Τεύχος 8ο (1/2020)- Έτος 5ο, "Ν. Ι. Χωραφάς"

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Στυλιανή Ηλιάδου Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Νικηφόρος Μπλεμένος Εκδότης: Γεώργιος Πουλημένος Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini)

Συντακτική Επιτροπή

Τακτικοί Συνεργάτες

Συνεργάτες Εκδότη

Εύα Ανανιάδου Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα Αικατερίνη-Διονυσία Δανδαρή Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη Αναστάσιος Μαλιδέλης Προκόπιος Παναγόπουλος Γεώργιος Πουλημένος Βασίλειος Τούλης

Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ευθαλία Δόλκα Στυλιανή Ηλιάδο Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Απόστολος Κωνσταντινίδης Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Μαρία Κατσιώτη Στέφανος Κερκουλάς Ελευθερία Κυρτοπούλου Μυρτώ Μπογιατζή Σοφία Τσουρούκογλου

Ιστοσελίδα Περιοδικού: www.ypagogi.gr Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού: per.ypagogi@gr.elsa.org Instagram: ypagogi ISSN εντύπου: 2585-2248 ISSN ηλεκτρονικού: 2529-1610

Βρείτε μας πιο εύκολα! www.ypagogi.gr

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Γεώργιος Παλαμιδάς Γενική Γραμματέας: Καλυψώ-Σοφία Σδράλη Ταμίας: Γεώργιος Βαρλαμίτης Αντιπρόεδρος Marketing: Νικόλαος Φοίφης Αντιπρόεδρος Ακ/κών Δραστ/τήτων: Γεωργία Κοκκώνη Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων&Συνεδρίων: Παύλος Κλάγκος Αντιπρόεδρος Step: Ανδρέας Καπλάνης

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100. Ιστοσελίδα ELSA Komotini: http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Υπαγωγή

i

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής................................................................................................ ........ 1 Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Νικολάου Χωραφά...................................................................... 2 Άρθρα Μαρία Γεωργίου: Ιατρική αστική ευθύνη και συναίνεση του ασθενούς............................................................ 5 Γιάννης Μπαμνιός: «Πηγή Ειρήνης»: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου από την εισβολή της Τουρκίας στη Βορειοανατολική Συρία..............................................................................................................11

Μελέτες Κωνσταντίνος Ασλανίδης: Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη της σύγχρονης πραγματικότητας; ...........................................................................................................................21 Βασιλική Ν. Γιαννάτου: Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις.....35 Γιώργος Μπαστουνάς: Πλαστογραφία και Απάτη: Αποσαφήνιση των ζητημάτων σχετικά με τις αρχές της φαινομενικής συρροής.......................................................................................................................................46

Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Προκόπιος Παναγόπουλος: Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020).............57 Αθανάσιος Πεφτίνας: Ο προσδιορισμός της περιουσιακής επαύξησης για το ορισμένο της αγωγής αξίωσης για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019).................................................................................72

Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις............................................................................................................................................83 ΑΕΔ 1/2019: Σύγκρουση δικαιοδοσιών για την ανακοπή κατά της δήλωσης τρίτου σύμφωνα με τη ΚΠολΔ 985......83 ΣτΕ (ολομ.) 2101/2019: Σκέψεις επί της συνταγματικότητας της αυτοδίκαιης αποχώρησης των Μουφτήδων της Θράκης στην ηλικία των εξήντα-επτά..........................................................................................................................87 ΣτΕ (τμ.Δ’) 2388/2019: Ακύρωση συμπερίληψης στοιχείων ηλεκτρονικής διακυβέρνησης στο νέου τύπου δελτίο ταυτότητας Ελλήνων πολιτών.............................................................................................................................95 ΕλΣυν (ολομ.) 5/2019: Αναγνώριση πλασματικού χρόνου για κατοχύρωση δικαιώματος συνταξιοδότησης...........100 ΑΠ (τμ.Α1) 1439/2019: Ευθύνη τραπεζικού ιδρύματος για πληρωμή μη γνήσιας επιταγής....................................106 ΑΠ (τμ.Ε’) 1934/2019: Η αυτεπάγγελτη εφαρμογή επιεικέστερου νόμου ως προς το αδίκημα της μη καταβολής χρεών στο δημόσιο ....................................................................................................................................................113 ΤρΕφΘρ 118/2019: ανακύψαντα ζητήματα από την τροπή σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού σε δάνειο με εγγύηση του ελληνικού δημοσίου..............................................................................................................................119 ΜονΕφΘρ 51/2020: Ύψος αποζημίωσης λόγω ψυχικής οδύνης...............................................................................126

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις............................................................................................................ 130 ΔΔΧ: Γνωμοδότηση για τις νομικές συνέπειες της απόσχισης του Αρχιπελάγους Chagos από τον Μαυρίκιο....130 ΔΕΕ C-298/2019: Παράβαση Ελλάδος της Οδηγίας 91/676/ΕΟΚ – Προστασία των υδάτων από τη νιτρορύπανση γεωργικής προελεύσεως –Χρηματικές κυρώσεις..................................................................................................136

Υπαγωγή

ii

ΕΔΔΑ: Παπαγεωργίου κ.ά. κατά Ελλάδας: Η κρίση του ΕΔΔΑ ως προς την υποχρέωση δήλωσης του μη ασπασμού του χριστιανικού δόγματος για την απαλλαγή μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών......................141 C.E.: Φορολογικό όφελος για τα βιοκαύσιμα που παράγονται από αποστάγματα φοινικέλαιου............................147 BVerfG 2 –BvR 2347/15: Αντισυνταγματικότητα του άρ. 217 ΓερμΠΚ – Δικαίωμα σε αυτοπροσδιοριζόμενο θάνατο.........................................................................................................................................................................151 Ανώτατο Δικαστήριο Η.Π.Α.: Η νομολογιακή αναγνώριση του παραδεκτού της άσκησης αντιμονοπωλιακής αγωγής από ιδιώτες-καταναλωτές κατά το αμερικανικό Δίκαιο................................................................................158

Επισκοπήσεις Νομολογίας Η εφαρμογή του νέου ΠΚ από την πρόσφατη νομολογία του ΑΠ: Ευμενέστερες διατάξεις του ειδικού μέρους κατά το άρ.2 ΠΚ................................................................................................................................163

Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας Ευσύνοπτη αποτίμηση των βασικότερων νομοθετικών επιλογών στο γενικό μέρος του νέου ΠΚ................171 H ενίσχυση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του υπόπτου υπό τον νέο ΚΠΔ......177

Ευρετήρια τεύχους......................................................................................................................................Ι-ΙV

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 1

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

Η «Υπαγωγή» βρίσκεται στην ευχάριστη θέση να θέτει σε κυκλοφορία το όγδοο –και πρώτο για το έτος 2020– τεύχος της, υπεισερχόμενη στη δεύτερη περίοδο έκδοσής της. Το τεύχος περιλαμβάνει άρθρα, μελέτες και σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων με θεματικές που καλύπτουν όλο σχεδόν το φάσμα της επιστήμης του δικαίου, ενώ φιλοξενούνται στην εμπλουτισμένη ενότητα των επιλογών από τη νομολογία δικαστικές αποφάσεις εθνικής, υπερεθνικής και αλλοδαπής προέλευσης ιδιαίτερου νομικού ενδιαφέροντος με παρατηρήσεις, καθώς και μία επισκόπηση της προσφατης νομολογίας αναφορικά με την εφαρμογή του άρ. 2 του νέου ΠΚ (επί της αντιμετώπισης από τον Άρειο Πάγο ζητημάτων διαχρονικού δικαίου) στην οικεία ενότητα. Επιπλέον, με την εκκίνηση της νέας εκδοτικής περιόδου προστέθηκε στην ύλη του Περιοδικού μία ακόμη ενότητα, εκείνη των επιθεωρήσεων νομοθεσίας, με στόχο την παρουσίαση και τη διατύπωση παρατηρήσεων επί πρόσφατων νομοθετικών αλλαγών. Την ενότητα αυτή εγκαινιάζουν ενδιαφέρουσες θεματικές επί του γενικού μέρους του νέου ΠΚ και επί του νέου ΚΠΔ. Το παρόν τεύχος επιλέχθηκε να αφιερωθεί στη μνήμη του εκλιπόντος καθηγητή Νικολάου Χωραφά, μιας κατά κοινή ομολογία βαρυσήμαντης προσωπικότητας που συνέβαλε με το διδακτικό, συγγραφικό και νομοπαρασκευαστικό έργο του στην εξέλιξη του ελληνικού Ποινικού Δικαίου· ο βίος και η επιστημονική πολιτεία του συνοψίζονται στην αμέσως επόμενη ενότητα. Η νέα περίοδος σηματοδοτείται και από την ανανέωση του εξωφύλλου του Περιοδικού με στόχο τον εξωραϊσμό του αλλά και την έτι περαιτέρω ανάδειξη του κτηρίου της Τσανακλείου Σχολής, γνωστό και ως παλιά Πρυτανεία, που κοσμεί το εξώφυλλο του Περιοδικού από ιδρύσεώς του και αποτελεί συνδετικό κρίκο του τελευταίου τόσο με το Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης όσο και τον τόπο όπου γεννήθηκε κι αναπτύχθηκε το εγχείρημα, την Κομοτηνή. Από τις δράσεις του τρέχοντος ακαδημαϊκού έτους ξεχώρισε η για δεύτερη συνεχή χρονιά διοργάνωση του Περιοδικού σε συνεργασία με τον τομέα ακαδημαϊκών δραστηριοτήτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης Νέων Νομικών κατά τον μήνα Δεκέμβριο σεμιναριακών μαθημάτων με αντικείμενο τη συγγραφή μίας επιστημονικής δημοσίευσης, η διεξαγωγή των οποίων δεν θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί χωρίς τις ενδιαφέρουσες διαλέξεις του καθηγητή κ. Μιχαήλ-Θεόδωρου Μαρίνου και του λέκτορα κ. Θωμά Σάμιου, καθώς και την ενεργή συμμετοχή των φοιτητών της Νομικής μας Σχολής. Τέλος, η Συντακτική Επιτροπή θα ήθελε να ευχαριστήσει ιδιαίτερα τον Δικηγορικό Σύλλογο Ροδόπης, για την υλική και ηθική υποστήριξή του προς το Περιοδικό, που επιβεβαιώνει την αναγνώριση του αξιόλογου του εγχειρήματος από τους νομικούς της πράξης της τοπικής κοινωνίας, καθώς και όλους τους αναγνώστες και συνδρομητές του Περιοδικού, οι οποίοι τροφοδοτούν και νοηματοδοτούν τον σκοπό του εγχειρήματος, ήτοι την τόνωση του ενδιαφέροντος των νέων φοιτητών νομικής για την άρθρωση επιστημονικού λόγου και τη διατύπωση πρωτότυπων απόψεων επί αμιγώς νομικών ζητημάτων. Την κρίσιμη, άλλωστε, περίοδο της υγειονομικής κρίσης που διανύει ολόκληρη η υφήλιος επιβεβαιώνεται καθημερινά πως ... «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.)

Υπαγωγή

2 | 2020 | 1ο

Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Νικολάου Χωραφά Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Αρχισυντάκτης νομικού περιοδικού «Υπαγωγή»

Ο Νικόλαος Χωραφάς γεννήθηκε το έτος 1896 στη Θήρα. Φοίτησε στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών, από όπου το έτος 1922 έλαβε το διδακτορικό του με άριστα. Ως υπότροφος του ίδιου Πανεπιστημίου διεύρυνε κατά τη διετία 1924-26 τις σπουδές του στα Πανεπιστήμια του Μονάχου, του Βερολίνου και της Βιέννης. Το 1930 εκλέχθηκε υφηγητής Ποινικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών. Ακολούθησε η εκλογή του ως έκτακτος και μετέπειτα τακτικός καθηγητής Ποινικού Δικαίου κατά τα έτη 1932 και 1936, αντίστοιχα. Ακόμη, κατά τα ακαδημαϊκά έτη 1946-47 και 1957-58, διετέλεσε Κοσμήτορας της Νομικής Σχολής Αθηνών, καθώς και Πρύτανης του Πανεπιστημίου κατά το 1962-63. Το έτος 1968 αποχώρησε από το Πανεπιστήμιο –λόγω συμπλήρωσης του ορίου ηλικίας– ως ομότιμος καθηγητής, έχοντας διαγράψει μία μακρά και λαμπρή ακαδημαϊκή πορεία1,2. Εκτός της ακαδημαϊκής του σταδιοδρομίας άσκησε επιτυχώς τη δικηγορία από το 1919, ενώ υπήρξε και ένας εκ των πέντε ιδρυτών του επιστημονικού περιοδικού «Ποινικά Χρονικά» το 1951. Η προσφορά του τιμωμένου στην ανάπτυξη της ελληνικής ποινικής επιστήμης υπήρξε εμβληματική σε όλους τους τομείς επιστημονικής ενασχολήσεώς του, τόσο σε διδακτικό και συγγραφικό, όσο και σε νομοπαρασκευαστικό επίπεδο. Ο Νικόλαος Χωραφάς δίδαξε περισσότερο από τρεις δεκαετίες συμβάλλοντας με τον πλέον ενεργό τρόπο στην μετάδοση της γνώσης της ποινικής επιστήμης στις χιλιάδες φοιτητών που πέρασαν από τα αμφιθέατρα της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών. Μέσω της διδασκαλίας του άσκησε ιδιαίτερη επίδραση στη διαμόρφωση της ποινικής νομικής σκέψης της επόμενης ακαδημαϊκής γενιάς, διακεκριμένοι καθηγητές της οποίας υπήρξαν μαθητές του, όπως οι Ν. Ανδρουλάκης, Αλ. Κατσαντώνης, Γ.-Α. Μαγκάκης, Δ. Σπινέλλης, Κ. Εμμ. Σταμάτης, Α. Ψαρούδα-Μπενάκη κ.ά. Όπως μαρτυρούν ορισμένοι εξ αυτών, η διδασκαλία του ήταν πάντα ενήμερη ως προς τις σύγχρονες εξελίξεις3 και διακρινόταν από «συστηματικότητα αναπτύξεων, αυστηρή λογική και ολοκληρωμένη δογματική»4 , και ακόμη από «πρωτοτυπία σκέψεων και γεωμετρική δομή κι αλληλουχία», αλλά και από εκσυγχρονιστικό πνεύμα ως προς την ελληνική ποινική επιστήμη, εμπλουτίζοντάς τη με τις νέες αντιλήψεις5.

Μαγκάκη Γ.-Α., «Νικόλαος Χωραφάς: Ο Άνθρωπος του Δικαίου» σε: Τομέας Ποινικών Επιστημών Νομικού Τμήματος Πανεπιστημίου Αθηνών, Μνήμη Ν.Χωραφά, Η. Γάφου, Κ. Γαρδίκα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1986, σελ. κζ’.

2 Καρακώστας Κ. Ι., Ιστορία της Νομικής Σχολής, 3ος τόμος, «Εθνικό & Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών (1911-1940) εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη», Αθήνα, 2017, σσ.485-486.

3 Ψαρούδα-Μπενάκη Α., «Η περί αδίκου διδασκαλία του Νικόλαου Χωραφά», ΠοινΧρ, ΙΗ’, σσ. 449-468, σελ. 449.

4 Μαγκάκη Γ.-Α., ό.π. υποσημ. 1, σελ. ιη’.

5 Σταμάτης Κ., «Η επίδρασις της διδασκαλίας του Νικόλαου Χωραφά εις την διαμόρφωσιν της ελληνικής ποινικής νομολογίας», ΠοινΧρ, ΙΘ’, σσ. 193-207, σσ. 193-194.

1

Υπαγωγή

Αφιέρωση στον καθηγητή Νικόλαο Χωραφά

2020 | 1ο |

3

Εκτός των σύγχρονών του αντιλήψεων, μεγάλη επίδραση στην περί δικαίου αντίληψη του Νικόλαου Χωραφά (αν και κατεξοχήν θετικιστική) φαίνεται να άσκησε η αριστοτελική φιλοσοφία, παρά το γεγονός ότι η τελευταία υπήρξε μεταφυσική. Έχει παρατηρηθεί πως ό,τι ήταν για την αριστοτελική φιλοσοφική περί δικαίου προσέγγιση η έννοια της Πολιτείας, ήταν και για τον τιμώμενο η έννοια της κοινωνίας6,7· η τελευταία αποτελούσε μονίμως «πυξίδα» των θεωρητικών αναζητήσεων του τιμωμένου, με τρόπον τέτοιο ώστε να μην λανθάνει του γεγονότος ότι κύριο μέλημα της ποινικής επιστήμης είναι η «κοινωνικά σωστότερη απονομή της δικαιοσύνης και η άσκηση της αποτελεσματικότερης αντεγκληματικής πολιτικής»8. Από το συγγραφικό του έργο, το οποίο υπήρξε πλούσιο9, ξεχώρισε το σύγγραμμα για τις Γενικές Αρχές του Ποινικού Δικαίου. Το έργο αυτό μπορεί μεν να μην αποτέλεσε το πρώτο έργο της ελληνικής ποινικής επιστήμης, αφού είχαν προηγηθεί αρκετά αξιόλογα επιστημονικά έργα προγενέστερων ποινικολόγων, υπήρξε, όμως, «έργο-ορόσημο» και «επίκτεντρο δημιουργικών αναζητήσεων», όπως παρατηρεί ο ομότιμος καθηγητής Γ.-Α. Μαγκάκης, καθότι -χαρακτηριζόμενο από «συστηματική συνέπεια, λογική αυστηρότητα, δογματική πληρότητα και λιτή διατύπωση»- «οργάνωσε» την ελληνική ποινική επιστήμη, συμβάλλοντας καθοριστικά στη διαμόρφωση της πολυφωνικής της φυσιογνωμίας10,11. Με το ίδιο έργο επιτεύχθηκε και η γεφύρωση στον τομέα του Ποινικού Δικαίου της δικαστηριακής πρακτικής με τη νομική θεωρία, αφού αποτέλεσε τη βάση της δογματικής και συστηματικής συγκρότησης της σκέψης και κρίσης των ποινικών δικαστήριων της χώρας12. Άλλωστε, με τη διδασκαλία και το έργο του, ο Νικόλαος Χωραφάς συνέβαλε δυναμικά στην αντιμετώπιση πλείστων ανακύψαντων ζητημάτων που τέθηκαν υπό την κρίση των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων13. Ο Νικόλαος Χωραφάς προσέφερε, όμως, στον κλάδο του Ποινικού Δικαίου και νομοπαρασκευαστικά. Το 1933 ορίστηκε τακτικό μέλος της Μονίμου Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής του Υπουργείου Δικαιοσύνης, ενώ διετέλεσε Πρόεδρος των νομοπαρασκευαστικών επιτροπών προς σύνταξη των σχεδίων του Ναυτικού Πονικού Κώδικα και του Ποινικού Κώδικα Ανηλίκων14. Κορωνίδα της νομοπαρασκευαστικής συμβολής του αποτέλεσε από το 1934 έως το 1947 η θήτευσή του ως μέλος της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Συντάξεως του (τότε) νέου (και μέχρι πρότινος ισχύοντος) ΠΚ, του Γενικού Μέρους του οποίου υπήρξε εισηγητής, αλλά και κύριος συντάκτης του. Για τον λόγο αυτό έχει χαρακτηριστεί στο παρελθόν και ως «οιωνεί» αυθεντικός ερμηνευτής του Ποινικού Δικαίου15. Κατσαντώνης Α., «Αι φιλοσοφικαί βάσεις της περί δικαίου αντιλήψεως του Ν. Χωραφά και η περί πράξεως διδασκαλία αυτού εντός των πλαισίων των περί πράξεων θεωριών», ΠοινΧρ, ΙΗ’, σσ. 385-397, σσ. 387-388.

7 Βλ. ακόμη, Φασουλά Ζ., «Το Ποινικό Δίκαιο στην Ελλάδα και οι εκπρόσωποί του» σε: Τιμητικός Τόμος για τον Ιωάννη Μανωλεδάκη, 2ος τόμος, εκδ. Σάκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 80, όπου διατυπώνεται και η άποψη πως το έργο του ο Ν. Χωραφάς το στήριξε περισσότερο στον Πλάτωνα.

8 Μαγκάκη Γ.-Α., ό.π. υποσημ. 1, σελ. ιη’.

9 Πρβλ. κατωτέρω: κατάλογος βασικών δημοσιευμάτων τιμωμένου.

10 Μαγκάκη Γ.-Α., ό.π. υποσημ. 1, σσ. ιστ’-ιζ’.

11 Βλ. Ψαρούδα-Μπενάκη Α., ό.π., σελ.449, όπου τη σημασία του βασικού αυτού έργου του τιμωμένου είχε ήδη προ ετών επισημάνει κι η ομότιμη καθηγήτρια διατυπώνοντας την άποψη ότι αυτό «προσέφερε στην ελληνική ποινική επιστήμη ένα λογικώς άρτιο και συνεπές σύστημα Ποινικού Δικαίου, εξυπηρετώντας και τις πρακτικές ανάγκες κατά τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο.».

12 Μαγκάκη Γ.-Α., ό.π. υποσημ. 1, σσ. ιστ’-ιζ’.

13 Πρβλ. Σταμάτη Κ., ό.π., σσ. 193-207, όπου γίνεται εμπεριστατωμένη αναφορά στην επίδραση του Νικόλαου Χωραφά στην επίλυση ζητημάτων από την ελληνική ποινική νομολογία.

14 Ιστοσελίδα Καλλιστορώντας – http://kallistorwntas.blogspot.com/2010/02/blog-post13.html, που παραπέμπει σε Λιγνός Εμμ., «Βιογραφικά» σε: Δανέζης Μιχ., Σαντορίνη, [χ.ε.], Αθήνα, 1971 [τελευταία επίσκεψη: 15.03.2020].

15 Βλ. Ψαρούδα-Μπενάκη Α., ό.π. υποσήμ. 3, σελ.449.

6

Υπαγωγή

4 | 2020 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Ο Νικόλαος Χωραφάς απεβίωσε στις 18 Ιουνίου του 1974, έχοντας αφήσει πίσω του μία μεγάλη ακαδημαϊκή και επιστημονική κληρονομιά στο χώρο του Ποινικού Δικαίου. Η επιστημοσύνη και το ακέραιο του ήθους και του χαρακτήρα του τον τοποθετούν ψηλά στον κατάλογο των σημαντικότερων Ελλήνων νομικών επιστημόνων. Με συστηματική μέθοδο και πνευματικό μόχθο έθεσε τις βάσεις και τα θεμέλια εκσυγχρονισμού του ελληνικού Ποινικού Δικαίου, και -παρά τις πρόσφατες νομοθετικές αλλαγές με τη σύνταξη του νέου ΠΚ- το έργο του εξακολουθεί να αποτελεί σταθμό της ελληνικής ποινικής επιστήμης και πολύτιμο εργαλείο έρευνας, κατανόησης και εξέλιξής της για τους νεότερους νομικούς.

Κατάλογος βασικών δημοσιευμάτων τιμωμένου - Περί της έννοιας του δόλου εν τω Ποινικώ Δικαίω, τευχ. α’, 1922, τευχ. β’, 1923 (διδακτ. διατρ.)

- Η σημασία της μέθης δια τον καταλογισμόν, τευχ. α’ 1924, τευχ. β’ 1926.

- Το Σωφρονιστικόν Συνέδριον του Λονδίνου 1925, ΑΠΕ 1927.

- (μαζί με Τιμ. Ηλιόπουλο), Σύστημα του εν Ελλάδι Ποινικού Δικαίου, 1927.

- Περί αμύνης εν τω Ποινικώ Δικαίω, τευχ. α’,1931, τευχ. β’, 1935.

- L' atténuation de la législation pénale doit-elle infuer sur les jugements déjà exécutoires? Actés du Congrès Penal et Pénitentiaire International de Berlin., 1935, τ. II, 1935.

- Η δικαστική επιμέτρισις της ποινής, ΑΠΕ ΙΙΙ: 1939, σσ. 253-259 και 317-322.

- Μαθήματα Ποινικού Δικαίου, 1939-40.

- Δεδικασμένο και κατ’ ιδέαν συρροή, Σχόλια επί της ΑΠ 99/1942, ΕΕΓΝ, 1942, σσ. 303-309.

- Ελληνικόν Ποινικόν Δίκαιον, Γενικόν μέρος, 1943, Ειδικόν μέρος, 1945.

- Η αυτουργία κατά τον νέον Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ, Α’, 1951, σσ.105-118.

- Κριτικόν σημείωμα επί της ΑΠ196/1952 (κατάσταση ανάγκης), ΠοινΧρ, Β’, 1952, σσ.353-355.

- Εισαγωγικά μαθήματα Ποινικού δικαίου και Ποινικής Δικονομίας, 1954.

- Γενικαί αρχαί του Ποινικού Κώδικα, 1954, 1958.

- Αι πνευματικαί βάσεις του Ελληνικού Ποινικού Κώδικος, ΠοινΧρ, ΙΓ’, 1963, σσ. 529-548 (Πρυτανικός Λόγος) - Ποινικόν Δίκαιον Γενικαί Αρχαί, 1966.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 5

ΑΡΘΡΑ

ΑΡΘΡΑ Ιατρική αστική ευθύνη και συναίνεση του ασθενούς Με το άρθρο επιχειρείται η απόδοση της θεμελίωσης και της έκτασης της ιατρικής ευθύνης μέσω της αποσαφήνισης της έννοιας της ιατρικής πράξης και της συναίνεσης του ασθενούς, καθώς και του ρόλου που η τελευταία διαδραματίζει, όχι μόνο στη διενέργεια της πρώτης, αλλά και στην αποδοχή από πλευράς ασθενούς των οποιωνδήποτε πιθανών επενεργειών.

Μαρία Γεωργίου Προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. margeor98@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων Ι. Ιστορική αναδρομή...........................................................................................................................................5 II. Η έννοια της ιατρικής πράξης..........................................................................................................................6 III. Η ιατρική αστική ευθύνη................................................................................................................................6 IV. Το νομικό πλαίσιο της συναίνεσης του ασθενούς…......................................................................................8 V. Η διενέργεια πράξεων χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς...............................................................................9 VI. Συμπερασματικές παρατηρήσεις.................................................................................................................10

Ι. Ιστορική αναδρομή Η συναίνεση του ασθενούς για τη διενέργεια της ιατρικής πράξης δεν αποτελούσε ανέκαθεν απαραίτητο στοιχείο, η έλλειψη του οποίου θα εμπόδιζε την τελευταία. Συγκεκριμένα, στην Ιπποκρατική Ιατρική ο ιατρός ήταν αυτός που με τις εξειδικευμένες γνώσεις του θα διέκρινε πότε η διενέργεια μιας συγκεκριμένης ιατρικής πράξης ήταν αναγκαία για τον ασθενή (για την προστασία της ζωής και της προσωπικότητάς του)1. Γνώμονας, δηλαδή, για τη διενέργεια ή μη αυτής ήταν κατά αποκλειστικότητα το πόρισμα της ιατρικής γνωμάτευσης. Περί τα μέσα του 20ου αιώνα αυτή η στάση της επιστήμης, αναφορικά με τη σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, άρχισε σταδιακά να αλλάζει λόγω της αυστηρότερης θεμελίωσης των δικαιωμάτων που αφορούν την προσωπικότητα του ανθρώπου. Αναλυτικότερα, η προστασία της αξίας και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ανθρώπου αναφέρεται ρητά στο Σύνταγμα, στις διατάξεις των άρ. 2 παρ. 1, 5 παρ. 2 και 7 παρ. 2. Μάλιστα, κομβικό σημείο στην προάσπιση των δικαιωμάτων του ασθενούς αποτέλεσε η «Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική» (εφεξής: Σύμβαση), η οποία κυρώθηκε από την Ελλάδα με τον ν. 2619/1998. Με εκείνη θεσπίστηκε η υποχρέωση του ιατρού να μην ενεργεί ιατρικές πράξεις χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς, καθώς και η υποχρέωση παροχής στον ασθενή κάθε σχετικής πληροφορίας. Λίγο αργότερα, με τον ν. 3418/2005 θεσπίστηκε ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (εφεξής: ΚΙΔ), με τον οποίο κατοχυρώνονται νομικά στα άρ. 11 και 12 η υποχρέωση ενημέρωσης, καθώς και η ανάγκη συναίνεσης του

Βάρκα-Αδάμη Α. - Αδάμης Σ., «Ενημέρωση και συναίνεση του ασθενούς - H περίπτωση του υποψήφιου δότη και λήπτη ιστών ή οργάνων για μεταμόσχευση», Αρχεία Ελληνικής Ιατρικής, Σεπτέμβριος-Οκτώβριος 2008, τόμος 25, τεύχος 5ο, σσ.

577-583, σσ. 577-578.

1

Υπαγωγή

6 | 2020 | 1ο

Μαρία Γεωργίου

προηγουμένως ενημερωμένου ασθενούς ως προϋποθέσεις εκτέλεσης οποιασδήποτε ιατρικής πράξης.

ΑΡΘΡΑ

II. Η έννοια της ιατρικής πράξης «Ιατρική πράξη» συνιστά κάθε θετική ενέργεια ή παράλειψη ιατρού αναφορικά με συγκεκριμένο πρόσωπο-αποδέκτη. Η πράξη πρέπει να επιδρά ή να αποσκοπεί να επιδράσει άμεσα στην κατάσταση της υγείας ορισμένου προσώπου2. Παράλληλα, «ιατρική πράξη» είναι αυτή που συντελεί στη διάγνωση ή στη θεραπεία αρρώστων, καθώς και εκείνη που, χωρίς να έχει θεραπευτικό σκοπό, συνιστά επίδραση στον ανθρώπινο οργανισμό ή συμβάλλει στη διάγνωση ασθένειας μέσω χειρουργικών εργαλείων ή μηχανημάτων3. Το περιεχόμενο της εν λόγω έννοιας συμπληρώνεται στο άρ. 1 παρ. 3 ΚΙΔ, περικλείοντας στον πυρήνα της και ενέργειες, όπως η συνταγογράφηση, η έκδοση πιστοποιητικών και βεβαιώσεων και η γενική συμβουλευτική υποστήριξη του ασθενούς. Προκειμένου να θεωρηθεί νόμιμη η επενέργεια της ιατρικής πράξης στον ασθενή, θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά ορισμένες προϋποθέσεις, οι οποίες αποτελούν τα κύρια χαρακτηριστικά κάθε ιατρικής πράξης4. Πρώτον, θα πρέπει αυτή η πράξη να είναι πρόσφορη να επιφέρει τα επιθυμητά αποτελέσματα στον ασθενή, να είναι, δηλαδή, ενδεδειγμένη να πετύχει τον σκοπό για τον οποίον επιχειρείται. Δεύτερον, θα πρέπει να υπάρχει συναίνεση του ασθενούς για τη διενέργειά της. Τρίτον, είναι αναγκαίο η πράξη να διενεργείται ορθά, σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης (lege artis). Η τέταρτη προϋπόθεση αφορά το αν και κατά πόσο η πράξη αυτή χαρακτηρίζεται επιτυχημένη ή αποτυχημένη. Η συνδρομή του στοιχείου αυτού εντοπίζεται στην τυχόν επικείμενη θεραπεία, καθώς και στις ενδεχόμενες συνέπειες που αυτή μπορεί να επιφέρει. Σε αυτό το σημείο, αξίζει να σημειωθεί ότι η αποτυχία μιας ιατρικής πράξης δεν συνεπάγεται αυτομάτως υποχρέωση του ιατρού σε αποζημίωση. Προκειμένου να θεμελιωθεί το στοιχείο του παρανόμου που θα οδηγήσει στην αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού, θα πρέπει η συμπεριφορά του να συνιστά παράβαση των κανόνων ιατρικής επιστήμης και τέχνης5.

III. Η ιατρική αστική ευθύνη Η ιατρική ευθύνη εντάσσεται στο πλαίσιο του Ιατρικού Δικαίου. Η ευθύνη του ιατρού, ανάλογα με το δικαιικό πεδίο υπό το πρίσμα του οποίου κρίνεται, μπορεί να είναι ποινική, αστική και πειθαρχική6. Ιατρική αστική ευθύνη είναι «η ευθύνη, την οποία έχει ο ιατρός όταν με πράξεις ή παραλείψεις του παραβιάζεται μία ή περισσότερες διατάξεις του Αστικού Κώδικα»7. Το άτομο του οποίου η υγεία υπέστη βλάβη από τις πράξεις ή παραλείψεις του ιατρού δικαιούται αποζημίωση.

Φουντεδάκη Κ. , Αστική Ιατρική Ευθύνη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 167. Όπως ορίζεται στο άρ. 1, παρ. 1 και 2 του ΚΙΔ, «Ιατρική πράξη είναι εκείνη που έχει ως σκοπό τη με οποιαδήποτε επιστημονική μέθοδο πρόληψη, διάγνωση, θεραπεία και αποκατάσταση της υγείας του ανθρώπου.», «Ως ιατρικές πράξεις θεωρούνται και εκείνες οι οποίες έχουν ερευνητικό χαρακτήρα, εφόσον αποσκοπούν οπωσδήποτε στην ακριβέστερη διάγνωση, στην αποκατάσταση ή και τη βελτίωση της υγείας των ανθρώπων και στην προαγωγή της επιστήμης».

4 Φουντεδάκη Κ., ό.π. υπόσημ. 2, σελ. 170.

5 ακριβώς ό.π., σελ. 170.

6 ακριβώς ό.π., σελ. 8.

7 Αλεξιάδης Α-Δ. , Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο, εκδ. Μ. Δημόπουλου, Θεσσαλονίκη, 1996, σελ. 19.

2 3

Υπαγωγή

Ιατρική αστική ευθύνη και συναίνεση του ασθενούς

2020 | 1ο | 7

Ειδικότερα, θεμέλιο της αστικής ευθύνης του ιατρού αποτελεί η αποτυχημένη ιατρική πράξη, το λεγόμενο «ιατρικό σφάλμα», το οποίο περιλαμβάνει τόσο ενέργειες όσο και παραλείψεις του υπεύθυνου ιατρού. «Ιατρικό σφάλμα», συνεπώς, αποτελεί κάθε πράξη, η οποία δεν διενεργείται de lege artis9 και συνιστά κατάλληλη ή αμελή θεραπεία που οδηγεί σε βλάβη ή τραυματισμό του ασθενούς10. Καταλυτικό ρόλο στη θεμελίωση ιατρικής ευθύνης διαδραματίζει, πρώτον ,η ιδιαίτερη επικινδυνότητα της συγκεκριμένης ιατρικής πράξης στην υπό κρίση περίπτωση και, δεύτερον, η κατάσταση του ασθενούς. Για αυτό είναι εύλογο, αν ο ασθενής έχει κάποια ευπάθεια, να απαιτείται μεγαλύτερη επιμέλεια11. Ωστόσο, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το αντίθετο, ότι δηλαδή ο ιατρός θα επιδείξει λιγότερη επιμέλεια σε έναν ασθενή, ο οποίος δεν αντιμετωπίζει κάποια ευπάθεια12. Στην περίπτωση της συμβατικής ευθύνης, ο ιατρός οφείλει να παρέχει τις υπηρεσίες του στον ασθενή και δεν δικαιούται να διακόψει χωρίς νόμιμη αιτία θεραπεία την οποία ο ίδιος άρχισε, υπό την προϋπόθεση ότι μεταξύ ιατρού και ασθενούς έχει συναφθεί σύμβαση, και κατ’ επέκταση η μη εκπλήρωση ή η ατελής εκπλήρωση αυτής γεννά υποχρέωση αποζημίωσης του ασθενούς13. Επιπροσθέτως, είναι δυνατή η αξίωση αποζημίωσης από αδικοπραξία κατά το άρ. 914 ΑΚ, όταν το προσβαλλόμενο αγαθό είναι η σωματική ακεραιότητα του ασθενούς, υπάρχει, δηλαδή, βλάβη σώματος ή υγείας του προσώπου (άρ. 929 ΑΚ)14. Αν, όμως, προσβαλλόμενο αγαθό από την τελεσθείσα αυθαίρετη ιατρική πράξη είναι η προσωπική ελευθερία του ασθενούς, τότε αυτό συνιστά προσβολή της προσωπικότητας (άρ. 57 ΑΚ)15 και ο ασθενής προστατεύεται τόσο με βάση το αρ. 914 ΑΚ όσο και με βάση το αρ. 932 ΑΚ(ηθική βλάβη) σωρευτικά. Αξίζει επίσης, να υπογραμμιστεί ότι μόνη η αποτυχία κατά τη διενέργεια της ιατρικής πράξης δεν συνεπάγεται υποχρέωση του ιατρού να αποζημιώσει τον ασθενή. Ο παράνομος χαρακτήρας της πράξης αντλείται από τη συμπεριφορά του ιατρού και θεμελιώνεται στην παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης και τέχνης16. Αντιθέτως, δεν υφίσταται υπαιτιότητα του ιατρού, αν αυτός ενήργησε σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής

Αλεξιάδης Α-Δ., ό.π. υποσήμ. 7, σσ. 19-20. ακριβώς ό.π., σελ. 351.

10 Ταρλατζής Β., «Επιπλοκή Ιατρικής Πράξης – Θεραπευτικός Κίνδυνος – Ιατρικό Σφάλμα –Lege artis ΙατρικήΠράξη: Χρήσιμες Ιατρικές Έννοιες για τους εφαρμοστές του Δικαίου» σε Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Παπαγεωργίου Δ., Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Ταρλατζής Β., Τάσκος Ν., Φουντεδάκη Κ. (επιμ.), Επιμορφωτικό σεμινάριο ΕΣΔΛ, Ιατρική ευθύνη από αμέλεια (Αστική – Ποινική) εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ. 52.

11 Φουντεδάκη Κ., ό.π. υπόσημ. 2, σσ. 379-380.

12 ακριβώς ό.π., σελ. 380.

13 Αλεξανδρίδου,ό.π. υποσημ. 7, σελ. 20.

14 Φουντεδάκη Κ., ό.π. υποσημ. 2, σελ. 187.

15 ακριβώς ό.π., σελ. 228.

16 ακριβώς ό.π., σελ. 170.

8 9

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ευθύνη αποζημίωσης γεννάται στις εξής δύο περιπτώσεις: στη συμβατική ευθύνη και στην ευθύνη εξ αδικήματος8.

8 | 2020 | 1ο

Μαρία Γεωργίου

επιστήμης de lege artis και ειδικότερα με τον τρόπο που θα έπραττε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και έχοντας τα ίδια μέσα ένας συνετός και επιμελής ιατρός17.

ΑΡΘΡΑ

Ένα ζήτημα που χρήζει ιδιαίτερης προσοχής αποτελεί ο προσδιορισμός των ιατρικών standards (πρότυπα ποιότητας) ως σημείο αναφοράς για την ύπαρξη του ιατρικού σφάλματος. Έτσι, ως ιατρικό standard θεωρείται το σύνολο των προδιαγραφών ποιότητας που θα πρέπει να χαρακτηρίζουν κάθε φορά την επιχειρούμενη ιατρική πράξη. Συνακολούθως, η απόκλιση από τα συγκεκριμένα ιατρικά πρότυπα συνιστά παράνομη συμπεριφορά 18.

IV. Το νομικό πλαίσιο της συναίνεσης του ασθενούς Όπως εκτέθηκε παραπάνω, η έννοια της συναίνεσης δεν ήταν ανέκαθεν αυτονόητη. Το πρώτο βήμα έγινε με τον ν. 2071/1992, όταν ο νομοθέτης αναφέρθηκε στο δικαίωμα των νοσοκομειακών ασθενών να ενημερώνονται για την κατάσταση της υγείας τους και για τους κινδύνους που τυχόν ενέχουν ενδεδειγμένες ιατρικές πράξεις. Σημείο αναφοράς, ωστόσο, που να καλύπτει τα δικαιώματα ολόκληρου του φάσματος των ασθενών και όχι μόνο των νοσοκομειακών, αποτελεί η «Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική». Σύμφωνα με το άρ. 5 της Σύμβασης: «Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του. Το πρόσωπο αυτό θα ενημερώνεται εκ των προτέρων καταλλήλως ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και κινδύνους που αυτή συνεπάγεται». Παράλληλα, το άρ. 10 του ίδιου νόμου καθιερώνει το δικαίωμα στην προσωπική ζωή και την ενημέρωση σχετικά με την κατάσταση της υγείας των ασθενών, κάνοντας ξεχωριστή μνεία και στο δικαίωμα αυτών που δεν επιθυμούν να ενημερώνονται. Σχετικά με τον ΚΙΔ, η θέσπισή του δημιούργησε νέες προοπτικές ενισχύοντας τα δικαιώματα των ασθενών. Ταυτόχρονα, επαναπροσέγγισε την έννοια της επαγγελματικής ευθύνης του ιατρού ως ελεύθερου επαγγελματία, θέτοντας κανόνες επαγγελματικής ηθικής, έτσι ώστε να οριοθετηθεί το πλαίσιο δράσης του. Σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 ΚΙΔ: «Η άσκηση της ιατρικής είναι λειτούργημα που αποσκοπεί στη διατήρηση, βελτίωση και αποκατάσταση της σωματικής, πνευματικής και ψυχικής υγείας του ανθρώπου, καθώς και στην ανακούφισή του από τον πόνο.», ενώ σύμφωνα με την τρίτη παρ. του άρ. 2 του ίδιου νόμου, το ιατρικό λειτούργημα «διέπεται από απόλυτο σεβασμό στην ανθρώπινη ζωή και την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και απευθύνεται σε όλους τους ανθρώπους χωρίς διάκριση φύλου, φυλής, θρησκείας, εθνικότητας, ηλικίας, σεξουαλικού προσανατολισμού, κοινωνικής θέσης ή πολιτικής ιδεολογίας.». Σημείο αναφοράς και στα δύο αυτά νομοθετήματα αποτελεί η ύπαρξη συναίνεσης του ασθενούς. Στο άρ. 12 παρ. 2 ΚΙΔ αναφέρονται ορισμένες προϋποθέσεις, οι οποίες συμπληρώνουν και προσδιορίζουν την έννοια της συναίνεσης της παρ. 1 του ίδιου άρθρου. Συγκεκριμένα, αναφέρεται ρητά ότι θα πρέπει να προϋπάρχει της ιατρικής πράξης «πλήρης, σαφής και κατανοητή ενημέρωση» του ασθενούς. Επομένως, η συναίνεση του ασθενούς υπό αυτές τις προϋποθέσεις αποτελεί το στοιχείο που νομιμοποιεί τον υπεύθυνο ιατρό να εκτελέσει την ενδεδειγμένη ιατρική πράξη.

17 18

Φουντεδάκη Κ, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 365. ακριβώς ό.π., σσ. 354-355.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 9

Μια ιατρική επέμβαση που διενεργείται συνιστά από μόνη της σωματική βλάβη κατά αυτού με την έννοια των διατάξεων του ΠΚ19. Η συναίνεση του ασθενούς, όμως, αίρει τον άδικο χαρακτήρα της επέμβασης υπό την προϋπόθεση ότι η τελευταία έχει σκοπό τη σωτηρία ή τη βελτίωση της κατάστασής του20. Εφόσον ο ασθενής λαμβάνει την αναγκαία ενημέρωση σχετικά με την προς συζήτηση ιατρική πράξη, αποφασίζει αν τη δέχεται ή όχι. Το δικαίωμα αυτοδιάθεσής του κατοχυρώνεται και στο γενικότερο πλαίσιο της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της προστασίας της ανθρώπινης αξίας, αγαθών συνταγματικά κατοχυρωμένων (άρ. 5 παρ. 1, άρ. 2 παρ. 1 Σ)21.

V. Η διενέργεια πράξεων χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς Ιδιαίτερη προσοχή κρίνεται δέον να δοθεί σε ορισμένες περιπτώσεις κατά τις οποίες ο ιατρός μπορεί να διενεργήσει ιατρικές πράξεις χωρίς τη συναίνεση του ίδιου του ασθενούς ή κάποιου οικείου του, υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι τις διενεργεί με γνώμονα το συμφέρον του ασθενούς. Αυτές οι περιπτώσεις, που ο ιατρός πράττει δίχως την απαιτούμενη συναίνεση του ασθενούς, αποτελούν τις λεγόμενες «αυτόγνωμες πράξεις», για τις οποίες αποφασίζει αποκλειστικά και μόνο με πρωτοβουλία του ο ιατρός. Οι πράξεις αυτές, οι οποίες περιορίζουν την ελευθερία βούλησης του ασθενούς σχετικά με τη διενέργεια ή μη της συγκεκριμένης ιατρικής πράξης, δεν αποτελούν κανόνα στην καθημερινή ιατρική πρακτική. Για αυτόν τον λόγο θα πρέπει να εκτελούνται μόνο υπό τις παρακάτω προϋποθέσεις: πρώτον, θα πρέπει να υπάρχει βαριά βλάβη της υγείας ή θανάτου, δεύτερον, να μην είναι δυνατή η αναβολή της συγκεκριμένης και απόλυτα ενδεδειγμένης ιατρικής πράξης λόγω του υφιστάμενου μεγάλου κινδύνου για την υγεία, τη σωματική ακεραιότητα ή τη ζωή του ασθενούς και τρίτον, θα πρέπει η κατάσταση να είναι αδύνατον να αντιμετωπισθεί με άλλον τρόπο ή σε άλλο χρόνο. Τέτοιες ιατρικές πράξεις αποτελούν κυρίως αυτές οι οποίες διενεργούνται στα άτομα που διακομίζονται στα νοσοκομεία κατά την ημέρα γενικής εφημερίας τα οποία βρίσκονται σε κώμα και οι συγγενείς τους είναι αδύνατον τη συγκεκριμένη στιγμή να παραβρεθούν, ώστε να δώσουν τη συναίνεση που απαιτείται22. Στην περίπτωση κατά την οποία ο ασθενής δεν είναι σε θέση να συναινέσει ή δεν έχει την απαιτούμενη ικανότητα για να το κάνει, εικάζεται συναίνεσή του. Με αυτόν τον τρόπο αίρεται ο κατ’ αρχήν άδικος χαρακτήρας της ιατρικής πράξης. Σε μια τέτοια περίπτωση, ο ιατρός απευθύνεται στους ανθρώπους, οι οποίοι έχουν αναλάβει τη φροντίδα του ασθενούς και συνδέονται μαζί του με δεσμούς στοργής και αγάπης. Αν, όμως, αυτοί αρνηθούν να συναινέσουν στη διενέργεια της πράξης, ο ιατρός, ο οποίος λειτουργεί με γνώμονα το καλό της υγείας του ασθενούς, δύναται να προχωρήσει στη διενέργεια της ιατρικής πράξης, ανεξάρτητα από την άρνηση ή την έλλειψη συναίνεσης 23. Ωστόσο, είναι πιθανό ο ίδιος ο ασθενής να αρνείται τη διενέργεια της ενδεδειγμένης ιατρικής πράξης, παραδείγματος χάρη λόγω θρησκευτικής πεποιθήσεως (π.χ. οι μάρτυρες του Ιεχωβά αρνούνται τη μετάγγιση αίματος). Εν προκειμένω, θα πρέπει να σταθμιστεί από τη μία το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ασθενούς και από την άλλη η διαφύλαξη της ζωής και της υγείας Βλ. άρ. 308 επ. ΠΚ. Φουντεδάκη Κ., ό.π. υποσημ. 2, σελ.189. ακριβώς ό.π., σελ.176.

22 Αλεξιάδης Α-Δ., ό.π. υποσημ. 7, σελ. 115-117.

23 ακριβώς ό.π., σσ. 115-118.

19 20 21

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ιατρική αστική ευθύνη και συναίνεση του ασθενούς

10 | 2020 | 1ο

Μαρία Γεωργίου

του. Στη μεταξύ τους σύγκριση, το δικαίωμα της ζωής και της υγείας υπερτερεί έναντι αυτού της αυτοδιάθεσης24.

ΑΡΘΡΑ

Άξια μνείας αποτελεί και η δυνατότητα του ασθενούς ή των συγγενών αυτού που έχουν συναινέσει για τη διενέργεια μιας ιατρικής πράξης να ανακαλέσουν τη συναίνεσή τους. Η ανάκληση αυτή μπορεί να είναι είτε ολική είτε μερική. Ο ιατρός στις περιπτώσεις ανάκλησης της συναίνεσης του ασθενούς αναστέλλει τη διενέργεια κάθε ιατρικής πράξης. Ωστόσο, ο ασθενής που ανακάλεσε τη συναίνεσή του μπορεί και πάλι να την ανανεώσει. Η συναίνεση, την οποία δίνει ο ασθενής για κάποιες συγκεκριμένες πράξεις, ισχύει μόνο κατά τη διάρκεια που διενεργούνται αυτές και φυσικά καλύπτει μόνο αυτές25.

VI. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Η ιδιαίτερη αξία και η συνακόλουθη προστασία που δίνεται στο δικαίωμα προσωπικότητας, αξιοπρέπειας και αυτοδιάθεσης του ανθρώπου, έχει ως αποτέλεσμα την εδραίωση της συναίνεσης του ασθενούς ως προϋπόθεσης απαραίτητης πριν τη διενέργεια οιασδήποτε ιατρικής πράξης. Κατά τη γνώμη της γράφουσας, η κατοχύρωση του δικαιώματος αυτού προς όφελος των ασθενών συνιστά χαρακτηριστική έκφραση των απόλυτων δικαιωμάτων που απολαμβάνουν συνταγματικής αλλά και διεθνούς προστασίας. Τόσο η συναίνεση όσο και η προηγούμενη αυτής πλήρης ενημέρωση διαδραματίζουν ρόλο καταλυτικό για τη δημιουργία πιο ολοκληρωμένου πλάνου σε ό,τι αφορά την αυτοδιάθεση του ατόμου. Άλλωστε, ο ασθενής είναι και πρέπει να είναι αυτόνομος να αποφασίσει ο ίδιος για το σώμα του. Ωστόσο, σε ορισμένες περιπτώσεις είναι δυνατό ο ιατρός, αφού σταθμίσει τα θετικά και τα αρνητικά, να επιλέξει να διενεργήσει την ιατρική πράξη, παρά την άρνηση του ασθενούς, καθώς το δικαίωμα της ζωής υπερτερεί αυτού της αυτοδιάθεσης. Σε κάθε περίπτωση, η διενέργεια των ιατρικών πράξεων θα πρέπει να πραγματοποιείται με βάση τα πρότυπα της επιστήμης και τους κανόνες επιμέλειας. [Όρκος του Ιπποκράτη] «[...] Ορκίζομαι [...] να τηρήσω πιστά κατά τη δύναμη και την κρίση μου αυτό τον όρκο [...] να μεταδώσω με παραγγελίες, οδηγίες και συμβουλές όλη την υπόλοιπη γνώση μου [...] και να θεραπεύω τους πάσχοντες κατά τη δύναμή μου και την κρίση μου χωρίς ποτέ, εκουσίως, να τους βλάψω ή να τους αδικήσω. Και να μη δώσω ποτέ σε κανένα, έστω κι αν μου το ζητήσει, θανατηφόρο φάρμακο, ούτε να δώσω ποτέ τέτοια συμβουλή. [...] Να διατηρήσω δε τη ζωή μου και την τέχνη μου καθαρή και αγνή. [...] Και σε όποια σπίτια κι αν μπω, να μπω για την ωφέλεια των πασχόντων αποφεύγοντας κάθε εκούσια αδικία και βλάβη [...] Και ό,τι δω ή ακούσω κατά την άσκηση του επαγγέλματός μου, ή κι εκτός, για τη ζωή των ανθρώπων, που δεν πρέπει ποτέ να κοινοποιηθεί, να σιωπήσω και να το τηρήσω μυστικό. [...]» Πηγή: «Όρκος» σε: Ιπποκρατική Συλλογή, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Πύλη για την Ελληνική γλώσσα – http://www.greeklanguage.gr/, όπου βρίσκονται κείμενα της αρχαίας ελληνικής γραμματείας σε πρωτότυπο και σε μετάφραση [τελευταία επίσκεψη: 20.04.2020] .

24 25

Αλεξιάδης Κ-Δ, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 118. ακριβώς ό.π., σελ. 114.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 11

Στο άρθρο παρουσιάζονται οι συνθήκες που οδήγησαν στην εισβολής της Τουρκίας στη Βορειοανατολική Συρία, και επιχειρείται η αξιολόγηση της στρατιωτικής δράσης της πρώτης υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου.

Γιάννης Μπάμνιος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. johnbam13@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Ιστορική αναδρομή και στάση της Τουρκίας στον εμφύλιο πόλεμο της Συρίας................................................11 ΙΙ. Το χρονικό της εισβολής..................................................................................................................................12 III. Η επιχειρηματολογία της Τουρκίας…............................................................................................................13 IV. Η επιχείρηση υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου........................................................................................13 IV. Α. Η απαγόρευση του άρ.2 παρ.4 του Χάρτη των ΗΕ.................................................................................13 IV. Β. Το άρθρο 51 και η επίκληση της ατομικής άμυνας................................................................................14 IV. Β. 1. Το δικαίωμα άμυνας κατά μη κρατικών δρώντων.....................................................................14 IV. Β. 2. Η έννοια της ένοπλης επίθεσης και οι αρχές της αναγκαιότητας και αναλογικότητας.............16 IV. Γ. Η θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών»............................................................................17 IV. Δ. Προληπτική άμυνα.................................................................................................................................18 IV. Ε. Το Σύμφωνο των Αδάνων......................................................................................................................19 V. Συμπέρασμα....................................................................................................................................................19

I. Ιστορική αναδρομή και στάση της Τουρκίας στον εμφύλιο πόλεμο της Συρίας Τον Μάιο του 1916, διαρκούντος του Α’ Παγκοσμίου Πολέμου, υπεγράφη η Συμφωνία ΣάικςΠικό (Sykes-Picot Agreement), με την οποία κατανεμήθηκαν για τη μεταπολεμική περίοδο τα εδάφη της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας στη Μέση Ανατολή. Η Συμφωνία αυτή είχε ως ηττημένους τους Κούρδους, οι οποίοι εγκαταστάθηκαν στα εδάφη τεσσάρων κρατών, ήτοι στην Τουρκία, τη Συρία, το Ιράν και το Ιράκ. Παρόλα αυτά, η Συνθήκη των Σεβρών (1920), η οποία υπεγράφη μετά το τέλος του Μεγάλου Πολέμου (1918), στα άρ. 62-641κάνει λόγο για την ίδρυση ενός ανεξάρτητου κουρδικού κράτους, του Κουρδιστάν. Όμως, η Συνθήκη των Σεβρών όχι μόνο δεν εφαρμόστηκε ποτέ, αλλά ανετράπη το 1923 από τη Συνθήκη της Λωζάνης. Το κείμενο της νέας Συνθήκης δεν αναφέρει πουθενά το κουρδικό ζήτημα. Το 1978 ιδρύεται το ΡΚΚ (Κουρδικό Εργατικό Κόμμα) με αρχικό στόχο την ίδρυση ανεξάρτητου κουρδικού κράτους. Η αντικειμενική δυσκολία επίτευξης αυτού του στόχου οδήγησε σε ένοπλο αγώνα για κουρδική αυτονομία εντός της Τουρκίας, από το 1984 έως και το 2013. Στις 20 Οκτωβρίου του 1998 η Τουρκία και η Συρία υπέγραψαν το Σύμφωνο των Αδάνων. Σύμφωνα με αυτό, η Τουρκία έχει το δικαίωμα να καταδιώκει μαχητές του PKK έως και σε

Συνθήκη των Σεβρών (The Treaty of Peace between the Allied and Associated Powers and Turkey), δημοσιευμένο σε: The World War I Document Archive,.https://wwi.lib.byu.edu/index.php/Section_I,_Articles_1_-_260, όπου δημοσιεύονται ιστορικά έγγραφα από την περίοδο του Α’ Παγκοσμίου Πολέμου [τελευταία επίσκεψη: 29.03.2020].

1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

«Πηγή Ειρήνης»: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου από την εισβολή της Τουρκίας στη Βορειοανατολική Συρία

12 | 2020 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

απόσταση 5 χιλιομέτρων εντός των συριακών συνόρων από την πλευρά της Τουρκίας, δεν μπορεί, όμως, να παραμείνει για μεγάλο χρονικό διάστημα εντός αυτών2.

ΑΡΘΡΑ

Τον Φεβρουάριο του 1999, μετά από μια διαρκή καταδίωξη, στην οποία ενεπλάκη και η Ελλάδα, η Τουρκία συλλαμβάνει τον Αμπντουλάχ Οτσαλάν, ηγέτη του PKK, στο Ναϊρόμπι της Κένυας και τον μεταφέρει σε φυλακές υψίστης ασφαλείας στη νησίδα Ιμραλί, όπου και κρατείται έως σήμερα3. Το 2011 ξεκινάει η «Αραβική Άνοιξη» στις χώρες της Μέσης Ανατολής και της Βορείου Αφρικής, ενώ τον Μάρτιο του ίδιου έτους αρχίζει ο εμφύλιος πόλεμος στη Συρία. Από τότε έως και σήμερα η Τουρκία έχει εισβάλλει τρεις φορές στα εδάφη της Συρίας, και συγκεκριμένα τον Αύγουστο του 2016, τον Ιανουάριο του 2018 και τον Οκτώβριο του 2019. Αρχικά, η Τουρκία υποστήριξε τη διατήρηση του status quo στη Συρία υπό τον φόβο ότι η ανατροπή του καθεστώτος Άσαντ θα άνοιγε και ένα νέο κουρδικό μέτωπο λόγω της κυρίαρχης θέσης που κατέχει το PKK στο κουρδικό στοιχείο της Συρίας, το οποίο μάλιστα ελέγχει τα σύνορα με την Τουρκία. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό με την ύπαρξη του αυτόνομου κουρδικού κρατιδίου στο βόρειο Ιράκ, εκ των πραγμάτων θα τροφοδοτούσε τις αλυτρωτικές-αποσχιστικές τάσεις και των Κούρδων της Τουρκίας4. Όταν, όμως, η Άγκυρα είδε ότι η Δύση ήταν αποφασισμένη να ανατρέψει το καθεστώς Άσαντ, η Τουρκία έκανε στροφή και ενεπλάκη βαθιά στον συριακό εμφύλιο. Με αυτόν τον τρόπο, η Τουρκία επεδίωκε την ένταξη της «μετά-Άσαντ» Συρίας στη σφαίρα επιρροής της, καθώς και την εξόντωση των κουρδικών οντοτήτων.

II. Το χρονικό της εισβολής Ήδη από τον Δεκέμβριο του 2018, ο Τούρκος πρόεδρος Ρετζέπ Ταγίπ Ερντογάν ενημέρωσε τη διεθνή κοινότητα ότι η Τουρκία θα εισβάλει απροειδοποίητα στη Βορειοανατολική Συρία. Στις 4 Οκτωβρίου του 2019 ο Ερντογάν ανακοινώνει την πιθανή μονομερή στρατιωτική επέμβαση της Τουρκίας στη Συρία, ενώ μία μέρα αργότερα, στις 5 του μηνός, λήγει η προθεσμία που είχε θέσει ο Τούρκος πρόεδρος στις ΗΠΑ και στον Ντόναλντ Τραμπ, για την από κοινού δημιουργία μιας «ζώνης ασφαλείας» κατά μήκος των συνόρων Τουρκίας-Συρίας. Έτσι, στις 9 Οκτωβρίου η Τουρκία εισβάλλει στη Βορειοανατολική Συρία, ενώ παράλληλα ο Τούρκος πρέσβης στα ΗΕ παραδίδει στο ΣΑ ενημερωτική επιστολή, επικαλούμενη την υποχρέωση που προκύπτει από το άρ. 51 του Χάρτη των ΗΕ. Όσον αφορά τη «ζώνη ασφαλείας», για την οποία γίνεται λόγος εντός της τουρκικής επιστολής, χρήζει μνείας το γεγονός ότι για δύο χρόνια αυτά τα 480 χλμ. για τα οποία κάνει λόγο η Τουρκία βρίσκονταν υπό την κατοχή του Ισλαμικού Κράτους του Ιράκ και του Λεβάντε (ISIS). Η Τουρκία τότε δεν επικαλέστηκε απειλή από το ISIS για τα σύνορά της, ώστε να εισβάλει στη Συρία και να εξαλείψει τον κίνδυνο. Επικαλέστηκε αυτό το επιχείρημα μόνο όταν οι κουρδικές δυνάμεις εκδίωξαν τις δυνάμεις του ISIS από την περιοχή και εγκαθίδρυσαν εκεί ένα σύστημα τοπικής αυτοδιοίκησης. Σύμφωνο των Αδάνων, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα voltairenet – https://www.voltairenet.org/, όπου δημοσιεύονται αναλύσεις των διεθνών σχέσεων. [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

3 Λυγερός Σ., «Το καρκίνωμα του Κουρδικού», σε: Λυγερός Σ. και Μελάς Κ., Μετά τον Ερντογάν τι;, εκδ. Πατάκη, Αθήνα, 2013, σσ. 249-251.

4 Λυγερός Σ., Η ισλαμική τρομοκρατία, 2η έκδοση, εκδ. Πατάκη, Αθήνα, 2016, σελ. 115.

2

Υπαγωγή

«Πηγή Ειρήνης»:ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

2020 | 1ο | 13

Στην επιστολή της Τουρκίας προς το ΣΑ των ΗΕ παρατίθεται επιχειρηματολογία υπέρ της νομιμότητας της τουρκικής εισβολής στη βορειοανατολική Συρία5. Η Τουρκία επικαλείται το φυσικό δικαίωμα ατομικής άμυνας του άρ. 51 του Χάρτη των ΗΕ. Στην επιστολή αυτή, η Άγκυρα τονίζει ότι οι πράξεις της νομιμοποιούνται λόγω της άμεσης και επικείμενης απειλής των Κούρδων τρομοκρατών των PKK, PYD (Δημοκρατικό Κόμμα των Κούρδων της Συρίας), YPG (Μονάδες Προστασίας του Λαού), καθώς και του Ισλαμικού Κράτους, κάνοντας αναφορά σε συγκεκριμένες ενέργειες αυτών, ενώ παράλληλα δεσμεύεται ότι θα δράσει υπεύθυνα, συγκρατημένα και σεβόμενη την αρχή της αναλογικότητας. Ακόμη, γίνεται αναφορά στα ακόλουθα ψηφίσματα του ΣΑ: 1373 (2001), 1624 (2005), 2170 (2014), 2178 (2014), 2249 (2015), 2254 (2015), από τα οποία προκύπτει η ευθύνη των κρατών για την καταπολέμηση της τρομοκρατίας καθιστώντας, έτσι, την επιχείρηση «Πηγή Ειρήνης» αναγκαία. Τέλος, ιδιαίτερη μνεία γίνεται στο Σύμφωνο των Αδάνων, με το οποίο η Τουρκία υποστηρίζει ότι τής παρέχεται η δυνατότητα να καταπολεμά κάθε είδους τρομοκρατική ενέργεια προερχόμενη από το Συριακό έδαφος με έναν αποτελεσματικό και γρήγορο τρόπο.

IV. Η επιχείρηση υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου IV. Α. Η απαγόρευση του άρ.2 παρ.4 του Χάρτη των ΗΕ O κανόνας απαγόρευσης της χρήσης βίας κατοχυρώθηκε νομικά για πρώτη φορά στον Καταστατικό Χάρτη των ΗΕ, στο άρ. 2 παρ.4, που αποτελεί θεμελιώδη λίθο διατήρησης της ειρήνης μεταξύ των κρατών, με την ακόλουθη διατύπωση: «Όλα τα Μέλη στις διεθνείς τους σχέσεις θα απέχουν από την απειλή ή τη χρήση βίας, που εκδηλώνεται εναντίον της εδαφικής ακεραιότητας ή της πολιτικής ανεξαρτησίας οποιουδήποτε κράτους, είτε με οποιαδήποτε άλλη ενέργεια ασυμβίβαστη προς τους σκοπούς των Ηνωμένων Εθνών». Εκτός, όμως, της συμβατικής της ισχύος, η απαγόρευση απειλής ή χρήσης βίας αποτελεί και κανόνα jus cogens6.Πρόκειται, δηλαδή, για έναν κανόνα αναγκαστικής ισχύος για όλα τα κράτη, ο οποίος δεν επιδέχεται αποκλίσεως7. Εν προκειμένω, η τουρκική επιχείρηση «Πηγή Ειρήνης» συγκεντρώνει όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση παραβίασης του απαγορευτικού κανόνα της χρήσης βίας. Αφενός είναι προφανές από τη στιγμή που η Τουρκία εξαπέλυσε επιθέσεις σε περιοχές της βορειοανατολικής Συρίας, αφετέρου ούτε στην επιστολή της Τουρκίας στο ΣΑ των ΗΕ εντοπίζεται το επιχείρημα της μη παραβίασης του άρ. 2 παρ. 4. Αντίθετα, αυτό που πρέπει να αναζητηθεί είναι το αν η παραβίαση αυτή του άρ. 2 παρ. 4 δύναται να αιτιολογηθεί σε μία επαρκή νομιμοποιητική βάση, υπάγοντας την τουρκική επιχείρηση σε κάποια από τις εξαιρέσεις του άρ. 2 παρ. 4 και, συγκεκριμένα, στην περίπτωση της ατομικής άμυνας του άρ. 51.

S/2019/804, διαθέσιμο σε: United Nations Security Council (Συμβούλιο Ασφαλείας Ηνωμένων Εθνών), https://undocs.org/S/2019/804 όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

6 «Στρατιωτικές και Παραστρατιωτικές Δραστηριότητες στην και εναντίον της Νικαράγουα» (Νικαράγουα κατά ΗΠΑ), Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 1986, σσ. 100-101, παρ. 190, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icj-cij.org/, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεών του από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

7 Shaw Malcolm N., International Law, 6η έκδοση, εκδ. Cambridge University Press, 2008, σσ. 123-127.

5

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

III. Η επιχειρηματολογία της Τουρκίας

14 | 2020 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

IV. Β. Το άρθρο 51 και η επίκληση της ατομικής άμυνας

ΑΡΘΡΑ

Στο άρ. 51 του Χάρτη προβλέπεται το φυσικό δικαίωμα άμυνας κάθε κράτους, υπό την εξής μορφή: «Καμιά διάταξη αυτού του Χάρτη δε θα εμποδίζει το φυσικό δικαίωμα της ατομικής ή συλλογικής νόμιμης άμυνας, σε περίπτωση που ένα μέλος των Ηνωμένων Εθνών δέχεται ένοπλη επίθεση, ως τη στιγμή που το Συμβούλιο Ασφαλείας θα πάρει τα αναγκαία μέτρα για να διατηρήσει τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια. Τα μέτρα που θα παίρνουν τα Μέλη των Ηνωμένων Εθνών κατά την άσκηση αυτού του δικαιώματος της νόμιμης άμυνας θα ανακοινώνονται αμέσως στο Συμβούλιο Ασφαλείας, και σε καμία περίπτωση δε θα θίγουν την εξουσία και την υποχρέωση που έχει το Συμβούλιο Ασφαλείας, σύμφωνα με αυτόν τον Χάρτη, να αναλαμβάνει οποτεδήποτε τη δράση που κρίνει αναγκαία για τη διατήρηση ή για την αποκατάσταση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας». Από το κείμενο του άρ. 51 ανακύπτουν ορισμένοι προβληματισμοί αναφορικά με τις προϋποθέσεις εφαρμογής του στην προκείμενη περίπτωση. Αρχικά, πρέπει να εξεταστεί ποιος είναι ο φορέας της ένοπλης επίθεσης. Έπειτα, πρέπει να ελεγχθεί η ύπαρξη ή μη ένοπλης επίθεσης, ικανής να ενεργοποιήσει το δικαίωμα της Τουρκίας στην ατομική άμυνα. Τέλος, αν η ένοπλη επίθεση είναι υπαρκτή, τότε οποιαδήποτε αμυντική χρήση βίας από την Τουρκία θα πρέπει να τελεί σε αρμονία με τις αρχές της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας. Οι τρεις αυτές προϋποθέσεις θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά υπέρ της Τουρκίας8.

IV. Β. 1. Το δικαίωμα άμυνας κατά μη κρατικών δρώντων

Το ακανθώδες ζήτημα της ατομικής άμυνας ενός κράτους κατά ενόπλων ομάδων και τρομοκρατών αποτελεί αντικείμενο έντονης αμφισβήτησης ήδη από τη δεκαετία του 1960, και κυρίως μετά την 11η Σεπτεμβρίου, στο πλαίσιο της καταπολέμησης της τρομοκρατίας. Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, μια ένοπλη ή τρομοκρατική ομάδα δύναται να αποτελέσει αυτόκλητη πηγή χρήσης βίας και, συνεπώς, αφ’ ης στιγμής της εκδήλωσής της κατοχυρώνεται το δικαίωμα του κράτους σε άμυνα με την ενεργοποίηση του άρ. 51 του Χάρτη. Από την άλλη πλευρά, υποστηρίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος άμυνας συνιστά διακρατικό φαινόμενο. Αυτό σημαίνει ότι προκειμένου να αποκτήσει ένα κράτος δικαίωμα άμυνας απέναντι σε μία ένοπλη ομάδα ή τρομοκρατική οργάνωση απαιτείται αυτή να συνδέεται άμεσα ή έμμεσα με κάποιο τρίτο κράτος9. Με μία πρώτη ανάγνωση, σε αντίθεση με το άρ. 2 παρ. 4, που αναφέρεται μόνο σε διακρατικές σχέσεις, το άρ. 51 δεν προσδιορίζει τη φύση της οντότητας που είναι υπεύθυνη για την ένοπλη επίθεση, παρά μόνο τον αποδέκτη της επίθεσης, που δεν είναι άλλος από τα κράτη. Έτσι, η πρακτική των κρατών ιδιαίτερα μετά την 11η Σεπτεμβρίου φανερώνει ότι τα κράτη αποδέχονται ως φορέα της ένοπλης επίθεσης και μη κρατικούς δρώντες, όπως

Gray C, International Law and the Use of Force, 3η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, 2008, σσ. 128-129, 147-148. Αντωνόπουλος Κ., «Δίκαιο της χρήσης βίας», σε: Αντωνόπουλος Κ., Μαγκλιβέρας Κ. (επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 742.

8 9

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 15

τρομοκρατικές οργανώσεις. Αυτό γίνεται φανερό και στις Αποφάσεις του ΣΑ 1368 10 και 1373 11 . Η άποψη αυτή εκφράστηκε από τον δικαστή Pieter Kooijmans στην ατομική του γνώμη στην υπόθεση Κονγκό κατά Ουγκάντας: «Αν ένοπλες επιθέσεις διεξάγονται από απροσδιόριστες ομάδες από το έδαφος ενός Κράτους εναντίον ενός γειτονικού Κράτους, παραμένουν ένοπλες επιθέσεις ακόμη και αν δεν μπορούν να αποδοθούν ως συμπεριφορές του Κράτους από το οποίο προέρχονται. Θα ήταν αδικαιολόγητο να αρνηθούμε στο Κράτος που δέχεται την επίθεση το δικαίωμα ατομικής άμυνας αποκλειστικά και μόνο επειδή δεν προέρχεται η επίθεση από Κράτος, κάτι που δεν απαιτείται άλλωστε από το Καταστατικό των ΗΕ»12. Αντίθετα, το Διεθνές Δικαστήριο έχει ενστερνιστεί τη δεύτερη άποψη, ότι δηλαδή το δικαίωμα άμυνας αποτελεί διακρατικό φαινόμενο. Στην υπόθεση Νικαράγουα κατά ΗΠΑ, το Δικαστήριο έκρινε ότι η χρήση βίας από ένοπλες ομάδες εναντίον ενός κράτους μπορεί να θεωρηθεί «ένοπλη επίθεση», και κατά συνέπεια να ενεργοποιήσει το δικαίωμα του άρ. 51, μόνο αν αυτές βρίσκονται υπό τον αποτελεσματικό έλεγχο άλλου κράτους, και όχι όταν αυτές αποτελούν τον πραγματικό αυτουργό και την αποκλειστική πηγή χρήσης βίας. Βέβαια, το Δικαστήριο αναφέρθηκε και στην εφαρμογή των «αναλογικών του δικαιώματος άμυνας αντιμέτρων», τα οποία μπορούν να εφαρμοστούν από ένα κράτος-θύμα μικρότερης έντασης χρήσης βίας στο πλαίσιο ανάπτυξης της ατομικής αμυντικής του δράσης13. Όμως, στη Γνωμοδότηση για το Τείχος στην Παλαιστίνη14, το Διεθνές Δικαστήριο κράτησε μια πιο ασαφή θέση. Αναγνώρισε το δικαίωμα του άρ. 51 στις περιπτώσεις επίθεσης ενός κράτους έναντι άλλου κράτους, ενώ απέφυγε να τοποθετηθεί σχετικά με το αν υφίσταται δικαίωμα ατομικής άμυνας στις περιπτώσεις που η ένοπλη επίθεση διεξάγεται από μη κρατικό δρώντα. Η ευκαιρία να επανεξεταστεί το ζήτημα δόθηκε στο Δικαστήριο το 2005 με την υπόθεση Κονγκό κατά Ουγκάντας. Εδώ η θέση του Δικαστηρίου ήταν ιδιαίτερα ασαφής. Περιορίστηκε στην απόδειξη ότι οι ένοπλες επιθέσεις δεν αποδίδονταν στο Κονγκό δίχως να εξεταστεί ενδεχόμενη εφαρμογή του άρ. 5115. Εάν το Δικαστήριο θεωρούσε ότι είχε ικανοποιητικώς απαντήσει στο ερώτημα στη Γνωμοδότηση για το Τείχος, τότε θα μπορούσε να

S/Res/1368 (2001), διαθέσιμο σε: United Nations Security Council Resolutions (Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών), http://unscr.com/en/resolutions/doc/1368, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

11 S/Res/1373 (2001), διαθέσιμο σε: United Nations Security Council Resolutions (Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών), http://unscr.com/en/resolutions/doc/1373, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

12 «Ένοπλες Δραστηριότητες στο Έδαφος του Κογκό» (Λαϊκή Δημοκρατία του Κογκό κατά Ουγκάντας), Δικαστική Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 2005, σελ.. 168, Ατομική Γνώμη Judge Kooijmans, σελ. 314, παρ. 30, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icj-cij.org/files/case-related/116/116-20051219-JUD-01-03EN.pdf, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη:24.03.2020].

