από το 1932, ενώ ακολού θησε ο ν. 1469/1950, όπου επιπλέον ορίστηκε ρητά η καθολική προστασία των στοιχείων πολιτιστικής κληρονομιάς που χρονολογούνται σε χρονικές περιόδους προγενέστερες του 1830. Αντιθέτως, τα στοιχεία που εκτιμάται ότι αποδίδονται σε μεταγενέστερες χρο νικά περιόδους χρήζουν ατομικής εκτιμήσεως της καλλιτεχνικής και ιστορικής τους α ξίας, ώστε να μπορούν να ενταχθούν στο πλαίσιο προστασίας του ανωτέρω νόμου. Δια τηρώντας την παραπάνω χρονολογική διάκριση, ο ν. 3028/2002 προέβη, εν τέλει, σε ε νιαία, συστηματική και ολοκληρωμένη ρύθμιση της κατάστασης, σε μια προσπάθεια, με ταξύ άλλων, να εξισορροπήσει τη σύγκρουση της συνταγματικά επιτασσόμενης πολιτι στικής προστασίας αφενός, των ιδιωτικών και οικονομικών συμφερόντων αφετέρου. Με 2 «Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών» 3 Λιάκουρας Χρήστος, «Άρθρο 24», σε: Σπυρόπουλος Φίλιππος, Κοντιάδης Ξενοφών, Ανθόπουλος Χαράλαμπος, ΓεραπετρίτηςΓεώργιος(επιμ.), Σύνταγμα Κατ’ άρθρο ερμηνεία,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2017,σελ.613. 4 Ηπροστασίατηςπολιτιστικήςκληρονομιάςσυμπληρώνεταιαπόδιεθνήνομοθετικάκείμεναπουέχουνυιοθετηθεί με εθνικό νόμο και, συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων, τη Διεθνή Σύμβαση των Παρισίων «διά την προστασίαν της Παγκοσμίου Πολιτιστικής και Φυσικής κληρονομίας»,πουκυρώθηκεμετονν.1126/1981,τηΣύμβασητουΛονδίνου «διά την προστασίαν της Αρχαιολογικής κληρονομίας»,πουκυρώθηκεμετονν.1127/1981,τηνΕυρωπαϊκήΣύμβαση για την προστασία της αρχαιολογικής κληρονομιάς, η οποία κυρώθηκε με τον ν. 3378/2005, και τη Σύμβαση της ΓρανάδαςγιατηνπροστασίατηςαρχιτεκτονικήςκληρονομίαςτηςΕυρώπης,πουκυρώθηκεμετονν.2039/1992.

2021 | 2ο | 635 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος βάση τις νομοθετικές ρυθμίσεις που περιέχει αλλά και τη νομολογία, όπως αυτή διαμορφώθηκε μέχρι την ψήφισή του αλλά και κατόπιν αυτής, διαπιστώνεται ότι διοικητική και συνάμα γενική υποχρέωση αποτελούν τόσο η προστασία όσο και η ανάδειξη των στοιχείων πολιτιστικής κληρονομιάς 5 . Ωστόσο, αυτή η επιδίωξη συχνά έρχεται σε ευθεία σύγκρουση με συμφέροντα που απορρέουν ιδίως από το δικαίωμα της οικονομικής ελευθερίας, με αποτέλεσμα να ανατίθεται στη δικαιοσύνη το δύσκολο έργο της στάθμισης και του εκατέρωθεν περιορισμού των αντίρροπων δικαιωμάτων με γνώμονα πάντα την αρχή της αναλογικότητας6 , όπως συμβαίνει στην εν λόγω περίπτωση. ΙII. Επίλυση της σύγκρουσης και προϋποθέσεις υπαγωγής στην εξαίρεση Από τα παραπάνω συνάγεται ότι δεν είναι, κατ’ αρχήν, συνταγματικά αποδεκτή καμία παρέμβαση σε μνημείο πολιτιστικής κληρονομιάς που θα αλλοίωνε ή θα απειλούσε με οποιονδήποτε τρόπο την υπόσταση και την αυθεντικότητά του, παρά σε περίπτωση που αυτή κρίνεται αναγκαία για την ίδια τη διατήρηση και επιβίωση του στοιχείου, που κινδυνεύει από εξωτερικούς παράγοντες. Παράλληλα, ο νομοθέτης δεν αρκείται σε μια παθητική υποχρέωση προστασίας του εννόμου αγαθού, αλλά επιτάσσει και τη λήψη θετικών μέτρων από τα αρμόδια όργανα της πολιτείας προς επιδίωξη του εν λόγω σκοπού. Εντούτοις, στο πλαίσιο αντιμετώπισης μιας δυνητικής σύγκρουσης δικαιωμάτων γίνεται δεκτό από την εθνική7 αλλά και τη διεθνή νομοθεσία8 ότι η απαγόρευση αυτή μπορεί να καμφθεί σε εξαιρετικές περιπτώσεις που πρόκειται να εκτελεστούν μείζονα έργα, τα οποία κρίνονται από τα αρμόδια όργανα της Δημόσιας Διοίκησης ως ιδιαιτέρως σημαντικά για την ικανοποίηση ζωτικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, υπό την πρόσθετη προϋπόθεση ότι ύστερα από εξαντλητική διερεύνηση των εναλλακτικών λύσεων έχει κριθεί ότι δεν παρουσιάζεται ως εφαρμόσιμη κάποια άλλη πρόταση 9 . Αρμόδια για να κρίνει τη συνδρομή των προϋποθέσεων είναι η Δημόσια Διοίκηση και, συγκεκριμένα, το Υπουργείο Πολιτισμού, ύστερα από διατύπωση σχετικής γνώμης από όργανο που διαθέτει τις απαραίτητες τεχνικές γνώσεις για να προβεί σε αναλυτική και αντικειμενική εκτίμηση της υφιστάμενης κατάστασης, όπως εν προκειμένω συμβαίνει με το Κεντρικό Αρχαιολογικό Συμβούλιο10,11 5 ΛιάκουραςΧρήστος,ό.π.υποσημ.3,σελ.618. 6 ΔαγτόγλουΠρόδρομοςΔ., Ατομικά Δικαιώματα,4η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2012,σελ.800. 7 Βλ.άρ.42ν.3028/2002. 8 Βλ.άρ.1και5τηςΣύμβασηςτηςΓρανάδαςτου1985,ηοποίακυρώθηκεμετοάρθροπρώτοτουν.2039/1992. 9 Βλ. ΣτΕ 5460/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ: «Κατά τη λήψη, εξάλλου, των μέτρων αυτών τα όργανα της νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας οφείλουν, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, να σταθμίζουν και άλλους παράγοντες, αναγόμενους στο γενικότερο εθνικό και δημόσιο συμφέρον, όπως είναι εκείνοι που σχετίζονται με την αποτελούσα πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας προστασία της υγείας και της ανθρώπινης ζωής και την εξασφάλιση των καλύτερων δυνατών όρων διαβιώσεως των κατοίκων των πόλεων και των οικιστικών εν γένει περιοχών, δηλαδή σκοπούς, για τους οποίους λαμβάνεται πρόνοια στο Σύνταγμα και, συγκεκριμένα, στην παρ. 3 του άρθρου 21 αυτού». 10 Εφεξής:ΚΑΣ 11 Βλ.ΟλΣτΕ2300/1997,ΤΝΠΝΟΜΟΣ:«Σε περίπτωση όμως κατασκευής μεγάλων τεχνικών έργων μείζονος σημασίας για τη Χώρα και την Εθνική Οικονομία, δεν αποκλείεται να επιτραπεί από τη Διοίκηση η παριστάμενη ως απολύτως αναγκαία για την εκτέλεση του έργου μεταφορά συγκεκριμένου μνημείου σε άλλο τόπο από εκείνον στον οποίο βρέθηκε, αναλόγως του είδους και της σημασίας του μνημείου, δοθέντος ότι η κατασκευή έργων της ως άνω εμβελείας αποτελεί επίσης συνταγματικώς προστατευτέα αξία (άρθρο 106 παρ. 1 του Συντάγματος). Στην περίπτωση αυτή, όταν δηλαδή

636 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΙII. A. Ο χαρακτηρισμός του έργου ως «βιοτικής σημασίας» Σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, απαιτείται, αρχικά, το τεχνικό έργο να θεωρείται ως ιδιαιτέρως μεγάλης σημασίας και να προβλέπεται ότι θα εξυπηρετήσει σε μεγάλο βαθμό το δημόσιο συμφέρον. Με βάση τις προβλέψεις των άρ. 1 και 5 της Σύμβασης της Γρανάδας, προκύπτει ότι ανατίθεται στον εθνικό νομοθέτη να εξειδικεύσει τα κριτήρια για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως ιδιαιτέρως σημαντικής. Αν, ωστόσο, δεν υπάρχει σχετική ρύθμιση, ο χαρακτηρισμός κατασκευής ως ιδιαιτέρως σημαντικής απόκειται στην κρίση των οργάνων της Διοίκησης, η οποία πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη12 . Είναι φανερό από το κείμενο της απόφασης και ιδίως από τα εντασσόμενα σε αυτήν πρακτικά της σχετικής συνεδρίασης του ΚΑΣ, ότι η κατασκευή υπόγειου σιδηροδρόμου κρίνεται χωρίς αμφισβητήσεις σημαντικό έργο για την κοινωνική και οικονομική ζωή της πόλης, ικανό να βελτιώσει αισθητά τις συνθήκες διαβίωσης των πολιτών, ενώ αποτελεί πλέον λαϊκή απαίτηση να τεθεί τέλος στην πολύχρονη καθυστέρηση των εργασιών και τις δυσμενείς επιπτώσεις που αυτή συνεπάγεται13 Το Δικαστήριο φαίνεται να αποδέχεται και το ίδιο τη συμβολή του έργου στην εξυπηρέτηση των βιοτικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου, που επιτάσσει τον περιορισμό της υποχρέωσης προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος χάρη στο δημόσιο συμφέρον. Αξίζει να σημειωθεί ότι ως δεδομένο λαμβάνεται τόσο από το γνωμοδοτικό όργανο όσο και από το Δικαστήριο ότι θα ήταν ανέφικτος ο ανασχεδιασμός του έργου, ώστε να εγκαταλειφθεί οριστικά η κατασκευή σταθμού στον εν λόγω χώρο αυξημένης αρχαιολογικής σημασίας14 . Εντούτοις, ενδιαφέρον παρουσιάζει εν προκειμένω η διαφορετική ερμηνεία της έννοιας του «έργου» στην οποία προβαίνει η μειοψηφούσα μερίδα του Δικαστηρίου, εντάσσοντας σε αυτήν όχι το υπόγειο σιδηροδρομικό δίκτυο στο σύνολό του αλλά μεμονωμένο τον συγκεκριμένο σταθμό. Σύμφωνα με αυτήν τη σκέψη, η εξεταζόμενη επέμβαση δεν θα πρέπει να κριθεί ως απαραίτητη, καθώς θα μπορούσε να παραλειφθεί η κατασκευή της για την κατασκευή έργου μείζονος σημασίας για την Εθνική Οικονομία απαιτείται η μετακίνηση αρχαίου μνημείου, στη Διοίκηση (και ειδικότερα στον Υπουργό Πολιτισμού) απόκειται, μετά από εκτίμηση της γνώμης των αρμοδίων τεχνικών οργάνων, όπως είναι κατ` εξοχήν προκειμένου περί αρχαιοτήτων το Κεντρικό Αρχαιολογικό Συμβούλιο, να σταθμίσει την ανάγκη αφενός της κατασκευής του έργου και αφετέρου της μετακίνησης του αρχαίου μνημείου, περαιτέρω δε ενδεχομένως να αποφασίσει αιτιολογημένα και τη μεταφορά του μνημείου σε άλλο κατάλληλο χώρο, υπό όρους και προϋποθέσεις που διασφαλίζουν την αποτροπή βλάβης του και τη διατήρησή του ως στοιχείου της πολιτιστικής κληρονομίας της Χώρας». 12 Βλ.σκέψη20τηςαπόφασηςΟλΣτΕ3478/2000,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 13 Από τη σκέψη 18 της απόφασης: «[…] Ο Δήμος ..ς επισημαίνει τις δυσχέρειες κατασκευής του σταθμού .. με την διατήρηση των αρχαιοτήτων κατά χώραν από το έτος 2014 έως το έτος 2019, την έλλειψη μελετών για την κατασκευή, τα προβλήματα καθιζήσεων και κραδασμών που ανακύπτουν από τη λύση 2015/2017, τους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος (περιβαλλοντικούς, συγκοινωνιακούς κ.ά.) που επιβάλλουν την ταχεία ολοκλήρωση και επέκταση του Μετρό για την πόλη της Θεσσαλονίκης […]»καιαπότησκέψη24:«[…] με δεδομένο μάλιστα ότι το έργο έπρεπε να έχει ολοκληρωθεί το έτος 2012 και, όπως επισήμαναν οι παράγοντες της Τοπικής Αυτοδιοίκησης στο ΚΑΣ, η καθυστέρηση της κατασκευής του Μετρό .. για μεγάλο χρονικό διάστημα έχει σοβαρές οικονομικές, συγκοινωνιακές, περιβαλλοντικές, αναπτυξιακές και κοινωνικές επιπτώσεις στη ζωή των κατοίκων της Θεσσαλονίκης […]». 14 Απότησκέψη20τηςαπόφασης:«[…] Εξάλλου, με δεδομένη την κατασκευή του Σταθμού στην εγκεκριμένη θέση, όπως είχε χωροθετηθεί και αδειοθετηθεί από πλευράς της αρχαιολογικής νομοθεσίας ήδη από το έτος 2004, ο Πρόεδρος του ΚΑΣ, επισήμανε “ότι το θέμα της κατάργησης του Σταθμού δεν τίθεται, έχει εξεταστεί και έχει απορριφθεί”, δηλώνοντας, μάλιστα, ότι “αυτό είχε εξεταστεί το 2015 και το 2017 και όλοι οι φορείς δήλωσαν και κατέγραψαν ότι δεν μπορεί να εφαρμοστεί αυτή η λύση” […]».

2021 | 2ο | 637 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος συγκεκριμένης στάσης, χωρίς στην πραγματικότητα να υπονομευτεί η δημιουργία ευρύτερου έργου υποδομής. Η παραπάνω σκέψη αρχικά φαίνεται εύλογη, αλλά δεν πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός ότι η σχεδίαση του έργου αποτελεί μια πρόκληση εξαιρετικά τεχνικής φύσεως, επηρεαζόμενη από πλήθος παραγόντων, ενώ τίθενται και ζητήματα λειτουργικότητας και μεγιστοποίησης της παρεχόμενης ωφέλειας. Επομένως, χωρίς την ύπαρξη των απαιτούμενων τεχνικών εκθέσεων και από τη στιγμή που στη συζήτηση, με βάση την οποία διατυπώθηκε η γνωμοδότηση που οδήγησε στη σχετική απόφαση του Υπουργείου, δεν φαίνεται να εξετάζεται το γεγονός εγκατάλειψης του αρχικού σχεδιασμού για τη δημιουργία σταθμού στη συγκεκιρμένη θέση, αυτό πρέπει να ληφθεί ως δεδομένο. ΙII. B. Αποκλεισμός ύπαρξης εναλλακτικών λύσεων Αναφορικά με τη δεύτερη προϋπόθεση, υπήρξε διχογνωμία τόσο του ΚΑΣ όσο και του Δικαστηρίου σχετικά με την πραγματική ύπαρξη εναλλακτικής λύσης και, συγκεκριμένα, ως προς τη δυνατότητα για συνέχιση και ολοκλήρωση των εργασιών με την ταυτόχρονη παραμονή του μνημείου in situ, ώστε να διασφαλιστούν η ακεραιότητα και η αυθεντικότητά του, με σκοπό την ανάδειξή αυτού λόγω της ιδιαιτέρως αυξημένης ιστορικής σημασίας του. Αξίζει να σημειωθεί ότι η σχετική μειοψηφούσα άποψη είναι ιδιαιτέρως ισχυρή, καθώς το Δικαστήριο κατέληξε στην τελική του απόφαση με τη διαφορά μίας μόλις ψήφου. Σημαντικό δεδομένο είναι ότι η πρώτη από τις παραπάνω λύσεις είχε προκριθεί με αντίστοιχη υπουργική απόφαση το 2017, η οποία είχε παρουσιαστεί τότε ως απαιτητική αλλά υλοποιήσιμη. Σημειώνεται ότι κρίσιμο πραγματικό περιστατικό για να καταλήξει το Δικαστήριο στην απόφασή του φαίνεται να υπήρξε το γεγονός ότι δεν συντάχθηκε επισήμως υπογεγραμμένη οριστική μελέτη15 περί της δυνατότητας πρακτικής εφαρμογής της παραπάνω επιλογής. Η μελέτη αυτή έπρεπε να παρουσιάζει αναλυτικά τη μέθοδο εργασίας που θα ακολουθείτο και να υπολογίζει τους πιθανούς κινδύνους αναφορικά με την ασφάλεια των εργαζομένων και των πολιτών τόσο κατά τη διάρκεια των εργασιών όσο και μετά την παράδοση του έργου και, εν τέλει, τη διαφύλαξη της ακεραιότητας των ίδιων των μνημείων. Το Δικαστήριο, τελικά, αποφάνθηκε υπέρ της νομιμότητας και της ύπαρξης επαρκούς αιτιολογίας της γνωμοδότησης του ΚΑΣ, η οποία με τη σειρά της οδήγησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης, καθώς, εκτός των άλλων, κρίθηκε ότι η απόσπαση των αντικεμένων, που θα γίνει σύμφωνα με τους κανόνες της αρχαιολογικής επιστήμης, δεν θα συνεπάγεται την ολική απώλεια της ακεραιότητας και της αυθεντικότητάς τους ούτε την απομείωση της πολιτιστικής τους αξίας. Μια εκ των προϋποθέσεων που έθεσε το ΚΑΣ για την εκτέλεση των εργασιών ήταν να προηγηθεί «οριστική μελέτη εφαρμογής για την απόσπαση και επανατοποθέτηση στην αυτή θέση των αρχαιοτήτων»16 . 15 ΟΜ2,όπωςαναφέρεταιστοκείμενοτηςαπόφασης. 16 Από τη σκέψη 24 της απόφασης: «[…] Περαιτέρω, το ΚΑΣ εξέτασε και απέκλεισε, με βάση τους κανόνες της αρχαιολογικής επιστήμης και τις τεχνικές απόσπασης αρχαίων καταλοίπων, το ενδεχόμενο να υποστούν σοβαρή βλάβη

638 | 2021 | 2ο Εύα Ανανιάδου Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ Ωστόσο, εύλογα θα μπορούσε να τεθεί εν προκειμένω ο προβληματισμός σχετικά με την παρούσα έλλειψη ειδικής αλλά ακόμα και γενικότερης μελέτης, όπου αναλύεται ο τρόπος απόσπασης και γίνεται εκτίμηση των κινδύνων που συνεπάγεται το εγχείρημα, την ίδια στιγμή που η έλλειψη οριστικής μελέτης φαίνεται να συντέλεσε καθοριστικά στην απόρ ριψη της προηγουμένως προταθείσας εναλλακτικής. Έτσι, διαπιστώνεται το παράδοξο το Δικαστήριο να κρίνει ότι ορθώς η απόφαση του ΚΑΣ δεν έλαβε υπόψη τη μελέτη για την παραμονή του μνημείου, καθώς βασίζεται σε μη οριστικές και τεκμηριωμένες εκτιμήσεις, ενώ παράλληλα η προκρινόμενη επιλογή βασίζεται σε μια μελλοντική και υποθετική «ο ριστική μελέτη». Μάλιστα, στη σκέψη 24 της απόφασης αναφέρεται ότι «[τ]α αιτούντα σω ματεία ισχυρίζονται ότι σύμφωνα με τις τεχνικές εκθέσεις που προσκομίζουν υφίσταται εφικτή λύση για την κατασκευή του σταθμού με κατά χώραν διατήρηση των αρχαιοτήτων, ήτοι λύση απορρέουσα από την αναθεώρηση και εν συνεχεία εφαρμογή της μελέτης ΟΜ2 για την ολοκλή ρωση της λύσης 2017. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν κλονίζουν την επάρκεια της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης, δεδομένου ότι οι εν λόγω τεχνικές εκθέσεις δεν προσκομίσθηκαν στο ΚΑΣ, ώστε να αξιολογηθούν εντός των ορίων της αρμοδιότητας του εν λόγω Συμβουλίου, κατά τη διαδικασία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, το δε περιεχόμενο των ιδιωτικών αυτών εκθέσεων αφορά ανέλεγκτα ακυρωτικώς τεχνικά ζητήματα». Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το Δικαστήριο δεν αποκλείει ρητώς την πιθανότητα εύρεσης εναλλακτικής λύσης, αλλά απλώς διαπιστώνει ότι δεν έχει τη δυνατότητα, σε κάθε περίπτωση, να την αξιολογήσει. Επί του αντίστοιχου ακυρωτικού ισχυρισμού των αιτούντων το Δικαστήριο αποφαίνεται στη σκέψη 26 της απόφασης ότι «ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως κατά το μέρος με το οποίο προβάλλεται ότι πάσχει η προσβαλλομένη, διότι δεν προβλέπει ρητώς την μεθοδολογία της με τακίνησης, με απόσπαση και επανατοποθέτηση του μνημειακού συνόλου και δεν αξιολογεί τις επερχόμενες επιπτώσεις στην ακεραιότητά του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος και κατά τα λοιπά ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη από φαση εκτίμησε, κατά το άρθρο 42 παρ 1 του ν. 3028/2002, τις συνέπειες της απόσπασης για τις αρχαιότητες και ενέκρινε τη μελέτη κατασκευής του Σταθμού .., με την προσωρινή απόσπαση των αρχαιοτήτων πριν από την έναρξη των εργασιών κατασκευής και την επανατοποθέτηση κάθε μιας από αυτές στην αυτή θέση, κατά ποσοστό 92%, μετά τη λήξη των εργασιών, υπό τους αναφερόμενους σε αυτήν πρόσθετους όρους, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η κατάθεση οριστικής μελέτης εφαρμογής για την απόσπαση και την επανατοποθέτηση στην αυτή θέση των αρχαιοτήτων, η οποία θα εκπονηθεί βάσει τρισδιάστατης αποτύπωσης, προκειμένου να εισα χθεί στο ΚΑΣ για την κατά νόμο γνωμοδότηση και την εν συνεχεία έκδοση απόφασης του Υπουρ γού Πολιτισμού και Αθλητισμού σύμφωνα με το άρθρο 42 παρ. 3 του ανωτέρω ν. 3028/2002». Παρόμοια παρατήρηση εκφράζει και η άποψη της μειοψηφίας στο παραπάνω απόσπα σμα, διαπιστώνοντας ότι ούτε αναλύεται ο τρόπος απόσπασης ούτε τεκμηριώνεται επιστημονικά η δυνατότητα εκ νέου τοποθέτησης των στοιχείων στον χώρο που θα διαμορφωθεί, ώστε να διασφαλίζεται αναντίρρητα η διατήρηση της ακεραιότητας του οι υποκείμενες αρχαιότητες από την απόσπαση (βλ. σελ. 93, 94, 97 98 των πρακτικών του ΚΑΣ), ο δε προβαλλόμενος ισχυρισμός περί πρόκλησης οχλήσεων στις υποκείμενες αρχαιότητες από τις εργασίες απόσπασης είναι απορριπτέος ως προώρως προβαλλόμενος, διότι συνδέεται με την μεθοδολογία της απόσπασης, η οποία αποτελεί αντικείμενο της μελέτης απόσπασης κατά τον όρο 1 της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης, εν πάση δε περιπτώσει και ως αβάσιμος δοθέντος ότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη και εκθέτει η Διοίκηση στο έγγραφο των απόψεων, με τους όρους που έχουν τεθεί στην προσβαλλόμενη διασφαλίζεται και η προστασία των υποκείμενων αρχαιοτήτων […]».

2021 | 2ο | 639 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΟλΣτΕ 991/2021: επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων με γνώμονα την προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος πολιτιστικού μνημείου, ενώ μεγάλος αριθμός του επιστημονικού κόσμου της χώρας έχει εκφράσει αντίθετες απόψεις17 . Ακόμα, σημειώνεται ότι, σύμφωνα με την ερμηνεία του νόμου αλλά και την πάγια νομολογία του ΣτΕ, για να μπορέσει να θεωρηθεί ότι υφίσταται εξαιρετική περίπτωση επιτρέπουσα την επέμβαση σε πολιτιστικό μνημείο, πρέπει κατά απόλυτη κρίση να μη δίνεται κάποια άλλη εναλλακτική και όχι απλώς να κρίνεται αυτή ως ιδιαιτέρως ασύμφορη. Παρά ταύτα, προκύπτει από το κείμενο της απόφασης ότι κατά την εκτίμηση των συνθηκών το ΚΑΣ έλαβε υπόψη, εκτός των άλλων, και τις δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις που θα επέφερε η υιοθέτηση της πιο χρονοβόρας πρότασης για παραμονή των μνημείων, αφού όχι μόνο η ίδια η μέθοδος εκτέλεσης θα χαρακτηριζόταν από αυξημένο κόστος, αλλά και η καθυστέρηση ολοκλήρωσης των εργασιών θα στερούσε τη δυνατότητα συγχρηματοδότησης του έργου από κοινοτικούς πόρους18 . Το γεγονός αυτό, παρότι δεν αποτέλεσε τον καθοριστικό παράγοντα στην επιλογή της μίας ή της άλλης λύσης, δεν παρουσιάζεται σύμφωνο με το πνεύμα του νόμου. IV. Συμπεράσματα Καταληκτικά, παρατηρείται και από τη μελέτη των πραγματικών περιστατικών ότι το εν λόγω γεγονός δεν έχει διχάσει απλώς την κοινή γνώμη και την αρχαιολογική κοινότητα αλλά και το ίδιο το Δικαστήριο. Αποτέλεσμα αυτού ήταν η διατύπωση μιας «οριακής» απόφασης, όπου οι μισοί πλην ενός δικαστές της Ολομέλειας δεν συντάχθηκαν με την άποψη της πλειοψηφίας περί συνταγματικότητας της υπουργικής απόφασης που επιτρέπει τη μετακίνηση των μνημείων του συγκεκριμένου αρχαιολογικού χώρου με σκοπό τη διενέργεια εργασιών, προβαίνοντας όχι μόνο σε διαφορετική ερμηνεία των νομοθετικών διατάξεων αλλά και σε διαφορετική εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, όπως είναι η ύπαρξη ή όχι ρεαλιστικής εναλλακτικής πρότασης. Εν τέλει, είναι φανερό ότι, παρότι η σύγκρουση των εν λόγω δικαιωμάτων δεν αποτελεί σπάνιο φαινόμενο στην ελληνική νομολογία, συνιστά κάθε φορά σημαντική πρόκληση, η επίλυση της οποίας εναπόκειται σε πολύ οριακές σταθμίσεις, ώστε να εξυπηρετηθεί με τον καλύτερο τρόπο το δημόσιο συμφέρον, είτε αυτό απορρέει από την ίδια την προστασία της πολιτιστικής κληρονομιάς είτε από κάποιο άλλο δικαίωμα. 17 Ενδεικτικά αναφέρεται ότι η Εφορεία Αρχαιοτήτων Πόλης Θεσσαλονίκης εισηγήθηκε αρνητικά επί της προτει νόμενηςπρότασηςγιατηναπόσπασηκαιεπανατοποθέτησητωναρχαιοτήτωνστονσταθμό. 18 Από τη σκέψη 17 της απόφασης: «[…] Ακολούθως, στο τεύχος τεκμηρίωσης γίνεται αναφορά στην υποχρέωση ολοκλήρωσης του έργου μέχρι την 31.12.2023 προκειμένου αυτό να τύχει συγχρηματοδότησης στο πλαίσιο του ΕΣΠΑ καθώς και στην αναφερόμενη στο ανωτέρω τεύχος αλληλογραφία με την ανάδοχο, η οποία αναφέρει ως ημερομηνία ολοκλήρωσης του έργου στο πλαίσιο της in situ παραμονής την 30η.11.2026 […]» και «[…] Εξάλλου, κατά τους εκπροσώπους της ΑΜ, το κόστος του έργου με την κατά χώραν διατήρηση των αρχαιοτήτων θα ανέλθει στο ποσό των 124,4 εκατομμυρίων ευρώ με αναθεώρηση και χωρίς ΦΠΑ [99 εκατομμύρια ευρώ για την κατασκευή (28 εκατομμύρια ευρώ για τις ήδη εκτελεσθείσες εργασίες και 71, 4 εκ. για τις πρόσθετες εργασίες) και 25 εκατομμύρια ευρώ για τη θέση του Μετρό σε λειτουργία σε 3 φάσεις, ενώ με απόσπαση και επανατοποθέτηση στο ποσό των 70,7 εκατομμυρίων ευρώ […]».

Η υπ’ αρ. 236/2020 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσων αποτελεί ορόσημο για την ελληνική νομολογία, διότι για πρώτη φορά από την εφαρμογή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας το 1968 τα ελληνικά δικαστήρια κλήθηκαν να ασχοληθούν με τη σύνθετη αυτή μορφή εκτέλεσης. Η απόφαση αυτή είναι ιδιαίτερα σημαντική, επειδή εκτός από το γεγονός ότι αναλύει την διαδικασία κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, προσδιορίζει παράλληλα και τον τρόπο με τον οποίον ο επισπεύδων οφείλει να την επιβάλει.

III. A. Επισπεύδων …644

III. B. Καθ’ ου η εκτέλεση 644

III. Γ. Τρίτος ..644

IV. Η κατάσχεση εις χείρας τετάρτου .645

IV. A. Συντηρητική κατάσχεση στα χέρια τετάρτου 647

V.Καταληκτικέςπαρατηρήσεις ..647

640 | 2021 | 2ο Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ Απόσπασμα της απόφασης1 «[…] Ο καθ`ου η ανακοπή αιτήθηκε και πέτυχε την έκδοση της υπ΄ αριθμ. 1403/2005 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς σε βάρος της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «…», ομόρρυθμος εταίρος και διαχειριστής της οποίας ήταν ο …, με την οποία η τελευταία υποχρεώθηκε να του καταβάλει για κεφάλαιο τριών ακάλυπτων επιταγών το συνολικό ποσό των 44.940,00 ευρώ, πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων. Ακολούθως, δυνάμει αντιγράφου εξ απογράφου της ανωτέρω διαταγής πληρωμής και της παρά πόδας αυτού από 03.01.2006 επιταγής προς πληρωμή, που κοινοποιήθηκε στην ως άνω ετερόρρυθμη εταιρεία την 12.01.2006, η τελευταία επιτάχθηκε να καταβάλει στον καθ`ου η ανακοπή το συνολικό ποσό των 43.421,56 ευρώ, το οποίο περιελάμβανε επιδικασθέν κεφάλαιο, τόκους κεφαλαίου, δικαστικά έξοδα και λοιπές δαπάνες, νομιμότοκα από την επομένη της επίδοσης της ως άνω επιταγής προς πληρωμή, πλην του κεφαλαίου των τόκων, μέχρι την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση (βλ. ιδίως υπ’ αριθμ. …/12.01.2006 έκθεση επίδοσης του δικασπκού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου, …, που επικαλείται και προσκόμισε ο καθ`ου η ανακοπή), ενώ, λόγω μη καταβολής οιουδήποτε χρηματικού ποσού από την ανωτέρω εταιρεία και μη αποδεικνυόμενης άσκησης νομότυπης και εμπρόθεσμης ανακοπής της τελευταίας κατά του ανωτέρω εκτελεστού τίτλου, επακολούθησε και δεύτερη επίδοση αντιγράφου εξ απογράφου της ως άνω διαταγής πληρωμής με την παρά πόδας αυτής από 18.12.2008 επιταγή προς πληρωμή, όπως προκύπτει από την υπ` αριθμ. …/22.12.2008 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Ρόδου …, που επικαλείται και προσκομίζει ο καθ`ου η ανακοπή, οπότε και η οφειλέτιδά του διατάχθηκε να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 58.494,43 ευρώ, νομιμότοκα από την επίδοση της μέχρι την ολοσχερή εξόφληση της, πλην του κονδυλίου των τόκων. Κατόπιν δε της ατελέσφορης εκτέλεσης σε βάρος της ανωτέρω οφειλέτιδας μετά και τη δεύτερη επίδοση της ανωτέρω διαταγής πληρωμής με επίδοση αντιγράφου απογράφου με επιταγή 1 Η απόφαση είναι δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης Κωνσταντίνος Ασλανίδης Δικηγόρος Μεταπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. aslanidis123@hotmail.com Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα της απόφασης .640 Ι.Το ιστορικότης απόφασης 642 ΙΙ. Έννοια της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου ..643 ΙΙΙ. Πρόσωπα που συμμετέχουν στη διαδικασία .644

Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης 2021 | 2ο | 641 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ προς εκτέλεση και προκειμένου ο καθ`ου η ανακοπή να προβεί σε κατάσχεση της ως άνω απαίτησης της οφειλέτιδάς του εταιρείας εις χείρας του Δήμου … (ανακόπτοντος) ως τρίτου, υπέβαλε την από 06.09.2010 και με αριθμό κατάθεσης …/08.09.2010 αίτηση του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), επί της οποίας εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων η υπ΄ αριθμ. 2070/2010 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου. […] Ακολούθως, ο καθ΄ου η ανακοπή επέδωσε τόσο στον ανακόπτοντα όσο και την τράπεζα με την επωνυμία … το από 27.11.2012 κατασχετήριο έγγραφο του, δυνάμει του οποίου, αφού έκανε μνεία τόσο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν στην απαίτηση του όσο και περί της δυνατότητας επιβολής κατάσχεσης στα χέρια τετάρτου σε συνδυασμό με το άρθρο 72 ΚΠολΔ, επέβαλε εις χείρας του ως άνω πιστωτικού ιδρύματος κατάσχεση στα προϊόντα των τηρούμενων στην ανωτέρω τράπεζα λογαριασμών στο όνομα τόσο του ΟΤΑ με την επωνυμία «Δήμος …» όσο και του τότε Δημάρχου …, υπό την ανωτέρω ιδιότητά του, καθώς και σε κάθε απαίτηση αυτών από οποιαδήποτε μορφή κατάθεσης που τηρούν στην ανωτέρω τράπεζα στο όνομα τους και δη κάθε χρηματικό ποσό, το οποίο τύγχανε τότε κατατεθειμένο ή επρόκειτο να κατατεθεί στο μέλλον σε τηρούμενους στην ανωτέρω τράπεζα λογαριασμούς και μέχρι του ποσού των 65.187,00 ευρώ, επιτάσσοντας ταυτόχρονα το ως άνω πιστωτικό ίδρυμα να μην καταβάλει από τη νόμιμη επίδοση του κατασχετηρίου κανένα ποσό προς τον ανακόπτοντα όσο και τον Δήμαρχο του ή όποιον άλλον νόμιμο εκπρόσωπο του Δήμου … τα προϊόντα των τηρούμενων στην ανωτέρω τράπεζα λογαριασμών στο όνομα τόσο του ανακόπτοντος όσο και του Δημάρχου …, υπό την ανωτέρω ιδιότητα του, καθώς και κάθε απαίτηση αυτών από οποιαδήποτε μορφή κατάθεσης που τηρούσαν στην ανωτέρω τράπεζα στο όνομα τους και δη κάθε χρηματικό ποσό, το οποίο ετύγχανε κατατεθειμένο ή επρόκειτο να κατατεθεί στο μέλλον σε τηρούμενους στην ανωτέρω τράπεζα λογαριασμούς και μέχρι του ποσού των 65.187,00 ευρώ, αλλά να τα παρακρατεί και να τα αποδώσει στον καθ’ου η ανακοπή προς εξόφληση των απαιτήσεων του. […] Βάσει, λοιπόν, των ως άνω αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών προκύπτει ότι ο καθ΄ου η ανακοπή, ο οποίος ήταν εξοπλισμένος με εκτελεστό τίτλο μόνο κατά της οφειλέτιδάς του ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «…», στην ουσία με τα από 27.11.2012, 16.04.2013 και 22.04.2014 κατασχετήρια έγγραφα του επίσπευσε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του ανακόπτοντος Δήμου ως οφειλέτη και όχι εις χείρας του ως τρίτου, όπως είχε το δικαίωμα βάσει της χορηγηθείσας σε αυτόν άδειας του άρθρου 4 παρ. 2 ν.δ. 31/1968 δυνάμει της υπ’ αριθμ. 2070/2010 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου περί επιβολής κατάσχεσης ως το ποσό των 65.187,00 ευρώ εις χείρας του Δήμου … ως τρίτου (ένεκα ισόποσης απορρέουσας από σύμβαση έργου οφειλής του τελευταίου προς την ανωτέρω ετερόρρυθμη εταιρεία), επιβάλλοντας αναγκαστική κατάσχεση εις βάρος του εις χείρας των προμνησθέντων πιστωτικών ιδρυμάτων, με τα οποία ο ανακόπτων είχε συνάψει συμβάσεις ανώμαλης παρακατάθεσης χρημάτων, ως τρίτων και όχι ως τέταρτων, όπως αβάσιμα επικαλείται ο καθ’ ου η ανακοπή και ήδη εκκαλών. […] Με βάση τις ανωτέρω διαμορφωθείσες έννομες σχέσεις, το πρώτο νοητό σχήμα αναγκαστικής κατάσχεσης απαιτεί ο επισπεύδων δανειστής (καθ’ου η ανακοπή), έχοντας εκτελεστό τίτλο σε βάρος της οφειλέτιδας εταιρείας «…» να επιβάλλει αναγκαστική κατάσχεση σε βάρος του και εις χείρας του τρίτου σε σχέση με αυτόν, Δήμου … (ανακόπτοντος), ο οποίος φέρεται να οφείλει στην ανωτέρω εταιρεία από τη μεταξύ τους ενοχική σχέση. Ωστόσο, στην προκείμενη περίπτωση, όπως αποδεικνύεται, ο επισπεύδων δανειστής επέβαλε απευθείας κατάσχεση σε βάρος του τρίτου (ανακόπτοντος), χωρίς να προϋπάρχει δεσμός δικαίου μεταξύ τους και κατά συνέπεια χωρίς να έχει ο ίδιος σε βάρος τουτίτλοεκτελεστό, σύμφωνα με τον οποίο να είναι υπόχρεοςχρηματικής παροχής, την στιγμή μάλισταπου ούτε καιο δανειστής του Δήμου … (ήτοι ηετερόρρυθμη δανειστής του Δήμου … δεν μπορούσε να επιβάλλει, δεδομένου ότι ούτε αυτή είχε εξοπλίσει την απαίτηση της με τίτλο εκτελεστό έναντι αυτού. Το δεύτερο νοητό σχήμα κατάσχεσης θα μπορούσε να ήταν, όπως γίνεται δεκτό από μέρος της θεωρίας, ο επισπεύδων δανειστής να ασκήσει πλαγιαστική κατάσχεση κατ` άρθρο 72 ΚΠολΔ, ήτοι να ασκήσει το δικαίωμα της οφειλέτιδας εταιρείας του που αδρανεί για την

642 | 2021 | 2ο Κωνσταντίνος Ασλανίδης Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ επιβολή κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, ωστόσο σε αυτή τη περίπτωση η δομή της πλαγιαστικής αγωγής δεν επιτρέπει την άμεση είσπραξη της απαίτησης από τον πλαγιαστικώς κατασχόντα καθώς αίτημα θα είναι η καταβολή στην οφειλέτιδα εταιρεία και όχι στον κατασχόντα, ώστε η πλαγιαστική κατάσχεση εις χείρας τρίτου να μην μπορεί να οδηγήσει σε άμεση είσπραξη της απαίτησης από τον πλαγιαστικώς κατασχόντα δανειστή. Προς κάλυψη του κενού αυτού ως έτερο νοητό σχήμα κατάσχεσης, θα ήταν να επιβάλει ο επισπεύδων δανειστής κατάσχεση εις χείρας τέταρτου, και εν προκειμένω εις χείρας της … σχήμα που επικαλείται ο κατάσχων στο από 16 4 2013 κατασχετήριο του. Ωστόσο ακόμα και αν ήθελε υποτεθεί ότι στη προκειμένη περίπτωση πρόκειται για κατάσχεση εις χείρας τέταρτου, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιβολή της είναι να υπάρχει εκτελεστός τίτλος του κατασχόντος σε βάρος της οφειλέτιδας του και επιπλέον δεύτερος εκτελεστός τίτλος της οφειλέτιδας του κατασχόντος απέναντι στον τρίτο Δήμο … [ανακόπτοντα] και με βάσει αυτόν τον δεύτερο εκτελεστό τίτλο (της οφειλέτιδας του κατά του τρίτου ανακόπτοντος), ενόψει και της αδράνειας της οφειλέτιδος του, ο κατασχών [καθ΄ου η ανακοπή] ενεργώντας ως μη δικαιούχος διάδικος να επιβάλει κατάσχεση της απαίτησης του τρίτου έναντι του τέταρτου [πιστωτικού ιδρύματος]. Εν συνεχεία, ωστόσο, ο κατασχών προκειμένου να μπορέσει να πετύχει άμεση είσπραξη της ανωτέρω απαίτησης, θα έπρεπε να επιβάλλει δύο παράλληλες κατασχέσεις, τη μία ως μη δικαιούχος διάδικος με πλαγιαστική άσκηση του δικαιώματος της οφειλέτιδας του εταιρείας, στα χέρια του τρίτου Δήμου …, και μία δεύτερη κατάσχεση που θα έπρεπε να επιβληθεί από τον κατασχόντα εξ ιδίου δικαίου κατά της οφειλέτιδας του για τη μελλοντική απαίτηση που έχει αυτή έναντι του τετάρτου δυνάμει της προηγούμενης κατάσχεσης στα χέρια αυτού […]» Ι. Το ιστορικό της απόφασης Η επίδικη διαφορά εκκινεί το 2005 με την έκδοση της υπ’ αρ. 1403/2005 διαταγής πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλουν η ετερόρρυθμη εταιρεία και ο ομόρρυθμος εταίρος της το οφειλόμενο ποσό των 44.490,00 ευρώ, πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, στον αιτούντα την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Στη συνέχεια, η εν λόγω διαταγή πληρωμής επιδόθηκε στην καθ’ ης εταιρεία με επιταγή προς εκτέλεση δύο φορές. Η αναγκαστική εκτέλεση απέβη άκαρπη και, ως εκ τούτου, ο αιτών τη διαταγή πληρωμής, προκειμένου να ικανοποιήσει την απαίτησή του, προχώρησε στην επιβολή κατάσχεσης εις χείρας τρίτου. Συγκεκριμένα, κατέσχεσε απαίτηση που είχε η ετερόρρυθμη εταιρεία κατά του Δήμου ως τρίτου. Κατόπιν, ο επισπεύδων επέβαλε αναγκαστική κατάσχεση στα χέρια Τράπεζας, στην οποία ο προαναφερθείς Δήμος διατηρούσε τραπεζικό λογαριασμό, επικαλούμενος στο κατασχετήριο έγγραφο τον συνδυασμό των άρ. 72 και 982 ΚΠολΔ, ώστε να επιβάλει πλαγιαστικώς κατάσχεση στα χέρια τρίτου, δηλαδή να κατασχέσει στα χέρια της Τράπεζας τον λογαριασμό που διατηρούσε ο Δήμος κατά του οποίου είχε απαίτηση ο καθ’ ου η διαταγή πληρωμής. Στη συνέχεια, το πιστωτικό ίδρυμα προέβη στη δήλωση του άρ. 985 ΚΠολΔ στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Το πρόβλημα ανέκυψε, επειδή ο επισπεύδων δεν είχε επιδώσει το κατασχετήριο έγγραφο στον Δήμο, με αποτέλεσμα αυτός να ασκήσει ανακοπή κατά της εκτέλεσης, η οποία έγινε δεκτή με την υπ’ αρ. 233/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Εν τέλει, ο καθ’ ου άσκησε έφεση κατά της απόφασης και εκδόθηκε η υπ’ αρ. 236/2020 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσων.

Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης 2021 | 2ο | 643 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΙΙ. Έννοια της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου Ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας δεν γνωρίζει τον θεσμό του gradus executionis, δηλαδή την τήρηση προτεραιότητας μεταξύ των μέσων κατάσχεσης με την έννοια της χρήσης του λιγότερου επαχθούς για τον οφειλέτη μέσου εκτέλεσης. Στο προγενέστερο δίκαιο2 στις μικροδιαφορές προβλεπόταν ο κανόνας ότι πρώτα κατάσχονται κινητά ή απαιτήσεις και μετά ακίνητα. Σε σχέση με τις απαιτήσεις, η δικαιοϊστορική και δικαιοσυγκριτική επισκόπηση φανερώνει τον κανόνα mobilia, immobilia, nomina. Πλέον ο επισπεύδων μπορεί να επιλέξει ελεύθερα τα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη από τα οποία θα ικανοποιήσει τις απαιτήσεις του. Μοναδικό σκόπελο σε σχέση με τα επιλεχθέντα περιουσιακά στοιχεία μπορεί να αποτελέσει η νομική προστασία που προσφέρουν τα άρ. 281 ΑΚ και 951 ΚΠολΔ, ώστε ο επισπεύδων να αρκεστεί σε ηπιότερα μέσα3 Έτσι, μέσο (έμμεσης) αναγκαστικής εκτέλεσης και συγχρόνως είδος κατάσχεσης αποτελεί η διαδικασία της (αναγκαστικής) κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, η οποία στοχεύει στην ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων και ρυθμίζεται νομοθετικά στα άρ. 982 991Β ΚΠολΔ. Οι συγκεκριμένες διατάξεις αντιμετωπίζονται ως ουσιαστικού δικαίου, γεγονός που έχει σημασία για τον αναιρετικό έλεγχο4. Η κατάσχεση απαίτησης στα χέρια τρίτου αποτελεί ένα αυτόνομο και ιδιαίτερο μέσο για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων 5 . Αποτελεί, δηλαδή, μια διπλής λειτουργίας διαδικαστική πράξη, αφού αποβλέπει αμέσως τόσο στη διάπλαση ορισμένης διαδικασίας όσο και στη διαμόρφωση των ουσιαστικών εννόμων συνεπειών που υφίστανται τα υποκείμενα αυτής6 . Η κατάσχεση στα χέρια τρίτου επιβάλλεται από τον δανειστή που, ενώ έχει απαίτηση κατά του οφειλέτη, αποφασίζει να μην ακολουθήσει την παραδοσιακή διαδικαστική οδό της αναγκαστικής εκτέλεσης, να μη στραφεί, δηλαδή, εναντίον του αλλά εναντίον τρίτου προσώπου. Ο τρίτος είτε οφείλει χρηματική απαίτηση, είτε κατέχει κινητά πράγματα που ανήκουν στην κυριότητα του οφειλέτη, είτε είναι υποχρεωμένος να μεταβιβάσει τα κινητά αυτά κατά κυριότητα στον οφειλέτη του7 . Η συγκεκριμένη διαδικασία εκτέλεσης αναπτύσσει τριγωνική μορφή, διότι σε αυτή συμ μετέχουν ―στη συνηθισμένη της μορφή τουλάχιστον τρία πρόσωπα με τρεις διαφορετικές ιδιότητες. Ο Α (primus δανειστής) προβαίνει σε κατάσχεση στα χέρια του Γ (tertius τρίτος οφειλέτης) απαίτησης ή κινητού πράγματος του οφειλέτη του Β (secundus 2 Άρ.59ν.δ.9/16Νοεμβρίου1925«Περί εκδικάσεως μικροδιαφορών και της εκτέλεσης των επ’ αυτών εκδιδομένων αποφάσεων». 3 ΟρφανίδηςΓεώργιος,«Οι προϋποθέσεις για την επιβολή της κατάσχεσηςεις χείρας τρίτου», σε:Ένωση Ελλήνων Δικονομολόγων(επιμ.), Η κατάσχεση εις χείρας τρίτου,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2017,σελ.28. 4 ΑΠ 1261/2019, ΧρΙΔ, 2020, σελ. 131· Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας ( Ορφανίδης), ΚΠολΔ2 , «Εισαγωγικές παρατη ρήσειςσταάρθρα982 991ΒΚΠολΔ»αριθ.27. 5 ΠΠρΘεσσ12935/2017, Αρμ ,2017,σελ.1946. 6 ΚολοτούροςΠαναγιώτης,«Συνέπειεςτηςαναγκαστικήςκατάσχεσηςσταχέριατρίτου», ΕΠολΔ,2016,σσ 127 159, σελ.127. 7 ΝίκαςΘ.Νικόλαος, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης,2οςτόμος,2ηέκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2018, σελ.687·ΡάμμοςΓεώργιος ΚλαμαρήςΝικόλαος ΟρφανίδηςΓεώργιος, Εγχειρίδιο Αστικού Δικονομικού Δικαίου,2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2015, σσ. 589 590· Γέσιου Φαλτσή Πελαγία, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης,2ος τόμος,2ηέκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2018,σελ.6.

644 | 2021 | 2ο Κωνσταντίνος Ασλανίδης Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ οφειλέτης), ο οποίος ταυτόχρονα είναι και δανειστής του Γ. Επομένως, εμφανίζονται συγχρόνως δύο οφειλέτες (Β και Γ) και δύο δανειστές (Α και Β)8 . ΙΙΙ. Πρόσωπα που συμμετέχουν στη διαδικασία Όπως αναφέρθηκε εισαγωγικά, με τη συγκεκριμένη διαδικασία διαμορφώνεται τριμερής δικονομική σχέση. Συμμετέχοντα πρόσωπα είναι ο επισπεύδων δανειστής, ο καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτης και ο τρίτος. ΙΙΙ. Α. Επισπεύδων Επισπεύδων δανειστής είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που χαρακτηρίζεται στον εκτελεστό τίτλο ως δικαιούχος της χρηματικής απαίτησης ή που εν γένει νομιμοποιείται ενεργητικά (άρ. 919 ΚΠολΔ) να εκκινήσει τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Το πρόσωπο αυτό είναι ο φορέας της αξίωσης και δύναται να ικανοποιήσει την απαίτησή του με την επιβολή κατάσχεσης στα χέρια τρίτου9 ΙΙΙ. Β. Καθ’ ου η εκτέλεση Με βάση τις γενικές διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης προσδιορίζεται και ο καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτης. Πρόκειται για εκείνον που κατονομάζεται ως οφειλέτης της χρημα τικής παροχής στον εκτελεστό τίτλο και κάθε άλλο πρόσωπο που νομιμοποιείται παθη τικά (άρ. 919 και 920 ΚΠολΔ) για την ικανοποίηση του επισπεύδοντος. Όμως, ο καθ’ ου συμμετέχει στη συγκεκριμένη εκτελεστική διαδικασία με διπλό ρόλο είναι συγχρόνως και δανειστής της κατασχετέας απαίτησης, δηλαδή ως προς τον τρίτο έχει την ιδιότητα είτε του δανειστή είτε του κυρίου για λογαριασμό του οποίου ο τρίτος κατέχει το πράγμα10 . ΙΙΙ. Γ. Τρίτος Ο νόμος κάνει λόγο για τρίτο, για να γίνει αντιληπτό ότι μεταξύ αυτού και του επισπεύδοντος δεν υπάρχει προηγούμενος δεσμός δικαίου11. Ο τρίτος αποτελεί κεντρικό πρόσωπο σε ολόκληρη τη διαδικασία, αφού προϋποτίθεται αφενός ότι πρόκειται για πρόσωπο διαφορετικό από εκείνο του καθ’ ου12, αφετέρου ότι συνδέεται με τον οφειλέτη με μια έννομη σχέση που ορίζει ο νόμος 13 . Με άλλα λόγια, πρέπει να έχει νομική αυτοτέλεια έναντι του οφειλέτη και να κατέχει το πράγμα ή την απαίτηση δυνάμει μιας έννομης σχέσης που του παρέχει νομική αυτοτέλεια κατοχής14. Τούτο σημαίνει ότι ο τρίτος κατέχει το αντικείμενο δυνάμει έννομης σχέσης που του παρέχει τη δυνατότητα να διατηρεί το πράγμα στην κατοχή του (π.χ. σχέση μίσθωσης, έργου, εντολής, μεσεγγύηση κ.λπ.)15 . 8 ΜπρίνιαςΙωάννης, Αναγκαστική Εκτέλεσις,3ος τόμος,2ηέκδοση,εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,1980,σελ.1226 9 ΝίκαςΘ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.7,σελ.691·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.22 10 ΜπρίνιαςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σελ.1247·ΝίκαςΘ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.7,σελ.690·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία, ό.π.υποσημ.7,σελ.22 11 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.22 12 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας( Ορφανίδης),ό.π.υποσημ.4,αριθ.9 13 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.23 14 Μαργαρίτης Μιχαήλ Μαργαρίτη Άντα, Ερμηνεία Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, 2ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας,Αθήνα,2018,σελ.692. 15 Βλ.ΑΠ256/2011καιΑΠ480/2011,ΤΝΠΙΣΟΚΡΑΤΗΣ

ΙV. Η κατάσχεση εις χείρας τετάρτου Κατάλοιπο του προηγούμενου δικαίου αποτελεί η κατάσχεση στα χέρια τετάρτου 22 . Πρόκειται για έναν συνδυασμό επιβολής κατάσχεσης στα χέρια τρίτου και άσκησης πλαγιαστικής αγωγής (άρ. 72 ΚΠολΔ). Ο Α ασκεί πλαγιαστικά το δικαίωμα του Β να επιβάλει κατάσχεση στα χέρια του Δ για την απαίτηση του οφειλέτη του Γ. Από την παραπάνω σχηματική αποτύπωση καθίσταται φανερό ότι δεν επιτυγχάνεται η άμεση είσπραξη 1837/2007, , σελ. 5727/2010,ΤΝΠΝΟΜΟΣ

19 ΜπρίνιαςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σελ.1248·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.25·ΝίκαςΘ.Νικόλαος, ό.π.υποσημ.7,σελ.690·ΜαργαρίτηςΜιχαήλ ΜαργαρίτηΆντα,ό.π.υποσημ.14,σελ.692

20 ΑΠ509/2001, ΕλλΔνη,2001,σελ.1576·ΕφΔωδ83/2020,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΠΠρΑθ259/2000,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΠΠρΘεσσ 10250/2003, , ΜονΠρΑθ121και124/2013,ΤΝΠΝΟΜΟΣ ΚαστριώτηςΙωάννης, ,1ος τόμος,2η έκδοση,εκδ. Ιωάννη,ό.π.υποσημ. 8,σσ.1249 1250,ΚαστριώτηΙωάννη,ό.π.υποσημ.21,σσ.53 54. ΝίκαςΘ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.7,σελ.694·Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας( Ορφανίδης),ό.π.υποσημ.4,αριθ.6

Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης 2021 | 2ο | 645 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ Ως τρίτος, βάσει του ισχύοντος δικαίου, νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο είναι κάτοχος εξ ιδίου δικαίου ―δυνάμει μιας έννομης σχέσης― του αντικειμένου της κατάσχεσης16. Το πρόσωπο αυτό μπορεί είτε να είναι οφειλέτης χρηματικής απαίτησης στον καθ’ ου, είτε να έχει την υποχρέωση να μεταβιβάσει την κυριότητα κινητών σε αυτόν, είτε να κατέχει κινητά που του ανήκουν. Είναι άκρως σημαντικό να προσδιοριστεί πότε ο τρίτος κατέχει στα χέρια του περιουσιακό στοιχείο του καθ’ ου, προκείμενου να αποφασίσει ο επισπεύδων εάν θα ακολουθήσει την οδό της αναγκαστικής κατάσχεσης στα χέρια τρίτου17 . Χρειάζεται ιδιαίτερη προσοχή για τον προσδιορισμό της έννοιας του τρίτου, επειδή η διαδικασία ενδέχεται να εγκυμονεί κινδύνους για τον αμέτοχο στη σχέση δανειστή οφειλέτη τρίτο, ιδίως στην περίπτωση που δεν υφίσταται έννομη σχέση μεταξύ του καθ’ ου και του ίδιου18 . Η στείρα αναφορά στις περιπτώσεις προσώπων που έχουν κριθεί ως τρίτοι δεν βοηθάει ιδιαίτερα στην κατανόηση του θεσμού. Γι’ αυτό πρέπει να προσδιοριστεί το γενικότερο κριτήριο βάσει του οποίου απονέμεται η ιδιότητα του τρίτου. Στην ελληνική θεωρία19 και νομολογία20 προκρίθηκε ως καταλληλότερο κριτήριο αυτό της νομικής αυτοτέλειας που πρέπει να χαρακτηρίζει τον τρίτο σε σχέση με τον καθ’ ου η εκτέλεση. Η εν λόγω αυτοτέλεια αντλείται από συγκεκριμένη έννομη σχέση, που δεν επιτρέπει τη σύγχυση του τρίτου με το πρόσωπο του οφειλέτη21 .

της απαίτησης από τον πλαγιαστικώς κατασχόντα δανειστή23 . Το σχήμα αυτό των διαδοχικών κατασχέσεων παρουσιάζει έναν σημαντικό αριθμό προ βλημάτων. Δεν είναι, άλλωστε, τυχαίο το γεγονός ότι η νομολογία από τη θέση σε ισχύ του ΚΠολΔ δεν έχει ασχοληθεί ξανά με αυτό το σύνθετο σχήμα κατασχέσεων. Αυτό συ νέβη, αφενός διότι σπάνια κανείς θα προστρέξει στην κατάσχεση εις χείρας τετάρτου για 16 ΝίκαςΘ.Νικόλαος,ό.π.υποσημ.7,σελ.690. 17 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.23 18 ΑΠ358/2004, Δ,2005,σελ.150·ΕφΑθ10153/1984, ΕλλΔνη,1985,σελ.1150·ΕφΑθ

ΝοΒ

2007,

1143·ΠΠρΑθ

Αρμ

2003,σελ.1325·ΠΠρΒερ17/2006,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·

Η κατάσχεσις εις χείρας τρίτου

Digesta,Κομοτηνή,2008,σελ.26 22 Βλ.γιαπροϊσχύονκαθεστώςιδίωςΓέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σσ.35 36,Μπρίνια

Το δεύτερο ζήτημα είναι πιο σύνθετο από το πρώτο και χρήζει περαιτέρω διερεύνησης. Η πλαγιαστική αγωγή δεν επιτρέπει στον δανειστή που ασκεί τα δικαιώματα του οφειλέτη να εισπράξει αμέσως το ποσό, καθώς αίτημα της πλαγιαστικής αγωγής είναι να πραγματοποιηθεί η καταβολή στον οφειλέτη και όχι στον ενάγοντα δανειστή 28 . Επιπρόσθετα, ο πλαγιαστικώς κατασχών δανειστής, ακόμα και αν επιβάλλει κατάσχεση στα χέρια τρίτου, δεν θα καταφέρει την άμεση είσπραξη της απαίτησής του29. Από τη θεωρία30 και τη νομολογία31 προτάθηκε ως λύση η επιβολή διπλής κατάσχεσης. Ειδικότερα, η πρώτη επιβάλλεται από τον δανειστή (Α) με την πλαγιαστική αγωγή ενα ντίον του οφειλέτη του (Β) για την επιβολή κατάσχεσης στα χέρια τρίτου (Γ), που καταλή γει να είναι στα χέρια τετάρτου (Δ). Η δεύτερη κατάσχεση θα επιβληθεί πάλι από τον δα νειστή (Α) κατά του οφειλέτη του (Β) για τη μελλοντική απαίτηση που θα αποκτήσει αυτός έναντι 21,σελ.55. ΜπρίνιαςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σελ.1255 462/2020, ΑΠ 1807/2017, ΑΠ 941/2017, ΑΠ 623/2017, ΑΠ 1061/2015, ΑΠ 35/2013, ΑΠ 1544/2010, ΑΠ 234/2010, ΑΠ 235/2009 και ΑΠ 134/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· Μητσόπουλος Γεώργιος, «Πλαγιαστική Άσκησις Αναγνωριστικής Αγωγής», Αρμ., 1982, σσ. 253 256, Ιωάννης,ό.π.υποσημ.21,σελ.57 Μπρίνιας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 1253 1255· Γέσιου Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 37· ΔεληκωστόπουλοςΙωάννης ΚοπακάκηςΓεώργιος,«Ηκατάσχεσηειςχείραςτετάρτου», ΧρΙΔ,2017,σσ.248 260,σελ. 251. ΕφΔωδ236/2020,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΜονΠρΡοδ233/2018, ΧρΙΔ,2019,σελ.118. 32 ΜπρίνιαςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σσ.1253 1255·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.37

646 | 2021 | 2ο Κωνσταντίνος Ασλανίδης Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ να ικανοποιηθεί, αφετέρου λόγω της πολυπλοκότητας των εννόμων σχέσεων που δημιουργούνται εξαιτίας της κατάσχεσης24 . Εύστοχα παρατηρείται από τη θεωρία ότι δεν επιτρέπεται η μεταφορά των λύσεων που δόθηκαν υπό το προϊσχύον δίκαιο. Κατ’ αρχάς, στο προηγούμενο καθεστώς η κατάσχεση στα χέρια τρίτου ήταν ασφαλιστικό μέτρο, δυνάμει του άρ. 1025 παρ. 2 παλαιού ΚΠολΔ. Έτσι, πρώτα πρέπει να ερευνηθεί εάν η κατάσχεση εις χείρας τρίτου ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης μπορεί να ασκηθεί πλαγιαστικώς μέσω του άρ. 72 ΚΠολΔ. Το δεύτερο ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι εάν καθίσταται εφικτή η άμεση είσπραξη της απαίτησης που έχει κατασχεθεί πλαγιαστικώς στα χέρια του τετάρτου25 . Η δικονομική θεωρία αποφαίνεται ως προς το πρώτο ερώτημα καταφατικά, καθώς προκρίνει ότι με το άρ. 72 ΚΠολΔ μπορεί να διενεργηθεί πλαγιαστικώς και αναγκαστική εκτέλεση 26 . Επιπλέον, έχει υποστηριχθεί πως εκείνος που επιβάλλει πλαγιαστικώς κατάσχεση στα χέρια τρίτου ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης δύναται να λάβει το απόγραφο του υπέρ του οφειλέτη του τίτλου, όπως και να κοινοποιήσει την επιταγή, ώστε να εκκινήσει τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης27 .

του τετάρτου (Δ) από την πρώτη συγχρόνως επιβληθείσα κατάσχεση. Με αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται η δυνατότητα άμεσης είσπραξης από τον κατασχόντα δανειστή32 . Γίνεται δεκτό ότι αμφότερες οι απαιτήσεις, δηλαδή τόσο αυτή του Β κατά του Γ, που 24 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.36 25 ΚαστριώτηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.21,σελ.55. 26 Μπρίνιας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 8,σσ. 1251 1253·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία, ό.π.υποσημ. 7, σελ.36·Καστριώτης Ιωάννης,ό.π.υποσημ.

