Τεύχος 12ο (1/2022) - Έτος 7ο, "Ν. Κ. Ανδρουλάκης"

ΣυντακτικήΕπιτροπή

Χριστίνα Γάσπαρη

Λεωνίδας Ζαγοραίος

Ελένη-Αικατερίνη Κουρτάκη Αναστασία Λέκκου Ιωάννα Μάρκου Κωνσταντίνα Μπλάθρα Ηλέκτρα-Χριστίνα Σαλιάρη

ΤακτικοίΣυνεργάτες Εύα Ανανιάδου Κωνσταντίνος Ασλανίδης Κωνσταντίνος Αυγητίδης

Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα Στυλιανή Ηλιάδου Απόστολος Κωνσταντινίδης Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασημίνα Μουστακαλή Νικηφόρος Μπλεμένος Προκόπιος Παναγόπουλος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Νικόλαος Πιπερίδης Ευαγγελία Ρουχωτά

ΣυνεργάτεςτουΕκδότη Μιχαηλία-Μιχαέλλα Κοκκίνη Παυλίνα-Μαρία Κοκοδρούλη Μιράντα Μαυρέα Διονυσία Παπαδοπούλου Σταυρούλα Τσιφάκη

Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Κωνσταντίνα Ψαρίδου Γενικός Γραμματέας: Βασίλειος Καΐτσας Ταμίας: Ελένη Πλούμη Αντιπρόεδρος Marketing: Σοφία Τσουρούκογλου Αντιπρόεδρος Ακαδ/κών Δραστ/τήτων: Σωτήριος Καραγιάννης Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Βασιλική Χαρίση Αντιπρόεδρος STEP: Αναστασία Σαββίδου

Περιεχόμενα

ΣημείωμαΣυντακτικήςΕπιτροπής .......................................................................................... 735

Αφιέρωση: Εις μνήμην του Καθηγητή Νικόλαου Ανδρουλάκη .................................................... 736

Άρθρα

Απόστολος Κωνσταντινίδης: Ηαποζημίωσηγιαάδικηεκτέλεσηδιαταγήςπληρωμής μεαφορμήτηνΟλΑΠ5/2020 738 Ιωάννης Μαυροματάκης: Ομετασχηματισμόςτηςιδιωτικήςαντεκδίκησηςσεοριοθετημένοποινικόφαινόμενο........................................................................................................... 750

Μελέτες

Δημήτριος Βόσσος: ΗαρχήτηςπροφύλαξηςκαιηνομολογίατουΔΕΕγιαταγενετικώςτροποποιημένατρόφιμα 760

Ελένη Γιαννάκου: H προστασίατουδικαιώματοςστηνυγείακαιηπανδημίατου COVID-19:ηπερίπτωσητωνμεταναστών..........................................................................................................774

ΣχολιασμοίΔικαστικώνΑποφάσεων

Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη: ΟλΑΠ1/2022:Τοδικαίωμασεπροσφοράκαιυποκατάσταση(άρ.319ΑΚ)................................................................................................................... 792

ΕπιλογέςαπότηΝομολογία

Εγχώριες αποφάσεις ................................................................................................................... 800 ΣτΕ(Ολομ.)430/2022:Κατάργησηειδικούτιμολογίουηλεκτρικήςενέργειαςοικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες χωρίς αποχρώνταλόγο 800 ΣτΕ 442/2022: Σε αντιπαραβολή προς τη ΣτΕ (Δ') 147/2022 – Το φαινόμενο αντιστροφής των πλειοψηφουσών και μειοψηφουσών δικανικών κρίσεων μεταξύ του Δ' και ΣΤ' Τμήματος εν είδει εσωτερικούδιάλογουτου ΣτΕ 807 ΕλΣυν (Ολομ.)1385/2021:Ευθύνηδημόσιουυπολόγουκαικαταλογισμός–Εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας και αναιρετικός έλεγχος.............................................................................. 820 ΕλΣυν (Ολομ.) 11/2021: Προβληματισμοί με αφορμή την εξίσωση μισθών και συντάξεων βουλευτών και δικαστών............................................................................................................... 829 ΑΠ (Τμήμα Δ') 840/2021: Απόρριψηαίτησης ανάκλησης οριστικής απόφασης της εκούσιας δικαιοδοσίας – Παράλειψη εναρμόνισης

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

Με τη θέση σε κυκλοφορία του δωδέκατου τεύχους της «Υπαγωγής» το Περιοδικό της ELSA Komotini εισέρχεται αισίως στον έβδομο χρόνο λειτουργίας του. Και σε αυτό το τεύχος οι αναγνώστες της «Υπαγωγής» μπορούν να βρουν Άρθρα, Μελέτες και Σχολιασμούς Δικαστικών Αποφάσεων, που άπτονται των περισσότερων κλάδων του δικαίου. Στο παρόν τεύχος φιλοξενούνται επίσης Επιλογές από τη Νομολογία, τόσο εθνικών όσο και αλλοδαπών (υπερεθνικών και μη) δικαστηρίων, μια Επισκόπηση Νομολογίας σε σχέση με την έννοια του «τρίτου» στο έγκλημα της συκοφαντικής δυσφημήσεως (ΠΚ 363) και μια Επιθεώρηση Νομοθεσίας, όπου παρουσιάζονται και αξιολογούνται οι σπουδαιότερες δικονομικές ρυθμίσεις του ν. 4800/2021. Στη συγγραφή αυτών, καθώς και του Σχολιασμού Δικαστικής Αποφάσεως του παρόντος τεύχους, συνέδραμαν και φέτος τόσο τα μέλη της Συντακτικής Επιτροπής του Περιοδικού, τα οποία, έχοντα πλέον εμπειρία στην επιμέλεια κειμένων και την έρευνα, προέβησαν και στη σύνταξη κειμένων, όσο και οι Τακτικοί Συνεργάτες του, παλαιά μέλη Συντακτικών Επιτροπών της «Υπαγωγής» που εξακολουθούν να προσφέρουν ένα χέρι βοηθείας στη συμπλήρωση της ύλης της. Το δωδέκατο τεύχος της «Υπαγωγής» αφιερώνεται στη μνήμη του Καθηγητή Ανδρουλάκη Νικόλαου, στοιχεία από τη ζωή του οποίου παρατίθενται στην επόμενη ενότητα. Όπως κάθε χρόνο, πραγματοποιήθηκαν και φέτος με επιτυχία, σε συνεργασία με τον Τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini, διά ζώσης Σεμιναριακά Μαθήματα (Legal Courses) με θέμα «Η συγγραφή μιας επιστημονικής δημοσίευσης». Τα Legal Courses, των οποίων τη διοργάνωση έφερε σε πέρας ο Εκδότης του Περιοδικού μαζί με τους Συνεργάτες του, έλαβαν χώρα την Τρίτη 05.04, και σε αυτά συμμετείχαν με δύο πολύ ενδιαφέρουσες εισηγήσεις ο Ομότιμος Καθηγητής Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος και ο Λέκτορας Θωμάς Σάμιος. Ως Συντακτική Επιτροπή της «Υπαγωγής» ευχαριστούμε εκ βαθέων το αναγνωστικό κοινό του Περιοδικού, το οποίο νοηματοδοτεί τους σκοπούς του εγχειρήματος, ήτοι την τόνωση του

Ο Νικόλαος Ανδρουλάκης, γεννηθείς το έτος 1933 στην Αθήνα, πήρε το πτυχίο του με βαθμό «Άριστα» και πρώτο χρηματικό βραβείο από τη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών (στο εξής: Ε.Κ.Π.Α.)1. Τις μεταπτυχιακές σπουδές του ολοκλήρωσε στο Πανεπιστήμιο του Μονάχου, όπου σπούδασε ως υπότροφος του Ιδρύματος Κρατικών Υποτροφιών (Ι.Κ.Υ.) και έγινε το 19622 Διδάκτωρ του Δικαίου3. Δύο χρόνια αργότερα κατέστη υπότροφος και του Γερμανικού Ιδρύματος “Alexander von Humboldt-Stiftung”4. Το έτος 1966 χάρη στην εργασία του με τίτλο «Περί συρροής εγκλημάτων» (τεύχος α') ανακηρύχθηκε, εισηγούμενου

του Καθηγητή Νικόλαου Χωραφά, Υφηγητής της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών5 Κατά τα έτη 1967-1969 δίδαξε ως «επιστημονικός σύμβουλος» (wissenschaftlicher Rat) στο Πανεπιστήμιο του Ζάαρ (Saarbrücken) στη Γερμανία, μεταξύ άλλων, Ειδικό Ποινικό Δίκαιο, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο και Οργανισμό των Δικαστηρίων. Εκεί διεξήγαγε και τη «μεγάλη άσκηση στο Ποινικό Δίκαιο». Παράλληλα, δημοσίευε μελέτες του τόσο στην ελληνική όσο και στη γερμανική γλώσσα6 .

Το 1969 και το 1973 πραγματοποιήθηκε η εκλογή του ως έκτακτου και τακτικού, αντιστοίχως, Καθηγητή στην έδρα Ποινικού Δίκαιου της Νομικής Σχολής του Ε.Κ.Π.Α., όπου δίδασκε εναλλάξ επί τριάντα ένα έτη (από το 1969 μέχρι και το 2000) Ουσιαστικό Ποινικό (Γενικό και Ειδικό Μέρος) και Ποινικό

Αθηνών (Academy of Athens) – http://www.academyofathens.gr/el/members/androulakis, επίσημος ιστότοπος της Ακαδημίας Αθηνών [τελευταία επίσκεψη: 30.06.2022].

3 Π.Ν. Σάκκουλας, ό.π. υποσημ. 1.

4 Ακριβώς ό.π.

5 Ακαδημία Αθηνών, ό.π. υποσημ. 2.

6 Π.Ν. Σάκκουλας, ό.π. υποσημ. 1.

7 Ακαδημία Αθηνών (Academy of Athens), ό.π. υποσημ. 2.

8 Ακριβώς ό.π.

Υπαγωγή

Προβλήματα του Εγκλήματος (European Committee on Crime Problems) του Συμβουλίου της Ευρώπης9,10 Καθοριστική υπήρξε η συμβολή του Νικόλαου Ανδρουλάκη και στη σύνταξη του ελληνικού ΠΚ ως Προέδρου της οικείας Επιτροπής. Ωστόσο, ούτε δίκαιο ούτε ορθό θα ήταν να θεωρηθεί ότι η προσφορά του τιμώμενου προσώπου στην επιστήμη εξαντλείται σε αυτό· από τον Καθηγητή Νικόλαο Ανδρουλάκη και τον Καθηγητή Γεώργιο-Αλέξανδρο Μαγκάκη ιδρύθηκε η επιστημονική σειρά δημοσιεύσεων «Ποινικά», και στο πλουσιότατο συγγραφικό έργο του ανήκουν ενδεικτικά και τα εξής: “Zur Frage der Zuhalterei” (ZStW, 1966, σσ. 432-489), «Ποινικό Δίκαιο – Ειδικό Μέρος Α’» (1964), «Επανάστασις, Πραξικόπημα και Ποινικόν Δίκαιον» (ΝοΒ, 1975, σελ. 833 επ.), «Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα – Άρθρα 1-133» (2005), «Ποινικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος» (τρίτομο έργο, 2006/2007/2009), «Η ζήτηση και η “εύρεση” της αλήθειας στην ποινική δίκη» (2017)11 . Εκτός από εξαιρετικός επιστήμων και δικηγόρος (από το 1958), ο Νικόλαος Ανδρουλάκης υπήρξε και ικανότατος διδάσκαλος. Την αγάπη και το ενδιαφέρον του για τους φοιτητές του αποδεικνύει το γεγονός ότι διοργάνωσε κύκλο μεταπτυχιακών σπουδών, διάρκειας δύο ετών, με υποχρεωτική καθημερινή παρακολούθηση, πολύ πριν νομοθετηθούν οι σπουδές του συγκεκριμένου επιπέδου 12 . Στους φοιτητές που ολοκλήρωναν αυτές τις σπουδές το Πανεπιστήμιο Αθηνών απένειμε δίπλωμα, για τη λήψη του οποίου απαραίτητη ήταν και η συγγραφή διπλωματικής εργασίας13 . Στις 2 Νοεμβρίου 2019 ο Νικόλαος Ανδρουλάκης, ο άνθρωπος χάρη στον οποίον η νομική επιστήμη, και δη το Ποινικό Δίκαιο, κατέστη πολύ πλουσιότερη, ο επιστήμων που έμελλε να αποτελέσει παράδειγμα προς μίμηση για τις επόμενες γενεές και φοιτητών και διδασκάλων, απεβίωσε. Έναν από τους επικήδειους λόγους του εκφώνησε και ο Καθηγητής Απόστολος Γεωργιάδης14

Α Ρ Θ Ρ Α

Η αποζημίωση

Με αφορμή την ΟλΑΠ 5/2020 στο παρόν

άδικη

Αρχικά, παρατίθενται εισαγωγικές σκέψεις

αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται προσωρινά εκτελεστή ήτελεσίδικηαπόφασηπουέχειήδη εκτελεστεί (άρ. 940 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ). Στη συνέχεια, γίνεται αναφορά στη νομική φύση και λειτουργία της διαταγής πληρωμής σε σύγκριση με τις δικαστικές αποφάσεις και παρατίθενται οι υποστηριχθείσες απόψεις στη νομολογίακαι τη θεωρία για την αποζημίωση ύστερα από άδικη εκτέλεσή της διαταγής πληρωμής. Τέλος, καταγράφεται η θέση του αρθρογράφου υπέρ της κρίσης στην οποία κατέληξε η Ολομέλεια του Ακυρωτικού, η οποία, κατά την άποψή του, καθιστά ευνοϊκότερη τη θέση του οφειλέτη σε σχέση με την προγενέστερη νομολογία.

Πίνακας Περιεχομένων

Απόστολος Κωνσταντινίδης Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ.

apostkon.law@gmail.com

I. Εισαγωγή στην προβληματική της αποζημίωσης για άδικη εκτέλεση… 738 ΙΙ. Προϋποθέσεις αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται προσωρινά εκτελεστή ήτελεσίδικη απόφαση… 739 ΙII. Η αποζημίωση για άδικη εκτέλεση διαταγής πληρωμής… ..742 ΙΙΙ. Α. Η προγενέστερηνομολογία… 743 ΙΙΙ. Β. Η κρίση της ΟλΑΠ 5/2020… .744 ΙΙΙ. Γ. Η άποψη περί αναλογικής εφαρμογής της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ .746 IV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις……………………………………………………………… ………..748

2018, σσ. 3-4. 2 ΔαγτόγλουΠρόδρομος Δ., Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 968.

3 Απαλαγάκη Χαρίκλεια Α., Επαναφορά και αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 1994, σελ. 20.

στην έννομη σφαίρα του οφειλέτη του, δεν χωρεί συζήτηση αναφορικά με αποζημιωτικές αξιώσεις, ακόμα και αν το αίτημά του δεν δικαιολογείται τελικώς επί της ουσίας4 . Δεν είναι, όμως, απίθανο η έννομα ρυθμισμένη διαδικασία στην οποία καταφεύγει ο δανειστής να βαρύνεται με ελαττώματα. Τα ελαττώματα αυτά μπορεί να εντοπίζονταιστις τυπικές προϋποθέσεις τις οποίες τάσσει ο νόμος για τη διενέργεια των εκτελεστικών πράξεων, οπότε γίνεται λόγος για άκυρη αναγκαστική εκτέλεση 5 . Ακόμα, ενδέχεται ο θεμέλιος λίθος της αναγκαστικής εκτέλεσης, ο εκτελεστός τίτλος, να εξαφανιστεί, ενώ στο μεταξύ η αναγκαστική εκτέλεση έχει ολοκληρωθεί. Τότε «η δικονομική κατάσταση […] τελεί σε δυσαρμονία με τη συντελεσθείσα λόγω της εκτελέσεως μεταβολή»6. Το φαινόμενο αυτό παρατηρείται στις οριστικές και κηρυχθείσες ως προσωρινά εκτελεστές δικαστικές αποφάσεις αλλά και στη διαταγή πληρωμής, η οποία, σε αντίθεση με τις οριστικές αποφάσεις, εκδίδεται ex parte και χωρίς να προηγηθεί διαγνωστική δίκη (άρ. 625 εδ. β' ΚΠολΔ), αποτελεί, όμως, από την έκδοσή της τίτλο εκτελεστό (άρ. 904 παρ. 2 στοιχ. ε' ΚΠολΔ)7 . Ισορροπώντας μεταξύ της διασφάλισης της ουσιαστικής πραγμάτωσης του δικαιώματος στη δικαστική προστασία του εξοπλισμένου με εκτελεστό τίτλο δανειστή και της προστασίας των συμφερόντων του οφειλέτη, ο νομοθέτης θέσπισε ως αντιστάθμισμα το άρ. 940 ΚΠολΔ. Έτσι, διαμορφώνονται γνήσιες ουσιαστικές αξιώσεις προς αποζημίωση του οφειλέτη, τις οποίες εξαρτά σε κάθε περίπτωση από τη συνδρομή πταίσματος (υπαιτιότητας) του επισπεύδοντος δανειστή8 .

II. Προϋποθέσεις αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται προσωρινά εκτελεστή ή τελεσίδικη απόφαση Σύμφωνα με το άρ. 940 ΚΠολΔ: «1. Αν εξαφανιστεί ή μεταρρυθμιστεί απόφαση που είχε κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και εκτελέστηκε, εκείνος κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση έχει δικαίωμα, εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση σύμφωνα με το άρθρο 914, να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προξενήθηκαν από την εκτέλεση, μόνο αν αυτός ήξερε ή αγνοούσε από βαριά του αμέλεια, ότι το δικαίωμα δεν υπήρχε. 2. Αν εξαφανιστεί ύστερα από άσκηση ένδικου μέσου τελεσίδικη απόφαση που εκτελέστηκε, εκείνος κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση έχει δικαίωμα, εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση σύμφωνα με το άρθρο 914, να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προήλθαν από την εκτέλεση, μόνο αν αυτός είχε δόλο ως προς τη μη ύπαρξη του δικαιώματος [...]». 4 Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 398. 5 Απαλαγάκη Χαρίκλεια Α., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 32. 6 Ακριβώς ό.π., σελ. 31. 7 Όταν ο καθ’ ου είναι κάτοικος εσωτερικού. Βλ. Μακρίδου Καλλιόπη Θ., Ειδικές Διαδικασίες κατά τον ΚΠολΔ μετά τον ν. 4335/2015, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 181.

8 Ρητά αναφέρεται ο απαιτούμενος βαθμός πταίσματος στις παρ. 1 και 2, ενώ στην παρ. 3 προκύπτει από την παραπομπή στις προϋποθέσεις του άρ. 914 ΑΚ. Για τη φύση των αξιώσεων ως ουσιαστικού δικαίου βλ. ΓέσιουΦαλτσή Πελαγία, Εγχειρίδιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 378, Μανιώτη Δημήτριο, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο – Πανεπιστημιακές Παραδόσεις, εκδ. Πανεπιστήμιο Μακεδονίας, Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 204.

ΟλΑΠ 5/2020: Η αποζημίωση για άδικη εκτέλεση διαταγής πληρωμής 2022 | 1ο |739 Υπαγωγή

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι προϋποθέσεις για την αναγνώριση δικαιώματος αποζημίωσης είναι: α) να έχει ήδη εκδοθεί μια προσωρινά εκτελεστή δικαστική απόφαση (παρ. 1) ή μια τελεσίδικη απόφαση (παρ. 2), β) η εν λόγω απόφαση να εκτελέστηκε, γ) η μεταγενέστερη εξαφάνιση της απόφασης αυτής και δ) η συνδρομή υπαιτιότητας, δόλου ή βαριάς αμέλειας του δανειστή (παρ. 1), ή μόνο δόλου (παρ. 2) αναφορικά με την ανυπαρξία του δικαιώματος για την ικανοποίηση του οποίου εκτελέστηκε η προσωρινά εκτελεστή απόφαση. Προσωρινά εκτελεστές είναι οι οριστικές αποφάσεις των δικαστηρίων, στις οποίες, παρότι δεν είναι ακόμη τελεσίδικες, προσδίδει εκτελεστότητα το δικαστήριο που τις εκδίδει, υπό τους όρους των άρ. 907-913 επ. ΚΠολΔ, εφόσον υποβάλλεται πάντοτε σχετικό αίτημα του ενάγοντος-αιτούντος9. Το γεγονός ότι οι εν λόγω αποφάσεις δεν είναι τελεσίδικες συνεπάγεται ότι δεν έχουν εξοπλιστεί με ισχύ δεδικασμένου. Όσον αφορά στο γεγονός ότι η απόφαση πρέπει να έχει εκτελεστεί, κατά την απολύτως κρατούσα άποψη τόσο στη νομολογία όσο και στη θεωρία, η έννοια της εκτέλεσης καταλαμβάνει και την εκούσια συμμόρφωση με την απόφαση, όχι μόνο επειδή ο νόμος δεν επιχειρεί καμία διάκριση10 αλλά και επειδή η συμμόρφωση δεν είναι αυθόρμητη αλλά εκβιαζόμενη υπό την απειλή της αναγκαστικής εκτελέσης11. Αυτό είναι σύμφωνο και με όσα γίνονται δεκτά για την αποδοχή της οριστικής απόφασης (ακριβέστερα: για την παραίτηση από το δικαίωμα άσκησης έφεσης πριν από την κατάθεσή της) κατά τη συνδυασμένη ερμηνεία των άρ. 299 και 298 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία η εκτελεστότητα της απόφασης αποτελεί ασφαλώς καθοριστικό κριτήριο για την ύπαρξη ή την ανυπαρξία της αποδοχής12 . Αναφορικά με τη μεταγενέστερη εξαφάνιση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης, κοινός τόπος είναι ότι δεν αρκεί η τυπική εξαφάνιση της απόφασης13, αλλά και η απόρριψη της 9 Για τις προσωρινά εκτελεστές αποφάσεις βλ. αναλυτικά Νίκα Νικόλαο Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 123 επ. 10 Έτσι η ΑΠ 1678/1984, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 11 Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 401. Ανάλογη διατύπωση, η οποία υπολαμβάνει ως δεδομένη την απειλή της εκτέλεσης, υιοθετεί ο Νικολόπουλος Γιώργος Χρ. (βλ. Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Κονδύλης Διονύσιος Γ, Νίκας Νικόλαος Θ., Ερμηνεία ΚΠολΔ2, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, σελ. 1811: «αφού κι αυτή είναι συνέπεια εξαναγκασμού»). Ο Νικολόπουλος Γ. εξετάζει το ζήτημα και για την περίπτωση της μεταγενέστερης εξαφάνισης τελεσίδικης δικαστικής απόφασης, δηλαδή και για την αξίωση από την παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ, και παραπέμπει, αιτιολογώντας την κοινή και για τις δύο διατάξεις θέση του, στην ΑΠ 1678/1984, κατά την οποία: «Ταύτα έχουν εφαρμογήν και επί εκουσίας εκτελέσεως, καθ` όσον το μέν ο νόμος αναφέρεται γενικώς εις την εκτέλεσιν, χωρίς να διακρίνη μεταξύ εκουσίας και αναγκαστικής

Πρβλ., ωστόσο, Απαλαγάκη Χαρίκλεια Α., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 237, όπου παραπέμπει σε αντίθετη νομολογία. 12 Νίκας Νικόλαος Θ., Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 618. 13 Βλ. σχετικά ΕφΑθ 1095/1992, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ: «Αυτό διότι βασική

αίτησης παροχής δικαστικής προστασίας, ήτοι της αγωγής αλλά και της ανταγωγής και της κύριας παρέμβασης14. Στασιάζεται εάν η απόρριψη της αγωγής πρέπει να γίνεται επί της ουσίας15 (ήτοι να αποδεικνύεται η διαγνωστέα αξίωση ανύπαρκτη) ή εάν αρκεί η τυπική απλώς απόρριψη της αγωγής, φέρ’ ειπείν λόγω αοριστίας, οπότε δεν κρίνεται η ανυπαρξία της διαγνωστέας αξίωσης. Υιοθετούμενης της άποψης πως δεν αρκεί η τυπική απλώς απόρριψη της αίτησης δικαστικής προστασίας, η ανυπαρξία της απαίτησης ανυψώνεται σε αυτοτελή προϋπόθεση για την αξίωση της αποζημίωσης κατ’ άρ. 940 παρ. 1 ΚΠολΔ, και, άρα, εάν δεν έχει υπάρξει κρίση επί αυτής (επί της ουσίας απόρριψη της αγωγής), η σχετική αγωγή αποζημίωσης θα απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη. Περαιτέρω, ανακύπτει το ερώτημα εάν στην περίπτωση απόρριψης της αξίωσης του άρ. 940 παρ. 1 ΚΠολΔ ο ζημιωθείς οφειλέτης μπορεί να αξιώσει αποζημίωση με βάση τη γενική διάταξη του άρ. 914 ΑΚ. Αντίστοιχα, εάν γίνει δεκτή η άποψη πως αρκεί η τυπική απόρριψη της αγωγής, επιτρέπεται η παρεμπίπτουσα κρίση επί της ανυπαρξίας της διαγνωστέας αξίωσης από το δικαστήριο που θα δικάσει την αγωγή του άρ. 940 παρ. 1 ΚΠολΔ16. Υπέρ της τελευταίας άποψης κινούνται γενικώς η θεωρία17 και η νομολογία18, επιστρατεύοντας επιχειρήματα με βάση την αρχή της οικονομίας της δίκης και το γεγονός ότι οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ δεν αναφέρουν την αιτία της εξαφάνισης19, επομένως, αρκεί και η τυπική απόρριψη, ενόψει της γενικότητας του νόμου. Όσον αφορά στην υπαιτιότητα του δανειστή, ο νομοθέτης αξιώνει διαφορετικής βαρύτητας πταίσμα, ανάλογα με τη δικονομική ωριμότητα της απόφασης που εκτελέστηκε και τελικά εξαφανίστηκε20. Συγκεκριμένα, εάν μεν πρόκειται για απόφαση 14 Βλ. Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 379: «πρέπει να εφαρμοστεί κι εδώ η προϋπόθεση της επαναφοράς […]» και σελ. 132: «στην απόρριψη ολικά ή εν μέρει της αιτήσεως για την παροχή της έννομης προστασίας, όποια κι αν είναι αυτή, όπως της αγωγής, της ανταγωγής ή της κύριας παρεμβάσεως». 15 Πρβλ. σχετικά την ενδιαφέρουσα επιχειρηματολογία δικαστηρίων της ουσίας στην περίπτωση της αξίωσης από το άρ. 617 (παλαιό 660) ΚΠολΔ, δηλαδή την αξίωση επανεγκατάστασης στο μίσθιο, εάν εξαφανισθεί ο εκτελεστός τίτλος δυνάμει του οποίου εκβιάσθηκε η έξωση, οπότε υποστηρίζεται πως: «Παρά την ατελή όμως διατύπωση της εν λόγω διατάξεως δεν αρκεί η εξαφάνιση της αποφάσεως, αλλά πρέπει και να απορριφθεί η αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε αυτή [...]. Αυτό δε γιατί βασική προϋπόθεση του παρεχομένου με την ανωτέρω διάταξη δικαιώματος, επανεγκαταστάσεως, είναι η κρίση, ότι το δικαίωμα, το οποίον απετέλεσε την βάση της εκτελέσεως, δεν υπήρχε. Τέτοια όμως κρίση δεν μπορεί, να θεωρηθεί, ότι συντρέχει, όταν, κατά παραδοχή ενδίκου μέσου, εξαφανισθεί η πρωτόδικη απόφαση, βάσει της οποίας έγινε η εκτέλεση, χωρίς το Εφετείο, για κάποιο λόγο να ασχοληθεί με την αγωγή [...]» (ΕφΝαυπλ 17/2007, ΕιρΚω 81/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). 16 Βλ. σχετικά Νικολόπουλο Γεώργιο σε: Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Κονδύλης Διονύσιος, Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1811, ο οποίος δέχεται αντιφατικά ότι «είναι αναγκαία η κρίση πως το δικαίωμα δεν υπήρχε. Αρκεί, πάντως, και η απόρριψη της αγωγής για λόγους μόνο τυπικούς, οπότε στη δίκη επί της αγωγής αποζημιώσεως θα ερευνηθεί η ύπαρξη της αξιώσεως παρεμπιπτόντως

κρίση συνί-

της πολιτείας». 17 Bλ. Νίκα Νικόλαο Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 401, Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 379-380. 18 Bλ. ΠΠρΑθ 3757/1985 και ΠΠρΠατρών 453/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 19 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, Αναγκαστική Εκτέλεση, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 1998, σελ. 838 και ΠΠρΠατρών 453/2008: «χωρίς να γίνεται επιπλέον διάκριση, εάν δηλαδή αυτή εξαφανισθεί

Απόστολος Κωνσταντινίδης

προσωρινώς εκτελεστή, αρκεί και βαριά αμέλεια στο πρόσωπο του δανειστή, ενώ, στην περίπτωση που εξαφανίζεται τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η αξίωση αποζημίωσης «συγχωρείται» μόνο στην περίπτωση που εντοπίζεται δόλος στο πρόσωπο του δανειστή. Και στις δύο περιπτώσεις ο χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να συντρέχει το πταίσμα είναι ο χρόνος διενέργειας της αναγκαστικής εκτέλεσης21, ενώ το πταίσμα αναφέρεται στη γνώση περί της ανυπαρξίας του φερόμενου προς ικανοποίηση δικαιώματος και όχι μόνο στην ορθότητα της απόφασης22 . Τέλος, προϋπόθεση της αξίωσης αποζημίωσης κατ’ άρ. 940 παρ. 1 ΚΠολΔ είναι να συντρέχει ζημία του οφειλέτη και φυσικά αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ αυτής και της ζημιογόνου πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης. Η αποζημίωση καταλαμβάνει τόσο τη θετική όσο και την αποθετική ζημία. III. Η αποζημίωση για άδικη εκτέλεση διαταγής πληρωμής Όπως ήδη αναφέρθηκε, οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ αναφέρονται αποκλειστικώς σε δικαστικές αποφάσεις δυνάμει των οποίων διεξήχθη αναγκαστική εκτέλεση και στη συνέχεια εξαφανίστηκαν23. Όμως, η αναγκαστική εκτέλεση μπορεί να θεμελιωθεί σε οποιονδήποτε από τους αναφερόμενους στο άρ. 904 ΚΠολΔ εκτελεστούς τίτλους. Στην καθημερινή πρακτική είναι πάρα πολύ συχνή η διεξαγωγή αναγκαστικής εκτέλεσης με βάση διαταγή πληρωμής. Οι διαταγές πληρωμής αποτελούν πράξεις που εκδίδονται από αρμόδιο δικαστή, χωρίς να διεξαχθεί ακροαματική διαδικασία (άρ. 625 εδ. β' ΚΠολΔ) και να κλητευθεί ο καθ’ ου (άρ. 627 ΚΠολΔ), με τις οποίες διατάσσεται ο οφειλέτης «να πληρώσει στο δανειστή την προαποδεικνυόμενη με έγγραφο χρηματική υποχρέωση του ή να του δώσει τα χρεόγραφα που προαποδεικνύεται με έγγραφο ότι του οφείλει»24 Κατά την απολύτως κρατούσα άποψη στη σύγχρονη θεωρία 25 και νομολογία, οι διαταγές πληρωμής δεν είναι δικαστικές αποφάσεις, αλλά αποτελούν από την έκδοσή τους μόνο τίτλο εκτελεστό26. Το δικαίωμα α21 Έτσι η Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 380. Πρβλ., όμως, Απαλαγάκη Χαρίκλεια Α., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 236, κατά την οποία «προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του κώδικα ότι περιλαμβάνεται και η περίπτωση που ο δόλος συντρέχει κατά το χρόνο της διαγνωστικής δίκης». 22 Έτσι ο Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 401: «Η γνώση ως προς την ορθότητα ή όχι απλώς της αποφάσεως δεν αρκεί». Ανάλογα

των άρθρων 626, 630 και 631 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η διαταγή πληρωμής, αποτελεί μόνο τίτλο εκτελεστό και δεν είναι δικαστική απόφαση με τη στενή έννοια, αλλά πράξη του δικαστή (οιονεί απόφαση)». Βλ. Διαμαντόπουλο Γεώργιο Ν., «Εκτέλεση διαταγής πληρωμής, που ακυρώθηκε εκ των υστέρων, και αξίωση

κρόασης του καθ’ ου οφειλέτη κατοχυρώνεται εκ των υστέρων με το ένδικο βοήθημα της ανακοπής, που προβλέπεται στα άρ. 632 και 633 ΚΠολΔ και επιδιώκει την αναδρομική ακύρωση της διαταγής πληρωμής27. Συγκεκριμένα, ο οφειλέτης δικαιούται μέσα σε δεκαπέντε εργάσιμες ημέρες από την επίδοση της διαταγής σε αυτόν να ασκήσει την προβλεπόμενη στο άρ. 632 ΚΠολΔ ανακοπή. Εάν αδρανήσει, μπορεί μέσα στην ίδια προθεσμία να ασκήσει την ανακοπή του άρ. 633 ΚΠολΔ, εφόσον ο δανειστής τού επιδώσει τη διαταγή δεύτερη φορά. Επίσης, η διαταγή πληρωμής εξοπλίζεται με ισχύ δεδικασμένου υπό τους όρους του άρ. 633 παρ. 2 ΚΠολΔ, δηλαδή όταν παρέλθουν άπρακτες οι προθεσμίες για την άσκηση της ανακοπής τόσο του άρ. 632 ΚΠολΔ όσο και του άρ. 633 ΚΠολΔ, αλλά και περαιτέρω όταν απορριφθεί τελεσιδίκως επί της ουσίας η ανακοπή που ασκήθηκε μετά την πρώτη επίδοση της διαταγής (άρ. 632 ΚΠολΔ) ή όταν απορριφθεί τελεσιδίκως (ακόμα και για τυπικό λόγο) η ανακοπή του άρ. 633 ΚΠολΔ, δηλαδή η ανακοπή μετά τη δεύτερη επίδοση28. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι μόνο με την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν δημιουργείται δεδικασμένο. Ενόψει της πιθανότητας εκ των υστέρων ακύρωσης της διαταγής πληρωμής ανέκυψε ο προβληματισμός μήπως μπορεί να υπαχθεί η περίπτωση της διαταγής η οποία εκτελείται και αργότερα ακυρώνεται στο πραγματικό των παρ. 1 και 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ. Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης θα πρέπει ειδικότερα να διευκρινιστεί στο πραγματικό ποιας από τις δύο παραγράφους του άρ. 940 ΚΠολΔ θα υπαχθεί η εκτελεσθείσα διαταγή πληρωμής, με δεδομένο ότι ως προς την εκτελεστότητα εξομοιούται με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, καθώς ήδη από την έκδοσή της αποτελεί τίτλο εκτελεστό, αλλά κατά τον ίδιο χρόνο δεν αναδύει ισχύ δεδικασμένου.

IΙI. A. Η προγενέστερη νομολογία29 Στις αποφάσεις 1410/2002 και 219/2003 ο ΑΠ έκρινε ότι στην περίπτωση της αναγκαστικής εκτέλεσης δυνάμει διαταγής πληρωμής η οποία αργότερα ακυρώνεται χωρεί αναλογική εφαρμογή της παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα, κρισολογήθηκε ότι «όμοια κατ` αναλογία, ρύθμιση ισχύει, αν, αντί εξαφανίσεως τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως που εκτελέστηκε, ακυρωθεί αμετάκλητα, ύστερα από άσκηση ένδικου βοηθήματος διαφορετικού της από το άρθρο 933 ΚΠολΔ ανακοπής, εκτελεστός τίτλος, διαφορετικός της αποζημίωσης, κατ’ άρθρο

δικαστικής αποφάσεως, που εκτελέστηκε, και ειδικότερα αν ακυρωθεί αμετάκλητα, ύστερα από άσκηση του ένδικου βοηθήματος της από τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ ανακοπής, διαταγή πληρωμής που εκτελέστηκε (παρ. 2 κατ` αναλογία)»30 . Κρίνοντας έτσι, το Ακυρωτικό ξεπέρασε χωρίς ιδιαίτερη αιτιολόγηση το διπλό γραμματικό εμπόδιο που προκύπτει από τις πρώτες δύο παραγράφους του άρ. 940 ΚΠολΔ, στις οποίες γίνεται λόγος για εξαφάνιση δικαστικών αποφάσεων κατόπιν άσκησης ενδίκου μέσου, ενώ η διαταγή πληρωμής, όπως προειπώθηκε, δεν αποτελεί δικαστική απόφαση και ακυρώνεται κατά παραδοχή νομίμως ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος. Ως προς την παραδοχή αυτή, βέβαια, δεν υπήρξαν ενστάσεις, ενόψει της λειτουργικής ομοιότητας της ανακοπής κατ’ άρ. 632 ΚΠολΔ με τα ένδικα μέσα κατά αποφάσεων, την οποία αργότερα αναγνώρισε ρητά και η ΟλΑΠ 5/2020. Επιφυλάξεις, όμως, εκφράστηκαν ως προς την αναγνώριση δυνατότητας αναλογικής εφαρμογής μόνο της παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ31, η οποία έχει ως πρακτική συνέπεια να μην αρκεί η συνδρομή βαριάς αμέλειας32 στο πρόσωπο του δανειστή ως προς τη γνώση για την ανυπαρξία της επιδικασθείσας με την ακυρωθείσα διαταγή αξίωσης, προκειμένου να επιδικασθεί η σχετική αποζημίωση. Σύμφωνα με αυτές, η διαταγή πληρωμής διέρχεται από διαφορετικά στάδια δικονομικής ωριμότητας και, επομένως, ανάλογα με το χρονικό σημείο που διενεργείται η εκτέλεσή της μπορεί να ομοιάζει περισσότερο με προσωρινά εκτελεστή απόφαση παρά με τελεσίδικη, οπότε πρέπει να χωρεί αναλογική εφαρμογή της παρ. 1 του άρ. 940 ΚΠολΔ. III. Β. Η κρίση της ΟλΑΠ 5/2020 Τελικά, το ζήτημα ήχθη ενώπιον της Ολομέλειας του ΑΠ, η οποία στην υπ’ αρ. 5/2020 απόφασή της αιτιολόγησε τη δυνατότητα της αναλογικής εφαρμογής ως εξής: «[...] Οι ανακοπές των άρθρων 632 και 633 του Κ.Πολ.Δικ [...] επιτελούν, κατ' αρχήν, παρεμφερή λειτουργία με εκείνη των ενδίκων μέσων, δοθέντος ότι βάλλουν κατά της νομιμότητας της διαταγής πληρωμής, όπως ακριβώς τα ένδικα μέσα βάλλουν κατά της νομιμότητας της δικαστικής αποφάσεως, προσέτι δε και από την άποψη των επερχομένων αποτελεσμάτων, η ευδοκίμηση των ανωτέρω ανακοπών εξαφανίζει τον εκτελεστό τίτλο της διαταγής πληρωμής, 30 Βλ. ΑΠ 1410/2002 και ΑΠ 219/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με παρατηρήσεις Μπέη Κώστα, δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη – http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1479&mnu=3&id=19825, όπου παρατίθεται το συγγραφικό έργο

ΟλΑΠ 5/2020: Η αποζημίωση για άδικη εκτέλεση διαταγής πληρωμής 2022 | 1ο |745 Υπαγωγή

όπως ακριβώς και η ευδοκίμηση των ενδίκων μέσων εξαφανίζει τη δικαστική απόφαση. Σε περίπτωση δε υπάρξεως τελεσίδικης δικαιοδοτικής κρίσεως περί του κύρους της διαταγής πληρωμής, αυτή (τελεσίδικη απόφαση) παράγει και αναπτύσσει πλήρες δεδικασμένο ως προς την εγκυρότητα του εκτελεστού τίτλου της διαταγής πληρωμής, κατ' άρθρο 331 Κ.Πολ.Δικ., και την οπλίζει με ωριμότητα και δύναμη ισοσθενή προς εκείνη της τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως, προς την οποία και εξομοιώνεται πλήρως [...]». Εκτός, όμως, από τη δικαιολόγηση της αναλογικής εφαρμογής, οριοθετεί πότε καλείται σε εφαρμογή καθεμία από τις δύο παραγράφους του άρ. 940 ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι: «Συντρέχει, συνεπώς, περίπτωση ανάλογης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 940 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ. και στην περίπτωση της μεταγενέστερης ακυρώσεως διαταγής πληρωμής, που έχει αποκτήσει τα προσόντα τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως, εφόσον η τοιαύτη αναλογική εφαρμογή είναι επιτρεπτή και στο αστικό δικονομικό δίκαιο, λαμβανομένου περαιτέρω υπόψη ότι κρίσιμο, εν προκειμένω, στοιχείο αποτελεί το γεγονός ότι η σχετική εκτέλεση αφετηριάστηκε με την τελεσίδικη κρίση περί του κύρους της διαταγής πληρωμής και αυτή ακριβώς η τελεσίδικη κρίση ανατράπηκε μετά την ολοκλήρωση της εκτελέσεως. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, όμοια, κατ' αναλογία, ρύθμιση ισχύει και για την αξίωση αποζημιώσεως από εκτέλεση διαταγής πληρωμής, η οποία, κατά τον κρίσιμο χρόνο, τελούσε υπό καθεστώς προσωρινής ισχύος, με την έννοια ότι δεν είχε αποκτήσει τα προσόντα τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως, πλην όμως μετέπειτα ακυρώθηκε αμετακλήτως […]. Προσέτι, τόσον η προσωρινά εκτελεστή απόφαση, όσο και η διαταγή πληρωμής εκτελούνται αμέσως κατά ομοιόμορφο τρόπο και μόνον αν ζητηθεί η αναστολή εκτελέσεώς τους κάτω από τις διαγραφόμενες από τα άρθρα 632 παρ. 2 και 912 του Κ.Πολ.Δικ., αντίστοιχα, προϋποθέσεις, εμποδίζεται αυτή μέχρι να τελεσιδικήσουν. Τούτο σημαίνει ότι σε αντίθεση με τους άλλους εκτελεστούς τίτλους η διαταγή πληρωμής και η προσωρινά εκτελεστή δικαστική απόφαση διέρχονται από τα ίδια στάδια προσωρινής ισχύος. Η πρώτη διατηρεί την προσωρινή ισχύ της μέχρι την πάροδο των προθεσμιών ασκήσεως ανακοπής του άρθρου 632 Κ.Πολ.Δικ. ή την τελεσίδικη απόρριψη της τυχόν ασκηθείσας ανακοπής, ενώ η δεύτερη (προσωρινά εκτελεστή απόφαση) μέχρι την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας ασκήσεως εφέσεως ή την τελεσίδικη απόρριψη αυτής. Έκτοτε, η μεν διαταγή πληρωμής αποκτά ισχύ δεδικασμένου η δε δικαστική απόφαση κέκτηται δεδικασμένο. Από τα προεκτεθέντα, προσέτι δε και από το ότι η διαταγή πληρωμής επιφέρει στο στάδιο της αναγκαστικής εκτελέσεως συνέπειες ισοδύναμες με την προσωρινή εκτελεστότητα, […] προκύπτει ότι και στην περίπτωση αξιώσεως αποζημιώσεως από την εκτέλεση διαταγής πληρωμής, η οποία όταν εκτελέστηκε δεν ήταν τελεσίδικη, πλην όμως μετέπειτα ακυρώθηκε αμετακλήτως, μετά από άσκηση ανακοπής του άρθρου 632 του Κ.Πολ.Δικ. εφαρμοστέα τυγχάνει, επίσης κατ' αναλογία, η ρύθμιση του άρθρου 940 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δικ». Συνεπώς, συνοψίζοντας τα πορίσματα της Ολομέλειας για την

αυτής και, κατά μείζονα λόγο, μετά την έκδοση απόφασης που επικυρώνει τη διαταγή33 , αλλά τελικά, κατόπιν άσκησης ενδίκων μέσων, η διαταγή ακυρωθεί αμετάκλητα, χωρεί αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρ. 940 παρ. 1 ΚΠολΔ. Και τούτο, διότι η διαταγή πληρωμής, παρότι ήταν εκτελεστή, δεν είχε εξοπλιστεί με τη δύναμη του δεδικασμένου, όπως ακριβώς θα συνέβαινε εάν εκτελούνταν προσωρινά εκτελεστή απόφαση. Δεύτερον, εάν δε οδανειστής τότε μόνοεπέσπευσε την εκτέλεση, όταν, δηλαδή, η διαταγή πληρωμής είχε «εκ νέου» επικυρωθεί με τελεσίδικη απόφαση, μετά την άσκηση έφεσης επί της οριστικής απόφασης που είχε απορρίψει την ανακοπή κατ’ άρ. 632 ΚΠολΔ επικυρώνοντας τη διαταγή, τότε καλείται σε εφαρμογή η παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ. Αυτό συμβαίνει, διότι τότε η εκτελούμενη διαταγή ομοιάζει με τελεσίδικη απόφαση, τόσο ως προς την εκτελεστότητα όσο και ως προς το δεδικασμένο για τη φερόμενη προς ικανοποίηση αξίωση34 . III. Γ. Η άποψη περί αναλογικής εφαρμογής της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ Σύμφωνα με την παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ: «Αν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνον που την επέσπευσε αποζημίωση για τις ζημίες που επήλθαν από την εκτέλεση, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 ή 919 του Αστικού Κώδικα». Από τη διάταξη προκύπτει ότι προϋποθέσεις εφαρμογής της αποτελούν: α) η επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία μεταγενέστερα ακυρώθηκε αμετάκλητα35, και β) η συνδρομή των όρων των άρ. 914 ή 919 ΑΚ, δηλαδή παράνομη πράξη, η οποία εν προκειμένω είναι η αμετάκλητα άκυρη εκτέλεση, ενώ, κατ’ άλλους, «τεκμαίρεται» με βάση αυτήν36 , υπαιτιότητα στο πρόσωπο του δανειστή, η οποία κρίνεται κατά τις γενικές διατάξεις του ΑΚ, ζημία του οφειλέτη και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ζημίας και της πράξης εκτέλεσης37. Ως ζημία αποκαταστατέα στο πλαίσιο των αποζημιωτικών αγωγών βάσει του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ νοείται όχι μόνο η θετική αλλά και η αποθετική, δηλαδή το διαφυγόν κέρδος, καθώς και η μη περιουσιακή ζημία (ηθική βλάβη κατ’ άρ. 932 ΑΚ)38. Ειδική μνεία χρειάζεται να γίνει εν προκειμένω ως προς το χρονικό σημείο έναρξης της παραγραφής, που διαφοροποιείται από τον κανόνα του άρ. 937 ΑΚ: η πενταετής παραγραφή του άρ. 937 ΚΠολΔ εκκινεί εδώ από την αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης39 . Με μια πρώτη ματιά εύκολα διακρίνονται οι δύο βασικές διαφορές της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ από τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του ίδιου άρθρου. Κατ’ αρχάς, δεν ενδιαφέρει

όταν τίτλος εκτελεστός ήταν απόφαση ή διαταγή πληρωμής, δεν βρίσκει μετά τον ν. 4842/2021, που τροποποίησε εκ νέου την παρ. 1 του άρ. 937 ΚΠολΔ, γόνιμο έδαφος για να υποστηριχθεί, αφού πλέον επιτρέπεται η άσκηση αναίρεσης στις περιπτώσεις αυτές. Βλ. σχετικά Ρεντούλη Παντελεήμων, Ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας μετά τους ν. 4842 και 4855/2021, εκδ. Νομική

Αθήνα, 2022, σσ. 76-77.

ό.π. υποσημ. 8, σελ. 384. Πρβλ. αντίθετα Διαμαντόπουλο Γεώργιο Ν., «Δικαίωμα αποζημίωσης του καθ’ ου η άκυρη εκτέλεση, ακόμη κι όταν παρήλθε άπρακτη η προθεσμία ανακοπής της άκυρης πράξης αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία αποτέλεσε την αιτία της ζημίας», ΕλλΔνη, 2011, υπ‘ αρ. 2. 37 ΕφΠατρών 160/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 38 ΠΠρΑθ 2258/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 39 Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 406-407, όπου βάσει του χρόνου έναρξης της παραγραφής παρατίθεται σχετική κριτική του Καθηγητή υπέρ της αποκλειστικότητας της διάταξης του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ.

το θεμέλιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, διότι η διάταξη δεν επιχειρεί τέτοιου είδους διάκριση. Επομένως, μπορεί να τύχει εφαρμογής σε αναγκαστική εκτέλεση που έλαβε χώρα με βάση οποιονδήποτε από τους αναφερόμενους στο άρ. 904 ΚΠολΔ εκτελεστό τίτλο40 . Επιπλέον, δεν δημιουργείται ο προβληματισμός ως προς την εκούσια εκτέλεση της απόφασης ή μη, μιας και η διάταξη αναφέρεται ρητά σε αναγκαστική εκτέλεση. Τέλος, δεν επιχειρείται διαβάθμιση της απαιτούμενης υπαιτιότητας στο πρόσωπο του δανειστή ανάλογα με τον εκτελεστό τίτλο, αλλά αναζητείται με βάση τις γενικές διατάξεις (άρ. 914 ΑΚ), οπότε αρκεί ακόμα και ελαφριά αμέλεια41 . Όμως, παρά την ευνοϊκότερη όψη του πραγματικού της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ ως προς το ζήτημα της υπαιτιότητας, αυτή περιλαμβάνει μια βασική ανελαστική προϋπόθεση: την προηγούμενη αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης η οποία μόνο με έναν τρόπο μπορεί να λάβει χώρα: διά της νόμιμης και εμπρόθεσμης άσκησης του αποκλειστικού 42 ενδίκου βοηθήματος της ανακοπής κατ’ άρ. 933 ΚΠολΔ και της περαιτέρω ουσιαστικής ευδοκίμησής του (για λόγο τυπικό ή ουσιαστικό). Στη νομολογία του Ακυρωτικού αλλά και των δικαστηρίων της ουσίας υποστηρίχθηκε και η άποψη πως, επειδή το άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ αναφέρεται στις υπόλοιπες περιπτώσεις εκτελεστών τίτλων και περιλαμβάνει και την περίπτωση αμετάκλητης ακύρωσης και μεμονωμένης μόνο πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης43, χωρεί αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, όταν ακυρώνεται αμετάκλητα και ο εκτελεστός τίτλος στον οποίο στηρίχθηκε η εκτέλεση, άρα, και όταν ακυρώνεται η διαταγή πληρωμής (που δεν συμπεριλαμβάνεται στις περιπτώσεις των παρ. 1 και 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ) δυνάμει, βεβαίως, της ανακοπής κατ’ άρ. 632 ή 633 ΚΠολΔ44 . Το ενδεχόμενο αυτό, που απορρίφθηκε ρητά από την πλειοψηφία της ΑΠ 1410/200245 , απορρίφθηκε και από τη θεωρία 46 , διότι η ακύρωση της διαταγής πληρωμής δεν

40 Μανιώτης Δημήτριος, «Περί της αστικής ευθύνης μετά την αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως», ΧρΙΔ, 2013, σελ. 721. 41 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 384. 42 Αποκλειστικό, γιατί μόνο με την άσκηση αυτού μπορεί να απαγγελθεί η ακυρότητα των πράξεων της αναγκαστικής εκτέλεσης. Βλ. άρ. 933 ΚΠολΔ: «Αντιρρήσεις εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση [...] ασκούνται μόνο με ανακοπή [...]». Βλ. μεταξύ άλλων Νίκα Νικόλαο Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 297: «Προσβολή [...] του κύρους πράξεως της εκτελεστικής διαδικασίας [...] με άλλο μέσο ή βοήθημα [...] αποκλείεται». 43 Νίκας Νικόλαος Θ., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 403. 44 Βλ. ΑΠ 475/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, η οποία αντίθετα από

ταυτίζεται και δεν συνεπάγεται την ακύρωση της εκτελεστικής διαδικασίας που θεμελιώνεται σε αυτήν. Η ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης (ή κάποιων πράξεων αυτής) αποτελεί προϋπόθεση του πραγματικού της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ και μπορεί να επιτευχθεί μόνο μέσω του ενδίκου βοηθήματος του άρ. 933 ΚΠολΔ. Πρόκειται, δηλαδή, για δύο διαφορετικά ένδικα βοηθήματα με διαφορετικό αίτημα, που δεν ταυτίζονται, και, επομένως, αποκλείεται οποιαδήποτε περίπτωση αναλογικής εφαρμογής, ακριβώς επειδή πρόκειται για ουσιωδώς ανόμοιες καταστάσεις47. Την ίδια ορθή άποψη υιοθέτησε και η πρόσφατη ΟλΑΠ 5/202048 . Συντρέχει, πάντως, περίπτωση ευθείας εφαρμογής της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ, όταν κατόπιν άσκησης της ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ ακυρωθεί αμετάκλητα η επισπευθείσα αναγκαστική εκτέλεση δυνάμει διαταγής πληρωμής, ανεξάρτητα από την ακύρωση της τελευταίας. ΙV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Με την απόφαση 5/2020 της Ολομέλειας το Ακυρωτικό εμμένει στην κατ’ αρχήν σωστή δογματικά και δικαιοπολιτικά επιλογή του για αναλογική εφαρμογή της διάταξης τηςπαρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ στην περίπτωση κατά την οποία ακυρώνεται διαταγή πληρωμής μετά την άσκηση της κατ’ άρ. 632 ΚΠολΔ ανακοπής, αιτιολογώντας και διευρύνοντας τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής και στην παρ. 1 του άρ. 940 ΚΠολΔ, όπως είχε άλλωστε ήδη προταθεί από τη θεωρία, διακρίνοντας τις περιπτώσεις εφαρμογής τους. Η εν λόγω μετατόπιση της αρεοπαγιτικής νομολογίας έχει ιδιαίτερα πρακτική σημασία. Οι περισσότερες αναγκαστικές εκτελέσεις με βάση διαταγή πληρωμής διεξάγονται υπό το καθεστώς προσωρινής ισχύος της, δηλαδή πριν αποκτήσει η διαταγή ισχύ δεδικασμένου. Αυτό συμβαίνει, διότι η διαταγή πληρωμής αποτελεί τίτλο εκτελεστό από την έκδοσή της, οπότε ο δανειστής δύναται σε πολύ σύντομο χρόνο να εκκινήσει τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Εάν ο επισπεύδων επιθυμούσε τη διεξαγωγή αναγκαστικής εκτέλεσης υπό το καθεστώς τελεσίδικης δικαστικής κρίσης αναφορικά με την εκτελούμενη απαίτηση, θα ασκούσε τακτική αγωγή, αναμένοντας την τελεσιδικία της. Με την εφαρμογή της διάταξης της παρ. 1 του άρ. 940 ΚΠολΔ στις παραπάνω περιπτώσεις διευκολύνεται ο καθ’ ου οφειλέτης, καθώς, εάν η διαταγή πληρωμής ακυρωθεί, οφείλει να αποδείξει μικρότερο βαθμό πταίσματος στο πρόσωπο του επισπεύδοντος δανειστή σε αφορά πλέον μεταγενέστερη

σχέση με την παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ (κατά την οποία αποζημίωση «συγχωρείται» μόνο εφόσον συντρέχει δόλος στο πρόσωπο του τελευταίου), η (αναλογική) εφαρμογή της οποίας προκρινόταν γενικώς έναντι τόσο της διάταξης της παρ. 1 αλλά και της διάταξης της παρ. 3 του άρ. 940 ΚΠολΔ. Με άλλα λόγια, η νομολογία συμβάλλει στην καλύτερη και αποτελεσματικότερη προστασία του αδικηθέντος οφειλέτη, εξαρτώντας την ευθύνη του δανειστή από την ωριμότητα του εκτελεστού τίτλου. Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Κ. Κεραμεύς: «όσο ωριμότερος ο τίτλος, τόσο υψηλότερος ο πήχης υπαιτιότητας του επισπεύδοντος»49. Παράλληλα, δεν αποκλείεται η αναλογική εφαρμογή της παρ. 2 του άρ. 940 ΚΠολΔ στις περιπτώσεις που κατά την επίσπευση τηςεκτέλεσης υφίσταται τελεσίδικη δικαιοδοτική κρίση περί του κύρους της διαταγής. Περαιτέρω, αντιμετωπίζεται αποτελεσματικά και το παράδοξο που δημιουργούνταν με την προηγούμενη νομολογία: ο οφειλέτης που δικάστηκε κατ’ αντιμωλία και υφίσταται εκτέλεση δυνάμει προσωρινά εκτελεστής απόφασης που αργότερα εξαφανίστηκε να βρίσκεται κατά την αποζημιωτική αγωγή σε ευμενέστερη θέση από τον οφειλέτη ο οποίος υπέστη αναγκαστική εκτέλεση δυνάμει διαταγής πληρωμής, δηλαδή τίτλου εκτελεστού ο οποίος εκδόθηκε χωρίς την καθ’ οιονδήποτε τρόπο ακρόασή του50 . Αξίζει, τέλος, να σημειωθεί ότι η ΟλΑΠ 5/2020 αποτέλεσε την αφορμή 51 ώστε ο δικονομικός νομοθέτης να επεκτείνει την αξίωση επαναφοράς των πραγμάτων και στην περίπτωση ακύρωσης της διαταγής πληρωμής παρά την αντίθετη έως τότε νομολογία52 . Έτσι, προστέθηκε νέα παρ. 3 στο άρ. 633 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία: «Εάν η διαταγή πληρωμής που έχει εκτελεστεί, ακυρωθεί εν όλω ή εν μέρει με τελεσίδικη δικαστική απόφαση επί της ανακοπής, το δικαστήριο διατάζει, εάν το ζητήσει εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση, την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που βρισκόταν πριν εκτελεστεί η ακυρωθείσα διαταγή πληρωμής. Η αίτηση υποβάλλεται είτε με τα δικόγραφα της έφεσης και των προσθέτων λόγων είτε με τις ενώπιον του εφετείου προτάσεις του ανακόπτοντος. Η εκτέλεση της απόφασης πρέπει να προαποδεικνύεται». 49 Κεραμεύς Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 20, υπό ΙΙ αρ. 10 και 11, με παραπομπή στις εργασίες της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για το θέμα της διαφοροποίησης του βαθμού πταίσματος στις σχετικές διατάξεις. 50 Πρβλ. Μακρίδου Καλλιόπη Θ., ό.π. υποσημ. 7, σελ. 181: «Με τις ανακοπές των άρθρων 632,633 ΚΠολΔ κατοχυρώνεται εκ των υστέρων το δικαίωμα ακροάσεως του καθ’ ου η διαταγή πληρωμής». 51 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4842/2021, σελ. 100, δημοσιευμένη σε: Βουλή των Ελλήνων –https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/11740044.pdf, επίσημος ιστότοπος της Βουλής των Ελλήνων [τελευταία επίσκεψη: 18.05.2022], όπου επισημαίνεται: «Η πρόσφατη ΟλΑΠ 5/2020 δέχθηκε, στο συναφές με την επαναφορά ζήτημα της αξίωσης αποζημίωσης του οφειλέτη, ότι η παρ. 1 του άρθρου 940 εφαρμόζεται

τελεσίδικη

πληρωμής

3 στο άρθρο 633». 52 Βλ. Ρεντούλη Παντελεήμονα, ό.π. υποσημ. 35, σελ. 56, Απαλαγάκη Χαρίκλεια Α., ό.π, υποσημ. 3, σελ. 182, με της οποίας τη θέση εναρμονίζεται ο νομοθέτης: «το αίτημα επαναφοράς υποβάλλεται παραδεκτά μόνο μετά την τελεσίδικη εκδίκαση της ανακοπής». Πρβλ. αντίθετα Ηλιακόπουλο Ηλία Ν., ό.π. υποσημ. 26, ο οποίος υποστηρίζει πως το αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων μπορεί να υποβάλλεται ήδη το αργότερο με τη συζήτηση της ανακοπής στον πρώτο βαθμό. Υπέρ της επαναφοράς των πραγμάτων και επί της διαταγής πληρωμής είναι και ο Πανταζόπουλος Στέφανος, ό.π. υποσημ. 32, ο οποίος παραπέμπει σε αποφάσεις του ΑΠ κατά τις οποίες αποκλείεται η επαναφορά των πραγμάτων στην περίπτωση της ακύρωσης διαταγής πληρωμής, επειδή τέτοια δυνατότητα δεν προκύπτει από το γράμμα της διάταξης.

της ιδιωτικής εκδίκησης (βεντέτας) ως μορφής ανταπόδοσης στο έγκλημα από ανεξέλεγκτο φαινόμενοσενομοθετικάοριοθετημένοποινικόφαινόμενο. Συγκεκριμένα,γίνεται προσπάθεια να αποτυπωθεί από εγκληματολογική σκοπιά η εξέλιξη αυτού του φαινομένου

στον χρόνο με αναφορά σε συγκεκριμένα ιστορικά παραδείγματα, τοπικά και χρονικά προσδιορισμένα. Τα στάδια που περιγράφονται έχουν ως εξής: α) αιματηρές συμπλοκές, β) η οριοθέτησή τους από εθιμικούς κανόνες, γ) οι πρώτες κωδικοποιήσεις του δικαίου. Σήμερα, τελευταίοστάδιοεξέλιξηςείναιτοοργανωμένοποινικόφαινόμενοιδίωςμέσωτου Ποινικού Κώδικα και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Τέλος, γίνεται ιδιαίτερη μνεία στην εγγυητική λειτουργία του γραπτού Ποινικού Δικαίου. Η παρούσα μελέτηοργανώνειτησχετικήύλησυνοπτικάσεσυγκεκριμέναστάδιαμειστορικές αναφορές, τεκμηριωμένες βιβλιογραφικά.

Ιωάννης Μαυροματάκης Δικηγόρος Μεταπτυχιακός Φοιτητής στο Α.Π.Θ. και Δ.Π.Θ. (ΔΠΜΣ)

mauromatakisgiannis@hotmail.com

– Σύγκρουση φυσικού και θετικού δικαίου 752 IV Μετάβαση στη γραπτή νομοθεσία – Εξέλιξη προβλεπόμενων μορφών αποκατάστασης της τιμής / προβλεπόμενων κυρώσεων 754

IV A Αρνητικήαποκατάσταση……………………………………………………………………754

IV B Θετική αποκατάσταση………………………………………………………………………756

IV B.1. Αποζημίωση…………………………………………………………………..756 IV. B. 2. Σύναψη γάμων (σασμός)……………………………………………………..757 V.Τοσύγχρονοποινικόφαινόμενοκαιηεγγυητικήλειτουργίατων

I. Εισαγωγή Ο όρος «βεντέτα» περιγράφει την εκδίκηση που παίρνει ένας ιδιώτης από κάποιον άλλο για ορισμένο κακό που του προξένησε είτε ο ίδιος είτε άλλος από το γένος του. Σκόπιμα αποφεύγεται η λέξη «πολίτης» και προτιμάται ο όρος «ιδιώτης», δεδομένου ότι αυτό το φαινόμενο εντοπίζεται στην πρωτόλεια μορφή του πριν ακόμη σχηματιστούν οργανωμένες κοινωνίες

προσβολή της τιμής3. Οι έννοιες της τιμής και της ντροπής είναι κομβικές στις κοινωνίες στις οποίες ακμάζει η βεντέτα, καθώς υπάρχει η αντίληψη πως το «κακό» που τελέστηκε σε βάρος της μίας οικογένειας έχει προσβάλει την τιμή της, και η τελευταία προσπαθεί να την αποκαταστήσει μέσω της ιδιωτικής εκδίκησης4 . Παρακάτω περιγράφεται ότι, όσο εξελισσόταν το ανθρώπινο γένος με την πάροδο του χρόνου, οι κοινωνίες, που σταδιακά οργανώνονταν, διεκδικούσαν όλο και περισσότερο να έχουν λόγο στο φαινόμενο της αιματηρής αντεκδίκησης, το οποίο προσπαθούσαν στην αρχή να περιορίσουν και μετέπειτα να εξαλείψουν. Μάλιστα, εξηγείται και ο λόγος που τα κράτη ενδιαφέρονταν να έχουν το μονοπώλιο άσκησης της νόμιμης βίας. II. Από την υπακοή στα ένστικτα στην υπακοή στο έθιμο Η πρώτη αντίδραση του ανθρώπου απέναντι στην προσβολή των αγαθών του ήταν η αυτοδικία, η οποία, μάλιστα, ήταν κατά κανόνα ανεξέλεγκτη (φυσική βία υποκινούμενη από ζωώδη ένστικτα, άρα από τη φύση). Αυτή η αντίληψη στηριζόταν στην πεποίθηση πως οι νόμοι της φύσης είναι ανώτεροι από οτιδήποτε τείνει να τους περιορίσει, όπως εν προκειμένω κάποια έθιμα και μετέπειτα οι γραπτοί νόμοι. Η χρήση βίας προς υπεράσπιση υλικών και συμβολικών αγαθών της ομάδας αποτελούσε για τα μέλη αυτής ένα είδος φυσικού δικαιώματος Κατά τη γνώμη του γράφοντος, ως συμβολικά αγαθά νοούνται εκείνα η αξία των οποίων δεν πηγάζει από περιουσιακής φύσης δικαίωμα, αλλά από το γεγονός ότι σηματοδοτούν κάποιες ανώτερες αξίες και αρετές, τις οποίες οι άνθρωποι της εκάστοτε εποχής θέτουν ως προτεραιότητα, όπως, για παράδειγμα, η αγνότητα της γυναίκας πριν από τον γάμο, ο σεβασμός στους νεκρούς κ.λπ. Ο φυσικός νόμος, όπως και ο θεϊκός, προερχόταν από θεϊκή θέληση. Ο φυσικός νόμος είναι εκείνος που προέρχεται από το ένστικτο του ανθρώπου, ενώ ο θεϊκός νόμος είναι αυτός που υπαγορεύεται από κανόνες που έχουν τεθεί από μια ανώτερη (θεϊκή) δύναμη. Άρα, ο θεϊκός νόμος στις πρωτόγονες κοινωνίες υπερίσχυε πάντα έναντι του θετικού (θετού από τον άνθρωπο) δικαίου. Η αντεκδίκηση εκλαμβανόταν ως φυσικό δικαίωμα των ανθρώπων να υπερασπίζονται με κάθε μέσο (βία εν προκειμένω) τα αγαθά της ομάδας τους. Αυτό σήμερα προσδιορίζεται εννοιολογικά στον Ποινικό Κώδικα ως αυτοδικία. Σύμφωνα με το άρ. 331 ΠΚ, αυτοδικία τελεί όποιος ασκεί αυθαίρετα αξίωση σχετική με δικαίωμα το οποίο ή έχει πραγματικά

αυτοάμυνα και την ιδιοκτησία (περίπου τον 12ο αιώνα), παγιώθηκαν με την πάροδο του χρόνου λόγω βαθιάς πεποίθησης πως μια τέτοια συμπεριφορά ήταν επιτακτική από κανόνες ηθικής6. Έτσι, δημιουργήθηκαν εθιμικοί κανόνες (άτυποι) που νομιμοποιούσαν σε έναν βαθμό πράξεις αντεκδίκησης. Άλλωστε, το έθιμο για να προκύψει δεν αποτυπώνεται σε συγκεκριμένο ιστορικό χρόνο, αλλά είναι αποτέλεσμα επαναλαμβανόμενων συμπεριφορών επί μακρό χρονικό διάστημα με πεποίθηση δικαίου7. Αυτή η πεποίθηση δικαίου πήγαζε από την αντίληψη της ύπαρξης ενός είτε φυσικού είτε ηθικού δικαιώματος8. Στη συνέχεια, αυτές οι συμπεριφορές παγιώθηκαν ως άγραφοι κανόνες (έθιμο)9 . Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα εθίμου που περιόριζε την άκρατη εκδίκηση προέρχεται από την Ιουδαϊκή παράδοση. Σύμφωνα με αυτήν, υπάρχει ο κλασικός κανόνας της σύμμετρης, ομόλογης εκδίκησης, η λεγόμενη talio: «οφθαλμόν αντί οφθαλμού και οδόντα αντί οδόντος». Αυτό το δίκαιο των αντιποίνων αποτέλεσε τον πρώτο περιορισμό των αλόγιστων εκδικητικών συμπεριφορών και τυποποίησε ως προβλεπόμενη μια αντίδραση της κοινωνίας η οποία αφενός ικανοποιούσε την ανάγκη για εκδίκηση, αφετέρου υπάκουε σε κάποιες αρχές, ενώ συγχρόνως ήταν αποδεκτή ως τιμωρία από το κοινωνικό σύνολο10 . Άλλο ένα παράδειγμα εθίμου προέρχεται από τον χορό της αρχαιοελληνικής τραγωδίας του Αισχύλου11 . III. Από το έθιμο στον νόμο – Σύγκρουση φυσικού και θετικού δικαίου

Το έθιμο, πέρα από τη συμπληρωματική του λειτουργία απέναντι στο γραπτό δίκαιο, κατά τη βιβλιογραφία εκλαμβάνεται ως ένα μέσο που δημιουργούν οι άνθρωποι για να εναντιωθούν στη φύση, η οποία αντιπροσώπευε το αλάθητο και το θεϊκό 12 . Όταν δημιουργήθηκαν γραπτοί νόμοι που προέβλεπαν ρητά κυρώσεις, οι εθιμικοί κανόνες περιορίστηκαν και απέκτησαν νέο περιεχόμενο. Η μορφή τιμωρίας με βάση εθιμικούς κανόνες ήταν μόνο η αρνητική στάση της κοινωνίας απέναντι στον δράστη και όχι τόσο η εκδίκηση από ιδιώτες. Μέχρι τότε η λειτουργία της τιμωρίας είχε κυρίως εκδικητικό χαρακτήρα, ενώ με τη θέσπιση γραπτών κυρώσεων από το κράτος τα εκδικητικά στοιχεία περιορίστηκαν σημαντικά13. Αυτή η συνύπαρξη του επίσημου συστήματος κυρώσεων (σήμερα μέσω της ποινικής δικαιοσύνης) και ενός εθιμικού φαινομένου ποινικού ελέγχου 6 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 378. 7 Σταμάτης Κώστας, Τάκης Ανδρέας, Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2015, σσ. 120-121, 137.

8 Steiner George, Οι Αντιγόνες, Ο μύθος της Αντιγόνης στη λογοτεχνία, τις τέχνες και τη σκέψη τηςεσπερίας (μτφρ.: Μάστορης Βασίλης, Μπουρλάκης Πάρις), εκδ. Καλέντης, Αθήνα, 2001, σελ. 286 επ.

9 Σταμάτης Κώστας, Τάκης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 120-121, 137. 10 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 392. 11 Εκεί ο Χορός λέει χαρακτηριστικά: «Η γλώσσα

Ο αρχέγονος νόμος της βεντέτας, δημοσιευμένο σε: Ακροβασίες – http://acrovasies.blogspot.com/2009/10/blog-post_21.html, όπου αναρτώνται άρθρα σχετικά με την επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2022]. 12 Βλ. Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 374, όπου αναφέρεται ότι, συγκεκριμένα, ο Αντιφώντας στο «Περί Αληθείας» κείμενό του υποστηρίζει πως τα περισσότερα πράγματα που ρυθμίζονται με γραπτούς κανόνες δικαίου στρέφονται ενάντια στη φύση. Θεωρούσε πως ο πολίτης μπορεί να αξιοποιεί τους γραπτούς νόμους στη δικαιοσύνη όταν υπάρχουν μάρτυρες, ενώ όταν δεν υπάρχουν μπορεί να ακολουθεί αυτό που επιτάσσει η φύση. 13 De Romilly Jacqueline, ό π υποσημ 5, σσ. 43-44.

(βεντέτα) είναι ιδιαίτερα πολύπλοκη και οδηγεί στην κρυφή λειτουργία του τελευταίου, ενώ το κράτος προσπαθεί να ασκεί μονοπώλιο στην ανταπόδοση [μέσω οριοθετημένης αιματηρής αντεκδίκησης (bloody revenge) παλαιότερα και μέσω των ποινών σήμερα]14. Η κρυφή λειτουργία της βεντέτας σήμερα συνίσταται στη συνέχιση τέλεσης πράξεων αντεκδίκησης από τους δράστες, οι οποίοι, όμως, προσπαθούν να μην αποκαλύπτονται υπό τον φόβο της ποινικής καταστολής, κάτι το οποίο δεν ίσχυε τα πρώτα χρόνια εμφάνισης του φαινομένου. Άλλωστε, στις κοινωνίες όπου η τιμή και η ντροπή είχαν βαρύνουσα σημασία η ανταπόδοση στο πλαίσιο βεντέτας ήταν έκφραση δύναμης της μίας οικογένειας έναντι της άλλης και κάθε άλλο παρά κρυφή προσπαθούσε να μείνει15 . Ήδη από την περίοδο του πρώιμου Μεσαίωνα υπήρξαν βασιλικές κωδικοποιήσεις μέσα από τις οποίες επιχειρήθηκε να ελεγχθεί κεντρικά το φαινόμενο των ιδιωτικών εκδικήσεων, αποτυπώνοντας μέσα προσδιορισμού του ύψους της αποζημίωσης για θύματα εγκληματικών ενεργειών. Αυτή η προσπάθεια έγινε, ώστε να σταματήσουν οι αιματοχυσίες την περίοδο αυτήν, καθώς τα μόνα αντίποινα που ίσχυαν ήταν είτε οι αιματηρές ιδιωτικές αντεκδικήσεις (αρχικά χωρίς περιορισμούς, ενώ στη συνέχεια τέθηκαν όρια) είτε οι δημόσιες εκτελέσεις (έστω και αν ήταν επακριβώς ρυθμισμένες)16 . Οι μεγάλοι αντίπαλοι σε αυτήν τη μάχη είναι αφενός οι άγραφοι κανόνες δικαίου που αντιπροσωπεύουν τη φυσικοδικαιική θέση, αφετέρου οι γραπτοί κανόνες του θετικού δικαίου17. Στην πραγματικότητα, όλη η διαφωνία μεταξύ των δύο θέσεων έγκειται στην αντίληψή τους για τον σκοπό και τα μέσα που χρησιμοποιούνται στην ποινική καταστολή, καθώς οι φυσικοδικαιιστές προτάσσουν τον εκδικητικό χαρακτήρα της ποινής μέσω των αιματηρών αντεκδικήσεων, ενώ οι θετικιστές προσπαθούν να οριοθετήσουν την εκδίκηση μέσα από τους γραπτούς νόμους και τις λελογισμένες ποινές που αυτοί προβλέπουν18. Οι δύο αυτές αντίθετες αντιλήψεις τέμνονται στο δόγμα ότι «οι δίκαιοι σκοποί μπορούν να επιτευχθούν με δίκαια μέσα, τα δίκαια μέσα μπορούν να χρησιμοποιηθούν για δίκαιους σκοπούς»19. Παρατηρείται εδώ ότι σημείο τομής είναι η έννοια του δικαίου, απλώς διαφοροποιείται ο τρόπος που αντιλαμβάνεται κανείς το δίκαιο. Πάντως, μεγάλο βάρος έχει το θετικό δίκαιο καθώς και όσοι το υποστηρίζουν στις δυτικοευρωπαϊκές κοινωνίες, ώστε να πειστούν οι πολίτες ότι το δίκαιο επιτάσσει όχι εκδικητικά μέσα και εκδικητικό σκοπό, αλλά σωφρονισμό για τον ένοχο και παραδειγματισμό για την κοινωνία. Σκόπιμα χρησιμοποιείται ο όρος «πολίτες», επειδή σε αυτήν τη φάση έχουν οργανωθεί κοινωνίες που προσπαθούν να ορίσουν το δίκαιο με γραπτούς κανόνες. 14 Αρχιμανδρίτου Μαρία, Εισαγωγή στην Εγκληματολογία, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 153, 158. 15 Ακριβώς ό.π., σελ. 153, 158. 16 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 379. 17 Σταμάτης Κώστας, Τάκης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 17-19, 47-49.

18 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 380.

19 Benjamin Walter, Zur Kritik der Gewalt, δημοσιευμένο σε: International Consortium of Critical Theory Programs – https://criticaltheoryconsortium.org/wp-content/uploads/2018/05/Walter-Benjamin-Zur-Kritik-der-Gewalt-1.pdf, όπου ο συγγραφέας ασκεί κριτική στη βία που ασκείται είτε από τους πολίτες μεταξύ τους είτε από το κράτος [τελευταία επίσκεψη: 19.03.2022].