13 «Στρατιωτικές και Παραστρατιωτικές Δραστηριότητες στην και εναντίον της Νικαράγουα» (Νικαράγουα κατά ΗΠΑ), ό. π., υποσημ. 6,. Shaw Malcolm N., ό. π., υποσημ. 7, σελ. 1134.

14 «Νομικές Συνέπειες Της Κατασκευής Του Τείχους Στα Κατεχόμενα Παλαιστινιακά Εδάφη», Γνωμοδότηση, ΔΔΧ Αναφορές 2004, σελ. 194, παρ. 139, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο Χάγης), https://www.icjcij.org/files/case-related/131/131-20040709-ADV-01-00-EN.pdf, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

15 «Ένοπλες Δραστηριότητες στο Έδαφος του Κογκό» (Λαϊκή Δημοκρατία του Κογκό κατά Ουγκάντας), ό.π. υποσημ. 12, σελ. 222, παρ. 146.

10

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

«Πηγή Ειρήνης»:ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

16 | 2020 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ακολουθήσει την πάγια τακτική του και να επαναλάβει την εκεί κρίση του, κάτι το οποίο δεν έπραξε16.

ΑΡΘΡΑ

Ο γράφων τάσσεται υπέρ της εφαρμογής του δικαιώματος ατομικής άμυνας και κατά ενόπλων ομάδων και τρομοκρατών. Εκτός της αποδοχής από την πλειοψηφία των κρατών αυτής της άποψης, ακόμη και το Δικαστήριο, ο κύριος εκφραστής της διακρατικότητας του δικαιώματος της ατομικής άμυνας, αποφεύγοντας να τοποθετηθεί επί του ζητήματος τις τελευταίες φορές που του δόθηκε η ευκαιρία, δείχνει ότι πιθανόν να θεωρεί ότι αποτελεί ζήτημα των εκάστοτε περιστάσεων ως προς το αν πρέπει να εμμείνει στην αρχική του θέση ή αν πρέπει να υιοθετήσει την άποψη που δέχεται την εφαρμογή του άρ. 51 και κατά μη κρατικών δρώντων.

IV. Β. 2. Η έννοια της ένοπλης επίθεσης και οι αρχές της αναγκαιότητας και αναλογικότητας

Για να τύχει εφαρμογής το άρ. 51, θα πρέπει να εξεταστεί η ύπαρξη ένοπλης επίθεσης, ικανής να ενεργοποιήσει το δικαίωμα ατομικής άμυνας της Τουρκίας. Εάν πληρούται και η προϋπόθεση της ένοπλης επίθεσης, τότε οποιαδήποτε αμυντική χρήση βίας πρέπει να συνάδει με τις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας, όπως υποστήριξε το Δικαστήριο στις υποθέσεις Νικαράγουα κατά ΗΠΑ, Εξέδρες Πετρελαίου και Κονγκό κατά Ουγκάντα. Το Διεθνές Δικαστήριο στην υπόθεση Νικαράγουα κατά ΗΠΑ έκρινε ότι ένοπλη επίθεση είναι μόνον εκείνη η (παράνομη) χρήση βίας, η οποία χαρακτηρίζεται από μέγεθος και συνέπειες που υπερβαίνουν το μέγεθος ενός απλού μεθοριακού επεισοδίου 17 . Τέτοιου είδους χρήση βίας φαίνεται να είναι μόνο αυτή, η ένταση και το αποτέλεσμα της οποίας απειλεί ως πολιτική, στρατιωτική, οικονομική οντότητα το κράτος. Τη θέση του αυτή το Δικαστήριο επαναδιατύπωσε στην υπόθεση Εξέδρες Πετρελαίου18. Η Τουρκία υποστηρίζει στην επιστολή της ότι «οι Κουρδικές οντότητες κοντά στα τουρκικά σύνορα στη βορειοανατολική Συρία εξακολουθούν να αποτελούν μια άμεση και επικείμενη απειλή, καθώς ανοίγουν πυρά παρενόχλησης κατά των τουρκικών διασυνοριακών ομάδων, χρησιμοποιώντας ελεύθερους σκοπευτές και προηγμένα όπλα όπως αντί-τανκ πυραύλους»19. Τα «πυρά παρενόχλησης», στα οποία αναφέρεται η Τουρκία στην επιστολή της προς το ΣΑ, ως έννοια είναι τόσο αόριστη, ώστε είναι πρακτικά αδύνατο να επαληθευτεί η εγκυρότητά της. Μια τόσο ασαφής περιγραφή των πραγματικών περιστατικών που οδήγησαν την Τουρκία στην επιχείρηση «Πηγή Ειρήνης» δεν πληροί σε καμία περίπτωση τις προϋποθέσεις του άρ. 51 του Καταστατικού των ΗΕ. Ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι έχουν υπάρξει στο παρελθόν τέτοια περιστατικά από τις κουρδικές ομάδες στη βορειοανατολική Συρία προς την πλευρά της Τουρκίας, δεν επαρκούν για να υπερκεράσουν το επίπεδο έντασης που απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση ένοπλης επίθεσης20.

Gray C., ό.π. υποσημ. 8, σελ. 134, Shaw Malcolm N., ό.π. υποσημ. 7, σελ. 1135. ακριβώς ό.π., σσ. 147-148.

18 «Εξέδρες Πετρελαίου» (Ισλαμική Δημοκρατία του Ιράν κατά ΗΠΑ), σσ. 186, 190, παρ. 51, 62, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο ΔικαιοσύνηςΧάγης) – https://www.icj-cij.org, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη:24.03.2020].

19 S/2019/804, ό.π. υποσημ. 5.

20 Kreß Claus, A Collective Failure to Prevent Turkey’s Operation ‘Peace Spring’ and NATO’s Silence on International Law, δημοσιευμένο σε: EJIL: https://www.ejiltalk.org/a-collective-failure-to-prevent-turkeys-operation-peace-spring-and-natos16 17

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 17

Όσον αφορά την αρχή της αναγκαιότητας και την αρχή της αναλογικότητας, τα πραγματικά περιστατικά της εισβολής της Τουρκίας δεν αφήνουν περιθώρια αμφισβήτησης. Η μαζική χρήση βίας από την πλευρά της Τουρκίας σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να κριθεί ότι είναι αναγκαία για να αντιμετωπισθούν τα πυρά παρενόχλησης των Κούρδων21, ούτε και ότι σέβεται την αρχή της αναλογικότητας, καθώς όχι μόνο προκάλεσε το θάνατο σε δεκάδες άμαχους πολίτες, αλλά ανάγκασε και περισσότερους από 100.000 ανθρώπους να εγκαταλείψουν τις εστίες τους.

IV. Γ. Η θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών» Στο σημείο αυτό, κρίνεται απαραίτητο να τονισθεί ότι η Τουρκία δεν αναφέρεται μάλλον σε κάποια προηγούμενη ένοπλη επίθεση των Κούρδων της βορειοανατολικής Συρίας εναντίον των τουρκικών εδαφών. Αντ’ αυτού, υπονοείται η γενικώς συνεχιζόμενη ενδεχόμενη απειλή από τις εχθρικές προς αυτήν κουρδικές ομάδες. Η αναφορά της Τουρκίας σε μια επικείμενη κουρδική επίθεση, που θα ενεργοποιούσε το δικαίωμα της ατομικής άμυνας, δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Το επιχείρημα της Τουρκίας για την επίκληση του δικαιώματος της ατομικής άμυνας θα έπρεπε να στηριχτεί σε μια διευρυμένη μορφή της θεωρίας των «συσσωρευμένων περιστατικών» (accumulation of events doctrine)22. Η θεωρία αυτή έγινε γνωστή λόγω της επίκλησής της από το Ισραήλ κατά τη δεκαετία του 1960 με στόχο να δικαιολογηθεί η δυσανάλογη αμυντική του δράση εναντίον των αραβικών χωρών23. Λόγω της απουσίας μιας επικείμενης ένοπλης επίθεσης εναντίον της Τουρκίας, η μοναδική ερμηνευτική επιλογή είναι η επίκληση μιας σειράς «μικρών» περιστατικών, τα οποία, αν ληφθούν υπόψη στο σύνολο τους, είναι εφικτό να θεωρηθεί ότι βρίσκονται εντός της έννοιας της ένοπλης επίθεσης. Ακόμη, όμως, και να είχε δοθεί μια τέτοια ερμηνευτική προσέγγιση, ούτε αυτή θα ήταν αρκετή για να δικαικαιολογήσει την τουρκική χρήση βίας24. Το Δικαστήριο έχει βρεθεί αρκετές φορές αντιμέτωπο με τη θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών». Στην υπόθεση Νικαράγουα κατά ΗΠΑ πιθανόν αποδέχεται το γεγονός να ισοδυναμεί μια σειρά περιστατικών με ένοπλη επίθεση, λέγοντας ότι «πολύ λίγες πληροφορίες είναι στη διάθεση του Δικαστηρίου σχετικά με τις συνθήκες των διασυνοριακών επιδρομών σε Ονδούρα και Κόστα Ρίκα ή με τα κίνητρα πίσω από αυτές, γεγονός που καθιστά δυσχερές για το Δικαστήριο να αποφασίσει αν αυτές πρέπει, για νομικούς σκοπούς, να κριθούν ατομικά ή συνολικά ως ένοπλη επίθεση της Νικαράγουα εναντίον ενός ή και των δύο κρατών»25. Στην υπόθεση Καμερούν κατά Νιγηρίας, το Καμερούν υποστήριξε ότι η Νιγηρία ήταν υπεύθυνη για πληθώρα διασυνοριακών (εχθρικών) περιστατικών, δίχως να επιζητεί την silence-on-international-law/?fbclid=IwAR2AR8iEWfAiSsrlkqzW8WufpfpqSQFsqEcLVirJa2iMvFtRFUD17V-ViVc, όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

21 ακριβώς ό.π.

22 Gray Christine, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 155-156.

23 ακριβώς ό.π., σελ. 161.

24 Mignot-Mahdavi Rebecca, Blog post: On the illegality of the Turkish offensive in Syria, δημοσιευμένο σε: Asser Institute, Center for International & European Law (Εργαστήριο Διεθνούς Δικαίου), https://www.asser.nl/about-the-institute/asser-today/blog-post-on-the-illegality-of-the-turkish-offensive-in-syria/, όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

25 «Στρατιωτικές και Παραστρατιωτικές Δραστηριότητες στην και εναντίον της Νικαράγουα» (Νικαράγουα κατά ΗΠΑ), ό.π. υποσημ. 6.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

«Πηγή Ειρήνης»:ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

18 | 2020 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ΑΡΘΡΑ

κρίση του Δικαστηρίου για κάθε παραβίαση ατομικά, αλλά στο σύνολό τους. Η Νιγηρία ισχυρίστηκε ότι τα περιστατικά αυτά πρέπει να ιδωθούν ξεχωριστά. Ήταν εμφανές ότι το Καμερούν ανησυχούσε ότι κάθε ξεχωριστό περιστατικό θα θεωρείτο από το Δικαστήριο ένα απλό μεθοριακό συμβάν, που δεν ισοδυναμεί με ένοπλη επίθεση, για την οποία η Νιγηρία θα έφερε ευθύνη. Το Δικαστήριο απέφυγε να κρίνει επ’ αυτού του ζητήματος, αλλά αρκέστηκε στο ότι το Καμερούν δεν κατάφερε να αποδείξει επαρκώς τα πραγματικά περιστατικά και τον καταλογισμό των υπό κρίση περιστατικών στη Νιγηρία26. Παρόμοιο ήταν και το διατακτικό στην υπόθεση Εξέδρες Πετρελαίου, στην οποία οι ΗΠΑ, αντί να αναφέρουν μόνο τις επιθέσεις στο Sea Isle City και στο Samuel B. Roberts, ανήγειραν μια σειρά περιστατικών με σκοπό να δικαιολογήσουν τη χρήση βίας εναντίων των εξεδρών πετρελαίου του Ιράν ως αμυντική ενέργεια. Το Ιράν αμφισβήτησε τη θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών» στην υπεράσπισή του, αλλά το Δικαστήριο δεν αντιμετώπισε για ακόμη μια φορά το ζήτημα, καθώς αρκέστηκε στο ότι οι ΗΠΑ δεν κατάφεραν να αποδείξουν επαρκώς τα πραγματικά περιστατικά και τον καταλογισμό τους στο Ιράν27. Μέσα από τις ανωτέρω υποθέσεις, το Δικαστήριο φαίνεται, καταρχήν, να μην απορρίπτει τη θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών». Σε καμία, όμως, από αυτές το Δικαστήριο δεν επέλεξε να εξετάσει κατά πόσο τα πραγματικά περιστατικά αυτών μπορούν να ερμηνευτούν με βάση την υπό εξέταση θεωρία και αρκέστηκε μόνο στον μη καταλογισμό αυτών στην υπό συζήτηση χώρα. Επιστρέφοντας στην περίπτωση της Τουρκίας, είναι εμφανές ότι η πλέον αντιπροσωπευτική της πραγματικότητας επίκληση του δικαιώματος ατομικής άμυνας θα συνεπαγόταν την ανάπτυξη της θεωρίας των «συσσωρευμένων περιστατικών» με τον εξής διευρυμένο τρόπο: «δράση, στην περίπτωση της ατομικής άμυνας, εναντίον μίας οντότητας (YPG/PYD) μπορεί να διεξαχθεί στη βάση παρελθοντικών εχθρικών ενεργειών από άλλες ένοπλες οντότητες (PKK), οι οποίες μοιράζονται κοινά συμφέροντα με την πρώτη οντότητα (YPG/PYD) και η οποία θα μπορούσε μελλοντικά να διεξαγάγει ανάλογες εχθροπραξίες, που δυνητικά θα μπορούσαν να θεωρηθούν ένοπλες επιθέσεις28».

IV. Δ. Προληπτική άμυνα «Ως αποτέλεσμα αυτής της διευρυμένης ερμηνείας, το επιχείρημα της Τουρκίας για την ατομική άμυνα απαιτεί και την επέκταση του χρονικού πλαισίου του δικαιώματος. Πράγματι, το επιχείρημα της ατομικής άμυνας εδώ υποδηλώνει ότι ακόμη και χωρίς καμία ένδειξη ότι θα υπάρξει κάποια στιγμή επίθεση εναντίον της Τουρκίας, αυτή χρησιμοποιεί βία, με σκοπό να αποτρέψει μία ενδεχόμενη επίθεση. Πρόκειται για την προληπτική άμυνα», σύμφωνα με την ανάλυση της Rebecca Mignot-Mahdavi29. Η πρώτη και μοναδική αμυντική χρήση βίας μετά το 1945 για προληπτικούς σκοπούς έγινε από το Ισραήλ το 1981, με την καταστροφή του

«Χερσαία και Θαλάσσια Σύνορα μεταξύ Καμερούν και Νιγηρίας (Καμερούν κατά Νιγηρίας: παρέμβαση στην ισημερινή Γουινέα), Δικαστική Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 2002, σελ. 453, παρ. 323, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο Χάγης), https://www.icj-cij.org/, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

27 «Εξέδρες Πετρελαίου (Ισλαμική Δημοκρατία του Ιράν κατά ΗΠΑ), ό.π. υποσημ. 18, σσ. 190-192, παρ. 61-64.

28 Mignot-Mahdavi Rebecca, ό.π. υποσημ. 24.

29 ακριβώς ό.π.

26

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 19

πυρηνικού αντιδραστήρα του Ιράκ30. Το ΣΑ, με τη θετική ψήφο των ΗΠΑ, καταδίκασε την ενέργεια του Ισραήλ με το Ψήφισμα 487/198131. Το παράνομο της προληπτικής άμυνας διαφαίνεται και από την απροθυμία των ΗΠΑ και ΗΒ να την επικαλεστούν κατά την εισβολή στο Ιράκ το 2003, προτιμώντας το επιχείρημα της κατ’ εξουσιοδότηση δράσης από το ΣΑ32, ενώ στην υπόθεση Κονγκό κατά Ουγκάντας το Δικαστήριο έκρινε ότι η επίθεση της δεύτερης ήταν κατά βάση προληπτική και υπαινίχτηκε ότι ήταν και παράνομη 33. Από το κείμενο του άρ. 51 καθίσταται σαφές ότι η προληπτική άμυνα δεν περιλαμβάνεται εντός αυτού, ενώ η ένταξη της στο εθιμικό δίκαιο είναι ιδιαίτερα αμφίβολη, λόγω της έντονης έκφρασης αντίθεσης τρίτων κρατών34. Επομένως, αφού η προληπτική άμυνα είναι παράνομη και η επιχείρηση «Πηγή Ειρήνης» διενεργήθηκε για προληπτικούς σκοπούς, είναι, κατά συνέπεια, και αυτή παράνομη. Θα μπορούσε, μάλιστα, να διατυπωθεί η άποψη ότι η Τουρκία διστάζει να παρουσιάσει την πλέον πιστή εκδοχή των γεγονότων, επιδιώκοντας να αποφύγει την εφαρμογή της θεωρίας των «συσσωρευμένων περιστατικών», που αναπόφευκτα θα οδηγούσε στην προληπτική άμυνα.

IV. Ε. Το Σύμφωνο των Αδάνων Όσον αφορά το Σύμφωνο των Αδάνων, ούτε αυτό δύναται να παράσχει νομιμοποιητική αιτία στην επιχείρηση «Πηγή Ειρήνης». Όπως έχει ήδη αναφερθεί, το Σύμφωνο των Αδάνων παρέχει τη δυνατότητα στην Τουρκία να καταδιώκει τους Κούρδους – κατ’ αυτήν τρομοκράτες – εντός της συριακής επικράτειας και για απόσταση 5 χλμ. από τα μεταξύ τους σύνορα, με τρόπο αποτελεσματικό και ταχύ. Μετά και την εκεχειρία της 17ης Οκτωβρίου, η Τουρκία έλεγχε περιοχές σε πολύ μεγαλύτερη απόσταση από τα 5 χλμ., δίχως καμία πρόθεση να αποχωρίσει. Κάθε άλλο, μάλιστα, η τουρκική κυβέρνηση επιχειρεί να δημιουργήσει πρόσθετα στρατιωτικά τετελεσμένα με την παραμονή των τουρκικών στρατευμάτων εντός της Συρίας, με στόχο την απόκτηση δικαιωμάτων εντός αυτών των εδαφών.

V. Συμπέρασμα Εν κατακλείδι, τα τουρκικά επιχειρήματα υπέρ της νομιμότητας της επιχείρησης «Πηγή Ειρήνης», όπως αυτά έχουν αναλυθεί παραπάνω, δεν φαίνεται να ευσταθούν, με αποτέλεσμα η στρατιωτική δράση της Τουρκίας στα εδάφη της Συρίας να μην είναι σύμφωνη με το Διεθνές Δίκαιο. Ειδικότερα, η δράση της Τουρκίας εντός των συριακών εδαφών θα ήταν σύννομη, εάν αποδεικνυόταν η ύπαρξη ένοπλης επίθεσης, η οποία θα αποδιδόταν σε κάποιο κράτος. Ακόμη κι αν γίνει δεκτή η άποψη ότι φορείς ένοπλης επίθεσης δύνανται να αποτελέσουν και μη κρατικοί δρώντες, όπως οι κουρδικές οντότητες35, η Τουρκία δεν έχει υπάρξει θύμα ένοπλης επίθεσης, τέτοιας έντασης, ικανής να ενεργοποιήσει το δικαίωμα του άρ. 51 και σε καμία

Murray Colin Alder, The Inherent Right of Self-Defence in International Law, εκδ. Springer, Αυστραλία, 2013, σσ. 141142.

31 S/Res/487 (1981), διαθέσιμο σε: United Nations Security Council Resolutions (Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών), http://unscr.com/en/resolutions/doc/487, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 24.03.2020].

32 Murray Colin Alder, όπ. υποσημ. 30, σσ. 163-165.

33 «Ένοπλες Δραστηριότητες στο Έδαφος του Κογκό» (Λαϊκή Δημοκρατία του Κογκό κατά Ουγκάντας), ό.π. υποσημ. 12, σσ. 222- 223, παρ. 143-146.

34 Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, ό. π. υποσημ. 9, σσ. 740-741.

35 ακριβώς ό.π., σελ. 742.

30

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

«Πηγή Ειρήνης»:ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

20 | 2020 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ΑΡΘΡΑ

περίπτωση η δράση της δεν στηρίχτηκε στις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας. Αν, πάλι, το τουρκικό επιχείρημα διατυπωθεί με τρόπο που να ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, επικαλούμενο τη θεωρία των «συσσωρευμένων περιστατικών» και υπό το φόβο μίας ενδεχόμενης απειλής, ο συλλογισμός αυτός οδηγείται αναπόφευκτα στο δόγμα της προληπτικής άμυνας, η οποία απαγορεύεται στο Διεθνές Δίκαιο.

[H εξαφάνιση των στρατών ως μέσο εξασφάλισης της παγκόσμιας ειρήνης] «“Οι μόνιμοι στρατοί (miles perpetuus) οφείλουν με τον καιρό να εξαφανισθούν εντελώς”. Διότι απειλούν ασταμάτητα άλλα κράτη, καθώς δείχνουν διαρκώς έτοιμοι για τη διεξαγωγή πολέμου· παρακινούν τα κράτη να ξεπερνά το ένα το άλλο ως προς τον αριθμό των εξοπλισμένων ανδρών, ο οποίος δεν γνωρίζει όριο, και επειδή οι απαιτούμενες δαπάνες είναι μεγάλες, η ειρήνη γίνεται τελικά πιο πιεστική από έναν σύντομο πόλεμο. Συνεπώς οι μόνιμοι στρατοί είναι οι ίδιοι αιτία για επιθετικούς πολέμους που ξεσπούν προκειμένου τα κράτη να απαλλαγούν από αυτό το φορτίο. Σε αυτό προστίθεται το γεγονός ότι η μίσθωση ανθρώπων για να σκοτώνουν ή να σκοτώνονται φαίνεται να εμπεριέχει μια χρήση των ανθρώπων ως απλών μηχανών και οργάνων στα χέρια ενός άλλου (του κράτους), η οποία δεν είναι συμβατή με το δικαίωμα της ανθρωπότητας στο πρόσωπό μας.». Πηγή: Καντ Ιμμάνουελ, Προς την αιώνια ειρήνη, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2006, σελ. 52.

[Η έννοια της δικαιοσύνης και η εφαρμογή της κατά την αντίληψη των τρίτων] «Δικαιοσύνη είναι να μην παραβαίνεις τους νόμους και τα έθιμα του κράτους, του οποίου είσαι πολίτης. Ο άνθρωπος θα αποκόμιζε από τη δικαιοσύνη την πιο μεγάλη ωφέλεια για το άτομό του, αν μπροστά σε άλλους ανθρώπους τηρούσε τους νόμους ως κάτι σημαντικό, ενώ αντίθετα, άμα είναι μόνος του χωρίς άλλους μπροστά του, ακολουθούσε τις επιταγές της φύσης. Γιατί οι επιταγές του νόμου είναι αυθαίρετες, ενώ της φύσης είναι αναγκαίες· κι οι επιταγές των νόμων είναι συμβατικές και όχι από τη φύση, ενώ οι επιταγές της φύσης είναι ακριβώς το αντίθετο. Όποιος παραβαίνει τους νόμους και τα έθιμα, αν δεν υποπέσει στην αντίληψη αυτών που τα έχουν αποδεχτεί, αποφεύγει και τη ντροπή και την τιμωρία· ενώ αν δεν μείνει απαρατήρητος, δεν τα αποφεύγει. Απεναντίας, άμα παραβιάζει τις εγγενείς απαιτήσεις της φύσης πέρα από ένα όριο, το κακό γι᾽ αυτόν δεν μετριάζεται διόλου, αν μείνει απαρατήρητος απ᾽ όλους τους ανθρώπους ούτε γίνεται μεγαλύτερο, αν υποπέσει στην αντίληψη όλων των ανθρώπων. Γιατί η ζημιά που υφίσταται δεν είναι φαινομενική αλλά πραγματική.». Πηγή: «87-Απόσπασμα 44A, στήλ. 1-6 Diels-Kranz» σε :Αντιφών ο Σοφιστής, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Πύλη για την Ελληνική γλώσσα – http://www.greek-language.gr/, όπου βρίσκονται κείμενα της αρχαίας ελληνικής γραμματείας σε πρωτότυπο και σε μετάφραση [τελευταία επίσκεψη: 20.04.2020].

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 21

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η μελέτη πραγματεύεται τις τροποποιήσεις του θεσμού της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης (άρ. 17 ΠτΚ) μετά τον ν. 4446/2016. Ειδικότερα, ο θεσμός προσεγγίζεται μέσα από μια σύντομη ιστορική αναδρομή της εξέλιξής του και μια ανάλυση των βασικών θεωριών που έχουν αναπτυχθεί στα αλλοδαπά δικαιικά συστήματα για τη φύση του, και, τέλος, εξετάζεται η διαμόρφωσή του στην ελληνική έννομη τάξη.

Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. aslanidis123@hotmail.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Εισαγωγή........................................................................................................................................................21 II. Η έννοια της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης.................................................................................................22 IΙΙ. Οι θεωρίες για τη νομική φύση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης................................................................23 III. Α. Η θεωρία της κατάσχεσης.................................................................................................................23 III. Β. Η θεωρία του εμπραγμάτου δικαιώματος..........................................................................................24 ΙΙΙ. Γ. Η θεωρία της νομικής οντότητας.......................................................................................................24 ΙΙΙ. Δ. Η Κρατούσα άποψη στην ελληνική θεωρία.......................................................................................24 IV. Η χρονική έκταση της πτωχευτική απαλλοτρίωσης–Διάρκεια...................................................................25 V. Οι συνέπειες της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης.............................................................................................25 V. A. Ο διαχωρισμός της περιουσίας..........................................................................................................25 V. B. Οι «ανενεργείς» πράξεις διαχείρισης και διάθεσης............................................................................28 V. Γ. Οι δικονομικές συνέπειες της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης...............................................................31 VI. Μια σημαντική εξαίρεση από τον κανόνα του άρ. 17 ΠτΚ..........................................................................33 VII. Συμπέρασμα..............................................................................................................................................33

Ι. Εισαγωγή Το Πτωχευτικό Δίκαιο –ή γενικότερα το Δίκαιο της Αφερεγγυότητας– αποτελεί έναν ιδιαίτερο κλάδο Δικαίου, ο οποίος ενεργοποιείται, όταν ο οφειλέτης είναι σε τόσο κρίσιμη κατάσταση, ώστε να μην μπορεί να εξοφλήσει τα χρέη του. Η πτώχευση είναι ένας θεσμός φορτισμένος με συντριπτικό χαρακτήρα για την προσωπικότητα του οφειλέτη, όμως για λόγους ασφάλειας δικαίου έχει υιοθετηθεί από όλες τις χώρες με επαρκές νομικό υπόβαθρο. Κάθε χώρα ανάλογα με τις οικονομικές και κοινωνικές καταβολές της έχει υιοθετήσει ένα σύστημα πτώχευσης με ευκρινείς διαφοροποιήσεις από αυτά των άλλων χωρών, προκειμένου να αντιμετωπιστεί επιτυχώς η ανάγκη σύμμετρης ικανοποίησης των πιστωτών του αδύναμου οφειλέτη. Μια σύντομη ιστορική αναδρομή κρίνεται απαραίτητη, για να κατανοηθεί πλήρως ο θεσμός του Δικαίου της Πτώχευσης και η εξέλιξή του μέσα στο πέρας των αιώνων. Το Ρωμαϊκό Δίκαιο επιφύλασσε ιδιαίτερα αυστηρή μεταχείριση στον οφειλέτη που βρισκόταν σε αυτήν την αδυναμία. H “manus iniectio” («χειραγώγηση»: ο δανειστής μπορούσε να συλλάβει τον οφειλέτη του και να τον άγει ενώπιον των αρχών, οπότε αυτός απελευθερωνόταν, εάν πλήρωνε ή παρείχε εγγύηση για την πληρωμή αντί αυτού) είχε σαφή ποινικό και προσωπικό

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη της σύγχρονης πραγματικότητας;

22 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

χαρακτήρα, που έφτανε μέχρι τη θανάτωση ή την πώληση του οφειλέτη πέραν του Τίβερη, με ενδεχόμενο τεμαχισμό του και διανομή των μερών του μεταξύ των πιστωτών, όπως φαίνεται να ορίζει η Δωδεκάδελτος1.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γέφυρα μεταξύ του Ρωμαϊκού και του σύγχρονου Πτωχευτικού Δικαίου αποτελεί η νομοθεσία κάποιων ιταλικών πόλεων (Φλωρεντία, Μιλάνο, Γένοβα, Βενετία κ.ά.). Το εμπόριο σε αυτές τις περιοχές γνώρισε μεγάλη άνθηση την περίοδο του Μεσαίωνα, και ως εκ τούτου ήταν φυσικό να είχαν εισαχθεί νόμοι, οι οποίοι αντιμετώπιζαν την περίπτωση αδυναμίας πληρωμής των χρεών. Κύριος σκοπός των νομοθεσιών αυτών ήταν η συγκρότηση ενός ομοιογενούς συνόλου κανόνων, στο οποίο προείχε η τιμωρία του οφειλέτη που θεωρούταν κακόπιστος και δόλιος. Λέγεται ότι στη Φλωρεντία ο έμπορος που πτώχευε συρόταν γυμνωμένος και δεμένος με σκοινί, υψωνόταν πάνω από μια αιχμηρή πέτρα, πάνω στην οποία τον άφηναν να πέσει τόσες φορές όσες αναλογούσαν στη σοβαρότητα των χρεών του. Επίσης, οι αρχές κατέστρεφαν τον «πάγκο» του εμπόρου (Βancarotta2)3. Αντιθέτως, κατά τον γράφοντα, το σύγχρονο Πτωχευτικό Δίκαιο χαρακτηρίζεται από μεγάλη εύνοια και επιείκεια απέναντι στο πρόσωπο του οφειλέτη. Αυτό φαίνεται από τη δημιουργία των θεσμών της προπτωχευτικής εξυγίανσης και του σχεδίου αναδιοργάνωσης. Αυτοί οι κομβικοί για το Πτωχευτικό Δίκαιο θεσμοί θέτουν ως στόχο να δώσουν μια δεύτερη ευκαιρία στον οφειλέτη και την επιχείρησή του, ώστε να ξεπεραστούν τα προβλήματα ρευστότητας και να επανέλθει ομαλά στο παραγωγικό στάδιο λειτουργίας, χωρίς εν τω μεταξύ να παραβλάπτονται τα δικαιώματα των πιστωτών. Γενικότερα, υπάρχει η τάση να αντιμετωπίζεται ο οφειλέτης ως αδύναμο μέρος που χρήζει προστασίας.

II. Η έννοια της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης Η πλέον σημαντική περιουσιακή συνέπεια της κήρυξης σε πτώχευση ως προς τον πτωχό είναι η πτωχευτική απαλλοτρίωση. Σύμφωνα με το άρ. 17 παρ. 1 ΠτΚ: «Ο οφειλέτης από την κήρυξη της πτώχευσης στερείται αυτοδικαίως της διοίκησης (διαχείρισης και διάθεσης) της περιουσίας του (πτωχευτική απαλλοτρίωση4), την οποία ασκεί ο σύνδικος». Πτωχευτική απαλλοτρίωση είναι η κατάσταση στην οποία περιέρχεται ο πτωχός από την έναρξη της ημέρας κατά τη διάρκεια της οποίας δημοσιεύεται στο ακροατήριο του δικαστηρίου η απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση5. Βασικό εννοιολογικό χαρακτηριστικό της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης είναι ότι αφαιρείται από τον οφειλέτη η διοίκηση, δηλαδή το δικαίωμα διάθεσης και διαχείρισης της περιουσίας του. Με την πτώχευση ο οφειλέτης στερείται αυτοδικαίως το διαχειριστικό του δικαίωμα, το οποίο ασκεί εφεξής ο σύνδικος. Πρέπει να τονιστεί ότι κύριος της πτωχευτικής περιουσίας παραμένει πάντα ο οφειλέτης, η διοίκησή της απλώς περιέρχεται στον σύνδικο. Ο θεσμός δεν αποξενώνει πλήρως τον οφειλέτη από την ιδιοκτησία του. Γι’ αυτόν τον λόγο δεν αντίκειται στο άρ. 17 παρ. 2 του Σ ούτε στο άρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Περάκης Ε., Πτωχευτικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ.7. Εξ’ ου και οι όροι bankruptcy και bankrott.

3 Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 7.

4 Ο όρος αυτός που έγινε ευρέως αποδεκτός με αποτέλεσμα να συμπεριληφθεί αυτούσιος στο νέο Πτωχευτικό Κώδικα, φαίνεται να είχε προταθεί από τον καθηγητή Ρόκα Κ. Νικόλαο. Βλ. Ρόκας Κ. Ν., Πτωχευτικόν Δίκαιον, 13η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1978, σελ. 175.

5 Ψυχομάνης Σ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 202.

1 2

Υπαγωγή

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

2020 | 1ο | 23

Η πτωχευτική απαλλοτρίωση είναι ολοκληρωτική. Αυτό γίνεται αντιληπτό από το γεγονός ότι, εκτός των περιπτώσεων που ρητά προβλέπει ο νόμος, δεν μπορούν να αποχωριστούν υπέρ του οφειλέτη στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας με επίκληση της αρχής της αναλογικότητας8. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η εξαίρεση του άρ. 10 παρ. 7 ν.δ. 400/1970 (με την προσθήκη του άρ. 25 παρ. 2 ν. 2919/2001). Βάσει της διάταξης αυτής, σε περίπτωση πτώχευσης της ασφαλιστικής επιχείρησης η διοίκηση και η διάθεση των περιουσιακών στοιχείων που έχουν τεθεί σε ασφαλιστική τοποθέτηση για την ασφάλιση αστικής ευθύνης από κυκλοφορία αυτοκινήτων ανατίθενται στο Επικουρικό Κεφάλαιο και όχι στον σύνδικο9.

IΙΙ. Οι θεωρίες για τη νομική φύση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης Η νομική φύση του θεσμού της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης είναι θέμα για το οποίο έχει αναπτυχθεί πλήθος θεωριών στην ελληνική και ξένη βιβλιογραφία. Γύρω από το ζήτημα αυτό υπάρχει μεγάλη θεωρητική συζήτηση και αμφισβήτηση στη νομική επιστήμη. Παλαιότερα, οι προταθείσες απόψεις εξομοίωναν την έννοια της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης με πολιτικό ή πλασματικό θάνατο ή με μια πιο γνωστή στη σύγχρονη έννομη τάξη έννοια, αυτήν της ανικανότητας, παρόμοια με αυτήν της δικαστικής απαγόρευσης (υποκειμενικές θεωρίες). Γρήγορα έγινε αντιληπτό από τη νομική κοινότητα ότι οι θεωρίες αυτές δεν ευσταθούν, διότι ο οφειλέτης δεν στερείται τη δικαιοπρακτική του ικανότητα ή την ικανότητα δικαίου10. Αφού διαπιστώθηκε η λανθασμένη αντίληψη των τότε θεωρητικών, αναπτύχθηκαν στη συνέχεια θεωρίες οι οποίες είχαν ως αφετηρία την περιουσία του οφειλέτη. Εξ αυτού του λόγου χαρακτηρίσθηκαν αντικειμενικές. Στις αντικειμενικές θεωρίες συμπεριλαμβάνονται: η θεωρία της κατάσχεσης, η θεωρία του εμπραγμάτου δικαιώματος και η θεωρία της νομικής οντότητας.

III. Α. Η θεωρία της κατάσχεσης Αυτή η θεωρία αφορμάται από το κοινό Δικονομικό Δίκαιο και εξομοιώνει τα αποτελέσματα

άρ. 17 παρ. 2 Σ: «Kανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει[…]», αρ. 1 Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ: «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους.», βλ. ΑΠ 1458/2001, ΔΕΕ 2002, σελ. 306, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

7 Χατζηιωάννου Β., Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων αυτής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 236.

8 Κοτσίρης Λ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 10η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 258.

9 Ρόκας Κ. Ι., Ασφαλιστικός Κώδικας, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 512.

10 Ρόκας Κ. Ν., ό.π. υποσημ. 4, σελ. 175.

6

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΕΣΔΑ6. Ο σύνδικος πλέον δικαιούται να διαχειρίζεται και να διαθέτει, σύμφωνα με τους όρους και το πνεύμα του Πτωχευτικού Δικαίου (άρ. 1 ΠτΚ), τα στοιχεία της περιουσίας. Η απόφαση της πτώχευσης αποτελεί τίτλο εκτελεστό ως προς την παράδοση από τον οφειλέτη στον σύνδικο κινητών πραγμάτων στο πλαίσιο της επελθούσης πτωχευτικής απαλλοτρίωσης (άρ.

17 ΠτΚ)7.

24 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης με αυτά της κατάσχεσης, δηλαδή αποβλέπει στην αναλογία που υπάρχει μεταξύ του περιουσιακού αντικειμένου που κατασχέθηκε και της πτωχευτικής δέσμευσης της περιουσίας του οφειλέτη, για να ικανοποιηθούν οι δανειστές. Μειονέκτημα αυτής της άποψης είναι ότι παραβλέπει ένα σημαντικό στοιχείο, το γεγονός ότι επί κατάσχεσης αφαιρείται το δικαίωμα της διάθεσης, όχι όμως της διαχείρισης, ενώ στη διαδικασία της πτώχευσης αφαιρούνται αμφότερα11.

III. Β. Η θεωρία του εμπραγμάτου δικαιώματος

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στη γαλλική θεωρία υποστηρίχθηκε ότι η φύση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης έχει τη μορφή εμπραγμάτου δικαιώματος υπέρ της ομάδας των πιστωτών, δηλαδή πρόκειται για ένα γενικό ενεχυρικό δικαίωμα, το οποίο αποκτούν με την κήρυξη της πτώχευσης οι πιστωτές πάνω στην περιουσία του οφειλέτη12. Ωστόσο, η θεωρία αυτή έχει εγκαταλειφθεί και πλέον θεμελιώνεται η πτωχευτική απαλλοτρίωση ως αδυναμία διάθεσης λόγω αμάχητου τεκμηρίου δόλου, κατ’ αναλογία προς την παυλιανή αγωγή (άρ. 939επ. ΑΚ) ή κατ’ αναλογία προς τον θεσμό της αδυναμίας διάθεσης κατασχεμένου13. ΙΙΙ. Γ. Η θεωρία της νομικής οντότητας Στη γερμανική θεωρία έχει υποστηριχθεί ότι η πτωχευτική περιουσία έχει νομική οντότητα και, συνεπώς, η διοίκηση μεταφέρεται από εκείνον που πτώχευσε στην πτωχευτική περιουσία. Αυτή η θεωρία δεν είναι εύκολα υποστηρίξιμη, καθώς δεν υπολογίζει ότι ο οφειλέτης παραμένει κύριος14. Εξαιτίας της κηρυχθείσας πτώχευσης η περιουσία του οφειλέτη αποτελεί χωριστή ομάδα υπό τη διοίκηση του συνδίκου, όπως η κληρονομία που τελεί υπό εκκαθάριση και βρίσκεται στη διοίκηση του εκκαθαριστή (άρ. 1914 ΑΚ)15. ΙΙΙ. Δ. Η Κρατούσα άποψη στην ελληνική θεωρία Οι ανωτέρω εκδοχές για τη νομική φύση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης παρουσιάζουν μόνο θεωρητική σημασία, καθώς ενόψει της ρύθμισης του νόμου φαίνεται ότι η πτωχευτική απαλλοτρίωση γίνεται αντιληπτή ως απλή ανάθεση στον σύνδικο εξουσιών επί της πτωχευτικής περιουσίας, οι οποίες συνιστούν περιπτώσεις πρόβλεψης νόμιμης αντιπροσώπευσης με προδιαγεγραμμένες ήδη από τον νόμο αρμοδιότητες και όρια16. Κρατούσα στην ελληνική θεωρία φαίνεται να είναι η άποψη ότι ο πτωχός παραμένει κύριος της πτωχευτικής περιουσίας, τα δε δικαιώματα που απορρέουν από την κυριότητα, όσο διαρκεί η πτώχευση, περιέρχονται σε καταστολή και αναβιώνουν μετά το πέρας αυτής στο μέτρο που σώζονται περιουσιακά στοιχεία17.

Provinciali R., Trattatodidirittofallimentare, 2ος τόμος, εκδ. Dott. A. Giuffrè, Μιλάνο, 1974, σελ. 738επ.

Desserteaux M., Des faillites & banqueroutes et des liquidations judiciaries, 1 No 97, 1935, σελ. 162.

13 Lyon-Caen/ Renault L. Droit Commercial, 7οςτόμος, No 296, 1898, σελ. 299.

14 Hellwig K., Lehrbuch, 1η έκδοση, εκδ. Verlag des Heidelberg’s Universität, Heidelberg, 1923, παρ. 44-47.

15 Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 218επ.

16 Κοτσίρης Λ., ό.π. υποσημ. 8, σελ. 263.

17 Ρόκας Κ. Ν., ό.π. υποσημ. 4, σελ. 175.

11 12

Υπαγωγή

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

2020 | 1ο | 25

Η πτωχευτική απαλλοτρίωση άρχεται από την ημέρα κατά την οποία δημοσιεύεται στο ακροατήριο η απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση (άρ. 17 παρ. 1 εδ. γ’ ΠτΚ). Οποιαδήποτε δικαιοπραξία έχει τελεστεί κατά την ημέρα κήρυξης της πτώχευσης τεκμαίρεται ότι έλαβε χώρα μετά την κήρυξη της πτώχευσης. Πρόκειται για νόμιμο, μαχητό τεκμήριο, το οποίο θεσπίζεται, για να περιοριστούν μεθοδεύσεις του οφειλέτη που στόχο έχουν να βλάψουν την ομάδα των πιστωτών. Η λέξη «αυτοδικαίως» που περιέχει η διάταξη σημαίνει ότι η πτωχευτική απαλλοτρίωση επέρχεται απευθείας με την απόφαση, χωρίς να χρειάζονται περαιτέρω διατυπώσεις δημοσιότητας. Επιπλέον, είναι αδιάφορο αν ασκήθηκε οποιοδήποτε ένδικο μέσο, όπως έφεση ή πτωχευτική ανακοπή, καθώς δεν προβλέπεται μέσω αυτών άρση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης. Η πτωχευτική απαλλοτρίωση διατηρείται όσο καιρό διαρκεί η πτώχευση18. Η πτωχευτική απαλλοτρίωση δεν έχει ομοιόμορφο τέλος. Εξαρτάται από τον τρόπο με τον οποίο περατώνεται η πτώχευση. Είτε δηλαδή αίρεται, είτε ολοκληρώνεται, είτε ανατρέπεται19. Έτσι, σύμφωνα με το άρ. 17 παρ. 2 ΠτΚ: «Η πτωχευτική απαλλοτρίωση αίρεται σε όσες περιπτώσεις ο παρών κώδικας προβλέπει», όπως με την τελεσιδικία της απόφασης που επικυρώνει σχέδιο αναδιοργάνωσης (άρ. 125 παρ. 2 και 164 παρ. 1 ΠτΚ) και με την παύση των εργασιών της (άρ. 164 ΠτΚ). Στην περίπτωση περάτωσης της πτώχευσης με ένωση πιστωτών, η πτωχευτική απαλλοτρίωση ολοκληρώνεται με την εκποίηση των στοιχείων της περιουσίας (άρ. 132 και 164 ΠτΚ). Σε περίπτωση ανάκλησης της πτώχευσης αυτή ανατρέπεται και μάλιστα από τη δημοσίευση της απόφασης που ανακαλεί την πτώχευση (άρ. 57 ΠτΚ).

V. Οι συνέπειες της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης Οι ειδικές νομικές συνέπειες που επέρχονται μετά την πτωχευτική απαλλοτρίωση διακρίνονται σε τρεις κατηγορίες: πρώτον, στον διαχωρισμό της περιουσίας σε πτωχευτική, την οποία διοικεί κατά κανόνα ο σύνδικος, σε κοινή (κατά το σύστημα της κοινοκτημοσύνης), την οποία διοικεί επίσης ο σύνδικος και σε μεταπτωχευτική και εξωπτωχευτική, τις οποίες διοικεί ελεύθερα ο πτωχός. Δεύτερον, στην ανενέργεια κάθε δικαιοπραξίας που πραγματοποιεί ο οφειλέτης σχετικά με την πτωχευτική περιουσία, όσο τελεί η περιουσία υπό καθεστώς πτωχευτικής απαλλοτρίωσης. Τρίτον, ο σύνδικος της πτώχευσης νομιμοποιείται πλέον ενεργητικώς και παθητικώς σε κάθε δίκη που αφορά την πτωχευτική περιουσία20.

V. A. Ο διαχωρισμός της περιουσίας Για την πληρέστερη κατανόηση της έννομης συνέπειας του διαχωρισμού σκόπιμο κρίνεται να οριοθετηθεί η έννοια της πτωχευτικής περιουσίας. Η έννοια αυτή προσδιορίζεται αυθεντικά από τον ίδιο τον νομοθέτη του ν. 3588/2007 (όπως παρουσιάζεται μετά τις αλλαγές του ν. 4446/2016). Με βάση το άρ. 16 παρ. 1 ΠτΚ: «Η πτωχευτική περιουσία περιλαμβάνει το σύνολο της περιουσίας που ανήκει στον οφειλέτη κατά την κήρυξη της πτώχευσης, Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 220. Ρόκας Κ. Ν., ό.π. υποσημ. 4, στο βιβλίο του ο Ρόκας κάνει λόγο για «περάτωση», «ολοκλήρωση» και «άρση» της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης σε όλη την έκταση του βιβλίου.

20 Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 218.

18 19

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

IV. Η χρονική έκταση της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης – Διάρκεια

26 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

οπουδήποτε και αν βρίσκεται.». Γι’ αυτό τον λόγο, κατά τη ρητή επιταγή του νόμου, στην πτωχευτική περιουσία υπάγονται τα περιουσιακά στοιχεία του πτωχού είτε βρίσκονται στην ημεδαπή είτε στην αλλοδαπή.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η περιουσία αποτελείται από περισσότερες έννομες σχέσεις, δικαιώματα και άλλα στοιχεία, τα οποία αποτελούν ένα ενιαίο σύνολο. Ο όρος συναντάται με δύο έννοιες, μια ευρεία και μια στενή. Περιουσία με την ευρεία του όρου έννοια χαρακτηρίζεται το σύνολο των δεκτικών χρηματικής αποτίμησης εννόμων σχέσεων (δικαιωμάτων και υποχρεώσεων) και πραγματικών καταστάσεων (φήμη, πελατεία, τεχνογνωσία κλπ.) ενός φυσικού ή νομικού προσώπου. Περιουσία με τη στενή του όρου έννοια είναι το σύνολο δικαιωμάτων ενός προσώπου είτε νομικού είτε φυσικού που επιδέχονται χρηματική αποτίμηση21. Κατά τη γνώμη του γράφοντος, η περιουσία για την πτωχευτική απαλλοτρίωση είναι αυτή με τη στενή του όρου έννοια, διότι στο συγκεκριμένο δικαιικό θεσμό ενδιαφέρει μόνο το καθαρό ενεργητικό της περιουσίας. Στην περιουσία περιλαμβάνονται: πρώτον, τα εμπράγματα και ενοχικά δικαιώματα, όπως η κυριότητα επί κινητών, ακινήτων, πλοίων και αεροσκαφών. Η επικαρπία, η υποθήκη, το ενέχυρο και η νομή, παρόλο που χαρακτηρίζονται ως πραγματική κατάσταση22, περιλαμβάνονται επίσης στην περιουσία. Δεύτερον, η επιχείρηση ως οικονομικό σύνολο πραγμάτων, στην οποία συγκαταλέγεται μεταξύ άλλων η εμπορική επωνυμία, το επί του σήματος δικαίωμα 23 (άρ. 18 παρ.3 ν.4679/2020), το δικαίωμα διπλώματος ευρεσιτεχνίας. Τρίτον, η αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης, η οποία περιλαμβάνεται στην πτωχευτική περιουσία μόνο από τη στιγμή που θα γίνει δικαστικώς επιδιώξιμη, διαφορετικά αποτελεί ακατάσχετη και προσωποπαγή απαίτηση (άρ. 933 ΑΚ). Τέταρτον, περιλαμβάνονται και οι απαιτήσεις που εκχωρήθηκαν πριν από την πτώχευση χωρίς να έχουν αναγγελθεί 24. Πέμπτον, σύμφωνα με το άρ.

1398 ΑΚ: «Τα κινητά που βρίσκονται στην νομή ή κατοχή του ενός ή και των δύο συζύγων τεκμαίρεται, υπέρ των δανειστών του καθενός από αυτούς, ότι ανήκουν στον σύζυγο που είναι οφειλέτης τους.». Όπως γίνεται αντιληπτό δεν χρειάζεται κυριότητα επί των αντικειμένων αρκεί η απλή νομή ή κατοχή αυτών. Τα τεκμήρια που έχουν εισαχθεί είναι μαχητά και δεκτικά ανταπόδειξης25. Ωστόσο, στο εδάφιο β’ του ίδιου άρθρου ο νόμος θέτει ως όρο να μην έχει γίνει διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, ώστε να ισχύει το τεκμήριο. Βάσει του άρ.

1401 εδ. β’ ΑΚ μπορεί να περιληφθεί στην πτωχευτική περιουσία η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα αρκεί είτε να έχει αναγνωριστεί συμβατικά είτε να έχει επιδοθεί αγωγή26. Έκτον, τα αντικείμενα απαλλοτριωτικών δικαιοπραξιών, οι οποίες διαρρήχθηκαν ως καταδολιευτικές κατά τις διατάξεις 939επ. ΑΚ. Να σημειωθεί ότι, κατά το Πτωχευτικό Δίκαιο, για την κατοχύρωση της πτωχευτικής περιουσίας προς όφελος των πιστωτών υπάρχει ο θεσμός της πτωχευτικής ανάκλησης (άρ. 41επ. ΠτΚ). Με την παυλιανή αγωγή θα αντιμετωπιστούν οι καταδολιευτικές δικαιοπραξίες που έγιναν πριν την ύποπτη περίοδο27.

Γεωργιάδης Α., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 262. Γεωργιάδης Α., Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 148επ.

23 Μαρίνος Μ-Θ, Δίκαιο Διακριτικών Γνωρισμάτων, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 286-288.

24 ΕφΑθ. 5072/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

25 Γεωργιάδης Α., Οικογενειακό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, σελ. 175επ.

26 ακριβώς ό.π., σελ. 226.

27 «Ως ύποπτη περίοδος ορίζεται το χρονικό διάστημα μεταξύ της παύσης πληρωμών και της κήρυξης της πτώχευσης», Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 305.

21 22

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 27

Στον αντίποδα δεν συνιστούν περιουσία και δεν περιλαμβάνονται στην πτωχευτική απαλλοτρίωση τα απολύτως προσωποπαγή δικαιώματα, π.χ. οικογενειακά δικαιώματα, δικαίωμα στην προσωπικότητα κλπ. Κατά βάση οι τόκοι και άλλες περιοδικές παροχές δεν υπάγονται στην πτωχευτική περιουσία, καθώς και οι παρεπόμενες αξιώσεις ή δικαιώματα. Κατ’ εξαίρεση, αυτά μπορούν να υπαχθούν, εφόσον προέρχονται από ενοχή ή κύριο δικαίωμα που γεννήθηκε πριν την κήρυξη της πτώχευσης (άρ. 16 παρ. 5 ΠτΚ). Αντιθέτως, μπορούν να υπαχθούν και οι αξιώσεις από ασφαλιστικές συμβάσεις, εφόσον η ασφαλιστική περίπτωση επήλθε μετά την κήρυξη της πτώχευσης28. Με βάση τον χρόνο κτήσης της περιουσίας, αυτή διακρίνεται σε πτωχευτική και μεταπτωχευτική, η οποία διαφεύγει της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει το άρ. 16 παρ. 5 ΠτΚ. Ιδιαιτερότητα ως προς τo χρονικό σημείο που είναι απαραίτητο, για να περιληφθεί κάτι στην πτωχευτική περιουσία παρουσιάζουν οι αξιώσεις από αδικοπραξίες που συνέβησαν πριν από την κήρυξη, η ζημία, όμως, επήλθε μεταγενέστερα. Αυτές κατά κύριο λόγο ανήκουν στην πτωχευτική περιουσία. Στην πτωχευτική περιουσία θα υπάγεται φυσικά και ένα περιουσιακό δικαίωμα που τελεί υπό διαλυτική ή αναβλητική αίρεση (π.χ. πώληση με επιφύλαξη κυριότητας 532 ΑΚ ως προς τις δόσεις από τον οφειλέτη του πτωχού) μαζί φυσικά με την αίρεση. Στο άρ. 16 παρ. 2 ορίζεται ότι εκφεύγουν της πτωχευτικής περιουσίας τα ακατάσχετα κατά το κοινό Δικονομικό Δίκαιο ή βάσει άλλων διατάξεων ή ειδικών νόμων. Ενδεικτικά αναφέρονται τα άρ. 953 και 982 ΚΠολΔ29, τα δικαιώματα που ορίζονται ως αμεταβίβαστα κατά το Εμπράγματο Δίκαιο, όπως η επικαρπία (άρ. 1166 ΑΚ), η οίκηση (άρ. 1185 ΑΚ)30, τα ενοχικής φύσεως δικαιώματα, όπως το δικαίωμα ανάληψης του δημοσίως κατατεθέντος πράγματος με σκοπό την απόσβεση ενοχής (άρ. 433 ΑΚ) ή η ισόβια πρόσοδος από χαριστική αιτία, συσταθείσα από τρίτο με όρο του ακατάσχετου (άρ. 843 ΑΚ). Τα περιουσιακά αυτά στοιχεία συνιστούν τη λεγόμενη εξωπτωχευτική περιουσία, η οποία δεν καταλαμβάνεται από την πτωχευτική απαλλοτρίωση. Βάσει του άρ. 16 παρ. 4 ΠτΚ: «Εάν μεταξύ των συζύγων ισχύει το σύστημα κοινοκτημοσύνης, η κοινή περιουσία καταλαμβάνεται από την πτωχευτική απαλλοτρίωση ως χωριστή περιουσία και από αυτήν ικανοποιούνται οι απαιτήσεις που προβλέπονται στα άρθρα 1408-1409 του Αστικού Κώδικα και υπό τις προϋποθέσεις των διατάξεων αυτών.». Στον θεσμό της πτωχευτικής περιουσίας φαίνεται να έχει εντάξει ο νομοθέτης την περιουσία των συζύγων κατά το σύστημα της κοινοκτημοσύνης. Άρα, καταλαμβάνεται και αυτή από την πτωχευτική απαλλοτρίωση, ωστόσο, υπάρχει μια ελαφρά διαφοροποίηση από την υπόλοιπη πτωχευτική περιουσία. Η ικανοποίηση των απαιτήσεων των κοινών και ατομικών πιστωτών θα γίνει με την επιφύλαξη των άρ. 1408 και 1409 ΑΚ. Αρκεί η πτώχευση του ενός, καθώς δεν απαιτείται η πτώχευση και των δύο ταυτοχρόνως. Έτσι, οι δικαιοπραξίες από και προς τους συζύγους που αφορούν την κοινή περιουσία καθίστανται ανενεργές. Ρ., Ιδιωτικό Ασφαλιστικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σσ.

163-164.

29 Νίκας Θ. Ν., Εγχειρίδιο Δικαίου Αναγκαστικής Εκτελέσεως, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σσ.

492 και 788, αντίστοιχα.

30 Γεωργιάδης Α., ό.π. υποσημ. 22, σσ. 661 και 689 αντίστοιχα.

28Αγγελίδου-Χατζηνικολάου

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

28 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σύμφωνα με το άρ. 16 παρ. 3 εδ. α’ ΠτΚ: «Στην πτωχευτική περιουσία ανήκουν τα εμπορικά βιβλία και στοιχεία του οφειλέτη που αφορούν την επιχείρηση του». Παρόλο που τα εν λόγω αντικείμενα δεν αποτιμώνται σε ιδιαίτερα μεγάλη αξία, ο νομοθέτης επέλεξε να τα περιλάβει στην πτωχευτική περιουσία. Αυτό εξηγείται κυρίως στην περίπτωση εκποίησης της περιουσίας ως συνόλου ή για την απόφαση συνέχισης της επιχείρησης. Η υποχρέωση διατήρησης αυτών δεν θίγεται κατά τον νόμο (άρ. 16 παρ. 3 εδ. β’ ΠτΚ). Αυτό σημαίνει ότι μετά την πτωχευτική απαλλοτρίωση ο οφειλέτης μπορεί να διατηρήσει τα βιβλία, αλλά πρέπει να τα θέτει στη διάθεση του συνδίκου, διότι μετά την επέλευση των αποτελεσμάτων της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης αυτός έχει τη διοίκηση της περιουσίας (άρ. 20 παρ. 2 ΠτΚ)31.

V. B. Οι ανενεργείς πράξεις διαχείρισης και διάθεσης Ξεκινώντας από τη διάταξη του νόμου, στο άρ. 17 παρ. 1 εδ. β’ ΠτΚ ορίζεται ότι: «Μετά την κήρυξη της πτώχευσης, πράξεις διαχείρισης ή διάθεσης στοιχείων της πτωχευτικής περιουσίας από τον οφειλέτη ή προς αυτόν, χωρίς τη σύμπραξη του συνδίκου, είναι ανενεργείς και απαγορεύεται να καταχωρηθούν σε δημόσια βιβλία οποιασδήποτε φύσεως, χωρίς τη γραπτή έγκριση του συνδίκου». Κατά την άποψη του γράφοντος, ο νομοθέτης από δικαιοπολιτικής σκοπιάς επιθυμεί με αυτή τη ρύθμιση να περιορίσει πράξεις οι οποίες στοχεύουν στην ελάττωση της πτωχευτικής περιουσίας προς ζημία της ομάδας των πιστωτών. Θα μπορούσε κανείς να κάνει λόγο για μια θεσμική εγγύηση, με την οποία ο νομοθέτης θέλει να δημιουργήσει ένα αίσθημα βεβαιότητας στους πιστωτές που ακολουθούν τη διαδικασία της συλλογικής εκτέλεσης. Προτού γίνει η ανάλυση των προϋποθέσεων και των συνεπειών της ανενέργειας, σκόπιμο κρίνεται να προσδιοριστεί η έννοια αυτή καθεαυτή. Υπό το προϊσχύον νομοθετικό καθεστώς της διάταξης του άρ. 2 παρ. 4 α.ν. 653/1937 η προβλεπόμενη κύρωση ήταν η ακυρότητα ως προς την ομάδα των πιστωτών, ωστόσο, είχε γίνει δεκτό τότε ότι επρόκειτο περί ανενεργής δικαιοπραξίας. Η έννομη συνέπεια της άκυρης δικαιοπραξίας σύμφωνα με το άρ. 180 ΑΚ είναι ότι αυτή λογίζεται σαν να μην έγινε. Στην περίπτωση της ανενεργούς δικαιοπραξίας λείπει το έννομο αποτέλεσμα στο οποίο αποσκοπεί. Την αρχή της ανενέργειας καθιέρωσε ρητά ο σύγχρονος νομοθέτης (άρ. 17 παρ. 2 ΠτΚ) επηρεασμένος από το άρ. 81 του γερμανικού Πτωχευτικού Κώδικα (“Insolvenzordnung“)32. Επομένως, οι προϋποθέσεις και οι συνέπειες της αρχής της ανενέργειας των δικαιοπραξιών33 είναι οι παρακάτω: Πρώτον, η διενέργεια πράξεων διαχείρισης και διάθεσης. Ως πράξεις νοούνται ευρύτερα δικαιοπραξίες ή πράξεις που επιφέρουν έννομες συνέπειες. Για τις ανάγκες της διάταξης αυτής ο νομοθέτης αναφέρεται στις δικαιοπραξίες διάθεσης. Ως τέτοιου είδους υπολαμβάνονται οι εκποιητικές δικαιοπραξίες, δηλαδή αυτές με τις οποίες μεταβιβάζονται, αλλοιώνονται, επιβαρύνονται (ενέχυρο, επικαρπία) ή καταργούνται υφιστάμενα δικαιώματα και, επομένως, επηρεάζεται άμεσα η υπόστασή τους34. Εκποιητικές είναι όλες οι εμπράγματες αλλά ως εκποιητικές μπορούν να χαρακτηρισθούν και ενοχικές, αν έχουν ως αντικείμενο τη διάθεση Ψυχομάνης Σ., ό.π. υποσημ. 5, για αναλυτική απαρίθμηση σσ. 208-215. Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 219. Κοτσίρης Λ., ό.π. υποσημ. 8, σελ. 285.

34 Γεωργιάδης Α., ό.π. υποσημ. 21, σελ. 390.

31 32 33

Υπαγωγή

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

2020 | 1ο | 29

Δεύτερον, πράξεις που έγιναν από ή προς τον οφειλέτη. Εκτός φυσικά από τις πράξεις του ίδιου του οφειλέτη, η διάταξη καταλαμβάνει και τις πράξεις του νόμιμου αντιπροσώπου ή του πληρεξουσίου του (άρ. 211 και 216 ΑΚ αντίστοιχα). Όταν ο νόμος λέει δικαιοπραξία προς τον οφειλέτη, εννοεί, κατά το άρ. 288 ΑΚ, οποιαδήποτε παροχή υπάγεται στην πτωχευτική περιουσία. Μετά την επέλευση των εννόμων συνεπειών της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης, κάθε καταβολή πρέπει να γίνεται προς τον σύνδικο, διαφορετικά δεν έχει εκπληρωθεί η ενοχή και ο οφειλέτης εξακολουθεί να οφείλει. Η δράση του πτωχού ως προς τη συνομολόγηση νέων χρεών για τη μεταπτωχευτική περιουσία είναι απεριόριστη και αυτός έχει απόλυτη ελευθερία σχετικά με αυτή. Αυτό υποδεικνύει ότι η αρχή της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης περιορίζεται σε πράξεις που αφορούν την πτωχευτική περιουσία36. Τρίτον, το χρονικό σημείο αποκρυστάλλωσης της απαγόρευσης ισχύει για τις πράξεις που έγιναν μετά την κήρυξη της πτώχευσης. Για όσες έγιναν πριν την κήρυξη καλούνται σε εφαρμογή οι διατάξεις των άρ. 41επ. ΠτΚ ανά περίπτωση. Υπήρξε προβληματισμός για το τι γίνεται σε περίπτωση που ο πτωχός έχει εκχωρήσει πριν την κήρυξη της πτώχευσης μέλλουσες απαιτήσεις κατά πελατών του από χρηματοδοτική μίσθωση (leasing) σε τράπεζα, κατά το σύστημα της πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων (factoring), καθώς ο εκδοχέας-πράκτορας αποκτά τις απαιτήσεις με τη γέννησή της37, έστω και αν οι εκατέρωθεν απαιτήσεις γίνονται ληξιπρόθεσμες μεταγενέστερα. Άρα, η εκχώρηση είναι έγκυρη, διότι οι απαιτήσεις δεν είναι απλώς ληξιπρόθεσμες, αλλά η εκχώρηση τελέσθηκε σε χρόνο πριν την κήρυξη της πτώχευσης. Αυτονόητο είναι ότι, για να είναι έγκυρη η εκχώρηση, η αναγγελία πρέπει οπωσδήποτε να έγινε πριν την κήρυξη σε πτώχευση. Τέταρτον, απαιτείται επιπρόσθετα έλλειψη σύμπραξης του συνδίκου πριν ή κατά την επιχείρηση της πράξης. Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι η συγκατάθεση του συνδίκου θεραπεύει την ανενεργή δικαιοπραξία. Πώς ορίζεται όμως η σύμπραξη του συνδίκου, καθώς ο πτωχευτικός κώδικας δεν περιέχει σαφή ορισμό και κυρίως με ποιον τρόπο πρέπει αυτή να δίδεται; Τα ερωτήματα αυτά θα απαντηθούν με την αναλογική εφαρμογή των άρ. 236επ. ΑΚ περί συναίνεσης και έγκρισης38. Όπως ήδη αναφέρθηκε παραπάνω, η εξουσία διοίκησης της περιουσίας του πτωχού ανατίθεται με την κήρυξη της πτώχευσης στον σύνδικο. Ως εκ τούτου ο οφειλέτης στερείται τη δυνατότητα αυτοδίκαιης διαχείρισης της περιουσίας του. Κατ’ επέκταση η σύμπραξη του συνδίκου με την οποία θα ισχυροποιηθεί η δικαιοπραξία συνίσταται είτε στην παροχή της συγκατάθεσης εκ των προτέρων (συναίνεση) είτε στην απευθείας συμμετοχή του στην πράξη (σύμπραξη) είτε στην παροχή συγκατάθεσης εκ των υστέρων (έγκριση)39.

Ψυχομάνης Σ, ό.π. υποσημ. 5 , σελ. 216. ακριβώς ό.π., σελ. 217. Γεωργιάδης Α., Η Εξασφάλιση των πιστώσεων, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2008, σσ. 383-384.

38 Ψυχομάνης Σ., ό.π. υποσημ. 5, σελ. 217.

39 Γεωργιάδης Α., ό.π. υποσημ. 21, σσ. 702-708.

35 36 37

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ενοχικού δικαιώματος, όπως η εκχώρηση (άρ. 455 ΑΚ) ή η άφεση χρέους (άρ. 454 ΑΚ). Για την καλύτερη προστασία της ομάδας των πιστωτών πρέπει να υπαχθούν στην κατηγορία αυτή και όσες πράξεις έχουν παρόμοια συνέπεια είτε πρόκειται για πράξεις που διέπει το Ουσιαστικό Δίκαιο (π.χ. είσοδος εξουσιαστικής αίρεσης) είτε το Δικονομικό Δίκαιο (ομολογία, παραίτηση από ένδικα μέσα κλπ.)35.

30 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Με την έγκριση του συνδίκου, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρ. 239 παρ. 2 ΑΚ, η ανενεργή δικαιοπραξία ιάται και καθίσταται ισχυρή αναδρομικά (ex tunc) ή για το μέλλον (ex nunc). Αυτό εξαρτάται από το είδος της δικαιοπραξίας. Αν ο σύνδικος αρνηθεί με οποιονδήποτε τρόπο (ρητά ή σιωπηρά) την έγκριση της δικαιοπραξίας, αυτή καθίσταται εξ υπαρχής άκυρη, και ο σύνδικος δικαιούται να εγείρει αναγνωριστική ή καταψηφιστική αγωγή κατά του συμβληθέντα με τον πτωχό, επικαλούμενος αφενός την ακυρότητα της εν λόγω δικαιοπραξίας αφετέρου την άρνηση έγκρισης της δικαιοπραξίας. Από το δικαίωμα αυτό της ακυρότητας δεν μπορεί να παραιτηθεί ο σύνδικος επιφέροντας την ισχυροποίηση της δικαιοπραξίας, όπως συμβαίνει επί σχετικής ακυρότητας. Την ακυρότητα αυτή μπορεί να την επικαλεσθεί κατά οποιουδήποτε τρίτου. Υποστηρίζεται ότι η ανενέργεια καταλαμβάνει κάθε σχέση του πτωχού με τρίτο, ακόμη και αν αυτός είναι καλής πίστης40. Ο καλόπιστος τρίτος δεν μένει εντελώς απροστάτευτος, καθώς υπάρχουν διατάξεις που προασπίζουν άμεσα ή έμμεσα τη θέση του, όπως ο Κανονισμός 848/2015 και το άρ. 3 του ν. 2789/2000. Η λογική των διατάξεων αυτών μπορεί να γίνει καλύτερα αντιληπτή, όταν ο τρίτος έχει καλόπιστα καταβάλει στον πτωχό μετά την κήρυξη της πτώχευσης, με αποτέλεσμα να μην αποσβήνεται η ενοχή και αυτός να εξακολουθεί να οφείλει. Γι’ αυτό τον λόγο κάθε τρίτος δεν μπορεί να υποχρεωθεί σε νέα καταβολή προς τον σύνδικο ειδικά από τη στιγμή που εμφανώς το καταβληθέν έχει συμπεριληφθεί στην πτωχευτική περιουσία (άρ. 281 ΑΚ)41. Στην έγκριση κατ’ αρχήν ισχύει η αρχή του άτυπου των δικαιοπραξιών, δηλαδή μπορεί αυτή να συντελείται γραπτά ή προφορικά, σιωπηρά ή ρητά, ανάλογα με τις ανάγκες κατάρτισης της δικαιοπραξίας. Εξαίρεση είναι δυνατή, όταν απαιτείται κατά ρητή επιταγή του νόμου έγκριση για να γίνει καταχώρηση σε δημόσια βιβλία, οπότε αυτή δίδεται μόνο γραπτώς (17 παρ.1 εδ. β’ ΠτΚ). Ανάλογα με το αν η μονομερής δικαιοπραξία που επιχειρείται είναι απευθυντέα ή όχι, η δήλωση βούλησης του συνδίκου πρέπει να περιέλθει στη σφαίρα επιρροής του άλλου μέρους. Έτσι, κατά περίπτωση, αν πρόκειται για καταγγελία, η μονομερής δήλωση καθίσταται ισχυρή από έγκρισης του συνδίκου, εφόσον δεν έχει αποκρουσθεί προηγουμένως από τον τρίτο (άρ.

233 ΑΚ). Αντίθετα, αν πρόκειται για προκήρυξη, η μονομερής δικαιοπραξία είναι πάντοτε άκυρη (άρ. 232 ΑΚ)42. Αν πρόκειται για εκποιητικές δικαιοπραξίες, η συγκεκριμένη δικαιοπραξία μπορεί να ισχυροποιηθεί εκτός από την έγκριση του συνδίκου και με την εκ των υστέρων απόκτηση του αντικειμένου, δηλαδή της εξουσίας διαθέσεως αυτού σύμφωνα με την ΑΚ 239 παρ. 2 εδ. α’ περ. β’ (επίκτηση) 43. Τέτοια περίπτωση στο Πτωχευτικό Δίκαιο είναι όταν επέρχεται περάτωση της πτώχευσης με οποιονδήποτε άλλο τρόπο πλην εκείνου της εκποίησης της περιουσίας. Αν πρόκειται για υποσχετικές δικαιοπραξίες, αυτές θα είναι απολύτως έγκυρες για τον πτωχό και θα δεσμεύουν κανονικά τα συμβαλλόμενα μέρη. Απλώς ο μη δικαιούχος πτωχός θα ευθύνεται για αδυναμία παροχής που θα αντιμετωπιστεί κατά τις γενικές διατάξεις και το πρόσωπο που τελεί υπό πτώχευση θα ευθύνεται με τη μεταπτωχευτική του περιουσία. Στην Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 222. Ψυχομάνης Σ., ό.π. υποσημ. 5, σελ. 218. Ψυχομάνης Σ., ό.π. υποσημ. 5, σελ. 219.

43 Γεωργιάδης Α., ό.π. υποσημ. 21, σελ. 711.

40 41 42

Υπαγωγή

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

2020 | 1ο | 31

Ο θεσμός της ανενέργειας δεν καταλαμβάνει τις νομικές πράξεις του οφειλέτη που τελούνται στο πλαίσιο του κατεπείγοντος. Η εξαίρεση αυτή αφορά μόνο τις δικονομικές πράξεις του πτωχού. Έτσι, σύμφωνα με το άρ. 17 παρ. 3 εδ. β’ ΠτΚ: «Μόνο σε περίπτωση κατεπείγοντος και αδράνειας του συνδίκου νομιμοποιείται, κατ΄ εξαίρεση, στη λήψη των αναγκαίων μέτρων για την προστασία της πτωχευτικής περιουσίας». Με τις πράξεις αυτές ο οφειλέτης μπορεί να δεσμεύει κανονικά την ομάδα των πιστωτών και η άρνηση σύμπραξης του συνδίκου θα ήταν απολύτως καταχρηστική, εφόσον αυτός ευθύνεται για αυτή την καθυστέρηση ή την αδράνεια. Αναλογική εφαρμογή σε μη δικονομικές πράξεις αποκλείεται σε κάθε περίπτωση, εκτός αν οι πράξεις αυτές είναι μικρής σημασίας και αφορούν την τρέχουσα διοίκηση45.