28 ΑΠ

σελ. 254· Νίκας Θ. Νικόλαος, Πολιτική Δικονομία, 1ος τόμος, 2η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2020,σελ.369 29 Καστριώτης

Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης 2021 | 2ο | 647 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ κατάσχεται πλαγιαστικά, όσο και εκείνη του Α κατά του Β, που του επιτρέπει την πλαγιαστική αυτήν επιβολή, πρέπει να είναι εξοπλισμένες με εκτελεστό τίτλο33 . ΙV. A. Συντηρητική κατάσχεση στα χέρια τετάρτου Από την παραπάνω ανάπτυξη καθίσταται έκδηλη η δυσκολία στη λειτουργία της κατάσχεσης στα χέρια τετάρτου. Εντούτοις, δυνάμει του ισχύοντος δικαίου παρέχεται η δυνατότητα να επιβληθεί κατάσχεση εις χείρας τετάρτου με τη μορφή ασφαλιστικού μέτρου. Πρόκειται, δηλαδή, για τη δυνατότητα πλαγιαστικής άσκησης του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατάσχεσης (άρ. 707 ΚΠολΔ)34. Με αυτή ζητείται από τον δανειστή (Α) του δικαιούχου της ασφαλιστέας αξίωσης (Β) στο όνομα και για λογαριασμό του να επιτραπεί η συντηρητική κατάσχεση μέρους ή του συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη του (Γ). Για τη χορήγηση του ασφαλιστικού μέτρου προϋποτίθεται η πιθανολόγηση της απαίτησης του (Α) κατά του (Β), ώστε να νομιμοποιείται για την αγωγή του άρ. 72 ΚΠολΔ, και της απαίτησης του (Β) κατά του (Γ), για την οποία διατάσσεται το ασφαλιστικό μέτρο. Από την έκδοση της απόφασης ο δανειστής (Α) έχει τη δικονομική δυνατότητα να ζητήσει για λογαριασμό του (Β) συντηρητική κατάσχεση στα χέρια του τελικού οφειλέτη (Δ τετάρτου), ο οποίος οφείλει στον δικό του δανειστή (Γ). Με αυτόν τον τρόπο εξασφαλίζεται η απαίτηση του (Β) κατά του (Γ). Δικαιούχος της συγκεκριμένης απαίτησης δεν γίνεται ο δανειστής που άσκησε με πλαγιαστική αγωγή το ασφαλιστικό μέτρο του άρ. 707 ΚΠολΔ αλλά ο (Β), του οποίου το δικαίωμα ασκήθηκε πλαγιαστικώς35 . Φαίνεται, λοιπόν, ότι ακόμα και στην περίπτωση της συντηρητικής κατάσχεσης ο αρχικός δανειστής αντιμετωπίζει το ίδιο πρόβλημα, διότι δεν εισπράττει άμεσα την απαίτησή του. Προκειμένου να αντιμετωπιστεί αυτό το κώλυμα, και στη συντηρητική κατάσχεση προτείνεται η επιβολή δεύτερης αναγκαστικής κατάσχεσης από τον (Α) στα χέρια του (Δ) με αντικείμενο τη μέλλουσα και υπό αίρεση απαίτηση είσπραξης που θα αποκτήσει ο (Β) έναντι του (Δ) (άρ. 722 παρ. 2 ΚΠολΔ). Επίσης, απαραίτητη προϋπόθεση και σε αυτήν την περίπτωση είναι η ύπαρξη εκτελεστού τίτλου του (Α) κατά του (Β). Ωστόσο, εάν δεν διαθέτει εκτελεστό τίτλο, δύναται ο (Α) να επιβάλει δεύτερη συντηρητική κατάσχεση εις χείρας τρίτου [(κατά του (Β) για απαίτηση που έχει στα χέρια του ο (Δ)]36 . V. Καταληκτικές παρατηρήσεις Η συγκεκριμένη απόφαση είναι ιδιαίτερα σημαντική, διότι αποτέλεσε αφορμή ώστε να ασχοληθεί για πρώτη φορά η πρόσφατη νομολογία με τη δυνατότητα επιβολής κατάσχεσης εις χείρας τετάρτου. Αποτελεί ένα μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης το οποίο 33 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.38·ΚαστριώτηςΙωάννης,ό.π.υποσημ.21,σελ56·Δεληκωστόπουλος Ιωάννης ΚοπακάκηςΓεώργιος,ό.π.υποσημ.30,σελ.250 34 Γιατηδυνατότηταάσκησηςασφαλιστικούμέτρουπλαγιαστικώςενδεικτικάβλ.ΜονΠρΚαβ252/2015, Αρμ ,2016, σελ. 1356· Μπέης Ε. Κώστας, Πολιτική Δικονομία, 2ος τόμος, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1975, σελ. 395· Μπαλογιάννη Ευαγγελία Γεωργιάδου Μαρία, «Άρθρο 72», σε: Απαλαγάκη Χαρούλα (επιμ.), Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας,1ος τόμος,6η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Θεσσαλονίκη,2019,σσ.260 261·ΝίκαςΘ.Νικόλαος,ό.π. υποσημ.28,σελ.369 35 Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.39. 36 ΜπρίνιαςΙωάννης,ό.π.υποσημ.8,σελ.1255·Γέσιου ΦαλτσήΠελαγία,ό.π.υποσημ.7,σελ.39

648 | 2021 | 2ο Κωνσταντίνος Ασλανίδης Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ προβλεπόταν στο προϊσχύον δίκαιο, και στην πραγματικότητα πρόκειται για πλαγιαστική επιβολή κατάσχεσης στα χέρια τρίτου. Η εν λόγω μορφή κατάσχεσης αποτελεί μια πολύπλοκη και συνάμα σπάνια πράξη εξουσίας και για αυτόν τον λόγο δεν συναντάται συχνά στην πρακτική εφαρμογή της νομικής επιστήμης. Δεν είναι ευρέως διαδεδομένη, επειδή αφενός δεν δύναται ο επισπεύδων μέσω αυτής να ικανοποιηθεί άμεσα, αφετέρου πρόκειται για μια πολυέξοδη διαδικασία, καθώς απαιτεί την παράλληλη διενέργεια δύο διαδικασιών αναγκαστικής εκτέλεσης. Παρά ταύτα, η διαδικασία αυτή δεν είναι απίθανο να έχει εφαρμογή στην πράξη, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που ο επισπεύδων αντιμετωπίζει έναν οφειλέτη με ελάχιστα περιουσιακά στοιχεία, οπότε προσπαθεί να ικανοποιηθεί με κάθε πρόσφορο μέσο. Στη συγκεκριμένη υπόθεση ο επισπεύδων κατά τη διαδικασία επιβολής της κατάσχεσης υπέπεσε σε μερικά σφάλματα. Συγκεκριμένα, ο εκκαλών καθ’ ου η ανακοπή, όταν επέβαλε πλαγιαστικά την κατάσχεση στα χέρια τρίτου, ήτοι στο τραπεζικό ίδρυμα, παρέλειψε να επιδώσει το κατασχετήριο στον ανακόπτοντα εφεσίβλητο ΟΤΑ. Ως εκ τούτου, ο επισπεύδων, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στη νομολογία37, όφειλε να επιδώσει το κατασχετήριο μόνο στον τρίτο, ενώ η επίδοση στον καθ’ ου συνιστά πρόσθετη διαδικαστική πράξη του κύρους της κατάσχεσης. Μη πράττοντας το ανωτέρω, έδωσε τη δυνατότητα στον ανακόπτοντα εφεσίβλητο ΟΤΑ να προσβάλει τη διαδικασία της εκτέλεσης με την ανακοπή του άρ. 933 ΚΠολΔ. Το έτερο σφάλμα συνίσταται στην έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης. Με άλλα λόγια, ο εκτελεστός τίτλος με τον οποίο ο καθ’ ου η ανακοπή εκκαλών επέβαλε την κατάσχεση εκδόθηκε μόνο κατά της ετερόρρυθμης εταιρείας και του ομόρρυθμου εταίρου και όχι κατά του ΟΤΑ. Επομένως, ο ΟΤΑ στη συγκεκριμένη περίπτωση αποτελεί τον τρίτο, καθ’ ου η εκτέλεση είναι η ετερόρρυθμη εταιρεία και ο ομόρρυθμος εταίρος, ενώ η Τράπεζα κατά της οποίας ο επισπεύδων επιθυμούσε να επιβάλει πλαγιαστικά κατάσχεση εις χείρας τρίτου συνιστά τον «τέταρτο». 37 ΟλΑΠ3/1993, ΝοΒ,1995,σελ.223·ΑΠ197/2005,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΑΠ347/2013, ΕφΑΔ,2013,σελ.769·ΑΠ360/2017, ΕφΑΔ,2017,σελ.836·ΑΠ 139/2018,ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΕφΑθ937/2004, ΝοΒ,2004,σελ.1411·ΕφΑθ1582/2006,ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΕφΑθ 3043/2007, ΕΠολΔ, 2008, σελ.587· ΕφΑθ 5494/2008, ΕΠολΔ, 2010, σελ. 538· ΕφΘεσσ 1189/2014, ΕλλΔνη,2014, σελ.1453· ΕφΘεσσ1169/2017, ΕλλΔνη,2019,σελ. 1389·ΠΠρΑθ 3661/2011, ΕφΑΔ,2013,σελ. 265· ΜονΠρΑθ 1056/2003, ΕλλΔνη, 2005, σελ. 286· ΜονΠρΡοδ 2616/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΜονΠρΘεσσ 10720/2010, 6282/2011και10410/2011,ΤΝΠΙΣΟΚΡΑΤΗΣ·ΜονΠρΛαρ535/2014, ΕΠολΔ,2014,σελ.773·ΜονΠρΛαμ329/2017, ΤΝΠΝΟΜΟΣ·ΜονΠρΑθ1895/2017, Αρμ.,2017,σελ.1750·ΜονΠρΠατρ88/2017, ΕλλΔνη,2017,σελ.902·ΜονΠρΡοδ 41/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΜονΠρΛαμ 239/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Σύμφωνα με την αντίθετη άποψη που επικρατεί στη δικονομικήθεωρία,ηεπίδοσηστονκαθ’ουδενσυνιστάδιαδικαστικήπράξηκύρουςαλλάπράξητουυποστατούτης κατάσχεσης,οιδύοεπιδόσεις,δηλαδή,συγκροτούνμαζίτονσυστατικότύποτηςκατάσχεσης[βλ.ΡάμμοςΓεώργιος ΚλαμαρήςΝικόλαος ΟρφανίδηςΓεώργιος, ό.π. υποσημ.7,σελ.596·ΜπρίνιαςΙωάννης, ό.π.υποσημ.8,σελ.1321· Γέσιου Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 41· Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 729· Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας ( Ορφανίδης), ΚΠολΔ2 , άρθ. 983 αριθ. 6· Ορφανίδης Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 3, σελ.50· Καλαβρός Φ. Κωνσταντίνος, «Πορίσματα», σε: Ένωση Ελλήνων Δικονομολόγων (επιμ.), ό.π. υποσημ. 3, σελ. 447· ΚλαμαρήςΝικόλαος,«Παρεμβάσεις»,σε:ΈνωσηΕλλήνωνΔικονομολόγων(επιμ.),ό.π.υποσημ.3,σελ.285·Τσικρικάς Δημήτριος,«Παρέμβαση»,σε:ΈνωσηΕλλήνωνΔικονομολόγων(επιμ.),ό.π.υποσημ.3,σελ.237·ΜάζηςΠαναγιώτης, «Μερικέςσκέψειςγιατηνκατάσχεσησεχέριατρίτου(καιιδιαίτερασεΤράπεζαωςτρίτη)», ΔΕΕ,1997,σσ.455 469, σελ. 459· Μιχαηλίδης Ιωάννης, «Άρθρο 983», σε: Απαλαγάκη Χαρούλα (επιμ.), Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, 2ος τόμος,6η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη,Θεσσαλονίκη,2019,σελ.3181]

“Nemo dat quod non habet.” («Κανείς δεν μπορεί να δώσει ό,τι δεν έχει.»)

Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales (ICLR) https://www.iclr.co.uk/knowledge/glossary/nemo dat quod not habet/, όπου δημοσιεύονται, μεταξύ άλλων, “The Weekly Law Reports”, “The Industrial Cases Reports”, “The BusinessLawReports”και“ThePublicandThirdSectorLawReports”[τελευταίαεπίσκεψη: 25.12.2021] Η ελευθερία αυτή δεν είναι ωστόσο, χωρίς όρια, αφού πάντοτε καραδοκεί ο κίνδυνος της αναποτελεσματικότητας, αντίδοτο

Κατάσχεση στα χέρια τετάρτου: μια σύνθετη μορφή αναγκαστικής εκτέλεσης 2021 | 2ο | 649 Υπαγωγή ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ Προκειμένου να λειτουργήσει ομαλά η διαδικασία εκτέλεσης μεταξύ των ανωτέρω προσώπων, πρέπει να ακολουθηθεί μια διαφορετική διαδικασία. Άρα, κατά την άποψη του γράφοντος, η νομολογία ορθά αντιμετώπισε το ζήτημα της κατάσχεσης εις χείρας τετάρτου, προκρίνοντας ως λύση την επιβολή δύο παράλληλων κατασχέσεων, μίας που ασκείται με πλαγιαστική αγωγή και μίας που λαμβάνει χώρα όταν ο οφειλέτης αποκτά τη μελλοντική απαίτηση για την οποία επέβαλε ο αρχικός δανειστής πλαγιαστικά την κατάσχεση στα χέρια τρίτου, που καταλήγει να θεωρείται τέταρτος. Η λύση που προτείνεται από την ελληνική νομολογία και θεωρία είναι άρτια, καθώς οδηγεί με άμεσο και ασφαλή τρόπο στην ικανοποίηση του επισπεύδοντος. Συμπερασματικά, η κατάσχεση εις χείρας τετάρτου λόγω της πολυπλοκότητας των εννό μων σχέσεων δημιουργεί περισσότερα προβλήματα από αυτά που καλείται να επιλύσει. Ο μοναδικός τρόπος να επιλυθούν τα ζητήματα που ανακύπτουν είναι η νομοθετική παρέμβαση με ιδιαίτερη πρόβλεψη στον ΚΠολΔ. Ωστόσο, μια τέτοια κίνηση κρίνεται άσκοπη, καθώς η συγκεκριμένη διαδικασία αποτελεί ένα σπάνιο νομικό φαινόμενο και η δημιουργία ιδιαίτερης διάταξης θα χαρακτηριζόταν ως νομικός σχολαστικισμός. [Αξίωμα του common law για το ιδιοκτησιακό καθεστώς, και δη τη μεταβίβαση κυριότητας]

[Η επιρροή που ασκεί η κοινή γνώμη στη θέσπιση νόμων] «[Τ]α κοινωνιολογικά δεδομένα δεν αποτελούν παρά ενδείξεις για το νομοθέτη, που καθορίζει κυριαρχικά το περιεχόμενο ορισμένου νόμου.

κατά της νομοθετικής αυθαιρεσίας απέναντι στην κοινωνική πραγματικότητα. Το πρόβλημα μάλιστα οξύνεται από τη διαπίστωση ότι, τις περισσότερες τουλάχιστο φορές, η κοινή γνώμη διακρίνεται για τις συντηρητικές της τάσεις, γεγονός που έρχεται σε αντίθεση με το περιεχόμενο νόμων, εντεταγμένων σε ένα γενικότερο πλαίσιο κοινωνικών και πολιτιστικών μεταβολών.Θαπρέπει άραγεονομοθέτηςναματαιώνειήνααναβάλλειή,έστω,ναπεριορίζει τη νομοθετική μεταβολή, ακριβώς επειδή οι νομοθετικές σφυγμομετρήσεις δείχνουν την αντίθεση σε αυτή ενός μεγάλου τμήματος του πληθυσμού; Από τη στιγμή, μάλιστα, που ο νόμος αποτελεί, όπως έχει σημειωθεί, μέσο για τη γενικότερη κοινωνική και πολιτιστική μεταβολή, είναι φανερό ότι η καθήλωση των νόμων σε αναχρονιστικές λύσεις, με επιχείρημα ή, άλλοθι το σεβασμό προς την κοινή γνώμη, όπως αυτή εκφράζεται στις σφυγμομετρήσεις, εξουδετερώνει κάθε δυνατότητα του νόμου να συμβάλλει στη διαδικασίας της κοινωνικής μεταβολής.» Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Εισαγωγή στην Κοινωνιολογία του Δικαίου Η εμπειρική έρευνα Πανεπιστημιακές παραδόσεις, εκδ.Αντ.Ν.ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα, 1986,σελ.66.

4. Επειδή, με την οδηγία 98/5/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16.2.1998 «για τη διευκόλυνση της μόνιμης άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος σε κράτος μέλος διάφορο εκείνου στο οποίο αποκτήθηκε ο επαγγελματικός τίτλος» (L 77) σκοπείται η διευκόλυνση της επί μόνιμης βάσης άσκησης του επαγγέλματος του δικηγόρου με την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία ή του έμμισθου σε άλλο κράτος μέλος της

650 | 2021 | 2ο Υπαγωγή Επιμέλεια:Ευαγγελία ΑγγελικήΓκάνα Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 3 της Οδηγίας 98/5/ΕΚ, άρ. 6 Κώδικα Δικηγόρων, άρ. 8 π.δ. 152/2000 Απόσπασμα κειμένου απόφασης1 «[…] 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της από 18.6.2015 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών (Δ.Σ.Α.), με την οποία απορρίφθηκε η ..../12.6.2015 αίτηση του και νυν αιτούντος, μοναχού, να εγγραφεί στο ειδικό μητρώο του Συλλόγου, ως δικηγόρος που απέκτησε τη δικηγορική ιδιότητα σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ειδικότερα στην Κυπριακή Δημοκρατία. 3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση μετά την απόφαση της μείζονος σύνθεσης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 7.5.2019 (υπόθεση C 431/17), η οποία εκδόθηκε κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που διατυπώθηκε με την 1753/2017 απόφαση της επταμελούς σύνθεσης του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Ευρωπαϊκής Κοινότη τας (Ε.Κ. πλέον Ευρωπαϊκής Ένωσης) διάφορο εκείνου στο οποίο αποκτήθηκαν τα επαγγελμα τικά δικαιώματα (άρθρο 1). Με αυτήν κατοχυρώνονται δύο διακριτά δικαιώματα: α) το δικαί ωμα του δικηγόρου κράτους μέλους της Ε.Κ. να ασκεί μονίμως, σε κάθε άλλο κράτος μέλος υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής τις δραστηριότητες του δικηγόρου, όπως με περιο ρισμούς καθορίζονται στο άρθρο 5 της οδηγίας και β) η υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 10 εξομοίωση με δικηγόρο του κράτους μέλους υποδοχής (άρθρα 2, 5 και 10). Ο δικηγόρος ο οποίος επιθυμεί να ασκήσει επάγγελμα σε άλλο κράτος μέλος από εκείνο στο οποίο απέκτησε τον επαγγελματικό του τίτλο είναι υποχρεωμένος να εγγραφεί στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους υποδοχής (άρθρο 3 παρ. 1). «Η αρμόδια αρχή του κράτους μέλους υποδο χής προβαίνει σε εγγραφή του δικηγόρου κατόπιν προσκομίσεως του πιστοποιητικού εγγρα φής του στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους καταγωγής» (άρθρο 3 παρ. 2 εδ. α΄). Ο δικηγόρος που ασκεί επάγγελμα στο κράτος μέλος υποδοχής υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής είναι υποχρεωμένος να το ασκεί υπό τον τίτλο αυτό, διατυπωμένο στη γλώσσα του κράτους υποδοχής κατά τρόπο σαφή και μη επιτρέποντα σύγχυση με τον επαγ γελματικό τίτλο του κράτους μέλους υποδοχής (άρθρο 4 παρ. 1). Ασκεί καταρχήν τις ίδιες 1 ΌπωςαυτήείναιδημοσιευμένηστηνΤΝΠΝΟΜΟΣ. Συμβούλιο της Επικρατείας 491/2021 Μη εγγραφή στα μητρώα Δικηγορικού Συλλόγου δικηγόρου εγεγραμμένου στα μητρώα άλλου κράτους της ΕΕ λόγω της ιδιότητας του μοναχού Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ Α Π Ο Τ Η Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 651 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ δραστηριότητες με τον δικηγόρο του κράτους υποδοχής, δυνάμενος, ειδικότερα, να παρέχει νομικές συμβουλές σε θέματα δικαίου του κράτους μέλους καταγωγής, του κοινοτικού και του διεθνούς δικαίου, καθώς και του δικαίου του κράτους μέλους υποδοχής (άρθρο 5 παρ. 1). Ωστόσο, το κράτος μέλος υποδοχής μπορεί να θέτει ορισμένους περιορισμούς στην άσκηση της δικηγορίας οι οποίοι προβλέπονται ειδικώς στις παρ. 2 και 3 του άρθρου 5, όπως είναι, ιδίως, η απαγόρευση της αυτοδύναμης παράστασης ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (άρθρο 5 παρ. 3). Εξάλλου, ανεξάρτητα από τους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες στους οποίους υπόκειται στο κράτος μέλος καταγωγής του, ο εν λόγω δικηγόρος υπόκειται στους ίδιους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες όπως οι δικηγόροι του κράτους μέλους υποδοχής για όλες τις δραστηριότητες που ασκεί στην επικράτεια του κράτους αυτού (άρθρο 6 παρ. 1), καθώς και στην πειθαρχική δικαιοδοσία των αρχών του πιο πάνω κράτους (άρθρο 7). Τέλος, ο δικηγόρος που ασκεί το επάγγελμα υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής και αποδεικνύει τριετή τουλάχιστον πραγματική και τακτική επαγγελματική δραστηριότητα στο κράτος μέλος υποδοχής και τον τομέα του δικαίου του εν λόγω κράτους μέλους μπορεί, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 10, «να εξομοιωθεί με δικηγόρο του κράτους μέλους υποδοχής» (άρθρο 10). 5. Επειδή, η οδηγία 98/5/ΕΚ μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη με το π.δ. 152/2000 «Διευκόλυνση της μόνιμης άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος στην Ελλάδα από δικηγόρους που απέκτησαν τον επαγγελματικό τους τίτλο σε άλλο κράτος μέλος της Ε.Ε. (οδηγία 98/5/ΕΚ)» (Α΄ 130). Το διάταγμα έχει πέντε κεφάλαια στο πρώτο (άρθρα 1 3) προσδιορίζονται ο σκοπός και το πεδίο εφαρμογής του και δίδεται ορισμός των κρίσιμων όρων, κατά το πρότυπο της οδηγίας, στο δεύτερο (άρθρα 4 10) ρυθμίζονται τα της εγγραφής στα ειδικά μητρώα των δικηγορικών συλλόγων και τα της άσκησης του επαγγέλματος με τον επαγγελματικό τίτλο καταγωγής, στο τρίτο (άρθρο 11) τα της εξομοίωσης με Έλληνα δικηγόρο, στο τέταρτο (άρθρα 12 14) τα της συλλογικής άσκησης του επαγγέλματος και στο πέμπτο (άρθρο 15) περιλαμβάνονται τελικές διατάξεις. Ειδικότερα, στο άρθρο 5 του διατάγματος ορίζεται ότι: «1. Για την άσκηση του επαγγέλματος στην Ελλάδα ο δικηγόρος πρέπει να εγγραφεί στα μητρώα του Δικηγορικού Συλλόγου στην περιφέρεια του οποίου θα ασκεί τις δραστηριότητές του καθώς και να διατηρεί γραφείο στην ίδια περιφέρεια. 2. Για την εγγραφή αυτή αποφασίζει το Δ.Σ. του ως άνω Δικηγορικού Συλλόγου αφού ο ενδιαφερόμενος προσκομίσει τα εξής πιστοποιητικά: α) έγγραφο δημόσιας ή δημοτικής αρχής από το οποίο να αποδεικνύεται η ιθαγένεια κράτους μέλους, β) πιστοποιητικό αντίγραφο ποινικού μητρώου, γ) πιστοποιητικό εγγραφής και υπηρεσιακών μεταβολών από την αρμόδια αρχή του κράτους καταγωγής που χορήγησε τον επαγγελματικό τίτλο ή άλλη αρμόδια αρχή του κράτους καταγωγής. …». Εξάλλου, στο άρθρο 8 παρ. 1 ορίζεται ότι: «Ανεξάρτητα από τους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες στους οποίους υπόκειται στο κράτος καταγωγής του, ο δικηγόρος υπόκειται στους ίδιους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες όπως και οι λοιποί δικηγόροι μέλη του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, για όλες τις δραστηριότητες που ασκεί στην Ελληνική Επικράτεια. Συγκεκριμένα υπόκειται στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τον Κώδικα Δικηγόρων, τον Κώδικα δεοντολογίας και τα ειδικά σχετικά νομοθετήματα, τον εσωτερικό κανονισμό του Δικηγορικού Συλλόγου στον οποίο είναι εγγεγραμμένος ή τις αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου αυτού και όσους κανόνες διέπουν την άσκηση του δικηγορικού λειτουργήματος στην Ελλάδα, ιδίως εκείνους που αναφέρονται στο ασυμβίβαστο και την άσκηση ξένων προς αυτό δραστηριοτήτων, στο επαγγελματικό απόρρητο, στην επαγγελματική δεοντολογία, στη διαφήμιση, στην επαγγελματική αξιοπρέπεια και στην ορθή άσκηση του λειτουργήματος».

652 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 6. Επειδή, στον Κώδικα Δικηγόρων (ν. 4194/2013, Α΄ 208) ορίζονται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 1 παρ. 1 ότι: «Ο δικηγόρος είναι δημόσιος λειτουργός. Το λειτούργημά του αποτελεί θεμέλιο του Κράτους Δικαίου», στο άρθρο 2 ότι: «Ο δικηγόρος είναι συλλειτουργός της Δικαιοσύνης. Η θέση του είναι θεμελιώδης, ισότιμη, ανεξάρτητη και αναγκαία για την απονομή της», στο άρθρο 3 παρ. 1 ότι: «Ο δικηγόρος ασκεί ελεύθερο επάγγελμα στο οποίο προέχει το στοιχείο της εμπιστοσύνης του εντολέα του προς αυτόν», στο άρθρο 5 ότι: «Ο δικηγόρος κατά την άσκηση των καθηκόντων του: … ε) διατηρεί την ελευθερία χειρισμού της υπόθεσης, δεν υπόκειται σε υποδείξεις και εντολές αντίθετες προς τον νόμο και μη συμβατές προς το συμφέρον του εντολέα του», στο άρθρο 6 περ. 6 ότι: «Ο δικηγόρος πρέπει: 1. … 6. Να μη φέρει την ιδιότητα του κληρικού ή μοναχού», στο άρθρο 7 παρ. 1 περ. γ΄ ότι: «1. Αποβάλλει αυτοδίκαια την ιδιότητα του δικηγόρου και διαγράφεται από το μητρώο του συλλόγου του οποίου είναι μέλος: … γ) Εκείνος που διορίζεται ή κατέχει οποιαδήποτε έμμισθη θέση με σύμβαση εργασιακής ή υπαλληλικής σχέσης σε οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή υπηρεσία δημόσια (πολιτική ή στρατιωτική), δικαστική, δημοτική ή νομικού προσώπου δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, επιφυλασσομένης της διάταξης του άρθρου 31 του Κώδικα», στο άρθρο 8 ορίζονται τα έργα που επιτρέπονται στον δικηγόρο, στο άρθρο 23 ορίζεται ότι: «Ο δικηγόρος υποχρεούται να έχει έδρα και γραφείο στην περιφέρεια του πρωτοδικείου όπου είναι διορισμένος» και στο άρθρο 82 ότι: «1. Δεν επιτρέπεται στον δικηγόρο να παρέχει τις υπηρεσίες του χωρίς οικονομικό αντάλλαγμα 2. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η παροχή υπηρεσιών χωρίς τον περιορισμό της παραγράφου 1, στον σύζυγο ή συγγενή εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού, καθώς και σε δικηγόρο, ασκούμενο δικηγόρο, δικηγόρο σε αναστολή άσκησης των καθηκόντων του ή συνταξιούχο δικηγόρο, εφόσον πρόκειται για προσωπική τους υπόθεση. Τα πρόσωπα αυτά προκαταβάλλουν τα δικαστικά έξοδα. 3. Η παράβαση των πιο πάνω διατάξεων του παρόντος άρθρου τιμωρείται πειθαρχικά, εάν κριθεί ότι αντίκειται στην αξιοπρέπεια του δικηγόρου». 7. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο αιτών, μοναχός εγγεγραμμένος στο μοναχολόγιο της Ιεράς Μονής ..... του κλίματος της Εκκλησίας της Ελλάδος, με την ..../12.6.2015 αίτησή του προς τον Δ.Σ.Α. ζήτησε να εγγραφεί στο ειδικό μητρώο του Συλλόγου, ως δικηγόρος που απέκτησε τη δικηγορική ιδιότητα σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ειδικότερα στην Κυπριακή Δημοκρατία, συνυποβάλλοντας σχετικά δικαιολογητικά. Η αίτηση απορρίφθηκε με την από 18.6.2015 απόφαση του Δ.Σ. του Δ.Σ.Α., για τον λόγο ότι ο αιτών έφερε την ιδιότητα του μοναχού. Με την από 4.10.2016 έκθεση των απόψεών του προς το Συμβούλιο της Επικρατείας, ο Δ.Σ.Α. προβάλλει ότι η εγγραφή του αιτούντος στο μητρώο του αντίκειται ευθέως στη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων, στην οποία ρητώς ορίζεται ότι ο δικηγόρος πρέπει να μην φέρει την ιδιότητα του μοναχού. Προβάλλει ακόμη ότι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 εδ. β΄ του π.δ. 152/2000, οι οποίες συνάδουν με αυτές του άρθρου 6 παρ. 1 της οδηγίας 98/5/ΕΚ, οι εθνικοί κανόνες που αναφέρονται στο ασυμβίβαστο με το δικηγορικό λειτούργημα καταλαμβάνουν και τους δικηγόρους που επιθυμούν να ασκήσουν δικηγορία στην Ελλάδα με βάση τη δικηγορική ιδιότητα που απέκτησαν σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι οι ανωτέρω διατάξεις αντίκεινται στην οδηγία 98/5/ΕΚ, διότι θεσπίζουν προϋπόθεση που δεν προβλέπεται σ’ αυτήν, η οποία επιβάλλει πλήρη εναρμόνιση ως προς τις προϋποθέσεις εγγραφής των ενωσιακών δικηγόρων στα μητρώα άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Προβάλλεται επίσης ότι η διάτα ξη του άρθρου 6 παρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων παραβιάζει την επαγγελματική ελευθερία σε

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 653 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρα 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος) και άλλους κανόνες δικαίου υπέρτερης τυπικής ισχύος. 9. Επειδή, το Δικαστήριο με την 1753/2017 απόφασή του, αφού έλαβε υπόψη, πέραν των ανωτέρω εκτεθέντων, το νομικό καθεστώς που διέπει τους μοναχούς της Εκκλησίας της Ελλάδος (σκ. 8 11), τις απόψεις του Δ.Σ.Α. (σκ. 14) και όσα αντέτεινε ο αιτών (σκ. 15), καθώς και τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την ερμηνεία της οδηγίας 98/5/ΕΚ (σκ. 16), διαπίστωσε ότι στην υπό κρίση υπόθεση τίθεται ζήτημα ερμηνείας και εφαρμογής της οδηγίας. Ειδικότερα, δέχθηκε ότι η παρούσα υπόθεση αφορά την εξαιρετική περίπτωση των μοναχών της Εκκλησίας της Ελλάδος, οι οποίοι λόγω της ιδιότητάς τους αυτής ευρίσκονται σε απολύτως ιδιόρρυθμη προσωπική κατάσταση, υποκείμενοι μάλιστα στην εξουσία οργάνων τριών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου της Ιεράς Μονής της μετανοίας τους, της οικείας Ιεράς Μητρόπολης και της Εκκλησίας της Ελλάδος. Από τις προπα ρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας δεν προκύπτει ότι κατά τη νομοθέτησή της λήφθηκε υπόψη η ιδιαιτερότητα της κατάστασης των εν λόγω προσώπων. Στο πλαίσιο αυτό τέθηκε το ζήτημα εάν, «σε περίπτωση που οι επαγγελματικοί και δεοντολογικοί κανόνες του κράτους μέλους υποδοχής δεν επιτρέπουν την άσκηση της δικηγορίας στους μοναχούς, για λόγους όπως αυτοί τους οποίους επικαλείται ο Δ.Σ.Α. δηλαδή την, εξαιτίας της ιδιότητάς τους αυτής, μη ύπαρξη εχεγγύων α) ανεξαρτησίας, β) δυνατότητας πλήρους απασχόλησης, γ) χειρισμού υποθέσεων υπό συνθήκες αντιδικίας, δ) πραγματικής και όχι πλασματικής εγκατάστασης στην περιφέρεια του οικείου πρωτοδικείου, ε) μη παροχής υπηρεσιών άνευ αμοιβής ο οικείος δικηγορικός σύλλογος είναι υποχρεωμένος να εγγράψει μοναχό στα μητρώα του προκειμένου αυτός να ασκεί το επάγγελμά του υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής. Και τούτο, ενώ αμέσως μετά θα δύναται κατά την οδηγία και θα υποχρεούται κατά το εθνικό δίκαιο να διαπιστώσει παράβαση εκ μέρους του των ανωτέρω επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων, διότι αυτοί απαγορεύουν την άσκηση της δικηγορίας από μοναχούς, για τον λόγο ότι δεν παρέχουν τα πιο πάνω απαραίτητα για την άσκηση της δικηγορίας εχέγγυα. Ενόψει των ανωτέρω θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η διαπίστωση της ύπαρξης ή μη των εν λόγω εχεγγύων στο πρόσωπο του μοναχού είναι, κατά την κρίση του εθνικού νομοθέτη, ανεξάρτητη από τη διαπίστωση συγκεκριμένης παράβασης επαγγελματικών υποχρεώσεων δεν απαιτείται, λόγου χάρη, διαπίστωση επηρεασμού του μοναχού δικηγόρου από τις εκκλησιαστικές αρχές κατά την άσκηση των καθηκόντων του, αλλά συνιστά παράβαση των επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων το γεγονός ότι διατηρεί την ιδιότητα του μοναχού, με αποτέλεσμα να τελεί σε καθεστώς ιδιαίτερης εξάρτησης από τις αρχές αυτές. Εξάλλου, υπό την οπτική αυτή, κλονίζεται και το κύρος του δικηγορικού λειτουργήματος, αφού σε όλους τους κοινωνούς σχηματίζεται ευλόγως η εντύπωση ότι επιτρέπεται να ασκούν το δικηγορικό λειτούργημα πρόσωπα τα οποία δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προς τούτο εχέγγυα». 10. Επειδή, για τους λόγους αυτούς, το Συμβούλιο της Επικρατείας υπέβαλε στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σύμφωνα με το άρθρο 267 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Το άρθρο 3 της οδηγίας 98/5/ΕΚ έχει την έννοια ότι η εγγραφή ενός μοναχού της Εκκλησίας της Ελλάδος ως δικηγόρου στα μητρώα της αρμόδιας αρχής κράτους μέλους διαφορετικού από εκείνο στο οποίο έχει αποκτήσει τον επαγγελματικό του τίτλο, προκειμένου να ασκεί εκεί το επάγγελμά του υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής, μπορεί να απαγορεύεται από τον εθνικό νομοθέτη, για τον λόγο ότι οι μοναχοί της Εκκλησίας της Ελλάδος δεν δύνανται, κατά το εθνικό δίκαιο, να εγγράφονται στα μητρώα των δικηγορικών συλλόγων, επειδή δεν παρέχουν, λόγω της ιδιότητάς τους αυτής, ορισμένα απαραίτητα για την άσκηση της δικηγορίας εχέγγυα;».

654 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 11. Επειδή, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης με την από 7.5.2019 απόφασή του έλαβε καταρχάς υπόψη ότι ο Δ.Σ.Α. υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η εθνική νομοθεσία κατά την οποία οι μοναχοί κωλύονται να αποκτήσουν τη δικηγορική ιδιότητα δικαιολογείται από θεμελιώδεις αρχές και κανόνες που διέπουν την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος στο κράτος μέλος υποδοχής και, ειδικότερα, ότι οι μοναχοί, εξαιτίας της ιδιότητάς τους, δεν μπορούν να παρέχουν, σύμφωνα με τους ανωτέρω κανόνες και αρχές, εχέγγυα, μεταξύ άλλων, ανεξαρτησίας έναντι των εκκλησιαστικών αρχών στις οποίες υπόκεινται, δυνατότητας πλήρους απασχόλησης με την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος, ικανότητας χειρισμού υποθέσεων υπό συνθήκες αντιδικίας, πραγματικής εγκατάστασης στην περιφέρεια του πρωτοδικείου όπου είναι διορισμένοι και συμμόρφωσης προς την απαγόρευση παροχής υπηρεσιών άνευ αμοιβής (σκ. 17 18). Ακολούθως, έκρινε ότι ο εθνικός νομοθέτης έχει την ευχέρεια να προβλέπει τέτοια εχέγγυα, υπό την προϋπόθεση ότι οι κανόνες που θεσπίζει προς τον σκοπό αυτό δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών. Ειδικότερα, η έλλειψη σύγκρουσης συμφερόντων είναι απαραίτητη για την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος και προϋποθέτει, μεταξύ άλλων, την ανεξαρτησία των δικηγόρων έναντι των αρχών από τις οποίες ουδόλως πρέπει να επηρεάζονται (σκ. 33). Εντούτοις, η ως άνω ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη δεν σημαίνει ότι δύναται να προσθέτει στις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την εγγραφή στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους υποδοχής, οι οποίες είναι πλήρως εναρμονισμένες, επιπλέον προϋποθέσεις που αφορούν την τήρηση επαγγελματικών και δεοντολογικών απαιτήσεων. Η απόρριψη της αίτησης με την οποία δικηγόρος που επιθυμεί να ασκήσει το επάγγελμά του στο κράτος μέλος υποδοχής υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής ζητεί την εγγραφή του στα μητρώα των αρμόδιων αρχών του πιο πάνω κράτους μέλους για τον λόγο και μόνον ότι αυτός έχει την ιδιότητα του μοναχού θα ισοδυναμούσε με προσθήκη μίας ακόμη προϋπόθεσης εγγραφής σε εκείνες που προβλέπει το άρθρο 3 παράγραφος 2 της οδηγίας 98/5/ΕΚ, ενώ η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει τέτοια προσθήκη (σκ. 34). Εξάλλου, οι ισχύοντες στο κράτος μέλος υποδοχής επαγγελματικοί και δεοντολογικοί κανόνες πρέπει, για να είναι σύμφωνοι προς το δίκαιο της Ένωσης, μεταξύ άλλων, να συνάδουν με την αρχή της αναλογικότητας, το οποίο σημαίνει ότι δεν πρέπει να υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να προβεί στις αναγκαίες εξακριβώσεις όσον αφορά τον επίμαχο στην κύρια δίκη κανόνα περί ασυμβιβάστου (σκ. 35). 12. Επειδή, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με βάση τις πιο πάνω παραδοχές έδωσε την ακόλουθη απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα: «Το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/5/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, για τη διευκόλυνση της μόνιμης άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος σε κράτος μέλος διάφορο εκείνου στο οποίο αποκτήθηκε ο επαγγελματικός τίτλος, έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική νομοθεσία κατά την οποία δικηγόρος που έχει την ιδιότητα του μοναχού και είναι εγγεγραμμένος ως δικηγόρος στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους καταγωγής απαγορεύεται να εγγραφεί στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους υποδοχής, προκειμένου να ασκεί εκεί το επάγγελμά του υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής, λόγω του προβλεπόμενου από τη νομοθεσία αυτή ασυμβίβαστου της ιδιότητας του μοναχού με την άσκηση της δικηγορίας». 13. Επειδή, οι προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 5 και 8 παρ. 1 του π.δ. 152/2000 και 6 περ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων, ερμηνευόμενες υπό το φως του άρθρου 3 παρ. 2 της οδηγίας 98/5/ΕΚ, όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχουν την έννοια ότι ο οικείος δικηγορικός σύλλογος δεν δύναται να μην εγγράψει στα μητρώα του δικηγόρο

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 655 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ εγγεγραμμένο στα μητρώα της αρμόδιας αρχής κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης προ κειμένου να ασκεί στην Ελλάδα το επάγγελμά του υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής, για τον λόγο ότι φέρει την ιδιότητα του μοναχού. Τούτο, άλλωστε, προκύπτει και από το γεγο νός ότι στις διατάξεις του άρθρου 5 του π.δ. 152/2000 οι οποίες ρυθμίζουν το ανωτέρω ζήτημα της εγγραφής του δικηγόρου στα μητρώα ελληνικού δικηγορικού συλλόγου προκειμένου να ασκεί στην Ελλάδα το επάγγελμά του υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής, δεν ορίζεται ότι για την εγγραφή αυτή απαιτείται να μην συντρέχουν τα προβλεπόμενα στον Κώδικα Δικη γόρων ασυμβίβαστα. Τούτο προβλέπεται στο άρθρο 8 παρ. 1 του διατάγματος, το οποίο ρυθ μίζει το ζήτημα των επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων τους οποίους πρέπει να τη ρεί ο εν λόγω δικηγόρος. Το ζήτημα αυτό είναι διακριτό από το ζήτημα των απαιτούμενων για την εγγραφή στα μητρώα ελληνικού δικηγορικού συλλόγου του ανωτέρω δικηγόρου, διότι α φορά το μεταγενέστερο στάδιο της άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος και ειδικότερα αυτό των επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων που τη διέπουν. Με το άρθρο 8 του π.δ. 152/2000 επιχειρείται η μεταφορά στην εθνική έννομη τάξη του άρθρου 6 της οδηγίας «Ισχύ οντες επαγγελματικοί και δεοντολογικοί κανόνες», στην παράγραφο 1 του οποίου ορίζεται ότι ο δικηγόρος που ασκεί το επάγγελμα υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής υπόκειται στους ίδιους κανόνες όπως οι δικηγόροι που ασκούν επάγγελμα υπό τον σχετικό επαγγελμα τικό τίτλο του κράτους μέλους υποδοχής, για όλες τις δραστηριότητες που ασκεί στην επικρά τειά του. Σύμφωνα μάλιστα με την απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι ι σχύοντες στο κράτος μέλος υποδοχής επαγγελματικοί και δεοντολογικοί κανόνες πρέπει, για να είναι σύμφωνοι προς το δίκαιο της Ένωσης, να συνάδουν, μεταξύ άλλων, με την αρχή της αναλογικότητας, το οποίο σημαίνει ότι δεν πρέπει να υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών (προπαρατεθείσα σκέψη 35). Συνεπώς, κατά το στάδιο της άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος υπό τον επαγγελματικό τίτλο καταγωγής, ο οι κείος δικηγορικός σύλλογος οφείλει, καταρχήν, να εφαρμόζει την ανωτέρω διάταξη του άρ θρου 8 παρ. 1 του διατάγματος, κατά το μέρος που είναι σύμφωνη προς το ενωσιακό δίκαιο και ιδίως προς την αρχή της αναλογικότητας. Τούτο σημαίνει ότι το ζήτημα της συμφωνίας προς το ενωσιακό δίκαιο κανόνα του εθνικού δικαίου περί απαγόρευσης της άσκησης του δι κηγορικού επαγγέλματος στους μοναχούς, θα κριθεί, αν ανακύψει, κατά το στάδιο αυτό και όχι κατά το στάδιο της εγγραφής του εν λόγω δικηγόρου στα μητρώα του δικηγορικού συλλόγου. Αυτό είναι το σύστημα της οδηγίας, όπως την ερμήνευσε το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και του π.δ. 152/2000, με το οποίο μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη. 14. Επειδή, στην παρούσα δίκη, ενόψει των ανωτέρω, τίθεται μόνο το ζήτημα της νομιμότητας της άρνησης του Δ.Σ.Α. να εγγράψει τον αιτούντα στα μητρώα του ως δικηγόρο υπό τον επαγ γελματικό του τίτλο καταγωγής και, συνεπώς, εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 2 της οδηγίας και 5 του π.δ. 152/2000, επί τη βάσει των οποίων δεν επιτρέπεται στον Δ.Σ.Α. να αρνείται να εγγράψει στα μητρώα του τον αιτούντα για τον λόγο ότι φέρει την ιδιότη τα του μοναχού. Επομένως, η προσβαλλόμενη πράξη δεν φέρει νόμιμη αιτιολογία και, για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, θα έπρεπε, κατά την πλειοψηφήσασα άποψη, να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση. 15. Επειδή, μειοψήφησαν ο Προεδρεύων Σύμβουλος Γ. Τσιμέκας και ο Πάρεδρος Ευαγγ. Αργυ ρός, οι οποίοι υποστήριξαν ότι η υπόθεση πρέπει να κριθεί και ενόψει των οριζομένων στην κρίσιμη εν προκειμένω διάταξη του άρθρου 6 παρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων, στην οποία στη ρίζει ο Δ.Σ.Α. την άρνησή του να εγγράψει τον αιτούντα μοναχό στα μητρώα του, η οποία θεσπίζει κώλυμα του μοναχού να αποκτήσει την ιδιότητα του δικηγόρου. Ειδικότερα, στο άρθρο αυτό, όπως προκύπτει και από τον τίτλο του («Προϋποθέσεις δικηγορικής ιδιότητας

656 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ Κωλύματα»), ορίζονται οι προϋποθέσεις για την άσκηση της δικηγορικής ιδιότητας (παρ. 1 2) και θεσπίζονται τα κωλύματα για την απόκτηση της ιδιότητας αυτής (παρ. 4 6). Μεταξύ των κωλυμάτων για την απόκτηση της δικηγορικής ιδιότητας προβλέπεται, στην παρ. 6 του εν λόγω άρθρου, ότι «Ο δικηγόρος πρέπει ... να μην φέρει την ιδιότητα του ... μοναχού». Τούτο ορίζεται ενόψει του ότι, κατά την κρίση του Έλληνα νομοθέτη, ο φέρων την ιδιότητα του μοναχού δεν παρέχει ορισμένα εχέγγυα που προβλέπονται στον Κώδικα Δικηγόρων, απαραίτητα για την ορθή άσκηση του δικηγορικού λειτουργήματος και, ειδικότερα, διότι η ιδιότητα του μοναχού συνεπάγεται αδυναμία πλήρους απασχόλησης με τη δικηγορία λόγω των δεσμεύσεών του, έλ λειψη ανεξαρτησίας διότι υπόκειται στον πειθαρχικό έλεγχο των εκκλησιαστικών οργάνων και δικαστηρίων, αδυναμία να διατηρεί γραφείο στην περιφέρεια του Πρωτοδικείου όπου είναι διορισμένος διότι οφείλει να εγκαταβιώνει στη μονή της μετανοίας του, δυνάμενος κατ’ εξαί ρεση να λαμβάνει άδειες από τον Ηγούμενο, αντιδικία ασύμβατη με το μοναχικό σχήμα, απα γόρευση άσκησης κατά σύστημα αμειβόμενης επαγγελματικής δραστηριότητας (βλ. επ’ αυτών τις αναλυτικές σκέψεις 6 11 της προδικαστικής απόφασης ΣτΕ 1753/2017). Με την ανωτέρω διάταξη δεν καθιερώνεται, επομένως, απλώς μια αρνητική προϋπόθεση (μη ύπαρξη ιδιότητας μοναχού), ο έλεγχος της οποίας (υπό την έννοια του κωλύματος) μπορεί να παραλείπεται κατά το στάδιο της εγγραφής από τα αρμόδια όργανα του δικηγορικού συλλόγου και να διενεργείται μόνον κατά το στάδιο της μετά την εγγραφή άσκησης του δικηγορικού λειτουργήματος (υπό την έννοια του ασυμβιβάστου), αλλά θεσπίζεται κώλυμα και ασυμβίβαστο ταυτόχρονα του μοναχού για την απόκτηση της δικηγορικής ιδιότητας και για την άσκηση δικηγορίας, αντι στοίχως, επειδή, κατά την κρίση του νομοθέτη, η ιδιότητα του μοναχού συνεπιφέρει υποχρε ώσεις που δεν είναι συμβατές με την ιδιότητα του δικηγόρου. Το εν λόγω κώλυμα δε και το εξ αυτού απορρέον ασυμβίβαστο, εφόσον αφορά εθνικό κανόνα που διέπει την πρόσβαση στο επάγγελμα του δικηγόρου, ισχύει όχι μόνο για τους μοναχούς που έχουν τις προϋποθέσεις της δικηγορικής ιδιότητας (άρθρο 6 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Δικηγόρων) και θα ήθελαν να δικηγο ρήσουν, αλλά και για τους μοναχούς οι οποίοι, όπως ο αιτών, έχουν αποκτήσει τον επαγγελ ματικό τους τίτλο σε άλλο κράτος μέλος και επιθυμούν να εγγραφούν στο μητρώο δικηγορικού συλλόγου της χώρας, ως κράτους μέλους υποδοχής, προκειμένου να ασκήσουν το δικηγορικό επάγγελμα στην Ελλάδα υπό τον επαγγελματικό τους τίτλο καταγωγής. Τούτο αναγνωρίζεται και από το άρθρο 8 παρ. 1 του π.δ. 152/2000, με το οποίο μεταφέρθηκε η ανωτέρω οδηγία στην εθνική έννομη τάξη, το οποίο, ρητώς αναφέρει ότι ο δικηγόρος ο οποίος ασκεί δικηγορία υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής στην Ελλάδα «υπόκειται, ... στις υποχρεώσεις που α πορρέουν από το Κώδικα Δικηγόρων ... και όσους κανόνες διέπουν την άσκηση του δικηγορι κού λειτουργήματος στην Ελλάδα ...», ειδικώς δε, μεταξύ των τελευταίων, μνημονεύει «ιδίως εκείνους [τους κανόνες] που αναφέρονται στο ασυμβίβαστο», στους οποίους περιλαμβάνεται κατά τα ανωτέρω η ιδιότητα του μοναχού την οποία, εάν μεν έχει κατά την εγγραφή του ο δικηγόρος υπόκειται στο εν λόγω κώλυμα, εάν δε αποκτήσει εκ των υστέρων συντρέχει στο πρόσωπό του ασυμβίβαστο για την άσκηση του δικηγορικού λειτουργήματος. Στην προκει μένη περίπτωση, ο Δ.Σ.Α. με την προσβαλλόμενη πράξη του, απέρριψε την αίτηση του και ήδη αιτούντος μοναχού να τον εγγράψει στα μητρώα του, όχι απλώς επειδή ελλείπει στο πρόσωπό του τυπική προϋπόθεση που απαιτείται για την εγγραφή του σ’ αυτό η μη ύπαρξη της ιδιότη τας του μοναχού αλλά επειδή η εν λόγω ιδιότητα αποτελεί, κατά τα ανωτέρω, κώλυμα εγγρα φής γι’ αυτόν, όπως και για όλους τους μοναχούς οι οποίοι έχουν πτυχίο νομικής και επιθυ μούν να ασκήσουν δικηγορία. Αντικείμενο, επομένως, της παρούσας διαφοράς δεν είναι απλώς και μόνον η νομιμότητα της «τυπικής» άρνησης του Δ.Σ.Α. να εγγράψει τον αιτούντα υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής «για το λόγο ότι φέρει την ιδιότητα του μοναχού», αλλά η

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 657 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ νομιμότητα αυτού τούτου του κωλύματος και ασυμβιβάστου, της ιδιότητας δηλαδή του μοναχού η οποία αποκλείει τη δυνατότητα πρόσβασης στο επάγγελμα του δικηγόρου, λόγω των επιβαλλόμενων σε καθένα από τα πρόσωπα αυτά αντιτιθέμενων κατά τα προβαλλόμενα από τον Δ.Σ.Α. για την άσκηση δικηγορίας υποχρεώσεων. Επί του ζητήματος αυτού, της νομιμότητας του κωλύματος υπό την ανωτέρω έννοια και του θεσπιζόμενου ασυμβιβάστου, της εξετάσεως δηλαδή των λόγων που υπαγόρευσαν τη νομοθετική επιβολή του ασυμβιβάστου, οι οποίοι αποτελούν την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν αποφάνθηκε, περιοριζόμενο, καθ’ ερμηνεία του άρθρου 3 παρ. 2 της οδηγίας, να κρίνει ότι «η απόρριψη της αιτήσεως με την οποία δικηγόρος που επιθυμεί να ασκήσει το επάγγελμά του στο κράτος μέλος υποδοχής υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής ζητεί την εγγραφή του στα μητρώα των αρμόδιων αρχών του κράτους μέλους αυτού, για τον λόγο και μόνον ότι αυτός έχει την ιδιότητα του μοναχού (ή, κατά την έκφραση που χρησιμοποιεί στην απάντησή του, «λόγω του προβλεπομένου από τη νομοθεσία αυτή [εθνική] ασυμβίβαστου της ιδιότητας του μοναχού με την άσκηση δικηγορίας»), θα ισοδυναμούσε με προσθήκη μιας ακόμη προϋποθέσεως εγγραφής σε εκείνες που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/5/ΕΚ, ενώ η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει τέτοια προσθήκη» (βλ. σκέψη 34). Κατά τα λοιπά, ως προς τη νομιμότητα δηλαδή του εκ του κωλύματος απορρέοντος ασυμβιβάστου, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εν γνώσει του ότι, όπως ρητά αναφέρεται στο στοιχ. 7 του προοιμίου της, η οδηγία 98/5/ΕΚ «δεν θίγει τους εθνικούς κανόνες που διέπουν την πρόσβαση στο επάγγελμα του δικηγόρου», παραπέμπει το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα κωλύματος ασυμβιβάστου στο παρόν Δικαστή ριο, αναφέροντας εν συνεχεία (τέλος σκέψης 35), ότι «Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να προβεί στις αναγκαίες εξακριβώσεις όσον αφορά τον επίμαχο στην κύρια δίκη κανόνα περί ασυμβιβάστου». Παρίσταται, επομένως, αναγκαίο στην υπό κρίση υπόθεση να κριθεί η νο μιμότητα της θεσπίσεως του ασυμβιβάστου που προκύπτει από το κατ’ άρθρο 6 παρ. 6 του Κώ δικα Δικηγόρων κώλυμα απόκτησης της δικηγορικής ιδιότητας από τον φέροντα την ιδιότητα του μοναχού, υπό την έννοια της εξέτασης της νομιμότητας των λόγων για τους οποίους θεσπίσθηκε, τους οποίους και αντικρούει με το δικόγραφό του ο αιτών μοναχός και η οποία αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας δίκης, ενόψει των ανωτέρω και όπως δέχεται, με την καταληκτική φράση της σκέψης 35, η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τού το παρίσταται αναγκαίο εξάλλου και ενόψει και του ότι, εφόσον κατά τα εκτεθέντα, η εθνική νομοθεσία δεν επιτρέπει τη σύμπτωση στο αυτό πρόσωπο των ιδιοτήτων μοναχού και δικηγό ρου, η ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, χωρίς την επίλυση του ζητήματος της νομιμό τητας του εν λόγω ασυμβιβάστου, θα ήταν εν προκειμένω αλυσιτελής για τον αιτούντα μοναχό, δεδομένου ότι και μετά την τυχόν, μετ’ ακύρωση, εγγραφή αυτού στο ειδικό μητρώο του Δ.Σ.Α., ο τελευταίος θα είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά να τον διαγράψει από το εν λόγω μητρώο, κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω άρθρων 6 παρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων και 8 παρ. 1 του π.δ. 152/2000, ως έχοντα την ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του δικηγόρου ιδιότητα του μοναχού. 16. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητας του ανωτέρω ζητήματος, το Τμήμα, υπό την παρούσα σύνθεση, κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση, να ορισθεί δε εισηγητής ο Πάρεδρος Δημ. Βανδώρος και δικάσιμος η 3η Ιουνίου 2021. […]» Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση του ΣτΕ πραγματεύεται το ζήτημα του ασυμβίβαστου της ιδιότητας του μοναχού με την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος. Ειδικότερα, ο αιτών μοναχός ζήτησε την ακύρωση της απόφασης του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών (εφεξής: ΔΣΑ) που

4. Ως προς το ζήτημα των ισχυόντων επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων, το ΔΕΕ, στο πλαίσιο του προδικαστικού ερωτήματος που υποβλήθηκε από το ΣτΕ, έκανε μνεία στην ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη «να προβλέπει τέτοια εχέγγυα, υπό την προϋπόθεση ότι οι κανόνες που θεσπίζει προς τον σκοπό αυτό δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών»5. Θα πρέπει, λοιπόν, για να είναι σύμφωνοι τέτοιοι κανόνες προς το δίκαιο της Ένωσης, να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας6 . 5. Περαιτέρω δε, η ρύθμιση του άρ. 8 π.δ. 152/2000, μέσω του οποίου μεταφέρεται στην εθνική έννομη τάξη το άρ. 6 της Οδηγίας «Ισχύοντες επαγγελματικοί και δεοντολογικοί κανόνες», δια φοροποιείται ως προς το περιεχόμενό της από τις προϋποθέσεις και τα ασυμβίβαστα που προ βλέπει ο Κώδικας Δικηγόρων για την εγγραφή, καθώς αφορά

658 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ απορρίπτει την αίτησή του για την εγγραφή του στο ειδικό μητρώο του Συλλόγου. Αξίζει να σημειωθεί ότι τη δικηγορική ιδιότητα είχε αποκτήσει σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, την Κυπριακή Δημοκρατία2 2. Σύμφωνα με το άρ. 3 της Οδηγίας 98/5/ΕΚ3: «Η αρμόδια αρχή του κράτους μέλους υποδοχής προβαίνει σε εγγραφή του δικηγόρου κατόπιν προσκομίσεως του πιστοποιητικού εγγραφής του στα μητρώα της αρμόδιας αρχής του κράτους μέλους καταγωγής». Η προσκόμιση, δηλαδή, πιστοποιητικού, στην οποία έχει προβεί ο αιτών την ακύρωση μοναχός, αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την εγγραφή στον ΔΣΑ. Ζήτημα, ωστόσο, γεννάται, καθώς δεν διευκρινίζεται αν αποτελεί και μοναδική προϋπόθεση ή αν ο εθνικός νομοθέτης δύναται να προσθέτει προϋποθέσεις εγγραφής κάθε ενδιαφερομένου στα μητρώα του κράτους μέλους υποδοχής. 3. Στη διάταξη υπ’ αρ. 6 του Κώδικα Δικηγόρων ιδρύεται κώλυμα απόκτησης της δικηγορικής ιδιότητας για όσους φέρουν την ιδιότητα του κληρικού ή μοναχού. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, όμως, πρόκειται για δικηγόρο που ενδιαφέρεται να εγγραφεί στα μητρώα διαφορετικού από εκείνο στον οποίο έχει αποκτήσει τον επαγγελματικό του τίτλο Δικηγορικό Σύλλογο, ώστε να μπορεί να προβεί εκεί σε άσκηση της δικηγορίας υπό τον επαγγελματικό του τίτλο καταγωγής. Στον εθνικό κανόνα, βέβαια, φαίνεται να καταλαμβάνεται και αυτή η περίπτωση, όπως ορίζεται στο π.δ. 152/2000, στο άρ. 8 του οποίου προβλέπεται ότι «ο δικηγόρος υπόκειται στους ίδιους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες όπως και οι λοιποί δικηγόροι μέλη του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου»4

σε διαφορετικό χρονικό στάδιο. Αναλυτικότερα, η ρύθμιση για την τήρηση των επαγγελματικών και δεοντολογικών κανόνων αφορά στο στάδιο άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος, ενώ η τήρηση των προϋποθέσεων για την εγγραφή στα μητρώα ελληνικού Δικηγορικού Συλλόγου στο πρώτο στάδιο, της 2 Σκέψη2τηςαπόφασης. 3 Οδηγία98/5/ΕΚτουΕυρωπαϊκούΚοινοβουλίουκαιτουΣυμβουλίου,της16ης.02.1998,γιατηδιευκόλυνσητηςμόνι μης άσκησης του δικηγορικού επαγγέλματος σε κράτος μέλος διάφορο εκείνου στο οποίο αποκτήθηκε ο επαγγελματικόςτίτλος. 4 Σύμφωνα με το άρ. 8 π.δ. 152/2000: «Ανεξάρτητα από τους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες στους οποίους υπόκειται στο κράτος καταγωγής του, ο δικηγόρος υπόκειται στους ίδιους επαγγελματικούς και δεοντολογικούς κανόνες όπως και οι λοιποί δικηγόροι μέλη του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου, για όλες τις δραστηριότητες που ασκεί στην Ελληνική Επικράτεια. Συγκεκριμένα υπόκειται στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τον Κώδικα Δικηγόρων, τον Κώδικα δεοντολογίας και τα ειδικά σχετικά νομοθετήματα, τον εσωτερικό κανονισμό του Δικηγορικού Συλλόγου στον οποίο είναι εγγεγραμμένος ή τις αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου αυτού και όσους κανόνες διέπουν την άσκηση του δικηγορικού λειτουργήματος στην Ελλάδα, ιδίως εκείνους που αναφέρονται στο ασυμβίβαστο και την άσκηση ξένων προς αυτό δραστηριοτήτων, στο επαγγελματικό απόρρητο, στην επαγγελματική δεοντολογία, στη διαφήμιση, στην επαγγελματική αξιοπρέπεια και στην ορθή άσκηση του λειτουργήματος». 5 Σκέψη11τηςαπόφασης. 6 ΣπηλιωτόπουλοςΠ.Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου,1ος τόμος,15η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη, Αθήνα,2017,σελ.60.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 659 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ εγγραφής απλώς σε αυτά. Η τήρηση, λοιπόν, των κανόνων αυτών θα εξετάζεται σε επόμενο στάδιο από αυτό της εγγραφής του ανωτέρω δικηγόρου στα μητρώα του οικείου δικηγορικού συλλόγου, εφόσον, βέβαια, συνάδει με το ενωσιακό δίκαιο και την αρχή της αναλογικότητας7 Ως εκ τούτου, η πλειοψηφήσασα γνώμη, εστιάζοντας στο στάδιο κατά το οποίο διατυπώθηκε η άρνηση του δικηγορικού συλλόγου για την εγγραφή του δικηγόρου στα οικεία μητρώα που φέρει παράλληλα και την ιδιότητα του μοναχού, κρίνει ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν φέρει νόμιμη αιτιολογία8 6. Τέλος, άξια μνείας είναι και η άποψη της μειοψηφίας, κατά την οποία η ύπαρξη της ιδιότητας του μοναχού στο πρόσωπο του αιτούντα αποτελεί τόσο κώλυμα όσο και ασυμβίβαστο, διότι οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τη συγκεκριμένη ιδιότητα του μοναχού δεν είναι συμβατές με εκείνες της ιδιότητας του δικηγόρου. Με την αιτιολογία αυτήν κρίνει ότι η εξέταση θα πρέπει να διενεργηθεί ήδη από το στάδιο εγγραφής στα μητρώα με σκοπό την απόκτηση της δικηγορικής ιδιότητας, αφού τα πρόσωπα αυτά έρχονται αντιμέτωπα με αντικρουόμενες προς την άσκηση της δικηγορίας υποχρεώσεις9 Επιμέλεια:ΠροκόπιοςΠαναγόπουλος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 4 παρ. 1 και 2, 5 παρ. 1, 25 παρ. 1, 116 παρ. 2 Σ, άρ. 2, 3 παρ. 3 ΣΕΕ, άρ. 157 παρ. 4 ΣΛΕΕ Απόσπασμα κειμένου απόφασης10 «[…] 4. Επειδή, το Σύνταγμα ορίζει στο άρθρο 4 ότι: «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3. …», στο άρθρο 5 παρ. 1 ότι: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη», στο άρθρο 25 παρ. 1 […] ότι: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνό λου … τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφα λίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. … Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να 7 Σκέψη13τηςαπόφασης. 8 Σκέψη14τηςαπόφασης. 9 Σκέψη15τηςαπόφασης. 10 Συμβούλιο της Επικρατείας wwwadjusticegr, όπου αναρτώνται αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων και παρατίθεταικαιηπροκείμενηαπόφαση[τελευταίαεπίσκεψη:01.10.2021]. Συμβούλιο της Επικρατείας 907/2021 (Μείζων Ολομέλεια) Κοινό ανάστημα για υποψηφίους και υποψήφιες στις σχολές αστυνομικών και αστυφυλάκων – έμμεση διάκριση λόγω φύλου εις βάρος των γυναικών υποψηφίων ♦ ♦ ♦