Ιωάννης Μαυροματάκης

Η παραπάνω αντίληψη για τους σκοπούς της ποινής πρωτοεμφανίζεται στην Αρχαία Ελλάδα, όταν ο Πλάτωνας στο έργο του «Πρωταγόρας» έκανε αυτόν τον διαχωρισμό20 . Μάλιστα, στην εποχή του Μεσαίωνα, η πρωταγόρεια άποψη για τον σωφρονιστικό και παιδευτικό χαρακτήρα της ποινής επαναδιατυπώθηκε από τον Ιταλό δοκιμιογράφο και φιλόσοφο Cesare Beccaria στο έργο του «Περί Εγκλημάτων και Ποινών»21 .

/ προβλεπόμενων

πρότυποι κανόνες δικαίου, όπως επισημαίνει ο M Weber, εμφανίστηκαν στην ιστορία χάρη στην επιβολή τους από την κρατική εξουσία, που τους θεσπίζει22 . Η μετάβαση από τους εθιμικούς κανόνες στο γραπτό δίκαιο δεν έγινε αμέσως, αλλά χρειάστηκε να περάσουν εκατοντάδες χρόνια. Στη διάρκεια αυτών των ετών το θετικό δίκαιο αποτύπωνε αντιλήψεις του εθιμικού δικαίου που είχαν στο μεταξύ παγιωθεί23. Στην πορεία προς τον σύγχρονο κόσμο τα εθιμικά κατάλοιπα των μεσαιωνικών εποχών έφθιναν, ενώ υπήρχε και αναπροσαρμογή σε νέες αντιλήψεις και ιδέες. Αυτή η αναπροσαρμογή εκφραζόταν και στο γραπτό δίκαιο. Έτσι, αποτυπώθηκε ως θετό δίκαιο το είδος της αποκαταστατικής δικαιοσύνης μέσα από τη ρητή πρόβλεψη της μορφής αντίδρασης του κράτους (όχι των θιγόμενων ιδιωτών) απέναντι σε κάποια αντικοινωνική συμπεριφορά. Όπως θα αναλυθεί παρακάτω, αυτή η αποκατάσταση ιστορικά ξεκίνησε ως αρνητική μέσα από τον «κανόνα της ταυτοπάθειας», δηλαδή η ανταπόδοση των ίσων, που ήταν επηρεασμένος από μεσαιωνικές αντιλήψεις και έθιμα, ενώ στην πορεία η αποκατάσταση έγινε θετική μέσω της επιβολής αναίμακτων αντιποίνων (λ.χ. αποζημίωση)24 .

IV. A. Αρνητική αποκατάσταση

Στο σημείο αυτό παρατίθενται τα πιο αντιπροσωπευτικά παραδείγματα αρνητικής αποκατάστασης ανά τον κόσμο. Ιστορικά θα ήταν πιο σωστό να συγκριθούν παραδείγματα στο πλαίσιο της ίδιας, τοπικά προσδιορισμένης, κοινωνίας, για να παρατηρηθεί η εξέλιξη των αντιποίνων μέσα στον χρόνο. Όμως, από εγκληματολογική άποψη αρκεί να παρατηρήσει κανείς πώς εμφανίζεται το φαινόμενο της ιδιωτικής εκδίκησης σε διάφορες χρονικές περιόδους

του ίδιου για την αντιμετώπιση του εγκληματία στην Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 14, σελ. 11.

22 Weber Max, Οικονομία και Κοινωνία, Κοινωνιολογία του Δικαίου, εκδ. Σαββάλας, Αθήνα, 2011, σελ. 173. 23 Σταμάτης Κώστας, Τάκης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 7,σσ. 120-121, 137. 24 Βλ. αναλυτικότερα παραδείγματα πρώτων κωδικοποιήσεων στην Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 393-400.

που έχουν βρεθεί25. Αυτός ο Κώδικας προέβλεπε τελετές απόδειξης, αποτύπωνε την αρχή της ανταπόδοσης των ίσων, ακόμα και εάν συνεπαγόταν βάναυση συμπεριφορά, και περιελάμβανε στοιχεία ιδιωτικής εκδίκησης στη δημόσια ποινή. Τότε η εξουσία ανταπόδοσης των ίσων στον δράστη αφαιρείτο από τον άμεσα θιγόμενο και υποκαθίστατο στο πρόσωπο του βασιλιά-νομοθέτη. Ουσιαστικά, η μεγαλύτερη προσφορά της κωδικοποίησης του Χαμουραμπί ήταν η αλλαγή του φορέα της επιβολής εκδίκησης και η τήρηση των ορίων των αντιποίνων26 . Σε επόμενο στάδιο εντοπίζεται η κωδικοποίηση του Δράκοντα (621 π.Χ). Οι νόμοι αυτοί ήταν ιδιαίτερα αυστηροί και αναγράφονταν σε τριγωνικούς πίνακες (κύρβες), οι οποίες ήταν τοποθετημένες στην Αγορά, για να γνωρίζουν όλοι το περιεχόμενό τους. Ένα παράδειγμα αυστηρότητας αυτών των νόμων αποτελεί το γεγονός ότι επιτρεπόταν η ανθρωποκτονία των μοιχών27. Άλλο ένα χαρακτηριστικό αυτής της κωδικοποίησης είναι ότι γινόταν διάκριση ανάμεσα στον εκούσιο και ακούσιο φόνο, αναγνωρίζοντας, έτσι, μια καινοφανή διαφορετική μεταχείριση28 . Ο κανόνας της ταυτοπάθειας δεν εντοπίζεται μόνο στην Αρχαία Μεσοποταμία και την Αρχαία Ελλάδα, αλλά και στην Αρχαία Ρώμη με την κωδικοποίηση της Δωδεκαδέλτου περίπου τον 5ο αιώνα π.Χ. Το ιδιαίτερο στοιχείο που εισέφερε αυτή η κωδικοποίηση ήταν ο κανόνας της ταυτοπάθειας, αλλά υπό μια επικουρική μορφή αποκατάστασης. Αναλυτικότερα, η ανταπόδοση των ίσων με αιματηρό τρόπο για το κακό που προκλήθηκε αποτελούσε το έσχατο μέσο, αφού πρώτα γινόταν προσπάθεια να συνδιαλλαγούν οι δύο πλευρές, καταλήγοντας σε ένα είδος αποζημίωσης29 Αργότερα, στην Αρχαία Αθήνα ο Δημοσθένης στους «Λοκρούς» αναφέρεται σε ένα παράδειγμα ταυτοπάθειας ως μορφή ποινής. Το ιδιαίτερο σε αυτό είναι ότι εισάγεται στην πρωτόλεια μορφή της η αρχή της αναλογικότητας κατά την επιβολή αντιποίνων. Υπήρχε μεν ανταποδοτική λειτουργία ποινής, αλλά με ισορροπία στην ένταση των δεινών, που προσδιορίζονταν κατά περίπτωση (in concreto). Για παράδειγμα, εάν ένας μονόφθαλμος αφαιρεί το ένα από τα δύο μάτια κάποιου, ο άλλος δεν νομιμοποιείται να του αφαιρέσει το μοναδικό του μάτι στο πλαίσιο της ταυτοπάθειας, καθώς το επίπεδο της βλάβης για τον αρχικό δράστη θα είναι δυσανάλογο με αυτό που προκάλεσε30. Μάλιστα, η αρχή της αναλογικότητας φαίνεται να βρίσκει έδαφος και στην Αρχαία Ελλάδα με εκφραστή τον Αριστοτέλη, ο οποίος στα «Ηθικά Νικομάχεια» (1132a–1133b) θεωρεί ορθό να αποκαθίσταται η προσβολή στη λογική μιας δίκαιης αναλογίας31 25 Παπαδά Αναστασία, Η νομοθεσία τον 18ο αιώνα π.Χ. – Ο Κώδικας του Χαμουραμπί, δημοσιευμένο σε: OffLine Post – https://www.offlinepost.gr, όπου αναρτώνται άρθρα σχετικά με την επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 27.11.2021]. 26 Ροδάκης Περικλής, Ο Κώδικας του Χαμουραμπί και άλλοι Κώδικες της Μεσοποταμίας (μτφρ.: Καλατζή Κατερίνα), εκδ. Καστανιώτη, Αθήνα, 1982, σελ. 68 επ. 27 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 393. 28 Ακριβώς ό.π , σελ. 393. 29

Δωδεκάδελτος Νόμος, κεφ. VIII, παρ. 2. 30 De Romilly Jacqueline, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 196-197. 31

Φαρσεδάκης Ιάκωβος, Η εγκληματολογική σκέψη – Απ’ την αρχαιότητα ως τις μέρες μας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1990, σελ. 66 επ.

Ένα τελευταίο παράδειγμα άξιο αναφοράς είναι από τον 13ο αιώνα. Τότε συντελείται μια μεγάλη κοινωνική αλλαγή και συγκροτείται μια νέα τάξη, αυτή των Αριστοκρατών. Η εν λόγω τάξη επεδίωξε την επίτευξη κοινωνικής ειρήνης απονομιμοποιώντας τη βία όλων έναντι όλων, ενώ συγχρόνως ήθελε να κρατήσει για την ίδια το ολιγοπώλιο στην άσκηση της νόμιμης βίας. Έτσι, η αριστοκρατική τάξη εισήγαγε την έννοια της ατομικής ευθύνης για τα σφάλματα του καθενός, μέσω του θεσμού της μονομαχίας. Στο πλαίσιο αυτής, η βία ασκείτο νόμιμα με βάση συγκεκριμένους κανόνες. Με τη μονομαχία η εκδίκηση παρέμενε αιμοσταγής, πλην όμως η συλλογική ευθύνη του γένους μετατρεπόταν σε ατομική32

IV. B. Θετική αποκατάσταση IV. B. 1. Αποζημίωση Η αποζημίωση εντοπίζεται πρώτη φορά στην Αρχαία Ρώμη, όπου συνυπήρχε με τον κανόνα της ταυτοπάθειας στο πλαίσιο του Δωδεκάδελτου Νόμου ως εναλλακτική προσπάθεια ικανοποίησης του θύματος αντί της αιματηρής αντεκδίκησης33 . Η θετική αποκατάσταση ως μορφή ποινής, με την ευρεία του όρου έννοια, επανεμφανίστηκε στην ιστορία σε μεταγενέστερο στάδιο, την περίοδο του πρώιμου Μεσαίωνα, όχι σαν εναλλακτική αλλά σαν κύρια ποινή. Τότε το ύψος της αποζημίωσης καθοριζόταν με βάση δύο κριτήρια: αφενός το κοινωνικό επίπεδο του θύματος, αφετέρου τον βαθμό βλάβης που προκλήθηκε. Οι πρώιμες μεσαιωνικές κωδικοποιήσεις προσέβλεπαν στον εκ των προτέρων προσδιορισμό της αξίας, ώστε να μην επαφίεται στα μέρη, με απώτερο σκοπό να μη δημιουργούνται εντάσεις όταν τα τελευταία δεν συμφωνούσαν σε ένα συγκεκριμένο ποσό34 . Σημειωτέον ότι το περιεχόμενο της αποζημίωσης διαφέρει ανάλογα με τον τόπο όπου επιβάλλεται. Για παράδειγμα, στο σύγχρονο δυτικό δίκαιο ο προσδιορισμός του ποσού γίνεται με βάση το ύψος της συγκεκριμένης κάθε φορά ζημίας που προκλήθηκε στους συγγενείς του θύματος. Από την άλλη μεριά, στη Μέση Ανατολή το ποσό είναι προκαθορισμένο ανάλογα με την κατηγορία στην οποία εντάσσεται το έγκλημα (π.χ. ανθρωποκτονία) αλλά και κάποια γενικά χαρακτηριστικά του θύματος. Συγκεκριμένα, στις ανατολικές κοινωνίες η αξία της ζωής μιας γυναίκας κοστολογούνταν στο μισό από εκείνη ενός άνδρα35 . Πέρα, όμως, από τα παραπάνω, που αποτελούσαν αποζημίωση με την οικονομική αντίληψη, είδος θετικής αποκατάστασης (και μάλιστα με αποζημιωτικό χαρακτήρα) αποτελούσε και η εν τοις πράγμασι κατάληψη

IV. B. 2. Σύναψη γάμων (σασμός) Η συμφιλίωση ανάμεσα σε δύο γένη συνηθίζεται ακόμα και σήμερα να επιτυγχάνεται με τη σύναψη γάμου. Αυτή η πρακτική έχει τις καταβολές της στη βεντέτα της μεσαιωνικής Ευρώπης. Δυστυχώς, όμως, αυτό δεν εξασφάλιζε μετά βεβαιότητος ότι η ειρήνευση των δύο μερών θα ήταν οριστική, με αποτέλεσμα σε αρκετές περιπτώσεις να τίθεται μια αφορμή για να αναζωπυρωθεί η έχθρα ανάμεσα σε

έχει μόνο κατασταλτικό χαρακτήρα αλλά και ευρεία εγγυητική λειτουργία. Άλλωστε, με βάση την κλασική θεωρία του Ποινικού Δικαίου, το τελευταίο επιτελεί διπλή λειτουργία· αφενός αποτελεί μέτρο προστασίας των εννόμων αγαθών, αφετέρου μέτρο ελευθερίας των πολιτών38 . Κατ’ αρχήν, η τυποποίηση γραπτών κανόνων Ποινικού Δικαίου αποτελεί ένδειξη της μεγάλης δύναμης που ασκεί το κράτος, καθώς αυτό έχει την εξουσία να προστατεύει μεν τα έννομα αγαθά, αλλά πρωτίστως να αποφασίζει ποια αγαθά είναι αυτά που αξίζουν αυξημένη προστασία και να τα αναγάγει σε «έννομα» αγαθά. Αυτή η επιλογή δεν είναι τυχαία, αλλά αποτυπώνει τις ιδεολογικές αντιλήψεις της εκάστοτε κυβέρνησης αναφορικά με το αγαθό που θεωρεί άξιο ποινικής προστασίας, εν αντιθέσει με κάποιο άλλο. Αυτές οι αντιλήψεις επιβάλλονται στους πολίτες μέσω του μηχανισμού ποινικής καταστολής39 .

Θα ήταν, όμως, μονόπλευρη η εξέταση του ζητήματος αν επικεντρωνόταν κανείς στην τυποποίηση του ποινικού φαινομένου μόνο ως μέσου επιβολής της κρατικής εξουσίας. Παράλληλα, αποτελεί «βασική εγγύηση της ελευθερίας των πολιτών απέναντι σε ενδεχόμενη αυθαίρετη αντιμετώπιση του φαινομένου τούτου από τους εκάστοτε κυβερνώντες» 40 . Αναλυτικότερα, αυτό σημαίνει ότι υπάρχει ασφάλεια δικαίου λόγω της γνώσης των πράξεων που είναι αποδοκιμαστέες. Μάλιστα, αυτός που τελεί έγκλημα μπορεί να γνωρίζει εκ των προτέρων τη βαρύτητα των συνεπειών που συνεπάγεται η πράξη του, με αποτέλεσμα να προσαρμόζει τη συμπεριφορά του. Πρακτικά, αυτό σημαίνει όχι μόνο ότι η εξουσία θέτει κατ’ αρχήν όρια στους πολίτες, αλλά κυρίως ότι η ίδια αυτοπεριορίζεται στην τήρηση

49. 38 Μανωλεδάκης Ιωάννης, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 1998, σελ. 25. 39 Μανωλεδάκης Ιωάννης, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Άρθρα ΠΚ 1-49, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2005, σσ. 18-19. 40 Ακριβώς ό.π., σελ. 19. 41 Αυτή η κανονιστική διάσταση του ποινικού φαινομένου εντοπίζεται και στον Καρκατσούλη Παναγιώτη, «Η συμβολή της λειτουργικής ανάλυσης στην ποινική νομοθέτηση», ΠοινΧρ, 1986, σελ. 978. 42 Άρ. 2 παρ. 1 παλαιού ΠΚ (1951): «Αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις» και

ο δράστης ενός εγκλήματος τη στιγμή που τελεί ένα αδίκημα υποτίθεται ότι γνωρίζει τις συνέπειες που αυτό επιφέρει και μέχρι ποιο βαθμό θα τιμωρηθεί. Αν μετέπειτα προκύψει κάποιος άλλος νόμος, δεν λαμβάνεται υπόψη για την ποινική του μεταχείριση, γιατί απλούστατα δεν τον γνώριζε κατά την τέλεση της πράξης, εκτός εάν είναι επιεικέστερος, οπότε εφαρμόζεται με τη λογική ότι, εφόσον αποδέχεται το μείζον στην ποινική του αντιμετώπιση, σίγουρα θα αποδέχεται και το έλασσον. Το αντίστροφο, όμως, δεν είναι δεδομένο. Συμπληρωματικά με τα παραπάνω, σχετικά με τη θέσπιση κανόνων δικαίου, για να είναι εκείνοι αποδεκτοί από το κοινωνικό σύνολο ως μια έξωθεν ρύθμιση, η τελευταία πρέπει και να είναι και να φαίνεται δίκαιη. Πιο συγκεκριμένα, όταν η επιβολή κάποιων κανόνων δικαίου είναι αυθαίρετη (λ.χ. εισάγονται φωτογραφικές νομοθετικές ρυθμίσεις), οι πολίτες είναι επιφυλακτικοί, με αποτέλεσμα να δημιουργείται δυσφορία και κοινωνική αναταραχή43. Αντίθετα, όταν οι θεσπισμένοι κανόνες συνοδεύονται από αιτιολογία και νομοτεχνικά είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο44, τότε η κοινωνία πείθεται και αναγνωρίζει την όποια ρύθμιση προκύπτει από αυτούς τους νόμους ως δίκαιη. Συνεπώς, η κοινωνική αποδοχή των νόμων εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τον νόμιμο τρόπο διαχείρισης της νομοθετικής εξουσίας45. Έτσι, λοιπόν, οι ποινικοί νόμοι που υπηρετούν τις παρακάτω δέκα αρχές, όπως τις είχε διατυπώσει ο L. Ferrajoli, δεν μπορούν παρά να γίνονται σεβαστοί από το κοινωνικό σύνολο. Τα αξιώματα της εγγυητικής λειτουργίας του Ποινικού Δικαίου είναι δέκα46. Από αυτά κρίσιμο είναι το αξίωμα ότι δεν υπάρχει έγκλημα χωρίς γραπτό νόμο. Αυτό υπηρετεί την αρχή της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου, καθώς, όπως προαναφέρθηκε, με αυτόν τον τρόπο ο εκάστοτε δράστης κατά τον χρόνο τέλεσης του αδικήματος γνωρίζει τις συνέπειες των πράξεών του. Άλλο αξίωμα είναι το ότι δεν υπάρχει (ποινικός) νόμος χωρίς αναγκαιότητα. Έτσι υπηρετείται η αρχή της αναγκαιότητας κατά την ποινικοποίηση συμπεριφορών47. Κατά τη γνώμη του γράφοντος, εδώ εννοείται η ανάγκη για ανεύρεση του εννόμου αγαθού που προστατεύεται με τη δημιουργία του σχετικού αξιοποίνου. Τέλος, άλλο ένα σημαντικό αξίωμα του L. Ferrajoli είναι ότι δεν υπάρχει πράξη χωρίς

Ρώμη, 1990,

Τα

ήταν με ακριβή σειρά τα εξής: 1. Nulla poena sine crimine = Δεν υπάρχει ποινή χωρίς έγκλημα (αρχή προβλεψιμότητας), 2. Nullum crimen sine lege = Δεν υπάρχει έγκλημα χωρίς νόμο (αρχή νομιμότητας), 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate = Δεν υπάρχει (ποινικός)νόμοςχωρίς αναγκαιότητα (αρχή αναγκαιότητας), 4. Nulla necessitas sine injuria = Δεν υπάρχει αναγκαιότητα χωρίς βλάβη (αρχή της βλαπτικότητας του γεγονότος), 5. Nulla injuria sine actione = Δεν υπάρχει βλάβη χωρίς πράξη (αρχή της εσωτερικότητας της δράσης), 6. Nulla action sine culpa = Δεν υπάρχει πράξη χωρίς ενοχή (αρχή της ενοχής – ατομικής ευθύνης), 7. Nulla culpa sine judicio = Δεν υπάρχει ενοχή χωρίς δικαστική κρίση (αρχή της δικαιοδοσίας), 8. Nullum judicium sine accusatione = Δεν υπάρχει δικαστική κρίση χωρίς κατηγορία (αρχή της διάκρισης ανάμεσα σε δικαστική κρίση και κατηγορία), 9. Nulla accusatio sine probatione = Δεν υπάρχει κατηγορία χωρίς απόδειξη (αρχή της υποχρέωσης για αποδείξεις), 10. Nulla probatio sine defensione = Δεν υπάρχει απόδειξη χωρίς υπεράσπιση (αρχή της αντιπαράθεσης/υπεράσπισης). 47 Αρχιμανδρίτου Μαρία, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 432.

ενοχή. Εν προκειμένω αποτυπώνεται η αρχή της ενοχής και της ατομικής ευθύνης48 , η οποία αντιστρατεύεται την αντικειμενική και τη συλλογική ευθύνη (που, όπως προελέχθη, ήταν βασικά χαρακτηριστικά των ιδιωτικών αντεκδικήσεων). Κατά την άποψη του γράφοντος, η εγγυητική λειτουργία του σύγχρονου Ποινικού Δικαίου είναι η πιο εξελιγμένη μορφή «απάντησης» στο έγκλημα. Απέναντι σε κάθε εγκληματική συμπεριφορά οι σύγχρονες κοινωνίες δεν αντιδρούν μόνο μέσω της καταστολής αλλά και με την πρόβλεψη ουσιαστικών και δικονομικών εγγυήσεων που διασφαλίζουν ότι η αντίδραση της κοινωνίας θα είναι έλλογη, συγκρατημένη, αναλογική και δίκαιη.

[Αξίωμα για την αδικία] “Iniuria

Reference – https://www

με την απελευθέρωση των γενετικώς τροποποιημένων τροφίμων έχει η ΕΕ. Στην προσπάθειά τους να κάνουν αισθητή την παρουσία τους επικαλέστηκαν επανειλημμένα ενώπιον των δικαιοδοτικών οργάνων της ΕΕ την αρχή της προφύλαξης, προκειμένου να εμποδίσουν την κυκλοφορία Γενετικώς Τροποποιημένων Οργανισμών που αυτά έκριναν επιβλαβείς. Οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις θα παρουσιαστούν στο δεύτερο μέρος της μελέτης, με έμφαση στις ομοιόμορφες λύσεις που έδωσε το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διευθετώντας τα αντιμαχόμενα συμφέροντα. Εφόσον, όμως, όλα αυτά θα εξεταστούν υπό το πρίσμα της αρχής της προφύλαξης, δικαιωματικά το πρώτο μέρος θα αφιερωθεί σε αυτήν.

Δημήτριος Βόσσος Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Ε.Κ.Π.Α.

dimvoss1999@gmail.com

Εξαρχής ο ενωσιακός νομοθέτης συνέπλεξε την προστασία της δημόσιας υγείας με την προστασία του περιβάλλοντος και την προστασία του καταναλωτή (βλ. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη Πατρίνα, Το δημόσιο δίκαιο της υγείας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 110 επ.). Βλ. μια «απαισιόδοξη» μάλλον

Μεγάλα προβλήματα δημιουργήθηκαν όταν τη δεκαετία του 1990 διαδοχικές διατροφικές κρίσεις (π.χ. σπογγώδης εγκεφαλοπάθεια των βοοειδών3) συντάραξαν τις ευρωπαϊκές κοινωνίες και επιτάχυναν τις νομοθετικές κυρίως εξελίξεις4. Με διακηρυγμένο στόχο την εξασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας των κρατών-μελών της και με διευρυμένο νομικό οπλοστάσιο, η ΕΕ εισήλθε ώριμη στον αιώνα της βιοτεχνολογίας. Στη σημερινή κοινωνία ο κίνδυνος κατέχει κεντρική θέση. Γίνεται λόγος για κίνδυνο όταν το υποκείμενο βρίσκεται ενώπιον «καταστάσεων, στις οποίες είναι πιθανό, αλλά όχι σίγουρο ότι κάτι ανεπιθύμητο θα συμβεί»5. Το ανεπιθύμητο συμβάν είναι η βλάβη ενός αγαθού, που μπορεί να είναι είτε προσωρινή, οπότε δρομολογείται διαδικασία αποκατάστασης, είτε οριστική, οπότε γίνεται λόγος για εξάλειψη. Μια κινδυνώδης κατάσταση περιέχει πολλούς όρους, η πλήρωση των οποίων προκαλεί το αιτιατό. Ωστόσο, πολύ συχνά λόγω ανεπαρκών δεδομένων δεν είναι γνωστό αλλά απλώς δημιουργείται υποψία αν όντως κάποιοι όροι εντάσσονται στην κινδυνώδη κατάσταση και αν πράγματι τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με το αποτέλεσμα. Τότε διαμορφώνεται κατάσταση αβεβαιότητας6 . Σε κάθε περίπτωση, όμως, πρέπει να ληφθούν από τα αρμόδια όργανα κάποιες αποφάσεις, που δεν υπάρχει η πολυτέλεια να αναβληθούν, για να μπορέσει η επιστήμη, απερίσπαστη, να καταλήξει σε ασφαλή συμπεράσματα. Άλλωστε, η πρόοδος και η οικονομική ανάπτυξη απαιτούν ταχύτητα. Ούτε, όμως, είναι σώφρον να απελευθερωθούν πηγές κινδύνου χωρίς την παραμικρή μέριμνα για την ανθρώπινη ζωή. Τα συγκρουόμενα αυτά έννομα αγαθά στοχεύει να συναιρέσει η αρχή της προφύλαξης, η οποία έχει όχι μόνο πλούσιο περιεχόμενο και παρελθόν αλλά και σημαντικές πρακτικές εφαρμογές. II. Η έννοια της αρχής της προφύλαξης «Η αρχή της προφυλάξεως αντανακλά την αρετή της φρονήσεως σε μια κοινωνία η οποία ολοένα και περισσότερο απεικονίζεται ως “κοινωνία της διακινδύνευσης”»7. Πράγματι, άξονας της αρχής της προφύλαξης είναι η πρόληψη8. Αποδέκτης της αρχής είναι η Διοίκηση, η συναρμογή στον Γιαννακόπουλο Κωνσταντίνο, Θα έχει η προστασία της υγείας την ίδια τύχη με την προστασία του περιβάλλοντος;, δημοσιευμένο σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» – https://www constitutionalism gr/2020-0521-yannakopoulos-ygeia/, επίσημος ιστότοπος του επιστημονικού ομίλου [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2022].

3 Vos Ellen, “EU food safety regulation in the aftermath of the BSE crisis”, Journal of Consumer Policy, σσ. 227255, δημοσιευμένο σε: ResearchGate – https://www.researchgate.net/publication/226554859_EU_Food_Safety_Regulation_in_the_Aftermath_of_the_BSE_Crisis/, ερευνητικός τόπος [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2022]. Bλ. και ΔΕΚ C-180/96 (απόφαση «Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και Βορείου Ιρλανδίας κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων») και C-157/96 (απόφαση «The Queen κατά Υπουργείου Γεωργίας»). 4 Έτσι και Χριστιανός Βασίλειος, «Προς ένα δίκαιο των τροφίμων στην Ευρωπαϊκή Ένωση;», σε: Μπρεδήμας Αντώνης (επιμ.), Ασφάλεια Τροφίμων και Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 2007, σσ. 143-144. Πρβλ. Τάκη Αθανάσιο, Η ασφάλεια των τροφίμων στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 31 επ. 5 Κατά τον ορισμό

Hansson Sven Ove, Risk, δημοσιευμένο

Stanford Encyclopedia of Philosophy Archive [(Fall 2018 Edition), Edward N Zalta (ed.)] – https://plato stanford edu/archives/fall2018/entries/risk/, ηλεκτρονική φιλοσοφική εγκυκλοπαίδεια του πανεπιστημίου Stanford [τελευταία επίσκεψη: 23.02.2022]. 6 Ακριβώς ό.π. 7 Σημείο 31 των προτάσεων του Γενικού Εισαγγελέα Michal Bobek της 30ης.03.2017 επί της υπόθεσης C-111/16 (απόφαση «Giorgio Fidenato και άλλοι»). 8 Τάκης Αθανάσιος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 57· Prieur Michel, Le principe de precaution, δημοσιευμένο σε: Société de Législation Comparée – https://www legiscompare fr/web/IMG/pdf/2-Prieur pdf, ερευνητικός τόπος [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2022].

ΜΕΛΕΤΕΣ

οποία δεν κωλύεται να λαμβάνει προστατευτικά μέτρα, ακόμα και αν, παρά την επιστημονική έρευνα που διενήργησε, δεν μπορεί ακόμη να τα στηρίξει σε στέρεες και αξιόπιστες βάσεις. Μέχρι να αποσαφηνιστεί αν ένας κινδυνώδης όρος προκαλεί ή όχι βλάβη, η αρχή της προφύλαξης αποτρέπει τον χαρακτηρισμό ενός προστατευτικού μέτρου ως αναιτιολόγητου9 . Είναι γνωστό ότι η αρχή της προφύλαξης προέρχεται από το Δίκαιο του Περιβάλλοντος10 . Γρήγορα, όμως, η αρχή διεύρυνε την κανονιστική της εμβέλεια και επεξέτεινε την ευεργετική της δράση στο δίκαιο της δημόσιας υγείας. Το σπουδαιότερο είναι ότι η εν λόγω επέκταση συντελέστηκε από τα δικαστήρια. Πράγματι, στην περιώνυμη απόφαση “Sandoz” το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: ΔΕΕ) δέχθηκε ότι «κατά το μέτρο που υπάρχουν αβεβαιότητες στη σημερινή κατάσταση της επιστημονικής έρευνας, απόκειται στα κράτη μέλη, ελλείψει εναρμονίσεως, να αποφασίσουν σε ποια έκταση προτίθενται να εξασφαλίσουν την προστασία της υγείας και της ζωής των ανθρώπων λαμβάνοντας όμως υπόψη τις απαιτήσεις της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων στο εσωτερικό της Κοινότητας»11, ενώ με τις σημαντικές αποφάσεις “Alpharma”12 , “Artegodan”13 και “Pfizer”14 του (τότε) Πρωτοδικείου η αρχή της προφύλαξης καθιερώθηκε ως «η αιχμή του δόρατος»15 της προστασίας της δημόσιας υγείας. Η ακτινοβολία της είναι τέτοια, που ορισμένοι θεωρούν πως αποτελεί έναν από τους πυλώνες του ευρωπαϊκού δικαίου των τροφίμων16 . Είναι, βέβαια, κρίσιμο να διαχωρισθεί η αρχή της προφύλαξης από μια άλλη συναφή, την αρχή της πρόληψης. Η τελευταία επιτάσσει τη λήψη ενός προστατευτικού μέτρου πριν από την εκδήλωση της βλάβης, μόνο όταν είναι μετά βεβαιότητας αποδεδειγμένο ότι ο κίνδυνος οδηγεί στο ζημιογόνο αποτέλεσμα17 Σύμφωνα με την κρατούσα μεθοδολογική διδασκαλία, οι αρχές γενικά δεν διαθέτουν ρυθμιστική πληρότητα, αλλά ισχύουν παράλληλα με άλλες αρχές, ώστε ο συγκερασμός τους να δείχνει τι κατά νόμο ισχύει σε μια συγκεκριμένη περίπτωση18. Είναι, βέβαια,

9 Noiville Christine, “Principe de précaution et santé”, Les cahiers du centre Georges Canguilhem, 2009, σσ. 7389, δημοσιευμένο σε: CAIRN.INFO: Matières À Réflexion – https://www.cairn.info/la-sante-face-au-principe-deprecaution 9782130577218-page-73.htm, γαλλικό κέντρο ψηφιακής διάδοσης επιστημονικού τύπου [τελευταία επίσκεψη: 10.03.2022]· De Sadeleer Nicolas, “Le traitement jurisprudentiel du principe de précaution en droit français et européen: quelle méthodologie?”, σελ. 3, δημοσιευμένο σε: Trade v Environment – https://tradevenvironment.eu/wp-content/uploads/2019/04/precaution-RFDAM-DeSadeleer.pdf, επίσημη ιστοσελίδα του καθηγητή De Sadeleer [τελευταία επίσκεψη: 10.03.2022]. 10 Τάκης Αθανάσιος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 70 επ. 11 Υπόθεση C-174/82 [απόφαση “Sandoz” (σκέψη 16)].

Υπόθεση

70/99 (απόφαση

Alpharma κατά Συμβουλίου»).

T-74/00, T-76/00, T-83/00 έως T-85/00, T-132/00, T-137/00 και T-141/00 (απόφαση «Artegodan κ.λπ. κατά Επιτροπής»). 14 Υπόθεση Τ-13/99 (απόφαση «Pfizer Animal Health κατά Συμβουλίου»). Βλ. Τάκη Αθανάσιο, ό.π. υποσημ. 4, σελ 74 επ και 80

15 Κατά την έκφραση της Noiville Christine, ό π υποσημ 9, σελ. 76. 16 Χριστιανός Βασίλειος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 147 επ. Βλ. και Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη Πατρίνα, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 113 επ., 355 επ. και 367 επ. 17 Τάκης Αθανάσιος, ό π υποσημ. 4, σελ. 62 επ.· Prieur Michel, ό π υποσημ 8, σελ. 6, όπου παραθέτει εύστοχα παραδείγματα.

18 Σούρλας Παύλος, Δίκαιο και Δικανική Κρίση, εκδ. ΠΕΚ, Ηράκλειο, 2017, σελ. 274, όπου εκθέτει την παραδοσιακή διδασκαλία, και 327 επ., όπου της ασκεί διεξοδική κριτική.

Δημήτριος Βόσσος Υπαγωγή

αλήθεια ότι πάντα η αρχή της προφύλαξης συγκρούεται με την οικονομική ελευθερία, την αρχή της ασφάλειας του δικαίου και την κατ’ αρχήν απαγόρευση ανάκλησης ευμενών διοικητικών πράξεων, την αρχή του κράτους δικαίου υπό την ειδικότερη έκφανση της αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων και το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης19 . Εφόσον το μέτρο που υπαγορεύει η αρχή της προφύλαξης είναι δυσμενές για κάποιους (κυρίως τις επιχειρήσεις), εκείνο το στοιχείο που εξασφαλίζει τη συναίνεση των θιγομένων και ταυτόχρονα συνιστά τη νομιμοποιητική βάση της αρχής είναι η επιστημονική ανάλυση του κινδύνου. Το γεγονός ότι η αβεβαιότητα «ενδημεί» δεν απαλλάσσει τη Διοίκηση από το καθήκον της να πείσει ότι η απόφασή της ήταν προϊόν περιεσκεμμένης κρίσης. Έτσι, οφείλει όχι μόνο να αναθέσει σε επιστημονικές επιτροπές να εντοπίσουν τον κίνδυνο και να συντάξουν μελέτες20, αλλά και να κοινοποιήσει τα πορίσματα αυτά στους ενδιαφερομένους και, αφού συνεκτιμήσει πολλές άλλες παραμέτρους, να λάβει την τελική της απόφαση. Επεξηγηματικά, πρέπει να εκτιμήσει τον κίνδυνο, να εντοπίσει τι τελεί υπό διακινδύνευση (προσδιορισμός του κινδύνου) και να καλέσει την πολιτεία να δηλώσει αν και κατά πόσο αξίζει και είναι ανεκτό να τεθεί αυτό σε διακινδύνευση (αξιολόγηση του κινδύνου) 21 . Στις θεωρητικές αυτές παραδοχές στηρίζεται το ισχύον δίκαιο της ΕΕ, και, παράλληλα, προσαρμόζεται και η νομολογία του ΔΕΕ. III. Η εφαρμογή της αρχής της προφύλαξης Από τη Συνθήκη του Μάαστριχτ και εντεύθεν, η αρχή της προφύλαξης κατοχυρώνεται ρητά στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο (άρ. 191 παρ. 2 εδ. β' ΣΛΕΕ, ενώ στο άρ. 168, που αφορά στη δημόσια υγεία, γίνεται λόγος μόνο για την αρχή της πρόληψης). Σημαντικές είναι και οι διατάξεις του άρ. 114 παρ. 4 και 5 ΣΛΕΕ για τη δυνατότητα των κρατών-μελών να αποκλίνουν από μέτρα εναρμόνισης, επειδή ανέκυψαν νέα επιστημονικά δεδομένα22 . Πλέον τα κράτη-μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται την προστασία της δημόσιας υγείας ως επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογεί μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος με ποσοτικό περιορισμό (άρ. 36 ΣΛΕΕ)23 . Εφόσον έχει επιτευχθεί η εναρμόνιση, το επίπεδο προστασίας καθορίζεται από την ΕΕ, και η σχετική αρμοδιότητα αφαιρείται από τα κράτη-μέλη. 19 Ειδικά για

σε: Κρεμλής Γιώργος, Μπάλιας Γιώργος, Σηφάκης Αντώνης (επιμ.), ό.π. υποσημ. 19, σελ. 48 επ., ιδίως σσ. 54-57. 22 Για την επίδραση της κρίσης της σπογγώδους εγκεφαλοπάθειας των βοοειδών στη διάταξη αυτή, η οποία εγκλείει την αρχή της προφύλαξης, βλ. Vos Ellen, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 236 επ. 23 Μέχρι την πλήρη ανάπτυξη του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου

Στο πεδίο αυτό μεγάλη είναι η βαρύτητα του Κανονισμού 178/2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 28ης Ιανουαρίου 2002, ο οποίος θέτει τις βασικές αρχές του δικαίου των τροφίμων και προβλέπει τη σύσταση της Ευρωπαϊκής Αρχής για την Ασφάλεια των Τροφίμων (εφεξής: ΕΑΑΤ) 24 . Το προοίμιο του Κανονισμού αυτού παρουσιάζει την προβληματική γύρω από την αρχή της προφύλαξης και το άρ. 7 την οριοθετεί. Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν το άρ. 6 παρ. 2 για την απαιτούμενη διαφάνεια και αντικειμενικότητα των επιστημονικών συμπερασμάτων, το άρ. 9 για τη δημοσιοποίησή τους στο κοινό, το άρ. 18 για την ανιχνευσιμότητα επικίνδυνων συστατικών και κυρίως τα άρ. 53 επ., που περιγράφουν τη διαδικασία λήψης επειγόντων μέτρων. Πριν αναλυθεί η νομολογία του ΔΕΕ, αξίζει να επισημανθεί ότι η αρχή της προφύλαξης δεν είναι άγνωστη στο δίκαιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (εφεξής: ΠΟΕ). Η παρουσία της, όμως, είναι περιθωριακή, διότι η αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και η πάση θυσία άρση των εμποδίων στο εμπόριο επικρατούν. Τα δικαιοδοτικά όργανα του ΠΟΕ απαιτούν έναν υψηλό μάλλον ανέφικτο επιστημονικό βαθμό απόδειξης και γι’ αυτό κρίνουν παράνομα τα προστατευτικά μέτρα που λαμβάνουν τα συμβαλλόμενα μέρη25 . Την ίδια καχυποψία που αντιμετωπίζει η ΕΕ από τα δικαιοδοτικά όργανα του ΠΟΕ επιδεικνύει και το Δικαστήριο, όταν κράτη-μέλη της ΕΕ επικαλούνται την αρχή της προφύλαξης26. Είναι, επίσης, πιο ελαστικό όταν τα ενωσιακά όργανα επιβάλλουν ένα περιοριστικό προστατευτικό μέτρο. Παρ’ όλα αυτά, μεταξύ του δικαστικού ελέγχου αφενός των εθνικών, αφετέρου των ενωσιακών μέτρων υπάρχει η εξής κοινή συνισταμένη27: η υπόνοια ότι ελλοχεύει κίνδυνος δεν μπορεί να στηρίξει το περιοριστικό μέτρο, αν δεν συνοδεύεται από επιστημονικές μελέτες 28, οι οποίες φυσικά πρέπει να επικαιροποιούνται διαρκώς29. Είναι παράνομη, δηλαδή, μια απόφαση που στηρίζεται σε καθαρά υποθετικό κίνδυνο. Τυχόν αρνητικές συνέπειες ενός προϊόντος πρέπει να προσδιοριστούν και να αξιολογηθούν, ώστε το αρμόδιο όργανο να είναι σε θέση να διαχειριστεί τον κίνδυνο30 . Αν το αρμόδιο όργανο έχει διεξάγει άριστα τη διαδικασία αξιολόγησης του κινδύνου, τα περιθώρια δικαστικού ελέγχου είναι πολύ στενά. Ευνόητα αναγνωρίζεται στο διοικητικό όργανο ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης, μια, δηλαδή, εκτεταμένη διακριτική ευχέρεια, όπου νόμιμες είναι πολλές διαθέσιμες λύσεις. Πάγια οι αποφάσεις τονίζουν ότι το ΔΕΕ 24 Βλ. Τάκη Αθανάσιο, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 131 επ. 25 Μπρεδήμας Αντώνης, «Η ασφάλεια τροφίμων στις ρυθμίσεις και τη νομολογία του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου», σε: Μπρεδήμας Αντώνης (επιμ.), ό.π. υποσημ. 4, σελ. 105 επ. 26 Βλ. την εξήγηση που δίνει ο Δελλής Γιώργος σε: Μπρεδήμας Αντώνης (επιμ.), ό.π. υποσημ. 4, σελ. 65. 27 Για όσα ακολουθούν βλ. Τάκη Αθανάσιο, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 111 επ., Noiville Christine, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 80 επ , De Sadeleer Nicolas, ό π υποσημ. 9, σελ. 9 επ 28 Βλ. C-157/14 (απόφαση

Neptune Distribution SNC v Ministre de l’ Économie et des Finances”) και την

“Artegodan”.

μπορεί να ελέγξει μόνο πρόδηλο σφάλμα εκτίμησης, και το βάρος απόδειξης φέρει εκείνος που μάχεται το μέτρο 31 . Η κατάσταση γίνεται ακόμα δυσκολότερη για τον προσφεύγοντα, από τη στιγμή που οι σχετικές κρίσεις είναι τεχνικές, με αποτέλεσμα το Δικαστήριο εύλογα να διστάζει να υποκατασταθεί στην εκτίμηση του αρμόδιου οργάνου 32 . Τέλος, με σχεδόν συνοπτικές διαδικασίες απορρίπτονται ισχυρισμοί περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, της αρχής της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης, της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της υποχρέωσης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων33 . Στη ρύθμιση των ΓΤΟ η αρχή της προφύλαξης κυριάρχησε. Η μετάβαση από την κλασική στη μοριακή βιολογία34 «άνοιξε τον δρόμο» στον νεοπαγή κλάδο της βιοτεχνολογίας. Πλέον ένας οργανισμός μπορεί με τεχνητό τρόπο να αποκτά ή να χάνει μια ιδιότητα που δεν θα μπορούσε να αποκτήσει ή να χάσει με φυσικό τρόπο35 . Παρά τα σημαντικά οφέλη που αποκομίζει ο άνθρωπος από αυτούς36, οι ευρωπαϊκές κοινωνίες τούς αντιμετώπισαν με καχυποψία, την οποία τροφοδότησε η μέχρι σήμερα επικρατούσα επιστημονική αβεβαιότητα ως προς τις μακροπρόθεσμες κυρίως επιπτώσεις των ΓΤΟ στο περιβάλλον και τον άνθρωπο. Βέβαια, όπως γίνεται δεκτό στη «φιλοσοφία του ρίσκου», η επιστήμη προχωρά, προσέχοντας μην κάνει λάθη «τύπου 1» (δεν πρέπει να βλέπει κάτι που δεν υπάρχει) παρά λάθη «τύπου 2» (δεν πρέπει να μη βλέπει κάτι που υπάρχει). Επειδή, όμως, στους ΓΤΟ η επιστήμη δεν μπορεί με κανέναν τρόπο να αποσαφηνίσει την αλυσίδα της αιτιότητας, η ευρωπαϊκή νομοθεσία στηρίχθηκε στην αρχή της προφύλαξης37 . Οι ΗΠΑ δεν συμμερίζονταν αυτήν την εφεκτική προσέγγιση και σε καμία περίπτωση δεν υιοθέτησαν ειδικό κανονιστικό πλαίσιο για τους ΓΤΟ, με αδειοδοτήσεις και εποπτείες, όπως στην ΕΕ. Έδωσαν προβάδισμα στη λεγόμενη αρχή της ισοδυναμίας, δηλαδή στην εξωτερική ομοιότητα των ΓΤΟ με τους αντίστοιχους συμβατικούς οργανισμούς, δίχως να συνυπολογίζουν τον ιδιάζοντα τρόπο παραγωγής τους38 . Αυτή η διάσταση αντιλήψεων έγινε εμφανής στο πλαίσιο του ΠΟΕ, τα δικαιοδοτικά όργανα του οποίου έκριναν ότι το moratorium (αναστολή ενέργειας· εδώ: αναστολή καλλιέργειας)

Βιοηθικής (επιμ.), Δίκαιο και Βιοηθική, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σελ. 43 επ. 35 Τύπας Μιχάλης, «Τι είναι οι Γενετικά Τροποποιημένοι Οργανισμοί;», σε: ακριβώς ό.π., σελ. 17 επ. 36 Ελευθεροχωριανός Ηλίας, «Οφέλη και επιπτώσεις από τα γενετικώς τροποποιημένα φυτά», σε: Γεωργάτσος Ιωάννης, Ελευθεροχωριανός Ηλίας, Μπάλιας Γιώργος (επιμ.), Γενετικά Τροποποιημένοι Οργανισμοί, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 6 επ. αλλά και 12 επ., όπου επισημαίνει τον κίνδυνο τυχαίας επιμόλυνσης των συμβατικών φυτών από ΓΤΟ. 37 Βλ. το τρίτο μέρος της ως άνω μελέτης του Hansson Sven Ove, ό.π. υποσημ. 5. 38 Μπάλιας Γιώργος, «Οι ΓΤΟ στο διεθνές και κοινοτικό δίκαιο: μια γενική θεώρηση», σε: Γεωργάτσος Ιωάννης, Ελευθεροχωριανός Ηλίας, Μπάλιας Γιώργος (επιμ.), ό.π. υποσημ. 36, σελ. 23 επ.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υγειονομικών και Φυτοϋγειονομικών Μέτρων39. Κρίθηκε ότι η απαγόρευση εισαγωγής και καλλιέργειας ΓΤΟ δεν βασιζόταν σε επαρκή επιστημονικά στοιχεία, ικανά να θεμελιώσουν βάσιμη πιθανότητα κινδύνου, ούτε σε πλήρη αξιολόγηση του κινδύνου40 . Επιπρόσθετα, η απειθαρχία των κρατών-μελών από τη μία, που ήθελαν να έχουν περισσότερη εξουσία στην αξιολόγηση του κινδύνου και την έγκριση κυκλοφορίας ΓΤΟ, και οι πιέσεις των εμπορικών εταίρων μέσω του ΠΟΕ απότην άλλη, που δεν ανέχονταν τις πολύπλοκες αδειοδοτικές διαδικασίες, οδηγούσαν την Κοινότητα σε δυσχερή νομική και πολιτική θέση. Η τελευταία όφειλε, μάλιστα, να συγκεράσει και τις απαιτήσεις του διεθνούς περιβαλλοντικού δικαίου. Η Σύμβαση του Ώρχους41 και τοΠρωτόκολλο της Καρθαγένης42 κατέστησαν αναγκαία την υπεύθυνη αντιμετώπιση του φαινομένου των ΓΤΟ. Επειδή η χορήγηση άδειας για την κυκλοφορία ενός ΓΤΟ είναι σημείο τομής στην όλη νομοθετική διαδικασία, θα εξεταστεί η θέση της αρχής της προφύλαξης στη νομολογία του ΔΕΕ και τη νομοθεσία αφενός πριν από την έγκριση του ΓΤΟ, αφετέρου κατόπιν αυτής. IV. Η αρχή της προφύλαξης μέχρι τη χορήγηση της άδειας Η επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη να εγκαθιδρύσει ειδικό κανονιστικό πλαίσιο για τους ΓΤΟ, με αξιολόγηση του υπό εξέταση προϊόντος και έκδοση χρονικά περιορισμένης άδειας, βασίζεται προφανώς στην αρχή της προφύλαξης· η έλλειψη αποδείξεων για την επικινδυνότητα των ΓΤΟ δεν σημαίνει ότι αυτοί είναι αβλαβείς43. Πράγματι, σε αυτήν τη σκέψη στηρίχθηκαν οι πρώτες «δίδυμες» Οδηγίες του 1990 (219 και 220)44. Παρ’ όλο που έδιναν αξιοσέβαστες αρμοδιότητες στα κράτη, που αξιολογούσαν την αίτηση της εταιρείας και λάμβαναν την τελική απόφαση, η Επιτροπή αναγκάστηκε να κινήσει τη διαδικασία επί παραβάσει του σημερινού άρ. 258 ΣΛΕΕ κατά της Γαλλίας και της Ελλάδας. Το ΔΕΕ διαπίστωσε ότι τα δύο αυτά κράτη μετέφεραν πλημμελώς τις Οδηγίες στο εσωτερικό τους δίκαιο45 . Αξιοσημείωτη είναι, ακόμα, η απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Μαρτίου 2000 στην υπόθεση (C-6/99) “Association Greenpeace France”. Η Οδηγία 90/220 στα άρ. 12 και 13

39 The WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (SPS Agreement). 40 Μπάλιας Γιώργος, «Οι ΓΤΟ στο διεθνές και κοινοτικό δίκαιο: μια γενική θεώρηση», σε: Γεωργάτσος Ιωάννης, Ελευθεροχωριανός Ηλίας, Μπάλιας Γιώργος (επιμ.), ό.π. υποσημ. 36, σελ. 54 επ. και 74 επ. 41 Συνήφθη στις 25.06.1998. Βλ. και Απόφαση 2005/370/ΕΚ του Συμβουλίου της 17ης Φεβρουαρίου 2005 για σύναψη, εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, της σύμβασης για την πρόσβαση σε πληροφορίες, τη συμμετοχή

οργανισμούς

Ένωση», σε: Κρεμλής Γιώργος, Μπάλιας Γιώργος, Σηφάκης Αντώνης (επιμ.), ό.π. υποσημ. 19, σσ. 152-157. 44 Βλ. Τάκη Αθανάσιο, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 207 επ., Brosset Estelle, Le droit de l ’Union européenne des OGM: entre harmonisation et renationalization, δημοσιευμένο σε: Hal: science ouverte – https://hal archives-ouvertes fr/hal-00871974/document, γαλλικό ψηφιακό αρχείο επιστημονικών δημοσιεύσεων [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2022].

45 Υπόθεση C-170/94 (απόφαση «Επιτροπή κατά Ελλάδας») και υπόθεση C-296/01 (απόφαση «Επιτροπή κατά Γαλλίας»). Αξίζει να σημειωθεί ότι η αδιαφορία της Ελλάδας να

Δημήτριος Βόσσος Υπαγωγή

όριζε ότι, μόλις η εθνική αρχή παραλάβει αίτηση για απελευθέρωση ΓΤΟ στο περιβάλλον, διεξάγει επιστημονική έρευνα και, αν έχει θετική γνώμη, διαβιβάζει τον φάκελο στην Επιτροπή. Αυτή ενημερώνει τα υπόλοιπα κράτη-μέλη και, αν κανένα δεν εγείρει αντίρρηση, χορηγεί την άδεια, επιστρέφοντας τον φάκελο στην εθνική αρχή, η οποία πρέπει να γνωστοποιήσει το αποτέλεσμα στον αιτούντα. Ρωτήθηκε, λοιπόν, το Δικαστήριο από το γαλλικό “Conseil d’État” αν η υποχρεωτική γνωστοποίηση του αποτελέσματος παραβιάζει την αρχή της προφύλαξης, δεδομένου ότι μπορεί η εθνική αρχή να έχει αλλάξει γνώμη και να αντιμετωπίζει πλέον την αίτηση διαφορετικά. Το Δικαστήριο τόνισε ότι η αρχή της προφύλαξης βρίσκει έρεισμα σε πολλές διατάξεις της Οδηγίας, η οποία, όμως, μεριμνά και για άλλα άξια προστασίας συμφέροντα, όπως η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων. Έτσι, μόνο αν έχουν ανακύψει νέα επιστημονικά δεδομένα, μπορεί η αρχή να μη δώσει τη συγκατάθεσή της (σκέψεις 28 επ.). Με τα κράτη-μέλη να διαμαρτύρονται για τις ως άνω ρυθμίσεις, που επέτρεψαν στην Επιτροπή, παρά τη διαφωνία τους, να δώσει άδεια καλλιέργειας γενετικώς τροποποιημένου αραβοσίτου46, εκδίδεται η νέα Οδηγία 2001/1847, που μέχρι σήμερα αποτελεί σημείο αναφοράς για το δίκαιο των ΓΤΟ. Ρυθμίζει την απελευθέρωση ΓΤΟ στο περιβάλλον και αποσαφηνίζει ορισμένα αμφισβητούμενα σημεία της Οδηγίας 90/220, την οποία καταργεί 48 . Επιρρίπτοντας το βάρος απόδειξης στον παραγωγό, υιοθετεί, υπόρρητα έστω, την αρχή της προφύλαξης49. Άρα, δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί ότι το προϊόν είναι ακίνδυνο, αλλά ότι έγιναν προσπάθειες να αποκλειστεί κάθε εύλογη πιθανότητα επέλευσης βλάβης. Στη διαδικασία αξιολόγησης του κινδύνου μπορεί να δεσπόζει η Επιτροπή, αλλά τα κράτη-μέλη επηρεάζουν τις εξελίξεις και συμβάλλουν καθοριστικά στον προσδιορισμό του αποδεκτού κινδύνου. Παρ’ όλα αυτά, η Γαλλία αρνήθηκε πεισματικά να συμμορφωθεί με τη νέα Οδηγία. Το Δικαστήριο όχι μόνο διαπίστωσε ότι η Γαλλία δεν είχε λάβει όλα τα αναγκαία νομοθετικά και διοικητικά μέτρα ώστε να μεταφέρει την Οδηγία στο εσωτερικό δίκαιο50, αλλά τέσσερα χρόνια αργότερα την καταδίκασε να καταβάλει στην Επιτροπή το ποσό των 10.000.000 ευρώ λόγω μη συμμόρφωσης στην πρώτη απόφαση του Δικαστηρίου 51 . Αξίζει να αναφερθεί ότι η Γαλλία επικαλέστηκε αδυναμία συμμόρφωσης λόγω βίαιων αντιδράσεων

Ιωάννης, Ελευθεροχωριανός Ηλίας, Μπάλιας Γιώργος (επιμ.), ό.π. υποσημ. 36, σελ. 84 επ. 49 Christoforou Theofanis, “The regulation of genetically modified organisms in the European Union: The interplay of science, law and politics”, CMLR, 2004, σσ. 637-709, σελ. 640 επ., ιδίως 644 επ.

50 Υπόθεση C-419/03 (απόφαση «Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Γαλλίας»).

51 Υπόθεση C-121/07 (απόφαση «Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Γαλλίας»).

52 Υπόθεση C-165/08 (απόφαση «Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ουγγαρίας»)

Ειδικότερα, προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι λόγοι συνδεόμενοι με τη Θεία Πρόνοια, δηλαδή ηθικοί και θρησκευτικοί, απαγορεύουν την καλλιέργεια ΓΤΟ στα πολωνικά εδάφη. Ο λόγος αυτός θα ευσταθούσε υπό το πρίσμα του άρ. 36 ΣΛΕΕ, γιατί η Οδηγία δεν μεριμνά για τη δημόσια ηθική, άρα ως προς αυτό το πεδίο δεν έχει επέλθει εναρμόνιση. Το Δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό αυτόν ως αόριστο και αναπόδεικτο. Διείδε δε μια λανθάνουσα αδυναμία εφαρμογής της Οδηγίας και, ως εκ τούτου, επανέλαβε ότι η αντίδραση μιας μερίδας του πληθυσμού δεν αίρει τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το ενωσιακό δίκαιο53 . Ενώ κράτη-μέλη και Επιτροπή συνέχιζαν να διαγκωνίζονται αμείλικτα, με τα πρώτα να έχουν επιβάλει de facto moratorium, εκδόθηκε ο Κανονισμός 1829/200354, που φάνηκε να κατασιγάζει τις αντιρρήσεις. Προηγουμένως ίσχυε ο Κανονισμός 258/199755, που έδωσε αφορμή για μια άνευ προηγουμένου αντιδικία στην υπόθεση C-236/01 (απόφαση “Monsanto Agricoltura Italia SpA”). Προέβλεπε ότι στους ΓΤΟ δεν ήταν υποχρεωτικό να ακολουθηθεί διαδικασία αξιολόγησης και αδειοδότησης, αλλά μπορούσε να εφαρμοστεί μια ήπια διαδικασία βασισμένη στην ισοδυναμία του υπό κρίση προϊόντος με άλλα συμβατικά. Έτσι, η Επιτροπή είχε επιτρέψει την εισαγωγή γενετικώς τροποποιημένου αραβοσίτου, την οποία η Ιταλία έκρινε ανεπίτρεπτη, και γι’ αυτό η τελευταία απαγόρευσε την καλλιέργεια στην επικράτειά της. Ενώπιον του Δικαστηρίου προέβαλε τον ισχυρισμό ότι είναι αδιανόητο να εφαρμόζεται για τους ΓΤΟ η αμερικανικής έμπνευσης αρχή της ισοδυναμίας. Το Δικαστήριο απέκρουσε τις αντιρρήσεις της ιταλικής πλευράς και θεώρησε ότι η αρχή της ισοδυναμίας είναι έγκυρη μέθοδος αξιολόγησης της ασφάλειας ενός τροφίμου, υπό την προϋπόθεση ότι «οι διαθέσιμες επιστημονικές γνώσεις κατά την αρχική εξέταση δεν καθιστούν δυνατή την αναγνώριση της υπάρξεως κινδύνου ενδεχομένως επικινδύνων επιπτώσεων στην ανθρώπινη υγεία» (σκέψη 84).

Ο νέος, όμως, Κανονισμός 1829/2003 ικανοποίησε πολλές απαιτήσεις των κρατών-μελών, που πείστηκαν να σταματήσουν το moratorium. Πριν περιγραφούν συνοπτικά οι διαδικαστικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις για την αδειοδότηση ΓΤΟ56, επιβάλλεται να τονιστεί ότι η Οδηγία 2001/18 έχει ευρύτερο κανονιστικό περιεχόμενο από τον Κανονισμό. Ενώ αυτή αναφέρεται γενικά στην απελευθέρωση γενετικώς τροποποιημένων τροφίμων στο περιβάλλον, ο τελευταίος ρυθμίζει: πρώτον, αυτούς που προορίζονται για την ανθρώπινη διατροφή· δεύτερον, τα τρόφιμα που περιέχουν ή αποτελούνται από ΓΤΟ· τρίτον, τα τρόφιμα που παράγονται από γενετικώς τροποποιημένα συστατικά ή περιέχουν τέτοια συστατικά (άρ. 3 παρ. 1). Ο ιδιώτης υποβάλλει αίτηση στην αρμόδια αρχή ενός κράτους-μέλους, προσκομίζοντας, μεταξύ

β'). Εντός προθεσμίας έξι μηνών συντάσσει γνωμοδότηση, και η Επιτροπή, αφού καταρτίσει σχέδιο απόφασης, το θέτει ενώπιον της επιτροπής του άρ. 35 (άρ. 6). Η επιτροπή αυτή συντίθεται και λειτουργεί σύμφωνα με την Απόφαση 1999/468 του Συμβουλίου (άρ. 35 παρ. 2). Η συγκεκριμένη Απόφαση περιγράφει μια περίπλοκη διαδικασία με διαδοχικές αρμοδιότητες της Επιτροπής και του Συμβουλίου. Σημαντικό είναι το άρ. 34 του Κανονισμού, το οποίο τιτλοφορείται «Μέτρα έκτακτης ανάγκης» και ορίζει: «Όταν είναι προφανές ότι προϊόντα που έχουν εγκριθεί από τον παρόντα κανονισμό ή δυνάμει αυτού είναι πιθανό να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την υγεία του ανθρώπου, την υγεία των ζώων ή το περιβάλλον, […] λαμβάνονται μέτρα σύμφωνα με τις διαδικασίες των άρθρων 53 και 54 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 178/2002». Το άρ. 53 του Κανονισμού 178/2002 ορίζει ότι η Επιτροπή εκτιμά τα δεδομένα και λαμβάνει επείγοντα μέτρα (π.χ. αναστολή της διάθεσης στην αγορά ή της χρήσης των εν λόγω τροφίμων, καθορισμός ειδικών όρων για τα εν λόγω τρόφιμα ή ζωοτροφές). Αντίθετα, αν παραλείψει να ενεργήσει, τότε τα κράτη-μέλη δικαιούνται, κατά το άρ. 54, να λάβουν επείγοντα μέτρα και να ενημερώσουν πάραυτα την Επιτροπή. Προέχει να δοθεί έμφαση στη φύση του άρθρου αυτού, διότι εγκλείει και συγκεκριμενοποιεί την αρχή της προφύλαξης. Πράγματι, τονίστηκε και παραπάνω ότι η διαχείριση του κινδύνου απαιτεί διαρκή επαγρύπνηση εκ μέρους των αρχών, προκειμένου να εξετάζουν το εγκριθέν προϊόν υπό το φως νεότερων επιστημονικών δεδομένων. Το καθήκον προστασίας, δηλαδή, που απορρέει από την αρχή της προφύλαξης χάνει τον υψηλό βαθμό αφαιρετικότητας και συγκεκριμενοποιείται σε ρητές νομικές ρυθμίσεις. Συνεπώς, τα κράτη-μέλη, για να απαγορεύσουν ένα προϊόν, δεν αρκεί πλέον να την επικαλεστούν, αλλά πρέπει να αποδείξουν ότι συντρέχουν οι αυστηρές προϋποθέσεις του άρ. 3457 . Ρήτρες έκτακτης ανάγκης υπάρχουν και στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο. Πρόκειται, πρώτον, για το άρ. 36 ΣΛΕΕ, που επανήλθε στην επικαιρότητα λόγω των ρυθμίσεων της νέας Οδηγίας 2015/412. Τονίζεται ότι ήδη από το 1977 και την απόφαση “Carlo Tedeschi” (υπόθεση C-5/77) το Δικαστήριο είχε επισημάνει ότι, από τη στιγμή που μια Οδηγία καθιερώνει μέτρα εναρμόνισης ενός τομέα, τα κράτη-μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται το άρ. 36, για να δικαιολογήσουν ποσοτικούς περιορισμούς ή μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος. Αυτό, όμως, δεν ισχύει, και τα κράτη μπορούν να το επικαλούνται, όταν το μέτρο εναρμόνισης δεν εγγυάται αποτελεσματικά την επίτευξη των σκοπών του άρ. 3658 . Η δεύτερη τέτοιου

C-473/98 (απόφαση “Kemikalieinspektionen v Toolex Alpha AB”). Βλ. για το δυσχερές αυτό θέμα Christoforou Theofanis, ό.π. υποσημ. 49, σελ. 671 επ. Ειδικά για τα περιθώρια επίκλησης του άρ. 36 στο πλαίσιο του Κανονισμού 1829/2003 βλ. Τάκη Αθανάσιο, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 251 επ.

εγκριθεί». Το άρθρο αυτό είναι σημαντικό, διότι κράτη-μέλη, όπως η Ουγγαρία, η Αυστρία και η Κύπρος, το επικαλέστηκαν, προκειμένου να αποτρέψουν την καλλιέργεια και εισαγωγή ΓΤΟ στο έδαφός τους59. Η Επιτροπή απέρριψε τις αιτήσεις αυτές, και η μόνη που αποδέχθηκε την απάντηση ήταν η Κύπρος. Η Ουγγαρία και η Αυστρία αμφισβήτησαν τη νομιμότητα της πράξης της Επιτροπής ενώπιον του (τότε) Πρωτοδικείου. Ως προς την πρώτη χώρα, το τεθέν νομικό ζήτημα ήταν απλό. Η Επιτροπή παραβίασε την εξάμηνη προθεσμία, και το Δικαστήριο δεν είχε παρά να διαπιστώσει ότι τα εξαιρετικά μέτρα της Ουγγαρίας έπρεπε αυτοδικαίως να ισχύσουν60. Ως προς τη δεύτερη χώρα, το Πρωτοδικείο έκρινε την αιτιολογία της Επιτροπής επαρκή. Δέχθηκε ότι τα δεδομένα που επικαλέστηκε η Αυστρία δεν ήταν νέα, δεν συμμερίστηκε τους φόβους

που

μήπως δεν

η Οδηγία 2001/18

τον ισχυρισμό περί παραβίασης της αρχής της προφύλαξης. Η αρχή αυτή εδρεύει στο άρ. 114 παρ. 5 και δεν έχει νόημα η αυτοτελής επίκλησή της61 . V. Η αρχή της προφύλαξης μετά τη χορήγηση της άδειας Πρέπει να αναλυθεί η απόφαση “Monsanto” από άλλη πια σκοπιά. Παρ’ όλο που αναφέρεται σε προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, οι διατυπώσεις του Δικαστηρίου ήταν τόσο διαυγείς, που καθόρισαν τη μεταγενέστερη νομολογία. Έκρινε, λοιπόν, ότι οι ρήτρες ασφάλειας είναι μια ειδική εφαρμογή της αρχής της προφύλαξης, υπό το πρίσμα της οποίας πρέπει να ερμηνεύονται. Όμως, από τη στιγμή που έχει χορηγηθεί άδεια, δηλαδή έχει ήδη εκτιμηθεί η επικινδυνότητα του προϊόντος, το κράτος-μέλος οφείλει να αποδείξει ότι νέες επιστημονικές μελέτες φανερώνουν πολύ σοβαρό κίνδυνο για τη δημόσια υγεία ή το περιβάλλον (σκέψεις 105 επ.). Συνάμα, βαρύνεται να καταδείξει ότι σεβάστηκε την αρχή της αναλογικότητας, ότι, δηλαδή, έλαβε το ηπιότερο από τα διαθέσιμα μέτρα (σκέψη 134). Την ίδια προσέγγιση ακολούθησε το Δικαστήριο στην επόμενη σπουδαία απόφαση, τη “Monsanto SAS”62. Ο Γάλλος Υπουργός Γεωργίας και Αλιείας ανέστειλε την καλλιέργεια των ποικιλιών σπόρων σποράς γενετικώς τροποποιημένου αραβοσίτου και κοινοποίησε το μέτρο αυτό στην Επιτροπή ως μέτρο έκτακτης ανάγκης, κατά την έννοια του άρ. 34 του Κανονισμού 1829/2003. Οι αδειούχες εταιρείες άσκησαν αίτηση ακύρωσης ενώπιον του γαλλικού ΣτΕ, το οποίο απέστειλε στο ΔΕΕ προδικαστικά ερωτήματα. Ζήτησε να διευκρινιστεί «ποιας εντάσεως απαιτήσεις, όσον αφορά

των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων»). Το Δικαστήριο απέρριψε αίτηση αναίρεσης της Αυστρίας στις υποθέσεις C-439/05 P και C-454/05 P 62 Υποθέσεις C-58/10 έως C-68/10 (απόφαση «Monsanto SAS κατά Υπουργού Γεωργίας και Αλιείας»).

το υψηλό επίπεδο προστασίας της υγείας που εγγυάται η ΕΕ με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων. Ακόμα, το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν έλαβε κάποιο προστατευτικό μέτρο, αφότου το κράτος-μέλος τής κοινοποίησε τις ανησυχίες του για ένα προϊόν, δεν σημαίνει ότι το κράτος δικαιούται να δράσει κατά το άρ. 53 του Κανονισμού 178/2002. Εξυπακούεται ότι η Επιτροπή εξέτασε επισταμένως τις αντιρρήσεις του κράτους και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν συντρέχει λόγος δράσης. Σε αυτήν την περίπτωση, τυχόν προστατευτικά μέτρα των κρατών-μελών δεν είναι νόμιμα, πόσω μάλλον όταν στηρίζονται σε μια καθαρά υποθετική προσέγγιση του κινδύνου και δεν τον εξειδικεύουν. Εκείνο που δεν σταματά να υπενθυμίζει το Δικαστήριο είναι ότι «υπό το πρίσμα του όλου συστήματος του κανονισμού 1829/2003 και του σκοπού του αποφυγής των τεχνητώς διαφορετικών τρόπων αντιμετωπίσεως ενός σοβαρού κινδύνου, η αξιολόγηση και η διαχείριση ενός σοβαρού και προφανούς κινδύνου εμπίπτουν, σε τελευταίο στάδιο, στην αρμοδιότητα μόνο της Επιτροπής και του Συμβουλίου, υπό τον έλεγχο του δικαστή της Ένωσης» (σκέψη 78). Εκτός, όμως, από το άρ. 34 του Κανονισμού, άλλη ρήτρα ασφάλειας απαντά και στο άρ. 26α της Οδηγίας 2001/18, που ορίζει: «Τα κράτη μέλη δύνανται να λαμβάνουν κατάλληλα μέτρα για την πρόληψη της ακούσιας παρουσίας ΓΤΟ σε άλλα προϊόντα». Είναι καίριο το ερώτημα πώς συναρμόζονται οι δύο αυτές ρήτρες. Το πρόβλημα έλυσε το Δικαστήριο στην υπόθεση “Pioneer Hi Bred Italia Srl”63, με αφορμή την άρνηση των ιταλικών αρχών, οι οποίες επικαλούμενεςτο άρ. 26αδεν εξέταζαν την αίτηση της εταιρείας προς χορήγηση άδειας έναρξης της καλλιέργειας γενετικά τροποποιημένων υβριδίων αραβοσίτου. Το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι το ενωσιακό πλαίσιο καθιερώνει πλήρες σύστημα ελέγχου της ασφάλειας των ΓΤΟ. Έτσι, ακόμα και αν υποτεθεί ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρ. 26α, «η απαγόρευση έναρξης της καλλιέργειας ΓΤΟ θα μπορούσε να παραταθεί επ’ αόριστο και να αποτελεί μέσο καταστρατήγησης των διαδικασιών που προβλέπονται στα άρθρα 34 του κανονισμού 1829/2003» (σκέψη 73). Το μείζον ζήτημα είναι αν χωρεί αυτόνομη επίκληση της αρχής της προφύλαξης, πέρα από τις διατάξεις του δευτερογενούς δικαίου, ή, έστω, αν μπορεί η αρχή της προφύλαξης να καταστήσει ηπιότερες τις προϋποθέσεις του σοβαρά τεκμηριωμένου και πρόδηλου κινδύνου που απαιτεί το άρ. 34. Η απάντηση του Δικαστηρίου ήταν κατηγορηματικά αρνητική. Στην υπόθεση

κανονισμού 1829/2003» (σκέψη 48). Προσέθεσε, ακόμα, ότι είναι αλυσιτελής η επίκληση του άρ. 7 του Κανονισμού 178/2002, διότι διαφέρει ουσιωδώς από το άρ. 34. Το μεν πρώτο αποτελεί γενική αρχή του δικαίου των τροφίμων και προσιδιάζει σε προϊόντα ο κίνδυνος των οποίων μπορεί να μην έχει εκτιμηθεί, το δε δεύτερο αφορά ειδικά στους ΓΤΟ, δηλαδή σε προϊόντα που έχουν κυκλοφορήσει ύστερα από διεξοδική εξέταση πιθανών παρενεργειών τους. Μια απόφαση άξια μνείας είναι εκείνη που εκδόθηκε από το Γενικό Δικαστήριο στην υπόθεση “TestBioTech eV”65. Η εν λόγω οργάνωση, μη κερδοσκοπική, ζήτησε από την Επιτροπή από κοινού με άλλες περιβαλλοντικές οργανώσεις να επανεξετάσει άδεια που είχε χορηγήσει για καλλιέργεια και κυκλοφορία γενετικά τροποποιημένης σόγιας. Η Επιτροπή δεν ανακάλεσε την άδεια, με αποτέλεσμα οι οργανώσεις να προσφύγουν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Αξίζει να σημειωθεί ότι η Επιτροπή και η αδειούχος εταιρεία ζήτησαν από το ΔΕΕ να προβεί σε έναν εντελώς υποτυπώδη έλεγχο νομιμότητας, διότι οι προσφεύγουσες είναι περιβαλλοντικές οργανώσεις και δεν θα είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν επί ακυρώσει την αρχική άδεια. Το Δικαστήριο απάντησε ότι η ιδιότητα των προσφευγουσών δεν επηρεάζει την ένταση του δικαστικού ελέγχου. Άλλωστε, τα άρ. 11 και 12 του Κανονισμού 1367/200666, από τα οποία αυτές αρύονται τα δικονομικά τους δικαιώματα, συνδέονται ευθέως με την αρχή της προφύλαξης, επειδή δίνουν στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διαπιστώσει αν οι επιταγές της έγιναν σεβαστές. Αν και όλοι οι λόγοι ακυρότητας απορρίφθηκαν ως αόριστοι και αναπόδεικτοι, χρήζει υπόμνησης μια ακόμα κρίση του Δικαστηρίου: στις σκέψεις 104-106 κατάφερε με μεγάλη καθαρότητα να προβάλει τη σημασία που έχει για την προστασία της δημόσιας υγείας το δεύτερο στάδιο της διαδικασίας εκτίμησης κινδύνου, η αξιολόγηση. Η επιστημονική γνώμη της ΕΑΑΤ σε καμία περίπτωση δεν δεσμεύει την Επιτροπή, η οποία οφείλει να συνυπολογίσει πολλούς άλλους παράγοντες, πριν αποφασίσει να αδειοδοτήσει έναν ΓΤΟ. VI. Συμπεράσματα Αυτή ακριβώς η ατολμία της Επιτροπής να αποστεί από τις επιστημονικές γνώμες της ΕΑΑΤ είναι που ενοχλούσε τα κράτη-μέλη, με αποτέλεσμα να αισθάνονται παραγκωνισμένα67. Το αίσθημα αυτό της παραμέλησης των ανησυχιών τους επιτάθηκε μετά τον Κανονισμό 1829/2003 και τις συγκεντρωτικές διαδικασίες που εγκαθίδρυσε. Τα κράτη

ενωσιακής νομιμότητας ήταν λυπηρό, ειδικά αν αναλογιστεί κανείς ότι και συνταγματικά δικαστήρια επιδοκίμασαν μονομερή μέτρα απαγόρευσης καλλιέργειας ΓΤΟ68. Μάλλον γι’ αυτόν τον λόγο πρέπει να αξιολογηθεί θετικά η νέα Οδηγία 2015/412 που επιτρέπει στα κράτη-μέλη να επιβάλλουν μονομερώς τέτοιου είδους απαγορεύσεις 69 . Η νέα αυτή Οδηγία γεννά πλήθος νομικών ζητημάτων, που ξεκινούν από το ερώτημα αν υποχωρεί η εναρμόνιση στο πεδίο αυτό, και, κατ’ επέκταση, αν εφαρμόζεται ξανά το άρ. 36 ΣΛΕΕ, μέχρι τη συμφωνία των λαμβανόμενων εθνικών μέτρων με το δίκαιο του ΠΟΕ. Πρέπει, επομένως, να αναμένουμε μια νέα γενιά αποφάσεων του Δικαστηρίου, που θα κληθεί να

[Η αξία της προστασίας της υγείας κατά τον Herbert Spencer, Βρετανό φιλόσοφο]

«Η διατήρηση της υγείας είναι καθήκον. Λίγοι φαίνεται να συνειδητοποιούν ότι υπάρχει και κάτι που θα μπορούσαμε να το πούμε φυσική ηθική.» Μορφόπουλος Κωνσταντίνος, Τιμολόγηση και Προώθηση Φαρμάκων, σελ. 9, δημοσιευμένη σε: Διώνη –Πανεπιστήμιο Πειραιώς – https://dione.lib.unipi.gr/xmlui/, ιστότοπος όπου αναρτώνται προπτυχιακές, μεταπτυχιακές και διδακτορικές διατριβές που έχουν εκπονηθεί στο Πανεπιστήμιο Πειραιώς [τελευταία επίσκεψη: 25.06.2022].