V. Γ. Οι δικονομικές συνέπειες της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης Η πτωχευτική απαλλοτρίωση επιφέρει μια σειρά από δικονομικές συνέπειες. Έχει νομολογηθεί ότι οι συνέπειες αυτές δεν αντίκεινται ούτε στο άρ. 20 Σ ούτε στο άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ 46. Σύμφωνα με το άρ. 17 παρ. 3 εδ. α’ ΠτΚ: «Ο οφειλέτης δεν νομιμοποιείται μετά την κήρυξη της πτώχευσης σε δίκες που αφορούν την πτωχευτική περιουσία.». Οποιαδήποτε αγωγή είτε απευθύνεται στον πτωχό είτε ασκείται από εκείνον πρέπει να απορρίπτεται εξ αιτίας έλλειψης νομιμοποίησης. Αυτή θα μεταβεί αυτόματα στον σύνδικο ως μη δικαιούχο ή μη υπόχρεο διάδικο47. Ακόμη και η αναγραφή στο δικόγραφο του ονόματος του οφειλέτη δεν θα πρέπει να προκαλεί αυτόματα το απαράδεκτο αυτού, ειδικά όταν προκύπτει από το περιεχόμενο του ότι απευθύνεται στο πρόσωπο του συνδίκου48. Επιπλέον, οι δικονομικές απαγορεύσεις του πτωχού επεκτείνονται και στις διοικητικές δίκες, όπως έχει νομολογηθεί από την ολομέλεια του ΣτΕ49. Όπως ήδη αναφέρθηκε παραπάνω, εξαίρεση εισάγει το άρ. 17 παρ. 3 εδ. β’ ΠτΚ για τις περιπτώσεις του κατεπείγοντος, όπου μπορεί να ασκήσει υπό προϋποθέσεις ο πτωχός τη λήψη αναγκαίων μέτρων. Οι προϋποθέσεις του άρθρου αυτού πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά και ελέγχονται κατ’ άρθρο 73 ΚΠολΔ αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Κατά την ορθότερη άποψη, ο πτωχός δεν πρέπει να περιορίζεται μόνο στη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, αλλά και σε οτιδήποτε άλλο, προκειμένου να σωθεί η πτωχευτική περιουσία. Οι πιστωτές δεν δύνανται σε καμία περίπτωση να ασκήσουν πλαγιαστικά κατ’ άρθρο 72 ΚΠολΔ αγωγές, αν ο σύνδικος αδρανεί50. Μία ακόμη εξαίρεση από τον κανόνα του άρ. 17 παρ. 3 εδ. β’ ΠτΚ αποτελούν οι δίκες για την εξωπτωχευτική και μεταπτωχευτική περιουσία, οι δίκες προσωπικού χαρακτήρα (π.χ. προσβολή της προσωπικότητας), η παράσταση προς υποστήριξη της κατηγορίας σε ποινική δίκη για ικανοποίηση ηθικής βλάβης από αδίκημα, στην οποία μπορεί να παρασταθεί ο πτωχός τόσο στα ποινικά όσο και στα πολιτικά δικαστήρια. Στις παραπάνω

Ψυχομάνης Σ., ό.π. υποσημ. 5, σελ. 219. Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 223.

46 Βλ. ΟλομΣτΕ 1376/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

47 Νίκας Θ. Ν., Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 143.

48 Βλ. ΕφΑθ 206/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

49 Βλ. ΟλομΣτΕ 1376/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

50 Βλ. ΑΠ 215/1903, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

44 45

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

παρούσα περίπτωση ο σύνδικος μπορεί να άρει την αδυναμία παροχής είτε με τον μηχανισμό της αναδοχής χρέους είτε με την εκπλήρωση υπό τρίτου του άρ. 317 ΑΚ 44.

32 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

δίκες ο πτωχός νομιμοποιείται ενεργητικά για την άσκηση αυτών των αγωγών παρά την κήρυξη της πτώχευσης51. Για την αποτελεσματική προστασία του πτωχού δίνεται από τον νόμο η δυνατότητα άσκησης πρόσθετης παρέμβασης σύμφωνα με το άρ. 17 παρ. 3 εδ. γ’ ΠτΚ.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Όσα αναφέρθηκαν πρωτύτερα ισχύουν, επίσης, για τη διεξαγωγή νέων δικών. Σκόπιμο κρίνεται να γίνει μια σύντομη αναφορά στο καθεστώς που διέπει τις εκκρεμείς δίκες. Η απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα δίνεται με το άρ. 286 ΚΠολΔ52. Ως απότοκο επέρχεται βίαια διακοπή της δίκης, η οποία πρέπει να γνωστοποιηθεί στον αντίδικο κατ’ άρθρο 287 ΚΠολΔ από τα υπόχρεα πρόσωπα. Με αυτόν τον τρόπο γίνεται υποκατάσταση του πτωχού από τον σύνδικο, ως διαδίκου, σε όλες τις εκκρεμείς δίκες. Διακοπή της δίκης δεν νοείται κατά το στάδιο της διαταγής προληπτικών μέτρων (άρ. 10 παρ. 2 ΠτΚ), αφού δεν έχει ακόμη επέλθει η πτωχευτική απαλλοτρίωση, που αποτελεί το τελεολογικό υπόβαθρο της διακοπής, ενώ ο σύνδικος δεν έχει ακόμη διοριστεί53. Πρέπει οπωσδήποτε να ληφθεί υπόψη η δικονομική συνέπεια του άρ. 289 ΚΠολΔ. Έτσι, κάθε διαδικαστική πράξη που έλαβε χώρα μετά τη διακοπή και πριν από την επανάληψη της δίκης θα πάσχει ακυρότητας, η δε ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (άρ. 159 περ. 1, άρ. 160 παρ. 1 ΚΠολΔ). Εξαίρεση εισάγει το εδ. β’ του άρ. 289 ΚΠολΔ, όταν δηλαδή τη διαδικαστική πράξη έκανε εκείνος υπέρ του όποιου επήλθε η διακοπή. Η επανάληψη της δίκης (άρ. 290 ΚΠολΔ) μπορεί να γίνει με δήλωση του διαδίκου υπέρ του οποίου επήλθε η διακοπή. Άρα, σε δίκες ενεργητικού της πτωχευτικής περιουσίας, τη δήλωση μπορεί να την κάνει ο σύνδικος, ενώ σε δίκες παθητικού τη δήλωση δικαιούται να την κάνει και ο αντίδικος δανειστής, εφόσον πρόκειται για ενέγγυο πιστωτή ή για διεκδίκηση αντικειμένου της πτωχευτικής περιουσίας54. Αναγκαστική επανάληψη, κατ’ άρθρο 291 ΚΠολΔ, μπορούν να προκαλέσουν ο αντίδικος κατά του οποίου επήλθε η διακοπή, καθώς και ο ομόδικος αυτού. Βεβαίως, βίαιη διακοπή της δίκης δεν επέρχεται σε δίκες για τη διεξαγωγή των οποίων εξακολουθεί να νομιμοποιείται ο πτωχός55. Το πέρας φυσικά της πτώχευσης επιφέρει πάλι τη βίαιη διακοπή της δίκης κατ’ άρθρο 286 ΚΠολΔ, η οποία δεν συνεχίζεται από τον σύνδικο αλλά από τον ίδιο τον πτωχευτικό οφειλέτη.

Περάκης Ε., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 224-225. «Η δίκη διακόπτεται αν, εωσότου τελειώσει η συζήτηση, μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση: α) πεθάνει κάποιος διάδικος ή νόμιμος αντιπρόσωπός του ή συμβεί άλλη μεταβολή στο πρόσωπο κάποιου από αυτούς, η οποία επηρεάζει την ικανότητα της δικαστικής παράστασής του ή την εξουσία εκπροσώπησης του νόμιμου αντιπροσώπου εκτός αν πρόκειται για θάνατο ή άλλες μεταβολές στο πρόσωπο του νόμιμου αντιπροσώπου, ανώνυμης εταιρίας, εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, σωματείου ή ιδρύματος, β) επέλθει περίπτωση αποκατάστασης κληρονομίας ή κληροδοσίας, γ) πτωχεύσει κάποιος διάδικος, εφόσον η δίκη αφορά την πτωχευτική περιουσία ή πεθάνει ή αντικατασταθεί o σύνδικος ή εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση για επικύρωση του πτωχευτικού συμβιβασμού ή για αποκατάσταση, εφόσον έχουν ως αποτέλεσμα την ανάληψη της διαχείρισης της περιουσίας από τον πτωχό που συμβιβάστηκε ή αποκαταστάθηκε, δ) πεθάνει, απολυθεί, εκπέσει, παραιτηθεί από το λειτούργημα ή χάσει γενικά την ικανότητα για εκπροσώπηση και υπεράσπιση του διαδίκου ο δικαστικός πληρεξούσιος κάποιου διαδίκου ή νόμιμου αντιπροσώπου διαδίκου, εκτός αν ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος του έχει στη δίκη περισσότερους δικαστικούς πληρεξουσίους που έλαβαν μέρος σ’ αυτήν.».

53 Χατζηιωάννου Β., ό.π. υποσημ. 7, σελ. 337.

54 Βλ. ΑΠ 1874/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

55 Νίκας Θ. Ν., ό.π. υποσημ. 47, σελ. 421.

51 52

Υπαγωγή

Πτωχευτική Απαλλοτρίωση: απαρχαιωμένος θεσμός ή επιτακτική ανάγκη;

2020 | 1ο | 33

Ως σημαντικότερη εξαίρεση από τον κανόνα της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης ο Πτωχευτικός Κώδικας προβλέπει τη διάταξη του άρ. 18 ΠτΚ. Σύμφωνα με την παρ. 1 αυτής: «Το πτωχευτικό δικαστήριο μπορεί, μετά από αίτηση του οφειλέτη, να του αναθέσει τη διοίκηση και ιδίως τη διαχείριση και διάθεση της πτωχευτικής περιουσίας, με ή χωρίς περιοριστικούς όρους, πάντοτε με τη σύμπραξη του συνδίκου, αν η ανάθεση αυτή είναι προς το συμφέρον των πιστωτών. Η σύμπραξη του συνδίκου μπορεί να συνίσταται σε γενικές άδειες διενέργειας πράξεων ή κατηγοριών πράξεων. Η ως άνω ανάθεση παύει αυτοδικαίως όταν η διαδικασία εισέρχεται στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών.». Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται η δυνατότητα αφαίρεσης της εξουσίας του οφειλέτη με αίτηση του συνδίκου προς το πτωχευτικό δικαστήριο. Η παρ. 3 προβλέπει τις διατυπώσεις δημοσιότητας αυτών των αποφάσεων.

VII. Συμπέρασμα Η πτωχευτική απαλλοτρίωση αποτελεί μία εκ των σημαντικότερων συνεπειών που επιβάλλει το Πτωχευτικό Δίκαιο οποιουδήποτε κράτους. Η πτωχευτική απαλλοτρίωση έχει προεκτάσεις τόσο στο Ουσιαστικό Δίκαιο (αφαίρεση της εξουσίας διοίκησης, χωρισμός της περιουσία του πτωχού) όσο και στο Δικονομικό Δίκαιο (στέρηση της νομιμοποίησης σε οποιαδήποτε δίκη αφορά την πτωχευτική περιουσία). Στον ελληνικό Πτωχευτικό Κώδικα έχει θεσπιστεί μια αυστηρή προσέγγιση αυτής, διότι αποκόπτει πλήρως τον οφειλέτη από την πτωχευτική περιουσία, ενώ ο τελευταίος διατηρεί τυπικά τον έλεγχο αυτής, διατηρώντας απλά την κυριότητα. Φυσικά, όπως στις αυστηρότερες διατάξεις οποιουδήποτε νομοθετήματος προβλέπονται εξαιρέσεις, έτσι υπάρχουν εξαιρέσεις και στο Πτωχευτικό Δίκαιο. Πιο συγκεκριμένα, ενδέχεται να χορηγηθεί η πλήρης ανάθεση της εξουσίας διοίκησης στον οφειλέτη, ενώ υπάρχει και δυνατότητα μερικής διοίκησης στην περίπτωση που καταφάσκεται το στοιχείο του «κατεπείγοντος» μόνο για δικονομικές πράξεις του πτωχού. Βλέποντας τη στέρηση της ικανότητας διοικήσης σε αντιπαραβολή με τη δυνατότητα ανάθεσης της διοίκησης στον πτωχό, γίνεται αντιληπτή η δικαιοπολιτική σκέψη του νομοθέτη. Ο θεσμός του άρ. 17 ΠτΚ αποσκοπεί στη δημιουργία ασφάλειας δικαίου στην ομάδα των πιστωτών, οι οποίοι εμπιστεύτηκαν ήδη τον οφειλέτη με την παροχή των κεφαλαίων τους και αυτός δεν κατόρθωσε να ανταποκριθεί στην εμπιστοσύνη των δανειστών. Ομοίως, η διάταξη του άρ. 18 ΠτΚ παρέχει μια ασφαλιστική δικλείδα με την οποία ο νομοθέτης θέλησε πάλι να προφυλάξει τα συμφέροντα των πιστωτών. Αυτό εξηγείται, καθώς υπάρχουν πολύπλοκες επιχειρήσεις, των οποίων τις δομές μόνο ένας έμπειρος επιχειρηματίας μπορεί να διαχειριστεί και όχι ο άπειρος επιχειρηματικά σύνδικος που θα ακολουθήσει μια συντηρητική πορεία για την ικανοποίηση των πιστωτών. Επιπρόσθετα, στο άρ. 18 ΠτΚ ο νομοθέτης θέτει όρια στην εξουσία του πτωχού με τον περιορισμό της σύμπραξης του συνδίκου. Κατά τη γνώμη του γράφοντος φαίνεται απολύτως λογικό το ότι δεν έχει επέλθει καμία μεταβολή στον θεσμό της πτωχευτικής απαλλοτρίωσης μετά τον ν. 4446/2016, επειδή η εν λόγω διάταξη ανήκει στον σκληρό πυρήνα του Δικαίου της Συλλογικής Εκτέλεσης και στόχο έχει να προκαλέσει τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των πιστωτών σε όλη την έκταση της πτωχευτικής διαδικασίας.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

VI. Μια σημαντική εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 17 ΠτΚ

34 | 2020 | 1ο

Κωνσταντίνος Ασλανίδης

[H λανθασμένη εκτίμηση των δυνατοτήτων ως μέτρο οικονομικής αποτυχίας]

ΜΕΛΕΤΕΣ

«Η υπέρμετρη έπαρση που έχει η πλειονότητα των ανθρώπων σχετικά με τις ικανότητές τους είναι πανάρχαιο ελάττωμα, που είχαν επισημάνει οι φιλόσοφοι και οι ηθικοδιδάσκαλοι όλων των εποχών. Η αυθαίρετη παραδοχή του δεδομένου της καλής τους τύχης έχει προσεχθεί λιγότερο. Ωστόσο, η παραδοχή αυτή είναι, αν αυτό είναι δυνατόν, ακόμα καθολικότερη. Δεν υπάρχει άνθρωπος, σε περίοδο ανεκτής υγείας και διάθεσης, που να μην τη συμμερίζεται σε κάποιο βαθμό. Όλοι οι άνθρωποι, λίγο ως πολύ, υπερεκτιμούν τις πιθανότητες επιτυχίας τους, ενώ οι περισσότεροι υποτιμούν τις πιθανότητες αποτυχίας και σχεδόν κανείς απ’ όσους έχουν μια ανεκτή υγεία και διάθεση δεν τις αξιολογεί πάνω από το πραγματικό τους μέγεθος.». Πηγή: Σμιθ Άνταμ, Έρευνα για τη φύση και τις αιτίες του πλούτου των εθνών, εκδ. δημοσιογραφικός οργανισμός Λαμπράκη, Αθήνα, 2010, σελ. 142.

[Τα στοιχεία διακριτότητας της εποχής της αστικής τάξης] «[Ο] αμετάβλητος χαρακτήρας του παλαιού τρόπου παραγωγής ήταν ο βασικός όρος ύπαρξης όλων των τάξεων της προγενέστερης μεταποιητικής οικονομίας. Η συνεχής αναδιάρθρωση της παραγωγής, ο αδιάκοπος κλονισμός των κοινωνικών συνθηκών στο σύνολό τους, η αιώνια αβεβαιότητα και κινητικότητα: να τι διακρίνει την εποχή της αστικής τάξης από όλες τις προηγούμενες.». Πηγή: Μαρξ Καρλ, Μανιφέστο του Κομμουνιστικού Κόμματος, εκδ. δημοσιογραφικός οργανισμός Λαμπράκη, Αθήνα, 2010, σελ.

27.

[Η διαχείριση των χρεών από τον Σόλωνα] «Κάποιοι έγραψαν, ένας από τους οποίους και ο Ανδροτίων, ότι αν και οι φτωχοί δεν ανακουφίστηκαν τόσο από την παραγραφή των χρεών όσο από τη μείωση των τόκων, ωστόσο ήταν ευχαριστημένοι· και αυτό το ευεργέτημα το ονόμασαν «σεισάχθεια», καθώς και την αύξηση του βάρους που έγινε μαζί με αυτό και την αναπροσαρμογή της αξίας του νομίσματος. Ανέβασε δηλαδή την αξία της μνας σε εκατό δραχμές από εβδομήντα τρεις που ήταν, ώστε σε απόλυτους αριθμούς να επιστρέφουν τα ίδια αλλά σε αξία λιγότερο, με αποτέλεσμα να ωφελούνται αυτοί που χρωστούσαν μεγάλα ποσά, αλλά να μη ζημιώνονται καθόλου και οι δανειστές. Οι περισσότεροι όμως λένε ότι η σεισάχθεια ήταν η ακύρωση όλων ανεξαιρέτως των συμβολαίων, και προς την άποψη αυτή κλίνουν μάλλον και τα ποιήματα του Σόλωνα·» Πηγή: «Σόλων, 15.3-5» σε: Πλούταρχος, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Πύλη για την Ελληνική γλώσσα – http://www.greeklanguage.gr/, όπου βρίσκονται κείμενα της αρχαίας ελληνικής γραμματείας σε πρωτότυπο και σε μετάφραση [τελευταία επίσκεψη: 20.04.2020].

Υπαγωγή

2020 | 1ο

| 35

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις Βασιλική Ν. Γιαννάτου Υποψήφια Διδάκτωρ Ιστορίας του Δικαίου Δ.Π.Θ. vgiannat@law.duth.gr

Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγή………………………………………………………..……………….…………………...……….35 ΙΙ. Αρχαιοελληνικά Δίκαια ……………………………………..………………………………….….………..36 ΙΙΙ. Γάμος και διαζύγιο στην κλασική Αθήνα……………………………..……………………….…..……….38 IV. Γάμος και διαζύγιο στη Σπάρτη……………………………………………………………….…..……….42 V. Γάμος και διαζύγιο στην Κρήτη…………………………………………………………………………….44 VΙ. Συμπεράσματα…..………………………………………………………………………………………….44

I. Εισαγωγή Στην Αθήνα, τη Σπάρτη και τη Γόρτυνα της Κρήτης ο γάμος ήταν ζωτικό στοιχείο της κοινωνίας και αφορούσε τους πολίτες. Η βάση και η συλλογιστική σύναψης αλλά και λύσης του γάμου ήταν η ίδια σε όλες τις έννομες τάξεις: η παραγωγή πολιτών, οι οποίοι θα στήριζαν την πόλη. Όμως, κάθε έννομη τάξη παρουσίαζε και ιδιαίτερα χαρακτηριστικά λόγω της φύσης του πολιτεύματός της. Η ύπαρξη του γάμου συνυφαινόταν με την ύπαρξη του διαζυγίου. Με τη σειρά του, το δικαίωμα προς διάζευξη αποτελούσε διαπλαστικό δικαίωμα που οδηγούσε στην κατάργηση της έννομης σχέσης του γάμου. Τελικά, με περισσότερα ή λιγότερα κοινά σημεία, ο γάμος και το διαζύγιο υφίστανται και στη σύγχρονη κοινωνία. Οι θεσμοί του γάμου1 και του διαζυγίου2 είναι τόσο αρχαίοι όσο και οι ανθρώπινες κοινωνίες3. Την πρώτη εμφάνιση χρονικά στις ομηρικές πηγές την έκανε ο γάμος και μετά τους απώτερους προκλασικούς χρόνους ακολούθησε το διαζύγιο. Έκτοτε και οι δύο έχουν ενταχθεί στους κανόνες δικαίου της εκάστοτε έννομης τάξης και υποβάλλονται σε περιορισμούς τόσο ως προς τον τρόπο σύναψης του πρώτου θεσμού όσο ως προς τις προϋποθέσεις άσκησης του δεύτερου. Η έννοια του διαζυγίου και του δικαιώματος διάζευξης δεν αποτελούν μια πρόσφατη δικαιική και εννοιολογική κατάκτηση. Αντίθετα, οι αρχαίοι Έλληνες είχαν συναίσθηση της ανάγκης λύσης του γάμου, ασκώντας το δικαίωμα διάζευξης, ακόμη και αν για τις γυναίκες το τελευταίο αποκτήθηκε αργότερα και υπό περιορισμούς4.

Δημάκης Δ. Π., Αττικό Δίκαιο 1, Το Οικογενειακό Δίκαιο της Αθήνας κατά τους κλασικούς χρόνους, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1986, σελ. 78.

2 ακριβώς ό.π. , σελ. 93.

3 Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., Ιστορία Δικαίου, 3η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σελ. 71.

4 Πρβλ. Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 75-76. (για γάμο) και σελ. 93 (για διαζύγιο).

1

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η μελέτη πραγματεύεται τον θεσμό και την έννομη σχέση του γάμου αλλά και του δικαιώματος του διαζυγίου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις, εστιάζοντας στις πόλεις-κράτη της Αθήνας, της Σπάρτης και της Γόρτυνας της Κρήτης. Ειδικότερα, αναλύονται οι προϋποθέσεις σύναψης του γάμου, οι περιπτώσεις ακυρότητάς του και οι τρόποι χορήγησης του διαζυγίου.

36 | 2020 | 1ο

Βασιλική Γιαννάτου

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σήμερα, ο γάμος αποτελεί επίσης θεσμό του Οικογενειακού Δικαίου, ο οποίος προστατεύεται ρητά από το ελληνικό Σύνταγμα στο άρ. 21 παρ. 1. Για να κατοχυρωθεί συνταγματικώς5, αυτός ο κοινωνικός θεσμός διήλθε πολλών ενδιάμεσων σταδίων. Με άλλα λόγια, άλλοτε αποτελούσε απλώς μια πραγματική κατάσταση («συνοίκηση»), άλλοτε έναν ηθικό θεσμό και άλλοτε έναν νομικό θεσμό με ηθική χροιά6. Το ίδιο ισχύει και για το διαζύγιο, το οποίο προβλέπεται στις διατάξεις των άρ. 1438επ. ΑΚ. Είναι πραγματικά αξιοθαύμαστο το πώς οι αρχαίοι είχαν αντιληφθεί την έννοια του δικαιώματος διάζευξης, ασχέτως αν ήταν, κυρίως, προνόμιο του ανδρικού φύλου. Το γεγονός αυτό μπορεί να συνδεθεί με τη σύγχρονη προβληματική της άσκησης των «διαπλαστικών δικαιωμάτων»7 και ειδικότερα των «δικαιωμάτων δικαστικής διάπλασης»8. Έτσι, κρίνεται συγγενές με το σύγχρονο δικαίωμα των συζύγων να αιτηθούν είτε μονομερώς είτε κοινή συναινέσει τη λύση του γάμου τους. Συνεπώς, το δικαίωμα διάζευξης των αρχαίων ισοδυναμεί κατά τη σημερινή ορολογία με το διαπλαστικό δικαίωμα διάζευξης, γιατί και τα δύο στοχεύουν στη λύση της έννομης σχέσης του γάμου. Τα αρχαία διαζύγια συνήθως δεν απαιτούσαν την έκδοση κάποιας δικαστικής απόφασης, αλλά επέρχονταν αυτοδικαίως. Όμως, από την βυζαντινή εποχή και έπειτα, η αρμοδιότητα έκδοσης των διαζυγίων ανήκε στα εκκλησιαστικά δικαιοδοτικά όργανα, με αποτέλεσμα να ισοδυναμεί με το «δικαίωμα δικαστικής διάπλασης»9. Σκοπός, λοιπόν, αυτής της μελέτης είναι να γίνει κατανοητή η έννοια του διαζυγίου, είτε μονομερούς είτε κοινή συναινέσει, στα αρχαία ελληνικά δίκαια, δηλαδή της Αθήνας, της Σπάρτης και της Κρήτης. Για την επίτευξη, όμως, αυτού του σκοπού πρέπει να αναλυθεί και η αλληλένδετη έννοια του γάμου σε αυτές τις έννομες τάξεις ως προς τις προϋποθέσεις σύναψης, τα τυχόν κωλύματα, καθώς και τις περιπτώσεις ακύρωσης του γάμου. Ωστόσο, η έννοια της απόλυτης και της σχετικής ακυρότητας δεν ήταν ακόμα διακριτή και καλλιεργημένη στις αρχαιοελληνικές πόλεις-κράτη. Αιτία αυτού αποτελεί η διαφοροποίηση των προϋποθέσεων και των κωλυμάτων σύναψης του γάμου και του δικαιώματος παροχής διαζυγίου σε μεγαλύτερο ή μικρότερο βαθμό ανάλογα με τις ανάγκες της εποχής και της εκάστοτε δικαιικής πολιτείας.

II. Αρχαιοελληνικά Δίκαια Ως προς τα ζητήματα του Οικογενειακού Δικαίου κατά την κλασική εποχή (δηλαδή από το 499 π.Χ. μέχρι το 323 π.Χ.), πρόκειται για ad hoc και πολύ συγκεκριμένες ρυθμίσεις. Δεν υπήρχε μια πλήρης νομοθεσία ή ένας κώδικας Οικογενειακού Δικαίου, που να καλύπτει την έννομη σχέση του γάμου και το δικαίωμα του διαζυγίου. Θεμελιώδης αρχή των αρχαιοελληνικών

Χρυσανθάκης Χ., Εισηγήσεις Συνταγματικού Δικαίου-οργάνωση του κράτους-Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα-ΕΣΔΑ, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 271.

6 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 75-76.

7 Παναγόπουλος Δ. Κ., Διάγραμμα Αστικού Δικαίου, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1999, σσ. 145-146. Ο φορέας ενός διαπλαστικού δικαιώματος μπορεί να επιφέρει μονομερώς τη δημιουργία, τη κατάργηση ή την αλλοίωσή του. Π.χ. η άσκηση του δικαιώματος της υπαναχωρήσεως του άρ. 389 ΑΚ.

8 Ακριβώς ό.π. σελ. 146. Ορισμένα διαπλαστικά δικαιώματα απαιτούν την άσκηση αγωγής ή ένστασης για να επέλθει η διάπλαση του δικαιώματος. Αυτά λέγονται δικαστικώς διαπλαστικά δικαιώματα. Π.χ. το δικαίωμα λύσεως του γάμου με διαζύγιο επέρχεται μόνο μετά από άσκηση αγωγής με αυτό το αντικείμενο και την απόκτηση αμετάκλητης δικαστικής απόφασης (αρ. 1438 ΑΚ).

9 Πετρόπουλος Α. Γ., Ιστορία και Εισηγήσεις Ρωμαϊκού Δικαίου ως εισαγωγή το ισχύον εν Ελλάδι Αστικόν Δίκαιον και εις τον Αστικόν Κώδικα, Αθήναι, 1944, σελ. 1131.

5

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 37

εννόμων τάξεων ήταν η ολιγονομία10. Ο σκοπός της πολιτείας ήταν να υπάρχουν λίγοι νόμοι, που να ρυθμιζουν την καθημερινή ζωή των πολιτών. Ταυτόχρονα, δεν είχαν κατοχυρωθεί όλα τα ζητήματα σχετικά με τον γάμο και το διαζύγιο με γραπτούς νόμους, αλλά παράλληλα ίσχυαν κάποια παλαιότερα έθιμα. Έτσι, η ύπαρξη εθίμων ως πηγή κανόνων δικαίου θυμίζει έντονα το άρ. 1 ΑΚ. Οι περισσότερες πληροφορίες έχουν αντληθεί από αττικούς ρήτορες και ιστορικούς (Δημοσθένης11, Πλούταρχος12, Ισαίος13 κ.ά). Κατ’ ακολουθία, οι νόμοι της εποχής δεν περιλάμβαναν ορισμούς θεσμών και αδικημάτων, όπως π.χ. του γάμου ή της κλοπής, γιατί αυτά ρυθμίζονταν εθιμικά και εμπειρικά14. Στη σκέψη των Αθηναίων ήταν γνωστή η έννοια του γάμου και του διαζυγίου, καθώς υπήρχε συγκεκριμένος άρχοντας για την επίλυση και διευθέτηση των οικογενειακών θεμάτων. Τα αρχαιοελληνικά δίκαια αφορούσαν τις έννομες σχέσεις πολλών πόλεων-κρατών, αλλά μεγαλύτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν η «πόλις» της Αθήνας, η Σπάρτη και η Κρήτη όσον αφορά το ζήτημα του γάμου και του διαζυγίου. Επίσης, στην πόλη των Θουρίων (Κατάνη, Νότια Ιταλία) ο νομοθέτης Χαρώνδας είχε επιτρέψει το διαζύγιο, χωρίς να είναι γνωστές οι ιδιαίτερες ρυθμίσεις του. Πιθανολογείται, όμως, ότι οι άνδρες αντιμετωπίζονταν ευνοϊκότερα15. Βέβαια, ο γάμος συναπτόταν ήδη κατά την ομηρική εποχή «δι’ ἀγοράς»16 της γυναίκας, ήτοι με την πληρωμή ενός τιμήματος με τη σύμφωνη γνώμη του πατέρα της, δηλαδή του εξουσιαστή της, της νύφης και του μελλοντικού συζύγου της. Οι γυναίκες δεν διέθεταν πολιτικά δικαιώματα ούτε δικαιοπρακτική ικανότητα με συνέπεια να χρειάζονται εξουσιαστή στις συναλλαγές τους («κύριος» στην Αθήνα). Πρόκειται για μια σύμβαση πώλησης, για την οποία δεν ήταν απαραίτητη η συναίνεση της νύφης. Όμως, πριν την ομηρική εποχή (1100 π.Χ.-750 π. Χ.) η πιο παλαιά μορφή του γάμου ήταν αυτή της «δι’ ἀρπαγής» της γυναίκας17,18. Έπειτα, κατά την κλασική εποχή ο γάμος τελούταν «δι’ ἐγγύης»19, δηλαδή με την ανταλλαγή αμοιβαίων υποσχέσεων των ενδιαφερομένων μερών. Τέλος, το διαζύγιο κατά τους απώτερους προκλασικούς χρόνους δεν υφίστατο ως θεσμός, λόγω της απόλυτης κυριότητας του συζύγου ως «κυρίου» της συζύγου του και της αρχής της μονογαμίας, που σήμαινε ότι μόνο ένας γάμος επιτρεπόταν20. Ο εξουσιαστής της νύφης μπορούσε και να την διώξει, αν το έκρινε σκόπιμο. Δεν έχουν βρεθεί, όμως, πηγές που να απαγόρευαν τη χρήση του. Αντιθέτως, στην κλασική Ελλάδα η διάδοση του θεσμού του διαζυγίου υπήρξε ευρύτατη, προκαλώντας στους κυρίους των γυναικών, οι οποίοι ήταν συνήθως οι

Τρωϊανός Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σσ. 47-48. Πρβλ. τους λόγους «Κατά Τιμοκράτους», «Περί Παραπρεσβείας», «Προς Λεπτίνην».

12 Πρβλ. τους λόγους «Αλκιβιάδης», «Σόλων».

13 Πρβλ. τους λόγους «Περί του Κλεωνύμου κλήρου», «Περί του Μενεκλέους κλήρου», «Περί του Πύρρου κλήρου», «Περί του Νικοστράτου κλήρου».

14 Mac Dowell D. M., Το δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, 5η έκδοση, εκδ. Δ.Ν. Παπαδήμα, Αθήνα, 2009, σελ. 67. Βλ. ακόμη, De Romilly J., Ο νόμος στην ελληνική σκέψη από τις απαρχές στον Αριστοτέλη, Μετάφραση Μπάμπη Αθανασίου και Κατερίνα, 2η έκδοση, εκδ. το άστυ, Αθήνα, 1995, σσ. 15, 59, 160-163.

15 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσήμ. 1, σελ. 111.

16 ακριβώς ό.π., σελ. 75. Πρβλ. Ομήρου Οδύσσεια β΄196.

17 Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 72.

18 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 75 και Biscardi A., Αρχαίο Ελληνικό δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Δ. Ν. Παπαδήμα, Αθήνα, 1998, σελ. 170.

19 Biscardi A., ό.π. υποσημ. 18, σσ. 170-171.

20 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 93.

10 11

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις

38 | 2020 | 1ο

Βασιλική Γιαννάτου

ΜΕΛΕΤΕΣ

πατέρες ή οι αδελφοί τους, τον φόβο ότι θα είχαν μετά τη λύση του γάμου της κόρης ή αδελφής τους το βάρος της ενοίκησής της21. Η επιστροφή της κόρης στον οίκο του πατέρα της συνεπαγόταν φροντίδα και έξοδα. Για αυτόν τον λόγο, προσφερόταν μεγάλης αξίας προίκα, η οποία αποτελούσε την εγγύηση προς αποτροπή των διαζυγίων. Την πρώτη μορφή του θεσμού αποτελούσε η «ἀπόπεμψις», δηλαδή ο διωγμός της συζύγου από τον οίκο του συζύγου ύστερα από απόφαση του τελευταίου, ακόμα και αναιτιολόγητα. Λίγο πριν τους κλασικούς χρόνους εμφανίστηκε ως μορφή διαζυγίου η «ἀπόλειψις», δηλαδή το αίτημα διαζυγίου με την πρωτοβουλία της συζύγου. Η σύζυγος, πιο συγκεκριμένα, είχε πλέον το δικαίωμα να εγκαταλείψει τον συζυγικό της οίκο υπό ορισμένες προϋποθέσεις και ορισμένη διαδικασία. Τέλος, τρίτη μορφή διαζυγίου, ανύπαρκτη στη σύγχρονη εποχή, αποτελούσε η «ἀφαίρεσις», δηλαδή η αφαίρεση της γυναίκας από δικαιούχο τρίτο πρόσωπο22. Τέτοιο πρόσωπο ήταν ο δικαιούχος να παντρευτεί «ἐπίκληρο κόρη» (π.χ. ο ομοπάτριος αδερφός του αποβιώσαντος πατέρα της κοπέλας) προς διάσωση του οίκου.

ΙII. Γάμος και διαζύγιο στην κλασική Αθήνα Καταρχάς, ο γάμος υπήρχε ως θεσμός του Ιδιωτικού Αττικού Δικαίου23. Ειδικότερα, για να θεωρηθεί ένας γάμος έγκυρος απαιτούνταν δύο συστατικές πράξεις. Η πρώτη συστατική πράξη ήταν η «ἐγγύη»24, η οποία συνίστατο στην ανταλλαγή αμοιβαίων υποσχέσεων εκ μέρους του κυρίου της γυναίκας (συνήθως ήταν ο πατέρας της) και του μέλλοντος συζύγου της, ανεξαρτήτως της βουλήσεως της υποψήφιας νύφης να παντρευτεί. Η συμφωνία αυτή ήταν προφορική και αφορούσε στον καθορισμό του χρόνου τέλεσης του γάμου αλλά και την παροχή της προίκας. Πρόκειται για σύμβαση υποσχετική. Βέβαια, η προίκα αποτελούσε ηθική και όχι νομική υποχρέωση25. Η δεύτερη συστατική πράξη της τέλεσης του γάμου ήταν η «ἔκδοσις»26, η οποία συνίστατο στην αποχώρηση της γυναίκας από τον πατρικό οίκο και την παράδοσή της στο σύζυγο, ώστε να αρχίσει η «συνοίκησις»27. Πρόκειται για παραδοτική σύμβαση. Αμφότερες ήταν απαραίτητες για τη σύναψη ενός έγκυρου γάμου. Η «ἐγγύη» προηγούνταν χρονικά και σε περίπτωση που δεν λάμβανε χώρα, τότε η σχέση χαρακτηριζόταν ως «παλλακεία»28. Φυσικά, πραγματοποιούνταν και μια τελετή, αλλά αυτή δεν αποτελούσε συστατική πράξη του γάμου, καθώς ήταν απλώς εθιμικού χαρακτήρα. Πολύ αργότερα, με μια Νεαρά του Λέοντος Σοφού 29 ορίστηκε η ιεροτελεστία ως υποχρεωτικός τύπος του γάμου. Στην κλασική Αθήνα δεν υπήρχε υποχρέωση του Αθηναίου πολίτη να παντρευτεί, ούτε επιβαλλόταν κάποιο πρόστιμο σε αυτόν30. Επίσης, δεν είναι γνωστή καμία πηγή η οποία να αναφέρει ότι, αν ο γιος συνήπτε γάμο δίχως τη συναίνεση του πατέρα του, ο γάμος αυτός θα Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 94, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 140. Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 98-102.

23 ακριβώς ό.π., σελ. 78.

24 Ηρόδοτος «Ιστορίαι» Βιβλίο 6, Κεφάλαιο 130, Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 75, 82, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ.

14, σελ. 136.

25 Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 138.

26 Δημάκης Δ. Π ό.π. υποσημ. 1, σελ. 84.

27 ακριβώς ό.π., σελ. 82. Βλ. ακόμη Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 138. Να αρχίσει, λοιπόν, η συμβίωση.

28 Άρα απαιτείται η διενέργεια δύο τυπικών πράξεων, Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 72, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ.. 14, σσ. 141-143.

29 Νεαρά 89 του Λέοντος Σοφού για την ιερολογία του γάμου.

30 Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 136.

21 22

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 39

ήταν νομικά άκυρος31. Κατά τους αριστοκρατικούς χρόνους επιτρεπόταν ο γάμος μεταξύ ατόμων από διαφορετικές πόλεις, δηλαδή ένας Αθηναίος πολίτης μπορούσε να παντρευτεί μια ξένη32. Αυτή η δυνατότητα, όμως, απαγορεύτηκε μετά από πρόταση του Περικλή στην Εκκλησία του Δήμου, η οποία έγινε δεκτή αποτελώντας ψήφισμα το 451/450 π.Χ.33. Ο ίδιος ο Περικλής δεν τήρησε αυτή τη νομοθετική απαγόρευση, την οποία είχε εισηγηθεί, διότι παντρεύτηκε μία ξένη («μη Ἀτθίδα»), την Ασπασία34. Εξαίρεση αποτελούσε η περίπτωση που είχε αποδοθεί στον ξένο ή την ξένη το δικαίωμα της επιγαμίας. Δεν είναι γνωστό, αν το δίκαιο που ίσχυε τον 5ο αιώνα π. Χ. κήρυσσε απλώς άκυρους τους γάμους, οι οποίοι συνάπτονταν μεταξύ Αθηναίων πολιτών και αλλοδαπών γυναικών και το αντίστροφο ή αν επέβαλε και κάποιες κυρώσεις35. Μέχρι τα μισά του 4ου αιώνα π.Χ., εντούτοις, θεσπίστηκαν κυρώσεις. Χαρακτηριστικό παράδειγμα ήταν η επιβολή προστίμου χιλίων δραχμών στον Αθηναίο που διαβιούσε με σύζυγο μη Αθηναία στον οίκο του36. Άρα, τέτοιος γάμος δεν ακυρωνόταν. Επίσης, για αυτόν τον απαγορευμένο γάμο ήταν δυνατή η άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της «γραφῆς» από οποιονδήποτε Αθηναίο πολίτη το επιθυμούσε. Αν κρινόταν ένοχος ο Αθηναίος, τότε καταδικαζόταν στη στέρηση της πολιτικής του ιδιότητας («ἀτιμία») και πουλιόταν ως δούλος37. Ακόμα, δυνατή ήταν η άσκηση «γραφῆς» κατά του κυρίου της ξένης κοπέλας, ο οποίος συναινούσε σε γάμο της με Αθηναίο. Η κύρωση για αυτόν σε περίπτωση καταδίκης του ήταν η επιβολή της «ἀτιμίας» και η δήμευση της περιουσίας του38. Γάμος μεταξύ δούλων δεν αναγνωριζόταν, αφού δεν είχαν κανένα δικαίωμα39. Ακόμα, μια Αθηναία, η οποία είχε χηρέψει ή διαζευχθεί, μπορούσε να ξαναπαντρευτεί40. Άλλα κωλύματα γάμου στο Αττικό Δίκαιο ήταν, πρώτον, ο προηγούμενος γάμος που δεν είχε λυθεί, το οποίο αποτελεί προδρομική μορφή του άρ. 1354 ΑΚ (εξάλλου ισχύει η αρχή της μονογαμίας), δεύτερον, η μη συμπλήρωση της κατάλληλης ηλικίας (το 12ο ή κατ’ άλλους το 15ο έτος για τις γυναίκες και το 18ο έτος για τους άνδρες), τρίτον, η ύπαρξη σχέσης επιτρόπου και επιτροπευομένης, η συγγένεια κατ’ ευθεία γραμμή απεριορίστως (το οποίο ισχύει και σήμερα) και, τέταρτον, η συγγένεια εκ πλαγίου μεταξύ αμφιθαλών αδελφών και μεταξύ ετεροθαλών ομομήτριων αδελφών41. Αντίθετα, ήταν δυνατός ο γάμος μεταξύ ετεροθαλών ομοπάτριων αδελφών, μεταξύ υιοθετημένου αδερφού και θυγατέρας και συγγενών τρίτου βαθμού 42 . Εξαίρεση αποτελούσε ο γάμος που προέκυπτε από τη λειτουργία του θεσμού της Μένανδρος, «Δύσκολος», στίχ. 784-787, Μέναδρος, «Γεωργός», στίχ. 7-8, Δημοσθένης, «Πρὸς Βοιωτὸν περὶ Προικὸς Μητρῴας» (40), παρ. 4, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139.

32 Ηρόδοτος, 6.130.2, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 137. Ξένος είναι κάθε φυσικό πρόσωπο, το οποίο είναι πολίτης άλλης πόλης-κράτους π.χ. Θηβαίος, Κορίνθιος, και βρίσκεται στην Αθήνα. Ξένη («μη Ἀτθίς») είναι η κάτοικος άλλης πόλης-κράτους που διαμένει στην Αθήνα.

33 Αριστοτέλης, Αθηναίων Πολιτεία, 42.1., Αριστοφάνης, «Όρνιθες», στίχ. 1650-2, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σσ.

137-138.

34 Πλούταρχος, «Περικλής», παρ. 37, Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ.142.

35 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 80. Αντιθέτως, ο Π. Δημάκης υποστηρίζει ότι οι γάμοι αυτοί κηρύσσονταν άκυροι από τον αττικό νομοθέτη.

36 Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 138.

37 Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 71, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σσ.137138.

38 Δημοσθένης, «Κατά Νεαίρας» (59), παρ. 16, 52, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 138.

39 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 128.

40Ισαίος, «Περί του Κίρωνος κλήρου» (8), παρ. 8, Δημοσθένης, «Προς Βοιωτών Β΄» (40), παρ. 6-7, MacDowell, D. M., ό. π. υποσημ. 14, σελ 141.

41 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 137, Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 80-82.

42 Mac Dowell D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 137.

31

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις

40 | 2020 | 1ο

Βασιλική Γιαννάτου

«ἐπικλήρου κόρης»43. Για τους εξ υιοθεσίας αδελφούς δεν υπήρχε κανένα νομικό ή ηθικό κώλυμα και μάλιστα ήταν σύνηθες το φαινόμενο να παντρεύεται ο εξ υιοθεσίας υιός με την κόρη του υιοθετήσαντος πατέρα. Ως προς την τελευταία περίπτωση ισχύει σήμερα η αντίθετη ρύθμιση με το άρ. 1360 ΑΚ.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το διαζύγιο κατά τον 5ο αιώνα π. Χ. είχε διαμορφωθεί πλήρως και μάλιστα ήταν αρκετά διαδεδομένο. Έτσι, δικαίωμα διάζευξης υπήρχε στην κλασική Αθήνα, και ήταν αρκετά ευκολότερο να χωρίσει ο σύζυγος τη σύζυγο απ’ ό,τι η σύζυγος τον σύζυγο’. Για τους αρχαίους Αθηναίους ο γάμος λυνόταν αυτοδικαίως είτε με τον θάνατο ενός εκ των συζύγων είτε με διαζύγιο. Ειδικότερα, το διαζύγιο εκφραζόταν είτε με την εκδήλωση της θέλησης του ενός εκ των δύο συζύγων (μονομερές διαζύγιο)44 είτε με τη θέληση και των δύο (συναινετικό διαζύγιο)45 είτε με τη θέληση κάποιου τρίτου (δικαίωμα αφαιρέσεως)46. Αν ο γάμος λυνόταν με διαζύγιο για οποιονδήποτε λόγο, επέρχονταν αλλαγές στα προσωπικά και περιουσιακά δικαιώματα των συζύγων47. Έτσι, η σύζυγος επέστρεφε στον προηγούμενο οίκο της μαζί με την προίκα της, αλλά χωρίς τα τυχόν τέκνα της. Τέλος, οι πρώην σύζυγοι είχαν το δικαίωμα να ξαναπαντρευτούν. Πιο συγκεκριμένα, με τη θέληση του άνδρα το διαζύγιο ήταν ευχερής υπόθεση, ενώ μόνο η γυναίκα είχε υποχρέωση πίστης έναντι του άνδρα της48. Έτσι, η μοιχεία η τελούμενη από τη γυναίκα απαγορευόταν ρητά από το Αττικό Δίκαιο και με νόμο οριζόταν ως λόγος διαζυγίου εκ μέρους του άνδρα, ο οποίος υποχρεωτικά έπρεπε να χωρίσει τη μοιχαλίδα, αλλιώς θα τιμωρούταν με την ποινή της «ἀτιμίας»49. Ακόμα, αν ο σύζυγος τούς συλλάμβανε επ’ αυτοφώρω, τότε είχε εκ του νόμου το δικαίωμα να φονεύσει αυτόν τον άνδρα ατιμωρητί50. Ο άνδρας, επιπλέον, μπορούσε να διώξει τη γυναίκα από τον οίκο του όποτε ήθελε και αναιτιολόγητα, ασκώντας την «ἀπόπεμψιν»51. Αυτή η ενέργεια έθετε τέλος στο γάμο χωρίς περαιτέρω διατυπώσεις. Το δικαίωμα αποπομπής φαινόταν να αποτελεί κάτι συγγενές με το σημερινό διαπλαστικό δικαίωμα, το οποίο ασκούταν με μονομερή, άτυπη και απευθυντέα δήλωση βουλήσεως του άνδρα προς τη σύζυγο με αίτημα να φύγει από τον οίκο, να λήξει η «συνοίκησις» και να λυθεί ο γάμος παραχρήμα. Αντιθέτως, για τη γυναίκα ήταν πιο δύσκολο να διαζευχθεί με δικό της αίτημα, δηλαδή ασκώντας το δικαίωμα «ἀπολείψεώς» της 52 , το οποίο τής χορηγήθηκε λίγο αργότερα με

MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σσ. 150-156, Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ.

76. Πρόκειται για την κόρη του πατρικού οίκου που έπρεπε να παντρευτεί τον κοντινότερο άνδρα συγγενή της, ώστε να γεννηθεί γνήσιος κατιών για να κληρονομήσει τον παππού του.

44 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 98.

45 ακριβώς ό.π., σσ. 96-97.

46Δημοσθένης, «Προς Σπουδίαν υπέρ Προικός» (41), παρ. 4, Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 101-102, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139.

47 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 109-110.

48 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139.

49 Δημοσθένης, «Κατά Νεαίρας» (59), παρ, 87, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139, Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ.

1, σελ. 104.

50 Ο αθηναϊκός αυτός νόμος αποδίδεται στον Σόλωνα και εξακολουθεί να είναι σε ισχύ τον 4ο αι π.Χ.. Αυτή η περίπτωση αναφέρεται και στον Δημοσθένη στον Λόγο «Κατ’ Αριστοκράτους» (23), παρ. 53. Βλ. επίσης Τρωϊανός Σ. -Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 73-74.

51 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ. 93, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139.

52 Δημάκης Δ. Π ό.π. υποσημ. 1, σελ. 93-94.

43

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 41

νόμο53. Και αυτό, διότι δεν αρκούσε απλώς να εγκαταλείψει τη συζυγική στέγη αφήνοντας και τα τέκνα της (αυτά παρέμεναν πάντα στον οίκο του πατέρα τους), αλλά έπρεπε επιπλέον να καταθέσει έγγραφη αίτηση διαζυγίου αυτοπροσώπως54, εξηγώντας τους λόγους εγκατάλειψης του συζύγου της, στο γραφείο του αρμόδιου άρχοντα. Αρμόδιος ήταν ο «ἐπώνυμος ἂρχων», ο οποίος ήταν επιφορτισμένος εν γένει με θέματα Αττικού Οικογενειακού Δικαίου55. Αυτός εξέταζε τους λόγους του διαζυγίου και μόνο αν αυτοί ήταν σοβαροί (π.χ. επιβουλή ζωής, κακοποίηση γυναίκας, διγαμία, ανικανότητα, μοιχεία, αφάνεια, καταδίκη του συζύγου σε ατιμία, στειρότητα της συζύγου κ.ά.56) εξέδιδε την απόφαση χορήγησης του διαζυγίου. Μόνο κατ’ αυτή τη διαδικασία το διαζύγιο εκ μέρους της γυναίκας ήταν έγκυρο. Απεναντίας, όταν υπήρχε άσκηση του δικαιώματος της «ἀπολείψεώς» η θέση της γυναίκας απέβαινε δυσχερής57, διότι ο άνδρας είχε τη δυνατότητα να εμφανιστεί ενώπιον του άρχοντα, να παρέμβει στη διαδικασία και να επαναφέρει τη γυναίκα στον οίκο του, δίχως τη θέλησή της58. Ακόμα, είναι πολύ πιθανό ο άρχοντας δεν θα δεχόταν το σημείωμα διαζυγίου από μια γυναίκα, εάν ο σύζυγός της προέβαλλε κάποια σχετική αντίρρηση59. Ουσιαστικά, ενόψει αντίρρησης η σύζυγος δεν μπορούσε να διαζευχθεί χωρίς τη συγκατάθεση του συζύγου της. Και αυτό το δικαίωμα «ἀπολείψεως» με την προβλεπόμενη διαδικασία ενώπιον του «ἐπωνύμου ἂρχοντος» φαίνεται να συγγενεύει με το σημερινό δικαίωμα της δικαστικής διάπλασης, το οποίο απαιτεί την έκδοση δικαστικής απόφασης. Χωρίς τη δικαστική απόφαση δεν δύναται να επέλθει η διάπλαση, δηλαδή η λύση της έννομης σχέσης του γάμου. Στη συνέχεια, το κοινή συναινέσει διαζύγιο, ήτοι το επερχόμενο με τη θέληση και των δύο συζύγων ύστερα από κοινή πρόθεση διάζευξής τους, παρατηρείται ότι ήταν μια πραγματικότητα στην κλασική Αθήνα. Επακολούθως, στη σύγχρονη ελληνική έννομη τάξη, ο Έλληνας νομοθέτης προέβη στην αναγνώριση και ισχυροποίηση του συναινετικού διαζυγίου με τον ν.1329/1983 (το οποίο έλαβε μορφή με το άρ. 1441 ΑΚ). Αυτό το διαζύγιο δεν ακολουθούσε κάποιο ιδιαίτερο τυπικό ούτε απαιτούσε την έκδοση κάποιας δικαστικής απόφασης, αλλά ο γάμος διαλυόταν απλά, χωρίς αντιπαραθέσεις με τη συμφωνία λύσης του. Ο συνηθέστερος λόγος ήταν το γεγονός ότι οι σύζυγοι δεν είχαν καταφέρει να αποκτήσουν τέκνα 60. Συνοπτικά, οι λόγοι διαζυγίου κατά το Αττικό Δίκαιο ήταν οι εξής: η μοιχεία, ο κλονισμός του γάμου, η αμφισβήτηση της γνησιότητας των τέκνων, η διγαμία (διότι ίσχυε η αρχή της μονογαμίας), η επιβουλή της ζωής του άλλου συζύγου, η φρενοβλάβεια ή άλλη ανίατη ασθένεια, Ισαίος, «Περί του Πύρρου κλήρου» (3), παρ. 78, Δημοσθένης, «Προς Ονήτορα Εξούλης Α’» (30), παρ. 17, 26, Ανδοκίδης, «Κατά Αλκιβιάδου» (4), παρ. 14, Πλούταρχος, «Αλκιβιάδης», (8), παρ. 5, MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139.

54 Από πηγές: Δημοσθένης (30), παρ.17 και Ισαίος (3), παρ.78. MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139. Αντίθετος είναι ο Δημάκης Δ. Π., ο οποίος υποστηρίζει ότι μπορεί η αίτηση αυτή να κατατεθεί και δια αντιπροσώπου ή εκπροσώπου της συζύγου, βλ. Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σελ.100. Όμως, σχέση αντιπροσωπείας δεν είχε ακόμα διαμορφωθεί στο Αττικό Δίκαιο.

55 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 99-100, Νάκος Γ. Π., Ιστορία Ελληνικού και Ρωμαϊκού Δικαίου, εκδ. University Studio Press, Θεσσαλονίκη, 1999, σελ. 127, Biscardi A., ό.π. υποσημ. 18, σελ. 412.

56 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 103-106.

57 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 139. Αναφέρεται η άποψη άλλων θεωρητικών που υποστήριζαν ότι η γυναίκα και ο άνδρας διέθεταν την ίδια ευκολία στη λήψη διαζυγίου. Λαμβάνοντας υπόψη την πολιτική και κοινωνική πραγματικότητα της εποχής κάτι τέτοιο δεν φαίνεται ορθό.

58 ακριβώς ό.π., σσ. 139-140. Σημειωτέον ότι ο Πλούταρχος στον «Αλκιβιάδη» (8), παρ. 6 υποστηρίζει ότι αυτός ο κανόνας εξυπηρετούσε τα συμφέροντα του άνδρα, δίδοντας στον τελευταίο την ευκαιρία να αρπάξει τη γυναίκα του και να τη ξαναφέρει στο σπίτι, ακόμα και σύροντάς την σε δημόσια μέρη και με τη μη επέμβαση κανενός μάρτυρος.

59 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 140.

60 Λίγες πηγές έχουν σωθεί περί αυτού, όπως του Πλουτάρχου «Περικλής», παρ. 24, και του Ισαίου Λόγου «Περί του Μενεκλέους κλήρου» (2) παρ.7, Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 96-97.

53

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις

42 | 2020 | 1ο

Βασιλική Γιαννάτου

η αφάνεια του συζύγου, η φυσική ανικανότητα του συζύγου ή η στειρότητα της συζύγου, η καταδίκη σε ατιμία με δικαστική απόφαση και η αφαίρεση του δικαιώματος της επιγαμίας61. Παρατηρείται ότι οι περισσότεροι λόγοι διαζυγίου ομοιάζουν με τους σύγχρονους.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Τέλος, ο γάμος μπορούσε να λυθεί με τη θέληση ενός τρίτου προσώπου με την άσκηση του δικαιώματος «ἀφαιρέσεώς» του62. Δικαιούχος ήταν ο προηγούμενος κύριος της νύφης, δηλαδή ο πατέρας της ή ένας από τους «ἀγχιστεῖς» της (στενός κύκλος συγγενών). Ο πρώτος επενέβαινε για λόγους οικονομικούς, ηθικούς ή και άλλους, όταν έβλεπε ότι η συμβίωση της κόρης του με τον συγκεκριμένο άνδρα δεν ήταν πλέον οικονομικά υποφερτή ή έβλαπτε την κόρη του σωματικά. Απαραίτητη προϋπόθεση άσκησης της αφαίρεσης ήταν να μην έχουν αποκτηθεί τέκνα από τον γάμο. Ο δεύτερος ασκούσε το δικαίωμά του σε περίπτωση που η κόρη καθίστατο «ἐπίκληρος»63. Δεν απαιτούταν, λοιπόν, ούτε και εδώ έκδοση δικαστικής απόφασης, αλλά αρκούσε η ώριμη σκέψη του πατέρα64.

ΙV. Γάμος και διαζύγιο στη Σπάρτη Η Λακεδαιμονίων Πολιτεία ήταν οργανωμένη με εντελώς αντίθετο τρόπο απ’ ό,τι η Αθήνα. Σκοπός της ήταν η παραγωγή ικανού αριθμού στρατιωτών65. Έτσι, η κοινωνία χαρακτηριζόταν ως μητριαρχική66, ο γάμος φαίνεται να μην συνιστούσε δημόσιο γεγονός και η μοιχεία δεν αναγόταν σε αδίκημα67. Άρα, δεν ίσχυε κατ’ απόλυτο τρόπο η αρχή της μονογαμίας, αλλά ίσχυε μια μορφή πολυανδρίας με στόχο τη γέννηση γερών τέκνων68. Ούτε η επιθυμία λύσης της συμβίωσης του γάμου ούτε η μοιχεία αποτελούσε λόγο διαζυγίου. Ο γάμος συνιστούσε τον απώτερο σκοπό ως θεσμός άμεσα ενταγμένος στο σπαρτιατικό πρότυπο της πολιτικόκοινωνικής ζωής των Σπαρτιατών. Οι πηγές για τη Σπάρτη δεν είναι πολλές λόγω του κλειστού και απομονωμένου χαρακτήρα της. Από τις σωζόμενες μπορούν να αναφερθούν τα ακόλουθα: Ο Αριστοτέλης μάς πληροφορεί για τον «περί τεκνοποιίαν νόμον»69. Ο Πλούταρχος70 θαυμάζει τη διαφορετικότητα των θεσμών της Σπάρτης. Κατά τη Λυκούργεια νομοθεσία οι άγαμοι θεωρούνταν άτιμοι71. Επίσης, ο Πλούταρχος72 μάς πληροφορεί για τις τρείς δίκες περί γάμου73που υπήρχαν στη Σπάρτη. Αυτές είναι: η «δίκη ἀγαμίου»74, η «δίκη ὀψιγαμίου»75 και η «δίκη κακογαμίου»76. Αυτές οι Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 103-106. ακριβώς ό.π., σσ. 101-102, Τρωιάνος Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3., σελ.74, Biscardi A., ό.π. ό.π. υποσημ. 18, σσ. 172-173.

63 Δημάκης Δ. Π., ό.π. υποσημ. 1, σσ. 102-103.

64 Παραδείγματα «αφαιρέσεων» από τις εξής πηγές: Δημοσθένης «Προς Σπουδίαν υπέρ προικός» (41), παρ. 4 και Μένανδρος, κωμωδία «Επιτρέποντες», στίχ. 25 και 481.

65 Αριστοτέλης, «Πολιτικά», Βιβλίο 2, παρ. 1270 b, MacDowell, D. M., Το Σπαρτιατικό Δίκαιο, εκδ. Παπαδήμα, Αθήνα, 1988, σελ. 129.

66 Αριστοτέλης, «Πολιτικά», Βιβλίο 2, παρ. 1269 b, 1270 a.

67 Σε αντίθεση με την Γόρτυνα, επιγραφή IC iv II, 20-45 και την Αθήνα Αισχίνης, «Κατά Τιμάρχου» (1), παρ. 183.

68 MacDowell, D. M ό.π. υποσημ. 14, σσ. 126-127.

69 Αριστοτέλης, «Πολιτικά», Βιβλίο 2, παρ. 1270 b.

70 Πλούταρχος, «Λυκούργος» (15), παρ.16.

71 Νάκος Π. Γ., ό.π. υποσημ. 55, σσ. 110-111 και Biscardi A., ό.π. υποσημ. 18, σσ. 175-176.

72 Πλούταρχος, «Λυσάνδρου» (30), παρ.7.

73 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σελ. 114-115, Αλεξιάδης Σ. Γ., Το δίκαιον της αρχαίας Σπάρτης, εκδ. Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1987, σελ. 58.

74 Σημαίνει δίκη για τη μη τέλεση γάμου.

75 Σημαίνει δίκη για την τέλεση γάμου σε μεγάλη ηλικία.

76 Σημαίνει δίκη για τη σύναψη γάμου παράνομου, ανοίκειου ή άπρεπου.

61 62

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 43

δίκες, αν η απόφαση ήταν καταδικαστική, δεν οδηγούσαν σε ακύρωση του γάμου ούτε αποτελούσαν λόγους διαζυγίου, παρά μόνο επιβαλλόταν η ποινή της ατιμίας για την πρώτη δίκη και χρηματική ποινή για τις άλλες δύο77. Πρόκειται για δίκες υποθέσεων ιδιωτικού χαρακτήρα, υπό την αρμοδιότητα των Πέντε Εφόρων, οι οποίοι λειτουργούσαν είτε από κοινού ως ένα σώμα είτε μονομερώς, μιας και ο καθένας μόνος του μπορούσε να λάβει τη σχετική απόφαση78. Ο Ξενοφών79 αναφέρει πως η Λυκούργεια νομοθεσία όριζε ότι ο γάμος έπρεπε να γίνεται στην καλύτερη ηλικία γέννησης των παιδιών. Κατά τον Πλούταρχο80, γάμος μη ταιριαστός της συγκεκριμένης ηλικίας, από σωματική άποψη, δεν καθίστατο νομικά άκυρος. Κώλυμα, όμως, υπήρχε μεταξύ αμφιθαλών αδελφών και ετεροθαλών ομοπάτριων αδελφών81. Από το τελευταίο είναι δυνατόν να συμπεράνουμε πως ο γάμος μεταξύ ομομήτριων αδελφών ήταν έγκυρος. Ίσχυε και στη Σπάρτη η αρχή της μονογαμίας. Η μοιχεία δεν ήταν λόγος διαζυγίου, αλλά επιτρεπόταν κατ’ εξαίρεση σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Ειδικότερα, επιτρεπόταν η γέννηση παιδιών γερών από άλλο άτομο εκτός του συζύγου, χωρίς να διαλύεται ο γάμος, όπως θα γινόταν στην Αθήνα. Συγκεκριμένα, δεν απαγορευόταν να έχει μια γυναίκα περισσότερους άνδρες ή το αντίστροφο υπό την προοπτική πάντα της τεκνοποιίας. Απώτερος στόχος ήταν η δημιουργία στρατιωτών. Ωστόσο, αυτό που δεν επιτρεπόταν ήταν να έχει ένας άνδρας δύο γυναίκες μέσα στην οικία του. Για άτεκνους συζύγους, η γέννηση τέκνου από άλλον άνδρα απαιτούσε τη συγκατάθεση του συζύγου της γυναίκας. Ως προς τα λοιπά κωλύματα, ίσχυαν αυτά που είχαν προβλεφθεί στην Αθήνα. Ο Ηρόδοτος υποστηρίζει ότι οι γάμοι ήταν υπόθεση ατομικής διευθέτησης82. Αυτό συνάδει με την αρχή της ελευθερίας των πολιτών να λειτουργούν στα πλαίσια της πόλης τους. Από το σύνολο των πηγών προκύπτει ότι υπήρχαν τρεις μέθοδοι σύναψης έγκυρου γάμου στην αρχαία Σπάρτη. Πρώτον, ο γάμος εδύνατο να τελεσθεί με την σύναψη της «ἐγγύης» (συνώνυμο είναι το «ἁρμόζειν»). Συνηθισμένη ήταν η συγκατάθεση του πατέρα της νύφης, αλλά όχι απαραίτητος όρος, όπως αποτελούσε στην Αθήνα. Δεύτερη μέθοδος ήταν η αρπαγή της κοπέλας από τον σύζυγο, η οποία δεν ήταν συστατική πράξη του γάμου αλλά τελετουργική. Τελευταία μέθοδος αποτελούσε ο εγκλεισμός της κοπέλας σε οίκημα στα τυφλά με ένα είδος παιχνιδιού τυφλόμυγας83. Τέλος, τα διαζύγια δεν ήταν τόσο συχνά στη Σπάρτη, όσο ήταν στην Αθήνα, λόγω της κλειστής κοινωνίας, της χαλαρότητας ως προς τη μοιχεία και της αρχής της μονογαμίας. Κύριο λόγο διαζυγίου αποτελούσε η επιθυμία του άνδρα να παντρευτεί άλλη γυναίκα και όχι η έλλειψη τέκνων, που αντιμετωπιζόταν ως άνω. Άρα, από τη στιγμή που δεν επιτρεπόταν η διγαμία ούτε στη Σπάρτη, αυτός έπρεπε να χωρίσει την προηγούμενη γυναίκα του με αποπομπή της84.

Ξενοφών, «Λακεδαιμονίων Πολιτεία» (1), παρ.7 και Πλούταρχος, «Λυκούργος» (15), παρ.12.

MacDowell, D. M., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 65, σελ. 14, 126, Δημάκης Δ. Π., Πρόσωπα και Θεσμοί της Αρχαίας Ελλάδας, εκδ. Παπαδήμα, Αθήνα, 1994, σελ. 180.

79 Ξενοφών, «Λακεδαιμονίων Πολιτεία» (1) παρ.6.

80 Πλούταρχος, «Κλεομένης» (1), παρ.1.

81 MacDowell, D. M, ό.π. υποσημ. 65, σελ. 125.

82 ακριβώς ό.π.,, σελ. 123.

83 MacDowell, D. M., ό.π. υποσημ. 14, σσ. 120, 123. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση του Δημάρατου.

83 ακριβώς ό.π., σελ. 123.

84 Ηρόδοτος, «Ιστορίαι», Βιβλίο 6, Κεφάλαιο 63, παρ. 1, MacDowell, D. M, ό.π. υποσημ. 65, σελ. 126.

77 78

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις

44 | 2020 | 1ο

Βασιλική Γιαννάτου

V. Γάμος και διαζύγιο στην Κρήτη

ΜΕΛΕΤΕΣ

Οι ειδικότερες γαμικές σχέσεις, οι οποίες ήταν ο γάμος, η προίκα, οι σχέσεις μεταξύ των συζύγων και το διαζύγιο, περιλαμβάνονταν στα ρυθμιζόμενα θέματα της Μεγάλης Δωδεκάδελτης Επιγραφής της Γόρτυνας της Κρήτης (450 π.Χ.)85. Αναλυτικότερες ήταν οι ρυθμίσεις του γάμου της «πατροιόκου». Πρόκειται για αντίστοιχο θεσμό με αυτόν της «ἐπικλήρου κόρης» της Αθήνας. Η θεσπιζόμενη ηλικία ενός έγκυρου γάμου ήταν για τη γυναίκα το 12ο έτος, ενώ για τον άνδρα αυτή δεν προσδιορίζεται. Η γυναίκα έμενε στον πατρικό οίκο για σύντομο χρονικό διάστημα μετά τη σύναψη έγκυρου γάμου. Ο θεσμός της προίκας δεν ρυθμιζόταν στην Επιγραφή, με αποτέλεσμα να μην αποτελεί νομική υποχρέωση. Μπορεί να χαρακτηριστεί ως δωρεά με αιτία της την προοπτική γάμου της γυναίκας 86. Και σε αυτήν την πολιτεία αναγνωριζόταν το δικαίωμα διάζευξης. Το διαζύγιο αποτελούσε, λοιπόν, ουσιαστική έννομη σχέση, αλλά δεν υπήρχαν για αυτό αναλυτικές διατάξεις στην Δωδεκάδελτη Επιγραφή. Η αντιμετώπισή του ήταν διαδικαστικής φύσης και σχετιζόταν περισσότερο με τη διαρρύθμιση των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων εντός του πλαισίου της αυτοτέλειας των ατομικών ιδιοκτησιών τους, παρά με την καθιέρωση λόγων ή αιτιών διάζευξης. Η μοιχεία με έγγαμη γυναίκα δεν συνιστούσε εναντίον της λόγο διαζυγίου για το σύζυγό της, αλλά αιτία επιβολής χρηματικής ποινής στο συναυτουργό της. Ρητοί λόγοι διαζυγίου δεν αναφέρονταν στην Επιγραφή. Τα απαραίτητα στοιχεία αντλήθηκαν έμμεσα από δύο διατάξεις της Επιγραφής, σύμφωνα με τις οποίες ο υπαίτιος της λύσης του γάμου σύζυγος υποχρεούταν στην καταβολή αυξημένων παροχών στον άλλο σύζυγο. Παράλληλα, προβλεπόταν η επαγωγή αρνητικού όρκου από τον δικαστή στη γυναίκα στην περίπτωση απαγγελίας κατηγορίας εναντίον της προς έκδοση διαζυγίου. Τέλος, μονομερές δικαίωμα λύσης του γάμου παρεχόταν στη γυναίκα η οποία αποκτούσε την ιδιότητα της «πατροιόκου»87.

VI. Συμπεράσματα Η πορεία του γάμου και του διαζυγίου από τα αρχαιότερα χρόνια έως και σήμερα ήταν και είναι πολύ σημαντική, γιατί αφορά την έννομη κατάσταση των φυσικών προσώπων. Ο γάμος ήταν και είναι σύμβαση, η οποία ακολουθεί τις πολιτειακές μεταβολές. Ο γάμος συναπτόταν μόνο από πολίτες. Ειδικότερα, στα αρχαϊκά και κλασικά χρόνια, ο γάμος συναπτόταν με την «ἐγγύην» και την «ἒκδοσιν». Ταυτόχρονη ήταν η συμβολή των αρχών της πόλης, αφού στην έκδοση του διαζυγίου στην Αθήνα συμμετείχε ο αρμόδιος «ἐπώνυμος ἂρχων». Η διγαμία δεν επιτρεπόταν για κανένα λόγο, αφού ίσχυε η αρχή της μονογαμίας και ο δεύτερος γάμος θεωρούνταν άκυρος, με την εξαίρεση της Σπάρτης. Στη Σπάρτη δεν επιτρεπόταν η τέλεση δεύτερου γάμου· υπήρχε μόνο ανοχή στο να γεννιούνται τέκνα από άλλον άνδρα εκτός του συζύγου. Ο κύριος ή εξουσιαστής της γυναίκας διαδραμάτιζε κυρίαρχο ρόλο στη σύναψη του γάμου. Εμφανής καθίστατο η μειονεκτική θέση της γυναίκας τόσο ως προς τη σύναψη του γάμου όσο ως προς το δικαίωμα διάζευξης. Οι άρρενες πολίτες ήταν πολύ πιο εύκολο να διαζευχθούν.

Νάκος Π. Γ., ό.π. υποσημ. 55, σσ. 158, 167, 420-422, Τρωϊανός Σ. και Βελισσαροπούλου-Καράκωστα Ι., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 46.

86 Νάκος Π. Γ., ό.π. υποσημ. 55, σσ. 168-169.

87 ακριβώς ό.π., σσ. 168-173.

85

Υπαγωγή

Γάμος, διαζύγιο και ακύρωση του γάμου στις αρχαίες ελληνικές έννομες τάξεις

2020 | 1ο | 45

Ακολούθως, το διαζύγιο γενικότερα ως δικαίωμα είχε αποδοθεί και στα δύο φύλα. Ειδικότερα, πρώτα είχε χορηγηθεί στον άνδρα και μετέπειτα με ειδικό νόμο της Αθήνας αποδόθηκε στη γυναίκα. Για τη σύζυγο, όμως, υπήρχαν κάποιες πρακτικές δυσκολίες στην ουσιαστική άσκηση του δικαιώματος της «ἀπολείψεως». Από τις δικανικές πηγές της Αθήνας φαινόταν ότι συνήθως μετά την άσκηση του δικαιώματος για διαζύγιο από την γυναίκα στον «ἐπώνυμο ἂρχοντα», ο σύζυγός της την επανέφερε στον οίκο του. Όσον αφορά τον θεσμό της προίκας, αυτή υπήρχε σε όλες τις αρχαιοελληνικές έννομες τάξεις, αποτελώντας θεσμό με κατά κανόνα ηθική χροιά και όχι νομική. Δινόταν ως εγγύηση μη διάλυσης του γάμου, ώστε να μην επιστραφεί η κόρη στον πατρικό οίκο και τον επιβαρύνει με την παρουσία της. Τέλος, για τους αρχαίους η μοιχεία δεν είχε ηθική απαξία αλλά ήταν κάτι πρακτικά κακό, κυρίως για τον σύζυγο. Ιδίως στην Αθήνα, ο απατημένος σύζυγος που δεν αιτούνταν διαζύγιο αντιμετώπιζε την ποινή της «ἀτιμίας». Σήμερα, βέβαια, η μοιχεία δεν αποτελεί ποινικό αδίκημα, αλλά συνιστά γεγονός το οποίο επιφέρει τον ισχυρό κλονισμό του γάμου, ως λόγος ακύρωσης.

[Πλατωνική άποψη περί του γάμου] «Και για κάθε εν γένει γάμο ας ισχύει μία μόνο συμβουλή· ότι κάθε πολίτης πρέπει να συνάπτει τον γάμο πού συμφέρει στην πόλη, όχι τον πιο ευχάριστο για τον ίδιο. Κάθε άνθρωπος κλίνει όμως κατά κάποιον τρόπο πάντοτε σύμφωνα με τη φύση προς τον πλέον Όμοιο του, λόγο για τον οποίο η πόλη στο σύνολο της γίνεται από την άποψη τόσο του πλούτου όσο και του ήθους άνιση· [ένν. πάσχει έτσι] από εκείνα πού δεν θέλομε να συμβαίνουν σε μας, και συμβαίνουν σε μεγάλο βαθμό στις περισσότερες πόλεις.». Πηγή: Πλάτων, Νόμοι, Βιβλίο στ’, 773b.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Επίσης, το διαζύγιο ακολουθούσε και ακολουθεί τις εκάστοτε κοινωνικές και πολιτειακές μεταβολές. Συγκεκριμένα, στην ελληνική αρχαιότητα, το διαζύγιο ήταν πιο εύκολο να χορηγηθεί, δεν είχε ηθική απαξία και δεν προβλεπόταν περιοριστική απαρίθμηση των λόγων του. Τα είδη του διαζυγίου ήταν, πρώτον, το συναινετικό διαζύγιο, δεύτερον, το μονομερές διαζύγιο και, τρίτον, το διαζύγιο ύστερα από επέμβαση τρίτου προσώπου. Επομένως, σήμερα, μετά από πολλούς αιώνες κοινωνικών και πολιτειακών εξελίξεων, το διαζύγιο δεν είναι νέα κατάκτηση του δικαίου, και διακρίνεται σε κατ’ αντιδικίαν και σε συναινετικό (άρ. 1441 ΑΚ).