660 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ σέβονται την αρχή της αναλογικότητας», στο δε άρθρο 116 παρ. 2, επίσης όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το ανωτέρω Ψήφισμα, ότι: «Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυ ναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». 5. Επειδή, η αρχή της ισότητας, την οποία καθιερώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αποτελεί συνταγματικό κανόνα που επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες, δεσμεύει δε τόσο τον κοινό νομοθέτη κατά την ενάσκηση της νομοθετικής λειτουργίας όσο και τη διοίκηση, όταν θεσπίζει κατά νομοθε τική εξουσιοδότηση κανονιστική ρύθμιση. […] Κατά τον δικαστικό […] έλεγχο, ο οποίος είναι έλεγχος ορίων και όχι έλεγχος της ορθότητας των νομοθετικών επιλογών, αναγνωρίζεται στον κοινό νομοθέτη ή στην κανονιστικώς δρώσα διοίκηση η ευχέρεια να ρυθμίζουν με ενιαίο ή με διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες προσωπικές ή πραγματικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβά νοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με κάθε μια από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές, με βάση γενικά και αντικει μενικά κριτήρια, που τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρύθμισης. Πρέπει όμως η επιλεγόμενη ρύθμιση να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας, τα οποία αποκλείουν την εκδήλως άνιση μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες ή την αυθαίρετη εξομοίωση προσώπων που τελούν υπό ουσιωδώς δια φορετικές συνθήκες. Περαιτέρω, η αρχή της αξιοκρατίας, η οποία απορρέει από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, υπαγορεύει όπως η πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις και αξιώματα γίνε ται με κριτήρια που συνάπτονται με την προσωπική αξία και ικανότητα των ενδιαφερομένων για την κατάληψή τους. Και μπορεί μεν, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ο νομοθέτης να θεσπίζει αποκλίσεις από τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και αξιοκρατίας κατά την πρόσβαση στις δημόσιες θέσεις, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι οι σχετικές ρυθμίσεις δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, είναι πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκό μενου σκοπού και τηρείται η αρχή της αναλογικότητας (ΣΕ 2096/2000, 2396/2004 Ολομ., 959/2015 Ολομ., 1943/2018 Ολομ., 645/2020 7μ. κ.ά.). Περαιτέρω με το ως άνω άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η προσωπική και οικονομική ελευθερία, ειδικότερη εκδή λωση της οποίας αποτελεί η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και ασκή σεως ορισμένου επαγγέλματος, ως αναγκαίου στοιχείου της προσωπικότητας του ατόμου. Στην ελευθερία δε αυτή ο κοινός νομοθέτης μπορεί να επιβάλει περιορισμούς, οι οποίοι είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφόσον δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοι νωνικού συμφέροντος, ορίζονται γενικά και κατά τρόπο αντικειμενικό, τελούν δε σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος (ΣΕ 1621/2012 Ολομ., 959/2015 Ολομ.). Εξάλλου, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος θεσπίζει, μεταξύ άλλων, την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα, καθώς και στην εκπαίδευση, που είναι αναγκαία για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Από τη διάταξη δε της παρ. 2 του άρθρου 116, σε συνδυασμό με εκείνη της παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως ισχύουν μετά την αναθεώρησή τους με το ανωτέρω Ψήφισμα της 6 4 2001, συνάγεται ότι ο συντακτικός νομοθέτης, με σκοπό την αποκατάσταση πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, προέβλεψε ρητώς τη δυνατότητα λήψης θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών προκειμένου να καταστήσει ακόμη ευνοϊκότερο, σε σχέση με το διασφαλιζόμενο από το αναθεωρηθέν Σύνταγμα, το νομικό καθεστώς προστασίας και πρόσβασης αυτών στα διάφορα επαγγέλματα και, κατά συνέπεια, αυστηρότερες τις προϋποθέσεις αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των φύλων, δεν απαγόρευσε, όμως, απολύτως, σε κάθε περίπτωση και

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 661 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες άσκησης συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε από κλιση από την αρχή της ισότητας των φύλων. […] Ο περιορισμός, εξάλλου, της πρόσβασης των γυναικών σε ορισμένες θέσεις υπηρεσιών του Δημοσίου δύναται να κριθεί δικαιολογημένος μόνον στις περιπτώσεις εκείνες που προκύπτει ότι ο παράγων του φύλου διαδραματίζει από φασιστικό ρόλο στην άσκηση των καθηκόντων της συγκεκριμένης θέσης, ενώ, αντιθέτως, δεν δικαιολογείται εάν προκύπτει ότι ο παράγων του φύλου δεν παίζει κανένα ρόλο ή έχει ασήμαντη επιρροή στην άσκηση των εν λόγω καθηκόντων (ΣΕ 1986/2005 Ολομ., 147/2013 Ολομ., 3018/2014 Ολομ., 178/2016 7μ., 426/2019 κ.ά.). 6 Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 παρ. 2 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΕΕ C 321E της 29.12.2006, σ. 37 επ.) [νυν άρθρα 2 και 3 παρ. 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣΕΕ)], αλλά και τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρω παϊκής Ένωσης (Δ.Ε.Ε.), η ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης. Οι ανωτέρω διατάξεις ανακηρύσσουν την ισότητα ανδρών και γυναικών ως «καθήκον» και «στόχο» της Ένωσης και επιβάλλουν θετική υποχρέωση προαγωγής της στο πλαίσιο όλων των δραστηριοτήτων αυτής. Επίσης, στο άρθρο 141 παρ. 4 της αυτής Συνθήκης [βλ. ήδη άρθρο 157 παρ. 4 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ] ορίζεται ότι: «Προκειμένου να εξασφαλισθεί εμπράκτως η πλήρης ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στην εργασία, η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να διατη ρήσουν ή να θεσπίσουν μέτρα που προβλέπουν ειδικά πλεονεκτήματα, τα οποία διευκολύνουν το λιγότερο εκπροσωπούμενο φύλο να συνεχίσει μια επαγγελματική δραστηριότητα ή προ λαμβάνουν ή αντισταθμίζουν τα μειονεκτήματα στην επαγγελματική σταδιοδρομία». […] Όπως έχει κριθεί, με τις […] αμέσου εφαρμογής […] διατάξεις των Οδηγιών 76/207/ΕΟΚ, 2002/73/ΕΚ και 2006/54/ΕΚ απαγορεύεται κάθε διάκριση λόγω φύλου, άμεση ή έμμεση, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, τόσο στον δημόσιο, όσο και στον ιδιωτικό τομέα. […] Εξάλλου, η έμμεση διάκριση λόγω φύλου, η οποία υφίσταται σε περιπτώσεις, κατά τις οποίες η θέσπιση ενός κριτηρίου ή προσόντος, καίτοι διατυπωμένη κατά τρόπο ουδέτερο, περιάγει στην πραγματικότητα σε μειο νεκτική θέση πολύ μεγαλύτερο ποσοστό των εκπροσώπων του ενός φύλου, όσον αφορά τη δυνατότητα πρόσβασης σε επαγγελματική απασχόληση και στην απαραίτητη γι’ αυτήν εκπαί δευση, την επαγγελματική προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, δύναται, κατ’ εξαίρεση, να θεωρηθεί δικαιολογημένη εάν οφείλεται σε παράγοντες, οι οποίοι δικαιολογούνται αντικειμε νικά και είναι ξένοι προς οιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου. […] Συναφώς έχει κριθεί από το Δ.Ε.Ε. ότι αρμόδια για την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία μπορεί να συναχθεί η ύπαρξη έμμεσης διάκρισης είναι τα εθνικά δικαστήρια, σύμφωνα με το εθνικό δί καιο ή την εθνική πρακτική, που μπορούν να προβλέπουν, ειδικότερα, ότι η έμμεση διάκριση μπορεί να αποδεικνύεται με κάθε αποδεικτικό μέσο, συμπεριλαμβανομένων των στατιστικών στοιχείων (βλ. αποφ. της 2.10.1997, C 100/95, Kording, σκ. 20, της 8.5.2019, C 161/18, Violeta Villar Láiz σκ. 46, της 3.10.2019, C 274/18, Schuch Ghannadan, σκ. 46). Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εκτιμήσει την αξιοπιστία των τεθέντων υπόψη του στοιχείων, εφόσον δε κατά λήξει, βάσει αυτών, στο συμπέρασμα ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη εθνική κανονιστική ρύθ μιση θέτει σε ιδιαίτερα μειονεκτική θέση το ένα φύλο έναντι του άλλου, η ρύθμιση αυτή θα αντιβαίνει στη θεμελιώδη αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω φύλου, εκτός εάν δι καιολογείται αντικειμενικώς από νόμιμο σκοπό, ξένο προς τη διάκριση λόγω φύλου, και αν τα μέσα για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού είναι πρόσφορα και αναγκαία (βλ. αποφάσεις της 3.10.2019,C 274/18,Schuch Ghannadan, σκ. 48, της 24.9.2020, C 223/19, YS κατά ΝΚ, σκ. 50 51,

7. Επειδή, σύμφωνα […] [με] το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 2713/1999 […] [ορίσθηκε ότι]: «Το ποσοστό των εισαγόμενων στις Αστυνομικές Σχολές γυναικών καθορίζεται σε 15% επί του συνολικού αριθμού εισακτέων. […] Ακολούθως, με το άρθρο 20 του ν. 3103/2003 (Α΄ 23) ορίσθηκε ότι: «Το δεύτερο, τρίτο και τέταρτο εδάφιο της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του Ν. 2226/1994 …, όπως τροποποιήθηκαν με την παράγραφο 1 του άρθρου 12 του Ν. 2713/1999 …, αντικαθίστανται ως εξής: «Στις εν λόγω Σχολές εισάγονται άνδρες και γυναίκες. Τα προσόντα των υποψηφίων και οι προκαταρκτικές εξετάσεις, στις οποίες υποβάλλονται, είναι κοινές και για τα δύο φύλα» […]. 8. Επειδή, εξάλλου, […] εκδόθηκε το π.δ. 4/1995 «προσόντα ιδιωτών υποψηφίων αξιωματικών και αστυφυλάκων» (Α΄ 1), το οποίο όριζε στο άρθρο 2 παρ. 1 ότι: «Οι ιδιώτες υποψήφιοι για τις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων της Αστυνομικής Ακαδημίας πρέπει να έχουν τα ακόλουθα προσόντα: […] δ. Να έχουν σωματικά, ψυχικά και διανοητικά προσόντα, ανταποκρινόμενα στις απαιτήσεις του αστυνομικού έργου. ε. … στ. Να έχουν ανάστημα τουλάχιστον 1,70 μ. οι άνδρες και 1,65 μ. οι γυναίκες, χωρίς υποδήματα και στηθική περίμετρο οι άνδρες τουλάχιστον 0,83 μ.», […].[…] Με την παρ. 1 του άρθρου 1 του εν λόγω δ/τος αντικαταστάθηκε η περίπτωση στ΄ της παρ. 1 του ως άνω άρθρου 2 του π.δ. 4/1995 ως εξής: «Να έχουν ανάστημα (άνδρες και γυναίκες) τουλάχιστον 1,70 μ. χωρίς υποδήματα». […] 9. Επειδή, όπως προκύπτει από την εκκαλουμένη και τα στοιχεία του φακέλου, με την 6000/2/1930 νδ/10 5 2007 απόφαση του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ προκηρύχθηκε διαγωνισμός, κατά τις διατάξεις του π.δ. 4/1995, όπως τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις του π.δ. 90/2003, για την κατάταξη σπουδαστών στις Αστυνομικές Σχολές κατά το ακαδημαϊκό έτος 2007 2008. Σύμφωνα με τον όρο ΙΙ 6 της ως άνω προκήρυξης […] οι υποψήφιοι (άνδρες και γυναίκες) έπρεπε να έχουν ανάστημα τουλάχιστον 1,70 μ. χωρίς υποδήματα. Η ήδη εφεσίβλητη υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στις προκαταρκτικές εξετάσεις της Σχολής Αστυφυλάκων, στις οποίες έγινε δεκτή, κατόπιν μέτρησης του αναστήματός της από το Αστυνομικό Τμήμα του τόπου κατοικίας της (Α΄ «μη ικανή» με την από 4 7 2007 απόφαση της Α΄ Αθλητικής Επιτροπής Επιλογής Σπουδαστών για τις Αστυνομικές Σχολές, επειδή

662 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ κ.ά.), ζήτημα, το οποίο το αυτό δικαστήριο είναι αρμόδιο να κρίνει κατόπιν απόδειξης εκ μέρους των αρμοδίων αρχών, καθώς το βάρος απόδειξης, εφόσον τεκμαίρεται η ύπαρξη άμεσης ή έμμεσης διάκρισης, μετακυλίεται στον εναγόμενο (βλ. αποφ. της 3.10.2019, C 274/18, Schuch Ghannadan, σκ. 51).

Α.Τ. Λάρισας), στη συνέχεια όμως, κατόπιν νέας μέτρησης κατά τη διαδικασία των αθλητικών δοκιμασιών, κρίθηκε

δεν είχε το ως άνω απαιτούμενο ελάχιστο ανάστημα, αλλά 1 μ. και 69 εκατοστά (1,69 μ.). Αίτηση ακυρώσεως αυτής κατά των αναφερομένων στη δεύτερη σκέψη πράξεων, κατά το μέρος αυτών με το οποίο εκδηλώθηκε ο αποκλεισμός της από την προβλεπόμενη για την εισαγωγή σπουδαστών στη Σχολή Αστυφυλάκων κατά το έτος 2007 2008 διαγωνιστική διαδικασία, έγινε δεκτή με την ήδη εκκαλουμένη απόφαση […]. Με την υπό κρίση έφεση το Δημόσιο προβάλλει ότι η κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου είναι εσφαλμένη, διότι η καθιέρωση, με τη διάταξη του άρθρου 1 του π.δ. 90/2003, ενιαίου ελαχίστου αναστήματος 1,70 μ. για άνδρες και γυναίκες υποψηφίους σπουδαστές των αστυνομικών σχολών δεν αντιβαίνει στη συνταγματική αρχή της ισότητας […], καθόσον μάλιστα το προσόν αυτό αποτελεί, κατά το Δημόσιο, προϋπόθεση αναγκαία και πρόσφορη για την αποτελεσματική εκπλήρωση της αποστολής της Ελληνικής Αστυνομίας, δεδομένου ότι όλοι οι σπουδαστές, ανεξαρτήτως φύλου, θα κληθούν στη συνέχεια να ανταποκριθούν στα ίδια επαγγελματικά καθήκοντα […], η εκπλήρωση των οποίων απαιτεί ιδιαίτερα σωματικά προσόντα, μεταξύ των οποίων, κατά την κοινή πείρα, περιλαμβάνεται και το ικανό ανάστημα. […]

11. Επειδή, […] [ο] νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα, κατά νομοθετική εξουσιοδότηση, Διοίκηση […] δύναται επίσης να θεσπίζει, ως αναγκαία προσόντα για την πρόσβαση σε […] [έκαστο σώμα ασφαλείας], απαιτήσεις αφορώσες σε φυσικά (σωματομετρικά) χαρακτηριστικά των υποψηφίων όπως το πρόσφορο, ως εκ της αποστολής και της φύσεως των αρμοδιοτήτων των εν λόγω σωμάτων, προσόν ενός ελαχίστου αναστήματος , υπό την προϋπόθεση ότι οι εν λόγω απαιτήσεις δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την εκπλήρωση της αποστολής εκάστου σώματος μέτρου, τηρουμένων των συνταγματικών αρχών της ισότητας, αξιοκρατίας και αναλογικότητας. Για τον καθορισμό, ειδικότερα, των ελαχίστων αναγκαίων, για την πρόσβαση στα εν λόγω σώματα, ορίων ύψους πρέπει να συνεκτιμώνται, εκτός των ανωτέρω, σχετικών με τα καθήκοντα, τις συνθήκες εκτέλεσης αυτών και τις ανάγκες, γενικότερα, εκάστου σώματος στοιχείων, τόσο ο μέσος όρος ύψους του πληθυσμού (όπως προκύπτει από κατά το δυνατόν επικαιροποιημένες επιστημονικές μελέτες και έρευνες), από τον οποίο τα τιθέμενα όρια δεν πρέπει να αποκλίνουν υπέρμετρα, όσο και η κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και τα συμπεράσματα σχετικών ερευνών και μελετών αντικειμενική βιολογική διαφορά μεταξύ των δύο φύλων ως προς το ανάστημα, η οποία επιτάσσει, κατ’ αρχήν, τη θέσπιση διαφορετικών ελαχίστων ορίων ύψους για άνδρες και γυναίκες υποψηφίους, με σκοπό την κατά το δυνατόν επίτευξη ουσιαστικής ισότητας ως προς την πρόσβαση των δύο φύλων στα εν λόγω σώματα (πρβλ. ΣΕ 2096/2000, σκ. 7). Κατ’ εξαίρεση δε δύναται να οριστεί όμως, του κοινού

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 663 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 10. Επειδή, κατόπιν υποβολής, με την 1420/2016 απόφαση του Γ΄ Τμήματος, εκδοθείσα επί συναφούς προς την παρούσα υποθέσεως, προδικαστικού ερωτήματος προς το Δ.Ε.Ε. όσον αφορά την ερμηνεία της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου σε σχέση με το τιθέμενο και στην επίδικη υπόθεση ζήτημα, το Δ.Ε.Ε. αποφάνθηκε, με απόφασή του της 18ης Οκτωβρίου 2017 (C 409/16, Kalliri, CLI:EU: C :2017:767), ως εξής: «Οι διατάξεις της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας […] έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε κανονιστική ρύθμιση κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία προβλέπει προϋπόθεση ελάχιστου αναστήματος 1,70 μ., ανεξαρτήτως φύλου, για τη συμμετοχή υποψηφίων στον διαγωνισμό για την κατάταξη σπουδαστών στην αστυνομική σχολή του κράτους μέλους αυτού, εφόσον η ρύθμιση αυτή, αφενός, περιάγει σε μειονεκτική θέση πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών σε σύγκριση με τους άνδρες και, αφετέρου, δεν παρίσταται πρόσφορη και αναγκαία για την επίτευξη του θεμιτού σκοπού τον οποίο επιδιώκει, όπερ εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει».

απαίτηση κοινού ελαχίστου αναστήματος, ανεξαρτήτως φύλου, των υποψηφίων, οριζομένου,

εν λόγω

ορίου σε ύψος αρκούντως χαμηλό, ώστε να μην προκαλείται εξ αυτού αποκλεισμός δυσανάλογα μεγαλύτερου ποσοστού γυναικών εν δυνάμει υποψηφίων, σε σχέση με το εκ του λόγου αυτού αποκλειόμενο ποσοστό ανδρών, καθόσον τούτο θα συνιστούσε, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα (βλ. ανωτ. σκέψη 6 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία Δ.Ε.Ε.), έμμεση διάκριση λόγω φύλου κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 2 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ […]. 12. Επειδή, με την επίδικη κανονιστική διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του π.δ. 90/2003 και την βάσει αυτής εκδοθείσα προκήρυξη έτους 2007 καθορίζεται, ως προσόν απαιτούμενο για την πρόσβαση στις σχολές Αστυφυλάκων και Αξιωματικών της Ελληνικής Αστυνομίας, κοινό, ανε ξαρτήτως φύλου, ελάχιστο ανάστημα ύψους 1,70 μ. Η εφεσίβλητη υπέβαλε στο παρόν Δικα στήριο (α) μελέτη εκπονηθείσα το έτος 2001 από την Α΄ Παιδιατρική Κλινική του Πανεπιστη μίου Αθηνών […] (β) εθνική ανθρωπομετρική έρευνα διενεργηθείσα κατά τα έτη 2007 2009 από το Πανεπιστήμιο Πειραιώς (Τμήμα Βιομηχανικής Διοίκησης και Τεχνολογίας) σε συνεργασία με

664 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ το Ινστιτούτο Σωματομετρίας, […] (γ) έγγραφο με ημερομηνία 10 4 2009 του Συνηγόρου του Πολίτη προς τα Υπουργεία Εθνικής Άμυνας και Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, στο οποίο επισημαίνεται ότι […] «ανεξαρτήτως ηλικίας, μόνο το 20% περίπου των ανδρών έχουν ύψος λιγότερο από 1.70 μ.». Με βάση τα ανωτέρω, αναγόμενα στο χρονικό διάστημα 2001 2009, τε θέντα υπόψη του Δικαστηρίου στοιχεία, την αξιοπιστία των οποίων αορίστως και αναποδεί κτως αμφισβητεί το Δημόσιο, το ποσοστό των γυναικών εν δυνάμει υποψηφίων που κατά τον κρίσιμο χρόνο αποκλείονταν, λόγω ύψους χαμηλότερου του ελαχίστου απαιτουμένου κατά την επίδικη διάταξη (1,70 μ.), της δυνατότητας πρόσβασης στις σχολές Αστυφυλάκων και Αστυνομικών της ΕΛ.ΑΣ., εμφανίζεται δυσανάλογα μεγαλύτερο (τετραπλάσιο) του ποσοστού των ανδρών εν δυνάμει υποψηφίων, που αποκλείονταν για τον ίδιο λόγο της δυνατότητας αυτής. Τα στοιχεία, εξάλλου, περί σταδιακής αύξησης του ποσοστού των γυναικών επί των κατ’ έτος εισαγομένων στη Σχολή Αστυφυλάκων, που επικαλείται το Δημόσιο, ουδόλως ανατρέπουν τα ανωτέρω συμπεράσματα, δεδομένου ότι αναφέρονται σε επιτυχόντες/ούσες, που εξ ορισμού διέθεταν το συγκεκριμένο ελάχιστο ύψος και, επομένως, δεν παρέχουν αξιόπιστες πληροφορίες σχετικά με τα συγκριτικά ποσοστά αποκλεισμού, λόγω της επίδικης απαίτησης, ανδρών και γυναικών εν δυνάμει υποψηφίων. Συνεπώς, από την επίδικη ρύθμιση αναμφισβητήτως προκαλείται έμμεση διάκριση λόγω φύλου, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 2 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου. Περαιτέρω, ούτε από τις οικείες διατάξεις ή τις προπαρασκευαστικές αυτών εργασίες ούτε από άλλα στοιχεία, τεθέντα υπόψη του Δικαστηρίου εκ μέρους του έχοντος το σχετικό βάρος απόδειξης Δημοσίου (βλ. ανωτ. σκέψη 6 και εκεί παρατιθέμενη σχετική νομολογία Δ.Ε.Ε.), προκύπτουν αποχρώντες λόγοι, συνδεόμενοι με ειδικές απαιτήσεις των εκτελουμένων από το αστυνομικό σώμα καθηκόντων ή τις συνθήκες άσκησης αυτών, οι οποίοι να υπαγορεύουν ως αναγκαίο προσόν για τις γυναίκες υποψήφιες, προκειμένου να είναι σε θέση να ανταποκριθούν στις ανάγκες της αποστολής της Ελληνικής Αστυνομίας, το συγκεκριμένο, κοινό για τα δύο φύλα και σημαντικά υψηλότερο [κατά 7 εκατοστά] του γυναικείου μέσου όρου ύψους, ελάχιστο ανάστημα. […] 13. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, από την τιθέμενη με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του π.δ. 90/2003 απαίτηση κοινού ελαχίστου αναστήματος 1,70 μ. για την πρόσβαση στις Σχολές Αστυ νομικών και Αστυφυλάκων της Ελληνικής Αστυνομίας προκαλείται έμμεση διάκριση λόγω φύ λου εις βάρος των γυναικών υποψηφίων, κατά την έννοια της εφαρμοστέας κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, μη αιτιολογουμένη ως προς την προσφορότητα και αναγκαιότητα του ως άνω ελαχίστου ορίου για την επίτευξη του σκοπού δημοσίου συμφέ ροντος, στον οποίο η εν λόγω ρύθμιση αποβλέπει (εξασφάλιση της επιχειρησιακής ετοιμότη τας και εύρυθμης λειτουργίας της Ελληνικής Αστυνομίας), καθώς και υπέρβαση των ορίων της ευχέρειας ουσιαστικής εκτίμησης του κανονιστικού νομοθέτη λόγω παράβασης των συνταγ ματικών διατάξεων της ισότητας των φύλων και της αναλογικότητας, όπως ορθώς έκρινε εν προκειμένω το δικάσαν διοικητικό εφετείο. Οι Σύμβουλοι Μ. Τ[…] και Ε. Σ[…], καθώς και οι Πά ρεδροι Ι. Δ[…] και Δ. Β[…], διατύπωσαν την ακόλουθη συγκλίνουσα άποψη: Η επίμαχη κανονι στική ρύθμιση […] ναι μεν επιδιώκει θεμιτό σκοπό, ως αποβλέπουσα στην ύπαρξη σωματικών ικανοτήτων (δύναμης, ταχύτητας, αλτικότητας και αντοχής), ευλόγως συνδεόμενων με συνήθη νόμιμα καθήκοντα του Αστυνομικού, αλλά (i) δεν είναι πρόσφορη για την εξυπηρέτηση του εν λόγω σκοπού, δεδομένου ότι οι σχετικές σωματικές ικανότητες (αφορώσες στη δύναμη, στην ταχύτητα, στην αλτικότητα και στην αντοχή) δεν συνδέονται κατ’ ανάγκη με ορισμένο ελάχιστο ανάστημα, ούτε είναι αυτονόητο ότι τις στερούνται όσοι δεν έχουν το ανάστημα αυτό (βλ. ΔΕΕ 18.10.2017, C 409/16, Καλλίρη, σκέψη 39), θεώρηση που απηχεί στερεοτυπικές αντιλήψεις, και (ii) δεν είναι αναγκαία για τη θεραπεία του ως άνω σκοπού, ο οποίος επιτυγχάνεται

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 665 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ προσηκόντως με την υποβολή των υποψηφίων σε κατάλληλες ειδικές δοκιμασίες (πρβλ. ΔΕΕ Καλλίρη, op.cit., σκέψη 43 και United States Supreme Court 27.6.1977, Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321, 332), αθλητικές ή/και προσομοίωσης άσκησης καθηκόντων Αστυνομικού. 14. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η έφεση πρέπει να απορριφθεί. […]» Παρατηρήσεις 1. Η μείζων ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας (στο εξής: ΣτΕ) καλείται στην προκείμενη υπόθεση να εξετάσει το νομικό ζήτημα της ύπαρξης ή μη έμμεσης διάκρισης λόγω φύλου εις βάρος των γυναικών υποψηφίων στις σχολές αστυνομικών και αστυφυλάκων. Ουσία του ζητήματος αποτελεί η θέσπιση ενιαίου αναστήματος (1,70 μ.) για τους υποψηφίους και τις υποψήφιες ως θετικής προϋπόθεσης της δυνατότητας πρόσβασης στις ως άνω σχολές. Η συλλογιστική του δικαστηρίου διαρθρώνεται, ως επί το πλείστον, στις συνταγματικές αρχές της ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 και 2 Σ), της αξιοκρατίας (απορρέουσα εκ του άρ. 5 παρ. 1 Σ), του κοινωνικού κράτους δικαίου και της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 Σ), καθώς και της πρόβλεψης περί λήψης θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών (άρ. 116 παρ. 2 Σ). Τέλος, σπουδαίο στοιχείο της επιχειρηματολογικής στεγανότητας της απόφασης αποτελεί η απόφανση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ΔΕΕ) επί προδικαστικού ερωτήματος που υπεβλήθη για παρελθούσα συναφή υπόθεση11 2. Αρχικά, όσον αφορά στην αρχή της ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 και 2 Σ), λεκτέο συνιστά ότι η επίμαχη συνταγματική διάταξη είναι διφυούς και αλληλοσυμπληρωματικής υπόστασης, καθώς υπαγορεύει αφενός την ισότητα των πολιτών απέναντι στον νόμο, αφετέρου την ισότητα του νόμου απέναντι στους πολίτες 12 . Τούτα μεθερμηνεύονται αντιστοίχως ως η υποχρέωση συμμόρφωσης των πολιτών στους κανόνες της έννομης τάξης και η αντίστροφη υποχρέωση του νομοθέτη και της Διοίκησης να μεταχειρίζονται ομοιόμορφα πρόσωπα που τελούν υπό τις ίδιες ή ανάλογες συνθήκες13. Η παράλληλη δε δέσμευση της Διοίκησης οδηγεί στο συμπέρασμα ότι στην έννοια του νόμου συμπεριλαμβάνονται τόσο ο τυπικός όσο και ο ουσιαστικός νόμος14. Ως εκ τούτου, η πιθανή προσβολή εκ μέρους της Διοίκησης συνταγματικής αρχής με κανονιστική πράξη ελέγχεται από τα δικαστήρια και, εφόσον εξακριβωθεί η στοιχειοθέτησή της, συνίσταται λόγος ακύρωσης της τελευταίας με την αιτιολογία της παράβασης νόμου (άρ. 93 παρ. 4 Σ). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η θέσπιση κοινού αναστήματος (1,70 μ.) κρίθηκε από το δικαστήριο ως έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών βάσει πραγματικών και στατιστικών στοιχείων που απεδείκνυαν ότι η εν λόγω ρύθμιση απέκλειε τετραπλάσιο ποσοστό γυναικών έναντι εκείνου των ανδρών από την πρόσβαση στις αστυνομικές σχολές15 3. Ταυτόχρονα θεμελιώνεται λόγος ακύρωσης της πράξης αποκλεισμού της υποψήφιας με έρεισμα τη συνταγματική αρχή της αξιοκρατίας κατά τον διορισμό των δημοσίων υπαλλήλων (άρ. 103 παρ. 7 Σ), η οποία συνάγεται και από τις γενικότερες διατάξεις των άρ. 4 παρ. 1 (αρχή της ισότητας) και 5 παρ. 1 Σ (δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας)16. Τα αστυ νομικά όργανα είναι δημόσιοι υπάλληλοι εν στενή εννοία, καθώς υπόκεινται σε ειδική σχέση 11 Σκέψη10τηςπαρούσαςαπόφασης. 12 Χρυσόγονος Κώστας Βλαχόπουλος Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλι οθήκη,Αθήνα,2017,σελ.157. 13 Κατά πάγια νομολογία: ΟλΣτΕ 2775/2020· ΟλΣτΕ 2101/2019· ΟλΣτΕ 1943/2018· ΟλΣτΕ 711/2017· ΟλΣτΕ 1470/2016·ΟλΣτΕ3373/2015·ΟλΣτΕ3724/2014. 14 ΧρυσόγονοςΚώστας ΒλαχόπουλοςΣπύρος,ό.π.υποσημ.12,σελ.157. 15 Σκέψη12τηςπαρούσαςαπόφασης. 16 ΟλΣτΕ527/2015·ΟλΣτΕ3595/2008.

5. Συμπερασματικά, δεδομένων των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, των νομικών επιχειρημάτων και της δεσμευτικότητας της απόφασης του ΔΕΕ περί την ερμηνεία των σχετικών Οδηγιών κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος, το ΣτΕ απεφάνθη δικαιοπολιτικώς ορθά, προασπίζοντας τη διεκδίκηση όρων ισότητας και για τα δύο φύλα, που διαπνέεται από τη θέση ότι ο παράγων του φύλου δύναται να ιδρύσει λόγο περιορισμού μόνο όταν «διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο στην άσκηση των καθηκόντων της συγκεκριμένης θέσης»24 .

17 ΤάχουΑναστασία, Δημόσιο Υπαλληλικό Δίκαιο,4η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,1996,σελ.47επ. Βλ.καιΟλΣτΕ4662/2012.

18 Σκέψη11τηςπαρούσαςαπόφασης. 19 Σκέψη13τηςπαρούσαςαπόφασης. 20 Αναφέρονται χάριν ευχέρειας σύγκρισης τα αναστήματα των υποψηφίων στις λοιπές συναφείς υποθέσεις: 1) ΟλΣτΕ 902/2021, ανάστημα υποψήφιας: 1,68 μ.· 2) ΟλΣτΕ 903/2021, ανάστημα υποψήφιας: 1,688 μ.· 3) ΟλΣτΕ 904/2021,ανάστημαυποψήφιας:1,69μ.·4)ΟλΣτΕ905/2021,ανάστημαυποψήφιας:1,688μ.·5)ΟλΣτΕ906/2021, ανάστημαυποψήφιας:1,685μ. 21 Υπογραμμίζεταιδεότιτοεπιχείρημα

666 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ εξουσίασης προς το Κράτος, ενώ η αστυνομική υπηρεσία είναι δημόσια υπηρεσία17. Η αρχή της αξιοκρατίας συνεπικουρεί την αρχή της ισότητας προς την επίτευξη όρων ουσιαστικής ισότητας, δηλαδή αποσόβησης φαινομένων αποκλεισμού ικανών προσώπων εξαιτίας αναιτιολόγητων απαρέγκλιτων τηρήσεων τυπικών προϋποθέσεων 18 . Όπως επισημαίνεται ειδικά με τη συγκλίνουσα γνώμη 19 , ο ισχυρισμός του Δημοσίου περί συμπερίληψης του «ικανού» αναστήματος στα απαραίτητα σωματικά προσόντα για την εκπλήρωση των επαγγελματικών καθηκόντων των σωμάτων ασφαλείας δεν τεκμηριώνεται, καθώς το ύψος δεν συνδέεται αιτιωδώς με την ικανότητα ανταπόκρισης των υποψηφίων σε άλλες δοκιμασίες, αθλητικές ή προσομοίωσης των καθηκόντων του αστυνομικού, και δεν αιτιολογείται, διότι η απόκλιση από το κατώτατο όριο είναι μόλις ένα εκατοστό του μέτρου (1,69 αντί 1,70 μ.)20,21 4. Περαιτέρω, κεφαλαιώδης για τη θεμελίωση της κρίσης του ΣτΕ είναι η απόφαση του ΔΕΕ επί του προδικαστικού ερωτήματος που το Γ' Τμήμα είχε απευθύνει για συναφή υπόθεση το 2016 (ΣτΕ 1420/2016) 22 . Η απόφαση του ΔΕΕ επί ερωτήματος ερμηνείας δεσμεύει το εθνικό δικαστήριο που έθεσε το ερώτημα ως προς όλα τα στοιχεία της23. Εφόσον, λοιπόν, κρίθηκε από το ΔΕΕ ότι η επίμαχη νομική θέσπιση ενιαίου αναστήματος συνιστά έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών υποψηφίων με την επιφύλαξη της επίτευξης μέσω αυτού θεμιτού σκοπού, το ΣτΕ, διαπιστώνοντας την ανυπαρξία του απαιτούμενου θεμιτού σκοπού, απέρριψε την έφεση του Δημοσίου.

τουΔημοσίουπερίμηπροσβολήςτηςαρχήςτηςισότηταςκατάτηθέσπιση κοινώνορίωνεπιτυχίαςστιςαθλητικέςδοκιμασίεςγιατηνεισαγωγήτωνσπουδαστώνστιςσχολέςΑξιωματικώνκαι ΑστυφυλάκωντηςΕΛ.ΑΣ.είχεγίνειαποδεκτόαπότοΣτΕ,γεγονόςπουαποδεικνύειότιηίδιαηαθλητικήεπίδοσηως αντικειμενικόστοιχείοικανότηταςκαιετοιμότηταςσυνιστάθεμιτόλόγοπεριορισμούτωνγυναικώνυποψηφίων. 22 ΤοπροδικαστικόερώτηματουΣτΕπροςτοΔΕΕήταντοεξής:«Η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του π.δ. 90/2003, με την οποία τροποποιήθηκε η παρ. 1 του άρθρου 2 του π.δ. 4/1995 και ορίζεται ότι οι ιδιώτες υποψήφιοι για τις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων της Αστυνομικής Ακαδημίας πρέπει, μεταξύ άλλων προσόντων, «να έχουν ανάστημα (άνδρες και γυναίκες) τουλάχιστον 1,70μ.», είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των Οδηγιών 76/207/ΕΟΚ, 2002/73/ΕΚ και 2006/54/ΕΚ, οι οποίες απαγορεύουν κάθε έμμεση διάκριση λόγω φύλου όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας στον δημόσιο τομέα (εκτός εάν η διαφορετική αυτή, κατ' αποτέλεσμα, μεταχείριση οφείλεται σε παράγοντες, οι οποίοι δικαιολογούνται αντικειμενικά και είναι ξένοι προς οιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου, δεν βαίνει δε πέραν του κατάλληλου και αναγκαίου για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου σκοπού μέτρου);». 23 Καλαβρός Φ. Γρηγόρης Ευάγγελος Γεωργόπουλος Γ. Θεόδωρος, Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Θεσμικό Δίκαιο), 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 298. Περαιτέρω, Eur Lex https://eur lexeuropaeu/legal content/EL/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14552,όπουπαρατίθενταιπληροφορίεςγιατηνπροδικαστική παραπομπή[τελευταίαεπίσκεψη:02.10.2021]. 24 Σκέψη5τηςπαρούσαςαπόφασης.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 667 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ Επιμέλεια:ΠροκόπιοςΠαναγόπουλος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 22 παρ. 1 και 5, 25 παρ. 1 και 103 παρ. 4, 6 και 7 Σ, άρ. 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ Απόσπασμα κειμένου απόφασης25 «[…] 11. Στον κυρωθέντα με το άρθρο πρώτο του ν. 3584/2007 Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων (φ. 143 Α΄) ορίζονται τα εξής: […] (ii) Στο άρθρο 18: « […] 3. Η πλήρωση των θέσεων γίνεται από τους ίδιους τους Ο.Τ.Α. και βάσει σαφώς καθορισμένων και αντικειμενικών κριτηρίων, σύμφωνα με τις αρχές του άρθρου 1 του παρόντος και όπως ο νόμος ορίζει. 4. (…)». […] […] 13. Από τις διατάξεις που παρατέθηκαν στις σκέψεις 11 και 12 συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Οι κενές οργανικές θέσεις των πρωτοβάθμιων Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) στελεχώνονται από μονίμους δημοτικούς υπαλλήλους. […] Η διαδικασία επιλογής για τη πρόσβαση στις δημοτικές οργανικές θέσεις διέπεται από την αρχή της αξιοκρατίας, η οποία επιτάσσει όπως για την επιλογή των υποψηφίων διεξάγεται διαγωνισμός στη βάση κριτηρίων πρόσφορων για την ανάδειξη της αξίας των υποψηφίων εν όψει των θέσεων που προκηρύσσονται. Εξ άλλου, στον Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων, προβλέπεται η ανάκληση της πράξης διορισμού εντός διετίας για παράβαση νόμου καθώς και η ανάκλησή της χωρίς χρονικό περιορισμό αν αυτός που διορίσθηκε προκάλεσε δολίως ή υποβοήθησε την παρανομία. Περίπτωση παράβασης νόμου συνιστά και η παραβίαση των όρων της προκήρυξης με την οποία καθορίστηκαν τα προσόντα των υποψηφίων […]. Στην περίπτωση αυτή, η κατά τα ανωτέρω ανάκληση της πράξης διορισμού αποτελεί το έρεισμα για την περαιτέρω έκδοση καταλογιστικής πράξης, που συνιστά μέτρο, αποκαταστατικού χαρακτήρα της αρχής της δημοσιονομικής νομιμότητας, για την αναζήτηση ως αχρεωστήτως καταβληθεισών των αποδοχών που ο υπάλληλος εισέπραξε κατά τη διάρκεια της διαρρηχθείσας υπαλληλικής σχέσης. 14. [Περαιτέρω, λαμβάνονται υπόψη οι ακόλουθες διατάξεις του Συντάγματος:] 25 παρ. 1, [22 παρ. 1, 4 και 5 και 103 παρ. 4, 6 και 7]. […] 15. Από τη διατύπωση της διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος προκύ πτει ότι η αρχή της αναλογικότητας εφαρμόζεται στους "κάθε είδους περιορισμούς" που μπο ρεί να επιβληθούν στα δικαιώματα στα οποία αναφέρεται η παράγραφος αυτή. Τέτοια δικαι ώματα, όπως προσδιορίζονται στη διάταξη, είναι τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, ιδίως δε αυτά που το ίδιο το Σύνταγμα αποκαλεί "ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα", όπως το δικαίωμα στην εργασία, χωρίς πάντως να αποκλείονται, 25 Ελεγκτικό Συνέδριο https://wwwelsyngr/el/node/1438, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 11.10.2021]. Επισημαίνεται από τον γράφοντα ότι η παρούσα εργασία εστιάζει στα επιχειρήματα του δικανικού συλλογισμού που επέλυσαν τα επίμαχα νομικά ζητήματα. Παραπέμπεται, ωστόσο, ο αναγνώστηςστοπλήρεςκείμενοτηςαπόφασηςπροςμελέτηκαιτωνειδικότερωνκαιμειοψηφουσώνγνωμώνπουεν προκειμένωδενήτανδυνατόνααναλυθούν. Ελεγκτικό Συνέδριο 768/2021 (Μείζων Ολομέλεια) Καταλογισμός δημοτικού υπαλλήλου λόγω πλαστών δικαιολογητικών υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας

668 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και τα συναφή προς αυτά δικαιώματα που κατοχυρώνονται σε άλλες διατάξεις του Συντάγματος […]. 16. Εξ άλλου, [λαμβάνεται υπόψη] […]το άρθρο 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών […]. 17. Στην παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος […] κατοχυρώνεται και «η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου», η οποία τελεί, κατά την εν λόγω διάταξη, «υπό την εγγύηση του Κράτους». Στο κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής αυτής, που έχει κοινή αναγωγή στις παραδόσεις των δημοκρατικών δυτικού τύπου (rule of law), βρίσκεται η εγγύηση κατά της αυθαιρεσίας που όλες οι κρατικές λειτουργίες οφείλουν να παρέχουν. […] Όμως, στην έννοια του κράτους δικαίου δεν περιλαμβάνεται η καταδίκη απλώς της αυθαιρεσίας αλλά και η αποκατάσταση της νομιμότητας, όπου αυτή έχει τρωθεί από παράνομη, ήτοι αυθαίρετη, δραστηριότητα, είτε αυτή μπορεί να αποδοθεί σε φορείς της κρατικής λειτουργίας είτε σε ιδιώτες που παραβιάζουν τη νομιμότητα. […] […] 19. Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι με την καταλογιστική πράξη δια της οποίας ως συνέπεια της ανάκλησης διορισμού δημοτικού υπαλλήλου αναζητείται το σύνολο των ληφθεισών από αυτόν αποδοχών από του διορισμού του, θίγονται θεμελιώδη δικαιώματα ως η εργασία, διότι απαξιώνεται πλήρως η εργασία ως πραγματική προσφορά υπηρεσίας που ο καταλογισθείς κατέβαλε, αλλά και η περιουσία αυτού διότι με τον καταλογισμό παρεμβαίνει μονομερώς η κρατική εξουσία στην περιουσία του καταλογισθέντος αποσπώντας στοιχεία αυτής. Ο εν λόγω καταλογισμός εφόσον κατά τα ανωτέρω στοιχειοθετεί μέτρο που επιδιώκει μεν θεμιτό σκοπό αλλά που θίγει ή επεμβαίνει σε θεμελιώδες δικαίωμα αποτελεί περιορισμό ή στέρηση δικαιώματος κατά την έννοια του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και συνεπώς υπόκειται στην αρχή της αναλογικότητας. Συνακόλουθα, επιβάλλεται να τηρείται μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ αφενός του σκοπού δημοσίου συμφέροντος που υπηρετείται με την ανάκληση και τον καταλογισμό αφετέρου δε της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων του δημοτικού υπαλλήλου. […] 21. Στην προκειμένη περίπτωση το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι ελλείψει νομοθετικής παρέμβασης στο υπό κρίση ζήτημα, οι δυνατότητες που παρέχονται στην έννομη τάξη όπως αυτή μπορεί να εκφραστεί μέσω των αποφάσεων οργάνων της εκτελεστικής λειτουργίας, είναι είτε να καταλογισθεί στον υπάλληλο του οποίου ανακλήθηκε ο διορισμός το σύνολο των ληφθεισών από αυτόν αποδοχών είτε να μη καταλογισθεί παντάπασιν και ακυρωνόταν απλώς η πράξη καταλογισμού ως αντίθετη στη αρχή της αναλογικότητας. […] Συνεπώς πρέπει στην κρινόμενη περίπτωση να ερευνηθεί αν με την επίδικη πράξη καταλογισμού τηρήθηκαν οι απαιτήσεις αναλογικότητας και δίκαιης ισορροπίας καθώς και αυτές που απορρέουν από την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Προς τούτο απαιτείται κατά τον καταλογισμό να συνεκτιμάται η ένταση της παραβίασης της αρχής αξιοκρατίας ή η έκταση του πταίσματος του καταλογιζόμενου, η επάρκεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, ο χρόνος που διανύθηκε στην υπηρεσία, το καθεστώς ευθύνης του αναιρεσείοντος ως υπαλλήλου και η εγκυρότητα των πράξεων που εξέδωσε, το τυχόν συντρέχον πταίσμα της διοίκησης, η οποία δεν ήλεγξε εγκαίρως τα προσκομισθέντα των τυπικών προσόντων δικαιολογητικά, το ύψος του καταλογισθέντος ποσού, η παροχή εκ μέρους του δημοτικού υπαλλήλου ίσης αξίας υπηρεσιών ή εργασιών για τις οποίες ο ίδιος δεν έχει άλλο τρόπο να αποζημιωθεί και η ύπαρξη πραγματικής ζημίας στη δημοσιονομική διαχείριση ή ο επερχόμενος πλουτισμός του Δημοσίου σε βάρος της περιουσίας του υπαλλήλου (πρβ. ΕλΣ Ολ. 1269/2019).

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 669 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ […] 23. Η […] διάταξη που παρατέθηκε [άρθρο 1 εδ. β΄ του π.δ/τος 1225/1981], με την οποία ορίστηκε ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο "δικαιούται" να εξετάζει, όταν δικαιοδοτεί, και τα παρεμπι πτόντως αναφυόμενα ζητήματα των οποίων η επίλυση ανήκει στους λοιπούς δικαιοδοτικούς κλάδους, θεσπίστηκε προκειμένου να δύναται το Ελεγκτικό Συνέδριο να παράσχει, στους υπαγόμενους στη δικαιοδοσία του διαδίκους, πλήρη δικαστική προστασία […]. Ωστόσο, το ως άνω "δικαίωμα" του Ελεγκτικού Συνεδρίου να εξετάζει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα πράξης υπαγόμενης σε έτερο δικαιοδοτικό κλάδο […] πρέπει να ασκείται, προκειμένου να αποφεύγεται η έκδοση αντιφατικών αποφάσεων μεταξύ του κυρίως και του παρεμπιπτόντως κρίνοντος δικαστηρίου, μόνον όταν δεν δύναται άλλως να απονεμηθεί πλήρης δικαστική προστασία στον προσφεύγοντα ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου διάδικο. […] 24. Δοθέντος ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο οφείλει να ελέγξει (σκέψη 22) αν ο επίδικος καταλογισμός, ως απόρροια της ανακλητικής πράξης, είναι συμβατός με τις συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας, της δίκαιης ισορροπίας και του κοινωνικού κράτους δικαίου, απαιτείται να σταθμισθούν τα ειδικότερα δεδομένα της υπόθεσης […] [·] το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν επιβάλλεται εν προκειμένω χάριν παροχής πλήρους δικαστικής προστασίας στον καταλογισθέντα διάδικο η παρεμπίπτουσα εξέταση της ανακλητικής πράξης του διορισμού του. Και τούτο διότι, με την έρευνα των ανωτέρω ζητημάτων κατά την εξέταση της νομιμότητας της πράξης καταλογισμού αυτού, μπορεί να αρθούν πλήρως όλες οι συνέπειες που συνεπάγεται γι’ αυτόν η έκδοση της ανακλητικής του διορισμού του απόφασης όπως οι συνέπειες αυτές ενσωματώθηκαν στην υπαγόμενη στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου τούτου πράξη καταλογισμού. Συνεπώς, δεν έσφαλε η αναιρεσιβαλλομένη που δεν εξέτασε παρεμπιπτόντως την ανακλητική του διορισμού του ήδη αναιρεσείοντος απόφαση, και ο σχετικός λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 25. Όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση έσφαλε κρίνοντας σε αντίθεση με τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά ότι η αρχή της αναλογικότητας δεν μπορεί να εφαρμοσθεί στην επίδικη υπόθεση και συνακόλουθα μη προβείσα στις σταθμίσεις που όφειλε να προβεί κατ’ εφαρμογή της εν λόγω αρχής προς καθορισμό των συνεπειών της ανάκλησης του διορισμού του ήδη αναιρεσείοντος επί της πράξης καταλογισμού. Ως εκ τούτου, κατ’ αποδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, πρέπει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο δικάσαν Τμήμα προκειμένου να προβεί στην εξέτασή της σύμφωνα με τα κριτήρια που αναφέρθηκαν στη σκέψη 22. Το Δικαστήριο επισημαίνει στο σημείο αυτό ότι, σύμφωνα με τα κριθέντα στη σκέψη 18, δεν είναι επιτρεπτό να αποκλεισθεί από τον καταλογισμό το συνολικό ποσό που, κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, επωφελήθηκε αδικαιολόγητα ο εργοδότης αυτού Δήμος, διότι αν αυτό γινόταν δεκτό καμία κύρωση, αντίθετα από τις επιταγές του κράτους δικαίου, δεν θα επήρχοντο στη διαρκώς τρωθείσα νομιμότητα από του διορισμού του αναιρεσείοντος, υπό την εκδοχή βεβαίως ότι ο διορισμός αυτός στηρίχθηκε σε πλαστά ή νοθευμένα δικαιολογητικά. 26. Οι Σύμβουλοι Β. Σ. και Α. Σ. διατύπωσαν την ακόλουθη ειδικότερη γνώμη: […] [Τ]ο Τμήμα, μετά την αναπομπή της υπόθεσης σε αυτό, πρέπει να εξετάσει τα ανωτέρω στοιχεία στην προκειμένη περίπτωση και αφού τα συνεκτιμήσει και σταθμίσει, να διαπιστώσει εάν διά της ανάκτησης των αποδοχών του αναιρεσείοντος υπήρξε σοβαρή διατάραξη ή μη, μεταξύ αφενός του δημοσίου σκοπού που υπηρετεί το μέτρο του καταλογισμού αφετέρου της συνταγματικώς επιβεβλημένης προστασίας και των διακυβευόμενων ατομικών δικαιωμάτων του λαβόντος, συνεκτιμωμένων, ιδίως, ότι αφενός αυτός δεν ήταν καλόπιστος, αφετέρου του χρόνου που μεσολάβησε από τον μη νόμιμο διορισμό του έως την ανάκλησή του και την ανάκτηση των μη νομίμως καταβληθεισών σε αυτόν αποδοχών.

30. Μειοψήφησε η Σύμβουλος Ν. Ρ. […].

31. Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως που πρέπει να εξετασθεί ως τρίτος προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών το δικάσαν Τμήμα δέχθηκε ότι ο καταλογισμός ποσού 68.530,34 ευρώ είναι νόμιμος, καθόσον δεν αντιστοιχεί στις καθαρές αποδοχές που ο αναιρεσείων έλαβε κατά τον χρόνο παραμονής του στην υπηρεσία, αλλά στο ακαθάριστο ποσό αυτών, γεγονός που αποδεικνύεται από τη μη ταυτόχρονη αναζήτηση των ποσών που αποδόθηκαν νομίμως σε τρίτους π.χ. τους ασφαλιστικούς φορείς. […] 33. Το Δικαστήριο κρίνει ότι σύμφωνα με το άρθρο 115 του π.δ/τος 1225/1981, η ουσιαστική κρίση του δικάσαντος Τμήματος σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης δεν θεμελιώνει λόγο αναίρεσης και ως εκ τούτου δεν υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κατά συνέπεια λόγος αναίρεσης, με τον οποίο πλήττεται η εσφαλμένη

670 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 27. Μειοψήφησαν η Αντιπρόεδρος Μ. Β. και […] [οχτώ] Σύμβουλοι […], οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: […] Δοθέντος ότι το Δικαστήριο δικαιούται να προβεί στον παρεμπίπτοντα έλεγχο της πράξης ανάκλησης του διορισμού προκειμένου να αποφανθεί για τη νομιμότητα της καταλογιστικής απόφασης, όφειλε το δικάσαν Τμήμα να κρίνει με βάση τα ως άνω κριτήρια τη νομιμότητα της ανακλητικής πράξης εξετάζοντας, μεταξύ άλλων, και αν ο αναιρεσείων κατείχε πράγματι την άδεια οδήγησης δίκυκλης μοτοσυκλέτας καθώς και αν ήταν γνώστης της πλαστότητας του αποδεικτικού γλωσσομάθειας που προσκόμισε […]. 28. Η Αντιπρόεδρος Μ. Β. και η Σύμβουλος Ε. Σ. διατύπωσαν την ακόλουθη ειδικότερη γνώμη: […] [Ο] υπάλληλος δικαιούται και αντίστοιχα ο Δήμος υποχρεούται να του αποδώσει τον μισθό που κατ’ ανάγκη, θα κατέβαλε σε άλλον εργαζόμενο για την παροχή, υπό όμοιες συνθήκες, των ίδιων υπηρεσιών με αυτές που προσέφερε ο υπάλληλος που μη νομίμως απασχολήθηκε είτε μετά τη λύση της υπαλληλικής του σχέσης που τον συνέδεε με τον Δήμο (πρβ. ΕλΣ V Τμ. 1307/2002, ΣτΕ 4558/2012, ΑΠ 786/2007, 1127/2003) είτε μετά την αναδρομική άρση της σχέσης αυτής. (vi) Συνεπώς, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε το δικάσαν Τμήμα τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού […]. Η γνώμη αυτή δεν εκράτησε. 29. Οι Αντιπρόεδροι Α. Μ. και Μ. Α. που μειοψήφησαν, διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: […] [Δ]εν τίθεται ζήτημα παραβίασής της [αρχής της αναλογικότητας], καθόσον δεν πρόκειται περί επιβολής εις βάρος του αχρεωστήτως λαβόντος «κύρωσης» δια της καταλογιστικής πράξης και δη δυσανάλογης προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. […]. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν συντρέχει, κατά τη γνώμη αυτή, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και ο οικείος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί.

εκτίμηση των αποδείξεων από το Τμήμα είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος (ΕλΣ Ολ. 4129/2015, 2225/2014, 4692/2013, 3652/2013, 2311/2013, 1384/2012). 34. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως που πρέπει να εξετασθεί ως τέταρτος προβάλλεται ότι εσφαλμένως κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση το αυτεπαγγέλτως εξετασθέν ζήτημα περί αναρμοδιότητας του Δημάρχου να εκδώσει την καταλογιστική απόφαση, ενώ έπρεπε να γίνει δεκτός και να ακυρωθεί ο καταλογισμός, διότι η αρμοδιότητα αναζήτησης των αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών ανήκει στο Δημοτικό Συμβούλιο…. […] 36. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως προβάλλεται αλυσιτελώς πλέον διότι εν όψει των ήδη κριθέντων (σκέψη 22) δεν υφίσταται έννομο συμφέρον προβολής ενός τέτοιου λόγου αναφερομένου στην αρμοδιότητα του οργάνου έκδοσης της πράξης καταλογισμού δοθέντος ότι μετά την αναπομπή της υπόθεσης στο Τμήμα, αυτό θα προβεί στην ουσιαστική εκτίμηση των δεδομένων της υπόθεσης.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 671 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 37. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως που πρέπει να εξετασθεί ως πέμπτος προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος απορρίφθηκε ο λόγος έφεσης περί παραβίασης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του αναιρεσείοντος, καθόσον ο ίδιος δεν κλήθηκε να υποβάλει τις απόψεις του πριν από την έκδοση της καταλογιστικής απόφασης. […] […] 39. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου και ο ως άνω λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελώς πλέον προβαλλόμενος εν όψει της αναπομπής της υπόθεσης στο δικαστήριο της ουσίας όπου θα εξετασθεί το σύνολο της ουσίας της υπόθεσης (βλ. και σκέψη 38). 40. Περαιτέρω, για το λυσιτελές της προβολής λόγου έφεσης περί μη τήρησης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης απαιτείται η αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλε ενώπιον της Διοίκησης, αν είχε κληθεί, και οι οποίοι είναι ουσιώδεις, υπό την έννοια ότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγμάτων από τη Διοίκηση και να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποτέλεσμα (ΕλΣ Ολ.1882/2019, 2927/2015, 2325/2012). 41. Μειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Μ. Β. και Α. Μ. και οι Σύμβουλοι Σ. Π., Κ. Ζ. και Β. Σ. […]. […] 42. Κατά την ειδικότερη γνώμη των Αντιπροέδρων Μ. Β. και Α. Μ., προκειμένου να κριθεί το βάσιμο του λόγου περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, δεν απαιτείται να εξετασθεί η λυσιτέλεια των προβαλλόμενων με το δικόγραφο της εφέσεως ισχυρισμών […]. […]» Παρατηρήσεις 1. Η μείζων ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου επιλαμβάνεται της αιτήσεως αναιρέσεως επί υπόθεσης ανάκλησης διορισμού και καταλογισμού των ληφθεισών αποδοχών δημοτικού υ παλλήλου λόγω χρήσης παραποιημένων δικαιολογητικών· η προκειμένη σύνθεση εκδικάζει κατόπιν παραπομπής βάσει του στοιχείου μείζονος σπουδαιότητας (άρ. 3 παρ. 7 στοιχ. β' του Κανονισμού Λειτουργίας Ελεγκτικού Συνεδρίου). Οι προβαλλόμενοι λόγοι αναίρεσης καθορί ζουν τα νομικά ζητήματα που εξετάζονται και είναι, κατά σειρά κρίσης26, η μη εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, ο παρεμπίπτων έλεγχος του κύρους της ανακλητικής πράξης εν συναρτήσει με το δικαίωμα πλήρους δικαστικής προστασίας, η εσφαλμένη εκτίμηση των πραγ ματικών περιστατικών από το δικάσαν τμήμα, η αναρμοδιότητα του οργάνου που εξέδωσε την καταλογιστική πράξη και, τέλος, η παραβίαση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης. 2. Ο πρώτος λόγος αναίρεσης αφορά στην κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου περί μη εφαρ μογής της αρχής της αναλογικότητας και έγινε δεκτός από τη μείζονα ολομέλεια του δικαστη ρίου. Δεδομένης της φύσης της καταλογιστικής πράξης ως επαχθούς27, ειδικά δε θίγουσας τα θεμελιώδη δικαιώματα της εργασίας (άρ. 22 παρ. 1 Σ) και της περιουσίας (άρ. 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ), το κύρος της εξετάζεται βάσει των κριτηρίων της αρχής της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 εδ. in fine Σ). Σύμφωνα με τη νομική θεωρία28 και νομολογία29, ο έλεγχος της σύμπνοιας ενός «με τρου» εν ευρεία εννοία με τις απορρέουσες από την αρχή της αναλογικότητας επιταγές 26 Σκέψεις24,25,31,34και37τηςπαρούσαςαπόφασηςαντίστοιχα.Προςδιευκόλυνσητουαναγνώστηεπισημαί νεται ότι η αναφορά των λόγων αναίρεσης στην παρούσα εργασία ως πρώτου, δεύτερου κ.ο.κ. θα γίνεται λαμβανομένηςυπόψητηςσειράςεξέτασηςκαιόχιτηςσειράςπροβολής. 27 ΣπηλιωτόπουλοςΠ.Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου,1ος τόμος,14η έκδοση,εκδ.ΝομικήΒιβλιοθήκη, Αθήνα,2011,σελ.121. 28 Χρυσόγονος Χ. Κώστας Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 126 επ.· Ηλιοπούλου Στράγγα Τζούλια, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων Όψεις της πολυεπίπεδης προστασίας στον ευρωπαϊκό χώρο, 1η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2018, σελ.70επ. 29 ΣτΕ218/2019·ΣτΕ3449/2015.