[Σκοπός του νόμου, η προστασία και η μεγέθυνση της ελευθερίας» «Ο σκοπός του νόμου δεν είναι να καταργήσει ή να περιορίσει, αλλά να διαφυλάξει και να μεγεθύνει την ελευθερία.»

Πρόκειται για ρήση του J Locke (Thessaloniki; Arts & Culture – https://www thessalonikiartsandculture gr/, όπου αναρτώνται άρθρα σχετικά με την πόλη της Θεσσαλονίκης και τις τέχνες [τελευταία επίσκεψη: 30.06.2022].

περί παραβίασης του ενωσιακού δικαίου, προβάλλονται απαραδέκτως. Το παράδειγμα της Γαλλίας είναι ιδιαίτερο, διότι το άρ. 5 της Περιβαλλοντικής Χάρτας του 2004 ρητά καθιερώνει την αρχή της προφύλαξης. Δεδομένης της πρόσφατης απόφασης του Conseil d’État στην υπόθεση “French Data Network et autres”, ίσως επίκειται με αφορμή τους ΓΤΟ μια σύγκρουση μεταξύ γαλλικού Συντάγματος και δικαίου της ΕΕ. 69 Βλ. αναλυτικά Dobbs Mary, “Legalising General Prohibitions on Cultivation of Genetically Modified Organisms”, German Law Journal, 2019, σσ. 1347-1372, σελ. 1358 επ., Μπάλια Γιώργο, «Η Οδηγία 2015/412 σχετικά με τη δυνατότητα των κρατών-μελών να περιορίζουν ή να απαγορεύουν την καλλιέργεια ΓΤΟ στην επικράτειά τους: Μια ακόμη (ατελέσφορη) ρύθμιση», ΠερΔικ, 2017, σσ. 201-208, σελ. 203 επ.

Ελένη Γιαννάκου Προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Ε.Κ.Π.Α.

lenagia@outlook.com

Η παρούσα μελέτη προσφέρει μια σφαιρική παρουσίαση της νομοθεσίας σχετικά με το δικαίωμα στην υγεία. Συγκεκριμένα, επικεντρώνεται στη διασφάλιση αυτού του δικαιώματος για τους μετανάστες, εξετάζοντας τις προβληματικές που αφορούν ιδιαίτερα σε αυτούς που εισέρχονται ή διαμένουν παράτυπα στις χώρες υποδοχής. Με έμφαση στην ευρωπαϊκή νομολογία παρουσιάζεται η έννοια των «τειχών προστασίας» (firewalls). Επιχειρείται, έτσι, μια σύνδεση ανάμεσα σε διαχρονικά ζητήματα ανθρωπίνων δικαιωμάτων και τη σύγχρονη συγκυρία της πανδημίας του COVID-19. Στηριζόμενη σε Γενικές Συστάσεις και Σχόλια ευρωπαϊκών θεσμών και οργανισμών, η μελέτη αναδεικνύει τη σημασία διαχωρισμού των δραστηριοτήτων ελέγχου της μετανάστευσης από αυτές που εξασφαλίζουν την απόλαυση κοινωνικών και ατομικών δικαιωμάτων. Προσεγγίζονται, επίσης, οι ελληνικές ρυθμίσεις διασφάλισης του δικαιώματος στην υγειονομική περίθαλψη για όλους ανεξαιρέτως. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγικές επισημάνσεις……………………………………………………………………………………774 ΙΙ.Νομοθετικήκατοχύρωσητουδικαιώματοςστηνυγεία………………………………………………………775 ΙΙ. Α. Το δικαίωμα στην υγεία και το δικαίωμα στη μη διακριτική μεταχείριση: δικαιώματα αλληλεξαρτώμενα …………………778 II A. 1. Το δικαίωμα των μεταναστών, παράτυπης νομικής κατάστασης ή μη, στην υγεία………………………………………………………………………………778 II. A. 2. Ανήλικοι μεταναστές και πρόσφυγες………………………………………….784 ΙΙ. Β. «Τείχη προστασίας» και η συμβολή του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Δεδομένων…………………………………………………………………………………784 III Ενδεικτικά σύγχρονα παραδείγματα: η εκστρατεία εμβολιασμού 787 III A Η πρόσβαση στο εμβόλιο σε χώρες της ΕΕ ……………787 III B Η ελληνική νομοθεσία…………………………………… … 789 IV. Καταληκτικές παρατηρήσεις……………………………………………… 790

σε: Βλαχόπουλος Σπύρος (επιμ.), Θεμελιώδη Δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 10. 2 Κατρούγκαλος Γεώργιος, Τα Κοινωνικά Δικαιώματα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 2006, σελ. 178 επ.

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών προστατεύουν τα ανθρώπινα δικαιώματα3. Αφενός υφίσταται το καθήκον απαγόρευσης των διακρίσεων και η αρχή της ίσης μεταχείρισης, αφετέρου διεθνείς και ευρωπαϊκοί θεσμοί έχουν τονίσει ότι το δικαίωμα στην υγεία και το δικαίωμα πρόσβασης σε υγειονομική περίθαλψη είναι συνδεδεμένα και αποτελούν προϋπόθεση του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας4. Επομένως, το δικαίωμα στην υγεία είναι ανεξάρτητο της νόμιμης ή μη διαμονής στη χώρα. Καθώς οι πρώτοι μήνες που σημαδεύτηκαν από την έξαρση της πανδημίας περνούσαν, πλήθαιναν τα κράτη που αποφάσιζαν να παρέχουν ιατρική περίθαλψη και εμβόλια κατά του COVID-19 σε όλους τους διαμένοντες στην επικράτειά τους, ανεξαρτήτως εάν είχαν άδεια παραμονής και εργασίας στη χώρα και χωρίς να προηγείται έλεγχος της νομιμότητας της παραμονής τους 5 . Επικροτώντας αυτήν την πρακτική ως την πλέον σύμφωνη με τα διεθνή κείμενα προστασίας δικαιωμάτων, η παρούσα μελέτη επιχειρεί να αναλύσει τις επίκαιρες εξελίξεις υπό το πρίσμα της νομικής έννοιας των «τειχών προστασίας» (firewalls). Η έννοια αυτή αναφέρεται στον διαχωρισμό των δράσεων μεταναστευτικής πολιτικής που αποσκοπούν στον εντοπισμό και την απομάκρυνση παράτυπα διαμενόντων απότην παροχή δημοσίων υπηρεσιών. Πρόκειται για μια κρίσιμη έννοια και πρακτική που, όπως θα αποδειχθεί στη συνέχεια, συμβάλλει παράλληλα τόσο στην προάσπιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων όσο και στην προώθηση σημαντικών δημοσίων στόχων για την υγεία και την κοινωνική συνοχή. Τα «τείχη προστασίας» επιτρέπουν στους δημόσιους οργανισμούς να εκπληρώνουν τη λειτουργία τους και να συνεισφέρουν στην πληρέστερη ικανοποίηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων6 II. Νομοθετική κατοχύρωση του δικαιώματος στην υγεία Σε επίπεδο Διεθνούς Δικαίου, η προστασία του δικαιώματος στην υγεία κατοχυρώνεται, κατ’ αρχάς, στο άρ. 12 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα (εφεξής: ΔΣΟΚΜ), το οποίο θεωρείται ευρέως ως το κεντρικό κείμενο προστασίας του δικαιώματος στην υγεία7. Το Σύμφωνο αναγνωρίζει «το δικαίωμα κάθε προσώπου να απολαμβάνει την καλλίτερη δυνατή σωματική και ψυχική υγεία» και θεμελιώνει την υποχρέωση των συμβαλλομένων κρατών να λαμβάνουν μέτρα για την πλήρη άσκηση του δικαιώματος8. Η Ελλάδα κύρωσε το ΔΣΟΚΜ με τον ν. 1532/1985. Είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι το Σύμφωνο αναφέρει ρητά την ψυχική υγεία, η οποία συχνά δεν λαμβάνει τη δέουσα προσοχή. Επιπροσθέτως, το δικαίωμα κατοχυρώνεται στο άρ. 5

3 Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, Δίκαιο αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 76. 4 FIDH v. France, αριθμός προσφυγής 14/2003, Συμβούλιο της Ευρώπης: Ευρωπαϊκή Επιτροπή Κοινωνικών Δικαιωμάτων, 2004, σελ.10 (σημείο 31). 5 Πλατφόρμα Διεθνούς Συνεργασίας για τους Μετανάστες χωρίς Έγγραφα [Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants (εφεξής: PICUM)], The COVID-19 vaccines and undocumented immigrants: What are European Countries doing?, δημοσιευμένο σε: PICUM – https://picum org/covid-19-vaccines-undocumented-migrants-europe/, επίσημος ιστότοπος δικτύου οργανώσεων σκοπός των οποίων είναι να διασφαλιστούν η κοινωνική δικαιοσύνη και τα δικαιώματα των μεταναστών χωρίς έγγραφα [τελευταία επίσκεψη: 28.02.2022].

6 Crépeau François, Hastie Bethany, “The Case for ‘Firewall’ Protections for Irregular Migrants: Safeguarding Fundamental Rights”, European Journal of Migration and Law, 2015, σσ. 157-183, σελ. 182.

7 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα, 16 Δεκεμβρίου 1966, Ηνωμένα Έθνη, Σειρά Συνθηκών, 993ος τόμος, σελ. 4. 8 Γενική Γραμματεία Διαφάνειας και Ανθρώπινων Δικαιωμάτων, Δικαιώματα του Ανθρώπου – Εθνικό Σχέδιο Δράσης, Εθνικό Τυπογραφείο, Αθήνα, 2014, σελ. 110.

ΜΕΛΕΤΕΣ

στοιχ. ε' αρ. iv της Διεθνούς Σύμβασης για την Εξάλειψη Όλων των Μορφών Φυλετικών Διακρίσεων9, στο άρ. 24 της Σύμβασης για Δικαιώματα του Παιδιού10 και στο άρ. 25 της Σύμβασης για τα Δικαιώματα των Ατόμων με Αναπηρία11 . Σε κοινοτικό επίπεδο, το άρ. 35 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: ΧΘΔΕΕ) προβλέπει το δικαίωμα πρόσβασης κάθε προσώπου σε ποιοτικές υπηρεσίες υγείας12. Μάλιστα, ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης (εφεξής: ΕΚΧ) εγγυάται, πέραν του δικαιώματος στην υγεία στο άρ. 11, το δικαίωμα ιατρικής βοήθειας στο άρ. 13 13 . Επίσης, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή Κοινωνικών Δικαιωμάτων (εφεξής: ΕΕΚΔ) έχει επιβεβαιώσει ότι η υγειονομική περίθαλψη αποτελεί βασικό κοινωνικό δικαίωμα 14 Συνεπώς, όλα τα άτομα δικαιούνται κατ’ ελάχιστον παροχή κάθε απαραίτητης επείγουσας ιατρικής φροντίδας και κάθε άλλης μορφής αναγκαίας υγειονομικής περίθαλψης. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ) έχει ερμηνεύσει ότι η υποχρέωση των κρατών περιλαμβάνει το καθήκον παροχής υγειονομικής περίθαλψης σε ολόκληρο τον πληθυσμό, ενώ ενδέχεται να παραβιάζεται το άρ. 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ), στο οποίο κατοχυρώνεται το δικαίωμα στη ζωή, εάν τεθεί σε κίνδυνο η ζωή ενός ατόμου εξαιτίας άρνησης πρόσβασης σε υπηρεσίες υγείας15 .

Στο ελληνικό Σύνταγμα, στο άρ. 5 παρ. 5, κατοχυρώνεται το ατομικό δικαίωμα στην υγεία, ενώ με το άρ. 21 παρ. 3 προστατεύεται το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία16 . Το δικαίωμα στην υγεία περιλαμβάνει ένα ευρύ φάσμα παραγόντων που διασφαλίζουν μια υγιή ζωή. Η Επιτροπή Οικονομικών, Κοινωνικών και Πολιτιστικών Δικαιωμάτων (εφεξής: ΕΟΚΠΔ), ο αρμόδιος φορέας για την παρακολούθηση του ΔΣΟΚΜ, έχει αναγνωρίσει «υποκείμενους καθοριστικούς παράγοντες της υγείας», δηλαδή τις προϋποθέσεις που προστατεύουν και προωθούν το δικαίωμα στην υγεία πέρα από τις υπηρεσίες, τα αγαθά και τις εγκαταστάσεις17. Ακόμα, το δικαίωμα στην υγεία περιέχει επιμέρους αξιώσεις, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται ορισμένες που αφορούν ιδιαίτερα τη θεματική της παρού9 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Σύμβαση για την Εξάλειψη όλων των Μορφών Διακρίσεων κατά των Γυναικών, 18 Δεκεμβρίου 1979, Ηνωμένα Έθνη, Σειρά Συνθηκών, 1.249ος τόμος, σελ. 4. 10 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού, 20 Νοεμβρίου 1989, Ηνωμένα Έθνη, Σειρά Συνθηκών, 1.577ος τόμος, σελ. 7.

11 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Σύμβαση για τα Δικαιώματα των Ατόμων με Αναπηρία, 13 Δεκεμβρίου 2006, A/RES/61/106, Παράρτημα Ι, σελ. 18.

12 Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (26 Οκτωβρίου 2012, 2012/C-326/02), σελ. 12. 13 Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης (18 Οκτωβρίου 1961, ETS 35), σσ. 6-7. 14 Βλ. υποσημ. 4, σελ. 9. 15 Κύπρος κατά Τουρκίας [GC], αριθμός προσφυγής 25781/94, § 219, ΕΣΔΑ 2001-IV· Wiater κατά Πολωνίας (dec.), αριθμός προσφυγής 42290/08, § 35, 15 Μαΐου 2012· Pentiacova κ.λπ. κατά Μολδαβίας (αποσ.), αριθμός προσφυγής 14462/03, ΕΣΔΑ 2005-I· Gheorghe κατά. Romania (dec.), αριθμός προσφυγής 19215/04, 22 Σεπτεμβρίου 2005, δημοσιευμένες σε: HUDOC: Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (European Court of Human Rights) – https://www echr coe int/Pages/home aspx?p=caselaw/HUDOC&c=, βάση δεδομένων που παρέχει πρόσβαση στη νομολογία του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη:

Highest Attainable Standard of Health (Art. 12 of the Covenant), σσ. 3-4, εγκεκριμένο κατά την εικοστή δεύτερη σύνοδο της Επιτροπής Οικονομικών, Κοινωνικών και Πολιτιστικών Δικαιωμάτων, στις 11 Αυγούστου 2000 (E/C.12/2000/4), και δημοσιευμένο σε: Refworld –https://www refworld org/docid/4538838d0.html, ιστότοπος όπου συγκεντρώνονται νομικά κείμενα σχετικά με την προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2022].

Ελένη Γιαννάκου Υπαγωγή

σας μελέτης: (i) το δικαίωμα σε ένα σύστημα προστασίας της υγείας που παρέχει ίσες ευκαιρίες σε όλους να απολαμβάνουν το υψηλότερο δυνατό επίπεδο υγείας, (ii) το δικαίωμα πρόληψης, θεραπείας και ελέγχου ασθενειών, (iii) η πρόσβαση σε βασικά φάρμακα και (iv) η παροχή εκπαίδευσης και πληροφόρησης σχετικά με την υγεία. Συνεπώς, οι υπηρεσίες, οι εγκαταστάσεις και τα αγαθά πρέπει να είναι διαθέσιμα, προσβάσιμα και καλής ποιότητας για τον καθένα, σύμφωνα με την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων18 . Η δυνατότητα πρόσβασης είναι αφενός υλική-φυσική19, δηλαδή πρέπει να εγγυάται ασφαλής πρόσβαση σε όλα τα τμήματα του πληθυσμού, καθώς και οικονομική, πάντα βάσει της αρχής της μη διάκρισης. Η προσβασιμότητα εμπεριέχει, επίσης, το δικαίωμα αναζήτησης και λήψης πληροφοριών που σχετίζονται με την υγεία, χωρίς να παραβιάζεται το δικαίωμα επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων. Οι υπηρεσίες, οι εγκαταστάσεις, τα αγαθά πρέπει να σέβονται την ιατρική ηθική και να είναι πολιτισμικά κατάλληλα20 . Oι χώρες που είναι συμβαλλόμενα μέρη στο ΔΣΟΚΜ έχουν νομική υποχρέωση να προχωρήσουν σταδιακά προς την πλήρη ικανοποίηση του δικαιώματος της υγείας στο μέγιστο των διαθέσιμων πόρων τους21. Σε κάθε περίπτωση, το γεγονός ότι το δικαίωμα στην υγεία αποτελεί απτό προγραμματικό στόχο δεν σημαίνει ότι δεν προκύπτουν άμεσες υποχρεώσεις για τα κράτη. Δεν επαρκεί να τεθεί ως κάποιος μακροπρόθεσμος στόχος, αλλά τα κράτη πρέπει να καταβάλουν κάθε δυνατή προσπάθεια, εντός των διαθέσιμων πόρων, για να διασφαλίσουν το δικαίωμα στην υγεία, δηλαδή να λάβουν μέτρα προς αυτήν την κατεύθυνση χωρίς καθυστέρηση22. Στην εποχή της πανδημίας του COVID-19, παρά τους πιθανούς περιορισμούς των πόρων, τόσο η εγγύηση του δικαιώματος στην υγεία χωρίς διακρίσεις όσο και η ανάπτυξη συγκεκριμένων σχεδίων δράσης23 προς την πλήρη ικανοποίηση του δικαιώματος παραμένουν πλήρως ενεργές υποχρεώσεις. Επομένως, κανένα κράτος δεν μπορεί να δικαιολογήσει την ασυνέπεια στην τήρηση των υποχρεώσεών του λόγω οικονομικής δυσχέρειας. Συγκεκριμένα, η ΕΟΚΠΔ έχει τονίσει ότι η ελλιπής προστασία ευάλωτων μελών της κοινωνίας από τον κίνδυνο διακρίσεων που σχετίζονται με την υγεία είναι αδικαιολόγητη, είτε βασίζεται σε νόμο είτε συμβαίνει στην πράξη24. Το σχόλιο αυτό οδηγεί στην εμβριθέστερη σύνδεση του δικαιώματος με την αρχή

σε θέματα

υγείας[τελευταία επίσκεψη: 30.04.2022]. 19 ΕΟΚΠΔ, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 4. 20 Γραφείο Ύπατης Αρμοστείας του ΟΗΕ για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα [Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (εφεξής: OHCHR)], Fact Sheet No. 31, The Right to Health, σελ. 8, δημοσιευμένο σε: Refworld – https://www.refworld.org/docid/48625a742.html, ιστότοπος όπου συγκεντρώνονται νομικά κείμενα σχετικά με την προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2022]. 21 ΔΣΟΚΜ, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 2. 22 OHCHR, ό.π. υποσημ. 20, σελ. 24. 23 PICUM, Data protection and the “firewall”: Advancing the Right to Health for People in an Irregular Situation, δημοσιευμένο σε: PICUM – https://picum org/wp-content/uploads/2020/07/PICUM-Briefing Data-protection-andthe-firewallhealth pdf, επίσημος ιστότοπος δικτύου οργανώσεων σκοπός των οποίων είναι να διασφαλιστούν η κοινωνική δικαιοσύνη και τα δικαιώματα των μεταναστών χωρίς έγγραφα [τελευταία επίσκεψη: 30.04.2022]. 24 ΕΟΚΠΔ, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 7.

Γιαννάκου

II. A. Το δικαίωμα στην υγεία και το δικαίωμα στη μη διακριτική μεταχείριση: δικαιώματα αλληλεξαρτώμενα Τα ανθρώπινα δικαιώματα είναι αλληλεξαρτώμενα και αδιαίρετα 25 . Επομένως, τυχόν παραβίαση του δικαιώματος στην υγεία ενδέχεται να βλάψει την απόλαυση άλλων δικαιωμάτων και αντιστρόφως. Η σημασία που δίνεται στους «υποκείμενους καθοριστικούς παράγοντες της υγείας» δείχνει ότι το δικαίωμα στην υγεία εξαρτάται και συμβάλλει στην πραγμάτωση πολλών άλλων δικαιωμάτων. Ανάμεσα σε αυτά περιλαμβάνεται το δικαίωμα στη μη διακριτική μεταχείριση και το δικαίωμα όλων να επωφελούνται από την επιστημονική πρόοδο και τις εφαρμογές της26 Ως διάκριση εν προκειμένω νοείται κάθε αποκλεισμός ή περιορισμός, βασιζόμενος

των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών 27 . Οι διακρίσεις συνδέονται με την περιθωριοποίηση συγκεκριμένων πληθυσμιακών ομάδων και αποτελούν γενεσιουργό λόγο θεσμικών ανισοτήτων, οι οποίες καθιστούν τις ευάλωτες ομάδες ακόμα πιο εκτεθειμένες στη φτώχεια και σε ασθένειες, δημιουργώντας έναν φαύλο κύκλο. Η Διεθνής Σύμβαση για την Εξάλειψη Κάθε Μορφής Φυλετικών Διακρίσεων (άρ. 5) επισημαίνει ότι τα κράτη πρέπει να απαγορεύσουν και να εξαλείψουν τις φυλετικές διακρίσεις και να εγγυηθούν το δικαίωμα όλων στη δημόσια υγεία και την ιατρική περίθαλψη28. Μάλιστα, ειδική μνεία υπάρχει και στη Διεθνή Σύμβαση του 1990 για την Προστασία των Δικαιωμάτων Όλων των Διακινούμενων Εργαζομένων και των Μελών των Οικογενειών τους, στα άρ. 28, 43 παρ. 1 στοιχ. ε' και 45 παρ. 1 στοιχ. γ'29 Η αρχή της μη διάκρισης και η αρχή της ισότητας συνεπάγονται περαιτέρω ότι τα κράτη πρέπει να αναγνωρίζουν και να καλύπτουν τις ειδικές συγκεκριμένες υγειονομικές προδιαγραφές30 . Τέλος, το άρ. 1 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων διακηρύσσει ότι «όλοι οι άνθρωποι γεννιούνται ελεύθεροι και ίσοι στην αξιοπρέπεια και τα δικαιώματα»31 Βάσει αυτής της διακήρυξηςθα εξεταστεί παρακάτω πώςεξασφαλίζεται το δικαίωμα στην υγεία, τηρώντας την αρχή της

με

προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2022].

ό.π. υποσημ. 20, σελ. 6.

ό.π., σελ. 7.

Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 4. 29 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Διεθνής Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων όλων των Διακινούμενων Εργαζομένων και των Μελών των Οικογενειών τους, 18/12/1990, A/RES/45/158, σσ. 10-13. 30 ΕΟΚΠΔ, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 7. 31 Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, Οικουμενική Διακήρυξη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, 10 Δεκεμβρίου 1948, 217 A (III).

H

του

στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών αποτυπώνονται ταυτόχρονα σε ένα ευρύ φάσμα κειμένων, πρωτίστως δε διασφαλίζονται από την ΕΣΔΑ32, τον ΕΚΧ33 και τον ΧΘΔΕΕ34 . Συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ συνέβαλε ιδιαίτερα στην προώθηση ορισμένων δικαιωμάτων για τους μετανάστες, στηριζόμενο στο άρ. 3 ΕΣΔΑ, το οποίο προστατεύει από βασανιστήρια ή απάνθρωπη και ταπεινωτική μεταχείριση, και στο άρ. 2, το οποίο εγγυάται το δικαίωμα στη ζωή 35 . Συμπληρωματικά, ο ΕΚΧ ορίζει με μεγαλύτερη λεπτομέρεια το πεδίο των οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών δικαιωμάτων που απολαμβάνουν τα άτομα εντός των κρατών-μελών. Αν και ο ΕΚΧ επεκτείνει κατ’ αρχήν την εφαρμογή του μόνο σε αλλοδαπούς που «είναι νόμιμα παρόντες»36, ορισμένα δικαιώματα έχουν αναγνωριστεί για όλους τους μετανάστες στην επικράτεια ενός κράτους-μέλους, ανεξάρτητα από το καθεστώς διαμονής τους. Για παράδειγμα, ακολουθώντας παρόμοιο δρόμο με την ΕΣΔΑ, η ΕΕΚΔ έχει επεκτείνει το δικαίωμα στην ιατρική βοήθεια στους μετανάστες, ανεξάρτητα από το καθεστώς μετανάστευσής τους37 . Βάσει των παραπάνω, το κράτος έχει το καθήκον να εκπληρώνει όλες τις αξιώσεις του δικαιώματος στην υγεία, πέραν των πολιτών του, και όλων εντός της επικράτειάς του, ανεξάρτητα από το καθεστώς μετανάστευσης 38 . Το Συμβούλιο της Ευρώπης και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά του Ρατσισμού και της Μισαλλοδοξίας (εφεξής: ECRI) έχουν τοποθετηθεί σχετικά, τονίζοντας ότι «η εφαρμογή των κανόνων μετανάστευσης δεν πρέπει να παρεμποδίζει την ορθή εφαρμογή των υποχρεώσεων των κρατών για τα ανθρώπινα δικαιώματα σε σχέση με όλα τα άτομα στη δικαιοδοσία τους. […] Πρέπει να υπάρχουν σαφή τείχη προστασίας που διαχωρίζουν τις δραστηριότητες των κρατικών αρχών, που παρέχουν κοινωνικές υπηρεσίες και, κατά περίπτωση, του ιδιωτικού τομέα, από τις υποχρεώσεις ελέγχου της μετανάστευσης»39 Εντούτοις, η εθνική νομοθεσία για την πρόσβαση των μεταναστών στην υγειονομική περίθαλψη ποικίλλει συχνά ανάλογα με το καθεστώς μετανάστευσης. Το γεγονός αυτό έχει σημαντικό αντίκτυπο στις δυνατότητες των ανθρώπων να έχουν πρόσβαση σε ιατρική φροντίδα. Έτσι, η άσκηση του δικαιώματος στην υγεία των μεταναστών περιορίζεται συχνά επειδή είναι μετανάστες, καθώς

ό.π. υποσημ. 12, σελ. 16. 35 Σχετικά με την άρνηση υγειονομικής περίθαλψης βλ. επίσης ΕΔΔΑ, Κύπρος κατά Τουρκίας (GC), 10 Μαΐου 2001, παρ. 219, ΕΔΔΑ, Powell κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Αίτηση Αρ. 45305/99, απόφαση 4 Μαΐου 2000, ΕΔΔΑ, Nitecki κατά Πολωνίας, Αίτηση Αρ. 65653/01, απόφαση, 21 Μαρτίου 2002.

36 EKX, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 1 (Appendix), παρ. 2

37 Crépeau François, Hastie Bethany, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 162.

38 Τσανίλας Πέτρος, «Το δικαίωμα στην προστασία της υγείας», σε: Βλαχόπουλος Σπύρος (επιμ.), Θεμελιώδη Δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 511.

39 ECRI, ECRI General Policy Recommendation N°16 on safeguarding irregularly present migrants from discrimination, δημοσιευμένο σε: Refworld – https://www refworld org/docid/581318d64.html, ιστότοπος όπου συγκεντρώνονται νομικά κείμενα σχετικά με την προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2022].

40 OHCHR, ό.π. υποσημ. 20, σελ. 18.

Τα κράτη έχουν δηλώσει ότι δεν μπορούν ή δεν επιθυμούν να παρέχουν το ίδιο επίπεδο προστασίας στους μετανάστες και όσους φέρουν την ιθαγένειά του. Κατά συνέπεια, οι περισσότερες χώρες έχουν περιορίσει τις υποχρεώσεις τους για την υγεία έναντι των μη πολιτών σε παροχές «βασικής φροντίδας» ή σε περιπτώσεις «επείγουσας υγειονομικής περίθαλψης». Δεδομένου ότι αυτές οι έννοιες ενέχουν αοριστία και ερμηνεύονται διαφορετικά ανά χώρα, ενδέχεται να γεννούν πρακτικές και νόμους που εισάγουν διακρίσεις41 . Συνεπώς, οι μετανάστες ιδίως αυτοί χωρίς έγγραφα αντιμετωπίζουν σημαντικές δυσκολίες. Αρχικά, όσοι δεν έχουν ασφάλιση υγείας έχουν πολύ περιορισμένη πρόσβαση σε υπηρεσίες και πληροφορίες για θέματα υγείας42. Αρκετά συχνά οι πληροφορίες δεν παρέχονται επαρκώς από το κράτος. Ενδεικτικά, ενδιαφέρον θα παρουσίαζε μια μελέτη της ποιότητας ενημέρωσης των έγκλειστων σε camps αιτούντων άσυλο σχετικά με την εξέλιξη της πανδημίας. Είναι, όμως, ήδη γνωστό ότι η πρόσβαση των αιτούντων άσυλο στην υγειονομική περίθαλψη παρεμποδιζόταν για χρόνια λόγω της αναφερόμενης «γενικευμένης άρνησης των αρμόδιων δημοσίων υπαλλήλων να παράσχουν σε αιτούντες άσυλο ΑΜΚΑ»43. Ύστερα από Εγκύκλιο που εκδόθηκε στις 11 Ιουλίου 201944 και ανακαλούσε την έκδοση ΑΜΚΑ σε μη Έλληνες πολίτες, το νέο σύστημα («Προσωρινός Αριθμός Ασφάλισης και Υγειονομικής Περίθαλψης Αλλοδαπού») άργησε πολύ να λειτουργήσει, ενώ η κωλυσιεργία επιδεινώθηκε επί πανδημίας45 . Από την άλλη, οι συνθήκες στα κέντρα στα οποία κρατούνται μετανάστες χωρίς έγγραφα ενδέχεται αυτές καθαυτές να ευνοούν την εξάπλωση ασθενειών 46 Aν και η Οδηγία 2013/33/ΕΕ απαιτεί από όλα τα κράτη-μέλη να διασφαλίσουν ότι οι αιτούντες άσυλο «λαμβάνουν την απαραίτητη υγειονομική περίθαλψη η οποία θα περιλαμβάνει τουλάχιστον περίθαλψη έκτακτης ανάγκης και βασική θεραπεία ασθενειών και σοβαρών ψυχικών διαταραχών»47, αυτό δεν συμβαίνει στην πράξη. 41 Ακριβώς ό.π., σελ. 18. 42 Ακριβώς ό.π., σελ. 18. 43 Oxfam Digital Depository, Joint Agency Briefing Paper - Transitioning To A Government-Run Refugee and Migrant Response in Greece: A joint NGO roadmap for more fair and humane policies, δημοσιευμένο σε: Oxfam Digital Repository – https://oxfamilibrary.openrepository.com/bitstream/handle/10546/620397/bp-roadmapgreece-refugees-migrants-131217-en.pdf?sequence=1, ψηφιακό αποθετήριο με ευρύ φάσμα δημοσιεύσεων [τελευταία επίσκεψη: 30.04.2022]. 44 Υπουργός Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, Εγκύκλιος Σχετικά με την απόδοση ΑΜΚΑ σε ξένους υπηκόους, Αρ. Πρ.: Φ.80320/οικ.31355/Δ18.2084, Αθήνα, 11.07.2019.

45 European Council on Refugees and Exiles: Asylum Information Database, HEALTHCARE Greece, δημοσιευμένο σε: European Council on Refugees and Exiles: Asylum Information Database –https://asylumineurope org/reports/country/greece/reception-conditions/health-care/, βάση δεδομένων που περιέχει πληροφορίες

30.04.2022].

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών

Όσον αφορά στους μετανάστες εκτός camps, όσοι βρίσκονται στη χώρα χωρίς έγγραφα δεν τολμούν να αναζητήσουν υγειονομική περίθαλψη, επειδή φοβούνται ότι οι πάροχοι υγείας ενδέχεται να τους καταγγείλουν στις αρχές μετανάστευσης 48 . Ακόμα και οι μετανάστριες που εργάζονται ως οικιακές βοηθοί, που είναι ιδιαίτερα ευάλωτες σε σεξουαλική βία49, η οποία κατά τη διάρκεια της πανδημίας έχει ενταθεί50, δεν απευθύνονται σε υπηρεσίες υγείας εάν κακοποιηθούν. Με δεδομένη την εξάπλωση του COVID19 σε εργασιακούς χώρους, οι μετανάστες συχνά εργάζονται σε επισφαλείς και ανθυγιεινές συνθήκες, αλλά δεν μπορούν να τις καταγγείλουν. Ακόμα, βρίσκονται αποκλεισμένοι και αποκλεισμένες από προγράμματα πρόληψης και φροντίδας για μεταδιδόμενες ασθένειες, με αποτέλεσμα να ευνοείται η εξάπλωση αυτών των ασθενειών51 . Υπενθυμίζεται ότι η Διεθνής Σύμβαση του 1990 για την Προστασία των Δικαιωμάτων Όλων των Διακινούμενων Εργαζομένων και των Μελών των Οικογενειών τους (άρ. 28) ορίζει ότι όλοι οι εργαζόμενοι/-ες μετανάστες/-στριες και οι οικογένειές τους έχουν δικαίωμα σε επείγουσα ιατρική περίθαλψη για τη διατήρηση της ζωής τους ή την αποφυγή ανεπανόρθωτων βλαβών στην υγεία τους. Τέτοια φροντίδα πρέπει να παρέχεται ανεξάρτητα από τυχόν παρατυπία στο καθεστώς διαμονής ή εργασίας τους. Έκθεση των Γιατρών του Κόσμου αποδεικνύει ότι οι ευρωπαϊκές κυβερνήσεις δεν παρέχουν πρόσβαση σε επαρκές φάσμα υπηρεσιών για την επίτευξη καθολικής ιατρικής κάλυψης52. Δεν ανταποκρίνονται, δηλαδή, στο επίπεδο κάλυψης της υγειονομικής περίθαλψης, όπως δεσμεύονται από την ατζέντα του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (εφεξής: ΟΗΕ)53. Ο ΟΗΕ με ψήφισμά του διευκρινίζει ότι η κρατική υποχρέωση ιατρικής περίθαλψης μεταναστών δεν συνεπάγεται αποκλειστικά παροχή επείγουσας περίθαλψης, αλλά περιλαμβάνει επίσης «προωθητικές, προληπτικές, θεραπευτικές και βασικές αποκαταστατικές υπηρεσίες υγείας, κάτι που απαιτεί να είναι διαθέσιμα τα απαραίτητα, ασφαλή, προσιτά, αποτελεσματικά και ποιοτικά φάρμακα». Ορίζει τις βασικές υπηρεσίες υγείας ως τις υπηρεσίες «αναπαραγωγικής, μητρικής, νεογέννητης και παιδικής ηλικίας, μολυσματικών ασθενειών, μη μεταδοτικών ασθενειών». Ωστόσο, το 6,1% των ερωτηθέντων της Έκθεσης των Γιατρών του Κόσμου είχαν «κάλυψη μόνο έκτακτης ανάγκης» και το 3,7% είχαν «μερική κάλυψη»54 . 48 Crépeau François, Hastie Bethany, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 165. 49 Ψήφισμα 68/137 των Ηνωμένων Εθνών «Βία κατά των εργαζομένων μεταναστριών», εγκεκριμένο από τη Γενική Συνέλευση στις 18 Δεκεμβρίου 2013 και δημοσιευμένο σε: United Nations Library –https://digitallibrary un org/record/764357, όπου συγκεντρώνονται κείμενα του ΟΗΕ με σκοπό την ανταλλαγή πληροφοριών, τη μάθηση, την έρευνα και την προώθηση της διεθνούς συνεργασίας [τελευταία επίσκεψη: 23.05.2022]. 50 Vaeza María-Noel, Addressing the Impact of the COVID-19 Pandemic on Violence Against Women and Girls, δημοσιευμένο σε: United Nations: UN Chronicle – https://www.un.org/en/addressing-impact-covid-19-pandemicviolence-against-women-and-girls, κορυφαίο περιοδικό του ΟΗΕ που παρέχει έγκυρες πληροφορίες για τις δραστηριότητες του ευρύτερου συστήματος των Ηνωμένων Εθνών [τελευταία επίσκεψη: 23.05.2022]. 51 OHCHR, ό.π. υποσημ. 20, σελ. 8. 52 Burns Rachel, Dr Aldridge Robert W., Graversen Pernilla, Miller Anna K, Bader C., Dr Offe Johanna, Fille François, Observatory report – Left Behind: The State of Universal Healthcare Coverage in Europe, σελ. 44, δημοσιευμένο σε: European Network to Reduce Vulnerabilities in Health) – https://mdmeuroblog.wordpress.com/the-european-network/, ιστότοπος οργανισμού που συγκεντρώνει ΜΚΟ και ακαδημαϊκούς εταίρους με στόχο τη μείωση

Εθνών, Ψήφισμα 70/1.

τον κόσμο μας: η ατζέντα του 2030 για

ανάπτυξη. (A/RES/70/1), Νέα Υόρκη, 2015, παρ. 19. 54 Burns Rachel, Dr. Aldridge Robert W., Graversen Pernilla, Miller Anna K, Bader C., Dr. Offe Johanna, Fille François, ό.π. υποσημ. 50, σελ. 9.

Ο όρος «χωρίς δικαίωμα ή άδεια διαμονής» για μετανάστες που προέρχονται από κράτη εκτός ΕΕ / Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (εφεξής: ΕΟΧ) αντιστοιχεί σε όποιο πρόσωπο δεν πληροί τις προϋποθέσεις εισόδου ή διαμονής στη χώρα στην οποία ζει. Ο όρος περιλαμβάνει, δηλαδή, όχι μόνο όσους εισήλθαν παράνομα, αλλά και όσους εισήλθαν νομίμως στην Ευρώπη, αλλά τα έγγραφά τους έχασαν αργότερα την εγκυρότητά τους. Αφορά, ακόμα, στους αιτούντες άσυλο των οποίων οι αξιώσεις απορρίφθηκαν αλλά και σε όσους έτυχε να εγκλωβιστούν στη χώρα, καθώς διέρχονταν προσπαθώντας να έχουν πρόσβαση σε άλλη χώρα. Οι παράτυποι μετανάστες συνδέονται λανθασμένα με την «εγκληματικότητα», καθώς όχι μόνο δεν υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν μεγαλύτερη παραβατικότητά τους ως κοινωνικής ομάδας σε σύγκριση με τους ημεδαπούς, αλλά και οι αιτίες της παρατυπίας της διαμονής τους είναι ποικίλες και όχι απαραιτήτως συνδεδεμένες με παραβατικές δραστηριότητές (διοικητικές δυσκολίες, άγνοια, φόβος, εκμετάλλευση, κατακράτηση εγγράφων κ.ά.)55. Συνεπώς, ως παράτυποι μετανάστες μπορούν να οριστούν γενικά οι «μη πολίτες» που διαμένουν σε μια χώρα, χωρίς τη δεδομένη στιγμή να βρίσκονται σε αυτήν αποδεικνύοντας έγκυρη διοικητική κατάσταση. Αυτή η κατάσταση καθορίζεται ιδίως από τους κανόνες της χώρας σχετικά με τις προϋποθέσεις εισόδου και διαμονής και τον τρόπο με τον οποίο εφαρμόζονται στην πράξη. Όπως η «παρατυπία» μπορεί να είναι προϊόν πολύ διαφορετικών παραγόντων και προσωπικών ιστοριών, αντιστοίχως και οι παράτυποι μετανάστες μπορεί να έχουν πολλές μελλοντικές «τροχιές»: το καθεστώς τους μπορεί να ρυθμιστεί, μπορεί να παραμείνουν μακροπρόθεσμα στη χώρα χωρίς να απελαθούν ή να μετακινηθούν σε κάποιο άλλο κράτος, ακόμα και να επιστρέψουν στη χώρα καταγωγής τους56 Οι Γιατροί του Κόσμου διαπίστωσαν ότι το τμήμα του πληθυσμού που κατοικεί στη χώρα υποδοχής παράνομα, δηλαδή χωρίς να πληροί τις απαιτήσεις της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ για πάνω από τρεις μήνες57 (ούτε είναι μισθωτοί ή αυτοαπασχολούμενοι ούτε έχουν επαρκείς πόρους και ασφάλιση υγείας), χάνει το δικαίωμα για ίση πρόσβαση στις υπηρεσίες υγείας. Συγκεκριμένα, εργαζόμενοι που μετακινούνται εντός του ΕΟΧ και είναι πρόσκαιρα άνεργοι, καθώς και εκείνοι που εκτελούν εποχιακή εργασία και βρίσκονται προσωρινά εκτός εργασίας, αποκλείονται από εθνικά συστήματα υγείας. Η κατάσταση αυτή συνεπάγεται αύξηση των αστέγων και επιδείνωση των επιπτώσεων της ανεργίας, εξαιτίας της φτώχειας και της επισφάλειας της συνεχούς μετακίνησης58 . Το καθεστώς μετανάστευσης

ΜΕΛΕΤΕΣ είναι περίπλοκο και μερικές φορές, ελλείψει νομικής εμπειρογνωμοσύνης, τα άτομα μπορεί να είναι αβέβαια ή να σφάλλουν σχετικά με το καθεστώς υπό το οποίο τελούν. Σε ερώτημα των Γιατρών του Κόσμου αν οι μετανάστες και μετανάστριες περιορίζουν τις κινήσεις τους επειδή φοβούνται τη σύλληψη, το 24,3% απάντησε θετικά. Οι Γιατροί του Κόσμου ερεύνησαν επίσης τα εμπόδια που 55 Crépeau François, Hastie Bethany, ό π υποσημ 6, σελ. 169. 56 Ακριβώς ό.π., σελ. 172. 57 Άρ. 7 της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών της οικογένειάς τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στο έδαφος των κρατών-μελών για την τροποποίηση του Κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 και την κατάργηση των Οδηγιών

64/221/ΕΟΚ, 68/360/ΕΟΚ, 72/194/ΕΟΚ, 73/148/ΕΟΚ, 75/34/ΕΟΚ, 75/35/ΕΟΚ, 90/364/ΕΟΚ, 90/365/ΕΟΚ και 93/96/ΕΟΚ. 58 Burns Rachel, Dr. Aldridge Robert W., Graversen

αντιμετωπίζουν αυτοί οι άνθρωποι προσπαθώντας να αποκτήσουν πρόσβαση σε υγειονομική περίθαλψη και έλαβαν ποικίλες απαντήσεις, καθώς οι εν λόγω πληθυσμιακές ομάδες αντιμετωπίζουν συχνά περισσότερα από ένα εμπόδια. Ανάμεσά τους αναφέρθηκαν «οικονομικά εμπόδια», «έλλειψη γνώσης σχετικά με το σύστημα / με τα δικαιώματα υγειονομικής περίθαλψης» με την πλειοψηφία να αναφέρει ότι «δεν προσπάθησε να αποκτήσει πρόσβαση στην υγειονομική περίθαλψη». Η τελευταία και πιο κοινή απάντηση μπορεί να προκύπτει είτε από το γεγονός ότι το πρόσωπο είχε εγκαταλείψει την προσπάθεια πρόσβασης, είτε από εμπειρία διακρίσεων, είτε επειδή οι παροχές ήταν πολύ μακριά, είτε υπήρχε δυσκολία στην ερμηνεία κ.λπ. Με την Ατζέντα του ΟΗΕ 2030 για τη Βιώσιμη Ανάπτυξη τα κράτη δεσμεύτηκαν να εντάξουν τους πιο περιθωριοποιημένους και αδύναμους, βεβαιώνοντας «ότι κανένας δεν μένει πίσω». Εντούτοις, σύμφωνα με τα στοιχεία, τα πιο ευάλωτα τμήματα του πληθυσμού, ανάμεσά τους και οι μετανάστες, συνεχίζουν να αποκλείονται από τα συστήματα υγείας59 . Με μικρές εξαιρέσεις, μετά την εξάπλωση της πανδημίας του COVID-19 δεν υπήρξε μεταστροφή στην πολιτική αποκλεισμού. Γενικότερα, ο κρατικός προϋπολογισμός της Ελλάδας για την υγεία το 2021 προβλέφθηκε μειωμένος σε σχέση με το 2020. Το 2020 δόθηκαν 4,829 δισεκατομμύρια ευρώ για το Υπουργείο Υγείας, εκ των οποίων τα 523 εκατομμύρια ευρώ για παρεμβάσεις για τον COVID-19, ενώ για το 2021 οι δαπάνες υπολογίσθηκαν στα 4,257 δισεκατομμύρια ευρώ60. Να σημειωθεί ότι, σύμφωνα με έκθεση του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (εφεξής: ΟΟΣΑ) και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η Ελλάδα είναι δεύτερη από το τέλος σε ολόκληρη την ΕΕ όσον αφορά σε επιπρόσθετες δαπάνες υγειάς κατά την περίοδο της πανδημίας και βρίσκεται στις τελευταίες θέσεις στον αριθμό των τεστ ανίχνευσης του ιού ανά κάτοικο61 . Η δέσμευση του κράτους να εγγυηθεί ότι όλα τα δικαιώματα ασκούνται με βάση τη μη διάκριση έχει άμεσο αποτέλεσμα ανεξάρτητα από την έννοια της προοδευτικής υλοποίησης του δικαιώματος και δεν αναιρείται σε περιόδους οικονομικής ύφεσης. Επομένως, η πανδημία δεν μπορεί να αποτελέσει δικαιολογία αποκλεισμού. Ο Διεθνής Οργανισμός Μετανάστευσης (εφεξής: ΔΟΜ) έχει εκφράσει την ανησυχία του για τα αυξημένα θετικά κρούσματα κορωνοϊού σε δομές φιλοξενίας προσφύγων και μεταναστών στην ενδοχώρα, καθώς ο υπερπληθυσμός καθιστά εξαιρετικά δύσκολη τη

ΜΕΛΕΤΕΣ

ευάλωτα όλων. Επομένως, απαιτείται ιδιαίτερη προσοχή για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων τους63 .

II. A. 2. Ανήλικοι μετανάστες και πρόσφυγες

Συγκεκριμένα, όσον αφορά στα παιδιά, σύμφωνα με την ειδική υποχρέωση των κρατών64 να λαμβάνουν πάντα υπόψη το «βέλτιστο συμφέρον» του παιδιού, αυτό πρέπει να αποτελεί πρωταρχικό μέλημα, ανεξάρτητα από τη νομιμότητα της μεταναστευτικής τους κατάστασης. Τα παράνομα διαμένοντα στη χώρα παιδιά μεταναστών πρέπει να έχουν πλήρη πρόσβαση στα εθνικά προγράμματα εμβολιασμού και την παιδιατρική περίθαλψη. Μάλιστα, η ECRI τονίζει ότι η πρόσβαση στην παιδιατρική περίθαλψη και ο εμβολιασμός αφορούν όλα τα παιδιά, όχι μόνο εκείνα που είναι μονίμως εγκατεστημένα και παρόντα εντός της δικαιοδοσίας του κράτους παραμονής65. Οι Γιατροί του Κόσμου εκφράζουν έντονη ανησυχία για την κατάσταση των ασυνόδευτων παιδιών, τα οποία διατρέχουν ιδιαίτερους κινδύνους και έχουν αυξημένες ανάγκες υγειονομικής περίθαλψης66,67 Επιπρόσθετα, η υγεία ολόκληρης της κοινότητας είναι αλληλένδετη με την παροχή όλων των απαραίτητων ιατρικών υπηρεσιών σε όλα τα παιδιά. Η συμπερίληψη όλων στα συστήματα υγείας οδηγεί στην ενίσχυση της δημόσιας υγείας. Έτσι, η παροχή ιατρικών υπηρεσιών σε παιδιά μεταναστών εκτός camps είναι κρίσιμη. Οι μετανάστες που βρίσκονται σε παράτυπη κατάσταση μπορεί να φοβούνται να απευθυνθούν σε υπηρεσίες υγείας για περίθαλψη των ίδιων ή των παιδιών τους, καθώς ενδέχεται να καταλήξουν να κρατούνται για απέλαση, ιδίως σε χώρες όπου οι δημόσιοι αξιωματούχοι έχουν καθήκον να αναφέρουν παράτυπους μετανάστες. Εκτός από τη διασφάλιση της πρόσβασης στην υγειονομική περίθαλψη χωρίς διακρίσεις, πρέπει να υπάρχουν και αυστηρά «τείχη προστασίας» μεταξύ του προσωπικού υγειονομικής περίθαλψης και των αρχών επιβολής του νόμου68. Αυτή η όψη θα αναλυθεί περαιτέρω στη συνέχεια. II B. «Τείχη προστασίας» και η συμβολή του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Δεδομένων Στην Ευρώπη έλεγχοι ταυτότητας τελούνται συχνά σε διάφορες δημόσιες τοποθεσίες, συμπεριλαμβανομένων και των κέντρων υγείας. Ωστόσο, όταν είναι γνωστό ότι πραγματοποιούνται τέτοιες επιχειρήσεις κοντά σε κέντρα υγείας, οι μετανάστες αποτρέπονται και

63 ECRI, ό.π. υποσημ. 39, σελ. 5.

64 OHCHR, ό.π. υποσημ. 20, σελ. 19.

65 ECRI, ό.π. υποσημ. 39, σελ. 25.

66 Burns Rachel, Dr. Aldridge Robert W., Graversen Pernilla, Miller Anna K, Bader C., Dr. Offe Johanna, Fille François, ό π υποσημ. 50, σελ 50.

67 Cowles Ben, Living in this constant nightmare of insecurity and uncertainty, δημοσιευμένο σε: The Civil Fleet: Solidarity Is Not A Crime – https://thecivilfleet.wordpress.com/2021/02/21/living-in-this-constant-nightmare-of-insecurity-and-uncertainty/,

Ελένη Γιαννάκου Υπαγωγή

2022 | 1ο | 785 Υπαγωγή

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών δεν προσεγγίζουν αυτές τις υπηρεσίες. Ακόμα, αναφορές στην Ευρώπη επιβεβαιώνουν ότι σχετικές επιχειρήσεις στοχεύουν συγκεκριμένες εθνικότητες, δημιουργώντας εστίες διακρίσεων69 . Στον Γενικό Κανονισμό για την Προστασία Δεδομένων (εφεξής: GDPR) διατυπώνεται ως στόχος η αποτροπή υπονόμευσης της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων εξαιτίας κανόνων που θέτουν την ιδιότητα του πολίτη ως προϋπόθεση για την απόλαυση αυτών των δικαιωμάτων70. Ο GDPR έχει ιδιαίτερη σημασία για τα δικαιώματα των μεταναστών, δεδομένης της αυξανόμενης επεξεργασίας δεδομένων με σκοπό τον έλεγχο της μετανάστευσης. Οριοθετούνται, λοιπόν, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι κρατικές αρχές μπορούν να κοινοποιήσουν προσωπικά δεδομένα στις αρχές μετανάστευσης. Επομένως, σε ένα πρώτο επίπεδο καθιερώνεται το δικαίωμα όλων αδιακρίτως σε υγειονομική περίθαλψη, διά επίσημης κατοχύρωσης στην εθνική νομοθεσία, και διασφαλίζεται η παροχή επείγουσας ιατρικής περίθαλψης. Δευτερευόντως, προστίθεται η εξασφάλιση ότι οι λειτουργοί υπηρεσιών υγείας δεν απαιτούν πιστοποίηση σχετικά με το μεταναστευτικό καθεστώς και δεν πρέπει να παρέχουν σε άλλες αρχές σχετικές πληροφορίες71 . Ο Κανονισμός ευθυγραμμίζεται με τη λογική του «τείχους προστασίας», διασφαλίζοντας ότι η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν πρέπει να εξαρτάται από τις αντιξοότητες στην πορεία αναγνώρισης νόμιμης διοικητικής κατάστασης. Συγκεκριμένα, ο GDPR, καθιερώνοντας την αρχή του περιορισμού του σκοπού, απαιτεί τη συλλογή προσωπικών δεδομένων για συγκεκριμένο, ρητό και νόμιμο σκοπό και απαγορεύει την περαιτέρω επεξεργασία με τρόπο ασυμβίβαστο προς αυτήν. Επομένως, δεδομένα που συλλέγονται για την παροχή υπηρεσιών υγείας δεν πρέπει να χρησιμοποιούνται για άλλον σκοπό, δηλαδή την «αστυνόμευση». Αυτό θα ερχόταν σε αντίθεση με τις βασικές αρχές της προστασίας της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων72 . Συμπληρωματικά, η αρχή της ελαχιστοποίησης δεδομένων απαιτεί τα προσωπικά δεδομένα που συλλέγονται να είναι κατάλληλα και να περιορίζονται σε ό,τι είναι απαραίτητο σε σχέση με τον σκοπό για τον οποίο συλλέγονται. Η επεξεργασία πληροφοριών σχετικά με το καθεστώς μετανάστευσης ενός ατόμου δεν είναι κατ’ αρχήν απαραίτητη για την παροχή δημόσιων υπηρεσιών, όπως η υγειονομική περίθαλψη. Όπου μπορεί να χρειαστεί, για παράδειγμα, να επαληθευτεί η επιλεξιμότητα για επιστροφή των δαπανών υγείας, ο περιορισμός του σκοπού πρέπει να τηρείται. Τέλος, ο GDPR

Έτσι, τα «τείχη προστασίας» λειτουργούν ως εργαλείο για τη διασφάλιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων των μεταναστών που βρίσκονται σε παράτυπη κατάσταση στην Ευρώπη75 . Η εφαρμογή και η επιβολή των κανόνων μετανάστευσης δεν πρέπει (και δεν είναι αναγκαίο) να βλάπτουν τα θεμελιώδη δικαιώματα76 . Τα περιθώρια εξαιρέσεων από τον GDPR είναι στενά, καθώς αναγνωρίζεται από τους Ευρωπαίους νομοθέτες ότι τα δικαιώματα απορρήτου είναι θεμελιώδη. Κρίνεται, λοιπόν, ότι η διαδικασία πρόσβασης σε υγειονομικές υπηρεσίες δεν εμπίπτει στις εξαιρέσεις, ακόμα και αν με την κοινοποίηση πληροφοριών εξυπηρετείται ο έλεγχος της μετανάστευσης. Είναι απαραίτητο οι κρατικές αρχές να ευθυγραμμιστούν με τον GDPR και όσοι επικαλούνται την ανάγκη πρόσβασης σε προσωπικά δεδομένα να υποχρεούνται να λαμβάνουν εξατομικευμένες και ειδικές άδειες, βάσει εύλογης υποψίας για εγκληματικές δραστηριότητες για συγκεκριμένα και κατονομαζόμενα άτομα, πριν από οποιαδήποτε αναζήτηση προσωπικών δεδομένων77 . Έτσι, προτείνεται η διαμόρφωση νομοθεσίας που θα απαγορεύει την κοινοποίηση δεδομένων μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών φορέων με τις αρχές μετανάστευσης, εκτός από εξαιρετικές συγκεκριμένες περιπτώσεις που θα έχουν καθοριστεί εκ των προτέρων σε νόμο και θα υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο, με την εξασφάλιση δικαιώματος προσφυγής. Στην ίδια κατεύθυνση πρέπει να απαγορεύεται η διεξαγωγή επιχειρήσεων ελέγχου της μετανάστευσης σε εγκαταστάσεις υγείας ή σε άμεση γειτνίαση με αυτές78 Επιπροσθέτως, τα «τείχη προστασίας» δημιουργούν ένα φάσμα συνθηκών μέσω του οποίου ενισχύεται το δημόσιο συμφέρον. Κατ’ αρχάς, διασφαλίζεται η δημόσια υγεία και προστατεύονται όλα τα μέλη της κοινωνίας. Η σημασία των «τειχών προστασίας» καθίσταται φανερή, εάν εξεταστούν οι συνέπειες της μη ύπαρξής τους, οι οποίες όχι μόνο προσβάλλουν το ατομικό δικαίωμα στην υγεία, αλλά και θίγουν το δημόσιο συμφέρον, τη δημοκρατία και το κράτος δικαίου. Όσον αφορά στα συστήματα δημόσιας υγείας και την αποτελεσματικότητά τους, η άρνηση πραγματικής πρόσβασης σε αυτά αυξάνει τον κίνδυνο κρίσεων δημόσιας υγείας και μεγαλώνει το κόστος της ιατρικής περίθαλψης. Συγκεκριμένα, ενώ ένας μετανάστης θα μπορούσε να αναζητήσει πρωτοβάθμια ιατρική βοήθεια για τραυματισμό ή ελαφρά ασθένεια,το αποφεύγει έως ότου το περιστατικό γίνει σοβαρό79 . Επιπλέον, οι μετανάστες που δυσκολεύονται να προσεγγίσουν τις δημόσιες υπηρεσίες, περιθωριοποιούνται και οδηγούνται σε λύσεις ημιπαρανομίας. Τα μέτρα που περιορίζουν την πρόσβαση στην υγεία αυξάνουν τα κίνητρα για την επέκταση της άτυπης οικονομίας, καθώς οι μετανάστες απευθύνονται σε άτυπες δομές που λειτουργούν εκτός του κρατικού ελέγχου. Υποσκάπτεται, έτσι, η εποπτεία των δραστηριοτήτων που το κράτος επιθυμεί κατ’ αρχήν να ρυθμίζει

Rachel, Dr. Aldridge Robert W., Graversen Pernilla, Miller Anna K, Bader C., Dr. Offe Johanna, Fille François, ό.π. υποσημ. 50, σελ. 13.

PICUM, ό.π. υποσημ .23, σελ. 4.

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών εκμετάλλευση και διευρύνονται οι κύκλοι δραστηριοτήτων εγκληματικών συμμοριών που κερδοφορούν από την περιθωριοποίηση των μεταναστών. Τέλος, οι πολιτικές και οι δραστηριότητες που επιδιώκουν να διαβρώσουν τα «τείχη προστασίας» με υποκείμενο στόχο να αποτρέψουν την παράνομη μετανάστευση, ενισχύουν τις διακρίσεις81. Η αύξηση της έντασης μεταξύ κοινωνικών και φυλετικών ομάδων στην κοινωνία, όπως ανάμεσα σε γηγενείς και αλλοδαπούς, ασφαλισμένους και ανασφάλιστους, εμβολιασμένους και ανεμβολίαστους, αποτελεί μια κρίσιμη νομική πρόκληση, καθώς ο ρατσισμός τροφοδοτεί εγκλήματα εναντίον των μεταναστών. Είναι σημαντικό να εξεταστούν (ιδανικά με μια κοινωνικο-νομική προσέγγιση) οι τρόποι με ποιους οι μεταναστευτικές νομοθεσίες αναπαράγουν και προωθούν λόγους ξενοφοβίας και εν τέλει θρέφουν τον ρατσισμό82 . Οι παραπάνω παρατηρήσεις συγκλίνουν στο συμπέρασμα ότι τα «τείχη προστασίας» ικανοποιούν νόμιμα συμφέροντα του κοινωνικού συνόλου, δηλαδή τον σεβασμό θεμελιωδών δικαιωμάτων, τη θωράκιση της δημόσιας υγείας, την πρόληψη του εγκλήματος και την ασφάλεια δικαίου. Συνεπώς, πέρα από την επιβολή του νόμου περί μετανάστευσης, επιμέρους ζητήματα κοινωνικής πολιτικής και κράτους δικαίου πρέπει να λαμβάνονται υπόψη83 . ΙΙΙ. Ενδεικτικά σύγχρονα παραδείγματα: η εκστρατεία εμβολιασμού IIΙ. A. Η πρόσβαση στο εμβόλιο σε χώρες της ΕΕ Η συμπερίληψη μεταναστών χωρίς έγγραφα σε εθνικές εκστρατείες εμβολιασμού είναι απαραίτητη για τη διασφάλιση της επιτυχίας τους και, τελικά, τον έλεγχο της πανδημίας84. Δεν αρκούν, όμως, τα μέτρα που περιορίζονται στην παροχή δυνατότητας εμβολιασμού. Πρέπει να αντιμετωπιστούν οι βασικοί παράγοντες που αποκλείουν την πρόσβαση μεταναστών χωρίς έγγραφα στην υγειονομική περίθαλψη85, όπως οι επαχθείς διοικητικές διαδικασίες, η μη επιλεξιμότητα για δωρεάν περίθαλψη και η κοινοποίηση προσωπικών πληροφοριών86. Σε κάθε περίπτωση, οι μετανάστες χωρίς έγγραφα είναι μέλη της κοινωνίας, και η πανδημία πρέπει να αντιμετωπιστεί από όλη την κοινότητα

6, σελ. 176.

Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας (World Health Organization), Preparedness, prevention, and control of coronavirus disease (COVID-19) for refugees and migrants in non-camp settings δημοσιευμένο σε: Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας (World Health Organization) – https://www who int/publications/i/item/preparedness-prevention-and-control-of-coronavirus-disease-(covid-19)-for-refugees-and-migrants-in-non-camp-settings, όπου αναρτώνται οι Εκθέσεις του Οργανισμού [τελευταία επίσκεψη: 23.05.2022].

85European Centres for Disease Control and Prevention, Reducing COVID-19 transmission and strengthening vaccine up take among migrant populations in the EU/EEA, δημοσιευμένο σε: European Centres for Disease Control and Prevention – https://www ecdc europa eu/en/publications-data/covid-19-migrants-reducing-transmission-and-strengthening-vaccine-uptake, επίσημος ιστότοπος οργανισμού της ΕΕ που στοχεύει στην ενίσχυση της άμυνας της Ευρώπης έναντι των μολυσματικών ασθενειών [τελευταία επίσκεψη: 23.05.2022].

86 ΔΟΜ, “Migrant inclusion in covid-19 vaccination campaigns”, Γενεύη, 2021.

Σε ορισμένα κράτη-μέλη της ΕΕ υπάρχουν ρυθμίσεις ανταλλαγής δεδομένων μεταξύ υγειονομικών υπηρεσιών και υπηρεσιών μετανάστευσης, με αποτέλεσμα την αποθάρρυνση των μεταναστών και, άρα, την υπονόμευση του δικαιώματός τους στην υγεία. Ακόμα και όταν δεν υφίστανται τέτοιες επίσημες ρυθμίσεις, συχνά δεν υπάρχει προστασία από ad hoc περιστατικά, όπου ιατρικό προσωπικό αναφέρει μετανάστες στις αστυνομικές αρχές87 . Ενδεικτικά, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Γερμανία έχουν τέτοιες ρυθμίσεις. Εντούτοις, όσον αφορά στην προστασία από τον ιό COVID-19, η Βρετανία παραχώρησε δικαίωμα εμβολιασμού σε όλους τους μετανάστες ανεξαιρέτως 88 . Ομάδες προστασίας δικαιωμάτων, όμως, τονίζουν ότι ορισμένα πρακτικά εμπόδια παραμένουν. Ένα από αυτά είναι ο φόβος για τα μεταναστατευτικά τέλη και την ανταλλαγή δεδομένων89 . Επίσης, η Ιρλανδία επιβεβαίωσε ότι θα παραχωρήσει πλήρη πρόσβαση σε δομές κοινωνικής πρόνοιας και υγειονομικής περίθαλψης και ότι δεν θα υπάρξει ανταλλαγή δεδομένων. Ακόμα, η Πορτογαλία χορήγησε καθεστώς διαμονής σε όλα τα πρόσωπα με εκκρεμούσα αίτηση διαμονής έως την 1η Ιουλίου 2020. Τα άτομα που έχουν λάβει τέτοιες άδειες διαμονής θα έχουν πρόσβαση σε υγειονομική περίθαλψη, όπως και σε όλες τις άλλες δημόσιες υπηρεσίες, με τους ίδιους όρους, όπως οποιοσδήποτε άλλος μόνιμος κάτοικος90 . Εντούτοις, η Πλατφόρμα Διεθνούς Συνεργασίας για τους Μετανάστες χωρίς Έγγραφα (εφεξής: PICUM) εντοπίζει υλικά εμπόδια σχετικά με τα εμβόλια και τη διαθεσιμότητά τους στους μετανάστες σε όλες σχεδόν τις χώρες. Συγκεκριμένα, το γαλλικό Υπουργείο Υγείας δήλωσε ότι τα εμβόλια θα είναι διαθέσιμα δωρεάν σε όλους τους ανθρώπους που ζουν στη Γαλλία, ανεξάρτητα από το καθεστώς διαμονής, και δεν θα απαιτείται κάρτα ασφάλισης υγείας. Αντίστοιχα, στην Ολλανδία έχει αναφερθεί ρητά ότι οι μετανάστες χωρίς έγγραφα θα εμβολιαστούν. Ωστόσο, οι ομάδες της κοινωνίας των πολιτών καταγγέλλουν ότι έχουν γίνει ελάχιστα για την πρακτική εφαρμογή αυτής της πρόθεσης. Ομοίως, σύμφωνα με την ισπανική στρατηγική, οι μετανάστες χωρίς έγγραφα θα έχουν ίση πρόσβαση στα εμβόλια. Εντούτοις, παραμένουν ερωτήματα σχετικά με το σχέδιο που θα εφαρμόσουν οι δημόσιες αρχές ώστε να προσεγγίσουν αυτόν τον πληθυσμό91. Στον αντίποδα, η πολωνική κυβέρνηση έχει δηλώσει ότι «οι αλλοδαποί με δικαίωμα διαμονής 87 PICUM, ό.π. υποσημ. 23, σελ. 3.

Input to the European Data Strategy, σσ. 1-2, δημοσιευμένο σε: PICUM – https://picum org/wp-content/uploads/2020/08/PICUM-submision- -EU-digital-strategy June-2020-Final.pdf, επίσημος ιστότοπος δικτύου οργανώσεων σκοπός των οποίων είναι να διασφαλιστούν η κοινωνική δικαιοσύνη και τα δικαιώματα των μεταναστών χωρίς έγγραφα [τελευταία επίσκεψη: 02.05.2022].

89 Marley Morris, The government’s ‘hostile environment’ policy undermines its efforts to protect public health–Everyone in the UK should be vaccinated, without facing repercussions over their immigration status, δημοσιευμένοσε:The Independent – https://www.independent.co.uk/independentpremium/voices/hostile-environment-coronavirus-health-care-b1800239.html, επίσημος ιστότοπος διαδικτυακής βρετανικής εφημερίδας [τελευταία επίσκεψη: 02.05.2022].

90 PICUM, The COVID-19 vaccines and undocumented migrants: What are European Countries doing, δημοσιευμένο σε: PICUM – https://picum org/covid-19-vaccines-undocumented-migrants-europe/, επίσημος ιστότοπος δικτύου οργανώσεων σκοπός των οποίων είναι να διασφαλιστούν η κοινωνική δικαιοσύνη και τα δικαιώματα των μεταναστών χωρίς έγγραφα [τελευταία επίσκεψη: 02.05.2022]. 91 Ακριβώς ό.π.

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών εμβολιάζονται με τους ίδιους όρους με τους πολωνούς πολίτες», από την οποία δήλωση συνάγεται ότι στην εκστρατεία εμβολιασμού δεν θα συμπεριληφθούν άτομα σε παράνομη μεταναστευτική κατάσταση92 . Επιπρόσθετα, στο πλαίσιο της πανδημίας, δημόσιοι και ιδιωτικοί φορείς έχουν αναπτύξει τεχνολογικές εφαρμογές για την παρακολούθηση και επιβράδυνση της πανδημίας. Οι υπερασπιστές των ψηφιακών δικαιωμάτων έχουν εκφράσει ανησυχίες σχετικά με τον περαιτέρω στιγματισμό εκείνων που είναι άρρωστοι, καθώς ενισχύει τις διακρίσεις εις βάρος ατόμων που ζουν σε συνθήκες φτώχειας, έγχρωμων και άλλων δυσανάλογα επηρεασμένων από τον ιό 93 . Σχετικές είναι οι συστάσεις γενικής πολιτικής που έχει προτείνει η ECRI στην υπ’ αρ. 8 έκθεσή της για την καταπολέμηση του ρατσισμού κατά τη διάρκεια της μάχης ενάντια στην τρομοκρατία94 . Τέλος, στις 23 Σεπτεμβρίου 2020 δημοσιεύθηκε το νέο Ευρωπαϊκό Σύμφωνο για τη Μετανάστευση και το Άσυλο, το οποίο ενισχύει τη χρήση ψηφιακών τεχνολογιών στο πλαίσιο της διασυνοριακής επιβολής και παρέχει τη νομική βάση ώστε να επιτρέπεται η διασύνδεση των βάσεων δεδομένων, με τρόπο που υποτίθεται ότι υποστηρίζει την αποτελεσματικότερη επιβολή του νόμου για τη μετανάστευση95. Το PICUM έχει εκπονήσει έκθεση που περιγράφει τις επιπτώσεις μιας τέτοιας διασύνδεσης για τους μετανάστες χωρίς έγγραφα, ενώ η ΕCRI έχει αναλύσει εκτεταμένα τις διακρίσεις που προκύπτουν από αυτές τις τεχνολογίες, καθώς και την επίδρασή τους στην αύξηση του στιγματισμού και της ποινικοποίησης της μετανάστευσης. Ανάμεσα στους κινδύνους που ανακύπτουν, σχολιάζεται και η επιβολή εμποδίων στην πρόσβαση σε υγειονομική περίθαλψη96 .

IIΙ. B. Η εξέλιξη της ελληνικής νομοθεσίας Όσον αφορά στην Ελλάδα, η ECRI, στην πέμπτη έκθεσή της για τη χώρα, εξέφρασε την ανησυχία της για τον συχνό έλεγχο μεταναστών από την αστυνομία έξω από κέντρα υγειονομικής περίθαλψης. Οι έλεγχοι φάνηκαν να αποτελούν σημαντικό αντικίνητρο στην πρόσβαση των παράτυπων μεταναστών στα κέντρα εξαιτίας του φόβου σύλληψης. Έτσι, αποτέλεσαν εμπόδιο στην άσκηση βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων 97 . Όσον αφορά στους μετανάστες χωρίς χαρτιά, για ένα πολύ μεγάλο διάστημα από τη διάθεση των εμβολίων στην ελληνική επικράτεια οργανώσεις κατηγορούσαν το Υπουργείο

κείμενα σχετικά με την προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 28.02.2022]. 95 Ευρωπαϊκό Σύμφωνο για τη Μετανάστευση και το Άσυλο, 24/9/2008 (13440/08), δημοσιευμένο σε: Refworld –https://www refworld org/docid/48fc40b62.html, ιστότοπος όπου συγκεντρώνονται νομικά κείμενα σχετικά με την προσφυγιά [τελευταία επίσκεψη: 28.02.2022]. 96 PICUM, How do the new EU regulations on interoperability lead to discriminatory policing?, δημοσιευμένο σε: PICUM – https://picum org/wp-content/uploads/2020/04/INFOGRAPHIC -Interoperability-Systems-and-Accessto-Data WEB RGB pdf, επίσημος ιστότοπος

πλατφόρμα με σκοπό τον προγραμματισμό ιατρικού ραντεβού για το εμβόλιο απαιτούσε ΑΜΚΑ, στον οποίο μπορούσαν να έχουν προσωρινά πρόσβαση οι πολίτες της ΕΕ και οι πρόσφυγες. Στην πράξη πολλοί αποκλείονταν για γραφειοκρατικούς λόγους, ενώ για τους μετανάστες χωρίς έγγραφα τέτοιος αριθμός δεν ήταν διαθέσιμος. Η άρνηση πρόσβασης στην εκστρατεία εμβολιασμού τούς καθιστούσε ακόμα πιο εκτεθειμένους στον κίνδυνο προστίμων και παρενοχλήσεων από την αστυνομία, ενώ αύξανε το κόστος ζωής τους, καθώς τους ανάγκαζε σε συνεχή αγορά rapid tests99 . Επίσης, μέσα στους προσφυγικούς καταυλισμούς τα άτομα που λάμβαναν δεύτερη απόρριψη του αιτήματός τους για άσυλο δεν είχαν πρόσβαση στο εμβόλιο. Συγκεφαλαιωτικά, πολλά εξαρτώνται από το καθεστώς διαμονής του ατόμου, που στην Ελλάδα είναι περίπλοκο ζήτημα, το οποίο, μάλιστα, μέσα στους καταυλισμούς μπορεί να αλλάζει ανά πάσα στιγμή100 . Σύμφωνα με εγκύκλιο που εκδόθηκε τον Μάιο του 2021, παράτυποι μετανάστες οι οποίοι έχουν έγγραφα από τη χώρα καταγωγής τους μπορούν να τα χρησιμοποιήσουν για να αποκτήσουν ΑΜΚΑ και να προγραμματίσουν ραντεβού εμβολιασμού. Εντούτοις, κάποιοι δεν έχουν τα εν λόγω έγγραφα, ενώ πολλοί που τα διαθέτουν φοβούνταν να εγγραφούν λόγω πιθανής απέλασης101. Πρωτύτερα, τον Οκτώβριο του 2021, η ελληνική κυβέρνηση δημοσίευσε τον ν. 4839/2021, ο οποίος περιλαμβάνει διάταξη που επιτρέπει σε μετανάστες χωρίς έγγραφα και ανιθαγενείς να αποκτούν προσωρινό ΑΜΚΑ, αποκλειστικά για να μπορούν να εμβολιαστούν κατά του COVID-19. Στο άρ. 32 αναφέρεται ότι οι μετανάστες χωρίς έγγραφα δεν θα απελαθούν εάν ζητήσουν πρόσβαση στη διαδικασία εμβολιασμού. Ο τελευταίος νόμος αποτελεί μια θετική εξέλιξη, καθώς ο διαχωρισμός ανάμεσα σε όσους έχουν ΑΜΚΑ ή Προσωρινό Αριθμό Ασφάλισης και όσους στερούνται τέτοιον αριθμό φαντάζει μάλλον μεροληπτικός, καθώς δεν σχετίζεται με κανένα υγειονομικό κριτήριο. Αυτό γίνεται περισσότερο αντιληπτό δεδομένων των ασυνεχειών των σχετικών νομοθετικών επιταγών, που γεννούν προβληματισμό

H προστασία του δικαιώματος στην υγεία και η πανδημία του COVID-19: η περίπτωση των μεταναστών

μετανάστευσης και παροχής δημόσιας υπηρεσίας υγείας σημαίνει ότι οι υπηρεσίες δεν έχουν υποχρέωση να ρωτούν ή να μοιράζονται πληροφορίες σχετικά με την κατάσταση μετανάστευσης των ασθενών τους. Έτσι, δημιουργείται ένα περιβάλλον στο οποίο οι μετανάστες μπορούν να αισθάνονται ασφαλείς και να απολαμβάνουν τα δικαιώματά τους. Παράλληλα, τα «τείχη προστασίας» γεννούν τις κατάλληλες συνθήκες, ώστε οι δημόσιες υπηρεσίες να ανταποκρίνονται πλήρως στην αποστολή τους να εξυπηρετούν ολόκληρη την κοινότητα. Τέλος, η διασφάλιση της μέγιστης προστασίας της υγείας των μεταναστών αφορά στις πιθανότητες επίτευξης «ανοσίας της αγέλης»103 . Το ζήτημα των μη εμβολιασμένων μεταναστών και η δυσκολία πρόσβασής τους σε δομές υγείας σχετίζεται με τις πολιτικές αποκλεισμού ευάλωτων πληθυσμών104. Πάντως, μια πολιτική στενά επικεντρωμένη στον περιορισμό του COVID-19, παρέχοντας πρόσβαση μόνο σε προγράμματα ελέγχου και εμβολιασμού της συγκεκριμένης ασθένειας, δεν αρκεί. Μια τέτοια προοπτική αποτυγχάνει να αντιμετωπίσει το φάσμα των παραγόντων που εμποδίζουν τους μετανάστες να προσεγγίσουν τις υπηρεσίες υγείας105. Ένας στιγμιαίος έως και στιγματιστικός 106 έλεγχος κρουσμάτων και τα σχετικά εμβολιαστικά προγράμματα δεν μπορούν να λειτουργήσουν προς την κατεύθυνση καλλιέργειας της αναγκαίας εμπιστοσύνης και αλληλεπίδρασης ανάμεσα στις υπηρεσίες και τους μετανάστες. Από την άλλη, πολιτικές που διαβρώνουν τα «τείχη προστασίας» για την «καταπολέμηση της παράνομης μετανάστευσης» αναπαράγουν και προωθούν τον ρατσισμό και τις διακρίσεις μεταξύ των τοπικών πληθυσμών 107 . Αντιθέτως, η προσέγγιση του GDPR βασίζεται στο αδιαμφισβήτητο γεγονός ότι τα κράτη-μέλη έχουν αναλάβει ορισμένες υποχρεώσεις, με αποτέλεσμα όλοι οι μετανάστες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που είναι παράνομα παρόντες, να έχουν δικαιώματα, τα οποία δεν πρέπει να στερούνται υπό οποιαδήποτε δικαιολογία. Η κατάσταση της μετανάστευσης ενός ατόμου είναι μεταβλητή και εξαρτάται από πολλούς παράγοντες. Τονίστηκε επανειλημμένα ότι, σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο για τα ανθρώπινα δικαιώματα, τα κράτη έχουν καθήκον να διασφαλίζουν το δικαίωμα στην υγεία, μεταξύ άλλων λαμβάνοντας συγκεκριμένα μέτρα για την πραγματοποίηση καθολικής υγειονομικής περίθαλψης. Τα μέτρα αυτά πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο που να μην εισάγονται διακρίσεις βάσει του καθεστώτος διαμονής. Τα «τείχη προστασίας» εγγυώνται την πραγματική απόλαυση του δικαιώματος στην υγεία και δεσμεύουν τις κρατικές υπηρεσίες να απέχουν από πρακτικές που το υπονομεύουν. 103 Crépeau François, Hastie Bethany, ό π υποσημ. 6, σελ. 167. 104 Hannah Bradby, Rachel Humphris, Dave Newall, Jenny Phillimore, Public health aspects of migrant health: a review of the evidence on health status for refugees and asylum seekers in the European Region, σελ. 20, δημοσιευμένο σε: World Health Organization / Europe [Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας (ΠΟΥ) / Ευρώπη] –https://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0004/289246/WHO-HEN-Report-A5-2-Refugees_FINAL.pdf, επίσημος ιστότοπος του ΠΟΥ Ευρώπης [τελευταία επίσκεψη: 24.07.2022]. 105 PICUM, ό π υποσημ. 85, σελ. 4. 106 Ακριβώς ό.π., σσ. 30-31. 107 PICUM, ό.π. υποσημ. 85, σελ. 1.