46 | 2020 | 1ο

Πλαστογραφία και Απάτη: Αποσαφήνιση των ζητημάτων σχετικά με τις αρχές της φαινομενικής συρροής

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η μελέτη πραγματεύεται το ζήτημα της συρροής των εγκλημάτων της πλαστογραφίας και της απάτης μέσα από συστηματική και νομολογιακή αποτίμηση καταγράφοντας και σχολιάζοντας όλες τις υποστηριχθείσες απόψεις που απαντώνται στη θεωρία, ενώ γίνεται αναφορά στο κατά πόσο οι αλλαγές που επέφερε ο νέος ΠΚ επηρεάζουν τις συρροές αυτών των δύο εγκλημάτων.

Γιώργος Μπαστουνάς Ασκούμενος Δικηγόρος Μεταπτυχιακός φοιτητής Ποινικού Δικαίου Α.Π.Θ. georgebastounas@hotmail.com

Πίνακας Περιεχομένων I.Εισαγωγή............................................................................................................................................................46 II. Πλημμεληματική πλαστογραφία και πλημμεληματική απάτη (άρ.216παρ.1 και 386παρ.1εδ.α’ΠΚ).............47 IΙΙ. Κακουργηματική πλαστογραφία και κακουργηματική απάτη – όφελος ή ζημία άνω των 120.000 ευρώ (άρ. 216 παρ. 3 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ).....................................................................................................48 ΙΙΙ. A. Κακουργηματική πλαστογραφία και απόπειρα κακουργηματικής απάτης (άρ. 216 παρ. 3 και 42 παρ. 1 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ)....................................................................................................49 IΙΙ. B. Κακουργηματική πλαστογραφία και τετελεσμένη κακουργηματική απάτη (άρ. 216 παρ. 3 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ). Διερεύνηση της συνδρομής επιβαρυντικής περίστασης των άρ. 216 παρ. 4 και 386παρ.2 ΠΚ......................................................................................................................50 IV. Άλλες περιπτώσεις: Πλαστογραφία και απάτη με υπολογιστή (άρ. 216 και 386Α ΠΚ), πλαστογραφία και απάτη σχετική με τις επιχορηγήσεις (άρ. 216 και 386Β ΠΚ)...................................................................55 V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις.....................................................................................................................55

Ι. Εισαγωγή Η πλαστογραφία και η απάτη αποτελούν δύο εγκλήματα που απαντώνται πολύ συχνά στη νομολογία τόσο μόνα όσο (στην πλειοψηφία των περιπτώσεων) σε συρροή με άλλα εγκλήματα. Μία από τις συρροές με σημαντικό θεωρητικό και νομολογιακό ενδιαφέρον είναι αυτή των δύο εγκλημάτων. Πρωταρχικό σημείο, προκειμένου να καταλήξει κανείς στο είδος της συρροής δύο οποιωνδήποτε εγκλημάτων, είναι το έννομο αγαθό. Ο ακριβής προσδιορισμός αυτού για καθεμία κρίσιμη διάταξη αποτελεί θεμελιώδες ζήτημα. Όταν προσβάλλονται διαφορετικά έννομα αγαθά ή το ίδιο έννομο αγαθό, εφόσον έχει μεσολαβήσει και η ειρήνευσή του ανάμεσα στις περισσότερες προσβολές του, τότε η συρροή είναι αληθινή και ο δράστης θα τιμωρηθεί για όλα τα συρρέοντα εγκλήματα. Αντίθετα, όταν πολλές διατάξεις αξιώνουν παράλληλη ποινική εφαρμογή, αλλά μόνο μία τελικά θα διεκδικήσει εφαρμογή (και άρα μία ποινή θα επιβληθεί), γίνεται λόγος για φαινομενική συρροή. Στην περίπτωση αυτή οι περισσότερες συρρέουσες διατάξεις προστατεύουν το ίδιο έννομο αγαθό, ώστε η ταύτιση αυτού να οδηγεί στην ανάγκη να υπερισχύσει μία διάταξη έναντι των άλλων συρρεουσών. Η νομολογία καταλήγει τις περισσότερες φορές όσον αφορά τα εγκλήματα της πλαστογραφίας και της απάτης στην κρίση υπέρ της αληθινής συρροής λόγω της ετερότητας των προσβαλλόμενων αγαθών. Η παραδοχή της αυτή είναι καταρχήν σωστή. Ωστόσο, σε ορισμένες περιπτώσεις τα έννομα αγαθά των διατάξεων της πλαστογραφίας και της απάτης παρουσιάζουν μία ταυτότητα, που δεν μπορεί να οδηγήσει άνευ ετέρου στην κρίση υπέρ της αληθινής συρροής. Επομένως, έχει ενδιαφέρον η καταγραφή των εννόμων αγαθών των

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 47

διατάξεων της πλαστογραφίας και της απάτης για καθεμία από τις κρίσιμες περιπτώσεις τους. Οι δύο διατάξεις περιλαμβάνουν τόσο πλημμεληματικές περιπτώσεις (άρ. 216 παρ. 1 και 2 και 386 ή 386Α παρ. 1 εδ. α’ ή 386Β παρ. 1 περ. α’ ΠΚ) όσο και κακουργηματικές περιπτώσεις (άρ. 216 παρ. 3 και 386 ή 386Α παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ ή 386Β παρ. 1 περ. β’ ΠΚ, όταν το όφελος ή η ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 120.000 ευρώ / άρ. 216 παρ. 4 και 386 παρ. 2 ή 386Α παρ. 3 ΠΚ, σε περίπτωση που οι κρίσιμες πράξεις στρέφονται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού Δημοσίου, των νομικών προσώπων Δημοσίου Δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και το συνολικό περιουσιακό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνει συνολικά τις 120.000 ευρώ).

II. Πλημμεληματική πλαστογραφία και πλημμεληματική απάτη (άρ. 216 παρ. 1 και 386 παρ. 1 εδ. α’ ΠΚ) Μεταξύ της πλημμεληματικής μορφής της πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 1 ΠΚ) και της απάτης (άρ. 386 παρ. 1 εδ. α’ ΠΚ) η συρροή είναι αληθινή λόγω της ετερότητας των προσβαλλόμενων εννόμων αγαθών1. Συγκεκριμένα, στο πλαίσιο της πλαστογραφίας γίνεται δεκτό, κατά την ορθότερη άποψη, ότι προστατεύεται το έννομο αγαθό του υπομνήματος2, ως το έγγραφο εκείνο που παριστάνει κατά γνήσιο τρόπο γεγονότα, τα οποία μπορούν να έχουν έννομες συνέπειες, ενώ στο πλαίσιο της απάτης το έννομο αγαθό της περιουσίας3. Όσον αφορά τις περιπτώσεις κατά τις οποίες της πλαστογραφίας έπεται η χρήση του πλαστού εγγράφου (άρ. 216 παρ. 2 ΠΚ), γίνεται δεκτό4 ότι προσήκει η ανωτέρω λύση της αληθινής συρροής μεταξύ των εγκλημάτων της απάτης και της χρήσης πλαστού εγγράφου. Ως βασικό επιχείρημα επιστρατεύεται το γεγονός ότι όπως η κατάρτιση ή η νόθευση δεν αποδίδουν την προκληθείσα με την τελειωμένη απάτη περιουσιακή βλάβη, έτσι ακριβώς συμβαίνει και με την περίπτωση της χρήσης του πλαστού εγγράφου, η οποία ως προς το έννομο αγαθό της περιουσίας εκφράζει τη διακινδύνευση αυτής. Την ίδια άποψη υιοθετεί και η νομολογία5. Μαργαρίτης Λάμπρος, «Παρατηρήσεις σε ΑΠ 406/1996», ΥΠΕΡ, 1996, σσ. 977-978, σελ. 977, ο ίδιος, «Συρροή πλαστογραφίας – ψευδούς βεβαιώσεως και απάτης», ΥΠΕΡ, 1991, σσ. 111-116, σελ. 113, Παπαδαμάκης Αδάμ, Τα περιουσιακά εγκλήματα, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 138. Πρβλ. Μυλωνόπουλο Χρίστο, Ποινικό δίκαιο – Ειδικό μέρος, 3η έκδοση, Αθήνα, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2016, σελ. 504.

2 Μανωλεδάκης Ιωάννης, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1998, σσ. 353-355, Μαργαρίτης Λάμπρος, «Το έννομο αγαθό του υπομνήματος ως βάση για την επίλυση του προβλήματος της συρροής ανάμεσα στα εγκλήματα της πλαστογραφίας (άρ. 216 ΠΚ) και της ψευδούς βεβαιώσεως (άρ. 242 ΠΚ)», Αρμ., 1983, σσ. 265-272, σελ. 269, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 138. Πρβλ. αναλυτική αποτίμηση με βιβλιογραφική τεκμηρίωση των διαφορετικών απόψεων, που διατυπώθηκαν για το έννομο αγαθό της πλαστογραφίας σε Μαργαρίτη Λάμπρο, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 113 και Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 746-749, ο οποίος δέχεται ότι θίγεται η ακεραιότητα της έγγραφης απόδειξης. Στη νομολογία επικρατεί η άποψη ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η ασφάλεια και η ακεραιότητα των εγγράφων συναλλαγών (ΑΠ 752/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ υποστήριξη έχει βρει και η άποψη, ότι προστατεύεται το υπόμνημα αυτό καθεαυτό (ΑΠ 917/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

3 Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 402-403, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 77, Σπινέλλης Διονύσιος, Ειδικό μέρος. Πανεπιστημιακές παραδόσεις. Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών, 2ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1985, σελ. 68.

4 Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 978. Πρβλ. Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 504.

5 ΑΠ 506/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, θεωρώντας ότι «η κάθε μία από αυτές είναι αυτοτελής, και στοιχειοθετείται από ιδιαίτερα περιστατικά και δεν αποτελεί η μία συστατικό στοιχείο της άλλης ή επιβαρυντική περίσταση, ούτε και αναγκαίο μέσο διαπράξεως αυτής». Πρβλ. ΑΠ 406/1996, ΠοινΧρ, 1997, σελ. 50 και ΥΠΕΡ, 1996, σελ. 975 (με παρατηρήσεις Μαργαρίτη Λάμπρου), στην οποία βρήκε μεμονωμένη υποστήριξη η άποψη ότι μπορεί να λειτουργήσει η φαινομενική συρροή και συγκεκριμένα η αρχή της απορρόφησης υπέρ της απάτης στην περίπτωση εκείνη που τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τη χρήση πλαστού εγγράφου ταυτίζονται απόλυτα με εκείνα της απάτης. Είναι προφανές ότι η συγκεκριμένη λύση δεν είναι 1

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πλαστογραφία και απάτη: αποσαφήνιση ζητημάτων φαινομενικής συρροής

48 | 2020 | 1ο

Γιώργος Mπαστουνάς

Συγχρόνως, ζήτημα τέθηκε σχετικά με τη συρροή πλημμεληματικής πλαστογραφίας και απάτης, όταν το έγκλημα της απάτης δεν είναι τετελεσμένο, αλλά μένει στο στάδιο της απόπειρας (άρ. 42 παρ. 1 και 386 παρ. 1 εδ. α’ ΠΚ). Συγκεκριμένα, η μη τετελεσμένη απάτη δεν συνιστά βλάβη της περιουσίας, αλλά διακινδύνευση αυτής. Επομένως, στο μέτρο που η πλημμεληματική πλαστογραφία δεν συνοδεύεται από τη χρήση του πλαστού εγγράφου (άρ.

216 παρ. 1 ΠΚ), και άρα σε αυτήν δεν αντιμετωπίζεται απαξιολογικά η διακινδύνευση της περιουσίας, τα δύο εγκλήματα συρρέουν αληθινά μεταξύ τους6.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Αν η πλημμεληματική πλαστογραφία συνδέεται με τη χρήση του πλαστού εγγράφου (άρ.

216 παρ. 2 ΠΚ), τότε τα ζητήματα της συρροής των εν λόγω εγκλημάτων διαμορφώνονται διαφορετικά. Αυτό, γιατί η χρήση του πλαστού εγγράφου εννοιολογικά ενέχει τη διακινδύνευση της περιουσίας, με αποτέλεσμα ως προς το κομμάτι της διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού να ταυτίζεται με την πλαστογραφία. Επομένως, όταν τα γεγονότα που παραστάθηκαν ψευδώς ταυτίζονται με εκείνα που συγκροτούν τη χρήση του πλαστού εγγράφου, εφαρμόζεται η φαινομενική συρροή και συγκεκριμένα η αρχή της απορρόφησης της απόπειρας απάτης από την πλαστογραφία με χρήση. Η τελευταία θα υπερισχύσει 7. Αν ,όμως, δεν υπάρχει αυτή η απαιτούμενη ταύτιση των ψευδών γεγονότων, τότε εφαρμόζεται η αληθινή συρροή μεταξύ τους8.

III. Κακουργηματική πλαστογραφία και κακουργηματική απάτη – όφελος ή ζημία άνω των 120.000 ευρώ (άρ. 216 παρ. 3 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ) Κεφαλαιώδους σημασίας ζήτημα αποτελεί η συρροή των περιπτώσεων της κακουργηματικής πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ) και της κακουργηματικής απάτης (άρ. 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ). Η κρισιμότητα του ζητήματος ανακύπτει εδώ από το γεγονός ότι στην περίπτωση της κακουργηματικής πλαστογραφίας παρατηρείται μια διαφοροποίηση του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού σε σχέση με εκείνο της πλημμεληματικής πλαστογραφίας. Συγκεκριμένα, η απαξία συνίσταται αφενός στη βλάβη του εννόμου αγαθού του υπομνήματος, όπως αυτή περιγράφηκε παραπάνω, αφετέρου στη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας9, η οποία σκιαγραφείται μέσω του σκοπού του δράστη, που προϋποθέτει η διάταξη του άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ. Γίνεται αναφορά απλώς σε διακινδύνευση και όχι σε βλάβη του

σωστή και αυτό γιατί ναι μεν η χρήση του πλαστού εγγράφου αποτελεί διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας και η τελειωμένη απάτη αποτελεί βλάβη του ίδιου εννόμου αγαθού, όμως, η απορρόφηση της πλαστογραφίας με χρήση από την τελειωμένη απάτη παραβλέπει ένα πάρα πολύ κομβικό παράπτωμα, ότι δηλαδή δεν αξιολογείται το έννομο αγαθό του υπομνήματος το οποίο συμπροστατεύεται από τη διάταξη του άρ. 216 παρ. 1 και 2 ΠΚ. Επομένως, εδώ προσήκει η λύση της αληθινής συρροής.

6 Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 978.

7 ακριβώς ό.π. , σελ. 978, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 138-139 (υποσημ. 216), Σταμάτης Κωνσταντίνος, Η συρροή ποινικών νόμων εν γένει και η μη τιμωρητή προτέρα ή υστέρα πράξις, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1967, σελ. 190. Έτσι ακριβώς μεταξύ άλλων οι ΑΠ 366/2017, ΠοινΧρ. 2018, σελ. 452 και ΑΠ 506/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

8 ΑΠ 303/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

9 Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 114, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 139, Μπιτζιλέκης Νικόλαος, «Η έννοια της κακουργηματικής πλαστογραφίας κατά το άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ», ΥΠΕΡ, 1992, σσ. 3-23, σσ. 7-9, ο οποίος επισημαίνει ότι τα έγγραφα στις σύγχρονες συναλλαγές εγχαρτώνουν περιουσιακά δικαιώματα, επιτρέποντας με αυτόν τον τρόπο τη σύσταση, μεταβίβαση ή κατάργησή τους. Έτσι ακριβώς και σε ΣυμβΕφΘεσ 663/2012, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ και ΣυμβΕφΘεσ 438/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Πρβλ. Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 504-505, ο οποίος αναφέρεται σε προσβολή αποκλειστικά του εννόμου αγαθού της περιουσίας.

Υπαγωγή

Πλαστογραφία και απάτη: αποσαφήνιση ζητημάτων φαινομενικής συρροής

2020 | 1ο | 49

εννόμου αγαθού της περιουσίας, καθώς το έγκλημα θεωρείται τετελεσμένο ανεξάρτητα από την επέλευση ή μη της επιδιωκόμενης περιουσιακής βλάβης10.

Με βάση τα παραπάνω, γίνεται αντιληπτό ότι σε περίπτωση κακουργηματικής πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ) και απόπειρας κακουργηματικής απάτης (άρ. 42 παρ. 1 και 386 παρ.

1 εδ. β’ ΠΚ), εφόσον τα δύο εγκλήματα εκφράζουν τη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας και υπάρχει απόλυτη ταύτιση μεταξύ των πραγματικών περιστατικών και δη των ψευδών γεγονότων που τα συνιστούν, αυτά συρρέουν φαινομενικά, και η αρχή της απορρόφησης υποδεικνύει την κατίσχυση του άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ εις βάρος των άρ. 42 παρ.

1 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ11. Η λύση αυτή είναι η προσήκουσα, αφού δεν οδηγεί σε διπλή αξιολόγηση του κοινού στοιχείου της διακινδύνευσης της περιουσίας, η οποία είναι εις βάρος του κατηγορουμένου12. Μία παρατήρηση, όμως, είναι αναγκαία. Από τον κανόνα που θεσπίζει η νομολογία τίθεται μία βασική προϋπόθεση, αυτή της απόλυτης ταύτισης των ψευδών παραστάσεων, προκειμένου να γίνει λόγος για φαινομενική συρροή. Όταν δεν υπάρχει αυτή η απόλυτη ταύτιση, τότε η συρροή, με βάση αυτόν το συλλογισμό, θα κριθεί αληθινή. Εκείνο που παραβλέπεται σε αυτή την κρίση είναι το γεγονός ότι το κρίσιμο, αλλά και το μόνο ασφαλές, κριτήριο για να αποφανθούμε γενικότερα για τη συρροή μεταξύ ορισμένων εγκλημάτων είναι η μονάδα του εννόμου αγαθού και όχι οι συμπεριφορές που περιγράφονται στις επιμέρους νομοτυπικές μορφές των εκάστοτε συρρεόντων εγκλημάτων13. Ειδικότερα, στο μέτρο που με τη χρήση του πλαστού εγγράφου και με άλλα ψευδή έγγραφα, έστω και αν οι ψευδείς ισχυρισμοί έχουν μεταξύ τους διαφορετική μορφή και περιεχόμενο, απειλείται να βλαφθεί μία και μόνο περιουσιακή μονάδα και, εφόσον ανάμεσα στη χρήση του πλαστού εγγράφου και στη χρήση άλλων ψευδών ισχυρισμών δεν επήλθε ειρήνευση της περιουσιακής αυτής μονάδας, τότε γίνεται λόγος για μία και μόνο προσβολή. Οι πολλαπλοί ψευδείς ισχυρισμοί θα συγχωνευθούν με βάση την αρχή της συγχώνευσης σε μία μονάδα προσβολής, λειτουργώντας ως διακινδύνευση της ίδιας περιουσιακής μονάδας. Άρα, εφόσον η απόπειρα απάτης αφορά και αυτή, όπως η κακουργηματική πλαστογραφία, σε διακινδύνευση της ίδιας περιουσιακής μονάδας, θα εφαρμοστεί σε κάθε περίπτωση χωρίς εξαιρέσεις η αρχή της φαινομενικής συρροής και ειδικότερα η αρχή της απορρόφησης, εφόσον δεν έχει μεσολαβήσει ειρήνευση του εννόμου αγαθού14.

Μεταξύ άλλων ΑΠ 282/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Αρκεί απλώς και μόνο η ύπαρξη του σκοπού, ενώ κρίσιμη είναι η αντικειμενική προσφορότητα της πράξης να επιφέρει τον επιδιωκόμενο σκοπό, ακόμα και αν αυτός τελικά δεν επέλθει, βλ. Καϊάφα– Γκμπάντι Μαρία, «Ταξινόμηση των εγκλημάτων», σε: Μανωλεδάκης Ιωάννης, Ποινικό Δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σσ. 378-379, Μπιτζιλέκη Νικολάου, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 1-2.

11 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Παρατηρήσεις στην ΑΠ 686/1991», ΥΠΕΡ, 1991, σσ. 1102-1004, σελ. 1103, Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 114, Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 505 και 813, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 139. Έτσι ακριβώς και σε νομολογία· μεταξύ άλλων σε ΣυμβΕφΑθ 283/2016, ΠοινΧρ, 2018, σελ. 58.

12 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1103, Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 114-115, Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 504, 813, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 139.

13 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1104.

14 ακριβώς ό.π., σσ. 1103-1104, η οποία μάλιστα επισημαίνει ότι θα υπερισχύσει μεταξύ των πολλαπλών ψευδών ισχυρισμών εκείνος, που προβάλλεται με τη χρήση του πλαστού εγγράφου, γιατί αυτό «πέρα από την ιδιότητά του ως ψευδούς φέρει και 10

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

III. Α. Κακουργηματική πλαστογραφία και απόπειρα κακουργηματικής απάτης (άρ. 216 παρ. 3 και 42 παρ. 1 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ)

50 | 2020 | 1ο

Γιώργος Mπαστουνάς

III. Β. Κακουργηματική πλαστογραφία και τετελεσμένη κακουργηματική απάτη (άρ. 216 παρ. 3 και 386 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ). Διερεύνηση της συνδρομής επιβαρυντικής περίστασης των άρ. 216 παρ.

4 και 386 παρ. 2 ΠΚ.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Όταν η απάτη είναι τετελεσμένη, ζήτημα δημιουργείται ως προς τη λύση που θα υιοθετηθεί για τη συρροή. Η διαφορά σε σχέση με την προηγούμενη περίπτωση είναι ότι η απάτη δεν βρίσκεται στο στάδιο της διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού της περιουσίας, αλλά στο στάδιο της βλάβης της περιουσίας. Από τη μία έχουμε την κακουργηματική πλαστογραφία, που συνιστά διακινδύνευση, από την άλλη την τετελεσμένη κακουργηματική απάτη, που συνιστά βλάβη του εννόμου αγαθού της περιουσίας. Ως προς το κρίσιμο αυτό θέμα έχουν διατυπωθεί ποικίλες απόψεις. Η πρώτη άποψη, που κρατεί απολύτως στη νομολογία, δέχεται μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων αληθινή συρροή με τον πάγιο ορισμό ότι «οι εν λόγω πράξεις είναι αυτοτελείς και καθεμία από αυτές στοιχειοθετείται από ιδιαίτερα περιστατικά»15. Η άποψη αυτή έχει το θετικό στοιχείο του συνυπολογισμού τόσο του εννόμου αγαθού του υπομνήματος όσο και του εννόμου αγαθού της περιουσίας. Ωστόσο, δεν πρέπει να παραβλέπουμε το γεγονός ότι το τμήμα που αφορά τη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας εμφανίζεται και στις δύο διατάξεις, με αποτέλεσμα να οδηγούμαστε σε διπλή αξιολόγηση αυτού 16. Αυτό συμβαίνει, γιατί η κακουργηματική πλαστογραφία περιλαμβάνει τη διακινδύνευση κατά της περιουσίας, ενώ και η τετελεσμένη κακουργηματική απάτη προϋποθέτει σε κάθε περίπτωση τη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας, η οποία αποτελεί αναγκαίο προστάδιο της βλάβης και ,συνεπώς, εμπεριέχεται στους κόλπους της.Η δεύτερη άποψη διατυπώθηκε πριν από την τροποποίηση του άρ. 386 παλαιού ΠΚ με τον ν. 2721/1999 και την προσθήκη της παρ. 3 στο άρ. 386 παλαιού ΠΚ με το άρ. 14 παρ. 4 του ίδιου νόμου) προκειμένου να άρει το παραπάνω παράδοξο αποτέλεσμα και να αξιολογηθεί η προσβολή και των δύο εννόμων αγαθών (του υπομνήματος και της περιουσίας) επιστρατεύει μια διαφορετική λύση. Προτείνει, λοιπόν, την αληθινή συρροή μεταξύ των εγκλημάτων της πλημμεληματικής απάτης (άρ. 386 παρ. 1 ΠΚ) και της πλημμεληματικής (άρ. 216 παρ. 1 και 2 ΠΚ) πλαστογραφίας. Από το προσκήνιο φεύγει η κακουργηματική πλαστογραφία με την αιτιολογία ότι τελεί σε σχέση αποκλεισμού προς την τετελεσμένη απάτη, γεγονός που συνιστά αρνητική προϋπόθεση της συρροής. Στηρίζει αυτήν την παραδοχή στο γεγονός ότι η κακουργηματική πλαστογραφία εμπεριέχει μέσα της την απόπειρα απάτης ως προς το τμήμα, που αφορά στη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας. Για την πληρότητα της ανάλυσης αξίζει να αναφερθεί, πως ο νέος ΠΚ προέβη σε νομοτεχνική αναδιαμόρφωση του συνόλου του άρ.

386 ΠΚ, με αποτέλεσμα να εντάξει την κακουργηματική περίπτωση της υπερβαίνουσας το ποσό των 120.000 ευρώ προκληθείσας ζημίας στην παρ. 1 και συγκεκριμένα στο εδ. β’ αυτής, την πιο εξειδικευμένη ιδιότητα του μη γνησίου». Άρα, καταλήγει στο ότι η κακουργηματική πλαστογραφία θα απορροφήσει τους λοιπούς ψευδείς ισχυρισμούς, με τους οποίους συνιστά από κοινού μία και μοναδική απόπειρα απάτης.

15 ΑΠ 420/2018 σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 26.03.2020]. Ωστόσο, όπως πάγια επαναλαμβάνει (ΣυμβΕφΑθ 283/2016, ΠοινΧρ, 2018, σελ. 58), αν τα πραγματικά περιστατικά μεταξύ τους ταυτίζονται πλήρως, τότε εφαρμόζεται η φαινομενική συρροή και η αρχή της απορρόφησης θα δώσει προβάδισμα στην κακουργηματική πλαστογραφία. Πρβλ. Σπινέλλη Διονύσιο, Ειδικό μέρος. Πανεπιστημιακές παραδόσεις. Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών, 1ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1985, σσ. 121-122, Σταμάτη Κωνσταντίνου, Γενικαί αρχαί της φαινομενικής συρροής εγκλημάτων και ιδίως της κατ’ ιδέαν (διδακτορική διατριβή), 1972, σελ. 247.

16 Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 115, Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 505 και 814, Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 139-140.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 51

με το εδ. α’ της ίδια παραγράφου να ορίζει την πλημμεληματική περίπτωση της απάτης. Ο καθορισμός κακουργηματικής περίπτωσης για το έγκλημα της απάτης αποτέλεσε ουσιαστικά κομβικό σημείο για την επίλυση του προβλήματος που αυτή η άποψη κλήθηκε να λύσει. Παρόλα αυτά, η αναφορά και ο σχολιασμός αυτής της άποψης συμβάλλει τόσο στην παρακολούθηση της συρροής μεταξύ αυτών των δύο εγκλημάτων στην πορεία των χρόνων μέχρι να αποκτήσουν οι διατάξεις την μορφή που έχουν σήμερα, όσο και στην οριοθέτηση των προϋποθέσεων, που τα επιχειρήματα αυτής της άποψης θα συμβάλλουν στη διαμόρφωση μιας τελικής κρίσης για την εξεταζόμενη συρροή. Ωστόσο, η συγκεκριμένη επιλογή, αν γίνει δεκτή παρά τις νομοθετικές τροποποιήσεις, παρουσιάζει ένα σημαντικό μειονέκτημα ως προς το πλαίσιο της ποινής. Συγκεκριμένα, οδηγεί στο άτοπο αποτέλεσμα να αντιμετωπίζεται επιεικέστερα ο δράστης, ο οποίος αποκόμισε όφελος ή προκάλεσε ζημία σε σχέση με τον δράστη, που επεδίωξε απλώς και μόνο το όφελος και τη ζημία. Η αληθινή συρροή μεταξύ της πλημμεληματικής πλαστογραφίας και της πλημμεληματικής απάτης έδινε υπό τον παλαιό ποινικό κώδικα ανώτατο πλαίσιο ποινής φυλάκισης οκτώ ετών και εννιά μηνών. Αντίθετα, όταν η απάτη μένει στο στάδιο της απόπειρας, απορροφάται από την κακουργηματική πλαστογραφία, η οποία διεκδικεί αποκλειστική εφαρμογή και δίνει ένα πλαίσιο ποινής που κατ’ ανώτατο όριο φτάνει τα δέκα έτη κάθειρξης. Η άποψη που διατυπώθηκε πριν από την τροποποίηση του άρ. 386 με το ν. 2721/1999 αναγνώρισε το άτοπο και απέδωσε αυτή τη συνέπεια σε νομοθετική αστοχία κατά τη διαμόρφωση των θεσπιζόμενων ποινών, προτείνοντας τη διορθωτική ερμηνεία του άρ. 216 παρ. 3 εδ. α’ παλαιού ΠΚ, ώστε το ανώτατο όριο ποινής της να είναι μικρότερο από τα οκτώ χρόνια και τους εννιά μήνες17. Αξίζει για την πληρότητα της ανάλυσης και τη σύνδεση με τον νέο και πλέον ισχύοντα ΠΚ η αναφορά σε ορισμένες κρίσιμες αλλαγές, και στο πώς αυτή η δεύτερη άποψη που αναφέρεται θα μπορούσε να εκφρασθεί σε δεδομένα νέου ΠΚ. Συγκεκριμένα, στο πλαίσιο του ευρύτερου εκσυγχρονισμού του ΠΚ υπήρξαν ορισμένες σημαντικές αλλαγές και στα αναφερόμενα σε αυτήν τη μελέτη εγκλήματα, καθώς και στο κρίσιμο για την επίλυση της συρροής άρ. 94 παρ. 1 ΠΚ. Αναφορικά με το άρ. 216 ΠΚ υπάρχει μεταβολή της ποινής της πλημμεληματικής περίπτωσης (παρ. 1) από φυλάκιση τριών μηνών έως πέντε χρόνων σε φυλάκιση δέκα ημερών έως πέντε χρόνων και σε επιβολή χρηματικής ποινής. Η μεταβολή αυτή με τη μεταβολή του κατώτερου πλαισίου ποινής σε χαμηλότερα επίπεδα αποτελεί μία ευνοϊκή για τον κατηγορούμενο ρύθμιση18. Αντίστοιχα, η πλημμεληματική περίπτωση του εγκλήματος της απάτης (άρ. 386 παρ. 1 εδ. α’ ΠΚ) επίσης κινείται στο ίδιο πλαίσιο ποινής με την πλημμεληματική πλαστογραφία με την στερητική της ελευθερίας ποινή να εκτείνεται από δέκα ημέρες έως πέντε χρόνια με παράλληλη επιβολή χρηματικής ποινής. Η διατήρηση των ανώτατων ορίων της ποινής δεν θα οδηγούσε σε μεταβολή της συνολικά διαμορφωμένης ποινής, αν δεν είχε μεταβληθεί σημαντικά και η παρ. 1 του άρ. 94 ΠΚ19. Ειδικότερα, οι μεταβολές στην περίπτωση της αληθινής πραγματικής συρροής των εγκλημάτων ανευρίσκονται πρώτον στην κατάργηση του ελάχιστου ορίου προσαύξησης της ποινής βάσης για κάθε Μαργαρίτης Λάμπρος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 116. Βλ. σχετικά ΑΠ 1678/2019, ΑΠ1458/2019 σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 26.03.2020].

19 Βλ. σχετικά ΑΠ 1464/2019 σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 26.03.2020].

17 18

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πλαστογραφία και απάτη: αποσαφήνιση ζητημάτων φαινομενικής συρροής

52 | 2020 | 1ο

Γιώργος Mπαστουνάς

συντρέχουσα ποινή, δεύτερον στη δραστική μείωση του ανώτατου ορίου προσαύξησης της ποινής βάσης, όπου αντί των τριών τετάρτων κάθε συντρέχουσας ποινής το όριο μειώνεται στο ένα δεύτερο, και τρίτον στην μείωση των ανώτατων ορίων της εκτιτέας ποινής, σε περίπτωση κάθειρξης από τα είκοσι πέντε στα είκοσι έτη και σε περίπτωση φυλάκισης από τα δέκα στα οκτώ έτη. Συνεπώς, σε ό,τι αφορά το ανώτατο όριο της αληθινής συρροής της πλημμεληματικής πλαστογραφίας και πλημμεληματικής απάτης, αυτό από οκτώ χρόνια και εννιά μήνες μεταβάλλεται σε επτά χρόνια και έξι μήνες.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η τρίτη άποψη, η οποία επίσης διατυπώθηκε πριν από την προσθήκη του άρ. 386 παρ. 3 εδ. β’ στον προϊσχύσαντα ΠΚ, στο πλαίσιο δηλαδή της συρροής μεταξύ κακουργηματικής πλαστογραφίας και πλημμεληματικής απάτης, βασιζόμενη στον ίδιο τον χαρακτήρα του εγκλήματος ως έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης, θεωρεί ότι η επέλευση της βλάβης, μέσω της οποίας στοιχειοθετείται ολοκληρωμένη απάτη στο πλαίσιο του άρ. 216 παρ.

3 παλαιού ΠΚ, αποτελεί περίπτωση ουσιαστικής αποπεράτωσης του εγκλήματος της κακουργηματικής πλαστογραφίας και, άρα, αξιολογείται μέσω της αρχής της απορρόφησης ως συντιμωρητή μεταγενέστερη πράξη20. Η άποψη αυτή θεωρεί την πράξη της κακουργηματικής πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 3 ΠΚ) ως προπαρασκευαστική πράξη του εγκλήματος της απάτης, όταν ο δράστης περιορίστηκε σε κατάρτιση πλαστού ή νόθευση γνησίου εγγράφου, χωρίς δηλαδή να φτάσει σε χρήση αυτού ή ως απόπειρα του εγκλήματος της απάτης, όταν έχει γίνει χρήση του πλαστού εγγράφου21. Επί της ουσίας, θεωρείται ότι μετατοπίζεται η ποινική καταστολή σε ένα προστάδιο του εγκλήματος, ώστε στη συνέχεια η ολοκλήρωση αυτής με το έγκλημα της απάτης να αποτελεί μια ύστερη συντιμωρητή πράξη, η οποία ως τέτοια θα απορροφηθεί από την κακουργηματική πλαστογραφία, που θα υπερισχύσει 22. Και στο σημείο αυτό, όμως, δημιουργείται ένα άτοπο. Συγκεκριμένα, για διατήρηση συνέπειας στα λεχθέντα πρέπει να εφαρμοστεί αυτή η άποψη και στο πλαίσιο της συρροής της κακουργηματικής πλαστογραφίας με την κακουργηματική απάτη. Και στις δύο περιπτώσεις συρροής της κακουργηματικής πλαστογραφίας με όλες τις μορφές της απάτης (πλημμεληματικής και κακουργηματικής) οδηγούμαστε σε αποκλειστική εφαρμογή της διάταξης του άρ. 216 παρ. 3 παλαιού ΠΚ. Έτσι, συμβαίνει ο δράστης που επεδίωκε απλώς και μόνο το όφελος ή τη βλάβη να εξισώνεται με εκείνον που όχι απλώς επεδίωκε, αλλά πέτυχε το όφελος ή τη βλάβη. Η διάταξη του άρ. 216 παρ. 3 παλαιού ΠΚ θα καλύπτει τις περιπτώσεις από την απλή απειλή μέχρι και την επέλευση της βλάβης ή του οφέλους, δημιουργώντας ένα μεγάλο απαξιολογικό εύρος. Η ανωτέρω άποψη υποστηρίζει ότι ανάλογες αντινομίες παρουσιάζονται σε πολλές περιπτώσεις του ΠΚ (όπως π.χ. στα εγκλήματα επιχείρησης, στη σχέση μεταξύ κλοπής και υπεξαίρεσης, στις διακεκριμένες απόπειρες) και σχετική λύση δίνεται επιμετρητικά23.

Μπιτζιλέκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 9-11 (υποσημ. 16), Σατλάνης Χρήστος, Μεθοδολογικά προλεγόμενα για τον αποκλεισμό και τον περιορισμό του αξιοποίνου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1999, σελ. 403. Πρβλ. Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 505, 814, ο οποίος, θεωρώντας ότι στην κακουργηματική πλαστογραφία (άρ. 216 παρ. 3 παλαιού ΠΚ) αποκλειστικός στόχος του νομοθέτη είναι η προστασία αυτού και μόνο του εννόμου αγαθού της περιουσίας, δέχεται την αρχή της απορρόφησης με το επιχείρημα της αποφυγής της διπλής αξιολόγησης του στοιχείου της διακινδύνευσης της περιουσίας.

21 Μπιτζιλέκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 8.

22 ακριβώς ό.π., σσ. 9-11 (υποσημ. 16).

23 ακριβώς ό.π., σσ. 9-11 (υποσημ. 16).

20

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 53

Μια τέταρτη άποψη παραμένει στο πεδίο της φαινομενικής συρροής, υιοθετώντας, όμως, μια διαφορετική αρχή και συγκεκριμένα την αρχή της ειδικότητας24. Αναλυτικότερα, για να θεμελιώσει τον συλλογισμό της ανάγεται στο άρ. 7 παρ. 1 περ. α’ ν. 2408/1996, που εισήγαγε αριθμητικό προσδιορισμό της βλάβης. Στο πλαίσιο αυτής της διάταξης υποστηρίχθηκε ότι «πρέπει να προκύπτει αντικειμενικά από την αντίστοιχη πράξη η επέλευση ή η δυνατότητα συγκεκριμένης επέλευσης οφέλους ή βλάβης» άνω του απαιτούμενου από τη διάταξη ποσού25. Επεκτείνοντας αυτήν την άποψη και θεωρώντας ότι ο αριθμητικός προσδιορισμός σημαίνει επελθούσα βλάβη και ,συνεπώς, τετελεσμένη απάτη, συμπεραίνεται ότι το άρ. 216 παρ. 3 παλαιού ΠΚ περιλαμβάνει και όλα τα στοιχεία της απάτης, αποτελώντας ειδική μορφή αυτής, που χαρακτηρίζεται ως «απάτη με πλαστογραφία»26. Η άποψη αυτή παραβλέπει, ωστόσο, ορισμένα κρίσιμα ζητήματα. Αρχικά, η κακουργηματική πλαστογραφία ως έγκλημα σκοπού δεν απαιτεί πραγματική επέλευση της περιουσιακής βλάβης, αλλά επέλευση του αντικειμενικά πρόσφορου της πράξης της πλαστογραφίας να επιφέρει την απαιτούμενη περιουσιακή βλάβη27. Μετατοπίζεται με αυτόν τον τρόπο το βάρος της διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού της περιουσίας, το οποίο προβλέπει η διάταξη, στο πεδίο της βλάβης αυτής. Παράλληλα, η ίδια η επιλογή της αρχής της ειδικότητας παρουσιάζει το εξής σφάλμα: παραβλέπει την αναγκαία για την αποδοχή της σχέσης «υπαλληλίας» προϋπόθεση που πρέπει να διέπει τις δύο διατάξεις. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την ανωτέρω αρχή που προκρίνεται πρέπει το ειδικό να περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία του γενικού και ένα τουλάχιστον επιπλέον στοιχείο, που το εξειδικεύει σε σχέση με το γενικό28. Ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η χρήση πλαστού εγγράφου αποτελεί έναν από τους τρόπους τέλεσης της απάτης και, άρα, ως προς αυτό το στοιχείο την εξειδικεύει, ζήτημα προκύπτει ως προς τους άλλους δύο τρόπους τέλεσης της κακουργηματικής πλαστογραφίας, δηλαδή την κατάρτιση πλαστού και τη νόθευση γνησίου εγγράφου. Αυτές οι δύο πράξεις δεν θα μπορούσαν να νοηθούν ως τρόποι τέλεσης της απάτης, καθώς δεν μπορούν να αποτελέσουν ούτε καν αρχή εκτέλεσης αυτής. Εξάλλου, αν δεχόταν κανείς μια τέτοια σχέση μεταξύ αυτών των δύο διατάξεων, τότε στη περίπτωση που η απάτη δεν ολοκληρωνόταν, αλλά έμενε στο στάδιο της απόπειρας, θα έπρεπε χάριν συνέπειας να γίνει δεκτή, όχι η συρροή κακουργηματικής πλαστογραφίας με απόπειρα κακουργηματικής απάτης, αλλά εξ αρχής η απόπειρα της «απάτης με πλαστογραφία», δηλαδή απόπειρα στο άρ. 216 παρ. 3 παλαιού ΠΚ. Τέλος, η εφαρμογή της αρχής της ειδικότητας θα εξοβέλιζε από το πεδίο της συρροής εντελώς το έγκλημα της απάτης, αφού πέρα από το ότι θα εφαρμοζόταν αποκλειστικά και μόνο η διάταξη της κακουργηματικής πλαστογραφίας, η απάτη δεν θα λαμβανόταν υπόψη ούτε επιμετρητικά και δεν θα αναβίωνε σε καμία περίπτωση, αν για οποιοδήποτε λόγο δεν εφαρμοζόταν η διάταξη για την κακουργηματική πλαστογραφία29. Παπαδαμάκης Αδάμ ό.π. υποσημ. 1, σελ. 140. Μανωλεδάκης Ιωάννης, «Ουσιαστικές ποινικές μεταρρυθμίσεις με το ν. 2408/1996», ΥΠΕΡ, 1997, σσ. 505-515, σσ. 513514.

26 Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 140.

27 Καϊάφα–Γκμπάντι Μαρία, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 378-379.

28 Μπιτζιλέκης Νικόλαος, «Οι αρχές που διέπουν τη φαινομενική συρροή», σε: Καϊάφα–Γκμπάντι Μαρία - Μπιτζιλέκης Νικόλαος - Συμεωνίδου–Καστανίδου Ελισάβετ (επιμ.), Δίκαιο των ποινικών κυρώσεων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2008, σελ. 337.

29 Ακριβώς ό.π., σσ. 356-357.

24 25

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πλαστογραφία και απάτη: αποσαφήνιση ζητημάτων φαινομενικής συρροής

54 | 2020 | 1ο

Γιώργος Mπαστουνάς

ΜΕΛΕΤΕΣ

Προκειμένου να υπάρξει μία λύση, η οποία θα προσπαθούσε να άρει όλες τις παραπάνω ασυνέπειες, που δημιουργεί κατά βάση η ίδια η νομοθετική διάταξη της κακουργηματικής πλαστογραφίας, θα πρέπει να γίνει δεκτή σε περίπτωση συνάντησης της κακουργηματικής πλαστογραφίας με την κακουργηματική απάτη η ύπαρξη αληθινής συρροής ανάμεσα στην κακουργηματική απάτη και την πλημμεληματική (όχι την κακουργηματική) πλαστογραφία. Με αυτόν τον τρόπο προστατεύεται μέσω της πλημμεληματικής πλαστογραφίας το έννομο αγαθό του υπομνήματος και μέσω της κακουργηματικής απάτης τόσο η διακινδύνευση όσο και η βλάβη του εννόμου αγαθού της περιουσίας. Η λύση αυτή, σεβόμενη τη διαφορετικότητα των πληττόμενων εννόμων αγαθών, συμβαδίζει με την ορθή ποινική αξιολόγηση του δράστη. Δεδομένου πως ήδη στον προγενέστερο ΠΚ, με την αποδοχή στο πλαίσιο της συρροής κακουργηματικής πλαστογραφίας και κακουργηματικής απάτης, της αληθινής συρροής μεταξύ πλημμεληματικής πλαστογραφίας και κακουργηματικής απάτης, το πλαίσιο της ποινής στα ανώτατα όριά του έφτανε μέχρι τα δεκατρία χρόνια και εννιά μήνες κάθειρξης, σε αντίθεση με τη συρροή μεταξύ της κακουργηματικής πλαστογραφίας και απόπειρας κακουργηματικής απάτης, η οποία ούσα φαινομενική οδηγούσε σε εφαρμογή της αρχής της απορρόφησης και υπερίσχυση της κακουργηματικής πλαστογραφίας, με ανώτατο πλαίσιο ποινής κάθειρξης δέκα ετών. Συνεπώς, αντιμετωπιζόταν ορθώς δυσμενέστερα ο δράστης που επεδίωκε και πετύχαινε όφελος ή ζημία σε σχέση με τον δράστη που απλώς επεδίωκε όφελος ή ζημία, χωρίς να φτάνει σε σημείο να καρπώνεται το όφελος ή να προκαλεί τη ζημία. Η μεταβολή των προϋποθέσεων του άρ. 94 παρ. 1 στον νέο ΠΚ επηρέασε και το ανώτερο όριο συνολικής ποινής της αληθινής πραγματικής συρροής των εγκλημάτων της πλημμεληματικής πλαστογραφίας και της κακουργηματικής απάτης, το οποίο από δεκατρία χρόνια και εννιά μήνες μειώνεται σε δώδεκα χρόνια και έξι μήνες. Ωστόσο, η απομείωση αυτή δεν αλλάζει σε κανένα σημείο, όσα εκτενώς υποστηρίχθηκαν παραπάνω, καθώς και πάλι ο δράστης, που μένει ως προς την κακουργηματική απάτη σε στάδιο απόπειρας, χωρίς να ολοκληρώνει το έγκλημα, έχοντας ωστόσο ολοκληρώσει την κακουργηματική πλαστογραφία θα τιμωρηθεί με μία ποινή, που στο ανώτατο όριό της θα φτάνει στα δέκα χρόνια. Η ορθή ευμενέστερη αντιμετώπιση του δράστη, που μένει ως προς την κακουργηματική απάτη στο στάδιο της απόπειρας είναι ενδεικτική της ορθής κατεύθυνσης του νομοθέτη στην κατάστρωση των ποινών και των κανόνων συρροής σε σχέση με τη βαρύτητα της κάθε πράξης. Για όλους αυτούς τους λόγους προκρίνεται η συγκεκριμένη άποψη, διότι αφενός σέβεται τα διαφορετικά πληττόμενα έννομα αγαθά, αφετέρου την ανάγκη προσήκουσας ποινικής αξιολόγησης του δράστη. Ιδιαίτερη μνεία πρέπει να γίνει σε αυτό το σημείο στις κακουργηματικές περιπτώσεις που διαμόρφωσε ο νέος ΠΚ στα άρ. 216 παρ. 4 και 386 παρ. 2 ΠΚ με τον πρόσφατα εισαχθέντα νέο ΠΚ και την κατάργηση του ν. 1608/1950 που αφορούσε τους καταχραστές δημοσίου30. Με τον πρόσφατα εισαχθέντα ΠΚ καταργήθηκε με το άρ. 462 ο ν. 1608/1950, ο οποίος παρουσίαζε αρκετές αδυναμίες και είχε κατακριθεί – και ορθώς – από την πλειοψηφία της θεωρίας. Στη θέση του διαπλάστηκαν ιδιαίτερα διακεκριμένες εγκληματικές μορφές σε πλήθος εγκλημάτων του νέου ΠΚ με τη συμπλήρωση των οικείων διατάξεων. Για την αναλυτική περιγραφή των κρίσιμων αδυναμιών που παρουσίαζε ο ν. 1608/1950, καθώς και για τις σχετικές προτάσεις βελτίωσης, βλ. αναλυτικότερα Μπαστουνά Γεώργιο, «Καταχραστές δημοσίου χρήματος: Ο "Δρακόντειος" νόμος 1608/1950», ΕπΟιΔ, 2019, σσ. 18-27. Για νομολογία αποφαινόμενη για το κρίσιμο ζήτημα της εδώ ερευνώμενης συρροής αναφορικά με τον καταργηθέντα ν. 1608/1950, βλ. ΕφΘεσ 532/2016, ΠοινΔικ, 2017, σελ. 293 (περίπτωση συρροής κακουργηματικής πλαστογραφίας με χρήση κατ’ εξακολούθηση, με κακουργηματική απάτη κατ’ εξακολούθηση, τελεσθείσες εις βάρος ΟΤΑ, με 30

Υπαγωγή

Πλαστογραφία και απάτη: αποσαφήνιση ζητημάτων φαινομενικής συρροής

2020 | 1ο | 55

IV. Άλλες περιπτώσεις: Πλαστογραφία και απάτη με υπολογιστή (άρ. 216 και 386Α ΠΚ), πλαστογραφία και απάτη σχετική με τις επιχορηγήσεις (άρ. 216 και 386Β ΠΚ) Όσα αναφέρθηκαν παραπάνω σχετικά με τις κρίσιμες συρροές τόσο των πλημμεληματικών, όσο και των κακουργηματικών περιπτώσεων της πλαστογραφίας και της απάτης γίνονται δεκτά και στις περιπτώσεις της συρροής της πλαστογραφίας με την απάτη με υπολογιστή (άρ. 386 Α ΠΚ) και με την νεοεισαχθείσα απάτη σχετική με τις επιχορηγήσεις. Δεδομένου ότι το έννομο αγαθό σε αυτές τις διατάξεις παραμένει το ίδιο, ήτοι η περιουσία, αλλά και οι ποινές παραμένουν σε παρόμοια επίπεδα με το βασικό έγκλημα της απάτης θα ισχύσουν οι ίδιοι κανόνες συρροής. Εξαίρεση αποτελεί η επιβαρυντική περίσταση, όταν η πράξη στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης με την προκληθείσα ζημία να υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ, που παρουσιάζεται μονάχα στην περίπτωση της απάτης με υπολογιστή και όχι της απάτης σχετικής με τις επιχορηγήσεις. Αν ανακύψει μια τέτοιου είδους περίσταση στο πλαίσιο της επιχορήγησης, τότε θα ανατρέξουμε στην κακουργηματική περίπτωση, εφόσον βέβαια το ποσό της επιχορήγησης υπερβαίνει τα 120.000 ευρώ. Σε μία τέτοια περίπτωση συρροής της κακουργηματικής με την επιβαρυντική περίσταση πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 4 ΠΚ) και της κακουργηματικής απάτης σχετικής με τις επιχορηγήσεις (άρ. 386Β παρ. 1 τελευταία περ. ΠΚ) θα ισχύσει η αληθινή συρροή μεταξύ της πλημμεληματικής πλαστογραφίας (άρ. 216 παρ. 1 ΠΚ) και της κακουργηματικής απάτης σχετικής με τις επιχορηγήσεις (άρ. 386Β ΠΚ παρ. 1 τελευταία περ. ΠΚ). Αυτή είναι η μοναδική λύση, ώστε να αξιολογείται μία φορά η διακινδύνευση και η βλάβη της περιουσίας και μία φορά το υπόμνημα, και ως εκ τούτου θεωρείται δογματικά συνεπέστερη.

V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Σε μία καταληκτική αποτίμηση όλων των παραπάνω αξίζει να σημειωθεί ότι κρίσιμο κριτήριο για την επίλυση των συρροών μεταξύ αυτών των δύο εγκλημάτων είναι τα προστατευόμενα έννομα αγαθά. Ορθή λύση είναι εκείνη, η οποία καταλήγει στην προστασία όλων των θιγόμενων εννόμων αγαθών, με τη συναπτόμενη, όμως, αποφυγή κάθε περίπτωσης διπλής αξιολόγησης ενός εξ αυτών. Αναλυτικότερα, η πλημμεληματική μορφή πλαστογραφίας προστατεύει το έννομο αγαθό του υπομνήματος, ενώ τόσο η πλημμεληματική όσο και η κακουργηματική μορφή απάτης το έννομο αγαθό της περιουσίας, ώστε ως προς τις σχετικές συρροές να μην αναφύονται σύνθετα ζητήματα. Αντίθετα, σημαντική μεταβολή επιτευχθέν όφελος και αντίστοιχη ζημία άνω των 150.000 ευρώ – άρ. 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950), ΑΠ 1330/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ (περίπτωση συρροής κακουργηματικής πλαστογραφίας με χρήση και απόπειρας κακουργηματικής απάτης εις βάρος τράπεζας και νομικού προσώπου, εμπίπτοντος στο άρ. 263Α ΠΚ, με επιδιωχθέν όφελος και ζημία άνω των 150.000 ευρώ – άρ. 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950).

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Όταν αυτές οι περιπτώσεις συρρέουν μεταξύ τους, θα ισχύσουν αναλογικά όσα αναφέρθηκαν στην αμέσως προηγούμενη ενότητα και η συρροή με την πρόκριση της αληθινής συρροής ανάμεσα στην κακουργηματική απάτη με τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίπτωσης του άρ. 386 παρ. 2 ΠΚ και της πλημμεληματικής πλαστογραφίας του άρ. 216 παρ. 1 ΠΚ, ώστε να αξιώνεται η προστασία και του εννόμου αγαθού της περιουσίας και του εννόμου αγαθού του υπομνήματος, χωρίς να υπάρχει μετάβαση σε μία ενδεχόμενη διπλή αξιολόγηση του θιγόμενου εννόμου αγαθού της περιουσίας, που ως τέτοια είναι απαγορευμένη.

56 | 2020 | 1ο

Γιώργος Mπαστουνάς

ΜΕΛΕΤΕΣ

παρουσιάζεται στην κακουργηματική πλαστογραφία, η οποία έχει διαβαθμισμένο έννομο αγαθό σε σχέση με την πλημμεληματική της μορφή, ώστε εκτός από τη βλάβη του εννόμου αγαθού του υπομνήματος να καλύπτει και τη διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας. Δεδομένου ότι η διακινδύνευση της περιουσίας αποτελεί το αναγκαίο προστάδιο της βλάβης της, στην οποία και περιλαμβάνεται οποιαδήποτε συνύπαρξη βλάβης και διακινδύνευσης θα οδηγούσε σε διπλή αξιολόγηση του δράστη. Συνεπώς, η λύση της προσφυγής σε αυτές τις ιδιάζουσες περιπτώσεις στην πλημμεληματική μορφή της πλαστογραφίας και άρα μονάχα στο έννομο αγαθό του υπομνήματος και της συνακόλουθης αποδοχής αληθινής συρροής μεταξύ πλημμεληματικής πλαστογραφίας και κακουργηματικής απάτης αποτελεί ίσως τη μοναδική λύση προκειμένου να διασφαλιστεί η σύννομη με τα αξιώματα του Ποινικού Κώδικα, αλλά και του Συντάγματος τιμώρηση του δράστη. Συγχρόνως, παρατηρείται ότι ο νέος ΠΚ δεν επέφερε ιδιαίτερες αλλαγές στις περιπτώσεις των εγκλημάτων της πλαστογραφίας και της απάτης. Η διατήρηση των ποινών στα ίδια επίπεδα (με τις εξαιρέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω) ομολογεί μία μη διατακτική μετατόπιση του νέου ΠΚ αναφορικά με τη συρροή, ώστε να δημιουργούνται ακριβώς τα ίδια δογματικά ζητήματα σε σχέση με τον προηγούμενο ΠΚ. Οι μόνες αξιόλογες διαφοροποιήσεις είναι η προσάρτηση στον νέο ΠΚ των αντίστοιχων επιβαρυντικών περιστάσεων, που καθιερώνονταν στον ν. 1608/1950 για τους καταχραστές δημοσίου χρήματος με την εξισορρόπηση των σχετικών ποινών, αλλά και η καθιέρωση ενός νέου εγκληματικού τύπου απάτης σχετικής με τις επιχορηγήσεις.

[Η φαινομενική συρροή και η διδασκαλία του Ν. Χωραφά] «[...] Το ζήτημα του προσδιορισμού της έννοιας της φαινομένης συρροής νόμων και η ανεύρεσις εν συνεχεία μεθόδου προς καθορισμόν των μερικότερων περιπτώσεων ταύτης αποτελεί εν εκ των κεντρικών προβληματων της δογματικής του συγχρόνου ποινικού δικαίου, η επίλυσις του οποίου δεν έχει πλήρως επιτευχθή κατά τρόπον γενικώς αναγνωριζόμενον παρά πάντων. Η διδασκαλία του Ν. Χωραφά, προωθούσα και ανναθεωρούσα, κατά το πλείστον τας απόψεις παλαιότερων παρ’ ημίν νομοδιδασκάλων, προσπαθεί να διερευνήση τας λογικάς και αξιολογικάς προϋποθέσεις, αι οποίαι δέον να υφίστανται διά την επίλυσιν του ανωτέρω προβλήματος. Κατ’ αρχήν δια της υποδείξεως της εννοιολογικής διαφοράς, η οποία υφίσταται μεταξύ ‘’ουσιαστικής περατώσεως’’ [...] του εγκλήματος και της ‘’τυπικής τελέσεως’’ [...] αυτού διηυκρινίσθησαν σαφέστερον τα όρια της εκτάσεως της κατ’ ιδέαν συρροής (αληθούς ή φαιν»μένης), μεθ’ όλων των προκυπτουσών εντεύθεν εννόμωμ συνεπειών. Διηκρινίσθη δε περαιτέρω ότι δια την απορρόφησιν επό της φαινομένης κατ’ ιδέαν συρροής δεν αρκεί μόνον ότι η απορροφουμένη πράξις διαλαμβάνεται εις την αντικειμενικήν υπόστασιν ετέρας πράξεως H Πλαστογραφία (άρθρον 216 παρ.1 Π.Κ.) δεν δύνανται να θεωρηθεί κατ’ αρχήν ότι απορροφάει πάντοτε την απάτην (άρθρο 386παρ.1 Π.Κ.) , έστω και αν η δευτέρα συμπίπτει προς προς την εκ της χρήσεως επιβαρυντικήν περίπτωσιν της πρώτης, ως εγένετο παλαιότερον δεκτόν, άνευ διακρίσεως τιινός.» Πηγή: Σταμάτης Κ., «Η επίδρασις της διδασκαλίας του Νικόλαου Χωραφά εις την διαμόρφωσιν της ελληνικής ποινικής νομολογίας», ΠοινΧρ, ΙΘ’, σσ. 193-207, σελ.201

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 57

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020) Προκόπιος Παναγόπουλος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. prokopispanag29@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα κειμένου της απόφασης....................................................................................................................57 Ι. Εισαγωγή στα επίδικα ζητήματα των 201-208 ΣτΕ ολομ..................................................................................62 Ι. Α. Το νομικο-ιστορικό πλαίσιο του υπό κρίση ζητήματος............................................................................63 Ι. Β. Η πρόκριση προς σχολιασμό της ΣτΕ ολομ. 203/2020.............................................................................63 ΙΙ. Το περιεχόμενο της ΣτΕ ολομ. 203/2020..........................................................................................................64 ΙΙ. Α. Ως προς τη δημόσια υγεία.......................................................................................................................64 ΙΙ. Α. 1. Η νομική θεωρία...........................................................................................................................64 ΙΙ. Α. 2. Η επιχειρηματολογία του ΣτΕ......................................................................................................66 ΙΙ. Α. 2. 1. Η επαγγελματική ανεξαρτησία του φαρμακοποιού εντός της ΕΠΕ..............................66 ΙΙ.Β. Ως προς την αρχή της ισότητας και τους διεθνούς προέλευσης κανόνες................................................68 ΙΙ. Β. 1. Ως προς την ισότητα.....................................................................................................................68 ΙΙ. Β. 2. Ως προς τους διεθνούς προέλευσης κανόνες................................................................................69 ΙΙ. Γ. Ως προς την αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση...................................................70 ΙΙΙ. Η ασθενής μειοψηφία......................................................................................................................................70 ΙV. Συμπέρασμα....................................................................................................................................................71

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] 7. Επειδή, […] [ή]δη, με το β.δ. του 1861 “Περί κανονισμού των φαρμακείων”, […] ορίσθηκε ότι η “άδεια συστάσεως φαρμακείου” χορηγείται στους φαρμακοποιούς [...] Με τον ν. 5607/1932 […], ορίσθηκε, ομοίως, ότι άδεια προς ίδρυση φαρμακείου χορηγείται “μόνον εις επιστήμονας φαρμακοποιούς […]”. Με το ν.δ. 363/1941 […] ορίσθηκε ότι “άδεια ιδρύσεως φαρμακαποθήκης προς χονδρικήν πώλησιν φαρμάκων χορηγείται ... μόνον εις επιστήμονας φαρμακοποιούς ... μη έχοντας οπωσδήποτε αμειβομένην θέσιν και μη ασκούντας έτερον επιτήδευμα” […]. Με τον α.ν. 517/1968, διατηρήθηκε ως προϋπόθεση για την απόκτηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου η κατοχή πτυχίου Φαρμακευτικής Σχολής και άδειας άσκησης της φαρμακευτικής [άρθρο 1] […] Ακολούθως, με το άρθρο 1 παρ. 14 περ. δ΄ του ν. 38/1975 […] ορίσθηκε ότι “Ο αδειούχος φαρμακοποιός του φαρμακείου δύναται να προσλάβη συνεταίρον, συντασσομένης συμβολαιογραφικής πράξεως, αλλ’ εν τη περιπτώσει ταύτη απαιτείται απαραιτήτως η προσωπική διεύθυνσις του φαρμακείου υπό του αδειούχου φαρμακοποιού, ανεξαρτήτως του ύψους του ποσοστού συμμετοχής του φαρμακοποιού εις την συνιστωμένην εταιρείαν”. Με το άρθρο 6 του μεταγενέστερου ν.

Τα πλήρη κείμενα όλων των αποφάσεων που αναφέρονται στον παρόντα σχολιασμό ανευρίσκονται στην: Συμβούλιο της Επικρατείας και Διοικητική Δικαιοσύνη – http://www.adjustice.gr/, όπου ανευρίσκονται κατ’ αριθμό οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29/03/2020].

1

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ο σχολιασμός αφορά τη συνταγματικότητα των ρυθμίσεων του π.δ. 64/2018, που προβλέπουν τη σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς. Με επίκεντρο την ΣτΕ ολομ.

203/2020 –και λαμβανομένου υπόψη του γενικού νομολογιακού πλαισίου ΣτΕ ολομ.

201-208– τίθενται υπό κριτική τα επιχειρήματα του Δικαστηρίου σχετικά με την δημόσια υγεία, την αρχή της ισότητας, την ισχύ κανόνων Ευρωπαϊκού Δικαίου και την αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση.

58 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

328/1976, […] : “1. Προς εκμετάλλευσιν φαρμακείου ή φαρμακαποθήκης επιτρέπεται η σύστασις εταιρείας μόνον υπό μορφήν ομορρύθμου ή ετερορρύθμου τοιαύτης μεταξύ φαρμακοποιών μόνον δια την περίπτωσιν φαρμακείου […] Αντίστοιχες, επί το αυστηρότερο, ρυθμίσεις θεσπίσθηκαν με το άρθρο 14 του ν.

1821/1988 […]. Με τον ν. 1963/1991, διατηρήθηκε η προβλεπόμενη στον ν. 5607/1932 ρύθμιση […] Στην εισηγητική έκθεση για τον ν. 1963/1991 αναφέρονται τα εξής: […] Απαγορεύεται στον φαρμακοποιό “να χρησιμοποιήσει κατά τη λειτουργία του φαρμακείου τον εμπορικό θεσμό του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθόσον εάν ενδιαφερθεί περισσότερο για τα κέρδη “παρά για τη δημόσια υγεία, τα αποτελέσματα θα είναι άκρως βλαπτικά για την τελευταία”. […] Στη συνέχεια, με το άρθρο 19 παρ. 6 του ν. 3204/2003 ορίσθηκε ότι […] “απαγορεύεται κάθε μορφής συμφωνία μεταξύ αδειούχων φαρμακοποιών και τρίτων, η οποία έχει σαν αποτέλεσμα τον άμεσο ή έμμεσο έλεγχο της διεύθυνσης ή της εκμετάλλευσης του φαρμακείου”. Σύμφωνα με την σχετική εισηγητική έκθεση, “[τ]α φαρμακεία αποτελούν σοβαρό παράγοντα προστασίας της δημόσιας υγείας, γι’ αυτό τελούν υπό την άμεση επίβλεψη και προστασία της Πολιτείας. Μεταξύ των μέτρων που λαμβάνει η Πολιτεία […] [είναι] η προστασία του ιδιοκτησιακού καθεστώτος αυτών, απαγορευμένης της αναμείξεως στην διεύθυνση και εκμετάλλευση τούτων ατόμων ξένων προς το φαρμακευτικό επάγγελμα […].

8. […] Περαιτέρω, στο π.δ. 340/1993 για τον Κώδικα Ελληνικής Φαρμακευτικής Δεοντολογίας, το οποίο επίσης εξακολουθεί να ισχύει, ορίζονται τα εξής: […] “Τα φαρμακεία πρέπει να ανήκουν αποκλειστικά σε φαρμακοποιούς και να αποφεύγεται η παρεμβολή ξένων συμφερόντων μη εχόντων σχέση με το φαρμακευτικό επάγγελμα-λειτούργημα κατά τη διακίνηση και λιανική εμπορία των φαρμακευτικών προϊόντων” [άρθρο 4].[…] Συναφείς ρυθμίσεις περιέχουν και πλείστα άλλα νομοθετήματα […].

9. Επειδή, η Ελληνική Κυβέρνηση αποφάσισε το έτος 2010 να εφαρμόσει ένα πρόγραμμα οικονομικής πολιτικής […] [το επονομασθέν “Μνημόνιο Ι”] [προσαρτήθηκε με τον] (ν. 3845/2010) […]. Μεταξύ των δεσμεύσεων που ανέλαβε η Ελληνική Δημοκρατία […] ήταν η απελευθέρωση των κλειστών επαγγελμάτων, με μείωση, μεταξύ άλλων, των περιορισμών για τα φαρμακεία. Ειδικότερα, στο Κεφάλαιο ΙΙΙ.Γ στοιχείο 22 του εν λόγω Μνημονίου αναφέρονται τα εξής: “Οι διαρθρωτικές πολιτικές ενισχύονται προκειμένου να αυξηθεί η ανταγωνιστικότητα ... […] [Μ]ε τον ν. 4046/2012 [με τον οποίο εγκρίθηκε το Μνημόνιο ΙΙ] προέβλεπε δε, ομοίως, την “απελευθέρωση κλειστών επαγγελμάτων” […] καθώς και μείωση της φαρμακευτικής δαπάνης, με διάφορα μέτρα,[…] χωρίς πάντως να μεταβληθεί ο κανόνας της χορήγησης άδειας για την ίδρυση φαρμακείου μόνο σε φαρμακοποιούς […]Με το άρθρο πρώτο παρ. ΣΤ υποπαρ. ΣΤ.1 του ν. 4254/2014 […], θεσπίσθηκαν ρυθμίσεις για την άρση εμποδίων στον ανταγωνισμό, μεταξύ άλλων, και στο λιανικό εμπόριο φαρμάκων. […] Τελικώς, όμως, με την προαναφερθείσα διάταξη του ν.

4254/2014, το άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 328/1976 αντικαταστάθηκε ως εξής: “Για την εκμετάλλευση φαρμακείου ή φαρμακαποθήκης επιτρέπεται η σύσταση ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρείας μόνο μεταξύ φαρμακοποιών. […]

10. Επειδή, στη συνέχεια, με το άρθρο 3 του ν. 4336/2015 [κυρώθηκε] […] το “Μνημόνιο Συνεννόησης για τριετές πρόγραμμα του ΕΜΣ” [παρ. Γ άρθρου 3] […] ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: “[…] Ως προαπαιτούμενα, οι αρχές θα θεσπίσουν νομοθεσία με σκοπό: i. να υλοποιήσουν όλες τις εκκρεμείς συστάσεις της εργαλειοθήκης ανταγωνισμού Ι του ΟΟΣΑ ...”. Στην προαναφερθείσα “εργαλειοθήκη” του ΟΟΣΑ […] αναφέρονται, σε σχέση με το καθεστώς των φαρμακείων, μεταξύ άλλων, τα εξής: […] Οι ισχύοντες περιορισμοί στο ιδιοκτησιακό καθεστώς, δηλαδή η χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας μόνο σε φαρμακοποιούς […] μειώνουν τη δεξαμενή των επιχειρηματιών-επενδυτών που θα μπορούσαν να εισφέρουν κεφάλαια στην σχετική αγορά, συμβάλλοντας έτσι στην ενίσχυση της απασχόλησης των φαρμακοποιών, οι οποίοι δεν είναι απαραίτητο ότι έχουν τα κατάλληλα προσόντα για να λειτουργήσουν ως επιχειρηματίες. Η συνεργασία των φαρμακοποιών με ιδιώτες θα βελτιώσει τόσο τη δική τους απόδοση, όσο και την απόδοση της επιχείρησης. […]. Η φύση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, που συνδυάζει την άσκηση της φαρμακευτικής με την παροχή υπηρεσιών λιανικής, επιτρέπει την κατάργηση των περιορισμών στο ιδιοκτησιακό καθεστώς: η απαίτηση για διάθεση των φαρμάκων αποκλειστικά από φαρμακοποιό, ανεξαρτήτως του φορέα της επιχείρησης, επιτυγχάνει τον δημόσιο σκοπό προστασίας της δημόσιας υγείας, επιπλέον δε την αύξηση της διαθεσιμότητας και τη μείωση των τιμών των φαρμάκων, μέσω της ανάπτυξης του ανταγωνισμού και την επίτευξη οικονομιών κλίμακας (ιδίως από τις αλυσίδες

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 59

φαρμακείων), καθώς και την αύξηση της απασχόλησης. Εξ άλλου, με το άρθρο 2 παράγραφος Δ υποπαράγραφος Δ.12 περίπτωση 18 του ως άνω ν. 4336/2015 […], ως εξής: “Με απόφαση των Υπουργών Οικονομίας, Υποδομών, Ναυτιλίας και Τουρισμού και Υγείας καθορίζονται οι προϋποθέσεις, η διαδικασία και κάθε άλλο θέμα σχετικά με τη χορήγηση άδειας ιδρύσεως φαρμακείου”. Κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω εξουσιοδοτικής διάταξης του ν. 4336/2015 εκδόθηκε, αρχικώς, η κ.υ.α. Γ5(β)/ΓΠ.οικ.82829/29.10.2015, με την οποία προβλέφθηκε για πρώτη φορά η δυνατότητα ίδρυσης φαρμακείου και από ιδιώτες-μη φαρμακοποιούς. Η απόφαση αυτή, οι ρυθμίσεις της οποίας είναι εν πολλοίς όμοιες με αυτές του προσβαλλομένου δ/τος, τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την κ.υ.α. Γ5(β)/ΓΠ./οικ.6915/28.1.2016. […] Με την 1804/2017 απόφαση της Ολομελείας του Δικαστηρίου ακυρώθηκε η προαναφερθείσα κ.υ.α. Γ5(β)ΓΠ οικ.36277/2016. […]

11. Επειδή, ακολούθως, με το άρθρο 64 παρ. 1 περίπτωση (α) του ν. 4509/2017 […] [ορίζεται]: “Χορήγηση Άδειας Ίδρυσης Φαρμακείου. Άδεια ίδρυσης φαρμακείου χορηγείται: (α) σε φυσικά πρόσωπα που έχουν την ιδιότητα φαρμακοποιού, (β) σε φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν την ιδιότητα φαρμακοποιού […] “Με την παρ. 1 εισάγεται νομοθετική ρύθμιση, σε εναρμόνιση με την απόφαση [1804/2017] του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση παρέχει την ορθή νομοθετική εξουσιοδότηση προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας να εκδώσει π.δ/γμα, ρυθμίζοντας και διαγράφοντας σε γενικό πλαίσιο το αντικείμενο της κανονιστικής αυτής ρύθμισης. Η χορήγηση άδειας ίδρυσης σε νομικά πρόσωπα προβλέπεται μόνον για την Ομοσπονδία Συνεταιρισμών Φαρμακοποιών Ελλάδος. Εκ των φυσικών προσώπων η άδεια ίδρυσης μπορεί να χορηγείται τόσο σε φαρμακοποιούς όσο και σε μη φαρμακοποιούς. Η ανωτέρω δυνατότητα είναι συμβατή με το ευρωπαϊκό θεσμικό πλαίσιο ... [Τ]α φαρμακεία αποτελούν ιδιότυπα καταστήματα στα οποία συνδυάζεται η εμπορική εκμετάλλευση με την υπεύθυνη επιστημονική δραστηριότητα (ΣτΕ 228-229, 420-424/2014 Ολομ). Υπό το πρίσμα αυτό είναι δυνατή η συμμετοχή ιδιωτών-μη φαρμακοποιών, εφόσον ωστόσο διατηρούνται ορισμένες προϋποθέσεις που έχουν ως στόχο την προστασία των καταναλωτών […]

12. Επειδή, […] εκδόθηκε το π.δ. 64/2018, οι ρυθμίσεις του οποίου προσβάλλονται από τον αιτούντα φαρμακευτικό σύλλογο. […] Στο άρθρο 2 ορίζονται τα εξής: “1. Οι άδειες ίδρυσης φαρμακείων χορηγούνται σε φαρμακοποιούς κατόχους άδειας ασκήσεως επαγγέλματος φαρμακοποιού της Ελλάδας ή κράτους-μέλους της ΕΕ, καθώς και σε άλλα φυσικά πρόσωπα πολίτες της Ελλάδας ή κράτους-μέλους της ΕΕ […] Η αίτηση χορήγησης άδειας ίδρυσης φαρμακείου συνοδεύεται, επί ποινή απαραδέκτου της αίτησης, από υπεύθυνη δήλωση του αιτούντα, στην οποία αυτός δηλώνει τα πλήρη στοιχεία του φαρμακοποιού που διαθέτει άδεια ασκήσεως επαγγέλματος φαρμακοποιού και θα είναι υπεύθυνος για τη λειτουργία του φαρμακείου. […]

13. Επειδή, […] κατά τον αιτούντα Σύλλογο, το προσβαλλόμενο κανονιστικό διάταγμα, που δεν πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις, εκδόθηκε κατά παράβαση των ανωτέρω άρθρων, καθώς επίσης και των άρθρων 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Ειδικότερα, […] [η] επιχειρούμενη με τις επίδικες ρυθμίσεις αποσύνδεση του ιδιοκτησιακού καθεστώτος των φαρμακείων από την ιδιότητα του φαρμακοποιού, συνεπάγεται, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, την πλήρη παράδοση της λιανικής αγοράς φαρμάκων στον ανταγωνισμό και τη μετατροπή της δραστηριότητας σε αμιγώς κερδοσκοπική, με τους εντεύθεν κινδύνους για τη δημόσια υγεία. Η διάθεση των φαρμάκων στη λιανική αγορά χωρεί, πλέον, με κριτήρια εμπορικά και κερδοσκοπικά, και όχι με κριτήρια αμιγώς επιστημονικά και με γνώμονα το συμφέρον του ασθενούς, με συνέπεια να τίθεται εν αμφιβόλω η ποιότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών και προϊόντων και η ασφαλής διάθεση των φαρμάκων στην αγορά, καθόσον το επάγγελμα ασκείται εν τοις πράγμασι από πρόσωπα που δεν διαθέτουν τα αναγκαία τυπικά προσόντα. […] Κατά τον αιτούντα Σύλλογο, οι ανωτέρω κίνδυνοι δεν αναιρούνται από το γεγονός ότι προβλέπεται, υποχρεωτικώς, η παρουσία φαρμακοποιού στο φαρμακείο και η συμμετοχή του στο κεφάλαιο της επιχείρησης. Και τούτο διότι ο φαρμακοποιός, ο οποίος έχει μειοψηφική συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο της ΕΠΕ, χωρίς να κατέχει την ιδιότητα του διαχειριστή της εταιρείας και να μπορεί να ασκήσει επιρροή στη λήψη των αποφάσεων, μετατρέπεται, πλέον, σε υπάλληλο-μισθωτό του επενδυτή επιχειρηματία, που επιδιώκει τη μεγιστοποίηση των κερδών του. […] Συναφώς, προβάλλεται ότι, κατά παράβαση της αρχής της ισότητας και της κατοχυρωμένης με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος επαγγελματικής ελευθερίας των

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

60 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

φαρμακοποιών, προβλέπεται εξομοίωση φαρμακοποιών και μη φαρμακοποιών, κατά τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας φαρμακείου, και δύνανται οι μη έχοντες την ιδιότητα του φαρμακοποιού να ασκήσουν τη σχετική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως μορφωτικού επιπέδου, ειδικής εκπαίδευσης και εμπειρίας και δεοντολογικών δεσμεύσεων. Για τους ανωτέρω λόγους, το προβαλλόμενο διάταγμα αντίκειται, κατά τον αιτούντα ΠΦΣ, στο Σύνταγμα. […]

15. Επειδή, όπως ήδη εκτέθηκε, προ των επίδικων ρυθμίσεων, ο νομοθέτης εκκινώντας από την αντίληψη ότι η προστασία της δημόσιας υγείας διασφαλίζεται αποτελεσματικά με τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου μόνο σε φαρμακοποιούς, απαγόρευε απολύτως τη χορήγηση άδειας σε άλλα, πλην των φαρμακοποιών, πρόσωπα, τη συμμετοχή μη φαρμακοποιών στις προσωπικές εταιρείες για την εκμετάλλευση φαρμακείων, πλην ορισμένων εξαιρέσεων που αφορούσαν συμμετοχή συγγενών, καθώς και τη δημιουργία κεφαλαιουχικών εταιρειών για τον σκοπό αυτό. Οι ανωτέρω, όμως, περιορισμοί, καίτοι διατηρήθηκαν επί μακρόν στην έννομη τάξη, δεν αποτελούν τον επιβαλλόμενο από το Σύνταγμα μοναδικό τρόπο αποτελεσματικής προστασίας της δημόσιας υγείας κατά την άσκηση της σχετικής δραστηριότητας και, συνεπώς, δεν έχουν συνταγματική κατοχύρωση […]. Η εκάστοτε νομοθετική επιλογή υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, που είναι, πάντως, έλεγχος ορίων. Εν προκειμένω, […], παρέχεται πλέον η δυνατότητα χορήγησης άδειας ίδρυσης φαρμακείου και σε φυσικά πρόσωπα μη φαρμακοποιούς, καθώς και η δυνατότητα σύστασης εμπορικής εταιρείας οποιασδήποτε μορφής – πλην της ανώνυμης – για τη λειτουργία φαρμακείου, χορηγείται δε εξουσιοδότηση για την έκδοση δ/τος, στο οποίο θα καθορίζονται οι όροι, οι προϋποθέσεις και οι περιορισμοί για τη χορήγηση της άδειας. Η διάταξη αυτή, […], επιβάλλει, παραλλήλως προς την δυνατότητα ίδρυσης φαρμακείου από μη φαρμακοποιούς και ως αντιστάθμισμα ενδεχόμενων κινδύνων για τη δημόσια υγεία από τη νέα ρύθμιση, την υποχρέωση να ορίζεται σε κάθε φαρμακείο υπεύθυνος φαρμακοποιός […]. Ορίζει, επίσης η εξουσιοδοτική διάταξη, κατά την αληθή έννοιά της, ότι ο κανονιστικός νομοθέτης, κατά την ειδικότερη ρύθμιση του καθεστώτος ίδρυσης των φαρμακείων, πρέπει να διασφαλίζει την επαγγελματική ανεξαρτησία του φαρμακοποιού, που είναι, υποχρεωτικά, υπεύθυνος σε κάθε φαρμακείο για την παροχή των σχετικών με τη διάθεση των φαρμάκων υπηρεσιών, και να θεσπίζει περιορισμούς, τόσο ως προς τον αριθμό των αδειών που μπορεί να κατέχει το ίδιο φυσικό πρόσωπο, όσο και ως προς τα πρόσωπα που μπορούν να συμμετάσχουν στην εκμετάλλευση φαρμακείων, ώστε να αποφεύγονται επιχειρηματικά ή άλλα συμφέροντα που ενδέχεται να οδηγήσουν σε διάθεση φαρμάκων με κριτήρια μη επιστημονικά. Πέραν δε αυτού του διαγραφόμενου στον νόμο πλαισίου, η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση εξουσιοδοτείται, αφενός, να ρυθμίσει ειδικότερα τους ανωτέρω όρους και, αφετέρου, να θεσπίσει όλους τους πρόσθετους αναγκαίους και πρόσφορους περιορισμούς και προϋποθέσεις, ώστε να εξασφαλίζεται το κατά τα ανωτέρω συνταγματικώς απαιτούμενο επίπεδο προστασίας της δημόσιας υγείας. Εξ άλλου, ουδόλως θίγεται με τη διάταξη αυτή του ν.