672 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ είναι τριφασικός: διερευνάται η καταλληλότητα του μέσου, η αναγκαιότητα του περιορισμού και η stricto sensu αναλογικότητα περιορισμού οφέλους. Το Ελεγκτικό Συνέδριο διαρθρώνει επ’ αυτήν τη βάση την κρίση του και αναιρεί την προσβαλλόμενη απόφαση, παραπέμποντας την υπόθεση για επανέλεγχο στο Β' Τμήμα με υποχρέωση εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, έχοντας, μάλιστα, εξειδικεύσει τα κριτήρια του σχετικού ελέγχου30. Η διάταξη αυτή της απόφασης εξαίρεται ως προασπιζόμενη τις αρχές του κοινωνικού κράτους δικαίου, της πρακτικής αρμονίας και της ενοποιητικής ολοκλήρωσης, κατά το νόημα των οποίων αφενός κάθε περιορισμός ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος υπόκειται σε έλεγχο ευθυγράμμισης με τις συνταγματικές απαιτήσεις, αφετέρου σε περιπτώσεις συγκρούσεων δικαιωμάτων ή δικαιώματος και δημοσίου συμφέροντος επιβάλλεται η εναρμόνιση μέσω του σύμμετρου περιορισμού με γνώμονα την εξεύρεση της νομικής λύσης που προωθεί κατά το δυνατόν περισσότερο την πολιτειακή ενότητα31 3. Ως προς τον δεύτερο λόγο αναίρεσης σημειώνεται ότι, κατά τα διδάγματα της θεωρίας και των κρίσεων της νομολογίας, το τεκμήριο νομιμότητας των διοικητικών πράξεων αποκλείει τον παρεμπίπτοντα έλεγχο του κύρους ατομικής διοικητικής πράξης, εφόσον παρέλθει η προθεσμία προσβολής της με αίτηση ακύρωσης, επ’ ευκαιρία εκδίκασης αίτησης ακύρωσης κατά άλλης ατομικής διοικητικής πράξης32, έστω και συναφούς, εκτός αν υπάρχει αντίθετη νομοθετική πρόβλεψη33. Στην προκειμένη περίπτωση, σχετική νομοθετική πρόβλεψη υπάρχει (άρ. 1 εδ. β' π.δ. 1225/1981) 34 και παρέχει στο Ελεγκτικό Συνέδριο το δικαίωμα παρεμπίπτουσας έρευνας ζητημάτων υπαγομένων σε άλλους δικαιοδοτικούς κλάδους με γνώμονα τη διασφάλιση του δικαιώματος σε πλήρη δικαστική προστασία. Ωστόσο, το εν λόγω δικαίωμα τελεί υπό την προϋπόθεση της έλλειψης δυνατότητας απονομής πλήρους δικαστικής προστασίας με άλλον τρόπο, συνιστώντας έσχατη λύση35, διότι οι δικαστές υποχρεούνται σε σεβασμό της συνταγματικής διάκρισης της δικαιοδοτικής ύλης (άρ. 93 παρ. 1 Σ). Το Δικαστήριο, τελικώς, απορρίπτει τον σχετικό λόγο αναίρεσης με την αιτιολογία ότι η έρευνα της νομιμότητας της καταλογιστικής πράξης καθιστά δυνατή την άρση των εννόμων συνεπειών της ανακλητικής πράξης στην οποία στηρίχτηκε. Επομένως, δεν θίγεται το δικαίωμα πλήρους δικαστικής προστασίας. 4. Περαιτέρω, οι λοιποί λόγοι αναίρεσης απορρίπτονται με συνοπτικότερη αιτιολογία. Πρώ τον, ο αναιρετικός λόγος περί εσφαλμένης εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών από το δικάσαν τμήμα απορρίπτεται ως απαράδεκτος ομόφωνα. Η πλάνη περί τα πράγματα και η κακή εκτίμηση των πραγματικών προϋποθέσεων για την εφαρμογή του αρμόζοντος κανόνα δικαίου 30 Σκέψη21τηςπαρούσαςαπόφασης. 31 ΣπυρόπουλοςΚ.Φίλιππος, Συνταγματικό Δίκαιο,2η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2020,σελ.68και 168. 32 Βλ.ΣτΕ459/2020,ΣτΕ2466/2017,ΣτΕ793/2005καιτηνενδιαφέρουσαμειοψηφούσαγνώμητηςΣτΕ3210/2000. 33 Ενδεικτικά: Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ό.π. υποσημ. 27, σελ. 113· Κοϊμτζόγλου Ε. Ιωάννης, Σύνοψη Διοικητικού Δικαίου,εκδ. ΝομικήΒιβλιοθήκη, Αθήνα,2017,σελ.66·ΓκιαούρηΦωτεινή, Το ζήτημα της έκτασης του παρεμπίπτοντος ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και η δέσμευσή του από αποφάσεις άλλων δικαστηρίων,σελ.36επ., δημοσιευμένησε:«Πέργαμος» ΕνιαίαΠλατφόρμαΙδρυματικούΑποθετηρίου/ΨηφιακήςΒιβλιοθήκηςτουΕ.Κ.Π.Α. https://pergamoslibuoagr/uoa/dl/frontend/file/lib/default/data/2751614/theFile, όπου παρατίθενται, μεταξύ άλλων,πτυχιακέςεργασίες,μεταπτυχιακέςδιπλωματικέςεργασίεςκαιδιδακτορικέςδιατριβές[τελευταίαεπίσκεψη: 13.10.2021].Βλ.επίσηςΣτΕ1678/2015. 34 Κατά τη διάταξη του άρ. 355 ν. 4700/2020: «Από την έναρξη της ισχύος του Πρώτου Τμήματος του παρόντος καταργούνται τα άρθρα 1 έως και 123 του π.δ. 1225/1981 (Α’ 304)».Βλ.,όμως,άρ.341ν.4700/2020,πουτροποποιεί την παρ. 3 του άρ. 28 Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο ως εξής: «Κατά τον έλεγχο που ασκείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο επιτρέπεται η εξέταση και των ζητημάτων που αναφύονται παρεμπιπτόντως, με την επιφύλαξη των διατάξεων για το δεδικασμένο». 35 Σκέψη23τηςπαρούσαςαπόφασης.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 673 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ δεν δύνανται να θεμελιώσουν αναιρετικό λόγο, κατά πάγια νομολογία36. Δεύτερον, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως περί της αναρμοδιότητας του διοικητικού οργάνου (Δημάρχου) που εξέδωσε την καταλογιστική πράξη απορρίπτεται ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθώς η υπόθεση αναπέμπεται προς εν τω συνόλω ουσιαστική επανεξέταση. Πειστικά είναι και τα σχετικά επιχειρήματα της μειοψηφίας (σκέψη 41). 5. Τέλος, ο πέμπτος αναιρετικός λόγος απορρίπτεται με την ίδια αιτιολογία απόρριψης του τετάρτου, ήτοι εξαιτίας του αλυσιτελούς της προβολής λόγω αναπομπής για ουσιαστική επανεκτίμηση. Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο επεσήμανε ότι για τη λυσιτέλεια της προβολής της μη τήρησης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης ως λόγου έφεσης προϋποτίθεται ο διοικούμενος να αναφέρει τους ισχυρισμούς που θα προέβαλε ενώπιον της Διοίκησης, αν είχε κληθεί, και οι οποίοι είναι ουσιώδεις. Η θέση αυτή έχει παγιωθεί37· η δε νομολογία του ΣτΕ, εφόσον παγιωθεί, καθίσταται πηγή δικαίου με δογματικό και ουσιαστικό θεμέλιο την ενοποίηση της νομολογίας και την ασφάλεια δικαίου 38 και αποτελεί, κατά την άποψη του γράφοντος, καίριο επιχείρημα υπέρ της πλειοψηφικής απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθώς άπτεται του αυτού νομικού ζητήματος. 6. Συμπερασματικά, η μείζων σπουδαιότητα των αναφυόμενων νομικών ζητημάτων οδηγεί στη διατύπωση μείζονος βαρύτητας νομικών επιχειρημάτων. Πρωτίστως ως προς τον αναπτυχθέντα συλλογισμό σε σχέση με την αρχή της αναλογικότητας, η παρούσα απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου αναμένεται να αποτελέσει σταθερή νομολογιακή παραπομπή σε κατοπινές παρόμοιες υποθέσεις. Επιμέλεια:ΑπόστολοςΚωνσταντινίδης Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 274 παρ. 1 ν. 3463/2006 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης39 «[…] Σύμφωνα με την παρ.1 του άρθρου 90 του ν. 2362/1995, που ίσχυε κατά τον φερόμενο χρόνο γέννησης της επικαλούμενης από τον αναιρεσείοντα αξίωσης του κατά του αναιρεσί βλητου, «οποιαδήποτε απαίτηση κατά του Δημοσίου παραγράφεται μετά πενταετία, εφόσον 36 Μηλιώνης Α. Νικόλαος, Το Ελεγκτικό Συνέδριο Σύγχρονες τάσεις και εξελίξεις, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 321. Βλ. και σκέψη 33 της παρούσας απόφασης με περαιτέρω παραπομπές στις ΟλΕλΣυν 4129/2015, 2225/2014,4692/2013,3652/2013,2311/2013και1384/2012. 37 ΣτΕ 1122/2020· ΣτΕ 537/2018· ΣτΕ 2214/2015· ΟλΣτΕ 4447/2012. Βλ. και σκέψη 40, όπου με περαιτέρω παραπομπές στις ΟλΕλΣυν 1882/2019, 2927/2015 και 2325/2012 διαφαίνεται παγίωση και στις κρίσεις του ΕλεγκτικούΣυνεδρίου. 38 ΣπηλιωτόπουλοςΠ.Επαμεινώνδας,ό.π.υποσημ.27,σελ.66. 39 ΌπωςείναιδημοσιευμένηστηνΤΝΠΝΟΜΟΣ. Άρειος Πάγος 677/2021 (Τμήμα Δ') Μη εφαρμογή των ειδικών διατάξεων για την παραγραφή αξιώσεων του Δημοσίου στις ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ ♦ ♦ ♦

674 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ από άλλη γενική ή ειδική διάταξη δεν ορίζεται βραχύτερος χρόνος παραγραφής αυτής», ενώ κατά την παρ. 2 «η κατά του Δημοσίου απαίτηση προς επιστροφή αχρεωστήτως ή παρά τον νόμο καταβληθέντος σ` αυτό χρηματικού ποσού παραγράφεται μετά τρία έτη, από της κατά βολής». Ακόμη κατά το άρθρο 91 ίδιου νόμου «επιφυλασσομένης κάθε άλλης ειδικής διατάξεως του παρόντος η παραγραφή οποιοσδήποτε απαιτήσεως κατά του Δημοσίου αρχίζει από το τέ λος του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη αυτής.» Εξάλλου κατά την παρ.1 της διάταξης του άρθρου 140 του ν. 4270/2014, ο οποίος αν τικατέστησε τον παραπάνω νόμο και ισχύει από 1 1 2015, «οποιαδήποτε απαίτηση κατά του Δημοσίου, πλην εκείνων για τις οποίες εφαρμόζονται οι διατάξεις του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (ν. 4174/2013, Α` 170), παραγράφεται μετά την παρέλευση πενταετίας, εφόσον από άλλη γενική ή ειδική διάταξη δεν ορίζεται βραχύτερος χρόνος παραγραφής αυτής», ενώ κατά την παρ. 2. «η κατά του Δημοσίου απαίτηση προς επιστροφή αχρεωστήτως ή παρά το νόμο καταβληθέντος σ` αυτό χρηματικού ποσού παραγράφεται μετά τρία (3) έτη, από την κα ταβολή». Ακολούθως κατά το άρθρο 3 ν.δ.31/1968 «αι υπό των Αστικών εν γένει Νόμων και των ουσιαστικών διατάξεων περί δικών του δημοσίου αναγνωριζόμενοι εις το δημόσιον προνομίαι ή τεθεσπισμέναι ειδικαί προστατευτικαί διατάξεις εφαρμόζονται αναλόγως και επί των Οργα νισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, εφ` όσον αι τυχόν υφιστάμενοι αντίστοιχοι δια τους οργα νισμούς των επί του Δημοσίου ισχυουσών.». Από τα παραπάνω προκύπτει ότι παραγράφεται υπέρ του Δημοσίου κάθε ενοχικό χρέος του τελευταίου μετά παρέλευση πέντε ετών αφότου γεννήθηκε η σχετική αξίωση και είναι νομικώς δυνατή η δικαστική επιδίωξή της, κατά τον έχο ντα γενική εφαρμογή κανόνα του άρθρου 251 ΑΚ και ότι οι σχετικές διατάξεις εφαρμόζονται και επί των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, εφόσον βεβαίως δεν υφίσταται ευνοϊκότερη ρύθμιση. Περαιτέρω ο προισχύσας Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων (π.δ. 410/1995, ΦΕΚ Α’ 231), που εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, ως εκ του χρόνου σύναψης της επίδικης μίσθω σης, ορίζει στο άρθρο 277 ότι "1. Οι δήμοι [...] μπορούν να συνιστούν δικές τους επιχειρήσεις ή να μετέχουν σε επιχειρήσεις που συνιστούν μαζί με άλλα νομικά ή φυσικά πρόσωπα ή σε επιχειρήσεις που ήδη υπάρχουν: α) για την εκτέλεση έργων που έχουν σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού, καθώς και για την οικονομική εκμετάλλευση των έργων αυτών, β) για την παρα γωγή αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών που έχουν σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού, γ) την ανάπτυξη δραστηριοτήτων που έχουν σκοπό την πραγματοποίηση εσόδων […]. 5. Οι παρα πάνω δημοτικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από αυτόν το νόμο […]. 7. Η ευθύνη δήμου ή κοινότητας, που συνιστά ή συμμετέχει σε επιχείρηση του άρθρου 285, περιορίζεται στη συμμετοχή τους στο κεφάλαιο της επιχείρησης”, στο άρθρο 280 παρ. 1 ότι ”1. Η διαχείριση των επιχειρήσεων γίνεται σύμφωνα με ιδιαίτερο προϋπολογι σμό εσόδων και εξόδων και είναι ανεξάρτητη από την υπόλοιπη δημοτική ή κοινοτική διαχεί ριση", στο άρθρο 281 παρ. 1 ότι "Η ταμειακή υπηρεσία των επιχειρήσεων είναι ανεξάρτητη από τη δημοτική ή την κοινοτική" και στο άρθρο 287 ότι "1. Με απόφαση του Υπουργού Εσω τερικών καθορίζεται κάθε αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 277 έως 285 [...]. 2. Κατά τα λοιπά στις επιχειρήσεις που προβλέπονται από τα άρθρα 277 285 εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις της αστικής και εμπορικής νομοθεσίας". Περαιτέρω, στον ισχύοντα Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006) ορίζονται τα εξής: Με το άρθρο 252 παρ. 1 και 3 ότι: "Οι Δήμοι και οι Κοινότητες μπορούν να συνιστούν ή να συμμετέχουν σε επιχειρήσεις, οι οποίες καλούνται επιχειρήσεις ΟΤΑ, σύμφωνα με τις παρακάτω ρυθμίσεις. Οι επιτρεπόμενες μορφές των επιχειρήσεων αυτών είναι οι εξής: α) δημοτικές ή κοινοτικές κοινωφελείς επιχειρήσεις, β) Ανώνυμες Εταιρείες ΟΤΑ" (παρ. 1). "Οι Ανώνυμες Εταιρείες ΟΤΑ

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 675 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ συνιστώνται είτε μόνο από έναν ή περισσότερους Δήμους ή Κοινότητες, είτε....Οι εταιρείες αυ τές λειτουργούν σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2190/1920" (παρ. 3). Στο άρθρο 260 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι "Η διαχείριση των κοινωφελών επιχειρήσεων γίνεται σύμφωνα με ιδιαί τερο προϋπολογισμό εσόδων και εξόδων και είναι ανεξάρτητη από την υπόλοιπη δημοτική ή κοινοτική διαχείριση" (παρ. 1). "Ο Δήμος και η Κοινότητα δεν ευθύνεται για οφειλές ή οποιεσ δήποτε υποχρεώσεις έχει αναλάβει η επιχείρηση έναντι τρίτων" (παρ. 5), ενώ στο άρθρο 265 ορίζεται ότι "Δήμοι ή Κοινότητες ...δυνανται να συνιστούν Ανώνυμες Εταιρείες οι οποίες λει τουργούν σύμφωνα με τις διατάξεις της εμπορικής και φορολογικής νομοθεσίας" (παρ. 1). "Οι Ανώνυμες Εταιρείες ΟΤΑ συγχωνεύονται, διασπώνται ή λύονται σύμφωνα με τις οικείες διατά ξεις του ν. 2190/1920, όπως ισχύει". Περαιτέρω, κατά το άρθρο 266 του ως άνω Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, "Για την αξιοποίηση της δημοτικής ή κοινοτικής περιουσίας ή για την εκ μετάλλευση κοινόχρηστων χώρων είναι δυνατή η σύσταση Ανώνυμης Εταιρείας μόνο από ένα Δήμο ή μία Κοινότητα, οι οποίοι και εισφέρουν το σύνολο του εταιρικού κεφαλαίου" "Οι εται ρείες του άρθρου αυτού διέπονται από τις ρυθμίσεις των ΑΕ ΟΤΑ και του ν. 2190/1920" (παρ. 5). Τέλος, κατά το άρθρο 276 του ως άνω Κώδικα" Οι Δήμοι και οι Κοινότητες, τα δημοτικά και κοινοτικά ιδρύματα και τα λοιπά δημοτικά και κοινοτικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, οι σύνδεσμοι Δήμων και Κοινοτήτων, οι αποκλειστικώς κοινωφελούς χαρακτήρα αμιγείς δημο τικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις, οι επιχειρήσεις Ύδρευσης και Αποχέτευσης, η Κεντρική Ένωση Δήμων και Κοινοτήτων της Ελλάδας και οι τοπικές Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων έχουν όλες ανεξαιρέτως τις ατέλειες και τα δικαστικά, διοικητικά και δικονομικά προνόμια που παρέχο νται στο Δημόσιο.." (παρ. 1)." Για την παραγραφή των αξιώσεων κατά των ΟΤΑ εφαρμόζονται οι διατάξεις που διέπουν την παραγραφή των αξιώσεων κατά του Δημοσίου. Κάθε άλλη διά ταξη που ορίζει μεγαλύτερο χρόνο παραγραφής κατά των ΟΤΑ καταργείται" (παρ. 2).. Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι οι προαναφερόμενες δημοτικές επιχειρήσεις δεν αποτελούν ν.π.δ.δ. ούτε ειδικότερα, Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), αλλά συ νιστούν αυτοτελείς έναντι των Οργανισμών αυτών επιχειρήσεις που λειτουργούν υπό τη μορφή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας (ΑΠ 1009/2001), για την επίτευξη ορισμένων, αναφερόμενων στις ανωτέρω διατά ξεις, σκοπών, η διαχείριση των επιχειρήσεων αυτών γίνεται σύμφωνα με ιδιαίτερο προϋπολο γισμό εσόδων και εξόδων και είναι ανεξάρτητη από την υπόλοιπη δημοτική διαχείριση, η δε ευθύνη του Δήμου, που συνιστά ή συμμετέχει σε τέτοια επιχείρηση, περιορίζεται στη συμμε τοχή του στο κεφάλαιο της επιχείρησης. Για όσα δε ζητήματα δεν ρυθμίζονται ειδικά, εφαρμό ζονται οι διατάξεις της εμπορικής και αστικής νομοθεσίας. Συνεπώς εφαρμοστέες ως προς το ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων που γεννώνται σε βάρος των δημοτικών επιχειρήσεων για την πληρωμή αξιώσεων κατ’ αυτών είναι οι διατάξεις του άρθρου 249 του ΑΚ, σύμφωνα με τις οποίες οι εν λόγω αξιώσεις υπόκεινται σε εικοσαετή παραγραφή. Η επέκταση της πενταε τούς ή τριετούς παραγραφής που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 90 παρ. 1 και 2 αντίστοιχα του ν. 2362/1995 και στις ενοχικές αξιώσεις των δανειστών του αναιρεσίβλητου νομικού προ σώπου ιδιωτικού δικαίου κατ’ αυτού, αν ήθελε κριθεί το αναιρεσίβλητο ως αποκλειστικώς κοι νωφελούς χαρακτήρα δημοτική επιχείρηση, κατ’ άρθρο 276 παρ. 1 του ισχύοντος Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, θα ήταν αντίθετη προς τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 22 παρ. 1 εδ. β’ του Συντάγματος, διότι δεν δικαιολογείται από λόγους κοινωνικού ή δημοσίου συμφέ ροντος, εφόσον το αναιρεσίβλητο, ως πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, λειτουργεί με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, είναι νομικά ισότιμο με κάθε άλλο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και δεν είναι λογικό να ισχύει υπέρ αυτού το προνόμιο του Δημοσίου και των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης για

676 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ πενταετή ή τριετή παραγραφή των κατ’ αυτού αξιώσεων των δανειστών του, εφόσον το απλό ταμειακό συμφέρον του αναιρεσίβλητου δεν ταυτίζεται με το δημόσιο ή γενικό συμφέρον, ούτε συνιστά τέτοιο συμφέρον το γεγονός ότι ο Δήμος ... είναι ο μόνος μέτοχος αυτού και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την παραβίαση των δικαιωμάτων των δανειστών του στην περιουσία τους με την παραγραφή των αξιώσεών τους με βάση το άρθρο 90 παρ. 1 του ν. 2362/1995, αντί των εφαρμοστέων διατάξεων του άρθρου 249 Α.Κ. (βλ. και Ολ. ΑΠ 7/2014, Ολ. ΑΠ 11/2008 Α.Π 628/2015). Άλλωστε και σύμφωνα με το άρθρο 276 ν.3463/2006 αλλά και το άρθρο 3 ν.δ. 31/1968 οι διατάξεις που διέπουν την παραγραφή των αξιώσεων κατά του Δημοσίου εφαρμόζονται για την παραγραφή των αξιώσεων κατά των ΟΤΑ. (και όχι και κατά των προαναφερθεισών δημοτικών επιχειρήσεων). Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρ μοσθεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με αυτό το λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή αν αγωγή, ένσταση κλπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν. Με το μοναδικό λόγο της αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην πληττόμενη απόφαση αιτιάσεις, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που συνίστανται στο ότι το Εφετείο παραβίασε την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 90 του ν. 2362/1995 την οποία εφάρμοσε ενώ δεν ήταν εφαρμοστέα και τη διάταξη του άρθρου 249 Α.Κ., την οποία δεν εφάρμοσε ενώ ήταν εφαρμοστέα, με αποτέλεσμα να απορρίψει την προταθείσα νομίμως πρωτοδίκως και επαναφερθείσα με σχετικό λόγο έφεσης ένσταση περί συμψηφισμού αξίωσής του κατά του αναιρεσίβλητου ύψους 99.199,14 ευρώ ως και ομοίως νομίμως προταθείσα ένσταση επίσχεσης δεχόμενο, ότι η πηγάζουσα από σύμβαση εντολής μεταξύ αυτού και του αναιρεσίβλητου άλλως στηριζόμενη στις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού παραπάνω αξίωση του κατά του τελευταίου έχει υποπέσει στην πενταετή παραγραφή. Το Μονομελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την προσβαλλόμενη παραπάνω 1438/2018 απόφασή του δέχθηκε ως προς το ενδιαφέρον εν προκειμένω ζήτημα τα ακόλουθα: Από τις διατάξεις των άρθρων 90 και 91 του Ν. 2362/1995 προκύπτει ότι παραγράφεται υπέρ του Δημοσίου κάθε ενοχικό χρέος τούτου μετά παρέλευση πέντε ετών αφότου γεννήθηκε η σχετική αξίωση και είναι νομικώς δυνατή η δικαστική επιδίωξη της, κατά τον κανόνα του άρθρου 251 ΑΚ, ο οποίος έχει γενική εφαρμογή, ανεξάρτητα από το χρόνο, κατά τον οποίο, αν πρόκειται για αξίωση από αδικοπραξία, αυτός που ζημιώθηκε έλαβε γνώση της ζημίας και του υποχρέου προς αποζημί ωση. Ειδικά δε η απαίτηση κατά του Δημοσίου για επιστροφή αχρεωστήτως ή παρά το νόμο καταβληθέντος σ` αυτό χρηματικού ποσού παραγράφεται τρία έτη μετά την καταβολή. Εξάλ λου, κατά το άρθρο 3 του ΝΔ 31/1968 «Αι υπό των αστικών εν γένει Νόμων και των ουσιαστικών διατάξεων περί δικών αναγνωριζόμεναι εις το δημόσιον προνομίαι ή τεθεσπισμέναι ειδικαί προστατευτικαί διατάξεις εφαρμόζονται αναλόγων και επί των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοι κήσεως, εφ` όσον αι τυχόν υφιστάμενοι αντίστοιχοι δια τους οργανισμούς τούτους προνομίαι εν γένει δεν είναι ευρύτεραι ή ευνοϊκότεραι των επί του Δημοσίου ισχυουσών». Ακόμη, σύμ φωνα με το άρθρο 276 παρ. 1 Ν. 3463/2006 οι Δήμοι (και τα λοιπά δημοτικά και κοινοτικά

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 677 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, οι αποκλειστικώς κοινωφελούς χαρακτήρα αμιγείς δημο τικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις) έχουν όλες ανεξαιρέτως τις ατέλειες και τα δικαστικά, διοικη τικά και δικονομικά προνόμοια που παρέχονται στο Δημόσιο. Από τις διατάξεις αυτές προκύ πτει ότι καθιερώνεται κατ` αρχάς η πενταετής παραγραφή τόσον για τις αξιώσεις του Δημο σίου και των ΟΤΑ όσο και για τις κατ` αυτών απαιτήσεις, στην οποία υπόκειται και εκείνη από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, εφόσον δεν περιλαμβάνονται στις αναφερόμενες στη διάταξη του άρθρου 83 παρ. 3 του Ν. 2362/1995 περιπτώσεις τις κατ` εξαίρεση οριζόμενης δι΄ αυτές εικοσαετούς παραγραφής. Η όμοια ρύθμιση του χρόνου παραγραφής δεν καταλείπει περιθώ ρια παραβιάσεως της αρχής της ισότητας (ΑΠ 1310/2009 δημ. Νόμος). Περαιτέρω, κατά τις δια τάξεις των άρθρων 440, 441 και 443 ΑΚ, ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων μεταξύ δύο προσώπων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατ` αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεστεί με δήλωση προς τον άλλο και επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν. Ακόμη, σε συμ ψηφισμό προτείνεται και ανταπαίτηση που έχει παραγραφεί, αν κατά τον χρόνο που οι απαι τήσεις συνυπήρξαν δεν είχε συμπληρωθεί ο χρόνος παραγραφής της. Ως συνύπαρξη των α παιτήσεων πριν από την συμπλήρωση της παραγραφής κατά την έννοια των διατάξεων αυτών νοείται η παράλληλη ύπαρξη των δύο απαιτήσεων σε κατάσταση ώριμη προς συμψηφισμό αμφοτέρων. Μάλιστα, η παραγραφείσα αξίωση μπορεί να προταθεί σε συμψηφισμό και αν α κόμη αυτή έχει απορριφθεί με τελεσίδικη απόφαση λόγω της παραγραφής (ΑΠ 1626/2006 δημ. Νόμος). Στην προκειμένη περίπτωση, ο εκκαλών με το δεύτερο μέρος του δεύτερου λόγου της έφεσής του επαναφέρει προς κρίση την ένστασή του περί συμψηφισμού της ένδικης απαίτη σης με ανταπαίτησή του ύψους 99.199,14 ευρώ, ισχυριζόμενος ότι το ενάγον ανέλαβε εξ ολο κλήρου το κόστος ανακατασκευής του καταστραφέντος από πυρκαγιά μισθίου και ανέθεσε στον εναγόμενο, με σχέση εντολής, να προβεί σε μέρος της απαιτούμενης αποκατάστασης του μισθίου για λογαριασμό του ενάγοντος και συμφωνήθηκε προφορικά ο συμψηφισμός των μι σθωμάτων με τις δαπάνες αποκατάστασης του μισθίου ύψους 99,199,14 ευρώ, που πραγματο ποιήθηκαν το 2003 και ως προς τις οποίες, επικουρικά, το ενάγον κατέστη πλουσιότερο σε βάρος της περιουσίας του εναγομένου. Ο ισχυρισμός αυτός όμως είναι αβάσιμος, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον η ως άνω ανταπαίτηση του εναγομένου υπέ πεσε σε παραγραφή την 31 12 2008, δηλαδή μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους κατά το οποίο γεννήθηκε, γεγονός που λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικα στήριο, αλλά και προτείνεται από το ενάγον. Συνεπώς, όταν κατέστη ληξιπρόθεσμη η απαίτηση του ενάγοντος, που αφορούσε τα μισθώματα από την 1 1 2011 έως την 30 9 2014, η ανταπαί τηση του εναγομένου είχε ήδη παραγραφεί, με αποτέλεσμα ο χρόνος της παραγραφής να έχει συμπληρωθεί προτού οι δύο απαιτήσεις συνυπάρξουν. Επομένως, τα ίδια αφού δέχθηκε το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν έσφαλε και ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, όσα δε αντί θετα υποστηρίζονται με τον ως άνω λόγο της έφεσης είναι αβάσιμα. Κατά το άρθρο 325 ΑΚ, αν ο οφειλέτης έχει κατά δανειστή ληξιπρόθεσμη αξίωση συναφή με την οφειλή του, έχει δικαίωμα, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο, να αρνηθεί να εκπληρώσει την εκπλήρωση της παροχής, ωσότου ο δανειστής εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύ νει. Εξάλλου, κατά το άρθρο 327 του ΑΚ δικαίωμα επίσχεσης δεν υπάρχει κατά αξιώσεων, κατά των οποίων δεν αντιτάσσεται συμψηφισμός. Στην προκειμένη περίπτωση ο εκκαλών με το τρίτο μέρος του δεύτερου λόγου της έφεσής του επαναφέρει προς κρίση την ένσταση επίσχε σης, με την οποία ισχυρίζεται ότι έχει κατά του εναγομένου την ανταπαίτηση ύψους 99.199,14 ευρώ, που προαναφέρθηκε και ασκεί το δικαίωμα επίσχεσης της απόδοσης του μισθίου μέχρι τη δικαστική εκκαθάριση των λογαριασμών μεταξύ των διαδίκων και την ικανοποίηση της ως

678 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ άνω ανταπαίτησής του. Ο ισχυρισμός αυτός είναι νομικά αβάσιμος, καθόσον το δικαίωμα επίσχεσης δεν μπορεί να ασκηθεί κατά αξιώσεων κατά των οποίων δεν αντιτάσσεται συμψηφισμός, όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη και στην προκειμένη περίπτωση η αξίωση του εναγομένου για την ικανοποίηση της οποίας ασκεί το δικαίωμα επίσχεσης δεν μπορεί να προταθεί προς συμψηφισμό με την ένδικη απαίτηση του ενάγοντος, καθόσον έχει παραγραφεί, όπως προαναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη της παρούσας. Έτσι που έκρινε και ειδικότερα ότι η αναφερόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση ανταπαίτηση του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος, ύψους 99.199,14 ευρώ, υπέπεσε σε παραγραφή την 31 12 2008, δηλαδή μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους κατά το οποίο γεννήθηκε, με συνέπεια, όταν κατέστη ληξιπρόθεσμη η αγωγική απαίτηση του ενάγοντος, που αφορούσε τα μισθώματα από την 1 1 2011 έως την 30 9 2014, η ανταπαίτηση του εναγομένου να έχει παραγραφεί, προτού οι δύο απαιτήσεις συνυπάρξουν, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να αντιταχθεί σε συμψηφισμό και συνακόλουθα ότι είναι απορριπτέες ως νομικά αβάσιμες τόσο η προβληθείσα ένσταση συμψηφισμού, όσο και η προβληθείσα, επίσης απ` αυτόν ένσταση επίσχεσης της απόδοσης του μισθίου, μέχρι την ικανοποίηση της ως άνω ανταπαίτησής του κατά του ενάγοντος, καθόσον το δικαίωμα επίσχεσης δεν μπορεί να ασκηθεί κατά αξιώσεων κατά των οποίων δεν αντιτάσσεται συμψηφισμός, παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις εφαρμόζοντας τη διάταξη άρθρου 90 ν. 2362/1995 ενώ δεν ήταν εφαρμοστέα σύμφωνα με τα παραπάνω και μη εφαρμόζοντας την διάταξη του άρθρου 249 Α.Κ. που ήταν εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον η αναιρεσίβλητη σε βάρος της οποίας προβλήθηκε σε συμψηφισμό η ως άνω απαίτηση του αναιρεσείοντος δεν αποτελούσε Ν.Π.Δ.Δ. και ειδικότερα Οργανισμό Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) αλλά αυτοτελή έναντι αυτού δημοτική επιχείρηση που λειτουργούσε υπό τη μορφή Ν.Π.Ι.Δ. επί της οποίας εφαρμόζονται οι διατάξεις της εμπορικής και αστικής νομοθεσίας και συνεπώς ως προς το ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων που γεννώνται σε βάρος της για την πληρωμή των αξιώσεων αυτών εφαρμοστέα είναι η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 249 περί 20ετούς παραγραφής η οποία δεν είχε συμπληρωθεί ακόμη. Επομένως, κατόπιν τούτου πρέπει, κατά παραδοχή του μοναδικού λόγου της αναίρεσης να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το παραπάνω μέρος της, να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το ως άνω μέρος της για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο Δικαστή εκτός εκείνου, που δίκασε (άρθρο 580 παρ. 3 ΠολΔ). […]» Παρατηρήσεις 1. Στην απόφαση 677/2021 το Τμήμα Δ' του ΑΠ, επιδεικνύοντας συνέπεια στη γενικότερη γραμμή που έχει χαράξει η νομολογία40, απορρίπτει ένσταση παραγραφής που προβάλλεται από δημοτική επιχείρηση41 με βάση τις ειδικές διατάξεις που ισχύουν για τις αξιώσεις εναντίον του Δημοσίου 42 , επειδή οι δημοτικές επιχειρήσεις διαθέτουν διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και ως ανώνυμες εταιρείες «διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας», με 40 ΤόσοστηνΟλΑΠ7/2014όσοκαιστηνΑΠ628/2015,πουαφορούνσεδημόσιακαισεδημοτικήεταιρείααντίστοιχα, ο ΑΠ υποστηρίζει πως στις αξιώσεις που απορρέουν από εργασιακές σχέσεις εναντίον των εταιρειών αυτών εφαρμόζονταιοιδιατάξειςτουΑΚκαιόχιοιειδικέςδιατάξειςπερίπαραγραφήςπουεφαρμόζονταιγιατοΔημόσιο καιταν.π.δ.δ. 41 Γιατιςδημόσιεςεπιχειρήσειςκαιτις«ανάλογες μ’ αυτές δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις [...][που] ο Κώδικας υπάγει κατ’ αρχήν στους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας»βλ.διεξοδικάΔαγτόγλουΔ.Πρόδρομο, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο,7η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2014,σελ.632επ. 42 Βλ.τοισχύονσήμεραάρ.140ν.4270/2014(Α'143).

4. Κατόπιν των παραπάνω, ο γράφων θεωρεί πως η σχολιαζόμενη απόφαση υπήρξε παρά την αναπτυχθείσα στην υποσημ. 5 μεθοδολογική αστοχία ορθή de lege lata.

5. Ωστόσο, παρότι η λειτουργία των δημοτικών επιχειρήσεων διέπεται από «τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, υπάρχουν στην πράξη αρκετές παρεκκλίσεις»45 . Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι κανόνες επιλογής προσωπικού και η επιβολή ανωτάτου ορίου στο ύψος των μισθών του, με τη λογική ότι οι δημοτικές εταιρείες ανήκουν στους ΟΤΑ46. Ανάλογη

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 679 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ αποτέλεσμα στις τελευταίες να βρίσκουν εφαρμογή οι γενικές διατάξεις του ΑΚ που ισχύουν για τα ν.π.ι.δ. 2. Συγκεκριμένα, το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο απορρίπτει την επίκληση του δημοσίου συμφέροντος για την επέκταση της βραχύτερης παραγραφής στην αναιρεσίβλητη δημοτική επιχείρηση ως αντικείμενη στο Σύνταγμα, ακόμα και αν θεωρείτο αμιγώς κοινωφελής, οπότε θα υπήρχε, κατ’ αρχήν, η νομική βάση επέκτασης των προνομίων του Δημοσίου σε αυτήν (άρ. 274 παρ. 1 εδ. in fine ν. 3463/2006). Στη συνέχεια, αντιτίθεται στην επέκταση της βραχύτερης παραγραφής γενικότερα στις δημοτικές επιχειρήσεις, κοινωφελείς ή μη, με δύο επιχειρήματα. Το πρώτο επιχείρημα βασίζεται στην τελολογική ερμηνεία. Έτσι, λοιπόν, ο νομοθέτης, διαμορφώνοντας τις ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ ως τέτοιες και δίνοντάς τους την ευχέρεια να λειτουργούν με ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια, τις διέκρινε ουσιωδώς από το Δημόσιο και τους Δήμους. Επομένως, η παραγραφή των αξιώσεων υπέρ και σε βάρος των ανώνυμων εταιρειών ΟΤΑ πρέπει να διέπεται από τις γενικές διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου. Το Ακυρωτικό Δικαστήριο, για να ενισχύσει το συμπέρασμα αυτο43, επισημαίνει ότι στον ισχύοντα Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (και παλαιότερα στο ν.δ. 31/1968) προβλέπεται ρητός κανόνας για την παραγραφή των αξιώσεων των Δήμων σύμφωνα με τις προνομιακές διατάξεις για το Δημόσιο, ενώ δεν προβλέπεται ειδική παραγραφή των αξιώσεων των δημοτικών επιχειρήσεων, αφού οι τελευταίες δεν αναφέρονται στις κρίσιμες εξαιρετικές διατάξεις. 3. Η παραπάνω αντίληψη εναρμονίζεται απόλυτα με τον προσδιορισμό της αρμοδιότητας από τα διοικητικά δικαστήρια όταν ανακύπτουν διαφορές των εταιρειών ΟΤΑ, των οποίων «οι πράξεις ως νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου δεν αποτελούν διοικητικές πράξεις»44. Επομένως, οι σχετικές διαφορές είναι ιδιωτικές και δικάζονται από τα πολιτικά δικαστήρια.

αντίληψη έχει και ο νομοθέτης των δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος εφαρμόζει το λειτουργικό κριτήριο47 για τον προσδιορισμό των αναθετουσών αρχών, υποχρεώνοντας τις δημοτικές επιχειρήσεις στην τήρηση των διατυπώσεων του ν. 4412/2016 για την ανάπτυξη του μεγαλύτερου μέρους 43 Ηερμηνευτικήπροσέγγισηγίνεται,βέβαια,μεαντίστροφηφορά,αφούηορθόδοξηπροσέγγισημεθοδολογικάεκ κινείτην ερμηνεία από τογράμματης διάταξηςκαιμετά αναζητείτονσκοπό τουνόμου.Βλ.σχετικάΓεωργιάδηΣ. Απόστολο, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου,4ηέκδοση,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2012,σελ.65:«ο ερμηνευτής ξεκινά την προσπάθειά του να ανακαλύψει το νόημα ενός κανόνα… από το νόημα των λέξεων που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης (γραμματική ερμηνεία)».Στονίδιο,ακριβώςό.π.,σελ.66:«Αν από την [σ.σ.γραμματική] ερμηνεία προκύπτει ότι [σ.σ. οκανόναςδικαίου] είναι σαφής, κατ’ αρχάς δεν απαιτείται να γίνει χρήση των υπόλοιπων κριτηρίων». 44 ΈτσιηΣτΕ521/2020,πουαναφέρεταισεδιαφοράπουανέκυψεκατάτηνπροκήρυξηγιαπρόσληψηκαλλιτεχνικού διευθυντήσεανώνυμηεταιρεία ΟΤΑΔΗ.ΠΕ.ΘΕ. 45 Βλ.ΔαγτόγλουΔ.Πρόδρομο,ό.π.υποσημ.41,σελ.637. 46 Ad hoc ηΑΠ960/2020,ΤΝΠΝΟΜΟΣ.ΑντίθετηηΜονΕφΑθ1673/2015,ΤΝΠQualex. 47 ΡάικοςΔημήτριος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, 2η έκδοση, εκδ.Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 199, όπου γίνονται και περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία του ΔΕΚ. Για τη Δημόσια Διοίκηση κατά το λειτουργικό κριτήριο βλ. αντί άλλων Ακριβοπούλου Χριστίνα Ανθόπουλο Χαράλαμπο, Εισαγωγή στο διοικητικό δίκαιο, εκδ. ΣύνδεσμοςΕλληνικώνΑκαδημαϊκώνΒιβλιοθηκών,Αθήνα,2015,σελ.67.

«[...] I. Οι υπό κρίση από, 14 και 8/10 2019 αιτήσεις, [...] των (1) [...], και (2] της [...] , για αναίρεση της υπ` αριθ. 96/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων, [...] ασκήθηκαν εμπρό θεσμα και παραδεκτά και επομένως, πρέπει να συνεκδικασθούν, λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας και να ερευνηθούν ως προς την βασιμότητα των λόγων τους. II. Στον ισχύοντα από 20.3.2013 Ν.4139/2013 "Νόμος περί εξαρτησιογόνων ουσιών και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α` 74/20.03.2013) και το άρθρο 20 αυτού (διακίνηση ναρκωτικών) ορίζεται, ότι "1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκω τικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακό

680 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ της συμβατικής τους δραστηριότητας 48 . Η κατάσταση περιπλέκεται ακόμα περισσότερο εξαιτίας των πολλών διαφορετικών νομοθετικών ορισμών της έννοιας «δημόσιος τομέας»49 . Είναι, λοιπόν, λογικό για μεγάλη μερίδα των συναλλασσομένων οι δημοτικές ανώνυμες εταιρείες να ταυτίζονται στην πράξη με τους Δήμους και, κατ’ επέκταση, με το Δημόσιο. 6. Λαμβάνοντας υπόψη την παραπάνω αντινομία50, ο γράφων αντιλαμβάνεται την ανάγκη εκτεταμένης νομοθετικής παρέμβασης, προκειμένου να ερμηνευθεί αυθεντικά από τον νομοθέτη το ζήτημα της παραγραφής που απασχόλησε τη συγκεκριμένη απόφαση, αλλά και να επαναχαραχθούν συνολικά η λειτουργία και η στόχευση των δημοτικών επιχειρήσεων Επιμέλεια:ΚωνσταντίναΜπλάθρα Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2, 13, 47 και 167 ΠΚ, άρ. 139, 469, 510 και 511 ΚΠΔ, άρ. 21, 22 και 23 ν. 4139/2013, άρ. 93 παρ. 3 Σ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης51

σιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτι κών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του 48 Ειδικώς για τις δημοτικές αναπτυξιακές εταιρείες και την υπαγωγή τουςστην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίουκατ’άρ 2παρ.1αρ.4ν.4412/2016και,κατ’επέκταση,στηνέννοιατηςαναθέτουσαςαρχήςβλ.αντίάλλων Δανόπουλο Γεώργιο, «Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου στη νομοθεσία των δημοσίων συμβάσεων σύμφωναμετηνομολογίατουΔικαστηρίουτηςΕυρωπαϊκήςΈνωσης Ηπερίπτωσητωναναπτυξιακώνανωνύμων εταιρειώντωνΟΤΑ», ΘΠΔΔ,2018,σσ.683 701 49 Βλ.αναλυτικάΔαγτόγλουΔ.Πρόδρομο,ό.π.υποσημ.41,σσ.637 638.Ορισμόςτουδημοσίουτομέαπεριλαμβάνεται και στο άρ. 14 παρ. 1 ν. 4270/2014, που ενσωμάτωσε την Οδηγία 11/85/ΕΕ σχετικά με τις απαιτήσεις για τα δημοσιονομικάπλαίσιατωνκρατών μελώντηςΕΕ. 50 Πρόκειταιγιααντινομίααπόάποψηδικαιοπολιτική,δηλαδή de lege ferenda καιόχικατάκυριολεξία.Γιατοζήτημα της αντινομίας στο δίκαιο βλ. Σταμάτη Μ. Κώστα, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη,2009,σελ.308επ. 51 ΌπωςαυτήέχειδημοσιευθείστηνΤΝΠΝΟΜΟΣ. Άρειος Πάγος 28/2021 (Τμήμα Ε') Συνέργεια σε ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση κατ’ επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών – Λόγοι αναίρεσης ♦ ♦ ♦

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 681 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση, η πώληση, η αγορά, η προσφορά, η διανομή, η διάθεση, η αποστολή, η παράδοση, η αποθήκευση, η παρακατάθεση, η παρα σκευή, η κατοχή, η μεταφορά, η νόθευση, η πώληση νοθευμένων ειδών μονοπωλίου ναρκωτι κών ουσιών. ... Επίσης, με το άρθρο 23 του ίδιου ως άνω νόμου, τυποποιούνται ιδιαίτερα δια κεκριμένες περιπτώσεις διακινήσεως ναρκωτικών και με την παράγραφο 2α του άρθρου αυ τού, ορίζεται ότι τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) Ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) Ευρώ, ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22, όταν κατ` επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξεως διακινήσεως ή κατ` επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις περιπτώ σεις αυτές υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) Ευρώ. Ο νομοθέτης [...] δεν αρκείται πλέον στο ότι ο υπαίτιος διακινεί ναρκωτικά κατ` επάγγελμα, αλλά απαιτεί και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός από τη διακί νηση υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ. Παράλληλα, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 περ. στ’ του ΠΚ κατ’ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανει λημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την κατ` επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος απαιτείται, αν τικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού, χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και κα ταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επα νειλημμένη τέλεσή του. Επίσης, κατ’ επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή, όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, προκύπτει σκοπός αυτού για πορισμό εισοδήματος. Η κατ’ επάγ γελμα τέλεση του εγκλήματος αποτελεί επιβαρυντική περίσταση που επιτείνει την τιμώρηση του βασικού εγκλήματος. Προσέτι, κατά τη διάταξη του άρθρου 45 του ΠΚ αν δύο ή περισσό τεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη καθένας τιμωρείται ως αυτουργός της πράξεως. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη των συναυτουργών στην εκτέλεση της ιδίας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος όλων όσοι συμπράττουν. [...] Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας συναυτουργός πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συναυτουργών. [...] Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 47 εδ. α του από 1.7.2019 ισχύοντος Π.Κ., που έχει τίτλο συνέργεια ορίζεται: "Όποιος, εκτός από την περίπτωση της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου, πρόσφερε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης που διέ πραξε, τιμωρείται με μειωμένη ποινή (άρθρο 83)." Περαιτέρω, για την πράξη της απλής συνέρ γειας, υποκειμενικά απαιτείται δόλος του συνεργού, ο οποίος συνίσταται στη γνώση της τέλε σης από τον αυτουργό ορισμένης αξιόποινης πράξης και στη βούληση ή αποδοχή να συμβάλει με τη συνδρομή του στην πραγμάτωσή της, διευκολύνοντας τον αυτουργό. Η συνδρομή του απλού συνεργού μπορεί να είναι είτε υλική είτε ψυχική. Η ψυχική συνδρομή μπορεί να παρα σχεθεί με την ενεργό παρουσία του απλού συνεργού στον τόπο της πράξης, με την ενίσχυση της απόφασης του αυτουργού για την τέλεση της πράξης, καθώς και με την ενθάρρυνση αυτού με οποιονδήποτε τρόπο.[...] IV. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα επισκο πούμενα παραδεκτώς για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου πρακτικά της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. 96/7 5 2019 αποφάσεώς, το Πενταμελές Εφετείο Ιωαννίνων, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτί μηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, [...]

682 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ότι αποδείχθηκαν, κατά πιστή αντιγραφή τα εξής: "Στις 04 06 2017 και περί ώρα 06:50`, αστυ νομικοί της Ειδικής Ομάδας της Διεύθυνσης Αστυνομίας Άρτας, εκτελούσαν με το υπηρεσιακό τους αυτοκίνητο διατεταγμένη υπηρεσία ελέγχου υπόπτων οχημάτων στην εθνική οδό Άρτας Αντιρρίου. Κάποια στιγμή και ενώ βρίσκονταν στο ύψος του χωριού ... Άρτας, εντόπισαν να κινείται επί της ως άνω οδού με κατεύθυνση το Αντίρριο, το με αριθμό κυκλοφορίας ... Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο, μάρκας ..., χρώματος ασημί και να επιβαίνουν σ` αυτό ένας άνδρας, που ήταν και ο οδηγός του αυτοκινήτου και μία γυναίκα, οι οποίοι, όπως διαπιστώθηκε στη συνέχεια, ήταν οι δεύτερος και τρίτη κατηγορούμενοι ... και ... αντίστοιχα. Το θεώρησαν κατ` αρχήν ύποπτο και σε άμεσο έλεγχο που έκαναν στο τερματικό της Υπηρεσίας τους διαπίστωσαν ότι το εν λόγω αυτοκίνητο ανήκε σε εταιρεία εκμίσθωσης αυτοκινήτων, που εδρεύει στην Αθήνα. Για το λόγο αυτό δεν προέβησαν σε περαιτέρω αστυνομικό έλεγχο. Λίγη ώρα αργότερα και ενώ βρίσκονταν στην ίδια ως άνω εθνική οδό, εντόπισαν να κινείται στην ίδια επίσης οδό με κατεύθυνση το Αντίρριο, το με αριθμό κυκλοφορίας ... Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο, μάρκας .... , χρώματος ασημί και κα θώς αντιλήφθηκαν ότι, παρά το γεγονός ότι βρισκόταν σ` αυτό μόνο ο οδηγός του, ήταν εμ φανώς φορτωμένο, το θεώρησαν ύποπτο και αποφάσισαν να το ακινητοποιήσουν και να το ελέγξουν. Παράλληλα, ερευνώντας το αυτοκίνητο μέσω του τερματικού της Υπηρεσίας τους, διαπίστωσαν ότι και αυτό ανήκε σε εταιρεία εκμίσθωσης αυτοκινήτων στην Αθήνα. Καθώς δε πλησίασαν το ανωτέρω αυτοκίνητο, ειδοποίησαν τον οδηγό του με φωτεινά και ηχητικά σή ματα του υπηρεσιακού τους αυτοκινήτου να σταματήσει για έλεγχο. Ο οδηγός, όμως, του αυ τοκινήτου, που όπως διαπιστώθηκε στη συνέχεια ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος .... , Σύριος υπήκοος, δεν υπάκουσε στα σήματα των αστυνομικών, αλλά ανέπτυξε μεγάλη ταχύτητα και προσπάθησε να διαφύγει ώστε να αποφύγει τον έλεγχο. Οι αστυνομικοί άρχισαν να καταδιώ κουν το αυτοκίνητο, το οποίο λίγο πιο κάτω προσπέρασε το πιο πάνω με αριθμό κυκλοφορίας ... Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο μάρκας .... , ο οδηγός του οποίου στη συνέχεια, δηλαδή ο δεύτερος κατη γορούμενος, εμπόδισε για λίγο το αστυνομικό αυτοκίνητο να τον προσπεράσει, επιχειρώντας επικίνδυνους ελιγμούς. Τελικά οι αστυνομικοί προσπέρασαν και αυτοί το προπορευόμενο ως άνω αυτοκίνητο και συνέχισαν την καταδίωξη του αυτοκινήτου του πρώτου κατηγορουμένου, ο οποίος λίγα λεπτά αργότερα και ενώ βρισκόταν στο χωριό ... Αιτωλοακαρνανίας, λόγω της ταχύτητας με την οποία εκινείτο, έχασε τον έλεγχο του αυτοκινήτου, με αποτέλεσμα αυτό να εκτραπεί προς τα δεξιά, να βγει έξω από το οδόστρωμα και να προσκρούσει σε χωμάτινη προεξοχή, όπου και ακινητοποιήθηκε. Αμέσως, ο πρώτος κατηγορούμενος βγήκε έξω από το αυτοκίνητο και, εκμεταλλευόμενος την πυκνή βλάστηση της περιοχής, διέφυγε τη σύλληψη από τους προστρέξαντες αστυνομικούς και εξαφανίστηκε. Οι αστυνομικοί διαπίστωσαν τότε ότι στο αυτοκίνητο που οδηγούσε ο πρώτος κατηγορούμενος μεταφέρονταν ναρκωτικά και συγκεκριμένα ακατέργαστη κάνναβη, ναρκωτική δηλαδή φυτική ουσία που δρα στο κεντρικό νευρικό σύστημα και προκαλεί εξάρτηση του ατόμου από αυτήν. Η ναρκωτική αυτή ουσία ήταν συσκευασμένη σε 59 ανισοβαρείς συσκευασίες, η κάθε μία από τις οποίες είχε το βάρος που αναφέρεται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας, οι οποίες ήταν τοποθετημένες στα πίσω καθίσματα και στο χώρο αποσκευών του αυτοκινήτου, είχε δε συνολικό βάρος 149 κιλά και 978 γραμμάρια (149.978 γραμμάρια). Εκείνη τη στιγμή και ενώ οι αστυνομικοί ερευνούσαν το αυτοκίνητο, τους πλησίασε κάποιος κάτοικος της περιοχής και τους είπε ότι λίγο πιο κάτω, ένα ασημί αυτοκίνητο σταμάτησε και επιβίβασε ένα άτομο και στη συνέχεια κατευθύνθηκε προς την Αμφιλοχία. Αμέσως οι αστυνομικοί κατευθύνθηκαν προς την Αμφιλοχία, όπου εντόπισαν το ασημί αυτοκίνητο ... , που είχαν δει προηγουμένως, να είναι σταθμευμένο έξω από το ξενοδοχείο .... Κατά την είσοδό τους στο ξενοδοχείο συνάντησαν τον πρώτο κατηγορούμενο, [...] ο οποίος αμέσως ομολόγησε ότι πράγματι ήταν ο οδηγός του ανωτέρω αυτοκινήτου. Στη

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 683 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ συνέχεια οι αστυνομικοί ενημερώθηκαν από τον υπάλληλο υποδοχής του ξενοδοχείου για ένα ζευγάρι που είχε κλείσει μόλις πριν από λίγο δωμάτιο στο ξενοδοχείο και με τη βοήθειά του κατευθύνθηκαν στο δωμάτιο αυτό. Όταν, όμως, οι αστυνομικοί μπήκαν στο δωμάτιο διαπίστω σαν ότι οι δεύτερος και τρίτη κατηγορούμενοι είχαν διαφύγει από την πόρτα του μπαλκονιού του δωματίου και είχαν κατευθυνθεί σε παρακείμενη δασώδη έκταση. Τους ακολούθησαν και μετά από λίγο τους εντόπισαν και τους συνέλαβαν. Κατά τη σύλληψή του, όμως, ο δεύτερος κατηγορούμενος αντιστάθηκε βίαια στους αστυνομικούς .... και …. , χτυπώντας τους στο σώμα τους με τα χέρια και τα πόδια του, προσπαθώντας να αποτρέψει τους αστυνομικούς αυτούς, αλλά και τους υπόλοιπους αστυνομικούς που συνέδραμαν τους συναδέλφους τους από το να ενεργήσουν τη νόμιμη πράξη της σύλληψής του. [...] Όπως δε περαιτέρω αποδείχθηκε, ο πρώ τος κατηγορούμενος μετέβη από την Αθήνα με το πιο πάνω αυτοκίνητο σε ερημική περιοχή της Ηγουμενίτσας πλησίον των ελληνοαλβανικών συνόρων, όπου άγνωστοι Αλβανοί τον περί μεναν και φόρτωσαν το αυτοκίνητο του με την ανωτέρω ποσότητα των ναρκωτικών. Στη συνέ χεια ο πρώτος κατηγορούμενος αναχώρησε για την Αθήνα. [...] Συγχρόνως και κατά το ίδιο διάστημα, κατείχε την ναρκωτική αυτή ουσία, με την έννοια ότι μπορούσε ανά πάσα στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και να τη διαθέτει κατά βούληση. Είχε δε σκοπό την ναρκωτική αυτή ουσία να τη διαθέσει σε τρίτους έναντι τιμήματος, δηλαδή με σκοπό την εμπορία. Κατά την πορεία του από Ηγουμενίτσα προς Αθήνα, προπορευόταν το ανωτέρω [...] αυτοκίνητο, που οδηγούσε ο δεύτερος κατηγορούμενος και στο οποίο επέβαινε και η τρίτη κατηγορουμένη, οι οποίοι, τελώντας σε γνώση ότι στο αυτοκίνητο του υπήρχαν και μεταφέρονταν οι ανωτέρω ναρκωτικές ουσίες και ενεργώντας από κοινού, είχαν ως μέλημά τους να τον ενημερώνουν τη λεφωνικά για τυχόν μπλόκα της αστυνομίας που θα υπήρχαν στην πορεία του και έτσι αυτός να μπορεί να αποφύγει τους ελέγχους της αστυνομίας και τον εντοπισμό των ναρκωτικών που κατείχε και μετέφερε. Ο πρώτος κατηγορούμενος κατά την απολογία του ενώπιον του Δικαστη ρίου ομολόγησε την πράξη του, δήλωσε δε ότι οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι δεν έχουν σχέση με τα ναρκωτικά. Πλην, όμως, όπως προκύπτει από την από 04 06 2017 προανακριτική του απολογία ενώπιον των αστυνομικών, αποσπάσματα της οποίας αναγνώσθηκαν κατά την από λογία του προς επισήμανση των αντιφάσεών του, ο εν λόγω κατηγορούμενος σαφώς κατέθεσε για τη συμμετοχή των συγκατηγορουμένων του στην όλη επιχείρηση της μεταφοράς των ναρ κωτικών και όπως η συμμετοχή τους αυτή εκτέθηκε ανωτέρω. Οι δεύτερος και τρίτη των κατη γορουμένων αρνήθηκαν οποιαδήποτε σχέση τους με τα ναρκωτικά, πλην όμως, δεν μπόρεσαν να δικαιολογήσουν με πειστικό τρόπο την παρουσία τους στην περιοχή και ειδικότερα το γε γονός ότι εντοπίστηκαν να προπορεύονται του αυτοκινήτου του πρώτου κατηγορουμένου, καθώς και το γεγονός ότι επιβίβασαν στο αυτοκίνητο τους τον πρώτο κατηγορούμενο όταν αυτός εγκατέλειψε το αυτοκίνητο που οδηγούσε λόγω της εκτροπής του και στη συνέχεια βρέ θηκαν και οι τρεις στο ανωτέρω ξενοδοχείο στην Αμφιλοχία. Ειδικότερα, οι εν λόγω δεύτερος και τρίτη των κατηγορουμένων ισχυρίστηκαν ότι είχαν μεταβεί από την Αθήνα στα Ιωάννινα προκειμένου να συναντήσουν το δικηγόρο τους για κάποια ποινική τους υπόθεση και μάλιστα χωρίς προηγουμένως να έχουν κανονίσει τη συνάντηση με αυτόν. Ότι τελικά δεν μπόρεσαν να έρθουν σε επαφή με το δικηγόρο τους και αποφάσισαν να γυρίσουν στην Αθήνα και ότι κατά την επιστροφή τους, εντελώς τυχαία, τους τηλεφώνησε ο πρώτος κατηγορούμενος, τον οποίο γνώριζαν και ο οποίος τους ζήτησε να τον παραλάβουν με το αυτοκίνητο τους και να τον μεταφέρουν στην Αθήνα, καθώς, όπως τους είπε, το δικό του αυτοκίνητο είχε παρουσιάσει κάποιο πρόβλημα. Ότι επιχείρησαν να διαφύγουν τη σύλληψη στο ξενοδοχείο, όχι επειδή είχαν σχέση με την υπόθεση, αλλά επειδή ο δεύτερος από αυτούς γνώριζε ότι είχε εκδοθεί σε βάρος του κάποιο ένταλμα. Οι ισχυρισμοί, όμως, αυτοί και ανεξάρτητα των όσων εκτέθηκαν

684 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ανωτέρω, δεν αντέχουν στην κοινή λογική και επομένως δεν μπορούν να γίνουν πιστευτοί. [...] Συγκεκριμένα, αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι τέλεσαν τις πράξεις τους κατ` επάγγελμα, καθώς ναι μεν δεν προέκυψε επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών, πλην όμως από την όλη υποδομή που είχαν διαμορφώσει με σκοπό την επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών και ειδικότερα με τη χρήση στην όλη επιχείρησή τους μισθωμένων αυτοκινήτων ώστε να μη δίνουν στόχο και να μην προκαλούν υποψίες στους αστυνομικούς, τον τρόπο επιμερισμού της δράσης τους, κατά την οποία οι δεύτερος και τρίτη των κατηγορουμένων προπορεύονταν του αυτοκινήτου του πρώτου εξ αυτών για το λόγο που προαναφέρθηκε και με τη χρήση κινητών τηλεφώνων ώστε να βρίσκονται σε άμεση και έγκαιρη επαφή μεταξύ τους και να φέρουν έτσι σε πέρας επιτυχώς την επιχείρησή τους, τη μεγάλη ποσότητα των ναρκωτικών που μεταφερό ταν και το σημαντικό όφελος που προσδοκούσαν από τη διάθεσή τους, το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 300.000 ευρώ, προκύπτει σκοπός αυτών προς πορισμό εισοδήματος". V. Στη συνέ χεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας, κήρυξε και τους κατηγορούμενους και ήδη αναιρε σείοντες ένοχους για τις αξιόποινες πράξεις : α) της απλής συνέργειας σε διακίνηση ναρκωτι κών, τελεσθείσα κατ` επάγγελμα, που το προσδοκώμενο όφελος υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, αμφότερους και β] αντίστασης τον πρώτο εξ αυτών και τους επέβαλε, στον πρώτο ... συνολική ποινή κάθειρξης δώδεκα (12) ετών και χρημ. ποινή 30.000 ευρώ και στη δεύτερη .... κάθειρξη δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή 20.000 ευρώ, καθώς και την παρεπόμενη ποινή της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων για πέντε (5) έτη στον καθένα, με το ακόλουθο δια τακτικό [...] VI. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως το σκεπτικό και το διατακτικό της αλληλοσυμπληρώνονται, την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιο λογία, αφού εκθέτει σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συ γκροτούν, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, την αντικειμενική και υποκει μενική υπόσταση της παραπάνω αξιόποινης πράξεως της απλής συνέργειας σε διακίνηση ναρ κωτικών, τελεσθείσα κατ` επάγγελμα, που το προσδοκώμενο όφελος υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, [...] τις αποδείξεις από τις οποίες δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσια στικές ποινικές διατάξεις [...] τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιά σει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες. [...] Αναφέρονται στην αιτιολογία της απόφασης τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και κατέληξε στην καταδικαστική του κρίση, χωρίς να παρίσταται αναγκαία, κατά νόμο, η αναλυτική παράθεσή τους, η αναφορά του τι προκύπτει ξεχωριστά από το καθένα, όπως και η συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση του πε ριεχομένου τους και η ανάλογη δικαιοδοτική εκτίμησή τους, αφού εκ τούτου δεν συνάγεται ότι το Δικαστήριο, για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, περιορίστηκε, επιλεκτικά, σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα και αγνόησε τα υπόλοιπα. Ειδικότερα, σε σχέση με την προβαλλό μενη από τους αναιρεσείοντες αιτίαση ότι, δεν προσδιορίζεται επαρκώς η μορφή της συμμετοχή τους στη πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών και μάλιστα αν οι αναιρεσείοντες παρέσχον άμεση η απλή συνέργεια (συνδρομή) στον δράστη της κύριας πράξης και κατά την τέλεση αυτής, το ως άνω Δικαστήριο ρητά αναφέρει στην απόφαση του ότι, οι κατηγορούμενοι αναιρεσείοντες τέλεσαν την πράξη της απλής συνέργειας στην πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών (μεταφορά κατοχή κατ` επάγγελμα, που το προσδοκώμενο όφελος υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ) του συγκατηγορουμένου τους. [...] Γνώριζαν ότι μεταφέρονται τα ναρκωτικά με το αυτοκίνητο που

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 685 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ οδηγούσε ο συγκατηγορούμενος τους και συγκαταδικασθείς ως αυτουργός και ήθελαν να πα ράσχουν συνδρομή ασφαλούς τελέσεως των αξιοποίνων πράξεων από τον (αυτουργό) [...]. Ο χαρακτηρισμός δε στο σκεπτικό, απλής συνέργειας και στη συνέχεια δεχόμενο στο διατακτικό, "ότι βοήθησαν αυτόν (αυτουργό) κατά τη διάρκεια της πράξης και στην εκτέλεση της κύριας πράξης" (προδήλως κατ` αντιδιαστολή προς την άμεση συνδρομή) δεν δημιουργεί ασάφεια [...]. Ενώ, παρατίθεται, προσέτι, και το σχετικό άρθρο "47 παρ.1 του προϊσχύοντος ΠΚ ", που αναφέρεται στην ποινική ευθύνη του απλού συνεργού και όχι του άμεσου, στο δε σκεπτικό επί της ποινής αναφέρεται και πάλι ότι κηρύχθηκαν ένοχοι απλής συνέργειας. Επίσης, η ποινή της κάθειρξης των ένδεκα (11) ετών, που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα, προσήκει σε αυτή της απλής συνέργειας στην ως άνω πράξη, αφού η ποινή που απειλείται για την παράβαση του άρθρου 23 παρ. 2 περ. α` του Ν. 4139/2013 όταν όμως πρόκειται για απλή συνέργεια σ` αυτήν κατά της διάταξης του άρθρου 83 στοιχεία του προϊσχύσαντος Π.Κ. ήταν πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών. Κατ` ακολουθίαν τούτων, το ως άνω Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε ει δική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την μορφή της συμμετοχής [...] και ορθά εφήρ μοσε την ουσιαστικού ποινικού δικαίου διάταξη του άρθρου 47 Π.Κ. (για απλή συνέργεια), την οποία δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου με ελλιπείς, ασαφείς ή αντιφατικές αιτιο λογίες οπότε δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Συνεπώς, οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα με τα δικόγραφα των αναιρέσεων από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε` προβαλ λόμενοι ταυτόσημοι λόγοι αναίρεσης, [...] είναι αβάσιμοι. VII. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 211 Α` του ΚΠοινΔ, μόνη η μαρτυρική κατάθεση ή η απολογία προσώπου συγκατηγορουμένου για την ιδία πράξη δεν είναι αρκετή για την καταδίκη του κατηγορουμένου. Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι εισάγεται απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποιήσεως για την καταδίκη κατηγο ρουμένου μόνης της μαρτυρικής καταθέσεως ή της απολογίας συγκατηγορουμένου, καθώς και των μαρτυρικών καταθέσεων άλλων προσώπων, τα οποία ως μοναδική πηγή πληροφορήσεως τους έχουν τον συγκατηγορούμενο, [...] απλώς παρέχεται οδηγία στο δικαστήριο να μην αρκεί ται στη μαρτυρία ή απολογία του συγκατηγορουμένου για την αναζήτηση της αλήθειας, αλλά να επεκτείνει την αναζήτηση του και σε άλλα στοιχεία και να προσπαθεί να τεκμηριώσει όσο το δυνατό καλύτερα τη δικανική του πεποίθηση. Στην προκειμένη περίπτωση [...] προκύπτει ότι, το Δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της καταδικαστικής για τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο κρίσης του, εκτίμησε όχι μόνο την απολογία του συγκατηγορουμένου του .... , αλλά συνεκτίμησε και όλα τα προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρα κατηγορίας, έγ γραφα, απολογίες κατηγορουμένων). Έτσι, η έκδοση της καταδικαστικής αποφάσεως του, δεν προσκρούει στην απαγόρευση του άρθρου 211 Α` ΚΠΔ, αφού η μαρτυρία του συγκατηγορου μένου του, δεν είναι το μόνο αποδεικτικό μέσο στο οποίο στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου περί της ενοχής του αναιρεσείοντος. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ Β` σχετικός λόγος αναίρεσης που προβάλει ο πρώτος αναιρεσείων, για απόλυτη ακυρότητα στο ακροατή ριο που προήλθε από τη λήψη υπόψη της απολογίας του συγκατηγορουμένου του, είναι απορ ριπτέος ως αβάσιμος. [...] Ωσαύτως με αυτά που δέχτηκε, το Πενταμελές Εφετείο, διέλαβε τα αναγκαία εκείνα στοιχεία για τη συγκρότηση της νομοτυπικής υπόστασης της "κατ` επάγ γελμα" τέλεσης του εγκλήματος της απλής συνέργειας στη διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείοντες και ορθά ερμήνευσε και ε φάρμοσε, τις σχετικές διατάξεις των άρθρων, 13 περ. ε` ΠΚ και 23 παρ. 2 του ν. 4139/2013, διευκρινίζοντας και προσδιορίζοντας το προσδοκώμενο καθαρό χρηματικό όφελος από την κατ` επάγγελμα τέλεση της παράνομης διακίνησης ναρκωτικών σε 300.000 ευρώ, ποσό δηλαδή που υπερβαίνει τα 75.000 ευρώ [...] Επομένως, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ, δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη η

686 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ εσφαλμένη εφαρμογή της εν λόγω διάταξης (13 στ. ε Π.Κ.) με την μορφή της εκ πλαγίου παρα βίασης της είναι αβάσιμος και απορριπτέος. IX. Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδι καστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ` του ΚΠΔ. λόγο αναίρεσης, απαιτείται να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία αλλά και να ε κτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο και τον συνήγορο του συμφωνά με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ.2 και 333 παρ.2 του ΚΠΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή στον αποκλεισμό ή στη μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής. Τέ τοιος αυτοτελής ισχυρισμός η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικής περί στασης από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ.2 του ΠΚ , αφού η παραδοχή της οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα. Προϋποτίθεται όμως ότι η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών έγινε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο και με προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη νομική και πραγματική θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και σε περί πτωση αποδοχής τους να οδηγούν στο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφο ρετικά δεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει στους ισχυρισμούς αυτούς, ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους [ΑΠ 636/2019, ΑΠ 294/2019]. Η αναγνώ ριση της εν λόγω ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 στοιχ. ε` του ΠΚ, προϋποθέ τει επίκληση και απόδειξη θετικής ατομικής και κοινωνικής συμπεριφοράς του υπαιτίου με κριτήριο τη στάση του μέσου συνετού και νομοταγούς πολίτη για σχετικά μεγάλο χρονικό διά στημα μετά την πράξη ως αποτέλεσμα πραγματικής επίγνωσης από αυτόν των συνεπειών της πράξης του και σταθερού εναρμονισμού του προς τις επιταγές της έννομης τάξης (ΑΠ622/2019). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή για τις ανά γκες του αναιρετικού ελέγχου επισκόπηση των πρακτικών της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, διαλαμβάνεται ότι μετά την απαγγελία της απόφασης περί ενοχής των κατηγορουμένων, ο συνήγορος του πρώτου αναιρεσείοντα ζήτησε να του αναγνωρισθεί, κατά πιστή μεταφορά " ... να αναγνωρισθεί στο δεύτερο κατηγορούμενο η ελαφρυντική περί σταση του άρθρου 84 παρ. 2α και ε` του Π.Κ. ". Το εν λόγω όμως αίτημα που προβλήθηκε μόνο με την απλή παράθεση επίκληση των διατάξεων του νόμου χωρίς παντελώς, να γίνεται επί κληση πραγματικών περιστατικών προς θεμελίωσή του, ήταν απαράδεκτο, αφού δεν προβλή θηκε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο και επομένως, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει και μάλιστα να την απορρίψει με ει δική αιτιολογία. Παρά ταύτα εκ περισσού το δικαστήριο απέρριψε, τον αυτοτελή ισχυρισμό για την αναγνώριση της με στοιχεία ελαφρυντικής περίστασης, έστω και με διαφορετική αιτιο λογία, χωρίς αυτό να επάγεται αναιρετική πλημμέλεια της προσβαλλόμενης όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Συνεπώς, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ προβαλλόμενος με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων λόγος με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη πλημμέλεια της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου ως προς την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού για αναγνώριση του εν λόγω ισχυρισμού είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ακόμη, ο πέμπτος και τελευταίος πρόσθετος λόγος εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β Κ.Π.Δ. (έλλειψη ακρόασης) κατ` εκτίμηση του περιεχομένου του (ο αναιρεσείων) εκθέτει πως πρόκειται για τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. θ του ως άνω Κώδικα υπέρβαση εξουσίας) με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη η πλημμέλεια της παράλειψης ν’ αποφανθεί επί του αιτήματος του περί αναγνώρισης της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2α Π.Κ.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 687 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ είναι για τα προεκτεθέντα αβάσιμος και απορριπτέος. Οι λοιπές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, που προβάλλονται με τον σχετικό πρώτο λόγο αναίρεσης του δικογράφου των προσθέτων λό γων, ήτοι της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, συνιστώσες αμφισβήτηση των εις βάρος του ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλομένης και της ορθότητας του από δεικτικού πορίσματος της, ως αναφερόμενες σε διαφορετική αξιολόγηση των αποδεικτικού υ λικού, απαραδέκτως προβάλλονται, δοθέντος ότι, με την επίφαση του ανωτέρω αναφερόμενου αναιρετικού λόγου, πλήττουν την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ου σίας. Συνεπώς, και οι λόγοι αυτοί με τις ειδικότερες αιτιάσεις που αναφέρθηκαν, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Χ. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 2§1 του ΠΚ, με την οποία ορίζεται ότι "αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της, ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις", προκύπτει ότι καθιερώνεται με αυτήν η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστε ρου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι του χρόνου της αμετάκλητης εκδίκα σης της υπόθεσης, προδήλως δε είναι ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπό μενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορού μενο ποινική μεταχείριση. Από την ανωτέρω δε διάταξη σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ/ δ` και 514 εδ. δ` περ. β` του ΚΠΔ, συνάγεται ότι αν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης τεθεί σε ισχύ νέος νόμος ο οποίος απειλεί μικρότερη ποινή για την πράξη για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τότε ο Άρειος Πάγος, εφόσον η αίτηση αναίρεσης κατά της καταδικαστικής απόφασης είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγ γέλτως τον νέο επιεικέστερο νόμο. [...] XII. Περαιτέρω, η αναίρεση εν μέρει λόγω της εφαρμογής των επιεικέστερων ουσιαστικών διατάξεων, δεν αφορά αποκλειστικά στο πρόσωπο των δύο αναιρεσειόντων αλλά και στο πρόσωπο του συγκατηγορουμένου τους που καταδικάσθηκε ως αυτουργός για τη πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης ναρκωτικών ουσιών. Επομένως, το ευ εργετικό αποτέλεσμα της ένδικης αναίρεσης, πρέπει, κατ` άρθρο 469 του ΚΠΔ, να επεκταθεί και στον εν λόγω ωφελούμενο συγκατηγορούμενο και συγκαταδικασθέντα ... του … ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί ως προς τους αναιρεσείοντες εν μέρει την υπ` αριθμ. 96/2019 από φαση του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων και δη μόνο κατά τη διάταξη της περί επιβολής στους αναιρεσείοντες ποινής καθόσον δεν αφορά τον αναιρεσείοντα συνακόλουθα και ως προς την διάταξη της συνολικής ποινής και για την παρεπόμενη ποινή της αποστέρησης των πολιτικών δικαιωμάτων. Απαλείφει τη διάταξη για 5ετή αποστέρηση των πολιτικών δικαιωμά των των κατηγορουμένων. Επεκτείνει το αναιρετικό ως άνω αποτέλεσμα των ένδικων αναιρέ σεων και στον συγκαταδικασθέντα για τη πράξη της διακεκριμένης περίπτωσης ναρκωτικών ουσιών συγκατηγορούμενο των αναιρεσειόντων ... του .... Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από τους ίδιους δικαστές, εφόσον τούτο είναι εφικτό. Απορρίπτει κατά τα λοιπά τις υπό κρίση [...] αιτήσεις [...] για αναίρεση [...]». Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση ΑΠ 28/2021 αφορά στην ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση της κατ’ επάγγελμα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών. Ο φυσικός αυτουργός συγκατηγορούμενος στοιχειοθέτησε την υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος με τις επιμέρους πράξεις της κατοχής και της μεταφο ράς 52 149,978 κιλών ακατέργαστης κάνναβης από ερημική περιοχή της Ηγουμενίτσας με 52 ΠαύλουΣτέφανος ΜπέκαςΓιάννης, Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2014,σσ.82 84.