Ο παρών σχολιασμός πραγματεύεται το ζήτημα του δικαιώματος της προσφοράς και υποκατάστασης του άρ. 319 ΑΚ και την έννοια του κατόχου στο άρθρο αυτό. Δοθέντων των νομικών βάσεων που επικαλέστηκε ο ενάγων, και δη εκείνης που ακολούθησε το εφετείο, επιχειρείται, επίσης, μια σύγκριση της υποκατάστασης του άρ. 319 ΑΚ και του δικαιώματος του κοινωνού να στραφεί κατά των υπολοίπων για την καταβολή

Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα της απόφασης……………………………………………………………………………………..792 Ι. Εισαγωγή……………………………………………………………………………………………………..794 Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης……………………………………………………794 Ι. Β. Η κρίση του εφετείου και η αναίρεση…………………………………………………………795 ΙΙ. Κοινωνία – Λήψη μέτρων συντήρησης (άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ)……………………………………………….795 ΙII. Δικαίωμα προσφοράςκαι υποκατάστασης (άρ.319 ΑΚ)…………………………………………………..796

IV. Κατοχή…………………………………………………………… ……………………………………..797

V. Αξιολόγηση νομικών βάσεων………………………………………………………………………………797 VI Κρίση της Ολομέλειας – Συμπέρασμα…………………………………………… …………………….798

Απόσπασμα της απόφασης1 «[…] ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε κατ’ ουσία η έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 3384/2003 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία έκρινε, κατά το ενδιαφέρον το αναιρετικό έλεγχο μέρος, ότι η κυρία βάση της από 4.4.2000 αγωγής του αναιρεσείοντος ερείδεται στις διατάξεις περί κοινωνίας και ιδίως στο άρθρο 778 παρ. 2 ΑΚ και όχι σε εκείνες του άρθρου 319 ΑΚ περί δικαιώματος τρίτου σε προσφορά και υποκατάσταση, δεχόμενο στη συνέχεια εν μέρει την αγωγή και επιδικάζοντας υπέρ του ενάγοντοςαναιρεσείοντος μόνο το ήμισυ του καταβληθέντος ποσού, ως αντίστοιχο προς τη μερίδα συγκυριότητάς του στο κοινό ακίνητο. […] Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ.

κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. […] Εξάλλου, κατά το άρθρο 319 ΑΚ "Αν επισπεύδεται αναγκαστική εκποίηση κατά του οφειλέτη, όποιος εξαιτίας της κινδυνεύει να χάσει εμπράγματο δικαίωμα ή την κατοχή πάνω στο 1 Αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

πράγμα που εκποιείται, έχει δικαίωμα να ικανοποιήσει το δανειστή με καταβολή, δημόσια κατάθεση ή συμψηφισμό. Εφόσον ο δανειστής ικανοποιείται, αυτός που τον ικανοποίησε υποκαθίσταται στα δικαιώματά του". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι προϋποθέσεις της υποκατάστασης τρίτου στα δικαιώματα του δανειστή είναι: α) να επισπεύδεται αναγκαστική εκτέλεση κατά του οφειλέτη, η οποία αρχίζει με την επίδοση σε εκείνον κατά του οποίου στρέφεται αντιγράφου του απογράφου με επιταγή προς εκτέλεση, β) η αναγκαστική εκτέλεση να αφορά πράγμα(κινητό ή ακίνητο) που ανήκει στον οφειλέτη,γ) ο τρίτος νακινδυνεύει από την αναγκαστική εκτέλεση να χάσει εμπράγματο δικαίωμα ή την κατοχή του πράγματος και δ) να ικανοποιήσει αυτός τον δανειστή με καταβολή, δημόσια κατάθεση ή συμψηφισμό. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 974 και 997 ΑΚ συνάγεται ότι εννοιολογικά στοιχεία της κατοχής είναι η τοπική σχέση ή επαφή του προσώπου με το πράγμα, η οποία παρέχει στο πρόσωπο τη δυνατότητα να ενεργεί πάνω στο πράγμα (αντικειμενικό στοιχείο) και η θέληση για υλικό -περισσότερο ή λιγότερο μόνιμο- εξουσιασμό του πράγματος (υποκειμενικό στοιχείο). Διακρίνεται δε η ανωτέρω κατοχή σε προστατευόμενη όταν ο κάτοχος έλαβε τη φυσική εξουσία του πράγματος με τη συναίνεση του νομέα ή απευθείας από τον νόμο ή συνεπεία άλλης παρόμοιας σχέσης και σε μη προστατευόμενη όταν απέκτησε κατοχή χωρίς τις προϋποθέσεις του ανωτέρω άρθρου 997 ΑΚ. Από το συνδυασμό τον ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι στην έννοια της κατοχής του άρθρου 319 ΑΚ, νοείται, του νόμου μη διακρίνοντος, τόσο η προστατευόμενη όσο και η μη προστατευόμενη κατοχή, όπως η τελευταία συντρέχει στην περίπτωση της αποκλειστικής χρήσης ολόκληρου του κοινού πράγματος από τον ένα εκ των κοινωνών. Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ` άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της από 4.4.2000 αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο ενάγων και αναιρεσείων (ο οποίος, όπως ανωτέρω αναφέρεται, μετά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης απεβίωσε και κληρονομήθηκε από τους αιτούντες μοναδικούς εξ αδιαθέτου κληρονόμους του) εξέθεσε ότι οι διάδικοι, είναι συγκύριοι του περιγραφόμενου ακινήτου (οικοπέδου) κατά ποσοστά 50% εξ αδιαιρέτου ο ίδιος και από 25% καθένας από τους εναγόμενους και στη συνέχεια αναιρεσιβλήτους (οι οποίοι μετά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης απεβίωσαν και όπως δεν αμφισβητείται εκατέρωθεν, κληρονομήθηκαν […]. Ότι, στο οικόπεδο αυτό η αρχική κυρία του μεριδίου του (μητέρα του) είχε ανεγείρει, με δικές της δαπάνες και τη συγκατάθεση του δικαιοπάροχου των εναγομένων (πατέρα αυτών και αδελφού της), την περιγραφόμενη οικία. Ότι την αποκλει-στική χρήση, νομή και κατοχή του ανωτέρω ακινήτου είχε η μητέρα του μέχρι το θάνατό της κατά το έτος 1978, στη συνέχεια δε ο ίδιος και ο αδελφός του μέχρι το έτος 1980, έκτοτε δε μόνο ο ίδιος μέχρι το χρόνο άσκησης της αγωγής, χωρίς τούτο να αμφισβητηθεί από τον αρχι-κό συγκύριο του ακινήτου και από τους διάδοχους του εναγόμενους. […] Ότι με αγωγή του Τε-χνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος (εφεξής Τ.Ε.Ε.), ως ex lege υποκατάστατου του ανωτέρω αρχιτέ-κτονα, ζητήθηκε η επιδίκαση αμοιβών για τις εκπονηθείσες μελέτες,

κατοχής που είχε στο όλο ακίνητο, την 1.3.1996 εξόφλησε πλήρως και ολοσχερώς κάθε αξίωση του Τ.Ε.Ε. κατά των εναγόμενων, καταβάλλοντάς του για λογαριασμό τους, κατά το ήμισυ για τον καθένα, τα αναλυτικά αναφερόμενα ποσά για επιδικασθέντα υπέρ αυτού και σε βάρος εκείνων κεφάλαιο, τόκους, δικαστική δαπάνη και έξοδα εκτέλεσης και συνολικά το

ποσό των 4.718.910 δραχμών. Επικαλούμενος δε περαιτέρω, κατά την κύρια βάση της αγωγής του, η οποία ενδιαφέρει εν προκειμένω, ότι η εξόφληση του χρέους των εναγόμενων έγινε κατ’ ενάσκηση του κατά το άρθρο 319 Α.Κ. δικαιώματος σε προσφορά και υποκατάσταση, προκειμένου να προστατεύσει το δικαίωμα κατοχής του στο υπό πλειστηριασμό ακίνητο και ότι μετά την πλήρη ικανοποίηση του επισπεύδοντος Τ.Ε.Ε. υποκαταστάθηκε πλήρως στα δικαιώματα του τελευταίου κατ’ αυτών, ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν το πιο πάνω ποσό των 4.718.910 δραχμών διαιρετά και κατ’ ισομοιρία, ήτοι ανά 2.359.455 δραχμές έκαστος, νομιμοτόκως από την καταβολή του. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή ήταν νόμιμη κατά την κύρια βάση της, στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 319 Α.Κ. Τούτο διότι κατά την αληθή έννοια της διάταξης αυτής, όπως αναφέρεται στην ανωτέρω νομική σκέψη, ως κατοχή του πράγματος, η οποία αποτελεί μία από τις προϋποθέσεις εφαρμογής της, νοείται η φυσική εξουσία επί του πράγματος με τη θέληση να το κατέχει, ανεξαρτήτως του αν αυτή γίνεται δυνάμει έννομης σχέσης ή χωρίς αυτήν, όπως το τελευταίο τούτο συμβαίνει στην περίπτωση της αποκλειστικής χρήσης ολοκλήρου του κοινού πράγματος από ένα εκ των κοινωνών. Συνεπώς το εφετείο, το οποίο έκρινε ότι η αγωγή ήταν νόμιμη κατά την κύρια βάση της, στηριζόμενη στις διατάξεις περί κοινωνίας και δη σ` εκείνη του άρθρου 788 παρ. 2 Α.Κ. και όχι σ` εκείνη του άρθρου 319 Α.Κ., στη συνέχεια δε την έκανε εν μέρει μόνο δεκτή, επιδικάζοντας υπέρ του ενάγοντα μόνο το ήμισυ του καταβληθέντος ποσού, ως αντίστοιχο προς τη μερίδα συγκυριότητάς του στο κοινό ακίνητο, υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από το αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. και συγκεκριμένα παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις με εσφαλμένη εφαρμογή, μη εφαρμόζοντας την πρώτη (ΑΚ 319) που ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω και εφαρμόζοντας τη δεύτερη (ΑΚ 788 παρ. 2) που δεν ήταν εφαρμοστέα. […] ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί την 6659/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο […].» Ι. Εισαγωγή2 Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης Η μητέρα του αναιρεσίοντος με τη συγκατάθεση του δικαιοπαρόχου αδελφού της, με τον οποίο ήταν συγκύριοι ενός οικοπέδου με ποσοστό 50% ο καθένας εξ αδιαιρέτου, ανήγειρε με δικά της έξοδα μια οικία, στην οποία η ίδια ασκούσε αποκλειστικά τη χρήση, νομή και κατοχή μέχρι τον θάνατό της. Η μητέρα του αναιρεσείοντος κληρονομήθηκε από τον ίδιο, ενώ ο αδελφός της κληρονομήθηκε από τους δύο εναγόμενους και αναιρεσίβλητους. Συμφωνήθηκε στη συνέχεια στο κοινό οικόπεδο να ανεγερθεί μια καινούργια, πολυώροφη οικοδομή, για την οποία έγιναν αρχικές διαπραγματεύσεις και στο πλαίσιό τους διενεργήθηκαν σχετικές μελέτες από αρχιτέκτονα μηχανικό. Η οικοδομή εν τέλει δεν ανεγέρθηκε, όμως, το Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος (εφεξής Τ.Ε.Ε.), ως ex lege υποκατάστατο του αρχιτέκτονα, με αγωγή ζήτησε την αμοιβή για τις σχετικές μελέτες. Η αγωγή έγινε δεκτή και με την πρωτόδικη απόφαση που κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή, το Τ.Ε.Ε. επέσπευσε αναγκαστική εκτέλεση κατά των εναγόμενων και επέβαλε κατάσχεση των ιδανικών μεριδίων τους στο κοινό ακίνητο. Ο αναιρεσείων

με δεδομένο τον κίνδυνο απώλειας

κατοχής του στο ακίνητο, προέβη σε πλήρη εξόφληση της οφειλής για λογαριασμό των εναγόμενων, με βάση το άρ. 319 ΑΚ. Στη συνέχεια άσκησε αγωγή, ζητώντας

1/2022

σε προσφορά και υποκατάσταση (άρ. 319 ΑΚ) 2022 | 1ο | 795

την καταβολή του πόσου που προέκυψε από τις αξιώσεις του Τ.Ε.Ε. κατά των εναγόμενων, αφού, κατά τη νομική βάση που ο ίδιος επικαλείτο, είχε υποκατασταθεί πλήρως στα δικαιώματα του Τ.Ε.Ε. I. Β. Η κρίση του εφετείου και η αναίρεση Ο προβληματισμός στην παρούσα υπόθεση αφορά στη νομική βάση που θα πρέπει να στηριχθεί το αίτημα του ενάγοντος. Το εφετείο έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή του ενάγοντος και επιδίκασε το μισό του καταβληθέντος ποσού, αφού στηρίχθηκε στις διατάξεις περί κοινωνίας και κυρίως στη διάταξη του άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ, δεχόμενο έτσι ότι έχει και εκείνος μερίδιο ως συγκύριος του κοινού ακινήτου. Αντιθέτως, με νομική βάση το άρ. 319 ΑΚ, την οποία δέχτηκε η Ολομέλεια του ΑΠ, ο ενάγων στην προκειμένη περίπτωση θεωρείται τρίτος και υποκαθίσταται πλήρως στα δικαιώματα του δανειστή. Για τη μελέτη της απόφασης του ΑΠ χρήσιμη είναι η έρευνα και των δύο νομικών βάσεων, δηλαδή τόσο των διατάξεων της κοινωνίας όσο και του δικαιώματος προσφοράς και υποκατάστασης. ΙΙ. Κοινωνία – λήψη μέτρων συντήρησης (άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ) Στο πλαίσιο της κοινωνίας δικαιώματος, η οποία συντρέχει και στην εξεταζόμενη περίπτωση με το κοινό οικόπεδο των διαδίκων, η διοίκηση του κοινού πράγματος (άρ. 789 ΑΚ) περιλαμβάνει οποιαδήποτε υλική ή νομική πράξη από τους κοινωνούς, η οποία δεν διενεργείται μόνο για τη συντήρηση, αλλά και για την εκμετάλλευση, την κάρπωση ή την αύξηση της αξίας του3. Κατά την τακτική διοίκηση4 οποιαδήποτε δαπάνη γίνεται, θα πρέπει να ωφελεί το σύνολο των κοινωνών5. Υπό αυτό το πρίσμα προβλέπεται και η εξαιρετική περίπτωση της ατομικής λήψης μέτρων συντήρησης του άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ, ακόμα και αν συντρέχει κατά απόκλιση του γενικού κανόνα της «συλλογικής διοίκησης»6 , που ισχύει στην κοινωνία δικαιώματος. Κατά την ερμηνεία του άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ, αν υπάρχει άμεσος κίνδυνος και κρίνεται αντικειμενικά απαραίτητη η λήψη μέτρων7, πράξεις διοίκησης μπορούν να γίνουν ατομικά8 με σκοπό τη συντήρηση του πράγματος ακόμα και χωρίς τη συναίνεση των υπόλοιπων κοινωνών9. Τα μέτρα αυτά, όπως συμβαίνει και στην τακτική διοίκηση10, περιλαμβάνουν κάθε υλική και νομική πράξη του κοινωνού για τη διατήρηση του πράγματος 11 , αρκεί, βέβαια, η δαπάνη που ο ίδιος θα καταβάλει να μην είναι δυσανάλογη της αξίας του πράγματος12. Παρ’ όλο που δεν χρειάζεται η συναίνεση των υπόλοιπων κοινωνών, ο κοινωνός που λαμβάνει αυτοδικαίως τα μέτρα τούς αντιπροσωπεύει και τους δεσμεύει νόμιμα, ενώ στη συνέχεια δικαιούται να στραφεί κατά εκεί-

3 Γεωργιάδης Απόστολος, Ειδικό Ενοχικό Δικαίο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, σελ. 533.

4 Βλ. περαιτέρω σε Φίλιο Παύλο, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 10η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 537 επ.

5 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 530.

6 Κορνηλάκης Πάνος, Επίτομο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 646.

7 Ακριβώς ό.π.

8 Δικαίωμα και υποχρέωση (άρ. 288 ΑΚ). Βλ. Κορνηλάκη Πάνο, ακριβώς ό.π.

9 Φίλιος Παύλος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 542.

10 «Μολονότι το 788 ΑΚ κάνει λόγο για συντήρηση»: Κορνηλάκης Πάνος, ό.π. υποσημ. 6.

11 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 542.

12 Κορνηλάκης Πάνος, ό.π. υποσημ. 6.

νων και να ζητήσει τις δαπάνες που κατέβαλε κατ’ αναλογία του ιδανικού μεριδίου τους13 . Μάλιστα, εφόσον έλαβε ατομικά τα μέτρα αυτά, έχει τη «δυνατότητα να προκαταβάλει την αναλογία του στη σχετική δαπάνη, ενόψει του ότι έχουν υποχρέωση (288) να τον απαλλάξει από την καταβολή ποσού που υπερβαίνει την αναλογία συμμετοχής του στη συγκεκριμένη δαπάνη»14 . ΙΙΙ. Δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης – άρ. 319 ΑΚ Σε αντίθεση με τις διατάξεις των άρθρων 317-318 ΑΚ, που αναφέρονται στην εκπλήρωση παροχής από τρίτο για χάρη του οφειλέτη, το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης (ius offerendi et succedendi) του άρ. 319 ΑΚ αποτελεί ειδική περίπτωση, που στόχο έχει την ικανοποίηση του τρίτου και την προστασία των δικαιωμάτων του15. Αποτελεί περίπτωση εκχώρησης απαίτησης εκ του νόμου 16 , αφού ο τρίτος αποκτά αυτοτελές δικαίωμα ικανοποίησης του δανειστή και υποκαθίσταται αυτοδικαίως στα δικαιώματα του δανειστή κατά του οφειλέτη. Πιο συγκεκριμένα, προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου, όπως περιγράφονται και στην απόφαση, είναι, πρώτον, η επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του οφειλέτη, αν και έχει θεωρηθεί ότι αρκεί και απλώς η άμεση απειλή εκείνης17, δεύτερον, η αναγκαστική εκτέλεση να αφορά πράγμα μόνο του οφειλέτη και, τρίτον, ο τρίτος να κινδυνεύει να χάσει εμπράγματο δικαίωμα (και όχι απλό ενοχικό δικαίωμα) πάνω στο πράγμα, όπως υποθήκη, δουλεία κ.λπ.18 , ή την κατοχή του πράγματος19. Σε περίπτωση που πληρούνται οι προϋποθέσεις αυτές, όπως ειπώθηκε παραπάνω, ο τρίτος έχει αυτοτελές δικαίωμα να καταβάλει στον δανειστή το χρέος και να εκπληρώσει την παροχή, ενώ ο δανειστής θα βρεθεί σε υπερημερία έναντι του τρίτου στην περίπτωση που δεν αποδεχτεί την παροχή20, ενώ παράλληλα υποκαθίσταται στα δικαιώματα του δανειστή, συμπεριλαμβανομένων και παρεπόμενων δικαιωμάτων, όπως υποθήκη, ενέχυρο κ.λπ. Αυτές είναι και οι βασικότερες διαφορές του δικαιώματος προσφοράς και υποκατάστασης σε σχέση τόσο με την περίπτωση του άρ. 317 ΑΚ όσο και με του άρ. 318 ΑΚ21. Μάλιστα, εκτός από αυτά, εν αντιθέσει με τα άρ. 317 και 318 ΑΚ, ισχύει και ότι στην εφαρμογή του άρ. 319 ΑΚ δανειστής και οφειλέτης δεν έχουν δικαίωμα να αποτρέψουν τον τρίτο να προβεί στην κατάθεση, ακόμα και αν ο

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ δανειστής ήθελε προσωπική εξόφληση από τον συγκεκριμένο οφειλέτη22 . Ιδιαίτερης μνείας, πάντως, χρήζει η απειλή της κατοχής του πράγματος, αφού το εξεταζόμενο ζήτημα αφορά σε αυτήν την περίπτωση. Η ετυμηγορία της Ολομέλειας

του

ΑΠ

14 Κορνηλάκης

15 Γεωργιάδης

στην

κάτοχος την

την 13 Γεωργιάδης

17 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 15, σελ. 219

18 Βλ. Σταθόπουλο Μιχαήλ, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 1168.

19

Παντελίδου Καλλιρόη, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 116.

20 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 15, σελ. 220.

21 Ακριβώς ό.π., σελ. 221

22 Κοτρώνης Σωτήριος, ό.π. υποσημ. 16, σελ. 25.

ΟλΑΠ 1/2022 – Το δικαίωμα σε προσφορά και υποκατάσταση (άρ. 319 ΑΚ) 2022 | 1ο | 797

αποκλειστική χρήση του κοινού πράγματος θεωρείται μη προστατευόμενος κάτοχος και στην έννοια της κατοχής του άρ. 319 ΑΚ εμπεριέχεται και η μη προστατευόμενη.

IV. Κατοχή Κατά το άρ. 974 ΑΚ, κατοχή είναι η φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα. Εννοιολογικά στοιχεία της κατοχής με την έννοια του άρ. 974 ΑΚ είναι πρώτον «η τοπική σχέση του προσώπου προς το πράγμα», η οποία δίνει τη δυνατότητα στο πρόσωπο να ενεργεί πάνω στο πράγμα (αντικειμενικό στοιχείο), κάτι που σημαίνει ότι δεν είναι απαραίτητη η πραγματική φυσική εξουσίαση του πράγματος23 , και, δεύτερον, η βούληση για υλική (σωματική και φυσική) 24 περισσότερο ή λιγότερο μόνιμη, εξουσίαση του πράγματος (υποκειμενικό στοιχείο)25. Αυτή η κατοχή λέγεται απλή κατοχή ή διακράτηση26 Από την απλή αυτήn κατοχή διακρίνεται η προστατευόμενη κατοχή που προβλέπεται στο άρ. 997 ΑΚ. Όταν ο νομέας με τον κάτοχο είναι διαφορετικά πρόσωπα, δηλαδή όταν ο νομέας δεν έχει την κατοχή του πράγματος, το δεύτερο παραπάνω υποκειμενικό στοιχείο αναφέρεται στην ιδιαίτερη σχέση κατά την οποία ο εξουσιασμός υπάρχει για την ικανοποίηση του κατόχου «επονόματι, όμως, κάποιου άλλου»27, δηλαδή του νομέα. Τότε γίνεται λόγος για την προστατευόμενη κατοχή με βάση το άρ. 997 ΑΚ. Προστατευόμενη κατοχή υπάρχει στην περίπτωση που ο κάτοχος έλαβε το πράγμα από τον νομέα με τη συναίνεσή του, δηλαδή η κτήση της κατοχής έγινε παράγωγα28. Μάλιστα, ότι ο κάτοχος εξουσιάζει το πράγμα στο όνομα του νομέα προκύπτει από τον συνδυασμό με το άρ. 974 ΑΚ. Συγκεκριμένα, κατά τη διάταξη του άρ. 997 ΑΚ, ο κάτοχος αποκτά τη φυσική εξουσία είτε από σύμβαση με τον νομέα είτε απευθείας εκ του νόμου (π.χ. διοικητής αλλοτρίων, γονείς ανηλίκου, εκκαθαριστής κληρονομίας κ.λπ.)29 . Σχετικά με την κοινωνία δικαιώματος, αξίζει να αναφερθεί ότι τα ιδανικά μέρη είναι άθροισμα μερίδων. Η μερίδα σε σχέση με το πλήρες δικαίωμα (εν προκειμένω το δικαίωμα της κυριότητας) έχει «ποσοτική και ποιοτική διαφορά». Στο πλαίσιο της κοινωνίας, το δικαίωμα κάθε κοινωνού περιορίζεται στον βαθμό της εξουσίας που έχουν οι υπόλοιποι30 Με βάση τα παραπάνω, ο αναιρεσείων ως κοινωνός, όπως προκύπτει και από τα πραγματικά περιστατικά, είναι κάτοχος, αφού έχει τη φυσική εξουσίαση πάνω στο πράγμα, όμως, δεν είναι προστατευόμενος κάτοχος με βάση το άρ. 997 ΑΚ.

Αστικού Δικαίου 3, 4η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 2016, σελ. 63. 24 ΓεωργιάδηςΑπόστολος, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2012, σελ128 25 Ακριβώς ό.π. 26 Ακριβώς ό.π. 27 Σπυριδάκης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 23, σελ. 63. 28 Ακριβώς ό.π., σελ. 92. 29 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 24, σελ. 129. 30 Φίλιος Παύλος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 527.

2 ΑΚ όσο και στο δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης χρειάζεται κίνδυνος απώλειας του δικαιώματος επί του κοινού από τη μία και κίνδυνος απώλειας της κατοχής από την άλλη31. Μάλιστα, όσο η κοινωνία δεν έχει λυθεί και τα πρόσωπα έχουν δικαίωμα πάνω στο πράγμα, εκείνος που χρησιμοποιεί το πράγμα θεωρείται κάτοχος, και δη μη προστατευόμενος, όπως αναλύθηκε παραπάνω. Επίσης, και στις δύο περιπτώσεις ο νόμος δίνει το δικαίωμα προσωπικής και άμεσης ενέργειας και λήψης μέτρων, ανεξάρτητα από τη συναίνεση των ενδιαφερομένων προσώπων, αφού στη μεν περίπτωση του άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ ο κοινωνός ενόψει του κινδύνου δρα χωρίς την προηγούμενη συναίνεση των υπόλοιπων κοινωνών, στο δε άρ. 319 ΑΚ, ανεξάρτητα από τη θέληση του δανειστή και χωρίς να αποσβήνεται η οφειλή σε βάρος του οφειλέτη32, ο τρίτος προχωρά στην καταβολή, με δεδομένο τον κίνδυνο επί της κατοχής του. Ωστόσο, η διακριτή διαφορά μεταξύ των διατάξεων είναι η ευθύνη που έχει το πρόσωπο στην εκάστοτε περίπτωση. Στην κοινωνία δικαιώματος αυτός που ενεργεί είναι κοινωνός μαζί με του υπόλοιπους και η ατομική του δράση αφορά στη λήψη της απόφασης για τη συντήρηση του κοινού πράγματος, όμως, ευθύνεται για τις δαπάνες κατ’ αναλογία του ιδανικού μεριδίου του. Αντίθετα, η ρύθμιση του άρ. 319 ΑΚ λαμβάνει ένα μέτρο προστασίας της κατοχής του τρίτου, δίνοντάς του το δικαίωμα προσφοράς και υποκατάστασης, όμως, ως τρίτος δεν σχετίζεται με τον δανειστή και τον οφειλέτη και δεν έχει κάποια ευθύνη, απλώς η ευθύνη του οφειλέτη προς τον δανειστή επηρεάζει τα δικαιώματά του. Η διαφορά αυτή φαίνεται, άλλωστε, και στην εξεταζόμενη περίπτωση και, συγκεκριμένα, στη επιδίκαση της αξίωσης του Τ.Ε.Ε. από το εφετείο, το οποίο, στηριζόμενο στο άρ. 788 παρ. 2 ΑΚ, επιδίκασε την αξίωση κατ’ αναλογία των ιδανικών μεριδίων του κάθε κοινωνού33 VΙ. Η κρίση της Ολομέλειας – Συμπέρασμα Η προσπάθεια αξιολόγησης της κρίσεως της Ολομέλειας του ΑΠ και, κατ’ επέκταση, της προγενέστερης κρίσης του εφετείου θα πρέπει να στηριχθεί στο ζήτημα εάν ο αναιρεσείων θεωρείται τρίτος στην προκειμένη περίπτωση, παρ’ όλο που είναι κοινωνός, ή έχει και εκείνος ευθύνη υπό την ιδιότητα του κοινωνού. Η κρίση της Ολομέλειας του ΑΠ κρίνεται πειστική, καθότι απειλούνταν η αποκλειστική κατοχή του πάνω στο όλο ακίνητο και, αν και κοινωνός, η αξίωση του Τ.Ε.Ε. ήταν κατά των εναγόμενων, που απειλούνταν με αναγκαστικό πλειστηριασμό των ιδανικών μεριδίων τους. Επομένως, λόγω ακριβώς της ιδιαίτερης συνθήκης που ιδρύεται ενόψει της κοινωνίας, η κατοχή του αναιρεσείοντος διέτρεχε κίνδυνο, αφού στο πλαίσιο της κοινωνίας η απειλή πλειστηριασμού κατά των εναγόμενων αφορούσε στα ιδανικά τους μερίδια. Η επιδίκαση των οφειλόμενων, λοιπόν, ορθά έγινε με βάση τη διάταξη του άρ. 319

Υπαγωγή

ΑΚ και όχι με βάση

«[…] διότι ο άνθρωπος, ως ακριβώς είναι το υπεροχώτερον των ζώων εάν τελειοποιηθή, ούτω και εάν αποχωρισθή 'νόμου' και 'δίκης' αποβαίνει το χείριστον όλων. Τούτο δε διότι κατ' εξοχήν φοβερά είναι η έχουσα όπλα αδικία, ο δε άνθρωπος γεννάται έχων εκ φύσεως όπλα, όπως μεταχειρισθή ταύτα επί φρονήσει και αρετή, τα οποία όμως δύναται και διά τα άκρως αντίθετα να χρησιμοποιήση. Διό και ο άνευ αρετής άνθρωπος είναι το ανοσιώτατον και αγριώτατον των όντων και ως προς τα αφροδίσια και την λαιμαργίαν το χείριστον. Απ' εναντίας, στοιχείον της πολιτείας είναι η δικαιοσύνη· διότι τάξις της πολιτειακώς ωργανωμένης κοινωνίας είναι η 'δίκη'· 'δίκη' δε είναι η εν πάση περιπτώσει διακρίβωσις του δικαίου.»

Αριστοτέλης, Πολιτικά (μτφρ.: Λεκατσάς Παναγής), παρ. 1253a 31 – 1253b 39, δημοσιευμένο σε: Κέντρο Ελληνικής Γλώσσας – Μέλος της Ευρωπαϊκής Ομοσπονδίας Εθνικών Ιδρυμάτων για τη Γλώσσα –https://www.greek-language.gr/greekLang/ancient_greek/tools/corpora/anthology-/content.html?m=1&t=41, όπου παρατίθενται σώματα κειμένων της αρχαίας και της νέας ελληνικής γραμματείας, γλωσσικά εργαλεία-λεξικά, πολυμεσικά διαδραστικά περιβάλλοντα και εγκυκλοπαιδικοί οδηγοί με σκοπό τη γλωσσική διδασκαλία με ψηφιακά μέσα [τελευταία επίσκεψη: 30.06.2022].

Επιμέλεια: Ιωάννα Μάρκου Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 21 παρ. 2 και 5 Σ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[...] 3. Επειδή, με τις αιτήσεις αυτές ζητείται η ακύρωση της ΥΠΕΝ/ΥΠΡΓ/892/152/8.1.2018 κανονιστικής απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας [...], με τίτλο «Τροποποίηση της αριθμ. Δ5-ΗΛ/Β/Φ29/16027/6.8.2010 απόφασης του Υφυπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής “Εφαρμογή Κοινωνικού Οικιακού Τιμολογίου” [...], όπως ισχύει». Η ακύρωση ζητείται κατά το μέρος που με την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 5 παρ. 2) καταργούνται οι προϊσχύουσες ρυθμίσεις για το ειδικό τιμολόγιο ηλεκτρικής ενέργειας οικιακής χρήσης των πολύτεκνων οικογενειών [...] και οι οικογένειες αυτές εντάσσονται σε ενιαία ρύθμιση εκπτώσεων στα τιμολόγια ηλεκτρικού ρεύματος με τα “ευάλωτα νοικοκυριά”, στο πλαίσιο της εφαρμογής του “κοινωνικού οικιακού τιμολογίου” ηλεκτρικού ρεύματος, παραλλήλως δε καθορίζονται όρια τετραμηνιαίας κατανάλωσης μειωμένα σε σχέση με τα προηγουμένως ισχύοντα για τις πολύτεκνες οικογένειες. [...]

6. Επειδή το Σύνταγμα, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της έκδοσης της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης, όριζε στο άρθρο 21 τα εξής: “1. Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους. 2. Πολύτεκνες οικογένειες, ανάπηροι πολέμου και ειρηνικής περιόδου, θύματα πολέμου, χήρες και ορφανά εκείνων που έπεσαν στον πόλεμο, καθώς και όσοι πάσχουν από ανίατη σωματική ή πνευματική νόσο έχουν δικαίωμα ειδικής φροντίδας από το

Υπαγωγή

7. Επειδή, οι παραπάνω συνταγματικές διατάξεις έχουν, κατά βάση, κατευθυντήριο χαρακτήρα και αφήνουν στο νομοθέτη την ευχέρεια να προσδιορίσει κατά την εκτίμησή του το είδος και την έκταση της ειδικής φροντίδας για τους πολυτέκνους και τα μέλη των οικογενειών τους. Ειδικότερα, με τη διάταξη της παραγράφου 2 του ως άνω άρθρου 21 του Συντάγματος, η θέσπιση της οποίας απέβλεψε εξαρχής στην αντιμετώπιση του οξυμένου δημογραφικού προβλήματος της Χώρας (βλ. πρακτικά των συνεδριάσεων της Ολομέλειας της Βουλής επί του Συντάγματος, Συνεδρίαση ΟΘ΄/26.4.1975, σελ. 479, 480 και 486, και πρακτικά των συνεδριάσεων των Υποεπιτροπών της επί του Συντάγματος Κοινοβουλευτικής Επιτροπής, σελ. 349), ο συνταγματικός νομοθέτης απευθύνει στον κοινό νομοθέτη έντονη υπόδειξη για τη λήψη κατάλληλων μέτρων φροντίδας υπέρ των πολύτεκνων οικογενειών με βάση τις κρατούσες συνθήκες και μέσα στα όρια που διαγράφουν οι λοιπές συνταγματικές διατάξεις και αρχές συνταγματικού επιπέδου (ΣτΕ 2738/2010, 2391, 3412/2013 επταμ., 986-8/2014 Ολομ., 902/2016, 1087/2017 Ολομ., 2733/2017 επταμ., 719/2018 επταμ., 1933/2018 επταμ., 2376/2019 κ.ά.). Η λήψη των κατάλληλων αυτών μέτρων φροντίδας υπέρ των πολυτέκνων οικογενειών και ο ειδικότερος τρόπος εκπλήρωσης της υποχρέωσης προστασίας τους που απορρέει από το άρθρο 21 παρ.2 του Συντάγματος ανήκει στην ευχέρεια του νομοθέτη, υπό την έννοια ότι η προστασία αυτή δεν έχει συγκεκριμένο περιεχόμενο αλλά οι ειδικότερες μορφές προστασίας και η έκτασή της καθορίζονται από τον κοινό νομοθέτη και, κατ' εξουσιοδότηση, από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση (ΣτΕ 3503/2004, 4091/2012 επταμ., 902/2016, 719/2018 επταμ.), οι σχετικές δε εκτιμήσεις, σταθμίσεις και επιλογές του νομοθέτη υπόκεινται σε έλεγχο ορίων από τα δικαστήρια (ΣτΕ 986-988/2014 Ολομ., 1470/2016 Ολομ., 1087/2017 Ολομ., 719/2018 επταμ. κ.ά). Από τη συνταγματική αυτή διάταξη απορρέει, όμως, ταυτόχρονα, όπως έχει παγίως κριθεί, στοιχειώδης απαγορευτικός κανόνας, δεσμευτικός για τον κοινό νομοθέτη, σύμφωνα με τον οποίο δεν είναι συνταγματικώς ανεκτός ο περιορισμός ή η υποβάθμιση της παρεχόμενης στους πολυτέκνους ειδικής φροντίδας χωρίς αποχρώντα λόγο (ΣτΕ 1095/2001, 719/2018 επταμ.). Από την αδιάστικτη, εξάλλου, διατύπωση της παραγράφου 2 του άρθρου 21 του Συντάγματος και το σκοπό της, που είναι η συμβολή στην αντιμετώπιση του οξυμένου δημογραφικού προβλήματος της Χώρας (και των ευρύτερων εθνικών, κοινωνικών και οικονομικών προβλημάτων που επάγεται η συρρίκνωση του πληθυσμού), για τα οποία η νεότερη διάταξη της παραγράφου 5 του ίδιου άρθρου επιβάλλει στο νομοθέτη την υποχρέωση να σχεδιάσει και να εφαρμόσει δημογραφική πολιτική και να λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την εφαρμογή της, συνάγεται ότι ο συνταγματικός νομοθέτης απέβλεψε στη δημογραφική ανάκαμψη της χώρας συνολικά, χωρίς να αποκλείεται καταρχήν από τη σχετική πρόνοια της πολιτείας καμία κοινωνική κατηγορία ή ομάδα. Για το λόγο αυτό, δεν είναι επιτρεπτό να ταυτίζεται η ειδική, κατά το Σύνταγμα, προστασία των πολύτεκνων οικογενειών με την

ούτε μπορεί να υποκαταστήσει την ειδική φροντίδα της για τους πολυτέκνους, στο πλαίσιο της δημογραφικής αυτής πολιτικής, με βάση την αντίληψη ότι πρόκειται για “αξιολογικά όμοιες” περιπτώσεις. Η αυτοτέλεια των πιο πάνω στόχων της κοινωνικής πολιτικής, όπως διαγράφεται από το άρθρο 21 του Συντάγματος, πρέπει να διαφυλάσσεται κατά τη λήψη των σχετικών μέτρων, λαμβάνοντας υπόψη ότι με την ειδική φροντίδα υπέρ των

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

πολυτέκνων το Σύνταγμα δεν απέβλεψε στην προστασία τους ως προσώπων οικονομικώς αδυνάτων ή αναξιοπαθούντων, αλλά στη βελτίωση των δημογραφικών στοιχείων του πληθυσμού στο σύνολό του. Για το λόγο αυτό, δεν είναι επιτρεπτό η λήψη των σχετικών μέτρων να εξαρτάται από κριτήρια οικονομικά ή περιουσιακά, τα οποία θεσπίζονται και εφαρμόζονται αδιακρίτως είτε πρόκειται για πολύτεκνες οικογένειες είτε για οικονομικά και κοινωνικά ευπαθείς ομάδες προσώπων, τα οποία μάλιστα ενδέχεται να μη συνδέονται μεταξύ τους με οποιονδήποτε οικογενειακό δεσμό (πρβλ. ΣτΕ 1095/2001, 771/2007). Εφόσον, πάντως, τα συνταγματικά αυτά όρια τηρούνται από το νομοθέτη, δεν αποκλείεται ούτε η μεταβολή του ειδικού συστήματος προστασίας των πολυτέκνων ούτε η ορθολογική κλιμάκωση των παροχών και των προϋποθέσεων χορήγησής τους στις πολύτεκνες οικογένειες. Η κλιμάκωση αυτή μπορεί, ιδίως, να στηρίζεται σε ειδικά και πρόσφορα για την κατηγοριοποίηση των πολύτεκνων οικογενειών κριτήρια εισοδήματος ή περιουσίας, τα οποία δεν ταυτίζονται με τα αντίστοιχα των ευπαθών κοινωνικών ομάδων, ώστε να αποτρέπεται το ενδεχόμενο προφανώς περιττών για τη στήριξή τους παροχών, οι οποίες, εφόσον έχουν οικονομικό χαρακτήρα, επιβαρύνουν σε κάθε περίπτωση το σύνολο των φορολογουμένων ή των καταναλωτών

8. Επειδή, με την παρ. 4 της 2153/3.4.1996 απόφασης της Επιτροπής Τιμών και Εισοδημάτων με τίτλο «Τιμολόγια ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσεως» καθιερώθηκε από 1.7.1996 ειδικό τιμολόγιο οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες. Ειδικότερα, η εν λόγω απόφαση [...] καθιέρωσε το ως άνω ειδικό τιμολόγιο των πολύτεκνων οικογενειών ανεξαρτήτως του ύψους του ετήσιου φορολογητέου εισοδήματός τους για «ολόκληρη … [την] κατανάλωση των δικαιούχων, μόνο κατά το τετράμηνο, στο οποίο η κατανάλωσή τους, κατά τις ώρες εφαρμογής της ημερήσιας τιμής ρεύματος, είναι κάτω των 3000 KWH». [...] 16. Επειδή με την προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση επήλθαν δύο κύριες μεταβολές σε σχέση με την προϊσχύουσα ρύθμιση της παροχής ειδικού τιμολογίου ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσης σε πολύτεκνες οικογένειες (οικογένειες με τέσσερα και πάνω “προστατευόμενα παιδιά”, [...]): (α) Η πρώτη από τις μεταβολές αυτές συνίσταται στο ότι το ειδικό τιμολόγιο για τις πολύτεκνες οικογένειες, όπως είχε διαμορφωθεί με την 2153/3.4.1996 απόφαση της Επιτροπής Τιμών και Εισοδημάτων και την ανωτέρω υπουργική απόφαση, καταργήθηκε με το άρθρο 5 παρ. 2 της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης. (β) Η δεύτερη μεταβολή συνίσταται στο ότι η παροχή τιμολογίου οικιακής χρήσης έπαυσε να αποτελεί αντικείμενο ειδικής ρύθμισης ως προς τις πολύτεκνες οικογένειες. Οι οικογένειες αυτές εντάχθηκαν σε ενιαία ρύθμιση με τους λεγόμενους “ευάλωτους πελάτες” των επιχειρήσεων προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, εφόσον πληρούν τα αντίστοιχα κριτήρια εισοδήματος, περιουσίας, διαμονής κλπ. με τις διάφορες κατηγορίες “νοικοκυριών” που καθορίζονται με την απόφαση. Βασικό γνώρισμα της όλης ρύθμισης [...] είναι ότι η διαφοροποίηση των δικαιούχων με βάση το κριτήριο της “σύνθεσης του νοικοκυριού”

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

Αλληλεγγύης (πρόκειται δηλαδή για “νοικοκυριά” που τελούν σε συνθήκες ακραίας φτώχειας). (ii) Στη “Β΄ Κατηγορία”, δηλαδή στους δικαιούχους “Κοινωνικού Οικιακού Τιμολογίου Β” [...] εντάσσονται τα “νοικοκυριά” που δεν εμπίπτουν στην Κατηγορία Α΄. Τα “νοικοκυριά” αυτά κατατάσσονται με βάση τον αριθμό των προσώπων που τα αποτελούν [...] και το “ετήσιο συνολικό πραγματικό ή τεκμαρτό εισόδημα, όπως προκύπτει από τις τελευταίες εκκαθαρισμένες δηλώσεις φόρου εισοδήματος των μελών του νοικοκυριού” σε έξι υποκατηγορίες: (1) “Μονοπρόσωπο νοικοκυριό”, με εισοδηματικό όριο (πέραν του οποίου δεν χορηγείται το κοινωνικό οικιακό τιμολόγιο) 9.000 ευρώ. (2) “Νοικοκυριό αποτελούμενο από δύο ενήλικα μέλη ή μονογονεϊκή οικογένεια με ένα ανήλικο μέλος”, με εισοδηματικό όριο 13.500 ευρώ. (3) “Νοικοκυριό αποτελούμενο από δύο ενήλικα μέλη και ένα ανήλικο μέλος ή μονογονεϊκή οικογένεια με δύο ανήλικα μέλη”, με εισοδηματικό όριο 15.750 ευρώ. (4) “Νοικοκυριό αποτελούμενο από τρία ενήλικα μέλη ή δύο ενήλικα και δύο ανήλικα μέλη ή μονογονεϊκή οικογένεια με τρία ανήλικα μέλη”, με εισοδηματικό όριο 18.000 ευρώ. (5) “Νοικοκυριό αποτελούμενο από τρία ενήλικα και ένα ανήλικο μέλος ή δύο ενήλικα και τρία ανήλικα μέλη ή μονογονεϊκή οικογένεια με τέσσερα ανήλικα μέλη”, με εισοδηματικό όριο 24.750 ευρώ. (6) “Νοικοκυριό αποτελούμενο από τέσσερα ενήλικα μέλη ή δύο ενήλικα και τέσσερα ανήλικα μέλη ή μονογονεϊκή οικογένεια με πέντε ανήλικα μέλη”, με εισοδηματικό όριο 27.000 ευρώ (άρθρο 2 παρ. 2 περ. β΄ υποπερ. αα΄, ββ΄ και γγ΄ και παρ. 3). [...] Εξάλλου, η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση μνημονεύει στο προοίμιό της την 11/2017 γνωμοδότηση της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (ΡΑΕ), η οποία στο τμήμα με τίτλο «IV. Σχετικά με την αναγκαιότητα ένταξης των πολυτέκνων στο [κοινωνικό οικιακό τιμολόγιο] … και προσαρμογής του εφαρμοστέου ειδικού τιμολογίου» αναφέρει, μεταξύ άλλων, ότι « ... Η δε εφαρμογή ενιαίας προσέγγισης ως προς την τιμολόγηση των καταναλώσεων δικαιούχων … [κοινωνικού οικιακού τιμολογίου] και δικαιούχων τιμολογίου πολυτέκνων συνιστά ισότιμη και άνευ διακρίσεων αντιμετώπιση αξιολογικά όμοιων καταστάσεων που αφορούν κατηγορίες καταναλωτών με ίδια ή όμοια χαρακτηριστικά. Συναφώς, η ένταξη των πολυτέκνων στο … [κοινωνικό οικιακό τιμολόγιο] παρίσταται ως εύλογη, καθότι θεμελιώδες κριτήριο ένταξης στο πλαίσιο του … [κοινωνικού οικιακού τιμολογίου] συνιστά η θεώρηση των προκείμενων ομάδων καταναλωτών ως “ευπαθών”, ιδιότητα που ομοίως φέρουν οι δικαιούχοι του τιμολογίου πολυτέκνων, στο μέτρο που πληρούν -πέραν του οικογενειακού κριτηρίου που αφορά στον αριθμό των προστατευόμενων τέκνων- και άλλα κριτήρια, εισοδηματικά και περιουσιακά ... . … η αρχή της μη διακριτικής μεταχείρισης αξιολογικά όμοιων περιπτώσεων, ιδίως κατ’ αναλογία προς τα οριζόμενα για τους τρίτεκνους (Β΄ κατηγορία κατά το ισχύον

Επιλογές από τη Νομολογία

του άρθρου 5 παρ. 2, το ισχύον κατά την έκδοσή της ειδικό τιμολόγιο οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες. Τούτο δε, διότι οι ανωτέρω εξουσιοδοτήσεις αναφέρονται ρητώς στην κατηγορία των ευάλωτων πελατών και στην αντιμετώπιση της ενεργειακής πενίας ενώ οι πολύτεκνοι, όπως έχει ήδη εκτεθεί στην σκέψη 7, αποτελούν διαφορετική κατηγορία πολιτών, απολαμβάνουν, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 2 και 5 του Συντάγματος, ειδικής προστασίας και δεν επιτρέπεται να εξομοιωθούν με τις ευπαθείς ομάδες καταναλωτών. [...] Τέλος, η παρ. 5 του άρθρου 140 του ν. 4001/2011 που προβλέπει ότι με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, ύστερα από γνώμη της ΡΑΕ οι κάτοχοι άδειας, στο πλαίσιο της γενικής υποχρέωσής τους προς παροχή υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, μπορεί να υποχρεωθούν να διαφοροποιούν για κατηγορίες πελατών τα τιμολόγιά τους, ερμηνευόμενη κατά το γράμμα της, που αναφέρεται σε διαφοροποίηση τιμολογίων για κατηγορίες πελατών και όχι σε συνένωση τιμολογίων διαφορετικών κατηγοριών, αλλά και σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 21 του Συντάγματος, που διαχωρίζουν τις πολύτεκνες οικογένειες από τις οικονομικά ή κοινωνικά ευπαθείς ομάδες του πληθυσμού, δεν έχει την έννοια ότι επιτρέπει την εξομοίωση των δύο αυτών κατηγοριών πελατών των κατόχων άδειας προμήθειας ηλεκτρικού ρεύματος και την ένταξη των πολυτέκνων, υπό προϋποθέσεις, στους ευάλωτους καταναλωτές. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση κατά το μέρος της (άρθρο 5 παρ. 2), με το οποίο καταργήθηκε η 2153/3.4.1996 απόφαση της Επιτροπής Τιμών και Εισοδημάτων σχετικά με τα τιμολόγια ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες, η με αριθμό Δ5ΗΛ/Β/Φ29/οικ.247/8.1.1996 οδηγία του Υπουργείου Ανάπτυξης για την υλοποίηση της απόφασης αυτής και η Δ5/ΗΛ/Β/Φ29/22891/17.12.2004 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης για το “Ειδικό Τιμολόγιο Οικιακής Χρήσεως για τις Πολύτεκνες Οικογένειες”, όπως προβάλλεται βασίμως, δεν βρίσκει έρεισμα στα άρθρα 52, 55, 56 και 140 που επικαλείται και είναι μη νόμιμη προεχόντως ως εκδοθείσα εκτός εξουσιοδότησης. Τούτο δε, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η ίδια υπουργική απόφαση αντιβαίνει και ευθέως στις διατάξεις των παρ.2 και 5 του άρθρου 21 του Συντάγματος, στο μέτρο που καταργεί το ισχύον κατά την έκδοσή της ειδικό τιμολόγιο οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες, εξομοιώνοντας την κατά τις εν λόγω διατάξεις του Συντάγματος ειδική προστασία των πολυτέκνων στο πλαίσιο της ασκούμενης δημογραφικής πολιτικής με τις λοιπές διακεκριμένες κατά το άρθρο αυτό του Συντάγματος περιπτώσεις άσκησης κοινωνικής πολιτικής χωρίς αποχρώντα λόγο [...]. 18. Επειδή, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές και η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση να ακυρωθεί κατά το μέρος που, με το άρθρο 5 παρ. 2, καταργεί την 2153/3.4.1996 απόφαση της Επιτροπής Τιμών και Εισοδημάτων σχετικά με τα τιμολόγια ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες, την Δ5ΗΛ/Β/Φ29/οικ.247/8.1.1996 οδηγία του Υπουργείου Ανάπτυξης για

Παρατηρήσεις

1. Το ζήτημα που απασχόλησε την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας αφορά στη συνταγματικότητα της υπουργικής απόφασης ΥΠΕΝ/ΥΠΡΓ/892/152/8.1.2018, κατά το μέρος που αυτή καταργούσε το ειδικό τιμολόγιο ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες. Χάρη σε αυτό εκείνες απολαύουν εκπτώσεων στο ηλεκτρικό ρεύμα ανεξαρτήτως του ύψους του ετήσιου φορολογητέου εισοδήματός τους. Με την προσβαλλόμενη απόφαση εξομοιώνονταν, μάλιστα, με τα «ευάλωτα νοικοκυριά», δηλαδή με ευπαθείς ομάδες καταναλωτών που διαμένουν στην ίδια κατοικία, χωρίς να συνδέονται απαραίτητα με συγγενικούς δεσμούς, και εντάσσονταν σε ενιαία ρύθμιση εκπτώσεων με αυτά, εφόσον πληρούσαν τα αντίστοιχα κριτήρια. Το Δικαστήριο έκανε δεκτή την αίτηση ακύρωσης στο μέτρο που η υπουργική απόφαση αντέβαινε στις παρ. 2 και 5 του άρ. 21 Σ. 2. Η κρίση του δικαστηρίου θεμελιώθηκε, αρχικά, στο επιχείρημα της ευθείας προσβολής των παρ. 2 και 5 του άρ. 21 Σ, που υποχρεώνουν το Κράτος σε θέσπιση πολιτικών προστασίας των πολύτεκνων οικογενειών και χάραξη δημογραφικής πολιτικής. Η αυξημένη κοινωνική προστασία, κυρίως μέσω επιδομάτων και φορολογικών ελαφρύνσεων, δεν αποσκοπεί στην προστασία τους ως οικονομικά ευάλωτων πολιτών αλλά στην παροχή κινήτρου για τη μείωση της υπογεννητικότητας2. Για τον λόγο αυτόν, άλλωστε, στη διάταξη γίνεται λόγος για όλες τις πολύτεκνες οικογένειες αδιακρίτως και όχι μόνο στις οικονομικά ασθενέστερες 3 , ενώ η εξάρτηση της χρήσης της ειδικής κρατικής φροντίδας από οικονομικά ή περιουσιακά κριτήρια δεν είναι συνταγματικά επιτρεπτή 4 . Σημειωτέον ότι οι κρατικές παροχές επιτρέπεται να κλιμακώνονται ανάλογα με το εισόδημα ή την περιουσία των δικαιούχων, ώστε να αποφεύγονται περιττές παροχές σε εύπορες οικογένειες εις βάρος του συνόλου των φορολογουμένων ή των καταναλωτών 5 . Ωστόσο, στη θεωρία αμφισβητείται κατά πόσο η παροχή χαμηλών επιδομάτων σε εύπορες οικογένειες θα μπορούσε να λειτουργήσει ως αποτελεσματικό μέσο δημογραφικής πολιτικής6

3. Περαιτέρω, η διάταξη του άρ. 21 Σ αντιμετωπίστηκε από το ΣτΕ ως κατευθυντήρια7, με αποτέλεσμα ο τρόπος με τον οποίο αποκρυσταλλώνεται η ειδική φροντίδα να εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του κοινού νομοθέτη και κατ’ εξουσιοδότηση στην κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση. Εκείνοι οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη κατά τον προσδιορισμό του είδους και της έκτασης της κοινωνικής προστασίας τις υπόλοιπες συνταγματικές διατάξεις και τις συνταγματικές αρχές, ενώ η έκταση της προστασίας πρέπει να είναι ανάλογη με τις οικονομικές αντοχές της

οικονομικώς αδυνάτων ή αναξιοπαθούντων προσώπων». 4 Κοντιάδης Ι. Ξενοφών, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 474-475. 5 Σκέψη 7 της παρούσας απόφασης.

6 Κοντιάδης Ι. Ξενοφών, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 475.

7 Σκέψη 7 της παρούσας απόφασης.

8 Χρυσανθάκης Χαράλαμπος, Εισηγήσεις Συνταγματικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 281.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

γενικόλογη υπόσχεση, χωρίς να αποκτά στην πράξη κανονιστική ισχύ 9 . Σύμφωνα με τα διδάγματα της θεωρίας, αφ’ ης στιγμής ο νομοθέτης εκπληρώσει το καθήκον του, συγκεκριμενοποιώντας την «ειδική φροντίδα», κατοχυρώνεται «κοινωνικό κεκτημένο». Τυχόν μεταγενέστερη υποβάθμιση ή περιορισμός της κοινωνικής παροχής μπορεί να γίνει συνταγματικά ανεκτός μόνο εάν συντρέχουν αποχρώντες λόγοι δημοσίου συμφέροντος. Μια αυθαίρετη ή αιφνίδια μείωση της κοινωνικής προστασίας, πόσω μάλλον η πλήρης κατάργησή της, δεν μπορεί να γίνει συνταγματικά επιτρεπτή 10 . Ο απαγορευτικός αυτός κανόνας υιοθετείται και από την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου11 4. Η σημασία της ρυθμιστικής παρέμβασης του Κράτους έγκειται κυρίως στο γεγονός ότι το δικαίωμα του άρ. 21 Σ, ως κοινωνικό από τη φύση του, δεν εξασφαλίζει στους φορείς του ευθεία αγώγιμη αξίωση κατά της πολιτείας για συγκεκριμένες παροχές 12 . Οι δικαιούχοι, δηλαδή, δεν μπορούν από μόνοι τους να απαιτούν τη λήψη συγκεκριμένων νομοθετικών μέτρων για την προστασία τους. Μπορούν μόνο να απολαύουν της προσφερόμενης κρατικής κοινωνικής προστασίας και, σε περίπτωση που αυτή περιοριστεί ή υποβαθμιστεί με μεταγενέστερη νομοθετική ρύθμιση που δεν δικαιολογείται δημοσιονομικά, να αιτηθούν την ακύρωσή της ως αντισυνταγματικής13 5. Το Δικαστήριο διαπίστωσε, περαιτέρω, ότι έρεισμα για τη νομοθέτησή της αποτέλεσε ο ν. 4001/2011, με τον οποίο ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη οι επιταγές της Οδηγίας 2009/72/ΕΚ, οι οποίες, όμως, ως αντικείμενο είχαν την προστασία των ευάλωτων οικονομικά καταναλωτών και αποσκοπούσαν όχι στον αποκλεισμό των πολύτεκνων οικογενειών από την προνομιακή μεταχείριση στον τομέα της ηλεκτροδότησης αλλά στην καταπολέμηση της ενεργειακής πενίας14. Εφόσον η Οδηγία αλλά και ο ίδιος ο ν. 4001/2011 δεν ασχολούνται με το δημογραφικό πρόβλημα, δεν μπορούν να αποτελέσουν εξουσιοδοτικό έρεισμα για να καταργήσει η Διοίκηση το ειδικό τιμολόγιο των πολύτεκνων οικογενειών, που αποτελούν ξεχωριστή κατηγορία καταναλωτών, πόσω μάλλον να τις εξομοιώσει με τα «ευάλωτα νοικοκυριά» και να τις εντάξει στο ίδιο τιμολόγιο. Εξάλλου, ως «ευάλωτα νοικοκυριά» θεωρούνται ευπαθείς οικονομικά και κοινωνικά πληθυσμιακές ομάδες που διαμένουν στην ίδια κατοικία, χωρίς απαραίτητα να συνδέονται μεταξύ τους με συγγενικούς δεσμούς 15 Επομένως, η κοινωνική μέριμνα για τις πολύτεκνες οικογένειες, που αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του οξυμένου δημογραφικού προβλήματος της χώρας, θα πρέπει να διακρίνεται από κοινωνικές πολιτικές του κράτους που εξυπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς. 6. Για αυτούς τους λόγους εύλογα προχώρησε το Δικαστήριο στην ακύρωση της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης κατά το μέρος που αυτή καταργούσε το ειδικό τιμολόγιο ηλεκτρικού ρεύματος οικιακής χρήσης για τις πολύτεκνες οικογένειες

Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 75-76, 598-599. 10 Ακριβώς ό.π., σσ. 75-76· Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 389· Κοντιάδης Ι. Ξενοφών, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 157.

11 Βλ. ΣτΕ 1091/2021, ΣτΕ 719/2018, ΣτΕ 2733/2017, ΣτΕ 902/2016, ΣτΕ 1095/2001.

12

Χρυσόγονος Χ. Κώστας – Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 68-69, 75-76.

13

Κοντιάδης Ι. Ξενοφών, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 157.

14

Σκέψη 12 της παρούσας απόφασης.

15 Σκέψη 16 της παρούσας απόφασης.

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

Πρόνοιας που κατανοεί τις ανάγκες τους και δημιουργεί ένα δίχτυ ασφαλείας για αυτούς. Παράλληλα, διακρίνει τις πολιτικές για την αντιμετώπιση του δημογραφικού προβλήματος της χώρας από άλλες κοινωνικές πολιτικές και τις διαφυλάσσει από πρακτικές λιτότητας που εφαρμόζει το κράτος. Το Δικαστήριο αξιοποίησε ορθώς την ακυρωτική λειτουργία της διάταξης του άρ. 21 Σ16, καθώς διαφορετικά θα άφηνε έκθετες όσες πολύτεκνες οικογένειες δεν εμπίπτουν στη ρύθμιση για τα «ευάλωτα νοικοκυριά» και των οποίων η δυνατότητα ευθείας δικαστικής αξίωσης για ειδική φροντίδα είναι αδύνατη. Επιμέλεια: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 372 ν. 4412/2016, άρ. 138 ν. 4782/2021, άρ. 93 παρ. 3 Σ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης17

«[...] 26. Επειδή, το Σύνταγμα ορίζει στο άρθρο 20 παρ. 1 ότι: «Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ’ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει», στο άρθρο 87 παρ. 1 ότι: «Η δικαιοσύνη απονέμεται από δικαστήρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία», στο άρθρο 93 παρ. 3 ότι «κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη […]» στο άρθρο 94 παρ. 1 και 2 ότι στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές και ότι σε ειδικές περιπτώσεις «μπορεί να ανατεθεί με νόμο η εκδίκαση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια […]», στο δε άρθρο 95 ότι στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκει, μεταξύ άλλων, η μετά από αίτηση ακύρωση των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών (παρ. 1 περ. α΄)·κατηγορίες υποθέσεων της ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας μπορεί να υπάγονται με νόμο, ανάλογα με τη φύση και τη σπουδαιότητά τους, στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια (παρ. 3), οι δε αρμοδιότητες του Συμβουλίου της Επικρατείας ρυθμίζονται και ασκούνται όπως ο νόμος ειδικότερα ορίζει (παρ. 4). Εξάλλου, στο άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [ΕΣΔΑ], η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 (Α΄ 256) και έχει, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ, ορίζεται ότι «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα

υποχρεώσεών του αστικής φύσεως […]». Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι η οργάνωση της δικαιοσύνης ρυθμίζεται, επιτρεπτώς κατά το Σύνταγμα, από τον νομοθέτη·οι σχετικές ρυθμίσεις, όμως, πρέπει να διασφαλίζουν την ανεξαρτησία της δικαιοσύνης, να αποβλέπουν στην εύρυθμη λειτουργία της, να προάγουν δε την αποτελεσματικότητα της απονομής της και το κύρος των δικαστηρίων (βλ. ΣτΕ 1580-81/2021 Ολομ). Από τις αυτές διατάξεις συνάγεται επίσης ότι θεσπίζεται δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, αναγνωριζόμενο σε κάθε διάδικο του οποίου υπόθεση εκκρεμεί ενώπιον δικαστηρίου. Αναγκαίο στοιχείο της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας συνιστά τόσο το επίκαιρο της παροχής της, όσο και η ποιότητα του δικαιοδοτικού έργου, καθόσον μόνο η εκδίκαση των διαφορών και η έκδοση των αποφάσεων εντός σύντομου χρόνου δεν διασφαλίζει το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη. Εξάλλου, και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [ΕΔΔΑ], κρίνοντας επί του ζητήματος της υπέρβασης ή μη, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, της εύλογης διάρκειας της δίκης, συνεκτιμά δέσμη κριτηρίων, στα οποία περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η πολυπλοκότητα της υπόθεσης, τόσο από δικονομική όσο και από ουσιαστική άποψη, και το διακύβευμα κάθε υπόθεσης [πρβλ. άρθρο 57 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51) και πάγια νομολογία του ΣτΕ επί αιτήσεων δίκαιης ικανοποίησης]. Περαιτέρω, περιεχόμενο της ρητώς κατοχυρωμένης λειτουργικής ανεξαρτησίας του αρμόδιου δικαστή, ως θεσμικής εγγύησης παρεχόμενης από το Σύνταγμα για την παροχή αποτελεσματικής, υπό την ανωτέρω έννοια, δικαστικής προστασίας, αποτελεί η δυνατότητα του δικαστή να αποφασίζει για την προτεραιότητα εκδίκασης των εκκρεμών ενώπιόν του υποθέσεων, ενόψει των συγκεκριμένων εκάστοτε συνθηκών, σταθμίζοντας το ιδιαίτερο αντικείμενό τους, το τυχόν γενικότερο κοινωνικό ενδιαφέρον που παρουσιάζουν, τη σημασία τους για τους συγκεκριμένους διαδίκους, τα σχετικά αιτήματα των τελευταίων και, γενικώς, τους παράγοντες εκείνους που, υπό καθεστώς ισότητας των διαδίκων, αναδεικνύουν την συγκριτικά επείγουσα ανάγκη για την κατά προτεραιότητα εκδίκαση μιας διαφοράς ή μιας κατηγορίας διαφορών. Συνεπώς, διατάξεις νόμων, με τις οποίες καθορίζονται για τον δικαστή συγκεκριμένες προθεσμίες προς ενέργεια, όπως προθεσμίες για την εκδίκαση ενδίκων βοηθημάτων και μέσων ή για την έκδοση δικαστικής απόφασης, αποτελούν μόνο ένδειξη ότι συντρέχουν κατά τον νομοθέτη λόγοι που επιβάλλουν την ταχεία εκδίκαση των σχετικών διαφορών. Καθόσον αντίθετη ερμηνεία, εισάγουσα δεσμεύσεις στην αρμοδιότητα του δικαστή να προβαίνει σε αξιολόγηση των εκάστοτε ενώπιόν του διαφορών, βάσει των προαναφερθέντων κριτηρίων, ενέχει τον κίνδυνο, αφενός, να καθυστερεί η εκδίκαση υποθέσεων ως προς τις οποίες, ανεξάρτητα εάν ανήκουν ή όχι στις νομοθετικά προτιμημένες κατηγορίες, συντρέχει, πάντως, με βάση τα ουσιαστικά κριτήρια, όντως ανάγκη να προτιμηθούν προς εκδίκαση, και, αφετέρου, να φέρονται, υποχρεωτικώς, προς εκδίκαση σε συγκεκριμένη δικάσιμο υποθέσεις που δεν είναι ώριμες προς τούτο και να εκδίδονται αποφάσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ χωρίς τα εχέγγυα ορθότητας της δικαστικής κρίσης· ερμηνεία με το ανωτέρω περιεχόμενο αντίκειται, ως εκ τούτου,

στην αρχή της δίκαιης δίκης και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 19ης Μαρτίου 2020, C-406/18, PG, σκέψεις 26 επ. και ΣτΕ σε Ολομέλεια και Συμβούλιο, πρακτικό 15/2006, καθώς και πρακτικά 8/2007, 17/2011, βλ. και ΣτΕ 147/2022). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος και του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, συνάγεται ότι ο νομοθέτης υποχρεούται να εξασφαλίζει την παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας όχι μόνο για την οριστική επίλυση της διαφοράς, με την έκδοση απόφασης επί του κύριου ενδίκου βοηθήματος, αλλά και κατά το στάδιο της προσωρινής προστασίας, ενόψει του σκοπού και της ιδιαιτερότητας της προσωρινής προστασίας (βλ. ΣτΕ ΕΑ 718/1993, 141/2010, 496/2011, 180/2012, 35-36/2013, 16/2013, 475/2013 Ολομ., βλ. και ΣτΕ 147/2022). Τέλος, κατά

πάγια νομολογία, τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 της ΕΣΔΑ δεν αποκλείουν στον κοινό νομοθέτη να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων και την πρόοδο της δίκης, αρκεί οι προϋποθέσεις αυτές να συνάπτονται προς την εύρυθμη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, να διασφαλίζουν την δικαστική ανεξαρτησία, να είναι πρόσφορες και αναγκαίες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με την θέσπισή τους σκοπού και, περαιτέρω, να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων επάγονται την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευομένου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας. Τα ανωτέρω ισχύουν και για τις διαφορές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της προαναφερθείσας Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και, ως εκ τούτου, πρέπει, πάντως, ο εθνικός νομοθέτης κατά τη θέσπιση των διατάξεων που εισάγονται στην εσωτερική έννομη τάξη για την προσαρμογή στην Οδηγία αυτή, στο πλαίσιο της αρχής της δικονομικής αυτονομίας, να τηρεί τις προσδιοριζόμενες στην εν λόγω Οδηγία ελάχιστες προϋποθέσεις, τόσο ως προς την οριστική όσο και ως προς την προσωρινή δικαστική προστασία, και να μη εισάγει ρυθμίσεις θίγουσες την πρακτική αποτελεσματικότητα της Οδηγίας αυτής, σκοπός της οποίας είναι, όπως προεκτέθηκε, να εξασφαλίσει ότι οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών (βλ. ανωτέρω σκέψεις 18-23, βλ. και ΣτΕ 147/2022). 27. Επειδή, κατά τη γνώμη του Προέδρου Ι. Γράβαρη και του Παρέδρου Γ. Ζιάμου, με τις διατάξεις του άρθρου 138 του ν. 4782/2021 εισάγεται σύστημα ρυθμίσεων για την επίλυση των διαφορών που γεννώνται στο προσυμβατικό στάδιο μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των διαγωνιζομένων, το οποίο διαφέρει ουσιωδώς από το προηγούμενο. Οι ανωτέρω διαφορές αποτελούν πράγματι ιδιαίτερη κατηγορία, ενόψει, μεταξύ άλλων, της σημαντικής συμβολής των δημοσίων συμβάσεων στον εκσυγχρονισμό των υποδομών της χώρας και στην βελτίωση των παρεχομένων στους πολίτες υπηρεσιών, της συνεργασίας που αναπτύσσεται στον τομέα αυτό μεταξύ δημοσίου και ιδιωτικού τομέα, του οικονομικού αντικειμένου των συμβάσεων, της καίριας σημασίας που προσλαμβάνει η εξασφάλιση συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού, ισότητας των διαγωνιζομένων και διαφάνειας των διαδικασιών, με τους εντεύθεν κινδύνους από την εμφάνιση αθέμιτων συμπεριφορών. Για τους λόγους αυτούς, άλλωστε, στο δίκαιο της ΕΕ κρίθηκε αναγκαία η εναρμόνιση όχι μόνο των κανόνων που διέπουν τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, αλλά και των δικονομικών κανόνων για τις οικείες διαφορές, με τη θέσπιση αντίστοιχων οδηγιών (βλ. και ΣτΕ σε Ολομέλεια και Συμβούλιο, πρακτικό 8/2007). Στις εν λόγω κατηγορίες διαφορών κεφαλαιώδη σημασία προσλαμβάνει η δικαστική προστασία, η οριστική, καθώς και η προσωρινή προς αποτροπή τετελεσμένων μέχρι την έκδοση απόφασης με δύναμη δεδικασμένου. Κύριο χαρακτηριστικό της παρεχόμενης δικαστικής προστασίας πρέπει να είναι η αποτελεσματικότητα και, ιδίως, η ταχύτητα. Η επιτάχυνση, όμως, της επίλυσης των διαφορών που γεννώνται

ανωτέρω κατηγορία διαφορών, πρέπει να εξετάζεται όχι μόνο ο κίνδυνος βλάβης του αιτούντος από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, με στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων, ή το προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο της αιτήσεως ακυρώσεως ή

ο

|

το προδήλως βάσιμο αυτής, όπως συμβαίνει στην συνήθη αίτηση αναστολής [βλ. άρθρο 52 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8)], αλλά η εικαζόμενη παράβαση των εφαρμοστέων στην ένδικη υπόθεση κανόνων δικαίου και να εκφέρεται αιτιολογημένη κρίση επί όλων των ζητημάτων αυτών. Το προβλεπόμενο στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, σύστημα αποβλέπει στη επιτάχυνση της επίλυσης των διαφορών που γεννώνται στο προσυμβατικό στάδιο, εις βάρος, όμως, της αποτελεσματικότητας της δικαστικής προστασίας, την οποία επιτάσσει, κατά τα ανωτέρω, το Σύνταγμα και το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα, δοθέντος ότι, βάσει του άρθρου 2 της Οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να παρέχουν στα επιλαμβανόμενα των προσφυγών όργανα την εξουσία να λαμβάνουν κάθε προσωρινό μέτρο ανεξάρτητα από προηγούμενη κίνηση κύριας δίκης [βλ. τις μνημονευθείσες ανωτέρω, (σκέψη 21) αποφάσεις της 15ης Μαΐου 2003, C-214/00, Επιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας και της 19ης Σεπτεμβρίου 1996, C-236/95, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας], μη επιτρεπτώς με το σύστημα αυτό προβλέπεται, κατ’ αρχάς, υποχρεωτική σώρευση των αιτημάτων προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, χωρίς να παρέχεται στον ενδιαφερόμενο η δυνατότητα να ασκήσει αίτηση προσωρινής προστασίας ανεξάρτητα από προηγούμενη κίνηση κύριας δίκης εκ μέρους του, όπως προβλέπεται στην Οδηγία 89/665, υπαγορεύονται δε από την επιλογή αυτή οι διαδικαστικές προϋποθέσεις που τάσσονται στους διαδίκους για την άσκηση του ως άνω ενιαίου ενδίκου βοηθήματος και για την πρόοδο της δίκης και αναιρείται ο διακριτός, κατά το Σύνταγμα και την Οδηγία 89/665, σκοπός της προσωρινής και της οριστικής προστασίας, που πρέπει να εξυπηρετείται με τις ενδεδειγμένες για κάθε μορφή προστασίας δικονομικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις και με τον πρόσφορο για κάθε μία από τις μορφές αυτές τρόπο δικαστικής κρίσης. Περαιτέρω, τάσσονται στο δικαστήριο προθεσμίες προς ενέργεια και, συγκεκριμένα, προθεσμίες για την εξέταση του αιτήματος αναστολής, για την εκδίκαση της αίτησης ακυρώσεως και για τη δημοσίευση του διατακτικού της απόφασης, οι οποίες, όπως προκύπτει από την όλη οικονομία των διατάξεων, είναι αποκλειστικές, και όχι απλώς ενδεικτικές [όπως ήταν οι προβλεπόμενες στους προγενέστερους νόμους 2522/1997 και 3886/2010 και στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016 υπό την προϊσχύσασα μορφή του]. Κατά τη γνώμη αυτή, οι προθεσμίες για τον ορισμό δικασίμου και εισηγητή, για την εκδίκαση της αίτησης ακυρώσεως, για την έκδοση του διατακτικού της σχετικής δικαστικής απόφασης, καθώς και για την απόφανση του Προέδρου επί του αιτήματος αναστολής, με προσωρινή διαταγή, δεν μπορούν να ερμηνευθούν ως ενδεικτικές, διότι το σύστημα του νόμου, που συναρτά με τις προθεσμίες αυτές, αφενός, ενέργειες των διαδίκων για την πρόοδο της ενώπιον του δικαστηρίου διαδικασίας και, αφετέρου, το ανασταλτικό εκ του νόμου αποτέλεσμα για τη σύναψη της σύμβασης ή την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας, οργανώνεται με επίκεντρο και άξονα τις τασσόμενες σύντομες

προθεσμίες για τις ενέργειες του δικαστηρίου. Αντίθετη ερμηνεία, η οποία θα θεωρούσε τις προθεσμίες ενδεικτικές