4509/2017 το καθεστώς πρόσβασης στο υπό στενή έννοια επάγγελμα του φαρμακοποιού, καθώς και το πλαίσιο των ρυθμίσεων που αφορούν τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις των φαρμακοποιών κατά την άσκηση του λειτουργήματός τους, ζητήματα τα οποία εξακολουθούν να διέπονται από την οικεία νομοθεσία. Υπό το ανωτέρω περιεχόμενο, η εξουσιοδοτική διάταξη του ν. 4509/2017 […] δεν αντίκειται στο Σύνταγμα. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Γ. Ποταμιάς, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Η συνταγματικώς επιβαλλόμενη, από τα άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3, προστασία της δημόσιας υγείας επιτυγχάνεται μόνο εφόσον η άδεια ίδρυσης φαρμακείων επιφυλάσσεται αποκλειστικά σε φαρμακοποιούς, οι οποίοι παρέχουν τις εγγυήσεις για την δέουσα άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος. Ως εκ τούτου, η επίμαχη εξουσιοδοτική διάταξη, η οποία προβλέπει τη χορήγηση άδειας και σε ιδιώτες μη φαρμακοποιούς, αντίκειται στις συνταγματικές αυτές διατάξεις, καθόσον τίθεται σε κίνδυνο η υγεία των καταναλωτών/ασθενών, και δεν καθίσταται συνταγματική η ρύθμιση από τη θέσπιση πρόσθετων εγγυήσεων για τη διάθεση των φαρμάκων στο κοινό από υπεύθυνο για κάθε φαρμακείο φαρμακοποιό.

16. Επειδή, με το προσβαλλόμενο δ/γμα, […] οι άδειες ίδρυσης φαρμακείων χορηγούνται όχι μόνο σε φαρμακοποιούς, κατόχους άδειας άσκησης του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, αλλά και σε φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν την ιδιότητα του φαρμακοποιού, προβλέπεται δε συνδυασμός προϋποθέσεων και περιορισμών για τη χορήγηση της άδειας και τη λειτουργία των φαρμακείων. Ειδικότερα: […] (Β) Σε κάθε περίπτωση, μαζί με την αίτηση για την άδεια ίδρυσης φαρμακείου ο αιτών, φυσικό πρόσωπο -

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 61

φαρμακοποιός ή μη φαρμακοποιός- ή, ενδεχομένως, συνεταιρισμός φαρμακοποιών, πρέπει να υποβάλλει υπεύθυνη δήλωση, στην οποία θα δηλώνει τα στοιχεία του υπεύθυνου για τη λειτουργία του φαρμακείου φαρμακοποιού, που πρέπει να διαθέτει άδεια άσκησης επαγγέλματος φαρμακοποιού και να εγγραφεί υποχρεωτικά στον οικείο φαρμακευτικό σύλλογο. […] Όπως συνάγεται από τις διατάξεις αυτές [για την παροχή άδειας σύστασης φαρμακείου από μη φαρμακοποιό], ο ορισμός υπεύθυνου φαρμακοποιού στο φαρμακείο που λειτουργεί υποχρεωτικά υπό μορφή ΕΠΕ και η συμμετοχή του σε ποσοστό τουλάχιστον 33% στο εταιρικό κεφάλαιο κλπ αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση […]. Η επιλογή από τον κανονιστικό νομοθέτη της ΕΠΕ, ως υποχρεωτικής εταιρικής μορφής για τη λειτουργία του φαρμακείου στην περίπτωση αυτή καθιστά δυνατή τη δημιουργία μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων, διευκολύνοντας την πραγματοποίηση επενδύσεων με κεφαλαιουχικές εταιρείες, που απαιτούν όμως, εν σχέσει προς τις ανώνυμες, μικρότερες εισφορές για τον σχηματισμό του εταιρικού τους κεφαλαίου και υπόκεινται σε λιγότερο ανελαστικές ρυθμίσεις. Συγχρόνως δε, διατηρείται το προσωπικό στοιχείο, με τη συμμετοχή των εταίρων στη λήψη αποφάσεων […]

17. Επειδή, με το ανωτέρω περιεχόμενο, η εξουσιοδοτική διάταξη του ν. 4509/2017 και οι προσβαλλόμενες ρυθμίσεις του π.δ/τος 64/2018, που κείνται εντός των ορίων της εξουσιοδότησης, δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα. Ειδικότερα, με τις ρυθμίσεις αυτές διασφαλίζεται, κατά τρόπο συστηματικό και συνεκτικό, ο επιδιωκόμενος από τον νομοθέτη σκοπός, ήτοι η άρση των αδικαιολόγητων εμποδίων στην επιχειρηματική ελευθερία κατά τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείων και την άσκηση της σχετικής δραστηριότητας, ώστε να ενισχυθεί μεν ο ανταγωνισμός, που συμβάλλει στην οικονομική ανάπτυξη της Χώρας και στην προστασία του καταναλωτικού κοινού, παραλλήλως, όμως, με τη θέσπιση των πρόσφορων και αναγκαίων εγγυήσεων και περιορισμών, να μην διακυβεύεται η συνταγματική υποχρέωση προστασίας της δημόσιας υγείας και, ειδικότερα, η λειτουργία της λιανικής αγοράς των φαρμακευτικών προϊόντων με επιστημονικά κριτήρια και με τους προσήκοντες κανόνες δεοντολογίας. […] Εξ άλλου, ο υπεύθυνος για τη λειτουργία του φαρμακείου επιστήμονας φαρμακοποιός, που διαθέτει λόγω της πανεπιστημιακής του εκπαίδευσης, εξειδικευμένη γνώση για τα φάρμακα, καθώς και εμπειρία σε χρήση φαρμάκων και φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων, διέπεται δε από δεοντολογικούς κανόνες κατά την άσκηση του επαγγέλματος, δεν είναι απλός υπάλληλος του επενδυτή επιχειρηματία, αλλά κατέχει το 1/3 του εταιρικού κεφαλαίου της ΕΠΕ, μετέχοντας κατά το ποσοστό αυτό στα κέρδη και τις ζημίες της. […] Το ποσοστό αυτό εξασφαλίζει επαρκώς και την επαγγελματική ανεξαρτησία του υπεύθυνου φαρμακοποιού, εν σχέσει προς τα επιχειρηματικά συμφέροντα του αδειούχου-μη φαρμακοποιού, και δεν απαιτείται για τον σκοπό αυτό η πλειοψηφική συμμετοχή του στο εταιρικό κεφάλαιο. Άλλωστε, η νομοθεσία περί ΕΠΕ δεν προβλέπει την δυνατότητα αποβολής εταίρου, με απόφαση της πλειοψηφίας των λοιπών εταίρων, τούτο δε αποτελεί πρόσθετη εγγύηση ανεξαρτησίας του υπεύθυνου φαρμακοποιού, έναντι ενδεχόμενων πιέσεων από αμιγώς επιχειρηματικά συμφέροντα. Επιπροσθέτως, ενέργειες του φαρμακοποιού, αντίθετες προς τις απορρέουσες από τον Κώδικα Δεοντολογίας και τις λοιπές νόμιμες υποχρεώσεις του επιταγές, όπως η τυχόν ανάκληση της άδειας για παραβάσεις της φαρμακευτικής νομοθεσίας ή η μείωση του κύκλου εργασιών του φαρμακείου από απώλεια της φήμης του, έχουν δυσμενείς επιπτώσεις και στο επιχειρηματικό συμφέρον του εταίρου φαρμακοποιού και λειτουργούν αποτρεπτικά για την πλημμελή άσκηση των καθηκόντων του […]Σύμφωνα, όμως, με τη γνώμη του Αντιπροέδρου Ι. Γράβαρη και των Συμβούλων Δ. Αλεξανδρή, Γ. Ποταμιά, Τ. Κόμβου, Π. Μπραΐμη, Α.Μ. Παπαδημητρίου, Ο. Παπαδοπούλου και Μ. Τριπολιτσιώτη: […] Όταν η άδεια χορηγείται σε μη φαρμακοποιό, προβλέπεται, υποχρεωτικά, η σύσταση ΕΠΕ από τον κάτοχο της άδειας, καθώς και η συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο, τα κέρδη και τις ζημίες της ΕΠΕ του υπεύθυνου για τη λειτουργία του φαρμακείου φαρμακοποιού, με ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής 33%. Η προϋπόθεση, όμως, αυτή δεν παρέχει, κατά νόμον, στον φαρμακοποιό την δυνατότητα να εμποδίζει, κατά την άσκηση της επιχειρηματικής πολιτικής της εταιρείας, τη λήψη αποφάσεων που ενδεχομένως αντιστρατεύονται την δημοσίου συμφέροντος αποστολή του φαρμακείου και αποβλέπουν στη μεγιστοποίηση του επιχειρηματικού κέρδους. […] Ως εκ τούτου, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, με τις επίδικες ρυθμίσεις δεν εξασφαλίζεται, στον απαιτούμενο βαθμό, η συμμετοχή του φαρμακοποιού [δικαιούχου της άδειας ή υπεύθυνου λειτουργίας του φαρμακείου], ο οποίος, κατά τεκμήριο, διαθέτει επιστημονική επάρκεια, υπευθυνότητα και ανεξαρτησία, στη λήψη των αποφάσεων που

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

62 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

καθορίζουν την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας. Συνεπώς, κατά τη γνώμη αυτή, το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν είναι, κατά τούτο, σύμφωνο με την εξουσιοδοτική διάταξη.

18. Επειδή, τόσο το πρωτογενές, όσο και το παράγωγο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (άρθρα 9 και 168 ΣΛΕΕ […],οδηγία 2001/83/ΕΚ […] και οδηγία 2005/36/EK […]), δεν θίγουν την αρμοδιότητα των κρατών μελών να θεσπίζουν διατάξεις για τον καθορισμό και την οργάνωση των φορέων που θα ασκούν την δραστηριότητα λιανικού εμπορίου φαρμάκων. Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, η προστασία της δημόσιας υγείας περιλαμβάνεται στους επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, που αναγνωρίζονται από το δίκαιο της Ένωσης, και μπορεί να δικαιολογήσει τη λήψη, από ένα κράτος μέλος, “μέτρων που αποσκοπούν στην εγγύηση του ασφαλούς και ποιοτικού εφοδιασμού του πληθυσμού με φάρμακα”, το περιθώριο εκτίμησης που διαθέτουν τα κράτη μέλη υπόκειται, όμως, στους περιορισμούς που απορρέουν από την τήρηση του πρωτογενούς δικαίου περί ελευθερίας εγκατάστασης και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρα 49 και 56 της ΣΛΕΕ, αντιστοίχως) […]. Απορριπτέος είναι, συνεπώς, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι η επίμαχη ρύθμιση ως προς το ιδιοκτησιακό καθεστώς των φαρμακείων αντίκειται στο πρωτογενές δίκαιο της Ένωσης και, συγκεκριμένα, στα άρθρα 9 και 168 ΣΛΕΕ, προεχόντως διότι οι διατάξεις αυτές της Συνθήκης αφορούν τον καθορισμό και την εφαρμογή των πολιτικών και των δράσεων της Ένωσης. Περαιτέρω, απορριπτέος είναι και ο λόγος περί παραβίασης του άρθρου του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διότι οι διατάξεις του Χάρτη […], δεσμεύουν μεν τα κράτη μέλη, μόνον όμως όταν ενεργούν εντός του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣτΕ 239/2015 Ολομ) και με το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν εφαρμόσθηκαν, κατά τα ανωτέρω, διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πρωτογενούς ή παράγωγου. […]

19. Επειδή, η τροποποίηση ενός καθεστώτος εκ μόνου του λόγου ότι ήταν ευνοϊκό για μια κατηγορία προσώπων, εν προκειμένω τους φαρμακοποιούς, δεν απαγορεύεται από το Σύνταγμα, διότι τούτο θα οδηγούσε σε ματαίωση της εξουσίας του νομοθέτη να ρυθμίζει εκάστοτε, εντός των συνταγματικών ορίων, τις έννομες σχέσεις και καταστάσεις, ενόψει των διαρκώς μεταβαλλόμενων συνθηκών. […] Η μεταβολή αυτή των αντιλήψεων του νομοθέτη ως προς τον τρόπο εξυπηρέτησης των συνταγματικών σκοπών ουδόλως αντίκειται στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, λαμβανομένου, άλλωστε, υπόψη, ότι η άσκηση του εν στενή εννοία επαγγέλματος του φαρμακοποιού εξακολουθεί να επιφυλάσσεται σε αποφοίτους φαρμακευτικής σχολής, ότι δεν θίγονται οι χορηγηθείσες σε φαρμακοποιούς βάσει του προϊσχύσαντος καθεστώτος άδειες, ότι διατηρείται, και με το νέο καθεστώς, η δυνατότητα απόκτησης άδειας φαρμακείου από φαρμακοποιούς και ότι παρέχονται περισσότερες ευκαιρίες απασχόλησης σε όσους ενδιαφέρονται να αποκτήσουν την ιδιότητα του φαρμακοποιού. Συνεπώς, αβασίμως, προβάλλεται ότι οι φαρμακοποιοί, έχοντας υπόψη τους το υφιστάμενο για μεγάλο χρονικό διάστημα καθεστώς, που προέβλεπε χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου μόνο σε φαρμακοποιούς, επένδυσαν στις σπουδές τους και στην απόκτηση ειδικευμένης εμπειρίας, με την προσδοκία-εύλογη πεποίθηση ότι θα έχουν αποκλειστικώς τη δυνατότητα ίδρυσης φαρμακείου, και ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις, που τροποποιούν το καθεστώς αυτό, αντίκεινται στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, η οποία απαγορεύει τη μεταβολή παγιωμένων σχέσεων και καταστάσεων (πρβλ. ΣτΕ 734/2016 Ολομ, 3749/2013 Ολομ, 691/2013 Ολομ, 1935/2017).

20. Επειδή, συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση [...]».

Ι. Εισαγωγή στα επίδικα ζητήματα των 201-208 ΣτΕ ολομ. Η ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας (στο εξής: ΣτΕ) σε μία σειρά αποφάσεων διάρθρωσε συλλογισμούς και επιχειρηματολογία ως προς ζητήματα ανακύπτοντα εκ των ρυθμίσεων του π.δ. 64/2018 «Ρυθμίσεις επαγγέλματος φαρμακοποιού – Ίδρυση φαρμακείου». Τα εν λόγω ζητήματα οριοθετούνται εντός δύο διακριτών αξόνων. Πρώτο άξονα αποτελεί η προσβολή, ή μη, της φαρμακευτικής επιστήμης, η βλάβη, ή μη, του κύρους των φαρμακοποιών και της δημόσιας υγείας και της επαγγελματικής ανεξαρτησίας των2. Δεύτερο άξονα 2

Ο θεματικός αυτός άξονας εξετάζεται και αναλύεται στις ΣτΕ ολομ. 201, 203 και 204/2020.

Υπαγωγή

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

2020 | 1ο | 63

των επιδίκων ζητημάτων συναποτελούν οι ασυμβίβαστες με την συμμετοχή σε εταιρείες που λειτουργούν φαρμακείο ιδιότητες (αρ. 2 παρ. 5 στοιχ. γ’ π.δ. 64/2018) και η υποχρέωση μεταβολής της νομικής κατάστασης των εν λειτουργία κατά την έκδοση του διατάγματος φαρμακείων προς εναρμόνιση με το τελευταίο (άρ. 3 π.δ. 64/2018)3.

Η παγκόσμια οικονομική κρίση του 2008 επέφερε σφοδρούς κλυδωνισμούς στο ελληνικό οικονομικό σύστημα4 και η χώρα στράφηκε για την οικονομική της ενίσχυση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και στο Διεθνές Νομισματικό Ταμείο. Έτσι, η ελληνική Πολιτεία δεσμεύτηκε μεταξύ άλλων για την «απελευθέρωση των κλειστών επαγγελμάτων, με μείωση, μεταξύ άλλων, των περιορισμών για τα φαρμακεία»5. Προς συμμόρφωση, λοιπόν, με τις αναληφθείσες στο πλαίσιο των Μνημονίων Συνεργασίας δεσμεύσεις ο νομοθέτης προέβη στη μερική απελευθέρωση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού για πρώτη φορά με τον ν. 4336/2015· προ του νόμου αυτού προβλέφθηκαν άλλα μέτρα άρσης εμποδίων στον ανταγωνισμό στο λιανικό εμπόριο φαρμάκων. Με νομοθετική εξουσιοδότηση του ν. 4509/2017, εκδόθηκε το π.δ. 64/2018 που συνιστά την πρώτη έγκυρη κανονιστική ρύθμιση που ενεργοποιεί την δυνατότητα ίδρυσης φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς, ανατρέποντας το προϊσχύον «αιωνόβιο» νομοθετικό καθεστώς6. Το βουλητικό αίτιο της μεταβολής της νομοθετικής αντίληψης ανευρίσκεται στην επιτακτική ανάγκη εισροής κεφαλαίων στην ελληνική οικονομία, στην ευόδωση της επενδυτικής πρωτοβουλίας και στην υποχρέωση τήρησης των δανειακών όρων. Κατ’ αρχήν, προκρίνεται νομοθετικά η οικονομική ελευθερία έναντι του παγιωμένου νομοθετικού πλαισίου περί αποκλειστικής ίδρυσης φαρμακείων από επιστήμονες φαρμακοποιούς, που ερειδόταν ακριβώς στην παραδοχή ότι ο ειδικός χαρακτήρας και η φύση των φαρμακείων δεν επιτρέπουν την εισδοχή «ξένων προς το φαρμακευτικό επάγγελμα» ατόμων7. Διαλαμβάνοντας υπόψη ο νομοθέτης την εν λόγω πρόκριση και προσπαθώντας να διασφαλίσει την παράλληλη εξυπηρέτηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου αγαθού της δημόσιας υγείας προέβλεψε μία σειρά μέτρων και προϋποθέσεων για την «αναίμακτη» ως προς το προαναφερόμενο αγαθό πραγμάτωση της μερικής διάνοιξης του φαρμακευτικού επαγγέλματος. Τα υπό κρίση στις ΣτΕ ολομ. 201-208/2020 ζητήματα αφορούν ως επί το πλείστον τα μέτρα αυτά (ασυμβίβαστες ιδιότητες με την εταιρική συμμετοχή στο φαρμακείο, επαγγελματική ανεξαρτησία και ελευθερία φαρμακοποιών, αρχή της ισότητας). Ι. Β. Η πρόκριση προς σχολιασμό της ΣτΕ ολομ. 203/2020 Οι ΣτΕ ολομ. 201, 203 και 204/2020 κυμαίνονται ειδικότερα, όπως ήδη έχει λεχθεί, στο φάσμα της εξέτασης, ανάλυσης και απόφανσης περί της συνταγματικότητας του επίμαχου Ο θεματικός αυτός άξονας εξετάζεται και αναλύεται στις ΣτΕ ολομ. 202, 205, 206, 207 και 208/2020. Μαντικίδης Τάσος, «Γιατί δεν ήρθε το τέλος της οικονομικής οδύσσειας», Οικονομικός Ταχυδρόμος: Η χρονιά των δράκων, 30/12/2018, σσ. 14-16, σελ. 14, όπου αναφέρεται: « […] συρρίκνωση του ΑΕΠ της [Ελλάδας] κατά 27,8% μεταξύ του 2ου τριμήνου του 2007 και του 3ου τριμήνου του 2015 […]».

5 Τα ιστορικά αυτά στοιχεία παρατίθενται και επαναλαμβάνονται αυτολεξεί σε όλες τις πρόσφατες περί φαρμακείων αποφάσεις, ΣτΕ ολομ. 201-208/2020 6 Υπενθυμίζεται ότι η πρώτη κανονιστική ρύθμιση περί δυνατότητας σύστασης φαρμακείων μόνον από φαρμακοποιούς χρονολογείται στα 1861 (β.δ. 1861 «Περί κανονισμού των φαρμακείων»).

7 Βλ. σκέψη 9 της παρούσας απόφασης.

3 4

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ι. Α. Το νομικο-ιστορικό πλαίσιο του υπό κρίση ζητήματος

64 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

διατάγματος, αναβιβάζοντας με τρόπο εμφανή και γλαφυρό το φλέγον νομικό αντικείμενο της στάθμισης μεταξύ της οικονομικής πρωτοβουλίας και του αγαθού της δημόσιας υγείας. Τρεις αιτιολογικές βάσεις προκρίνουν, εν προκειμένω, προς σχολιασμό την ΣτΕ ολομ.

203/2020: πρώτον, στην επιχειρηματολογία της 201/2020 βαρύτητα δίνεται στην επαγγελματική ελευθερία των φαρμακοποιών και στην προσβολή της αρχής της ισότητας· δεύτερον, η 204/2020 είναι σχεδόν πανομοιότυπη κατά μείζονα πρόταση και επιχειρηματολογία με την 203/2020· τρίτον, στην 203/2020 ορίζεται ακριβώς ως αντικείμενο προσβολής από τις ρυθμίσεις του π.δ. 64/2018 «η ανεξαρτησία και το επιστημονικό κύρος των φαρμακοποιών και η αποστολή των φαρμακείων, προς βλάβη όχι μόνο των επαγγελματικών συμφερόντων των μελών του [φαρμακοποιών], αλλά και της δημόσιας υγείας». Συμπερασματικά, κρίνεται η 203/2020 ως η «αιχμή του νομολογιακού δόρατος» λόγω λεπτομερέστερης, καλύτερα εστιασμένης και πιο ακριβούς επιχειρηματολογίας σχετικά με την δικαιοδογματική και πραγματική στάθμιση οικονομικής πρωτοβουλίας και δημόσιας υγείας.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΙΙ. Το περιεχόμενο της ΣτΕ ολομ. 203/2020 Η εν λόγω απόφαση της ολομέλειας του ΣτΕ αναφέρει διεξοδικά τα κανονιστικά διατάγματα και τους νόμους του προϊσχύοντος καθεστώτος, αναλύει τις προβληθείσες ως προσβληθείσες συνταγματικές διατάξεις, ανασκευάζει τα επιχειρήματα του αιτούντος την ακύρωση του διατάγματος και, εν τέλει, απορρίπτει την αίτηση. Στο σκεπτικό της απόφασης αναπτύσσεται επιχειρηματολογία τεσσάρων σπονδύλων αντίστοιχη με τους προβληθέντες λόγους ακύρωσης. Τούτοι είναι σχετικά με την δημόσια υγεία, την αρχή της ισότητας, την εμβέλεια εφαρμογής διεθνούς προέλευσης κανόνων και την αρχή της προστατευομένης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση. Εύλογα το βάρος της ανάλυσης και του σχολιασμού θα εναποτεθεί κατά το μάλλον στον πρώτο «σπόνδυλο» επιχειρηματολογίας. ΙΙ. Α. Ως προς τη δημόσια υγεία ΙΙ. Α. 1. Η νομική θεωρία

Το συνταγματικώς κατοχυρωμένο8 αγαθό της δημόσιας υγείας αφορά στην διασφάλιση της απρόσκοπτης κοινωνικής συνύπαρξης υπό το πρίσμα της πρόληψης ή καταστολής των σχετικών με την υγεία κινδύνων που πιθανολογείται ότι θα ανακύψουν ή έχουν ήδη προκύψει9. Η προστασία του αγαθού της δημόσιας υγείας συνιστά υποχρέωση μέριμνας των πολιτών από το κράτος και πραγματώνεται με την διενέργεια θετικών πράξεων10, καθώς και με την αποχή από βλαπτικές επεμβάσεις στο υγειονομικό κεκτημένο11. Οι θετικές αυτές πράξεις, πέραν του οργανωτικού ή θεσμικού τους χαρακτήρα (λ.χ. η εκστρατεία «Μένουμε Σπίτι» για την πρόληψη του “covid-19” ή η δημιουργία υποδομών ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης),

Ως ατομικό δικαίωμα: άρ. 5. παρ. 5 εδ. α’ Σ: «Καθένας έχει δικαίωμα στην προστασία της υγείας και της γενετικής του ταυτότητας.». Ως κοινωνικό δικαίωμα: άρ. 21 παρ. 3 Σ: «Το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών και παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, του γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων.».

9 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο: Ατομικά Δικαιώματα, 4η (φοιτητική) έκδοση, εκδ. ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2012, σελ. 179.

10 Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 268, 575 και 580.

11 ακριβώς ό.π., σσ. 270 και 576.

8

Υπαγωγή

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

2020 | 1ο | 65

λόγω της φύσης του αγαθού της δημόσιας υγείας ως αναπόσπαστου στοιχείου του γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, δύνανται να περιορίζουν ορισμένα ατομικά δικαιώματα12.

Ωστόσο, τα ατομικά δικαιώματα δεν τελούν σε σχέση συγκρουσιακή αλλά αλληλοσυμπληρώνονται εντός ενός ενιαίου πλαισίου παράλληλης προαγωγής του ατόμου σε υποκείμενο δικαίου και αλληλεπιδρούν προς το κοινωνικό κράτος16. Συγκεκριμένα, το δικαίωμα στην υγεία, και γενικότερα το αγαθό της δημόσιας υγείας, έχει ως απώτερο σκοπό την διαμόρφωση των κατάλληλων συνθηκών που μεγιστοποιούν την διάρκεια ζωής του μεγαλύτερου δυνατού μέρους του κοινωνικού συνόλου17. Ενδεικτικά, η διεπιστημονικότητα που χαρακτηρίζει την δημόσια υγεία, ως οργανωτικό μηχανισμό, διαπιστώνεται από την απλή αναφορά των κύριων επαγγελματικών και επιστημονικών πεδίων, που οφείλει το κράτος με την δράση και την ενίσχυσή του να προάγει προς προώθηση του δημοσίου συμφέροντος· έτσι, η επιδημιολογία, η βιοστατιστική, η διοίκηση στις υπηρεσίες υγείας, η περιβαλλοντική υγιεινή, η ιατρική έρευνα18 συναποτελούν κλάδους που συντείνουν στην προάσπιση της δημόσιας υγείας. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι η παρουσία και η ενίσχυση του κράτους πρέπει να είναι πολύπλευρη· η ενίσχυση αυτή έχει χαρακτήρα ως επί το πλείστον οικονομικό19. Συμπερασματικά, οι έκτακτες οικονομικές συνθήκες που διαμορφώθηκαν μετά την παγκοσμίου κλίμακας οικονομική κρίση του 2008 στοιχειοθετούν ένα κοινωνικό περιβάλλον στο οποίο η επιστράτευση όλων των κατάλληλων μέτρων για την διαρκή εξυπηρέτηση του κράτους δικαίου και του κοινωνικού κράτους είναι αναντίλεκτη – με όριο τις συνταγματικού κύρους επιταγές. Εντός του συλλογιστικού αυτού πλαισίου οφείλεται να κριθεί η επιχειρηματολογία του ΣτΕ αναφορικά με τη μη προσβολή της δημόσιας υγείας από τις ρυθμίσεις του π.δ.

64/2018. Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 179 και 182. Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 228.

14 άρ. 5 παρ. 1 Σ: «Kαθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Xώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.».

15 Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 256επ.

16 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 7 17 Ζάβρας Αθανάσιος, «Δημόσια Υγεία», σε: Σουλιώτης Ν. Κυριάκος (επιμ.), Πολιτική και Οικονονομία της Υγείας, εκδ. ΠΑΠΑΖΗΣΗ, Αθήνα, 2006, σελ. 414 18 ακριβώς ό.π., σελ. 414 19 Δικαίος Κώστας, «Πολιτικά Κόμματα και Πολιτική Υγείας: η Υγειονομική Περίθαλψη ως Πολιτικό Διακύβευμα», σε: Σουλιώτης Ν. Κυριάκος (επιμ.), Πολιτική και Οικονονομία της Υγείας, εκδ. ΠΑΠΑΖΗΣΗ, Αθήνα, 2006, σελ. 73, όπου αναφέρεται: «Είναι χαρακτηριστικό ότι οι δαπάνες υγείας στις χώρες του ΟΟΣΑ αγγίζουν το 9% του ΑΕΠ, με τις δημόσιες στις περισσότερες περιπτώσεις να ξεπερνούν το ήμισυ των συνολικών και ενίοτε να φτάνουν και το 90% αυτών.» (παρά το ότι το σύγγραμμα εκδόθηκε το 2006 είναι ενδεικτική η στατιστική που αναφέρει για την απορρόφηση κρατικών κονδυλίων από τον τομέα της υγείας).

12 13

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Λαμβανομένου υπόψη του διατακτικού πλαισίου στο οποίο ανευρίσκεται κατοχυρωμένο – σε επίπεδο συνταγματικό – το δικαίωμα στην υγεία, συνάγεται ότι, πρωταρχικά, το δικαίωμα στην υγεία λειτουργεί ως περιορισμός στην οικονομική ελευθερία13. Το άρ. 5 παρ. 1 Σ14 που προβλέπει το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας καθορίζει, ταυτόχρονα, το περιοριστικό πλαίσιο του αυτού δικαιώματος. Έτσι, η τριάδα των οριοθετικών μεγεθών είναι τα δικαιώματα των άλλων, η μη παραβίαση του Συντάγματος και τα χρηστά ήθη. Άρα, το δικαίωμα στην υγεία, ως έκφανση της stricto sensu προσωπικής ελευθερίας15 και ως κοινωνικό δικαίωμα, συνιστά στοιχείο του πρώτου περιοριστικού μεγέθους που προαναφέρθηκε.

66 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΙΙ. Α. 2. Η επιχειρηματολογία του ΣτΕ Ο αιτών την ακύρωση του π.δ. 64/2018 σύλλογος προβάλλει λόγους που αναφέρονται στην εσωτερική νομιμότητα της πράξης, δηλαδή στην παράβαση κανόνων δικαίου που εμπεριέχουν ρυθμίσεις σχετικές με εκείνες του κανονιστικού διατάγματος20. Παράβαση συνιστά η προσβολή κανόνα οποιασδήποτε πηγής του διοικητικού δικαίου21, στην προκειμένη δε απόφαση απασχολούν οι συνταγματικοί κανόνες απευθείας 22. Το δικαστήριο έκρινε ότι οι προσβαλλόμενες ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στο σύνταγμα.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η απόφανση του ΣτΕ, ως προς τη μη δυνητική υποβάθμιση της δημόσιας υγείας, οικοδομείται στα θεμέλια τεσσάρων επιχειρημάτων. Ενώ αναγνωρίζει το ιδιάζον διακύβευμα της στάθμισης οικονομικής ελευθερίας και δημόσιας υγείας, θεωρεί ότι τα μέτρα-αντισταθμίσματα του διατάγματος κείνται εντός του συνταγματικού εύρους. Έτσι, ο ορισμός επιστήμονα φαρμακοποιού σε κάθε φαρμακείο ως υπεύθυνου της λειτουργίας του23, η διασφάλιση της επαγγελματικής του ανεξαρτησίας δια της μετοχής σε ποσοστό τουλάχιστον 33% στην εταιρική σύνθεση της ΕΠΕ που θα λειτουργεί το φαρμακείο24, η πρόβλεψη σχοινοτενούς λίστας ασυμβίβαστων με την μετοχή στην εταιρική σύνθεση ιδιοτήτων25 και η εξουσιοδότηση στην κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση για την ρύθμιση των ειδικότερων ζητημάτων και την διενέργεια κάθε πρόσφορης πράξης για την εξασφάλιση του αναγκαίου επιπέδου της δημόσιας υγείας26 παρουσιάζονται ως μέτρα ικανοποιητικά για να επιτρέψουν την εισροή κεφαλαίων ιδιωτώνμη φαρμακοποιών στην σχετική αγορά. Σπουδαίο – και άξιο σχολιασμού – στοιχείο που συγκαθορίζει την ορθότητα της λοιπής επιχειρηματολογίας του ΣτΕ και της προσφορότητας των πρόσθετων μέτρων-αντισταθμισμάτων του προεδρικού διατάγματος είναι το κατά πόσο διασφαλίζεται η επαγγελματική ανεξαρτησία27 του φαρμακοποιού ως μετόχου (με ποσοστό τουλάχιστον 33%) στην ΕΠΕ που λειτουργεί το φαρμακείο, την στιγμή που ο επιχειρηματίας-μη φαρμακοποιός δύναται να κατέχει σαφώς υψηλότερο ποσοστό εταιρικών μεριδίων. ΙΙ. Α. 2. 1. Η επαγγελματική ανεξαρτησία του φαρμακοποιού εντός της ΕΠΕ

Η επαγγελματική ανεξαρτησία του φαρμακοποιού που μετέχει στην εταιρική σύνθεση ΕΠΕ ιδρυθείσας από μη φαρμακοποιό για την λειτουργία φαρμακείου συνιστά τη sine qua non για

Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σσ. 84, 127-128 και 137.

21 ακριβώς ό.π., σελ. 137 22 ΣτΕ 6320/1996, ΣτΕ 2842/2018 ΣτΕ, ΣτΕ ολομ. 210/2020 23 άρ. 2 παρ. 2 εδ. α’ π.δ. 64/2018: «Η αίτηση χορήγησης άδειας ίδρυσης φαρμακείου συνοδεύεται, επί ποινή απαραδέκτου της αίτησης, από υπεύθυνη δήλωση του αιτούντα, στην οποία αυτός δηλώνει τα πλήρη στοιχεία του φαρμακοποιού που διαθέτει άδεια ασκήσεως επαγγέλματος φαρμακοποιού και θα είναι υπεύθυνος για τη λειτουργία του φαρμακείου.».

24 άρ. 2 παρ. 5 στοιχ. α’ εδ. β’ π.δ. 64/2018: «Στην εταιρική σύνθεση της παραπάνω Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης, μετέχει υποχρεωτικά ως εταίρος και με ποσοστό συμμετοχής τουλάχιστον 33 % στο κεφάλαιο, τα κέρδη και τις ζημίες της εταιρείας, και ο φαρμακοποιός, ο οποίος έχει δηλωθεί σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 2 της παρούσας, υπεύθυνος για την λειτουργία του φαρμακείου.».

25 άρ. 2 παρ. 5 στοιχ. γ’ περ. i-v π.δ. 64/2018: « [στοιχ. γ’] Οι εταιρείες και οι ατομικές επιχειρήσεις που λειτουργούν φαρμακείο έχουν αποκλειστικό σκοπό την λειτουργία και εκμετάλλευση του φαρμακείου. Απαγορεύεται απολύτως η συμμετοχή σε εταιρείες που λειτουργούν φαρμακείο, ως εταίρου:».

26 άρ. 64 παρ. 1 περ. α’ ν. 4509/2017 27 Πρβλ. ΣτΕ ολομ. 201/2020 20

Υπαγωγή

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

2020 | 1ο | 67

Ο αιτών σύλλογος υποστήριξε ότι ο φαρμακοποιός, κατέχοντας την μειοψηφία των εταιρικών μεριδίων και μη όντας διαχειριστής της εταιρίας, δεν μπορεί να ασκήσει ουσιαστική επιρροή στην διεύθυνση της επιχείρησης-φαρμακείου και στην λήψη των αποφάσεων· εξ αυτού, «μετατρέπεται, πλέον, σε υπάλληλο-μισθωτό του επενδυτή επιχειρηματία»28. Το δικαστήριο αντέτεινε ότι ο αποφασιστικός ρόλος στη λειτουργία της επιχείρησης δεν προϋποθέτει πλειοψηφικό ποσοστό συμμετοχής και ότι η πρόβλεψη περί ελάχιστης σε ποσοστό 33% κατοχής του εταιρικού κεφαλαίου της ΕΠΕ είναι επαρκής. Επιπλέον, προέβαλε τα επιχειρήματα ότι «η νομοθεσία περί ΕΠΕ δεν προβλέπει την δυνατότητα αποβολής εταίρου, με απόφαση της πλειοψηφίας των λοιπών εταίρων» ενώ παράνομες ενέργειες του φαρμακοποιού θα έχουν νομοτελειακά βλαπτικό αντίκτυπο στο συμφέρον του επιχειρηματία ιδιώτη, λειτουργώντας με αυτόν τον τρόπο αποτρεπτικά για την μη σύννομη εκπλήρωση των καθηκόντων του29. Εν προκειμένω, είναι κρίσιμο το ότι η δραστηριότητα των φαρμακείων δεν περιορίζεται απλώς στη διανομή των φαρμάκων, αλλά επεκτείνεται κατά περίπτωση και στην ίδια την υπόδειξη του φαρμάκου, λόγω του ότι από 1η Απριλίου του 2012 όλοι οι ιατροί υποχρεούνται να συνταγογραφούν τους ασφαλισμένους κάνοντας αποκλειστικά χρήση της χημικής ονομασίας (δραστική ουσία) των φαρμάκων των δέκα (10) μεγαλύτερων σε κατανάλωση δραστικών ουσιών, για τις οποίες υπάρχουν φάρμακα με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας και γενόσημα30. Ορθά επισημαίνει το ΣτΕ ότι δεν προβλέπεται από τον νόμο δυνατότητα αποβολής του εταίρου, αλλά μόνον εκούσια έξοδος ή αποκλεισμός για σπουδαίο λόγο31. Ωστόσο, οι διαχειριστές είναι επιφορτισμένοι με την διενέργεια όλων των πράξεων που καλύπτονται από τον σκοπό της εταιρίας (αρ. 18. παρ. 1 ν. 3190/1955) 32. Αν και το κυρίαρχο όργανο της εταιρίας είναι η συνέλευση των εταίρων33, η απαιτούμενη για την λήψη των αποφάσεων πλειοψηφία υπολογίζεται επί του συνόλου του αριθμού των εταίρων και επί του συνολικού ποσού του εταιρικού κεφαλαίου34. Άρα, όντως διαπιστώνεται δυσχέρεια για τον μη κατέχοντα θέση διαχειριστή φαρμακοποιό να ασκήσει ουσιαστική επιρροή στην λήψη παρεκκλίνουσας απόφασης από την δική του επιστημονική κρίση σε περίπτωση μειοψηφικής συμμετοχής στην εταιρική σύνθεση. Η αποτρεπτική λειτουργία της πρόβλεψης των δυσχερειών που θα επιφέρει για την επιχείρηση η πλημμελής άσκηση των καθηκόντων από τον φαρμακοποιό, αν και υπαρκτή, δεν αρκεί μόνη της για την νομική θεμελίωση της κρίσης περί εκμηδενισμού της πιθανότητας ακριβώς της πλημμελούς εκπλήρωσης. Και τούτο διότι αφορά ένα μέγεθος υποθετικό και μελλοντικό της ίδιας της λήψης της απόφασης. Εξ αυτών των λόγων, κατά την άποψη του

Βλ. σκέψη 13 της παρούσας απόφασης. Βλ. σκέψη 17 της παρούσας απόφασης. άρ. 21 παρ. 5 στοιχ. β’ ν. 4052/2012 31 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών: Προσωπικές & Κεφαλαιουχικές Εταιρίες, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σσ. 575επ.

32 ακριβώς ό.π., σελ. 544.

33 ακριβώς ό.π., σελ 544.

34 ακριβώς ό.π., σελ. 557. Βλ. και άρ. 13 παρ. 1 ν. 3190/1955: «Μη ορίζοντος άλλως του παρόντος νόμου, αι αποφάσεις της συνελεύσεως λαμβάνονται δια πλειονοψηφίας πλέον του ημίσεος του όλου αριθμού των εταίρων, εκπροσωπούντων πλέον του ημίσεος του όλου εταιρικού κεφαλαίου.».

28 29 30

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

την διασφάλιση του κύρους της επιστημονικής επίβλεψης της διάθεσης των φαρμακευτικών προϊόντων στους καταναλωτές.

68 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

γράφοντος και της μειοψηφίας35, η αιτιολογία του ΣτΕ ως προς την διασφάλιση της επαγγελματικής ανεξαρτησίας όφειλε να είναι λεπτομερέστερη και στεγανότερη. Βέβαια, με την ορθότητα της κρίσης του δικαστηρίου συντείνει το ίδιο το γράμμα του διατάγματος που ορίζει ότι ο ορισμένος φαρμακοποιός θα είναι και υπεύθυνος για την λειτουργία του φαρμακείου (αρ. 2 παρ. 2 εδ. α’ π.δ. 64/2018). Θεμελιώνοντας, έτσι, προσωπική ευθύνη του φαρμακοποιού για τις υποδείξεις και τις διαθέσεις των φαρμάκων, αν μη τι άλλο, ενισχύεται ο ρόλος του και η ανάγκη σύμπραξης στις ουσιώδεις περί την επιχείρηση αποφάσεις. ΙΙ.Β. Ως προς την αρχή της ισότητας και τους διεθνούς προέλευσης κανόνες ΙΙ. Β. 1. Ως προς την ισότητα

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Επιπρόσθετα, ως λόγος ακύρωσης προβλήθηκε η προσβολή της αρχής της ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 Σ), στη βάση της εξομοίωσης φαρμακοποιών και μη φαρμακοποιών με αποτέλεσμα την παροχή στους τελευταίους της δυνατότητας ανάπτυξης της σχετικής δραστηριότητας «ανεξαρτήτως μορφωτικού επιπέδου, ειδικής εκπαίδευσης και εμπειρίας και δεοντολογικών δεσμεύσεων»36,37. Το ΣτΕ απάντησε ότι δεν θίγεται ούτε η επαγγελματική ανεξαρτησία ούτε η αρχή της ισότητας, καθώς «το καθεστώς πρόσβασης στο υπό στενή έννοια επάγγελμα του φαρμακοποιού […] εξακολουθ[εί] να διέπ[εται] από την οικεία νομοθεσία.»38. Η συνταγματική αρχή της ισότητας, ουσιαστικά, μεταφράζεται σε αρχή της ίσης μεταχείρισης39. Ειδικότερα, «απαγορεύεται η ίση μεταχείριση ουσιωδώς ανόμοιων περιπτώσεων», καθώς είναι φύσει αυθαίρετη και δεν διαθέτει το κύρος της αντικειμενικής κρίσης 40. Επίσης, η εκτίμηση της ύπαρξης ουσιώδους ομοιότητας μεταξύ ορισμένων περιπτώσεων και η συνεπακόλουθη προσβολή, ή μη, της αρχής της ισότητας διενεργείται από το δικαστήριο στο αυστηρό πλαίσιο του ελέγχου της «υπέρβασης ακραίων ορίων»41. Εξ αυτών, λαμβάνοντας το δικαστήριο υπόψη ότι συντρέχει λόγος έκτακτων οικονομικών αναγκών που προωθούν την ενίσχυση του ανταγωνισμού και της ελληνικής αγοράς, ότι δεν παρεμποδίζεται η πρόσβαση στους φαρμακοποιούς για την σύσταση φαρμακείου (άρ. 2 παρ. 6 π.δ. 64/2018) και ότι – τηρουμένων των νομοθετικών εγγυητικών περιορισμών – θίγει την αρχή της αναλογικότητας η αποκλειστική παροχή της δυνατότητας σύστασης φαρμακείων σε φαρμακοποιούς, καθώς συνίσταται δυσανάλογος περιορισμός στην οικονομική ελευθερία για την προάσπιση του αγαθού της δημόσιας υγείας, έκρινε, κατά τη γνώμη του γράφοντος, ορθώς ως προς το ότι οι ρυθμίσεις του διατάγματος κυμαίνονται εντός των ακραίων ορίων των

Βλ. σκέψη 17 της παρούσας απόφασης. Βλ. σκέψη 13 της παρούσας απόφασης.

37 Ενδιαφέρουσες σκέψεις ως προς τη θεμελίωση του ισχυρισμού περί προσβολής της αρχής της ισότητας ανευρίσκονται στην υπόθεση που έκρινε και διευθέτησε το ΣτΕ με την ΣτΕ ολομ. 204/2020: «Στην αρχή της ισότητας, αντίκεινται, εξ άλλου, και οι ρυθμίσεις του άρθρου 2 παρ. 7 περ. γ΄ και δ΄ του προσβαλλόμενου δ/τος, διότι η μεν προϋπόθεση να μην έχει ο αιτούμενος την άδεια ίδρυσης φαρμακείου οφειλές προς το Ελληνικό Δημόσιο [περ. γ΄] θέτει τους έλληνες πολίτες σε δυσμενέστερη θέση, σε σχέση με τους πολίτες άλλων κρατών, η δε προϋπόθεση να μην έχει επιβληθεί στον αιτούμενο την άδεια ως κύρωση η οριστική ανάκληση της άδειας φαρμακείου ή φαρμακαποθήκης, [περ. δ΄] εισάγει αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση εις βάρος των φαρμακοποιών, σε σχέση προς τους μη φαρμακοποιούς. [Βλ. σκέψη 13]».

38 Βλ. σκέψη 15 της παρούσας απόφασης.

39 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 827.

40 ακριβώς ό.π., σελ. 830 και Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 157επ.

41 Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ακριβώς ό.π., σελ. 159.

35 36

Υπαγωγή

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

2020 | 1ο | 69

συνταγματικών επιταγών. Εξ άλλου, ο δικαστικός έλεγχος δεν μπορεί να αναπτύσσει ισχύ επανορθωτική της εκάστοτε νομοθετικής «αδικίας»42. ΙΙ. Β. 2. Ως προς τους διεθνούς προέλευσης κανόνες

Εν προκειμένω, κρίσιμος διαφαίνεται ο νομικός χαρακτήρας των φερόμενων ως θιγομένων διεθνών νομικών κανόνων. Οι διατάξεις των 9 και 168 ΣΛΕΕ, καθώς και του 3549 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν παρουσιάζονται ως lex perfecta, αλλά από την διατύπωσή τους συνάγεται ότι θέτουν γενικούς στόχους50 και επαφίεται στον εθνικό νομοθέτη και την πρακτική του κράτους-μέλους για την επίτευξή τους. Το ίδιο ισχύει και για τις οδηγίες (εδώ οδηγία 2001/83/ΕΚ και οδηγία 2005/36/EK), οι οποίες δεν έχουν κατ’ αρχήν άμεση εφαρμογή51. Συμπερασματικά, λοιπόν, η έκδοση του υπό κρίση κανονιστικού διατάγματος έγκειται στην εσωτερική αρμοδιότητα του κράτους-μέλους, και, εφόσον κρίθηκε η μη παραβίαση των συνταγματικών επιταγών για την προστασία της δημόσιας υγείας, δεν υφίσταται προσβολή των διεθνών κανόνων52.

ακριβώς ό.π., σελ. 159 και Ανοιχτά Ακαδημαϊκά Μαθήματα – http://law-constitution.web.auth.gr/lina/files/Isotita-geniki-%CE%9FC.pdf, όπου βρίσκονται ανηρτημένες σημειώσεις-διαφάνειες: Παπαδοπούλου Λίνα, Συνταγματική αρχή της ισότητας (γενικό μέρος), διαφάνεια αρ. 26. [τελευταία επίσκεψη: 20.03.2020] 43 Καλαβρός Ε. Γρηγόριος – Γεωργόπουλος Γ. Θεόδωρος, Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Θεσμικό Δίκαιο), 1ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 208.

44 ακριβώς ό.π., σελ. 208 45 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ.

382.

46Ενδιάμεση άποψη, κατόπιν σταθμίσεως, εκφράζουν οι Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 9, σελ. 60.

47 άρ. 28 παρ. 1 εδ. α’ Σ: «Oι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου.».

48 Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 45, σελ. 424.

49 Προφανώς, τούτο εννοείται, αν και δεν αναφέρεται ρητά ο αριθμός του άρθρου στο κείμενο της απόφασης. Πρβλ. άρ. 35 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης: [Προστασία της υγείας]: «Κάθε πρόσωπο δικαιούται να έχει πρόσβαση στην πρόληψη σε θέματα υγείας και να απολαύει ιατρικής περίθαλψης, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται στις εθνικές νομοθεσίες και πρακτικές. Κατά τον καθορισμό και την εφαρμογή όλων των πολιτικών και δράσεων της Ένωσης, εξασφαλίζεται υψηλό επίπεδο προστασίας της υγείας του ανθρώπου.».

50 Καλαβρός Ε. Γρηγόριος – Γεωργόπουλος Γ. Θεόδωρος, ό.π. υποσημ. 43, σελ. 211.

51 ακριβώς ό.π., σελ. 211 52 Επικουρικά, τονίζεται ότι ακόμη και αν διαπιστώνεται αντίθεση στους κοινοτικούς κανόνες δεν επιβάλλεται υποχρέωση δικαστικής ακύρωσης αλλά υποχρέωση μη εφαρμογής, Καλαβρός Ε. Γρηγόριος – Γεωργόπουλος Γ. Θεόδωρος, ό.π. υποσήμ.

43, σελ. 210. Πρβλ. Απόφαση του Δικαστηρίου (τμήμα μείζονος συνθέσεως) της 13ης Μαρτίου 2007, Υπόθεση C-432/05, η οποία ανευρίσκεται στην ηλεκτρονική διεύθυνση: Info Curia Νομολογία, όπου ανευρίσκεται νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης – http://curia.europa.eu/. [τελευταία επίσκεψη: 20.03.2020] 42

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Κατ’ αρχήν, οι κανόνες τόσο του πρωτογενούς όσο και του παραγώγου κοινοτικού δικαίου υπερέχουν έναντι των κανόνων της εκάστοτε έννομης τάξης κράτους-μέλους, ακόμα και αν οι τελευταίοι είναι αυξημένης τυπικής ισχύος43. Στην θεωρία παρατηρείται διχογνωμία για την «υπερσυνταγματικότητα»44 ή μη45 των διεθνών κανόνων46. Σημειώνεται ότι, βάσει του άρ. 28 παρ.1 εδ. α’ Σ47, οι κανόνες αυτοί διαθέτουν αδιαπραγμάτευτη αυξημένη τυπική ισχύ σε σχέση με τους κοινούς νόμους και φυσικά με τα, κατώτερα ιεραρχικά ως προς την τυπική τους ισχύ, διατάγματα48.

70 | 2020 | 1ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΙΙ. Γ. Ως προς την αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση ανήκει στο σύμπλεγμα των γενικών αρχών που διέπουν την δράση της Διοίκησης και αποτελεί ένα από τα κυριότερα μέσα προστασίας του διοικουμένου έναντι επαχθών διοικητικών πράξεων53. Συγκεκριμένα, η συναγόμενη από το σύνταγμα αυτή αρχή54, απαγορεύει την κατάργηση νομίμως επικτηθέντων από τον διοικούμενο δικαιωμάτων με επαχθή διοικητική πράξη που αντιβαίνει στην πάγια πρακτική της Διοίκησης55.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Εν προκειμένω, το προϊσχύον από το 1861 (β.δ. του 1861) έως το 2017 (ν. 4509/2017) νομοθετικό καθεστώς επεφύλασσε αποκλειστικό δικαίωμα ίδρυσης φαρμακείων στους φαρμακοποιούς. Δεδομένης της διάρκειας των 156 χρόνων νομοθετικής πρόβλεψης-αναγνώρισης της αποκλειστικότητας, εύλογα γίνεται λόγος για «πάγια πρακτική» της Διοίκησης ως φυσικό επακόλουθο της πάγιας νομοθετικής κατάστασης. Εξ αυτού, το π.δ. 64/2018 ως διοικητική πράξη που αίρει την αποκλειστικότητα του δικαιώματος σύστασης φαρμακείου είναι απεχθής και ως αντιβαίνον στην πάγια πρακτική της Διοίκησης προσβάλλει την αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης. Αντίθετα με την προεκτεθείσα άποψη, το ΣτΕ εστιάζει την επιχειρηματολογία του στην απόρριψη της φύσης ως δικαιώματος της σχετικής αποκλειστικότητας. Γενικά, εφόσον η απαγόρευση της δυνατότητας του νομοθέτη να αλλάζει – εντός των Συνταγματικών ορίων – αντιλήψεις, θα εκμηδένιζε την εξουσία προσαρμογής του στις ανακύπτουσες συνθήκες και, ειδικά, εφόσον η εν στενή εννοία φαρμακολογική δραστηριότητα επιφυλάσσεται στους φαρμακοποιούς, εφόσον εξακολουθούν να δικαιούνται άδειες και οι φαρμακοποιοί και εφόσον παρέχεται η δυνατότητα απασχόλησης σε περισσότερους φαρμακοποιούς56, η «θραύση» της αποκλειστικότητας κείται εντός των συνταγματικών ορίων με αιτιολογική βάση την μη παρεμπόδιση της επαγγελματικής ελευθερίας των φαρμακοποιών. Κατά την γνώμη του γράφοντος, αν και οι προκείμενες τούτες οδηγούν με ασφάλεια στο συμπέρασμα της μη προσβολής της επαγγελματικής ελευθερίας των φαρμακοποιών, δεν συνάγεται εύκολα αντίστοιχο συμπέρασμα για την απόρριψη της αποκλειστικότητας ως διακριτό και νομίμως κτηθέν στη βάση ενός αιωνόβιου νομοθετικού καθεστώτος δικαίωμα.

ΙΙΙ. Η ασθενής μειοψηφία Συνοπτικά, την ολομέλεια συνέθεσαν τριάντα ένα (31) μέλη (άρ. 8 π.δ. 18/1989), τα είκοσι εφτά (27) εκ των οποίων διέθεταν αποφασιστική ψήφο (άρ. 24 Κανονισμός του ΣτΕ) 57,58. Ως προς τα προβαλλόμενα επιχειρήματα υπέρ της διατήρησης της επαγγελματικής ανεξαρτησίας των φαρμακοποιών στο πλαίσιο των ρυθμίσεων του επίμαχου διατάγματος, Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 96.

54 ΣτΕ 320/2020, ΣτΕ ολομ. 19/2019, ΣτΕ ολομ. 2649/2017 και Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ό.π. υποσήμ. 19, σελ.

149, όπου παρατίθενται οι αριθμοί και άλλων, παλαιότερων αποφάσεων με την ίδια κρίση περί της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης.

55 3281/2017 ΣτΕ 56 Βλ. σκέψη 19 της παρούσας απόφασης.

57 Να σημειωθεί πως και στις τρεις ΣτΕ ολομ. 201, 203 και 204/2020 η άποψη της μειοψηφίας επαναλαμβάνεται σχεδόν ταυτολογικά.

58 ΣτΕ 19/2013 σε Ολομέλεια και Συμβούλιο: Κωδικοποίηση διατάξεων Κανονισμού του Συμβουλίου της Επικρατείας (υπ’ αριθμ. 9/2008 και 17/2013 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας σε Ολομέλεια και Συμβούλιο).

53

Υπαγωγή

Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)

2020 | 1ο | 71

σχηματίστηκε αντίθετη μειοψηφία οχτώ (8) μελών, ενώ μειοψηφία υπέρ της αντισυνταγματικότητας του 64/2018 π.δ., ως προσβάλλοντος το αγαθό της δημόσιας υγείας, αποτέλεσε μόνον ένα (1) μέλος. Πέραν της αριθμητικής υστέρησης, οφείλεται να αναγνωρισθεί ως εύστοχη, αν και συνοπτική, η διαπίστωση του « νομικού παροπλισμού» του φαρμακοποιού που μετέχει μειοψηφικά στην σύνθεση της ΕΠΕ με αποτέλεσμα την δυσχερή επιρροή στην λήψη των αποφάσεων της εταιρίας. Από την άλλη, άμοιρη σχολιασμού μένει η γνώμη της μονομελούς μειοψηφίας περί αντισυνταγματικότητας του διατάγματος σε σχέση με τη δημόσια υγεία ως μη περιέχουσα ουσιαστικό επιχείρημα.

Το ΣτΕ διαρθρώνει την επιχειρηματολογία του με γνώμονα την εξέταση της υπέρβασης, ή μη, των ακραίων συνταγματικώς ανεκτών ορίων από την εφαρμογή των ρυθμίσεων του π.δ.

64/2018. Γενικά, αναγνωρίζεται ότι οι έκτακτες κοινωνικές, πολιτικές και οικονομικές συνθήκες, που διαμορφώθηκαν στο πλαίσιο της γενικευμένης κρίσης του 2008, απαιτούν ανάλογα μέτρα με στόχο την ανάκαμψη. Υπό το πρίσμα της πιεστικής αυτής στοχοθεσίας, η μερική διάνοιξη του φαρμακευτικού επαγγέλματος κρίθηκε ως συνταγματικώς εναρμονισμένη νομοθετική επιλογή. Από τον σχολιασμό – ενότητα προς ενότητα – των δικανικών σκέψεων συνάγεται ότι η συλλογιστική κρίνεται, ως επί το πλείστον, ορθή. Ωστόσο, διατυπώνεται εύλογος προβληματισμός ως προς την στεγανότητα των επιχειρημάτων περί της μη προσβολής από τις νέες ρυθμίσεις της επαγγελματικής ανεξαρτησίας των φαρμακοποιών εντός των ΕΠΕ, όταν μετέχουν μειοψηφικά στην εταιρική τους σύνθεση. Η εν λόγω απόφαση (συνδυαστικά, βεβαίως, με τις ΣτΕ 201 και 204/2020) αναμένεται να αποτελέσει σταθμό στην ανάλυση και διευθέτηση παρόμοιων ζητημάτων, καθώς «επικυρώνει» επιχειρηματολογικά την υποχώρηση της κρατικής παρεμβατικότητας προς προώθηση της οικονομικής πρωτοβουλίας, ενώ οριοθετεί με τρόπο αποφασιστικό την εμβέλεια ισχύος της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στη Διοίκηση.

[To σφάλμα της επίστασης προσοχής στα μικρά ζητήματα και της αδιαφορίας στα μεγάλα] «Δεν δίδομεν προσοχήν εις την γενικήν σωματικήν μας υγείαν, προσέχομεν όμως το μικρόν σημείον του ποδός εις το οποίον το υπόδημα μας πληγώνει. Δεν δίδομεν διόλου προσοχή εις την καλήν πορείαν όλων των υποθέσεών μας, ενώ συγκεντρώνομεν όλας τας σκέψεις μας εις μιαν ελάχιστα σημαντική λεπτομέρειαν η οποία μας λυπεί.» Πηγή: Σοπενάουερ Άρθουρ, Τα περί οδύνης και θανάτου, εκδ. Παν. Π. Μαυράκη, σελ. 2.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΙV. Συμπέρασμα

72 | 2020 | 1ο

Ο προσδιορισμός της περιουσιακής επαύξησης για το ορισμένο της αγωγής αξίωσης για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019) Με τον παρόντα σχολιασμό επιχειρείται να προσδιοριστεί μια ασάφεια στη δικονομική μεταχείριση της αρχικής περιουσίας και, ειδικότερα, την υποχρέωση προσδιορισμού της αρχικής περιουσίας και της αξίας της για το ορισμένο της αγωγής αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα με αφορμή το σκεπτικό της σχολιαζόμενης απόφασης, αποβλέποντας σε μια κριτική προσέγγιση με σκοπό να προκριθεί μια λύση που θα άρει την υπάρχουσα ασάφεια.

Αθανάσιος Πεφτίνας Ασκούμενος Δικηγόρος Μεταπτυχιακός φοιτητής A.Π.Θ-ΠΑ.ΜΑΚ. και Δ.Π.Θ thanasispef@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα της απόφασης....................................................................................................................................72

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ι. Εισαγωγή στην προβληματική...........................................................................................................................75 ΙΙ. Το στοιχείο της επαύξησης...............................................................................................................................77 ΙΙΙ. Οι θέσεις της νομολογίας.................................................................................................................................78 IV. Κριτικές παρατηρήσεις..................................................................................................................................79 IV. A. Η αληθής θέση της νομολογίας..............................................................................................................79 IV. B. Οι συνέπειες της προκείμενης ερμηνευτικής εκδοχής...........................................................................80 IV. Γ. Η προκρινόμενη λύση............................................................................................................................81

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[...] Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, Α, με την προρρηθείσα, από 10.05.2016, αγωγή της, την οποία απηύθυνε αρχικά ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Έδεσσας, για να δικαστεί κατά την τακτική διαδικασία, το οποίο με την υπ' αριθμ. 26/2017 απόφαση του παρέπεμψε αυτήν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Έδεσσας, ως καθ' υλην αρμόδιο για να δικαστεί κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση (άρθρα 592-613 του ΚΠολΔ), στρεφόμενη κατά του τέως συζύγου της, Β (ήδη εφεσιβλήτου), ιστορούσε ότι με τον εναγόμενο είχε τελέσει νόμιμο θρησκευτικό γάμο στις [...], στην Αριδαία του Ν. Πέλλας και ότι η έγγαμη συμβίωσή τους διασπάστηκε το έτος 2007, ενώ ο γάμος τους λύθηκε με την υπ' αριθ. 71/2008 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Έδεσσας -(τακτική διαδικασία) που κατέστη αμετάκλητη στις 05.06.2014. Από τον γάμο τους δε αυτό απέκτησαν τρία τέκνα, τον Γ, τον Δ και τον Ε, που γεννήθηκαν στις [...], [...] και [...] το καθένα αντίστοιχα. Ότι κατά τον ανωτέρω χρόνο τέλεσης του μεταξύ τους γάμου, ο εναγόμενος διέθετε τα προσδιοριζόμενα με ακρίβεια στο δικόγραφο έντεκα (11), αστικά και αγροτικά, ακίνητα, (μερικά από τα οποία ολόκληρα και μερικά, όπως με ακρίβεια προσδιορίζονται, κατά ιδανική μερίδα συγκυριότητας) ενώ η ίδια δεν είχε κανένα απολύτως περιουσιακό στοιχείο. Ότι ο εναγόμενος απέκτησε κατά τη διάρκεια της έγγαμης συμβίωσής τους τα περιγραφόμενα λεπτομερώς στο δικόγραφο ακίνητα και κινητά, και συγκεκριμένα: α) τα υπό στοιχεία 1 ' έως και 11' περιουσιακά στοιχεία - αποκτήματά του, δηλαδή την ανεγερθείσα από αυτόν οικοδομή σε (προϋπάρχον της τελέσεως του γάμου τους) ακίνητό του στην Αριδαία, που αποτελείται από όροφο με δύο (2) καταστήματα και από τρείς (3) ορόφους με εννέα (9) διαμερίσματα [συνολικής αξίας, μόνο της ανεγερθείσας οικοδομής, χωρίς την αξία του οικοπέδου, 1.250,000 ευρώ], β) το υπό στοιχείο 12' απόκτημά του, ήτοι την κατασκευή μονοκατοικίας και ήδη επαγγελματικού χώρου, σε (προϋπάρχον της τελέσεως του γάμου τους) ακίνητό του στη Θεσσαλονίκη [αξίας, μόνο του κτίσματος, χωρίς την αξία του οικοπέδου, 90.000,00 ευρώ], 1

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

2020 | 1ο |

73

γ) τα υπό στοιχεία 13' έως 15' αποκτήματά του, δηλαδή ένα οικόπεδο και δύο αγροί στην Αριδαία [συνολικής αξίας 210.000,00 ευρώ], δ) τα υπό στοιχεία 16' έως 21’ κινητά αποκτήματά του, δηλαδή οχήματα και εξοπλισμό της επιχείρησής του εμπορίας οικοδομικών υλικών [συνολικής αξίας 105.000,00 [...] και τέλος ε) το υπό στοιχείο 22' απόκτημά του, δηλαδή τις τραπεζικές του καταθέσεις [συνολικής αξίας 500.000,00 ευρώ], συνολικής αγοραίας αξίας όλων, τόσο κατά το χρόνο της λύσεως του γάμου τους, όσο και κατά το χρόνο άσκησης της ένδικης αγωγής, στο ποσό των 2.155.000 ευρώ (1.250,000 + 90.000 + 210.000 + 105.000 + 500.000), όπως αναλυτικά προσδιορίζεται η αξία ενός εκάστου. Ότι τα ως άνω περιουσιακά στοιχεία του εναγομένου αποκτήθηκαν και με τη δική της συμβολή, που ανέρχεται σε ποσοστό 1/3, με τους αναφερόμενους στο δικόγραφο τρόπους, ήτοι, με την παροχή της προσωπικής της εργασίας στην άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας του εναγόμενου, καθώς και με την παροχή των προσωπικών της υπηρεσιών στη συζυγική οικία και στην επιμέλεια και ανατροφή των ανηλίκων τέκνων τους, καθόλο το διάστημα της έγγαμης συμβίωσής τους. Με βάση τα ανωτέρω περιστατικά, επικαλούμενη τον τεκμαρτό υπολογισμό για τη συμβολή της στην προαναφερθείσα περιουσιακή επαύξηση του συζύγου της, ζητούσε, να αναγνωρισθεί ότι η συμβολή της στην επαύξηση της περιουσίας του εναγομένου ανέρχεται σε ποσοστό 1/3 της συνολικής αξίας της και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει το ποσό των 718.333,33 ευρώ, που αντιστοιχεί στη χρηματική αποτίμηση της (κατά το ποσοστό του 1/3) τεκμαρτής συμβολής της στα πιο πάνω αποκτήματά του, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της ένδικης αγωγής της και μετέπειτα, μέχρι την πλήρη εξόφλησή της, και, τέλος, να καταδικαστεί ο εναγόμενος στη δικαστική της δαπάνη. Το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την εκκαλούμενη (υπ' αριθμ. 176/2018) απόφασή του, απέρριψε την αγωγή, στο σύνολό της, ως αόριστη, διότι όπως επί λέξει αναφέρεται σε αυτήν: Ειδικότερα, αν και αναφέρεται σε αυτήν η ύπαρξη αρχικής περιουσίας του εναγομένου κατά το χρόνο τέλεσης του γάμου τους, αποτελούμενη από τα αναλυτικώς διαλαμβανόμενα στο δικόγραφο στοιχεία, εντούτοις δεν εκτίθεται η αξία της εν λόγω περιουσίας και, δη, κάθε επιμέρους στοιχείου αυτής, με αναγωγή, μάλιστα, της αξίας του στο χρόνο άσκησης της αγωγής, όπως απαιτείται, είτε η αξίωση του ενάγοντος προς συμμετοχή στα αποκτήματα του εναγομένου στηρίζεται στην πραγματική, είτε στην τεκμαρτή συμμετοχή του σ' αυτά..». Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται με την παραπάνω έφεσή της η ηττηθείσα ενάγουσα και ζητεί για τους λόγους, που αναφέρει σ' αυτήν, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη, προκειμένου να γίνει δεκτή η αγωγή της στο σύνολό της.