688 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ προορισμό την Αθήνα μέσω της εθνικής οδού Άρτας Αντιρρίου. Ο δεύτερος και η τρίτη κατηγορούμενοι (νυν και εφεξής: αναιρεσείοντες) προπορεύονταν αυτού με διαφορετικό όχημα, ενημερώνοντάς τον για ενδεχόμενους ελέγχους της αστυνομίας. Πράγματι, στο μέσο της διαδρομής έγινε προσπάθεια ελέγχου του οχήματος του αυτουργού, η οποία δεν κατέστη, όμως, εφικτή, αφού ο αυτουργός δεν υπάκουσε στα σήματα των αστυνομικών, επιτάχυνε και, παράλληλα, οι αναιρεσείοντες πραγματοποίησαν επικίνδυνους ελιγμούς, προκειμένου να παρακωλύσουν τον έλεγχο του άλλου οχήματος. Ακολούθησε καταδίωξη, κατά την οποία το όχημα του αυτουργού υπέστη σοβαρή βλάβη και, εξαιτίας αυτού, ο τελευταίος επιβιβάστηκε στο έτερο όχημα, με προορισμό, και των τριών πλέον, την πόλη της Αμφιλοχίας. Εκεί συνελήφθη ο αυτουργός, ενώ οι αναιρεσείοντες κινήθηκαν σε δασώδη έκταση, επιχειρώντας να διαφύγουν τη σύλληψη. Μόλις έγιναν αντιληπτοί από τους αστυνομικούς, ο αναιρεσείων αντιστάθηκε με βία και ακολούθησε η σύλληψή τους. 2. Με τις αιτήσεις τους οι δύο αναιρεσείοντες ζητούν την αναίρεση της υπ’ αρ. 96/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων, η οποία τους κήρυξε αμφότερους ενόχους για την πράξη της απλής συνέργειας σε διακίνηση ναρκωτικών ουσιών, τελεσθείσα κατ’ επάγγελμα και με προσδοκώμενο όφελος άνω των 75.000 ευρώ, και τον πρώτο εξ αυτών για αντίσταση (με τον νέο ΠΚ το έγκλημα μετονομάστηκε σε «βία κατά υπαλλήλων και δικαστικών προσώπων» και διατηρήθηκε στο άρ. 167 ΠΚ53). Ως πρώτο λόγο αιτίασης οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της απόφασης (άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠΔ), καθώς, όπως ισχυρίζονται, δεν προσδιορίζεται επαρκώς η μορφή της συμμετοχής τους στο έγκλημα. Αρχικά, για να θεωρηθεί μια δικαστική απόφαση πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένη, σύμφωνα με τον ΑΠ 54 , αρκεί η παράθεση κατ’ είδος και μόνο των αποδεικτικών μέσων. Σε καμία περίπτωση, δεν απαιτείται η ενδελεχής αναφορά και ανάλυσή τους από τον δικαστή, πολλώ δε μάλλον η επεξήγηση για το ποιο συγκεκριμένα αποδεικτικό μέσο οδήγησε στην τελική κρίση του δικαστηρίου και την καταδίκη των αναιρεσειόντων. Αντίθετη άποψη, ωστόσο, υποστηρίζει μεγάλη μερίδα της θεωρίας55. Η μόνη περίπτωση που θεμελιώνει τον λόγο αυτόν αιτίασης είναι να προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψιν του μέρος των αποδεικτικών μέσων, κάτι που δεν συντρέχει, όμως, στη συγκεκριμένη υπόθεση. Επίσης, για τη στοιχειοθέτηση της συνέργειας σε ένα έγκλημα απαιτούνται παροχή συνδρομής από τον συνεργό, τέλεση του εγκλήματος ή έστω απόπειρας αυτού από τον φυσικό αυτουργό, αιτιώδης σύνδεσμος και διπλός δόλος του συνεργού, αφενός να τελεσθεί το έγκλημα, αφετέρου να συμμετάσχει σε αυτό56. Οι αναιρεσείοντες διέθεταν σαφή πρόθεση παροχής συνδρομής στον αυτουργό, γεγονός που αποδεικνύεται άμεσα από τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε το Εφετείο και περιγράφονται λεπτομερώς στην απόφαση. Εξ αυτού, ο εν λόγω ισχυρισμός απορρίφθηκε. 53 «Βία κατά υπαλλήλων και δικαστικών προσώπων: 1. Όποιος με βία ή απειλή βίας επιχειρεί να εξαναγκάσει κάποια αρχή ή υπάλληλο να ενεργήσει πράξη που ανάγεται στα καθήκοντά του ή να παραλείψει νόμιμη πράξη, καθώς και όποιος βιαιοπραγεί εναντίον του ή κατά προσώπου που έχει προσληφθεί ή άλλου υπαλλήλου που έχει προστρέξει για να τον υποστηρίξει κατά τη διάρκεια της νόμιμης ενέργειάς του (αντίσταση), τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή». 54 ΑΠ 508/2020, ΟλΑΠ 1/2018, ΑΠ 170/2019, ΑΠ 696/2019, ΑΠ 89/2018, ΑΠ 429/2020 και ΑΠ 154/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 55 Καρράς Αργύριος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 7η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σσ. 883 885· ΚωνσταντινίδηςΆγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο,4η έκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2020,σελ.586. 56 ΜυλωνόπουλοςΧ.Χρίστος, Ποινικό Δίκαιο: Γενικό Μέρος,2η έκδοση,εκδ.Π.Ν.Σάκκουλας,Αθήνα,2020, σελ.874 875,901.

Εγχώριες αποφάσεις 2021 | 2ο | 689 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 3. Στη συνέχεια, αξιοσημείωτος κρίνεται ο ισχυρισμός του πρώτου αναιρεσείοντα περί εσφαλμένης εφαρμογής του άρ. 13 ΠΚ, το οποίο αναφέρεται στην κατ’ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος, με τη μορφή της εκ πλαγίου παραβίασης (άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. ε' ΚΠΔ). Είναι γνωστό ότι για τον χαρακτηρισμό της «κατ’ επάγγελμα»57 τέλεσης απαιτείται είτε η συνεχής επανάληψη του εγκλήματος με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος είτε η δημιουργία τέτοιας υποδομής, ώστε να προκύπτει ξεκάθαρα η πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, σε συνδυασμό και πάλι με το υποκειμενικό στοιχείο του πορισμού εισοδήματος 58 . Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον συγκατηγορούμενό τους αυτουργό τέλεσαν τις πράξεις της διακίνησης, όχι επανειλημμένα, αλλά με τέτοιο τρόπο που επιδεικνύει επαγγελματισμό και πληροί το κριτήριο της υποδομής και του υψηλού προσδοκώμενου οφέλους. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου: «οι κατηγορούμενοι τέλεσαν τις πράξεις τους κατ’ επάγγελμα, καθώς ναι μεν δεν προέκυψε επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών, πλην όμως από την όλη υποδομή που είχαν διαμορφώσει με σκοπό την επανειλημμένη τέλεση των πράξεων αυτών και ειδικότερα με τη χρήση στην όλη επιχείρησή τους μισθωμένων αυτοκινήτων ώστε να μη δίνουν στόχο και να μην προκαλούν υποψίες στους αστυνομικούς, τον τρόπο επιμερισμού της δράσης τους, κατά την οποία οι δεύτερος και τρίτη των κατηγορουμένων προπορεύονταν του αυτοκινήτου του πρώτου εξ αυτών για το λόγο που προαναφέρθηκε και με τη χρήση κινητών τηλεφώνων ώστε να βρίσκονται σε άμεση και έγκαιρη επαφή μεταξύ τους και να φέρουν έτσι σε πέρας επιτυχώς την επιχείρησή τους, τη μεγάλη ποσότητα των ναρκωτικών που μεταφερόταν και το σημαντικό όφελοςπου προσδοκούσαν από τηδιάθεσήτους, το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 300.000 ευρώ, προκύπτει σκοπός αυτών προς πορισμό εισοδήματος». Επομένως, ο συγκεκριμένος ισχυρισμός κρίθηκε αβάσιμος και απορριπτέος. 4. Ακόμα μια αιτίαση που προβάλλεται αποτελεί η μη απόφανση του δικαστηρίου της ουσίας περί του ελαφρυντικού της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς, που ζήτησε ο πρώτος αναι ρεσείων δια του πληρεξουσίου του. Αναμφισβήτητα, το δικαστήριο υποχρεούται να απαντήσει αιτιολογημένα και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τους διαδίκους και τους συνηγόρους τους, προκειμένου η απόφαση να μην πάσχει από έλλειψη ειδικής και εμπε ριστατωμένης αιτιολογίας, που γεννά λόγο αναίρεσης59. Κορωνίδα, ωστόσο, του προβληματι σμού αυτού αποτελεί ο τρόπος που θα αναφερθεί ο αυτοτελής ισχυρισμός60. Ειδικότερα, σύμ φωνα με τη νομολογία του ΑΠ, για την αναγνώριση ελαφρυντικού δεν αρκεί η επίκληση της νομικής διάταξης, αλλά επιβάλλονται παράθεση πραγματικών περιστατικών ή αποδεικτικών μέσων που το θεμελιώνουν και, σωρευτικά, προφορική ανάπτυξη του προβληθέντος ισχυρι σμού από τον συνήγορο61. Μόνο με την ταυτόχρονη πλήρωση των δύο αυτών στοιχείων κρί νεται ο αυτοτελής ισχυρισμός σαφής και ορισμένος και υποχρεώνει το δικαστήριο να αποφαν θεί επί αυτού. Στη συγκεκριμένη υπόθεση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλο μένης, ο εντολέας του πρώτου αναιρεσείοντα, έπειτα από την απαγγελία της ενοχής του κατη γορουμένου, επικαλέστηκε τη διάταξη της ελαφρυντικής περίστασης (άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. ε' 57 Ακριβώςό.π.,σσ.960 962. 58 Βλ.ΑΠ166/2021,ΑΠ750/2020,ΑΠ806/2020καιΑΠ766/2019,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 59 ΚαρράςΑργύριος,ό.π.υποσημ.55,σσ.895 896. 60 Ακριβώςό.π.,σσ.897 898. 61 Όπωςχαρακτηριστικάαναφέρεταιστηναπόφαση:«Προϋποτίθεται όμως ότι η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών έγινε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο και με προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη νομική και πραγματική θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και σε περίπτωση αποδοχής τους να οδηγούν στο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά δεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει στους ισχυρισμούς αυτούς, ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους».

6. Κατά τη γνώμη της γράφουσας, ο ΑΠ αποφάνθηκε εύλογα και πλήρως αιτιολογημένα σε όλο το πλήθος των αιτιάσεων που προέβαλαν οι αναιρεσείοντες. Καλώς αναίρεσε την απόφαση του Εφετείου μόνο ως προς το σκέλος της επιβολής των ποινών που προκύπτουν από τα ζητήματα αναδρομικότητας και εξάλειψε την παρεπόμενη ποινή της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων, όπως ήδη αναλύθηκε Τέλος, ορθά επέκτεινε το ευεργετικό αποτέλεσμα της αναίρεσης και στον συγκατηγορούμενο φυσικό αυτουργό

690 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΠΚ), χωρίς να προσθέσει κανένα απολύτως αποδεικτικό θεμελίωσής της, ούτε και προφορική ανάπτυξή της, με αποτέλεσμα ο ισχυρισμός να κριθεί απαράδεκτος ως αόριστος. Συνεπώς, η απόρριψή του δεν χρήζει ειδικής αιτιολογίας από το δικαστήριο. 5. Ολοκληρώνοντας την κρίση του, ο ΑΠ παρενέβη αυτεπαγγέλτως62, ως όφειλε να πράξει σύμφωνα με το άρ. 511 ΚΠΔ 63 , στα ζητήματα αναδρομικότητας και εφαρμογής του επιεικέστερου νόμου. Μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΠΚ την 1η 07.2019, εφαρμόζεται πλέον η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, δηλαδή εφαρμόζεται ο νόμος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις μεταξύ των περισσότερων νόμων που ίσχυσαν από την τέλεση του εγκλήματος έως και την αμετάκλητη εκδίκασή του (άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ)64. Στην προκειμένη περίπτωση, ευνοϊκότερο πλαίσιο ποινής παρατηρείται τόσο στο έγκλημα της διακίνησης όσο και σε εκείνο της βίας κατά υπαλλήλων και δικαστικών προσώπων. Αναλυτικά, στο πρώτο έγκλημα η μεταρρύθμιση εντοπίζεται στο ανώτατο όριο του πλαισίου ποινής της πρόσκαιρης κάθειρξης από 20 σε 15 έτη και της μείωσης αυτής με την στοιχ. α' του άρ. 83 ΠΚ65. Αυτές οι νομοθετικές μεταβολές είναι σημαντικές, διότι, παρόλο που ο φυσικός αυτουργός τελεί την ιδιαίτερα διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης (άρ. 23 παρ. 2 στοιχ. α' ν. 4139/2013), η οποία στον νόμο τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή, στο πρόσωπο των συνεργών εφαρμόζονται συνδυαστικά τα άρ. 47 εδ. α' και 83 στοιχ. α' ΠΚ και το πλαίσιο ποινής που θα αντιμετωπίσουν διαμορφώνεται πλέον στα 5 15 έτη, αντί του πλαισίου 10 20 ετών, σύμφωνα με το οποίο καταδικάστηκαν στο Εφετείο. Αντίστοιχα, στο δεύτερο έγκλημα, που αφορά μόνο στον πρώτο αναιρεσείοντα, το πλαίσιο ποινής που ισχύει σήμερα είναι 10 μέρες έως 3 έτη ή χρηματική ποινή, σαφώς ευμενέστερο του πλαισίου 1 5 ετών, που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης. Ακόμα, καταργήθηκε η επιβολή της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων ως παρεπόμενης ποινής66

της διακίνησης, όπως ρητά αναφέρεται, άλλωστε, στο άρ. 469 ΚΠΔ67 . 62 Βλ.ενδεικτικάΟλΑΠ2/2021καιΑΠ6/2021,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 63 «Αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων και κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, όλους τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 510, εκτός από τον προβλεπόμενο στο στοιχ. Β. Δεν επιτρέπεται όμως να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο και την εκκρεμοδικία και, αν κριθεί και ένας βάσιμος λόγος, και την παραγραφή που επήλθαν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης. Επίσης, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της και μέχρι τη δημοσίευση της απόφασης του Αρείου Πάγου». 64 Βλ.ενδεικτικάΑΠ568/2020,ΑΠ609/2020,ΑΠ1851/2019καιΑΠ1886/2019,ΤΝΠΝΟΜΟΣ. 65 Άρ.83παλαιούΠΚ:«α) Αντί για την ποινή του θανάτου ή της ισόβιας κάθειρξης επιβάλλεται πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών·».Άρ.83ισχύοντοςΠΚ:«α) αντί για την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, επιβάλλεται κάθειρξη». 66 ΜυλωνόπουλοςΧ.Χρίστος,ό.π.υποσημ.56,σελ.86. 67 «Αν στο έγκλημα συμμετείχαν περισσότεροι ή αν η ποινική ευθύνη ενός κατηγορουμένου εξαρτάται σύμφωνα με τον νόμο από την ευθύνη του άλλου, το ένδικο μέσο που ασκεί κάποιος από τους κατηγορουμένους, ακόμη και όταν χορηγείται μόνο σε αυτόν από τον νόμο, καθώς και οι λόγοι τους οποίους προτείνει, αν δεν αναφέρονται αποκλειστικά στο πρόσωπό του, ωφελούν και τους υπόλοιπους κατηγορουμένους [...]». ♦ ♦ ♦

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 691 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ Μετάφρασηκαιεπιμέλεια:ΚωνσταντίνοςΑυγητίδης Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 53 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, άρ. 74 παρ. 3 και 83 παρ. 3 UNCLOS Περίληψη πραγματικών περιστατικών Στις 28 Αυγούστου 2014 η Σομαλία κατέθεσε στο Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης αίτηση κατά της Κένυας λόγω διαφοράς των δύο κρατών σχετικά με την οριοθέτηση των θαλάσσιων ζωνών που αμφότερα διεκδικούν στον Ινδικό Ωκεανό. Στην αίτησή της η Σομαλία ζήτησε από το Δικαστήριο «να καθορίσει, βάσει του Διεθνούς Δικαίου, την πλήρη πορεία του ενιαίου θαλάσσιου ορίου που χωρίζει όλες τις θαλάσσιες περιοχές που ανήκουν στη Σομαλία και την Κένυα στον Ινδικό Ωκεανό, συμπεριλαμβανομένης της υφαλοκρηπίδας πάνω από 200 ναυτικά μίλια». Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης1 26. […] Η κυβέρνηση της Κένυας με σεβασμό ζητεί από το Δικαστήριο: 1. Να απορρίψει […] τα αιτήματα της Σομαλίας. 2. Να κρίνει και να δηλώσει ότι τα θαλάσσια σύνορα μεταξύ Σομαλίας και Κένυας στον Ινδικό Ωκεανό θα ακολουθούν τον παράλληλο γεωγραφικού πλάτους σε 1°39' 43,2" Ν, εκτεινόμενο από το Primary Beacon 29 (1° 39' 43,2" S) 2 στο εξωτερικό όριο της υφαλοκρηπίδας. 27. Κατά την προφορική διαδικασία […] στην ακρόαση της 18ης Μαρτίου 2021 […] η Σομαλία ζητεί με σεβασμό από το Δικαστήριο: 1. Να απορρίψει τις προτάσεις 1 και 2 της ανταπάντησης της Κένυας […] 2. Να καθοριστεί η πλήρης πορεία των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ Σομαλίας και Κένυας στον Ινδικό Ωκεανό, συμπεριλαμβανομένης της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων, βάσει του Διεθνούς Δικαίου. 3. Να καθοριστούν τα θαλάσσια σύνορα μεταξύ Σομαλίας και Κένυας στον Ινδικό Ωκεανό με βάση τις ακόλουθες γεωγραφικές συντεταγμένες (όλα τα σημεία αναφοράς αναφέρονται στο WGS 843) […] 4. Να κρίνει και να δηλώσει ότι η Κένυα, με τη συμπεριφορά της στην επίμαχη περιοχή, παραβίασε τις διεθνείς υποχρεώσεις της και είναι υπεύθυνη, σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο, να αποζημιώσει πλήρως τη Σομαλία, διαθέτοντας, μεταξύ άλλων, στη Σομαλία όλα τα σεισμικά, γεωλογικά, βαθυμετρικά και άλλα τεχνικά δεδομένα που αποκτήθηκαν σε τομείς που καθορίζεται από το Δικαστήριο ότι υπόκεινται στην κυριαρχία ή/και τα κυριαρχικά δικαιώματα και τη δικαιοδοσία της Σομαλίας. 28. Δεδομένου ότι η Κένυα δεν συμμετείχε στην προφορική διαδικασία, δεν παρουσιάστηκαν επίσημες παρατηρήσεις εξ ονόματος της κυβέρνησής της στις ακροάσεις. […] Ι. ΓΕΩΓΡΑΦΙΚΟ ΚΑΙ ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ 1 Υπόθεση«ΣομαλίακατάΚένυας»,ΑπόφασηΔΔΧ,Αναφορές2021,δημοσιευμένησε:InternationalCourtofJustice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) https://wwwicj cijorg/public/files/case related/161/161 20211012 JUD 01 00 ENpdf,όπουπαρατίθενταιπληροφορίεςγιατοΔικαστήριοκαιαναρτώνταιοιαποφάσειςτου[τελευταίαεπίσκεψη: 25.10.2021]. 2 Γιαλόγουςοικονομίαςχώρουδενπαρατίθενταιοιχάρτεςμετιςσυντεταγμένεςπουεμφανίζονταιστοκείμενο,αλλά διατίθενταιστηνιστοσελίδαπουαναφέρεταιακριβώςό.π. 3 ΠαγκόσμιοΓεωδαιτικόΣύστημα Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Υπόθεση «Σομαλία κατά Κένυας»

692 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 31. Η Σομαλία και η Κένυα είναι γειτονικά κράτη στις ακτές της Ανατολικής Αφρικής. Η Σομαλία βρίσκεται στο Κέρας της Αφρικής. Συνορεύει με την Κένυα στα νοτιοδυτικά, την Αιθιοπία στα δυτικά και το Τζιμπουτί στα βορειοδυτικά. Η ακτογραμμή της Σομαλίας βλέπει στον Κόλπο του Άντεν στα βόρεια και στον Ινδικό Ωκεανό στα ανατολικά. Η Κένυα, από την πλευρά της, μοιράζεται χερσαία σύνορα με τη Σομαλία στα βορειοανατολικά, την Αιθιοπία στα βόρεια, το Νότιο Σουδάν στα βορειοδυτικά, την Ουγκάντα στα δυτικά και την Τανζανία στα νότια. Η ακτογραμμή της βλέπει στον Ινδικό Ωκεανό. 32. Στις 15 Ιουλίου 1924 η Ιταλία και το Ηνωμένο Βασίλειο συνήψαν μια συνθήκη που ρύθμιζε ορισμένα ζητήματα σχετικά με τα όρια των αντίστοιχων εδαφών τους στην Ανατολική Αφρική, συμπεριλαμβανομένου αυτού που η Σομαλία περιγράφει ως «η ιταλική αποικία της Jubaland», που βρίσκεται στη σημερινή Σομαλία, και της βρετανικής αποικίας της Κένυας. […] Μεταξύ 1925 και 1927 μια κοινή βρετανο ιταλική επιτροπή ερεύνησε και οριοθέτησε τα σύνορα. Μετά την ολοκλήρωση αυτού του εγχειρήματος, η επιτροπή κατέγραψε τις αποφάσεις της σε συμφωνία που υπεγράφη από Βρετανούς και Ιταλούς αντιπροσώπους στις 17 Δεκεμβρίου 1927 (εφεξής: η «Συμφωνία του 1927»). […] Το Δικαστήριο θα αναφέρεται συλλογικά στη Συμφωνία του 1927 και την παρούσα Ανταλλαγή Σημειώσεων ως «Συμφωνία της Συνθήκης 1927/1933». Η Σομαλία και η Κένυα κέρδισαν την ανεξαρτησία τους το 1960 και το 1963 αντίστοιχα. […] 35. Τα μέρη έχουν υιοθετήσει θεμελιωδώς διαφορετικές προσεγγίσεις για την οριοθέτηση των θαλάσσιων περιοχών. Η Σομαλία υποστηρίζει πως δεν υφίσταται θαλάσσιο σύνορο μεταξύ των δύο κρατών και ζητεί από το Δικαστήριο να χαράξει μια συνοριακή γραμμή χρησιμοποιώντας τη μέθοδο της ίσης απόστασης / ειδικών περιστάσεων (για την οριοθέτηση της χωρικής θάλασσας) και τη μέθοδο ίσης απόστασης / σχετικών περιστάσεων (για τις θαλάσσιες περιοχές πέραν της χωρικής θάλασσας). Η Κένυα, από την πλευρά της, υποστηρίζει πως υπάρχει ήδη ένα συμφωνημένο θαλάσσιο σύνορο μεταξύ των μερών, επειδή η Σομαλία έχει συναινέσει σε ένα όριο που ακολουθεί τον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους […] (εφεξής: «ο γεωγραφικός παράλληλος»). Η Κένυα υποστηρίζει πως, ακόμα και αν το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν υπάρχουν θαλάσσια σύνορα, θα έπρεπε να οριοθετήσει τις θαλάσσιες περιοχές ακολουθώντας τον παράλληλο γεωγραφικού πλάτους και πως, ακόμα και αν το Δικαστήριο χρησιμοποιούσε τη μεθοδολογία οριοθέτησης που προτείνει η Σομαλία, το αποτέλεσμα, μετά την προσαρμογή για την προσέγγιση δίκαιου αποτελέσματος, θα ήταν μια οριοθέτηση που ακολουθεί τον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους. […] 36. Το Δικαστήριο θα εξακριβώσει πρώτα εάν υπάρχουν συμφωνημένα θαλάσσια σύνορα μεταξύ των μερών βάσει της σιωπηρής συναίνεσης της Σομαλίας. […] 48. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι τόσο η Κένυα όσο και η Σομαλία είναι μέρη της UNCLOS. Για την οριοθέτηση της χωρικής θάλασσας το άρ. 15 της Σύμβασης προβλέπει τη χρήση μιας διάμεσης γραμμής «σε περίπτωση αστοχίας συμφωνίας μεταξύ [των δύο κρατών] για το αντίθετο», εκτός εάν «είναι απαραίτητο λόγω ιστορικού τίτλου ή άλλων ειδικών περιστάσεων να οριοθετηθούν οι χωρικές θάλασσες των δύο κρατών με [διαφορετικό] τρόπο». […] 50. Μια συμφωνία για τη θέσπιση θαλάσσιων συνόρων εκφράζεται συνήθως σε γραπτή μορφή. Το Δικαστήριο θεωρεί, ωστόσο, πως η «συμφωνία» που αναφέρεται στο άρ. 15, το άρ. 74 παρ. 1 και το άρ. 83 παρ. 1 της Σύμβασης μπορεί να λάβει και άλλες μορφές. Το βασικό ερώτημα είναι εάν υπάρχει «κοινή κατανόηση» μεταξύ των ενδιαφερόμενων κρατών σχετικά με τα θαλάσσιά τους σύνορα. […]

72. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι ο ισχυρισμός συναίνεσης της Κένυας βασίζεται στην εικαζόμενη αποδοχή από τη Σομαλία ενός θαλάσσιου ορίου στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους, ιδίως λόγω της παρατεταμένης απουσίας διαμαρτυρίας. […] 74. Στα χρόνια που ακολούθησαν τη Διακήρυξη της Κένυας το 1979, τα μέρη συμμετείχαν σε συζητήσεις για μια ποικιλία θεμάτων σχετικά με τις διμερείς σχέσεις τους, όπως

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 693 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 51. […] Ως προς αυτό, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι «η συναίνεση4 ισοδυναμεί με σιωπηρή αναγνώριση που εκδηλώνεται με μονομερή συμπεριφορά την οποία το άλλο μέρος μπορεί να ερμηνεύσει ως συναίνεση». […] Εάν οι περιστάσεις είναι τέτοιες που η συμπεριφορά του άλλου κράτους απαιτεί απάντηση εντός εύλογου χρονικού διαστήματος, η απουσία αντίδρασης μπορεί να ισοδυναμεί με συναίνεση […]. Για να καθοριστεί εάν η συμπεριφορά ενός κράτους απαιτεί απάντηση από άλλο κράτος, είναι σημαντικό να εξεταστεί εάν το κράτος έχει διατηρήσει με συνέπεια αυτήν τη συμπεριφορά. […] 52. Το Δικαστήριο έχει θέσει ένα υψηλό κατώφλι για την απόδειξη ότι ένα θαλάσσιο όριο έχει καθοριστεί με συναίνεση ή σιωπηρή συμφωνία. Έχει τονίσει ότι, δεδομένου ότι «η καθιέρωση μόνιμων θαλάσσιων συνόρων είναι ζήτημα μεγάλης σημασίας», «η απόδειξη μιας σιωπηρής νομικής συμφωνίας πρέπει να είναι επιτακτική». […] Η συναίνεση «προϋποθέτει σαφή και συνεπή αποδοχή» της θέσης του άλλου κράτους. […] 71. Υπό το φως των προαναφερθέντων, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η Κένυα δεν υποστήριξε με συνέπεια τον ισχυρισμό της ότι ο παράλληλος γεωγραφικού πλάτους αποτελεί το ενιαίο θαλάσσιο σύνορο με τη Σομαλία. Ο ισχυρισμός αντικρούστηκε από τον νόμο περί χωρικών υδάτων του 1972, ο οποίος παρέμεινε σε ισχύ μέχρι το 1979, τον νόμο περί θαλάσσιων ζωνών του 1989 και την υποβολή [της Κένυας] του 2009 στο CLCS Υπό αυτές τις συνθήκες, ήταν λογικό για τη Σομαλία να κατανοήσει ότι τα θαλάσσια σύνορά της με την Κένυα στα χωρικά ύδατα, στην αποκλειστική οικονομική ζώνη και στην υφαλοκρηπίδα θα καθοριστούν με συμφωνία που θα διαπραγματευτεί και θα συναφθεί στο μέλλον. Το Δικαστήριο καταλήγει, έτσι, στο συμπέρασμα ότι δεν υπάρχουν επιτακτικά στοιχεία που αποδεικνύουν ότι ο ισχυρισμός και η σχετική συμπεριφορά της Κένυας διατηρήθηκαν με συνέπεια και, ως αποτέλεσμα, ζήτησε απάντηση από τη Σομαλία.

το εμπόριο και η εκμετάλλευση των θαλάσσιων πόρων. Ωστόσο, δεν υπάρχει καμία ένδειξη ότι η Σομαλία αποδέχτηκε τον ισχυρισμό της Κένυας για ένα όριο κατά μήκος του παραλλήλου γεωγραφικού πλάτους κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου. […] 75. Μέχρι το 1989 η Σομαλία δεν διεκδικούσε αποκλειστική οικονομική ζώνη ούτε όριζε την υφαλοκρηπίδα της. Το άρ. 1 παρ. 1 του νόμου του 1972 για την εδαφική θάλασσα και τους λιμένες της Σομαλίας όρισε τη χωρική θάλασσα της Σομαλίας ως εκτεινόμενη σε 200 ναυτικά μίλια, χωρίς να περιλαμβάνει καμία διάταξη σχετικά με την οριοθέτησή της. Λίγο πριν από την επικύρωση της UNCLOS, η Σομαλία υιοθέτησε τον Ναυτιλιακό Νόμο του 1988 […]. Ο Ναυτιλιακός Νόμος δεν αναφέρεται στην οριοθέτηση καμίας από αυτές τις περιοχές. Το άρ. 4 ορίζει ότι η χωρική θάλασσα της Σομαλίας εκτείνεται σε 12 ναυτικά μίλια και αντιμετωπίζει το ζήτημα της οριοθέτησής της με την Κένυα, προβλέποντας στο σχετικό μέρος της παρ. 6: «Εάν δεν υπάρχει πολυμερής συνθήκη, η Λαϊκή Δημοκρατία της Σομαλίας θα θεωρήσει ότι τα σύνορα μεταξύ της Λαϊκής Δημοκρατίας της Σομαλίας και της Δημοκρατίας του Τζιμπουτί και της Δημοκρατίας της Κένυας είναι μια ευθεία γραμμή προς τη θάλασσα από τη στεριά, όπως υποδεικνύεται στους συνημμένους χάρτες». 4 Πρόκειταιγιατοναγγλικόόρο“acquiescence”.

694 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 76. Η Σομαλία δεν προσκόμισε τους χάρτες που αναφέρονται στη διάταξη, εξηγώντας ότι μπορεί να είχαν χαθεί ή καταστραφεί κατά τη διάρκεια του εμφυλίου πολέμου. Υποστηρίζει πως «η φράση “ευθεία γραμμή προς τη θάλασσα” προοριζόταν να είναι ισοδύναμη με μια γραμμή ίσης απόστασης». Η Κένυα υποστηρίζει πως, αν και το νόημα αυτής της φράσης είναι ασαφές, λαμβανομένης υπόψη της σύγχρονης πρακτικής της Σομαλίας, θα πρέπει να ερμηνευθεί ως αναφορά στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους. […] 79. Τέλος, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αγνοήσει το πλαίσιο του εμφυλίου πολέμου που έπληξε τη Σομαλία, στερώντας της μια πλήρως λειτουργική κυβέρνηση και διοίκηση μεταξύ 1991 και 2005. Αυτές οι περιστάσεις ήταν δημόσιες και διαβόητες […] και αναγνωρίστηκαν επίσης από την Κένυα στην προηγούμενη φάση της διαδικασίας. Αυτό το πλαίσιο πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την αξιολόγηση του βαθμού στον οποίο η Σομαλία ήταν σε θέση να αντιδράσει στον ισχυρισμό της Κένυας κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου. 80. Για τους προαναφερθέντες λόγους, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η συμπεριφορά της Σομαλίας μεταξύ 1979 και 2014 σε σχέση με τα θαλάσσια σύνορά της με την Κένυα, όπως εξετάστηκε παραπάνω, ιδίως η υποτιθέμενη απουσία διαμαρτυρίας της κατά του ισχυρισμού της Κένυας, δεν αποδεικνύει τη σαφή και συνεπή αποδοχή θαλάσσιου ορίου στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους. 81. Η Κένυα υποστηρίζει, επίσης, πως και μια άλλη συμπεριφορά των μερών μεταξύ 1979 και 2014 επιβεβαιώνει την αποδοχή από τη Σομαλία ενός θαλάσσιου ορίου στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους. Η Κένυα αναφέρεται, ειδικότερα, στην πρακτική των μερών όσον αφορά στις ναυτικές περιπολίες, την αλιεία, τη θαλάσσια επιστημονική έρευνα και τις παραχωρήσεις πετρελαίου. […] 85. Τα στοιχεία σχετικά με την αλιεία και τις θαλάσσιες επιστημονικές ερευνητικές δραστηριό τητες δεν υποστηρίζουν επίσης τον ισχυρισμό της Κένυας. Η Κένυα υπέβαλε άδεια αλιείας που είχε χορηγήσει σε γαλλικό σκάφος στις 20 Ιουνίου 2011 για την περίοδο μεταξύ Ιουλίου 2011 και Ιουνίου 2012, η οποία περιελάμβανε συντεταγμένες για περιοχές αλιείας βόρεια της γραμμής ίσης απόστασης. Ωστόσο, δεν υπάρχουν αποδείξεις ότι η Σομαλία γνώριζε αυτές τις δραστηριότητες, οι οποίες, εν πάση περιπτώσει, πραγματοποιήθηκαν μετά το 2009. Η Κένυα υπέβαλε επίσης έκθεση που εκδόθηκε από το Υπουργείο Αλιείας και Θαλάσσιων Μεταφορών της Σομαλίας για την περίοδο 1987/1988, η οποία αναφέρεται στις θέσεις που μελετήθηκαν σε έρευνα που διεξήγαγε η Διακυβερνητική Ωκεανογραφική Επιτροπή […] της UNESCO. Ωστόσο, αυτή η έκθεση δεν περιλαμβάνει καμία ένδειξη για κανένα θαλάσσιο σύνορο. […] 87. Το Δικαστήριο σημειώνει το επιχείρημα της Κένυας ότι η συμπεριφορά των μερών, μεταξύ άλλων όσον αφορά στις παραχωρήσεις πετρελαίου, αντανακλά την ύπαρξη ενός de facto θαλάσσιου ορίου. Ακόμα και αν υποτεθεί ότι τα περιορισμένα στοιχεία πρακτικής πριν από το 2009 θα μπορούσε να θεωρηθούν ότι υποδηλώνουν ότι μια de facto γραμμή κατά μήκος του παραλλήλου του γεωγραφικού πλάτους μπορεί να είχε χρησιμοποιηθεί από τα μέρη για τον εντοπισμό οικοπέδων παραχώρησης πετρελαίου, τουλάχιστον για κάποιο χρονικό διάστημα, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι αυτό μπορεί να ήταν «απλώς η εκδήλωση της προσοχής που επέδειξαν τα μέρη κατά την εγγύηση των παραχωρήσεών τους». […] 88. Για τους λόγους που αναφέρθηκαν παραπάνω, το Δικαστήριο θεωρεί ότι καμιά άλλη συμπεριφορά των μερών μεταξύ 1979 και 2014 δεν επιβεβαιώνει ότι η Σομαλία έχει αποδεχθεί σαφώς και με συνέπεια ένα θαλάσσιο όριο στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους. 89. Συμπερασματικά, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι δεν υπάρχουν επιτακτικά στοιχεία ότι η Σομαλία έχει συναινέσει στα θαλάσσια σύνορα που διεκδικεί η Κένυα και ότι, κατά συνέπεια, δεν υπάρχει συμφωνημένο θαλάσσιο σύνορο μεταξύ των μερών στον παράλληλο του

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 695 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ γεωγραφικού πλάτους. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός της Κένυας ως προς αυτό πρέπει να απορριφθεί. […] 90. Λαμβάνοντας υπόψη το συμπέρασμα που μόλις συνήχθη, το Δικαστήριο θα στραφεί τώρα στην οριοθέτηση των θαλάσσιων περιοχών που αφορούν τη Σομαλία και την Κένυα. […] Α. Εφαρμοστέο δίκαιο 92. Τόσο η Σομαλία όσο και η Κένυα είναι μέρη της UNCLOS […]. Επομένως, οι διατάξεις της Σύμβασης πρέπει να εφαρμόζονται από το Δικαστήριο για τον καθορισμό της πορείας των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ των δύο κρατών. Β. Αφετηρία του θαλάσσιου ορίου 93. Μολονότι τα μέρη αρχικά πρότειναν διιστάμενες απόψεις σχετικά με την κατάλληλη προ σέγγιση για τον καθορισμό του σημείου εκκίνησης των θαλάσσιων συνόρων, οι απόψεις αυτές εξελίχθηκαν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας και είναι πλέον σε μεγάλο βαθμό σύμφωνες. […] 98. Λαμβάνοντας υπόψη τις απόψεις των μερών, το Δικαστήριο θεωρεί ότι το σημείο εκκίνησης των θαλάσσιων συνόρων πρέπει να καθοριστεί συνδέοντας το PB 29 με ένα σημείο της γραμμής χαμηλής στάθμης και με μια ευθεία γραμμή που εκτείνεται σε νοτιοανατολική κατεύθυνση και αυτό είναι κάθετο στη «γενική τάση της ακτογραμμής στο Νταρ Ες Σαλάμ», σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας της συνθήκης του 1927/1933. […] Γ. Οριοθέτηση της χωρικής θάλασσας 99. Τα μέρη έχουν διαφορετικές απόψεις σχετικά με την οριοθέτηση των χωρικών υδάτων. Η Σομαλία υποστηρίζει πως η οριοθέτηση των χωρικών υδάτων πρέπει να πραγματοποιηθεί σύμφωνα με το άρ. 15 της Σύμβασης. 100. Το άρ. 15 της Σύμβασης, που αφορά στην οριοθέτηση των χωρικών υδάτων, ορίζει: «Όταν οι ακτέςδύο κρατών είναι απέναντι ήγειτονικές μεταξύ τους,κανένααπό τα δύο κράτη δεν δικαιούται, ελλείψει συμφωνίας μεταξύ τους για το αντίθετο, να επεκτείνει τη χωρική του θάλασσα πέρα από τη διάμεση γραμμή, κάθε σημείο της οποίας απέχει από τα πλησιέστερα σημεία στις γραμμές βάσης από τις οποίες μετράται το πλάτος των χωρικών θαλασσών καθενός από τα δύο κράτη. Η ανωτέρω διάταξη δεν εφαρμόζεται, ωστόσο, όταν είναι αναγκαίο λόγω ιστορικού τίτλου ή άλλων ειδικών συνθηκών να οριοθετηθούν τα χωρικά ύδατα των δύο κρατών κατά τρόπο αντίθετο με αυτούς». 101. Η Σομαλία υποστηρίζει πως μια διάμεση γραμμή θα πρέπει να αποτελεί το θαλάσσιο όριο μεταξύ των μερών στα χωρικά ύδατα. […] 113. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα μέρη δεν έχουν επιλέξει τα ίδια σημεία βάσης για την οριοθέτηση των χωρικών υδάτων. Η Κένυα έχει εκφράσει αμφιβολίες σχετικά με τη χρήση ση μείων βάσης που βρίσκονται σε άγνωστα χαρακτηριστικά χαμηλής παλίρροιας, που δεν έχουν επιβεβαιωθεί από επιτόπια επίσκεψη. Τα δύο πρώτα σημεία βάσης που προτείνει η Σομαλία στην πλευρά του χερσαίου τελικού ορίου της βρίσκονται στις νησίδες Diua Damasciaca. Αυτά έχουν σημαντική επίδραση στην πορεία της μέσης γραμμής στη χωρική θάλασσα, ωθώντας την προς τα νότια. Το τρίτο σημείο βάσης της Σομαλίας, έξω από το νότιο άκρο του Ras Kaam booni, έχει επίσης ως αποτέλεσμα να ωθεί σημαντικά την πορεία της μέσης γραμμής προς τα νότια. Η Κένυα υποστηρίζει πως αυτό το σημείο βάσης «δεν εμφανίζεται πουθενά», όταν τα σημεία βάσης υπολογίζονται χρησιμοποιώντας το βρετανικό ναυαρχείο 3362. Στη σομαλική πλευρά του σημείου εκκίνησης, τα σημεία βάσης που θα χρησιμοποιούσε η Κένυα για να κα τασκευάσει τη διάμεση γραμμή (τα οποία διαφέρουν από αυτά που χρησιμοποιούνται από τη Σομαλία) ωθούν επίσης την αρχική πορεία της μέσης γραμμής προς τα νότια. Η τοποθέτηση των σημείων βάσης στα μικροσκοπικά θαλάσσια χαρακτηριστικά που περιγράφονται παρα πάνω έχει επίδραση στην πορεία της διάμεσης γραμμής, που είναι δυσανάλογη με το μέγεθος και τη σημασία τους για τη συνολική παράκτια γεωγραφία.

696 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 114. Υπό τις συνθήκες της παρούσας υπόθεσης, το Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να τοποθετηθούν σημεία βάσης για την κατασκευή της μέσης γραμμής αποκλειστικά σε συμπαγή γη στις ηπειρωτικές ακτές των μερών. Δεν θεωρεί σκόπιμο να τοποθετηθούν σημεία βάσης στις μικροσκοπικές άνυδρες νησίδες Diua Damasciaca, οι οποίες θα είχαν δυσανάλογο αντίκτυπο στην πορεία της μέσης γραμμής σε σύγκριση με το μέγεθος αυτών των χαρακτηριστικών. Για παρόμοιους λόγους, το Δικαστήριο δεν θεωρεί σκόπιμο να επιλέξει ένα σημείο βάσης σε υψόμετρο χαμηλής παλίρροιας από το νότιο άκρο του Ras Kaambooni, το οποίο είναι μια μικρή προεξοχή στην κατά τα άλλα σχετικά ευθεία ακτογραμμή της Σομαλίας στην περιοχή του χερσαίου άκρου, που αποτελεί την αφετηρία για τη θαλάσσια οριοθέτηση. […] Δ. Οριοθέτηση της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης και της υφαλοκρηπίδας εντός 200 ναυτικών μιλίων […] 122. Από την έγκριση της Σύμβασης, το Δικαστήριο ανέπτυξε σταδιακά μια μεθοδολογία θαλάσσιας οριοθέτησης, για να βοηθηθεί στην εκτέλεση των καθηκόντων του. Κατά τον καθορισμό της γραμμής θαλάσσιας οριοθέτησης, το Δικαστήριο προχωρά σε τρία στάδια, τα οποία περιέγραψε στην υπόθεση σχετικά με τη θαλάσσια οριοθέτηση στη Μαύρη Θάλασσα. 123. Στο πρώτο στάδιο, το Δικαστήριο θα καθορίσει την προσωρινή ίση απόσταση από τα καταλληλότερα σημεία βάσης στις ακτές των μερών. […] 124. […] [Σ]το δεύτερο στάδιο, «θα εξετάσει εάν υπάρχουν παράγοντες που απαιτούν την προσαρ μογή ή τη μετατόπιση της προσωρινής γραμμής ίσης απόστασης προκειμένου να επιτευχθεί ένα δί καιο αποτέλεσμα». […] Διάφοροι παράγοντες, που αναφέρονται ως «σχετικές περιστάσεις», εν δέχεται να απαιτούν την προσαρμογή ή τη μετατόπιση της προσωρινής γραμμής. Αυτοί οι πα ράγοντες έχουν ως επί το πλείστον γεωγραφικό χαρακτήρα, αν και δεν υπάρχει κλειστός κατά λογος σχετικών περιστάσεων. Δεν προσδιορίζονται στις διατάξεις της Σύμβασης που σχετί ζονται με την οριοθέτηση, οι οποίες δεν χρησιμοποιούν τον όρο «σχετικές περιστάσεις». […] 125. Στο τρίτο και τελευταίο στάδιο, το Δικαστήριο θα υποβάλει την προβλεπόμενη γραμμή οριοθέτησης, είτε τη γραμμή ίσης απόστασης είτε την προσαρμοσμένη γραμμή, στη δοκιμή δυσαναλογίας. Σκοπός αυτής της δοκιμής είναι να διασφαλίσει το Δικαστήριο ότι δεν υπάρχει αξιοσημείωτη δυσαναλογία μεταξύ του λόγου των μηκών των σχετικών ακτών των μερών και του λόγου των αντίστοιχων μεριδίων των μερών στη σχετική περιοχή που πρέπει να οριοθετηθεί από την προβλεπόμενη γραμμή και έτσι να επιβεβαιωθεί ότι η οριοθέτηση επιτυγχάνει μια δίκαιη λύση, όπως απαιτείται από τη Σύμβαση. Η ύπαρξης μιας τόσο σημαντικής δυσαναλογίας είναι θέμα που πρέπει να εκτιμήσει το Δικαστήριο σε κάθε περίπτωση σε σχέση με τη συνολική γεωγραφία της περιοχής. […] (β) Σχετική περιοχή 138. Τα μέρη διαφωνούν ως προς τον προσδιορισμό της σχετικής περιοχής. Η Σομαλία προχωρά σε δύο βήματα, αρχικά σχεδιάζοντας τόξα 200 ναυτικών μιλίων από τις γραμμές βάσης των μερών και προσδιορίζοντας την περιοχή όπου τέμνονται αυτά τα τόξα ως περιοχή επικαλυπτόμενων πιθανών δικαιωμάτων, εξαιρουμένης της περιοχής νότια των συμφωνηθέντων ορίων Κένυας Τανζανίας. [...] Στη συνέχεια, η Σομαλία προσθέτει σε αυτόν τον τομέα τον θαλάσσιο χώρο πέραν των 200 ναυτικών μιλίων στον οποίο τα πιθανά δικαιώματα των μερών επικαλύπτονται. Αν και αποδέχεται τον ρόλο των πιθανών δικαιωμάτων για τον προσδιορισμό της σχετικής περιοχής, στην πραγματικότητα περιορίζει τη σχετική περιοχή πέρα από 200 ναυτικά μίλια στα βόρεια από τον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους, που λαμβάνεται από το τέρμα των χερσαίων ορίων. […] 139. Η Κένυα απορρίπτει την προσέγγιση της Σομαλίας για τον προσδιορισμό της σχετικής περιοχής. Σύμφωνα με την Κένυα, η Σομαλία ενεργεί με ασυνέπεια όταν εφαρμόζει μια

4. Ως προς την ύπαρξη ανάγκης προσαρμογής της προσωρινής γραμμής ίσης απόστασης […]

171. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, παρόλο που το αποτέλεσμα αποκοπής στην παρούσα υπόθεση είναι λιγότερο έντονο από ό,τι σε ορισμένες άλλες περιπτώσεις, είναι, ωστόσο, αρκετά σοβαρό, ώστε να δικαιολογεί κάποια προσαρμογή για την αντιμετώπιση του ουσιαστικού περιορισμού των δυνητικών δικαιωμάτων της Κένυας. […] 174. […] Το Δικαστήριο πιστεύει πως είναι απαραίτητο να μετατοπιστεί η γραμμή προς τα βόρεια, έτσι ώστε, από το σημείο Α, να ακολουθεί μια γεωδαιτική γραμμή με αρχικό αζιμούθιο 114º. Αυτή η γραμμή θα μετρίαζε

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 697 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ προσέγγιση για τον καθορισμό της σχετικής περιοχής εντός 200 ναυτικών μιλίων και μια διαφορετική προσέγγιση για τον καθορισμό της περιοχής πέραν των 200 ναυτικών μιλίων. Για την Κένυα η σχετική περιοχή αποτελείται από το σύνολο των μετωπικών προβολών των σχετικών ακτών των μερών μέχρι τα 350 ναυτικά μίλια. Στα δυτικά, η σχετική περιοχή οριοθετείται από τις ακτές των μερών από το Ras Wasin στα νότια της Κένυας, μέσω του χερσαίου τέρματος μέχρι το ακρωτήριο GeesWarshikh της Σομαλίας στα βόρεια. Το νότιο όριο της σχετικής περιοχής οριοθετείται από το συμφωνημένο όριο μεταξύ Κένυας και Τανζανίας. Στα ανατολικά, η σχετική περιοχή οριοθετείται από τα όρια της υφαλοκρηπίδας όπως υποβλήθηκαν από τη Σομαλία στο CLCS της 21ης Ιουλίου 2014. Για να ορίσει τη σχετική περιοχή στα βόρεια, η Κένυα υιοθετεί μια ευθεία γραμμή κάθετη προς την ακτή, για να συνδέσει το άκρο της σχετικής ακτής στο Gees Warshikh έως το όριο της υφαλοκρηπίδας. […] 141. Το Δικαστήριο είναι της άποψης πως, στον βορρά, η σχετική περιοχή εκτείνεται μέχρι την επικάλυψη των θαλάσσιων προεξοχών της ακτής της Κένυας και της ακτής της Σομαλίας. Το Δικαστήριο θεωρεί σκόπιμο να χρησιμοποιήσει την επικάλυψη των ακτινικών προεξοχών μήκους 200 ναυτικών μιλίων από το τέρμα των χερσαίων ορίων. Όσον αφορά στο νότιο όριο της σχετικής περιοχής, το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα μέρη συμφωνούν ότι ο θαλάσσιος χώρος νότια των συνόρων μεταξύ Κένυας και Τανζανίας δεν αποτελεί μέρος της σχετικής περιοχής. […] 3. Προσωρινή γραμμή ίσης απόστασης 146. […] Η προσωρινή γραμμή ίσης απόστασης που κατασκευάζεται με βάση αυτά τα σημεία βάσης ξεκινάει από το τελικό σημείο του θαλάσσιου ορίου στη χωρική θάλασσα (σημείο Α) και συνεχίζει μέχρι να φτάσει τα 200 ναυτικά μίλια από την αφετηρία του θαλάσσιου ορίου. […]

με εύλογο και αμοιβαία ισορροπημένο τρόπο το αποτέλεσμα αποκοπής που παράγεται από τη μη προσαρμοσμένη γραμμή ίσης απόστασης λόγω της γεωγραφικής διαμόρφωσης των ακτών της Σομαλίας, της Κένυας και της Τανζανίας. Η γραμμή που θα προέκυπτε θα κατέληγε στη διασταύρωσή της με το όριο των 200 ναυτικών μιλίων από την ακτή της Κένυας. […] 5. Τεστ δυσαναλογίας 177. Το Δικαστήριο, επομένως, θεωρεί πως η προσαρμοσμένη γραμμή που έχει καθορίσει ως θαλάσσιο όριο για τις αποκλειστικές οικονομικές ζώνες και τις υφαλοκρηπίδες της Σομαλίας και της Κένυας εντός 200 ναυτικών μιλίων στον Ινδικό Ωκεανό, που περιγράφεται στη σκέψη 174 ανωτέρω, επιτυγχάνει δίκαιη λύση, όπως απαιτείται από το άρ. 74 παρ. 1 και το άρ. 83 παρ. 1 της Σύμβασης5 . Ε. Ζήτημα οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων […] 178. Το Δικαστήριο, τέλος, στρέφεται στο ζήτημα της οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων. […] 5 ΕννοείταιηUNCLOS

193. Το δικαίωμα ενός κράτους στην υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων εξαρτάται από γεωλογικά και γεωμορφολογικά κριτήρια. […]

196. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το θαλάσσιο όριο πέραν των 200 ναυτικών μιλίων συνεχίζει κατά μήκος της ίδιας γεωδαιτικής γραμμής με την προσαρμοσμένη γραμμή εντός 200 ναυτικών μιλίων, έως ότου φθάσει στα εξωτερικά όρια της υφαλοκρηπίδας των μερών που πρόκειται να οριοθετηθούν από τη Σομαλία και την Κένυα. Αντίστοιχα, βάσει των συστάσεων που πρέπει να γίνουν από την Επιτροπή, ή έως ότου φθάσει στην περιοχή όπου ενδέχεται να θιγούν τα δικαιώματα τρίτων κρατών. […] 197. Ανάλογα με την έκταση του δικαιώματος της Κένυας σε υφαλοκρηπίδα πέραν των 200 ναυτικών μιλίων, όπως μπορεί να καθοριστεί στο μέλλον βάσει των προτάσεων της Επιτροπής, η γραμμή οριοθέτησης μπορεί να οδηγήσει σε μια περιοχή περιορισμένου μεγέθους, που θα βρίσκεται πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από την ακτή της Κένυας

698 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 179. Η Σομαλία δηλώνει ότι το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να οριοθετήσει αυτήν τη θαλάσσια περιοχή. […] 184. Σύμφωνα με την άποψή της πως η Σομαλία έχει συναινέσει σε ένα θαλάσσιο όριο ακολουθώντας τον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους, η Κένυα υποστηρίζει πως το όριο αυτό εκτείνεται στην ίδια διαδρομή πέρα από 200 ναυτικά μίλια έως τα εξωτερικά όρια της υφαλοκρηπίδας. […] Το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει (σκέψη 89 ανωτέρω) ότι δεν υπάρχει συμφωνημένο θαλάσσιο σύνορο μεταξύ των μερών στον παράλληλο του γεωγραφικού πλάτους μέσω της συναίνεσης. […] 186. Το Δικαστήριο έκρινε στην απόφαση του 2017 ότι έχει δικαιοδοσία επί της προσφυγής που υπέβαλε η Σομαλία στις 28 Αυγούστου 2014 και ότι η προσφυγή είναι παραδεκτή [...]. Στην εν λόγω αίτηση, η Σομαλία ζήτησε από το Δικαστήριο να καθορίσει την πορεία των θαλάσσιων συνόρων μεταξύ των μερών στον Ινδικό Ωκεανό, συμπεριλαμβανομένης της υφαλοκρηπίδας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων. […] 189. Το Δικαστήριο τονίζει ότι η έλλειψη οριοθέτησης του εξωτερικού ορίου της υφαλοκρηπίδας δεν αποτελεί, από μόνη της, εμπόδιο για την οριοθέτησή της μεταξύ δύο κρατών με γειτονικές ακτές, όπως συμβαίνει εν προκειμένω. […]

και σε απόσταση 200 ναυτικών μιλίων από την ακτή της Σομαλίας, αλλά από τη γραμμή οριοθέτησης της πλευράς της Κένυας. […] 198. Στις τελικές παρατηρήσεις της, η Σομαλία ζητεί από το Δικαστήριο «να κρίνει και να δηλώσει ότι η Κένυα, με τη συμπεριφορά της στην επίμαχη περιοχή, παραβίασε τις διεθνείς της υποχρεώσεις και είναι υπεύθυνη βάσει του Διεθνούς Δικαίου να προβεί σε πλήρη αποζημίωση στη Σομαλία». Η Σομαλία, ωστόσο, δήλωσε κατά τη διάρκεια της προφορικής διαδικασίας ότι δεν επιμένει στην αποζημίωση για παραβιάσεις του παρελθόντος. Ζητεί από το Δικαστήριο να διατάξει την Κένυ α να παύσει τις παράνομες πράξεις της και να θέσει στη διάθεση της Σομαλίας τα τεχνικά δεδο μένα που αποκτήθηκαν σε περιοχές που προσδιορίζεται από το Δικαστήριο ότι υπόκεινται στην κυριαρχία ή/και τα κυριαρχικά δικαιώματα και τη δικαιοδοσία της Σομαλίας. […] 200. Η Σομαλία υποστηρίζει, επίσης, πως, ανεξαρτήτως πού πραγματοποιήθηκαν στην επίμαχη περιοχή οι δραστηριότητες της Κένυας, παραβίαζαν την υποχρέωσή της, σύμφωνα με το άρ. 74 παρ. 3 και το άρ. 83 παρ. 3 της UNCLOS, να μη θέτει σε κίνδυνο ή να εμποδίζει την επίτευξη τελικής συμφωνίας για την οριοθέτηση της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης και της υφαλοκρηπίδας. […] 201. Η Κένυα υποστηρίζει πως δεν υπήρξε καμία αμφισβήτηση για τα θαλάσσια σύνορα μέχρι το 2014, όταν η Σομαλία διεκδίκησε επίσημα μια γραμμή ίσης απόστασης. Επομένως, υποστη ρίζει πως είχε το δικαίωμα να ασκεί ελεύθερα δραστηριότητες που συνάδουν με τα κυριαρχικά

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 699 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ της δικαιώματα σε τομείς όπου είχε διεκδικήσει και ασκήσει μη αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. […] 204. […] Δεν υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν ότι οι αξιώσεις της Κένυας για την εν λόγω περιοχή δεν έγιναν καλόπιστα. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι δεν έχει αποδειχθεί ότι οι θαλάσσιες δραστηριότητες της Κένυας, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που μπορεί να είχαν διεξαχθεί σε τμήματα της αμφισβητούμενης περιοχής που έχουν πλέον αποδοθεί στη Σομαλία, παραβίαζαν την κυριαρχία της Σομαλίας ή τα κυριαρχικά της δικαιώματα και τη δικαιοδοσία της 205. Το Δικαστήριο στρέφεται τώρα στο επιχείρημα του προσφεύγοντος ότι οι δραστηριότητες της Κένυας παραβίαζαν το άρ. 74 παρ. 3 και το άρ. 83 παρ. 3 της UNCLOS […] 206. Σύμφωνα με αυτές τις διατάξεις, τα κράτη με απέναντι ή γειτονικές ακτές που δεν έχουν καταλήξει σε συμφωνία για την οριοθέτηση της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης ή της υφαλοκρηπίδας υποχρεούνται να «καταβάλουν κάθε προσπάθεια κατά τη διάρκεια αυτής της μεταβατικής περιόδου, για να μην τεθεί σε κίνδυνο ή παρεμποδιστεί η επίτευξη της τελικής συμφωνίας». […] 207. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η Σομαλία διαμαρτύρεται για ορισμένες δραστηριότητες, συμπεριλαμβανομένης της ανάθεσης τμημάτων παραχώρησης πετρελαίου σε ιδιωτικούς φορείς και της διενέργειας σεισμικών και άλλων ερευνών σε αυτές τις περιοχές, οι οποίες έχουν «μεταβατικό χαρακτήρα» […]. Αυτές οι δραστηριότητες δεν είναι του είδους που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε μόνιμη φυσική αλλαγή στο θαλάσσιο περιβάλλον και δεν έχει αποδειχθεί ότι είχαν ως αποτέλεσμα να θέσουν σε κίνδυνο ή να παρεμποδίσουν την επίτευξη τελικής συμφωνίας για την οριοθέτηση των θαλάσσιων συνόρων. […] 208. Η Σομαλία παραπονείται επίσης για ορισμένες δραστηριότητες γεώτρησης, οι οποίες είναι του είδους που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε μόνιμη φυσική αλλαγή στο θαλάσσιο περιβάλλον. Τέτοιες δραστηριότητες μπορεί να αλλάξουν το status quo μεταξύ των μερών σε μια θαλάσσια διαφορά και θα μπορούσαν να θέσουν σε κίνδυνο ή να εμποδίσουν την επίτευξη τελικής συμφωνίας. […] 209. Με βάση τα στοιχεία που έχει ενώπιόν του, το Δικαστήριο δεν είναι σε θέση να καθορίσει με αρκετή βεβαιότητα ότι οι εργασίες γεώτρησης που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε μόνιμη φυσική αλλαγή στην επίμαχη περιοχή πραγματοποιήθηκαν μετά το 2009. […] 212. Για τους λόγους που αναφέρθηκαν παραπάνω, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι η Κένυα δεν παραβίασε τις διεθνείς της υποχρεώσεις μέσω των θαλάσσιων δραστηριοτήτων της στην επίδικη περιοχή. Δεδομένου ότι η διεθνής ευθύνη της Κένυας δεν αναλαμβάνεται, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να εξετάσει το αίτημα της Σομαλίας για αποζημίωση. Επομένως, ο ισχυρισμός της Σομαλίας πρέπει να απορριφθεί. […] 213. Αφού καθορίστηκαν τα θαλάσσια σύνορα μεταξύ των μερών, το Δικαστήριο αναμένει ότι κάθε μερών θα σεβαστεί πλήρως την κυριαρχία, τα κυριαρχικά δικαιώματα και τη δικαιοδοσία του άλλου, σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο. Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω υπόθεση το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης καλείται να επιλύσει μια διαφορά μεταξύ των κρατών της Σομαλίας και της Κένυας. Τα δύο κράτη μοιράζονται ένα χερσαίο όριο στην Ανατολική Αφρική, που συναντά τον Ινδικό Ωκεανό στα νοτιοανατολικά. Αυτή η θαλάσσια περιοχή εκτιμάται ότι διαθέτει μεγάλα αποθέματα υδρογονανθράκων, τα οποία και τα δύο κράτη επιθυμούσαν να εκμεταλλευτούν. Τόσο η Σομαλία όσο και η Κένυα είναι μέρη της UNCLOS και, ως εκ τούτου, δεσμεύονται από τις διατάξεις της.