Υπαγωγή

εκ των προτέρων χρονικό πλαίσιο, με την εντεύθεν αβεβαιότητα για την εξέλιξη της διαδικασίας. Εξάλλου, η δυνατότητα που παρέχεται στον Πρόεδρο είτε να άρει το εκ του νόμου ανασταλτικό αποτέλεσμα της υπογραφής της σύμβασης, πριν από την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης επί της αίτησης ακυρώσεως, είτε να άρει το επίσης εκ του νόμου ανασταλτικό αποτέλεσμα της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας, πριν παρέλθει το δεκαπενθήμερο από την κατάθεση της αίτησης, είτε να παρατείνει την αναστολή της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας, πέραν του δεκαπενθημέρου από την κατάθεση της αίτησης αναστολής/ακυρώσεως, είτε, τέλος, να διατάξει κάθε πρόσφορο κατά την κρίση του μέτρο προσωρινής προστασίας, καθίσταται ατελέσφορη εξαιτίας του τρόπου με τον οποίο οργανώνεται το σύστημα δικαστικής προστασίας και, συνεπώς, ούτε αμβλύνει τις ανωτέρω αρνητικές επιπτώσεις ούτε εξυπηρετεί την κατά το Σύνταγμα και το δίκαιο της ΕΕ αποτελεσματική δικαστική προστασία, που δεν εξαντλείται κατά την δικονομική Οδηγία 89/665 σε ταχεία εκκαθάριση των σχετικών διαφορών. Πράγματι, στις νέες ρυθμίσεις η προσωρινή δικαστική προστασία χάνει όχι μόνο την αυτοτέλεια, αλλά, εν τέλει, και τη λυσιτέλειά της, ενόψει της υποχρέωσης να εξετάζεται από τον αρμόδιο δικαστή, εντός βραχύτατης προθεσμίας, το αίτημα αναστολής, με πιθανολόγηση του βασίμου των προβαλλομένων αιτιάσεων και με στάθμιση της βλάβης που επικαλούνται τα διάδικα μέρη, και να εκδίδεται ταχύτατα επί των ζητημάτων αυτών προσωρινή διαταγή με «όλως συνοπτική αιτιολογία». Και τούτο διότι, ειδικώς στην εν λόγω κατηγορία διαφορών, η κρίση επί του αιτήματος αναστολής προϋποθέτει όχι μόνο την εξέταση και την στάθμιση της βλάβης των διαδίκων μερών, αλλά επιπλέον την εξέταση, στο πλαίσιο ελέγχου νομιμότητας, της σοβαρής ή μη πιθανολόγησης των προβαλλόμενων αιτιάσεων, που ενδέχεται να αναφέρονται σε πλείονα, διακεκριμένα και σύνθετα ζητήματα, διαδικαστικά και ουσιαστικά, με τους αντίστοιχους ισχυρισμούς των παραγόντων της δίκης, εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη και η παρεχόμενη στον μη εισέτι οριστικώς αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο να πλήξει τόσο τον αποκλεισμό του, όσο και την αποδοχή των προσφορών άλλων διαγωνιζομένων, προβάλλοντας οποιονδήποτε σχετικό ισχυρισμό [βλ. ανωτέρω τη σχετική νομολογία του ΔΕΕ]. Δεν ταυτίζεται, ως εκ τούτου, η ειδική αυτή κρίση του δικαστηρίου επί του αιτήματος αναστολής με την συνήθη διαδικασία προσωρινής προστασίας του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπου εξετάζονται ζητήματα που αφορούν την βλάβη από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης και είτε το προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο της αιτήσεως ακυρώσεως είτε το προδήλως βάσιμο αυτής [και όπου συντρέχει, κατ’ αρχήν, περίπτωση πρόδηλης βασιμότητας της αίτησης ακυρώσεως όταν υφίσταται πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και, πάντως, όχι όταν πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ασκηθείσας αίτησης]· είναι δε η προβλεπόμενη στο άρθρο 138 του ν. 4782/2021 προσωρινή διαταγή ουσιωδώς διαφορετική και από την προσωρινή

από τη Νομολογία

τις οποίες καλείται να εκφέρει ο δικαστής, δεν συνάδει προς το Σύνταγμα και τις απαιτήσεις της Οδηγίας. Εξάλλου, οι ανωτέρω εισαχθείσες νέες ρυθμίσεις δεν ετέθησαν, κατά τα προεκτεθέντα (σκέψη 25), όπως έπρεπε, υπόψη της Διοικητικής Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας πριν από την ψήφισή τους από τη Βουλή, σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 1756/1988, προκειμένου το Δικαστήριο να εκτιμήσει και να επισημάνει την ύπαρξη ή μη πραγματικής ανάγκης για τη θέσπιση από τον νομοθέτη των νέων ρυθμίσεων, αλλ’ ούτε από την αιτιολογική έκθεση του οικείου σχεδίου νόμου προκύπτει εάν έλαβε χώρα, ενόψει εισαγωγής νέων ρυθμίσεων, αποτίμηση, βάσει στατιστικών ή άλλων στοιχείων, του ήδη ισχύσαντος συστήματος του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 περί «Έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων», με εντοπισμό τυχόν προβλημάτων που διαπιστώθηκαν στα επιμέρους στάδια του συστήματος αυτού. Για τους ανωτέρω λόγους, το εισαχθέν με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 σύστημα, ως αδιάσπαστο σύνολο με ενότητα ρυθμίσεων, αντίκειται, κατά τη γνώμη αυτή, στο Σύνταγμα και στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Εξάλλου, κατά τη γνώμη του Προέδρου Ι. Γράβαρη, των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου και Ι. Σύμπλη και του Παρέδρου Γ. Ζιάμου, η ανωτέρω ρύθμιση αντίκειται, ειδικότερα, στο άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος, καθ’ ο μέρος προβλέπει δημοσίευση διατακτικού δικαστικής αποφάσεως (και επί του κυρίου ενδίκου βοηθήματος) χωρίς αιτιολογία. 28. Επειδή, κατά την γνώμη των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου, Ε. Παπαδημητρίου, Ι. Σύμπλη και Γ. Ανδριοπούλου, καθώς και του Παρέδρου Δ. Τομαρά, με τις διατάξεις του άρθρου 138 του ν. 4782/2021 εισάγεται νέο σύστημα ρυθμίσεων για την επίλυση των διαφορών που γεννώνται στο προσυμβατικό στάδιο μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των διαγωνιζομένων, βασική καινοτομία του οποίου είναι η σώρευση του αιτήματος προσωρινής και οριστικής προστασίας στο ίδιο δικόγραφο. Κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση «[…] στην παρ. 1 εισάγεται η καινοτομία της σώρευσης, για λόγους δικονομικής απλοποίησης και επιτάχυνσης της διαδικασίας, σε ενιαίο δικόγραφο της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και της αίτησης ακύρωσης κατά των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π.». Εξάλλου, η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, όπως ισχύει, η οποία, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα (σκέψη 20), έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει την ύπαρξη στα κράτη μέλη αποτελεσματικών μέσων προσφυγής, σε περιπτώσεις παραβίασης του ενωσιακού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και αποβλέπει στην ενίσχυση των μηχανισμών που στόχο έχουν να εξασφαλίσουν αποτελεσματική εφαρμογή των Οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, προβλέπει την υποχρέωση των κρατών μελών να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση «αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών». Η ως άνω δικονομική Οδηγία προσδιορίζει

επιδιώκεται η ταχεία έκδοση απόφασης, είναι εκείνη που σκοπό έχει να καταστήσει δυνατή την έκδοση προσωρινής διαταγής, κατά την οποία οι δικηγόροι δεν έχουν δικαίωμα να ανταλλάξουν προτάσεις ή επιτρέπονται μόνο γραπτές αποδείξεις, χωρίς εφαρμογή των γενικών περί αποδείξεων κανόνων, η δε σχετική προσωρινή διαταγή δεν συνεπάγεται οριστικό καθορισμό των εννόμων σχέσεων και δεν εντάσσεται σε διαδικασία σχηματισμού δικανικής κρίσης με ισχύ δεδικασμένου (βλ. απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, C-568/08, CombinatieSpijkerInfrabouw-De JongeKonstruktie κλπ, σκ. 50 επ. ιδίως 59). Ενόψει τούτων και σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, βάσει της οποίας, ελλείψει σχετικών ρυθμίσεων της Ένωσης, εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να καθορίζει τη διοικητική διαδικασία, καθώς και τα ένδικα βοηθήματα και τους σχετικούς δικονομικούς κανόνες, που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων τα οποία αντλούν οι πολίτες από το δίκαιο της Ένωσης, υπό τον όρο, ωστόσο, ότι οι κανόνες αυτοί, αφενός, δεν είναι λιγότερο ευνοϊκοί από τους διέποντες παρεμφερείς διαδικασίες και ένδικα βοηθήματα, προβλεπόμενα για την προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη (αρχή της ισοδυναμίας), και, αφετέρου, δεν καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπέρμετρα δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απονέμει η έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας). Ειδικότερα, ως προς το εν προκειμένω κρίσιμο ζήτημα της σώρευσης προσωρινής και οριστικής προστασίας, από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 της Οδηγίας που ορίζει ότι «οι εξουσίες που προβλέπονται με την παράγραφο 1 […] μπορούν να ανατίθενται σε ξεχωριστά όργανα υπεύθυνα για διαφορετικές πτυχές των διαδικασιών προσφυγής», συνάγεται μεν ότι τα κράτη μέλη δύνανται να αναθέσουν σε χωριστά δικαστήρια την εξουσία λήψης προσωρινών μέτρων και την εξουσία ακύρωσης της προσβαλλόμενων αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, με τη διάταξη, όμως, αυτή η Οδηγία επιτρέπει, αλλά δεν επιβάλλει, στα κράτη μέλη να ορίσουν στην εσωτερική τους νομοθεσία ότι η λήψη ασφαλιστικών μέτρων ζητείται σε χωριστή δίκη από εκείνη στην οποία κρίνεται οριστικώς η νομιμότητα της οικείας διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Εξάλλου, ναι μεν, όπως έχει κριθεί (βλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 15ης Μαΐου 2003, C-214/00, Επιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας και της 19ης Σεπτεμβρίου 1996, C-236/95, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας), τα κράτη μέλη υποχρεούνται να παρέχουν στα επιλαμβανόμενα των προσφυγών όργανα την εξουσία να λαμβάνουν κάθε προσωρινό μέτρο ανεξάρτητα από προηγούμενη κίνηση κύριας δίκης, όμως, αυτό δεν συνεπάγεται ότι ο εθνικός νομοθέτης υποχρεούται να προβλέψει ότι η λήψη προσωρινών μέτρων και η οριστική επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται σε χωριστές δίκες, αλλά ότι, εφόσον αυτός έχει επιλέξει, κατ’ ενάσκηση της, κατά τα ανωτέρω, διακριτικής του ευχέρειας, τη δυνατότητα αυτή, δεν μπορεί να εξαρτά τη λήψη προσωρινών μέτρων από την προηγούμενη άσκηση του ενδίκου βοηθήματος οριστικής

Επιλογές από τη Νομολογία

επίσης, στη Γαλλία («refereprecontractuel») και στην Ισπανία («recursoespecial»)]. Η ενοποίηση της διαδικασίας με τη σώρευση της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακυρώσεως σε ενιαίο δικόγραφο, που δημιουργεί ένα νέο ένδικο βοήθημα, συνιστά καινοτομία σε σχέση με το προϋφιστάμενο καθεστώς, κατά το οποίο, όμως, χρειαζόταν σημαντικό χρονικό διάστημα για την οριστική επίλυση της διαφοράς με την έκδοση απόφασης επί της αίτησης ακυρώσεως, παρά το γεγονός ότι οι δύο αποφάσεις επί των αιτήσεων αναστολής και ακυρώσεως συχνά ταυτίζονταν κατά περιεχόμενο. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε επισημάνει σημαντικές καθυστερήσεις στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων στη χώρα μας στην 4η έκθεση ενισχυμένης εποπτείας στα τέλη του 2019. Το στοιχείο αυτό αποτέλεσε βασικό παράγοντα που οδήγησε τον νομοθέτη στην λήψη μέτρων με στόχο την επίσπευση των διαδικασιών ανάθεσης, χωρίς να θίγονται τα δικαιώματα των εμπλεκομένων. Εξάλλου, η ως άνω δικονομική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ σκοπεί στην ταχεία επίλυση των διαφορών όχι μόνο σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά και οριστικής, καθόσον στη σκέψη 2 του προοιμίου της Οδηγίας αυτής αναφέρεται σε ταχέα ένδικα μέσα, όχι μόνο σε ταχέα ασφαλιστικά μέτρα, απαιτεί δηλαδή ταχεία οριστική επίλυση της διαφοράς, ενώ κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΕ σκοπός της Οδηγίας είναι να εξασφαλίσει ότι οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών. Επομένως, κατά την άποψη αυτή, δεν είναι ασύμβατη με τη δικονομική Οδηγία 89/665 η διαδικασία προσωρινής δικαστικής προστασίας που παρέχεται με προσωρινή διαταγή και καταλήγει σε μία απόφαση που περιέχει συνοπτική αιτιολογία, αλλ’ ούτε η σώρευση της αίτησης αναστολής στο ίδιο δικόγραφο με την αίτηση ακυρώσεως. Περαιτέρω, τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνουν το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, το οποίο περιλαμβάνει και την προσωρινή δικαστική προστασία (ΕΑ ΣτΕ 496/2011 Ολομ., 475/2013, απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Micallef κατά Μάλτας της 15.10.2009), δεν αποκλείουν στον κοινό νομοθέτη να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις για την παροχή προστασίας από τα δικαστήρια και την πρόοδο της δίκης, αρκεί οι προϋποθέσεις αυτές να συνάπτονται προς την εύρυθμη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, να διασφαλίζουν την δικαστική ανεξαρτησία, να είναι πρόσφορες και αναγκαίες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με την θέσπισή τους σκοπού και, περαιτέρω, να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων επάγονται την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευόμενου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας. Με τις διατάξεις του άρθρου 138 του ν. 4782/2021, εισάγεται μεν απόκλιση από το προγενέστερο νομικό καθεστώς, η σώρευση, όμως, στο αυτό δικόγραφο αίτησης αναστολής και αίτησης ακυρώσεως δεν συνεπάγεται κατάλυση του δικαιώματος παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, η οποία παρέχεται με την ευέλικτη

για ορισμένο χρονικό διάστημα που μπορεί να παραταθεί ή μη με προσωρινή διαταγή, αλλά και η δυνατότητα ανάκλησης ή τροποποίησης τόσο της χορηγηθείσας προσωρινής διαταγής, όσο και της εκ του νόμου προβλεπόμενης αναστολής παρέχουν τα εχέγγυα της ταχείας επίλυσης της διαφοράς καλύπτοντας τις απαιτήσεις και της προσωρινής προστασίας. Επομένως, υπό το φως όσων προεκτέθηκαν, οι επίμαχες διατάξεις του άρθρου 138 του ν. 4782/2021, με τις οποίες προβλέπεται συγχώνευση αίτησης αναστολής και αίτησης ακυρώσεως σε ενιαίο ένδικο βοήθημα, με δυνατότητα έκδοσης προσωρινής διαταγής από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, δεν είναι, αντίθετες προς την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ούτε συνεπάγονται την κατάλυση του προστατευόμενου, από τις διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 της ΕΣΔΑ, ατομικού δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, αλλά αντίθετα συμβάλλουν στην επίτευξη του σκοπού της ταχείας επίλυσης των σχετικών διαφορών, χωρίς να θίγουν το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Για τους λόγους αυτούς, το νέο σύστημα ρυθμίσεων για την επίλυση των διαφορών που γεννώνται στο προσυμβατικό στάδιο μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των διαγωνιζομένων δεν είναι αντίθετο ούτε με τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αλλά αντιθέτως συνεισφέρει στην αποτελεσματική δικαστική προστασία. 29. Επειδή, περαιτέρω, κατά την γνώμη των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου, Ε. Παπαδημητρίου, Ι. Σύμπλη και Γ. Ανδριοπούλου, καθώς και του Παρέδρου Δ. Τομαρά, ενόψει της Οδηγίας 89/665 δικαιολογείται η θέσπιση ειδικών δικονομικών ρυθμίσεων για την κατά προτίμηση εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το προσυμβατικό στάδιο της διαδικασίας ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Επιτρεπτώς, ως εκ τούτου, προβλέπεται με τις διατάξεις του άρθρου 138 παρ.4 του ν. 4782/2021 ο ορισμός σύντομης προθεσμίας για την εκδίκαση της αίτησης ακυρώσεως, η δε οριζόμενη με τις διατάξεις αυτές προθεσμία των εξήντα (60) ημερών από την κατάθεση του δικογράφου για την εκδίκαση της αίτησης ακυρώσεως είναι ενδεικτική κατά την έννοια του νόμου και εύλογη, καθόσον με αυτή επισημαίνεται από τον νομοθέτη η ανάγκη ταχείας δικαστικής επίλυσης των υποθέσεων της συγκεκριμένης κατηγορίας, την οποία συνεκτιμά ο δικαστής κατά τον εκάστοτε καθορισμό της προτεραιότητας εκδίκασης των εκκρεμών διαφορών. Επίσης, κατά την γνώμη των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου, Ε. Παπαδημητρίου, Ι. Σύμπλη και Γ. Ανδριοπούλου, καθώς και του Παρέδρου Δ. Τομαρά, ενδεικτικό χαρακτήρα έχει και η προθεσμία για τη δημοσίευση του διατακτικού της δικαστικής απόφασης εντός δέκα πέντε (15) ημερών από την εκδίκαση του ενδίκου βοηθήματος, στο οποίο σωρεύεται με την αίτηση ακυρώσεως και η αίτηση αναστολής, δεν δύναται δε να θεωρηθεί μη εύλογη η ενδεικτική αυτή προθεσμία (βλ. ΣτΕ 147/2022, πρβλ. επί διαφορών για την κατεδάφιση αυθαιρέτων εντός εκτάσεων δασικού χαρακτήρα: ΣτΕ 2619/2001, επί διαφορών περί του κύρους των εκλογών στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης: ΣτΕ 1127/2000, 727/1991, 3385/1990, επί φορολογικών διαφορών: ΣτΕ 1524/1972, 1267/1968, 2047-48/1966, 2391-95/1960, 1309/1958, 687/1953). Μειοψήφησαν ο Πρόεδρος Ι. Γράβαρης και ο Πάρεδρος Γ. Ζιάμος, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 27. Επίσης, ο Πρόεδρος Ι. Γράβαρης, οι Σύμβουλοι Β. Ραφτοπούλου και Ι. Σύμπλης και ο Πάρεδρος Γ. Ζιάμος, ως προς την προθεσμία των δέκα πέντε (15) ημερών, για τη δημοσίευση διατακτικού απόφασης, διατύπωσαν ειδικότερη γνώμη, κατά

εκτεθέντα στη σκέψη 27. 30. Επειδή, κατά την γνώμη των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου, Ε. Παπαδημητρίου, Ι. Σύμπλη και Γ. Ανδριοπούλου, καθώς και του Παρέδρου Δ. Τομαρά, η διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, καθ’ ο μέρος προβλέπει ότι ο Πρόεδρος αποφαίνεται επί του αιτήματος αναστολής, εντός της σύντομης προθεσμίας της παραγράφου αυτής, «με προσωρινή διαταγή που περιέχει όλως συνοπτική αιτιολογία», δεν αντίκειται στο

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Σύνταγμα και στην δικονομική Οδηγία 89/665, σύμφωνα και με τα προεκτεθέντα (σκέψη 29), αλλά έχει ενδεικτικό χαρακτήρα και είναι εύλογη. Μειοψήφησαν, κατά τα προεκτεθέντα, σκέψη 27, ο Πρόεδρος Ι. Γράβαρης και ο Πάρεδρος Γ. Ζιάμος. 31. Επειδή, ως προς τις προθεσμίες που τάσσονται για τους διαδίκους με την παράγραφο 4 του άρθρου 372, αυτοτελώς εξεταζόμενες, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, νομίμως ορίζεται δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση της αίτησης «αναστολής και ακύρωσης», η οποία έχει ως αφετηρία την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της πράξης της Α.Ε.Π.Π. [ή επί παραλείψεων την παρέλευση της προθεσμίας για την έκδοση απόφασης από την Α.Ε.Π.Π.]. Τούτο δε, διότι το ένδικο βοήθημα ασκείται από πρόσωπα (οικονομικούς φορείς ή αναθέτουσας αρχές ή φορείς), τα οποία ενδιαφέρονται για την ανάληψη (ή την νόμιμη ανάθεση) δημοσίων συμβάσεων και επομένως, διαθέτοντας εξειδίκευση και εμπειρία στην διεξαγωγή ή την συμμετοχή σε σχετικούς διαγωνισμούς (βλ. ΣτΕ 147/2022, πρβλ. ΣτΕ 876/2013 Ολομ, ΕΑ 295/2021, 1402/2008, 1299/2007, 389/2003), μεριμνούν κατά τεκμήριο για την προάσπιση των συμφερόντων τους σε αυξημένο βαθμό, σε σχέση με τον μέσο διάδικο σε άλλες κατηγορίες εννόμων σχέσεων και σχετικών διαφορών. Πέραν τούτου, η βραχεία αυτή προθεσμία δεν συνεπάγεται πρακτική αδυναμία των ενδιαφερομένων να προετοιμάσουν επαρκώς το αίτημα δικαστικής προστασίας, διότι, ως προς την πράξη της αναθέτουσας αρχής, το αντικείμενο της αμφισβήτησης έχει προηγουμένως οριοθετηθεί σαφώς, με την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π., ενώπιον της οποίας έχει εκτεθεί κατ’ αρχήν (βλ. το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 372) και η εκατέρωθεν επιχειρηματολογία. Το αυτό ισχύει και για την παρακολουθηματική προθεσμία που τάσσεται στον αιτούντα για την κατάθεση στο δικαστήριο των αποδεικτικών του στοιχείων (δεκαήμερο από την εκ μέρους του κοινοποίηση της αίτησης στους αντιδίκους). Περαιτέρω, κατά την ιδία γνώμη, η δεκαήμερη αποκλειστική προθεσμία που τάσσεται στον δικαιούμενο να ασκήσει παρέμβαση, προκειμένου αυτός να την καταθέσει στο αρμόδιο δικαστήριο, δεν αντίκειται στο Σύνταγμα ή σε άλλη διάταξη υπέρτερης τυπικής ισχύος. Το αυτό ισχύει και για την προβλεπόμενη στο νόμο προθεσμία προς κατάθεση από τον παρεμβαίνοντα των αποδεικτικών του στοιχείων. Και τούτο, διότι ισχύουν και ως προς τον παρεμβαίνοντα όσα ήδη αναφέρθηκαν σχετικά με την δυνατότητα που έχει αυτή η κατηγορία προσώπων να προετοιμάσει με επαρκή τρόπο την άμυνά της, με την άσκηση της παρέμβασης ενώπιον του δικαστηρίου, ενόψει μάλιστα και της προηγηθείσας διοικητικής προδικασίας. Εξάλλου, κατά τη γνώμη των Συμβούλων Β. Ραφτοπούλου, Ε. Παπαδημητρίου, Ι. Σύμπλη και Γ. Ανδριοπούλου, καθώς και του Παρέδρου Δ. Τομαρά, δεν αντίκειται προς το Σύνταγμα η αποκλειστική προθεσμία των δύο ημερών, από την παραλαβή της πράξης του οικείου Προέδρου περί προσδιορισμού δικασίμου και εισηγητή για την υπόθεση, η οποία τάσσεται στον αιτούντα, προκειμένου αυτός να κοινοποιήσει

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις 2022 | 1ο | 817

αίτησης ακυρώσεως συνεπάγεται τον ορισμό αντικλήτων που κατοικούν στην έδρα του αρμοδίου δικαστηρίου, προς τους οποίους η άμεση επίδοση είναι ευχερέστατη (βλ. ΣτΕ 147/2022 μειοψ). Κατά τη γνώμη, όμως του Προέδρου Ι. Γράβαρη και του Παρέδρου Γ. Ζιάμου, αντίκειται προς το Σύνταγμα η τήρηση της αποκλειστικής αυτής προθεσμίας των δύο (2) ημερών για επίδοση του δικογράφου, διότι η επίδοση αυτού σε έγχαρτη μορφή, με δικαστικό επιμελητή, είναι αντικειμενικώς εξαιρετικά δυσχερής ακόμα και υπό τις συνήθεις περιστάσεις, εντός της Χώρας, η τήρηση δε της αυτής προθεσμίας καθίσταται δυσχερέστερη, για κοινοποίηση προς δικαιουμένους σε παρέμβαση οικονομικούς φορείς εδρεύοντες στην αλλοδαπή, ως προς τους οποίους δεν είναι πάντοτε εξασφαλισμένη η ύπαρξη αντικλήτου στην Ελλάδα, με εξουσία παραλαβής όχι γενικώς εγγράφων της διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά ειδικώς εισαγωγικών δίκης δικογράφων. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, το απαράδεκτο του ενδίκου βοηθήματος στην περίπτωση υπέρβασης της διήμερης αυτής προθεσμίας εισάγει ανεπίτρεπτο από πλευράς αναλογικότητας περιορισμό του κατ’ άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαιώματος δικαστικής προστασίας. Αντιβαίνει ομοίως στο Σύνταγμα, για τον ίδιο λόγο, η διήμερη προθεσμία που τάσσεται στον παρεμβαίνοντα, ώστε να προβεί σε κοινοποίηση της παρέμβασής του προς τον αιτούντα (βλ. και ΣτΕ 147/2022). Τέλος, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, χαρακτηρίζεται μεν στον νόμο ως αποκλειστική η δεκαήμερη προθεσμία που τάσσεται στους παθητικώς νομιμοποιουμένους [Α.Ε.Π.Π. και αναθέτοντες φορείς ή αρχές] για τη διαβίβαση προς το δικαστήριο του φακέλου και των απόψεων, η διάταξη όμως αυτή δεν έχει την έννοια ότι μετά την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας οι παθητικώς νομιμοποιούμενοι αδυνατούν, τυπικώς και ουσιαστικώς, να αντικρούσουν την κατατεθείσα στο δικαστήριο αίτηση. Και τούτο διότι η ερμηνεία αυτή, κατ’ απόκλιση από το ισχύον επί ακυρωτικής δίκης ανακριτικό σύστημα [βλ. άρθρα 22-24 του π. δ/τος 18/1989, όπως ισχύουν], θα υποχρέωνε το δικαστήριο να προχωρήσει στην εκδίκαση της διαφοράς μόνον βάσει των ισχυρισμών αιτούντος και παρεμβαινόντων, καθώς του αποδεικτικού υλικού που αυτοί εισέφεραν. Συνεπώς, ερμηνευομένη σύμφωνα με τις αρχές του ανακριτικού συστήματος, η διάταξη έχει την έννοια ότι δεν καθιερώνει απόλυτη δικονομική ακυρότητα εις βάρος των παθητικώς νομιμοποιουμένων να διαβιβάσουν στο δικαστήριο τον φάκελο και τις απόψεις τους, αλλά παρέχει απλώς την δυνατότητα στον δικαστή να θεωρήσει, σε περίπτωση αδικαιολόγητης αδράνειας του αντιδίκου, ως ομολογημένη την πραγματική βάση των ισχυρισμών του αιτούντος (βλ. και ΣτΕ 147/2022). 32. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση, λόγω της σπουδαιότητας των ανωτέρω ζητημάτων περί την έννοια και την ισχύ του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, πρέπει να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 14 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8). Πρέπει, εξάλλου, να παραπεμφθεί, ομοίως κατά το ίδιο άρθρο,

προδικαστικής προσφυγής, πλην τούτο θα πρέπει να ισχύει όταν οι αιτιάσεις αυτές αναφέρονται σε τεχνικά ζητήματα και όχι όταν θέτουν αμιγώς νομικό ζήτημα όπως ζήτημα ερμηνείας νομοθετικών διατάξεων (βλ. ΕΑ ΣτΕ 275/2021, 293/2021), οπότε έχει τη δυνατότητα να εξετάσει η ίδια τους σχετικούς λόγους της αίτησης αναστολής, ώστε να διασφαλίζεται και η κατά το δυνατόν ταχύτητα και αποτελεσματικότητα της διαδικασίας «προσφυγής» χωρίς να παρακωλύεται πέραν του αναγκαίου η πρόοδος του διαγωνισμού» (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 296/2021 σκ. 15 και αντιθ. 194/2022, 570/2022). [...]» Παρατηρήσεις 1. Με την ως άνω απόφασή του το

ΣΤ' Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας νομολογεί επί της συμβατότητας ή μη με το ενωσιακό δίκαιο18 και το Σύνταγμα

των επιμέρους διατάξεων του άρ 372 ν. 4412/2016, ως αυτό διαμορφώθηκε μετά τις δυνάμει του άρ 138 ν. 4782/2021 τροποποιήσεις19 Επισημαίνεται ευθύς εξαρχής ότι η εν λόγω απόφαση δεν είναι η πρώτη κατά κατάταξη επί τη χρονολογική βάση έκδοσης και δημοσίευσής της· προηγήθηκε η ΣτΕ 147/2022 του Δ' Τμήματος, που πραγματεύεται τα αντίστοιχα επιμέρους ζητήματα20. Ο λόγος, πάντως, για τον οποίο επιλέχθηκε η ΣτΕ 444/2022 έναντι της 147/2022 γίνεται αντιληπτός μέσα από τη συνοπτική προβολή των γνωμών που αποτυπώθηκαν στην απόφαση και, ιδίως, στο τέλος των παρουσών παρατηρήσεων21. Σημειώνεται, επίσης, ότι και οι δύο αποφάσεις παραπέμπουν τα ζητήματα που πραγματεύονται ως εκ του σπουδαίου χαρακτήρα τους στην Ολομέλεια του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου. 2. Ένα εκ των ζητημάτων που απασχόλησε το Δικαστήριο, το οποίο, μάλιστα, προβλήθηκε περισσότερο από τον νομικό τύπο, είναι εκείνο της πρωτο-εισαχθείσης με την ως άνω νέα διάταξη στην ελληνική έννομη τάξη υποχρεωτικής σώρευσης αιτήσεως αναστολής και αιτήσεως ακύρωσης στο ίδιο και το αυτό δικόγραφο 22 . Επί του ζητήματος τούτου, το Δικαστήριο έκρινε υπέρ της συμβατότητας της ρύθμισης με το ενωσιακό δίκαιο και το Σύνταγμα23. Εκφράστηκε, πάντως, και η μειοψηφούσα γνώμη της αντίθεσης της υποχρεωτικής αυτής σώρευσης στην ενωσιακή Οδηγία24 . 3. Το Δικαστήριο απεφάνθη και επί των σύντομων προθεσμιών25 που τέθηκαν δυνάμει των διατάξεων του άρ. 138 ν. 4782/2021. Ως προς τις προθεσμίες που αφορούν στους δικαστές, κρίθηκε ότι αυτές δεν είναι αποκλειστικές, παρά ενδεικτικές26. Η μειοψηφούσα, όμως, άποψη 18 Πρόκειται, κυρίως, για τη δικονομική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, που έχει ως αντικείμενο να εξασφαλίσει την ύπαρξη στα κράτη-μέλη αποτελεσματικών μέσων προσφυγής σε περιπτώσεις παραβίασης του ενωσιακού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και των εθνικών κανόνων μεταφοράς του δικαίου στην

Πρβλ. αντίθετη σκέψη 25 τηςΣτΕ 147/2022, όπουκρίνεται η αντίθεση της ρύθμισης προς την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ και εκφράζεται η ειδικότερη γνώμη περί αντιθέσεως και

Εγχώριες αποφάσεις 2022 | 1ο | 819

δέχτηκε τον αποκλειστικό χαρακτήρα των προθεσμιών αυτών27. Αναφορικά με τις προθεσμίες που τάσσονται για τους διαδίκους έγινε δεκτό ότι ουδεμία αντίθεση στο ενωσιακό δίκαιο και το Σύνταγμα συντρέχει28. Ειδική μνεία επιβάλλεται να γίνει στην κρίση επί της αποκλειστικής προθεσμίας των δύο ημερών από την παραλαβή της πράξεως προσδιορισμού δικασίμου και εισηγητή προκειμένου επί ποινής απαραδέκτου να διενεργηθεί η από μέρους του αιτούντος κοινοποίηση της αίτησης αναστολής και ακύρωσης προς τον καθ’ ου η αίτηση και προς τους δικαιουμένους σε παρέμβαση. Και τούτο, διότι, κατά τη μεν κρατούσα στον δικαστικό σχηματισμό γνώμη, δεν υφίσταται αντίθεση στο ενωσιακό δίκαιο ή στο Σύνταγμα, πλην όμως, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, η προθεσμία αυτή αντίκειται προς το Σύνταγμα, ως εκ του εξαιρετικά δυσχερούς χαρακτήρα επίτευξης της έγχαρτης επίδοσης σε τόσο σύντομο χρονικό διάστημα 29 . Καθ’ ομοφωνία, πάντως, ερμήνευσε το Δικαστήριο την προθεσμία των δέκα ημερών προς την ΑΕΠΠ 30 και τους αναθέτοντες φορείς ή τις αναθέτουσες αρχές για τη διαβίβαση του φακέλου της υπόθεσης και των απόψεών τους ως μη έχουσα την έννοια της μετά την εκπνοή της αποστέρησης της δυνατότητας αντίκρουσης της αίτησης αναστολής και ακύρωσης31 4. Ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι κρίσεις επί δύο ακόμα ζητημάτων. Το μεν πρώτο ζήτημα είναι εκείνο που αφορά στη σύντομη χορήγηση προσωρινής διαταγής με συνοπτική αιτιολογία32 Ως προς τούτο, κατά την πλειοψηφούσα γνώμη, δεν υφίσταται αντίθεση στην Οδηγία ή στο Σύνταγμα33. Αντιθέτως, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, η ρύθμιση αυτή δεν συνάδει ούτε με το Σύνταγμα ούτε με τις απαιτήσεις της Οδηγίας 34 . Το δε δεύτερο ζήτημα είναι εκείνο της δημοσίευσης του διατακτικού της δικαστικής απόφασης και επί του κύριου ενδίκου βοηθήματος χωρίς αιτιολογία35. Για το ζήτημα αυτό εκφράστηκε κατά πλειοψηφία η άποψη περί αντίθεσης στο άρ 93 παρ. 3 Σ, αν και δίχως ιδιαίτερη ανάπτυξη36

5. Τέλος, ένα επιπλέον ζήτημα που απασχόλησε το Δικαστήριο και που πέρασε μάλλον απαρατήρητο παραπέμπεται, όμως, κι αυτό στην Ολομέλεια αφορά στο κατά πόσον επί σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής το Δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί επί των αιτιάσεων που είχαν προβληθεί με την προσφυγή και δεν απαντήθηκαν, όταν αυτές αναφέρονται αμιγώς σε νομικά θέματα· ζήτημα για το οποίο υπάρχει αντίθετη νομολογία37. Ουσιαστικά, πρόκειται για ακόμα μία περίπτωση αντίθετων αποφάσεων μεταξύ των δύο ως άνω Τμημάτων, του

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ενιαία Αρχή

(Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.),

των διατάξεων του ν. 4912/2022. 31 Βλ. σκέψη 31 της παρούσης. Πρβλ. ταυτολογική σκέψη 28 της ΣτΕ 147/2022. 32 Βλ. άρ. 138 παρ. 7 ν. 4782/2021. 33 Βλ. σκέψη 30 της παρούσης. 34 Βλ. σκέψη 27 της παρούσης. Πρβλ. σκέψη 27 της ΣτΕ 147/2022, με ειδικότερη αιτιολογία. 35 Βλ. άρ. 138 παρ. 4 εδ. η' ν. 4782/2021. 36 Βλ. σκέψη 27 της παρούσης, τελευταίο εδάφιο. Τέτοια σκέψη επί αντισυνταγματικότητας

πολλές φορές οριακός και λεπτός χαρακτήρας της νομικής ερμηνείας. Και τούτο, διότι, παρότι μοιράζονται οι δύο αποφάσεις ως επί το πλείστον πανομοιότυπες σκέψεις με εξαίρεση ενός επιμέρους ζητήματος 38 , άγονται σε αντίθετα συμπεράσματα, στις περισσότερες δε των περιπτώσεων εξ ενός αντικατοπτρικού φαινομένου αντιστροφής των πλειοψηφουσών και μειοψηφουσών δικανικών κρίσεων 39 . Φανερώνεται, μάλιστα, ένας «εσωτερικός διάλογος» μεταξύ των τμημάτων του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, που κατ’ αρχήν είναι απόλυτα θεμιτός, εφόσον κατατείνει ή αποβλέπει στην ουσιαστική επίλυση των ανακυψάντων νομικών ζητημάτων40 7. Η Ολομέλεια, εν τέλει, θα κληθεί να αποφανθεί για κάθε ένα επιμέρους ζήτημα. Ανεξάρτητα από τις αποφάνσεις της (που θα εγείρουν βεβαιότατα το ενδιαφέρον της επιστημονικής κοινότητας), εξ αφορμής των ανωτέρω λεκτέο είναι το εξής: δεν πρέπει να παροράται ότι σε τέτοιες περιπτώσεις ελλοχεύει ο κίνδυνος μετατροπής της αίθουσας συνεδρίασης των δικαστών σε πεδίο αψιμαχιών κινητροδοτούμενων από την ενδόμυχη επιθυμία επικράτησης της εξ αυτών εκπεφρασμένης γνώμης, καθώς κι ο κίνδυνος μετουσίωσης του θεσμού της Ολομέλειας σε ένα διαιτητικής φύσεως σχηματισμό προς επίτευξη ισορροπιών και πρόληψη ή επίλυση ενδεχόμενων εσωτερικών συγκρούσεων. Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου ♦ ♦ ♦

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 98 παρ. 1 εδ. γ' Σ, άρ. 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης41 «[…] 5. Κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 98 παρ. 1 του Συντάγματος ερμηνευόμενων σε συνδυασμό

τους υπό το φως του σκοπού που υπηρετούν, ως δημόσιος υπόλογος νοείται όποιος χάριν δημόσιου

κάθε χρηματικό διαθέσιμο με προέλευση από δημόσια πηγή ανεξάρτητα από τη νομική φύση του προσώπου που το διαχειρίζεται, ήτοι και το χρήμα νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, αρκεί αυτό να έχει εν γένει δημόσια προέλευση και να παρέχεται στο νομικό πρόσωπο για την εξυπηρέτηση σκοπού που υπάγεται στις αρμοδιότητες του δημόσιου φορέα που το διέθεσε. Εξ άλλου, στην κατά τα ανωτέρω έννοια της διαχείρισης δεν περιλαμβάνεται μόνον η εκταμίευση του χρήματος από τον ταμία, αλλά και κάθε απόφαση διάθεσης του χρήματος που δεσμεύει τον ταμία, ήτοι και οι διαταγές που απευθύνονται σε αυτόν για καταβολή χρηματικού ποσού σε φερόμενους δικαιούχους και οι πριν από αυτές ενέργειες που γέννησαν τη σχετική υποχρέωση ή εκκαθάρισαν την εκτελεσθείσα δαπάνη. Οι κατά την ανωτέρω έννοια δημόσιοι υπόλογοι υποχρεούνται, ως ειδικώς προβλέπεται στον νόμο, σε δημόσια λογοδοσία για κάθε έλλειμμα που διαπιστώνεται στη δημόσια διαχείρισή τους, οι δε διαφορές που γεννώνται από αυτήν υπάγονται στη δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ως διαφορές από τον έλεγχο των λογαριασμών. 6. Επιβάλλεται στο σημείο αυτό η υπενθύμιση ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο δικάζον αναιρετικώς και με γνώμονα την απονομή πλήρους και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας εντός των ορίων της αναιρετικής δίκης δικαιούται να ερμηνεύει τα δικόγραφα των διαδίκων, εφόσον δεν παραποιεί το περιεχόμενο αυτών, προκειμένου να αναδειχθεί το προδήλως περιεχόμενο σε αυτά νόημα, έστω και αν αυτό δεν αποτυπώθηκε γλωσσικά με τη δέουσα ευκρίνεια. Εξ άλλου, δοθέντος ότι με την αίτηση αναιρέσεως διώκεται η διόρθωση νομικών σφαλμάτων της αναιρεσιβαλλομένης χάριν προεχόντως της ενότητας της νομολογίας και της εντεύθεν διασφάλισης της ισότητας του νόμου έναντι όλων, το αναιρετικό δικαστήριο δικαιούται να αναδείξει και αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενους λόγους επί ζητημάτων δημοσίας τάξεως, ως είναι αυτοί που αφορούν κατάδηλη παραβίαση θεμελιώδους δικαιώματος. Στην περίπτωση αυτή αρκεί να έχει αχθεί ενώπιον του αναιρετικού δικαστηρίου το σχετικό κεφάλαιο της αναιρεσιβαλλομένης, έστω και αν οι νομικοί ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος δεν ανέδειξαν με τη δέουσα σαφήνεια τη συγκεκριμένη πλημμέλεια. 7. Με τον πρώτο λόγο, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου, προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου κρίθηκε με την πληττόμενη απόφαση ότι η διαχείριση της περιουσίας της αμιγούς δημοτικής επιχείρησης συνιστά διαχείριση δημοσίου χρήματος με συνέπεια τη δυνατότητα καταλογισμού του αναιρεσείοντος από τους οικονομικούς επιθεωρητές σε περίπτωση διαπίστωσης ελλείμματος. Ειδικότερα, δοθέντος ότι η δημοτική επιχείρηση λειτουργεί με ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια, το κεφάλαιο που διατέθηκε από τον Δήμο για τη σύστασή της έπαυσε να είναι δημόσιο χρήμα, η ίδια δεν υπάγεται στις διατάξεις του δημόσιου λογιστικού, οι αποφάσεις των οργάνων της δεν υπόκεινται στον έλεγχο νομιμότητας των άρθρων 225 και 226 του ν. 3852/2010, και ο καταλογισμός έλαβε χώρα για την αποκατάσταση ζημίας που προξενήθηκε στη διαχείριση των χρημάτων που αποτέλεσαν προϊόν της

έκρινε ότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 277 επ. του π.δ/τος 410/1995, των άρθρων 4 και 12 του ν.δ/τος 1264/1942, του άρθρου 2 του ν. 2343/1995, του άρθρου 3 του π.δ/τος 211/1996 και του άρθρου 12 του π.δ/τος 156/2001 συνάγονται τα ακόλουθα: (i) Οι δημοτικές επιχειρήσεις, που ιδρύονται με διάθεση περιουσιακών στοιχείων ενός ΟΤΑ και κατατείνουν στην επίτευξη σκοπού δημοσίου ενδιαφέροντος με ανάπτυξη επιχειρηματικής ή παραγωγικής δραστηριότητας, αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού

δικαίου με ξεχωριστή ταμειακή διαχείριση και βρίσκονται σε στενή σύνδεση με τον οικείο ΟΤΑ. Εν όψει του ότι με τη σύσταση αυτών οι ΟΤΑ αποσκοπούν όχι μόνο στην παροχή συγκεκριμένης υπηρεσίας στους δημότες τους, αλλά και στην πραγματοποίηση εσόδων για την εκτέλεση κοινωφελών έργων, η περιουσία των δημοτικών επιχειρήσεων, παρόλο που προέρχεται από την ανάπτυξη της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας, συνιστά εν ευρεία εννοία δημόσια – δημοτική περιουσία, η νόμιμη και ορθή διαχείριση της οποίας ελέγχεται από τους οικονομικούς επιθεωρητές, αν δε από τον έλεγχο διαπιστωθεί ζημία (έλλειμμα) εκδίδεται απόφαση καταλογισμού σε βάρος των διαχειριστών. (ii) Η υποκείμενη σχέση, επί της οποίας εδράζονται οι διαφορές από καταλογιστικές πράξεις των οικονομικών επιθεωρητών που εκδίδονται μετά από έκτακτο έλεγχο είναι εξωτερική σχέση μεταξύ δημόσιου ελεγκτή και ελεγχόμενου διαχειριστή δημόσιας περιουσίας ανεξαρτήτως της νομικής προσωπικότητας του οικείου φορέα. Αυτή η δημοσίου δικαίου σχέση διαφοροποιείται ουσιωδώς από την εσωτερική σχέση μεταξύ του νομικού προσώπου και των διαχειριστών του, η οποία διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο. (iii) Οι διαφορές από τις πράξεις καταλογισμού αφενός μεν άπτονται της διαφάνειας ως προς τη διαχείριση της δημοτικής περιουσίας, την οποία η δημοτική επιχείρηση εκμεταλλεύεται χωρίς αντάλλαγμα, για τον έλεγχο της οποίας το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι το κατεξοχήν εκ του Συντάγματος αρμόδιο όργανο, αφετέρου δε είναι συναφείς με αυτές της ευθύνης των δημοσίων υπολόγων καθώς αποσκοπούν στην αποκατάσταση της ζημίας που ο διαχειριστής προκάλεσε με την πλημμελή άσκηση των καθηκόντων του στην ανήκουσα τελικά στον ΟΤΑ περιουσία. (iv) Η ευθύνη των διαχειριστών δημοτικής περιουσίας καθορίζεται από τις διατάξεις των ειδικότερων νόμων που διέπουν την ίδρυση και λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών. Για την ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου, εν όψει της ομοιότητας αυτού με τα διοικητικά συμβούλια των κεφαλαιουχικών εταιρειών του Εμπορικού Νόμου, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του ν. 2190/1920 και ιδία του άρθρου 22 Α σύμφωνα με την οποία τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ευθύνονται έναντι της επιχείρησης για κάθε πταίσμακαι πρέπει να τηρούν τους κανόνες της επιμέλειας, τους οποίους μπορεί και οφείλει, με βάση την καλή πίστη να εφαρμόζει ένας μέσος επιμελής διοικητής ξένης περιουσίας. (v) Η ευθύνη αυτή είναι νόθος αντικειμενική και τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου πρέπει να αποδείξουν ότι κατέβαλαν την κατά νόμο επιμέλεια. Η ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου κρίνεται με βάση το αν συμμετείχαν στη λήψη αποφάσεων με γνώμονα τη χρηστή και συνετή διοίκηση και τη διαφύλαξη του εταιρικού συμφέροντος, περίσταση που δεν συντρέχει όταν με τις αποφάσεις εγκρίνεται η πραγματοποίηση δαπανών που δεν συνδέονται με τους σκοπούς της επιχείρησης. Σε βάρος των διαχειριστών της περιουσίας δημοτικής επιχείρησης δεν καταλογίζονται προσαυξήσεις. […] 14. Ο ισχύων κατά τον κρίσιμο χρόνο διενέργειας των επίμαχων δαπανών Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας (ΔΚΚ, π.δ/μα 410/1995, φ. 231 Α΄) ορίζει στην παράγραφο 1 του άρθρου 24 ότι στις τοπικές υποθέσεις αρμοδιότητας των Δήμων περιλαμβάνονται

ΕΠΙΛΟΓΕΣ η κατασκευή, συντήρηση και λειτουργία κοιμητηρίων (περ. α ιι), η διαχείριση της δημοτικής περιουσίας και η συντήρηση και λειτουργία δημοτικών καταστημάτων (περ. κδ). Περαιτέρω, σύμφωνα με τον ίδιο Κώδικα, οι Δήμοι μπορούν να συνιστούν με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου αμιγείς δημοτικές επιχειρήσεις ως ίδια νομικά πρόσωπα για την παροχή υπηρεσιών με σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού και την ανάπτυξη δραστηριοτήτων για την πραγματοποίηση εσόδων, εισφέροντας σε αυτές το κεφάλαιο ή/και τα μέσα για τη λειτουργία τους.

(άρθρο 277). Οι αμιγείς δημοτικές

υπέρ οποιουδήποτε ταμείου απολαύοντας όλων των ατελειών και των δικαστικών, διοικητικών και δικονομικών προνομίων του Δημοσίου (άρθρο 304). Περαιτέρω, η αμιγής δημοτική επιχείρηση αποτελεί επιχείρηση του Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) που τη συνιστά (άρθρο 291 παρ. 1 ΔΚΚ), η οποία λειτουργεί με ιδιαίτερο προϋπολογισμό εσόδων και εξόδων, ανεξάρτητη διαχείριση από την υπόλοιπη δημοτική διαχείριση (άρθρο 280 παρ. 1 ΔΚΚ), διακριτή ταμειακή υπηρεσία (άρθρο 281 παρ. 1 ΔΚΚ). 15. Εξ άλλου, σύμφωνα με τον ανωτέρω Δημοτικό και Κοινοτικό Κώδικα, το δημοτικό συμβούλιο, με απόφαση του οποίου συνιστάται η επιχείρηση: (i) καθορίζει με την ιδρυτική πράξη του, που αποτελεί το καταστατικό της επιχείρησης, τους σκοπούς, τη διάρκεια, το κεφάλαιο, τους πόρους της και κάθε άλλον αναγκαίο κατά την κρίση του όρο για την επίτευξη της λειτουργίας της (άρθρο 277 παρ. 4 ΔΚΚ), (ii) ορίζει το διοικητικό συμβούλιο της επιχείρησης, αποτελούμενο από πέντε έως 11 μέλη καθώς και τον Πρόεδρο και Αντιπρόεδρο αυτού (άρθρο 278 παρ. 1 και 2 ΔΚΚ) όπου μπορεί να μετέχουν δύο τουλάχιστον αιρετοί εκπρόσωποι του Δήμου, μεταξύ των οποίων και ο Δήμαρχος (άρθρο 278 ΔΚΚ και άρθρο 1 παρ. 1 της 25027/1984 απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών), (iii) λαμβάνει γνώση όλων των αποφάσεων διοίκησης και διαχείρισης που εκδίδει το διοικητικό συμβούλιο, διότι το όργανο διοίκησης της επιχείρησης είναι υποχρεωμένο να τις αποστέλλει χωρίς καθυστέρηση στον Δήμο (άρθρο 279 παρ. 2 ΔΚΚ), (iv) εγκρίνει τις αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου που αφορούν, μεταξύ άλλων, στην ψήφιση του προϋπολογισμού, του ισολογισμού και της έκθεσης πεπραγμένων, στη διενέργεια έκτακτου διαχειριστικού ελέγχου (άρθρο 282 ΔΚΚ) και στη διάθεση των καθαρών κερδών της επιχείρησης, (v) διορίζει στην αρχή κάθε οικονομικού έτους δύο ελεγκτές για τη διενέργεια του τακτικού διαχειριστικού ελέγχου (άρθρο 281 παρ. 2 ΔΚΚ). […] 17. Τα κέρδη της δημοτικής επιχείρησης, μετά την αφαίρεση των αποσβέσεων και του απαραίτητου αποθεματικού καθώς και των κερδών που διατίθενται για τη βελτίωση ή την επέκταση των εγκαταστάσεων της επιχείρησης, αποδίδονται υποχρεωτικά στον Δήμο για την εκτέλεση κοινωφελών έργων, ενώ μέρος αυτών (σε ποσοστό 25%) μπορεί να παρακρατούνται σε ιδιαίτερο λογαριασμό για την παροχή πρόσθετων υλικών αμοιβών στους εργαζομένους, μετά από εκτίμηση της αποδοτικότητας και της παραγωγικότητας της επιχείρησης (άρθρο 280 παρ. 3 ΔΚΚ). Μετά τη λύση της επιχείρησης και την εκκαθάρισή της όσα περιουσιακά στοιχεία απομένουν περιέρχονται στον οικείο Δήμο (άρθρο 284 ΔΚΚ και άρθρο 4 παρ. 5 της 25027/1984 απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών). 18. Από τις διατάξεις που παρατέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις συνάγεται ότι οι Δήμοι δύνανται, εντός του πλαισίου του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα,ναεπιλέγουν τη μορφή της αμιγούς δημοτικής επιχείρησης ως οργανωτικό σχήμα προς επίτευξη των νόμιμων σκοπών τους. Στο πλαίσιο αυτό, η αμιγής δημοτική επιχείρηση συνιστά διακριτό κεφάλαιο, όπως διακριτή είναι, έναντι της περιουσίας του Δήμου, και η δημοτική περιουσία που διατίθεται στην επιχείρηση για την εξυπηρέτηση δημοτικού σκοπού και τη σύγχρονη πραγματοποίηση

σε αυτόν. […] 20. Με βάση τα προεκτεθέντα, η […], λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της, δεν συνιστά γνήσια ιδιωτική επιχείρηση, η δε «παραγωγική» δραστηριότητα που αναπτύσσει, έστω και αν μεσολαβούν συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου με τρίτα πρόσωπα (π.χ. για την τέλεση κηδείας, δεξίωσης κ.λπ.), δεν είναι αποτέλεσμα της χρήσης ιδιωτικών κεφαλαίων (που έχουν εισφερθεί από τους μετόχους), αλλά της αξιοποίησης των

δημοσίου χαρακτήρα μέσων (πάγιο και κυκλοφορούν ενεργητικό) που εισφέρθηκαν από τον Δήμο […], ο οποίος έχει καθοριστική επιρροή στα σημαντικότερα θέματα οργάνωσης και λειτουργίας της, ενώ ωφελείται προδήλως από την αποτελεσματική διακυβέρνηση αυτής, καθώς ένα τμήμα των κερδών αποδίδεται στον Δήμο, ενώ και μετά τη λύση της, τα απομένοντα περιουσιακά στοιχεία περιέρχονται σε αυτόν. Συνακόλουθα, η […] συνιστά «δημόσια» και δη δημοτική με ευρεία έννοια διαχείριση, η οποία υπόκειται στον έλεγχο των οικονομικών επιθεωρητών, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 12 του ν.δ/τος 1264/1942. Όσον αφορά, όμως, την ευθύνη των διαχειριστών, μελών του διοικητικού συμβουλίου της επιχείρησης, αυτή δεν καθορίζεται από το περί (δημοτικών) υπολόγων νομικό πλαίσιο, αλλά, ελλείψει ειδικότερων ρυθμίσεων στον ΔΚΚ και στο καταστατικό (ιδρυτική πράξη) της, από τις διατάξεις του άρθρου 22α του κ.ν. 2190/1920, όπως ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με το άρθρο 30 του ν. 3604/2007 (φ. 189 Α΄), που αφορούν την ευθύνη των μελών διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρείας, οι οποίοι ευθύνονται έναντι της επιχείρησης κατά τη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων για κάθε πταίσμα (βλ. και άρθρο 287 παρ. 2 του ΔΚΚ, που ορίζει ότι στις εν λόγω δημοτικές επιχειρήσεις εφαρμόζονται, κατά τα λοιπά, οι διατάξεις της αστικής και εμπορικής νομοθεσίας). Η ευθύνη αυτή, που είναι νόθος αντικειμενική, αφορά στην αποκατάσταση ζημίας (και όχι ελλείμματος) και στοιχειοθετείται - μεταξύ άλλων - στις περιπτώσεις που μέλη του διοικητικού συμβουλίου αυτής εγκρίνουν δαπάνες που κείνται εκτός των καταστατικών σκοπών της επιχείρησης. Η γνώμη όμως αυτή δεν κράτησε. […] 24. Το περιεχόμενο των υποχρεώσεων των διαχειριστών δημοτικής επιχείρησης προσδιορίζεται από τη διέπουσα τη λειτουργία της νομοθεσία, ήτοι από τις διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.χ. τήρηση των απαραίτητων βιβλίων και στοιχείων, έκδοση των αναγκαίων φορολογικών στοιχείων - άρθρο 283 παρ. 5 του ΔΚΚ), την 25027/6- 19.4.1984 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, τις διατάξεις της συστατικής πράξης (καταστατικού) της επιχείρησης (βλ. και άρθρο 10 του καταστατικού της …) και για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται από το κανονιστικό αυτό πλαίσιο από τις αναλογικώς εφαρμοζόμενες διατάξεις του κ.ν. 2190/1920 (άρθρο 261 παρ. 3 ΔΚΚ). Σύμφωνα με τη νομοθεσία αυτή, τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου υποχρεούνται πρωτίστως να χρησιμοποιούν το κεφάλαιο και τα μέσα που διατέθηκαν αρχικώς ή αποκτήθηκαν από την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας για την εκπλήρωση μόνον των σκοπών για τους οποίους αυτή συνεστήθη (πρβ. ΕλΣ Ολ. 2220/2014, 2219/2014 σκ. V). Τούτο, διότι αφενός η αμιγής δημοτική επιχείρηση δεν μπορεί να επιδιώκει σκοπούς που δεν έχουν αποτυπωθεί στη συστατική της πράξη, αφετέρου ο Δήμος δεν δύναται να πραγματοποιεί και να χρηματοδοτεί μέσω της ίδρυσης αμιγούς δημοτικής επιχείρησης σκοπούς που δεν εμπίπτουν στο πεδίο των αρμοδιοτήτων του,

καθόσον η σύσταση της επιχείρησης

στην εκπλήρωση των δημοτικών σκοπών όπως ορίζονται στον Δημοτικό

σχετικών ελλειμμάτων ως διαχειριστές υπόλογοι κατά την έννοια των διατάξεων του ν.δ/τος 1256/1942. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο κρίνει, εν όψει των εκτεθέντων σε προηγούμενες σκέψεις, ότι η κοπή βασιλόπιτας ή η προσφορά γεύματος στους εθελοντές ιατρούς του δημοτικού ιατρείου, η προσφορά «δώρου» σε συνεργάτες της επιχείρησης και η χρηματοδότηση βιβλίου ορθώς κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι κείνται εκτός των καταστατικών σκοπών της επιχείρησης, καθόσον πρόκειται για δαπάνες που δεν σχετίζονται ούτε με τους εργαζομένους της ούτε με το αντικείμενο της επιχειρηματικής της δραστηριότητας όπως προσδιορίζεται στο καταστατικό της. […] 29. Το Δικαστήριο κρίνει, με βάση όσα εκτίθενται στη σκέψη 6, ότι εφόσον με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως άγεται προς κρίση το κεφάλαιο της αναιρεσιβαλλομένης που αναφέρεται στην επιμέτρηση του καταλογισθέντος εις βάρος του αναιρεσείοντος ποσού, αμφισβητείται αναγκαίως η αναλογικότητα της επέμβασης στην περιουσία του αναιρεσείοντος που επιχειρήθηκε με την επίδικη καταλογιστική πράξη, και, ως εκ τούτου, το Δικαστήριο οφείλει να ερευνήσει το νομικό ζήτημα που τίθεται και υπό το πρίσμα του άρθρου 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, καθώς άλλωστε το αναγκαίο πραγματικό προς εφαρμογή της διάταξης αυτής του Πρωτοκόλλου έχει ήδη παρατεθεί στην αναιρεσιβαλλομένη (σκέψη 28) και γίνεται επαρκής επίκληση του πραγματικού αυτού από τον αναιρεσείοντα (σκέψη 21). Συνεπώς, δεν συντρέχει λόγος έρευνας αν πρέπει εν προκειμένω να εξετασθεί το ίδιο ζήτημα ως λόγος αυτεπαγγέλτως ερευνόμενος. 30. Με το άρθρο 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών κατοχυρώνεται το δικαίωμα του προσώπου στην προστασία της περιουσίας του και θεσπίζεται αντίστοιχη υποχρέωση σεβασμού της από το Κράτος. Επεμβάσεις στην περιουσία του προσώπου δεν επιτρέπονται παρά μόνον αν προβλέπονται στον νόμο, αποβλέπουν στην επίτευξη θεμιτού σκοπού, συντρέχει επιτακτική κοινωνική ανάγκη για τη διενέργειά τους, η επέμβαση στοιχειοθετεί πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο προς θεραπεία του θεμιτού σκοπού και της συναφούς προς αυτόν κοινωνικής ανάγκης, επιπλέον δε τηρείται μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ της θυσίας που υφίσταται το πρόσωπο και της ωφέλειας που αποκομίζεται για το κοινωνικό σύνολο από την επέμβαση. Η στάθμιση για τον προσδιορισμό της δίκαιης ισορροπίας, ως προς την οποία συνεκτιμάται και η τυχόν ασάφεια του δικαίου (ΕΔΔΑ Beyeler κ. Ιταλίας, 5.1.2000, σκ. 110), ώστε το άτομο να μην επωμίζεται ένα δυσανάλογο βάρος (ΕΔΔΑ Brumarescu κ. Ρουμανίας, 28.10.1999, σκ. 76) γίνεται κάθε φορά in concreto λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων συνθηκών και των πραγματικών περιστατικών κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. 31. Το Δικαστήριο κρίνει ότι στοιχειοθετεί επέμβαση στην περιουσία του προσώπου, κατά την έννοια που εκτέθηκε στην προηγούμενη σκέψη, ο εκ μέρους

κρατικής αρχής καταλογισμός διαχειριστή

Υπαγωγή

εγγράφων, όπως επιδόσεων ή δηλώσεων των διαδίκων. Δεν επιτρέπεται στον αναιρετικό δικαστή, διότι άλλως θα παραβίαζε θεμελιώδη αρχή της αναιρετικής δίκης ως της δίκης για την αναζήτηση μόνο νομικών σφαλμάτων της αναιρεσιβαλλομένης, να ανατρέξει στον διοικητικό φάκελο της υπόθεσης για να διευκρινίσει το υπό της αναιρεσιβαλλόμενης διαπιστωθέν πραγματικό ή να συμπληρώσει αυτό με βάση στοιχεία επί των οποίων δεν αποφάνθηκε η αναιρεσιβαλλομένη. Εξ άλλου, ως γνωστά στο δικαστήριο γεγονότα που μπορεί αυτεπαγγέλτως ναληφθούν υπόψη κατάτην αναιρετική δίκη νοούνται μόνον αυτάτων οποίων η λήψη υπόψη από τον δικαστή κατά την αναιρετική δίκη δεν παραβιάζει τις ανωτέρω αρχές και συνεπώς ο δικαστής της αναίρεσης δεν δικαιούται να εισαγάγει ως γνωστό στο δικαστήριο πραγματικό που είχε διαπιστωθεί σε προηγούμενη απόφασή του αν η απόφαση αυτή δεν αποτελεί μέρος της δικογραφίας ως αυτή ορίστηκε ανωτέρω. Τα ίδια ισχύουν κατά μείζονα λόγο και επί ενεργειών του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά την άσκηση της ελεγκτικής του λειτουργίας, δηλαδή πραγματικό που διαπιστώθηκε κατά την άσκηση της ελεγκτικής λειτουργίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν δύναται να εισαχθεί στην αναιρετική δίκη, προς αντιμετώπιση λόγου αναιρέσεως, χωρίς να παραβιασθούν θεμελιώδεις κανόνες της αναιρετικής διαδικασίας. 33. Από τα γενόμενα δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι στην προκειμένη περίπτωση υφίσταται πράγματι επέμβαση στην περιουσία του αναιρεσείοντος αφού αυτός καταλογίζεται για τη συμμετοχή του στη λήψη απόφασης για τη διαχείριση περιουσιακών στοιχείων της αμιγούς δημοτικής επιχείρησης τελετών του Δήμου …, ενώ συγχρόνως συντρέχουν εν προκειμένω οι εξής προϋποθέσεις του συμβατού της επέμβασης με τιςαπαιτήσειςπουτίθενται στο άρθρο 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ήτοι (α) η πρόβλεψη στον νόμο, όπως εκτίθεται στις σκέψεις 8 και 28, (β) ο θεμιτός σκοπός, που είναι η προστασία της δημόσιας περιουσίας, (γ) η επιτακτική κοινωνική ανάγκη, που συνίσταται στην κάλυψη δημιουργηθέντος αποδεδειγμένα ελλείμματος καθώς και (δ) το πρόσφορο του ληφθέντος μέτρου, διότι με αυτό καλύπτεται το έλλειμμα. Όμως ως προς την αναγκαιότητα του μέτρου εν όψει της δίκαιης ισορροπίας που απαιτείται να επιτευχθεί με αυτό, το Δικαστήριο κρίνει ότι η αναιρεσιβαλλομένη δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη, αρκούμενη στο ότι ο αναιρεσείων, ως μέλος του διοικητικού συμβουλίου της αμιγούς δημοτικής επιχείρησης, ψήφισε θετικά κατά την έγκριση των καταλογισθεισών σε αυτόν δαπανών. […] 36. Κατά την ειδικότερη γνώμη […] ισχύουν τα ακόλουθα: Α. Kατά την εξέταση του λόγου περί προσβολής του δικαιώματος στην περιουσία, κατά το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου (ΠΠΠ) της ΕΣΔΑ, κατόπιν έκδοσης καταλογιστικής πράξης, σταθμίζεται in concreto αν ο θιγόμενος υπέστη μια εξατομικευμένη και υπερβολική βλάβη στην περιουσία του και δεν γίνεται in abstracto,

γενική και αφηρημένη κρίση αναφορικά με τη στάθμιση ως προς τον προσδιορισμό της απαιτούμενης δίκαιης ισορροπίας, λαμβανομένων υπόψη

των περιστατικών

άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, καθόσον τέτοιος ισχυρισμός δεν προβλήθηκε ενώπιον του Τμήματος. Εν όψει των ανωτέρω, δεν χωρεί εν προκειμένω η εξέταση της παραβίασης ή μη του άρθρου 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ.» Παρατηρήσεις 1. Με την υπ’ αρ. 1385/2021 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου έγινε εν μέρει δεκτή αίτηση αναίρεσης που ασκήθηκε κατά της υπ’ αρ. 2014/2017 απόφασης του VII Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η διαφορά εισήχθη αρχικά ενώπιον του Δικαστηρίου, καθότι πρόκειται για διαφορά που προκύπτει από τον έλεγχο λογαριασμών (άρ. 98 παρ. 1 περ. γ' Σ)42 . Το ζήτημα το οποίο κρίνεται αφορά την περίπτωση της ευθύνης των δημοσίων υπολόγων, και ειδικότερα των μελών Δ.Σ. δημοτικών επιχειρήσεων, που συνιστούν ν.π.ι.δ. Ειδικότερα, η κρίση του Δικαστηρίου συνδέεται με τη διαπίστωση ελλείμματος κατά τη διαχείριση της δημοτικής επιχείρησης, το ποσό του καταλογισμού, το οποίο προκύπτει από τη συμμετοχή του προσώπου στο Δ.Σ. δημοτικής επιχείρησης και, τελικώς, την έκταση της ευθύνης του δημοσίου υπολόγου. 2. Στη σκέψη 5 της απόφασης αποδίδεται ο ορισμός της έννοιας του δημοσίου υπολόγου, η οποία προκύπτει από τη συνδυαστική ερμηνεία της διάταξης του άρ. 98 παρ. 1 περ. γ’ Σ και των σκοπών δημοσίου συμφέροντος, τους οποίους καλείται να υπηρετήσει ο δημόσιος υπόλογος43. Περαιτέρω, αναλύεται η έννοια του δημόσιου χρήματος, το οποίο οφείλουν να διαχειριστούν οι δημόσιοι υπόλογοι. Συγκεκριμένα, κρίνεται ότι ο χαρακτηρισμός του χρήματος ως δημόσιου δεν επηρεάζεται από τη μορφή του νομικού προσώπου στο οποίο είναι μέλος ο δημόσιος υπόλογος, αλλά η πηγή από την οποία προέρχεται. Υπό το δεδομένο αυτό, ο δημόσιος υπόλογος κατά τη διάθεση του δημόσιου χρήματος υπόκειται σε δημόσια λογοδοσία για πιθανά ελλείμματα που θα εμφανιστούν. Αυτό αναφέρεται και στην περίπτωση που ο δημόσιος υπόλογος είναι μέλος ν.π.ι.δ. και, κατά συνέπεια, η διαφορά αυτή εντάσσεται στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου που αφορά στον έλεγχο λογαριασμών44 . 3. Ειδικότερα, στην απόφαση διευκρινίζεται ότι τα μέλη του Δ.Σ. των ν.π.ι.δ. ευθύνονται αναλογικά, όπως τα μέλη του Δ.Σ. των κεφαλαιουχικών εταιρειών, ήτοι για κάθε πταίσμα, και οφείλουν να επιδεικνύουν τη μέγιστη επιμέλεια και καλή πίστη ως διοικητές ξένης περιουσίας 45 . Συνεπώς, η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνοντας σε αναιρετικό επίπεδο διαπίστωσε ότι ορθώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι οι αποφάσεις του νομικού προσώπου υπό το πρίσμα των οποίων εγκρίθηκαν δαπάνες από το Δ.Σ. της δημοτικής επιχείρησης δεν εμπίπτουν στον καταστατικό σκοπό, ενώ δεν τηρήθηκε ο νόμιμος τύπος αναφορικά με τη δημοσίευσή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ τους, με αποτέλεσμα να προκύψει έλλειμμα στον προϋπολογισμό της. Η ευθύνη δε των μελών του Δ.Σ. θεωρήθηκε πως είναι νόθος αντικειμενική και αφορά κάθε πταίσμα, με αποτέλεσμα, μόνο εάν αποδειχθεί επαρκώς, ότι δεν συντρέχει ουδεμία μορφή υπαιτιότητάς τους, να μπορεί το έλλειμμα να μην καταλογισθεί στο πρόσωπό τους. 42 Στην έννοια του λογαριασμού εντάσσεται και η διαχείριση του ελλείμματος που προκύπτει από την ανάπτυξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας των δημοτικών επιχειρήσεων, η οποία συνιστά εν ευρεία εννοία δημόσια περιουσία. Συνεπώς, η έκδοση καταλογιστικής

πράξης σε βάρος προσώπου που διαχειρίζεται τέτοια περιουσία αποτελεί λογαριασμό, ο έλεγχος του οποίου εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Πρβλ. και ΣτΕ 27/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 43 ΕλΣυν 629/2021, ΘΠΔΔ, 2021, σσ. 731-739, σσ. 731-732. 44 ΣτΕ 27/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 45 ΟλΕλΣυν 740/2018 (σκέψη 8), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4. Το σημαντικότερο σημείο της υπό σχολιασμό απόφασης είναι η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στην καταλογιστική πράξη που εκδόθηκε κατόπιν της διαπίστωσης του ελλείμματος. Το ζήτημα αυτό εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο για λόγους δημοσίας τάξης, παρά το γεγονός ότι δεν προβλήθηκε ευθέως στο δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης, αλλά είχε εξεταστεί εντός της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης46. Η αναλογικότητα του ποσού της πράξης καταλογισμού εξετάζεται υπό το πρίσμα του άρ 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (εφεξής: ΠΠΠ) της ΕΣΔΑ, διότι κατέστη προφανές ότι ο καταλογισμός αποτελεί επέμβαση στην περιουσία του προσώπου του διαχειριστή δημόσιας περιουσίας. 5. Συμπερασματικά, το Δικαστήριο θεωρεί ότι το ύψος του ποσού του καταλογισμού, το οποίο προκύπτει από τη συμμετοχή του προσώπου στο Δ.Σ. δημοτικής επιχείρησης, είναι δυσανάλογο ως προς την επέμβαση του μέτρου στην περιουσία του προσώπου. Προκειμένου να οδηγηθεί στην κρίση του το Δικαστήριο παραθέτει τις προϋποθέσεις της αναλογικότητας που θέτει το άρ. 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ47 Καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έσφαλε ως προς το μέτρο του καταλογισμού και πρέπει να κριθεί αναιτιολόγητη αναφορικά με τη συμμετοχή του προσώπου στη διαδικασία έγκρισης της δαπάνης, το ποσό του καταλογισμού και την κατάσταση του προσώπου. Ως εκ τούτου, αναιρεί την προσβαλλόμενη απόφαση και αναπέμπει την υπόθεση στο τμήμα που την εξέδωσε, προκειμένου να κρίνει εκ νέου επί του πραγματικού της υποθέσεως48

6. Κατά την άποψη της γραφούσης, η υπ’ αρ. 1385/2021 απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου ευλόγως μεταθέτει το βάρος από το αντικειμενικό πταίσμα του μέλους Δ.Σ. δημοτικής επιχείρησης ως δημοσίου υπολόγου για το έλλειμμα που εντοπίστηκε, στη δίκαιη αναλογία που πρέπει να εφαρμόζεται στις περιπτώσεις αυτές και προβαίνει σε έλεγχο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας49 Ο συλλογισμός αυτός είναι συνεπής με την τήρηση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, η οποία εφαρμόζεται και στην περίπτωση του καταλογισμού του ποσού του ελλείμματος. Ακόμα και αν ο διοικούμενος έχει αρμοδιότητα διαχείρισης δημοσίου χρήματος ως δημόσιος υπόλογος, πρωτεύον είναι η προστασία του από την υπερέχουσα θέση του κράτους. Σε κάθε περίπτωση, μέσω της κρίσης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο αποφάσισε σε αναιρετικό επίπεδο, επιτυγχάνεται μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στο δημόσιο συμφέρον, μέσω της διαπίστωσης του ελλείμματος, και την ανάγκη κάλυψης και συμπλήρωσής του50 . 46 Σχετικές οι σκέψεις 6 και 32 της υπ’ αρ. 1385/2021 απόφασης. Ειδικότερα, στη σκέψη 32 της σχολιαζόμενης απόφασης διευκρινίζεται ότι ο έλεγχος αυτός περιορίζεται στο κείμενο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και ειδικότερα στον δικανικό συλλογισμό της, χωρίς να αμφισβητείται η διατύπωση του πραγματικού της υπόθεσης. 47 Ως κριτήρια της αναλογικότητας η απόφαση θέτει: α) την πρόβλεψη του μέτρου στον νόμο, β) τον θεμιτό σκοπό του μέτρου, ήτοι την προστασία της δημόσιας περιουσίας, γ) την κοινωνική ανάγκη, δηλαδή την κάλυψη του ελλείμματος, και δ) την προσφορότητα του μέτρου

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

της …/2014 απόφασης του II Τμήματος του Ελεγκτικού

με την οποία απορρίφθηκε α) έφεση του αρχικώς εκκαλούντοςενάγοντος …, εν ζωή συνταξιούχου βουλευτή, […], κατά της …2007 πράξης της 43ης Διεύθυνσης του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, απορριπτικής αιτήματός του για την αναπροσαρμογή της σύνταξής του με βάση τις αποδοχές του Προέδρου Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπως αυτές διαμορφώθηκαν μετά τις 13, 23 και 24/2006 αποφάσεις του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος, με την αναβάθμισή τους στο ύψος των συνολικών αποδοχών του Προέδρου της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων […].