3. Α. Κατά το άρθρο 1400 ΑΚ, όπως διαμορφώθηκε με το ν. 1329/1983: "Αν ο γάμος λυθεί η ακυρωθεί και η περιουσία του ενός συζύγου έχει, αφότου τελέσθηκε ο γάμος, αυξηθεί, ο άλλος σύζυγος, εφόσον συνέβαλε με οποιονδήποτε τρόπο στην αύξηση αυτή, δικαιούται να απαιτήσει την απόδοση του μέρους της αύξησης, το οποίο προέρχεται από τη δική του συμβολή. Τεκμαίρεται ότι η συμβολή αυτή ανέρχεται στο ένα τρίτο της αύξησης, εκτός αν αποδειχθεί μεγαλύτερη ή μακρότερη ή καμία συμβολή. Η προηγούμενη παράγραφος εφαρμόζεται αναλογικά στην περίπτωση διάστασης των συζύγων που διάρκεσε περισσότερο από τρία χρόνια. Στην αύξηση της περιουσίας των συζύγων δεν υπολογίζεται ότι αυτοί απέκτησαν από δωρεά, κληρονομιά ή κληροδοσία ή με διάθεση των αποκτημάτων από αυτές τις αιτίες". Από τη διάταξη αυτή, λαμβανόμενη σε συνδυασμό με το άρθρο 216 του Κ. Πολ.Δ„ συνάγεται ότι στοιχεία για το ορισμένο της εκ της ανωτέρω διατάξεως αγωγής είναι α) η λύση ή ακύρωση του γάμου ή, κατ' ανάλογη εφαρμογή, η συμπλήρωση τριετούς διαστάσεως των συζύγων, β) η αύξηση της περιουσίας του ενός των συζύγων κατά τη διάρκεια του γάμου, γ) η συμβολή του άλλου συζύγου στην αύξηση με οποιονδήποτε τρόπο και δ) αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της αύξησης της περιουσίας του υποχρέου συζύγου και της συμβολής του ενάγοντος δικαιούχου συζύγου. Η απαίτηση του κάθε συζύγου προς συμμετοχή στα αποκτήματα του άλλου είναι κατ' αρχήν ενοχή αξίας, δηλαδή χρηματική ενοχή,

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ορισμένο αγωγής για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019)

74 | 2020 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

αντικείμενο της οποίας αποτελεί η χρηματική αποτίμηση της περιουσιακής αυξήσεως του υποχρέου συζύγου που προέρχεται από τη συμβολή, άμεση ή έμμεση του δικαιούχου (Ολ. ΑΠ 28/1996 ΤΝΠ Νόμος). Για το ορισμένο άρα της αγωγής πρέπει να προσδιορίζονται στο δικόγραφο, εκτός από τα κατά τη διάταξη κρίσιμα χρονικά σημεία, η πραγματική αυξητική διαφορά στην περιουσιακή κατάσταση του υποχρέου, που συνιστά το απόκτημα με την ευρύτερη έννοια του όρου (θετική ή αρνητική με την αποφυγή μειώσεως) και περιλαμβάνει το σύνολο των δικαιωμάτων που είναι δυνατόν να αποτιμηθούν, περαιτέρω δε η έκταση καθώς το είδος της συμβολής του δικαιούχου στην αύξηση αυτή με οποιοδήποτε τρόπο. Ειδικότερα για το στοιχείο της αυξήσεως λαμβάνεται κατ' αρχήν υπόψη το σύνολο της περιουσιακής καταστάσεως του υποχρέου ώστε, από τη σύγκριση της περιουσιακής καταστάσεως στο χρονικό σημείο της τελέσεως του γάμου (αρχική περιουσία) με την υπάρχουσα στο χρονικό σημείο που γεννάται η αξίωση (τελική περιουσία), πρέπει να προκύπτει αύξηση. Η τελευταία δεν αποκλείεται να εκκινεί με την αγωγή από μιας μόνο ή περισσότερων μεν, αλλά συγκεκριμένων, κτήσεων του υποχρέου, οπότε η συμβολή του ενάγοντος υπολογίζεται με βάση μόνο την τελική αξία τούτων (ΑΠ 825/2015, 814/2004 Δημ. ΤΝΠ Νομος). Η τυχόν ύπαρξη αρχικής περιουσίας ή στοιχείων που τη διαφοροποιούν, αποτελεί βάση ενστάσεως, που προβάλλεται και αποδεικνύεται από τον εναγόμενο (ΑΠ 1368/132 ΑΠ 1710/12, ΑΠ 1447/2008, Δημ. ΤΝΠ Νομος). Περαιτέρω ο χρόνος λύσεως ή ακυρώσεως του γάμου ή της συμπληρώσεως τριετίας από τη συζυγική διάσταση είναι κρίσιμος για την εξεύρεση της εν λόγω τελικής περιουσίας υπό την έννοια του καθορισμού των περιουσιακών στοιχείων που την αποτελούν. Κατά το χρόνο δε γέννησης της αξίωσης απαιτείται να διατηρείται η αύξηση της περιουσίας που έγινε με τη συμβολή του δικαιούχου συζύγου (ΑΠ 3/2016∙ ΑΠ 1357/2015, Δημ ΤΝΠ Νομος). [...] Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση του ιστορικού της αγωγής, όπως εκτίθεται, κατά τα κρισιμότερα σημεία του, αναλυτικά πιο πάνω και το συνδεόμενο μ' αυτό αίτημά της, προκύπτει ότι αυτή είναι επαρκώς ορισμένη, κατά περιεχόμενο, αφού στο δικόγραφό της γίνεται ακριβής περιγραφή του αντικειμένου της, με την πλήρη έκθεση όλων των πραγματικών περιστατικών που απαιτούνται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 11152, 11854 και 216 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό μ' αυτές του ανωτέρω άρθρου 1400 του ΑΚ για τη νομική θεμελίωση του αξιούμενου δικαιώματος και τη στήριξη του αγωγικού αιτήματός της, που επίσης ορίζεται με σαφήνεια, όπως και των πραγματικών περιστατικών που δικαιολογούν την από την ενάγουσα και σε βάρος του εναγομένου άσκησή της. Ειδικότερα, σύμφωνα και με όσα εκτενώς αναπτύσσονται στην προηγηθείσα νομική σκέψη, η αγωγή είναι ορισμένη, ως προς τη μοναδική βάση της, τη θεμελιούμενη στον τεκμαρτό υπολογισμό (του 1/3 εκάστου των αποκτημάτων), της συμμετοχή της στην αναφερόμενη επαύξηση της περιουσίας του εναγομένου. Πιο συγκεκριμένα, αντίθετα με όσα έκρινε η εκκαλουμένη, η αγωγή είναι πλήρως ορισμένη, καθόσον αναφέρονται στο περιεχόμενό της όλα τα αναγκαία για το ορισμένο του δικογράφου της, κατά το άρθρο 1400 αγωγής αποκτημάτων στοιχεία, ήτοι: α) η λύση του μεταξύ των διαδίκων γάμου, οι οποίοι (κατά το χρόνο της τέλεσής του) δεν επέλεξαν το σύστημα της κοινοκτημοσύνης, καθώς και ο χρόνος που κατέστη αμετάκλητη η δικαστική απόφαση που έλυσε το γάμο τους, β) η αύξηση της περιουσίας του εναγομένου κατά τη διάρκεια του γάμου τους, με την απόκτηση των συγκεκριμένων περιουσιακών στοιχείων αντί της αναφερόμενης για καθένα αξίας κατά το χρόνο κτήσεως, γ) η συμβολή της στην απόκτηση αυτών κατά το αναφερόμενο ποσοστό και ο τρόπος της συμβολής της αυτής, όπως και τα πραγματικά περιστατικά, που συνιστούν τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της περιουσιακής επαύξησης της περιουσίας του εναγομένου και της δικής της συμβολής, χωρίς τα εν λόγω στοιχεία, όπως προμνημονεύεται, να είναι αναγκαία για την πληρότητα του δικογράφου, καθόσον εν προκειμένω η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα δεν έχει ως βάση την πραγματική συμβολή της δικαιούχου συζύγου στην αύξηση της περιουσίας του άλλου, αλλά στηρίζεται στην τεκμαρτή συμβολή, οπότε μοναδική προϋπόθεση έχει την επαύξηση της περιουσίας του υπόχρεου

Υπαγωγή

2020 | 1ο |

75

συζύγου κατά τη διάρκεια του γάμου, την οποία και μόνον ο δικαιούχος οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει, και τέλος δ) η αξία τούτων κατά το χρόνο της αμετάκλητης λύσης του γάμου τους, αλλά και της ασκήσεως της κρινόμενης αγωγής. Για την πληρότητα δε του δικογράφου της ένδικης αγωγής, αντίθετα με όσα έκρινε η εκκαλουμένη, δεν ήταν αναγκαία, όπως εκτίθεται στην προηγηθείσα νομική σκέψη, η αναφορά τόσο της ύπαρξης (τυχόν) αρχικής περιουσίας όσο και της αξίας της, όπως πράγματι εν προκειμένω εξέθετε η ενάγουσα, και συγκεκριμένα ότι ο εναγόμενος είχε αποκτήσει κατά τον χρόνο τέλεσης του γάμου τους (04.09.1993), τα αναφερόμενα, αναλυτικά στο δικόγραφο, έντεκα (11), αγροτικά και αστικά, ακίνητα. Και τούτο διότι επ' αυτών ουδεμία αξίωση αποκτημάτων προβάλλει η ενάγουσα, ούτε και θα μπορούσε άλλωστε, αφού αυτά δεν αποτελούσαν περιουσία του εναγομένου, αποκτηθείσα κατά τη διάρκεια του μεταξύ τους γάμου, κατά τον κρίσιμο δε χρόνο υπολογισμού της τελικής περιουσίας του τα στοιχεία αυτά δεν θα διαφοροποιούσαν απομειωτικά την καθαρή αξία της τελικής περιουσίας του. Η αναφορά της αξίας της αρχικής περιουσίας του εναγομένου, όπως και η ύπαρξη καθ' εαυτή αρχικής περιουσίας, είναι νομικώς αδιάφορη και γίνεται ως εκ του περισσού και χωρίς να έχει τέτοια υποχρέωση η ενάγουσα, αφού η δίκη που ανοίγεται με βάση την εκ του άρθρου 1400 Α.Κ. αγωγή έχει (μοναδικό) αντικείμενο την συμμετοχή ή μη του ενάγοντος στα περιουσιακά στοιχεία που απέκτησε ο εναγόμενος μετά τον γάμο δεν είναι νομικώς σημαντική αυτή καθ' εαυτήν η προ του γάμου περιουσιακή αυτού κατάσταση, τυχόν δε ύπαρξη αρχικής περιουσίας του εναγομένου, η οποία διαφοροποιεί την αξίωση συμμετοχής της ενάγουσας στα αποκτήματα, αποτελεί βάση ένστασης, που προβάλλει και αποδεικνύει ο εναγόμενος (βλ. τις ως άνω ΑΠ 825/2015 και ΑΠ 804/2004 αποφάσεις, που επικαλείται και η εκκαλούσα). Εφόσον επομένως, η ενάγουσα προσδιόρισε περαιτέρω την αξία της αποκτηθείσας κατά τη διάρκεια του γάμου τους περιουσίας του εναγομένου, στο ποσό των 2.155.00,00 ευρώ, κατά τον χρόνο της αμετάκλητης λύσης του γάμου τους (05.06.2014), η αγωγή δεν έπασχε αοριστίας. Συνακόλουθα, μετά τις παραπάνω παραδοχές, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του έκρινε αντίθετα και ειδικότερα, απέρριψε, ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας την ένδικη αγωγή, στο σύνολό της, έσφαλε κατά την ερμηνεία και εφαρμογή όλων των πιο πάνω νομικών διατάξεων, όπως βάσιμα υποστηρίζει με τον συναφή λόγο της κρινόμενης έφεσής της η ενάγουσα-εκκαλούσα [...]».

Ι. Εισαγωγή στην προβληματική Ένα από τα βασικότερα χαρακτηριστικά γνωρίσματα του συστήματος πολιτικής δικονομίας μας είναι η αρχή του συγκεκριμένου προσδιορισμού, βάσει της οποίας ο ενάγων οφείλει να αναφέρει όλα εκείνα τα πραγματικά γεγονότα, τα οποία είναι κατάλληλα και αναγκαία για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής2. Η αρχή αυτή «ενσαρκώνεται» στο δικονομικό μας σύστημα μέσα από το άρ. 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο η αγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, όπως επίσης και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς3.

Καλαβρός Κωνσταντίνος, Πολιτική Δικονομία, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 117, «ή, σύμφωνα με άλλη έκφραση, που ακολουθεί το γερμανικό Ακυρωτικό, εκείνα τα οποία σε συνδυασμό με κάποιο συγκεκριμένο κανόνα δικαίου είναι κατάλληλα και απαραίτητα, για να εμφανίσουν την αξίωση ως γεννημένη στο πρόσωπο του ενάγοντος και συγχρόνως ως προσβεβλημένη από τον εναγόμενο».

3 «Ελλείψεις και ασάφειες κατά τη διατύπωση των πρώτων εμποδίζουν τον δικαστή να διαμορφώσει ολοκληρωμένη και σαφή εικόνα της αιτούμενης δικαστικής προστασίας», βλ. σε Μακρίδου Καλλιόπη, Η αοριστία της αγωγής και οι δυνατότητες θεραπείας της, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 5.

2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ορισμένο αγωγής για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019)

76 | 2020 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

Οι δικονομικές συνέπειες από την τήρηση αυτής της αρχής είναι σημαντικές: σε περίπτωση που ο δικαστής εντοπίσει κάποια έλλειψη κατά την έκθεση των γεγονότων που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση της ιστορικής βάσης της αγωγής, τότε κατά την κρατούσα άποψη την απορρίπτει στο επίπεδο του παραδεκτού ως αόριστη4. Οι απορρίψεις αγωγών ως αορίστων είναι αρκετά συχνές στην πράξη, γεγονός που καταδεικνύει τη δυσκολία των εναγόντων να προσδιορίσουν τα στοιχεία εκείνα που είναι αναγκαία για τον σχηματισμό δικανικής κρίσης. Ο προσδιορισμός της ιστορικής βάσης αποτελεί ξεχωριστό εγχείρημα που εξαρτάται κάθε φορά από την υπόσταση (το «πραγματικό») του κανόνα δικαίου.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Στην προκειμένη υπόθεση, η ενάγουσα ανήγειρε αγωγή αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα κατά του πρώην της συζύγου, με αίτημα να της αναγνωριστεί η συμβολή στην περιουσιακή επαύξηση του τελευταίου. Ως περιουσιακή επαύξηση η ενάγουσα επικαλέστηκε την απόκτηση κατά τη διάρκεια του γάμου ορισμένα κινητά και ακίνητα. Επιπλέον, απαρίθμησε στοιχεία της αρχικής περιουσίας του εναγομένου-πρώην συζύγου, χωρίς όμως να προσδιορίσει την αξία τους, επικαλούμενη ότι δεν αξιώνει επ’ αυτών συμμετοχή. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας, με το σκεπτικό ότι «αν και αναφέρεται σε αυτήν η ύπαρξη αρχικής περιουσίας του εναγομένου κατά το χρόνο τέλεσης του γάμου τους, αποτελούμενη από τα αναλυτικώς διαλαμβανόμενα στο δικόγραφο στοιχεία, εντούτοις δεν εκτίθεται η αξία της εν λόγω περιουσίας και, δη, κάθε επιμέρους στοιχείου αυτής, με αναγωγή, μάλιστα, της αξίας του στο χρόνο άσκησης της αγωγής, όπως απαιτείται, είτε η αξίωση του ενάγοντος προς συμμετοχή στα αποκτήματα του εναγομένου στηρίζεται στην πραγματική, είτε στην τεκμαρτή συμμετοχή του σ' αυτά». Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξαφάνισε την ως άνω απόφαση και έκρινε την αγωγή ως ορισμένη, κρίνοντας αντίθετα ότι προσδιορισμός της αξίας της αρχικής περιουσίας δεν ήταν αναγκαίος, καθώς «επ' αυτών ουδεμία αξίωση αποκτημάτων προβάλλει η ενάγουσα, ούτε και θα μπορούσε άλλωστε, αφού αυτά δεν αποτελούσαν περιουσία του εναγομένου, αποκτηθείσα κατά τη διάρκεια του μεταξύ τους γάμου, κατά τον κρίσιμο δε χρόνο υπολογισμού της τελικής περιουσίας του τα στοιχεία αυτά δεν θα διαφοροποιούσαν απομειωτικά την καθαρή αξία της τελικής περιουσίας του. Η αναφορά της αξίας της αρχικής περιουσίας του εναγομένου, όπως και η ύπαρξη καθ' εαυτή αρχικής περιουσίας, είναι νομικώς αδιάφορη και γίνεται ως εκ του περισσού και χωρίς να έχει τέτοια υποχρέωση η ενάγουσα, αφού η δίκη που ανοίγεται με βάση την εκ του άρθρου 1400 Α.Κ. αγωγή έχει (μοναδικό) αντικείμενο την συμμετοχή ή μη του ενάγοντος στα περιουσιακά στοιχεία που απέκτησε ο εναγόμενος μετά τον γάμο δεν είναι νομικώς σημαντική αυτή καθ' εαυτήν η προ του γάμου περιουσιακή αυτού κατάσταση, τυχόν δε ύπαρξη αρχικής περιουσίας του εναγομένου, η οποία διαφοροποιεί την αξίωση

Για μια κριτική στην κρατούσα γνώμη της νομολογίας και τη διάκριση μεταξύ νομικής και πραγματικής (ποσοτικής και ποιοτικής) αοριστίας, βλ. Μητσόπουλο Γεώργιο, «Σκέψεις ως προς την αοριστίαν της βάσεως της αγωγής», ΕλλΔνη, 1995, σσ. 1-10. Ο συγγραφέας καταλήγει ότι: «Η λέξις «αοριστία» η χρησιμοποιούμενη συνήθως υπό της νομολογίας προς δήλωσιν οιασδήποτε ελλείψεως αναφερομένης εις τα νομοτυπικά στοιχεία του δικογράφου της αγωγής, εξέρχεται των επιτρεπτών ορίων της εννοίας· διότι μόνον η έλλειψις χαρακτηριστικής περιγραφής του περιστατικού καθιστά τον ισχυρισμόν ασαφή και ως εκ τούτου αόριστον την αγωγήν, γ) Η κρίσις του δικαστηρίου περί ελλείψεως εν τω δικογράφω τινός ή τινών εκ των στοιχείων της βάσεως της αγωγής των απαιτουμένων προς ολοκλήρωσιν του πραγματικού του κανόνος δικαίου, δεν καθιστά την αγωγήν αόριστον αλλά νόμω αβάσιμον». Η ανάλυση αυτή κρίνεται και από τον εδώ γράφοντα ως η ορθή: η παντελής έλλειψη στοιχείου θα πρέπει να οδηγεί σε απόρριψη της αγωγής ως νόμω αβάσιμης.

4

Υπαγωγή

Ορισμένο αγωγής για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019)

2020 | 1ο |

77

συμμετοχής της ενάγουσας στα αποκτήματα, αποτελεί βάση ένστασης, που προβάλλει και αποδεικνύει ο εναγόμενος». Από το ανωτέρω σκεπτικό της απόφασης μπορούμε να διακρίνουμε τα εξής σημεία που στηρίζουν τη μη ανάγκη προσδιορισμού της αξίας της αρχικής περιουσίας για το ορισμένο της εν λόγω αγωγής: α) ότι η ενάγουσα δεν προβάλει επ’ αυτών ουδεμία αξίωση, β) τόσο η αναφορά, όσο και η ύπαρξη αρχικής περιουσίας είναι νομικώς αδιάφορη, γ) τυχόν ύπαρξη αρχικής περιουσίας αποτελεί βάση ένστασης που προβάλλει και αποδεικνύει ο εναγόμενος. Τη βασιμότητα των σημείων αυτών, αλλά και το εν γένει ερώτημα της υποχρέωσης προσδιορισμού και της αρχικής περιουσίας, θα εξετάσουμε στον παρόντα σχολιασμό.

Η θεμελίωση του ορισμένου της ιστορικής βάσης της αγωγής εξαρτάται κάθε φορά από τον κανόνα δικαίου, τις έννομες συνέπειες του οποίου ζητεί με το αίτημά του ο ενάγων να επιφέρει. Συνεπώς, για τον προσδιορισμό των αναγκαίων στοιχείων για το ορισμένο της αγωγής αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα είναι απαραίτητο να ανατρέξουμε στη νομοτυπική υπόσταση του αντίστοιχου κανόνα δικαίου. Σύμφωνα με το άρ. 1400 παρ. 1 εδ. α’ ΑΚ, «αν ο γάμος λυθεί ή ακυρωθεί και η περιουσία του ενός συζύγου έχει, αφότου τελέσθηκε ο γάμος, αυξηθεί, ο άλλος σύζυγος, εφόσον συνέβαλε με οποιονδήποτε τρόπο στην αύξηση αυτή, δικαιούται να απαιτήσει5 την απόδοση του μέρους της αύξησης το οποίο προέρχεται από τη δική του συμβολή». Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης προκύπτουν οι εξής θετικές6 προϋποθέσεις για τη γέννηση της αξίωσης7: α) λύση ή ακύρωση του γάμου, β) επαύξηση της περιουσίας του άλλου, γ) συμβολή του δικαιούχου στην επαύξηση. Ως περιουσία νοείται το σύνολο των δικαιωμάτων που μπορούν να αποτιμηθούν σε χρήμα8. Η αύξηση της περιουσίας μπορεί να συνίσταται είτε σε αύξηση του ενεργητικού ή μείωση του παθητικού (θετική αύξηση), είτε αποφυγή μείωσης του ενεργητικού ή μη αύξηση του παθητικού (αποθετική αύξηση)9. Για τον προσδιορισμό της επαύξησης της περιουσίας, αναγκαίο είναι να γίνει η σύγκριση της περιουσιακής κατάστασης του υπόχρεου σε δύο διαφορετικά χρονικά σημεία: αυτό της τέλεσης του γάμου (αρχική περιουσία) 10 και αυτό της λύσης ή ακύρωσης –ή τριετούς

«Η απαίτηση του κάθε συζύγου από το άρθρο 1400 ΑΚ είναι κατ’ αρχήν ενοχή αξίας, δηλαδή χρηματική ενοχή, αντικείμενο της οποίας αποτελεί η χρηματική αποτίμηση της περιουσιακής αυξήσεως του υποχρέου συζύγου, που προέρχεται από τη συμβολή του δικαιούχου», ΑΠ 411/2004, ΕλλΔνη, 2004, σελ. 1355, με περαιτέρω παραπομπή σε ΟλΑΠ 28/1996.

6 Για τη γέννηση της αξίωσης πρέπει να πληρούται και μία αρνητική προϋπόθεση, που είναι η μη επιλογή μεταξύ των συζύγων του συστήματος κοινοκτημοσύνης.

7 ΕφΑθ 3993/2002, ΕλλΔνη, 2003, σελ. 808.

8 Γεωργιάδης Απόστολος, Οικογενειακό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 197, ΕφΑθ 3993/2002, ΕλλΔνη, 2003, σελ. 808.

9 Σπυριδάκης Ιωάννης, Οικογενειακό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 183.

10 «Ως αρχική περιουσία θεωρείται η «καθαρή» περιουσία, δηλαδή αυτή που απομένει μετά την αφαίρεση του παθητικού από το ενεργητικό της» βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ευτυχία, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμ. 1, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 223.

5

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΙΙ. Το στοιχείο της επαύξησης

78 | 2020 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

διάστασης– (τελική περιουσία)11. Η θετική διαφορά που προκύπτει από τη σύγκριση αυτή αποτελεί επαύξηση. Αυτή αποτελεί και την πάγια θέση της νομολογίας: «από τη διάταξη του άρθρου 1400 ΑΚ συνάγεται ότι η αύξηση της περιουσίας του υποχρέου συζύγου προκύπτει από τη σύγκριση της περιουσιακής καταστάσεώς του σε δύο χρονικά σημεία, δηλαδή τη στιγμή της τελέσεως του γάμου αφενός και τη στιγμή που γεννάται η αξίωση αφετέρου»12. Επομένως, η επαύξηση της περιουσίας αποτελεί έννοια συγκριτική και

λογιστική. Συγκριτική, διότι αποτελεί τη διαφορά μεταξύ της τελικής και της αρχικής περιουσίας. Λογιστική, καθώς αναφέρεται σε ένα αριθμητικό μόνο μέγεθος, ένα άθροισμα. Δεν συνίσταται σε συγκεκριμένες κτήσεις, ούτε και ενδιαφέρουν οι όποιες αυξομειώσεις στην περιουσία του υπόχρεου κατά τη διάρκεια του γάμου.

ΙΙΙ. Οι θέσεις της νομολογίας

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Όπως και σε πολλές άλλες περιπτώσεις έτσι και στην προκειμένη, δεν μπορεί να γίνεται λόγος τόσο για «θέση» όσο για θέσεις της νομολογίας. Εντούτοις, η εν λόγω περίπτωση παρουσιάζει κάποια ιδιαιτερότητα. Ειδικότερα, λόγω της λεπτής διάκρισης της συγκεκριμένης προβληματικής, είναι δύσκολο να διαπιστωθεί αν υπάρχει περί του ζητήματος απόκλιση γνώμης ή απλώς ασάφεια στη θέση που λαμβάνει ο εκάστοτε δικαστής. Σε αυτό συντείνει και η πιστή αντιγραφή στις αποφάσεις του σκεπτικού άλλων αποφάσεων, με αποτέλεσμα να υπάρχουν φορές που ενσωματώνονται στο ίδιο σκεπτικό μάλλον αντικρουόμενες σκέψεις. Η σχολιαζόμενη απόφαση φαίνεται κατ’ αρχήν να ακολουθεί την άποψη της νομολογίας σύμφωνα με την οποία η «τυχόν ύπαρξη αρχικής περιουσίας ή στοιχείων που τη διαφοροποιούν, αποτελεί βάση ενστάσεως, που προβάλλεται και αποδεικνύεται από τον εναγόμενο»13. Επομένως, μπορούμε να συμπεράνουμε ότι ο ενάγων, κατ’ αρχήν, δεν υποχρεούται να προσδιορίσει στην ιστορική βάση της αγωγής την ύπαρξη τυχόν αρχικής περιουσίας. Τουναντίον, καταλείπεται στον εναγόμενο να επικαλεστεί και να αποδείξει14 ότι υπάρχει αρχική περιουσία, ικανή να απομειώσει την επαύξηση που επικαλείται ο ενάγων. Εν γένει αντίθετη φαίνεται, ωστόσο, να είναι μερίδα της νομολογίας15, που για το ορισμένο της αγωγής απαιτεί ο ενάγων να προσδιορίσει τόσο την αρχική όσο και την τελική περιουσία του δικαιούχου. Βαθρακοκοίλης Βασίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ - Οικογενειακό Δίκαιο (Άρθρα 1346-1694), τόμ. 5, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2004, σελ. 327.

12 ΑΠ 494/1997, ΕλλΔνη, 1998, σελ. 91: «ως αύξηση νοείται όχι μια συγκεκριμένη κτήση, αλλ’ η διαφορά που υπάρχει στην περιουσιακή κατάσταση του υποχρέου σε δύο διαφορετικά χρονικά σημεία, δηλαδή κατά την τέλεση του γάμου (αρχική περιουσία) και κατά το χρόνο που γεννιέται η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα (τελική περιουσία). Από τη σύγκριση της αξίας της περιουσίας του υποχρέου στα δύο αυτά χρονικά σημεία, με αναγωγή σε τιμές του χρόνου της άσκησης της αγωγής, θα κριθεί αν υπάρχει περιουσιακή αύξηση του ενός συζύγου που να δικαιολογεί την αξίωση του άλλου για συμμετοχή στα αποκτήματα».

13 Με περαιτέρω παραπομπές σε ΑΠ 1368/13, ΑΠ 1710/12, ΑΠ 1447/2008.

14 Σημειώνεται πάντως ότι το βάρος της απόδειξης δεν πρέπει να συγχέεται με τις προϋποθέσεις του παραδεκτού που πρέπει να τηρούνται για το ορισμένο της αγωγής. Είναι διαφορετικό το ζήτημα του προσδιορισμού από την ανάγουσα της αξίας της αρχικής περιουσίας και του βάρους απόδειξης της περιουσίας αυτής. Βλ. και σε ΠΠρΞανθ 62/1999, ΕλλΔνη, 2000, σελ. 542, «για την κατανομή του βάρους απόδειξης ο νόμος δεν παρέχει καμία ένδειξη, όμως, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις (338 ΚπολΔ), ο δικαιούχος σύζυγος θα πρέπει να αποδείξει την τελική περιουσία, από τι συντίθεται αυτή και ποια είναι η αξία της και ο εναγόμενος το τυχόν παθητικό της, ποιο και πόσο είναι, καθώς, επίσης και την αρχική περιουσία, από τι στοιχεία απαρτίζεται αυτή και την αξία τους».

15 Η διάσταση αυτή παρατηρείται και σε Βαθρακοκοίλη Βασίλη, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 349.

11

Υπαγωγή

Ορισμένο αγωγής για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019)

2020 | 1ο |

79

Έτσι, σύμφωνα με τη θέση αυτή, για να είναι ορισμένη η αγωγή πρέπει να προσδιορίζεται και το αν ο εναγόμενος είχε κατά την τέλεση του γάμου περιουσία και, σε καταφατική περίπτωση, ποια είναι η αξία της17. Σε διαφορετική περίπτωση η αγωγή πάσχει από αοριστία και θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Παρατηρούμε έτσι μια διάσταση αναφορικά με τα αναγκαία στοιχεία που πρέπει να προσδιορίσει ο ενάγων στο στάδιο του παραδεκτού. Ποια από τις δύο αυτές, κατά τα φαινόμενα αντικρουόμενες θέσεις, θα έπρεπε να θεωρηθεί ως η ορθή;

IV. Κριτικές παρατηρήσεις Για να απαντήσουμε στο εν λόγω ερώτημα, θα εξετάσουμε τις εξής παραμέτρους: α) αν όντως η μερίδα της νομολογίας που ορίζει ότι τυχόν ύπαρξη αρχικής περιουσίας προβάλλεται από τον εναγόμενο ως ένσταση υποστηρίζει ότι η ενάγουσα δεν υποχρεούται σε οιοδήποτε προσδιορισμό της αρχικής περιουσίας, β) ποιες οι συνέπειες από την υιοθέτηση μιας τέτοιας ερμηνευτικής εκδοχής και γ) ποια λύση θα προκρίναμε.

IV. A. Η αληθής θέση της νομολογίας Η θέση που υιοθετείται από τη σχολιαζόμενη απόφαση δεν φαίνεται να είναι ακριβώς αυτή που εκφράζεται από την νομολογία. Αντιθέτως, συμπληρώνεται από το επιπλέον σκεπτικό ότι η επαύξηση προκύπτει «από τη σύγκριση της περιουσιακής κατάστασης στο χρονικό σημείο της τέλεσης του γάμου (αρχική περιουσία) με την υπάρχουσα στο χρονικό σημείο που γεννάται η αξίωση (τελική περιουσία), πρέπει να προκύπτει αύξηση. Η τελευταία δεν αποκλείεται να ξεκινά με την αγωγή από μία μόνο ή περισσότερες μεν αλλά συγκεκριμένες κτήσεις του υποχρέου, οπότε η συμβολή του ενάγοντος υπολογίζεται με βάση την τελική αξία τούτων»18. Επομένως, κατά τη θέση της η αγωγή μπορεί να ξεκινά και με συγκεκριμένες κτήσεις του υποχρέου. Πρέπει, όμως, να παρατηρηθεί ότι η νομολογία αναφέρεται στην τελική («η τελευταία») και όχι στην αρχική περιουσία. Επομένως, εκ του αντιθέτου συνάγεται ότι η νομολογία δεν παίρνει τη θέση ότι και η αρχική περιουσία θα μπορούσε να ξεκινά από συγκεκριμένες κτήσεις, κατ’ επιλογήν του ενάγοντος. Ενόψει των ανωτέρω, η θέση που διατυπώνεται από αυτή τη μερίδα της νομολογίας φαίνεται να είναι πως η αρχική περιουσία θα πρέπει να προσδιορίζεται σε κάθε περίπτωση, έστω και αρνητικά (ότι δηλαδή ο υπόχρεος δεν είχε ΑΠ 492/2017, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ. ΑΠ 1496/2006, ΕλλΔνη, 2006, σσ. 1355-1356, ΑΠ 84/2001, ΕλλΔνη, 2001, σελ. 907, ΑΠ 494/1997, ΕλλΔνη, 1998, σελ. 91, ΑΠ 494/97, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ.

18 ΑΠ 1799/2008, ΠραξΛογΠΔ, 2009, σσ. 276-277.

16 17

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Συγκεκριμένα, κατά την άποψη αυτή ουσιώδες στοιχείο της ιστορικής βάσης αποτελεί η πλήρης έννοια της επαύξησης της περιουσίας του εναγομένου συζύγου κατά τη διάρκεια του γάμου, «την οποία και μόνον ο ενάγων οφείλει να επικαλεστεί και να αποδείξει, προσδιορίζοντας την τυχόν αρχική κατά την τέλεση του γάμου περιουσία του εναγομένου και την τελική κατά τη λύση ή την ακύρωση του γάμου ή την άσκηση της αγωγής επί τριετούς διάστασης περιουσία του, καθώς και την σε χρήμα αξία αμφοτέρων κατά τον χρόνο άσκησης της αγωγής, οπότε η συμβολή του τεκμαίρεται ότι ανέρχεται στο 1/3 της περιουσιακής επαύξησης, που προκύπτει με την αφαίρεση της αρχικής περιουσίας από την τελική»16.

80 | 2020 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

περιουσία κατά την τέλεση του γάμου), μεταφέροντας το βάρος στον εναγόμενο να ανταποδείξει με ένσταση πλέον ότι υπήρχε αρχική περιουσία. Κατά συνέπεια, η γνώμη που διατυπώνεται από την εδώ σχολιαζόμενη απόφαση φαίνεται να αποκλίνει ακόμη και από τις αποφάσεις στις οποίες η ίδια παραπέμπει. Η μάλλον κρατούσα γνώμη δεν παραλείπει να διατυπώσει ότι για το ορισμένο της αγωγής αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα ο ενάγων πρέπει να προσδιορίζει στα δύο κρίσιμα χρονικά σημεία την περιουσία του εναγομένου, ώστε μέσα από τη σύγκριση αυτή να προκύψει η «πραγματική αυξητική διαφορά». Το ίδιο άλλωστε σκεπτικό επαναλαμβάνει η σχολιαζόμενη απόφαση, καταλήγει, ωστόσο, στη θέση ότι οιαδήποτε αναφορά σε αρχική περιουσία είναι νομικώς αδιάφορη, καθώς η «αγωγή έχει (μοναδικό) αντικείμενο την συμμετοχή ή μη του ενάγοντος στα περιουσιακά στοιχεία που απέκτησε ο εναγόμενος μετά τον γάμο δεν είναι νομικώς σημαντική αυτή καθ' εαυτήν η προ του γάμου περιουσιακή αυτού κατάσταση».

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Το συμπέρασμα αυτό φαίνεται να απαλλάσσει εντελώς τον ενάγοντα από την υποχρέωση αναφοράς στην αρχική περιουσία και την αξία της και να επισύρει το βάρος τόσο της επίκλησης όσο και της απόδειξης στον ενάγοντα. Η θέση όμως αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ορθή για τους ακόλουθους λόγους.

IV.B. Συνέπειες της προκείμενης ερμηνευτικής εκδοχής Αρχικά, η αναφορά της αρχικής περιουσίας από τον ενάγοντα δεν γίνεται σε καμία περίπτωση «εκ του περισσού» αλλά αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της νομοτυπικής υπόστασης της διάταξης 1400 ΑΚ, καθώς συνιστά ένα εκ των δύο παραγόντων που συναποτελούν την έννοια της «επαύξησης». Η επαύξηση δε αποτελεί ένα εκ των στοιχείων της νομικής βάσης για τη συμμετοχή στα αποκτήματα, χωρίς επίκληση της οποίας δεν μπορεί να οδηγηθεί το δικαστήριο σε δικανική κρίση. Κατά συνέπεια, η αναφορά από τον εναγόμενο στην ύπαρξη αρχικής περιουσίας κατά τον χρόνο τέλεσης του γάμου, καθώς και της αξίας αυτής κατά τον (κρίσιμο) χρόνο άσκησης της αγωγής αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της ιστορικής βάσης της αγωγής, ελλείψει αναφοράς του οποίου το δικαστήριο δεν μπορεί καν να προβεί σε προκαθεστηκυία υπαγωγή της ιστορικής βάσης στον νομικό κανόνα του 1400 ΑΚ (νόμω αβάσιμο). Πράγματι, θα οδηγούσε σε παράδοξο, αν η μεν ενάγουσα ουδέποτε ανέφερε αρχική περιουσία, ο δε εναγόμενος δεν προέβαινε σε σχετική ένσταση. Διότι, στην περίπτωση αυτή, θα ετίθετο το ερώτημα του πώς οδηγούνταν το δικαστήριο σε δικανική κρίση αναφορικά με τη συνδρομή ή όχι του στοιχείου της επαύξησης. Θα συμπέραινε άραγε ότι η αρχική περιουσία ήταν μηδενική ή θα εξίσωνε την επαύξηση με το ύψος της τελικής περιουσίας; Και οι δύο λύσεις είναι προβληματικές και κείνται εκτός του νοήματος του άρ. 1400 ΑΚ. Ούτε, όπως αναφέρθηκε, μπορεί με το αίτημα η ενάγουσα να περιορίσει την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα ως προς το στοιχείο της επαύξησης. Διότι η δυνατότητα του ενάγοντα να προσδιορίσει με συγκεκριμένες κτήσεις αφορά την τελική και όχι την αρχική περιουσία. Άλλωστε, είναι σημαντικό να επισημανθεί ότι αν ερμηνευθεί η διάταξη κατά τέτοιο τρόπο, τότε ο δικαιούχος-ενάγων πάντοτε απλώς θα αναφέρει τις αποκτηθείσες κτήσεις διαρκούντος του γάμου και ουδέποτε θα έχει λόγο να προσδιορίσει την αρχική περιουσία και την αξία της. Τότε, όμως, ποιος ο λόγος να απαιτείται από την ενάγουσα ο προσδιορισμός του ύψους και της αξίας της αρχικής περιουσίας, όταν της δίδεται η δυνατότητα να προσδιορίσει μόνο συγκεκριμένες κτήσεις, με αποτέλεσμα να καταλείπεται στη διακριτική

Υπαγωγή

Ορισμένο αγωγής για συμμετοχή στα αποκτήματα (ΜονΕφΘεσ 2552/2019)

2020 | 1ο |

81

ευχέρεια της ενάγουσας ποια από τα περιουσιακά στοιχεία θα εντάξει στην «επαύξηση»; Η ανωτέρω ερμηνευτική εκδοχή έχει πολλαπλά προβλήματα.

Δεύτερον, τυχόν τέτοια ερμηνευτική εκδοχή έρχεται να ανατρέψει εξ ολοκλήρου την υποχρέωση του ενάγοντος για προσδιορισμό της αρχικής περιουσίας και της αξίας της, καθώς η «εξαίρεση» από αυτήν την υποχρέωση υπερκαλύπτει το σύνολο του κανόνα, με αποτέλεσμα να τον εξοβελίζει. Για το ορισμένο της αγωγής ο ενάγων ανέκαθεν είχε υποχρέωση να ορίσει κατά τρόπο ορισμένο τα περιουσιακά στοιχεία τα οποία αποτελούν τόσο την αρχική όσο και την τελική περιουσία, καθώς και την αξία αυτών με αναγωγή στον χρόνο λύσης ή τριετούς διάστασης του γάμου. Επομένως, σε τι διαφέρει η παράθεση «συγκεκριμένων κτήσεων από τις οποίες ο ενάγων επικαλείται επαύξηση» από την παράθεση που γίνεται όταν αξιώνει τη διαφορά μεταξύ αρχικής και τελικής περιουσίας, αφού και στην τελευταία περίπτωση για το ορισμένο της αγωγής απαιτείται ορισμένη έκθεση των περιουσιακών στοιχείων; Μια τέτοια ερμηνευτική εκδοχή, με άλλα λόγια, θα ταύτιζε τις προϋποθέσεις της εξαίρεσης με τις προϋποθέσεις του κανόνα, με αποτέλεσμα να πέφτει η νομολογία σε αντιφάσεις, όταν αφενός επικαλείται ότι «για να είναι ορισμένη η εκ του άρθρου 1400 ΑΚ αγωγή συμμετοχής στα αποκτήματα πρέπει με αυτή να προσδιορίζεται όχι μόνο η συνολική περιουσία του εναγομένου κατά τον χρόνο γέννησης της σχετικής αξιώσεως, αλλά και το αν αυτός είχε κατά την τέλεση του γάμου περιουσία και σε καταφατική περίπτωση ποια είναι η αξία αυτής, αναγομένη προφανώς στον χρόνο γέννησης της αξίωσης» αφετέρου ότι αν «η αξίωση του «αποκτήματος» περιορίζεται και επικεντρώνεται επί συγκεκριμένου ή συγκεκριμένων περιουσιακών αντικειμένων, τότε δεν χρειάζεται ο κατά τα άνω προσδιορισμός, αποτίμηση και αναγωγή της αξίας της αρχής και τελικής περιουσίας». Άλλωστε, δεν θα είχε κάποιο ιδιαίτερο νόημα η θέση της νομολογίας ότι σε περίπτωση που ο υπόχρεος δεν είχε καθόλου περιουσία κατά την τέλεση του γάμου, τότε πλέον και «η αξίωση του «αποκτήματος» περιορίζεται και επικεντρώνεται επί συγκεκριμένου ή συγκεκριμένων περιουσιακών αντικειμένων, τότε δεν χρειάζεται ο κατά τα άνω προσδιορισμός, αποτίμηση και αναγωγή της αξίας της αρχικής και τελικής περιουσίας»19. Με τη διατύπωση αυτή της νομολογίας αφήνεται να εννοηθεί ότι εφόσον υπάρχει αρχική περιουσία, τότε απαιτείται να προσδιοριστεί και να αποτιμηθεί η αρχική περιουσία του υπόχρεου.

IV.Γ. Προκρινόμενη λύση Συνοψίζοντας τις ως άνω παρατηρήσεις, μπορούμε να οδηγηθούμε στα εξής συμπεράσματα: η επαύξηση αποτελεί συγκριτική έννοια που προκύπτει από τη διαφορά της τελικής από την αρχική περιουσία. Ως στοιχείο της ιστορικής βάσης της αγωγής, πρέπει να προσδιορίζεται από τον ενάγοντα κατά την άσκηση της αγωγής. Συνεπώς, για το ορισμένο της αγωγής 19

Βλ. ΑΠ 477/2005, ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 384/2010, ΕΠολΔ, 2011, σχόλιο: Λέκκας Γεώργιος, σελ. 85.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Πρώτον, μια τέτοια έκθεση εκ μέρους της ενάγουσας δεν συνιστά πλέον διεκδίκηση επί της «επαύξησης», αλλά διεκδίκηση επί συγκεκριμένων πραγμάτων της περιουσίας του εναγομένου (ως χρηματική ενοχή). Τούτο, όμως, καταστρατηγεί το γράμμα της 1400 ΑΚ, αφού η τελευταία ορίζει ότι η απαίτηση είναι επί της επαύξησης και όχι επί συγκεκριμένων περιουσιακών στοιχείων.

82 | 2020 | 1ο

Αθανάσιος Πεφτίνας

πρέπει να προσδιορίζεται τόσο η αρχική περιουσία του υπόχρεου, όσο και η τελική περιουσία και η μεταξύ αυτών θετική διαφορά τους. Σε διαφορετική περίπτωση η αγωγή πάσχει αοριστίας. Ωστόσο, είναι έτερο το ζήτημα αν ο προσδιορισμός της αρχικής περιουσίας του ενάγοντος είναι και έγκυρος. Ο ενάγων μπορεί να προσδιορίσει μικρότερη ή μηδενική, αλλά πάντως ορισμένη αρχική περιουσία. Καταλείπεται στον εναγόμενο να αντικρούσει αυτόν τον προσδιορισμό και να προβάλει με ένσταση την ύπαρξη τυχόν (άλλης) αρχικής περιουσίας ή διαφορετικής αξίας της. Το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό και επί μη αναφοράς της αξίας της αρχικής περιουσίας, έστω και αν αυτή μένει ίδια στην τελική περιουσία. Η ως άνω λύση κατά τη γνώμη του γράφοντος συνταιριάζει τις φαινομενικά αντιφατικές θέσεις που έχουν διατυπωθεί στη νομολογία, ενώ παραμένει εναρμονισμένη με το νόημα της διάταξης του άρ. 1400 ΑΚ αλλά και της αρχής του συγκεκριμένου προσδιορισμού.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

[Απόψεις επί αοριστίας της αγωγής] «1. Έγραφεν ο Οικονομίδης: «γενική παρατήρησις δύναται να γίνη ως προς τούτο, ότι η αγωγή πρέπει να είναι σύντομος, πλήρης, σαφής. Αρεταί λόγου πέντε, ελληνισμός, σαφήνεια, συντομία, πρέπον, κατασκευή (Διογ. Λαέρτ. Β 25)». Και προσέθετεν ο Λιβαδάς:«Σπανιώτατα αι αρεταί αύται του λόγου απαντώσιν εν τοις υπό των ελλήνων δικηγόρων συντασσομένοις δικογραφήμασι και προτάσεσι και μάλιστα ο ελληνισμός». Εν όψει δε τωνορίων του ακυρωτικού ελέγχου παρετήρει ο Π. Ζήσης ότι: «Η έλλειψις επαρκούς συγκροτήσεως των συντασσόντων εισαγωγικά δικόγραφα δίκης και η αδυναμία της σαφούςκαι ακριβολόγου διατυπώσεως, δίδει εις το Ανώτατον Δικαστήριον την αφορμήν της λεπτολόγου διακρίσεως μεταξύ αοριστίας εκ του νόμου και αοριστίας εκ του πράγματος. Την τελευταίαν ταύτην αοριστίαν εκτιμά κυριαρχικώς και ανεξελέγκτως ο δικαστής της ουσίας. Την εκ του νόμου όμως αοριστίαν, δηλ. την κρίσιν του δικαστού της ουσίας περί του ότι ελλείπει στοιχείον εκ των υπό του νόμου απαιτουμένων προς θεμελίωσιν του δια της αγωγής διωκομένου δικαιώματος ελέγχει ο Άρειος Πάγος, καθό συνιστώσαν κρίσιν νομικήν... ».

2. Έκτοτε δε απαντά εις την νομολογίαν η γενικωτέρα έκφρασις περί αοριστίας της αγωγής, εν τη εννοία, ότι απορρίπτεται αύτη λόγω ακυρότητος του δικογράφου και κατ' άλλην έκφρασιν ως απαράδεκτος [4], αδιαφόρως αν αι εν τω δικογράφω ελλείψεις καθιστούν τούτο αόριστον, είτε διότι δεν αναφέρονται εν αυτώ πάντα τα εννοιολογικά στοιχεία τα αποτελούντα το πραγματικόν του κανόνος δικαίου εις ο αμέσως ή εμμέσως τούτο αναφέρεται, είτε διότι δεν εκτίθενται μετά σαφήνειας τα πραγματικά περιστατικά τα αποτελούντα το εμπειρικόν περιεχόμενον των εννοιολογικών στοιχείων εξ ων αποτελείται το πραγματικόν του κανόνος δικαίου, ώστε να καταστή δυνατή η κρίσις, εάν ταύτα υπάγωνται εις αυτό.» Πηγή: Mητσόπουλος Γ., «Σκέψεις ως προς την «αοριστίαν» της βάσεως της αγωγής» , ΕλλΔνη, 1/1995, σσ. 1-10.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 83

Εγχώριες αποφάσεις

Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ ΑΠΟ ΤΗΝ Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο 1/2019 Σύγκρουση δικαιοδοσιών για την ανακοπή κατά της δήλωσης τρίτου σύμφωνα με τη ΚΠολΔ 985 Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Ασλανίδης

Μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της ανώνυμης εταιρείας Α συνήφθη δημόσια σύμβαση με σκοπό την κατασκευή τμήματος οδικού δικτύου στις 14.12.2005. Έπειτα, στις 31.8.2012, καταρτίστηκε συμπληρωματική σύμβαση για την εκτέλεση του έργου. Ωστόσο, η ανώνυμη εταιρεία Α προκειμένου να εκτελέσει προσηκόντως τις υποχρεώσεις της από τη σύμβαση αγόρασε ποσότητες τσιμέντου και άλλων οικοδομικών υλικών και εργαλείων από την ανώνυμη εταιρεία Β. Για την εξόφληση των 213 τιμολογίων για τα ανωτέρω προϊόντα η ανώνυμη εταιρεία Α εξέδωσε τραπεζικές επιταγές, για τις οποίες δεν υπήρχαν τα απαραίτητα κεφάλαια στους λογαριασμούς της προκειμένου να τις καλύψει. Το 2011 η ανώνυμη εταιρεία Β εξέδωσε διαταγή πληρωμής κατά της Α για το ποσό του 1.867.583 ευρώ. Με την προαναφερθείσα διαταγή πληρωμής ως εκτελεστό τίτλο η ανώνυμη εταιρεία Β κατέσχεσε εις χείρας του ελληνικού Δημοσίου –ως τρίτου– και συγκεκριμένα της Ειδικής Υπηρεσίας Δημοσίων Έργων Οδικών Σηράγγων και Λοιπών Υπογείων Έργων (ΕΥΔΕ/ΟΣΥΕ) της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων την απαίτηση για το εργολαβικό αντάλλαγμα που είχε κατά του Δημοσίου η Α. Κατόπιν, το ελληνικό Δημόσιο ως τρίτος και ειδικότερα ο Διευθυντής της ΕΥΔΕ/ΟΣΥΕ της Γ.Γ.Δ.Ε του Υπουργείου Ανάπτυξης-Ανταγωνιστικότητας-Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων υπέβαλε, στις 10.10.2012, στη Γραμματεία του Ειρηνοδικείου Αθηνών, δήλωση τρίτου με την οποία αρνήθηκε να παρακρατήσει το ποσό που αντιστοιχεί στην απαίτηση της Β. Κατά αυτής της δήλωσης η Β άσκησε ανακοπή στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και αυτή απορρίφθηκε λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας με την απόφαση του Πολυμελούς. Στην ίδια απόφαση το Πολυμελές Πρωτοδικείο απεφάνθη ότι η ανακοπή αυτή δημιουργεί διοικητική διαφορά που υπάγεται στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Αμέσως μετά η Β άσκησε ανακοπή κατά της δήλωσης στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, το οποίο με την σειρά του απέρριψε την ανακοπή πάλι λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας και έκρινε ότι η εν λόγω ανακοπή εισάγει διαφορά που επιλύεται από τα πολιτικά δικαστήρια. Έτσι, η Β έφερε την υπόθεση της ενώπιον του ΑΕΔ για να λυθεί το ζήτημα σχετικά με τη σύγκρουση δικαιοδοσίας.

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] 2. Επειδή, κατά το άρθρο 46 παρ. 1 του Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (Κώδικα Α.Ε.Δ.), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 345/1976 (A’ 141) «εφόσον τα κατά το άρθρο 44 παρ. 1 δικαστήρια έκριναν τελεσιδίκως ότι στερούνται δικαιοδοσίας επί της αυτής υποθέσεως, η σύγκρουσις αίρεται επιμελεία παντός διαδίκου, δια καταθέσεως αιτήσεως ενώπιον του Ειδικού Δικαστηρίου, εντός ενενήκοντα ημερών από της δημοσιεύσεως της νεωτέρας αποφάσεως». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο όρος της τελεσιδικίας, που τίθεται ως προϋπόθεση 1

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Περίληψη πραγματικών περιστατικών

84 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

του παραδεκτού της υποβολής της αίτησης, συντρέχει όχι μόνο στην περίπτωση κατά την οποία οι αποφάσεις αυτές δεν υπέκειντο από την έκδοσή τους σε έφεση, διότι εκδόθηκαν από δευτεροβάθμια δικαστήρια ή πρωτοβάθμια μεν, ανεκκλήτως όμως, κατά το νόμο, αλλά και όταν υπέκειντο μεν κατά το χρόνο της έκδοσής τους σε έφεση, στη συνέχεια όμως κατέστησαν τελεσίδικες με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο και ειδικότερα με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας ασκήσεως εφέσεως ή με αποδοχή τους εκ μέρους αυτού που έχει δικαίωμα εφέσεως. Στην περίπτωση αυτή η προθεσμία των 90 ημερών αρχίζει από την τελεσιδικία της αποφάσεως εκείνης, που κατέστη τελεσίδικη τελευταία. (Α.Ε.Δ. 1/2015, 28/2011, 14/2003, 8/2002, 17/1993).

3. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, η 1548/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών δημοσιεύθηκε στις 4.4.2013 και κατέστη τελεσίδικη στις 5.4.2016, μετά την πάροδο τριετίας (ΚΠολΔ άρθρο 518 παρ. 2), εφόσον δεν ασκήθηκε κατ` αυτής έφεση (βλ. το ....../4.5.2017 πιστοποιητικό του Γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών), η δε 973/2017 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, που δημοσιεύθηκε στις 16.2.2017, ήταν τελεσίδικη από την έκδοσή της. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση, η οποία κατατέθηκε στη Γραμματεία του Α.Ε.Δ. στις 16.5.2017, ασκείται εμπροθέσμως, δηλαδή μέσα στην οριζόμενη στο άρθρο 46 του ν. 345/1976 προθεσμία των ενενήντα ημερών, η οποία αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης που κατέστη τελεσίδικη τελευταία, δηλαδή της 973/2017 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, έχει δε ασκηθεί και κατά τα λοιπά παραδεκτώς και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, δεδομένου ότι έγιναν όλες οι νόμιμες επιδόσεις και κοινοποιήσεις (άρθρα 100 παρ. 6 στοιχ. δ΄ του Συντάγματος και 6 εδάφ. δ΄, 10 παρ. 2, 45, 46 παρ. 2 και 47 παρ. 1 και 2 του ν. 345/1976).

4. Επειδή, κατά το άρθρο 100 παρ. 1 στοιχ. δ΄ του Συντάγματος και τη διάταξη του άρθρου 6 εδάφιο δ΄ του Κώδικα Α.Ε.Δ., στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο υπάγεται, εκτός των άλλων, και η «άρση των συγκρούσεων μεταξύ των δικαστηρίων και των διοικητικών αρχών ή μεταξύ του Συμβουλίου της Επικρατείας και των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων αφενός και των αστικών και ποινικών δικαστηρίων αφετέρου ή, τέλος, μεταξύ του Ελεγκτικού Συνεδρίου και των λοιπών δικαστηρίων». Εξάλλου, κατά το άρθρο 46 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, εφόσον τα πιο πάνω δικαστήρια έκριναν τελεσιδίκως ότι στερούνται δικαιοδοσίας επί της ίδιας υποθέσεως, η σύγκρουση αίρεται με επιμέλεια οποιουδήποτε διαδίκου, με κατάθεση αιτήσεως ενώπιον του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, μέσα σε ενενήντα ημέρες από τη δημοσίευση της νεότερης αποφάσεως. Τέλος, κατά το άρθρο 47 παρ. 4 του ίδιου Κώδικα, η απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου περιορίζεται στη λύση του αμφισβητούμενου ζητήματος δικαιοδοσίας, εξαφανίζει την απόφαση που εσφαλμένως αποφάνθηκε για το ζήτημα αυτό, παραπέμπει την υπόθεση στο δικαστήριο που κρίνεται ότι έχει δικαιοδοσία και είναι υποχρεωτική για τα δικαστήρια που απέσχον να επιληφθούν και τους διαδίκους.[…]

7. Επειδή, στην περίπτωση της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται από την άσκηση ανακοπής κατά της δήλωσης του τρίτου, σύμφωνα με το άρθρο 986 ΚΠολΔ, είναι η εκδίκαση της απαίτησης του καθού η εκτέλεση κατά του τρίτου, ώστε να διαπιστωθεί αν ο τρίτος είναι ή όχι και με ποιούς περιορισμούς οφειλέτης του οφειλέτη του κατασχόντος. Επομένως, στο δικόγραφο της ανακοπής, που αποτελεί μορφή της γενικής ανακοπής του άρθρου 583 ΚΠολΔ, πρέπει να προσδιορίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία η απαίτηση, δηλαδή η αιτία της οφειλής του τρίτου προς τον καθού η εκτέλεση κατά τα πραγματικά περιστατικά που τη στηρίζουν (Α.Π.

663/2017, 480/2012, 1065/2009, 73/1995). Εξάλλου, το αντικείμενο της ανακοπής και της σχετικής δίκης οριοθετείται από το περιεχόμενο του κατασχετηρίου και τη δήλωση του τρίτου, και -συνεπώς- δεν είναι δυνατή η επέκταση της κατάσχεσης σε απαίτηση ή έννομη σχέση που δεν περιέχεται στο κατασχετήριο. Έτσι, σε περίπτωση κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, όπου τρίτος είναι το Δημόσιο, κρίσιμο στοιχείο, για τον καθορισμό της προσήκουσας δικαιοδοσίας, είναι όχι η τυχόν αστική φύση της απαίτησης του επισπεύδοντος δανειστή κατά του οφειλέτη του, της οποίας

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 85

τελικά επιδιώκεται η ικανοποίηση μέσω της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, αφού αυτή δεν είναι η επίδικη, αλλά η φύση της απαίτησης που κατασχέθηκε, δηλαδή η φύση της υποκείμενης σχέσης μεταξύ τρίτου και καθού η εκτέλεση (αρχικού οφειλέτη του επισπεύδοντος την εκτέλεση), εφόσον αυτή τίθεται σε αμφισβήτηση με την άσκηση της ανακοπής, δεδομένου ότι η ανακοπή κατά της δήλωσης του τρίτου που ασκήθηκε δυνάμει του άρθρου 986 ΚΠολΔ επέχει κατ’ ουσίαν θέση αγωγής του αρχικού οφειλέτη (και δανειστή του τρίτου) κατά του τρίτου (βλ. Α.Π. 325/2008, πρβλ. Α.Ε.Δ. 1/1991, ΣτΕ 48/2014 7μ, 1490/1993 7μ, 2391/2014, 3778/2015, Α.Π. 161/2011, 884/2010, 1182/2009, 73, 10/1995). Κατόπιν των παραπάνω, στην κρινόμενη περίπτωση, εφόσον η απαίτηση της καθής η εκτέλεση εταιρείας «......» κατά του Δημοσίου, εις χείρας του οποίου, ως τρίτου, επιβλήθηκε η κατάσχεση, έχει το χαρακτήρα απαίτησης δημοσίου δικαίου, προερχόμενης από διοικητική σύμβαση, η αποφατική σύγκρουση που δημιουργήθηκε πρέπει να αρθεί υπέρ των διοικητικών δικαστηρίων, όπως ορθά κρίθηκε με την 1548/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και να εξαφανισθεί η 973/2017 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, που έκρινε αντιθέτως, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς εκδίκαση στο δικαστήριο αυτό. Μειοψήφησαν πέντε μέλη του Δικαστηρίου, ο Πρόεδρος Α. Ράντος και οι Χ. Ντουχάνης, Λ. Μόρφης, Χ. Μυλωνόπουλος και Α. Κοτζάμπαση οι οποίοι υποστήριξαν ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας στην περίπτωση ασκήσεως ανακοπής του άρθρου 986 ΚΠολΔ κατά της αρνητικής δήλωσης του Δημοσίου ως τρίτου, στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδει, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, φυσικό πρόσωπο ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου κατά επίσης φυσικού προσώπου ή νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, είναι η πραγματική υποκείμενη σχέση, δηλαδή η προσδιοριζόμενη από τη φύση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση και όχι η φύση της απαίτησης που κατασχέθηκε εις χείρας του Ελληνικού Δημοσίου, ανεξαρτήτως του εάν πρόκειται για απαίτηση δημοσίου δικαίου. Συνεπώς, η επίμαχη διαφορά είναι διαφορά ιδιωτικού δικαίου, η οποία προήλθε από την κατάσχεση της αιτούσας εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ως τρίτου, για την είσπραξη απαιτήσεών της κατά της εταιρείας «............», οι οποίες δημιουργήθηκαν από προγενέστερη ιδιωτική συμφωνία που συνήφθη μεταξύ τους (ΣτΕ 6/2018, ΣτΕ σε συμβούλιο 366- 9/2009, 404-11/2009). Το μέλος του Δικαστηρίου Χ. Μυλωνόπουλος προσθέτει επίσης ότι η λύση αυτή υπαγορεύεται και από το ότι στην κρινόμενη περίπτωση σκοπός της σχετικής διατάξεως του ΚΠολΔ είναι τελικώς η ρύθμιση της πρωτογενούς διαφοράς, η οποία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι ιδιωτικού δικαίου και όχι της δευτερογενώς παραχθείσης. Κατά τη γνώμη, συνεπώς, της μειοψηφίας, η κρινόμενη αποφατική σύγκρουση έπρεπε να αρθεί υπέρ της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων. […]».

Παρατηρήσεις 1. Η συγκεκριμένη απόφαση παρουσιάζει ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον, καθώς επιλύει ένα σημαντικό πρακτικό ζήτημα για το οποίο δεν υπάρχει νομολογιακό προηγούμενο. Αναφέρεται δε στο τι γίνεται στην περίπτωση που η διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης κινείται από ιδιώτη και αυτός έχει σχέση Ιδιωτικού Δικαίου με έτερο ιδιώτη αλλά ο τρίτος είναι το Δημόσιο είτε με την ευρεία είτε με την στενή έννοια. Δηλαδή στην δικαιοδοσία ποιων δικαστηρίων υπάγεται η ανακοπή του άρ. 986 ΚπολΔ, όταν η δήλωση προέρχεται από διοικητικό όργανο ή ν.π.δ.δ.. Ο προβληματισμός μπορεί να γίνει εναργέστερα αντιληπτός, αν αναλογιστεί κανείς ότι, όταν το δημόσιο κινεί διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης κατά ιδιώτη, αυτή λαμβάνει χώρα βάσει του ΚΕΔΕ. Επομένως, σύμφωνα με την πλειοψηφία των μελών του ΑΕΔ δικαιοδοσία θεμελιώνουν τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, επειδή το αντικείμενο της ανακοπής και της σχετικής δίκης οριοθετείται από το περιεχόμενο του κατασχετηρίου και τη δήλωση του τρίτου, και δεν είναι δυνατή η επέκταση της κατάσχεσης σε απαίτηση ή έννομη σχέση που δεν περιέχεται στο κατασχετήριο. Έτσι, σε

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

86 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

περίπτωση κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, όπου τρίτος είναι το Δημόσιο, κρίσιμο στοιχείο, για τον καθορισμό της προσήκουσας δικαιοδοσίας, είναι όχι η τυχόν αστική φύση της απαίτησης του επισπεύδοντος δανειστή κατά του οφειλέτη του αλλά η φύση της απαίτησης που κατασχέθηκε, δηλαδή η φύση της υποκείμενης σχέσης μεταξύ τρίτου και καθ’ ού η εκτέλεση, εφόσον αυτή τίθεται σε αμφισβήτηση με την άσκηση της ανακοπής.

2. Σύμφωνα με το άρ. 100 παρ. 1 στοιχ. δ΄ Σ2 εάν προκύψει διαφορά μεταξύ των πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων ως προς τη δικαιοδοσία για την επίλυση μιας διαφοράς αρμόδιο να την επιλύσει είναι το ΑΕΔ. Η προθεσμία για την άσκηση αίτησης ενώπιον του ΑΕΔ είναι 90 ημέρες από την τελεσιδικία της νεότερης απόφασης που απορρίπτει το ένδικο βοήθημα ή μέσο λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας3. Επιπλέον, προϋπόθεση του παραδεκτού είναι η τελεσιδικία των αποφάσεων4. Για να γίνει μια απόφαση τελεσίδικη πρέπει αυτή να έχει ως έννομη συνέπεια το δεδικασμένο. Αυτό επιτυγχάνεται σύμφωνα με το άρ. 321 ΚΠολΔ, όταν οι οριστικές αποφάσεις των δικαστηρίων δεν μπορούν πλέον να προσβληθούν με έφεση και ανακοπή ερημοδικίας. Συνεπώς, είναι τελεσίδικες οι αποφάσεις των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων ή οι αποφάσεις των πρωτοβάθμιων των οποίων παρήλθε άπρακτη η προθεσμία για την άσκηση των παραπάνω ενδίκων μέσων5. Ως προς τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, το δεδικασμένο επέρχεται ως έννομη συνέπεια κατά τις προϋποθέσεις του άρ. 197 παρ. 1 ΚΔΔ/μίας6. Έτσι, και στα διοικητικά δικαστήρια ισχύουν όσα αναφέρθηκαν και για τα πολιτικά, όμως τελεσίδικες είναι και οι αποφάσεις που εκδίδονται κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το ίδιο δικαστήριο.

3. Μια εκ των διακρίσεων των δικαστηρίων στην ελληνική έννομη τάξη είναι σε δικαστήρια ουσίας και σε δικαστήρια που ελέγχουν μόνο νομικά και διαδικαστικά σφάλματα. Πρέπει να τονιστεί ότι το ΑΕΔ δεν είναι δικαστήριο ουσίας, καθώς αυτό δεν ελέγχει τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης αλλά αρκείται μόνο στην επίλυση της διαφοράς ως προς το ποια δικαστήρια είναι αρμόδια για να επιλύσουν την ανακύψασα διαφορά7.

4. Η κατάσχεση στα χέρια τρίτου επιβάλλεται από τον δανειστή, ο οποίος, ενώ έχει απαίτηση κατά του οφειλέτη του, δεν στρέφεται εναντίον του, αλλά εναντίον τρίτου προσώπου, το οποίο ή οφείλει χρηματική απαίτηση κατά του οφειλέτη του ή κατέχει κινητά πράγματα, που εμφανίζονται να ανήκουν στην κυριότητα του οφειλέτη του, είτε είναι υποχρεωμένος να μεταβιβάσει τα κινητά αυτά κατά κυριότητα στον οφειλέτη του. Η διαδικασία της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου αναπτύσσει τριγωνική μορφή, αφού σε αυτή συμμετέχουν στη συνηθέστερη μορφή της τρία πρόσωπα με τρεις διαφορετικές ιδιότητες. Ο Α (primus-δανειστής) προβαίνει σε κατάσχεση στα χέρια του Γ (tertius-τρίτος-οφειλέτης) απαίτησης ή κινητού πράγματος του οφειλέτη του τελευταίου Β (secundus-οφειλέτης), ο οποίος οφειλέτης είναι συγχρόνως και δανειστής του Γ (τρίτος). Η κατάσχεση στα χέρια τρίτου, η οποία αποτελεί συνέπεια της ιδιωτικής πρωτοβουλίας του κατασχόντος δανειστή, άρχεται και επιβάλλεται με απλή δήλωση του δανειστή, καθώς και με την κοινοποίηση του κατασχετηρίου εγγράφου στον οφειλέτη και στον τρίτο. Από το χρονικό σημείο της

«H άρση των συγκρούσεων μεταξύ των δικαστηρίων και των διοικητικών αρχών ή μεταξύ του Συμβουλίου της Eπικρατείας και των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων αφενός και των αστικών και ποινικών δικαστηρίων αφετέρου ή, τέλος, μεταξύ του Eλεγκτικού Συνεδρίου και των λοιπών δικαστηρίων.».

3 άρ. 46 ν. 345/1976.

4 άρ. 44 παρ. 1 ν. 345/1976.

5 Νικόλαος Θ. Νίκας, Εγχειρίδιο Πολιτικής δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2018, σσ. 551 και 761.

6 «Δεδικασμένο δημιουργείται από τις τελεσίδικες και τις ανέκκλητες αποφάσεις, εφόσον οι τελευταίες δεν υπόκεινται σε ανακοπή ερημοδικίας, ως προς το, ουσιαστικό ή δικονομικό, διοικητικής φύσης ζήτημα που με αυτές κρίθηκε, εφόσον τούτο τελεί σε άμεση και αναγκαία συνάρτηση προς το συμπέρασμα που με τις ίδιες έγινε δεκτό. Δεδικασμένο δημιουργείται, επίσης, και όταν το, κατά την προηγούμενη περίοδο ζήτημα, κρίθηκε παρεμπιπτόντως, αν το δικαστήριο ήταν καθ΄ύλην αρμόδιο να το κρίνει, και εφόσον η απόφανσή του γι΄αυτό ήταν αναγκαία προκειμένου τούτο να αποφανθεί για το κύριο ζήτημα.».

7 άρ. 47 ν. 345/1976.

2

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 87

Εγχώριες αποφάσεις

κοινοποίησης αυτής επέρχονται οι απαγορεύσεις και οι έννομες συνέπειες της κατάσχεσης. Την επίδοση του κατασχετηρίου ακολουθεί χρονικά, κατά λογική και νομική σύνδεση, η δήλωση του τρίτου σχετικά με το αντικείμενο της κατάσχεσης, η οποία διενεργείται ενώπιον της γραμματείας του αρμοδίου Ειρηνοδικείου εντός οκτώ ημερών, αφότου επιδοθεί το κατασχετήριο σε αυτόν. Σε συνάρτηση με την υποβληθείσα δήλωση και τη μορφή αυτής (καταφατική-αρνητική/ειλικρινήςψευδής) εξελίσσεται ανάλογα και η διαδικασία της κατάσχεσης στη συνέχεια. Η δε αρνητική δήλωση, προς την οποία εξομοιώνεται και η παράλειψη, μπορεί να αποτελέσει τη βάση για την άσκηση ανακοπής από την πλευρά του κατασχόντος δανειστή και τη συνακόλουθη καταδίκη του τρίτου, εφόσον αποδειχθεί ανειλικρινής. Τέλος, η παράλειψη ή η ανακρίβεια της δηλώσεως συνιστούν για τον τρίτο γενεσιουργό λόγο ανορθώσεως της ζημίας του κατασχόντος δανειστή.

5. Στη συγκεκριμένη απόφαση διατυπώνεται και η ενδιαφέρουσα γνώμη των μειοψηφούντων δικαστών. Κατά τη συλλογιστική αυτών δεν ενδιαφέρει η φύση της κατασχεθείσας εις χείρας τρίτου απαίτησης, αλλά η πραγματική υποκείμενη σχέση που αναπτύχθηκε μεταξύ του δανειστή και του οφειλέτη. Με βάση αυτή την θεώρηση η επίδικη διαφορά είναι Ιδιωτικού Δικαίου, καθώς μεταξύ των ανωνύμων εταιρειών συνήφθη σύμβαση πώλησης, οπότε η υπόθεση πρέπει να εισαχθεί προς εκδίκαση στα πολιτικά δικαστήρια.

♦

♦

♦

Σκέψεις επί της συνταγματικότητας της αυτοδίκαιης αποχώρησης των Μουφτήδων της Θράκης στην ηλικία των εξήντα-επτά Επιμέλεια: Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Η κάτωθι δικαστική κρίση προσέγγισε το ζήτημα της υποχρεωτικής αποχώρησης των ανώτατων θρησκευτικών λειτουργών της μουσουλμανικής μειονότητας στη Θράκη με βάση το κριτήριο της συμπλήρωσης της ηλικίας των εξήντα επτά ετών. Ειδικότερα, διά του ν. 4559/2018 (άρ. 48 παρ. 2 και 3) εισήχθη νέα ρύθμιση στο μέχρι πρότινος νομικό καθεστώς των Μουφτήδων (ν. 1920/1991) που αφενός θέσπισε ηλικιακό όριο στην άσκηση του λειτουργήματός τους και αφετέρου υποχρέωνε τον Υπ. Παιδείας στη διαπίστωση της αυτοδίκαιης απόλυσης των δύο εκ των τριών που το είχαν ξεπεράσει. Η επακολουθήσασα έκδοση της σχετικής ΥΑ αφορούσε τους Μουφτήδες Κομοτηνής και Ξάνθης, προκαλώντας την εκ μέρους τους άσκηση αίτησης ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ. Στη διανοιχθείσα δίκη εκτυλίχθηκε μια σειρά συνταγματικών προβληματισμών, ενώ εξετάστηκε αυτοτελώς η συμβατότητα της ρύθμισης με το Ενωσιακό Δίκαιο και τις διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις του ελληνικού κράτους.

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης8 «[...] 5. Επειδή, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, οι Μουφτήδες διορίζονται ως δημόσιοι υπάλληλοι, κατέχοντες θέση Γενικού Διευθυντή και έχουν τις κατά το Σύνταγμα και τους νόμους υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, οι δε Μουφτείες 8

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Συμβούλιο της Επικρατείας 2101/2019 (Ολομέλεια)

88 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

θεωρούνται δημόσιες υπηρεσίες, επιπέδου Γενικής Διευθύνσεως (για τις οποίες αρμόδιο είναι το Υπουργείο Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, βλ. άρθρο 58 παράγραφος 5 του π.δ. 18/2018, Α΄ 31). Περαιτέρω οι Μουφτήδες είναι, κατ’ αρχήν, θρησκευτικοί λειτουργοί που ασκούν στην περιφέρειά τους τα καθήκοντα που προβλέπονται από τον νόμο καθώς και τα θρησκευτικά καθήκοντα που απορρέουν από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο (βλ. ΣτΕ 466/2003 7μ., σκ. 11, 1333/2001 7μ., σκ. 12). Οι ίδιοι ασκούν και δικαιοδοτικά έργα ως προς ορισμένες (περιοριστικώς αναφερόμενες) κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των Ελλήνων μουσουλμάνων της περιφέρειάς τους (ΣτΕ 466/2003 7μ.). Ειδικότερα, σύμφωνα με τις αναφερθείσες διατάξεις του ν. 4511/2018, οι περιοριστικώς αναφερόμενες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου διέπονται από τις διατάξεις του αστικού κώδικα, υπάγονται δε στην δικαιοδοσία των Μουφτήδων, μόνον βάσει σχετικής δηλώσεως αμφοτέρων των μερών (για τις υποθέσεις οικογενειακού δικαίου) ή του διαθέτη (για τις υποθέσεις κληρονομικού δικαίου), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα, χωρίς να μεταβάλλεται ο θεσμικός και διττός ρόλος των Μουφτήδων (θρησκευτικών λειτουργών και δημοσίων υπαλλήλων - ιεροδικών) και της Μουφτείας, ως δημόσιας υπηρεσίας επιπέδου Γενικής Διευθύνσεως (αποκεντρωμένης υπηρεσίας του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων) και συνεπώς, οι αρμοδιότητες των Μουφτήδων δεν περιορίζονται, αλλά διατηρούνται απαράλλακτες (θρησκευτικές, εποπτικές, γνωμοδοτικές, δικαστικές), (βλ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 4511/2018). Οι Μουφτήδες διορίζονται, βάσει ειδικών προσόντων μετά από διαδικασία επιλογής στην οποία συμμετέχουν και Έλληνες μουσουλμάνοι θρησκευτικοί λειτουργοί καθώς και εξέχοντες Έλληνες μουσουλμάνοι της περιφέρειάς τους (ΣτΕ 466/2003 7μ., σκ.