11 ZimmermannAndreas, “To Appear or not to Appear this was the Question” The Saga of Kenya’ s Non Appearance in the Kenya Somalia Maritime Delimitation in the Indian Ocean Case,δημοσιευμένοσε:EJIL:Talk! BlogofEuropean JournalofInternationalLaw https://wwwejiltalkorg/to appear or not to appear this was the question the saga of kenyas non appearance in the kenya somalia maritime delimitation in the indian ocean case/, όπου αναρ τώνταιδημοσιεύσειςπουάπτονταικαίριωνζητημάτωνΔιεθνούςΔικαίου[τελευταίαεπίσκεψη:25.11.2021].

700 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ 2. Το 2009 η Κένυα και η Σομαλία κατέληξαν σε Μνημόνιο Κατανόησης σύμφωνα με το οποίο τα δύο κράτη αποφάσισαν να οριοθετήσουν τα θαλάσσια σύνορά τους με διαπραγματεύσεις. Το Κοινοβούλιο της Σομαλίας απέρριψε αργότερα αυτήν τη συμφωνία. Το 2012 η Κένυα χορήγησε άδειες εξερεύνησης για οκτώ υπεράκτια τετράγωνα στον Ινδικό Ωκεανό σε ξένες εταιρείες πετρελαίου. Η Σομαλία διαμαρτυρήθηκε, ισχυριζόμενη πως η Κένυα είχε παραβιάσει τον νόμο αρ. 37 της Σομαλίας, που ορίζει την υφαλοκρηπίδα και την ΑΟΖ της Σομαλίας 3. Η Σομαλία υποστήριξε πως τα θαλάσσια σύνορά της πρέπει να κινούνται προς την ίδια κατεύθυνση με τη νοτιοανατολική διαδρομή των κοινών χερσαίων συνόρων των κρατών. Κατά συνέπεια, μια μη προσαρμοσμένη γραμμή ίσης απόστασης σε όλες τις θαλάσσιες περιοχές θα επιτύγχανε το δίκαιο αποτέλεσμα που απαιτεί το Διεθνές Δίκαιο6 Η Σομαλία ζήτησε, επιπλέον, από το Διεθνές Δικαστήριο να δηλώσει ότι, επιτρέποντας δραστηριότητες πετρελαίου και φυσικού αερίου στην επίμαχη περιοχή, συμπεριλαμβανομένων σεισμικών δοκιμών και γεωτρήσεων, η Κένυα παραβίασε την κυριαρχία, τα κυριαρχικά δικαιώματα και τη δικαιοδοσία της Σομαλίας αλλά και την UNCLOS και το εθιμικό Διεθνές Δίκαιο7 4. Αξίζει να σημειωθεί ότι η Κένυα αρνήθηκε να συμμετάσχει στην προφορική διαδικασία επί της ουσίας. Σύμφωνα με το άρ. 53 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου, «[ό]ταν ένα από τα μέρη δεν εμφανίζεται ενώπιον του Δικαστηρίου ή δεν υπερασπίζεται την υπόθεσή του, το άλλο μέρος μπορεί να ζητήσει από το Δικαστήριο να αποφασίσει υπέρ της αξίωσής του», ενώ ταυτόχρονα «[τ]ο Δικαστήριο πρέπει, προτού το πράξει, να βεβαιωθεί ότι η αξίωση είναι βάσιμη από τα πραγματικά και νομικά στοιχεία» 8 Οι λόγοι της μη συμμετοχής της Κένυας, που αναφέρονται σε εκτενή Δήλωση Τύπου του Υπουργείου Εξωτερικών της Κένυας, συμπυκνώ νονται υποτιθέμενα ζητήματα δικονομικής αδικίας, που σχετίζονται με τη συμμετοχή του δικαστή Yusuf στην υπόθεση (του οποίου η Κένυα ζήτησε ανεπιτυχώς την απαλλαγή) και την ακρόαση που διεξάγεται σε υβριδική μορφή, συμπεριλαμβανομένης εν μέρει σύνδεσης μέσω βίντεο, καθώς και του ισχυρισμού της Κένυας πως η αίτηση της Σομαλίας τροφοδοτήθηκε από «εμπορικά συμφέροντα τρίτων με επιρροή»9 . Σημειωτέον ότι πρόκειται για τη δεύτερη μόλις περίπτωση στα χρονικά του Διεθνούς Δικαστηρίου που ένα εναγόμενο κράτος συμμετείχε στη γραπτή διαδικασία αλλά απείχε της προφορικής, μετά την περίπτωση των Νησιών Μάρσαλ κατά Πακιστάν10 . Σε κάθε περίπτωση, η αποχή από την προφορική διαδικασία δεν συνιστά ομολογία ευθύνης ούτε συνεπάγεται την παραβίαση διεθνούς υποχρέωσης του κράτους11 . 5. Ως προς τον ισχυρισμό περί ύπαρξης συνόρων με σιωπηρή αποδοχή, η Κένυα υποστήριξε πως αυτά υφίστανται λόγω της εικαζόμενης αποδοχής θαλάσσιων συνόρων από τη Σομαλία στον παράλληλο γεωγραφικού πλάτους μέσω της παρατεταμένης απουσίας διαμαρτυρίας και 6 Ό.π.υποσημ.1,σελ.17(παρ.35). 7 Ακριβώςό.π.,σελ.72(παρ.198 200). 8 International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) https://www.icj cij.org/en/statute, όπου παρατί θενταιπληροφορίεςγιατοΔικαστήριοκαιαναρτώνταιοιαποφάσειςτου[τελευταίαεπίσκεψη:18.11.2021]. 9 ΟιενλόγωδηλώσειςτηςΚένυαςπροςτοΔικαστήριοείναιδημοσιευμένεςσε:RepublicofKenya MinistryofForeign Affairs (Υπουργείο Εξωτερικών της Κένυας) https://mfa.go.ke/?p=3759, επίσημος ιστότοπος του Υπουργείου ΕξωτερικώντηςΚένυας[τελευταίαεπίσκεψη:25.11.2021]. 10 Υπόθεση«ΝησιάΜάρσαλκατάΠακιστάν»,ΠροφορικήΔιαδικασία,δημοσιευμένησε:InternationalCourtofJustice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) https://www.icj cij.org/en/case/159/oral proceedings, όπου παρατίθενται πληροφορίεςγιατοΔικαστήριοκαιαναρτώνταιοιαποφάσειςτου[τελευταίαεπίσκεψη:18.11.2021].

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 701 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ τη συνεπή πρακτική των μερών σχετικά με τις ναυτικές περιπολίες, την αλιεία, τη θαλάσσια επιστημονική έρευνα και τις παραχωρήσεις πετρελαίου, σύμφωνα με την οποία αμφότερα τα μέρη περιόρισαν τις θαλάσσιες δραστηριότητές τους στην πλευρά τους, δηλαδή στην περιοχή του υποτιθέμενου ορίου. Το Δικαστήριο επανέλαβε ότι η καθιέρωση μόνιμων θαλάσσιων συνόρων «είναι ζήτημα υψίστης σημασίας». Επομένως, επέμεινε στη σταθερή θέση του ότι απαιτείται υψηλό αποδεικτικό κατώφλι για να αποδειχθεί ότι έχουν καθοριστεί θαλάσσια σύνορα με συναίνεση ή σιωπηρή συμφωνία. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο αρνήθηκε την ύπαρξη σιωπηρής αποδοχής των συνόρων, δεδομένων και των δηλώσεων των δύο κρατών ότι θα διαπραγματευτούν για τον καθορισμό τους, γεγονός που αποδεικνύει ότι τα σύνορα δεν αποτελούσαν μια παραδεδεγμένη κατάσταση 6. Άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι το Δικαστήριο επέμεινε και σε αυτήν την υπόθεση στην οριοθέτηση των θαλάσσιων συνόρων μέσω της πρακτικής των τριών σταδίων. Η τακτική αυτή στη θαλάσσια οριοθέτηση εισήχθη στην υπόθεση Ρουμανίας κατά Ουκρανίας. Το πρώτο στάδιο είναι η χάραξη μιας γραμμής ίσης απόστασης από τις γραμμές βάσεις των δύο κρατών. Στη συνέχεια, ακολουθεί η προσαρμογή της με βάση τις ειδικές περιστάσεις που ισχύουν, ενώ, τέλος, ελέγχεται εάν η προσαρμοσμένη γραμμή επιφέρει δυσανάλογα αποτελέσματα12 Στην πραγματικότητα, το τελευταίο στάδιο αποτελεί εφαρμογή του κανόνα της ευθυδικίας, όχι, όμως, ως αποκλειστική μέθοδο αλλά ως στόχο. Άλλωστε, όπως όρισε και το Δικαστήριο στην υπόθεση Καμερούν κατά Νιγηρίας: «η ευθυδικία δεν είναι μέθοδος οριοθέτησης, αλλά αποκλει στικά ένας στόχος που πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την πραγματοποίηση της οριοθέτησης»13 7. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν και τα υπόλοιπα ζητήματα για τα οποία κλήθηκε να α πόφανθεί το Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, κατά πόσο μη γεωγραφικοί παράγοντες επηρεάζουν τον καθορισμό θαλάσσιων συνόρων μεταξύ δύο κρατών. H Κένυα υποστήριξε πως οι ναυτικές περιπολίες, η αλιεία και οι δραστηριότητες θαλάσσιας επιστημονικής έρευνας, καθώς και οι παραχωρήσεις πετρελαίου κατέδειξαν μια ιδιαίτερη συμπεριφορά των μερών που αποδεικνύει την ύπαρξη de facto θαλάσσιων συνόρων. To Δικαστήριο κατέστησε σαφές με τη δήλωσή του ότι για τον καθορισμό των συνόρων λαμβάνονται υπόψη κυρίως γεωγραφικοί παράγοντες, αφήνοντας να εννοηθεί ότι οικονομικοί παράγοντες όπως η αλιεία είναι δευτερεύουσας σημασίας. 8. Ένα άλλο βασικό ζήτημα προς εκδίκαση αφορούσε στις συνεχιζόμενες δραστηριότητες σεισμικών δοκιμών και γεώτρησης πετρελαίου της Κένυας στην αμφισβητούμενη θαλάσσια περιοχή, ενώ εκκρεμούσε η επίλυση της διαφοράς. Η Σομαλία υποστήριξε πως οι μονομερείς δραστηριότητες της Κένυας παραβιάζουν τα κυριαρχικά δικαιώματα της πρώτης και τα άρ. 74 παρ. 3 και 83 παρ. 3 της UNCLOS, τα οποία προβλέπουν ότι τα μέρη πρέπει να καταβάλλουν κάθε δυνατή προσπάθεια για να μη θέτουν σε κίνδυνο ή να παρεμποδίζουν την επίτευξη ορι στικής συμφωνίας. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι δραστηριότητες που διεξάγονται από ένα κρά τος σε μια απεριόριστη περιοχή στην οποία άλλο κράτος έχει επίσης αξιώσεις δεν παραβιά ζουν τα κυριαρχικά δικαιώματα του τελευταίου, ακόμα και αν η περιοχή παραχωρηθεί αργό τερα στο κράτος αυτό. Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο ενέκρινε την άποψη πως η οριοθέτηση 12 Υπόθεση«ΡουμανίακατάΟυκρανίας»,ΑπόφασηΔΔΧ,Αναφορές2009,σσ.101 103(παρ.119 122),δημοσιευμένη σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) https://www.icj cij.org/public/files/case related/132/132 20090203 JUD 01 00 EN.pdf,όπουπαρατίθενταιπληροφορίεςγιατοΔικαστήριοκαιαναρτώνται οιαποφάσειςτου[τελευταίαεπίσκεψη:13.11.2021]. 13 Υπόθεση«ΚαμερούνκατάΝιγηρίας»,ΑπόφασηΔΔΧ,σελ.443(παρ.294),δημοσιευμένησε:InternationalCourtof Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) https://wwwicj cijorg/public/files/case related/94/094 20021010 JUD 01 00 EN.pdf, όπου παρατίθενται πληροφορίες για το Δικαστήριο και αναρτώνται οι αποφάσεις του [τελευταία επίσκεψη:13.11.2021].

702 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ έχει συστατική λειτουργία14 Τέλος, ως προς την παραβίαση των άρ. 74 παρ. 3 και 83 παρ. 3 της UNCLOS, το Δικαστήριο, σύμφωνα με την προηγούμενη νομολογία, έκρινε ότι οι δραστηριότητες «μεταβατικού χαρακτήρα» (δηλαδή παραχώρηση πετρελαίου, απόδοση σεισμικών ερευνών) δεν αρκούν για να θέσουν σε κίνδυνο ή να εμποδίσουν την επίτευξη τελικής συμφωνίας, αλλά απαιτούνται δραστηριότητες που θα προκαλούσαν μόνιμες αλλαγές στο περιβάλλον για τη θεμελίωση αυτών των παραβιάσεων. 9. Συμπερασματικά, η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Σομαλίας κατά Κένυας καθόρισε τα θαλάσσια σύνορα των κρατών. Η απόφαση δείχνει την επιθυμία να συμβάλει στην ανάπτυξη μιας συνεπούς νομολογίας όσον αφορά στα ζητήματα θαλάσσιας οριοθέτησης, πρώτον, επιβεβαιώνοντας ότι η «μέθοδος ίσης απόστασης / σχετικών περιστάσεων» είναι πλέον τυπική σε μια διαδικασία θαλάσσιας οριοθέτησης και, δεύτερον, υπογραμμίζοντας την υπεροχή των κριτηρίων που σχετίζονται με την παράκτια γεωγραφία 15 Παρ’ όλα αυτά, ο τρόπος με τον οποίο χειρίστηκε το Δικαστήριο πολλά ζητήματα εγείρει ανησυχίες σχετικά με τη συνοχή και τη σταθερότητα της νομολογίας του. Φυσικά, είναι σημαντικό ότι μια ακόμα οριοθέτηση των θαλάσσιων συνόρων έχει πραγματοποιηθεί από το Δικαστήριο μέσω της εφαρμογής της προσέγγισης των τριών σταδίων. Ωστόσο, η συνεκτική ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διεθνών κανόνων παραμένει υψίστης σημασίας για την εδραίωση μιας σταθερής διεθνούς έννομης τάξης. Επιμέλεια:ΝικηφόροςΓ.Μπλεμένος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 1 παρ. 3, 2 παρ. 1 στοιχ. α' και β' και 2α παρ. 2 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης16 «20. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Συμβούλιο της Επικρατείας (Επιτροπή Αναστολών) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: 14 ΙωαννίδηςΑ.Νικόλας,ΓιαλλουρίδηςΚωνσταντίνος, A Commentary on the Dispute Concerning the Maritime Delimita tion in the Indian Ocean (Somalia v Kenya),δημοσιευμένοσε:EJIL:Talk! BlogoftheEuropeanJournalofInternational Law https://wwwejiltalkorg/a commentary on the dispute concerning the maritime delimitation in the indian ocean somalia v kenya/, όπου αναρτώνται δημοσιεύσεις που άπτονται καίριων ζητημάτων Διεθνούς Δικαίου [τελευταίαεπίσκεψη:27.11.2021]. 15 Ακριβώςό.π. 16 ΗαπόφασηέχειαντληθείαπότηνιστοσελίδατουCURIA https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/,όπουπαρα τίθενταιοιαποφάσειςτουΔΕΕ[τελευταίαεπίσκεψη:10.11.2021]. Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Υπόθεση C-771/19 Εθνική νομολογιακή πρακτική που επιτρέπει σε αποκλεισθέντα υποψήφιο προσφυγή κατά απόφασης περί αποδοχής προσφοράς άλλου προσφέροντος μόνο λόγω παραβίασης της αρχής της ισότητας κατά την αξιολόγηση των προσφορών αντίκειται στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ♦ ♦ ♦

«1) α) Έχουν τα άρθρα 1 (παρ. 3), 2 (παρ. 1, στοιχ. α και β) και 2α (παρ. 2) της οδηγίας [92/13], ερμηνευόμενα υπό το φως των κριθέντων με τις αποφάσεις [της 4ης Ιουλίου 2013,] Fastweb (C 100/12[, EU:C:2013:448]), [της 5ης Απριλίου 2016,] PFE (C 689/13[, EU:C:2016:199]), [της 11ης Μαΐου 2017,] Archus και Gama (C 131/16[, EU:C:2017:358),] και [της 5ης Σεπτεμβρίου 2019,] Lombardi (C 333/18[, EU:C:2019:675]), την έννοια ότι αντίκεινται σε εθνική νομολογιακή πρακτική, κατά την οποία, όταν, όχι στο τελικό στάδιο της ανάθεσης της σύμβασης, αλλά σε προηγούμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας (όπως το στάδιο του ελέγχου των τεχνικών προσφορών), με πράξη του αναθέτοντος φορέα αποκλεισθεί ένας διαγωνιζόμενος και γίνει, αντιθέτως, δεκτός άλλος ενδιαφερόμενος (ανταγωνιστής), ο αποκλεισθείς, στην περίπτωση αίτηση αναστολής του κατά το μέρος του, διατηρεί το έννομο συμφέρον να προβάλει με την ίδια αίτηση αναστολής κατά του άλλου διαγωνιζομένου μόνον ότι αυτός έγινε δεκτός κατά παράβαση του ίσου μέτρου κρίσεως [όσον αφορά τις αντίστοιχες προσφορές]; β) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα 1α, έχουν οι ως άνω διατάξεις την έννοια ότι ο αποκλεισθείς, κατά τα ανωτέρω, δύναται να προβάλει με την αίτηση αναστολής οποιαδήποτε αιτίαση κατά της συμμετοχής του ανταγωνιστή στην διαδικασία του διαγωνισμού, να παραπονεθεί δηλαδή και για άλλες αυτοτελείς πλημμέλειες της προσφοράς του ανταγωνιστή, άσχετες με τις πλημμέλειες για τις οποίες αποκλείσθηκε η δική του προσφορά, προκειμένου να ανασταλεί η συνέχιση του διαγωνισμού και η ανάθεση στον ανταγωνιστή της σύμβασης, με πράξη που επρόκειτο να εκδοθεί σε επόμενο στάδιο της διαδικασίας, ώστε, στη συνέχεια, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως του κυρίου ενδίκου βοηθήματος (αίτηση ακυρώσεως), να αποκλεισθεί ο ανταγωνιστής, να ματαιωθεί η ανάθεση της σύμβασης και να καταλείπεται, ως εκ τούτου, η πιθανότητα να κινηθεί νέα διαδικασία για την ανάθεση της σύμβασης, στην οποία θα μετάσχει ο αποκλεισθείς προσφεύγων; 2) Ασκεί επιρροή για την απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα το ότι προϋπόθεση για την παροχή προσωρινής (αλλά και οριστικής) δικαστικής προστασίας αποτελεί η προηγούμενη ανεπιτυχής άσκηση προσφυγής ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου εξέτασης προσφυγών, εν όψει και των κριθέντων με την απόφαση [της 21ης Δεκεμβρίου 2016,] Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 703 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ

που απορριφθεί από το αρμόδιο δικαστήριο η

που στρέφεται κατά του αποκλεισμού

Österreich (C 355/15[, EU:C:2016:988]); 3) Ασκεί επιρροή για την απάντηση στο πρώτο ερώτημα η διαπίστωση ότι, στην περίπτωση αποδοχής των αιτιάσεων του αποκλεισθέντος κατά της συμμετοχής του ανταγωνιστή στον διαγωνισμό, (α) είναι αδύνατη η επαναπροκήρυξή του ή ότι (β) ο λόγος, για τον οποίο αποκλείσθηκε ο προσφεύγων, καθιστά αδύνατη την συμμετοχή του σε περίπτωση επαναπροκηρύξεως του διαγωνισμού;» 21. Με απόφαση του Προέδρου του Δικαστηρίου της 19ης Οκτωβρίου 2019, απορρίφθηκε το αίτημα του Συμβουλίου της Επικρατείας (Επιτροπή Αναστολών) περί υπαγωγής της υπό κρίση υπόθεσης στην ταχεία διαδικασία. Επί των προδικαστικών ερωτημάτων [...] 23. Κατά πάγια νομολογία, μολονότι τα σχετικά με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ερωτήματα που υποβάλλει το εθνικό δικαστήριο εντός του νομοθετικού και πραγματικού πλαισίου το οποίο αυτό προσδιορίζει με δική του ευθύνη και την ακρίβεια του οποίου δεν οφείλει να ελέγξει το Δικαστήριο τεκμαίρονται λυσιτελή, εντούτοις, η διαδικασία του άρθρου 267 ΣΛΕΕ αποτελεί μέσο συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, με την οποία το Δικαστήριο παρέχει στα εθνικά δικαστήρια τα στοιχεία ερμηνείας του δικαίου της Ένωσης που είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς επί της οποίας καλούνται να αποφανθούν. Ο δικαιολογητικός λόγος της προδικαστικής παραπομπής δεν έγκειται στη

26. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το τρίτο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο πρέπει να κριθεί απαράδεκτο. Επί της ουσίας

27. Με το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, καθώς και το άρθρο 2α, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/13, ερμηνευόμενα υπό το πρίσμα της νομολογίας

704 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ διατύπωση συμβουλευτικής γνώμης επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων, αλλά στην αυτονόητη ανάγκη αποτελεσματικής επίλυσης μιας ένδικης διαφοράς. Όπως προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, η ζητούμενη προδικαστική απόφαση πρέπει να είναι «αναγκαία» για να καταστεί δυνατή η εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου «έκδοση της δικής του απόφασης» επί της υπόθεσης της οποίας έχει επιληφθεί. Επιπλέον, δυνάμει του άρθρου 94, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, το αιτούν δικαστήριο οφείλει να εκθέτει με ακρίβεια τους λόγους που το οδήγησαν να υποβάλει ερωτήματα ως προς την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης (απόφαση της 14ης Μαΐου 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél alföldi Regionális Igazgatóság, C 924/19 PPU και C 925/19 PPU, EU:C:2020:367, σκέψεις 167 και 168 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). 24. Εν προκειμένω, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι, με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το γεγονός ότι ο αποκλεισμός της προσφοράς της NAMA από τον αναθέτοντα φορέα επικυρώθηκε εν μέρει από την ΑΕΠΠ, κατόπιν υποχρεωτικής προδικαστικής προσφυγής, συνιστά στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη προκειμένου να κριθεί αν ο εν λόγω προσφέρων έχει ακόμη τη δυνατότητα να προσβάλει, ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, την απόφαση του αναθέτοντος φορέα με την οποία έγινε δεκτή η προσφορά του ανταγωνιστή του. Συνεπώς, το ερώτημα αυτό είναι παραδεκτό. 25. Αντιθέτως, στην απόφαση περί παραπομπής δεν αποσαφηνίζονται οι λόγοι για τους οποίους η απάντηση στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, καθώς το αιτούν δικαστήριο δεν διευκρινίζει με ποιον τρόπο οι περιστάσεις της υπόθεσης της κύριας δίκης αντιστοιχούν σε μία από τις δύο περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται το τρίτο προδικαστικό ερώτημα.

του Δικαστηρίου, έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική πρακτική κατά την οποία ένας προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης σε στάδιο προγενέστερο του σταδίου της ανάθεσης της σύμβασης αυτής και του οποίου η αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αποκλεισμού του από τη διαδικασία αυτή απορρίφθηκε δεν μπορεί, λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος, να προβάλει, με την ταυτοχρόνως ασκηθείσα αίτησή του για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης περί αποδοχής της προσφοράς άλλου προσφέροντος ισχυρισμούς άσχετους προς τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του, με εξαίρεση τον ισχυρισμό ότι η απόφαση περί αποδοχής της προσφοράς αυτής αντιβαίνει στην αρχή του ίσου μέτρου κρίσεως όσον αφορά τις προσφορές. Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος προσφέροντος επηρεάζεται από το γεγονός ότι απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή κατά της απόφασης αποκλεισμού του την οποία έπρεπε, βάσει του εθνικού δικαίου, να ασκήσει ο προσφέρων ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου. 28. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13, τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατόν να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 705 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. 29. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, της οδηγίας αυτής καθορίζει τις απαιτήσεις τις οποίες πρέπει να πληρούν τα εθνικά μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις προσφυγές του άρθρου 1 της οδηγίας, στις οποίες συγκαταλέγεται η απαίτηση να καθιστούν οι προσφυγές αυτές δυνατή, αφενός, τη λήψη προσωρινών μέτρων για τη θεραπεία της προβαλλόμενης παράβασης ή την αποτροπή περαιτέρω ζημίας των θιγόμενων συμφερόντων και, αφετέρου, την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων ή την εξασφάλιση της ακύρωσής τους. 30. Το άρθρο 2α της εν λόγω οδηγίας θεσπίζει τους κανόνες σχετικά με τον χρόνο που πρέπει να έχουν στη διάθεσή τους τα κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της ίδιας οδηγίας πρόσωπα προκειμένου να έχουν τη δυνατότητα άσκησης αποτελεσματικής προσφυγής κατά των αποφάσεων για την ανάθεση σύμβασης που λαμβάνουν οι αναθέτοντες φορείς. Ειδικότερα, η παράγραφος 2 του εν λόγω άρθρου 2α προβλέπει ότι δεν επιτρέπεται να συναφθεί σύμβαση, κατόπιν απόφασης ανάθεσης, πριν από την εκπνοή προθεσμίας υπολογιζόμενης ανάλογα με τον τρόπο αποστολής της απόφασης ανάθεσης της σύμβασης στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες και υποψηφίους, και διευκρινίζει, μεταξύ άλλων, τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένας προσφέρων ή ένας υποψήφιος θεωρείται ενδιαφερόμενος. Όσον αφορά τους προσφέροντες, το δεύτερο εδάφιο της εν λόγω διάταξης ορίζει ότι αυτοί θεωρούνται ενδιαφερόμενοι εφόσον δεν έχουν αποκλειστεί ακόμη οριστικά και ότι ο αποκλεισμός είναι οριστικός εφόσον έχει κοινοποιηθεί στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες και έχει θεωρηθεί νόμιμος από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής ή δεν μπορεί πλέον να ασκηθεί προσφυγή. 31. Κληθέν να ερμηνεύσει τις διατάξεις του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστι κών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33), το Δικαστήριο έκρινε ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, οι προσφέρο ντες των οποίων ζητείται ο αποκλεισμός έχουν, προκειμένου να τους ανατεθεί η σύμβαση, έννομο συμφέρον που αντιστοιχεί στον αποκλεισμό της προσφοράς των λοιπών προσφερόντων (πρβλ. απόφαση της 4ης Ιουλίου 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, σκέψη 33). Στη σκέψη 27 της απόφασης της 5ης Απριλίου 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), το Δικαστήριο έκρινε ότι, αφενός, ο αποκλεισμός του ενός προσφέροντος μπορεί να έχει ως συνέπεια την άμεση ανάθεση της σύμβασης στον άλλο προσφέροντα στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας και, αφετέρου, στην περίπτωση αποκλεισμού αμφότερων των προσφερόντων και κίνησης νέας διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, καθένας από τους προσφέρο ντες θα μπορούσε να λάβει μέρος και, επομένως, να επιτύχει εμμέσως την ανάθεση της σύμβα σης στον ίδιο. Επιπλέον, στη σκέψη 29 της ίδιας απόφασης, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι ο αριθμός των μετεχόντων στη διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης δημόσιας σύμβασης, όπως και ο αριθμός των μετεχόντων που άσκησαν προσφυγή καθώς και οι διαφορές των προ βαλλόμενων από αυτούς λόγους δεν ασκούν επιρροή στην εφαρμογή της νομολογιακής αρχής που απορρέει από την απόφαση της 4ης Ιουλίου 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448). 32. Η εκτεθείσα στην προηγούμενη σκέψη νομολογιακή αρχή, η οποία αναπτύχθηκε υπό το καθεστώς της οδηγίας 89/665, μπορεί να εφαρμοστεί και στο σύστημα δικαστικής προστασίας που θεσπίζει η οδηγία 92/13 (πρβλ. απόφαση της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama, C 131/16, EU:C:2017:358, σκέψεις 50 έως 53). 33. Ωστόσο, πρέπει να εξεταστεί αν η νομολογιακή αυτή αρχή έχει επίσης εφαρμογή όταν το νομότυπο της απόφασης με την οποία έγινε δεκτή η προσφορά ενός προσφέροντος

37. Ειδικότερα, εθνική ρύθμιση η οποία θα απαιτούσε, σε κάθε περίπτωση, από τον προσφέροντα να αναμείνει την απόφαση περί ανάθεσης της επίμαχης σύμβασης πριν αποκτήσει τη δυνατότητα άσκησης προσφυγής κατά της απόφασης περί αποδοχής άλλου προσφέροντος θα αντέβαινε στις διατάξεις της οδηγίας 92/13 (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Marina del Mediterráneo κ.λπ., C 391/15, EU:C:2017:268, σκέψη 34).

38. Επομένως, αφενός, ο αποκλεισθείς προσφέρων μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά της α πόφασης του αναθέτοντος φορέα με την οποία γίνεται δεκτή η προσφορά ενός από τους αντα γωνιστές του, ανεξαρτήτως του σταδίου της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης κατά το οποίο λαμβάνεται η απόφαση αυτή, και, αφετέρου, στο πλαίσιο μιας τέτοιας προσφυγής, έχει εφαρμογή η νομολογιακή αρχή που υπομνήσθηκε στη σκέψη 31 της παρούσας απόφασης. 39. Όσον αφορά τους ισχυρισμούς τους οποίους μπορεί να προβάλει ένας αποκλεισθείς προσφέρων στο πλαίσιο μιας τέτοιας προσφυγής, παρατηρείται ότι η οδηγία 92/13 δεν προβλέπει πέραν εκείνης του άρθρου 1, παράγραφος 1, η οποία ορίζει ότι ο προσφέρων

706 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ αμφισβητείται σε στάδιο προγενέστερο της ανάθεσης της σύμβασης από προσφέροντα του οποίου η προσφορά αποκλείστηκε. 34. Συναφώς, παρατηρείται ότι η οδηγία 92/13 δεν διευκρινίζει το στάδιο κατά το οποίο μπορεί ο προσφέρων να ασκήσει προσφυγή κατά μιας τέτοιας απόφασης του αναθέτοντος φορέα. 35. Εξάλλου, η οδηγία 92/13, όπως προκύπτει από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της, αποσκο πεί στην ενίσχυση των υφιστάμενων μηχανισμών, τόσο σε εθνικό επίπεδο όσο και σε επίπεδο Ένωσης, προκειμένου να εξασφαλιστεί η αποτελεσματική εφαρμογή των σχετικών με τη σύ ναψη δημόσιων συμβάσεων οδηγιών. Προς τούτο, το άρθρο 1, παράγραφος 1, τέταρτο εδάφιο, της εν λόγω οδηγίας επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εξασφαλίζουν ότι «οι από φάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτοντες φορείς […] υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων» (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Marina del Mediterráneo κ.λπ., C 391/15, EU:C:2017:268, σκέψη 30). 36. Συνεπώς, ο σκοπός της αποτελεσματικής και ταχείας δικαστικής προστασίας, ιδίως μέσω προσωρινών μέτρων, τον οποίο επιδιώκει η οδηγία αυτή δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να εξαρτούν την άσκηση της προσφυγής από το αν η οικεία διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης έχει προχωρήσει τυπικώς σε συγκεκριμένο στάδιο (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, σκέψη 38, και της 5ης Απριλίου 2017, Marina del Mediterráneo κ.λπ., C 391/15, EU:C:2017:268, σκέψη 31).

άλλη απαίτηση

αυτός μπορεί να προβάλει ισχυρισμούς που αφορούν παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας. 40. Εξάλλου, στη σκέψη 29 της απόφασης της 5ης Απριλίου 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), το Δικαστήριο επισήμανε ότι οι διαφορές των ισχυρισμών που προβάλλουν οι προσφέροντες οι οποίοι αποκλείστηκαν από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης σύμβασης δεν ασκούν επιρροή στην εφαρμογή της νομολογιακής αρχής που υπομνήσθηκε στη σκέψη 31 της παρούσας απόφασης. 41. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο αποκλεισθείς προσφέρων δικαιούται να προβάλει οποιονδήποτε ισχυρισμό κατά της απόφασης περί αποδοχής άλλου προσφέροντος, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του. 42. Τούτου δοθέντος, η νομολογιακή αρχή που υπομνήσθηκε στη σκέψη 31 της παρούσας α πόφασης ισχύει μόνον εφόσον ο αποκλεισμός του προσφέροντος δεν έχει επικυρωθεί με από φαση έχουσα ισχύ δεδικασμένου (πρβλ. αποφάσεις της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama,

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 707 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ C 131/16,EU:C:2017:358, σκέψεις 57 και 58, και της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, Lombardi, C 333/18, EU:C:2019:675, σκέψεις 31 και 32). 43. Επομένως, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν, εν προκειμένω, ο αποκλεισμός της NAMA πρέπει να θεωρηθεί οριστικός για τον λόγο ότι έχει επικυρωθεί με απόφαση έχουσα ισχύ δεδικασμένου. Πάντως, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 18 της παρούσας απόφασης, από την απόφαση περί παραπομπής δεν προκύπτει ότι συντρέχει τέτοια περίπτωση. 44. Υπό την επιφύλαξη αυτή, το γεγονός ότι το εθνικό δίκαιο επιβάλλει στον αποκλεισθέντα προσφέροντα να ασκήσει προδικαστική προσφυγή πριν μπορέσει να προσφύγει ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου δεν ασκεί επιρροή στην ερμηνεία που εκτέθηκε στις σκέψεις 38 και 41 της παρούσας απόφασης. Συγκεκριμένα, το άρθρο 2, παράγραφος 9, της οδηγίας 92/13 επιτρέπει ρητώς στα κράτη μέλη να αναθέτουν σε μη δικαιοδοτικά όργανα την αρμοδιότητα να αποφαίνονται, σε πρώτο βαθμό, επί των προσφυγών που προβλέπει η οδηγία αυτή, υπό την προϋπόθεση ότι κάθε μέτρο που εικάζεται ότι είναι παράνομο και που ελήφθη από το όργανο αυτό, ή κάθε εικαζόμενη παράλειψη κατά την εκτέλεση των εξουσιών που του έχουν ανατεθεί, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής ή προσφυγής ενώπιον άλλης αρχής, η οποία θεωρείται δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ το οποίο είναι ανεξάρτητο από τον αναθέτοντα φορέα και από το μη δικαιοδοτικό όργανο που απεφάνθη σε πρώτο βαθμό. 45. Η ερμηνεία αυτή δεν αναιρείται από την απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988), την οποία μνημονεύει το αιτούν δικαστήριο στο πλαίσιο αυτό. Μολονότι είναι αληθές ότι από τις σκέψεις 13 έως 16 καθώς και 31 και 36 της ως άνω απόφασης προκύπτει ότι ένας προσφέρων του οποίου η προσφορά έχει αποκλειστεί, εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης ενδέχεται να μην έχει δικαίωμα άσκησης προσφυγής κατά της απόφασης περί ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης, επισημαίνεται ότι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η ως άνω απόφαση του Δικαστηρίου, η οποία δεν αφορούσε προσφυγή ενώπιον εθνικού οργάνου εξέτασης προδικαστικών προσφυγών, η απόφαση περί αποκλεισμού του εν λόγω προσφέροντος είχε επικυρωθεί με απόφαση η οποία είχε αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου πριν αποφανθεί το δικαστήριο που επελήφθη της προσφυγής κατά της απόφασης περί ανάθεσης της σύμβασης, οπότε έπρεπε να γίνει δεκτό ότι ο εν λόγω προσφέρων είχε οριστικώς αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης δημόσιας σύμβασης (πρβλ. απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, Lombardi, C 333/18, EU:C:2019:675, σκέψη 31). 46. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, καθώς και το άρθρο 2α, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/13 έχουν την έννοια ότι ένας προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης σε στάδιο προγενέστερο του σταδίου της ανάθεσης της σύμβασης αυτής και του οποίου η αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αποκλεισμού του από τη διαδικασία αυτή απορρίφθηκε μπορεί να προβάλει, με την ταυτοχρόνως ασκηθείσα αίτησή του για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης περί αποδοχής της προσφοράς άλλου προσφέροντος, όλους τους ισχυρισμούς που αφορούν παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς της νομοθεσίας αυτής, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του. Η δυνατότητα αυτή δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου, την οποία έπρεπε, βάσει του εθνικού δικαίου, να

708 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ασκήσει προηγουμένως ο εν λόγω προσφέρων κατά της απόφασης αποκλεισμού του, εφόσον η απόρριψη αυτή δεν έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δέκατο τμήμα) αποφαίνεται: Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ και βʹ, καθώς και το άρθρο 2α, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, έχουν την έννοια ότι ένας προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης σε στάδιο προγενέστερο του σταδίου της ανάθεσης της σύμβασης αυτής και του οποίου η αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αποκλεισμού του από τη διαδικασία αυτή απορρίφθηκε μπορεί να προβάλει, με την ταυτοχρόνως ασκηθείσα αίτησή του για την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης περί αποδοχής της προσφοράς άλλου προσφέροντος, όλους τους ισχυρισμούς που αφορούν παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς της νομοθεσίας αυτής, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του. Η δυνατότητα αυτή δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου, την οποία έπρεπε, βάσει του εθνικού δικαίου, να ασκήσει προηγουμένως ο εν λόγω προσφέρων κατά της απόφασης αποκλεισμού του, εφόσον η απόρριψη αυτή δεν έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου.» Παρατηρήσεις 1. Με την υπό κρίση απόφασή του το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: ΔΕΕ) απήντησε σε προδικαστικό ερώτημα που εισήχθη ενώπιόν του κατόπιν σχετικού αιτήματος του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου της Ελληνικής Δημοκρατίας, ήτοι του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η εν λόγω αίτηση αφορούσε στην ερμηνεία της παραγράφου 3 του άρθρου 1, της παραγράφου 1 (στοιχ. α' και β') του άρθρου 2 και της παραγράφου 2 του άρθρου 2α της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 14/23/ΕΕ, υπό το πρίσμα της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τις διατάξεις αυτές. 2. Το αίτημα που εισήχθη ενώπιον του ΣτΕ και συγκεκριμένα της Επιτροπής Αναστολών αυ τού17 από μέρους ενός αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα από διαγωνισμό με ανοιχτή δια δικασία της εταιρείας Αττικό Μετρό Α.Ε.18 πραγματευόταν την αναστολή εκτέλεσης απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ)· η ανεξάρτητη αρχή απέρριψε με απόφασή της 19 την προδικαστική προσφυγή με την οποία ο προσφεύγων αποκλεισθείς 17 ΣημειώνεταιότιτουπόκρίσηαίτημαεισήχθητοπρώτονενώπιοντηςΕπιτροπήςΑναστολώντουΑ'Τμήματοςτου ΣτΕ, με την απόφαση υπ’ αρ. 180/2019 της οποίας και λόγω μείζονος σπουδαιότητας παρεπέμφθη στην ΕπιτροπήΑναστολώντηςΟλομέλειας. 18 Οδιαγωνισμόςαφορούσεστηνεπέκτασητηςτρίτηςγραμμής(τμήμαΧαϊδάρι Πειραιά)καιτηνκατασκευήτέταρ τηςγραμμής(τμήμαΆλσοςΒείκου Γουδή). 19 ΑΕΠΠ 541 και 542/2019, δημοσιευμένες σε: Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών https://www.aepp procurement.gr/,όπουπαρατίθενταιοιαποφάσειςτηςενλόγωΑρχής[τελευταίαεπίσκεψη:10.11.2021].Στοσημείο αυτό είναι αξιομνημόνευτο ότι τόσο στην υπό κρίση απόφαση του ΔΕΕ όσο και στις σχετικές αποφάσεις τουΣτΕ γίνεταιλόγοςγια«ενμέρει»απόρριψητηςπροδικαστικήςπροσφυγής.Μολαταύτα,παρατηρείταιότιστηνοριστική απόφασητηςΑΕΠΠφαίνεταινααπορρίπτεταιεξολοκλήρουηπροσφυγή.Ενδεχομένως,αυτόπουεννοείταιμετην

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 709 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ οικονομικός φορέας αμφισβητούσε τόσο την απόρριψη της τεχνικής προσφοράς του όσο και την αποδοχή της τεχνικής προσφοράς τρίτου διαγωνιζομένου οικονομικού φορέα. Η δε Επιτροπή Αναστολών της Ολομελείας του ΣτΕ κλήθηκε να αποφανθεί, ενόψει και της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ 20 , αναφορικά με την παραδοχή ή μη εννόμου συμφέροντος αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα να βάλει κατά της αποδοχής τεχνικής προσφοράς τρίτου διαγωνιζομένου οικονομικού φορέα. Εξ αφορμής τούτου και λαμβάνοντας υπόψιν την παγιωμένη νομολογιακή πρακτική της Επιτροπής Αναστολών του ιδίου, σύμφωνα με την οποία διαγωνιζόμενος που νομίμως αποκλείεται από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου, εξαιρουμένων των λόγων που αφορούν σε παράβαση του ίσου (ενιαίου) μέτρου κρίσεως21 το ΣτΕ με την υπ’ αρ. 235/2019 (Επιτροπή Αναστολών) διατύπωσε τρία προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία υπέβαλε προς το ΔΕΕ. 3. Με το πρώτο ερώτημα ζητήθηκε η διαπίστωση του εάν αντίκειται ή όχι η εθνική νομολο γιακή πρακτική στις ως άνω διατάξεις της Οδηγίας, λαμβανομένης υπόψιν και της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ 22 , ενώ με υποερώτημα, διατυπωμένο υπό την αίρεση καταφατικής απάντησης του πρώτου, ερωτήθηκε εάν δύναται ο αποκλεισθείς προσφεύγων να προβάλει πλημμέλειες της προσφοράς του ανταγωνιστή οικονομικού φορέα διάφορες/άσχετες κατ’ είδος από τις πλημμέλειες για τις οποίες απερρίφθη η δική του προσφορά, προκειμένου να ανασταλεί η συνέχιση του διαγωνισμού. Το ΔΕΕ, επαναλαμβάνοντας τα κριθέντα σε προηγούμενες αποφάσεις του, καθώς και τη συναγόμενη εκ της ερμηνείας του νομολογιακή αρχή της κατάφασης εννόμου συμφέροντος που αντιστοιχεί στον αποκλεισμό της προσφοράς των λοιπών προσφερόντων, κρίνει ως ζητούμενο εάν δύναται η νομολογιακή αυτή αρχή να εφαρμοστεί και σε περίπτωση που η προσφορά αμφισβητείται σε στάδιο προγενέστερο εκείνου της ανάθεσης της σύμβασης από προσφεύγοντα που έχει αποκλειστεί 23. Με άλλα λόγια, εάν διατηρεί έννομο συμφέρον προσβολής της αποδοχής προσφοράς ανταγωνιστή διαγωνιζομένου οικονομικού φορέα κατ’ επέκταση δε, εάν είναι λυσιτελής η προσφυγή ο ήδη αποκλεισθείς σε προηγούμενο της ανάθεσης στάδιο24 . 4. Σε απάντηση του πρώτου ερωτήματος, το ΔΕΕ απεφάνθη ότι ο αποκλεισθείς προσφέρων δύναται να ασκήσει προσφυγή κατά της απόφασης του αναθέτοντος φορέα με την οποία «εν μέρει» απόρριψη (άρα και εν μέρει αποδοχή) στην πραγματικότητα αφορά στον έλεγχο των στοιχείων του παραδεκτού και, συγκεκριμένα, στο έννομο συμφέρον του προσφεύγοντος αποκλεισθέντος να βάλει κατά της απόρριψηςτηςπροσφοράςτουκαικατάτηςαποδοχήςτηςπροσφοράςτουανταγωνιστή οικονομικούφορέα(«Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την πρώτη Προδικαστική Προσφυγή της ένωσης εταιρειών “...”. Απορρίπτει τη δεύτερη Προδικαστική Προσφυγή της ένωσης εταιρειών “...”»). 20 Βλ.στησκέψη51τηςαπόφασηςτης11ης.05.2017,ArchusandGama(C 131/16),τιςπαραπομπέςστιςαποφάσεις της2ας.07.2013,Fastweb (C 100/12),σκέψη33,της5ης.04.2016, PFE(C 689/13),σκέψη27,καιτης21ης.12.2016, Bietergemeinschaft(C 355/15),σκέψη29. 21 Ενδεικτικώς ΣτΕ ΕΑ 349/2017, 344/2017, 106/2013 και 274/2012. Σημειώνεται, πάντως, ότι ένα πρώτο βήμα προς τη σύμπνοια της εθνικής νομολογίας με τη νομολογία του ΔΕΕ πραγματοποιήθηκε με την παραδοχή ότι ο αποκλεισμόςτουενόςδιαγωνιζόμενουμπορείναέχειωςσυνέπειατηνάμεσηανάθεσητηςσύμβασηςστονάλλοστο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας ή, στην περίπτωση αποκλεισμού όλων των διαγωνιζομένων και κίνησης νέας διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, τη συμμετοχή του αποκλεισθέντος διαγωνιζόμενου στη νέα διαδικασίακαιτην,κατ’έμμεσοτρόπο,ανάθεσητηςσύμβασηςσεαυτόν(ΣτΕ30/2019). 22 Βλ.ανωτέρωυποσημ.20 23 Βλ.σκέψη33τηςυπόκρίσηαπόφασης. 24 ΥπενθυμίζεταιότιηπάγιανομολογίατουΣτΕμέχριπρότινος(απότο1997μετονν.2522/1997)ήτανότιαυτός που έχει αποκλειστεί σε κάποιο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την ακύρωσητηςκατακυρωτικήςπράξηςτουσυνυποψηφίουτου,οοποίοςείχεπεράσειστοεπόμενοστάδιο,αφούδεν θα του παρασχεθεί με αυτόν τον τρόπο η δυνατότητα να υπογράψει ο ίδιος σύμβαση (αλυσιτέλεια). Βλ. και ΣτΕ 30/2019,όπουαποτυπώνεταιημέχριτότενομολογιακήπρακτικήκαιδιαφαίνεταιητάσηστροφήςτηςνομολογίας.

710 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ γίνεται δεκτή η προσφορά ενός από τους ανταγωνιστές του, ανεξαρτήτως του σταδίου της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, και ότι, στο πλαίσιο μιας τέτοιας προσφυγής, έχει εφαρμογή η ως άνω νομολογιακή αρχή. Αναφορικά με το υποερώτημα, το ΔΕΕ, επαναλαμβάνοντας νομολογιακή κρίση του25, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι στην Οδηγία δεν προβλέπεται καμία άλλη απαίτηση, παρά μόνον υπαγορεύεται οι ισχυρισμοί που δύναται να προβάλλονται να «αφορούν παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας» 26 , κρίνει ότι ο αποκλεισθείς προσφέρων δικαιούται να προβάλει οποιονδήποτε ισχυρισμό κατά της απόφασης περί αποδοχής άλλου προσφέροντος, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του27 5. Με το δεύτερο ερώτημα ζητήθηκε να διευκρινιστεί εάν ασκείται επιρροή για την απάντηση του πρώτου ερωτήματος από το γεγονός ότι προϋπόθεση για την παροχή προσωρινής (αλλά και οριστικής) δικαστικής προστασίας αποτελεί η προηγούμενη ανεπιτυχής άσκηση προσφυ γής ενώπιον ανεξάρτητου εθνικού οργάνου εξέτασης προσφυγών, ενόψει και των κριθέντων με την απόφαση “Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich” (C 355/15). Το ΔΕΕ έκρινε ότι δεν ασκείται επιρροή στην εφαρμογή της νομολογιακής αρχής· επεσήμανε ότι καμία επιρροή στην ερμηνεία αυτή δεν ασκούν ούτε τα κριθέντα στη C 355/15, καθότι στην υπόθεση αυτήν ο προσφέρων θεωρείτο ήδη οριστικός αποκλεισθείς, αφού η από φαση περί αποκλεισμού του είχε επικυρωθεί με απόφαση που είχε λάβει ισχύ δεδικασμένου28 6. Με το τρίτο ερώτημα ζητήθηκε να διαγνωστεί εάν ασκείται ή όχι επιρροή στην απάντηση του πρώτου ερωτήματος από το γεγονός ότι είτε είναι αδύνατη η επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού είτε ο λόγος για τον οποίο αποκλείσθηκε ο προσφεύγων καθιστά αδύνατη τη νέα συμμετοχή του. Το ΔΕΕ, επισημαίνοντας ότι επί προδικαστικών παραπομπών ο ρόλος του ιδίου είναι η συνεπικούρηση στην επίλυση μιας διαφοράς που άπτεται του ενωσιακού δικαίου, και όχι η παροχή συμβουλών επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων, έκρινε το προδικαστικό αυτό ερώτημα απαράδεκτο και ορθώς, κατά την έποψη του υποφαινόμενου , για τον λόγο ότι δεν προκύπτει από την απόφαση της παραπομπής ότι συντρέχει κάποια από τις δύο αυτές υποπεριπτώσεις29 7. Εν είδει συμπεράσματος λεκτέο είναι ότι η υπό κρίση απόφαση του ΔΕΕ συνεπλήρωσε την ερμηνεία επί του εννόμου συμφέροντος του προσφεύγοντος στις διοικητικές διαφορές που αφορούν σε δημόσιες συμβάσεις. Τα δε κριθέντα βρίσκουν σύμφωνο τον υποφαινόμενο, δε δομένης τόσο της άμεσης ενίσχυσης του δικαιώματος σε έννομη προστασία όσο και της έμμε σης κραταίωσης των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας και της αξιοκρατίας, που (θα πρέ πει να) διαπνέουν όλο το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Τέλος, είναι άξιον απορίας τι θα απαντούσε το Δικαστήριο στο τρίτο ερώτημα, εάν πράγματι συνέτρεχαν στο ιστορικό της υπό κρίση υπόθεσης πραγματικά περιστατικά των δύο διατυπωμένων στο ερώτημα υποπεριπτώ σεων30. Οιαδήποτε απόπειρα εικασίας θα υπερέβαινε τα όρια των σκοπών της παρούσης. Σημειωτέον, πάντως, ότι δεν είναι απίθανο το επόμενο διάστημα να εισαχθεί ενώπιον του ΔΕΕ σχετικό ερώτημα που θα προκαλέσει τη νομολόγηση μιας εξ αυτών των περιπτώσεων. 25 Βλ.σκέψη29τηςαπόφασηςτης5ης.04.2016,PFE(C‑689/13,EU:C:2016:199),όπουτοΔικαστήριοεπεσήμανεότι οιδιαφορέςτωνισχυρισμώνπουπροβάλλουνοιπροσφέροντεςοιοποίοιαποκλείστηκαναπότηδιαδικασίασύναψης τηςεπίμαχηςσύμβασηςδενασκούνεπιρροήστηνεφαρμογήτηςνομολογιακήςαρχής. 26 Άρ.1παρ.1τηςΟδηγίας92/13/ΕΟΚ 27 Βλ.σκέψη41τηςυπόκρίσηαπόφασης. 28 Βλ.σκέψεις44 45τηςυπόκρίσηαπόφασης. 29 Βλ.σκέψεις23 26τηςυπόκρίσηαπόφασης. 30 Βλ.ανωτέρωπαρ.6.

6. Στις 20 Οκτωβρίου 2014 ο πρώτος αιτών αναγνώρισε οικειοθελώς το παιδί ενώπιον συμβολαιογράφου. Όσον αφορά στην πράξη αναγνώρισης, o πρώτος αιτών και η μητέρα του παιδιού συμφώνησαν να ασκήσουν από κοινού τη γονική μέριμνα.

7. Στις 23 Νοεμβρίου 2015 η μητέρα άσκησε αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Υπέβαλε αίτηση για ασφαλιστικά μέτρα, προκειμένου να λαμβάνει από τον πρώτο αιτούντα ή, εναλλακτικά, από τον δεύτερο και τον τρίτο αιτούντα την προσωρινή καταβολή των 1.000 ευρώ τον μήνα για την κάλυψη των αναγκών του παιδιού της, μέχρι τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης, που θα εκδιδόταν μετά τη συζήτηση της αγωγής. [...] 8. Στις 10 Δεκεμβρίου 2015 ο δεύτερος και ο τρίτος αιτών υπέβαλαν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της μητέρας και ζήτησαν από το δικαστήριο να εξετάσει την αίτησή τους στις 18 Δεκεμβρίου 2015 μαζί με την ήδη ασκηθείσα από την πλευρά της μητέρας. Προέβαλαν αίτημα για τον προσωρινό καθορισμό των όρων του δικαιώματος επίσκεψής τους. Συγκεκριμένα, ζήτησαν να τους παραδίδεται το παιδί το πρώτο μισό του μήνα ή, εναλλακτικά, κάθε εβδομάδα από την Παρασκευή στις 5 το απόγευμα έως τη Δευτέρα στις 8 το πρωί, καθώς και ορισμένες ημέρες κατά τη διάρκεια των αργιών και των διακοπών. Ζήτησαν, επίσης, να

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 711 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ Μετάφρασηκαιεπιμέλεια:ΕυαγγελίαΡουχωτά Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 610 επ., 691 παρ. 3 ΚΠολΔ, άρ. 6, 8 ΕΣΔΑ Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης31 1. Η υπόθεση αφορά στο δικαίωμα επικοινωνίας των αιτούντων, οι οποίοι είναι ο πατέρας και οι παππούδες ενός δίχρονου παιδιού κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης, καθώς και τη διάρκεια της διαδικασίας μεταξύ των αιτούντων και της μητέρας του παιδιού. [...] 5. Στις 23 Σεπτεμβρίου 2014 το παιδί του πρώτου αιτούντος και της παρεμβαίνουσας γεννήθηκε εκτός γάμου.

τους επιτραπεί να ασκούν το δικαίωμα τους για επίσκεψη κάθε Παρασκευή και Σαββατοκύριακο μετά την ακρόαση. […] 12. Με την υπ’ αρ. 2924/2016 απόφαση, το δικαστήριο ενέκρινε εν μέρει το αίτημα της μητέρας του τέκνου σχετικά με τον καθορισμό του ποσού της διατροφής και διέταξε προσωρινά τον [πρώτο] αιτούντα να της καταβάλλει το ποσό των 600 ευρώ ανά μήνα. [...] Ενέκρινε εν μέρει το αίτημα του δεύτερου και του τρίτου αιτούντος και καθόρισε προσωρινά τους όρους επίσκεψης με το παιδί. Συγκεκριμένα, ο δεύτερος και ο τρίτος αιτών έλαβαν δικαίωμα επίσκεψης τις Κυ ριακές για τρεις ώρες στο σπίτι της μητέρας. Το δικαστήριο καθόρισε, επίσης, προσωρινά και 31 Υπόθεση «Νικόλαος Αναγνωστάκης κ.ά. κατά Ελλάδος» (αριθμός προσφυγής 46075/16), εκδοθείσα στις 23 Σεπτεμβρίου2021,διαθέσιμηστηγαλλικήγλώσσαστηνεπίσημηιστοσελίδατουEuropeanCourtOfHumanRights [Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ)] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001 211829%22]}, όπου είναι διαθέσιμες οι αποφάσεις του δικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:23.11.2021]. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση «Νικόλαος Αναγνωστάκης κ.ά. κατά Ελλάδος» Μη εύλογη διάρκεια δικαστικής διαμάχης για επικοινωνία και επιμέλεια τέκνου και παραβίαση του άρ. 8 της ΕΣΔΑ περί σεβασμού της οικογενειακής ζωής

28. Στις 24 Απριλίου 2018 το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα αυτό με την υπ’ αρ. 2606/2018 απόφαση.

29. Εν τω μεταξύ, στις 16 Απριλίου 2018 ο πρώτος αιτών άσκησε αγωγή για το δικαίωμα επίσκεψης και την κοινή επιμέλεια του παιδιού. 30. Στις 4 Ιουνίου 2018 το δικαστήριο πραγματοποίησε ακρόαση επί της ουσίας. Εξέτασε από κοινού: α) την αγωγή για τον καθορισμό του ποσού της διατροφής, που άσκησε η μητέρα στις 13 Ιουλίου 2016, β) την αγωγή σχετικά με την κοινή επιμέλεια

712 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ τους όρους επίσκεψης του πρώτου αιτούντος με το παιδί: συγκεκριμένα, κάθε Σάββατο απόγευμα για τρεις ώρες, εκτός από τις πρώτες είκοσι ήμερες του Αυγούστου. […] 15. Εν τω μεταξύ, την 1η Ιουνίου 2016 ο αιτών υπέβαλε αίτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Ανηλίκων Αθηνών. Υποστήριξε πως από τις 5 Οκτωβρίου 2015 η μητέρα είχε αποτρέψει την επικοινωνία με το παιδί και πως [ο αιτών] δεν είχε ενημέρωση σχετικά με την υγεία του, παρά τις επανειλημμένες προσπάθειές του. Ζήτησε από τον Εισαγγελέα να διατάξει την Υπηρεσία Προστασίας Ανηλίκων ή την Κοινωνική Υπηρεσία του δήμου Αθηναίων ή τον Σύλλογο Γονικής Ισότητας: α) να συμβουλεύσει τη μητέρα του παιδιού του, προκειμένου να μην εμποδίζει την επαφή μεταξύ αυτού και του παιδιού, β) να της υπενθυμίσει την υποχρέωσή του να διδάξει το παιδί, επιτρέποντας έτσι την επαφή μεταξύ πατέρα και τέκνου, και γ) να επισημάνει ότι το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού απαιτεί τη διατήρηση επικοινωνίας μεταξύ αυτού και της οικογένειας του πατέρα του. […] 18. Στις 7 Δεκεμβρίου 2016 το δικαστήριο δέχθηκε την αίτηση προσωρινής διαταγής. […] 26. Στις 18 Αυγούστου 2017 το δικαστήριο μεταρρύθμισε την απόφαση υπ’ αρ. 2924 /2016 με την υπ’ αρ. 6187/2017. Σημείωσε την αλλαγή δύο σημαντικών όρων, δηλαδή ότι από τις 31 Ιουλίου 2017 ο πρώτος αιτών διέμενε μόνιμα στην Ελλάδα, κάτι που προηγουμένως δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη. Στην υπ’ αρ. 2924/2016 απόφαση [...] το δικαστήριο διευκρίνισε ότι, λόγω της πιθανότητας το παιδί να έχει πρόβλημα υγείας και λόγω της μικρής ηλικίας του, δεν ήταν προς το συμφέρον του να διανυκτερεύσει με τον πατέρα του. Το δικαστήριο καθόρισε προσωρινά τις ρυθμίσεις για την επίσκεψη των αιτούντων με το παιδί [...] και δήλωσε ότι αυτές οι επισκέψεις δεν πρέπει να πραγματοποιούνται στο σπίτι της μητέρας. 27. Στις 30 Νοεμβρίου 2017 η μητέρα κατέθεσε αίτημα επανεξέτασης της υπ’ αρ. 6187/2017 απόφασης. Ζήτησε, μεταξύ άλλων, να περιοριστεί το δικαίωμα επίσκεψης του πρώτου αιτούντος, επειδή συμπεριφερόταν άσχημα προς τρίτους, κάτι που θα έθετε σε κίνδυνο τη σωστή εκπαίδευση του παιδιού.