2. Κατά το άρθρο 63 παρ. 1 του Συντάγματος, οι βουλευτές, για την άσκηση του λειτουργήματός τους, δικαιούνται από το Δημόσιο αποζημίωση και δαπάνες, το ύψος των οποίων καθορίζεται με απόφαση της Ολομέλειας της Βουλής. Σύμφωνα δε, με την απόφαση της Βουλής […] «η μηνιαία βουλευτική αποζημίωσις είναι ίση προς το σύνολον των μηνιαίων αποδοχών (μετά του ανωτάτου ορίου των πάσης φύσεως παρεχόμενων επιδομάτων και προσαυξήσεων) του Ανώτατου Δικαστικού Λειτουργού» […]. Από τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 63 παρ. 1 προκύπτει ότι στους βουλευτές καταβάλλεται από το Δημόσιο αποζημίωση για την αποστέρηση, λόγω της απασχόλησής τους με την ενάσκηση του βουλευτικού λειτουργήματος και της εκπλήρωσης των υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτό, των ωφελημάτων από την επαγγελματική τους ενασχόληση, καθώς και για την κάλυψη των δαπανών που συνεπάγονται τα βουλευτικά τους καθήκοντα. Συνεπώς, η καταβαλλόμενη στους βουλευτές κατά μήνα αποζημίωση δεν έχει τα εννοιολογικά στοιχεία του μισθού […]. Η σύνδεση δε της βουλευτικής αποζημίωσης με τις συνολικές αποδοχές του Ανώτατου Δικαστικού Λειτουργού έχει ως συνέπεια ότι κάθε μεταβολή των συνολικών μηνιαίων αποδοχών αυτού, συμπεριλαμβανομένων των πάσης φύσης επιδομάτων και προσαυξήσεων, επιφέρει αυτοδίκαια την άμεση αντίστοιχη μεταβολή του ύψους της βουλευτικής αποζημίωσης, που αποτελεί και τη βάση προσδιορισμού της βουλευτικής σύνταξης. […] (βλ. ΕΣ Ολ. 183/1993, 1505/2001, 3/2013 και Πρακτικά 26ης Γεν. Συν./17.9.1986). 3. Με βάση τις διατάξεις των άρθρων 26, 87 παρ. 1 και

συνέπεια την κατ’ ευθεία εφαρμογή των διατάξεων αυτών αναβάθμιση των αποδοχών των δικαστικών λειτουργών στο ύψος των συνολικών αποδοχών που χορηγούνται στα όργανα των άλλων λειτουργιών (βλ. Ειδ. Δικ. 13/2006, 23/2006, 24/2006, 44/2007 κ.ά.). Με βάση την παραδοχή αυτή έγινε περαιτέρω δεκτό από το Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος ότι, εφόσον ο Πρόεδρος της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, που προΐσταται Αρχής, ενταγμένης στην εκτελεστική εξουσία, ελάμβανε κατά το κρίσιμο στην ένδικη κατά περίπτωση υπόθεση χρονικό διάστημα, υπό μορφή αποζημίωσης, αποδοχές ανώτερες από εκείνες των Προέδρων των Ανωτάτων Δικαστηρίων, γεννάται «ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση κατ’ εφαρμογή του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ., λόγω της κατά παράβαση του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος παράλειψης των οργάνων της νομοθετικής εξουσίας να θεσπίσουν ρύθμιση, με την οποία οι αποδοχές των Προέδρων των Ανωτάτων Δικαστηρίων να ανέρχονται κατά το ίδιο χρονικό διάστημα τουλάχιστον στο αυτό ύψος με τις αποδοχές του Προέδρου της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, οι δε αποδοχές των λοιπών δικαστικών λειτουργών να διαβαθμίζονται αναλόγως» […]. Προς τούτο, με το άρθρο 5 παρ. 9 του ν. 3620/2007 (Α΄ 276/11.12.2007) ορίστηκε ότι: «Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Δικαιοσύνης καθορίζεται το ύψος, ο χρόνος, ο τρόπος και οι όροι καταβολής έκτακτης παροχής προς τους δικαστικούς λειτουργούς […]. […] [Ό]πως έγινε δεκτό από την Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. αποφάσεις 2, 3 και 5/2013, όπου και μειοψηφία), η χορηγούμενη στους δικαστικούς λειτουργούς και τα μέλη του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, εν ενεργεία και συνταξιούχους, «έκτακτη παροχή» δεν συνιστά ούτε χρονικά περιορισμένη αναβάθμιση - αύξηση των αποδοχών και συντάξεων αυτών, αφού, έστω και εάν ο υπολογισμός του ύψους της συναρτάται με το βαθμό που έφερε και τις μισθολογικές προαγωγές και το επίδομα χρόνου υπηρεσίας που ελάμβανε κάθε δικαιούχος αυτής κατά το από 1.1.2003 έως 31.12.2007 χρονικό διάστημα, ουδόλως συνδέεται με το ισχύον κατά το χρονικό αυτό διάστημα ειδικό μισθολόγιο των προαναφερομένων προσώπων (ν. 2521/1997 και ν. 3205/2003), στο οποίο, άλλωστε, δεν επήλθε οποιαδήποτε μεταβολή. Αντίθετα, η επίμαχη παροχή αποτελεί εναλλακτικό μέσο ικανοποίησης αποκλειστικά των αξιώσεων των δικαστικών λειτουργών, εν ενεργεία και συνταξιούχων, από την παράνομη, κατά τα άρθρα 26, 87 παρ. 1 και 88 παρ. 2 και 89 του Συντάγματος, παράλειψη των οργάνων της νομοθετικής λειτουργίας να αναβαθμίσουν τις αποδοχές και τις συντάξεις των Προέδρων των Ανώτατων Δικαστηρίων - και αναλόγως τις αποδοχές και τις συντάξεις των λοιπών βαθμών της δικαστικής ιεραρχίας - στο ύψος των συνολικών αποδοχών του Προέδρου της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (βλ. Ειδ. Δικ., 23/2006, 24/2006, 44/2007 κ.ά., ΕΣ Ολομ. 1066, 5, 3, 2/2013, ΕΣ Ι Τμ. 2673, 2669/2014). Τούτο δε, στο πλαίσιο της υποχρέωσης της Πολιτείας να λαμβάνει

θετικά μέτρα

Υπαγωγή

6. Περαιτέρω, ο προβαλλόμενος λόγος περί παραβίασης, με τη δοθείσα με την προσβαλλόμενη απόφαση ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων, του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), καθόσον, κατά τους ισχυρισμούς των αναιρεσειουσών, η ένδικη αξίωση για αναπροσαρμογή της σύνταξης του θανόντος δικαιοπαρόχου τους […] προστατεύεται από τις διατάξεις του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, με τις οποίες κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο επιτρέπεται να στερηθεί μόνο για λόγους δημόσιας ωφέλειας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι εν προκειμένω δεν υφίσταται «περιουσία» κατά την έννοια της προαναφερόμενης διάταξης, καθόσον το εθνικό δίκαιο δεν παρέχει επαρκές έρεισμα για την ύπαρξη και τη δικαστική ικανοποίηση μιας τέτοιας αξίωσης, στο πρόσωπο των συνταξιούχων βουλευτών και πολλώ μάλλον στο πρόσωπο των κληρονόμων αυτών (πρβ. αποφ. ΕΔΔΑ 28.10.1987, Inze κατά Αυστρίας, ΣτΕ 2001/2014, 121/2012). Από το γεγονός δε ότι οι βουλευτές […] εξομοιώνονται μισθολογικά με τους δικαστικούς λειτουργούς […] δεν γεννάται νόμιμη προσδοκία ικανοποίησης σχετικής αξίωσης, αφού η χορηγηθείσα με τις προεκτεθείσες διατάξεις «έκτακτη παροχή» στους δικαστικούς λειτουργούς δεν έχει το χαρακτήρα αύξησης αποδοχών και συντάξεων στο πλαίσιο πρωτογενούς νομοθέτησης, αλλά αποτελεί μέσο ικανοποίησης (απόσβεσης) παρελθουσών αξιώσεών τους που απορρέουν από το Σύνταγμα […] (ΕΣ Ολ. 4319/2014, 988/2015, πρβλ. ΕΣ Ολ. 2216/2014. Υπό την έννοια αυτή ουδέποτε γεννήθηκε εκ των ως άνω διατάξεων απαίτηση του θανόντος δικαιοπαρόχου των αναιρεσειουσών για παροχή αυξημένης βουλευτικής αποζημίωσης και κατ’ επέκταση αυξημένης βουλευτικής σύνταξης. Για το λόγο αυτό και ο συναφής ισχυρισμός τους περί παραβίασης, με την ερμηνεία που υιοθέτησε η αναιρεσιβαλλομένη, της γενικής αρχής περί μη κατάργησης κεκτημένου δικαιώματος δια μεταγενέστερου νόμου, χωρίς τη θέληση του δικαιούχου, είναι αβάσιμος και απορριπτέος (ΕΣ Ολ. 4220, 7417/2015, 885, 979, 2008, 2499/2016). […]». Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την αίτηση. […]» Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα διαφορά η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου κλήθηκε να εκφέρει κρίση επί του αιτήματος τροποποίησης προς τα άνω της βουλευτικής σύνταξης, στο ύψος, δηλαδή, των αναβαθμισμένων αποδοχών των δικαστών52. Η αναβάθμιση των δικαστικών απολαβών προέκυψε από την αύξηση των αποδοχών του Προέδρου της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (εφεξής: ΕΕΤΤ). Η ανάγκη αλληλεπίδρασης των δύο θα εξηγηθεί κατωτέρω.

Επιλογές από τη Νομολογία

2. Το Δικαστήριο αποδεικνύει τη συνταγματικότητα της εν λόγω εξίσωσης επικαλούμενο τη διάκριση των λειτουργιών54 (άρ. 26 Σ), αλλά και του άρ. 87 και 88 παρ. 2 Σ, τα οποία αφορούν αμφότερα στη δικαστική ανεξαρτησία. Εντούτοις, το Ειδικό Δικαστήριο του άρ. 88 παρ. 2 Σ έχει εκφράσει αντίθετη άποψη. Κατά το τελευταίο: «η αρχή της ισοτιμίας των συντεταγμένων εξουσιών, που καθιερώνεται με τα άρθρα 26, 87 παρ. 1 και 88 παρ. 2 του Συντάγματος, δεν έχει την έννοια ότι οι αποδοχές όλων όσοι ασκούν, ως φορείς ή όργανα τους, δημόσια λειτουργήματα και αξιώματα, πρέπει να είναι κατ' ανάγκη του αυτού ύψους»55. Ύστερα, το ίδιο δικαστήριο αιτιολογεί τη θέση του λέγοντας ότι, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρ. 88 Σ, δεν απαγορεύεται από το Σύνταγμα να είναι κατώτερες οι αποδοχές των δικαστικών λειτουργών σε σχέση με τις αποδοχές κάθε κρατικού λειτουργού (εκτελεστική εξουσία)56. Από την άλλη, αντίκειται στο Σύνταγμα η διαφορά των αποδοχών δικαστικών και κρατικών λειτουργών που τελούν υπό τις ίδιες συνθήκες (υπηρεσιακή εξέλιξη). Το Ελεγκτικό Συνέδριο, αντιθέτως, δεν κάνει κανένα λόγο για αυτήν την προϋπόθεση. Έτσι, δεν διαβλέπει τη διαφορά που επισήμανε το Ειδικό Δικαστήριο περί ισοβιότητας των ανωτάτων δικαστικών λειτουργών, σε αντίθεση με την πενταετή θητεία του Προέδρου της ΕΕΤΤ. Ως κομβικότερο σημείο της απόφασης του Ειδικού Δικαστηρίου κρίνεται εκείνο σύμφωνα με το οποίο τα δικαστικά όργανα για την εκτίμηση των αποδοχών υπολογίζουν το προσωποπαγές στοιχείο του λειτουργού και τη σημασία του λειτουργήματός του. 3. Έπειτα, ανταπαντώντας στο αίτημα αποζημίωσης του αναιρεσείοντος, το Ελεγκτικό Συνέδριο αναφέρει ότι η αύξηση των αποδοχών των δικαστικών λειτουργών δεν αποτελεί τροποποίηση του ειδικού μισθολογικού καθεστώτος τους αλλά έκτακτη παροχή 57 . Δεν νομοθετείται, δηλαδή, κάποια αύξηση στις αποδοχές των δικαστών, αλλά επιχειρείται η αποζημίωσή τους κατά το Σύνταγμα. Η παροχή αυτή δίνεται για να καλυφθεί εναλλακτικά η ευθύνη προς αποζημίωση εκ μέρους του Δημοσίου58, η οποία γεννήθηκε από την «παράνομη παράλειψη των οργάνων της νομοθετικής λειτουργίας να αναβαθμίσουν τις αποδοχές και τις συντάξεις των Προέδρων των Ανώτατων Δικαστηρίων στο ύψος των συνολικών αποδοχών του Προέδρου της ΕΕΤΤ»59. Έτσι, συνάγεται ότι οι βουλευτές δεν δικαιούνται ανάλογης αύξησης της βουλευτικής τους αποζημίωσης. Παράλληλα, η Ολομέλεια στηρίζει το καθήκον αυτό του Δημοσίου στην υποχρέωσή του να ενεργεί θετικώς για να ικανοποιήσει τις περιουσιακές απαιτήσεις των πολιτών, καθώς και στην αρχή του κράτους δικαίου και στο άρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (εφεξής: ΠΠΠ) της ΕΣΔΑ. Όσον αφορά στο άρ. 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, το Ελεγκτικό Συνέδριο απορρίπτει το επιχείρημα περί αναζήτησης «περιουσίας» των βουλευτών, διότι, όπως ανιχνεύει, δεν υπάρχει

επέρχεται αυτοδικαίως. Επίσης, η Διοίκηση με γνήσια αρνητική διοικητική πράξη απορρίπτει το αίτημα του διοικουμένου να αποκτήσει δικαίωμα αναπροσαρμογής της σύνταξής του. Γι’ αυτό, εξάλλου, και το Δικαστήριο επισημαίνει ότι τελικά ο συνταξιούχος ποτέ δεν απέκτησε το εν λόγω δικαίωμα. Συνεπώς, το επιχείρημα του αναιρεσείοντος περί «κατάργησης κεκτημένου δικαιώματος χωρίς τη θέληση του δικαιούχου με μεταγενέστερο νόμο» χωλαίνει60

5. Συμπερασματικά, η ανάγνωση της απόφασης και η επακόλουθη διαπίστωση της ισχύουσας συνταγματικής πρόβλεψης περί ισοσκελισμού των συντάξεων των δημοσίων λειτουργών προκαλεί ένα αντανακλαστικό αίσθημα κοινωνικής και ηθικής αδικίας. Η αιτιολόγηση της ανάγκης τήρησης της διάκρισης των λειτουργιών 61 και της συντήρησης ανεξάρτητων και ενδυναμωμένων εξουσιών δεν απαντά στις αμφιβολίες που γεννώνται γύρω από την εν λόγω ρύθμιση. Άλλωστε, δεν υπακούει στην αρχή της ισότητας 62 , η οποία, κατά μια έννοια, ερμηνεύεται ως «η απαγόρευση της ίσης μεταχείρισης ουσιωδώς ανόμοιων καταστάσεων» 63 Επιπλέον, γιατί να μην αξιολογούνταν in concreto το έργο που έφερε εις πέρας κάθε δημόσιος λειτουργός ή ευρύτερα το έργο που επιτελεί κάθε εξουσία χωριστά; Διότι η ευθύνη του δημόσιου λειτουργού αναδύεται ως μια αόριστη έννοια, όπως τέτοια εμφανίζεται και η αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, ώστε να μπορέσει να δικαιολογήσει με συγκεκριμένα κριτήρια την ισότητα αυτήν. Εξάλλου, όσον αφορά στις ρυθμίσεις για τις αποδοχές των βουλευτών, και μάλιστα εν μέσω οικονομικής κρίσης, παρατηρείται ότι αυτές παραμένουν αμείωτες. Επομένως, τα δεδομένα αυτά καθιστούν τους εξωτερικούς παρατηρητές υποψιασμένους και επιφυλακτικούς απέναντι στις ευνοϊκές ρυθμίσεις υπέρ των βουλευτών. Παράλληλα, υπάρχουν και άλλα επαγγέλματα, όπως οι νοσοκομειακοί γιατροί δημοσίων νοσοκομείων, οι οποίοι θα μπορούσαν επίσης να ζητήσουν εξίσωση με τον μισθό του δικαστή. 60 Τάχος Αναστάσιος Ι., Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, 9η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2008, σελ 533, όπου αναφέρεται: «Κεκτημένα δημόσια δικαιώματα δεν μπορούν, κατ’ αρχήν, να αναγνωρισθούν. Διότι, ο νόμος είναι δυνατό να αυξομειώσει την έκταση απόλαυσης τούτων [ ]. Ερωτάται, όμως, αν συνάδει με το Σύνταγμα

Επιλογές από τη Νομολογία

Επιμέλεια: Χριστίνα Γάσπαρη Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 559 παρ. 1, 758, 778 ΚΠολΔ, άρ. 29 ν. 4491/2017, άρ. 11 παρ. 2, 46 ΕΣΔΑ, άρ. 105 παρ. 2 ΑΚ Απόσπασμα κειμένου απόφασης64 «[…] Κατά τη διάταξη του άρθρου 758 παρ. 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δ., η οποία αναφέρεται στη δυνατότητα ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως οριστικής αποφάσεως της εκουσίας δικαιοδοσίας, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 29 του ν. 4491/2017 (Φ.Ε.Κ. Α' 152/13.10.2017) "Οι αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά, εφ' όσον δεν ορίζεται διαφορετικά, μπορούν με αίτηση διαδίκου, μετά τη δημοσίευσή τους, να ανακληθούν ή να μεταρρυθμιστούν από το δικαστήριο που τις εξέδωσε, αν προκύψουν νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβληθούν οι συνθήκες κάτω από τις οποίες εκδόθηκαν...". Με το άρθρο 29 του ν. 4491/2017(Φ.Ε.Κ. Α' 152/13.10.2017) προστέθηκαν στο τέλος της ως άνω παραγράφου δύο νέα εδάφια, με τα οποία ορίζεται ότι "Η αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης του πρώτου εδαφίου επιτρέπεται, επίσης, μετά την έκδοση οριστικής απόφασης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, με την οποία κρίνεται ότι η δικαστική απόφαση που δέχθηκε ή απέρριψε την αρχική αίτηση εκδόθηκε κατά παράβαση δικαιώματος που αφορά στον δίκαιο χαρακτήρα της διαδικασίας που τηρήθηκε ή διάταξης ουσιαστικού δικαίου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, με την επιφύλαξη των όρων και περιορισμών που προβλέπονται στις επί μέρους διατάξεις της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου περί προστασίας της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, της πρόληψης του εγκλήματος, της προστασίας της υγείας ή ηθικής και της προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων. Στην περίπτωση αυτή η αίτηση ασκείται μέσα σε προθεσμία ενενήντα (90) ημερών, η οποία αρχίζει από την ημερομηνία που καθίσταται οριστική η απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου", ενώ με τη

Εγχώριες αποφάσεις 2022 | 1ο | 835

νομοθέτης απέβλεψε στην επανεξέταση των υποθέσεων, που είχαν εκδικαστεί κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας και είχε εκδοθεί επ' αυτών οριστική απόφαση, μετά την έκδοση αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, που διαπίστωνε παραβίαση των ελευθεριών και δικαιωμάτων του ανθρώπου που προστατεύονται από την Ε.Σ.Δ.Α. από μέρους του ελληνικού κράτους, μεταξύ των οποίων και αυτών του άρθρου 11 της Συμβάσεως που προστατεύει το δικαίωμα στην ελευθερία του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, χωρίς καμία περαιτέρω διάκριση και συγκεκριμένα χωρίς να εξαιρεί την περίπτωση κατά την οποία είχε ήδη επιχειρηθεί η επανεξέταση της υποθέσεως, κατά τη διάταξη του άρθρου 758 του Κ.Πολ.Δ., όπως ίσχυε, πριν από την τροποποίησή του. […] Έτσι, με την προκείμενη διάταξη παρέχεται η δυνατότητα ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως της αποφάσεως που εκδόθηκε κατά την εκουσία δικαιοδοσία από το δικαστήριο που την εξέδωσε και μετά από αίτηση του διαδίκου, κατ' απόκλιση από τον κανόνα που ισχύει στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αν προκύψουν νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβληθούν οι συνθήκες κάτω από τις οποίες εκδόθηκε η απόφαση (εδ. α') ή εκδοθεί οριστική απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εδ. β'), σύμφωνα με τα παραπάνω ειδικότερα αναφερόμενα, όπως η τελευταία αυτή περίπτωση προστέθηκε ως τρίτος λόγος ανακλήσεως με το άρθρο 29 του ν. 4491/2017(Φ.Ε.Κ. Α' 152/13.10.2017). Τούτο δε γιατί στις δίκες της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν γίνεται δεσμευτική διάγνωση εννόμων σχέσεων, αλλά διατάσσονται τα κατάλληλα ρυθμιστικά μέτρα, σε σχέση με τη νομική κατάσταση και λειτουργία φυσικού ή νομικού προσώπου. Συνεπώς, ο σκοπός της ρυθμίσεως αυτής είναι η προσαρμογή των ρυθμιστικών μέτρων στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές καταστάσεις και συνακόλουθα στις εκάστοτε ανάγκες της κοινωνικής ζωής, προς πραγμάτωση του σκοπού των ρυθμιστικών μέτρων, δηλαδή για την επέλευση του διωκόμενου αποτελέσματος. Η ανάγκη ευελιξίας των ρυθμιστικών μέτρων της εκουσίας δικαιοδοσίας και προσαρμοστικότητάς τους στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες συνθήκες αποβλέπει να ικανοποιήσει κυρίως το δημόσιο συμφέρον. Στην προκειμένη περίπτωση, […] διώκεται η αναίρεση της εκδοθείσας, κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, υπ' αριθμ. 96/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, η οποία εκδόθηκε επί της από 4.12.2017 […] αιτήσεως του ήδη αναιρεσείοντος και με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση αυτή. […] Από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα: […] Μετά την εξάντληση των εσωτερικών ενδίκων μέσων, το αιτούν και ήδη αναιρεσείον σωματείο προσέφυγε ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου με τη με αριθμό 26998/2005 προσφυγή του και επ' αυτής εκδόθηκε η από 27-3-2008 απόφαση του παραπάνω Δικαστηρίου, με την οποία διαπιστώθηκε ότι παραβιάστηκε το άρθρο 11 της Ε.Σ.Δ.Α. Μετά την έκδοση της αποφάσεως αυτής το ήδη αναιρεσείον άσκησε, ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, την από 14.11.2008 αίτησή του, με την οποία, επικαλούμενο ότι η έκδοση της προαναφερόμενης αποφάσεως του Ε.Δ.Δ.Α. συνιστά μεταβολή των συνθηκών, που δικαιολογεί την ανάκληση της υπ' αριθμ. 31/2002 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, ζήτησε την ανάκληση της τελευταίας αυτής αποφάσεως, ώστε να γίνει δεκτή η έφεσή του, να εξαφανιστεί

δη αναιρεσείον σωματείο, αφού εξέθετε την παραπάνω αναφερόμενη διαδικαστική διαδρομή της υποθέσεως, καθώς επίσης και ότι μετά την έκδοση της προαναφερόμενης αποφάσεως του Ε.Δ.Δ.Α., με την οποία διαπιστώθηκε παραβίαση του άρθρου 11 της Ε.Σ.Δ.Α. (δικαίωμα συνεταιρίζεσθαι, υπό την ειδικότερη έκφανση της συστάσεως σωματείου) δεν δικαιολογείται πλέον η διάλυσή του, επικαλούμενο περαιτέρω την επελθούσα μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος, ήτοι την τροποποίηση της διατάξεως του άρθρου 758 του Κ.Πολ.Δικ., με τα άρθρα 29 και 30 του ν. 4991/2017, ζήτησε, προκειμένου να αποκατασταθεί το προσβληθέν δικαίωμά του, του συνεταιρίζεσθαι, την ανάκληση της υπ' αριθμ. 31/2002 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, κατά τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 29 και 30 του Ν. 4991/2017, ώστε να γίνει δεκτή κατ' ουσίαν η έφεσή του […]. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε, κατά τα προαναφερόμενα, η προσβαλλομένη με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης υπ' αριθμ. 96/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης […]. Ακολούθως, το ως άνω Δικαστήριο, ερευνώντας περαιτέρω την ένδικη από 4-12-2017 αίτηση ανακλήσεως, αφού δέχτηκε ότι η αίτηση αυτή, που έχει ως δικαιολογητικό λόγο ανακλήσεως την έκδοση της από 27.3.2008 αποφάσεως του Ε.Δ.Δ.Α., αποτελεί επανάσκηση της προηγηθείσας και απορριφθείσας αμετακλήτως από 14.11.2008 ανακλητικής αιτήσεως του αιτούντος σωματείου, που ερείδεται στην ίδια απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α., έκρινε ότι η άσκηση της ένδικης από 4-12-2017 αιτήσεως προσκρούει στην καταλαμβάνουσα και την πολιτική δίκη δικονομική αρχή non bis in idem, η οποία αποτελεί ειδική εγγύηση της δίκαιης δίκης (άρθρο 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α.), την οποία καθιερώνει, επί των υποθέσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας, υπό την ειδικότερη εκδήλωση της αρνητικής ενέργειάς της, το άρθρο 778 του Κ.Πολ.Δ., δοθέντος ότι ο αποκλεισμός επαναλήψεως της ίδιας δικαστικής διαδικασίας αποσκοπεί στην προάσπιση της ασφάλειας του δικαίου και επιτάσσει η τελεσιδίκως και αμετακλήτως εκφρασθείσα δικαστική κρίση να μην τίθεται διαρκώς υπό αμφισβήτηση, κατ' αντίθεση με την αρχή της νομιμότητας και την απέρριψε για το λόγο αυτό, ως απαράδεκτη. Με τα δεδομένα αυτά, ο πρώτος, κατά ένα μέρος του, λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο το αναιρεσείον προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως της διατάξεως του άρθρου 758 του Κ.Πολ.Δικ., όπως ισχύει, μετά την τροποποίησή του με τα άρθρα 29 και 30 του ν. 4491/2017, με την ειδικότερη αιτίαση ότι το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, έκρινε μη νόμιμη και απορριπτέα την από 4-12-2017 αίτηση ανακλήσεως, για το λόγο ότι αυτή δεν στηρίζεται στην τροποποιημένη και ισχύουσα, κατά τα προεκτεθέντα, διάταξη του άρθρου 758 του Κ.Πολ.Δ., κρίνεται αβάσιμος και απορριπτέος, ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως. Με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το άλλο μέρος του, το αναιρεσείον αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., με την ειδικότερη αιτίαση ότι το Εφετείο με το να απορρίψει την ένδικη από 4-12-2017 αίτηση ανακλήσεως παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 12 του Συντάγματος, 78, 79, 80 και 105 του Α.Κ., και 6,11,14 και 46 παρ.1 της Ε.Σ.Δ.Α. Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδάφ. α' του Κ.Πολ.Δ. προβλεπόμενος

αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκε

δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού

του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή, με εσφαλμένη υπαγωγή. Εξ άλλου, από τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 του Συντάγματος, με την οποία ορίζεται ότι οι Έλληνες έχουν το δικαίωμα να συνιστούν ενώσεις και μη κερδοσκοπικά σωματεία, τηρώντας τους νόμους, που ποτέ όμως δεν μπορούν να εξαρτήσουν την άσκηση του δικαιώματος αυτού από προηγούμενη άδεια, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των

άρθρων 78, 80, 81 και 105 παρ. 3 του Α.Κ., συνάγεται ότι η σωματειακή ελευθερία, ήτοι το δικαίωμα των πολιτών να συνιστούν μη κερδοσκοπικά σωματεία με χρονικά απροσδιόριστες επιδιώξεις ή να είναι μέλη αυτών, μπορεί να περιοριστεί, με τη μορφή της μη αναγνωρίσεως ή της διαλύσεως του σωματείου με δικαστική απόφαση, εκτός από άλλες περιπτώσεις και όταν ο σκοπός ή η λειτουργία του σωματείου είναι παράνομοι ή αντίκεινται στη δημόσια τάξη, υπό την έννοια ότι η μη αναγνώριση ή η διάλυση του σωματείου για τους λόγους αυτούς επιβάλλεται σε μία δημοκρατική κοινωνίαως αναγκαίο μέτρο και αποτελεί επιτακτική κοινωνική ανάγκη για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων της Εθνικής ή δημόσιας ασφάλειας ή την πρόληψη των διαταραχών της τάξεως. Προσφυγή δε στο περιοριστικό αυτό μέτρο δικαιολογείται, όταν υφίσταται σχέση αναλογίας μεταξύ της παραβιάσεως και του σκοπού στον οποίο τούτο αποβλέπει. Προκύπτει, επίσης, ότι ως νόμος, του οποίου η παράβαση μπορεί να επιφέρει τη μη αναγνώριση ή τη διάλυση του σωματείου, νοείται και το Σύνταγμα, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις που έχουν κυρωθεί από τη Βουλή και ότι η δημόσια τάξη, προς την οποία η αντίθεση του σκοπού ή της λειτουργίας του σωματείου δημιουργεί λόγο μη αναγνωρίσεως ή διαλύσεώς του, κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 78, 80, 81 και 105 αριθμ. 3 του Α.Κ., αποτελείται από θεμελιώδεις κανόνες και αρχές που κρατούν σε ορισμένο χρόνο στη χώρα και απηχούν τις δικαιϊκές, κοινωνικές, οικονομικές, πολιτικές, θρησκευτικές, ηθικές και άλλες αντιλήψεις, οι οποίες διέπουν τον έννομο βιοτικό ρυθμό αυτής. Αντίθεση δε προς τη δημόσια τάξη υπάρχει όταν προσβάλλονται οι αντιλήψεις αυτές και διαταράσσεται ο βιοτικός ρυθμός (ολ.Α.Π. 17/1999, ολ.Α.Π. 6/1990). Το έννομο, δηλαδή, αγαθό που προστατεύουν οι σχετικές διατάξεις είναι η κατάσταση κοινωνικής ηρεμίας που επιτρέπει σε όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου να συμβιώνουν ειρηνικά και για την επίτευξη της οποίας και το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει περιορισμούς ορισμένων δικαιωμάτων, στα άρθρα 11 παρ. 2, 13 παρ. 2 και 18 παρ. 3 (δικαίωμα συναθροίσεως, ελευθερία λατρείας και δικαίωμα ιδιοκτησίας, αντίστοιχα). Συνακόλουθα, η ως άνω διάταξη του άρθρου 105 αριθμ. 3 του Α.Κ. δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Συντάγματος, αλλά αντίθετα βρίσκεται εντός των πλαισίων αυτής, εφόσον ερμηνευθεί στενά, ώστε το επιβαλλόμενο στο σωματείο έσχατο μέτρο της διαλύσεως αυτού να τελεί σε εύλογη σχέση με την παρανομία που έχει διαπραχθεί, με βάση την αρχή της αναλογικότητας που επιτάσσει η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. 4 του Συντάγματος, η οποία επιβάλλει να είναι το μέτρο της διαλύσεως κατάλληλο, αλλά και κυρίως αναγκαίο, προκειμένου να αποτραπεί η προσβολή (ολ. Α.Π. 4/2005, Α.Π. 58/2006) […]. Ακόμη, οι πιο πάνω αποφάσεις του Α.Κ. δεν είναι αντίθετες προς τις διατάξεις των άρθρων 9, 10, 11 και 14 της από 4 Νοεμβρίου 1950 Συμβάσεως της Ρώμης, "δια την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών" (Ε.Σ.Δ.Α.) […]. Τούτο δε καθόσον: […] γ) Στο άρθρο 11 παρ. 1 της αυτής Συμβάσεως (Ε.Σ.Δ.Α.) ορίζεται, ότι κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία του συνέρχεσθαι ειρηνικώς και στην ελευθερία

αυτών δεν επιτρέπεται να υπαχθεί σε άλλους περιορισμούς πέρα από αυτούς που προβλέπονται από το νόμο και αποτελούν αναγκαία μέτρα, σε δημοκρατική κοινωνία, για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την προάσπιση της τάξεως και πρόληψη του εγκλήματος, την προστασία της υγείας και της ηθικής ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων […]. Κατά συνέπειαν, από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις των εν λόγω άρθρων 9, 10, 11 και 14 της Ε.Σ.Δ.Α. συνάγεται ότι η δημόσια τάξη, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, μπορεί να θεμελιώσει θεμιτό περιορισμό των δικαιωμάτων που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές. […] Στην προκειμένη περίπτωση, […] [έ]κρινε δε το Εφετείο, με βάση

Υπαγωγή

τις παραδοχές αυτές, ότι ο ως άνω σκοπός προσκρούει στη δημόσια τάξη και η διάλυση του ήδη αναιρεσείοντος σωματείου είναι εναρμονισμένη προς το επιβαλλόμενο αναγκαίο μέτρο περιορισμού της σωματειακής ελευθερίας και τελεί σε σχέση αναλογίας μεταξύ των ανωτέρω παραβιάσεων του σωματείου και του σκοπού, στον οποίον η διάλυσή του αποβλέπει, τη διαφύλαξη, δηλονότι, της κοινωνικής ισορροπίας και της γαλήνης μεταξύ των δύο Ελληνικών Κοινοτήτων Θράκης, Μουσουλμανικής και Χριστιανικής, και κατ' επέκταση της γαλήνης της χώρας. […] Μετά την απόρριψη της κατά της αποφάσεως αυτής αιτή-σεως αναιρέσεως, που άσκησε το ήδη αναιρεσείον, με την 4/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου, εκδόθηκε, κατά τα προεκτεθέντα, η από 27.3.2008 απόφαση του Ε.Δ.Δ.Α., με την οποία κρίθηκε ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 11 της Συμβάσεως, Ειδικότερα, το Ε.Δ.Δ.Α. δέχθηκε […] ότι η εδαφική ακεραιότητα, η εθνική ασφάλεια και η δημόσια τάξη δεν θα μπορούσαν να απειληθούν από την λειτουργία ενός σωματείου, ο σκοπός του οποίου είναι να ευνοήσει τον πολιτισμό μιας περιοχής, ακόμη και αν στοχεύει επίσης εν μέρει την προώθηση της κουλτούρας μιας μειονότητας. Η ύπαρξη μειονοτήτων και διαφορετικών πολιτισμών μέσα σε μία χώρα συνιστά ιστορικό γεγονός που μία δημοκρατική κοινωνία θα πρέπει να ανέχεται, και ακόμη και να προστατεύει και να υποστηρίζει σύμφωνα με τις αρχές του διεθνούς δικαίου […]. Το Δικαστήριο συμπεραίνει ότι οι εθνικές αρχές υπερέβησαν την διακριτική ευχέρειά τους και ότι η διάλυση του πρώτου προσφεύγοντος δεν ήταν αναγκαία μέσα σε μία δημοκρατική κοινωνία". […] Όπως έχει εκτεθεί ήδη, στο άρθρο 8 του καταστατικού του αναιρεσείοντος σωματείου, με την επωνυμία "...", υπό τον τίτλο "..." αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι "...σκοπός της ιδρύσεως της … είναι όπως εργασθεί υπέρ της πνευματικής, σωματικής και ψυχικής διαπαιδαγωγήσεως των Τούρκων της ..., να δημιουργήσει μεταξύ αυτών ειλικρινείς δεσμούς φιλίας και αλληλεγγύης και να συμβάλει εις την μεταξύ των Τούρκων της ... διάδοση των πνευματικών, κοινωνικών και θρησκευτικών μεταρρυθμίσεων των προελθουσών εκ της Τουρκικής μεταπολιτεύσεως....". […] Από τον προαναφερθέντα σκοπό του αναιρεσείοντος προκύπτει, επίσης, ότι επιδιώκεται με τη λειτουργία του ευθέως η προώθηση, εντός των ορίων της Ελληνικής Επικράτειας, πολιτειακών σκοπών ξένου κράτους (της Τουρκίας), δηλαδή, η διάδοση και επικράτηση των "πνευματικών, κοινωνικών και θρησκευτικών μεταρρυθμίσεων των προελθουσών εκ της Τουρκικής μεταπολιτεύσεως", χωρίς μάλιστα να εξειδικεύονται: α) ποιες είναι οι πνευματικές, κοινωνικές και θρησκευτικές μεταρρυθμίσεις της Τουρκικής μεταπολιτεύσεως, β) γιατί έχουν σημασία για τους μουσουλμάνους της ..., γ) γιατί είναι αναγκαία η διάδοση των μεταρρυθμίσεων ενός άλλου κράτους εντός της Ελληνικής Επικράτειας (πράγμα που θα είχε νόημα και αξία μόνο στην περίπτωση που οι μουσουλμάνοι της Θράκης εθεωρούντο πολίτες και συνέχεια του τουρκικού κράτους), ώστε να κριθεί εάν οι μεταρρυθμίσεις αυτές, των οποίων η διάδοση και μάλιστα όχι μόνον μεταξύ των μελών του, αλλά αδιακρίτως μεταξύ των Τούρκων της ..., αποτελεί έναν από τους σκοπούς του σωματείου, είναι σύμφωνες με τις επιδιώξεις της Ελληνικής Πολιτείας και, συνεπώς, είναι σύννομες ή όχι. […] Η εμμονή του, όμως, στη χρήση του επιθέτου "Τουρκική" στην επωνυμία του και των όρων "Τούρκων της ..." στο προαναφερθέν άρθρο του καταστατικού του, σε

δεν

της περιοχής, που είναι αναγκαία για το γενικό καλό και των δύο ελληνικών κοινοτήτων, χριστιανικής και μουσουλμανικής, αλλά εγείρει ανύπαρκτο μειονοτικό πρόβλημα "Τούρκων", η αξιολόγηση της σημασίας του οποίου ανήκει αποκλειστικά στην αρμοδιότητα της Ελληνικής Πολιτείας, όπως άλλωστε δέχεται και το Ε.Δ.Δ.Α. το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, σημειώνει ότι "...δεν είναι της

αρμοδιότητάς του να αξιολογήσει τη σημασία που δίνει το εναγόμενο Κράτος στα ζητήματα που σχετίζονται με τη μουσουλμανική μειονότητα στη Δυτική Θράκη...", […]. Συνεπώς, από το καταστατικό και τη σύμφωνα με αυτό λειτουργία και τις προαναφερόμενες συγκεκριμένες θετικές ενέργειες των στελεχών του αναιρεσείοντος σωματείου δεν εγείρονται απλές υπόνοιες, αλλά προκύπτει σαφώς η επιδίωξη μεταρρυθμίσεων κατά τα κρατούντα σε τρίτο κράτος, προωθούνται οι εθνικές τουρκικές επιδιώξεις (προώθηση της ιδέας ότι στην Ελλάδα υπάρχει μία εθνική μειονότητα), προσβάλλεται η ελευθερία εκφράσεως των μελών του και επέρχεται σύγχυση ως προς την υπηκοότητα των μελών του σωματείου. Η προώθηση, άλλωστε, της προαναφερόμενης ιδέας (ότι στην Ελλάδα υπάρχει μία εθνική μειονότητα), δια των προαναφερομένων συγκεκριμένων θετικών ενεργειών των στελεχών του αναιρεσείοντος σωματείου, αποτελεί απειλή για τη δημοκρατική κοινωνία της χώρας. Με τον τρόπο αυτό προσβάλλεται εντόνως η Ελληνική δημόσια τάξη και η εθνική ασφάλεια, τις οποίες η ευνομούμενη και συντεταγμένη Ελληνική Πολιτεία οφείλει να προστατεύει. Συντρέχουν, επομένως, όλες οι κατά νόμον προϋποθέσεις για τη διάλυση του αναιρεσείοντος σωματείου. Είναι δε η διάλυση αυτού (αναιρεσείοντος σωματείου), εναρμονισμένη προς το επιβαλλόμενο αναγκαίο μέτρο περιορισμού της σωματειακής ελευθερίας και τελεί σε σχέση αναλογίας μεταξύ των ανωτέρω παραβιάσεων του σωματείου και του σκοπού, στον οποίον η διάλυσή του αποβλέπει […]. Η ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 29 και 30 του Ν. 4991/2017, από 4.12.2017 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 91/512-2017 αίτηση ανακλήσεως της υπ' αριθμ. 31/2002 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, είχε μεν ασκηθεί παραδεκτά, σύμφωνα με όσα έχουν ήδη εκτεθεί, πλην όμως ήταν απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη, κατ' εφαρμογήν της διατάξεως της παραγράφου 2 του άρθρου 11 της Ε.Σ.Δ.Α. Επομένως, το Εφετείο, που απέρριψε ως απαράδεκτη την ένδικη αίτηση, δεχόμενο ότι αποτελεί επανάσκηση της προηγηθείσας και απορριφθείσας αμετακλήτως από 14-11-2008 ανακλητικής αιτήσεως του αιτούντος σωματείου, στην οποία προέβαλε επίσης ως δικαιολογητικό λόγο ανακλήσεώς της την έκδοση της ίδιας ως άνω αποφάσεως του Ε.Δ.Δ.Α. και ότι συνε-πώς (η ένδικη αίτηση) προσκρούει στην καταλαμβάνουσα και την πολιτική δίκη δικονομική αρχή non bis in idem, ενώ έπρεπε να δεχθεί ότι αυτή (ένδικη αίτηση) είναι νομικά αβάσιμη, καθόσον με τα δεδομένα που είχε δεχτεί η υπό ανάκληση απόφαση, το δικαίωμα από το άρθρο 105 αριθμ. 3 του Α.Κ. ασκήθηκε νομίμως στα πλαίσια του άρθρου 11 παρ. 2 της Ε.Σ.Δ.Α., και, συνεπώς, το αιτούν σωματείο δεν είχε νόμιμη αξίωση προς ανάκληση της υπ' αριθμ. 31/2002 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, έσφαλε μεν ως προς την αιτιολογία, πλην, όμως ορθώς κατ' αποτέλεσμα έκρινε, απορρίπτοντας την ως άνω αίτηση, γι' αυτό πρέπει, κατ' άρθρο 578 Κ.Πολ.Δ., που ορίζει: "αν το αιτιολογικό της προσβαλλομένης αποφάσεως κρίνεται εσφαλμένο, αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί

Επιλογές από τη Νομολογία

Παρατηρήσεις

1. Στην παρούσα απόφαση ο Άρειος Πάγος (εφεξής: ΑΠ) κλήθηκε να εξετάσει τη νομιμότητα της απορριπτικής απόφασης που εκδόθηκε επί αίτησης ανάκλησης κατά αποφάσεως της εκούσιας δικαιοδοσίας, με την οποία έγινε δεκτή η διάλυση σωματείου ως προωθούντος σκοπό αντίθετο προς τη δημόσια τάξη. Η πολυετής δικαστική διαμάχη σφραγίστηκε με την απόρριψη της αναιρετικής αίτησης που ασκήθηκε από το ενδιαφερόμενο σωματείο. Το δικαστήριο, εκτός των άλλων πλημμελειών που αποδόθηκαν στην αναιρεσιβαλλομένη, έκρινε ότι δεν υφίσταται παραβίαση του δικαιώματος της σωματειακής ελευθερίας, αποκλίνοντας και μη λαμβάνοντας υπόψη την κρίση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ), επί της οποίας βασίστηκε η ασκηθείσα κατ’ άρ. 758 ΚΠολΔ αίτηση ανάκλησης. 2. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 758 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 29 ν. 4491/2017, προβλέπεται πλέον ως τρίτος λόγος ανάκλησης ή μεταρρύθμισης απόφασης η έκδοση αντίθετης απόφασης του ΕΔΔΑ με την οποία διαπιστώνεται παραβίαση δικαιώματος που κατοχυρώνεται στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ) «με την επιφύλαξη των όρων και περιορισμών που προβλέπονται στις επί μέρους διατάξεις της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου περί προστασίας της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, της πρόληψης του εγκλήματος, της προστασίας της υγείας ή ηθικής και της προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων» 65 . Δυνάμει της διάταξης αυτής, το αναιρεσείον σωματείο υπέβαλε για δεύτερη φορά66 κατά της απόφασης που έκανε δεκτή τη διάλυσή του αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης στη βάση πάλι της κρίσης του ΕΔΔΑ, με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του άρ. 11 παρ. 2 ΕΣΔΑ, επικαλούμενο αυτήν τη φορά τη μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος που θεσπίζει τον ανωτέρω λόγο. Το Εφετείο απέρριψε ως απαράδεκτη την από την 4η.12.2017 αίτηση ανάκλησης, στηριζόμενο στην αρχή ne bis in idem υπό την ειδικότερη έκφανση του απαραδέκτου νέας αίτησης που κατοχυρώνεται στο άρ. 778 ΚΠολΔ 67 , παρελκούσης της έρευνας επί του βασίμου. Ενόψει των ανωτέρω, ο ΑΠ απέκρουσε ως αβάσιμο τον πρώτο λόγο αναίρεσης κατ’ άρ. 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος ότι δεν υπάρχει ευθεία παραβίαση68 του άρ. 758 ΚΠολΔ. Η «εσφαλμένη προϋπόθεση», στην οποία αναφέρεται το δικαστήριο, θεμελιώνεται στο γεγονός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν προέβη σε εξέταση της ανωτέρω διάταξης, ώστε να διαπιστώσει αν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της ή όχι, αλλά έμεινε στο στάδιο του παραδεκτού της άσκησης της ανακλητικής

3. Εν συνεχεία, ελέγχεται η ίδρυση του αναιρετικού λόγου του άρ. 559 αρ. 1 ΚΠολΔ ως προς την εφαρμογή των άρ. 12 Σ, 78, 79, 80 και 105 ΑΚ και 6, 11, 14 και 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ, η παραβίαση των οποίων προσάπτεται στην εφετειακή απόφαση λόγω του απορριπτικού πορίσματός της. Ο ΑΠ εξετάζει το ενδεχόμενο παραβίασης της σωματειακής ελευθερίας που σε εθνικό επίπεδο εδράζεται στο άρ. 12 Σ και σε ενωσιακό στο άρ. 11 ΕΣΔΑ σε συνάρτηση με τους θεμιτούς περιορισμούς που προβλέπονται επί του δικαιώματος και την τήρηση της αναλογικότητας του επιβαλλόμενου μέτρου. Αφού προέβη σε ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων, το δικαστήριο κατέληξε ότι τόσο από άποψη εθνικού/συνταγματικού δικαίου όσο και ευρωπαϊκού η ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι επιδέχεται ορισμένων ρητάπροβλεπόμενων περιορισμών, οι οποίοι κρίνονται θεμιτοί στο μέτρο που τηρείται η αρχή της αναλογικότητας 69 , που συνίσταται στην προσφορότητα, την αναγκαιότητα του μέσου προς επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και την αναλογικότητα εν στενή εννοία 70 . Στην προκειμένη περίπτωση, η παραδοχή της ύπαρξης απειλής της δημόσιας τάξης, ως ενός από τους θεμιτούς περιορισμούς του δικαιώματος του άρ. 11 ΕΣΔΑ, είναι ζήτημα αμφισβητούμενο, το οποίο αντικατοπτρίζει τη διάσταση μεταξύ της εγχώριας απόφασης και αυτής του ΕΔΔΑ. Συγκεκριμένα, το Εφετείο εν έτει 2002 έκρινε ότι το δικαίωμα του άρ. 105 παρ. 2 ΑΚ ασκήθηκε εντός των συνταγματικών ορίων του άρ. 12 Σ και ότι η διάλυση του σωματείου είναι μέτρο ανάλογο του παράνομου χαρακτήρα του σκοπού και των ενεργειών του. Εν αντιθέσει, το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η λειτουργία του σωματείου δεν συνιστά απειλή της εθνικής ασφάλειας της χώρας και, ως εκ τούτου, η διάλυση αποτελεί μέτρο αδικαιολογήτως περιοριστικό της σωματειακής ελευθερίας 71 . Προσέθεσε, ακόμα, ότι ο βαθμός ανοχής της ύπαρξης μειονοτήτων και προώθησης της κουλτούρας τους είναι ενδεικτικός του δημοκρατικού επιπέδου μιας κοινωνίας. 4. Ο ΑΠ, κάνοντας αναφορά στον καταστατικό σκοπό και τις ενέργειες του αναιρεσείοντος σωματείου, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η λειτουργία του τελευταίου τείνει στην προώθηση ξένων συμφερόντων και, συνεπώς, αντιτίθεται προς τη δημόσια τάξη. Παράλληλα επισήμανε την ονομασία «Τουρκική» και απεφάνθη ότι η εμμονή στη χρήση της προαναφερθείσας ονομασίας δεν συμβάλλει στην αρμονική συμβίωση των πολιτών της περιοχής, αλλά δημιουργεί μειονοτικό πρόβλημα, η αξιολόγηση της σημασίας του οποίου, όπως γίνεται δεκτό και από το ΕΔΔΑ, εναπόκειται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του κράτους. Επομένως, διαπιστώνεται ότι ο ΑΠ εμμένει στην παραδοχή ότι υφίσταται λόγος περιορισμού του δικαιώματος του συνεταιρίζεσθαι, που δεν δικαιολογείται μόνο συνταγματικά, αλλά και με αναγωγή στις ενωσιακές διατάξεις που εισάγουν επιφύλαξη. Η συνδρομή της τελευταίας, ωστόσο, είναι ζήτημα που ερμηνεύεται διαφορετικά από τις δύο έννομες τάξεις. Ενόψει αυτών, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι η από 04.12.2017 αίτηση ανάκλησης είναι απορριπτέα όχι ως απαράδεκτη αλλά ως νόμω αβάσιμη λόγω έλλειψης νόμιμης αξίωσης που απαιτεί το άρ. 758 ΚΠολΔ. Η εσφαλμένη

εκδ. Νομική

«Στέγη Μακεδονικού Πολιτισμού κατά Ελλάδας», 09.07.2015, και «Μπεκίρ Ουστά και λοιποί κατά Ελλάδος», 11.10.2007, που έληξαν με την καταδίκη της Ελλάδας λόγω παράβασης του άρ. 11 ΕΣΔΑ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

από το δικαστήριο της ουσίας. Η θέση αυτή, καίτοι δεν αναπτύσσεται στην απόφαση, μπορεί να στηριχθεί στη μεταβατική διάταξη του άρ. 30 ν. 4491/201772, νομοθετική στόχευση της οποίας είναι η επέκταση της ισχύος του άρ. 29 και σε υποθέσεις για τις οποίες εκδόθηκε απόφαση του ΕΔΔΑ πριν από τη δημοσίευση του προαναφερθέντος νόμου. Διαφαίνεται, επομένως, μια περίπτωση εισαγωγής εξαίρεσης στο άρ. 778 ΚΠολΔ που μπορεί να δικαιολογηθεί δικαιοπολιτικά , η οποία εντοπίζεται και από το δικαστήριο στη μείζονα πρόταση του συλλογισμού του73 6. Το δεύτερο σημείο εστιάζει στη δικαστική κρίση ως προς το νόμω αβάσιμο της αίτησης. Ο ΑΠ παρέβλεψε την απόφαση του ΕΔΔΑ με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του άρ. 11 ΕΣΔΑ και έκρινε την ανακλητική αίτηση μη νόμιμη κατά παραδοχή των δεδομένων της υπό ανάκληση απόφασης. Εν προκειμένω, παρατηρείται αφενός μη τήρηση του γράμματος του άρ. 758 παρ. 1 εδ. γ’ ΚΠολΔ, αφετέρου αθέτηση της υποχρέωσης συμμόρφωσης των κρατών-μελών προς τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η οποία κατοχυρώνεται στο άρ. 46 ΕΣΔΑ. Κατ’ επέκταση, εγείρεται η προβληματική κατά πόσο οι αποφάσεις του ανωτέρου δικαστηρίου δεσμεύουν τον εθνικό δικαστή, δεδομένης της έλλειψης εκτελεστότητας που τις συνοδεύει. 7. Η ανειλημμένη εκ του άρ. 46 ΕΣΔΑ υποχρέωση συμμόρφωσης προς τις οριστικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ δεσμεύει όλα τα συμβαλλόμενα στη συνθήκη κράτη-μέλη 74 λόγω της υπερνομοθετικής ισχύος των διατάξεων που αναπτύσσεται διά της επικυρώσεώς της 75 Σημειωτέον ότι η διάταξη εγκαθιδρύει υποχρέωση των κρατών να συμμορφωθούν προς τη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία, μάλιστα, δύναται να πραγματωθεί με τροποποίηση της ισχύουσας νομοθεσίας και λήψη νομοθετικών μέτρων76, ωστόσο, δεν εξοπλίζεται με κάποια μορφή εκτελεστότητας 77 , 78 . Αξιομνημόνευτο είναι, τέλος, το γεγονός ότι, παρ’ όλο που η αιτίαση του αναιρεσείοντος για ευθεία παραβίαση του νόμου αφορά και στο άρ. 46 ΕΣΔΑ79, ο ΑΠ παραλείπει να αποφανθεί ως προς το μέρος αυτό. 72 «Η διάταξη του προηγούμενου άρθρου καταλαμβάνει και τις υποθέσεις για τις οποίες έχει εκδοθεί οριστική απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου πριν από τη δημοσίευση του παρόντος, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά και σύμφωνα με τους περιορισμούς της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και τις λοιπές διατάξεις της Σύμβασης αυτής, καθώς και τις διεθνείς συνθήκες. Στην περίπτωση αυτή η προθεσμία άσκησης της αίτησης ανάκλησης ή μεταρρύθμισης είναι ένα (1) έτος από τη δημοσίευση του παρόντος». 73 «Από το γράμμα της ως άνω μεταβατικής διατάξεως του άρθρου 30 του ν. 4491/2017, σαφώς προκύπτει ότι ο νομοθέτης απέβλεψε στην επανεξέταση των υποθέσεων, που είχαν εκδικαστεί κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας και είχε εκδοθεί επ' αυτών οριστική απόφαση, μετά την έκδοση αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου

του Ανθρώπου, που διαπίστωνε παραβίαση των ελευθεριών και δικαιωμάτων του ανθρώπου που προστατεύονται από την Ε.Σ.Δ.Α. […] χωρίς καμία περαιτέρω διάκριση και συγκεκριμένα χωρίς να εξαιρεί την περίπτωση κατά την οποία είχε ήδη επιχειρηθεί η επανεξέταση της υποθέσεως, κατά τη διάταξη του άρθρου 758 του Κ.Πολ.Δ., όπως ίσχυε, πριν από την τροποποίησή του». 74 Νάσκου-Περράκη Παρασκευή, Δικαιώματα του Ανθρώπου, Παγκόσμια και περιφερειακή προστασία, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 441. 75 Άρ. 28 παρ. 1 Σ. 76 Νάσκου-Περράκη Παρασκευή, ό.π. υποσημ 74, σελ. 443. 77 Παπαδοπούλου Ι. Ζαφειρία, Ανάκληση ή μεταρρύθμιση απόφασης εκούσιας δικαιοδοσίας λόγω έκδοσης

842 | 2022 | 1ο Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

8. Επιλογικά, θα μπορούσε να λεχθεί ότι η έλλειψη «πρακτικής» και άμεσης δέσμευσης του εθνικού δικαστή να εναρμονιστεί με την ευρωπαϊκή νομολογία μπορεί να καλυφθεί ως έναν βαθμό από την εισαγωγή του επίμαχου λόγου ανάκλησης ως μορφή υπενθύμισης της ως άνω υποχρέωσης80. Η διάθεση σύμπνοιας των εθνικών δικαστηρίων με τα πορίσματα του ΕΔΔΑ δεν μαρτυρά μόνο τον τρόπο με τον οποίο αυτά αντιλαμβάνονται την ευρωπαϊκή δημόσια τάξη, αλλά, κατ’ επέκταση, και τον βαθμό σεβασμού προς τα ανθρώπινα δικαιώματα. Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 91Α, 92 ν. 4548/2018, άρ. 11 παρ. 4 ν. 2322/1995 Απόσπασμα της απόφασης81 […] ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ 1. Από τις διατάξεις των άρθρων 12, 522, 525 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι και στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας αντικείμενο της πολιτικής δίκης είναι η δικονομική αξίωση που έχει υποβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και εκφράζεται με αίτηση παροχής δικαστικής προστασίας για την προβαλλόμενη ιστορική αιτία, με απόφαση του δικαστηρίου σύμφωνη προς το υποβαλλόμενο αίτημα. Η έφε-ση δεν δημιουργεί νέο αντικείμενο δίκης, αλλά αποτελεί, αναλόγως του εάν η πρωτοβάθμια απόφαση ήταν δυσμενής ή ευνοϊκή για όποιον ζήτησε τη δικαστική προστασία, μέσο τελικής επιτεύξεως ή ματαιώσεως της ικανοποιήσεως της δικονομικής ως άνω αξιώσεως, δια της υποβολής της σε νέα, δευτεροβάθμια, δικαστική κρίση […]. Εξάλλου, στο άρθρο 516 ΚΠολΔ ορίζεται ότι «Δικαίωμα έφεσης έχουν, εφόσον νικήθηκαν ολικά ή εν μέρει στην πρωτόδικη δίκη, ο ενάγων, ο εναγόμενος, εκείνοι που άσκησαν κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση, οι καθολικοί διάδοχοί τους, οι ειδικοί διάδοχοί τους εφόσον απέκτησαν την ιδιότητα αυτή μετάτην άσκηση της αγωγής και οι εισαγγελείς Πρωτοδικών, αν ήταν διάδικοι (παρ. 1). Έφεση έχει δικαίωμα να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον (παρ. 2).». Συνεπώς, δικαίωμα έφεσης έχει πρωτίστως ο ηττηθείς διάδικος, ενώ ο νικήσας διάδικος μόνον εφόσον δικαιολογεί έννομο συμφέρον για άσκηση ενδίκου μέσου. Τέτοιο έννομο συμφέρον στο πρόσωπο του νικήσαντος διαδίκου, η συνδρομή του οποίου κρίνεται από την προσβαλλόμενη απόφαση κατά τον χρόνο άσκησης του ενδίκου μέσου, συντρέχει όταν, παρά τη νίκη του,

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

έννομη σχέση, σε βάρος του διαδίκου που νίκησε (είτε ενάγων, είτε εναγόμενος είναι αυτός), όταν η κρίση αυτή ήταν νομικώς αναγκαία για την επίλυση του κύριου ζητήματος και το Δικαστήριο είχε υλική αρμοδιότητα, οπότε ο διάδικος αυτός βλάπτεται και δικαιούται να προσβάλει την απόφαση, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 516 παρ. 2 ΚΠολΔ […]. 2. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 517 ΚΠολΔ η έφεση απευθύνεται κατ’ εκείνων που ήταν διάδικοι στην πρωτόδικη δίκη ή των καθολικών διαδόχων ή των κληροδόχων τους. Αν υπάρχει αναγκαστική ομοδικία, η έφεση πρέπει να απευθύνεται κατά όλων των ομοδίκων, αλλιώς απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 80 και 81 παρ. 3 του ιδίου Κώδικα, προκύπτει ότι η έφεση δεν απευθύνεται κατά του προσθέτως παρεμβάντος στη δίκη κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού αυτός δεν είναι κύριος διάδικος, εκτός αν κατά τη δίκη εκείνη ανέλαβε το δικαστικό αγώνα, οπότε κατέστη κύριος διάδικος ή η έφεση αφορά την πρόσθετη παρέμβαση, καθώς και στην περίπτωση της αυτοτελούς πρόσθετης παρεμβάσεως […]. Πάντως αν η έφεση του καθού η παρέμβαση απευθυνθεί και κατά του προσθέτως παρεμβαίνοντος, δεν ιδρύεται απαράδεκτο και εκτιμάται ως κλήση για συζήτηση της αιτήσεως. Αν όμως η πρόσθετη παρέμβαση δεν εξετάσθηκε, απορρίφθηκε ή κηρύχθηκε (χωρίς να επαναληφθεί) απαράδεκτη η συζήτησή της, ο παρεμβάς δεν καλείται στις περαιτέρω διαδικαστικές πράξεις, η δε απεύθυνση κατ’ αυτού της εφέσεως δεν μπορεί να εκτιμηθεί ως κλήση για συζήτηση, αλλά αυτή (έφεση) απορρίπτεται ως απαράδεκτη […].

3. Με την κρινόμενη από … και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης … έφεση, προσβάλλεται η υπ΄αριθμ. … απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, με την οποία απορρίφθηκε ως μη νόμιμη η από … και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης Τ.Π. … αγωγή της νυν εκκαλούσας-ενάγουσας, με αίτημα την καταβολή καταπεσούσης εγγυήσεως που είχε παράσχει το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο και δεν εξετάσθηκε τύποις και ουσία, λόγω της απόρριψης της αγωγής, η δι’ ιδιαιτέρου δικογράφου από … και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης … ασκηθείσα πρόσθετη παρέμβαση της πρωτοφειλέτριας ανωνύμου εταιρίας υπέρ του εναγομένου εγγυητού και κατά της ενάγουσας. Η εκκαλούσα στρέφει την έφεσή της, εκτός του πρωτοδίκως νικήσαντος εναγομένου και κατά της προσθέτως παρεμβαίνουσας στην πρωτόδικη δίκη ανωνύμου εταιρίας με την επωνυμία «…», παραπονουμένη ότι η πρόσθετη παρέμβαση με την εκκαλουμένη απόφαση έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος της προσθέτως παρεμβαίνουσας για την άσκησή της. Όμως, κατά τα προεκτεθέντα, με την εκκαλουμένη απόφαση η πρόσθετη παρέμβαση, λόγω της απόρριψης της αγωγής ως νόμω αβασίμου, δεν εξετάσθηκε και συνεπώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν διέλαβε κρίση για τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων του παραδεκτού της άσκησής της και για την κατ’ ουσίαν παραδοχή της. Επομένως, η ενάγουσα που θεωρείται κατά τούτο ως νικήσασα διάδικος, αφού η πρόσθετη παρέμβαση

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν είναι αναγκαία η κλήτευση της προσθέτως παρεμβαίνουσας στην έκκλητη δίκη, κατά τα προεκτεθέντα άλλωστε στην υπό στοιχείο (2) ως άνω νομική σκέψη. Κατά συνέπεια η έφεση, καθό μέρος στρέφεται κατά της δευτέρας των εφεσιβλήτων, πρέπει, κατ’ αυτεπάγγελτο έλεγχο του παραδεκτού της ασκήσεώς της (ΚΠολΔ 532), να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Να σημειωθεί ότι τα δικαστικά έξοδα της ως άνω εφεσίβλητης, η οποία υποβλήθηκε σε ιδιαίτερη δαπάνη για την υπεράσπιση της συγκεκριμένης έφεσης, δεν θα καταλογιστούν σε βάρος της εκκαλούσας, καθώς δεν υποβλήθηκε, κατ’ άρθρο 191 παρ.2 ΚΠολΔ, σχετικό αίτημα με τις κατατεθείσες κατά την παρούσα δίκη προτάσεις της δευτέρας των εφεσιβλήτων. Περαιτέρω, η έφεση, καθό μέρος στρέφεται κατά του πρώτου εφεσιβλήτου, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, εντός της καταχρηστικής προθεσμίας των δύο ετών από τη δημοσίευση της εκκαλούμενης απόφασης, που έλαβε χώρα την …, καθόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει και ούτε άλλωστε το εφεσίβλητο επι-καλείται επίδοση αυτής (άρθρα 19, 495 παρ. 1 και 2, 511, 513 παρ. 1, 518 παρ. 2 ΚΠολΔ). Να σημειωθεί δε ότι εν προκειμένω η απαγόρευση του άρθρου 514 ΚΠολΔ δεν ισχύει και επιτρεπτώς ασκήθηκε η κρινόμενη δεύτερη (χρονικά) έφεση από την εκκαλούσα, καθώς η τελευταία παραιτήθηκε από το δικόγραφο της πρώτης από … και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης … έφεσης που προηγούμενα άσκησε, με δήλωσή της που καταχωρήθηκε στα πρακτικά […], προτού συζητηθεί η κρινόμενη μεταγενέστερη έφε-σής της, με αποτέλεσμα να θεωρείται, κατ΄ άρθρα 294 εδ. α’, 295 παρ.1 εδ. a’, 299 ΚΠολΔ, ότι η προγενέστερη έφεση δεν ασκήθηκε […]. Κατά συνέπεια η υπό κρίση έφεση, καθό μέρος στρέφεται κατά του πρώτου εφεσιβλήτου, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ.1 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι για το παραδεκτό της συζήτησής της έχει προκατατεθεί από την εκκαλούσα το νόμιμο, κατ’ άρθρο 495 παρ.3-Α περ. γ ΚΠολΔ, παράβολο ποσού εκατόν πενήντα (150) ευρώ.

4. Σύμφωνα με το ν. 2322/1995, όπως ίσχυε, κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, πριν από την κατάργηση μεταξύ άλλων των παραγράφων 1 έως και 12 αυτού με την περ. α της παρ. 1 του άρθρου 106 του ν. 4549/2018 (Α` 105/14.6.2018), το Ελληνικό Δημόσιο μπορεί να παρέχει την εγγύησή του για την κάλυψη δανείων, εγγυητικών επιστολών και πιστώσεων που χορηγούν οι τράπεζες προς ιδιωτικές επιχειρήσεις και επαγγελματίες. Για την παροχή της εγγύησης του Δημοσίου εκδίδεται, μετά από σύμφωνη γνώμη τριμελούς Διϋπουργικής Επιτροπής, απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (άρθρο 1 ν. 2322/1995), που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (άρθρο 12 ν. 2322/1995) και με την οποία οριοθετούνται συγκεκριμένα οι περιοχές ή οι κλάδοι που ενισχύονται,

εξυπηρετούν και των συνεπειών που συνεπάγονται (άσκηση δημοσιονομικής, οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής) αφορούν και θεραπεύουν το δημόσιο και γενικό συμφέρον, έχουν επιτακτικό χαρακτήρα και ως εκ τούτου συνιστούν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (ΓνΝΣΚ 124/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα που διέπουν την εγγύηση (ΑΚ 847επ.) εφαρμόζονται συμπληρωματικά, εφόσον αυτό δεν αποκλείεται από τις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ειδικές ρυθμίσεις του ν. 2322/1995 και των συναφών υπουργικών αποφάσεων […] Στο πλαίσιο του Αστικού Κώδικα, για την παροχή εγγύησης αρκεί η σύμβαση μεταξύ δανειστή και εγγυητή, χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη του οφειλέτη. Κατ’ απόκλιση από τον παραπάνω κανόνα, η εγγύηση του Δημοσίου προϋποθέτει την υποβολή αιτήματος εκ μέρους του πρωτοφειλέτη και καταρτίζεται άμα τη λήψη της απάντησης επί του αιτήματος του πρωτοφειλέτη. Κατά δε την εξουσιοδοτική διάταξη της παρ.5 του άρθρου 11 του ν. 2322/1995, που ορίζει ότι: «Τα αναγκαία δικαιολογητικά, που καθιστούν δυνατή τη βεβαίωση και την πλήρη υποκατάσταση του Δημοσίου στα δικαιώματα των τραπεζών, ο χρόνος και ο τρόπος βεβαίωσης, οι περιπτώσεις έκπτωσης από την αρμόδια Δ/νση του Υπουργείου Οικονομικών (Γ.Λ.Κ. - Δ25), βεβαιωμένων ήδη οφειλών και κάθε άλλο σχετικό θέμα, καθορίζονται με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών ...», εκδόθηκε η έχουσα ισχύ νόμου υπ΄αριθμ. 2/478/0025/4.1.2006 κανονιστική απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών (ΦΕΚ Β 16/13.1.2006), στην οποία εξειδικεύθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία βεβαίωσης των εγγυημένων από το Ελληνικό Δημόσιο οφειλών. […] Από τις διατάξειςαυτές προκύπτει ότι στις περιπτώσεις χορηγήσεως δανείων από τις εμπορικές τράπεζες στις ως άνω επιχειρήσεις, υπό τους όρους της υπουργικής απόφασης και του ν. 2322/1995, απαραίτητη προϋπόθεση για να λειτουργήσει η εγγυητική ευθύνη του Δημοσίου (ως προς το κεφάλαιο και τους τόκους) είναι η καθυστέρηση της καταβολής από την πιστούχο πρωτοφειλέτρια δυο τουλάχιστον τοκοχρεολυτικών δόσεων, χωρίς να τίθεται άλλος περιορισμός ως προς τον χρόνο, κατά τον οποίο δικαιούται η δανείστρια τράπεζα να κηρύξει ληξιπρόθεσμο το καλυπτόμενο από την εγγύηση τμήμα του δανείου και να ζητήσει από το Δημόσιο την εξόφληση του σχετικού ποσού, καθώς και τους οφειλομένους συμβατικούς και υπερημερίας τόκους, που αναλογούν στο ποσό αυτό, με μόνο βεβαίως τον περιορισμό ότι οι τόκοι αυτοί δεν μπορούν να υπερβαίνουν κατ` ανώτατο όριο τους τόκους ενός τριμήνου, από τη χρονολογία που έπαυσαν αυτοί να αποδίδονται. Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι η εγγυητική ευθύνη του Δημοσίου, εφόσον συντρέχει η καθυστέρηση καταβολής από την πιστούχο δύο ολοκλήρων τοκοχρεολυτικών δόσεων του δανείου ανακύπτει με την καταγγελία της σύμβασης και το κλείσιμο και την κήρυξη ληξιπροθέσμου του σχετικού λογαριασμού, που αφορά το καλυπτόμενο από την εγγύηση τμήμα του δανείου, οπότε και δικαιούται η τράπεζα να ζητήσει από το Δημόσιο την εξόφληση του οφειλομένου ποσού και όχι από την καθυστέρηση του πιστούχου να καταβάλει τις προαναφερθείσες δυο ολόκληρες τουλάχιστον δόσεις, η οποία προηγείται μεν της κηρύξεως του δανείου ως ληξιπροθέσμου, αλλά δεν δημιουργεί μόνη και την εγγυητική ευθύνη του Δημοσίου (βλ.σχ. ΑΠ 1000/2006, ΑΠ 1564/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). 5. Με την από … και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ….αγωγή, που κατέθεσε ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, η ενάγουσα ιστόρησε ότι σύμφωνα με τους όρους της υπ΄ αριθμ. …. κύριας σύμβασης πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και με τις αυξητικές αυτής συμβάσεις, χορήγησε στην ανώνυμη εταιρία

εγγύησης εκ μέρους του εναγομένου σε ποσοστό 80% για τη ρύθμιση των υφισταμένων την … οφειλών της πιστούχου ανωνύμου εταιρίας, υπό τον όρο της διατήρησης της εμπράγματης ασφάλειας επί των ακινήτων των συνεγγυητών. Ότι επακολούθησε η σύναψη της υπ΄αριθμ. … σύμβασης δανείου, μεταξύ της ενάγουσας, της πρωτοφειλέτριας ανωνύμου εταιρίας και των

συνεγγυητών, με την οποία συμφωνήθηκε ότι οι υφιστάμενες την … οφειλές της πιστούχου, ανερχόμενες στο συνολικό ποσό των …. ευρώ, να αποτελέσουν πλέον τόκων από …. έως την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης, μία ενιαία οφειλή, εξοφλητέα σε … συνεχείς εξαμηνιαίες τοκοχρεολυτικές δόσεις, καταβλητέες στις …. και … εκάστου έτους, αρχής γενομένης την … και της τελευταίας καταβληθησομένης την …, με τα επιτόκια και τις επιβαρύνσεις που συμφωνήθηκαν, ενώ επιπλέον συμφωνήθηκε να διατηρηθούν τα εμπράγματα βάρη επί της ακινήτου περιουσίας των συνεγγυητών προς εξασφάλιση της ρυθμισμένης απαίτησης. Ότι η πρωτοφειλέτρια και οι συνεγγυητές δεν κατέβαλαν την πρώτη και δεύτερη δόση και προέβη την …στην καταγγελία της συμβάσεως και στο κλείσιμο του λογαριασμού της που εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο ποσού … ευρώ, γνωστοποιήσασα την καταγγελία και το κλείσιμο του λογαριασμού σε αυτούς. Ότι η καλυπτόμενη από την εγγύηση του εναγομένου οφειλή κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα καταγγελίας ανέρχεται στο ποσό των … ευρώ και με το υπ΄αριθμ. … έγγραφο η ενάγουσα ζήτησε από την αρμόδια υπηρεσία του εναγομένου την κατάβολή του ως άνω ποσού της καταπεσούσης εγγυήσεως, καθώς και τη βεβαίωση υπέρ αυτής του ανεγγύητου υπολοίπου ποσού … ευρώ. Ότι καίτοι παρήλθε χρονικό διάστημα 30 μηνών χωρίς να λάβει απάντηση στο αίτημά της, επανήλθε δια του υπ΄αριθμ. πρωτ. … εγγράφου της, με νέο αίτημα για την καταβολή του ποσού της εγγύησης εκ μέρους του εναγομένου, το οποίο δια του υπ΄αριθμ. πρωτ. … απαντητικού εγγράφου της αρμόδιας υπηρεσίας του ζήτησε την αποστολή επιπλέον αντιγράφων των δικαιολογητικών και των εγγράφων που πιστοποιούν τις εμπράγματες ασφάλειες, μετά δε την αποστολή των εγγράφων που ζητήθηκαν με τον υπ’ αριθμ. πρωτ. … έγγραφο, το εναγόμενο, μετά την πάροδο 33 μηνών με το υπ΄αριθμ. πρωτ. … έγγραφο της αρμόδιας υπηρεσίας του αρνήθηκε την καταβολή της καταπεσούσης εγγυήσεώς του, διατεινόμενο ότι ελευθερώθηκε από την εγγυητική του ευθύνη, λόγω του ότι δεν τηρήθηκαν οι όροι παροχής της εγγύησής του ως προς την εμπράγματη εξασφάλιση της απαίτησης, πλην όμως ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος και παρελκυστικός. Με βάση τα περιστατικά αυτά η ενάγουσα ζήτησε να υποχρεωθεί το εναγόμενο να της καταβάλει το χρηματικό ποσό των …. ευρώ, με το νόμιμο τόκο από …, ήτοι την επομένη της αποστολής του πρώτου εγγράφου αιτήματός της περί καταβολής της καταπεσούσης εγγύησης, άλλως από την επομένη της επίδοσης της αγωγής. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλουμένη απόφασή του, απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα, καίτοι, κατά τα διαλαμβανόμενα στην υπ΄αριθμ. … υπουργική απόφαση, όφειλε εντός τριμήνου από την … κατέστη ληξιπρόθεσμη η δεύτερη τοκοχρεωλυτική δόση, να υποβάλει τα δικαιολογητικά προς την αρμόδια υπηρεσία του εναγομένου για την καταβολή της εγγύησης, αυτή (ενάγουσα), ενώ είχε καταγγείλει τη

[…] Κατά τα ιστορούμενα στην αγωγή η πρωτοφειλέτρια ανώνυμη εταιρεία, της οποίας η οφειλή είχε υπαχθεί στις διατάξεις της ως άνω υπουργικής απόφασης και για την αποπληρωμή της είχε παρασχεθεί η εγγύηση του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου, δεν κατέβαλε, εκτός από την πρώτη και δεύτερη ληξιπρόθεσμη δόση που έπρεπε να καταβληθεί την …. Ακολούθως, η ενάγουσα την … κατήγγειλε τη σύμβαση ρύθμισης της οφειλής και έκλεισε τον τηρούμενο για την κίνησή της λογαριασμό και με το υπ΄αριθμ. … έγγραφό της ζήτησε από την αρμόδια υπηρεσία του εναγομένου την κατάπτωση και καταβολή του ποσού της εγγυήσεως. Όμως η παράλειψη της ενάγουσας να υποβάλει εντός τριμήνου από την …, ότε κατέστη ληξιπρόθεσμη η δεύτερη τοκοχρεωλυτική δόση, τα απαραίτητα δικαιολογητικά στην αρμόδια υπηρεσία του εναγομένου, δεν επέφερε έκπτωση από το δικαίωμά της να αναζητήσει την καταβολή της καταπεσούσης εγγυήσεως, δεδομένου ότι η εγγυητική ευθύνη του Δημοσίου, εφόσον συνέτρεχε η καθυστέρηση καταβολής από την πρωτοφειλέτρια ανώνυμη εταιρία δύο ληξιπροθέσμων δόσεων του δανείου, ανέκυψε με την καταγγελία της σύμβασης και με το κλείσιμο και την κήρυξη ληξιπροθέσμου του σχετικού λογαριασμού, που αφορά το καλυπτόμενο από την εγγύηση τμήμα της ρυθμισμένης οφειλής, οπότε έκτοτε δικαιούτο η ενάγουσα τράπεζα να ζητήσει από το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο την εξόφληση του οφειλομένου ποσού και όχι από την καθυστέρηση της πρωτοφειλέτριας να καταβάλει τις προαναφερθείσες δύο τουλάχιστον δόσεις, αφού αυτή (καθυστέρηση καταβολής) δεν δημιουργεί από μόνη της την εγγυητική ευθύνη του εναγομένου Δημοσίου, κατά τα προεκτεθέντα άλλωστε στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη. Άλλωστε, ούτε στην ως άνω με αριθμό … απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, αλλά ούτε και στο ν. 2322/1995 που ρύθμιζε, κατά το κρίσιμο εν προκειμένω χρονικό διάστημα, τα της εγγυητικής ευθύνης του Δημοσίου, απαγγέλλεται ρητά έκπτωση από το δικαίωμα απόληψης της καταπεσούσης εγγυήσεως του Δημοσίου σε περίπτωση μη τήρησης του τριμήνου υποβολής των δικαιολογητικών από τη ληξιπροθεσμία της δεύτερης δόσης, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι η πιστώτρια Τράπεζα δεν υποχρεούτο κατά νόμο σε άμεση, εντός ορισμένης προθεσμίας, καταγγελία της συμβάσεως και στο κλείσιμο του τηρουμένου γι’ αυτήν λογαριασμού, που αφετηριάζουν την κατάπτωση της εγγυήσεως του Ελληνικού Δημοσίου. Επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που δέχθηκε τα αντίθετα και απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και ο πρώτος λόγος έφεσης πρέπει να γίνει δεκτός. Επομένως εφόσον η παραδοχή του ως άνω λόγου έφεσης αρκεί για την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, παρέλκει η εξέταση των δευτέρου και τρίτου λόγων της έφεσης και πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση ως βάσιμη στην ουσία της, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση ως προς όλες τις διατάξεις της και λόγω της κατ΄ουσίαν παραδοχής του ενδίκου μέσου, να διαταχθεί, κατ΄άρθρο 495 παρ.3

ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΚΠολΔ, η επιστροφή του προκαταθέντος παραβόλου ποσού εκατόν πενήντα (150) ευρώ στην εκκαλούσα. Ακολούθως πρέπει να διακρατηθεί η υπόθεση στο παρόν Δικαστήριο και να ερευνηθεί η αγωγή ως προς το νόμω και ουσία βάσιμό της. […] Παρατηρήσεις 1. Με την παρούσα απόφαση του Εφετείου Θράκης δίνεται η δυνατότητα να εξετασθεί το νομοθετικό καθεστώς που ίσχυε αναφορικά με την παροχή εγγύησης του Ελληνικού Δημοσίου προς κάλυψη εμπορικής φύσεως δανείων. Αυτή η δημόσια δράση αναπτύχθηκε για την ενίσχυση της πιστοληπτικής ικανότητας ορισμένων επιχειρήσεων και χαρακτηρίζεται ως ένα από τα σημαντικότερα εργαλεία που διαθέτει το κράτος για την άσκηση της οικονομικής, κοινωνικής και αναπτυξιακής πολιτικής του82 . 82 Αιτιολογική έκθεση του ν. 4549/2018 (ΦΕΚ Α' 105), ο οποίος κατήργησε τις διατάξεις του ν. 2322/1995.