16, 1333/2001 7μ.), με προεδρικό διάταγμα εκδιδόμενο μετά από πρόταση του Υπουργού Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων για δεκαετή θητεία που δύναται να ανανεώνεται, πριν δε από την ανάληψη των καθηκόντων τους δίδουν τον όρκο του δημοσίου υπαλλήλου στο αρμόδιο κρατικό όργανο. Οι Μουφτήδες παύονται για ορισμένους λόγους με προεδρικό διάταγμα, κατόπιν προτάσεως του μνησθέντος Υπουργού. [...] Εξ άλλου με τον ν. 4559/2018 θεσπίσθηκε ως ανώτατο όριο ηλικίας για τους Μουφτήδες και τους Τοποτηρητές Μουφτήδες το 67ο έτος της ηλικίας τους, με την συμπλήρωση του οποίου (που θεωρείται ότι επέρχεται την 30ή Ιουνίου του έτους αποχωρήσεως) αποχωρούν αυτοί υποχρεωτικά από την υπηρεσία. Επίσης με τον ίδιο νόμο προβλέφθηκε ότι με απόφαση του Υπουργού Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, που εκδίδεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο μηνών από την έναρξη ισχύος του και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, διαπιστώνεται η αυτοδίκαιη απόλυση των υπηρετούντων Μουφτήδων και Τοποτηρητών Μουφτήδων που έχουν υπερβεί το 67ο έτος της ηλικίας τους. Μέχρι την έκδοση της διαπιστωτικής αυτής πράξεως οι Μουφτήδες και Τοποτηρητές Μουφτήδες, που έχουν συμπληρώσει το προαναφερθέν όριο ηλικίας, διατηρούν την θέση τους και συνεχίζουν να ασκούν τα καθήκοντά τους. Η προεκτεθείσα διάταξη περί ορίου ηλικίας θεσπίσθηκε για τον Μουφτή και τον Τοποτηρητή Μουφτή «ο οποίος παράλληλα με τα θρησκευτικά καθήκοντά του είναι δημόσιος λειτουργός (με θέση γενικού διευθυντή) ασκώντας και δικαιοδοτικά καθήκοντα επί ορισμένων υποθέσεων ιδιωτικού δικαίου που αφορούν μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας της περιφέρειάς του (εφόσον αυτά έχουν υπαχθεί στη δικαιοδοσία του) … προκειμένου η Πολιτεία να μπορεί να προγραμματίζει την ομαλή διαδοχή στην υπηρεσία» (σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση επί της σχετικής τροπολογίας - προσθήκης). Kατά την συζήτηση στην Βουλή, ο Υπουργός Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων δήλωσε, μεταξύ άλλων, σχετικά με την διάταξη περί ορίου ηλικίας του άρθρου 48 του ν. 4559/2018 ότι: « … Προσπαθήσαμε να κανονικοποιήσουμε τη λειτουργία των μουφτειών. Άρα και οι ίδιοι οι μουφτήδες πρέπει να περιληφθούν σε όλες τις διατάξεις της κανονικότητας. Όπως, λοιπόν, οι δικαστικοί παίρνουν σύνταξη στα εξήντα επτά τους, το ίδιο πρέπει να ισχύει και για τους μουφτήδες … Σήμερα, οι δύο μουφτήδες, οι οποίοι πράγματι έχουν ευσυνείδητα εργαστεί κ.λπ., είναι ογδόντα ετών ο ένας και ογδόντα ενός ετών ο

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 89

άλλος. … όταν λέμε ότι πρέπει να κανονικοποιήσουμε δομές, όλοι πρέπει να είναι το ίδιο στα μάτια του νόμου. Είμαι σίγουρος ότι πρώτα οι ίδιοι οι μουφτήδες θα θελήσουν να μπουν σε αυτήν τη διαδικασία. … » (βλ. τα πρακτικά συνεδριάσεων του Τμήματος Διακοπής Εργασιών της Βουλής Θέρους 2018, συνεδρίαση Ζ΄, της 1ης Αυγούστου 2018, σελ. 326). Στο 199539/Θ1/20.11.2018 έγγραφο των απόψεων του Γενικού Γραμματέα Θρησκευμάτων αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι με το θεσπισθέν όριο ηλικίας εξασφαλίζεται η ομαλή εκτέλεση των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του Μουφτή, αφού κατά τεκμήριο και το γενικώς αποδεκτό ηλικιακό σημείο, μέχρι τότε υφίσταται με κάποια βεβαιότητα η σωματική και πνευματική ικανότητα χωρίς να διακυβεύεται ή αμφισβητείται η δικαιοδοτική κρίση του και εξυπηρετείται η ομαλή εναλλαγή στην διοίκηση κρίσιμης δημόσιας υπηρεσίας (με την προγραμματισμένη αποχώρηση του προϊσταμένου της και σε χρόνο που ο τελευταίος ασκεί εισέτι τα καθήκοντά του επαρκώς και κατά τα προβλεπόμενα). Οι διατάξεις του άρθρου 48 του ν. 4559/2018 περί της αυτοδίκαιης εξόδου από την υπηρεσία με την συμπλήρωση του αναφερθέντος ορίου ηλικίας αποτελούν αντικειμενική και αφηρημένη ρύθμιση που αφορά τους Μουφτήδες και Τοποτηρητές Μουφτήδες. Το όριο αυτό ηλικίας ως λόγος εξόδου από την υπηρεσία εντάσσεται στο γενικό καθεστώς αποχωρήσεως από την υπηρεσία με την συμπλήρωση ορισμένου ορίου ηλικίας των δημοσίων υπαλλήλων (βλ. άρθρο 155 του κώδικα κατάστασης δημοσίων πολιτικών διοικητικών υπαλλήλων και υπαλλήλων ν.π.δ.δ., όπως ισχύει) και λειτουργών (βλ. άρθρο 16 παράγραφος 6 του Συντάγματος), (πρβλ. ΣτΕ 5798/1995) και άλλωστε αντιστοιχεί προς το κατ’ άρθρο 88 παράγραφος 5 του Συντάγματος όριο ηλικίας υπηρεσίας των δικαστικών λειτουργών και δη των ανωτάτων. Οι ρυθμίσεις αυτές του ν. 4559/2018, κατά τα προεκτεθέντα, εξυπηρετούν πέραν του μνημονευόμενου στην σχετική αιτιολογική έκθεση δημοσίου συμφέροντος σκοπού της ομαλής διαδοχής στην υπηρεσία και της διασφαλίσεως της αρχής της συνέχειας στην δημόσια υπηρεσία της Μουφτείας, τον δημοσίου συμφέροντος σκοπό της διασφαλίσεως της ορθής και αποτελεσματικής ασκήσεως των δικαιοδοτικών έργων, που αναθέτει ο νομοθέτης στους Μουφτήδες, από πρόσωπα που διαθέτουν τις σωματικές και τις πνευματικές δυνάμεις και ικανότητες που συνδέονται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, με την ηλικία και απαιτούνται για την άρτια άσκησή τους, λαμβανομένης υπ’ όψιν της φύσεως και των ιδιαιτεροτήτων των καθηκόντων τους. Ειδικότερα σε αυτούς ανατίθενται και δικαιοδοτικές αρμοδιότητες που αφορούν κρίσιμες έννομες σχέσεις για τις οποίες δεν προβλέπεται δεύτερος βαθμός κρίσεως, αφού το μονομελές πρωτοδικείο της περιφέρειάς τους που είναι αρμόδιο για την κήρυξη των αποφάσεών τους ως εκτελεστών δεν μπορεί να ελέγξει την ουσία των αποφάσεών τους, αλλά μόνο αν αυτές εκδόθηκαν εντός των ορίων της δικαιοδοσίας τους καθώς και αν οι εφαρμοσθείσες διατάξεις αντίκεινται στο Σύνταγμα (ιδίως στην παράγραφο 2 του άρθρου 4) και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Οι ίδιοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος συντρέχουν και για την πρόβλεψη ότι το προαναφερθέν ηλικιακό όριο ισχύει και για τους υπηρετούντες Μουφτήδες και Τοποτηρητές Μουφτήδες, των οποίων η θητεία δεν είχε λήξει. [...]

7. [...] Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, οι Μουφτήδες είναι δημόσιοι υπάλληλοι, κατέχοντες θέση Γενικού Διευθυντή, ασκούν δε εκτός από θρησκευτικά καθήκοντα, τις ανατιθέμενες σε αυτούς από τον νόμο δικαιοδοτικής φύσεως αρμοδιότητες ως προς ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των μουσουλμάνων Ελλήνων της περιφέρειάς τους (ΣτΕ 466/2003 7μ., σκ. 17), που δηλώνουν ότι επιθυμούν να υπαχθούν στην δικαιοδοσία τους. Λαμβανομένης υπ’ όψιν της, κατά τα εκτεθέντα, σύνθετης ιδιότητάς των Μουφτήδων, το θεσπιζόμενο με το άρθρο 48 του ν. 4559/2018 όριο ηλικίας για την υπηρεσία τους, που εξυπηρετεί τους προαναφερθέντες σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και το οποίο εναρμονίζεται με το, κατά τα αναφερθέντα, γενικώς ισχύον καθεστώς λύσεως της υπηρεσιακής σχέσεως λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας των δημοσίων υπαλλήλων ή λειτουργών, αποτελεί θεμιτό περιορισμό της διατηρήσεως της συγκεκριμένης, προβλεπόμενης από την κυρωθείσα από 24.12.1990 πράξη νομοθετικού

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

90 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

περιεχομένου, θέσεως και δεν θίγει την κατοχυρούμενη από το Σύνταγμα θρησκευτική ελευθερία (πρβλ. ΣτΕ 995 - 998/2004, 466/2003 7μ., καθώς και ΣτΕ 2661/1996, 3704/1995 7μ., 3703/1994 7μ., 2753/1988, 1030/1985). Άλλωστε, όσοι αποχωρούν αυτοδικαίως από την θέση του Μουφτή λόγω συμπληρώσεως του οριζόμενου ορίου ηλικίας μπορούν να ασκήσουν έργο θρησκευτικού λειτουργού, αφού δεν αποκλείεται να διορισθούν από τον νέο Μουφτή ή Τοποτηρητή Μουφτή ως Ιμάμηδες και να ασκούν εφεξής αμιγώς θρησκευτικά καθήκοντα, εφόσον ο νέος Μουφτής ή Τοποτηρητής Μουφτής κρίνει ότι δύνανται να ασκήσουν τα καθήκοντα αυτά (βλ. τα διαλαμβανόμενα στο 199539/Θ1/20.11.2018 έγγραφο απόψεων του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων). Ο θεσπισθείς ηλικιακός περιορισμός για την υπηρεσία των Μουφτήδων είναι πρόσφορος και αναγκαίος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, διότι, κατά τα προεκτεθέντα, η ηλικία του Μουφτή είναι κρίσιμη για την αποτελεσματική άσκηση των καθηκόντων του και μάλιστα των δικαιοδοτικών που διέπονται από το αναφερθέν νομοθετικό καθεστώς και διότι με την προβλεπόμενη αυτοδίκαιη αποχώρησή του λόγω συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας διασφαλίζεται ο προγραμματισμός της ομαλής διαδοχής στην υπηρεσία από τα αρμόδια όργανα της Πολιτείας. Επίσης το προμνησθέν ηλιακό όριο για την αυτοδίκαιη απόλυση των Μουφτήδων οι οποίοι διορίζονται με δεκαετή θητεία (που μπορεί να ανανεωθεί), λαμβανομένης υπ’ όψιν της υπηρεσιακής καταστάσεώς τους, δεν τελεί σε δυσαναλογία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, διότι η υπηρεσία τους μέχρι την ηλικία του 67oυ έτους διασφαλίζει, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, την ύπαρξη των σωματικών και πνευματικών δυνάμεων και ικανοτήτων που είναι αναγκαίες για την ορθή και αποτελεσματική άσκηση των καθηκόντων τους, μεταξύ των οποίων της απονομής της δικαιοσύνης, εναρμονίζεται δε άλλωστε με το γενικώς ισχύον καθεστώς λύσεως της υπηρεσιακής σχέσεως λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας των δημοσίων υπαλλήλων ή λειτουργών, όπως αναφέρθηκε. Ο περαιτέρω έλεγχος της ουσιαστικής ορθότητας των νομοθετικών επιλογών δεν είναι επιτρεπτός. Εξ άλλου η προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 του άρθρου 2 της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξεως νομοθετικού περιεχομένου δυνατότητα παύσεως των Μουφτήδων λόγω νόσου ή υπηρεσιακής ανεπάρκειάς τους, δεν αποτελεί εξίσου αποτελεσματικό μέτρο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων δημοσίου συμφέροντος σκοπών με το θεσπισθέν όριο ηλικίας τους, διότι προϋποθέτει την ύπαρξη νόσου ή την συνδρομή υπηρεσιακής ανεπάρκειας που βεβαιώνεται με αιτιολογημένη απόφαση του οριζομένου συμβουλίου και δεν διασφαλίζει τον προγραμματισμό της ομαλής διαδοχής στην υπηρεσία, όπως η αυτοδίκαιη λύση της υπηρεσιακής σχέσεώς τους λόγω συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας. Επομένως είναι απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα, κατ’ επίκληση της κατά το άρθρο 13 του Συντάγματος θρησκευτικής ελευθερίας και της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας.

8. [...] η λύση της υπηρεσιακής σχέσεως Μουφτή λόγω συμπληρώσεως του θεσπισθέντος ορίου ηλικίας με το άρθρο 48 του ν. 4559/2018 επέρχεται αυτοδικαίως και όχι κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχερείας βάσει μη σαφών ρυθμίσεων. Επί πλέον αποβλέπει, στην εξυπηρέτηση των αναφερθέντων σκοπών δημοσίου συμφέροντος, λαμβανομένων υπ’ όψιν της σύνθετης ιδιότητας και των αρμοδιοτήτων του Μουφτή στις οποίες περιλαμβάνεται η άσκηση δικαιοδοσίας επί των αναφερθεισών υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των μουσουλμάνων Ελλήνων της περιφέρειάς τους, που επιλέγουν να υπαχθούν στην δικαιοδοσία του. Το μέτρο αυτό είναι δικαιολογημένο σε μία δημοκρατική κοινωνία, διότι δεν παραβιάζει την δίκαιη ισορροπία μεταξύ της θρησκευτικής ελευθερίας και των αναφερθέντων σκοπών δημοσίου συμφέροντος (κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη). Κατά συνέπεια είναι απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα κατ’ επίκληση των αναφερθεισών διατάξεων της ΕΣΔΑ. [...]

10. Επειδή όπως γίνεται δεκτό (ΣτΕ 1253/2003 Ολομ., 2180/2004 Ολομ., 3086/2011 Ολομ., 17/2015 Ολομ., σκ. 24), η καθιερούμενη με την διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος αρχή της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, ο οποίος επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 91

προσώπων, που τελούν κάτω από τις ίδιες ή παρόμοιες συνθήκες. Ο κανόνας αυτός δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και, ειδικότερα, τόσο τον κοινό νομοθέτη κατά την ενάσκηση της λειτουργίας που ανατέθηκε σε αυτόν από το Σύνταγμα, όσο και την Διοίκηση που δρα κανονιστικώς. Η παράβαση της εν λόγω συνταγματικής αρχής ελέγχεται από τα δικαστήρια μέσα στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας τους, ώστε να διασφαλίζεται με ίσους όρους η πραγμάτωση του κράτους δικαίου και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας καθενός. Κατά τον έλεγχο αυτό, που είναι έλεγχος ορίων και όχι έλεγχος των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, ο κοινός νομοθέτης ή η Διοίκηση που δρα κανονιστικώς μπορεί να ρυθμίσει κατά ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες προσωπικές ή πραγματικές καταστάσεις ή σχέσεις, αφού ληφθούν υπ’ όψιν οι υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, οι οποίες συνδέονται προς τις καταστάσεις ή σχέσεις που είναι υπό ρύθμιση. Με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια ο νομοθέτης μπορεί να προβαίνει στην σχετική ρύθμιση μέσα στα όρια της αρχής της ισότητας, τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση είτε με την μορφή χαριστικού μέτρου ή προνομίου, που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια είτε με την μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβαρύνσεως, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση καταστάσεων, που τελούν κάτω από διαφορετικές συνθήκες ή, αντίθετα, την διαφορετική μεταχείριση των ίδιων ή παρόμοιων καταστάσεων (ΣτΕ 2626/2017). Εάν το δικαστήριο, κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου, διαπιστώσει παραβίαση της αρχής της ισότητας, οφείλει, κατά την εφαρμογή του νόμου αυτού, να άρει την διαπιστωθείσα αντισυνταγματικότητα (ΣτΕ 3086/2011 Ολομέλεια). Περαιτέρω όπως έχει επίσης κριθεί, οι λειτουργοί της επικρατούσας στην Ελλάδα θρησκείας της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού, καταλαμβάνουν, λόγω του ισχύοντος ειδικού καθεστώτος σχέσεων Εκκλησίας και Πολιτείας, οργανική δημόσια θέση, μισθοδοτούμενοι από τον δημόσιο προϋπολογισμό και, όπως έχει κριθεί, με το σχετικό ειδικό συνταγματικό (άρθρο 3) και νομοθετικό καθεστώς (ν.

590/1977, Α΄ 146), αυτοί δεν είναι δημόσιοι υπάλληλοι ή υπάλληλοι νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, αλλά προεχόντως θρησκευτικοί και πνευματικοί λειτουργοί (ΣτΕ 1966/2014 7μ., 825/1988 Ολομέλεια, 4045/1983 7μ., 507/1983 7μ., 2401/1981 7μ., πρβλ. και ΣτΕ 4078/1979, 2206/1977). Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, οι θρησκευτικοί λειτουργοί της επικρατούσας στην Ελλάδα θρησκείας δεν είναι δημόσιοι υπάλληλοι και δεν έχουν δικαιοδοτική αρμοδιότητα, ενώ οι Μουφτήδες και οι Τοποτηρητές Μουφτήδες είναι δημόσιοι υπάλληλοι, κατέχοντες θέση γενικού διευθυντή, προσφέρουν δε θρησκευτικό και πνευματικό έργο και έχουν και δικαιοδοτικές αρμοδιότητες. Λαμβανομένης υπ’ όψιν της διαφοράς ως προς το καθεστώς των εν λόγω θρησκευτικών λειτουργών και το ασκούμενο από αυτούς έργο, το ότι δεν υφίσταται διάταξη περί ορίου ηλικίας για την υπηρεσία του Αρχιεπισκόπου ή των Μητροπολιτών της Εκκλησίας της Ελλάδος, αντίστοιχο με το οριζόμενο στις διατάξεις του άρθρου 48 του ν. 4559/2018 για τους Μουφτήδες, δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας ως προς την άσκηση της θρησκευτικής ελευθερίας και δη ως προς τους θρησκευτικούς λειτουργούς σε σχέση προς την άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων τους. Επομένως είναι απορριπτέα τα προβαλλόμενα περί αντιθέσεως των διατάξεων του άρθρου 48 του ν. 4559/2018 για το όριο ηλικίας των Μουφτήδων προς τις διατάξεις των άρθρων 4 παράγραφος 1, 5 παράγραφοι 1 και 3 και 13 του Συντάγματος, στις οποίες κατοχυρώνεται η ίση μεταχείριση από το Κράτος των Ελλήνων σε σχέση με την άσκηση της θρησκευτικής τους ελευθερίας και, κατά μείζονα λόγο, η ίση μεταχείριση των θρησκευτικών λειτουργών όλων των γνωστών θρησκειών ως προς την άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων τους, στο πλαίσιο της λατρείας, με αποτέλεσμα να μην επιτρέπεται η θέσπιση, και δη αυθαιρέτως, ειδικών περιορισμών αποκλειστικώς για τους θρησκευτικούς λειτουργούς ορισμένης θρησκείας. Για τον λόγο αυτό είναι απορριπτέα τα ίδια προβαλλόμενα παράπονα, κατ’ επίκληση των άρθρων 26 και 27 του Διεθνούς

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

92 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.

2462/1997 και του άρθρου 9 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ.

11. Επειδή είναι απορριπτέα, ως ερειδόμενα επί ανακριβούς προϋποθέσεως, τα προβαλλόμενα (κατ’ επίκληση των άρθρων 8 και 20 παράγραφος 1 του Συντάγματος και 6 παράγραφος 1 της ΕΣΔΑ) ότι το επίδικο ηλικιακό όριο υπηρεσίας των Μουφτήδων θεσπίσθηκε, αν και αυτοί δεν εντάσσονται στην δικαστική λειτουργία του Κράτους και χωρίς, άρα, να μπορεί να στηριχθεί στην εξομοίωσή τους με δικαστικούς λειτουργούς. Και τούτο διότι η θέσπισή του υπαγορεύτηκε για τους προεκτεθέντες λόγους και όχι επειδή οι Μουφτήδες αποτελούν δικαστικούς λειτουργούς ή εντάσσονται στην δικαστική λειτουργία του Κράτους. Για την πρόβλεψη του ηλικιακού αυτού ορίου λήφθηκε υπ’ όψιν το προεκτεθέν υφιστάμενο συνταγματικό καθεστώς για την αποχώρηση από την υπηρεσία των ανωτάτων δικαστών με την συμπλήρωση του προβλεπόμενου ορίου ηλικίας (που βρίσκεται εγγύς του γενικώς ισχύοντος καθεστώτος λύσεως της υπηρεσιακής σχέσεως των δημοσίων υπαλλήλων και των υπαλλήλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας), αφού στους Μουφτήδες ανατίθεται απλώς από τον νόμο η άσκηση δικαιοδοτικού έργου ως προς ορισμένης κατηγορίας υποθέσεις (ΣτΕ 466/2003 7μ., σκ. 11), (των οποίων η άσκηση, όπως προεκτέθηκε, εξαρτάται από την βούληση των ενδιαφερομένων, οι δε εκδιδόμενες στο πλαίσιο αυτό αποφάσεις τους κηρύσσονται εκτελεστές από το μονομελές πρωτοδικείο της έδρας τους μετά από τον έλεγχο που ορίζεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 5 της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξεως νομοθετικού περιεχομένου). Είναι επίσης απορριπτέα ως ερειδόμενα σε ανακριβή προϋπόθεση τα προβαλλόμενα ότι οι Μουφτήδες είναι προεχόντως, αν όχι αποκλειστικώς, θρησκευτικοί και πνευματικοί λειτουργοί καθώς και ότι κατά πλάσμα δικαίου θεωρούνται ως δημόσιοι υπάλληλοι, η δε αντιμετώπισή τους ως δημοσίων υπαλλήλων κατά την θέσπιση του επίδικου ορίου ηλικίας για την υπηρεσία τους είναι εσφαλμένη, διότι αυτοί νοούνται ως δημόσιοι υπάλληλοι μόνον στο πλαίσιο της ασκήσεως των θρησκευτικών και πνευματικών τους καθηκόντων και μόνον εφόσον τούτο εναρμονίζεται με τον προέχοντα χαρακτήρα τους ως θρησκευτικών λειτουργών. Και τούτο διότι η θέσπιση του εν λόγω ορίου ηλικίας υπαγορεύτηκε για τους προεκτεθέντες λόγους, ενώ οι Μουφτήδες είναι θρησκευτικοί λειτουργοί, που είναι δημόσιοι υπάλληλοι, κατέχοντες θέση γενικού διευθυντή και έχουν τις κατά το Σύνταγμα και τους νόμους υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, στους οποίους ανατίθενται επί πλέον από τον νόμο δικαιοδοτικής φύσεως αρμοδιότητες ως προς ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των μουσουλμάνων Ελλήνων της περιφέρειάς τους, που επιλέγουν να υπαχθούν στην δικαιοδοσία τους.

12. Επειδή όπως έχει κριθεί, η μακροχρόνια διατήρηση σε ισχύ ενός ευνοϊκού για ορισμένη κατηγορία προσώπων νομοθετικού καθεστώτος δεν αποτελεί, κατά το Σύνταγμα, εμπόδιο για την μεταβολή του, δεδομένου ότι ο συνταγματικός νομοθέτης, στις περιπτώσεις στις οποίες θέλησε να θεσπίσει περιορισμούς στο περιεχόμενο της ρυθμιστικής δράσεως του κοινού νομοθέτη εκφράσθηκε ρητώς και ειδικώς (άρθρο 78 παράγραφος 2 του Συντάγματος) και, συνεπώς, ένας γενικός περιορισμός της νομοθετικής λειτουργίας που θα στηριζόταν σε μόνο το επισφαλές κριτήριο του ευνοϊκού για ορισμένη κατηγορία προσώπων χαρακτήρα μιας υφισταμένης ρυθμίσεως θα κατέληγε, λαμβανομένης υπ’ όψιν της ευρύτητάς του, στην διαιώνισή της και θα οδηγούσε στην παράλυση της δράσεως του νομοθέτη και την ματαίωση της, κατά το Σύνταγμα, αποστολής του να ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις σύμφωνα με τις επιταγές του δημόσιου συμφέροντος, όπως διαμορφώνονται από τις διαρκώς μεταβαλλόμενες συνθήκες (ΣτΕ 16/2015 Ολομέλεια, 376/2013, 1786/2012, 1434/2005, 1466/2003, 3675/2001, 2705/2000, 2347/2000, 12/1999 7μ., 7/1997 7μ.). Εξ άλλου, ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται, κατ’ αρχήν, από την συνταγματική αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης να εισάγει ρυθμίσεις διαφορετικές από αυτές που ίσχυαν στο παρελθόν και προς τις οποίες είχαν προσαρμοσθεί ή αποβλέψει οι διοικούμενοι, έστω και αν θίγονται

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 93

υφιστάμενα δικαιώματα ή συμφέροντα αυτών, αρκεί η επιχειρούμενη ρύθμιση να χωρεί κατά τρόπο γενικό, απρόσωπο και αντικειμενικό (ΣτΕ 3353/2015, 16/2015 Ολομέλεια, 376/2013, 2824/2002 Ολομέλεια, βλ. και ΣτΕ 3397/2014). Εν προκειμένω, όπως προαναφέρθηκε, με το άρθρο 48 του ν. 4559/2018 θεσπίσθηκε (το πρώτον) όριο ηλικίας ως λόγος αυτοδίκαιης λύσεως της υπηρεσιακής σχέσεως των Μουφτήδων και προβλέφθηκε ότι το όριο αυτό ηλικίας ισχύει και για υπηρετούντες Μουφτήδες. Οι διατάξεις αυτές περιέχουν απρόσωπες και αντικειμενικές ρυθμίσεις, γενικής ισχύος και εξυπηρετούν τους αναφερθέντες σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Από καμία διάταξη δεν απορρέει δέσμευση του νομοθέτη να θεσπίσει μεταβατική διάταξη για τους υπηρετούντες Μουφτήδες που είχαν υπερβεί το επίδικο όριο ηλικίας και δεν είχε λήξει ακόμα η θητεία τους (πρβλ. ΣτΕ 3397/2014, 3015/2014 Ολομέλεια, 2590 - 2592/2004 7μ.), λαμβανομένων μάλιστα υπ’ όψιν των προαναφερθέντων σκοπών δημοσίου συμφέροντος, τους οποίους εξυπηρετεί η πρόβλεψη του ηλικιακού αυτού ορίου (πρβλ. ΣτΕ 3015/2014 Ολομέλεια). Συνεπώς, οι προβαλλόμενοι λόγοι περί παραβιάσεως των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, ενώ ο ισχυρισμός περί του ότι το επίδικο ηλικιακό όριο υπηρεσίας υπονομεύει το εθνικό συμφέρον είναι απορριπτέος, διότι δεν προσάπτει νομική πλημμέλεια, ανεξαρτήτως του ότι είναι αναπόδεικτος.

13. [...] το δε ζήτημα του ηλικιακού ορίου για την αποχώρηση από την υπηρεσία των Μουφτήδων και των Τοποτηρητών Μουφτήδων δεν αφορά την οικογενειακή ή προσωπική κατάσταση της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης, ώστε να πρέπει να ρυθμισθεί σύμφωνα με τα έθιμά της, σύμφωνα με τα άρθρα 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης. Είναι, συνεπώς, άμοιρο νομικής σημασίας από την εξεταζόμενη άποψη το αν ο Μουφτής παύεται με την συμπλήρωση ορισμένου ορίου ηλικίας του, σύμφωνα με τα έθιμα και τις παραδόσεις της μουσουλμανικής θρησκείας. Η ανάθεση, εξ άλλου, δικαιοδοτικού έργου στους Μουφτήδες καθώς και ο χαρακτηρισμός αυτών ως δημοσίων υπαλλήλων που κατέχουν θέση γενικού διευθυντή, καθώς και η πρόβλεψη ότι οι Μουφτείες θεωρούνται δημόσιες υπηρεσίες, επιπέδου γενικής διευθύνσεως, δεν παραβιάζουν τις Συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάνης, αφού, όπως προαναφέρθηκε, σε αυτές δεν γίνεται δεν γίνεται αναφορά στους θρησκευτικούς λειτουργούς της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης (ΣτΕ 1333/2001 7μ., 466/2003 7μ.) ούτε στην άσκηση δικαιοδοτικών έργων από τους Μουφτήδες (βλ. και την απόφαση ΕΔΔΑ μείζονος σύνθεσης, της 19ης.12.2018, Molla Sali κατά Ελλάδος, 20452/14, σκ. 151). Επομένως είναι αβάσιμα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα. [...]

16. Επειδή κατόπιν των προηγουμένων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Δ ι ά τ α ύ τ α . Απορρίπτει την αίτηση. [...]»

Παρατηρήσεις 1. Η απορριπτική κρίση του δικαστηρίου θεμελιώθηκε πρωτίστως στην αποσαφήνιση της νομικής φύσης της ιδιότητας του Μουφτή, και στο σημείο τούτο εστιάζουν οι ευσύνοπτες αυτές παρατηρήσεις. Είναι αξιομνημόνευτο πως ο προσδιορισμός του λειτουργικού περιεχομένου του μουφτειακού status διέτρεξε το σύνολο των δικαστικών παραδοχών ως το αναγκαίο εκείνο πρόκριμα για την κατάγνωση ή μη προσβολών θεμελιωδών δικαιωμάτων μέσω της θεσπισθείσας ρύθμισης9.

Για τον θεσμό του Μουφτή και την εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου στην ελληνική έννομη τάξη βλ. ενδεικτικά: Μπεκιαρίδη Γ., «Οι Μουφτήδες ως θρησκευτικοί ηγέται των Μουσουλμάνων της περιφέρειάς των και ως δημόσιαι αρχαί», Αρμ, 1973, σσ. 894επ.. Μηναΐδη Σ., Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη τάξη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1990. Γεωργούλη Σ., Ο θεσμός του μουφτή στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993. Τσιτσελίκη Κ. «Η θέση του Μουφτή στην ελληνική έννομη τάξη» σε: Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, εκδ. Κριτική, Αθήνα, 1999. Κτιστάκι Ι., Ιερός νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006. Δερβιτσιώτη Ν. Α., Οι Μουσουλμάνοι 9

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

94 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2. Το δικαστήριο –ομοφώνως– έκρινε πως ο Μουφτής έχει μια μικτή θεσμική ιδιότητα: πρόκειται, δηλαδή, για θρησκευτικό λειτουργό (κατά την έννοια του άρ. 13 παρ. 3 Σ), ο οποίος είναι –παραλλήλως– δημόσιος υπάλληλος, καθώς διορίζεται με συγκεκριμένη διαδικασία από το κράτος και προΐσταται της Μουφτείας, η οποία αποτελεί μια αποκεντρωμένη υπηρεσία του Υπ. Παιδείας. Η δε απονομή περιορισμένων δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων σε ζητήματα προσωπικής καταστάσεως των μελών της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης στο πρόσωπο του Μουφτή αποτελεί, κατά το δικαστήριο, το ιδιαίτερο εκείνο γνώρισμα της ιδιότητάς του. Εξ αυτού του λόγου, άλλωστε, μπορεί να δικαιολογηθεί η κρατική ανάμειξη στην ανάδειξη του ανώτατου θρησκευτικού λειτουργού της μειονότητας. Πράγματι, η αναγνώριση εκ μέρους της ελληνικής πολιτείας των ισλαμικών δικαιικών παραδόσεων σε ορισμένους τομείς των διαπροσωπικών σχέσεων των μελών της μειονότητας –κατ' εξαίρεσιν της συνήθους δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων στην αυτή θεματολογία– δικαιολογεί τη νομιμοποίηση των προσώπων που ενσωματώνουν έναν τέτοιο θεσμό, αλλά και επιβάλλει την άσκηση εποπτείας κατά την άσκηση της συγκεκριμένης αρμοδιότητας. Πρόκειται, λοιπόν, για μια θεμιτή κρατική παρέμβαση σε ένα κατ' εξοχήν πεδίο ανάπτυξης της θρησκευτικής ελευθερίας μιας σημαντικής μερίδας Ελλήνων πολιτών. Κι αυτό ανεξαρτήτως των νομικών θεμελίων επί των οποίων διαστρωματώνεται η προστασία της μειονότητας10.

3. Στις περισσότερες των σκέψεων της απόφασης προτάχθηκε κατά τρόπο εμφατικό η δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα των Μουφτήδων με πολλαπλές αναφορές σε θεμελιακές αρχές του Υπαλληλικού Δικαίου, ώστε να δικαιολογηθεί επαρκώς το θεμιτό της υποχρεωτικής τους συνταξιοδότησης. Η επιλογή, λοιπόν, του νομοθέτη κρίθηκε ότι εδράζεται επί αντικειμενικών και αφηρημένων κριτηρίων, ιδίως ενόψει του συσχετισμού της βιολογικής ηλικίας με τη σωματική και πνευματική αποτελεσματικότητα του προσώπου που προσωποποιεί ένα διοικητικό όργανο, της ομαλής διαδοχής στη δημόσια υπηρεσία κ.ά. Προκειμένου, μάλιστα, να μην προκληθεί σύγχυση ως προς το συγκεκριμένο ηλικιακό όριο, το οποίο συμπίπτει με αυτό των δικαστών, το δικαστήριο -ορθώςδιευκρίνισε ότι οι Μουφτήδες δεν εμπίπτουν στη δικαστική λειτουργία, καθ' ο μέτρο οι αποφάσεις τους κηρύσσονται από τα τακτικά δικαστήρια εκτελεστές. Οι παραπάνω σκέψεις αποτέλεσαν κατ' ουσία την απάντηση του δικαστηρίου απέναντι στην κυρία γραμμή άμυνας των αιτούντων, η οποία στηρίχθηκε στην προσβολή του δικαιώματος της θρησκευτικής ελευθερίας και αποκρούστηκε μέσω μιας συνεπούς επίκλησης της αρχής της αναλογικότητας. Ο θεσπισθείς, λοιπον, περιορισμός ήταν πρόσφορος, αναγκαίος και αναλογικός εν στενή εννοία.

4. Ωστόσο, προβληματισμό προκαλoύν οι –μάλλον βεβιασμένες– αποφάνσεις περί της μη προσβολής της γενικής αρχής της ισότητας ενώπιον του νόμου (άρ. 4 παρ. 1 Σ), αλλά και της θρησκευτικής ισότητας (άρ. 13 παρ. 3 Σ) στο επίπεδο σύγκρισης των μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών με εκείνους της επικρατούσας θρησκείας11. Ειδικότερα, οιοσδήποτε συσχετισμός με την περίπτωση των χριστιανών ορθοδόξων Επισκόπων, Μητροπολιτών και του Αρχιεπισκόπου Αθηνών –για τους οποίους δεν προβλέπεται κανένας υποχρεωτικός ηλικιακός περιορισμός στην άσκηση του έργου τους– δεν ευσταθεί. Κι αυτό διότι τα της Εκκλησίας της Ελλάδος διέπονται από ειδικό συνταγματικό (άρ. 3 Σ), αλλά και νομοθετικό καθεστώς (ν. 590/1977), ενώ οι φορείς της θεωρούνται από το δικαστήριο «προεχόντως» πνευματικοί λειτουργοί, αλλά όχι δημόσιοι υπάλληλοι, αν και της Δυτικής Θράκης και το δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι, εκδ. Κάκτος, Αθήνα, 2007. Παντελίδου Κ., «Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων», ΕφΑΔ, 2014.

10 Υπενθυμίζεται ότι η νομική προστασία της μειονότητας διαθέτει διεθνή (Συνθήκη Λοζάνης, ΕΣΔΑ, ΔΣΑΠΔ), ενωσιακά (ΧΘΔΕΕ) και εθνικά ερείσματα (ιδίως ο σχετικός με την ανάδειξη του Μουφτή ν. 1920/1991). Ας σημειωθεί, βέβαια, ότι παρατηρείται διχογνωμία στη θεωρία για τη νομική κατοχύρωση του Μουφτή ως ιεροδίκη. Υπό συζήτησιν βρίσκεται, δηλαδή, το αν η δικαιοδοσία του στηρίζεται στις προβλέψεις της Συνθήκης της Λοζάνης ή αν αποτελεί νομική προνομία (privilegium personae) της ελληνικής πολιτείας προς τα μέλη της μειονότητας.

11 Για το περιεχόμενο των ως άνω αρχών βλ. ενδεικτικά Χρυσόγονο Χ. Κ. – Βλαχόπουλο Β. Σ., Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σσ. 157-177 και 309-329.

Υπαγωγή

μισθοδοτούνται από τον κρατικό προϋπολογισμό και κατά το μάλλον απολαύουν των νομικών προνομιών της δημοσιοϋπαλληλίας. Εκ τούτων των παραδοχών, οι περιπτώσεις Μουφτήδων και ορθοδόξων Επισκόπων είναι ουσιωδώς διαφορετικές και, άρα, ανεπίδεκτες όμοιας μεταχείρισης.

5. Σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν, ο γράφων διερωτάται εάν, πράγματι, οι Επίσκοποι είναι μόνο θρησκευτικοί λειτουργοί και όχι εν ευρεία εννοία κρατικοί υπάλληλοι, αφ' ης στιγμής προΐστανται των Ιερών Μητροπόλεων –οι οποίες οργανώνονται ως ΝΠΔΔ και υπόκεινται στη διοικητική εποπτεία του Υπ. Παιδείας–, εκδίδουν διοικητικές πράξεις (όπως λ.χ. μεταθέσεις/αποσπάσεις ιερέων, προκηρύξεις προμηθειών, πνευματικά διαζευκτήρια λαϊκών κ.ά.), ενώ «οιονεί δικαιοδοτούν» σε ζητήματα εφαρμογής του πειθαρχικού/ποινικού εκκλησιαστικού δικαίου στα κατ' ευφημισμόν λέγομενα «εκκλησιαστικά δικαστήρια», όπου η επιβολή πειθαρχικών κυρώσεων πολλές φορές επιφέρει εξωτερικές έννομες συνέπειες (λ.χ. θέση σε αργία). Αντιστοίχως, οι μουφτήδες της Θράκης προΐστανται των Μουφτειών, οι οποίες αποτελούν κατά νόμο δημόσιες υπηρεσίες, μισθοδοτούνται από το κράτος, ενώ ρυθμίζουν μια σειρά διοικητικών θεμάτων της αρμοδιότητάς τους. Κυρίως, όμως, «οιονεί δικαιοδοτούν», εκδίδοντας αποφάσεις, που εδράζονται σε δικαστικά ανέλεγκτους υπαγωγικούς συλλογισμούς του ιερού μουσουλμανικού νόμου και -όπως αναφέρθηκε- περιάπτονται την ισχύ δικαστικών απόφασεων μόνο εφόσον επικυρωθούν, σύμφωνα τη διαδικασία ελέγχου που ορίζει το σχετικό ειδικό νομοθετικό καθεστώς. Κατόπιν όλων αυτών των παραδοχών, ποιά μπορεί να είναι η ειδοποιός διάφορα της κρατικής ανάμειξης στις δύο αυτές θρησκευτικές κοινότητες, ώστε οι λειτουργοί τους να μην υπόκεινται αντικειμενικά σε όμοιες συνθήκες εξάρτησης από το κράτος; 6. Η αξιολόγηση των συγκεκριμένων πτυχών σχημάτισαν στον γράφοντα την άποψη πως η απόφαση –σε επίπεδο τουλάχιστον εσωτερικού δικαίου– υπέπεσε σε ένα σοβαρό σφάλμα. Εμμένοντας σε έναν τυποκρατικό διαχωρισμό των δύο περιπτώσεων, απέφυγε την εξομοίωση τους σε επίπεδο λειτουργικό, αρνούμενη να δεχθεί την προσβολή της συνταγματικής αρχής της ισότητας στη νομική μεταχείριση των θρησκευτικών λειτουργών πάσης γνωστής θρησκείας (κατά την έννοια του άρ. 13 παρ. 3 Σ). Κατ' αυτή τη λογική, όμως, φάνηκε να παραγνωρίζει το αληθές ερμηνευτικό περιεχόμενο της ισότητας ενώπιον του νόμου, η οποία δεν μπορεί να προσεγγίζεται «μαθηματικά», αλλά ουσιαστικά.

♦

♦

♦

Συμβούλιο της Επικρατείας 2388/2019 (Τμήμα Δ’) Ακύρωση συμπερίληψης στοιχείων ηλεκτρονικής διακυβέρνησης στο νέου τύπου Δελτίο Ταυτότητας Ελλήνων Πολιτών Επιμέλεια: Βασίλειος Τούλης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης12 «3. Επειδή, οι αιτούντες, Έλληνες πολίτες που κατοικούν στην Ελλάδα, οφείλουν σύμφωνα με το άρθρο 9 της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης, […] να αντικαταστήσουν τα δελτία ταυτότητας παλαιού τύπου, που έχουν εκδοθεί σύμφωνα με το ν.δ. 127/1969, […], προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι τα νέου τύπου δελτία ταυτότητας προσβάλλουν τα κατοχυρωμένα στα άρθρα 12

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 1ο | 95

Εγχώριες αποφάσεις

96 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5 παρ. 1 και 9Α του Συντάγματος και 6 και 8 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ατομικά τους δικαιώματα σε συνδυασμό και με την αρχή της αναλογικότητας (πρβλ. ΣτΕ 2280-2285/2001Ολ.).[...]

5. Επειδή […], εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση των Αναπληρωτών Υπουργών Εσωτερικών και Οικονομικών, η οποία προβλέπει [...] στο άρθρο 3 με τίτλο «Τύπος Δελτίου Ταυτότητας» ότι […] [τ]α στοιχεία του δελτίου ταυτότητας, αποτυπώνονται επ' αυτού, όπως καθορίζεται στο Παράρτημα Α΄ του άρθρου 14 της παρούσας και ειδικότερα: 3.1. Ζώνη 1 - Θυρεός Ελληνικής Δημοκρατίας - Όνομα της Χώρας (ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ / HELLENIC REPUBLIC) - Τύπος εγγράφου (ΔΕΛΤΙΟ ΤΑΥΤΟΤΗΤΑΣ / IDENTITY CARD) - To σήμα του ICAO για την ύπαρξη RFID chip - Αριθμός ταυτότητας (ΑΡΙΘΜΟΣ ΤΑΥΤΟΤΗΤΑΣ / CARD NUMBER) 3.2. Ζώνη 2 - Επώνυμο / Surname - Όνομα / Name - Φύλο / Sex (Άρρεν / Θήλυ - Male / Female) - Ημερομηνία γέννησης / Date of birth Ιθαγένεια / Nationality 3.3. Ζώνη 3 - Ημερομηνία λήξης / Date of expiry - Αριθμός Πρόσβασης Κάρτας (CAN - Card Access Number) - Αρχή έκδοσης 3.4. Ζώνη 4 - Υπογραφή κατόχου / Signature of bearer 3.5. Ζώνη 5 - Φωτογραφία κατόχου σε πλαίσιο διαστάσεων 37 x 30 mm 3.6. Ζώνη 6 - Όνομα πατέρα / Father’s name - Όνομα μητέρας / Mother’s name - Τόπος γέννησης / Place of birth Ημερομηνία έκδοσης / Date of issue - Ομάδα αίματος / Blood type (προαιρετικά) - Αριθμός Μητρώου Κοινωνικής Ασφάλισης (Α.Μ.Κ.Α.) 3.7. Ζώνη 7 Στη Ζώνη Μηχανικής Ανάγνωσης του δελτίου ταυτότητας, αποτυπώνονται δεδομένα με μηχανικά αναγνώσιμους χαρακτήρες OCR-B, σύμφωνα με το έγγραφο 9303 του ICAO. 4. Στο ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης, αποθηκεύονται φωτογραφία του κατόχου σε ψηφιακή μορφή, τα στοιχεία της Μηχανικώς Αναγνώσιμης Ζώνης του δελτίου (MRZ), τα στοιχεία που απαιτούνται για τις Υπηρεσίες Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, καθώς και επώνυμο πατέρα, επώνυμο μητέρας, ύψος του κατόχου (μετά τη συμπλήρωση του 24ου έτους της ηλικίας), ο Δήμος εγγραφής και ο αριθμός δημοτολογίου και ο τόπος έκδοσης του δελτίου.», στο άρθρο 6 τα απαιτούμενα για την έκδοση του δελτίου ταυτότητας δικαιολογητικά (βλ. σχετικώς και Παραρτήματα Β΄ και Γ΄ του άρθρου 14 της ως άνω κοινής υπουργικής απόφασης).[…]

9. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται καταρχάς ότι η ως άνω εξουσιοδότηση του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 1599/1986, […] έχει την έννοια ότι τα δελτία ταυτότητας […] οφείλουν να είναι χάρτινα ή πλαστικά, και όχι και ηλεκτρονικά, χωρίς κωδικούς αριθμούς ηλεκτρονικής πρόσβασης, χωρίς ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής, χωρίς ηλεκτρονική δυνατότητα διασύνδεσης με άλλες ηλεκτρονικές τράπεζες δεδομένων και χωρίς άλλο φανερό ή κρυμμένο περιεχόμενο πέραν των αναφερόμενων στην ως άνω εξουσιοδότηση στοιχείων, που πρέπει να είναι ορατά διά των οφθαλμών. Συνεπώς, κατά τους ισχυρισμούς της αίτησης ακυρώσεως, η προσβαλλόμενη απόφαση έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης της ως άνω διάταξης του ν. 1599/1986 κατά το μέρος που τα προβλεπόμενα σ’ αυτήν δελτία ταυτότητας έχουν αριθμό πρόσβασης κάρτας, ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής, ηλεκτρονική δυνατότητα διασύνδεσης με άλλες ηλεκτρονικές τράπεζες και εν γένει περιεχόμενο που κατά ένα μέρος δεν είναι φανερό και ορατό διά των οφθαλμών αλλά άγνωστο.

10. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση […] παρέχεται στη Διοίκηση η εξουσία να καθορίζει, μεταξύ άλλων, τον τύπο (υπόδειγμα) του δελτίου ταυτότητας, […] στ[ο] οποί[ο] περιλαμβάνονται και τα στοιχεία της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 1599/1986, με την αυτονόητη προϋπόθεση ότι η αναγραφή των στοιχείων αυτών δεν αντίκειται σε μεταγενέστερο νόμο ή το Σύνταγμα. Η εν λόγω εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη με το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος, εφόσον παρέχεται για τη ρύθμιση, αφενός, ειδικότερου θέματος σε σχέση με το γενικό νομοθετικό πλαίσιο που θέτει ο ν. 1599/1986 ως προς την έκδοση, το περιεχόμενο και τον αποδεικτικό χαρακτήρα του δελτίου ταυτότητας, και, αφετέρου, τεχνικού θέματος. Περαιτέρω, όλα τα στοιχεία που, κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, περιλαμβάνονται στη ζώνη οπτικής εξέτασης των δελτίων ταυτότητας

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 97

εξυπηρετούν τον σκοπό των εν λόγω δελτίων ως εγγράφων αποδεικτικών της ταυτότητας των Ελλήνων πολιτών, […]. Αυτό ισχύει και για τον προβλεπόμενο στην παρ. 3.3 του άρθρου 3 της προσβαλλόμενης απόφασης αριθμό πρόσβασης κάρτας (CAN-Card Access Number), ο οποίος […]αποτελεί έναν τυχαίο αριθμό ο οποίος θα παράγεται κατά την εκτύπωση του δελτίου και συνιστά ένα επιπλέον χαρακτηριστικό ασφαλείας των νέων δελτίων θωρακίζοντας την αυθεντικότητά τους και κάνοντας εξαιρετικά δύσκολη την πλαστογράφησή τους. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι ισχυρισμοί κατά τους οποίους η πρόβλεψη του ως άνω αριθμού πρόσβασης κάρτας με την προσβαλλόμενη απόφαση γίνεται καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 1599/1986. Εξάλλου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο έγγραφο 9303 του Διεθνούς Οργανισμού Πολιτικής Αεροπορίας (ICAO) «Μηχανικώς αναγνώσιμα ταξιδιωτικά έγγραφα” […] η εν λόγω ζώνη είναι μια διαφορετική απόδοση των δεδομένων, τα οποία περιέχονται στη Ζώνη Οπτικής Εξέτασης, και πρέπει να ανταποκρίνεται στα οριζόμενα από τον ΙCAO πρότυπα, προκειμένου να καθίσταται δυνατή η ανάγνωση του δελτίου από όλες τις σχετικές συσκευές ανάγνωσης, που πληρούν επίσης τις προδιαγραφές του ICAO [...]. Συνεπώς, ο ισχυρισμός των αιτούντων, σύμφωνα με τον οποίο η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση υπερβαίνει τα όρια των εξουσιοδοτικών της διατάξεων, για το λόγο ότι προβλέπει ότι στη Ζώνη Μηχανικής Ανάγνωσης περιέχονται, εκτός από τα ειδικώς προσδιοριζόμενα στο νόμο στοιχεία, και άλλα στοιχεία, κείμενα και πληροφορίες άγνωστα και κρυμμένα στον κάτοχο του δελτίου, είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Περαιτέρω, ούτε από την εξουσιοδότηση της παρ. 3 του άρθρου 3 του ν. 1599/1986 αλλά ούτε και από το όλο περιεχόμενο του νόμου αυτού, όπως ισχύει, αποκλείεται η έκδοση δελτίων ταυτότητας που περιλαμβάνουν και ενσωματωμένο μέσο αποθήκευσης μη επαφής. […]

11. Επειδή, εξάλλου, τα στοιχεία που αποθηκεύονται στο ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης, […] εξυπηρετούν τον ως άνω σκοπό των εν λόγω δελτίων ως εγγράφων αποδεικτικών της ταυτότητας των Ελλήνων πολιτών και ως ταξιδιωτικών εγγράφων. Άλλωστε και η ισχύουσα 3021/22/10/28.6.2005 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εξωτερικών και Δημόσιας Τάξης (Β΄ 932), […]προβλέπει στην παρ. 1 του άρθρου 5 ότι τα διαβατήρια περιέχουν «ενσωματωμένο μέσο αποθήκευσης στο οποίο περιέχονται η φωτογραφία του κατόχου, τα στοιχεία που αναγράφονται στη μηχανικώς αναγνώσιμη ζώνη του διαβατηρίου και τα δακτυλικά αποτυπώματα, υπό μορφή που εξασφαλίζεται η διαλειτουργικότητα», η δε σκοπιμότητα επιλογής του συγκεκριμένου τύπου αστυνομικής ταυτότητας είναι ακυρωτικώς ανέλεγκτη. Συνεπώς, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι οι ισχυρισμοί των αιτούντων, σύμφωνα με τους οποίους ο σκοπός της αποδεικτικής ισχύος των ταυτοτήτων επιτυγχάνεται με λιγότερο επαχθείς τρόπους, όπως από τον μέχρι σήμερα ισχύοντα τύπο των αστυνομικών ταυτοτήτων, που δεν φέρουν ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης.

12. Επειδή, τέλος, στην προσβαλλόμενη πράξη προβλέπεται ότι στο ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης αποθηκεύονται, πέραν των στοιχείων που προαναφέρθηκαν, και «τα στοιχεία που απαιτούνται για τις υπηρεσίες ηλεκτρονικής διακυβέρνησης». […] οι υπηρεσίες ηλεκτρονικής διακυβέρνησης έχουν ευρύτατο περιεχόμενο, εφόσον δύνανται να καλύπτουν όλες τις συναλλαγές του πολίτη με τους φορείς του δημόσιου τομέα, όπως, ενδεικτικά, είναι οι συναλλαγές του με τη φορολογική διοίκηση ή το δημοτολόγιο, και προϋποθέτουν, για την υλοποίησή τους από τον εκάστοτε φορέα του δημοσίου τομέα, τήρηση σειράς προϋποθέσεων τόσο από τον φορέα όσο και από τα φυσικά πρόσωπα. Ειδικότερα, σε σχέση με τα φυσικά πρόσωπα οι διατάξεις αυτές προϋποθέτουν, μεταξύ άλλων, την εγγραφή τους στις εκάστοτε ηλεκτρονικές υπηρεσίες δεδομένου φορέα, όταν δεν πρόκειται για πληροφορίες προσιτές σε κάθε ενδιαφερόμενο, ενώ γίνεται ρητώς μνεία της ανάγκης τήρησης των διατάξεων περί προστασίας του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Τα ως άνω όμως «στοιχεία που απαιτούνται για τις

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

98 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

υπηρεσίες ηλεκτρονικής διακυβέρνησης» δεν είναι κρίσιμα για την απόδειξη της ταυτότητας των Ελλήνων πολιτών ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι συνδέονται με κάποιο τρόπο με τα «πρόσθετα στοιχεία του κατόχου» της περ. δ της παρ. 3 του άρθρου 3 του ν. 1599/1986. Επομένως, η αποθήκευση των ανωτέρω στοιχείων στο ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής των δελτίων ταυτότητας, η οποία προβλέπεται στην παρ. 4 της προσβαλλόμενης πράξης, δεν βρίσκει έρεισμα στην εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 1599/1986, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. […] Συνεπώς, η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση πρέπει να ακυρωθεί κατά το μέρος αυτό. […]

13. […][Λαμβανομένου υπόψη], το[υ] άρθρο[υ] 5 παρ. 1 του Συντάγματος [...] το[υ] άρθρο 9Α του Συντάγματος, [...] [και του] Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης […], στο άρθρο 6 ότι «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία και την ασφάλεια» και στο άρθρο 8 «Προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» ότι «1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν. 2. Η επεξεργασία αυτών των δεδομένων πρέπει να γίνεται νομίμως, για καθορισμένους σκοπούς και με βάση τη συγκατάθεση του ενδιαφερομένου ή για άλλους θεμιτούς λόγους που προβλέπονται από το νόμο. Κάθε πρόσωπο δικαιούται να έχει πρόσβαση στα συλλεγέντα δεδομένα που το αφορούν και να επιτυγχάνει τη διόρθωσή τους....».[…]

15. Επειδή, τα στοιχεία που, κατά το άρθρο 3 υποπαρ. 3.1.-3.7. της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης, [...] συνιστούν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 2 περ. α΄ του ν. 2472/1997 και ήδη του άρθρου 4 αρ. 1 του Κανονισμού 2016/679 […]. Οι δε προβλεπόμενες από τις διατάξεις της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης εργασίες των αστυνομικών αρχών που αφορούν τα εν λόγω στοιχεία, δηλαδή η συλλογή και η αποτύπωσή τους στα δελτία ταυτότητας […] συνιστούν επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 περ. δ και 3 του ν. 2472/1997 και ήδη των άρθρων 2 και 4 αρ. 2 του Κανονισμού 2016/679, αφού, όπως ρητώς ορίζει το άρθρο 10 της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης, τα παραπάνω στοιχεία περιλαμβάνονται σε ειδικώς τηρούμενο αρχείο […]. Επιπλέον, η φωτογραφία του κατόχου του δελτίου ταυτότητας […] συνιστά, ως βιομετρικό δεδομένο, δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων του άρθρου 4 περ. 14 του Κανονισμού 2016/679. Η προβλεπόμενη από την προσβαλλόμενη κανονιστική κοινή υπουργική απόφαση επεξεργασία των προαναφερθέντων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εξυπηρετεί, όπως έχει ήδη εκτεθεί, τον δημοσίου συμφέροντος σκοπό των δελτίων ταυτότητας ως εγγράφων αποδεικτικών της ταυτότητας των Ελλήνων πολιτών και ως ταξιδιωτικών εγγράφων. Συνεπώς, η εν λόγω επεξεργασία παρίσταται νόμιμη και θεμιτή […] ακόμη και χωρίς τη συγκατάθεση του κατόχου του δελτίου της αστυνομικής ταυτότητας, ως υποκειμένου των ως άνω δεδομένων, εφόσον, κατά τα προεκτεθέντα, είναι αναγκαία για την εκτέλεση έργου που εμπίπτει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και αφορά τον ως άνω δημοσίου συμφέροντος σκοπό των δελτίων ταυτότητας. […]. Εξάλλου, η επεξεργασία των προαναφερθέντων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα δεν προσβάλλει την προσωπικότητα του κατόχου του δελτίου. Με βάση τα ανωτέρω, η αποτύπωση των προβλεπόμενων στο άρθρο 3 παρ. 4 της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής απόφασης προαναφερθέντων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα του κατόχου του δελτίου ταυτότητας στο ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής δεν αντίκειται στα άρθρα 5 παρ. 1 και 9Α του Συντάγματος, 6 και 8 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ούτε προσβάλλει την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), απορριπτομένων όσων περί του αντιθέτου προβάλλουν οι αιτούντες ως αβάσιμων. […]

16. Επειδή, εξάλλου, όπως έχει ήδη εκτεθεί, τα ως άνω στοιχεία, που βρίσκονται αποθηκευμένα στο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής των νέου τύπου ταυτοτήτων, προορίζονται

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 99

αποκλειστικά για ανάγνωση από τις συσκευές διαβατηριακού ελέγχου και προϋποθέτουν (για την ανάγνωση αυτή) απόσταση 3-4 εκατοστών μεταξύ του σώματος του δελτίου και της εν λόγω συσκευής […]. Εξάλλου, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στο έγγραφο 9303 του Διεθνούς Οργανισμού Πολιτικής Αεροπορίας (ICAO), μέρος 11 «Μηχανισμοί Ασφαλείας για τα μηχανικώς αναγνώσιμα ταξιδιωτικά έγγραφα» […] το ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης μη επαφής προστατεύεται από μηχανισμό ελέγχου πρόσβασης, ο οποίος αρνείται την πρόσβαση στο περιεχόμενό του, εάν το σύστημα ελέγχου της συσκευής ανάγνωσης δεν μπορεί να αποδείξει ότι έχει εξουσιοδότηση πρόσβασης στο εν λόγω ενσωματωμένο ηλεκτρονικό μέσο μη επαφής, αυτή δε η απόδειξη παρέχεται μέσω ενός κρυπτογραφικού πρωτοκόλλου, το οποίο αποδεικνύει ότι το σύστημα ελέγχου της μηχανής ανάγνωσης γνωρίζει τις πληροφορίες που προέρχονται από τη σελίδα με τα στοιχεία του κατόχου του μηχανικώς αναγνώσιμου ταξιδιωτικού εγγράφου· το σύστημα ελέγχου της μηχανής ανάγνωσης πρέπει να λαμβάνει αυτές τις πληροφορίες, οι οποίες παρέχονται μέσω οπτικής επαφής από το ηλεκτρονικό ταξιδιωτικό έγγραφο (από τη μηχανικώς αναγνώσιμη ζώνη), προτού να είναι σε θέση να διαβάσει το ηλεκτρονικό μέσο μη επαφής. Ενόψει των ανωτέρω, δεδομένου ότι η πρόσβαση στα δεδομένα του ενσωματωμένου στις νέου τύπου ταυτότητες ηλεκτρονικού μέσου αποθήκευσης μη επαφής προϋποθέτει τον έλεγχο της σελίδας με τα δεδομένα του κατόχου του δελτίου μέσω οπτικής επαφής από τις μηχανές ανάγνωσης, δεν καθίσταται δυνατός, αντίθετα προς όσα υποστηρίζουν οι αιτούντες, ο εντοπισμός και η γνώση, από τα αντίστοιχα ηλεκτρονικά μέσα αναγνώρισης («αναγνώστες»), του ακριβούς γεωγραφικού σημείου της θέσης του κατόχου, όταν αυτός βρίσκεται σε δημόσιους ή ιδιωτικούς χώρους εκτός της εμβέλειας των εν λόγω μέσων. Συνεπώς, ο λόγος, με τον οποίο οι αιτούντες προβάλλουν ότι, λόγω του ως άνω εντοπισμού της ακριβούς θέσης του πολίτη μέσω του ηλεκτρονικού μέσου αποθήκευσης των νέου τύπου ταυτοτήτων, παραβιάζονται τα κατοχυρωμένα στο Σύνταγμα και το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δικαιώματα των Ελλήνων πολιτών για το σεβασμό της προσωπικότητάς τους και της προσωπικής τους ελευθερίας, στην οποία περιλαμβάνεται και το δικαίωμα της ελεύθερης κίνησης στη χώρα, καθώς και το δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών δεδομένων είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Διά ταύτα Δέχεται εν μέρει την κρινόμενη αίτηση. Απορρίπτει αυτήν κατά τα λοιπά.

Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα απόφαση το ΣτΕ εξετάζει την αίτηση ακύρωσης της Κ.Υ.Α υπ' αριθμ. 8200/0297647/10.4.2018 αναφορικά με την έκδοση νέου τύπου Δελτίου Ταυτότητας Ελλήνων πολιτών.

2. Κεντρικά σημεία της απόφασης αποτελούν η αποτύπωση στα νέου τύπου Δελτία Ταυτότητας των στοιχείων που απαιτούνται για τις υπηρεσίες ηλεκτρονικής διακυβέρνησης και η συμπερίληψη των στοιχείων αυτών σε ενσωματωμένο μέσο αποθήκευσης. Άξια μνείας είναι, επιπλέον, η ύπαρξη επί του Δελτίου Ταυτότητας, τόσο του αριθμού πρόσβασης κάρτας, όσο και η ανάγνωση του Δελτίου Ταυτότητας από συσκευές ανάγνωσης διαβατηρίων.

3. Ως προς τα στοιχεία για τις υπηρεσίες ηλεκτρονικής διακυβέρνησης, το δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι δεν δύνανται να αποτυπωθούν, διότι σκοπός του Δελτίου Ταυτότητας είναι η ταυτοποίηση του φυσικού προσώπου και τυχόν συμπερίληψη στοιχείων που έχουν να κάνουν με τις συναλλαγές του πολίτη με το δημόσιο εκφεύγουν από το σκοπό της Κ.Υ.Α.13.

4. Ο αριθμός πρόσβασης κάρτας συνιστά μοναδικό και τυχαίο αριθμό, ο οποίος αποσκοπεί στο να δυσχεράνει την πλαστογράφηση του Δελτίου Ταυτότητας και παρέχει μια επιπλέον εγγύηση 13

Σκέψη 12.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

100 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

παρόμοια του παλαιότερου και καταργηθέντος ΕΚΑΜ14. Ο αριθμός αυτός, όμως, δεν δύναται να αποτελέσει προϋπόθεση για την απόλαυση έτι περαιτέρω δικαιωμάτων, πέραν της ενίσχυσης της αποδεικτικής δύναμης του Δελτίου Ταυτότητας.

5. Αναφορικά με την ενσωμάτωση σε ηλεκτρονικό μέσο αποθήκευσης, τα μηχανήματα ανάγνωσης, έχοντας ήδη ενσωματωμένες τις πληροφορίες του Δελτίου Ταυτότητας, αποκλειστικό ρόλο διαθέτουν στο να αντιπαραβάλλουν τα στοιχεία αυτά15. Είναι φανερό, κατά τη γνώμη του γράφοντος, πως το εγχείρημα αυτό μπορεί να περιορίσει την πλαστογράφηση των Δελτίων Ταυτότητας. Ταυτόχρονα, τονίζεται ότι τέτοιου είδους πρακτικές οφείλουν να γίνονται με απόλυτη σύνεση, αλλά και με τη μέγιστη δυνατή ασφάλεια όσον αφορά την αποτύπωση των δεδομένων σε ηλεκτρονικό αρχείο, διότι η έλλειψη ασφάλειας μπορεί να επιφέρει τόσο την υποκλοπή όσο και την δημιουργία δεδομένων. Επιπροσθέτως, οι διαδικασίες αυτές είναι σημαντικό να γίνονται τόσο με την ουσιαστική όσο και με την τυπική νομιμότητα, καθώς η παραμικρή υπέρβαση είναι δυνατόν να επιφέρει συνέπειες σε πολλαπλά επίπεδα, κυρίως σε επίπεδο παραβιάσεως συνταγματικών δικαιωμάτων.

♦

♦

♦

Ελεγκτικό Συνέδριο 5/2019 (Ολομέλεια) Αναγνώριση πλασματικού χρόνου για κατοχύρωση δικαιώματος συνταξιοδότησης ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης16 «[…] 2. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 περ. α΄ εδάφιο τρίτο του Συνταξιοδοτικού Κώδικα (π.δ.

169/2007), όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το ν. 3865/2010 «Μεταρρύθμιση Συνταξιοδοτικού Συστήματος του Δημοσίου και συναφείς διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 120/21.7.2010), για τις γυναίκες υπαλλήλους, οι οποίες έχουν τρία τουλάχιστον παιδιά, αρκούσε για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος εικοσαετής πλήρης πραγματική συντάξιμη υπηρεσία, ανεξάρτητα από το χρόνο πρόσληψής τους, τούτο δε κατ’ εξαίρεση του κανόνα που τίθεται στο πρώτο εδάφιο της ως άνω περ. α΄, σύμφωνα με τον οποίο η θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος προϋποθέτει εικοσιπενταετή πλήρη πραγματική συντάξιμη υπηρεσία. Επιπλέον, για την καταβολή της σύνταξης των τρίτεκνων γυναικών δεν απαιτείτο συγκεκριμένη ηλικία συνταξιοδότησης, όπως προβλεπόταν για τις λοιπές περιπτώσεις υπαλλήλων στο άρθρο 56 παρ. 1 περ. β΄ του Συνταξιοδοτικού Κώδικα (Σ.Κ.), δοθέντος ότι οι γυναίκες αυτές είχαν εξαιρεθεί ρητώς με την περ. στ΄ της παρ. 3 του ίδιου άρθρου.

3. Με τις διατάξεις του άρθρου 6 του ν. 3865/2010 [...] αλλαγές στο συνταξιοδοτικό καθεστώς των υπαλλήλων με παιδιά. Συγκεκριμένα, με την παρ. 1α του εν λόγω άρθρου αντικαταστάθηκαν, από 1.1.2011, οι διατάξεις του τρίτου εδαφίου της περ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του Σ.Κ., ως εξής: «Κατ’ εξαίρεση για τους υπαλλήλους που έχουν τρία τουλάχιστον παιδιά αρκεί η συμπλήρωση εικοσαετούς πλήρους πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2010 η οποία Σκέψη 10. Σκέψη 16. Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην Ιστοσελίδα του Ελεγχτικού Συνεδρίου – https://www.elsyn.gr/, όπου μεταξύ άλλων αναρτώνται αποφάσεις μείζονος σπουδαιότητας [τελευταία επίσκεψη: 11.04.2020].

14 15 16

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 101

αυξάνεται κατά ένα (1) έτος για όσους συμπληρώνουν την εικοσαετία εντός του έτους 2011 και για όσους συμπληρώνουν την εικοσαετία από 1.1.2012 και μετά, κατά δύο (2) έτη για κάθε ημερολογιακό έτος και μέχρι τη συμπλήρωση είκοσι πέντε (25) ετών πλήρους πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας, ανεξάρτητα από το χρόνο πρόσληψής τους». [...]

4. Κατά τη συζήτηση στη Βουλή του ν. 3865/2010 προστέθηκε στο ανωτέρω αναφερόμενο άρθρο 6, ως «προσθήκη – αναδιατύπωση», παράγραφος 12, τεθείσα σε ισχύ από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δηλαδή από 21.7.2010 (βλ. το άρθρο 23 του νόμου αυτού), με το ακόλουθο περιεχόμενο: «Στο τέλος του άρθρου 11 του π.δ. 169/2007 προστίθεται παράγραφος 15 ως εξής: “15. α. Αναγνωρίζεται πλασματικός χρόνος για κάθε παιδί, ο οποίος ανέρχεται σε ένα (1) έτος για το πρώτο παιδί και σε δύο (2) έτη για κάθε επόμενο παιδί και μέχρι το τρίτο. β. Ο χρόνος αυτός λαμβάνεται υπόψη για τη θεμελίωση, καθώς και για την προσαύξηση της σύνταξης, με την προϋπόθεση ο υπάλληλος να έχει συμπληρώσει δεκαπενταετή (15ετή) πραγματική δημόσια υπηρεσία […] Ακολούθησε ο ν. 4002/2011, ο οποίος, στην παρ. 4 του άρθρου 1 υπό τον τίτλο «Τροποποίηση διατάξεων του π.δ. 169/2007», όρισε ότι: «α. Οι διατάξεις της παρ. 15 του άρθρου 11 του π.δ. 169/2007, που προστέθηκαν με τις διατάξεις της παρ. 12 του άρθρου 6 του ν.

3865/2010, αντικαθίστανται, από της ισχύος τους, ως εξής: “15.α. Για όσους θεμελιώνουν δικαίωμα σύνταξης από 1.1.2011 και μετά, αναγνωρίζεται ως συντάξιμος χρόνος πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας, ο οποίος ανέρχεται σε ένα (1) έτος για το πρώτο παιδί και σε δύο (2) έτη για κάθε επόμενο παιδί και μέχρι το τρίτο. Ο χρόνος αυτός λαμβάνεται υπόψη για τη θεμελίωση, καθώς και για την προσαύξηση της σύνταξης, με την προϋπόθεση ο υπάλληλος να έχει συμπληρώσει δεκαπενταετή πραγματική δημόσια υπηρεσία. β. Οι διατάξεις της προηγούμενης περίπτωσης έχουν εφαρμογή και για όσους θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με συνυπολογισμό και του αναγνωριζόμενου, σύμφωνα με τα ανωτέρω, χρόνου μέχρι την 31.12.2010. Στην περίπτωση αυτή ο χρόνος που αναγνωρίζεται σύμφωνα με τα ανωτέρω δεν μπορεί να υπερβαίνει, με συνυπολογισμό και της λοιπής συντάξιμης υπηρεσίας, το χρόνο που απαιτείται για τη θεμελίωση δικαιώματος σύνταξης, κατά περίπτωση. […] Σύμφωνα δε με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4002/2011, «Με τις διατάξεις της παρ. 4 επαναδιατυπώνονται οι διατάξεις της παρ. 12 του άρθρου 6 του ν. 3865/2010, ώστε να αποσαφηνισθεί πλήρως ότι: α) όσοι υπάλληλοι έχουν θεμελιώσει δικαίωμα σύνταξης μέχρι την 31.12.2010 δεν υπάγονται στις διατάξεις αυτές και β) ο αναγνωριζόμενος με βάση τις διατάξεις αυτές χρόνος παιδιών, για όσους θεμελιώνουν, με συνυπολογισμό του χρόνου αυτού, δικαίωμα σύνταξης μέχρι την 31.12.2010, λαμβάνεται υπόψη μόνο για τη θεμελίωση δικαιώματος σύνταξης και όχι και για την προσαύξηση αυτής. Οι διατάξεις αυτές κρίθηκαν επιβεβλημένες γιατί και στις δύο προαναφερόμενες περιπτώσεις δεν διαψεύδονται οι συνταξιοδοτικές προσδοκίες των ανωτέρω υπαλλήλων, αλλά αντιθέτως εξακολουθούν να υπάγονται στις ευεργετικές διατάξεις που ίσχυαν πριν την ισχύ του ν. 3865/2010».

5. Από τη συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων που αναφέρθηκαν στις σκέψεις 2, 3 και 4 συνάγονται τα εξής: Υπό το προϊσχύσαν του ν. 3865/2010 νομοθετικό καθεστώς, για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος από γυναίκα υπάλληλο με τρία (3) τουλάχιστον παιδιά, αρκούσε εικοσαετής πλήρης πραγματική συντάξιμη υπηρεσία, χωρίς να απαιτείται για την καταβολή της σύνταξης η συμπλήρωση συγκεκριμένης ηλικίας συνταξιοδότησης, αφού οι εν λόγω γυναίκες είχαν εξαιρεθεί ρητά με την περ. στ΄ της παρ. 3 του άρθρου 56 του Σ.Κ.. Επιπλέον, για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος, ήτοι για τη συμπλήρωση της εικοσαετίας, δεν προβλεπόταν διαδικασία αναγνώρισης πλασματικού χρόνου λόγω παιδιών. Ακολούθως, με τις διατάξεις των παρ.