του παιδιού, που ασκήθηκε από τον πρώτο αιτούντα στις 16 Απριλίου 2018, γ) το αίτημα για τη λήψη προσωρινών μέτρων και την τροποποίηση της υπ’ αρ. 6187/2018 απόφασης, που κατατέθηκε από τον πρώτο αιτούντα στις 11 Μαΐου 2018, και δ) την αγωγή κατά της μητέρας [...] που άσκησε ο πρώτος αιτών στις 16 Απριλίου 2018. 31. Το δικαστήριο απέρριψε την τελευταία αγωγή ως απαράδεκτη και όρισε τους όρους για τις επισκέψεις του πρώτου αιτούντος, πρώτα, εκτός αργιών και διακοπών και, στη συνέχεια, κατά τη διάρκεια αργιών και διακοπών. [...] 33. Στις 24 και 25 Οκτωβρίου 2018 ο πρώτος προσφεύγων και η μητέρα αντίστοιχα άσκησαν έφεση κατά της υπ’ αρ. 585/2018 απόφασης. 34. Στις 21 Μαρτίου 2019 το Εφετείο Αθηνών εξέτασε τις εφέσεις. Πρώτον, καθόρισε εκ νέου το ποσό της διατροφής που θα έπρεπε να καταβάλλει ο αιτών κάθε μήνα στη μητέρα. Δεύτερον, επιβεβαίωσε τους όρους για τις επισκέψεις του πρώτου αιτούντος, που καθιέρωσε το πρωτο βάθμιο δικαστήριο στην υπ’ αρ. 585/2018 απόφαση. Θεώρησε, μεταξύ άλλων, ότι το παιδί δεν είχε αρνητικά συναισθήματα απέναντι στον πατέρα του [...], καθώς και ότι οι δεσμοί πατέρα

37. Η Ελλάδα υποστήριξε πως δεν ήταν δυνατό να καθοριστεί με βεβαιότητα ποια ήταν η ουσιαστική σχέση του πρώτου προσφεύγοντος με τη μητέρα και το παιδί ή ποια ήταν η επαφή μεταξύ των [δεύτερου και τρίτου] αιτούντων και του παιδιού από τις 23 Νοεμβρίου 2015, ημερομηνία κατά την οποία η μητέρα άσκησε έφεση ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Σύμφωνα με την υπ’ αρ. 2924/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών: «ωστόσο, οι σχέσεις μεταξύ των διαδίκων [δεν] είχαν αναπτυχθεί ομαλά, επειδή ο εναγόμενος [ο πρώτος αιτών] σταδιακά έδειξε αδιαφορία για την ενάγουσα και πήγαινε στο σπίτι της λιγότερο συχνά για να δει τον γιο της». 38. Οι προσφεύγοντες ανταπαντούν ότι (ο πρώτος προσφεύγων πατέρας) πήγε τρεις κολύμβησης

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 713 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ τέκνου είχαν ήδη δημιουργηθεί στο παρελθόν, αμέσως μετά τη γέννηση του παιδιού, επειδή ο πρώτος αιτών συνέβαλλε οικειοθελώς στη φροντίδα του νεογέννητου και επέμενε να διατηρήσει σχέσεις με αυτό. Πρόσθεσε ότι η προσδοκία του να διανυκτερεύει το τέκνο τα Σάββατα στο σπίτι του θα εξυπηρετούσε με τον καλύτερο δυνατό τρόπο αφενός την ανάγκη του παιδιού να έχει στενή επαφή με τον πατέρα του, αφετέρου την ανάγκη να μην αλλάξει η συνήθης κατοικία του, κάτι που θα μπορούσε να διαταράξει την ηρεμία του και ιδίως το νεαρό της ηλικίας του, που απαιτεί «περισσότερη οικογενειακή σταθερότητα», προκειμένου να εδραιωθεί το αίσθημα ασφάλειάς του. 35. Στις 7 Ιουνίου 2019, ο πρώτος αιτών άσκησε αναίρεση κατά της υπ’ αρ. 1600/2019 δευτεροβάθμιας απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Υποστήριξε, μεταξύ άλλων, πως το Εφετείο δεν είχε συμπεριλάβει στην απόφασή του τις εφαρμοστέες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου σχετικά με την επιμέλεια. Θεώρησε πως το Εφετείο είχε παρωχημένες απόψεις για το ζήτημα της ύπαρξης δύο κατοικιών για το παιδί, δημιουργώντας μια κατάσταση ανισότητας μεταξύ των γονέων υπέρ της μητέρας. Προέβαλε πολλά επιχειρήματα σχετικά με την ανάγκη κοινής επιμέλειας και υποστήριξε ότι το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού ήταν να διαμένει εναλλάξ και με τους δύο γονείς. Πρόσθεσε, τέλος, ότι το Εφετείο αποφάσισε ότι το παιδί θα έπρεπε να κατοικεί με τη μητέρα του, θεωρώντας τον, όμως, παράλληλα έναν άξιο και αφοσιωμένο πατέρα. Παρουσίασε περαιτέρω επιχειρήματα σχετικά με ορισμένα σημεία της υπ’ αρ. 1600/2019 απόφασης που θεώρησε προβληματικά, όπως ισχυρισμούς που δεν είχαν διερευνηθεί και άλλα στοιχεία της απόφασης σχετικά με τη διατροφή. 36. Στις 11 Αυγούστου 2021 ο Άρειος Πάγος εξέδωσε την υπ’ αρ. 1020/2021 απόφαση. [...]

ότι δώδεκα ημέρες μετά τη γέννηση του παιδιού η μητέρα είχε «απομακρύνει» τον πρώην σύζυγό της από το συζυγικό τους σπίτι. Υποστηρίζουν πως, παρά την «έξωσή του από το σπίτι, συνέχισε να επισκέπτεται τον γιο του κάθε μέρα για έναν χρόνο, να τον ταΐζει, να τον φροντίζει, να τον διασκεδάζει και να του παρέχει φροντίδα. Δεν τον επισκέφτηκε μόνο όταν η μητέρα δεν του το επέτρεψε. Επιπλέον, κατέβαλλε το ποσό της διατροφής προσηκόντως. Προσθέτουν δε

φορές το παιδί στον παιδίατρο και το συνόδευε στα μαθήματα

κάθε μέρα. Από τον Μάρτιο του 2015 πήγαινε να το παραλάβει κάθε Κυριακή πρωί και το έφερνε σπίτι το βράδυ. [...] Το καλοκαίρι του 2015 ο πρώτος αιτών και το παιδί φέρεται να έκαναν διακοπές μαζί στην πόλη της Καλαμάτας. Από τις 23 Νοεμβρίου 2015 ο αιτών καταβάλλει διατροφή 600 ευρώ κάθε μήνα. […] 42. Οι προσφεύγοντες αντιδρούν, ισχυριζόμενοι πως η παρούσα υπόθεση αφορά τόσο στην καθυστέρηση στη δημοσίευση της απόφασης πέραν των έξι μηνών όσο και στον περιορισμό της επαφής με το παιδί, ήτοι τρεις ώρες την εβδομάδα μέχρι τη δημοσίευση [...] της τελικής απόφασης. [...] Ειδικότερα, υποστηρίζουν πως η υποτιθέμενη καθυστέρηση στη δημοσίευση της απόφασης είχε ανεπανόρθωτες συνέπειες, δηλώνοντας ότι σε κάθε περίπτωση η άσκηση κύριας αγωγής θα είχε πιθανά αποτελέσματα μόνο μετά την ημερομηνία της ακρόασης, που

44. Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται πως, κατά την επ’ ακροατηρίω άρ. 696 παρ. 3 ΚΠολΔ32, αίτηση ανάκλησης ή αναθεώρησης της υπ’ αρ. 2924/2016 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών [...]. Τέλος, ανέφερε ότι οι προσφεύγοντες κατήγγειλαν για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου παραβίαση των προθεσμιών που προβλέπονται στο άρ. 691 παρ. 3 ΚΠολΔ και ότι δεν άσκησαν σχετική αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου, ώστε να δοθεί στα εθνικά δικαστήρια η δυνατότητα να αποφανθούν σχετικά με την εφαρμογή ή μη αυτών των προθεσμιών στην παρούσα υπόθεση, εάν ήταν ενδεικτικές ή υποχρεωτικές για το οικείο δικαστήριο και εάν οι προσφεύγοντες είχαν υποστεί κάποια ζημία. 46. Οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν πως, σύμφωνα με το άρ. 696 παρ. 3 ΚΠολΔ, προϋποτίθεται για την ανάκληση των προσωρινών μέτρων ο αρμόδιος δικαστής να ορίζει προθεσμία για την άσκηση αγωγής. Ωστόσο, στην παρούσα υπόθεση ο αρμόδιος δικαστής δεν όρισε τέτοια προθεσμία, πράγμα που σημαίνει ότι δεν υπήρχε ζήτημα ανάκλησης σχετικά με το προσωρινό μέτρο. Προσθέτουν ότι το αίτημα για ανάκληση ή επανεξέταση των προσωρινών μέτρων δεν θεραπεύει, καθώς απαιτεί μεταβολή των συνθηκών. Οι προσφεύγοντες υποστήριξαν, τελικά, πως η αγωγή αποζημίωσης που έπρεπε να ασκηθεί, προκειμένου να καθοριστεί, κατά την Ελλάδα, εάν οι προθεσμίες που δόθηκαν ήταν ενδεικτικές ή υποχρεωτικές, δεν έχει σημασία στην παρούσα υπόθεση. 47. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι ο μηχανισμός διασφάλισης που θεσπίζει η Ευρωπαϊκή Σύμβαση είναι ουσιαστικός και επικουρικός σε σχέση με τα εθνικά συστήματα διασφάλισης

714 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ορίστηκε στις 4 Ιουνίου 2018. Ωστόσο, θεωρούν πως υπήρξε ήδη παραβίαση των δικαιωμάτων τους κατά την έννοια του άρ. 8 της Σύμβασης. 43. Η Ελλάδα πρόσθεσε ότι «ο πρώτος αιτών δεν έχει καμία νομιμοποίηση ratione personae να επικαλεστεί παραβίαση των δικαιωμάτων του όσον αφορά στην απόρριψη της αίτησης προσωρινής διαταγής που υπέβαλαν ο δεύτερος και ο τρίτος αιτών», χωρίς ο ίδιος να έχει υποβάλει ποτέ τέτοια αίτηση.

συζήτηση της 18ης Δεκεμβρίου 2015, ο πρώτος αιτών υπέβαλε αίτημα για προσωρινή διαταγή, προκειμένου να καθορίσει τους όρους επικοινωνίας με το παιδί. 45. Δεύτερον, η Ελλάδα υποστήριξε πως οι προσφεύγοντες δεν υπέβαλαν, σύμφωνα με το

των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το Δικαστήριο είναι υπεύθυνο για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης των συμβαλλομένων κρατών προς τις υποχρεώσεις τους βάσει της Σύμβασης. Δεν πρέπει να αντικαθιστά τα συμβαλλόμενα κράτη, τα οποία είναι υπεύθυνα για τη διασφάλιση του σεβασμού και της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών της Σύμβασης σε εγχώριο επίπεδο. Ο κανόνας εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων βασίζεται στο άρ. 13 της Σύμβασης33, σύμφωνα με το οποίο η εγχώρια έννομη τάξη παρέχει αποτελεσματικά ένδικα μέσα. [...] 54. Οι προσφεύγοντες υποστήριξαν πως, όταν η υπόθεση αφορά στη γονική μέριμνα και το δικαίωμα επίσκεψης, η εκτίμηση της εύλογης διάρκειας της διαδικασίας καθίσταται ζήτημα ιδιαίτερης σημασίας για τον γονέα της επίδικης διαφοράς. [...] Επομένως, σύμφωνα με τους ίδιους, τα εθνικά δικαστήρια έχουν υποχρέωση να ασκούν ιδιαίτερη επιμέλεια και να 32 Άρ.696παρ.3ΚΠολΔ:«Το δικαστήριο που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, έως την συζήτηση της αγωγής που αφορά την κύρια υπόθεση, έχει δικαίωμα, με αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον, να μεταρρυθμίσει ή να ανακαλέσει ολικά ή εν μέρει την απόφασή του, εφόσον επήλθε μεταβολή των πραγμάτων που δικαιολογεί την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της». 33 Άρ.13ΕΣΔΑ:«Παν πρόσωπον του οποίου τα αναγνωριζόμενα εν τη παρούση Συμβάσει δικαιώματα και ελευθερίαι παρεβιάσθησαν, έχει το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον εθνικής αρχής, έστω και αν η παραβίασις διεπράχθη υπό προσώπων ενεργούντων εν τη εκτελέσει των δημοσίων καθηκόντων των».

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 715 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ αντιμετωπίζουν ταχέως τις υποθέσεις. Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται πως αυτό δεν συνέβη στην παρούσα υπόθεση, καθώς η εν λόγω απόφαση του δικαστηρίου δημοσιεύτηκε εντός έξι μηνών αντί της νόμιμης προθεσμίας των 48 ωρών. Εν τω μεταξύ, η έλλειψη επαφής των αιτούντων με το παιδί οδήγησε σε μια πραγματική κατάσταση σχετικά με τη διαμόρφωση της προσωπικότητας του παιδιού, η οποία ήταν «μονόπλευρη και μη ισορροπημένη». Οι προσφεύγοντες ανέφεραν ότι στην παρούσα υπόθεση η Ελλάδα δεν είχε παρουσιάσει καίρια στοιχεία, όπως η πολυπλοκότητα της υπόθεσης ή η συμπεριφορά των διαδίκων, τα οποία θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την υπερβολική καθυστέρηση. Αντίθετα, πιστεύουν πως η υπόθεση ήταν απλή και δεν παρουσίαζε δυσκολίες. [...] 55. Οι προσφεύγοντες δήλωσαν περαιτέρω ότι «για γονείς και παιδιά, το να είναι μαζί είναι ζωτικής σημασίας στοιχείο της οικογενειακής ζωής» και ότι οι δικαστικές αποφάσεις που περιορίζουν το δικαίωμα επικοινωνίας μεταξύ τους θίγει το δικαίωμα που προστατεύεται από το άρ. 8 της Σύμβασης. Επίσης, ισχυρίζονται πως απαιτείται αυστηρός έλεγχος στους περιορισμούς που επιβάλλουν οι αρχές στην επαφή μεταξύ γονέων και τέκνων και πως οι αυτοί πρέπει να αιτιολογούνται σαφώς στη δικαστική απόφαση. Συγκεκριμένα, θεωρούν πως μια τέτοια απόφαση πρέπει να περιέχει «επαρκείς και αποτελεσματικούς» λόγους για να δικαιολογήσει τον περιορισμό και ότι οι λόγοι πρέπει να αποσκοπούν στην προστασία των συμφερόντων του παιδιού, λαμβάνοντας υπόψη το δικαίωμα επανένωσης του παιδιού με τους γονείς του. Πρέπει να υπάρχει σχέση αναλογικότητας μεταξύ του περιορισμού των επισκέψεων και του σκοπού που εξυπηρετεί ο περιορισμός αυτός. Κατά τους προσφεύγοντες, αυτό δεν συνέβη στην παρούσα υπόθεση. Το αρμόδιο δικαστήριο περιόρισε τις επαφές των ενδιαφερομένων με το παιδί μόνο σε τρεις ώρες την εβδομάδα, ή 156 ώρες ετησίως, ενώ στη μητέρα του παιδιού χορηγήθηκαν 8.424 ώρες ετησίως με το παιδί. Σύμφωνα με τους αιτούντες, αυτό σημαίνει ότι το 3,7% του χρόνου δόθηκε στον πατέρα και το 96,3% στη μητέρα. Συνεπώς, τα μέρη θεωρούν πως η εν λόγω απόφαση δεν επέτυχε δίκαιη ισορροπία μεταξύ των μερών. Τέτοιοι περιορισμοί επιβάλλονται σε ακραίες περιπτώσεις, δηλαδή όταν η ζωή και η ασφάλεια του παιδιού κινδυνεύει λόγω ακατάλληλης συμπεριφοράς των γονέων, κάτι που δεν συμβαίνει εδώ. Αντίθετα, οι αιτούντες εξηγούν ότι είναι μια οικογένεια δικηγόρων, σεβαστή και αναγνωρισμένη, με ηθικές και πνευματικές αξίες και απεριόριστη αγάπη για το παιδί. Προσθέτουν ότι ούτε το δικαστήριο, στην απόφασή του, ούτε η Ελλάδα, στις παρατηρήσεις της, δεν έχουν δικαιολογήσει τους λόγους επαρκώς για τους δυσανάλογους περιορισμούς επαφής, όπως, για παράδειγμα, την προστασία του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού. Σύμφωνα με τους προσφεύγοντες, εάν αυτοί οι λόγοι δεν αναφέρονται στη δικαστική απόφαση, είναι επειδή δεν υφίστανται. Αντίθετα, το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού απαιτεί το παιδί να έχει μια βαθύτερη σχέση με τα μέλη της οικογένειάς του, προκειμένου να διασφαλιστεί η φυσιολογική και πλήρης ανάπτυξη της προσωπικότητάς του. [...] 56. Οι προσφεύγοντες υποστήριξαν περαιτέρω πως η κατάσταση επιδεινώθηκε από το γεγονός ότι η εξέταση της αγωγής τους από το δικαστήριο είχε προγραμματιστεί για τις 4 Ιουνίου 2018. Αυτή η καθυστέρηση είχε ανεπανόρθωτες συνέπειες στη σχέση των προσφευγόντων με το παιδί, επειδή το παιδί ήταν τεσσάρων ετών κατά την εξέταση της υπόθεσης και ο χαρακτήρας του καθώς και οι διαπροσωπικές του σχέσεις είχαν ήδη αναπτυχθεί. Υποστηρίζουν πως, σύμ φωνα με το άρ. 691 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 16 παρ. 2 ν. 4055/201234, το 34 Άρ.16παρ.2ν.4055/2012:«Στο άρθρο 691 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας προστίθεται παράγραφος 5, ως εξής και η παράγραφος 5 αυτού αναριθμείται σε 6:«5. Η απόφαση του δικαστηρίου δημοσιεύεται σε δημόσια συνεδρίαση

716 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ δικαστήριο κλήθηκε να εκδώσει απόφαση εντός 48 ωρών. Προσθέτουν ότι η προσωρινή διαταγή είναι εκτελεστή ρύθμιση που εκδίδεται από δικαστική αρχή, ότι μπορεί να παρομοιαστεί με δικαστική απόφαση και ότι, στη συνέχεια, πρέπει να αιτιολογείται εμπεριστατωμένα, πράγμα που δεν συνέβη στην προκειμένη περίπτωση. 57. [...] Οι προσφεύγοντες παραθέτουν παράλληλα ότι η απόφαση επαναλαμβάνει ως επί το πλείστον τα αιτήματα της αντιδίκου μητέρας, αλλά αγνοεί τα επιχειρήματά τους. Μνημονεύουν σε αυτήν το ενδεχόμενο μεροληψίας του δικαστηρίου υπέρ του τρίτου παρεμβαίνοντος και θεωρούν πως η αρχή της ισότητας των διαδίκων δεν έχει τηρηθεί σε αυτήν την περίπτωση. [...] 58. Η Ελλάδα ανέφερε ότι, όσον αφορά στις καταγγελίες του δεύτερου και του τρίτου αιτούντος σχετικά με την υπ’ αρ. 2924/2016 απόφαση του Πρωτοδικείου, η οποία δεν δημοσιεύθηκε εντός 48 ωρών, είναι προδήλως αβάσιμες. [...] Επομένως, οι προσφεύγοντες δεν είχαν δικαιολογημένη προσδοκία ότι το αίτημά τους θα γίνει δεκτό. Επίσης, υποστήριξε περαιτέρω πως τα εν λόγω ζητήματα, η σοβαρότητα της σύγκρουσης μεταξύ των προσφευγόντων και της μητέρας, καθώς και ο αριθμός και το περιεχόμενο των αιτημάτων δεν διευκόλυναν τη δημοσίευση προσωρινής διαταγής, επειδή τα αρμόδια δικαστήρια έπρεπε να ισορροπήσουν τα αντικρουόμενα συμφέροντα όλων των μερών, καθώς και τα συμφέροντα του παιδιού. Τέλος, κατά την Ελλάδα, οι αιτούντες δεν είχαν επιδιώξει να βρουν προσωρινή λύση σχετικά με τις επισκέψεις. Ωστόσο, το ίδιο το αρμόδιο δικαστήριο κατέληξε σε συμβιβασμό, λαμβάνοντας υπόψη όλα τα στοιχεία του φακέλου και έχοντας ως αφετηρία τα δύο αντίθετα αντικρουόμενα αιτήματα. Η Ελλάδα υποστήριξε πως, όπως παραδέχθηκαν οι αιτούντες, η τελευταία τους επαφή με το παιδί πραγματοποιήθηκε στις 4 Οκτωβρίου 2015, ενώ στις 8 Δεκεμβρίου 2015 ο πρώτος αιτών κατέθεσε αξίωση και ανταγωγή σχετικά με τον καθορισμό των όρων των επισκέψεων. Σύμφωνα με την ίδια, παρά το γεγονός ότι οι αιτούντες δεν είχαν επαφή με το παιδί από τις 4 Οκτωβρίου 2015 δεν άσκησαν αίτηση στα εθνικά δικαστήρια, παρά δύο μήνες αργότερα και στο πλαίσιο διαφωνίας που ξεκίνησε από τη μητέρα σχετικά με την καταβολή διατροφής. Επομένως, η διάβρωση του οικογενειακού δεσμού μεταξύ των αιτούντων και του παιδιού δεν μπορεί να αποδοθεί στην προσδοκία που συνδέεται με τον προσωρινό καθορισμό των όρων επικοινωνίας από τα εθνικά δικαστήρια. 59. Η Ελλάδα πρόσθεσε ότι στην παρούσα υπόθεση δεν υπήρξε καθυστέρηση όσον αφορά στη δημοσίευση της εν λόγω απόφασης, καθώς ούτε παραβίαση των άρ. 6 παρ. 1 και 8 της Σύμβασης ούτε των διατάξεων του ΚΠολΔ. Συνεπώς, προκύπτει ότι υπάρχει υποχρέωση δημοσίευσης αποφάσεων για προσωρινά μέτρα εντός έξι μηνών. Σε κάθε περίπτωση, λόγω της πολυπλοκότητας και των ιδιαιτεροτήτων της υπόθεσης, το δικαστήριο δεν καθυστέρησε τη δημοσίευση αυτής, ενώ πρόσθεσε ότι η αίτηση ήταν προδήλως αβάσιμη όσον αφορά στην καταγγελία των προσφευγόντων σχετικά με την προθεσμία για την εκδίκαση της υπόθεσης που αφορούσε στον καθορισμό του ποσού της διατροφής. 60. Η Ελλάδα υποστηρίζει πως το δικαστήριο συμμορφώθηκε με τις διαδικαστικές υποχρεώ σεις που απορρέουν από το άρ. 8 της Σύμβασης. Προσθέτει ότι η υπ' αρ. 2924/2016 απόφαση μετά την περάτωση της ακροαματικής διαδικασίας και το αργότερο μέχρι και σαράντα οκτώ (48) ώρες μετά τη συζήτηση, καταχωριζομένου του διατακτικού της κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις και αν για ειδικούς λόγους επιβάλλεται να επιφυλαχθεί το δικαστήριο να εκδώσει την απόφασή του σε μεταγενέστερο χρόνο, αυτός που διευθύνει τη συζήτηση έχει την υποχρέωση να γνωστοποιεί την ημέρα και ώρα που θα δημοσιευθεί η απόφαση, η οποία περιέχει συνοπτική αιτιολογία ως προς την ύπαρξη ή ανυπαρξία του επικαλούμενου δικαιώματος και τη συνδρομή ή μη επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από τη συζήτηση της αίτησης. Μέσα στην ίδια προθεσμία ο δικαστής που εκδίδει την απόφαση οφείλει να συντάξει, χρονολογήσει και υπογράψει το σύνολο των αποφάσεων επί των υποθέσεων που συζητήθηκαν».

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 717 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ αποκατέστησε τον μακρόχρονο δεσμό μεταξύ των αιτούντων και του παιδιού, καθώς και ότι η αιτιολογία της απόφασης ήταν σαφής, όπως και τα συμπεράσματά αυτής, τα οποία επαληθεύονται και από το δικαστήριο ως εξής: «διατυπώθηκαν μετά από εξέταση επαρκούς αληθοφάνειας των ισχυρισμών».[...] 61. Η Ελλάδα ανέφερε ότι το δικαστήριο είχε υποχρέωση να εξετάσει το συμφέρον του παιδιού, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης και ιδίως την ηλικία του παιδιού [...]. Στην παρούσα υπόθεση διαπιστώνει ότι το εθνικό δικαστήριο έκρινε ότι οι ρυθμίσεις για τις επισκέψεις πρέπει να είναι προς το συμφέρον του παιδιού, όπως περιγράφεται και στην απόφαση. Αναφέρει ότι οι προσφεύγοντες δεν προσκομίζουν κανένα αποδεικτικό στοιχείο σχετικά με το ότι η απόφαση ήταν εσφαλμένη και ότι τυχόν θετική της έκβαση θα ήταν προς το συμφέρον του παιδιού. [...] 63. Η παρεμβαίνουσα μητέρα υποστηρίζει πως ο δεύτερος και ο τρίτος προσφεύγων δεν ήταν παρόντες κατά τη γέννηση του εγγονού τους στις 23 Σεπτεμβρίου 2014 και πως επικοινωνούσαν μαζί του μόνο για λίγες ημέρες το καλοκαίρι του 2015. Ισχυρίζεται πως δεν τους ενδιέφερε η κατάσταση του παιδιού, γι' αυτό είχε καταθέσει αίτημα διατροφής. Υποστηρίζει πως ο πρώτος αιτών δεν συνέβαλε στη διατροφή του γιου της και πως ούτε καν πλήρωσε ένα ευρώ κατά τη διάρκεια του έτους μετά τη γέννησή του και σπάνια επικοινωνούσε μαζί του. Προσθέτει ότι αρνήθηκε να παρακολουθήσει ραντεβού στο νοσοκομείο, όπου το παιδί υποβλήθηκε σε καρδιολογική εξέταση. Επομένως, οι αιτούντες είχαν επιλέξει να μην επικοινωνούν με το παιδί. [...] 64. Η παρεμβαίνουσα μητέρα υποστηρίζει πως το παιδί, ηλικίας δεκαπέντε μηνών τότε, ήταν στενά συνδεδεμένο με αυτήν και πως ήταν λογικό το αρμόδιο δικαστήριο να μην το δώσει δεκαπέντε ημέρες τον μήνα στους παππούδες του και στον πατέρα του στο εξωτερικό. Αναφέρει σχετικά ότι ο πρώτος αιτών εργαζόταν σε δικηγορικό γραφείο στη Σαουδική Αραβία, ότι απουσίαζε συχνά (σε επαγγελματικά ταξίδια) και ότι από τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μπόρεσε να πραγματοποιήσει επισκέψεις στο παιδί μόνο 12 φορές αντί για 37 φορές. Όσον αφορά στη διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου, η ίδια παραθέτει ότι οι προσφεύγοντες δεν στερήθηκαν το δικαίωμα πρόσβασης σε δίκαιη δίκη και ότι ήταν σε θέση να αναπτύξουν όλα τα επιχειρήματά τους και να ακούσουν τις μαρτυρίες τους. Προσθέτει, τέλος, ότι οι αιτούντες μπορούν πάντα να υποβάλουν αίτηση για επανεξέταση της απόφασης, εάν πιστεύουν πως έχει αλλάξει η κατάσταση. […] 66. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι οι γονείς και τα παιδιά πρέπει να είναι μαζί, κάτι που απότελεί θεμελιώδες στοιχείο της «οικογενειακής ζωής», κατά την έννοια του άρ. 8 της Σύμβασης. [...] 67. Το άρ. 8 αποσκοπεί ουσιαστικά στην προστασία του ατόμου από αυθαίρετες παρεμβάσεις των δημόσιων αρχών. Επιπλέον, ωστόσο, μπορεί να δημιουργήσει θετικές υποχρεώσεις που σχετίζονται, μεταξύ άλλων, με την αποτελεσματικότητα των διαδικασιών έρευνας που αφορούν την οικογενειακή ζωή [...]. Αυτό περιλαμβάνει την υποχρέωση των εθνικών αρχών να λαμβάνουν μέτρα για την επανένωση των γονέων με τα παιδιά τους και τη διευκόλυνση αυτών των συναντήσεων. Αυτό ισχύει, επίσης, σε περιπτώσεις που προκύπτουν διαφορές επικοινω νίας και επιμέλειας, οι οποίες αφορούν παιδιά και γονείς ή/και άλλα μέλη της οικογένειας. [...] 68. Δεδομένου ότι ο σεβασμός για την οικογενειακή ζωή απαιτεί οι μελλοντικές σχέσεις μεταξύ γονέα και παιδιού να καθορίζονται αποκλειστικά με βάση όλα τα σημαντικά στοιχεία και όχι με το πέρασμα του χρόνου [...], η αναποτελεσματική και ιδίως καθυστερημένη διεξαγωγή διαδικασιών επιμέλειας και επαφής μπορεί να οδηγήσει σε παράβαση θετικών υποχρεώσεων βάσει του άρ. 8 της Σύμβασης [...]. Επομένως, σε περιπτώσεις που αφορούν στη σχέση ενός

72. Συνεπώς, υπήρξε παραβίαση του άρ. 8 της Σύμβασης.

73. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι [δεύτερος και τρίτος] προσφεύγοντες δεν άσκησαν κύρια αγωγή κατά της μητέρας σχετικά με το δικαίωμα επικοινωνίας τους με το παιδί. Επομένως, η περίοδος που πρέπει να ληφθεί υπόψη στην παρούσα υπόθεση άρχισε στις 10 Δεκεμβρίου 2015, ημερομηνία κατά την οποία οι αιτούντες υπέβαλαν αίτημα για τη λήψη προσωρινών μέτρων, και έληξε στις 27 Ιουνίου 2016, ημερομηνία κατά την οποία δημοσιεύθηκε η υπ’ αρ. 2924/2016 πρωτόδικη απόφαση για τον προσωρινό καθορισμό του δικαιώματος επίσκεψής τους. Η διαδικασία τότε κράτησε λιγότερο από έξι μήνες. 74. Έχοντας υπόψη τα ανωτέρω, το Δικαστήριο θεωρεί ότι στην παρούσα υπόθεση η διάρκεια της διαδικασίας σχετικά με τον καθορισμό των ρυθμίσεων για την επικοινωνία και επίσκεψη των προαναφερθέντων αιτούντων με το παιδί ήταν εύλογη και ότι οι εθνικές αρχές δεν παραβίασαν τις θετικές τους

718 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ατόμου με το παιδί του, υπάρχει υποχρέωση εξαιρετικής μέριμνας λόγω του κινδύνου ότι το πέρασμα του χρόνου θα μπορούσε να οδηγήσει σε de facto απόφαση. Αυτή η υποχρέωση, η οποία είναι καθοριστική για την αξιολόγηση της εκδίκασης μιας υπόθεσης εντός εύλογου χρονικού διαστήματος, όπως απαιτείται από το άρ. 6 παρ. 1 της Σύμβασης, είναι και μέρος των διαδικαστικών προϋποθέσεων του άρ. 8 της Σύμβασης. [...] 69. Σημειώνοντας ότι αυτό το μέρος της προσφυγής δεν είναι προδήλως αβάσιμο κατά την έννοια του άρ. 35 παρ. 3 αρ. α' της Σύμβασης35 και ότι, επιπλέον, δεν εμπίπτει σε κανέναν άλλον λόγο απαραδέκτου, το Δικαστήριο το θεωρεί παραδεκτό. […] 71. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η εν λόγω διαδικασία ξεκίνησε στις 18 Δεκεμβρίου 2015 και ότι η υπ’ αρ. 1020/2021 απόφαση δεν έχει ακόμη καθαρογραφεί. Συνεπώς, διήρκεσε, μέχρι σήμερα, περισσότερα από πέντε χρόνια και εννέα μήνες για τέσσερις υποθέσεις, συμπερι λαμβανομένης της διαδικασίας σχετικά με τα προσωρινά μέτρα. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι τα επιχειρήματα που παρουσιάζει η Ελλάδα δεν μπορούν να δικαιολογήσουν μια τέτοια καθυστέρηση. Υπενθυμίζει περαιτέρω ότι η καθυστέρηση της διαδικασίας κινδυνεύει πάντα, σε μια τέτοια περίπτωση, να επιτείνει την υφιστάμενη κατάσταση. [...] Λαμβάνοντας υπόψη τη θετική υποχρέωση άσκησης εξαιρετικής επιμέλειας σε παρόμοιες περιπτώσεις, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το χρονικό πέρασμα δεν μπορεί να θεωρηθεί εύλογο.

υποχρεώσεις βάσει του άρ. 8 της Σύμβασης. 75. Επομένως, η καταγγελία που αφορά στον δεύτερο και τρίτο προσφεύγοντα πρέπει να α πορριφθεί για πρόδηλη αβασιμότητα, σύμφωνα με το άρ. 35 παρ. 3 αρ. α' και 436 της Σύμβασης. ΓΙΑ ΑΥΤΟΥΣ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΟΜΟΦΩΝΑ Κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση του άρ. 8 της Σύμβασης λόγω των καθυστερήσεων στη διαδικασία που σχετίζεται με τον καθορισμό των όρων επικοινωνίας και συνάντησης μεταξύ του πρώτου αιτούντος και του παιδιού. Παρατηρήσεις 1. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ) στην ανωτέρω απόφαση κλήθηκε να αντιμετωπίσει ένα χρόνιο και καίριο ζήτημα που ταλανίζει την ελληνική 35 Άρ.35παρ.3αρ.α'ΕΣΔΑ:«Το Δικαστήριο κηρύσσει απαράδεκτη οποιαδήποτε ατομική προσφυγή που υποβάλλεται δυνάμει του άρθρου 34, όταν εκτιμά ότι: α. η προσφυγή είναι ασυμβίβαστη προς τις διατάξεις της Σύμβασης ή των Πρωτοκόλλων της, προφανώς αβάσιμη ή καταχρηστική […]». 36 Άρ. 35 παρ. 4 ΕΣΔΑ: «Το Δικαστήριο απορρίπτει κάθε προσφυγή που θεωρεί απαράδεκτη κατ' εφαρμογή του παρόντος άρθρου. Μπορεί να πράξει καθ' όμοιο τρόπο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας»

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 719 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ δικαστηριακή πραγματικότητα: την υπέρμετρα δυσανάλογη και μη εύλογη χρονική διάρκεια των υποθέσεων στα ελληνικά δικαστήρια. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, πρόκειται για μια υπόθεση οικογενειακής διαφοράς, ήτοι για ζητήματα επιμέλειας και επικοινωνίας του τέκνου με τον πατέρα του και τους παππούδες αυτού, που εμπίπτουν στις ειδικές διαδικασίες των άρ. 610 επ. ΚΠολΔ. Πιο αναλυτικά, το ΕΔΔΑ εκδίκασε τις προσφυγές του Νικόλαου Αναγνωστάκη και των γονέων του, οι οποίοι είχαν καταφύγει στα ελληνικά δικαστήρια, προκειμένου να διεκδικήσουν την επιμέλεια και την επικοινωνία με το ανήλικο παιδί και εγγόνι τους αντίστοιχα, το οποίο έμενε μόνιμα με τη μητέρα του, την παρεμβαίνουσα στις ως άνω προσφυγές. 2. Το ΕΔΔΑ, αφού εξέτασε τους ισχυρισμούς αφενός μεν των προσφευγόντων, αφετέρου δε της Ελλάδος, καταδίκασε την τελευταία για μη εύλογη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον των δικαστηρίων για έκδοση απόφασης για αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, αποδοκιμάζοντας έμμεσα τη διαιώνιση δικαστικών διαμαχών στα ελληνικά δικαστήρια επί σειρά ετών, όπως είθισται και αποτελεί, δυστυχώς, δεδομένο στην Ελλάδα. Σύμφωνα με αυτό το σκεπτικό, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η συγκεκριμένη περίπτωση, δηλαδή η παρατεταμένη διάρκεια δικαστικού αγώνα, που ξεπερνάει το επιτρεπτό χρονικό όριο, προσκρούει στο άρ. 8 ΕΣΔΑ37 και γι’ αυτό αναγνώρισε ότι, όσον αφορά στον πρώτο αιτούντα, ήτοι στον πατέρα του παιδιού, παραβιάζεται η θεμελιώδης αρχή που θεσπίζεται στην εν λόγω διάταξη, η αρχή και το δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Όταν οι δικαστικές διαμάχες διαρκούν επί σειρά ετών, διαιωνίζονται πραγματικές καταστάσεις, οι οποίες δεν αποσαφηνίζονται και δεν ρυθμίζονται έγκαιρα από τις ελληνικές δικαστικές αρχές, λόγω του βαρύτατου όγκου δικογραφιών που καλούνται να αντιμετωπίσουν οι τελευταίες, με αποτέλεσμα έννομες σχέσεις να μένουν αρρύθμιστες. Ειδικότερα, το ζήτημα είναι ακόμα πιο περίπλοκο, όταν οι ανωτέρω πραγματικές καταστάσεις αφορούν σε ανήλικα τέκνα, καθώς συχνά παρατηρείται αποξένωση μεταξύ γονέων και τέκνων, ενώ εκκρεμεί η εκδίκαση οικογενειακών διαφορών. 3. Το ΕΔΔΑ παρέλειψε να διευκρινίσει αναλυτικότερα και να αξιολογήσει εμπεριστατωμένα τους λόγους για τους οποίους δεν υφίσταται παραβίαση και του άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ38, ήτοι του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, αλλά στηρίχθηκε και ανέλυσε διεξοδικότερα την ενδεχόμενη παραβίαση του άρ. 8 ΕΣΔΑ περί σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Ειδικότερα, στη συγκεκριμένη υπόθεση τόσο οι προσφεύγοντες θα μπορούσαν να προτάξουν εξίσου και την παραβίαση του δικαιώματός τους σε δίκαιη δίκη, δεδομένου ότι η δικαστική διαμάχη των αντιδίκων διήρκησε αδικαιολόγητα μεγάλο χρονικό διάστημα, με αποτέλεσμα να πλήττεται η 37 Άρ.8ΕΣΔΑ:«1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». 38 Άρ.6παρ.1ΕΣΔΑ:«Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως. Η απόφασις δέον να εκδοθή δημοσία, η είσοδος όμως εις την αίθουσαν των συνεδριάσεων δύναται να απαγορευθή εις τον τύπον και το κοινόν καθ' όλην ή μέρος της διαρκείας της δίκης προς το συμφέρον της ηθικής, της δημοσίας τάξεως ή της εθνικής ασφαλείας εν δημοκρατική κοινωνία, όταν τούτο ενδείκνυται υπό των συμφερόντων των ανηλίκων ή της ιδιωτικής ζωής των διαδίκων, ή εν τω κρινομένω υπό του Δικαστηρίου ως απολύτως αναγκαίου μέτρω, όταν υπό ειδικάς συνθήκας η δημοσιότης θα ηδύνατο να παραβλάψη τα συμφέροντα της δικαιοσύνης».

720 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ θεμελιώδης αυτή αρχή, όσο και το ΕΔΔΑ, που αναφέρει, μάλιστα, πολύ συνοπτικά ότι δεν παραβιάζεται το άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, χωρίς να αιτιολογεί περαιτέρω τους λόγους. 4. Αξίζει να σημειωθεί ότι το μεγαλύτερο ενδιαφέρον της απόφασης εντοπίζεται στο βασικό και κυριότερο επιχείρημα των προσφευγόντων, το οποίο συνδέεται με το άρ. 691 παρ. 3 ΚΠολΔ39, που αναφέρεται στις δικονομικές προθεσμίες40. Πιο συγκεκριμένα, κατά την εν λόγω διάταξη, η απόφαση περί αίτησης ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να εκδοθεί και να δημοσιευθεί σε διάστημα 48 ωρών μετά τη συζήτηση της υπόθεσης και σε εξαιρετικές περιπτώσεις πρέπει να δημοσιεύεται η απόφαση εντός αποκλειστικής προθεσμίας 30 ημερών από τη συζήτηση της υπόθεσης, προθεσμία που ουδόλως τηρήθηκε. Η ως άνω διάταξη δημιουργεί εύλογα την πεποίθηση στους αιτούντες πως το εθνικό δικαστήριο (εδώ το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών) ήταν υποχρεωμένο να εκδώσει την απόφαση εντός του ανωτέρω χρονικού πλαισίου που προβλέπεται στον ΚΠολΔ. 5. Συμπερασματικά, κατά τη γράφουσα, ορθά το Δικαστήριο καταδίκασε την Ελλάδα με το επιχείρημα ότι πράγματι οι ελληνικές δικαστικές αρχές καθυστέρησαν αδικαιολόγητα την έκδοση αποφάσεων για τον πρώτο αιτούντα πατέρα του τέκνου, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται το δικαίωμά του περί σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, διότι οι εκάστοτε εθνικές αρχές οφείλουν να μην αυθαιρετούν και να διασφαλίζουν την έγκαιρη επίλυση οικογενειακών διαφορών, κάτι που στην αναφερόμενη υπόθεση δεν συνέβη. Ωστόσο, το βασικότερο ζήτημα που εντοπίζεται στη συγκεκριμένη απόφαση του ΕΔΔΑ είναι η έλλειψη τεκμηριωμένης αιτιολογίας και γενικότερα εμβάθυνσης στα καίρια νομικά σημεία της υπόθεσης, δηλαδή στην παραβίαση του άρ. 8 ΕΣΔΑ. Πιο ειδικά, το ΕΔΔΑ αρκέστηκε στην εξέταση των πραγματικών περιστατικών καθώς και στις διαδικασίες που έλαβαν χώρα ενώπιον των ελληνικών δικαστικών αρχών, χωρίς να αναπτύξει περαιτέρω γιατί εν προκειμένω υφίσταται παραβίαση της διάταξης, αναφέροντας μόνο ότι το επίδικο χρονικό διάστημα δεν είναι εύλογο, όπως, άλλωστε, διακρίνεται στη σκέψη 71 της απόφασης. Εν συνεχεία, στις σκέψεις 74 75 ορθώς το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι δεν παραβιάζεται το άρ. 8 ΕΣΔΑ για τους παππούδες του τέκνου, καθώς οι εν λόγω αιτούντες δεν είχαν προβεί στις ίδιες νομικές ενέργειες με τον πατέρα. Έτσι, ορθώς καταλήγει το ΕΔΔΑ στην απόρριψη της προσφυγής τους, καθώς για αυτούς ήταν εύλογη η διάρκεια του δικαστικού τους αγώνα. 39 Άρ.691παρ.3ΚΠολΔ:«Η απόφαση του δικαστηρίου περιέχει συνοπτική αιτιολογία ως προς την ύπαρξη ή ανυπαρξία του επικαλούμενου δικαιώματος και τη συνδρομή ή μη επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης και δημοσιεύεται σε δημόσια συνεδρίαση μετά την περάτωση της ακροαματικής διαδικασίας και το αργότερο μέχρι και σαράντα οκτώ (48) ώρες μετά τη συζήτηση, εκτός αν το δικαστήριο έχει τάξει προθεσμία για την υποβολή σημειωμάτων από τους διαδίκους, οπότε το διάστημα των σαράντα οκτώ (48) ωρών υπολογίζεται από την παρέλευση αυτής της προθεσμίας. Το διατακτικό της απόφασης καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις και αν για ειδικούς λόγους επιβάλλεται να επιφυλαχθεί το δικαστήριο να εκδώσει την απόφασή του σε μεταγενέστερο χρόνο, αυτός που διευθύνει τη συζήτηση έχει την υποχρέωση να γνωστοποιεί την ημέρα και ώρα που θα δημοσιευθεί η απόφαση, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από τη συζήτηση της αίτησης ή από το τέλος της προθεσμίας που έχει τυχόν τάξει το δικαστήριο για την υποβολή σημειωμάτων από τους διαδίκους. Μέσα στην ίδια προθεσμία ο δικαστής που εκδίδει την απόφαση οφείλει να συντάξει, χρονολογήσει και υπογράψει το σύνολο των αποφάσεων επί των υποθέσεων που συζητήθηκαν». 40 ΝίκαςΘ.Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας,3ηέκδοση,εκδ.Σάκκουλα,Αθήνα Θεσσαλονίκη,2018,σσ.298 303.

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 721 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ Μετάφρασηκαιεπιμέλεια:ΑσημίναΜουστακαλή Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 8 ΕΣΔΑ Περίληψη πραγματικών περιστατικών Δύο Αφγανοί υπήκοοι σε καθεστώς επικουρικής προστασίας προσέφυγαν στο γαλλικό Συμβού λιο της Επικρατείας αιτούμενοι την προσαρμογή της διαδικασίας έρευνας και έκδοσης θεωρή σεων (βίζα) για οικογενειακή επανένωση, προκειμένου να εκδοθεί βίζα για τις συζύγους και τα παιδιά τους χωρίς καθυστέρηση. Οι αιτούντες ζητούν την αναστολή της εκτέλεσης της σιωπη ρής άρνησης του Υπουργού Ευρώπης και Εξωτερικών Υποθέσεων ως προς το από 20.04.2021 αίτημά τους, με το οποίο ζητούσαν την κατά το συντομότερο δυνατόν εξέταση των αιτήσεών τους για οικογενειακή επανένωση με σκοπό την έκδοση θεωρήσεων εισόδου. Με την αίτησή τους δήλωσαν ότι οι οικογένειές τους ήταν χωρισμένες εδώ και αρκετά χρόνια λόγω της αδυ ναμίας των προξενικών υπηρεσιών να καταγράψουν την αίτησή τους εντός εύλογου χρονικού διαστήματος, παραβιάζοντας έτσι το δικαίωμά τους σε οικογενειακή επανένωση. Ειδικότερα, δήλωσαν ότι τα παιδιά τους, λόγω των συνθηκών ανασφαλείας που επικρατούν στο Αφγανι στάν, βρίσκονται σε μεγάλη ευαλωτότητα, καθώς κινδυνεύουν να εγκαταλείψουν το σχολείο και απειλείται η ψυχική και σωματική τους ακεραιότητα, γεγονός που προκαλεί φόβο για τη ζωή τους και καθιστά αναγκαία την άμεση απομάκρυνσή τους από εκεί. Ισχυρίζονται, ακόμα, πως υπάρχει σοβαρή αμφιβολία ως προς τη νομιμότητα της άρνησης του Υπουργού, καθώς η αδικαιολόγητη καθυστέρηση παραβιάζει αφενός την προβλεπόμενη εκ του νόμου υποχρέωση των αρχών να αποφανθούν το συντομότερο δυνατόν επί των αιτημάτων οικογενειακής επανέ νωσης, αφετέρου την αρχή της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας. Υπέρ των αιτημάτων των διαδίκων ασκήθηκαν παρεμβάσεις από την Ένωση Δικηγόρων για την προάσπιση των δικαιω μάτων των αλλοδαπών, την Ομάδα ενημέρωσης και στήριξης των προσφύγων, το Συνδικάτο των δικηγόρων της Γαλλίας, την ένωση Cimade, το εθνικό Συμβούλιο δικηγόρων και την Κοι νωνία των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Υπόμνημα αντίκρουσης ασκήθηκε από τον Υπουργό Εσωτερικών, ο οποίος ισχυρίζεται πως η προσφυγή των αιτούντων είναι απαράδεκτη ελλείψει απορριπτικής απόφασης, πως στις 20.05.2021 εξεδόθη διάταγμα για την αναδιοργάνωση της επεξεργασίας των αιτήσεων οικογενειακής επανένωσης, πως η προϋπόθεση του επείγοντος δεν πληρούται και, συνεπώς, οι λόγοι ακύρωσης είναι αβάσιμοι. Με νέα υπομνήματα, που πρω τοκολλήθηκαν στις 25 και 27 Αυγούστου 2021, ο Υπουργός Εσωτερικών υποστηρίζει πως οι οικογένειες που υπέβαλαν αίτημα στις προξενικές αρχές του Ισλαμαμπάντ κλήθηκαν να απευ θυνθούν στις αρχές της Τεχεράνης και του Νέου Δελχί, οι οποίες εξετάζουν τις ήδη διενεργη θείσες διαδικασίες και τη σειρά προτεραιότητας αυτών των αιτήσεων, οι οποίες και αποτελούν αντικείμενο μεγάλης προτεραιότητας. Σύμφωνα με τον ίδιο, βάσει του από 13.11.2008 διατάγματος σχετικά με τις αρμοδιότητες των επικεφαλής των διπλωματικών αποστολών και των προξενικών αρχών σε θέματα θεωρήσεων, οι οικογένειες μπορούν να υποβάλλουν αίτηση θεώρησης και σε άλλες προξενικές αρχές. Οι αιτούντες με υπόμνημά τους εμμένουν στους Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας (Conseil d’État) 8 Σεπτεμβρίου 2021 Το δικαίωμα της οικογενειακής επανένωσης υπηκόων σε καθεστώς επικουρικής προστασίας

722 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ισχυρισμούς τους και υποστηρίζουν πως στην πραγματικότητα οι οικογένειες θα πρέπει να επαναλάβουν εξ αρχής ολόκληρη τη διαδικασία, πως οι προθεσμίες έρευνας και επεξεργασίας των αιτήσεων για βίζα παραμένουν εξαιρετικά μεγάλες και πως οι αρχές δεν είναι ενημερωμένες για τις βάσει του από 13.11.2008 διατάγματος υποχρεώσεις τους. Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης41 «1. Σύμφωνα με το άρ. L. 521 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης: «Όταν η διοικητική απόφαση, ακόμα και η απορριπτική, αποτελεί αντικείμενο αίτησης ακύρωσης ή τροποποίησης, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης αυτής ή ορισμένων από τις συνέπειές της, εφόσον το δικαιολογεί η επείγουσα ανάγκη και [εφόσον] στην εν λόγω απόφαση υπάρχει […] σοβαρή αμφιβολία όσον αφορά στη νομιμότητά της». 2. Οι M.B. και M.D., Αφγανοί υπήκοοι που απολαύουν επικουρικής προστασίας στη Γαλλία, στις 5 Ιουλίου 2019 και στις 12 Ιουνίου 2020 εκκίνησαν διαδικασίες στην προξενική αρχή του Ισλαμαμπάντ στο Πακιστάν με σκοπό την απόκτηση θεώρησης εισόδου στη Γαλλία για τις συζύγους και τα παιδιά τους, βάσει του δικαιώματός τους στην οικογενειακή επανένωση Ελλείψει καταχώρισης των αιτημάτων τους για βίζα, παρέπεμψαν στον Υπουργό Ευρώπης και Εξωτερικών και τον Υπουργό Εσωτερικών […] ένα αίτημα που τείνει, εκτός από την καταχώριση και την εξέταση αυτών των αιτημάτων χωρίς καθυστέρηση, στην παραχώρηση στις αρμόδιες προξενικές αρχές των απαραίτητων μέσων για την καταχώριση και την εξέταση των αιτημάτων οικογενειακής επανένωσης και, κατά περίπτωση, την προσαρμογή των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν τις εν λόγω διαδικασίες. Με την παρούσα αίτηση ζητούν από τον δικαστή ασφαλιστικών μέτρων του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενεργώντας βάσει των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου L. 521 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, να αναστείλει την εκτέλεση της σιωπηρής άρνησης των υπουργών, ώστε να λάβουν αμέσως τα αναγκαία οργανωτικά μέτρα για την εξέταση των αιτημάτων οικογενειακής επανένωσης των Αφγανών υπηκόων και να χορηγήσουν τις αναγκαίες θεωρήσεις, προκειμένου να επιτραπεί η εκκένωση των μελών των οικογενειών τους 3. Ο Υπουργός Εσωτερικών υποστηρίζει πως […] έλαβε απόφαση με τον Υπουργό Εξωτερικών στις 20 Μαΐου 2021 για την τροποποίηση του καταλόγου των χωρών στις οποίες η αρμοδιό τητα των προϊσταμένων των αρχών επεκτείνεται εκτός του πλαισίου της προξενικής τους περιφέρειας, υπό την προϋπόθεση ότι, εκτός από τον Γάλλο Πρέσβη στην Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, ο Γάλλος Πρέσβης στην Ισλαμική Δημοκρατία του Ιράν και ο Γάλλος Πρέσβης στη Δημοκρατία της Ινδίας είναι επίσης αρμόδιοι να εκδίδουν βίζα σε Αφγανούς υπηκόους. […] 6. Σύμφωνα με τους όρους του άρ. L. 561 2 του Κώδικα εισόδου και παραμονής αλλοδαπών και δικαιώματος ασύλου: «Εκτός εάν η παρουσία του συνιστά απειλή για τη δημόσια τάξη, ο αλλοδαπός που έχει αναγνωριστεί ως πρόσφυγας ή που απολαύει επικουρικής προστασίας μπορεί να υποβάλει αίτηση για να επωφεληθεί από το δικαίωμά του να ενταχθεί στο πλαίσιο της οικογενειακής επανένω σης: / 1ον Από τον/ η σύζυγό του ή τον/ η σύντροφο με τον/ ην οποίο/ α είναι δεσμευμένος από πο λιτική ένωση, με ηλικία κάτω των δεκαοκτώ ετών, εάν ο γάμος ή η ένωση προηγούνται της ημερομη νίας υποβολής της αίτησής του για άσυλο· / 2ον Από τον/ η σύντροφό του, ηλικίας τουλάχιστον δεκαοκτώ ετών, με τον/ ην οποίο/ α είχε, πριν από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης ασύλου, μια αρκετά σταθερή και συνεχόμενη κοινή ζωή· / 3ον Από τα άγαμα τέκνα του ζευγαριού που δεν έχουν συμπληρώσει τα δέκατα ένατα γενέθλιά τους. / (…) Η ηλικία των παιδιών αξιολογείται κατά την 41 ΌπωςαυτήέχειδημοσιευτείστηνιστοσελίδατουγαλλικούΣυμβουλίουτηςΕπικρατείας https://www.conseil etatfr,όπουδημοσιεύονταιαποφάσειςτουδικαστηρίου[τελευταίαεπίσκεψη:07.12.2021].

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 723 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ ημερομηνία κατά την οποία υποβλήθηκε η αίτηση για οικογενειακή επανένωση». Κατά το άρ. L.561 5 του ίδιου κώδικα: «Για να εισέλθουν στη Γαλλία, τα μέλη της οικογένειας ενός πρόσφυγα ή ενός δικαιούχου επικουρικής προστασίας υποβάλλουν αίτηση για θεώρηση εισόδου για διαμονή άνω των τριών μηνών στις διπλωματικές και προξενικές αρχές, οι οποίες αποφασίζουν σχετικά με το αίτημα αυτό το συντομότερο δυνατόν. Για να γίνει αυτό, προσκομίζουν έγγραφα προσωπικής κατάστασης που αποδεικνύουν την ταυτότητα και τους οικογενειακούς δεσμούς τους με τον πρόσφυγα ή τον δικαιούχο επικουρικής προστασίας. / Ελλείψει πιστοποιητικού προσωπικής κατάστασης ή σε περίπτωση αμφιβολίας ως προς τη γνησιότητά τους, τα περιουσιακά στοιχεία που ορίζονται στο άρ. 311 1 του Αστικού Κώδικα και τα έγγραφα που συντάχθηκαν ή επικυρώθηκαν από το γαλλικό Γραφείο προστασίας των προσφύγων και των απάτριδων, βάσει του άρθρου L. 121 9 του παρόντος κώδικα, μπορούν να χρησιμοποιηθούν για να δικαιολογήσουν την οικογενειακή κατάσταση και την ταυτότητα των αιτούντων. Τα περιουσιακά στοιχεία θεωρούνται αυθεντικά μέχρι την απόδειξη του αντιθέτου. Τα έγγραφα που καταρτίζονται από το γραφείο θεωρούνται αυθεντικά μέχρι την ένδειξη πλαστότητας». Βάσει του άρ. R. 561 1 του ίδιου κώδικα: «Tο αίτημα για οικογενειακή επανένωση εκκινεί με το αίτημα θεώρησης των μελών της οικογένειας του πρόσφυγα ή του δικαιούχου επικουρικής προστασίας που αναφέρεται στο άρθρο L. 561 5. Κατατίθεται στη διπλωματική ή προξενική αρχή της περιφέρειας στην οποία κατοικούν τα πρόσωπα αυτά». Βάσει του R. 561 2: «Με βάση τα διαπιστευτήρια και τα δικαιολογητικά στοιχεία των οικογενειακών δεσμών των μελών της οικογένειας του πρόσφυγα ή του δικαιούχου επικουρικής προστασίας, η διπλωματική ή προξενική αρχή καταχωρεί την αίτηση θεώρησης στο παγκόσμιο δίκτυο καταχωρήσεων και εκδίδει αμέσως πιστοποιητικό κατάθεσης της αίτησης [ ]». 7. Τόσο από τα έγγραφα του φακέλου όσο και από τις εξηγήσεις που δόθηκαν κατά την ακροαματική διαδικασία προκύπτει ότι οι αρμόδιες αρχές αντιμετώπισαν εξαιρετικές δυσκο λίες που είχαν διαρκώς επιπτώσεις στην ικανότητά τους να χειρίζονται αιτήσεις θεώρησης που υποβλήθηκαν από Αφγανούς υπηκόους βάσει του δικαιώματος οικογενειακής επανένω σης για πρόσφυγες και δικαιούχους επικουρικής προστασίας. Έτσι, τα προβλήματα ασφάλειας και η αυξανόμενη αστάθεια στο Αφγανιστάν ανάγκασαν τη Γαλλία να κλείσει την υπηρεσία βί ζας της διπλωματικής αντιπροσωπείας της στη χώρα αυτή για το κοινό, χωρίς πλέον να επι τρέπεται η καταχώρηση των αιτήσεων βίζας. Έτσι, για να μετριαστεί αυτή η κατάσταση, η προ ξενική αρχή του Ισλαμαμπάντ αναγνωρίστηκε ως αρμόδια να εξετάσει αυτά τα αιτήματα, οι απειλές, όμως, στο Πακιστάν σε σχέση με τα γαλλικά συμφέροντα ανάγκασαν την προξενική αρχή να κλείσει τον Απρίλιο του 2021. Προκύπτει από την έρευνα και τις συζητήσεις κατά την επ’ ακροατηρίω συζήτηση ότι η διακοπή της δραστηριότητας των προξενικών αρχών στην Κα μπούλ και στη συνέχεια στο Ισλαμαμπάντ για λόγους ασφαλείας, σε συνδυασμό με τις ανατα ραχές λόγω της υγειονομικής κρίσης, οδήγησε σε σημαντική καθυστέρηση, η οποία αφορούσε σε περισσότερους από 3.500 φακέλους, στην εγγραφή και την επεξεργασία των αιτήσεων θεώρησης, ορισμένων για πολλά χρόνια, που υποβλήθηκαν από μέλη της οικογένειας Αφγανών υπηκόων που είναι επιλέξιμοι να απολαύουν οικογενειακής επανένωσης. 8. Για την αντιμετώπιση αυτής της πολύ υποβαθμισμένης κατάστασης […] εκδόθηκε διάταγμα στις 20.05.2021, κατόπιν αιτήματος των αιτούντων, από τον Υπουργό Ευρώπης και Εξωτερικών και τον Υπουργό Εσωτερικών, που παρέχει δικαιοδοσία στις προξενικές αρχές στο Νέο Δελχί και την Τεχεράνη, εκτός από αυτές στο Ισλαμαμπάντ, να εξετάζουν τις αιτήσεις θεώρησης που υποβάλλουν οι Αφγανοί υπήκοοι. Οι αιτούντες ισχυρίζονται πως, λόγω της καθυστέρησης, οι ελλείψεις που διαπιστώθηκαν απαιτούν πρόσθετα μέτρα οργάνωσης και ενημέρωσης στις προξενικές αρχές που απευθύνθηκαν Αφγανοί υπήκοοι, καθώς και έκτακτες προσαρμογές στη διαδικασία εξέτασης των αιτήσεων θεώρησης που υποβάλλουν οι ενδιαφερόμενες

724 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ οικογένειες. Από τα στοιχεία που προσκομίστηκαν μετά την ακρόαση του Υπουργού Εσωτερικών, κατόπιν αιτήσεως του Προέδρου του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι, εάν οι φάκελοι που είχαν κατατεθεί στις αρχές του Ισλαμαμπάντ αλλά για τους οποίους δεν είχαν ληφθεί ακόμη δαχτυλικά αποτυπώματα, προορίζονται να αναληφθούν από τις αρχές της Τεχεράνης και του Νέου Δελχί και εάν, κατά συνέπεια, οι ενδιαφερόμενοι κληθούν να προσεγγίσουν, σύμφωνα με την επιλογή τους, μία από αυτές τις δύο αρχές, εναπόκειται σε αυτές τις αρχές να λάβουν υπόψη τα στοιχεία της ήδη διενεργηθείσας έρευνας, καθώς και τη σειρά προτεραιότητας των αιτημάτων, ιδίως προκειμένου να εκτιμηθεί η ηλικία των παιδιών των αιτούντων κατά την ημερομηνία κατάθεσης των φακέλων, και να προχωρήσουν στην κατά προτεραιότητα επεξεργασία αυτών των φακέλων. Επιπλέον, ο Υπουργός Εσωτερικών με τα δικόγραφά του δεσμεύτηκε να εφαρμόσει, για τα αιτήματα Αφγανών υπηκόων για οικογενειακή επανένωση, την εξαίρεση που προβλέπεται στο άρ. 1 του από 13.11.2008 διατάγματος σχετικά με τις κατανομές σε θέματα θεωρήσεων που εξουσιοδοτεί οποιονδήποτε προϊστάμενο προξενικής αρχής να «παραδίδει θεωρήσεις σε αλλοδαπούς που δικαιολογούν απρόβλεπτους και επιτακτικούς λόγους που δεν τους επέτρεπαν να υποβάλουν την αίτησή τους στην προξενική περιφέρεια όπου συνήθως διαμένουν». Επιπλέον, προανήγγειλε ότι σύντομα θα ληφθούν μέτρα διαστασιολόγησης ανθρωπίνου δυναμικού, υλικών πόρων και ακινήτων, σε σχέση με τις ενδιαφερόμενες αρχές και ανάλογα με τις εξελίξεις στην ασφάλεια. Από την έρευνα/εξέταση δεν προκύπτει ότι κατά την ημερομηνία της παρούσας διάταξης, στο πλαίσιο της αβεβαιότητας που επικρατεί στο Αφγανιστάν, ιδίως όσον αφορά στο κλείσιμο των συνόρων, και λαμβάνοντας υπόψη όσα μόλις αναφέρθηκαν, οι λόγοι που προβλήθηκαν προς υποστήριξη του αιτήματος, που βασίζονται στην παράβλεψη της υποχρέωσης να αποφανθούν το συντομότερο δυνατό επί των αιτημάτων οικογενειακής επανένωσης και της αρχής της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας, είναι, εν προκειμένω, πιθανόν να δημιουργήσουν σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη νομιμότητα της άρνησης λήψης των μέτρων που ζητήθηκαν, τα οποία αξιολογούνται κατά την ημερομηνία που αποφασίζει ο δικαστής. 9. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αίτηση των Μ.Β. και άλλων πρέπει να απορριφθεί, συμπεριλαμβανομένων των διαπιστώσεων βάσει του άρ. L. 761 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης και του άρ. 37 του από 10.07.1991 νόμου, χωρίς να απαιτείται, υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, η προσωρινή χορήγηση νομικής συνδρομής στους αιτούντες. ΑΠΟΦΑΣΗ: Άρθρο 1: Οι παρεμβάσεις της Ένωσης Δικηγόρων για την υπεράσπιση των δικαιωμάτων των αλλοδαπών, της Ομάδας ενημέρωσης και υποστήριξης των προσφύγων και του Συνδικάτου των Δικηγόρων της Γαλλίας, η παρέμβαση της ένωσης La Cimade και η παρέμβαση της Κοινωνίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου γίνονται δεκτές. Άρθρο 2: Η παρέμβαση του Εθνικού Συμβουλίου Δικηγόρων δεν γίνεται δεκτή. Άρθρο 3: […] Η αίτηση των M.B. και άλλων απορρίπτεται. […]» Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω απόφαση τίθεται το ζήτημα του δικαιώματος αλλοδαπών που απολαύουν επι κουρικής προστασίας σε οικογενειακή επανένωση. Πρόκειται για θεμελιώδες ανθρώπινο δι καίωμα, το οποίο κατοχυρώνεται από το ευρωπαϊκό δίκαιο και αποσκοπεί στο να καθιστά εφι κτή την επανένωση υπηκόων χωρών εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης που διαμένουν στην επι κράτειά της με μέλη της οικογένειάς τους που δεν διαμένουν σε αυτή. Στόχος του δικαιώματος αυτού είναι η διασφάλιση της οικογενειακής ενότητας και της ομαλής και ταχείας ένταξης των

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 2021 | 2ο | 725 Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ υπηκόων τρίτων χωρών στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης42. Εν προκειμένω, οι αιτούντες ζητούν την αναστολή της εκτέλεσης της σιωπηρής άρνησης των υπουργών επί του αιτήματός τους να λάβουν οι προξενικές αρχές μέτρα αναδιάρθρωσης με σκοπό την κατά το συντομότερο δυνατόν εξέταση των αιτήσεων που έχουν υποβάλει για οικογενειακή επανένωση, ώστε να εκ δοθούν οι αναγκαίες θεωρήσεις εισόδου και να καταφέρουν να απομακρύνουν μέλη των οικο γενειών τους από το Αφγανιστάν. Οι ίδιοι ισχυρίζονται πως τα αιτήματά τους για οικογενειακή επανένωση, που ουδέποτε καταχωρίστηκαν, είναι υψηλής προτεραιότητας, καθώς, λόγω των συνθηκών που επικρατούν στο Αφγανιστάν, κινδυνεύουν όχι μόνο η ψυχική υγεία αλλά και η ζωή των παιδιών τους43. Προς υποστήριξη των αιτημάτων τους ασκήσαν παρεμβάσεις η Έ νωση Δικηγόρων για την προάσπιση των δικαιωμάτων των αλλοδαπών, η Ομάδα ενημέρωσης και στήριξης των προσφύγων, η ένωση LaCimade, η Κοινωνία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και το Συνδικάτο των Δικηγόρων της Γαλλίας Οι εν λόγω παρεμβάσεις έγιναν δεκτές44 2. Από τα στοιχεία της υπόθεσης και την ακροαματική διαδικασία προκύπτει ότι στην καθυ στέρηση διεκπεραίωσης των αιτημάτων για οικογενειακή επανένωση συνέβαλαν δυσχερείς ε ξωτερικές συνθήκες και δυσκολίες που έπρεπε να αντιμετωπίσουν οι αρμόδιες αρχές. Λόγω προβλημάτων ασφαλείας στο Αφγανιστάν, η υπηρεσία βίζας της γαλλικής προξενικής αρχής εκεί αναγκάστηκε να κλείσει. Η αρμοδιότητα για εξέταση των αιτημάτων για βίζα μετατέθηκε στο Ισλαμαμπάντ, όπου, όμως, εξαιτίας απειλών σταμάτησε τη λειτουργία της και αυτή η γαλ λική προξενική αρχή. Οι διαδοχικές αυτές διακοπές λειτουργίας, σε συνδυασμό με την υγειο νομική κρίση, προκάλεσαν μεγάλη καθυστέρηση στην επεξεργασία των αιτήσεων θεώρησης45 Προς αντιμετώπιση της ανωτέρω κατάστασης, εκδόθηκε διάταγμα με το οποίο επεκτάθηκε η αρμοδιότητα για εξέταση αιτήσεων θεώρησης και στις προξενικές αρχές στο Νέο Δελχί και την Τεχεράνη, παρέχοντας τη δυνατότητα στους ενδιαφερόμενους να απευθυνθούν σε μία από αυτές τις αρχές, ενώ προαναγγέλθηκε η λήψη μέτρων για την ενίσχυση της δραστηριότητάς τους46. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, ήτοι τις συνθήκες που επικρατούν στο Αφγανιστάν και τις προσπάθειες των αρχών για αντιμετώπιση της κατάστασης, το γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε την αίτηση. 3. Όπως προαναφέρθηκε, η διευκόλυνση της επανένωσης των οικογενειών που χωρίζονται α ποτελεί μια εκ των θεμελιωδών αρχών της ανθρωπιστικής μεταχείρισης των προσφύγων47. Το συγκεκριμένο δικαίωμα ευθυγραμμίζεται με την προστασία του δικαιώματος στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, το οποίο κατοχυρώνεται μέσα από πληθώρα νομικών κειμένων, όπως το άρ. 8 ΕΣΔΑ 48 και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα 49 . Βάσει του τελευταίου, η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων τόνισε ιδιαιτέρως ότι το συμφέρον του 42 Οδηγία 2003/86/ΕΚ του Συμβουλίου (22.09.2003) σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης, δημοσιευμένη σε: EUR Lex https://eur lex.europa.eu/legal content/EL/TXT/?uri=celex%3A32003L0086, όπου παρατίθενταιηνομοθεσίατηςΕΕκαιοιαποφάσειςτουΔΕΕ[τελευταίαεπίσκεψη:07.12.2021]. 43 Σκέψη2τηςαπόφασης. 44 Σκέψη4τηςαπόφασης. 45 Σκέψη7τηςαπόφασης. 46 Σκέψη8τηςαπόφασης. 47 Έκθεση της Επιτρόπου Διοικήσεως και Προστασίας Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ως Εθνικής Ανεξάρτητης Αρχής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων αναφορικά με τον χειρισμό αιτημάτων οικογενειακής επανένωσης τα οποία υποβάλλονται από αναγνωρισμένους πρόσφυγες, δημοσιευμένη σε: Επίτροπος Διοικήσεως και Προστασίας Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων http://wwwombudsmangovcy/ombudsman/ombudsmannsf/index gr/index gr?OpenDocument&lang=el,επίσημοςιστότοποςτουενλόγωθεσμού[τελευταίαεπίσκεψη:07.12.2021]. 48 Άρ. 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». 49 Άρ.17και23ΔΣΑΠΔ.