2. Αρχικά, τα τοπικά και ποιοτικά κριτήρια των επιχειρήσεων, υπέρ των οποίων κατά τον κρίσιμο χρόνο ήταν δυνατόν να παρασχεθεί εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου, εξειδικεύονταν με Υπουργική Απόφαση, σύμφωνα με τον ν. 2322/1995, όπως αυτός βρισκόταν σε ισχύ. Σημειώνεται ότι ο εν λόγω νόμος πλέον έχει καταργηθεί και η παροχή εγγυήσεων από το Ελληνικό Δημόσιο ρυθμίζεται από τα άρ. 91Α και 92 ν. 4548/2018, όπως αυτός ισχύει σήμερα, ο οποίος, εκτός των άλλων, προβλέπει συμμόρφωση με το ενωσιακό δίκαιο και το άρ. 107 ΣΛΕΕ, στον βαθμό που αυτή η δράση του Δημοσίου μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί παροχή κρατικών ενισχύσεων. Κοινό στοιχείο, ωστόσο, της προϊσχύουσας και της σύγχρονης νομοθεσίας αποτελεί το γεγο-νός ότι προτάσσονται οι ειδικότερες ρυθμίσεις που περιλαμβάνει το εκάστοτε νομοθετικό πλαίσιο, με τις γενικότερες ρυθμίσεις του ΑΚ για τον θεσμό της εγγύησης να εφαρμόζονται συμπληρωματικά. 3. Νομικό ζήτημα που έχει απασχολήσει τη νομολογία, και δη την ως άνω απόφαση, είναι αυτό του υπολογισμού του χρόνου παραγραφής της αξίωσης που έχει η τράπεζα, για να στραφεί κατά του Ελληνικού Δημοσίου, μετά την καθυστέρηση καταβολής των προβλεπόμενων δόσεων και τον χαρακτηρισμό της οφειλής ως ληξιπρόθεσμης. Το σφάλμα στο οποίο υπέπεσε η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, το οποίο διέλαβε ως χρόνο έναρξης υπολογισμού της προθεσμίας παραγραφής το χρονικό σημείο της καθυστέρησης καταβολής της δεύτερης δόσης του δανείου, οδήγησε στην αποδοχή της αίτησης έφεσης από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Το τελευταίο θεώρησε ότι κρίσιμος χρόνος είναι το σημείο κήρυξης της οφειλής από τη δανειακή σύμβαση ως ληξιπρόθεσμης. Αυτή η άποψη είναι σύμφωνη με τη νομολογία, η οποία έχει κρίνει ότι εν προκειμένω δεν υπάρχει υποχρέωση της Τράπεζας να κηρύξει το δάνειο ληξιπρόθεσμο εντός ορισμένου ή εύλογου χρόνου, καθώς στην προκειμένη περίπτωση δεν βρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρ. 866 και 867 ΑΚ83. Αντίθετα, εφαρμόζονται οι διατάξεις του Κώδικα Δημοσίου Λογιστικού84, οι οποίες πάγια προβλέπουν ως χρόνο παραγραφής των απαιτήσεων κατά του Δημοσίου την πενταετία από το τέλος του οικονομικού έτους κατά το οποίο γεννήθηκε η αξίωση, με την επιφύλαξη ειδικότερης πρόβλεψης85. Ακόμα, η καθυστέρηση της Τράπεζας να κηρύξει ληξιπρόθεσμη την οφειλή μετά την καθυστέρηση της καταβολής που προβλέπει ο νόμος δεν μπορεί να θεμελιώσει καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, αφού η εγγύηση δεν καλύπτει το σύνολο των τόκων που θα οφείλονται από την καθυστέρηση μέχρι και την εξόφληση, αλλά για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Επομένως, δεν συμπεριφέρεται καταχρηστικά η Τράπεζα που δεν σπεύδει να κινήσει τις σχετικές διαδικασίες86 . 4. Προχωρώντας στην εκδίκαση της υπόθεσης στην ουσία, το Εφετείο Θράκης εξέτασε τη δυνατότητα ελευθέρωσης του Ελληνικού Δημοσίου από την εγγύηση στις περιπτώσεις που από υπαιτιότητα ή πταίσμα του δανειστή ή πιστωτή δεν συντρέχουν εξαρχής ή εκλείπουν εκ των υστέρων οι

του Αστικού Κώδικα, 1ος τόμος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2010, σελ. 1666. 84 Ν. 4270/2014, όπως αυτός αντικατέστησε τον ν. 2362/1995, ο οποίος είχε καταργήσει τις διατάξεις του ν.δ. 321/1969. 85 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, «Η παραγραφή στην εγγύηση», ΧρΙΔ, 2014, σελ. 721.

86 ΑΠ 1000/2016 (Τμήμα Α'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1380/2010 (Τμήμα Α'), ΧρΙΔ, 2011, σελ. 442 και ΑΠ 322/2008 (Τμήμα Α'), ΧρΙΔ, 2008, σελ. 809, η οποία αναίρεσε την εφετειακή απόφαση, επειδή εφάρμοσε την εικοσαετή παραγραφή σαν αξίωση απορρέουσα από σύμβαση.

87 ΑΠ 2205/2009 (Τμήμα Α'), ΧρΙΔ, 2011, σελ. 97.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[Η αδικία κατά τον Δημόκριτο] «Χρήματα πορίζειν μὲν οὐκ ἀχρεῖον, ἐξ ἀδικίης δὲ πάντων κάκιον.» Αντικλείδι – https://antikleidi.com/2015/12/09/52democritus/, όπου αναρτώνται άρθρα, μεταξύ άλλων, ιστορικού και φιλοσοφικού περιεχομένου [τελευταία επίσκεψη: 30.06.2022].

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

εφαρμοστεί απευθείας η διάταξη του αρ. 862 ΑΚ, σύμφωνα με το άρ. 11 παρ. 4 ν. 2322/199588 , που κρίθηκε εφαρμοστέο στην επίδικη περίπτωση, και, συνεπώς, δεν επέρχεται αυτοδικαίως ελευθέρωση του Ελληνικού Δημοσίου από την ευθύνη του, αλλά πρέπει να προηγηθεί ανάκληση της συγκεκριμένης διοικητικής πράξης. Ακόμα, ενδιαφέρον παρουσιάζει η σχετική απόφαση ΑΠ 1551/200789, η οποία υπογραμμίζει ότι το τραπεζικό ίδρυμα δεν έχει υποχρέωση να συνεχίσει να ελέγχει την τήρηση όλων των όρων παροχής της χρηματοδότησης μετά την κατάρτιση και κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης δανείου, εκτός εάν αυτό προβλέπεται ρητά στην πράξη παροχής της εγγύησης90 5. Γίνεται, τέλος, λόγος για τον παρεπόμενο χαρακτήρα που έχει η εγγύηση σε σχέση με την αρχική σύμβαση μεταξύ οφειλέτη και δανειστή, κάτι που διαφαίνεται και στην εξεταζόμενη απόφαση, αλλά εντοπίζεται σαφέστερα στη νομολογία. Λόγου χάρη στην ΑΠ 136/201891 το Δικαστήριο έκρινε ότι η υπαγωγή στις ευεργετικές διατάξεις του άρ. 30 παρ. 1 ν. 2789/2000 και η επακόλουθη μείωση του ποσού της οφειλής οδηγούν σε αντίστοιχη μείωση και του ποσού υπέρ του οποίου εγγυάται το Δημόσιο, καθώς κάτι αντίθετο θα οδηγούσε στο άτοπο οι οφειλέτες να «υποχρεωθούν να πληρώσουν όχι μόνο το ευεργετικά μειωμένο ποσό της οφειλής [στην τράπεζα], αλλά και το υπόλοιπο του αρχικού ποσού αυτής [στο Δημόσιο] που θα υποκατασταθεί στα δικαιώματα της τράπεζας»92 6. Για λόγους πληρότητας αναφέρεται ότι εν προκειμένω το Εφετείο, δικάζοντας στην ουσία την υπόθεση, απέρριψε την αγωγή της Τράπεζας, αφού αποδείχθηκε ότι έχει επέλθει η πενταετής παραγραφή, ακόμα και αν ληφθεί υπόψη ως χρονική αφετηρία υπολογισμού αυτής το τέλος του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο έκλεισε ο σχετικός λογαριασμός και κατέστη η οφειλή ληξιπρόθεσμη. Επιπλέον, το Δικαστήριο δεν έκανε δεκτό το επιχείρημα ότι νέα μεταγενέστερη αίτηση της Τράπεζας οδηγεί σε διακοπή της παραγραφής 88 Καταργήθηκε με το άρ. 106 παρ. 1 ν. 4549/2018 89 ΑΠ 1551/2007, ΧρΙΔ, 2008, σελ. 256. 90 Βλ. και ΑΠ 103/2007 (Τμήμα Α'), ΧρΙΔ, 2007, σελ. 502, όπου το Δικαστήριο καταδίκασε το τραπεζικό ίδρυμα, επειδή δεν τήρησε τον προβλεπόμενο όρο που απαιτούσε έλεγχο της προόδου εκτελέσεως των χρηματοδοτηθέντων έργων. 91 ΑΠ 136/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 92 Βλ. και ΑΠ 1206/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου το Δικαστήριο έκρινε ότι αρμόδια για την εξάλειψη των υποθηκών ήταν η τράπεζα, αφού δεν είχε καταπέσει η εγγύηση.

αιτιολογικές σκέψεις 2, 4, 6, 10 και 12 της οδηγίας 2003/109 έχουν ως εξής: «(2) […] στα άτομα που έχουν διαμείνει νομίμως σε κράτος μέλος επί περίοδο που θα προσδιορισθεί και τα οποία διαθέτουν άδεια διαμονής επί μακρόν διαμένοντος, θα πρέπει να χορηγείται εντός του εν λόγω κράτους μέλους, σύνολο ενιαίων δικαιωμάτων κατά το δυνατόν παραπλήσιων προς τα δικαιώματα των πολιτών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. (4) Η ενσωμάτωση των υπηκόων τρίτων χωρών που είναι επί μακρόν διαμένοντες στα κράτη μέλη αποτελεί στοιχείο-κλειδί για την προώθηση της οικονομικής και κοινωνικής συνοχής, θεμελιώδους στόχου της [Ευρωπαϊκής] Κοινότητας, ο οποίος ορίζεται στη συνθήκη [ΕΚ]. (6) Το κύριο κριτήριο για την απόκτηση του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος θα πρέπει να είναι η διάρκεια διαμονής στην επικράτεια ενός κράτους μέλους. Αυτή η διαμονή θα πρέπει να ήταν νόμιμη και αδιάλειπτη ώστε να δείχνει την εδραίωση του προσώπου στη χώρα. […] (10) Θα πρέπει να δημιουργηθεί ένα σύστημα κανόνων που να διέπει τις διαδικασίες για την εξέταση της αίτησης για τη χορήγηση του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος. Οι διαδικασίες αυτές θα πρέπει να είναι αποτελεσματικές και διαχειρίσιμες […]. Δεν θα πρέπει να αποτελούν μέσο παρεμπόδισης της άσκησης του δικαιώματος διαμονής. (12) […] [Ο] επί μακρόν διαμένοντες θα

όπου

μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

που απολαύει του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος που προβλέπεται στα άρθρα 4 έως 7 […]». 6. Το άρθρο 4 της εν λόγω οδηγίας […] έχει ως εξής: «1. Τα κράτη μέλη παρέχουν το καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος στους υπηκόους τρίτων χωρών που διαμένουν στην επικράτειά τους νόμιμα και αδιάλειπτα κατά τα πέντε τελευταία έτη αμέσως πριν από την υποβολή της σχετικής αίτησης. 3. Οι περίοδοι απουσίας από την επικράτεια του οικείου κράτους μέλους δεν διακόπτουν την περίοδο που αναφέρεται στην παράγραφο 1 και λαμβάνονται υπόψη στον υπολογισμό της, εφόσον είναι κατώτερες από έξι διαδοχικούς μήνες και δεν υπερβαίνουν συνολικά δέκα μήνες εντός της περιόδου που αναφέρεται στην παράγραφο 1. […]» […]

8. Το άρθρο 8 της οδηγίας […] προβλέπει τα εξής: «1. Το καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος είναι μόνιμο, υπό την επιφύλαξη του άρθρου 9. […]» […]

9. Το άρθρο 9 της ίδιας οδηγίας […] ορίζει τα εξής: «1. Οι επί μακρόν διαμένοντες δεν δικαιούνται πλέον να διατηρούν το καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος στις ακόλουθες περιπτώσεις: […] γ) απουσία επί διάστημα δώδεκα διαδοχικών μηνών από το έδαφος της [Ένωσης]. […]

10. Το άρθρο 11 της οδηγίας […] ορίζει τα ακόλουθα: «1. Ο επί μακρόν διαμένων απολαύει ίσης μεταχείρισης με τους ημεδαπούς […]. […] Το αυστριακό δίκαιο

12. Οι σχετικές διατάξεις του εθνικού δικαίου περιλαμβάνονται στον […] νόμο περί εγκαταστάσεως και διαμονής […] (στο εξής: NAG).

13. Το άρθρο 2, παράγραφος 7, του NAG έχει ως εξής: «Διαστήματα βραχείας διαμονής στην ημεδαπή και στην αλλοδαπή, ιδίως για σκοπούς επισκέψεως, δεν διακόπτουν την περίοδο διαμονής ή εγκαταστάσεως που απαιτείται να συμπληρωθεί προς απόκτηση ή απώλεια του δικαιώματος χορηγήσεως άδειας διαμονής […]». 14. Το άρθρο 20 του NAG […] προβλέπει τα εξής: «(4) Η άδεια διαμονής που χορηγείται δυνάμει της παραγράφου 3 παύει να ισχύει εάν ο αλλοδαπός διαμείνει εκτός του εδάφους του [Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ)] για διάστημα μεγαλύτερο από δώδεκα διαδοχικούς μήνες […]». Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

15. Στις 6 Σεπτεμβρίου 2018 ο ZK, υπήκοος Καζακστάν, υπέβαλε αίτηση ανανεώσεως της άδειάς του παραμονής επί μακρόν διαμένοντος ΕΕ ενώπιον του προέδρου της κυβερνήσεως του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης. Αυτός απέρριψε την αίτηση […]. 16. Στις 12 Αυγούστου 2019, ο ZK άσκησε προσφυγή κατά της ως άνω αποφάσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. 17. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι […] κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ Αυγούστου 2013 και Αυγούστου 2018 […] ο προσφεύγων

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

συνεπάγεται την απώλεια του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος, βάσει της διατάξεως αυτής, και είναι αδιάφορο, συναφώς, εάν, κατά τη διάρκεια του κρίσιμου διαστήματος, ο επί μακρόν διαμένων είχε εγκατασταθεί ουσιαστικά ή είχε τη συνήθη διαμονή του στο εν λόγω έδαφος. 19. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι η ανάλυση αυτή, την οποία μάλλον συμμερίζεται και το ίδιο, ενισχύει την επιχειρηματολογία του προσφεύγοντος της κύριας δίκης. Ειδικότερα, αν γίνει δεκτή η νομική αυτή ανάλυση, ακόμη και μικρά χρονικά διαστήματα διαμονής, και μάλιστα, όπως εν προκειμένω, διάρκειας μόλις λίγων ημερών κατ’ έτος, θα αρκούσαν για να αποκλεισθεί η εφαρμογή του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109, οπότε ο προσφεύγων της κύριας δίκης διατηρεί το καθεστώς του επί μακρόν διαμένοντος 20. Υπό τις συνθήκες αυτές, το […] διοικητικό πρωτοδικείο Βιέννης […] αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Έχει το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας [2003/109] την έννοια ότι οποιαδήποτε διαμονή, όσο σύντομη και αν είναι, ενός επί μακρόν διαμένοντος υπηκόου τρίτης χώρας στο έδαφος της [Ένωσης] σε περίοδο δώδεκα διαδοχικών μηνών εμποδίζει την απώλεια του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος υπηκόου τρίτης χώρας σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη; 2) Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης από το Δικαστήριο στο πρώτο ερώτημα: Ποιες ποιοτικές ή/και ποσοτικές προϋποθέσεις πρέπει να πληροί η διαμονή στο έδαφος της [Ένωσης] σε περίοδο δώδεκα διαδοχικών μηνών προκειμένου να αποκλείεται η απώλεια του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος υπηκόου τρίτης χώρας; Εμποδίζει η διαμονή στο έδαφος της [Ένωσης] σε περίοδο δώδεκα διαδοχικών μηνών την απώλεια του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος υπηκόου τρίτης χώρας μόνον εάν οι ενδιαφερόμενοι υπήκοοι τρίτης χώρας είχαν τη συνήθη διαμονή τους ή το κέντρο ζωτικών συμφερόντων τους στο έδαφος της [Ένωσης] κατά τη διάρκεια της περιόδου αυτής; 3) Συνάδουν προς το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας [2003/109] οι διατάξεις των νομικών συστημάτων των κρατών μελών οι οποίες προβλέπουν την απώλεια του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος υπηκόου τρίτης χώρας εάν οι ενδιαφερόμενοι υπήκοοι τρίτων χωρών διαμένουν μεν στο έδαφος της [Ένωσης] σε περίοδο δώδεκα διαδοχικών μηνών, αλλά δεν έχουν ούτε τη συνήθη διαμονή τους ούτε το κέντρο των ζωτικών συμφερόντων τους

Επιλογές από τη Νομολογία

παραμονής επί μακρόν διαμένοντος – ΕΕ […] ήταν παρών στο έδαφος της Ένωσης, κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ Αυγούστου 2013 και Αυγούστου 2018, ολίγες μόνον ημέρες κατ’ έτος. Λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος αυτού, ο πρόεδρος της κυβερνήσεως του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης έκρινε ότι ο προσφεύγων της κύριας δίκης έπρεπε να θεωρηθεί ότι, κατά την περίοδο αυτή, «απουσίαζε» κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας αυτής, όπερ συνεπάγεται την απώλεια του δικαιώματος του ενδιαφερομένου να υπαχθεί στο καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος, και, συνεπεία τούτου, αρνήθηκε να ανανεώσει την άδεια διαμονής με την οποία πιστοποιείται το εν λόγω καθεστώς. 26. Επομένως, πρέπει να εξετασθούν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της τελευταίας αυτής διατάξεως, και ιδίως εκείνη που αφορά την έννοια της «απουσίας».

27. Συναφώς, κατά το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109, ο επί μακρόν διαμένων χάνει το δικαίωμα υπαγωγής στο καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος σε περίπτωση απουσίας από το έδαφος της Ένωσης επί δώδεκα συναπτούς μήνες. 28. Δεδομένου ότι η εν λόγω διάταξη ουδόλως παραπέμπει στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών, ο χρησιμοποιούμενος στη διάταξη αυτή όρος «απουσία» πρέπει να εκλαμβάνεται ως αυτοτελής έννοια του δικαίου της Ένωσης και να ερμηνεύεται με ενιαίο τρόπο εντός αυτής, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού που δίδεται εντός των κρατών μελών, λαμβανομένων υπόψη του γράμματος της εν λόγω διατάξεως, καθώς και των σκοπών που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος και του πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται […].

29. […] Η έννοια της «απουσίας» […] σημαίνει την «έλλειψη φυσικής παρουσίας» του ενδιαφερόμενου επί μακρόν διαμένοντος στο έδαφος της Ένωσης. Επομένως, […] κάθε φυσική παρουσία του ενδιαφερομένου στο έδαφος αυτό μπορεί να διακόψει την απουσία του.

30. Βεβαίως, όπως υποστηρίζει η Αυστριακή Κυβέρνηση προς στήριξη της δικής της ερμηνείας της ίδιας διατάξεως, κατά την οποία πρέπει να απαιτείται ο ενδιαφερόμενος να έχει τη συνήθη διαμονή του ή το κέντρο των συμφερόντων του στο έδαφος της Ένωσης, στην απόδοση του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109 στη γερμανική και στην ολλανδική γλώσσα χρησιμοποιούνται, αντί κάποιας εκφράσεως με τον όρο «απουσία», τα ρήματα «aufgehalten» και «voijhalten». Επομένως, οι συγκεκριμένες γλωσσικές αποδόσεις στηρίζονται στο γεγονός της διαμονής ή της κατοικίας εντός του εδάφους της Ένωσης και θα μπορούσαν συνεπώς, αναλόγως των συμφραζομένων, να υπονοούν μια μονιμότερη παρουσία απ’ ό,τι μια φυσική παρουσία οποιασδήποτε διάρκειας. 31. Εντούτοις, μια τέτοια λεπτή νοηματική διαφοροποίηση, αφενός, δεν αποκλείει το ενδεχόμενο να μπορούν οι εκφράσεις αυτές να αναφέρονται και σε απλή έλλειψη φυσικής παρουσίας και, αφετέρου, πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να θεωρηθεί ότι η σημασία της έχει σχετική αξία, στο μέτρο που και στις εν λόγω γλωσσικές αποδόσεις του άρθρου 9, παράγραφος 2, της οδηγίας 2003/109 χρησιμοποιούνται, αντιστοίχως, οι όροι «Abwesenheit» και «afwezigheid», οι

παράγραφος 1, της οδηγίας χρησιμοποιεί, στις εν λόγω γλωσσικές αποδόσεις, εκφράσεις οι οποίες αντιστοιχούν στο ρήμα «διαμένω» και διευκρινίζει ότι ο ενδιαφερόμενος πρέπει, δυνάμει της διατάξεως αυτής, να διαμένει στο έδαφος του οικείου κράτους μέλους νόμιμα και αδιάλειπτα κατά τα πέντε τελευταία έτη αμέσως πριν από την υποβολή της αιτήσεώς του, υπό την επιφύλαξη των περιόδων απουσίας που επιτρέπονται δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας. 34. Το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109, όμως, δεν περιέχει τέτοιες διευκρινίσεις […]. Η διάταξη αυτή δεν ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι, για να μπορεί να διακόψει την απουσία αυτή, η παρουσία του ενδιαφερομένου στην εν λόγω επικράτεια θα πρέπει να έχει ορισμένη διάρκεια ή ορισμένη σταθερότητα όπως είναι η παρουσία κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος έχει τη συνήθη διαμονή του ή το κέντρο των συμφερόντων του στην εν λόγω επικράτεια, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η Αυστριακή Κυβέρνηση. Επιπλέον, η εν λόγω διάταξη δεν επιβάλλει ούτε άλλες προϋποθέσεις σχετικά με τη διάρκεια ή τη φύση της παρουσίας αυτής, οι οποίες να αφορούν, μεταξύ άλλων, την ύπαρξη «πραγματικού και γνήσιου δεσμού» με το ίδιο έδαφος, όπως, για παράδειγμα, το γεγονός ότι ο ενδιαφερόμενος έχει, στο οικείο κράτος μέλος, μέλη της οικογένειάς του ή περιουσία, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή.

35. Η εξέταση του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109 επιρρωννύει, επομένως, την ερμηνεία που συνάγεται από το γράμμα της διατάξεως αυτής. 36. Όσον αφορά […] [σ]τον σκοπό που επιδιώκει η οδηγία 2003/109, κατά πρώτον, από τις αιτιολογικές της σκέψεις 2, 4, 6 και 12 προκύπτει ότι η οδηγία αποσκοπεί στη διασφάλιση της ενσωματώσεως των υπηκόων τρίτων χωρών που είναι επί μακρόν και νομίμως εγκατεστημένοι στα κράτη μέλη και, προς τον σκοπό αυτόν, στην εξομοίωση των δικαιωμάτων των εν λόγω υπηκόων τρίτων χωρών προς τα δικαιώματα των οποίων απολαύουν οι πολίτες της Ένωσης, ιδίως με την καθιέρωση ίσης μεταχειρίσεως σε σύγκριση με τους πολίτες αυτούς σε ένα ευρύ φάσμα οικονομικών και κοινωνικών τομέων […].

37. Ο σκοπός αυτός συνηγορεί υπέρ μιας ερμηνείας του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ , της οδηγίας 2003/109, κατά την οποία οι υπήκοοι τρίτων χωρών οι οποίοι έχουν ήδη, λόγω της διάρκειας διαμονής τους στο έδαφος του οικείου κράτους μέλους, καταδείξει τον στενό δεσμό τους με το εν λόγω κράτος μέλος, είναι, κατ’ αρχήν, ελεύθεροι, όπως και οι πολίτες της Ένωσης, να μετακινούνται και να διαμένουν, ακόμη και για μεγαλύτερα χρονικά διαστήματα, εκτός του εδάφους της Ένωσης, χωρίς τούτο να συνεπάγεται από μόνο του την απώλεια του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος, υπό την προϋπόθεση ότι οι εν λόγω υπήκοοι τρίτων χωρών δεν απουσιάζουν από το έδαφος αυτό καθ’ όλη την περίοδο των δώδεκα διαδοχικών

να]

η οποία συγκαταλέγεται μεταξύ των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης, επιτάσσει, μεταξύ άλλων, οι κανόνες δικαίου να είναι σαφείς και ακριβείς, τα δε αποτελέσματά τους να μπορούν να προβλεφθούν […]. 40. Τυχόν ερμηνεία όμως του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109 υπό την έννοια ότι κάθε φυσική παρουσία του ενδιαφερομένου στο έδαφος της Ένωσης μπορεί να διακόψει την απουσία του και να αποτρέψει, κατά συνέπεια, την απώλεια του καθεστώτος επί

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

μακρόν διαμένοντος, βάσει της διατάξεως αυτής, εξαρτά τη διατήρηση του καθεστώτος αυτού από ένα σαφές, ακριβές και προβλέψιμο κριτήριο το οποίο αφορά ένα απλό αντικειμενικό γεγονός, οπότε μια τέτοια ερμηνεία είναι η πλέον δόκιμη για τη διασφάλιση κατάλληλου επιπέδου ασφάλειας δικαίου για τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα. 41. Κατά τρίτον, όσον αφορά ειδικότερα τον σκοπό του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ , της οδηγίας, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η διάταξη αυτή αποσκοπεί στην αποφυγή του ενδεχομένου να εξακολουθούν να απολαύουν του καθεστώτος επί μακρόν διαμένοντος και των δικαιωμάτων που απορρέουν από αυτό οι υπήκοοι τρίτων χωρών οι οποίοι ευρίσκονται υπό περιστάσεις υπό τις οποίες η διατήρηση του καθεστώτος αυτού δεν έχει πλέον καμία χρησιμότητα για την επίτευξη του σκοπού που εκτίθεται στη σκέψη 36 της παρούσας αποφάσεως. […] 44. Επομένως, υπό την επιφύλαξη της δυνατότητας που προβλέπεται στο άρθρο 9, παράγραφος 2, της οδηγίας 2003/109, η παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του άρθρου αυτού αφορά, εν τελευταία αναλύσει, την απώλεια του δικαιώματος υπαγωγής στο καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος σε περιπτώσεις στις οποίες ο δεσμός που διατηρούσε προγενέστερα ο δικαιούχος του δικαιώματος αυτού με το έδαφος της Ένωσης έχει χαλαρώσει. Τούτο όμως συμβαίνει, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, μόνο μετά την απουσία από το έδαφος αυτό για περίοδο δώδεκα συναπτών μηνών 45. Κατά συνέπεια, ο ειδικός σκοπός του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109 επιρρωννύει την ερμηνεία της διατάξεως αυτής κατά την οποία, για να αποτραπεί η απώλεια του δικαιώματος επί μακρόν διαμένοντος, αρκεί ο ενδιαφερόμενος επί μακρόν διαμένων υπήκοος να είναι παρών, κατά τη διάρκεια της περιόδου των δώδεκα συναπτών μηνών μετά την έναρξη της απουσίας του, στο έδαφος της Ένωσης, έστω και αν η παρουσία αυτή είναι ολιγοήμερη

46. Τούτου δοθέντος, η κατάσταση επί μακρόν διαμένοντος ο οποίος περνά ολίγες ημέρες κατ’ έτος στο έδαφος της Ένωσης και, επομένως, δεν απουσιάζει επί δώδεκα συναπτούς μήνες πρέπει να διακρίνεται από εκείνη στην οποία υπάρχουν ενδείξεις περί καταχρήσεως δικαιώματος εκ μέρους του επί μακρόν διαμένοντος. Εν προκειμένω […] δεν προκύπτει κανένα στοιχείο από το οποίο να μπορεί να συναχθεί η ύπαρξη τοιαύτης καταχρήσεως δικαιώματος. 47. […] Στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα προσήκει η απάντηση ότι το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2003/109 έχει την έννοια ότι κάθε φυσική παρουσία επί μακρόν διαμένοντος στο έδαφος της Ένωσης κατά τη διάρκεια περιόδου δώδεκα συναπτών μηνών, ακόμη και αν πρόκειται για παρουσία συνολικά λίγων μόνον ημερών, αρκεί για να εμποδίσει την απώλεια

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

της διάταξης, έθεσε ως κεντρικό άξονα της επιχειρηματολογίας του τη διατήρηση της ασφάλειας δικαίου εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: ΕΕ). Τα πορίσματα του Δικαστηρίου είναι πιθανό να επηρεάσουν την κοινωνική ενσωμάτωση των υπηκόων τρίτων χωρών στον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης που εγγυώνται οι Συνθήκες4 . 2. Το αίτημα του προσφεύγοντος για ανανέωση της άδειας παραμονής επί μακρόν διαμένοντος στο έδαφος της ΕΕ δεν έγινε δεκτό, κατόπιν διαπίστωσης της κυβέρνησης της Βιέννης ότι ο ενδιαφερόμενος διέμενε τα τελευταία 5 χρόνια σε ευρωπαϊκό χώρο μόλις λίγες ημέρες κατ’ έτος. Το άρ. 9 παρ. 1 της Οδηγίας 2003/109 ορίζει στο στοιχ. γ' ότι τυχόν απουσία του ενδιαφερομένου από το έδαφος της Ένωσης επί δώδεκα συναπτούς μήνες μπορεί να θεμελιώσει την απώλεια του επίμαχου καθεστώτος. Η ως άνω διάταξη του ενωσιακού δικαίου και ήδη εθνική αυστριακή διάταξη, ενσωματωμένη στον οικείο νόμο περί εγκατάστασης και διαμονής περιέχει στο κείμενό της τον όρο «απουσία», από την ανάλυση του οποίου ξεκίνησε την επιχειρηματολογία του το ΔΕΕ. 3. Όπως επεσήμανε το Δικαστήριο, πρόκειται για αυτοτελή έννοια του δικαίου της ΕΕ, που πρέπει να ερμηνεύεται «με ενιαίο τρόπο», χωρίς να ασκεί επιρροή τυχόν χαρακτηρισμός που έχει αποδοθεί από τα κράτη-μέλη5. Υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, οι όροι που περιλαμβάνονται σε διάταξη του δικαίου της ΕΕ, η οποία δεν παραπέμπει ρητά στο δίκαιο των κρατών-μελών για τον προσδιορισμό της έννοιας και του πεδίου εφαρμογής της, πρέπει κατά κανόνα να τυγχάνουν αυτοτελούς και ομοιόμορφης ερμηνείας σε ολόκληρη την Ένωση. Η ερμηνεία αυτή επιχειρείται βάσει του γράμματος της επίμαχης διάταξης, του πλαισίου στο οποίο η τελευταία εντάσσεται και των σκοπών που επιδιώκει η Οδηγία της οποίας αποτελεί μέρος6. Το νόημα που τελικώς απέδωσε το Δικαστήριο στην κρίσιμη έννοια περιλαμβάνει απλώς την «έλλειψη φυσικής παρουσίας», υπογραμμίζοντας παράλληλα ότι, αφού o ενδιαφερόμενος αποκτήσει το εν λόγω καθεστώς, δεν είναι αναγκαίο να διατηρεί τη συνήθη διαμονή του ή το κέντρο των συμφερόντων του στο έδαφος της ΕΕ7,8 . 4. Συνεχίζοντας τον συλλογισμό του, το ΔΕΕ εξέτασε τον σκοπό της προαναφερθείσας Οδηγίας. Οι αιτιολογικές σκέψεις 2, 4, 6 και 12 του εν λόγω νομοθετήματος καθιστούν σαφές ότι βασική στόχευσή του αποτελεί η ομαλή ενσωμάτωση των υπηκόων τρίτων χωρών και, κατ’ επέκταση, η εξομοίωση των δικαιωμάτων των τελευταίων με τα δικαιώματα των υπηκόων της ΕΕ. Η επιδίωξη αυτή συνιστά τμήμα του ευρύτερου στόχου που έχει θέσει η Ένωση σε ό,τι αφορά στη μεταναστευτική της πολιτική, δηλαδή την επίτευξη μιας «ισορροπημένης

κράτη-μέλη και την προώθηση στενής συνεργασίας με τις τρίτες χώρες σε όλους τους τομείς9 Η Ένωση επιδιώκει την αναγνώριση ενός συνόλου ενιαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τους νόμιμους μετανάστες, όμοιο με αυτό που γνωρίζουν οι πολίτες της ΕΕ10. Λαμβάνοντας υπόψη αυτές τις παραδοχές, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι υπήκοοι τρίτων χωρών που διατηρούν μακροχρόνια διαμονή σε έδαφος της ΕΕ θεωρούνται κατά κανόνα ελεύθεροι, ακόμα κι αν απουσιάζουν από το ενωσιακό έδαφος για εκτενή χρονικά διαστήματα (που δεν υπερβαίνουν, φυσικά, τους δώδεκα συναπτούς μήνες), χωρίς αυτό να συνεπάγεται eo ipso τη στέρηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος11 5. Μείζονος ενδιαφέροντος υπήρξε η επίκληση από το ΔΕΕ της τήρησης της ασφάλειας δικαίου. Ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, η ασφάλεια δικαίου προστατεύεται από το άρ. 6 παρ. 3 ΣΛΕΕ, ενώ ως έννοια έχει αναπτυχθεί κατά κύριο λόγο στο πεδίο της νομολογίας12. Αφορά ιδίως στην αντικειμενικότητα των κανόνων δικαίου, επιχειρώντας την ομαλή και συνεπή εφαρμογή τους και αποκλείοντας τις απρόοπτες μεταβολές σε βάρος των πολιτών σε ό,τι αφορά στη νομική τους κατάσταση, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους.13. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η απαίτηση της ασφάλειας δικαίου πληρούται όταν οι κανόνες που θεσπίζει η ΕΕ εφαρμόζονται με «αναμφισβήτητη δεσμευτικότητα», με την απαιτούμενη ακρίβεια και σαφήνεια, ώστε, σε περίπτωση που από μια Οδηγία προκύπτουν δικαιώματα για τους ιδιώτες, να μπορούν οι τελευταίοι να έχουν πλήρη γνώση αυτών 14. Επακόλουθο της ασφάλειας δικαίου συνιστά η προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, η οποία, παρότι αρχικά κρίθηκε ότι αποτελεί προϋπόθεση της πρώτης15, σήμερα γίνεται δεκτό ότι συγκροτεί αυτοτελή αρχή του δικαίου της ΕΕ16. Το ΔΕΚ έχει δεχθεί ότι η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης συνιστά τμήμα της κοινοτικής έννομης τάξης, ώστε τυχόν παραβίασή της να συνιστά παράβαση της Συνθήκης για την Ίδρυση των Κοινοτήτων ή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου σχετικού με την εφαρμογή της17 . Κατά την εν λόγω αρχή, «μια έννομη κατάσταση, της οποίας τη διατήρηση μπορούσε ο ιδιώτης ευλόγως να εμπιστεύεται, δεν μπορεί να μεταβληθεί νομίμως με αιφνίδια μέτρα, εκτός αν την απρόοπτη μεταβολή επιτάσσει υπέρτερο δημόσιο συμφέρον»18. Οι παρατηρήσεις που επιχείρησε το ΔΕΕ στις σκέψεις 38, 39 και 40 της εδώ 9 Θεματολογικά Δελτία για την Ευρωπαϊκή Ένωση – Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο –https://www.europarl.europa.eu/factsheets/el/sheet/152/, όπου δίνεται μια πλήρης εικόνα των θεσμικών οργάνων και των πολιτικών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και του ρόλου του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου [τελευταία επίσκεψη: 01.05.2022]. 10 Καλαβρός Φ. Γρηγόριος-Ευάγγελος – Γεωργόπουλος Γ. Θεόδωρος, Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 2ος τόμος, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 92· Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, Δίκαιο Αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 223. 11 Σκέψη 37 της παρούσας

https://www.europarl.europa.eu/factsheets/el/sheet/6,

[τελευταία επίσκεψη: 01.05.2022] 14 Υπόθεση C-808/18 (Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας), σκέψη 288 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία. 15 Υπόθεση C-1/73 (Westzucker GmbH κατά Einfuhr- und Vorratsstelle für Zucker). 16 Βλ. υποσημ. 12. 17 Υπόθεση C-112/77 (Töpfer κατά Επιτροπής), σκέψη 19. 18 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, 1ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1985, σελ. 163.

εξεταζόμενης απόφασης συμφωνούν με παλαιότερες κρίσεις του και δεν απέχουν από τις θέσεις που έχουν υποστηριχθεί στη θεωρία. 6. Το Δικαστήριο προέβη σε μια ερμηνεία σύμφωνη με το γράμμα του νόμου, τον σκοπό του και το πλαίσιο στο οποίο ο νόμος εντάσσεται. Τα πορίσματά του, που συγκλίνουν με τις τάσεις που ακολουθούνται στη νομολογία και τη θεωρία, παγιώνουν ένα καθεστώς μέριμνας έναντι των υπηκόων τρίτων χωρών, απέχοντας από νομικές διακρίσεις σε βάρος τους. Υπενθυμίζεται ότι βασική στόχευση της Οδηγίας 2003/109 συνιστά η ενσωμάτωση των υπηκόων τρίτων χωρών που είναι επί μακρόν και νόμιμα εγκατεστημένοι στα κράτη-μέλη19. Δεν αγνοείται ότι τα κράτη αποφασίζουν ποιος εισέρχεται, διαμένει και εξέρχεται από το έδαφός τους, διαμορφώνοντας δική τους μεταναστευτική πολιτική. Δεσμεύονται, όμως, να σέβονται τα ανθρώπινα δικαιώματα των προσώπων που βρίσκονται στο έδαφός τους και ιδιαιτέρως των μεταναστών. Εξάλλου, η ουσία του δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων συνίσταται στην αρχή ότι όλοι οι άνθρωποι «είναι ελεύθεροι

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

τηλεπικοινωνιών) για την παροχή πληροφοριών σχετικά με τα δεδομένα απογραφής σε μια πλατφόρμα κοινωνικής δικτύωσης. 2. Σύμφωνα με το άρ. 14 παρ. 3 του νόμου περί τηλεπικοινωνιών (παλαιά έκδοση), ο πάροχος υπηρεσιών έχει τη δυνατότητα να παρέχει πληροφορίες σχετικά με τα δεδομένα απογραφής του σε μεμονωμένες περιπτώσεις, εφόσον αυτό είναι απαραίτητο για την εκτέλεση αστικών αξιώσεων για την παραβίαση απολύτως προστατευόμενων δικαιωμάτων λόγω παράνομου περιεχομένου που καλύπτεται από το άρ. 1 παρ. 3 του νόμου περί επιβολής του νόμου περί δικτύων. Σύμφωνα με το άρ. 14 παρ. 4 εδ. 1 του νόμου περί τηλεπικοινωνιών (παλαιά έκδοση), για την παροχή των πληροφοριών αυτών απαιτείται προηγούμενη δικαστική απόφαση, την οποία πρέπει να ζητήσει ο παραβάτης. Το παράνομο περιεχόμενο κατά την έννοια του άρ. 1 παρ. 3 του νόμου περί επιβολής του νόμου περί δικτύων (όπως αυτός ίσχυε έως τις 31 Δεκεμβρίου 2020) είχε περιεχόμενο που πληρούσε τα γεγονότα των άρ. 185 έως 187 του γερμανικού ΠΚ και δεν ήταν δικαιολογημένο. 3. Σε ένα διαδικτυακό ιστολόγιο, ο ιδιοκτήτης του δημοσίευσε τη φωτογραφία του καταγγέλλοντος στα τέλη Οκτωβρίου 2016 υπό τον τίτλο «[Όνομα καταγγέλλοντος] βρίσκει τις γενετήσιες πράξεις με παιδιά εντάξει, αρκεί να μην υπάρχει βία» με το ακόλουθο κείμενο, το οποίο φαινόταν να είναι απόσπασμα από τον καταγγέλλοντα:

4. «[…] [Ε]άν δεν υπάρχει βία, το σεξ με παιδιά είναι τελικά εντάξει. Είναι εντάξει τώρα». […]

5. Ο καταγγέλλων αξίωσε ασφαλιστικά μέτρα κατά του ιδιοκτήτη του ιστολογίου για την αρχική του καταχώρηση και απαίτησε αποζημίωση για πόνο και ταλαιπωρία. Ως αποτέλεσμα, ο ιδιοκτήτης του ιστολογίου δημοσίευσε […] κείμενο στη σελίδα του στο Facebook στις αρχές του 2019 […].

6. Τον Απρίλιο και τον Μάιο του 2019 πολυάριθμοι χρήστες του Facebook αντέδρασαν σε αυτήν τη δημοσίευση και τη σχολίασαν. […]

7. Στη συνέχεια, ο καταγγέλλων ζήτησε την άδεια να του παράσχουν πληροφορίες σχετικά με τα δεδομένα απογραφής των εν λόγω χρηστών του Facebook σύμφωνα με το άρ. 14 παρ. 3 του νόμου περί τηλεπικοινωνιών (Telemediengesetz a.F.).

8. Με την απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2019, το Περιφερειακό Δικαστήριο του Βερολίνου απέρριψε στο σύνολό της την αίτηση του καταγγέλλοντος. Στο σκεπτικό του το Περιφερειακό Δικαστήριο ανέφερε ότι οι αντιδράσεις των χρηστών του Facebook ήταν όλες αποδεκτές εκφράσεις γνώμης. Ορισμένες από αυτές ήταν εχθρικές και υπερβολικές αλλά και σεξιστικές. Ωστόσο, ο ίδιος ο καταγγέλλων είχε εκφράσει την άποψή του για ένα θέμα που επηρεάζει σε σημαντικό βαθμό το κοινό, την οποία δεν είχε ακόμη αναθεωρήσει δημόσια ή διευκρινίσει, και είχε προκαλέσει έτσι την αντίδραση του κοινού. Δεδομένου ότι όλα τα σχόλια αναφέρονταν σε πραγματικά γεγονότα, δεν συνιστούσαν δυσφήμιση του προσώπου του καταγγέλλοντος και, συνεπώς, δεν συνιστούσαν προσβολή σύμφωνα με το άρ. 185 του γερμανικού

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

το Περιφερειακό Δικαστήριο του Βερολίνου δήλωσε ότι δεν αρνείται ότι η απαξίωση του καταγγέλλοντος ήταν σοβαρά δυσφημιστική. Ωστόσο, λαμβανομένων υπόψη των απαιτήσεων του Συνταγματικού Δικαστηρίου, έπρεπε να διαπιστωθεί ότι αυτή δεν είχε υπερβεί το όριο του ποινικού αδικήματος του άρ. 185 του γερμανικού ΠΚ. Αυτό συνέβη, διότι δεν υπήρξε περίπτωση δυσφήμισης χωρίς αντάλλαγμα και η παραβίαση του δικαιώματος της προσωπικότητας δεν έφτανε σε τέτοιο επίπεδο, ώστε οι δηλώσεις, λαμβανομένου υπόψη του πλαισίου, να φαίνεται ότι αποτελούσαν μόνο προσωπική υποτίμηση και υβριστική επίθεση κατά του καταγγέλλοντος. 11. Η δήλωση «παιδόφιλος Τrulla» έπρεπε να εξεταστεί στο πλαίσιο της «αρχικής ανάρτησης». Αν και η αρχική ανάρτηση ήταν λανθασμένη στην ουσία, η δήλωση αφορούσε στο θέμα που θίγεται σε αυτήν. Η δημιουργία της λέξης ήταν δραστική από την άλλη πλευρά, η παρέμβαση του καταγγέλλοντος από το 1986 ήταν τουλάχιστον ανοικτή σε ερμηνεία. Λόγω των αντικρουόμενων συνταγματικών εγγυήσεων, τα συμφέροντα των χρηστών όσον αφορά στα προσωπικά δικαιώματα έπρεπε να σταθμιστούν μεταξύ τους. Οι αυστηρές απαιτήσεις για δυσφημιστική κριτική ή «υπερβολική κρίση» δεν πληρούνται, διότι το σχόλιο είχε επαρκή σχέση με την πραγματική συζήτηση. Ο όρος έπρεπε να ενσωματωθεί στο πλαίσιο. Η ερμηνεία του καταγγέλλοντος ότι υπονοήθηκε ότι προτιμούσε τη σεξουαλική επαφή με παιδιά και εφήβους δεν ήταν εύλογη και δεν πληρούσε τις απαιτήσεις του Συνταγματικού Δικαστηρίου, δεδομένου ότι η συνάφεια, βάσει του Ποινικού Δικαίου, επιτυγχάνεται μόνο εάν πρόκειται για δήλωση της οποίας το δυσφημιστικό περιεχόμενο είναι τόσο ουσιαστικό, ώστε να εμφανίζεται σε κάθε πιθανό πραγματικό πλαίσιο ως απλή υποτίμηση του καταγγέλλοντος Η πληρέστερη ερμηνεία ήταν ότι το πρόσωπο που έκανε τη δήλωση ήθελε απλώς να εκφράσει την έντονα επικριτική στάση του απέναντι στην (υποτιθέμενη) θέση του καταγγέλλοντος για το θέμα αυτό: «Λαμβανομένου υπόψη του πλαισίου στο οποίο γίνεται η δήλωση και το οποίο πρέπει να ληφθεί υπόψη, ο τίτλος "παιδόφιλος Τrulla" δεν μπορεί να αρνηθεί μια πραγματική αναφορά σύμφωνα με τη νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, ακόμα και αν ληφθεί υπόψη το δυσφημιστικό στοιχείο». Αυτό έρχεται σε αντίθεση με την άποψη του προσφεύγοντος πως ο χαρακτηρισμός εξυπηρετεί αποκλειστικά τη δυσφήμισή του. 12. Όσον αφορά στη δήλωση «Ήθελε επίσης να είναι το πιο φωτεινό κερί για μια φορά, Pädodreck», το Εφετείο δήλωσε ότι ο όρος "Pädodreck" δεν αναφέρεται στον καταγγέλλοντα αλλά στο θέμα που θίγεται. Επιπλέον, ο καταγγέλλων, ως πολιτικός, έπρεπε να ανεχθεί μια τέτοια επίθεση στη δημόσια μάχη της κοινής γνώμης. 13. Για τις άλλες δηλώσεις που εξακολουθούσαν να αποτελούν αντικείμενο της διαδικασίας θα μπορούσαν να εφαρμοστούν ενιαία πρότυπα. Κατά συνέπεια, οι ανωτέρω δηλώσεις ισχύουν και για αυτές. Η υπόθεση ότι

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

που αποτέλεσαν το αντικείμενο της δίκης ήταν παράνομες και το Εφετείο κακώς αρνήθηκε να επιτρέψει τη δημοσιοποίηση των δεδομένων των χρηστών. […] 18. Η συνταγματική καταγγελία γίνεται δεκτή για έκδοση απόφασης σύμφωνα με το άρ. 93α παρ. 2 στοιχ. β' BVerfGG, διότι αυτό ενδείκνυται για την επιβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων του καταγγέλλοντος. Πληρούνται οι προϋποθέσεις για να εκδοθεί απόφαση του Tμήματος που κάνει δεκτή την αίτηση (άρ. 93γ παρ. 1 εδ. α' σε συνδυασμό με το άρ. 93α παρ. 2 στοιχ. β' BVerfGG). Το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί επί των σχετικών ζητημάτων στον τομέα του δικαιώματος της έκφρασης και του γενικού δικαιώματος της προσωπικότητας […]. Αυτό ισχύει ιδίως για την επιρροή του θεμελιώδους δικαιώματος της ελευθερίας της γνώμης στην ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων των άρ. 185 επ. του γερμανικού ΠΚ, που περιορίζουν τα θεμελιώδη δικαιώματα. […] 19. Κατά συνέπεια, η συνταγματική καταγγελία είναι παραδεκτή και προδήλως βάσιμη κατά την έννοια του άρ. 93γ παρ. 1 εδ. α' BVerfGG. Οι αποφάσεις παραβιάζουν το γενικό δικαίωμα της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρ. 1 παρ. 1 του γερμανικού Σ 20. α) Στις αιτήσεις του, ο καταγγέλλων δεν αναφέρθηκε ρητά στο δικαίωμά του στην προσωπικότητα, σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρ. 1 παρ. 1 του γερμανικού Σ, ως παραβιασθέν […]. Ο καταγγέλλων παρουσίασε τα σχετικά πραγματικά περιστατικά και, ειδικότερα, κατήγγειλε ότι η στάθμιση των συμφερόντων που απαιτείται βάσει του άρ 185 του γερμανικού ΠΚ θα έπρεπε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το δικαίωμα της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος υπερέχει του δικαιώματος των συντακτών των αναρτήσεων να εκφράζουν τις απόψεις τους. Με τον τρόπο αυτόν εξέθεσε επίσης μια πιθανή παραβίαση του δικαιώματος της προσωπικότητάς του και ικανοποίησε την υποχρέωση αιτιολογίας που προβλέπεται στα άρ. 23 και 92 BVerfGG. Οι διατάξεις αυτές δεν απαιτούν ρητό προσδιορισμό του άρθρου των θεμελιωδών δικαιωμάτων που φέρεται να έχουν παραβιαστεί […]. 21. β) Αντικείμενο της παραδεκτής συνταγματικής προσφυγής είναι οι αστικές δικαστικές αποφάσεις του περιφερειακού δικαστηρίου και του Εφετείου του Βερολίνου. Ομολογουμένως, η συνταγματική προσφυγή στρέφεται κατά της ακύρωσης των προσβαλλόμενων αποφάσεων Ωστόσο, από το σκεπτικό της προκύπτει ότι ο καταγγέλλων προσβάλλει τις αποφάσεις μόνο στον βαθμό που εκδόθηκαν σε βάρος του. Συνεπώς, η αίτησή του πρέπει να ερμηνευθεί αναλόγως […]. 22. αα) Στην απόφασή τους, ωστόσο, πρέπει να λαμβάνουν υπόψη την επίδραση των θεμελιωδών δικαιωμάτων στις διατάξεις του νόμου […]. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, όταν πρόκειται για νόμους που περιορίζουν την ελευθερία της γνώμης, το περιορισμένο θεμελιώδες δικαίωμα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, ώστε η αξιακή του σημασία να διατηρείται και στο επίπεδο εφαρμογής του νόμου […]. Παραβίαση του Συνταγματικού

τηλεπικοινωνιών) σε συνδυασμό με το άρ 1 παρ 3 του νόμου περί επιβολής του νόμου περί δικτύων, λόγω της δυνατότητας ανωνυμοποιημένων δηλώσεων στο διαδίκτυο. 24. Αντιθέτως, οι ανησυχίες σχετικά με την ελευθερία της έκφρασης εδράζονται κυρίως στο άρ. 193 του γερμανικού ΠΚ, το οποίο αποκλείει την καταδίκη για δυσφημιστικές δηλώσεις όταν διασφαλίζονται έννομα συμφέροντα και με τη διαμεσολάβηση του άρ 823 παρ. 2 του γερμανικού ΑΚ εφαρμόζεται επίσης στο Αστικό Δίκαιο […]. Οι διατάξεις αυτές λαμβάνουν υπόψη το γεγονός ότι το γενικό δικαίωμα της προσωπικότητας δεν είναι ανεπιφύλακτα κατοχυρωμένο. Σύμφωνα με το άρ 2 παρ. 1 του γερμανικού Σ, περιορίζεται από τη συνταγματική τάξη, η οποία συμπεριλαμβάνει τα δικαιώματα των άλλων. Τα δικαιώματα αυτά περιλαμβάνουν επίσης την ελευθερία της έκφρασης σύμφωνα με το άρ 5 παρ 1 εδ. α' GG. Αυτό επίσης δεν είναι ανεπιφύλακτα εγγυημένο. Σύμφωνα με το άρ 5 παρ. 2 του γερμανικού Σ, βρίσκει τα όριά του, μεταξύ άλλων, στους γενικούς νόμους και το δικαίωμα της προσωπικής τιμής […]. 25. γγ) Καθοριστικός παράγοντας για την εξέταση της προσβολής του δικαιώματος της προσωπικότητας είναι η καταγραφή του περιεχομένου των δηλώσεων που αποτελούν αντικείμενο της διαδικασίας Απαιτείται διευκρίνιση των δηλώσεων αυτών ιδίως ως προς το σημείο προσβολής του δικαιώματος της προσωπικότητας του ενδιαφερομένου στην αρχική διαδικασία σύμφωνα με την αντικειμενική τους σημασία. Καθοριστικό στοιχείο για την ερμηνεία δεν είναι ούτε η υποκειμενική πρόθεση των προσώπων που προβαίνουν στις δηλώσεις ούτε η υποκειμενική αντίληψη των προσώπων που θίγονται από αυτές, αλλά η σημασία που έχουν κατά την αντίληψη του μέσου αμερόληπτου και συνετού ανθρώπου […]. 26. δδ) Με βάση τον ορθό προσδιορισμό της έννοιας μιας δήλωσης, η παραδοχή της εξύβρισης κατά το άρ 185 του γερμανικού ΠΚ, η οποία εν προκειμένω, […] κατά το άρ 1 παρ. 3 του νόμου περί επιβολής του νόμου περί δικτύων (παλαιά έκδοση), αποτελεί το κλειδί για τη χορήγηση των πληροφοριών που ζητάει ο καταγγέλλων από την πλευρά του φορέα εκμετάλλευσης της πλατφόρμας κοινωνικής δικτύωσης, απαιτεί κατ' αρχήν στάθμιση των προσβολών που απειλούν τα θιγόμενα έννομα αγαθά και συμφέροντα, εν προκειμένω την ελευθερία της γνώμης και την προσωπική τιμή […]. Εάν τέτοιες δηλώσεις, που αποσκοπούν αποκλειστικά στην προσωπική προσβολή, γίνονται υπό συνθήκες επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου, δεν είναι λίγες οι φορές που απόσπώνται από προσωπικές διαφωνίες. Μπορούν να θίξουν πρόσωπα που δεν είναι δημοσίως γνωστά, συμπεριλαμβανομένων των δημόσιων προσώπων, τα οποία, υπό την προστασία της ανωνυμίας του διαδικτύου και χωρίς καμία κατανοητή αναφορά σε πραγματική κριτική, δυσφημίζονται και περιφρονούνται για καταδικαστέα κίνητρα, όπως αισθήματα μίσους ή οργής […]. 27. εε) Εάν δεν υφίσταται κανένας από αυτούς τους στενά οριζόμενους εξαιρετικούς αστερισμούς, αυτό δεν δικαιολογεί

διαμόρφωση της κοινής γνώμης και τόσο χαμηλότερη όσο περισσότερο πρόκειται απλώς για την εξωτερίκευση των συναισθημάτων κατά μεμονωμένων προσώπων […]. 29. Κατά τη στάθμιση των συμφερόντων θεμελιωδών δικαιωμάτων που θίγονται από μια δήλωση, πρέπει επίσης να υποτεθεί ότι η προστασία της ελευθερίας της γνώμης αναπτύχθηκε ακριβώς από την ειδική ανάγκη προστασίας της κριτικής της εξουσίας και συνεχίζει να βρίσκει τη σημασία της σε αυτήν. Μέρος αυτής της ελευθερίας είναι ότι οι πολίτες μπορούν να επιτίθενται με κατηγορηματικό και εξατομικευμένο τρόπο στους δημόσιους λειτουργούς που θεωρούν υπεύθυνους για τον τρόπο άσκησης της εξουσίας, χωρίς να φοβούνται ότι τα προσωπικά στοιχεία των δηλώσεων αυτών θα αφαιρεθούν από το συγκεκριμένο πλαίσιο και θα αποτελέσουν τη βάση για δραστικές δικαστικές κυρώσεις. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξετάζεται εάν η ιδιωτική σφαίρα των ενδιαφερομένων προσώπων ή η δημόσια δραστηριότητά τους με τις ενδεχομένως εκτεταμένες κοινωνικές συνέπειές της είναι το αντικείμενο της δήλωσης και ποιες επιπτώσεις στην προσωπική ακεραιότητα των ενδιαφερομένων προσώπων μπορεί να προκύψουν από μια δήλωση […]. 30. Στο πλαίσιο της κριτικής της εξουσίας, τα δικαστήρια πρέπει επίσης να λαμβάνουν υπόψη την ερμηνεία και την εφαρμογή του άρ 10 παρ 2 ΕΣΔΑ από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Με πάγια νομολογία του το Δικαστήριο τονίζει ότι τα όρια της επιτρεπτής κριτικής των πολιτικών πρέπει να είναι ευρύτερα από ό,τι στην περίπτωση των ιδιωτών […]. Στο μέτρο που οι πολιτικοί εισέρχονται συνειδητά στη δημόσια σφαίρα, η κατάστασή τους διαφέρει από εκείνη των κρατικών υπαλλήλων στο πλαίσιο των επαγγελματικών καθηκόντων των οποίων, χωρίς ιδιαίτερη παρέμβασή τους, υπάγεται και η επαφή με τον πολίτη […]. 31. Ωστόσο, οι πτυχές της κριτικής της εξουσίας και της προτροπής από προηγούμενες δηλώσεις του καθενός στο πλαίσιο του δημόσιου διαλόγου παραμένουν μέρος της εξέτασης και δεν επιτρέπουν κάθε προσβολή, συμπεριλαμβανομένων των προσωπικών προσβολών των δημόσιων λειτουργών ή των πολιτικών. Το Σύνταγμα θέτει νομικά όρια στην έκφραση γνώμης από όλα τα πρόσωπα και δεν εξαιρεί από αυτήν τα δημόσια πρόσωπα και τους κατόχους αξιωμάτων. Και εδώ οι δηλώσεις είναι λιγότερο άξιες προστασίας όσο περισσότερο απομακρύνονται από μια μάχη απόψεων για θέματα που αφορούν ουσιαστικά το κοινό και όσο περισσότερο έρχεται στο προσκήνιο η υποτίμηση των ενδιαφερόμενων προσώπων. Ποιες δηλώσεις πρέπει να ανέχονται τα δημόσια πρόσωπα και ποιες όχι εξαρτάται όχι μόνο από το είδος και τις περιστάσεις της δήλωσης, αλλά και από τη θέση που κατέχουν και τη δημόσια προσοχή που διεκδικούν για

χρονική περίοδο προμελέτης. Διότι θα ήταν ιδιαίτερα επιζήμιο για την ελευθερία της έκφρασης εάν κάθε λέξη

Υπαγωγή

αυτοσυγκράτησης τη νομική αναγνώριση της ανθρώπινης υποκειμενικότητας και, συνεπώς, της συναισθηματικότητας και της ευερεθιστότητας. Αντίθετα, στις γραπτές δηλώσεις μπορεί γενικά να αναμένεται υψηλότερος βαθμός προσοχής και αυτοσυγκράτησης. Αυτό ισχύει επίσης λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων συνθηκών επικοινωνίας κατ' αρχήν για τις δηλώσεις κειμένου στα «κοινωνικά δίκτυα» στο διαδίκτυο […]. 34. (4) Κατά τη στάθμιση πρέπει, επίσης, να λαμβάνεται υπόψη η συγκεκριμένη διάδοση και ο αντίκτυπος μιας δήλωσης […]. Καθοριστικό ρόλο σε αυτό παίζουν η μορφή και οι περιστάσεις της επικοινωνίας. Εάν μόνο ένας μικρός κύκλος προσώπων λαμβάνει γνώση μιας δυσφημιστικής δήλωσης ή εάν πρόκειται για δήλωση που δεν διαιωνίζεται εγγράφως ή με άλλον τρόπο, η σχετική προσβολή της προσωπικής τιμής είναι πιο μικρή και πιο πρόσκαιρη από ό,τι στην αντίθετη περίπτωση. Αντίθετα, το βλαπτικό αποτέλεσμα μιας δήλωσης αυξάνεται, […] εάν γίνεται […] με ιδιαίτερα εμφανή τρόπο σε μέσο προσβάσιμο στο ευρύ κοινό. Τέτοιο μέσο που αυξάνει το δυσφημιστικό αποτέλεσμα μιας δήλωσης μπορεί να είναι ιδίως το διαδίκτυο, οπότε το ενδιαφέρον δεν επικεντρώνεται γενικά στο μέσο αυτό καθαυτό αλλά στο συγκεκριμένο ευρύ αποτέλεσμα. […] ΙΙ. Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις δεν πληρούν τις προϋποθέσεις αυτές. 35. Στην αρχή, το Εφετείο αναγνωρίζει ορθώς ότι τα ονόματα των καταγγελλόντων, τα οποία εξακολουθούν να αποτελούν αντικείμενο της διαδικασίας, αποτελούν σοβαρές δυσφημίσεις. Η ανώτερη πρόταση που διατυπώθηκε από αυτό, ότι δεν υπάρχει περίπτωση δυσφήμισης χωρίς αντάλλαγμα (προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, τυπική προσβολή) δεν συνιστά περίπτωση συκοφαντικής δυσφήμισης (προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, τυπική εξύβριση ή δυσφημιστική κριτική) χωρίς να σταθμίζεται και η προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος δεν φτάνει σε τέτοια βαρύτητα, ώστε οι δηλώσεις, λαμβανομένου υπόψη του συγκεκριμένου πλαισίου που πρέπει να ληφθεί υπόψη, να εμφανίζονται μόνο ως προσωπική υποτίμηση και δυσφήμηση του καταγγέλλοντος, αποδεικνύει ότι το Ανώτατο Περιφερειακό Δικαστήριο, εκτιμώντας εσφαλμένα τη σημασία και την έκταση του δικαιώματος της προσωπικότητας, θεωρεί ότι η εξύβριση κατά την έννοια του άρ 185 του γερμανικού ΠΚ υφίσταται για συνταγματικούς λόγους μόνο εάν η επίμαχη δήλωση πρέπει να νοηθεί «μόνο ως προσωπική υποτίμηση και δυσφήμηση». […] 36. Ομολογουμένως, το Εφετείο υποδεικνύει την ανάγκη στάθμισης όταν αναφέρει ότι, λόγω των αντικρουόμενων συνταγματικών εγγυήσεων, τα συμφέροντα των χρηστών όσον αφορά στο δικαίωμα της προσωπικότητας πρέπει να σταθμίζονται μεταξύ τους. Ωστόσο, στη συνέχεια, συνδέει τις προϋποθέσεις της προσβολής με την ειδική μορφή της δυσφημιστικής κριτικής κατά τρόπο συνταγματικά εσφαλμένο. Διαπιστώνει αποφασιστικά ότι δεν πληρούνται οι αυστηρές προϋποθέσεις

πλαισίου στο οποίο έγινε η δήλωση, το οποίο πρέπει να ληφθεί υπόψη, ο τίτλος "PädophilenTrulla" (παιδόφιλος Trulla) δεν μπορεί να αρνηθεί μια πραγματική αναφορά, ακόμα και αν ληφθεί υπόψη το δυσφημιστικό στοιχείο, σύμφωνα με τη νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου. 38. Μπορεί να ήταν η άποψη του καταγγέλλοντος στην αρχική διαδικασία πως η δήλωση ήταν δυσφημιστική κριτική. Ωστόσο, αυτό δεν απαλλάσσει το ειδικευμένο δικαστήριο και από την εξέταση της απλής προσβολής, η οποία απαιτεί στάθμιση των σχετικών νομικών θέσεων, εάν δεν υπάρχει δυσφημιστική κριτική που υπόκειται σε ειδικές απαιτήσεις. 39. Στην προκειμένη περίπτωση το ειδικευμένο δικαστήριο δεν ασχολήθηκε με τη στάθμιση των πτυχών της μεμονωμένης περίπτωσης λόγω εσφαλμένης διαμόρφωσης προτύπων, η οποία τελικά εξισώνει την προσβολή με τη δυσφημιστική κριτική. Αυτό αποτελεί παραβίαση του δικαιώματος της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος. Αυτή η σχεδόν πλήρης παράλειψη στάθμισης των πραγματικών περιστατικών πρέπει να οδηγήσει ήδη στην ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης. 40. ββ) Λόγω της εσφαλμένης διαμόρφωσης των κανόνων, ελλείπει και η συνταγματικώς απαιτούμενη στάθμιση των θιγόμενων νομικών θέσεων στο πλαίσιο της νομικής αξιολόγησης της δήλωσης «Ήθελε επίσης να είναι το πιο φωτεινό κερί για μια φορά, Pädodreck», η οποία αποτελεί αντικείμενο της δίκης. Ο ισχυρισμός που χρησιμοποίησε το ειδικευμένο δικαστήριο χωρίς αιτιολόγηση ότι ο καταγγέλλων έπρεπε να δεχθεί την επίθεση ως πολιτικός στη δημόσια μάχη των απόψεων δεν υποκαθιστά την αναγκαία στάθμιση, κατά την οποία θα έπρεπε επίσης να ληφθεί υπόψη ότι η αποτελεσματική προστασία του δικαιώματος της προσωπικότητας των δημόσιων λειτουργών και των πολιτικών είναι επίσης προς το δημόσιο συμφέρον. […] 41. γγ) Το ειδικευμένο δικαστήριο παραλείπει, επίσης, να σταθμίσει όλες τις άλλες δηλώσεις που αποτελούν αντικείμενο της διαδικασίας. Θεωρεί ότι οι παραπάνω δηλώσεις ισχύουν και για τις δηλώσεις αυτές. Η κριτική, εάν υπήρχε, δεν υποχώρησε σε τέτοιο βαθμό, ώστε να παραμείνει μόνο ένας υποτιμητικός χαρακτήρας. Οι παρατηρήσεις ήταν απρεπείς, υπερβολικές, ασεβείς και αποστασιοποιητικές, ωστόσο, η αναφορά σε μια πραγματική διαφωνία δεν απομακρύνθηκε πλήρως, διότι συνοδεύτηκε από κακή συμπεριφορά. Οι δηλώσεις αυτές του Εφετείου αποδεικνύουν για άλλη μία φορά ότι απαντά εσφαλμένα στο ερώτημα εάν το ποινικό αδίκημα του άρ. 185 του γερμανικού ΠΚ, η τέλεση του οποίου είναι απαραίτητο για την αποκάλυψη πληροφοριών σύμφωνα με το δίκαιο προστασίας δεδομένων, σχετίζεται, στην περίπτωση των επίμαχων δηλώσεων, με την ειδική περίπτωση της δυσφημιστικής κριτικής. Μέτρησε την ύπαρξη του άρ. 185 του γερμανικού ΠΚ κατά τρόπο συνταγματικά συναφή με λάθος μέτρο και παρέλειψε την αναγκαία στάθμιση του γενικού δικαιώματος της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος με το δικαίωμα στην ελευθερία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ της έκφρασης των χρηστών του Facebook. Αυτό στερεί εξαρχής από τον καταγγέλλοντα τη δυνατότητα να προβάλει αστικές αξιώσεις για παραβίαση του δικαιώματος της προσωπικότητάς του. 42. Οι αποφάσεις βασίζονται στα συνταγματικά σφάλματα που έχουν επισημανθεί. Δεν αποκλείεται τα μη συνταγματικά δικαστήρια να καταλήξουν σε διαφορετική απόφαση επί της ουσίας, όταν εκδικάσουν εκ νέου την υπόθεση, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη το δικαίωμα της προσωπικότητας του καταγγέλλοντος αφενός, τη σημασία της ελευθερίας της έκφρασης αφετέρου. 43. Κατά συνέπεια, οι αποφάσεις του Ανώτατου Περιφερειακού Δικαστηρίου πρέπει να ακυρωθούν σύμφωνα με το άρ. 93γ παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρ. 95 παρ. 2 BVerfGG στον

βαθμό που εκδόθηκαν σε βάρος του καταγγέλλοντος. Η υπόθεση παραπέμπεται στο Εφετείο για νέα απόφαση. […] 44. Περαιτέρω λόγοι δεν αναφέρονται. 45. Η απόφαση αυτή δεν υπόκειται σε έφεση». Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση, εκδοθείσα τον Δεκέμβριο του 2021, αποφαίνεται επί της συνταγματικής προσφυγής κατά αποφάσεων πολιτικών δικαστηρίων που αρνήθηκαν στον καταγγέλλοντα τη δικαστική εντολή που απαιτείται, βάσει του άρ. 14 παρ. 3 του νόμου περί τηλεπικοινωνιών, για την άρση του απορρήτου και την παροχή πληροφοριών (δεδομένων απογραφής) σε μια πλατφόρμα κοινωνικής δικτύωσης (Facebook). Η αίτηση του καταγγέλλοντος απορρίφθηκε στο σύνολό της την 9η Σεπτεμβρίου του 2019 με απόφαση του Περιφερειακού Δικαστηρίου του Βερολίνου. Ως απάντηση στην καταγγελία του καταγγέλλοντος το Περιφερειακό Δικαστήριο τη δέχτηκε και την επικύρωσε εν μέρει στις 21 Ιανουαρίου του 2020, ενώ κατόπιν τροποποίησης της αρχικής του απόφασης επέτρεψε την πρόσβαση σε ορισμένα σχόλια χρηστών. Οι διατάξεις του Εφετείου αναιρούνται κατά το μέρος που είναι εις βάρος του προσφεύγοντος. Η υπόθεση παραπέμπεται στο Εφετείο για εκ νέου εκδίκαση της υπόθεσης 2. Ως ζήτημα της συγκεκριμένης υπόθεσης παρουσιάζεται η περιστολή μιας ατομικής ελευθερίας υπέρ ενός άλλου θεμελιώδους δικαιώματος και η σύγκρουση των δικαιωμάτων αυτών μεταξύ τους. Ειδικότερα, θίγεται ο νομικός προβληματισμός της αξιολογικής υπεροχής του δικαιώματος της προσωπικότητας έναντι της ελευθερίας της έκφρασης. Επικαλούμενος το άρ 14 παρ 3 του νόμου περί τηλεπικοινωνιών, ο καταγγέλλων διεκδικεί την παροχή πληροφοριών ως προς τα δεδομένα απογραφής συγκεκριμένων χρηστών που παραβίασαν το προστατευόμενο δικαίωμά του. Συμπληρωματικά, με βάση την αμέσως επόμενη παράγραφο του ιδίου άρθρου, για την παροχή πληροφοριών με βάση το εδ. α' απαιτείται προηγούμενη δικαστική απόφαση. Ο καταγγέλλων, επομένως, αποσκοπώντας στην έκδοση δικαστικής απόφασης, επικαλείται το άρ 185 του γερμανικού ΠΚ, κατά το οποίο απαιτείται στάθμιση των συμφερόντων, υποστηρίζοντας πως το δικαίωμα της προσωπικότητας υπερέχει του δικαιώματος των συντακτών των αναρτήσεων να εκφράζουν τις απόψεις τους. 3. Αναφορικά με τα πραγματικά περιστατικά, έπειτα από τη δημοσίευση ιδιοκτήτη στο ιστολόγιό του της φωτογραφίας του καταγγέλλοντος και ενός τίτλου που αποτέλεσε μία εκ των αιτιών για την καταγγελία, ακολούθησε η ανάρτησή του σε γνωστή πλατφόρμα διαδικτύου (Facebook), η οποία συνοδευόταν

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

“Inter arma silent leges.” (Σε καιρό πολέμου, ο νόμος σιγεί.) Η συγκεκριμένη ρήση, κατά μια άποψη, ανήκει στον Κικέρωνα (βλ. William H Leges, Inter Arma Silent Leges, δημοσιευμένο σε: Semantic Scholar – https://www semanticscholar org/paper/Inter-Arma-Silent-Leges-Leges/539c70c0d1194d2d905d501e819f713a4c622968, επίσημος ιστότοπος βάσεως δεδομένων [τελευταία επίσκεψη: 30.06.2022].

[Ρήση για τους νόμους]

αισθήματα μίσους ή οργής23, στοιχειοθετείται συκοφαντική δυσφήμιση με τη συνταγματική της έννοια. Παρά ταύτα, απαιτείται πάντοτε συνολική εξέταση των περιστάσεων, καθώς το αποτέλεσμα της στάθμισης δεν είναι συνταγματικά προκαθορισμένο24. Οι περιστάσεις που λαμβάνονται υπόψη αφορούν στο περιεχόμενο, τη μορφή και το αποτέλεσμα της δήλωσης, όπως επίσης και τα πρόσωπα που προβαίνουν σε αυτήν και που προσβάλλονται. Ειδικότερα, λαμβάνομένου υπόψη και του άρ 10 παρ 2 ΕΣΔΑ, οι πολιτικοί λόγω του αξιώματος και της συνειδητής ανάληψης καθηκόντων υπόκεινται σε πιο διευρυμένα όρια επιτρεπτής κριτικής συγκριτικά με τους ιδιώτες 25 . Σημαντικοί παράμετροι για τη στάθμιση είναι επίσης ο αντίκτυπος της δήλωσης, η γραπτή ή προφορική μορφή της, καθώς και ο τόπος δημοσίευσης, ενώ η βαρύτητα που αποδίδεται στην ελευθερία της έκφρασης αυξάνεται ανάλογα με την επιρροή της στην κοινή γνώμη. 5. Με άξονα την Οδηγία 95/46/ΕΚ σχετικά με την προστασία φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας και της ελεύθερης κυκλοφορίας προσωπικών δεδομένων, το ελληνικό δίκαιο διαφοροποιείται από το γερμανικό στη βασική του θέση. Για το ελληνικό δίκαιο ως δεδομένα νοούνται μόνο πληροφορίες, δηλαδή οντολογικές κρίσεις, σε αντίθεση με τις αξιολογικές κρίσεις, που, ως έκφραση της προσωπικότητας του αξιολογούντος και του αξιολογούμενου, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2472/1997. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι η αρχή διακρίνει τα προσωπικά δεδομένα από τις αξιολογικές κρίσεις, αποφαινόμενη ότι με την επιφύλαξη της αρχής της ακρίβειας των γεγονότων, της αναλογικότητας, καθώς και του δικαιολογημένου ενδιαφέροντος του κοινού για ενημέρωση ως προς τα δημοσιευόμενα δεδομένα, προσβολές της προσωπικότητας από τυχόν παράνομους χαρακτηρισμούς και όχι επεξεργασία πληροφοριών για πραγματικά περιστατικά εκφεύγουν των αρμοδιοτήτων της26 . 23 Βλ. και

αποφάσεις

2397/19

2979/10, δημοσιευμένες σε: Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο – https://www bundesverfassungsgericht de, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 10.05.2022]. 24 Βλ. επίσης τις αποφάσεις 1 BvR 1094/19 και 1 BvR 2397/19, δημοσιευμένες σε: Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο – https://www bundesverfassungsgericht de, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 10.05.2022].