52 Βλ. “Realising the right of family reunification of refugees in Europe”, δημοσιευμένη σε: European Commission (ΕυρωπαϊκήΕπιτροπή) https://eceuropaeu/migrant integration/home en,επίσημοςιστότοποςτηςΕυρωπαϊκής [τελευταίαεπίσκεψη:07.12.2021].

726 | 2021 | 2ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή ΕΠΙΛΟΓΕΣ παιδιού πρέπει να έχει ιδιαίτερη βαρύτητα 50 . Επιπροσθέτως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με Ανακοίνωσή της το 2014 σημειώνει ότι «κατά την εξέταση των αιτήσεων των προσφύγων για οικογενειακή επανένωση, τα κράτη μέλη πρέπει να προβαίνουν σε ισορροπημένη και λογική αξιολόγηση κάθε μεμονωμένης περίπτωσης όλων των συμφερόντων που διακυβεύονται, λαμβάνοντας παράλληλα δεόντως υπόψη το μείζον συμφέρον των ανήλικων τέκνων»51. Ο Επίτροπος Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Συμβουλίου της Ευρώπης με έκθεσή του το 2017 τόνισε, μεταξύ άλλων, ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να εξασφαλίσουν ότι οι απαιτούμενες για την οικογενειακή επανένωση διαδικασίες είναι «ευέλικτες, γρήγορες και αποτελεσματικές» και να «ενδυναμώσουν τη θέση του παιδιού» στις εν λόγω διαδικασίες52 4. Εν προκειμένω, αν και προκύπτει από την υπόθεση ότι υπάρχει πρόθεση των αρχών για βελτίωση της κατάστασης, δεν πρέπει να παραβλεφθεί ότι οι αιτούντες εκκίνησαν διαδικασίες για απόκτηση θεωρήσεων εισόδου, αποσκοπώντας στην οικογενειακή επανένωση, στις 5 Ιουλίου 2019 και στις 2 Ιουνίου 202053. Πέραν του γεγονότος ότι πρόκειται για σημαντική καθυστέρηση που θέτει τις συζύγους και ιδίως τα παιδιά των αιτούντων σε μια κατάσταση μεγάλης ευαλωτότητας, η ανακατάληψη του Αφγανιστάν από τους Ταλιμπάν προκαλεί μεγάλο κίνδυνο για τη ζωή τους. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι οι αρχές όφειλαν να είχαν ήδη λάβει δραστικότερα μέτρα για την ταχεία ρύθμιση των αιτήσεων θεώρησης με σκοπό την οικογενειακή επανένωση, ώστε τα μέλη της οικογένειας να διαφύγουν τον κίνδυνο τον οποίο διατρέχουν, να επανενωθούν με τις οικογένειές τους και να ζήσουν σε συνθήκες ασφάλειας, ελευθερίας και αξιοπρέπειας. 50 Βλ. Hendrick Winata and So Lan Li v Australia, No 930/2000, CCPR/C/72/D/930/2000 (2001)· Francesco Madafferi v Australia, No 1011/2001, CCPR/C/81/D/1011/2001 (2004)· Mohamed El Hichou v Denmark, No 1554/2007,CCPR/C//99/D/1554/2007(2010). 51 Βλ.COM(2014)210final,ΑνακοίνωσητηςΕπιτροπήςστοΣυμβούλιοκαιτοΕυρωπαϊκόΚοινοβούλιογιαοδηγίες γιατηνεφαρμογήτηςΟδηγίας2003/86/ΕΚ σχετικάμετοδικαίωμαοικογενειακήςεπανένωσης,δημοσιευμένησε: EuropeanParliament(ΕυρωπαϊκόΚοινοβούλιο) https://wwweuroparleuropaeu/portal/en,επίσημοςιστότοπος τουΕυρωπαϊκούΚοινοβουλίου[τελευταίαεπίσκεψη:07.12.2021].

Επιτροπής

53 Σκέψη2τηςαπόφασης. [Η ομοιότητα του νόμου με τον ιστό της αράχνης κατά τον Σόλωνα] «Τους δε νόμους τοις αραχνίοις ομοίους· και γαρ εκείνα, εάν μεν εμπέση τι κούφον και ασθενές, στέγειν· εάν δε μείζον, διακόψαν οίχεσθαι.» Λαέρτιος Διογένης, “ΣΟΛΩΝ», σε: Ψηφιακή Βιβλιοθήκη για την Ελληνική Γλώσσα (επιμ.), Βίοι Φιλοσόφων 1.22 122, εκδ. Ζήτρος,Θεσσαλονίκη,2004,παρ. 1.58, δημοσιευμένοσε:ΚέντροΕλληνικήςΓλώσσας ΜέλοςτηςΕυρωπαϊκήςΟμοσπονδίας Εθνικών Ιδρυμάτων για τη Γλώσσα https://www.greek language.gr/digitalResources/ancient_greek/library/browse.html?text_id=54&page=9, όπου παρατίθενται σώματα κειμένων αρχαίας και νέας ελληνικής γραμματείας, γλωσσικά εργαλεία λεξικά, πολυμεσικά διαδραστικά περιβάλλοντα, εγκυκλοπαιδικoίοδηγοίμεσκοπότηγλωσσικήδιδασκαλίαμεψηφιακάμέσα[τελευταίαεπίσκεψη:25.12.2021].

2021 | 2ο | 727 Υπαγωγή Επιμέλεια:ΝικόλαοςΠ.Πιπερίδης Διαχρονικό ζήτημα Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου αποτελεί ποιο δίκαιο διέπει τη σύσταση, την ικανότητα δικαίου, τις εξωτερικές και εσωτερικές σχέσεις και την ευθύνη ενός νομικού προσώπου με στοιχεία αλλοδαπότητας. Στο άρ. 10 του ελληνικού ΑΚ έχει υιοθετηθεί ο σύνδεσμος του δικαίου της έδρας ως σύνδεσμος που διέπει τα σχετικά με το νομικό πρόσωπο ζητήματα, αφήνοντας τη νομολογία και τη θεωρία να προσδιορίσουν ποια από αυτά διέπονται από το δίκαιο της έδρας και ποια νοείται ως η έδρα του νομικού προσώπου1. Στην παρούσα επισκόπηση, επομένως, επιχειρείται μια εκτενής παράθεση αποφάσεων της παραχθείσας νομολογίας αναφορικά με τη συγκεκριμένη θεματική. Ι. Η υιοθέτηση της θεωρίας της πραγματικής έδρας από την ελληνική νομολογία «Εξ άλλου κατά το άρθρ. 10 ΑΚ η ικανότης του νομικού προσώπου ρυθμίζεται υπό του δικαίου της έδρας αυτού. Κατά την έννοιαν της διατάξεως ταύτης καθιερούσης την καλούμενην ευρω παϊκήν θεωρίαν ως έδρα νοείται ο τόπος ένθα πράγματι ασκείται η διοίκησις του νομικού προ σώπου, εκ της έδρας δε ταύτης κρίνεται και η εθνικότης αυτού. Ούτω ημεδαπά νομικά πρόσω πα είναι εκείνα ων η διοίκησις ασκείται πράγματι εν Ελλάδι έστω και αν εν τω καταστατικώ των ορίζεται ως έδρα τόπος εκτός της Ελλάδος» (ΟλΑΠ 461/1978, ΝοΒ, 1979, σελ. 211) «Από τη διάταξη του άρθρου 10 ΑΚ συνάγεται ότι τα νομικά πρόσωπα διέπονται ως προς την ίδρυση, τη νομική προσωπικότητα και την ικανότητα δικαίου από το δίκαιο της χώρας, στην οποία ασκείται η κεντρική διοίκηση αυτών, εκπορεύονται οι αποφάσεις και διαμορφώνεται η επιχειρηματική πολιτική της επιχείρησης (πραγματική έδρα).» (ΕφΠειρ 58/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Κατά το άρθρο 10 ΑΚ η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι από το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου ρυθμίζονται τα επί μέρους ζητήματα, που αφορούν στην ίδρυση, την έναρξη, την έκταση της ικανότητας δικαίου, τη λύση, την επωνυμία και τη διαχείριση του νομικού προσώπου, καθώς και στην αντιπροσωπευτική εξουσία και την ευθύνη των οργάνων του. Ως "έδρα" δε στη διάταξη αυτή νοείται όχι η καταστατική, αλλά η πραγματική, ο τόπος, δηλαδή, όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου, ασκείται πραγματικά η διοίκηση και λαμβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις.» [ΑΠ 1183/2019 (Τμήμα Α1'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] Ι. Α. Εξαίρεση από τη θεωρία της πραγματικής έδρας «Απόκλιση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 10 ΑΚ κανόνα της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου εισάγεται με το άρθρο 1 του Ν.791/1978, σύμφωνα με το οποίο ναυτιλιακές εταιρίες, των οποίων η σύσταση έγινε κατά τους νόμους αλλοδαπής πολιτείας, εφόσον είναι ή 1 Παμπούκης Χαράλαμπος, Νομικά Πρόσωπα και ιδίως εταιρείες στις συγκρούσεις νόμων, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. ΣάκκουλαΕ.Ε.,Αθήνα,2004,σελ.79. Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Το εφαρμοστέο δίκαιο και η έκτασή του επί νομικών προσώπων κατά το ελληνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Ε Π Ι Σ Κ Ο Π Η Σ Ε Ι Σ Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Σ

728 | 2021 | 2ο Επισκοπήσεις Νομολογίας Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ ήσαν πλοιοκτήτριες ή διαχειρίστριες πλοίων υπό ελληνική σημαία ή είναι εγκατεστημένες ή ήθελαν εγκατασταθεί στην Ελλάδα, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 25 του Ν 27/1975 ή των ΑΝ 89/1967 και 378/1968, διέπονται, ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το δίκαιο της χώρας, στην οποία βρίσκεται κατά το καταστατικό τους η έδρα τους, ανεξαρτήτως του τόπου από τον οποίο διευθύνονται ή διευθύνονταν εξ ολοκλήρου ή εν μέρει οι υποθέσεις τους. Η εφαρμογή των διατάξεων τούτων του άρθρου 1 του Ν.791/1978 επεκτάθηκε και στις αλλοδαπές εταιρίες πλοιοκτήτριες πλοίων υπό ξένη σημαία, εφόσον τα πλοία τους, διαχειρίζονταν γραφεία ή υποκαταστήματα εταιρειών του άρθρου 25 του Ν 27/1975. Οι παραπάνω αναφερθείσες δύο περιπτώσεις αποτελούν εξαιρετικό δίκαιο, κατ' απόκλιση του άρθρου 10 ΑΚ, όπως η έννοιά του προσδιορίσθηκε παραπάνω, αφού ρητά συνδέουν την ικανότητα δικαίου αυτών στην Ελλάδα με το δίκαιο της χώρας της καταστατικής έδρας τους. Απόκλιση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 10 ΑΚ κανόνα της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου εισάγεται με το άρθρο 1 του Ν.791/1978, σύμφωνα με το οποίο ναυτιλιακές εταιρίες, των οποίων η σύσταση έγινε κατά τους νόμους αλλοδαπής πολιτείας, εφόσον είναι ή ήσαν πλοιοκτήτριες ή διαχειρίστριες πλοίων υπό ελληνική σημαία ή είναι εγκατεστημένες ή ήθελαν εγκατασταθεί στην Ελλάδα, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 25 του Ν 27/1975 ή των ΑΝ 89/1967 και 378/1968, διέπονται, ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το δίκαιο της χώρας, στην οποία βρίσκεται κατά το καταστατικό τους η έδρα τους, ανεξαρτήτως του τόπου από τον οποίο διευθύνονται ή διευθύνονταν εξ ολοκλήρου ή εν μέρει οι υποθέσεις τους. Η εφαρμογή των διατάξεων τούτων του άρθρου 1 του Ν.791/1978 επεκτάθηκε και στις αλλοδαπές εταιρίες πλοιοκτήτριες πλοίων υπό ξένη σημαία, εφόσον τα πλοία τους, διαχειρίζονταν γραφεία ή υποκαταστήματα εταιρειών του άρθρου 25 του Ν 27/1975. Οι παραπάνω αναφερθείσες δύο περιπτώσεις αποτελούν εξαιρετικό δίκαιο, κατ’ απόκλιση του άρθρου 10 ΑΚ, όπως η έννοιά του προσδιορίσθηκε παραπάνω, αφού ρητά συνδέουν την ικανότητα δικαίου αυτών στην Ελλάδα με το δίκαιο της χώρας της καταστατικής έδρας τους.» [ΑΠ 1183/2019 (Τμήμα Α1'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Τα προεκτεθέντα δεν ισχύουν προκειμένου περί: α) εταιρειών των Η.Π.Α. συνεστημένων δυ νάμει των νόμων και κανονισμών των Η.Π.Α. (άρθρο 24 παρ. 3 εδ. 2 της από 3ης Αυγούστου 1951 Συνθήκης Φιλίας, Εμπορίου και Ναυτιλίας μεταξύ Ελλάδος και Ηνωμένων Πολιτειών Αμε ρικής, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 2893/1954), β) εταιρειών συσταθέντων σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εντός του εδάφους του οποίου έ χουν την καταστατική τους έδρα (άρθρα 43, 48 και 293 της Συνθήκης Ευρωπαϊκής Ενώσεως, όπως έχει τροποποιηθεί μεταγενέστερα, η οποία έχει κυρωθεί με το άρθρο πρώτο του Ν. 945/1979), γ) ναυτιλιακών εταιρειών, πλοιοκτητριών ή διαχειριστριών πλοίων υπό ελληνική σημαία, κατά τον ενεστώτα χρόνο ή κατά το παρελθόν, καθώς και των εταιρειών χαρτοφυλα κίου αυτών, εξαιρουμένων των εταιριών πλοιοκτητριών ή διαχειριστριών σκαφών αναψυχής, δ) ναυτιλιακών εταιρειών, μη πλοιοκτητριών ή διαχειριστριών πλοίων υπό ελληνική σημαία κατά τον ενεστώτα χρόνο ή κατά το παρελθόν, εγκατεστημένων εντός της ημεδαπής, δυνάμει αδείας χορηγούμενης δια κοινής αποφάσεως των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Εμπορι κής Ναυτιλίας, δημοσιευομένης δια της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως, καθώς και των εταιρει ών χαρτοφυλακίου αυτών, υπό την αυτή ως άνω (υπό στοιχείο γ’) εξαίρεση, και ε) ναυτιλιακών εταιρειών πλοιοκτητριών ή διαχειριστριών πλοίων υπό ξένη σημαία ως και των εταιρειών χαρτοφυλακίου αυτών, εφόσον τα πλοία αυτών διαχειρίζονται ή διαχειρίζονταν γραφεία ή υποκαταστήματα εταιριών εγκατεστημένων εντός της ημεδαπής δυνάμει ομοίας ως άνω (υπό στοιχείο δ’) άδειας, υπό την ίδια εξαίρεση (άρθρα 1 του Ν. 791/1978 και 25 του Ν. 27/1975, όπως έχει αντικατασταθεί δια του άρθρου 4 του Ν. 2234/1994 και 11 παρ. Δ του Ν. 3816/2010),

Επισκοπήσεις Νομολογίας 2021 | 2ο | 729 Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ οι οποίες διέπονται ως προς τη σύσταση, τη νομική προσωπικότητα και την ικανότητα δικαίου από το δίκαιο της χώρας, όπου ευρίσκεται η καταστατική τους έδρα, ανεξαρτήτως του τόπου διεύθυνσης των εταιρικών υποθέσεων (Βλ. ΟλΑΠ 2/2003 ΕλλΔνη 2003.388, ΑΠ 803/2010, ΑΠ 812/2008 , ΕφΠειρ 151/2016 “Νόμος”).» (ΕφΠειρ 58/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Ι. Α. 1. Ζητήματα σχετικά με την έκταση της εξαίρεσης «Τον ως άνω, σύμφωνα με τα προαναφέρθέντα, καθορισμό της έδρας των νομικών προσώπων δεν μετέβαλε ο νόμος 791/1978, ο οποίος, με το μοναδικό του άρθρο 1, ορίζει στην παράγραφο 1 ότι: "νατιλιακαί εταιρείαι, αίτινες συνεστήθηοαν κατά τους νόμους αλλοδαπής Πολιτείας εφ` όσον είναι ή ήσαν πλοιοκτήτριαι ή διαχειρίστριαι πλοίων υπό ελληνικήν σημαίαν, ή είναι εγκατέστημένοι ή ήθελον εγκατασταθή έν Ελλάδι, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 25 του ν. 27/1975 ή των αν.ν. 89/1967 και 378/ 1968, διέπονται, ως προς την σύσταση και την ικανότητα δικαίου, υπό του δικαίου της χώρας της εν τω καταστατικώ έδρας των, αδιαφόρως του τόπου όθεν διευθύνονται ή διευθύνοντο εν όλω η εν μέρει αι υποθέσεις των". Διότι η διάταξη αυτή εισάγει, κατ` απόκλιση από τον γενικό κανόνα του προαναφερθέντος άρθρου 10 Αστικού Κώδικα, όπως αυτός κατά τα άνω έχει έρμηνευθεί, διαφορετική ρύθμιση, ειδικά ως προς τις ναυτιλιακές εταιρίες και μόνο ως προς τα θέματα της σύστασης και της ικανότητας δικαίου αυτών, ορίζοντας ότε αυτά θα διπτονται από το δίκαιο της Πολιτείας στην περιοχή της οποίας βρίσκεται κατά το καταστατικό η έδρα τους, και ότι είναι αδιάφορος ο τόπος στον οποίο βρισκεται η πραγματική έδρα τους.» (ΟλΑΠ 2/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Επίσης με την ΟλΑΠ 2/3003 κρίθηκε ότι η πιο πάνω θεσμοθέτηση του ν. 791/1978 έγινε χάρη της διαφυλάξεως του κύρους των πιο πάνω αλλοδαπών ναυτιλιακών εταιριών, για να μη μετα σχηματιστούν αυτές σε εν τοις πράγμασι ομόρρυθμες εταιρίες. Κατά την κρατούσα δε άποψη κατά το δίκαιον της έδρας (καταστατικής) βάσει του άρθρου 1 ν. 791/78), θα κριθεί όχι μόνο η σύσταση και η ικανότητα δικαίου αλλά και η εσωτερική λειτουργία και η εξουσία των οργάνων, οι σχέσεις των εταίρων μεταξύ τους και έναντι της εταιρείας (βλ. Μαριδάκη, Ι.Δ.Δ. τ. Α` παρ. 29 σ. 383), τι προβλέπει η αξιογραφική ενσωμάτωση και αν το δικαίωμα εκ του χαρτίου ακολουθεί το δικαίωμα επί του χαρτίου, πώς δύναται να γίνει η υλοποίηση αυτών, πώς κτώνται τα δι καιώματα επί των μετοχικών τίτλων (πρβλ. Απόστολου Γεωργιάδη, Σύντομη Ερμηνεία ΑΚ, έκδ 201 Ο 201 Ο υπό το άρθρο 10 ΑΚ, σ. 37 κατ 38). Σε αντίθετη περίπτωση μια αλλοδαπή ναυτι λιακή εταιρεία θα έπρεπε να συμμορφώνεται παράλληλα τόσο με τους όρους και τις απαιτή σεις του δικαίου της καταστατικής έδρας, αναφορικά με τη σύσταση και την ικανότητα δικαίου, όσο και με τους όρους και τις απαιτήσεις των ελληνικών νόμων, όπως του ν. 2190/1920 επί σειράς καίριων ζητημάτων, όπως ο τρόπος σύγκλησης των οργάνων της ή ο τρόπος λήψης των αποφάσεών της, τα δικαιώματα των μετόχων της, λύση όμως που δεν συμβαδίζει με το σκοπό του νομοθέτη για τις εταιρείες. Μάλιστα η ΑΠ 186/2008, αναφορικά με το ζήτημα της αντιπρο σωπευτικής εξουσίας των οργάνων μιας τέτοιας εταιρείας έκρινε ως εφαρμοστέο το δίκαιο της καταστατικής έδρας της. Άλλωστε και το άρθρο 10 ΑΚ όταν ρητώς ορίζει ότι η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της (πραγματικής) έδρας του δεν αναφέρεται στενά μόνο στα θέματα της ικανότητας δικαίου αλλά έχει κριθεί ερμηνευτικώς ότι η ρύθμιση του επεκτείνεται έτι περαιτέρω και σε θέματα που εκφεύγουν της ικανότητας δικαίου όπως αυτά της διοίκησης του νομικού προσώπου, της εκπροσώπησής του, των όρων κτήσης και αποβολής της ιδιότητας του μέλους του κλπ. (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ, έκδ 2001, υπό το άρθρο 10 ΑΚ σ 92). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου θα πρέπει να γίνει δεκτό και ότι όταν το άρθρο 1 του ν. 791/1978 ρητώς ορίζει ότι ως προς την σύσταση, και την ικανότητα δικαίου

730 | 2021 | 2ο Επισκοπήσεις Νομολογίας Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ οι ως άνω ναυτιλιακές εταιρείες διέπονται από το δίκαιο της χώρας, όπου ευρίσκεται η κατά στατική έδρα αυτών, δεν αναφέρεται στενά μόνο στα θέματα της σύστασης και της ικανότητας δικαίου αλλά η ρύθμισή του επεκτείνεται έτι περαιτέρω και σε θέματα που εκφεύγουν της σύ στασης και της ικανότητας δικαίου όπως είναι αυτά της διοίκησης του νομικού προσώπου, της εκπροσώπησής του, κλπ. Και είναι μεν εφόσον ο ν 791/1978, που καθιερώνει την εφαρμογή του δικαίου της καταστατικής έδρας, αποτελεί εξαίρεση στο γενικό κανόνα του άρθρου 10 ΑΚ, που καθιερώνει το κανόνα της πραγματικής έδρας, κι ως τέτοιος εξαιρετικός κανόνας θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά, πλην, όμως θα πρέπει κάθε φορά να αναζητείται και ο δικαιοπολιτικός λόγος που οδήγησε το νομοθέτη στη ψήφισή του. Πράγματι ο ν. 791/1978 ψηφίστηκε διότι το πρώτον με την υπ` αριθμόν 549/1970 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, επικυρωθείσα εν συνεχεία από το Ανώτατο Ακυρωτικό δικαστήριο του Αρείου Πάγου, έγινε δεκτό ότι όλες οι αλλοδαπές εταιρείες, η διοίκηση των οποίων ασκείται στην Ελλάδα, πλην, όμως δεν έχουν συσταθεί κατά το νόμιμο τύπο σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο θεωρούνταν άκυρες και αποτελούν εν τοις πράγμασι ομόρρυθμες εταιρείες. Αυτή η άποψη καταλάμβανε και όλες τις αλλοδαπές πλοιοκτήτριες εταιρείες ή τις διαχειρίστριες πλοίων που είχαν εγκατασταθεί σύμφωνα με το ΑΝ 89/1967, οι οποίες, μετά ταύτα θεωρούνταν άκυρες, εγκαθι δρύοντας προσωπική ευθύνη των μελών τους, λύση που ανέτρεπε τα επικρατούντα στη ναυτι λία, και οδήγησε τελικώς το νομοθέτη στη θέσπιση του ν. 791/1978 (βλ. Αβραμέα, Οι εξωχώριες εταιρείες ως μέσο ανάπτυξης της ναυτιλίας στην Ένωση για την Ναυτική Διαιτησία), που με αυτόν τρόπο αυτό θέλησε να αποκόψει τις εταιρείες αυτές από το συνδετικό στοιχείο του το που της πραγματικής διοικήσεώς τους, επί σκοπώ να συνεχίσουν απρόσκοπτα τη μέχρι τώρα λειτουργία τους. Την απρόσκοπτη αυτή όμως λειτουργία την οποία τελικώς θέλησε ο νομο θέτης του ν. 791/1978 ουδόλως εξυπηρετεί η άποψη ότι για τη σύσταση και την ικανότητα δι καίου εφαρμοστέο θα είναι το δίκαιο της καταστατικής έδρας, ενώ για τα λοιπά θέματα εφαρμοστέο θα είναι το δίκαιο της πραγματικής έδρας, διότι η εφαρμογή παραλλήλως συντρε χόντων κανόνων δικαίου μόνο σύγχυση δύναται να δημιουργεί και αβεβαιότητα δικαίου [...]. ΙΙ. Περαιτέρω, όπως ήδη προαναφέρθηκε, κατά την αληθή έννοια της διάταξης του άρθρου 10 ΑΚ ως έδρα του νομικού προσώπου από την οποία, κατ` άρθρο 3 παρ. 1 του ΚΠολΔ, προσδιο ρίζεται, εκτός άλλων, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία του δικαστηρίου, νοείται η πραγματική έδρα, δηλαδή ο τόπος όπου πράγματι ασκείται η διοίκηση του και όχι ο τυχόν διάφορος τόπος που κατονομάζεται απλώς ως έδρα στο καταστατικό του (καταστατική έδρα). Επομένως, η αλλοδαπή τυπικά εταιρία της οποίας η διοίκηση ασκείται στην Ελλάδα, όπου βρίσκεται η πραγματική της έδρα, μπορεί αρμοδίως να ενάγει ή ενάγεται και γενικότερα να πα ρίσταται ως διάδικος ενώπιον των Ελληνικών Δικαστηρίων (άρθρα 62, 64, 66 ΚΠολΔ) εφόσον αυτή αναπτύσσει τη δραστηριότητα της στην Ελλάδα (ΑΠ 1309/1991 ΕλΔ 1992.1181, ΕφΑθ 175/1988 NoB 1988.926), δεδομένου ότι, ειδικότερα, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία των Ελληνικών Δικαστηρίων καθορίζεται βάσει του τόπου της πραγματικής έδρας της εναγομέ νης αλλοδαπής εταιρίας […]. Τον ως άνω καθορισμό της έδρας των νομικών προσώπων δεν μετέβαλε ο ν. 791/1978, ο οποίος, με το μο ναδικό του άρθρο 1 ορίζει ότι «...ναυτιλιακοί εταιρίαι, αίτινες συνεστήθησαν κατά τους νόμους αλλοδαπής Πολιτείας εφ` όσον είναι ή ήσαν πλοιοκτήτριαι ή διαχειρίστριαι πλοίων υπό ελλη νικήν σημαίαν, ή είναι εγκατεστημένοι ή ήθελον εγκατασταθή εν Ελλάδι, δυνάμει των διατάξε ων του άρθρου 25 του ν. 27/1975 ή των αν.ν. 89/1967 και 378/1968, διέπονται, ως προς την σύ σταση και την ικανότητα δικαίου, υπό του δικαίου της Χώρας της εν τω καταστατικής έδρας των, αδιαφόρως του πόθεν διευθύνονται ή διηυθύνοντο εν όλω ή εν μέρει αι υποθέσεις των...». Δηλαδή ο ν. 791/1978 δεν ασχολείται με δικονομικά θέματα όπως η δωσιδικία των πιο πάνω αλλοδαπών ναυτιλιακών εταιριών, βάσει

«Ως έδρα νομικού προσώπου από την οποία εκτός άλλων προσδιορίζεται και η αρμοδιότητα του δικαστηρίου που διατάζει τον προαναφερόμενο κατά τη σχετική διάταξη του άρθρου, 10 του νοείται Ο τόπος δηλαδή από όπου ασκείται στο του. Και τυπικά ανώνυμη εταιρεία, της οποίας η διοίκηση ασκείται στην Ελλάδα, εδρεύει εδώ, ώστε να έχει δικαιοδοσία να διατάξει τον έλεγχο της το αρμόδιο ελληνικό δικαστήριο (Πρβλ. Ολ. ΑΠ 461/1978 ΝοΒ 27 211). Το τέτοιο νομοθετικό καθορισμό της έδρας, που έγινε σκόπιμα σε εφαρμογή της καλούμενης ευρωπαϊκής θεωρίας, δεν μετέβαλε ο προαναφερόμενος Νόμος 791/1978, "περί διατάξεων αφορωσών το εν Ελλάδι καθεστώς των κατά το δίκαιον αλλοδαπής Πολιτείας συσταθεισών ναυτιλιακών εταιρείων" όσο αφορά τις αλλοδαπές εταιρείες που αναφέρει, μεταξύ των οποίων, όπως συνομολογείται, είναι και η εκκαλούσα, ως πλοιοκτήτρια πλοίου με ελληνική σημαία. Γιατί η αναφερόμενη στο ζήτημα της έδρας διάταξη του άρθρου του 1 παρ. 1, ορίζουσα ότι οι εταιρείες αυτές "διέπονται ως προς την σύστασιν και την ικανότητα δικαίου, υπό του δικαίου της χώρας της εν τω καταστατικώ έδρας των, αδιαφόρως του τόπου οπόθεν διευθύνονται η διηυθύνοντο ... οι υποθέσεις των" έχει την στενή έννοιαν που το γράμμα της αποδίδει. Ανάγεται δηλαδή μόνο στη σύσταση και την ικανότητα δικαίου των εταιρειών αυτών. Τούτο ένεκα των εντελώς περιορισμενων σκοπών του Νομοθέτη τότε, ο οποίος απέβλεψε στο να αρθούν αυθεντικά αμφισβητήσεις για τη νομιμότητα αλλοδαπών ανωνύμων εταιρειών, ελληνικών συμφερόντων, από τις οποίες για λόγους οικονομικότερης εκμετάλευσης γινόταν και γίνεται, σε πολύ μεγάλη έκταση, η άσκηση της ναυτιλίας του ελληνικού γένους. Ειδικότερα είχε επιβληθεί στη νομολογία η απόψη περί ανυπαρξίας των τέτοιων εταιρειών, ένεκα της πραγματικης έδρας τους στην Ελλάδα (τον Πειραιά συνήθως) και της μη τήρησης των τύπων του ελληνικού

Επισκοπήσεις Νομολογίας 2021 | 2ο | 731 Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ της οποίας το Δικαστήριο είναι αρμόδιο, εάν αυτές έχουν την πραγματική τους έδρα στη δικαιοδοτική περιφέρειά του, αλλά η πιο πάνω θεσμοθέτησή του έγινε χάρη της διαφυλάξεως του κύρους των πιο πάνω αλλοδαπών ναυτιλιακών εταιριών για να μη μετασχηματιστούν αυτές σε εν τοις πράγμασι ομόρρυθμες εταιρίες, λόγω μη τηρήσεως των υπό του Ελληνικού νόμου προβλεπομένων διατυπώσεων συστάσεως και απόκτησης ικανότητας δικαίου αυτών (σχετ. ΟλΑΠ 2/2003, ό.πι ΟλΑΠ 2/1 999, ό.π., ΟλΑΠ 481/1978 NoB 27.211, ΕφΠειρ 266/2014 αδημ., ΕφΠειρ 12/2011 ΕπιθΝαυτΔ 2011.406).» (ΠΠρΠειρ 2102/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

έλεγχο, άρα και τη δικαιοδοσία του, αν η ελεγχόμενη εταιρεία είναι αλλοδαπή (άρθρ. 3 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.),

Αστικού Κώδικα,

η πραγματική.

η διοίκηση του και όχι ο τυχόν διάφορος, που κατανομάζεται ως έδρα

καταστατικό

αλλοδαπή λοιπόν

δικαίου για τη σύστασή των. Θελήθηκε δε απλώς να αρθεί το αδιέξοδο. Κανένα λόγο δεν είχε ο Νομοθέτης να παρεκκλίνει περισσότερο, από τον κανόνα της πραγματικής έδρας, και να αποκλείσει τη δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων να επιλύουν διενέξεις, ως προς τα ίδια συμφέροντα ανήκοντα στην ελληνική κοινωνία. Εμφαντικά δε αποδίδεται η πρόθεση της μη παρέκκλισης, στην εισηγητική έκθεση του Νόμου (Πρβλ. Κ. Σιφναίου Πανδέκτης Νόμων κ.λπ. Ν.Γ. 333), όπου διαλαμβάνεται: "Η υπό της διατάξεως του άρθρου 1 αυτού καθιερουμένη αρχή, δεν θίγει την κατά τας διατάξεις ετέρων Νόμων και δια του ισχύοντος Κώδικος πολιτικής δικονομίας δικαιοδοσίαν των ελληνικών δικαστηρίων, προς επίλυσιν των ανακυπτουσών διαφορών εκ της εν Ελλάδι συναλλακτικής δραστηριότητος των εν λόγω εταιρειών (ΕΠ 358/1985 ΕΝΔ 14 36, 295/1981 ΕΝΔ 9 488, ΕΑ 3839/1983 ΕΝΔ 10 72 και 11.188, με εκεί παραπομπές, Πρβλ. 72 και 11,188, με εκεί παραπομπές, Πρβλ. ΑΠ 1627/1986 ΕΝΔ 1542).» (ΕφΠειρ 65/1988, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

«Κατά τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 του ΚΠολΔ, εκτός από τις αναφερόμενες στην παρ. 2 αυτού εξαιρέσεις, περί των οποίων δεν πρόκειται, στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστη ρίων υπάγονται Έλληνες και αλλοδαποί, εφόσον υπάρχει αρμοδιότητα ελληνικού δικαστηρίου. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι καθιερώνεται διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών πολιτι κών δικαστηρίων επί ιδιωτικών διαφορών, εφόσον αυτές συνδέονται με την Ελληνική πολιτεία με κάποιο στοιχείο, που θεμελιώνει δωσιδικία και δη αρμοδιότητα κάποιου Ελληνικού Δικα στηρίου (ΑΠ 8/2015). Περαιτέρω, από 1 Μαρτίου 2002 άρχισε να ισχύει ο Κανονισμός (ΕΚ) 44/2001 του Συμβουλίου "για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση των αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις", των Βρυξελλών, που είχε κυρωθεί με το Ν. 1814/1988, όπως αυτή τροποποιήθηκε και αντικαταστάθηκε στην συνέχεια

732 | 2021 | 2ο Επισκοπήσεις Νομολογίας Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ ΙΙ. Η θεωρία του νομικού χαρακτηρισμού lege fori για την έννοια του νομικού προσώπου «Τέλος ως προςτης την εν τη διατάξει συνδετέαν έννοιαν «νομικόν πρόσωπον», αυτή, κατά την κρατούσαν γενικώς επί του ούτω καλούμενου, προβλήματοςτης της συγκρούσεως των χαρακτηρισμών (conflit des qualifications), γνώμην, θεωρείται ως διαλαμβάνουσαν την αυτήν βιοτικήν πραγματικότητα, την οποίαν εγκαλεί και η ομώνυμος έννοια του ελληνικού ουσιαστι κού δικαίου, ως δικατηςίου της Πολιτείας εις ην ανήκει και ο προεκτεινείς κανών ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, αλλώς ως δικαίου του δικάζοντος δικαστή (lex fori) [...] επομένως δε και πάσαν εταιρείαν, η οποία κατά το ελληνικόν ουσιαστικόν δίκαιον αποτελεί νομικόν πρόσωπον, ως είναι, μεταξύ άλλων, και η ανώνυμος εταιρία [...]» (ΕφΑθ 2883/1977, ΕΝΔ, 1978, σελ. 211) ΙΙΙ. Ο προσδιορισμός της δικαιοδοσίας με βάση την έδρα του νομικού προσώπου «Τέλος, κατά το άρθρο 10 του Αστικού Κώδικα, η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Κατά την αληθή έννοια της διάταξης αυτής, ως έδρα του νομικού προσώπου από την οποία, κατ` άρθρο 3 ΚΠολΔ, προσδιορίζεται, εκτός άλλων, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία του δικαστηρίου, νοείται η πραγματική έδρα, δηλαδή ο τόπος όπου πράγματι ασκείται η διοίκησή του και όχι ο τυχόν διάφορος τόπος που κατονομάζεται απλώς ως έδρα στο καταστατικό του (καταστατική έδρα). Επομένως και αλλοδαπή τυπικά εταιρία, της οποίας η διοίκηση ασκείται στην Ελλάδα, όπου βρίσκεται η πραγματική της έδρα, αρμοδίως ενάγεται ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία των οποίων καθορίζεται βάσει του τόπου της πραγματικής έδρας της εναγομένης εταιρίας.» (ΟλΑΠ 2/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ο οποίος, κατά το άρθρο 76 της τότε ισχύου σας Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, είναι δεσμευτικός ως προς όλα τα μέρη του και ισχύει άμεσα σε κάθε κράτος μέλος. Ο εν λόγω Κανονισμός εφαρμόζεται μόνο στις αγωγές που ασκούνται μετά την έναρξη της ισχύος του (άρθρ. 66 παρ. 1 αυτού), αντικατέ στησε δε την από 27 9 1968 Διεθνή Σύμβαση

με μεταγενέστερες Συμβάσεις, που κυρώθηκαν με το Ν. 2004/1992. Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 59 και 60 παρ. 1 του Κανονισμού αυτού συνάγεται, ότι καθιερώνεται ως βάση της διεθνούς δικαιοδοσίας η κατοικία του εναγομένου και επί νομικών προσώπων ο τόπος της καταστατικής έδρας τους ή της κεντρικής διοίκησης ή της κύριας εγκατάστασης .Ουσιαστικά όμοιες ρυθμίσεις περιλαμβάνονταν και στην ως άνω Σύμβαση των Βρυξελλών (ΑΠ 613/2017, ΑΠ 1529/2017, ΑΠ 948/2015). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 10 του Αστικού Κώδικα, η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Κατά την αληθή έννοια της διάταξης αυτής, ως έδρα του νομικού προσώπου από την οποία, κατ` άρθρο 3 ΚΠολΔ, προς διορίζεται, εκτός άλλων, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία του δικαστηρίου, νοείται η

Επισκοπήσεις Νομολογίας 2021 | 2ο | 733 Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ πραγματική έδρα, δηλαδή ο τόπος, όπου πράγματι ασκείται η διοίκησή του και όχι ο τυχόν διάφορος τόπος, που κατονομάζεται απλώς ως έδρα στο καταστατικό του (καταστατική έδρα). Επομένως και αλλοδαπή τυπικά εταιρία, της οποίας η διοίκηση ασκείται στην Ελλάδα, όπου βρίσκεται η πραγματική της έδρα, αρμοδίως ενάγεται ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων, η αρμοδιότητα και η διεθνής δικαιοδοσία των οποίων καθορίζεται βάσει του τόπου της πραγματικής έδρας της εναγομένης Εταιρίας (ΑΠ Ολ. 2/1999). Ενόψει των ανωτέρω σκέψεων η θεωρία της πραγματικής έδρας κρατεί απολύτως στη νομολογία και στη θεωρία (ΑΠ 2/2003, Ολ.ΑΠ 2/1999, Ολ.ΑΠ 461/1978).» [ΑΠ 1108/2019 (Τμήμα Δ'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] ΙV. Τα ρυθμιζόμενα από το δίκαιο της έδρας ζητήματα «Κατά το άρθρο 10 ΑΚ η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Τα επί μέρους ζητήματα που ρυθμίζονται από το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου είναι, μεταξύ άλλων, η ίδρυση του νομικού προσώπου, η έναρξη και η έκταση της ικανότητας δικαίου, η λύση του, η επωνυμία, η διαχείριση, η αντιπροσωπευτική εξουσία και η ευθύνη των οργάνων του. Ως "έδρα" νοείται στη διάταξη αυτή η πραγματική και όχι η καταστατική, δηλαδή ο τόπος, όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου, δηλαδή ο τόπος στον οποίο συντελούνται οι σ σπουδαιότερες εκδηλώσεις της υποστάσεώς του, στον οποίο ασκείται πραγματικά η διοίκηση και λαμβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις. Διάφορη εκδοχή θα καθιστούσε συνδετικό στοιχείο, για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου, τη θέληση (επιλογή) των ενδιαφερομένων. Η λύση αυτή ενώ υιοθετείται προκειμένου περί συμβατικών ενοχών (βλ. ΑΚ 25), δεν αρμόζει προκειμένου να κριθεί η σύσταση και λειτουργία του νομικού προσώπου. Τούτο γιατί αυτό αποτελεί υποκείμενο δικαίου δηλαδή ενεργεί όχι μόνο μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, όπως η συμβατική ενοχή, αλλά έναντι όλων, ώστε η σύσταση, τα όργανα και η εν γένει δράση του ενδιαφέρουν τους τρίτους και τις συναλλαγές όπως είναι οι μέτοχοι της εταιρίας, αλλά και οι δανειστές αυτής και ενδεχομένως τον έλεγχο της εταιρίας από το Κράτος της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου. Επί πλέον το συνδετικό στοιχείο της θέλησης των ιδρυτών (καταστατική έδρα) θα κατέληγε στον παραμερισμό, στην εγχώρια έννομη τάξη, κανόνων δημοσίας τάξεως που είναι αντίθετο στη θεμελιώδη αρχή του άρθρου 3 Α.Κ. Ενόψει των ανωτέρω σκέψεων η θεωρία της πραγματικής έδρας κρατεί απολύτως στη νομολογία» (Ολ ΑΠ 2/1999, 461/1978) και στη θεωρία.» (ΟλΑΠ 2/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) V. Η μεταχείριση των εταιρειών που έχουν ιδρυθεί νομότυπα βάσει της καταστατικής έδρας, αλλά πάσχουν κατά το ελληνικό δίκαιο V. A. Μετά τον ν. 4072/2012 «Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 10 ΑΚ, εταιρίες των οποίων τα όργανα διοικήσεως λειτουρ γούν πράγματι στην Ελλάδα, διέπονται γενικά, άρα και ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το ελληνικό δίκαιο, έστω και αν στο καταστατικό τους προβλέπεται άλλη «εθνικό τητα» ή η έδρα τους έχει ορισθεί με το καταστατικό εκτός Ελλάδας. Αν συνεπώς διαπιστωθεί, ότι η πραγματική έδρα της εταιρίας που φέρεται ως αλλοδαπή, βρίσκεται στην Ελλάδα και δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις ιδρύσεως (συστάσεως και δημοσιότητας) που επιτάσσει το ελ ληνικό δίκαιο για τον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εν λόγω εταιρία είναι άκυρη και θεωρείται ως «εν τοις πράγμασι» μόνον εταιρία (βλ. Ολ. ΑΠ 2/2003, ΑΠ 1699/2016, ΝΟΜΟΣ, Τ.Ν.Πλ). Τέ τοια εταιρία είναι ημεδαπή και διέπεται ως προς τη σύστασή της κ.λπ. από το ελληνικό δίκαιο. Κατά το δίκαιο δε αυτό, δεν νοείται ανώνυμη εταιρία «εν τοις πράγμασι», αφού η εταιρία αυτή

V. Β. Πριν από τον ν. 4072/2012 V. B. 1. Πρώτη τάση «Επειδή μια εταιρεία κατά μετοχάς (ανώνυμος κατά την ελληνικήν ορολογίαν) ιδρυθείσα μεν εις την αλλοδαπήν επί τη βάσει (άλλοδαπου) νόμου του τόπουτης της ιδρύσεως της, πλην έχουσα την πραγτηςματική της έδραν εν Ελλάδι και μη τηρήσασα τας υπό της Ελληνικής νομοθεσίας απαιτουμένας διατυπώσεως δια την ιδρυσιν ανωνύμου εταιρείας είναι απολύτως άκυρος ως τοιαύτη (ανώνυμος εταιρεία)και δεν δύναται να θεωρηθή ότι έχει εικαζομένην νομικήν προσωπικότητα με εξαίρεσιν τας ναυτιλιακάς εταιρείας, αίτινες τυγχάνουν πληοιοκτήτριαι ή διαχειρισταί πλοίων υπό Ελληνική σημαίαν ή υπάγονται εις την προνομιακήν μεταχείρισιν του Ν 27/75 ή των ΑΝ 89/67 και 378/68 (αρθρ. 1Ν 791/1978). Η τοιαύτη όμως ακυρότης αφορά τον νομικόν τύπον της ανώνυμου εταιρείας ούτω λαμβανομένου υπόψει ότι τουλάχιστον η προθεσις εταιρικής συνεργασίας (H affectio societatis) υπαρχει κατά τεκμηριον την περίπτωσιν ταύτην η ως ανώνυμος άκυρος αυτή εταιρεία

734 | 2021 | 2ο Επισκοπήσεις Νομολογίας Υπαγωγή ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ λαμβάνει νομική ύπαρξη, μόνον όταν συμπληρωθούν όλες οι προβλεπόμενες από τον νόμο διατυπώσεις για τη σύστασή της. Κατά το ίδιο δίκαιο, για εταιρία «εν τοις πράγμασι» γίνεται λόγος επί προσωπικών εταιριών, οι οποίες, αντιδιαστελλόμενες, ως προς τη νομική τους μορφή, από την ανώνυμη, μπορούν να συσταθούν και χωρίς διατυπώσεις, εκπροσωπούμενες πάντως, όχι από διοικητικό συμβούλιο, αλλά από διαχειριστή (άρθρα 18 και 22 ΕμπΝ, 748 και 756 ΑΚ βλ. σχετ. ΑΠ 975/1997 ΔΕΕ 1997,1083, ΝΟΜΟΣ, Τ.Ν.Πλ). Αν μία τέτοια εταιρία από τη φύση της και το σκοπό της δεν είναι εμπορική, έχει το χαρακτήρα αστικής εταιρίας, η οποία ρυθμίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 741 επ. του ΑΚ (Βλ. σχετ. ΑΠ 1266/1996, ΕλλΔ/νη 1997/1117, ΕΕμπΔ 1997/57, ΕΕΝ 1998/304, ΕφΠειρ 386/2008, ΔΕΕ 2009/329, ΕφΘεσ 762/2007, ΕπισκΕμπΔ 2007/860, ΕφΔυτΜακ 9/2006 Αρμ 2006,153, ΕφΑθ 6766/2005 ΔΕΕ 2006,56,), οπότε δεν έχει νομική προσωπικότητα και εντεύθεν δεν μπορεί να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (άρθρα 34, 61 και 784 ΑΚ βλ. σχετ. Ολ. ΑΠ 22/1998, ΕλλΔ/νη 1998/532, Δ. 1999/234, ΕΕμπΔ 1998/782, ΕΕΝ 1998/629, ΝοΒ 1999/228, ΑΠ 654/2010, ΑΠ 936/2002, ΔΕΕ 2003/539, ΝοΒ 2003/245, ΕλλΔ/νη 2003/1332, ΕφΑθ 176/2007, ΕλλΔ/νη 2007/907, ΕπισκΕμπΔ 2007/536). Στην περίπτωση αυτή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 758 του ΑΚ, οι εισφορές εταίρων, καθώς και καθετί που αποκτάται για την εταιρία από τη διαχείρισή της, ανήκουν σε όλους τους εταίρους κατά το λόγο της εταιρικής μερίδας του καθενός. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 64 παρ. 2 ΚΠολΔ, τα νομικά πρόσωπα, στα οποία συμπεριλαμβάνεται και η ανώνυμη εταιρία, παρίστανται στο δικαστήριο με όποιον τα εκπροσωπεί (ΑΠ 717/2018, ΝΟΜΟΣ, Τ.Ν.Πλ.).» (ΕφΘεσσαλ 50/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

εις

θα ισχύση κατά μετατροπήν. Επί τη βασει του άρθρου 182 ΑΚ ως άτυπος προσωπική εταιρεία επί της οποίας έχουν εφαρμογήν τα άρθρα 741 επ. ΑΚ.» (ΜονΠρΠειρ 47/1996, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) V. B. 2. Δεύτερη τάση «[...] εταιρεία τύπου Limited που ιδρύθηκε στη Λιβερία αλλά με πραγματική έδρα τον Πειραιά, είναι άκυρη αφού δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες από τον ελληνικό νόμο προς την σύσταση της προϋποθέσεις και επειδή παρά την εν λόγω ακυρότητα λειτούργησε στην Ελλάδα θεωρείται εν τοις πράγμασι ως εταιρεία του προβλεπόμενου από το ελληνικό δίκαιο αντίστοιχου τύπου ΕΠΕ» (ΕφΠειρ 226/1994)2 2 Ακριβώςό.π.,σελ.133.

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

Αδικαιολόγητος πλουτισμός 599

Αίτηση ασφαλιστικών με τρων 718

Αναγκαστική εκτέλεση 640

Αποζημίωση 615

Αρχή

αυτονομίας δικαιώμα 596

- γραμματοπάγειας 596 ισοτιμίας των βουλήσεων 593

πλήρους ενσωμάτωσης 596

Δημοτική επιχείρηση 678 επ.

Διαταγή πληρωμής 640 επ.

Δικαίωμα αναγωγής προς απόδοση 603

προς πληρωμή 603

Δικαίωμα επίσχεσης 613

Έδρα νομικού προσώπου

καταστατική 732

πραγματική 726

Επισπεύδων δανειστής 644

Επιταγή 598 εκδιδόμενη ενόψει 606

Ευθύνη νομικού προσώπου 726

Θεώρηση εισόδου 724

Θεωρία της διαφοράς κέρ δους 604

Ικανότητα δικαίου τετάρτου 647 επ.

Σωματείο 614, 617, 619

Τεκμήριο κυριότητας 586

Τίτλος

νόμιμος 584 επ.

νομιζόμενος 585 επ.

Χρησικτησία

τακτική 584 επ. έκτακτη 590, 593

Εργατικό Δίκαιο

Αμοιβή 611

Ανταπεργία 622, 623

Απεργία 610 επ.

πολιτική 613, 616

Εργαζόμενος 611, 613, 616

Εργασία 610 επ.

Εργοδότης 610 επ. Μισθός 616

Μισθωτής 610 επ.

Συνδικαλιστική οργάνωση 611, 617, 624

Δημόσιο Δίκαιο

Αρχή

αναλογικότητας 633, 665, 671 επ.

αξιοκρατίας 709, 665, 666

διαφάνειας 709

ισότητας 665, 666 ίσου μέτρου κρίσεως 708 κοινωνικού κράτους δικαί ου 665, 672

νομιμότητας 709

Δημόσιο συμφέρον 633 επ., 678

Δικαίωμα οικονομικής ελευθερίας 633 πλήρους δικαστικής προ

στασίας 671 επ.

προηγούμενης ακρόασης 671 του πολιτιστι περιβάλλοντος 633 επ. συμφέρον 708

Ένσταση παραγραφής 678 φορέας 707

Προσφυγή 707 επ.

Τεκμήριο νομιμότητας διοι κητικών πράξεων 611, 672

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Αποκλειστική Οικονομική Ζώνη (ΑΟΖ) 700 Αρχή

δίκαιης κρίσης 719

σεβασμού της ιδιωτικής και

οικογενειακής ζωής 718, 724

Δικαιοδοσία 700 επ.

Δικαίωμα οικογενειακής επα νένωσης 723

Κανόνας ευθυδικίας 701 Κυριαρχικά δικαιώματα 700 επ.

Μέθοδος ίσης απόστασης / σχετικών περιστάσεων 702 Προσφυγή 718

Υφαλοκρηπίδα 700

Ποινικό Δίκαιο

Απλή συνέργεια 688

Αποστέρηση πολιτικών δι καιωμάτων 690 Αρχή αναλογικότητας 580 απαγόρευσης της διπλής α ξιολόγησης στοιχείων του εγκλήματος 577

αναδρομικότητας του επιει κέστερου νόμου 689

Βία κατά υπαλλήλων και δι καστικών προσώπων 687 επ.

Ελαφρυντικό μεταγενέστερης

καλής συμπεριφοράς 689

Κατ’ επάγγελμα διακίνηση

ναρκωτικών ουσιών 687 επ.

Τέλεση εγκλήματος

κατ’ επάγγελμα 573, 689

κατά συνήθεια 573

I Υπαγωγή ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ Ε Υ Ρ Ε Τ Η Ρ Ι Α ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

επ.

του

τος

επ.

726 Καθ’ ου η εκτέλεση 644 επ. Καλή πίστη 584 επ. Κατάσχεση εις χείρας τετάρτου 645 επ. εις χείρας τρίτου 643 επ. Κατοχή 644 επ. Κυριότητα 584 επ. Νομή 584 επ. Πλασματικός νομέας 587 Συναλλαγματική 596 Συντηρητική κατάσχεση εις χείρας

προστασίας

κού

Έννομο

Οικονομικός

Υπεξαίρεση αρχαίου κινητού μνημείου 571 επ. [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αστικό Δίκαιο Αστικός Κώδικας 10 726 65 619 173 617 247 επ. 605 251 673 281 625, 643 325 612 329 613 353 613 356 613 416 602 648 613 735 600 737 600 904 599 908 600

ΕισΝΑΚ 105 615 106 615

Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας 72 642 επ. 610 επ. 718 622Β 607 623 601, 607 663 615 691 719 707 647 722 647 919 644 920 644 933 648 951 643 982 642 982 991Β 643 985 642

Ποινικό Δίκαιο Ποινικός Κώδικας

2 577, 580, 581, 583 παρ. 1 689 13 688 47 690 52 581, 582 83 580, 689 84 689 167 687 375 574, 577, 581, 583 462 575, 577, 578 463 573, 578, 580, 581, 582

Κώδικας Ποινικής Δικονομίας 469 690 510 688 511 689 Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα

2 611 5 611 23 611, 615, 617, 620 24 633, 634 Ειδική Εθνική Νομοθεσία

ν.δ. 13ης.08.1923 597 ν. 5325/1932 596 επ. ν. 5960/1933 598 επ. ν. 1469/1950 634 ν. 1608/1950 573 επ. ν. 1264/1982 610 επ. ν. 1876/1990 620 επ. ν. 1920/1990 612 ν. 2224/1994 621 ν.3028/2002 571 επ., 634 ν 3463/2006 678 ν. 4052/2012 623 ν. 4139/2013 689 ν. 4251/2014 580 ν. 4412/2016 679 ν. 4808/2021 617 επ.

Διεθνές και Ευρω Δίκαιο

600 Συνθήκη Γενεύης (19η.03.1931)

600 Άλλοι Αλλοδαποί Νόμοι

Θεμελιώδης Νόμος 33 615 ν. αρ. 37

ΧΘΔΑ 28 613, 623 52 613 Δίκαιο 92/13/ΕΟΚ 707 Οδ. 14/23/ΕΚ 707 718, 719 8 718, 719, 725 Διεκαι ΕυρωπαϊΕυ Κοινω 725 23 725 Δικαστηρίου Χάγης 700 Γρανάδας 636 5 636 των Ηνω Εθνών για της Θάλασ σας (UNCLOS) 701 83 701 και Πρω τόκολλα Γενεύης (7η.06.1930)

II ΥπαγωγήΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

παϊκό

Πρωτογενές Ενωσιακό Δίκαιο

Παράγωγο Ενωσιακό

Οδ.

ΕΣΔΑ 6

Ειδικότερες

θνείς

κέςΣυνθήκες Αναθεωρημένος

ρωπαϊκός

νικός Χάρτης 6 613, 621, 623 31 621 Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώ ματα 17

Καταστατικό Διεθνούς

της

Σύμβαση

μένων

το Δίκαιο

Συνθήκη

Σομαλίας 700 [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Εθνικά Δικαστήρια

Άρειος Πάγος

Ολομέλεια 967/1973 443

Τμήμα Δ' 677/2021 678

Τμήμα Ε' 1665/2005 574 1304/2019 577 1425/2019 577 28/2021 687

Τμήμα Στ' 93/2020 577, 578, 582

95/2020 577, 578, 582

Ελεγκτικό Συνέδριο

Ολομέλεια 201/2021 474, 480 768/2021 667 επ.

Συμβούλιο της

Επικρατείας

Ολομέλεια 58/1977 552 907/2021 659 επ. 991/2021 626 επ.

Τμήμα Γ' 491/2021 650 επ.

Δικαστήρια Ουσίας Πολιτικά ΕφΔωδ Τριμελές 236/2020 640 επ.

ΕφΑθ 3667/1978 611

ΠρΑθ Μονομελές 920/1983 612 Ποινικά ΕφΙωανν Πενταμελές 96/2019 687

[οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

C 431/05

[οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

C 438/05 613 C 319/06 613 346/06 355/15 771/19 σε σελίδες]

[οι αριθμοί σε έντονη παραπέμπουν σε σελίδες]

[οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

[οι αριθμοί σε έντονη παραπέμπουν σε σελίδες]

[οι αριθμοί σε σελίδες]

[οι αριθμοί σε έντονη παραπέμπουν σε σελίδες]

III Υπαγωγή ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)

613

613 C

709 C

702 επ. Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ) Υπόθεση «Σομαλία κατά Κένυας» 691 επ. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) Υπόθεση «Νικόλαος Αναγνωστάκης κ.ά. κατά Ελλάδος» 710 επ. Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας (Conseil d’État) 8 Σεπτεμβρίου 2021 721 επ. [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν

γραφή

σε έντονη γραφή παραπέμπουν

γραφή