25 Βλ. επίσης ΕΔΔΑ, Lingens κατά Αυστρίας, απόφαση της 8ης Ιουλίου 1986, αριθ. 9815/82, § 42, Oberschlick κατά Αυστρίας I, απόφαση της 23ης Μαΐου 1991, αριθ. 11662/85, § 59, Oberschlick κατά Αυστρίας II, απόφαση της 1ης Ιουλίου 1997, αριθ. 20834/92, § 29, EON κατά Γαλλίας, απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, αριθ. 26118/10, § 59. 26 Χριστοδούλου Κωνσταντίνος, Δίκαιο προσωπικών δεδομένων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 15.

Επιλογές από τη Νομολογία Υπαγωγή

Επιμέλεια: Ελένη-Αικατερίνη Κουρτάκη Επί σωρεία ετών το αδίκημα της συκοφαντικής δυσφήμησης και κυρίως ο «τρίτος», ενώπιον του οποίου ο δράστης ισχυρίζεται ή διαδίδει το δυσφημιστικό της τιμής ή της υπόληψης γεγονός, απασχολούν την αρεοπαγιτική νομολογία, με την επικρατούσα και εντόνως επικριθείσα άποψη να υπαγάγει στην εν λόγω έννοια και τα πρόσωπα που πληροφορούνται το γεγονός κατά την εκτέλεση των υπηρεσιακών καθηκόντων τους (δικαστές, εισαγγελείς, υπάλληλοι δικαστηρίου κ.λπ.)1. Με την παρούσα Επισκόπηση Νομολογίας επιχειρείται αφενός η παρουσίαση του από το άρ. 363 ΠΚ εγκλήματος, αφετέρου η παράθεση των, μέχρι σήμερα, αντικρουόμενων αποφάσεων του ΑΠ που αφορούν στην έννοια του «τρίτου» προσώπου, με ιδιαίτερη μνεία στην προσφάτως εκδοθείσα ΟλΑΠ 3/2021. Ι. Παρουσίαση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης (άρ. 363 ΠΚ)

I. Α. Αντικειμενική υπόσταση «Για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης των προβλεπόμενων από τις άνω διατάξεις εγκλημάτων απαιτείται, πλην των άλλων, ισχυρισμός ή διάδοση, από το δράστη για άλλον, ενώπιον "τρίτου", γεγονότος, το οποίο θα μπορούσε να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη εκείνου, στον οποίο αποδίδεται. Για την πλήρωση δε της αντικειμενικής τους υπόστασης δεν ενδιαφέρει, αν οι "τρίτοι" γνωρίζουν ήδη το διαδιδόμενο γεγονός ή θα μπορούσαν ευχερώς να το πληροφορηθούν από άλλους. Τούτο, διότι και στην περίπτωση αυτή η πράξη μπορεί να δημιουργεί επιπλέον κίνδυνο για την τιμή, αφού ενισχύει την πίστη ως προς την αλήθεια του γεγονότος.» (ΟλΑΠ 3/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Έτσι, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης αμφοτέρων των άνω εγκλημάτων απαιτείται

ή εκ μετάδοσης από τρίτο πρόσωπο. Αντίθετα διάδοση υφίσταται, όταν λαμβάνει χώρα μετάδοση της από άλλον γενομένης ανακοίνωσης. Ο ισχυρισμός ή η διάδοση επιβάλλεται να γίνεται ενώπιον τρίτου.» [ΑΠ 308/2016 (Τμήμα Α2'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Η διαφορά δε μεταξύ ισχυρισμού και διαδόσεως του δυσφημιστικού γεγονότος συνίσταται στο ότι, στη μεν πρώτη περίπτωση, ο δράστης ανακοινώνει το γεγονός αυτό, ως δική του πεποίθηση, ανεξαρτήτως του τρόπου που δημιουργήθηκε αυτή, στη δε δεύτερη περίπτωση, οδράστης μεταδίδει περαιτέρω ισχυρισμό άλλου περί γεγονότος, χωρίς να υιοθετεί τον εν λόγω ισχυρισμό.» [ΑΠ 964/2010 (Τμήμα ΣΤ'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] Ι. Α. 2. Η έννοια του «γεγονότος» «Ως γεγονός δε, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων θεωρείται κάθε συγκεκριμένο περιστατικό του εξωτερικού κόσμου, που ανάγεται στο παρελθόν ή το παρόν το οποίο υποπίπτει στις αισθήσεις και είναι δεκτικό αποδείξεως καθώς και κάθε συγκεκριμένη σχέση ή συμπεριφορά, αναφερομένη στο παρελθόν ή το παρόν, που υποπίπτει στις αισθήσεις και αντίκειται στην ηθική και την ευπρέπεια προσάπτεται δε σε ορισμένο πρόσωπο με συνέπειανα επέρχεται εμφανής υποτίμηση της τιμής και της υπόληψης του.» [ΑΠ 611/2015 (Τμήμα ΣΤ'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Ως γεγονός νοείται κάθε συγκεκριμένο περιστατικό του εξωτερικού κόσμου που ανάγεται στοπαρελθόν ή το παρόν, υποπίπτει στις αισθήσεις και είναι δεκτικό αποδείξεως, καθώς και κάθε συγκεκριμένη σχέση ή συμπεριφορά, αναφερόμενη στο παρελθόν ή το παρόν που υποπίπτει στις αισθήσεις και αντίκειται στην ηθική και την ευπρέπεια.» [ΑΠ 2515/2009 (Τμήμα Ζ')]2 Ι. Α. 3. Η έννοια της «προσφορότητας» «[…] [Γ]ια τη θεμελίωση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης ως προς τα αντικειμενικά του στοιχεία, θα πρέπει η διάδοση ή ο ισχυρισμός του ψευδούς γεγονότος αφενός να επισυμβεί ενώπιον τρίτου προσώπου, αφετέρου να είναι κατάλληλος, δηλαδή πρόσφορος, ως αντιτιθέμενος στην ηθική και στην ευπρέπεια, να βλάψει την τιμή και την υπόληψη του άλλου. […] Η προσφορότητα κρίνεται από τον τόπο, χρόνο, το είδος του γεγονότος, το πρόσωπο που αφορά, από τον τρίτο ή τρίτους ενώπιον των οποίων διαδίδεται και γενικά από τις περιστάσεις.» (ΟλΑΠ 3/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Γεγονός

περιστατικά πουσυνιστούν γεγονός κατά τέτοιο τρόπο, ώστε ουσιαστικώς να προσδιορίζουν την ποσοτική και ποιοτική του βαρύτητα και στη συγκεκριμένη περίπτωση να συνιστούν προσβολή της προσωπικότητας του θιγόμενου. Απλές όμως κρίσεις και γνώμες και χαρακτηρισμοί που ενέχουν αμφισβήτηση, κατά την κοινή αντίληψη της κοινωνικής ή ηθικής αξίας του παθόντος ή εκδήλωση καταφρόνησης ή ονειδισμού αυτού (χωρίς να συνδέονται με συγκεκριμένο γεγονός)

γεγονότα και αδικήματα

"τρίτου" τελείται μια πράξη ακόμη και όταν δεν απευθύνεται σε συγκεκριμένο πρόσωπο, αλλά σε αόριστο αριθμό ατόμων, όπως ανακοίνωση δια του τύπου ή με την έκδοση βιβλίου.» (ΟλΑΠ 3/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Ι. Β. 1. Η εξαίρεση του διαδικτύου (ίντερνετ) και της τηλεόρασης από την έννοια του «τύπου» και του «εντύπου» «Κατά συνέπεια, καταχώριση στο διαδίκτυο (ίντερνετ) κειμένου με δυσφημιστικά γεγονότα καιανακοίνωση από τηλεοράσεως δυσφημιστικών γεγονότων, αφού το διαδίκτυο και η τηλεόραση δεν αποτελούν τυπογραφία, ούτε θεωρούνται μηχανικά μέσα πολλαπλασιασμού χειρογράφων και δεν θεωρούνται "τύπος" ή "έντυπο" δεν στοιχειοθετούν αδίκημα τελούμενο δια του τύπου (ΑΠ 726/2010, ΑΠ 1030/2009, ΝΟΜΟΣ, 345/2002 ΝΟΒ 2002 1522, ΑΠ 136/2000 Ποιν.Χρ.2000412).» [ΑΠ 192/2017 (Τμήμα ΣΤ')] Ι. Γ. Υποκειμενική υπόσταση Ι. Γ. 1. Ο δράστης «γνωρίζει» «Περαιτέρω, για την υποκειμενική θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος απαιτείται άμεσος δόλος, που συνίσταται στην ηθελημένη ενέργεια του ισχυρισμού ή της διαδόσεως ενώπιοντρίτου του ψευδούς γεγονότος, εν γνώσει του δράστη ότι αυτό είναι ψευδές και δύναται να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου. Δεν αρκεί δηλαδή ο απλός ή ο ενδεχόμενος δόλος.» [ΑΠ 352/2020 (Τμήμα ΣΤ')]3 «Εξάλλου, για τη στοιχειοθέτηση

πρόσφορο

βλάψει την τιμή ή

αφετέρου δε τη

του δράστη να προβεί στον τοιούτο βλαπτικό της τιμής ή της υπολήψεως ισχυρισμό ή διάδοση.» [ΑΠ 964/2010 (Τμήμα ΣΤ'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] ΙΙ. Παρουσίαση της έννοιας του «τρίτου» μέσα από την αλληλοαναιρούμενη νομολογία του Αρείου Πάγου ΙΙ. Α. Παρουσίαση κρατούσας θέσης ΙΙ. Α. 1. «Τρίτος» είναι οποιοσδήποτε «Στην έννοια του "τρίτου", κατά τις ανωτέρω διατάξεις, εφόσον δεν θεσπίζεται με αυτές οποιαδήποτε διάκριση, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε, πλην του δυσφημουμένου, φυσικό πρόσωπο ή αρχή, επομένως και τα πρόσωπα, τα οποία έλαβαν γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διάδοσης με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, όπως οι δικαστές, οι εισαγγελείς, οι υπάλληλοι του δικαστηρίου, οι δικηγόροι, οι δικαστικοί επιμελητές, τα μέλη πειθαρχικών συμβουλίων, επιτροπών, ανεξάρτητων αρχών κ.λ.π., αρκεί το γεγονός να είναι επιλήψιμο γι' αυτόν, στον οποίο αποδίδεται.» (ΟλΑΠ 3/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Περαιτέρω, στην έννοια του τρίτου, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε (πλην του δράστη και του παθόντος) φυσικό πρόσωπο ή αρχή, όπως ο γραμματέας, ο δικαστικός επιμελητής, οι δικαστές, οι εισαγγελείς κλπ, που έλαβαν γνώση τουδυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διαδόσεως (ΑΠ 841/2019, ΑΠ/777/2017, 920/2015).» [ΑΠ 352/2020 (Τμήμα ΣΤ')]4 «[…] [Ε]φόσον "τρίτος" ενώπιον του οποίου πρέπει να γίνει ο ψευδής ισχυρισμός ή διάδοση για τη στοιχειοθέτηση του ως άνω εγκλήματος μπορεί να είναι αδιακρίτως, όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, οποιοδήποτε φυσικό πρόσωπο ή αρχή (δικαστής, εισαγγελέας, γραμματέας, δικαστικός επιμελητής, αστυνομικό όργανο κ.λπ).» [ΑΠ 1926/2019 (Τμήμα ΣΤ')]5

«[…] [Σ]την έννοια του τρίτου, κατά τις διατάξεις αυτές, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε φυσικό πρόσωπο ή αρχή, όπως ο γραμματέας, ο δικαστικός επιμελητής, οι δικαστές, οι εισαγγελείς κλππου έλαβαν γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού

λέξεως, "τρίτος" είναιοποιοσδήποτε, που δεν μετέχει στη σχέση που υπάρχει μεταξύ δύο προσώπων, οπότε ο όρος αυτός καλύπτει αδιαστίκτως κάθε φυσικό πρόσωπο, που δεν είναι ο δράστης ή ο παθών του εγκλήματος και, συνεπώς, καταλαμβάνει αναμφισβήτητα και τα ανωτέρω αναφερόμενα δικαστικά πρόσωπα, αλλά ούτε από την τελολογική ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων, σκοπός των οποίων είναι η προστασία του εννόμου αγαθού της τιμής και υπόληψης του προσώπου μέλους μιας οργανωμένης κοινωνίας, από την εξωτερίκευση εκδηλώσεων αμφισβήτησης αυτού, που περιέρχονται στην αντίληψη άλλου προσώπου, το οποίο μπορεί να σχηματίσει αρνητική αντίληψη για την προσωπικότητα εκείνου, που αφορά το δυσφημιστικό γεγονός. Μόνο το γεγονός ότι τα δικαστικά πρόσωπα, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, έχουν αυστηρά προκαθορισμένους ρόλους, δεν εκφράζουν την προσωπική τους άποψη, δεν δικαιούνται να προβαίνουν σε σχολιασμό όσων εκτίθενται στο πλαίσιο της οικείας διαδικασίας και εκφέρουν την κρίση τους εντός του πλαισίου των καθηκόντων τους, αποκλειστικά, προς διευθέτηση της εννόμου σχέσεως που αφορά τα διάδικα μέρη, χωρίς να την ανακοινώνουν σε άλλους, δεν δικαιολογεί τη συσταλτική ερμηνεία του όρου "τρίτος", αφού και ο δικαστικός λειτουργός δεν παύει ως άνθρωπος να γίνεται κοινωνός μιας δυσμενούς παράστασης για το πρόσωπο που αφορούν οι ισχυρισμοί, χωρίς μάλιστα να έχει πάντοτε τη δυνατότητα να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα αυτών είτε για λόγους τυπικούς (όπως π.χ. σε περίπτωση παραγραφής, εκπρόθεσμης υποβολής της έγκλησης κλπ), είτε διότι περιορίζεται δικονομικά από το αντικείμενο της έρευνάς του, όπως συμβαίνει, όταν στο απευθυνόμενο σε αυτόν δικόγραφο περιλαμβάνονται, πέραν του ερευνώμενου αντικειμένου, και άσχετοι προς αυτό, δυσφημιστικοί για τον αντίδικο, ισχυρισμοί, οπότε ο θεσμικός ρόλος των δικαστικών προσώπων δεν αποτρέπει ουσιαστικά τον κίνδυνο διασυρμού του φορέα του προστατευόμενου εννόμου αγαθού. Δεν αποκλείεται δε ο δράστης, ο δόλος του οποίου δεν χρειάζεται να οριοθετεί και να προσδιορίζει επακριβώς τους τρίτους, ενώπιον των οποίων επιδιώκει να συκοφαντήσει ή να δυσφημήσει κάποιον, να αποβλέπει στην πραγματικότητα στο διασυρμό του συγκεκριμένου ατόμου με δυσφημιστικά γεγονότα, μέσω του θεσμικού ρόλου των δικαστικών λειτουργών και με

Νομολογίας

μόνο μπορεί να θεωρηθεί δεδομένη η προσφορότητα του γεγονότος για προσβολή της εμπιστοσύνης του κοινού στην εταιρεία. Διότι τα δικαστικά πρόσωπα διατυπώνουν μόνο τη δικαστική τους κρίση, αποστασιοποιημένα από τις συγκεκριμένες προσωπικότητεςδιαδίκους, εφαρμόζοντας τους δικονομικούς κανόνες και η διατύπωση της κρίσης τους είναι αποτέλεσμα της αξιολόγησης του αποδεικτικού υλικού κατά την άσκηση των καθηκόντων τους ως επιφορτισμένων οργάνων της πολιτείας, ενεργούντων στο όνομα του ελληνικού λαού και δεν επηρεάζονται από προσωπικές κρίσεις ή εκτιμήσεις για την υφιστάμενη κατάσταση του νομικού προσώπου. Άλλωστε, για τα πρόσωπα αυτά δεν προκύπτει ότι λαμβάνουν γνώση του περιεχομένου των συγκεκριμένων δικογράφων παρά μόνο των στοιχείων που είναι αναγκαία για τον ορθό δικονομικά χειρισμό

καταγγελιών, μηνύσεων και στα πλαίσια των υπηρεσιακών τους καθηκόντων ερευνούν τη βασιμότητα των καταγγελλομένων σ' αυτά ή καταγίνονται με τη διεκπεραίωση των υποθέσεων, χωρίς τα ανωτέρω πρόσωπα να προβαίνουν σε ίδια κατά την προσωπική τους άποψη (αρνητική) εκτίμηση αυτών, όπως κάθε τρίτο πρόσωπο.» [ΑΠ 987/2019 (Τμήμα Ε'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Έτσι τα δικαστικά πρόσωπα (δικαστές, εισαγγελείς) που λαμβάνουν υποχρεωτικά γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, ιδίως όταν καλούνται να αποφανθούν σχετικά με αυτό το ίδιο το δυσφημιστικό γεγονός, δεν είναι εξ αυτού και μόνο του λόγου τρίτοι, ούτε εξ αυτού και μόνο μπορεί να θεωρηθεί δεδομένη η προσφορότητα του γεγονότος για προσβολή της τιμής. Τα δικαστικά πρόσωπα διατυπώνουν μόνο τη δικανική τους κρίση ως προς τη βασιμότητα των ερευνητέων γεγονότων, ακολουθώντας τους κανόνες απόδειξης είτε της πολιτικής είτε της ποινικής δικονομίας.» [ΑΠ 487/2019 (Τμήμα Ε'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] ΙΙ. Β. 2. Αιτιολόγηση της θέσης με βάση την προσφάτως εκδοθείσα απόφαση ΟλΑΠ

ενόψει του χαρακτήρος της συκοφαντικής δυσφημήσεως ως εγκλήματος αφηρημένης - συγκεκριμένης διακινδυνεύσεως, η διακινδύνευση της τιμής και υπολήψεως είναι αποκλεισμένη ενώπιον ενός δικαστικού λειτουργού, με το σκεπτικό ότι είναι νομικά, λογικά και ηθικά ασύμβατη με τον ρόλο και τα καθήκοντα των δικαστών, οι οποίοι, όποτε κληθούν να δικάσουν, είτε θα αχθούν σε αθωωτική κρίση, οπότε ουδεμία τρώση της τιμής και της υπόληψής του θα υποστεί ο ψευδώς καταγγελθείς (το αντίθετο θα τυγχάνει και δικαστικής

τρίτοι με την έννοια που προαναφέρθηκε και επομένως δεν στοιχειοθετείται εν προκειμένω η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης.»

ΙΙΙ. Η ιδιάζουσα περίπτωση των δικηγόρων «Στην έννοια του "τρίτου", κατά τις ανωτέρω διατάξεις, εφόσον δεν θεσπίζεται με αυτές οποιαδήποτε διάκριση, περιλαμβάνεται οποιοδήποτε, πλην του δυσφημουμένου, φυσικό πρόσωπο ή αρχή, επομένως και τα πρόσωπα, τα οποία έλαβαν γνώση του δυσφημιστικού ισχυρισμού ή της διάδοσης με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, όπως […] οι δικηγόροι […].» (ΟλΑΠ 3/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

«Περαιτέρω, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλομένης, ο αναιρεσείωνκατηγορούμενος δεν ενήργησε στην προκειμένη υπόθεση ως απλός νομικός παραστάτης της συζύγου του, στην οποία, λόγω της ιδιότητάς του ως δικηγόρου, παρείχε μόνο δικηγορική γνώμη και νομικές συμβουλές, αλλά κυρίως με την ιδιότητα του συζύγου αυτής που είχε προσωπικά αναμειχθεί στην περιγραφόμενη αντιδικία της με τις αδελφές της και τον πολιτικώς ενάγοντα, χειριζόμενος αυτήν ως δική του υπόθεση και επομένως, κατά τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα από το Δικαστήριο ως άνω πραγματικά περιστατικά, δεν επρόκειτο περί απλής, στηριζομένης στο νόμο και δη τον Κώδικα Δικηγόρων, παροχής δικηγορικής γνώμης, ώστε να μην μπορεί να χαρακτηριστεί ηθικός αυτουργός ως αβάσιμα ισχυρίζεται.» [ΑΠ 241/2015 (Τμήμα ΣΤ'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Ειδικότερα το γεγονός ότι η αγωγή του αναιρεσείοντος, στην οποία περιέχονται τα ανωτέρω ψευδή δυσφημηστικά σε βάρος του εγκαλούντος γεγονότα, δεν κατατέθηκε στην γραμματεία του δικαστηρίου από τον ίδιο τον αναιρεσείοντα αλλά από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, δεν μεταβάλλει την ιδιότητα του αναιρεσείοντος ως υποκειμένου των αγωγικών αυτών ισχυρισμών, ούτε πολύ περισσότερο μπορεί να καταστήσει φορέα των ίδιων ισχυρισμών τον πληρεξούσιο δικηγόρο ο οποίος κατ` εντολήν του αναιρεσείοντος προέβη στην κατάθεση του δικογράφου της αγωγής.» [ΑΠ 1362/2000 (Τμήμα Ε'), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 39 παρ. 1, 47 παρ 1 και 48 του Ν. Δ/τος 3025/1954 και το συνδυασμό τους και με τις διατάξεις του άρθρου 367 ΠΚ προκύπτει ότι ο δικηγόρος δεν έχει ευθνη για παραβάσεις που τελεί με τη σύνταξη αγωγών, εκθέσεων, εγκλήσεων προτάσεων εξωδίκων δηλώσεων κ.λ.π. που γίνονται ύστερα από εντολή του πελάτη του και βρίσκονται μέσα στα πλαίσια της εντολής που του δόθηκε, χωρίς να γνωρίζει την αναλήθεια εκείνων που εκθέτει και ήσαν αντικειμενικώς αναγκαία για την υπεράσπιση του πελάτη του.» [ΑΠ 761/1988 (σε Συμβούλιο), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]

Ο ν. 4800/2021 έφερε σημαντικές τροποποιήσεις στο Οικογενειακό Δίκαιο, και δη στις σχέσεις μεταξύ των συζύγων μετά τον χωρισμό και με το τέκνο, φέροντας το όνομα του «νόμου για τη συνεπιμέλεια και το άυλο διαζύγιο». Παρακάτω αναπτύσσονται κάποια θέματα Αστικού Δικονομικού Δικαίου, σε συνδυασμό με τις μεταβολές που επήλθαν στο ουσιαστικό δίκαιο και την εφαρμογή τους στην πράξη. Ειδικότερα, το συναινετικό διαζύγιο είναι δυνατόν να χορηγείται με «ψηφιακή σύμπραξη» των συζύγων, ενώ μετά την πρόσφατη ΥΑ ρυθμίστηκε πλέον ο θεσμός του «άυλου διαζυγίου». Εν συνεχεία, γίνεται λόγος για τις τροποποιήσεις που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων μετά το διαζύγιο, την οικογενειακή διαμεσολάβηση, τις επιδόσεις στην οικία όπου διαμένει κάθε φορά το τέκνο και τη δυνατότητα ορισμού τόπου διαμονής του ανήλικου τέκνου στην τοποθεσία όπου αυτό βρίσκεται, με οποιονδήποτε από τους δύο γονείς («εναλλασσόμενη κατοικία»). Τέλος, επισημαίνονται κάποια θέματα διαχρονικού δικαίου, προκύπτοντα κυρίως στην κατ’ έφεση δίκη, και παρουσιάζονται επιχειρήματα περί της τυχόν δημιουργίας «Οικογενειακών Δικαστηριών».

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Ασκούμενη Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. fanmarie98@gmail.com

I Εισαγωγή ..876

II Ρυθμίσειςπουαφορούνστις σχέσεις μεταξύσυζύγων… …877

II A Τροποποιήσεις στο συναινετικό διαζύγιο… 877

II B Το «άυλο» διαζύγιο… ..878

III Ρυθμίσεις που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων… .878

III A Ηπροώθησητηςδιαμεσολάβησηςστις οικογενειακές διαφορές… 878

III B Επιδόσεις .882

III Γ. Η νέα δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής για τη διαμονή του τέκνου ..882 Ι

V Ρυθμίσεις περί την εφαρμογή της νέας νομοθεσίας στο Οικογενειακό Δίκαιο… 883

IV A Διαχρονικό δίκαιο ...883

IV B Η τυχόν παράλληλη εφαρμογή του άρ. 17 ως λόγος εξαίρεσης του δικαστή 883 V Συμπεράσματα ……885

προσωρινής διαταγής, για να εφαρμοστούν οι διατάξεις για τη διαμονή του τέκνου, και αναλύεται πώς θα εφαρμοστεί η «Οικογενειακή Διαμεσολάβηση» και πώς θα γίνονται οι επιδόσεις που αφορούν στο τέκνο. Τέλος, επισημαίνονται ορισμένες θεματικές διαχρονικού δικαίου, αφού ο ν. 4800/2021 εφαρμόζεται και στις εκκρεμείς υποθέσεις, και τίθεται ο προβληματισμός εάν ιδρύονται «Οικογενειακά Δικαστήρια» με βάση το άρ. 17 του νόμου αυτού.

ΙΙ. Ρυθμίσεις που αφορούν στις σχέσεις μεταξύ συζύγων ΙΙ. Α. Τροποποιήσεις στο συναινετικό διαζύγιο Το άρ. 4 ν. 4800/2021 τροποποίησε το άρ. 1441 ΑΚ. Η παρ. 1 του άρ. 1441 ΑΚ αφορά στους συζύγους που δεν έχουν αποκτήσει τέκνα ή έχουν ενήλικα τέκνα2, ενώ η παρ. 2 του ίδιου άρθρου αφορά στην περίπτωση ύπαρξης ανήλικων τέκνων. Στην πρώτη περίπτωση, που οι γονείς έχουν ενήλικα τέκνα, η συμφωνία μπορεί να γίνει με δύο τρόπους. Ο πρώτος τρόπος είναι με έγγραφη συμφωνία μεταξύ των δύο συζύγων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους ή με μόνη την υπογραφή των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, εφόσον έχουν εφοδιαστεί με ειδικό πληρεξούσιο για την πράξη αυτήν. Εάν δεν υπάρχει το ειδικό πληρεξούσιο, «[η] ημερομηνία της έγγραφης συμφωνίας των συζύγων αποδεικνύεται με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτών» (άρ. 1441 παρ. 3 στοιχ. β' εδ. β' ΑΚ). Διευκρινίζεται ότι υπό το προϊσχύσαν καθεστώς η βεβαίωση αυτή γινόταν ενώπιον της Γραμματείας του Ειρηνοδικείου στο οποίο ενέπιπτε η έδρα του συμβολαιογράφου που θα κατήρτιζε τη συμβολαιογραφική πράξη (παλαιό άρ. 1441 παρ. 3 στοιχ. β' ΑΚ), ενώ με τη νέα ρύθμιση εξαλείφεται η προηγούμενη δυνατότητα και η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής πραγματοποιείται μέσω ΚΕΠ. Ο δεύτερος τρόπος είναι με «κοινή ψηφιακή δήλωση» των συζύγων, σε συνδυασμό με την παρουσία ή την «ψηφιακή σύμπραξη» των πληρεξουσίων δικηγόρων τους (άρ. 1441 παρ. 1 ΑΚ)3. Στην περίπτωση αυτή, δεν απαιτείται να διαπιστωθεί το γνήσιο της υπογραφής μέσω ΚΕΠ (άρ. 1441 παρ. 3 στοιχ. β' εδ. γ' ΑΚ). Εάν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, τηρείται η παραπάνω διαδικασία με τη διαφοροποίηση ότι στη συμφωνία «ρυθμίζεται η κατανομή της γονικής μέριμνας και ιδίως η επιμέλεια των τέκνων, ο τόπος διαμονής τους, ο γονέας με τον οποίο [θα] διαμένουν, η επικοινωνία τους με τον άλλο γονέα και η διατροφή τους». Η συγκεκριμένη συμφωνία έχει ισχύ τουλάχιστον δύο ετών και μπορεί αυτοδικαίως να παραταθεί, εκτός εάν πριν από τη λήξη του χρόνου αυτού δηλώσει κάποιος από τους δύο γονείς ότι δεν επιθυμεί την παράτασή της (άρ. 1441 παρ. 2 ΑΚ). Σε αμφότερες τις περιπτώσεις τίθενται δύο προθεσμίες. Η πρώτη είναι η τήρηση δεκαημέρου από την υπογραφή της έγγραφης συμφωνίας, προτού γίνει η κατάρτιση

ΙΙ. Β. Το «άυλο» διαζύγιο Το συναινετικό διαζύγιο έχει υποστεί ριζικές τροποποιήσεις τα τελευταία χρόνια. Η πρώτη δικονομική μεταρρύθμιση ήταν ότι το διαζύγιο δεν απαγγέλλεται πλέον με αμετάκλητη δικαστική απόφαση (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας), αλλά η συναινετική λύση του χωρεί μόνο με συμβολαιογραφικό έγγραφο4. Με την Υπουργική Απόφαση 700/2021 για το άυλο διαζύγιο5 , σε συνδυασμό με τον ν. 4800/2021, διαπιστώνεται η προσπάθεια για ελαχιστοποίηση των φορών που απαιτείται η φυσική παρουσία των συζύγων για τη σύμπραξή τους στο διαζύγιο, με τη λύση της υποβολής ηλεκτρονικής αίτησης στην ειδική πλατφόρμα του Υπουργείου Δικαιοσύνης για το «Άυλο Διαζύγιο»6. Το τελευταίο στάδιο της διαδικασίας για τους συζύγους που είχαν τελέσει θρησκευτικό γάμο ήταν η υποβολή αίτησης ενώπιον του Εισαγγελέα Πρωτοδικών με συνημμένο το αντίγραφο της συμβολαιογραφικής πράξης λύσης του γάμου, ώστε να εκδοθεί εισαγγελική παραγγελία, και η συνυποβολή της εισαγγελικής παραγγελίας μαζί με την αίτηση προς έκδοσή της στη Μητρόπολη του ιερού ναού όπου τελέστηκε ο γάμος (άρ. 22 παρ. 4 ν. 4509/2017). Πλέον η πνευματική λύση του γάμου δεν απαιτεί την έκδοση εισαγγελικής παραγγελίας 7 , παραμένει, ωστόσο, υποχρεωτική. Σημειώνεται ότι, ενώ είχε ψηφιστεί και προαναγγελθεί ότι θα ανοίξει, έστω και πιλοτικά, η πλατφόρμα για την κοινή ψηφιακή δήλωση έως τον Ιούλιο του 2021, η σχετική Υπουργική Απόφαση δημοσιεύτηκε μόλις την 31η.12.20218 ΙΙΙ. Ρυθμίσεις που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων ΙΙΙ. Α. Η προώθηση της διαμεσολάβησης στις οικογενειακές διαφορές Η καινοτομία του ν. 4800/2021 είναι η μετάβαση από τον κανόνα της άσκησης της γονικής μέριμνας από τον έναν γονέα στην εξαίρεση της «συνεπιμέλειας». Ειδικότερα, στο άρ. 1513 ΑΚ, βάσει του άρ. 7 ν. 4800/2021, αντικαθίσταται το κείμενο του νόμου: στο εδ. α' απαλείφεται η ανάγκη της ρύθμισης της άσκησης της γονικής μέριμνας από το δικαστήριο και προστίθεται ότι οι δύο γονείς μετά το διαζύγιο ή τον χωρισμό «εξακολουθούν να ασκούν από κοινού και εξίσου τη γονική μέριμνα». Η αλλαγή, συνεπώς, στο ισχύον δίκαιο είναι η αντιστροφή του κανόνα, ήτοι, κατ’ αρχήν, οι δύο γονείς να έχουν μαζί την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου τους, χωρίς την 4 Η τροποποίηση αυτή έγινε με το άρ. 22 παρ. 1 και 2 ν. 4509/2017 για τα άρ. 1438 και 1441 ΑΚ. 5 ΥΑ 700/2021, αρ. 70057 οίκ. (ΦΕΚ B' 6390/31.12.2021), «Ηλεκτρονική υπηρεσία έκδοσης άυλου συναινετικού διαζυγίου μέσω της Ενιαίας Ψηφιακής Πύλης της Δημόσιας Διοίκησης (gov.gr- ΕΨΠ)». 6 Η είσοδος στην υπηρεσία έκδοσης άυλου διαζυγίου γίνεται από την εφαρμογή gov gr, του Υπουργείου Δικαιοσύνης, στον διαδικτυακό ιστότοπο: https://www.gov.gr/ipiresies/oikogeneia/diazugio/aulo-sunainetikodiazugio [τελευταία επίσκεψη: 10.07.2022], όπου οι μεν δικηγόροι έκαστου των συζύγων εισέρχονται στην παραπεμπόμενη πλατφόρμα της Ολομέλειας των Δικηγορικών

ανάγκη διατύπωσης αιτήματος από πλευράς του ενδιαφερόμενου γονέα9. Κατά παρέκκλιση από τον κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας, το άρ. 1514 παρ. 1 ΑΚ ορίζει ότι η κατανομή της γονικής μέριμνας μπορεί να γίνει με ιδιωτικό συμφωνητικό10. Ωστόσο, εάν οι γονείς δεν μπορούν να καταλήξουν ή να τηρήσουν τη συμφωνία 11, η λύση στην οποία οφείλουν να προβούν είναι η «οικογενειακή διαμεσολάβηση»12. Στις παρ. 2 και 3 περ. γ’ του νέου άρ. 1514 ΑΚ προβλέπονται δύο διαφορετικές διαδικασίες διαμεσολάβησης. Ζήτημα γεννάται ως προς το διαδικαστικό μέρος για την παρ. 2 του άρ. 1514 ΑΚ13, σχετικά με την υποχρέωση καθενός από τους γονείς να προσφύγει σε διαμεσολάβηση. Δηλαδή τι από τα ακόλουθα τρία θα ισχύσει: α) στο εδ. α' γίνεται λόγος για εκούσια διαμεσολάβηση, β) στο εδ. β' το δικαστήριο διατάζει τη διαμεσολάβηση, γ) απλώς περιγράφεται συνδυαστικά με το εδ. β' της παρ. 2 η Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία Διαμεσολάβησης 14 (άρ. 6 παρ. 1 περ. α' ν. 4640/2019) και έπεται η εκδίκαση της υπόθεσης με τη διαδικασία του άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ15 . Απάντηση στο ερώτημα αυτό θα επιχειρηθεί να δοθεί κατωτέρω. Μια πρώτη άποψη υποστηρίζει πως η διαμεσολάβηση του άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ είναι προαιρετική 16 . Συνεπώς, πρόκειται για διαδικασία εκούσιας διαμεσολάβησης17, χωρίς να αποκλείεται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων για αυτήν (άρ. 4 παρ. 3 εδ. α' ν. 4640/2019) 18 . 9 Για τη (μάλλον κρατούσα) άποψη που προϋπήρχε, προτού γίνει διατύπωση στον νόμο ότι η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας δεν παύει αυτοδικαίως μετά το διαζύγιο, την ακύρωση του γάμου ή του συμφώνου συμβίωσης βλ. ενδεικτικά: Παντελίδου Καλλιρρόη, Το Διαζύγιο και οι Συνέπειές του, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 300, καθώς και τις πιο πρόσφατες επισημάνσεις της Παντελίδου Καλλιρρόης, «Από την “συνεπιμέλεια” στην “δυεπιμέλεια”: Ένα παιδί με βαλίτσα», δημοσιευμένη σε: Το Βήμα –https://www.tovima.gr/2020/12/13/opinions/apo-tin-synepimeleia-stin-dyepimeleia-ena-paidi-me-valitsa/, επίσημος ιστότοπος της εφημερίδας «ΤΟ ΒΗΜΑ» [τελευταία επίσκεψη: 01.10.2021]. 10 Άρ. 8 ν. 4800/2021, σύμφωνα με το οποίο τροποποιείται το άρ. 1514 παρ. 1 ΑΚ ως εξής: «Κατά παρέκκλιση του άρθρου 1513, οι γονείς μπορούν με έγγραφο βεβαίας χρονολογίας να ρυθμίζουν διαφορετικά την κατανομή της γονικής μέριμνας, ιδίως να αναθέτουν την άσκησή της στον έναν από αυτούς, και να καθορίζουν τον τόπο κατοικίας του τέκνου τους, τον γονέα με τον οποίο θα διαμένει, καθώς και τον τρόπο επικοινωνίας του με τον άλλο γονέα. Το ανωτέρω έγγραφο ισχύει τουλάχιστον για δύο (2) έτη και παρατείνεται αυτοδικαίως, εκτός αν κάποιος από τους δύο γονείς δηλώσει εγγράφως στον άλλο γονέα, πριν τη λήξη του συμφωνημένου χρόνου, ότι δεν επιθυμεί την παράτασή του». 11 Για τους λόγους που αναφέρονται στο νέο άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ.

12 Για τον όρο «οικογενειακή διαμεσολάβηση» βλ. Πλεύρη Άννα, Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σσ. 410-411.

13 Το άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 8 ν. 4800/2021, έχει ως εξής: «Αν δεν είναι δυνατή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας διαφωνίας των γονέων και ιδίως αν ο ένας γονέας αδιαφορεί ή δεν συμπράττει σε αυτήν ή δεν τηρεί

3 του άρ. 592 (βλ. Πλεύρη Άννα, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 184). 16 Λέκκας Γεώργιος, Η επιμέλεια του παιδιού κατά τον Αστικό Κώδικα, μετά τον Ν. 4800/2021, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σσ. 199-201. Στη θέση αυτήν ομονοεί η Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη, Οικογενειακό Δίκαιο, 2ος τόμος, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, σσ. 318-323. 17 Πλεύρη Άννα, ό.π. υποσημ. 12, σσ. 186-187. 18 Λέκκας Γεώργιος, ό.π υποσημ. 16, σσ. 200-201, όπου υποστηρίζει πως η διάταξη του άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ

Επιχείρημα αντλείται από την επόμενη παράγραφο (περ. γ’) του άρ. 1514 ΑΚ, όπου δίνεται η δυνατότητα στο δικαστήριο να διατάξει τους γονείς να προσφύγουν σε διαμεσολάβηση, εάν οι ίδιοι δεν το έχουν πράξει ήδη, με την επιφύλαξη τούτο να είναι συμβατό με το συμφέρον του παιδιού19. Επομένως, η θέση αυτή θεωρεί ότι είναι διακριτή διαδικασία αυτή που αναφέρει το άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ από την ΥΑΣ, που έρχεται σε δεύτερο στάδιο με την παρ. 3 του άρ. 1514 ΑΚ (άρ. 4 παρ. 1 περ. β' και παρ. 220). Μια δεύτερη άποψη, που έχει διατυπωθεί από τη νομολογία, αντίθετη με την προηγούμενη, φαίνεται να επισημαίνει την εκ διαμέτρου αντίθετη διαδικασία ως ακολουθητέα21. Σύμφωνα με αυτήν την άποψη, υπάρχει ταύτιση του άρ. 1514 παρ. 2 εδ. α' ΑΚ με την ΥΑΣ (άρ. 6 παρ. 1 περ. α' ν. 4640/2019) και, αφού τα μέρη δεν επιλύσουν εξωδικαστικώς τις διαφορές τους, συνεχίζουν τη δίκη του άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ βάσει του άρ. 1514 εδ. β' ΑΚ. Συνεπώς, η προτεινόμενη λύση22 αναδεικνύει ότι η διαδικασία του άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ ταυτίζεται με αυτήν του άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ, προηγηθείσης της προδικασίας της ΥΑΣ, βάσει του άρ. 6 παρ. 1 περ. α' ν. 4640/2019. Εάν στη δίκη του άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ δεν προσκομισθεί το πρακτικό της ΥΑΣ, η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη. Από τις παραπάνω προτεινόμενες θέσεις, ορθότερη και πάντως συνεπέστερη με το γράμμα του νόμου φαίνεται η δεύτερη. Εφόσον το άρ. 611 ΚΠολΔ τηρείται σε ισχύ23 , τότε η διαδικασία έχει ως ακολούθως. Μετά την ΥΑΣ και αφού έχουν προσέλθει οι γονείς στο δικαστήριο για τη δίκη του άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ, ο δικάζων δικαστής υποχρεούται, προτού εξετάσει την υπόθεση στην ουσία, να προβεί επί ποινή απαραδέκτου 24 σε προτροπή, ώστε τα μέρη να συμβιβαστούν, επισημαίνοντας τις βλαβερές συνέπειες της αντιδικίας 25 . Γεννάται τότε το εύλογο ερώτημα ποια θα είναι η πρακτική χρησιμότητα της προτροπής αυτής, από τη στιγμή που οι γονείς έχουν ήδη μία ή και δύο φορές26 προσπαθήσει να συμβιβαστούν και η απόπειρά τους αυτή έχει καταστεί απρόσφορη. Εν τέλει, διαπιστώνεται ότι το άρ. 611 ΚΠολΔ έχει καταστεί κενό γράμμα27. Στην πράξη συνηθίζεται, όπως έχει επισημανθεί, να χορηγείται η δυνατότητα αναβολής της συζήτησης, ίσως ως κατάλοιπο του προϊσχύσαντος άρ. 602 ΚΠολΔ28 . Η αναβολή αυτή ακολουθεί τον κανόνα της «άπαξ αναβολής» (άρ. 241 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ). Άλλως, με βάση το άρ. 214Β ΚΠολΔ, τα μέρη μπορούν να συνεχίσουν προς επίλυση της διαφοράς με δικαστικό συμβιβασμό και να αιτηθούν όσες αναβολές επιθυμούν, ώστε κάποια στιγμή να καταλήξουν σε κοινή συμφωνία και να εκδοθεί η απόφαση αυτή29 19 Λέκκας Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 16, σελ. 201. 20 Πλεύρη Άννα, ό.π. υποσημ. 12, σσ. 186-187. 21 ΜονΠρΖακύνθου 63/2021 και 85/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 22 Η λύση αυτή δεν γίνεται άμεσα αντιληπτή ως εφαρμοζόμενη

950 ΚΠολΔ», ΕλλΔνη, 2021, σσ. 1041-1049, σελ. 1047.

τυγχάνει εφαρμογής

και οι

γονείς [βλ. Απαλαγάκη Χαρούλα, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Άρθρα 591-1054, 2ος τόμος, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 1646 (άρ. 611 ΚΠολΔ)]. 25 Ακριβώς ό.π., σελ. 1645. 26 Ανάλογα με ποια από τις παραπάνω δύο απόψεις θα επιλεγεί. 27 Παρόμοια ήταν τα αποτελέσματα και προ του ν. 4800/2021 (Απαλαγάκη Χαρούλα, ό.π. υποσημ. 24, σελ. 1646). 28 Ακριβώς ό.π., σελ. 1646. 29 Η απόφαση αυτή θα είναι οριστική.

Το άρ. 1514 παρ. 3 περ. γ’ ΑΚ διατυπώνει διαφορετική διαδικασία διαμεσολάβησης. Η απάντηση στο ερώτημα σε ποια διαμεσολάβηση αναφέρεται ο νόμος δίνεται ανάλογα με ποια από τις παραπάνω απόψεις θα ακολουθηθεί για τη διαδικασία της διαμεσολάβησης και την τυχόν ταύτιση του άρ. 1514 παρ. 2 με την ΥΑΣ. Εάν ακολουθηθεί η πρώτη άποψη, παρατηρούνται τα ακόλουθα. Στο άρ. 1514 παρ. 3 περ. γ' ΑΚ, μεταξύ των λοιπών δυνατοτήτων που έχει το δικαστήριο ως προς το διατακτικό που θα υιοθετήσει, προβλέπεται ότι μπορεί να διατάξει «διαμεσολάβηση ή επανάληψη διακοπείσας διαμεσολάβησης, ορίζοντας συγχρόνως τον διαμεσολαβητή»30. Επεξήγησης χρήζει ο όρος «διακοπείσα διαμεσολάβηση». Η απάντηση επίσης διαφέρει ανάλογα με ποια από τις δύο απόψεις σχετικά με την ταύτιση ή όχι της ΥΑΣ υπάρχει στο άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ. Εάν ακολουθηθεί η πρώτη άποψη, επισημαίνεται ότι γίνεται δεκτό στη θεωρία ότι η εν λόγω διατύπωση δεν είναι ακριβής δικονομικά, καθότι εκ πρώτης όψεως αντιμετωπίζεται ως μια διαδικασία εν εξελίξει, που πρόκειται, δηλαδή, να συνεχιστεί31, ενώ, σύμφωνα με την ορθή ερμηνεία, πρόκειται για εκούσια διαμεσολάβηση που δεν έχει καταλήξει σε επίλυση της διαφοράς, και μετά τη διαταγή του δικαστηρίου 32 οι γονείς αναμένεται να συνεχίσουν στην κατεύθυνση αυτήν33. Ανάλογα με το αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης, θα υπάρξει η αντίστοιχη διαδικαστική πράξη: εάν επιλυθεί η διαφορά, η εκκρεμής δίκη, με βάση το άρ. 8 παρ. 2 εδ. δ' ν. 4640/2019, θα καταργηθεί. Άλλως, θα χρειαστεί η επαναφορά της συζήτησης με κλήση για προσδιορισμό δικασίμου (άρ. 254 ΚΠολΔ). Εάν εφαρμοστεί η δεύτερη άποψη, δηλαδή ότι έχει γίνει η ΥΑΣ, όπως αυτή περιγράφεται και στην ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ, χωρίς αποτέλεσμα, το δικαστήριο όχι μόνο δεν υποχρεούται να διατάξει διαμεσολάβηση με βάση το άρ. 1514 παρ. 3 περ. γ', αλλά εάν το πράξει θα είναι σαν να αρνησιδικεί34, εφόσον τα μέρη επανειλημμένως διατυπώνουν το αίτημά τους για δικαστική επίλυση της διαφοράς με το άρ. 592 παρ. 3 ΚΠολΔ, χωρίς να έχουν καταφέρει ως τότε να δικάσουν την υπόθεσή τους35 . Σε κάθε περίπτωση, διατυπώνονται δύο επιφυλάξεις για την προσφυγή των μερών σε διαμεσολάβηση. Η πρώτη είναι η διαμεσολάβηση να οδηγεί στο συμφέρον του τέκνου (άρ. 1514 ΑΚ, καθώς και άρ. 25 του Καν. 2019/1111 για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας και για τη διεθνή απαγωγή παιδιών)36. Η δεύτερη επιφύλαξη τίθεται ως αρνητική προϋπόθεση και είναι να μην αναφέρεται είτε σε βάρος του ανηλίκου είτε οποιουδήποτε προσώπου στο περιβάλλον του 30 Το πρόσωπο που θα επιλεγεί ως διαμεσολαβητής πρέπει να ανήκει στο μητρώο του άρ. 15 ν. 4800/2021, ενώ, επίσης, με βάση την εξουσιοδοτική διάταξη του άρ. 21 του αυτού νόμου, «[μ]ε απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης ορίζονται οι προϋποθέσεις και η διαδικασία εγγραφής οικογενειακών διαμεσολαβητών στο μητρώο του άρθρου 15, καθώς και κάθε άλλο θέμα σχετικά με την κατάρτισή του». 31 Πλεύρη Άννα, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 187. 32 Αυτή η απόφαση του δικαστηρίου δεν θα είναι οριστική (βλ. ακριβώς ό.π., σελ. 188)

περίπτωση ενδοοικογενειακής βίας, όπως θεσπίζεται με τον ν. 3500/2006, τα άρ. 330 και 333 ΠΚ, καθώς και το άρ. 48 ν. 4531/201837 Ως προς την εκτέλεση του πρακτικού διαμεσολάβησης, σημειωτέον ότι αντικείμενο της εν λόγω συμφωνίας είναι η ρύθμιση της επικοινωνίας με το ανήλικο τέκνο, η τυχόν παράδοση του τέκνου από τον ένα γονέα στον άλλο και η ανοχή και μη παρεμπόδιση της προσωπικής επικοινωνίας γονέα με τέκνο. Η συμφωνία δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο που μπορεί να εκτελεστεί αμέσως, διότι το άρ. 950 ΚΠολΔ προβλέπει δυνατότητα επίσπευσης μόνο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης, κατά τις διακρίσεις που αναφέρονται ανωτέρω. Αντίθετα, το πρακτικό διαμεσολάβησης με το οποίο συμφωνείται η καταβολή διατροφής που συνιστά χρηματική παροχή, μπορεί να εκτελεστεί, κατά το άρ. 8 παρ. 3 ν. 4640/2019, με τα μέσα της άμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης38, σύμφωνα με το άρ. 951 ΚΠολΔ39 . ΙΙΙ. Β. Επιδόσεις Με το άρ. 3 ν. 4800/2021, στο άρ. 56 ΑΚ προστίθεται το εξής χωρίο: «Η επίδοση εγγράφων που αφορούν το τέκνο γίνεται στην κατοικία του γονέα με τον οποίο διαμένει ή του τρίτου που ασκεί τη γονική μέριμνα. Ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο, υποχρεώνεται άμεσα να ενημερώσει τον άλλο γονέα σχετικά με την επίδοση και το περιεχόμενο των εγγράφων που το αφορούν». Ωστόσο, ζήτημα γεννάται τι θα συμβεί σε περίπτωση παραβίασης του άρ. 56 ΑΚ, εάν, δηλαδή, υπάρξει κάποια δικονομική ακυρότητα με βάση το άρ. 159 ΚΠολΔ, η οποία θα πλήξει το κύρος της επίδοσης. Η απάντηση είναι ότι δεν προκύπτει κάποια δικονομική ακυρότητα, υπό τον όρο ότι συμπληρώνονται οι ελάχιστες δικονομικές προϋποθέσεις των άρ. 122 επ. ΚΠολΔ40. Η μόνη κύρωση που μπορεί να προκύψει ερμηνευτικά είναι να θεωρηθεί η έλλειψη ενημέρωσης ως κακή άσκηση γονικής μέριμνας, με την επιφύλαξη και εδώ ότι υπάρχει απόφαση για εναλλασσόμενη κατοικία του τέκνου. A priori κατοικία του τέκνου θεωρείται το σπίτι όπου διαμένει κατά το εκάστοτε διάστημα41 . ΙΙΙ. Γ. Η νέα δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής για τη διαμονή του τέκνου Με το άρ. 1519 εδ. γ' και δ' ΑΚ εισήχθη η δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής (άρ. 781

Ευρώπης για την Πρόληψη και την

κατά των Γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας, η οποία έχει κυρωθεί με τον ν. 4531/2018 (ΦΕΚ 62/5.4.2018), εξαιρούνται, επομένως, από τη διαμεσολάβηση, κατά το άρ. 1514 παρ. 2 εδ. α' και παρ. 3 περ. γ' AK, και την ΥΑΣ, κατά το άρ. 6 ν. 4640/2019 και 592 παρ. 3 περ. β' ΚΠολΔ, σύμφωνα με την απαγόρευση που θεσπίζεται για τις υποχρεωτικές εναλλακτικές διαδικασίες επίλυσης των διαφορών. 38 Βλ. ΜονΠρΘεσ 15512/2021 (Ασφ. Μ.), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, για την εκτελεστότητα του πρακτικού διαμεσολάβησης, καθώς και την υπ’ αριθ. 92/2021 πρόσφατη

ΚΠολΔ) για τη διαμονή του τέκνου42, και έτσι εξαλείφθηκε η ανάγκη για οριστική απόφαση43 Υποστηρίζεται πως υπάρχει ο κίνδυνος να ικανοποιηθεί οριστικά το δικαίωμα (άρ. 692 παρ. 4 ΚΠολΔ), αυτό, όμως, θα είναι χρήσιμο εάν εφαρμόζεται το σύστημα της εναλλασσόμενης κατοικίας του γονέα, κατά το οποίο χρειάζεται να μετακινείται συχνά για λόγους διαβίωσης44 IV. Ρυθμίσεις περί την εφαρμογή της νέας νομοθεσίας στο Οικογενειακό Δίκαιο ΙV. A. Διαχρονικό δίκαιο Ο νέος νόμος εφαρμόζεται τόσο στις εκκρεμείςόσο και στις νεοεισαχθείσες υποθέσεις, αρχής γενομένης από 16.09.202145. Σημειώνεται ότι οι συμφωνίες των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας ή την επικοινωνία με το τέκνο που έχουν καταρτιστεί μέχρι και την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νόμου τίθενται σε εφαρμογή, «εκτός εάν το δικαστήριο προβεί σε διαφορετική ρύθμιση κατόπιν αίτησης ενός εκ των γονέων, η οποία υποβάλλεται εντός προθεσμίας δύο ετών από την έναρξη ισχύος του ν. 4800/2021»46 Επιπλέον, εδώ δημιουργούνται ζητήματα αναδρομικής εφαρμογής των νόμων. Το άρ. 527 ΚΠολΔ ορίζει ποιοι ισχυρισμοί μπορούν να προβληθούν το πρώτον στη δευτεροβάθμια δίκη. Πάντως, οι ισχυρισμοί αυτοί δεν μπορούν να αφορούν στην επανεξέταση της ουσίας της διαφοράς στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ώστε να αλλάξουν το αίτημα και η νομική βάση της αγωγής. Προκειμένου να αποφευχθεί η κατά γράμμα εφαρμογή και να αποκρουστεί η ανωτέρω δυσχέρεια, έχει προταθεί η εφαρμογή της συζητητικής αρχής, με βάση τα άρ. 236 και 234 ΚΠολΔ47 . Εάν εφαρμοστεί κατά γράμμα, τότε ζήτημα ανακύπτει στο ότι θα απορριφθούν λόγω νομικής αοριστίας όλες οι κατατεθείσες αγωγές. Τυχόν αλλαγές με τις προτάσεις μπορεί να αλλάξουν είτε τη νομική είτε την ιστορική βάση της αγωγής, οπότε θα αλλάξει και το αντί-στοιχο σκέλος. Το αιτητικό επίσης θα αλλάξει. Δεδομένων αυτών των συνεπειών και για να απόφευχθεί η απόρριψη χιλιάδων δικογράφων, με τη «θυσία» των άρ. 20 παρ. 1 Σ και 6 ΕΣΔΑ, καθώς και της δικονομικής ισότητας των όπλων μεταξύ των διαδίκων (άρ. 110 παρ. 2 ΚΠολΔ), προτείνεται με δικαιοπολιτική επιχειρηματολογία48 να εφαρμοσθεί το ιδιαίτερα χρήσιμο εργαλείο του άρ. 236 ΚΠολΔ, που έχει στη διάθεσή του ο δικαστής, ώστε με την απόδειξη όσων, έστω και στον πυρήνα τους, γίνεται επίκληση να κατορθωθεί να καλυφθεί η νομική αυτή αοριστία. IV. B. Η τυχόν παράλληλη εφαρμογή του άρ. 17 ως λόγος εξαίρεσης του δικαστή Το άρ. 17 ν. 4800/2021 προβλέπει ότι «[ο]ι υποθέσεις του παρόντος εκδικάζονται από δικαστές, που έχουν παρακολουθήσει επιτυχώς τα ειδικά σεμινάρια επιμόρφωσης στην Εθνική Σχολή Δικαστικών Λειτουργών (ΕΣΔΙ), σύμφωνα με τα άρθρα 33 και 34 του ν. 3689/2008 (Α’ 164)». Ο κανόνας είναι ότι δεν υποχρεούνται οι δικαστές σε επιμόρφωση (άρ. 34 ΚΟΔΚΔΛ). Ωστόσο, εάν καταλήξει o δικαστής να έχει κρίνει επί του θέματος και υπάρξει ένσταση ως προς την επιμόρφωσή του, ο 42 Βλ. και την πρόσφατη ΜονΠρΘεσ 15512/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ,

η ΜονΠρΠειρ 507/2021,

οποία

(άρ. 13-14) του αυτού νόμου. 46 Άρ. 18 εδ. β' ν. 4800/2021. 47 Ζήτημα στην ουσιαστική εφαρμογή του νόμου, όταν επιστρέψει η αγωγή στο πρωτοδικείο με τη θεωρία του συγκεκριμένου προσδιορισμού (άρ. 216 παρ. 1 ΚΠολΔ), να μην απορριφθεί η αίτηση ως νομικά αόριστη, ακόμα και ως ποσοτικά ή ποιοτικά αόριστη (βλ. Γιαννόπουλος Παναγιώτης, «Δικονομικά ζητήματα από τη μεταρρύθμιση του Οικογενειακού Δικαίου με το ν. 480/2021», Αρμ., 2022, σσ. 186-200, σσ. 186-187).

μόνος τρόπος ελέγχου της πλημμέλειας αυτής θα μπορούσε να είναι μέσω του αναιρετικού ελέγχου με το άρ. 559 αρ. 2 ΚΠολΔ (εξαίρεση δικαστικού προσώπου από τη σύνθεση). Ωστόσο, αυτό δεν είναι απαραίτητο, με βάση τη δημιουργηθείσα νομολογία του ΑΠ49 Άξιο απορίας είναι, λοιπόν, εάν το άρ. 17 ν. 4800/2021 συνιστά μια προσπάθεια του νομοθέτη για τη δημιουργία «Οικογενειακών Δικαστηρίων»50. Η νομοθετική βούληση για τη δημιουργία τέτοιας φύσεως δικαστηρίων, που υπάρχουν υπό διαφορετικές εκφάνσεις στο εξωτερικό, είτε από πλευράς ύλης είτε από πλευράς γνώσεων των δικαστών που τα απαρτίζουν 51 , διατυπώνεται εμμέσως στο άρ. 48 ν. 2447/1996, το οποίο προβλέπει: «1. Η εκδίκαση όλων των υποθέσεων οικογενειακού δικαίου γίνεται υποχρεωτικά, σε όλα τα πολιτικά δικαστήρια της ουσίας, από ειδικό τμήμα τους, το οποίο έχει αποκλειστικά αυτή την αρμοδιότητα. Στο τμήμα αυτό, το οποίο συγκροτείται σε κάθε δικαστήριο με τη διαδικασία που προβλέπεται από το νόμο για τη συγκρότηση των τμημάτων των δικαστηρίων εν γένει, τοποθετούνται τακτικοί δικαστές με εξειδίκευση στα θέματα του οικογενειακού δικαίου και της προστασίας των ανηλίκων. Στα πρωτοδικεία οι δικαστές αυτοί πρέπει να έχουν προϋπηρεσία στο βαθμό του πρωτοδίκη τουλάχιστον πέντε ετών. Η θητεία στο ειδικό αυτό τμήμα είναι διετής, με δυνατότητα ανανέωσης της ύστερα από αίτηση των ίδιων των δικαστών που υπηρετούν σ' αυτό. 2. Η εξειδίκευση των δικαστών που υπηρετούν στα ειδικά τμήματα οικογενειακού δικαίου, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της προηγούμενης παραγράφου, θα γίνεται στο πλαίσιο των προγραμμάτων επιμόρφωσης που προβλέπονται από την πέμπτη παράγραφο του άρθρου 3 του ν. 2236/1994 περί της "Εθνικής Σχολής Δικαστών". Ωσότου λειτουργήσουν αυτά τα προγράμματα και υπάρξουν εξειδικευμένοι δικαστές σε επαρκή αριθμό, που να προέρχονται από αυτά. θα είναι δυνατή η χρησιμοποίηση και δικαστών με απλή μόνο εμπειρία στα σχετικά θέματα. Επίσης, σε πρωτοδικεία της χώρας όπου δεν υπάρχουν δικαστές με προϋπηρεσία τουλάχιστον πέντε ετών στο βαθμό του πρωτοδίκη, θα μπορούν να χρησιμοποιούνται και δικαστές με μικρότερη προϋπηρεσία. 3. Όπου στον παρόντα νόμο και, γενικότερα, στο Τέταρτο Βιβλίο του Αστικού Κώδικα γίνεται λόγος για δικαστήριο, εννοείται το δικαστήριο της πρώτης παραγράφου αυτού του άρθρου». Το κεντρικό ζήτημα που δημιουργείται, επομένως, είναι εάν η εφαρμογή του νέου άρ. 17 ν. 4800/2021 μπορεί να οδηγήσει σε λόγο εξαίρεσης του δικαστή από τη σύνθεση του δικαστηρίου52. Εάν, δηλαδή, ο δικαστής κρίνει επί του θέματος και υπάρξει ένσταση ως προς τη σύνθεση του δικαστηρίου λόγω μικρότερης προϋπηρεσίας, ο μόνος τρόπος ελέγχου της πλημμέλειας αυτής θα μπορούσε να είναι μέσω του αναιρετικού ελέγχου με το άρ. 559 αρ. 2 ΚΠολΔ (εξαίρεση δικαστικού προσώπου από τη σύνθεση). Τα άρ. 33 και 34 53 ν. 3689/2008 προβλέπουν

σχετικά με την υποχρέωση της διά βίου μάθησης των δικαστών σχετικά με το αντικείμενο που έχουν κληθεί να ανταποκριθούν, ενώ, επίσης, λαμβάνεται υπόψη και το άρ. 48 ν. 2447/1996, με κρισιμότερη την παρ. 1 του άρ. 48 ν. 2447/1996, λόγω της αναφοράς στην υποχρεωτικότητα της προϋπηρεσίας τους στο εξειδικευμένο αντικείμενο του Οικογενειακού Δικαίου (άρ. 48 παρ. 1 εδ. γ': «Στα πρωτοδικεία οι δικαστές αυτοί πρέπει να έχουν προϋπηρεσία στο βαθμό του πρωτοδίκη τουλάχιστον πέντε ετών»). Επιχείρημα για την υποχρέωση ως προς την προϋπηρεσία δημιουργείται εκ του άρ. 17Α εδ. β' ΚΠολΔ (με παρόμοια διατύπωση με το άρ. 48 ν. 2447/1996), όπως αυτό τροποποιήθηκε με τον ν. 3994/2011. Σε σχετικά πρόσφατη αρεοπαγιτική απόφαση κρίθηκε ότι, επειδή ο δικάσας δικαστής δεν είχε την απαραίτητη από το άρ. 17Α ΚΠολΔ προϋπηρεσία, γεννήθηκε ο λόγος της εξαίρεσης του δικαστικού προσώπου από τη σύνθεση54 Το άρ. 17Α ΚΠολΔ, κατόπιν της απόφασης αυτής, θα έχει διαφορετική διατύπωση με βάση τον ν. 4842/2021, με ισχύ από 01.01.2022, με σαφέστερη διατύπωση55 . Με βάση την παραπάνω διάταξη, τα Τμήματα Οικογενειακών Διαφορών στα Πρωτοδικεία απαρτίζονται από δικαστές με ελάχιστο προσόν την προϋπηρεσία τους σε θέματα Οικογενειακού Δικαίου. Συνεπώς, το άρ. 17 ν. 4800/2021 φαίνεται να δείχνει την ανάγκη για τη σχετική επιμόρφωση των δικαστών που θα απαρτίζουν τα εν λόγω τμήματα56, ο συνδυασμός δε με την προϋπηρεσία των δικαστικών προσώπων θα δημιουργεί σε αντίθετη περίπτωση και λόγο αναίρεσης εκ του άρ. 559 αρ. 2 ΚΠολΔ. Τέλος, λόγω ελλείψεως κύρωσης ως προς τα καθήκοντα των δικαστών και την κατανομή τους, δεν φαίνεται να προωθείται ο χαρακτήρας των «Οικογενειακών Δικαστηρίων».

V. Συμπεράσματα Συμπερασματικά, παρατηρούνται τα κάτωθι για τις ως άνω αναφερόμενες δικονομικές ρυθμίσεις στο Οικογενειακό Δίκαιο. Πρώτον, όσον αφορά στη σχέση μεταξύ των τέως συζύγων, εκπαιδευτικές δραστηριότητες, οι οποίες πρόκειται να αναπτυχθούν κατά τη διάρκεια εφαρμογής του, και διατυπώνονται τα επί μέρους προγράμματα. Σε καθένα από αυτά προσδιορίζονται: α. Το θέμα της επιμόρφωσης, β. Ο κλάδος, οι κατηγορίες των δικαστικών λειτουργών στους οποίους το κάθε επί μέρους πρόγραμμα απευθύνεται, ο αριθμός αυτών που καλούνται να μετάσχουν και το δικαστήριο ή η εισαγγελία, όπου υπηρετούν, γ. Ο χρόνος, η διάρκεια και ο τόπος πραγματοποίησής του και δ. Η μέθοδος. / 3. Τα επί μέρους προγράμματα ολοκληρώνονται τουλάχιστον δύο μήνες πριν από την πραγματοποίησή τους, κοινοποιούνται στο Υπουργείο Δικαιοσύνης και αποστέλλονται στις δικαστικές υπηρεσίες, των οποίων οι λειτουργοί καλούνται να μετάσχουν, για περαιτέρω γνωστοποίηση». Άρ. 34 ν. 3689/2008: «Υποχρεωτικά και Προαιρετικά Προγράμματα Επιμόρφωσης – 1. Τα προγράμματα επιμόρφωσης διακρίνονται σε υποχρεωτικά και προαιρετικά και διαμορφώνονται με τέτοιο τρόπο, ώστε εκ περιτροπής να παρέχεται σε όλους τους υπηρετούντες δικαστικούς λειτουργούς η δυνατότητα συμμετοχής σε αυτά. / 2. Τα υποχρεωτικά προγράμματα επιμόρφωσης

το «άυλο» διαζύγιο είναι ένα αίτημα που θα διευκολύνει τη λήψη συναινετικού διαζυγίου. Παρατηρείται ότι, παρ’ όλο που από τον Σεπτέμβριο του 2021 είχε ξεκινήσει η ισχύς του ν. 4800/2021, στην πράξη ο θεσμός αυτός παρέμεινε κενό γράμμα μέχρι το τέλος του προηγούμενου έτους, οπότε εκδόθηκε η σχετική ΥΑ, που ορίζει τη διαδικασία, ενώ κατά τους πρώτους μήνες λειτουργούσε πιλοτικά η ηλεκτρονική πλατφόρμα. Αυτό, από τη στιγμή που υπήρχε προβλεψιμότητα ως προς τη νομοθετική ρύθμιση, κρίνεται αρνητικά, αφού εκκρεμούσε το τεχνικό σκέλος και δεν υλοποιούνταν ο θεσμός. Δεύτερον, ως προς τη συνεπιμέλεια και τις σχέσεις γονέων και τέκνων, παρατηρείται ότι δίνεται πληθώρα εξωδικαστικών μέσων για την επίλυση της διαφοράς. Στην πράξη δεν πρέπει να γίνεται κατάχρησή τους, και με γνώμονα το συμφέρον του τέκνου χρειάζεται να αποδίδεται το τάχιστο δικαστική κρίση, με προτεινόμενη την αποφυγή της επαναφοράς της υπόθεσης στη διαμεσολάβηση. Διαδικαστικά αυτό θα επιταχύνει τη χρονοβόρα και ψυχοφθόρα διαδικασία στην οποία υποβάλλεται το ανήλικο τέκνο, του οποίου η κατοικία παραμένει αβέβαιη. Φαίνεται ότι, παρά την ύπαρξη των εναλλακτικών τρόπων επίλυσης των διαφορών, το τέως ζευγάρι θα επιλέγει συνειδητά την αντιδικία για θέματα όπως η διαμονή του τέκνου τους(η οποία πλέον μπορεί να διαταχθεί και με προσωρινή διαταγή) ή θα απαιτεί ο ένας γονέας οι σχετικές με το τέκνο επιδόσεις να γίνονται και σε αυτόν. Όσον αφορά στο διαχρονικό δίκαιο, ο νέος νόμος περιέχει ρήτρα εφαρμογής και στις εκκρεμείς ενώπιον των δικαστηρίων υποθέσεις, γεγονός που ιδιαίτερα σε στάδιο έφεσης αναμένεται να δημιουργήσει προβλήματα. Τέλος, ο νόμος με το άρ. 17 μάλλον επαναφέρει τη συζήτηση για τη δημιουργία «Οικογενειακων Δικαστηρίων». Αυτό, όμως, πόρρω απέχει ακόμα από την πραγματικότητα, καθώς για την υλοποίηση του εν λόγω στόχου απαιτείται ο δικαστής να έχει τη δική του «διεπιστημονική γνωμοδοτική ομάδα», που θα συμβάλλει ανεξάρτητα από τα συμφέροντα των διαδίκων στο έργο του, πέραν της δικής του εμπειρίας σε επίπεδο Οικογενειακού Δικαίου. Επίσης, καίτοι υπάρχουν Τμήματα Οικογενειακού Δικαίου στα δικαστήρια α’ και β’ βαθμού της χώρας, αυτοτελή Οικογενειακά Δικαστήρια, όπως Οικογενειακό Πρωτοδικείο και Οικογενειακό Εφετείο, δεν υπάρχουν στην Ελλάδα. Τούτο, όμως, δεν μπορεί να αποτελεί λόγο ώστε να αποκλείεται ο χαρα-κτηρισμός των δικαστών mutatis mutandis του χαρακτηρισμού των «κτηματολογικών δικαστών» ως «οικογενειακών δικαστών», όταν οι τελευταίοι εμπίπτουν στα αντίστοιχα τμήματα των Πρωτοδικείων και των Εφετείων. Η αναρμοδιότητα λόγω μη ύπαρξης οικογενειακού δικα-στή που θα δικάσει την υπόθεση θα αποτελεί λόγο αναίρεσης για κακή σύνθεση του δικαστηρίου. Έτσι, κρίνεται, τελικά, πως με το άρ. 17 του νέου νόμου γίνεται μια προσπάθεια

Αστικό και

Εμπορικό Δίκαιο

Αναγκαστική εκτέλεση 738 επ., 795

Ανακοπή 743, 746, 747

Αποζημίωση 738

Αρχή

- ισότητας των όπλων 884 - συζητητική 884

Άυλοδιαζύγιο 876

Γονικήμέριμνα 876 επ.

Διαταγήπληρωμής 738 επ.

Διακράτηση 798

Δικαίωμα προσφοράς και

υποκατάστασης 792 επ.

Εκτελεστός τίτλος 737, 743, 747

Εκχώρησηαπαίτησης 797

Εξαίρεσηδικαστή 884

Κατοχή 795 επ. - προστατευόμενη 797, 798, 799

Κοινωνία δικαιώματος 795 επ.

Μέτροσυντήρησης 796

Νομή 795, 798, 799 Οικογενειακή διαμεσολάβηση 874 επ.

Προσωρινά εκτελεστή δικαστικήαπόφαση 740, 742, 749

ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

[οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Συγκύριος 796 Συλλογικήδιοίκηση 796 Συναινετικό διαζύγιο 874, 875

Συνεπιμέλεια 874 επ. Υπερημερία 797

Δημόσιο Δίκαιο

Ανάκληση διοικητικής

πράξης 764 Αρχή - αναλογικότητας 766, 771 - ίσης μεταχείρισης 766 - προστατευόμενης εμπιστοσύνης 766 - υποχρέωσης αιτιολογίας διοικητικών πράξεων 766 Δημόσιοσυμφέρον 764 Δικαίωμα - οικονομικής ελευθερίας 764 - προηγούμενης ακρόασης 766

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Άδειαπαραμονής 857 Αρχή - ασφάλειας δικαίου 764, 856

- δικαιολογημένηςεμπιστοσύνης 858 - ελεύθερηςκυκλοφορίαςεμπορευμάτων 765, 768 - ισοδυναμίας 766, 769 - πρόληψης 763 - προφύλαξης 761 επ. Εναρμόνιση 765 Καθεστώς επί μακρόν διαμένοντος 857 Κίνδυνος 761, 762 Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου(ΠΟΕ) 765, 774 Προδικαστικόερώτημα 772 Συνήθηςδιαμονή 857

Ποινικό Δίκαιο Αρχή - αναλογικότητας 756 - αναγκαιότητας 760 - ενοχής/ατομικήςευθύνης 760

Αυτοδικία 752 ΔωδεκάδελτοςΝόμος 756 Εξύβριση 870 Ιδιωτικήαντεκδίκηση 751 επ. Κώδικας του Χαμουραμπί 755

Συκοφαντική δυσφήμηση 867 επ. Ταυτοπάθεια 756, 757

Υπαγωγή

Αστικό Δίκαιο

ΑστικόςΚώδικας

105 841 317 797 318 797 319 795επ. 788 795επ. 914 741, 746 919 746 932 746 937 747 974 797, 798 997 798

Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

298 740 299 740 559 840 625 739, 742 627 742 632 743επ. 633 743, 746, 747 758 840επ. 778 840επ. 904 739 933 747, 748, 750 937 747 940 739επ.

Ποινικό Δίκαιο ΠοινικόςΚώδικας 2 759 331 752

Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα

21 805επ. 26 831επ. 87 831επ.

88 831επ. 93 819 98 827

Ειδική Εθνική Νομοθεσία

ν. 2322/1995 847, 848 ν. 4412/2016 818 ν. 4491/2017 842 ν. 4548/2018 847, 848 ν. 4782/2021 818, 819

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Πρωτογενές Eνωσιακό Δίκαιο

ΣΛΕΕ 36 769, 770 114 764, 770 168 764 191 764

Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο

Αποφ. 1999/468 770 Καν. 258/1997 769 Καν. 178/2002 765, 770, 772 Καν. 1824/2003 769, 770

Καν. 1367/2006 773 Οδ. 1990/219/ΕΚ 767 Οδ. 1990/220/ΕΚ 768 Οδ. 2001/18/ΕΚ 768 επ.

Οδ. 2004/38/ΕΚ 783 Οδ. 2013/33/ΕΚ 781 Οδ. 2015/412/ΕΚ 770

ΕΣΔΑ

2 777, 779 3 779

11 840, 841 46 842, 843

Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ

1 828, 832 ΧΘΔΕΕ 35 777 Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες Αναθεωρημένος Ευρωπαϊκός ΚοινωνικόςΧάρτης 11 777 13 777 Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων 785, 786, 791 ΔιεθνέςΣύμφωνογια τα Οικονομικά, Κοινωνικά και ΜορφωτικάΔικαιώματα 12 776 ΔιεθνήςΣύμβασηγια

28 779, 781 43 778 45 778

Οικουμενική Διακήρυξη των ΑνθρωπίνωνΔικαιωμάτων 1 779

Πρωτόκολλο Καρθαγένης 767

Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού 24 776

Σύμβαση για τα Δικαιώματα των ΑτόμωνμεΑναπηρία 25 776

ΣύμβασηΏρχους 767

Συμφωνία Υγειονομικών και Φυτοϋγειονομικών Μετρων 767

Υπαγωγή

Εθνικά Δικαστήρια

Άρειος Πάγος

Ολομέλεια

5/2020 736επ. 3/2021 1/2022 792επ.

Σε Συμβούλιο 761/1988 873

Τμήμα Α'

1410/2020 743, 748 219/2003 743

Τμήμα Α1' 1007/2010 869 Τμήμα Α2' 308/2016 867, 868

Τμήμα Δ' 840/2021 834

Τμήμα Ε' 1362/2000 867, 869, 873 1264/2016 870 487/2019 872 987/2019 872 1272/2019 871

Τμήμα ΣΤ' 964/2010 868, 869 241/2015 873 611/2015 868 192/2017 869 1926/2019 870 352/2020 869, 870

Τμήμα Ζ' 2515/2009 834

Ειδικό Δικαστήριο του άρ. 88 παρ. 2 Σ 17/2006 832, 833 Ελεγκτικό Συνέδριο Ολομέλεια 11/2021 829 1385/2021 820 Συμβούλιο της Επικρατείας Ολομέλεια 430/2022 800επ.

Τμήμα Δ' 147/2022 807επ.

Τμήμα ΣΤ' 444/2022 807επ.

Δικαστήρια Ουσίας Πολιτικά ΕφΘρ Τριμελές 25/2021 843επ.

C-5/77 770 C-174/82 763 C-6/99 768 C-236/01 769, 771 C-38/10 έως C-68/10 771 C-36/11 772 C-111/16 773 C-432/20 849 επ. T-13/99 763 T-70/99 763 T-177/13 773 Γερμανικό

Υπαγωγή