1α, 2β και 5 του άρθρου 6 του ν. 3865/2010, επήλθαν, από 1.1.2011, δυσμενείς αλλαγές στο συνταξιοδοτικό καθεστώς των υπαλλήλων με τρία τουλάχιστον παιδιά, με ταυτόχρονη πρόβλεψη τριετούς μεταβατικής περιόδου. Συγκεκριμένα, για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος απαιτείται πλέον η συμπλήρωση είκοσι ενός (21) ετών πλήρους πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

102 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

από 1.1.2011, είκοσι τριών (23) ετών από 1.1.2012 και είκοσι πέντε (25) ετών από 1.1.2013 και εντεύθεν. Επιπλέον, θεσπίστηκε για πρώτη φορά ηλικία συνταξιοδότησης για τους υπαλλήλους της κατηγορίας αυτής και, συγκεκριμένα, το 52ο έτος της ηλικίας συμπληρωμένο από 1.1.2011, το 55ο έτος της ηλικίας συμπληρωμένο από 1.1.2012 και το 65ο έτος της ηλικίας συμπληρωμένο από 1.1.2013 και μετά. Ως αντιστάθμισμα στις δυσμενείς αυτές αλλαγές, ήτοι την αύξηση της απαιτούμενης για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος συντάξιμης υπηρεσίας και τη θέσπιση, για πρώτη φορά, ηλικίας συνταξιοδότησης, τέθηκε στο άρθρο 6 του ν. 3865/2010, ως προσθήκη – αναδιατύπωση, παρ. 12, ισχύουσα από τη δημοσίευση του ν. 3865/2010 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (21.7.2010), με την οποία προβλέφθηκε, το πρώτον, αναγνώριση πλασματικού χρόνου λόγω παιδιών, τόσο για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος όσο και για την προσαύξηση της σύνταξης, με την προϋπόθεση ο υπάλληλος να έχει συμπληρώσει δεκαπενταετή πραγματική δημόσια υπηρεσία. Εν συνεχεία, με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 4002/2011 αντικαταστάθηκαν από της ισχύος τους οι διατάξεις της παρ. 12 του άρθρου 6 του ν. 3865/2010 και, ειδικότερα, ορίστηκε ότι: ι) όσοι θεμελιώνουν δικαίωμα σύνταξης από 1.1.2011 και μετά, δηλαδή συμπληρώνουν 21 έτη το έτος 2011 ή 23 έτη το έτος 2012 ή 25 έτη από 1.1.2013 και εφεξής, δύναται να αναγνωρίσουν πλασματικό χρόνο παιδιών τόσο για τη θεμελίωση όσο και για την προσαύξηση της σύνταξης και ιι) το δικαίωμα αναγνώρισης πλασματικού χρόνου παιδιών έχει εφαρμογή και για όσους θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με συνυπολογισμό του αναγνωριζόμενου χρόνου μέχρι την 31.12.2010, ωστόσο στην περίπτωση αυτή ο αναγνωριζόμενος χρόνος δεν μπορεί να υπερβαίνει εκείνον που απαιτείται για τη θεμελίωση δικαιώματος σύνταξης (δηλαδή τον αναγκαίο για τη συμπλήρωση της εικοσαετίας). Υπό τα δεδομένα αυτά, οι διατάξεις της παρ. 12 του άρθρου 6 του ν. 3865/2010, όπως αντικαταστάθηκαν από την έναρξη της ισχύος τους με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 4002/2011, εντασσόμενες συστηματικά στο ευρύτερο πλέγμα διατάξεων με τις οποίες επήλθαν δυσμενείς αλλαγές στο συνταξιοδοτικό καθεστώς των υπαλλήλων εν γένει αλλά και εκείνων με τρία τουλάχιστον παιδιά (αύξηση της απαιτούμενης για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος συντάξιμης υπηρεσίας - θέσπιση, για πρώτη φορά, ηλικίας συνταξιοδότησης), βάσει του νέου ασφαλιστικού καθεστώτος στο Δημόσιο (ν. 3865/2010, όπως τροποποιήθηκε), δεν καταλαμβάνουν τις γυναίκες υπαλλήλους που είχαν ήδη αποχωρήσει κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος τους από την υπηρεσία (21.7.2010), ανεξαρτήτως αν η αποχώρησή τους ήταν εκούσια ή ακούσια, χωρίς να έχουν θεμελιώσει συνταξιοδοτικό δικαίωμα. Συνεπώς, οι τελευταίες δεν μπορούν να αναγνωρίσουν ως χρόνο «πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας» πλασματικό χρόνο παιδιών, ανερχόμενο σ’ ένα έτος για το πρώτο παιδί και σε δύο έτη για καθένα από τα επόμενα παιδιά και μέχρι το τρίτο, ούτε για τη θεμελίωση ούτε για την προσαύξηση της σύνταξης. Αντίθετη ερμηνεία θα ερχόταν σε αντίθεση με το σκοπό θέσπισης των προαναφερόμενων διατάξεων, όπως αυτός εκφράστηκε στις σχετικές συζητήσεις στη Βουλή (βλ. σκέψη 4). Σύμφωνα με αυτόν, ο νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τις επελθούσες επιβαρύνσεις για τις γυναίκες υπαλλήλους και τις δυσκολίες μετάβασης στο νέο καθεστώς, εντός χρονικής περιόδου μόλις τριών (3) ετών, θέλησε να προστατεύσει τις υπαλλήλους που είχαν ορισμένη συνταξιοδοτική προσδοκία, αυτές, δηλαδή, οι οποίες δεν θεμελίωναν μεν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με βάση το νομοθετικό καθεστώς που ίσχυε πριν την εφαρμογή του ν. 3865/2010, προσδοκούσαν (πλησίαζαν) ωστόσο την πλήρωση των προϋποθέσεων για τη θεμελίωση τέτοιου δικαιώματος. Τέτοια όμως συνταξιοδοτική προσδοκία είχαν μόνο οι ευρισκόμενες στην υπηρεσία γυναίκες υπάλληλοι. Σ’ αυτές λοιπόν παρέχει τη δυνατότητα, εκμεταλλευόμενες την αναγνώριση πλασματικών ετών υπηρεσίας λόγω παιδιών, να θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα και να λάβουν τη σύνταξη σε συντομότερο χρόνο, επωφελούμενες της σταδιακής αύξησης της απαιτούμενης συντάξιμης υπηρεσίας και των χαμηλότερων ορίων ηλικίας συνταξιοδότησης της μεταβατικής περιόδου από 1.1.2011 έως 31.12.2012. Αντίθετα, σε ό,τι αφορά τις γυναίκες υπαλλήλους που είχαν ήδη απομακρυνθεί από την υπηρεσία κατά την έναρξη ισχύος

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 103

του ν. 3865/2010 (21.7.2010), ανεξαρτήτως αν η αποχώρησή τους ήταν εκούσια ή ακούσια, δεν ανακύπτει ζήτημα διάψευσης ορισμένης συνταξιοδοτικής προσδοκίας ούτε επηρεάζεται, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, η συνταξιοδοτική τους κατάσταση, που ήταν καταδήλως ευνοϊκότερη, με βάση τις διατάξεις που εκτίθενται στη σκέψη 2, από την αντίστοιχη βάσει του νέου νομοθετικού καθεστώτος. Τέλος, οι γυναίκες που είχαν αποχωρήσει από την υπηρεσία πριν από την 21.7.2010 δεν απέκτησαν δικαίωμα αναγνώρισης πλασματικού χρόνου παιδιών ούτε βάσει του άρθρου 1 παρ.

4 του ν. 4002/2011, με το οποίο αντικαταστάθηκαν οι διατάξεις της παρ. 12 του άρθρου 6 του ν.

3865/2010 από την έναρξη της ισχύος τους, δοθέντος ότι με τις διατάξεις αυτές δεν διευρύνθηκε το πεδίο εφαρμογής του νόμου, ώστε να συμπεριλάβει και τις γυναίκες υπαλλήλους που είχαν ήδη αποχωρήσει από την υπηρεσία. Αντίθετα, με την αναδρομική αυτή αλλαγή, που ανατρέχει στις αρχικές ρυθμίσεις του άρθρου 6 παρ. 12 του ν. 3865/2010, τις οποίες αντικαθιστά από την έναρξη της ισχύος τους, οι τελευταίες άλλαξαν προς το δυσμενέστερο, αφού πλέον η αναγνώριση πλασματικού χρόνου λόγω παιδιών, για τις γυναίκες υπαλλήλους που εξήλθαν της υπηρεσίας μετά την 21.7.2010 και θεμελιώνουν, με αναγνώριση τέτοιου χρόνου, συνταξιοδοτικό δικαίωμα μέχρι την 31.12.2010, δεν μπορεί να υπερβαίνει το χρόνο που απαιτείται για τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος, αποκλειομένης της χρησιμοποίησης του τυχόν υπολειπόμενου χρόνου, ανάλογα με τα τέκνα που έχει ο υπάλληλος, για την προσαύξηση της σύνταξης. […]

6. […] Η ερμηνεία των νόμων και μάλιστα διατάξεων δημοσιονομικού και συνταξιοδοτικού χαρακτήρα, που εν μέσω της πασίδηλης δημοσιονομικής κρίσης που διέρχεται η χώρα μας επιβαρύνουν οικονομικά τους πολίτες ή συνεπάγονται δυσμενή μεταβολή της προσδοκίας ή του συνταξιοδοτικού τους δικαιώματος, ανήκει κατά συνταγματικά κατοχυρωμένο προνόμιο στους δικαστές που δικαιοδοτούν. Σε κάθε δε περίπτωση δεν μπορεί να βασίζεται προεχόντως στις διεξαχθείσες κατά την ψήφιση των νόμων στη Βουλή συζητήσεις, όπως μάλιστα καταγράφονται στα Πρακτικά των συζητήσεων αυτών, παρά μόνον όλως επικουρικώς, αλλ’ αντιθέτως, να γίνεται κυρίως με βάση τη γραμματική τους διατύπωση και εφόσον εξ αυτής προκύπτει ασάφεια, με βάση την πληθώρα των ερμηνευτικών εργαλείων που έχει στη διάθεσή του ο δικαστής, τα οποία είναι γνωστά και η απαρίθμησή τους στην παρούσα φάση δεν κρίνεται σκόπιμη. Με βάση τα ανωτέρω, με τις κρίσιμες νομοθετικές διατάξεις, ερμηνευόμενες κατά την γραμματική τους διατύπωση και σε συνδυασμό με το σκοπό θέσπισής τους, που ήταν σαφώς η διευκόλυνση συνταξιοδότησης για μικρό ακόμη χρονικό διάστημα με ευνοϊκό συνταξιοδοτικό καθεστώς των υπαλλήλων με ανήλικα τέκνα, παρασχέθηκε ένα δικαίωμα, ήτοι η δυνατότητα αναγνώρισης, κατά ρητή διατύπωση του νόμου, τόσο για την θεμελίωση δικαιώματος σύνταξης όσο και για την προσαύξηση αυτής (π.δ. 169/2007, άρθρ.

11 παρ. 15α, όπως προστέθηκε με την παρ. 12 του άρθρου 6 του ν. 3865/2010 και αντικαταστάθηκαν από την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 4002/2011) πλασματικού χρόνου (1) έτους για το πρώτο παιδί και (2) έτη για κάθε επόμενο παιδί και μέχρι το τρίτο. Το δικαίωμα δε αυτό, ομοίως κατά τη ρητή διατύπωση του νόμου, παρασχέθηκε και σε όσους υπαλλήλους με ανήλικα τέκνα θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με συνυπολογισμό και του αναγνωριζόμενου αυτού χρόνου μέχρι την 31.12.2010, χωρίς να απαιτείται, ως πρόσθετη προϋπόθεση, οι υπάλληλοι αυτοί να υπηρετούσαν στις 21.7.2010 που δημοσιεύθηκε ο ν. 3865/2010, αφού για τη χορήγηση του εν λόγω προνομίου ο νομοθέτης θεσπίζει και αναφέρει ρητά την 31.12.2010 ως καταληκτικό χρονικό όρο για την θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος με συνυπολογισμό και του αναγνωριζόμενου πλασματικού χρόνου από τον υπάλληλο με ανήλικα τέκνα. Αν ο νομοθέτης ήθελε η εν λόγω ρύθμιση να αφορά τους υπηρετούντες στις 21.7.2010 υπαλλήλους θα το είχε ορίσει ρητά και δεν θα όριζε με ειδική διάταξη άλλη ρητή ημερομηνία, ήτοι την 31.12.2010, από την οποία δεν μπορεί να υπάρξει καμία απόκλιση και μάλιστα με ερμηνεία μη συνάδουσα με δημοσιονομικές διατάξεις. Κατά την ειδικότερη γνώμη [...], η ως άνω ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων του άρθρου 11 παρ. 15 του π.δ. 169/2007 (άρθρο 6 παρ. 12 του ν. 3865/2010, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 4

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

104 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

του ν. 4002/2011), που εκφράστηκε από τα μειοψηφούντα μέλη του Δικαστηρίου, υπαγορεύεται και από τις συνταγματικές αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας (σχετ. ΕΣ Ολομ. 244/2017, ΣτΕ Ολομ. 2649, 1738/2017, πρβλ. ΑΕΔ 14/2013, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., 4731/2014, 640/2015 κ.ά., ΔΕΕ απόφ. της 18.11.2008, C-158/07, Jacqueline Förster κατά HoofddirectievandeInformatieBeheerGroep, σκ. 67), που επιτάσσουν στο πεδίο των συνταξιοδοτικών υποθέσεων, πλην άλλων, τη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων κατά τρόπο σαφή μη επιδεχόμενο αμφισβήτησης και την προβλέψιμη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων από την πλευρά της διοίκησης και των δικαστηρίων, ιδίως όταν συντρέχει κίνδυνος απώλειας του δικαιώματος σύνταξης, το οποίο συνιστά περιουσία κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. (σχετ. ΕΔΔΑ Zeibek κατά Ελλάδας, απόφ. της 9.7.2009, σκ. 37, Αποστολάκης κατά Ελλάδας, απόφ. της 22.10.2009, σκ. 35). Η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση των προαναφερόμενων διατάξεων συντελεί στην άρση οποιασδήποτε ανασφάλειας δικαίου, ενώ είναι σύμφωνη και με την αρχή της επιείκειας, που αποτελεί εκδήλωση της αρχής της χρηστής διοίκησης, σύμφωνα με την οποία στις διαφορές που έχουν ως αντικείμενο ζωτικής σημασίας αγαθά, όπως η συνταξιοδοτική παροχή, σε περίπτωση αμφιβολίας θα πρέπει να υιοθετείται η λιγότερο επαχθής ερμηνεία σε σχέση με τα συνταξιοδοτικά δικαιώματα (σχετ. ΕΔΔΑ Moskal κατά Πολωνίας, απόφ. της 15.9.2009, ΣτΕ 5208/1983, 4339/1988).[…]

8. […] Και τούτο, διότι, όπως δέχθηκε το Τμήμα, βούληση του συνταξιοδοτικού νομοθέτη ήταν «να μη διαψεύσει» την προσδοκία θεμελίωσης συνταξιοδοτικού δικαιώματος εκείνων των υπαλλήλων, που ήταν στην ενέργεια και δεν είχαν μεν θεμελιώσει τέτοιο δικαίωμα μέχρι 31.12.2010, πλην όμως τούτο ήταν «ώριμο» με την έννοια ότι, εφόσον δεν υπήρχε όριο ηλικίας για τη συνταξιοδότηση των γυναικών υπαλλήλων, που είχαν τρία τέκνα, ανέμεναν τη συμπλήρωση της απαιτούμενης συντάξιμης υπηρεσία των είκοσι ετών στο άμεσο μέλλον, προκειμένου να συνταξιοδοτηθούν, προσδοκία η οποία ανετράπη πλήρως ενόψει των νεότερων ρυθμίσεων και ειδικότερα των ηλικιακών ορίων που θεσπίστηκαν και για την κατηγορία αυτή υπαλλήλων με το άρθρο 6 παρ. 12 του ν. 3865/2010. Περαιτέρω, το δικάσαν Τμήμα έκρινε ότι δεν ανακύπτει ζήτημα εφαρμογής του μεταγενέστερου ευνοϊκότερου νομοθετικού (συνταξιοδοτικού) καθεστώτος στην περίπτωση της τότε εκκαλούσας, δοθέντος ότι σ’ αυτήν, η οποία είχε αποχωρήσει από την υπηρεσία υπό την ισχύ των ευνοϊκότερων ρυθμίσεων του προ της ισχύος του ν. 3865/2010 συνταξιοδοτικού καθεστώτος, με το οποίο δεν ετίθετο ως προϋπόθεση συνταξιοδότησης η συμπλήρωση ορισμένου ορίου ηλικίας για τις μητέρες υπαλλήλους με τρία τέκνα, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής επιλεκτικά και μεμονωμένα η ρύθμιση περί πλασματικού χρόνου λόγω τέκνων, η οποία, κατά τη σαφή βούληση του νομοθέτη, θεσπίστηκε αφενός μεν για να αντισταθμίσει (μειώσει) τις δυσμενείς συνέπειες του νεότερου συνταξιοδοτικού καθεστώτος που προέβλεψε όρια ηλικίας για τη συνταξιοδότηση των γυναικών υπαλλήλων με τρία τέκνα (και μάλιστα αυξανόμενα εντός διετίας - από 1.1.2011 έως 31.12.2012 - κατά δεκαπέντε έτη), αφετέρου δε για να προστατεύσει «ώριμα» συνταξιοδοτικά δικαιώματα της κατηγορίας αυτής υπαλλήλων, που ήταν μεν στην ενέργεια κατά την έναρξη ισχύος των νεότερων αυτών συνταξιοδοτικών ρυθμίσεων, αλλά δεν είχαν θεμελιώσει δικαίωμα σύνταξης μέχρι 31.12.2010. [...]

10. […] Ενόψει αυτών, οι διατάξεις αυτές, που αποσκοπούν, κατά τη σαφή βούληση του νομοθέτη, στην αντιστάθμιση (μείωση) των δυσμενών συνεπειών που επέρχονται ένεκα του νεότερου συνταξιοδοτικού καθεστώτος, τυγχάνουν εφαρμογής μόνο επί των προσώπων που υπάγονται, ως εκ του χρόνου εξόδου τους από την υπηρεσία (μετά την 21.7.2010), στο νέο αυτό καθεστώς. Ούτε τίθεται, σε σχέση με την αναιρεσείουσα, ζήτημα διάψευσης ορισμένης συνταξιοδοτικής προσδοκίας, εφόσον αυτή αποχώρησε από την υπηρεσία στις 25.6.2010, ήτοι σε χρόνο που το συνταξιοδοτικό καθεστώς των γυναικών υπαλλήλων με παιδιά ήταν ευνοϊκότερο. […]

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 1ο | 105

12. […] Άλλωστε, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 5, η περ. β΄ της παρ. 4 του άρθρου 1 του ν.

4002/2011 στην πραγματικότητα περιορίζει τα δικαιώματα που απέρρευσαν από την αρχική ρύθμιση, καθώς πλέον η αναγνώριση πλασματικού χρόνου παιδιών, για όσους εξήλθαν από την υπηρεσία μετά την 21.7.2010 και θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με τη χρησιμοποίηση τέτοιου χρόνου μέχρι 31.12.2010, περιορίζεται στο χρόνο που απαιτείται για τη θεμελίωση και μόνο του δικαιώματος, αποκλειομένης της χρησιμοποίησης του τυχόν επιπλέον χρόνου για την προσαύξηση της σύνταξης, πράγμα που επέτρεπε ο νόμος (άρθρο 6 παρ. 12 ν. 3865/2010) στην αρχική του διατύπωση.»

1. Το Ελεγκτικό Συνέδριο με την υπ’ αριθμόν 5/2019 απόφασή του εκφέρει κρίση επί αιτήσεως αναιρέσεως αναφορικά με την αναγνώριση πλασματικού συντάξιμου χρόνου σε γυναίκα υπαλλήλου του Δημοσίου λόγω τριτεκνίας. Ειδικότερα, το Δικαστήριο δικάζοντας σε μείζονα ολομέλεια απορρίπτει την αίτηση της αναιρεσειούσας στηριζόμενο σε μια συνδυαστική ερμηνεία του νόμου, ο οποίες υπέστη αλλαγές με πολλαπλές νομοθετικές πρωτοβουλίες.

2. Η πλειοψηφία των δικαστών της Ολομέλειας αναφέρεται διαδοχικά στις διατάξεις του άρ. 1 παρ. 1 περ. α' εδάφιο γ’ του π.δ. 169/2007 (Συνταξιοδοτικός Κώδικας), στο άρ. 6 του ν. 3865/2010, που τροποποίησε το ως άνω προεδρικό διάταγμα, και έπειτα στο άρθρο 2 παρ. 3δ του ν.

4002/2011. Πέραν των ανωτέρω διατάξεων, η συλλογιστική του Δικαστηρίου στηρίχθηκε στα πρακτικά συζήτησης της Βουλής, ώστε να θεμελιώσει το επιχείρημα «εκ του σκοπού του νομοθέτη» για την μεταβατική περίοδο που τέθηκε κατά την περίοδο ισχύος του ν.3865/2010. Στηριζόμενο το Δικαστήριο, επίσης, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4002/2011 και στη συνδυαστική ερμηνεία των νομοθετικών διατάξεων που επεσημάνθηκαν, αναφέρεται στη δυσμενή αλλαγή που αυτές επέφεραν στο συνταξιοδοτικό σύστημα των υπαλλήλων και διευκρινίζει πως οι παρούσες τροποποιήσεις δεν καλύπτουν όσες υπαλλήλους είχαν αποχωρήσει ήδη από την υπηρεσία τους πριν την έναρξη ισχύος της νομοθεσίας στις 21.07.2010. Η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου επισημαίνει πως διαφορετική ερμηνεία από αυτή που υιοθετήθηκε ανωτέρω έρχεται σε σύγκρουση με την τελολογία θέσπισης των επιβαρύνσεων αυτών και δεν ταυτίζεται με τον σκοπό του νομοθέτη, δηλαδή την προστασία των υπαλλήλων που κατοχύρωναν δικαίωμα προσδοκίας συνταξιοδότησης. Πιθανή ευνοϊκή ερμηνεία δεν δύναται να εφαρμοστεί σε όσους αποχώρησαν από την υπηρεσία πριν από την έναρξη ισχύος του νόμου.

3. Ωστόσο, ουσιώδη σημασία έχει η γνώμη της μειοψηφίας όπως διατυπώνεται στη σκέψη 6 της παρούσας απόφασης. Συγκεκριμένα, οι δικαστές της μειοψηφίας τονίζουν πως η ερμηνεία των νόμων πρέπει να στηρίζεται στο γράμμα τους σε συνδυασμό με τα ερμηνευτικά εργαλεία που διαθέτουν οι δικαστές, και όχι σε συζητήσεις που προηγήθηκαν της ψήφισης του νόμου και τη θέση του σε ισχύ. Για το λόγο αυτό, η συλλογιστική της μειοψηφούσας γνώμης προβαίνει συνδυαστικά σε γραμματική και τελολογική ερμηνεία των διατάξεων καταλήγοντας στο συμπέρασμα πως η αναγνώριση συντάξιμου χρόνου που θεμελιώνει προσδοκία των υπαλλήλων εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις υπαλλήλων που κατοχυρώνουν το δικαίωμα ως τις 31.12.2010, χωρίς να απαιτείται οι υπάλληλοι να εργάζονταν στο χρονικό σημείο δημοσίευσης του ν. 3865/2010, δηλαδή στις 21.07.2010. Η ειδικότερη γνώμη ορισμένων δικαστών, η οποία στην ουσία της συντάσσεται με τη μειοψηφία, τονίζει πως σε εφαρμογή ενός συνδυασμού αρχών που συνδέονται με την αρχή της χρηστής διοίκησης το Δικαστήριο οφείλει να ακολουθεί την λιγότερο επαχθή ερμηνεία17,18. ΕΣ 244/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΣτΕ 4339/1988, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, η οποία ακολουθεί ευνοϊκή ερμηνεία των διατάξεων ως προς την εξασφάλιση συνταξιοδοτικού δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου.

17 18

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

106 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

4. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω, σημαντικό είναι να επισημανθεί πως ορθότερη και περισσότερο επιεικής προς τα δεδομένα της ελληνικής κοινωνίας είναι η μειοψηφούσα άποψη. Σύμφωνα με τη γράφουσα, ουσιώδες είναι το Δικαστήριο να μην αποκλίνει από τις αρχές που έχουν θεσπιστεί για την προστασία του πολίτη από την επαχθή μεταχείρισή του. Ο ερμηνευτής οφείλει να στηρίζεται πρωτίστως στα εργαλεία που διαθέτει και επικουρικά στις αιτιολογικές εκθέσεις και σε πρακτικά συζητήσεων κατά την επεξεργασία των νόμων19. Στην παρούσα περίπτωση εφαρμογής τυγχάνουν οι αρχές της ασφάλειας δικαίου20, της σαφήνειας και της επιείκειας, απορρέουσες από τη γενικότερη αρχή της χρηστής διοίκησης21, με βάση τις οποίες δεδομένου του χρόνου αποχώρησης της αναιρεσειούσας από την υπηρεσία, το Δικαστήριο όφειλε να προβεί σε μια ευνοϊκή για την διοικούμενη ερμηνεία των διατάξεων του συνταξιοδοτικού καθεστώτος της χώρας. Επιπρόσθετα, στηριζόμενο στη βούληση του νομοθέτη, με μια τελολογική ερμηνεία μπορούσε να αντισταθμίσει το δικαίωμα προσδοκίας του συνταξιοδοτούντος προσώπου, με την προσπάθεια αντιστάθμισης του νεότερου και δυσμενέστερου συστήματος.

♦

♦

♦

Άρειος Πάγος 1439/2019 ( Πολιτικό Τμήμα Α1) Ευθύνη τραπεζικού ιδρύματος για πληρωμή μη γνήσιας επιταγής ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης22 «[…] Από το συνδυασμό των περί επιταγής διατάξεων του Ν. 5960/1933 και ιδίως των άρθρων 1, 3 και 35 αυτού, καθώς και του άρθρου 361 ΑΚ, προκύπτει ότι η σύμβαση της επιταγής καταρτίζεται Σταμάτης Μ. Κώστας, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ.

159. Σύμφωνα με το συγγραφέα, η ιστορική ερμηνεία είναι ένα από τα ερμηνευτικά εργαλεία για την οριοθέτηση και την κατανόηση του κανονιστικού περιεχομένου της νομοθεσίας, ωστόσο δεν είναι το πρώτο στοιχείο στο οποίο οφείλει να ανατρέχει ο ερμηνευτής.

20 Πρβλ. ΣτΕ 1738/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ: «5. Επειδή, η αρχή της ασφάλειας του δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α` του Συντάγματος [πρβλ. ΑΕΔ 14/2013, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., 4731/2014, 640/2015 κ.ά.· βλ. και το ν. 4048/2012 «Ρυθμιστική Διακυβέρνηση: Αρχές, Διαδικασίες και Μέσα Καλής Νομοθέτησης», Α` 34, στο άρθρο 2 παρ. 1 του οποίου προβλέπεται ότι μεταξύ των αρχών καλής νομοθέτησης περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η ασφάλεια δικαίου (περ. η)] και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου (πρβλ. ΑΕΔ 11/2003, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., 3777/2008, 4731/2014, 640/2015 κ.ά.), επιβάλλει, ιδίως, τη σαφήνεια και την προβλέψιμη εφαρμογή των εκάστοτε θεσπιζομένων κανονιστικών ρυθμίσεων (πρβλ. ΣτΕ 2811/2012 7μ., 144, 1976/2015) και πρέπει να τηρείται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορούν να έχουν σοβαρές οικονομικές επιπτώσεις στους ενδιαφερόμενους, όπως είναι οι διατάξεις που προβλέπουν την επιβολή επιβαρύνσεων υπό την μορφή φόρων, τελών, εισφορών και οποιασδήποτε φύσεως κυρώσεων για παράβαση των σχετικών διατάξεων (πρβλ. ΣτΕ 144, 1976/2015, 1623/2016, επίσης ΔΕΕ, 2.6.2016, C81/15, Καπνοβιομηχανία Καρέλια Α.Ε. κατά Υπουργού Οικονομικών, σκέψη 45, 3.9.2015, C-384/14, Etablissement national des produits de l’ agriculture et de la mer (FranceAgriMer) κατά Sodiaal International SA, σκέψη 30). Ειδικότερα, η ως άνω θεμελιώδης αρχή, η οποία εξυπηρετεί σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, επιτάσσει η κατάσταση του διοικουμένου, όσον αφορά την εκ μέρους του τήρηση των κανόνων της σχετικής με τις ανωτέρω επιβαρύνσεις νομοθεσίας, να μη μπορεί να τίθεται επ’ αόριστον εν αμφιβόλω.»

21 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 96, 156 και 2ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σσ. 148-149.

22 Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

19

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 107

μεταξύ τραπεζίτου και πελάτου αυτού, ρητώς ή σιωπηρώς με την παράδοση από τον πρώτο στον δεύτερο βιβλιαρίου (μπλοκ) επιταγών, σύμφωνα δε με αυτήν ο μεν πελάτης (έκδοτης επιταγής), έχει το δικαίωμα διαθέσεως των προς τούτο διαθέσιμων κεφαλαίων του στην Τράπεζα, η δε τελευταία υποχρεούται να πληρώσει την επιταγή, σύμφωνα με τους όρους της συμβάσεως και τις τραπεζικές συνήθειες. Η έννομη αυτή σχέση δημιουργείται είτε αυτοτελώς, οπότε διέπεται από τις περί εντολής διατάξεις, είτε παρεπομένως άλλης συμφωνίας, όπως είναι η ανώμαλη παρακαταθήκη με την τραπεζική κατάθεση χρημάτων, όταν, ιδίως, συνοδεύεται με τον όρο ότι ο συγκεκριμένος λογαριασμός θα εξυπηρετεί τις επιταγές που εκδίδει ο καταθέτης, οπότε στην περίπτωση αυτή η συνδέουσα τα ως άνω πρόσωπα σχέση διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 822-831 του ΑΚ. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η κατάθεση χρημάτων σε τράπεζα φέρει το χαρακτήρα ανώμαλης παρακαταθήκης, επί της οποίας, σύμφωνα με το άρθρο 830 παρ. ΑΚ, έχουν εφαρμογή, αφενός η περί δανείου διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ, κατά την οποία η τράπεζα αποκτά την κυριότητα των κατατιθεμένων χρημάτων, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 827 ΑΚ, που ορίζει ότι, αν ο παρακαταθέτης απαιτεί το πράγμα, οφείλει (η τράπεζα) να το αποδώσει και αν ακόμη δεν έχει περάσει η προθεσμία που ορίστηκε για τη φύλαξή του. Από τη διάταξη δε του άρθρου 823 ΑΚ, από την οποία προβλέπεται η ευθύνη του θεματοφύλακα, η οποία έχει εφαρμογή και στην περίπτωση της ανώμαλης παρακαταθήκης που δημιουργείται με την κατάθεση των χρημάτων στην Τράπεζα, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 361, 330-336 ΑΚ προβλέπεται ότι ο θεματοφύλακας οφείλει να καταβάλει την επιμέλεια που καταβάλλει στις δικές του υποθέσεις. Αν όμως οφείλεται αμοιβή για τη φύλαξη, ευθύνεται για κάθε πταίσμα. Για να απαλλαγεί από την ευθύνη του, θα πρέπει να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η αδυναμία του οφείλεται, σε γεγονός που δεν υπέχει ευθύνη αυτός ή τα πρόσωπα, για το πταίσμα των οποίων ευθύνεται, όπως για δικό του πταίσμα. Όταν η σύμβαση της επιταγής, είναι αυτοτελής και εφαρμόζονται επ' αυτής, κατά τα πιο πάνω αναφερόμενα, οι διατάξεις περί εντολής (713-730 ΑΚ), δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 715 εδ. τελευταίο και 716 ΑΚ, που προβλέπουν, σε περίπτωση υποκαταστάσεως, τον περιορισμό της ευθύνης του εντολοδόχου, όταν ο τελευταίος αμείβεται για τις υπηρεσίες του. Περαιτέρω, αν τρίτος μετήλθε αξιόποινη πράξη και συνεπεία αυτής πέτυχε την απόδοση σ' αυτόν του ποσού της κατάθεσης, η αδικοπραξία τελείται σε βάρος της τράπεζας, η οποία είναι κυρία των χρημάτων και της οποίας η περιουσία βλάπτεται από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του τρίτου, ενώ η εναντίον της ενοχική αξίωση του καταθέτη από τη σύμβαση της ανώμαλης παρακαταθήκης ή της εντολής παραμένει άθικτη, και στις δύο δε περιπτώσεις (εντολής και παρακαταθήκης), η τράπεζα ευθύνεται για κάθε πταίσμα, εφόσον, όπως προαναφέρθηκε, αυτή αμείβεται για τις υπηρεσίες της (άρθρα 714, 823 ΑΚ). Η τράπεζα, κατά την πληρωμή της επιταγής, οφείλει να τηρεί τις προφυλάξεις που επιβάλλονται από το νόμο ή τις τραπεζικές συνήθειες, όπως είναι ο έλεγχος της εγκυρότητας της επιταγής. Ακόμη, οι τράπεζες εν γένει, αφού η δραστηριότητα τους αντανακλά ευθέως στην εθνική οικονομία, έχουν απέναντι στους πελάτες τους υποχρέωση να προστατεύουν τα περιουσιακά αγαθά τους, όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, σύμφωνα με το άρθρο 288 ΑΚ. Στην τελευταία αυτή περίπτωση η τράπεζα ευθύνεται για κάθε πταίσμα των προστηθέντων από αυτήν υπαλλήλων, όπως τούτο ειδικότερα προκύπτει από το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. α' του Ν. 5960/1933, που ορίζει ότι "η επιταγή εκδίδεται επί τραπεζίτου έχοντος κεφάλαια εις την διάθεσιν του εκδότου επί τη βάσει συμφωνίας, ρητώς ή σιωπηρώς, καθ' ην ο εκδότης έχει το δικαίωμα διαθέσεως των κεφαλαίων τούτων δι' επιταγής" και από το άρθρο 35 του ιδίου νόμου που ορίζει ότι "ο πληρωτής, ο πληρώνων επιταγήν οπισθογραφήσιμον, υποχρεούται να εξακριβώσει την κανονικότητα της συνεχείας των οπισθογραφήσεων, ουχί όμως και την υπογραφήν των οπισθογράφων". Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις, προκύπτει η υποχρέωση της πληρώτριας Τράπεζας να ελέγχει την κανονικότητα της συνέχειας των γενομένων οπισθογραφήσεων, όχι όμως και το υπαρκτό των υπογραφών των οπισθογράφων. Επίσης, βάσει της σύμβασης

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

108 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

περί επιταγής, η Τράπεζα υποχρεούται να ελέγχει την υπογραφή του εκδότη με αντιπαραβολή προς το τηρούμενο δείγμα υπογραφής του, ενώ όταν κατονομάζεται ο λήπτης της επιταγής, η Τράπεζα οφείλει να ελέγχει κατά πόσο η ταυτότητα του αιτούντος την πληρωμή κομιστή συμπίπτει με το όνομα του δικαιούχου της επιταγής, με βάση το κείμενο του τίτλου. Σε κάθε άλλη περίπτωση, που από πταίσμα των οργάνων της Τράπεζας ζημιώνεται τρίτος, η ευθύνη της προστήσασας Τράπεζας, ελλείψει ειδικής διατάξεως, οριοθετείται από τον Α.Κ., ήτοι ευθύνεται για κάθε πταίσμα (ΑΚ 330 και 334 § 1, ΑΠ 1717/2012). Κατά τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει. […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Για τη θεμελίωση της (αδικοπρακτικής) ευθύνης απαιτείται όπως προεκτέθηκε παράνομη και υπαίτια πρόκληση ζημίας. Αμφότερες οι προϋποθέσεις αυτές (παρανομία και υπαιτιότητα) συντρέχουν ταυτοχρόνως με βάση τη θεώρηση της αμέλειας ως μορφής πταίσματος και ως μορφής παρανομίας ("διπλή λειτουργία της αμέλειας"). Ετσι, αν, στο πλαίσιο παροχής υπηρεσιών από την τράπεζα, εκδηλωθεί συμπεριφορά μη ανταποκρινόμενη στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια δηλαδή στις συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, τότε η συμπεριφορά αυτή είναι παράνομη και συγχρόνως υπαίτια. Ενόψει δε της καθιερούμενης, συναφώς, νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως, τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, ο ζημιωθείς φέρει το βάρος να αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών, τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημίας με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, όχι όμως και τη συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψη που επέφερε το ζημιογόνο αποτέλεσμα, ενώ ο παρέχων τις υπηρεσίες προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει να αποδείξει είτε την ανυπαρξία παράνομης και υπαίτιας πράξης του, είτε την έλλειψη αιτιώδους συνδέσμου της ζημίας με την παράνομη και υπαίτια πράξη του, είτε τη συνδρομή κάποιου λόγου επαγόμενου την άρση ή τη μείωση της ευθύνης του (ΑΠ 2257/2014). […] Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση, έγιναν δεκτά, κατά το μέρος που ενδιαφέρει την παρούσα δίκη, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: "Η ενάγουσα ιδρύθηκε το έτος 1987 με την επωνυμία "..." και μετά την συγχώνευσή της το έτος 1989 με την εταιρία "..." δημιουργήθηκε η "... ΑΕ". [..] Στο πλαίσιο της άσκησης της δραστηριότητάς της και των επιχειρηματικών της αναγκών συνεργαζόταν με την εναγομένη τράπεζα και ειδικότερα με τρία υποκαταστήματα αυτής […]Λόγω της πολύχρονης συνεργασίας και της συχνότητας των συναλλαγών οι υπάλληλοι των άνω καταστημάτων γνώριζαν τους εκπροσώπους και τους υπαλλήλους της ενάγουσας και τις εν γένει δραστηριότητες και συνήθεις πρακτικές της ενάγουσας στις εν γένει τραπεζικές συναλλαγές τους. Κυρίως είχε γνώση τούτων το υποκατάστημα "..." της εναγομένης, λόγω του όγκου των συναλλαγών που πραγματοποιείτο από αυτό και της άμεσης γειτνίασης με αποτέλεσμα να αναπτυχθεί μία φιλική και εμπιστευτική σχέση των υπαλλήλων της εναγομένης με τον ταμία και διαχειριστή διαθεσίμων της ενάγουσας Ι. Π. […] Με βάση το υπ' αρ. 181/30-11-2000 πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της ενάγουσας, το οποίο δημοσιεύθηκε στο υπ' αρ. 26/03-01-2001 ΦΕΚ, το σύνολο των εξουσιών, αρμοδιοτήτων και δικαιωμάτων εκπροσώπησης, διαχείρισης και δέσμευσης της ενάγουσας [εκτός από εκείνα για τα οποία σύμφωνα με το νόμο ή το καταστατικό απαιτείτο συλλογική ενέργεια] είχε ανατεθεί στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου Χ. Δ. ή στην Διευθύνουσα Σύμβουλό Ε. Γ., ορίζοντας συγχρόνως ότι τα άνω πρόσωπα ξεχωριστά και μεμονωμένα ο καθένας με την υπογραφή τους που τίθεται πάνω από την εταιρική επωνυμία εκπροσωπούν και δεσμεύουν την εταιρία. […] Ακολούθως, με το με το υπ' αρ. ..40/27-9-2004 πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της ενάγουσας, το οποίο δημοσιεύθηκε στο υπ' αρ. 1.400/23-11-2004 ΦΕΚ το Διοικητικό Συμβούλιο της

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 1ο | 109

Παράλληλα η ενάγουσα με την από 27/9/2002 εξουσιοδότησή της, την οποία απεύθυνε προς την εναγομένη και συγκεκριμένα προς τo "..." κατάστημα αυτής, παρείχε στον Ι. Π. την εξουσιοδότηση να παραλαμβάνει από αυτήν βιβλιάρια επιταγών, ειδοποιητήρια ή παραστατικά που αφορούσαν το λογιστήριό της, αντίγραφα εκδόσεως τραπεζικών επιταγών ή εντολών, αντίγραφα κινήσεως των λογαριασμών της, βεβαιώσεις αγοράς συναλλάγματος και αντιγράφων που αφορούσαν αγοραπωλησίες συναλλάγματος, επιστρεφόμενες επιταγές και κάθε αξιόγραφο. Έτσι ο Ι. Π. προέβαινε σε όλες τις πράξεις που αναφερόταν στην άνω εξουσιοδότηση κατά τις συναλλαγές που πραγματοποιούσε με το άνω υποκατάστημα της εναγομένης, στο οποίο έγινε γνωστός, όπως προαναφέρθηκε, λόγω των συχνών και του όγκου των συναλλαγών. […] Στο στάδιο αυτό, ο Ι. Π. στις 04/4/2005, ήτοι αμέσως μετά την αποχώρηση του από το Δ.Σ της ενάγουσας, εμφανίστηκε στην τότε πρόεδρο και διευθύνουσα σύμβουλο της ενάγουσας Ε. Γ. και δήλωσε προφορικώς ότι είχε αφαιρέσει, τμηματικώς, χρήματα από την εταιρία, πλαστογραφώντας την υπογραφή της, ενώ και για τα ίδια γεγονότα ενημέρωσε προφορικά και το νέο οικονομικό διευθυντή της ενάγουσας Κ. Τ.. Στη συνέχεια ο ίδιος στις 18/4/2005 απέστειλε γραπτή επιστολή στο Δ.Σ της ενάγουσας στην οποία ανέφερε ότι είχε αφαιρέσει τμηματικώς χρήματα από την εταιρία χωρίς μέχρι τότε κάποιος από την ενάγουσα και δη η Ε. Γ. να γνωρίζει οτιδήποτε σχετικό για τις ενέργειές του αυτές. […] Με το σύστημα της παραδιαχείρισης ο άνω ταμίας - διαχειριστής της ενάγουσας προέβαινε κατ' επανάληψη και σε συνεχή βάση αφαίρεση και επιστροφή χρημάτων από και προς την ενάγουσα με τελικό σκοπό και αποτέλεσμα την υπεξαίρεση μεγάλου μέρους αυτών.[…] Η άνω γραφολόγος στην από 28/02/2006 έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης προσδιόρισε επακριβώς ότι οι υπό έλεγχο υπογραφές της Ε. Γ. στις αναφερόμενες σ' αυτές τραπεζικές επιταγές και δελτία αναλήψεων της εναγομένης [που ταυτίζονται με τις αναφερόμενες στην αγωγή] δεν είχαν τεθεί με το χέρι της ίδιας αλλά με το χέρι τρίτου γραφικού φορέα, διάφορου αυτής, γνώστη ωστόσο της συνήθους υπογραφής της, με τη μέθοδο της ελεύθερης απομίμησης των γραφικών κινήσεων, των γνησίων υπογραφών της Ε. Γ., αποτυπώνοντας έτσι, υπογραφές ομοιάζουσες φυσιογνωμικώς με τις γνήσιες, διαφέρουσες όμως κυρίως σε ποιότητα χάραξης. […] Κατά το χρονικό διάστημα από 03/02/2004 έως 01/4/2005 ο Ι. Π. θέτοντας κατ' απομίμηση και δίχως τη συναίνεση ή την έγκριση της Προέδρου και Διευθύνουσας Συμβούλου της ενάγουσας Ε. Γ. την υπογραφή της σε (17) δελτία ανάληψης που εκδόθηκαν από τους υπαλλήλους της εναγομένης στο υπ' αρ. "..." κατάστημα της εναγομένης για την ανάληψη από τον υπ' αρ....... τραπεζικό λογαριασμό που τηρούσε η ενάγουσα στην εναγόμενη τράπεζα, εισέπραξε το ποσό που αναφέρεται σε κάθε ένα από τα δελτία αυτά και συνολικά εισέπραξε το ποσό των 2.025.000 ευρώ, το οποίο

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ενάγουσας ομοφώνως αποφάσισε να αναθέσει το σύνολο των εξουσιών, αρμοδιοτήτων και δικαιωμάτων εκπροσώπησης, διαχείρισης και δέσμευσης της ενάγουσας [εκτός από εκείνα για τα οποία σύμφωνα με το νόμο ή το καταστατικό απαιτείτο συλλογική ενέργεια] στην Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνουσα Σύμβουλο Ε. Γ. και στον Σύμβουλο του Διοικητικού Συμβουλίου Ι. Π., ορίζοντας συγχρόνως ότι τα άνω πρόσωπα από κοινού και με την από κοινού υπογραφή τους, που τίθεται μαζί με την εταιρική επωνυμία εκπροσωπούν, διαχειρίζονται και δεσμεύουν την εταιρία, σύμφωνα με το νόμο και τις διατάξεις του καταστατικού [ενδεικτικά μπορούσαν να εκδίδουν και να οπισθογραφούν επιταγές να συμβάλλονται με τις τράπεζες, να δίνουν εντολές πληρωμής για λογαριασμό της ενάγουσας και γενικά να διαχειρίζονται και να συμβάλλονται για λογαριασμό αυτής]. […]Τέλος με το υπ' αρ. 249/01-4-2005 πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της, το οποίο δημοσιεύθηκε στο υπ' αρ. 24449/19-4-2005 ΦΕΚ ο Ι. Π. έπαψε να είναι μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της ενάγουσας και τη θέση του ανέλαβε ο τότε οικονομικός διευθυντής της ενάγουσας Κ. Τ..[…]

110 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

παρακράτησε ο ίδιος καί το ιδιοποιήθηκε παρανόμως.... Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα από 21/8/2002 έως 04/4/2005 ο Ι. Π., θέτοντας αυθαίρετα και άνευ σχετικής εντολής την υπογραφή της Προέδρου και Διευθύνουσας Συμβούλου Ε. Γ. κατ' ελεύθερη απομίμηση του γνησίου τρόπου της, στη θέση του εκδότη κάτω από την εταιρική σφραγίδα της ενάγουσας, εξέδωσε (80) επιταγές ημέρας, […], εμφάνιζε αυτές στο κατάστημα "..." της εναγομένης ως τελευταίος κομιστής τους και εισέπραττε το ποσό εκάστης και συνολικά το ποσό των 2.815.458,32 € το οποίο και ιδιοποιήθηκε παρανόμως. […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Οι υπογραφές όμως που τέθηκαν από τον Ι. Π. στις άνω επιταγές στη θέση του εκδότη και του πρώτου οπισθογράφου, κατ' ελεύθερη απομίμηση του γνησίου τρόπου της υπογραφής της άνω Διευθύνουσας Συμβούλου της ενάγουσας Ε. Γ., εμφανίζουν σε τόσο μεγάλο βαθμό ομοιότητα με τις γνήσιες υπογραφές της τελευταίας, έτσι ώστε να απαιτείται από τους υπαλλήλους της εναγομένης του εν λόγω καταστήματος της εξειδιασμένη επιμέλεια και ειδικές γνώσεις γραφολόγου ή ειδικού πραγματογνώμονα για την εξακρίβωση της πλαστότητας κατά τον έλεγχο της γνησιότητας τους, συγκριτικά με το δείγμα υπογραφής του εκδότη τους που υπήρχε στο αρχείο του καταστήματος της εναγομένης. Όπως προαναφέρθηκε στην αρχή της απόφασης, η υποχρέωση της πληρώτριας τράπεζας, [στην προκειμένη περίπτωση της εναγόμενης], κατά την πληρωμή επιταγών, είναι να ελέγχει την κανονικότητα της συνέχειας των γενομένων οπισθογραφήσεων, όχι όμως και το υπαρκτό των υπογραφών των οπισθογράφων. Επίσης, με βάση της σύμβασης περί επιταγής η πληρώτρια τράπεζα υποχρεούται να ελέγχει την υπογραφή του εκδότη με αντιπαραβολή προς το τηρούμενο δείγμα υπογραφής του, ενώ όταν κατονομάζεται ο λήπτης της επιταγής, η τράπεζα οφείλει να ελέγχει κατά πόσο η ταυτότητα του αιτούντος την πληρωμή κομιστή συμπίπτει με το όνομα του δικαιούχου της επιταγής με βάση το κείμενο του τίτλου. Στην προκειμένη περίπτωση οι επιφορτισμένοι προς τούτο υπάλληλοι της εναγομένης ήλεγχαν τη γνησιότητα των υπογραφών της επιταγής με το δείγμα υπογραφής της Ε. Γ., που φερόταν ως εκδότρια και οπισθογράφος των επιταγών, το οποίο υπήρχε στο αρχείο του καταστήματος της εναγομένης και δεν διαπίστωσαν από την αντιπαραβολή τους καμία διαφορά λόγω του πολύ μεγάλου βαθμού ομοιότητας αυτών. Η διαφορετικότητα των υπογραφών στα σώματα των επιταγών με το δείγμα της υπογραφής της Ε. Γ. μόνο από ειδικό γραφολόγο και κατόπιν εξειδιασμένης επιμέλειας μπορούσε να εξακριβωθεί, που τέτοιες ειδικές γνώσεις δεν είχαν οι υπάλληλοι της εναγομένης, αλλά ούτε και ο μέσος τραπεζικός υπάλληλος. Όσον αφορά τον έλεγχο της κανονικότητας των στοιχείων των ενδίκων επιταγών, στον οποίο προέβαιναν οι υπάλληλοι του άνω καταστήματος της εναγομένης με την οπτική παρατήρηση αυτών, πρέπει να σημειωθεί ότι οι επιταγές προσκομίζονταν στους υπαλλήλους της εναγομένης εξ υπαρχής πλαστές και συμπληρωμένες ως προς όλα τα στοιχεία της εγκυρότητας τους από τον πλαστογράφο Ι. Π.. Τα σώματα των επιταγών δεν έφεραν εμφανώς επίμεμπτα εξωτερικά στοιχεία της εγκυρότητάς τους, που να καταμαρτυρούν ή να υπονοούν νόθευση τους. Οι υπάλληλοι της εναγομένης δεν είχαν ούτε όφειλαν να έχουν οποιεσδήποτε υπόνοιες για την αυθαίρετη απομίμηση της υπογραφής της Ε. Γ. στα σώματα των επιταγών από τον Ι. Π., αφού πέραν του ότι δεν έφεραν εμφανώς επίμεμπτα εξωτερικά στοιχεία, αυτές εμφανίζονταν προς πληρωμή και είσπραξη από τον Ι. Π., ταμία και διαχειριστή διαθεσίμων της ενάγουσας, ο οποίος ήταν γνωστός στους υπαλλήλους της εναγόμενης από πολλά έτη ως ανώτερο οικονομικό στέλεχος αυτής και της απολύτου εμπιστοσύνης της αλλά και από τις αναρίθμητες και καθημερινές συναλλαγές μεταξύ των διαδίκων. Επί πλέον ήταν γνωστό σ' αυτούς ότι ήταν εξουσιοδοτημένος από την ενάγουσα να παραλαμβάνει από αυτή τα μπλοκ επιταγών, αντίγραφα κινήσεως λογαριασμών, ειδοποιητήρια κ.λπ. Επομένως, με βάση τις τραπεζικές συνήθειες και την αντικειμενική καλή πίστη, οι υπάλληλοι του συγκεκριμένου καταστήματος της εναγομένης δεν υποχρεούνταν και δεν μπορούσαν να προβούν σε άλλες περαιτέρω ενέργειες προ κειμένου να

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 1ο | 111

εξακριβώσουν την γνησιότητα των υπογραφών στα σώματα των ενδίκων επιταγών, ούτε είχαν τη δυνατότητα να διαγνώσουν τη σχετική πλαστογραφία. Η δε πληρωμή τους και η επιγενόμενη από το λόγο αυτό ζημία της ενάγουσας από τη χρέωση του λογαριασμού της από τον οποίο σύρονταν οι επιταγές δεν οφείλεται σε υπαίτια αμελή πράξη ή παράλειψη των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγομένης και συνακόλουθα δεν συνιστά παράβαση της υποχρέωσης της εναγομένης, απορρέουσας από τη σύμβαση της επιταγής, ερμηνευόμενη πάντα υπό το πρίσμα της καλόπιστης εκπλήρωσης των ενοχών. Ακόμη και στο πλαίσιο της παροχής υπηρεσιών από την εναγόμενη τράπεζα όσον αφορά την πληρωμή των ενδίκων επιταγών δεν διαπιστώθηκε ούτε εκδηλώθηκε από τους προστηθέντες υπαλλήλους της συμπεριφορά που δεν ανταποκρινόταν στις συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, που όφειλε η εναγομένη να τηρήσει απέναντι στην ενάγουσα πελάτη της.

Με τον πρώτο λόγο της έφεσης της, κατά το πρώτο σκέλος της, η ενάγουσα παραπονείται ότι εσφαλμένα η εκκαλούμενη απόφαση απέρριψε τον αγωγικό ισχυρισμό ότι (25) από τις ένδικες επιταγές συνολικού ποσού 1.398.000 €, που εξέδωσε ο I. Π. θέτοντας κατ' απομίμηση και αυθαίρετα την υπογραφή της Προέδρου και Διευθύνουσας Συμβούλου Ε. Γ. στη θέση του εκδότη και του πρώτου οπισθογράφου υπό την εταιρική σφραγίδα, πληρωτέες σε διαταγή της στο χρονικό διάστημα από 01/10/2004 έως 04/4/2005, πληρώθηκαν ακύρως από την εναγομένη από τα διαθέσιμα του λογαριασμού όψεως της ενάγουσας, καθόσον με το υπ' αρ. .40/27-9-2004 πρακτικό του Δ.Σ αυτής την εταιρία δεν εκπροσωπούσε μόνο η άνω Διευθύνουσα Σύμβουλος, αλλά απαιτούνταν και 2η υπογραφή μέλους του Δ.Σ αυτής (I. Π.). Ωστόσο στα σώματα των επιταγών υπάρχει στη θέση της υπογραφής του εκδότη μία μόνο υπογραφή αυτή της Ε. Γ., η οποία έχει τεθεί κατ' απομίμηση από τον I Π., ενώ για την εγκυρότητά τους έπρεπε να υπάρχουν δύο υπογραφές. […] Όπως προαναφέρθηκε η νομιμοποίηση και τροποποίηση της εκπροσώπησης και δέσμευσης της ενάγουσας που πραγματοποιήθηκε δυνάμει του υπ' αρ. ..40/27-9-2004, με την οποία η εκπροσώπηση και η δέσμευση της ενάγουσας ανατέθηκε από κοινού στον Ι. Π. και την Ε. Γ., γνωστοποιήθηκε στην εναγομένη στις 17/3/2005. Συνεπώς από τότε, και όχι από την έκδοση ή από τη δημοσίευση στο ΦΕΚ του άνω πρακτικού, η εναγομένη γνώριζε ότι την ενάγουσα την δεσμεύουν πλέον δύο και όχι μία υπογραφές. Η εναγομένη δεν όφειλε και δεν ήταν σε θέση να γνωρίζει αυθημερόν την έκδοση του από 27/9/2004 πρακτικού του ΔΣ της ενάγουσας περί αλλαγής της εκπροσώπησης της ούτε πότε δημοσιεύθηκε αυτό. Κατά την κρατούσα συναλλακτική πρακτική στον τραπεζικό κλάδο οι πελάτισσες εταιρίες είναι αυτές που ενημερώνουν τις συνεργαζόμενες με αυτές τράπεζες για τις αλλαγές στη σύθεση του Δ.Σ. και τις τροποποιήσεις στη νομιμοποίηση τους ή το καταστατικό τους αφού δεν είναι δυνατόν οι τράπεζες να παρακολουθούν συνεχώς την Εφημερίδα της Κυβέρνησης μήπως τυχόν εντοπίσουν κάποια αλλαγή που να αφορά τις εταιρίες που συναλλάσσονται μαζί της. […] Σε αντίθεση, όμως, με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, από τα φωτοαντίγραφα των ως άνω επιταγών προκύπτει, ότι στην οπίσθια όψη αυτών έχει τεθεί στην σφραγίδα της αναιρεσείουσας μία μόνο και όχι δύο υπογραφές. Έτσι, με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, παραμόρφωσε τα, ως άνω, αποδεικτικά έγγραφα. Εξ αιτίας δε του τελευταίου διαγνωστικού αυτού σφάλματος οδηγήθηκε στην κρίση ότι καλώς πληρώθηκαν οι συγκεκριμένες επιταγές και δεν έλαβε χώρα παραβίαση της σύμβασης έκδοση επιταγών. Ενόψει τούτων, το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Συνεπώς εφόσον δεν βαρύνει τους προστηθέντες υπαλλήλους της εναγομένης κανένα πταίσμα κατά την πληρωμή των εν λόγω επιταγών, δεν μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη της εναγομένης ούτε με βάση τις διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 2251/1994 για την "προστασία του καταναλωτή", ούτε με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών. […]

112 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

αριθμ. 20 ΚΠολΔ και κατά συνέπεια οι σχετικοί τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά το τρίτο σκέλος του, καθώς και ο σχετικός πρόσθετος λόγος αναίρεσης είναι βάσιμοι. Κατόπιν τούτων, συνδυαστικά λαμβανομένων υπόψη, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά τις αξιώσεις της αναιρεσείουσας από την είσπραξη των 80 (πλαστογραφημένων) επιταγών από τον Ι. Π., εμφανισθέντα για λογαριασμό της, αλλά χωρίς εξουσιοδότηση προς τούτο και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που την εξέδωσε, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν (ΚΠολΔ 580 § 3), απορριπτομένων των λοιπών αναιρετικών λόγων ως αλυσιτελών. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (ΚΠολΔ 495 § 4). Τέλος, η αναιρεσίβλητη, ως ηττηθείσα, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 § 2), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Με την παρούσα απόφαση το δικαστήριο του Αρείου Πάγου τοποθετείται επί της ενδοσυμβατικής αλλά και αδικοπρακτικής ευθύνης των τραπεζικών ιδρυμάτων, μέσω της δράσης των υπαλλήλων τους, αναφορικά με την πληρωμή επιταγών σε μη δικαιούχο που προέβη σε πλαστογράφηση της υπογραφής του εκδότη.

2. Με τη σύμβαση επιταγής η τράπεζα παραδίδει στον πελάτη μπλοκ επιταγών και αναλαμβάνει την υποχρέωση έναντι αυτού να προβαίνει στην πληρωμή των επιταγών που θα εκδίδει, προχωρώντας σε χρεώσεις του λογαριασμού του, δηλαδή δέσμευση κεφαλαίων του που βρίσκονται στη διάθεση της, σύμφωνα με το άρ. 3 ν. 5960/193323. Επομένως, όπως διαπιστώνει και το Δικαστήριο, η σύμβαση αυτή συχνά συνοδεύεται από σύμβαση τραπεζικής κατάθεσης, η οποία κατά τη κρατούσα σε θεωρία και νομολογία άποψη αποτελεί σύμβαση ανώμαλης παρακαταθήκης, στην οποία, όμως, κατά την παρ. 1 εδ. α' του άρ. 830 ΑΚ εφαρμόζονται και διατάξεις για τη σύμβαση δανείου24. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα σε περίπτωση ανάληψης κατατεθέντος ποσού από μη δικαιούχο πρόσωπο που προέβη σε παράνομη πράξη, όπως συνέβη στη συγκεκριμένη περίπτωση, αδικοπραξία να τελείται σε βάρος της τράπεζας, ως κυρίας των χρημάτων, ενώ διατηρούνται οι υποχρεώσεις της έναντι του καταθέτη για απόδοση του ποσού. Ωστόσο, από το συνδυασμό των διατάξεων 823 ΑΚ, 361 ΑΚ και 330-336 ΑΚ προκύπτει ότι ο έμμισθος θεματοφύλακας ευθύνεται μόνο για πταίσμα του ιδίου ή των βοηθών εκπλήρωσης που χρησιμοποιεί, και άρα απαλλάσσεται σε περίπτωση που επέδειξε τη δέουσα επιμέλεια που απαιτείται στο συγκεκριμένο κλάδο εμπορικής δραστηριότητας25. Το ίδιο ισχύει, σύμφωνα με την απόφαση, και στις περιπτώσεις που η σύμβαση επιταγής συνάπτεται αυτοτελώς, οπότε διέπεται από τις διατάξεις για την εντολή (ΑΚ 714). Σύμφωνα και με τη διάταξη του άρ. 35 ν. 5960/1933 αλλά και τις γενικότερες συναλλακτικές συνήθειες του τραπεζικού κλάδου, έχει καθιερωθεί να ελέγχεται η τήρηση απλώς της σειράς των διαδοχικών οπισθογραφήσεων (όχι η ύπαρξη τους) και η «εγκυρότητα»26 του αξιογράφου.

3. Επιπρόσθετα, από την ίδια τη σύμβαση επιταγής απορρέει η υποχρέωση του υπαλλήλου του πιστωτικού ιδρύματος να προβαίνει σε έλεγχο περί πλαστότητας της υπογραφής του εκδότη. Προς τούτο έχει καθιερωθεί η πρακτική να γίνεται σύγκριση της υπογραφής του εμφανιζόμενου ως εκδότη με το δείγμα υπογραφής που φυλάσσεται στα τραπεζικά αρχεία ή την υπογραφή που εμφανίζεται στο δελτίο ταυτότητας του πελάτη. Ωστόσο, ένας τέτοιος έλεγχος δεν θα μπορούσε Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Εισαγωγή στο Δίκαιο των Αξιόγραφων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ. 158. Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σσ. 387-389.

25 ΑΠ 835/2015 ( η οποία μάλιστα αναφέρεται στην ίδια υπόθεση εξετάζοντας διαφορετικές παραμέτρους) και ΑΠ 353/2013, Δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 22.3.2020].

26 Όπως αναφέρεται στην απόφαση.

23 24

Υπαγωγή

παρά να εξαντλείται στη διαπίστωση της φαινομενικής γνησιότητας της επιταγής, κάτι που δικαιολογείται και από τη φύση και την απαιτούμενη ταχύτητα διεκπεραίωσης των τραπεζικών συναλλαγών27.

4. Ακόμη, δεν αποκλείεται η ευθύνη του τραπεζικού ιδρύματος και κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξίας (914επ ΑΚ)28.

5. Από αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο προκύπτει ότι οι υπάλληλοι της τράπεζας προέβησαν στον απαιτούμενο έλεγχο, χωρίς παρά ταύτα να μπορέσουν να διαγνώσουν την πλαστότητα της υπογραφής που είχε θέσει ο Ι.Π. επί των αξιογράφων, μιμούμενος την υπογραφή της διευθύνουσας συμβούλου. Η συμπεριφορά τους αυτή δεν θα μπορούσε να είναι καταλογιστέα από τη στιγμή που το ελάττωμα δεν ήταν φαινομενικά διακριτό, αλλά θα απαιτούνταν ιδιαίτερες γνώσεις και ικανότητες για τη διάγνωσή του, που δεν υποχρεούται να κατέχει ο μέσος τραπεζικός υπάλληλος. Εντούτοις, το πταίσμα το οποίο διαπιστώθηκε, και το οποίο οδήγησε και στην αναίρεση τμήματος της κρινόμενης απόφασης, ήταν η πληρωμή επιταγών που εμφάνιζαν μια υπογραφή εκδότη, ενώ με βάση το καταστατικό της εταιρείας αυτή έπρεπε να είναι διπλή, κάτι που επηρεάζει σαφώς την εγκυρότητα του αξιογράφου και ο μέσος υπάλληλος όφειλε να διαπιστώσει.

6. Αξίζει να σημειωθεί ότι παρόλο που η τράπεζα αναλαμβάνει αυξημένες υποχρεώσεις πρόνοιας και προστασίας των συμφερόντων των πελατών της, λόγω της σχέσης εμπιστοσύνης που τους συνδέει29, αυτή η σχέση συνεπάγεται υποχρεώσεις και από την πλευρά του πελάτη, ώστε στη περίπτωση του νομικού προσώπου να φέρει αυτό την ευθύνη ενημέρωσης του πιστωτικού ιδρύματος για τυχόν αλλαγές του καταστατικού του. Συνεπώς, κατά την άποψη της γράφουσας, το Εφετείο που θα επανεκδικάσει την υπόθεση δεν θα πρέπει να δεχτεί πταίσμα των υπαλλήλων για επιταγές που πληρώθηκαν πριν να πραγματοποιηθεί η απαραίτητη ενημέρωση για τη σχετική αλλαγή στο καταστατικό και την πλέον αναγκαιότητα ύπαρξης δύο υπογραφών εκδότη. Άλλωστε αυτό συνηθίζεται στην πρακτική να αναγράφεται και στους όρους της σύμβασης για το άνοιγμα τραπεζικού λογαριασμού, στον οποίο η εταιρεία δεσμεύεται να ενημερώνει άμεσα την τράπεζα για αλλαγές στην εκπροσώπησή της.

♦

♦

♦

Άρειος Πάγος 1934/2019 (Ποινικό Τμήμα Ε’) Η αυτεπάγγελτη εφαρμογή επιεικέστερου νόμου ως προς το αδίκημα της μη καταβολής χρεών στο δημόσιο Επιμέλεια: Αναστάσιος Μαλιδέλης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης30 «[...] Α) Από το άρθρο 2 του νέου Π.Κ., που κυρώθηκε με το Ν. 4619/2019 και τέθηκε σε ισχύ από Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, Μικρουλέα Αλεξάνδρα, Λιβαδά Χριστίνα, Στοιχεία Τραπεζικού Δικαίου, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 614.

28 Για περισσότερη ανάλυση πρβλ. το αρχικό κείμενο της απόφασης.

29 Ρόκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 27, σελ. 472.

30 Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 24.2.20].

27

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 1ο | 113

Εγχώριες αποφάσεις

114 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

την 1-7-2019, με το οποίο ορίζεται ότι "1. Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου 2. Αν μεταγενέστερος νόμος χαρακτήρισε την πράξη μη αξιόποινη (ανέγκλητη), παύει η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της, όπως και η εκτέλεση των μέτρων ασφαλείας", προκύπτει ότι τροποποιείται ουσιωδώς η καθιερωθείσα και περιγραφόμενη στο ίδιο άρθρο του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι του χρόνου της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ώστε να είναι σαφές ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο "όλον" και ότι προδήλως ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο είναι ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη. Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ. δ', 514 εδ. τελευταίο περ. β' και 518 παρ. 1 του ΚΠΔ, συνάγεται ότι αν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης καταστεί ανέγκλητη η πράξη, για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τότε ο Άρειος Πάγος, εφόσον η αίτηση αναίρεσης κατά της καταδικαστικής απόφασης είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως το νέο επιεικέστερο νόμο και κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο, αφού δεν υπάρχει πλέον αξιόποινη πράξη, ακόμη και παρά την ερημοδικία του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου [ΟλΑΠ 3/1995]. Β) Με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990 θεσπίσθηκε η ποινική ευθύνη από τη μη καταβολή προς το Δημόσιο χρεών, που είναι βεβαιωμένα στις δημόσιες υπηρεσίες και ειδικότερα από την παραβίαση της προθεσμίας καταβολής τους, κατά τις ισχύουσες εκάστοτε διατάξεις, αναλόγως του αν αυτά είναι καταβλητέα εφάπαξ ή με δόσεις, έτσι ώστε η ποινική μεταχείριση να διαφοροποιείται ως προς το χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης του υπαιτίου, αλλά και ως προς το ύψος του ποσού του χρέους. Με το άρθρο 3 του ν. 3943/2011, υπό την ισχύ του οποίου φέρεται τελεσθείσα η ως άνω αξιόποινη πράξη, αντικαταστάθηκε η παρ. 1 του άρθρου 25 του ν. 1882/1990 και ορίσθηκε ότι: "1. Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) έως ένα έτος, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, που αναφέρεται στην παράγραφο 5, υπερβαίνει το ποσό των πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ, β) έξι τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, γ) ενός τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ, δ) τριών τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ". Ακολούθως εκδόθηκε ο Ν.

4321/21-3-2015 "Ρυθμίσεις για την επανεκκίνηση της οικονομίας", με το άρθρο 20 του οποίου η παράγραφος 1 του άρθρου 25 του Ν. 1882/1990 αντικαταστάθηκε ως εξής. "1. Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στη Φορολογική Διοίκηση χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων (4) μηνών τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) Ενός (1) τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ, β) Τριών (3) τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α1, υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ. Η ποινική δίωξη ασκείται ύστερα από αίτηση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ή των Ελεγκτικών Κέντρων ή του Τελωνείου προς τον

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 115

Εισαγγελέα Πρωτοδικών της έδρας τους, που συνοδεύεται υποχρεωτικά από πίνακα χρεών, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων. Η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη, εάν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιονδήποτε βαθμό.". Τέλος, με το άρθρο 8 του Ν. 4337/17-10-2015 προστέθηκε νέο Κεφάλαιο δωδέκατο στο Ν. 4174/2013, με το άρθρο 71 παρ. 2 του οποίου ορίσθηκε, ότι "τα ποσά των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ και των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ, των περιπτώσεων α' και β' αντίστοιχα της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του νόμου 1882/1990 ("Ποινικό αδίκημα μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και τρίτους"), όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, αντικαθίστανται από τα ποσά των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ και διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ, αντίστοιχα.". Γ) Στο άρθρο 469 του νέου Π.Κ, που ισχύει, όπως προαναφέρθηκε, από 1-7-2019, ορίζεται ότι "Μετά το εδάφιο β' της παρ. 1 του άρθρου 25 του ν. 1882/1990 προστίθεται εδάφιο γ' ως εξής: "Στην αίτηση και στον πίνακα χρεών που υποβάλλονται σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο δεν συμπεριλαμβάνονται και δεν υπολογίζονται για τον προσδιορισμό της ευθύνης του προσώπου, τα χρέη που προέρχονται από τη μη εκτέλεση χρηματικών ποινών που επιβλήθηκαν από ποινικό δικαστήριο και οι σχετικές με αυτά προσαυξήσεις, τόκοι και λοιπές επιβαρύνσεις, καθώς και τα χρέη από τα αδικήματα που τυποποιούνται στο άρθρο 66 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας μαζί με τις σχετικές με αυτά προσαυξήσεις, τόκους και λοιπές επιβαρύνσεις". Κατ' αυτόν τον τρόπο με την τελευταία διάταξη του νέου Ποινικού Κώδικα επαναρρυθμίζεται το προβλεπόμενο στο άρθρο 25 του ν. 1882/1990 ποινικό αδίκημα της μη καταβολής βεβαιωμένων στη Φορολογική Διοίκηση χρεών προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, καθώς και τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα, αφού ρητά ορίζεται, ότι στις (νέες) αιτήσεις και στον πίνακα χρεών που υποβάλλονται προς τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών κατά το άρθρο αυτό, δεν συμπεριλαμβάνονται και δεν υπολογίζονται για τον προσδιορισμό της ποινικής ευθύνης του προσώπου οι οφειλές που αφορούν: α) χρέη που προέρχονται από τη μη εκτέλεση (αμιγώς) χρηματικών ποινών που επιβλήθηκαν από ποινικό δικαστήριο και οι σχετικές με αυτές προσαυξήσεις, τόκοι και λοιπές επιβαρύνσεις και τούτο, διότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της μεταβατικής αυτής διάταξης, η μη καταβολή της επιβληθείσας χρηματικής ποινής καταργείται πλέον ως αυτοτελές αδίκημα του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, καθώς δυνάμει της διάταξης της παραγράφου 6 του άρθρου 80 του νέου Ποινικού Κώδικα, το δικαστήριο μαζί με τη χρηματική ποινή ορίζει ποινή στερητική της ελευθερίας, η οποία θα πρέπει να εκτιθεί από τον καταδικασθέντα, εάν δεν καταβάλλεται η χρηματική ποινή και β) χρέη που προέρχονται από το φορολογικά αδικήματα που τυποποιούνται στο άρθρο 66 του ν. 4174/2013 (ΚΦΔ), μαζί με τις σχετικές με αυτά προσαυξήσεις, τόκους και λοιπές επιβαρύνσεις και τούτο διότι, σύμφωνα με την ίδια ως άνω αιτιολογική έκθεση, θεραπεύεται το άτοπο της διπλής αξιολόγησης των αξιόποινων φορολογικών παραβάσεων, ήτοι τόσο κατά τις διατάξεις του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, όσο και κατά τις διατάξεις του άρθρου 66 του ν. 4174/2013 σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 8 του Ν. 4337/2015. Ως εκ τούτου, τα ποσά που αποτελούν το αποκομισθέν ή το επιδιωχθέν προϊόν των εν λόγω φορολογικών παραβάσεων αποκλείονται πλέον από την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, δεδομένου ότι η μη καταβολή αυτών τυποποιείται ήδη ποινικά από το άρθρο 66 του ΚΦΔ. Τέτοια αποκλειόμενα χρηματικά ποσά - χρέη, τα οποία εμπίπτουν στα αδικήματα που τυποποιούνται στο άρθρο 66 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας, είναι τα προερχόμενα από την αποφυγή πληρωμής φόρου εισοδήματος (που προβλεπόταν από το άρθρο 17 παρ. 1 του Ν.

2523/1997), ενιαίου φόρου ιδιοκτησίας ακινήτων (ΕΝΦΙΑ) ή ειδικού φόρου ακινήτων (ΕΦΑ), από την απόκρυψη από τα όργανα της Φορολογικής Διοίκησης φορολογητέων εισοδημάτων από οποιαδήποτε πηγή ή περιουσιακών στοιχείων, ιδίως με την παράλειψη υποβολής δήλωσης ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης ή με την καταχώρηση στα λογιστικά αρχεία εικονικών (ολικά ή

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

116 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

μερικά) δαπανών ή με την επίκληση στη φορολογική δήλωση τέτοιων δαπανών, ώστε να μην εμφανίζεται φορολογητέα ύλη ή να εμφανίζεται αυτή μειωμένη, από τη μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση, συμψηφισμό ή έκπτωση του φόρου προστιθέμενης αξίας (που προβλεπόταν από το άρθρο 18 παρ. 1 του Ν. 2523/1997), του φόρου κύκλου εργασιών, του φόρου ασφαλίστρων και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, από τη μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση, συμψηφισμό ή έκπτωση ή λήψη επιστροφής με παραπλάνηση της Φορολογικής Διοίκησης με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων, καθώς και τη διακράτηση τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών, από τη μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση στο Δημόσιο του φόρου πλοίων, από την έκδοση και αποδοχή πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων (που προβλεπόταν από το άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 2523/1997) και από τη μη έκδοση ή έκδοση ανακριβώς των προβλεπόμενων από το ΠΔ 186/1992 (Κ.Β.Σ.) στοιχείων κατά την πώληση ή διακίνηση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών κ.λπ. (που προβλεπόταν από το άρθρο 19 παρ. 5 του Ν. 2523/1997), μαζί με τις σχετικές με αυτά προσαυξήσεις, τόκους και λοιπές επιβαρύνσεις, όπως είναι τα πρόστιμα. Ακόμη, η επιβληθείσα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του Ν. 3986/2011 ετήσια επί του εισοδήματος φορολογική επιβάρυνση (τέλος επιτηδεύματος), που ορίζεται σε πάγιο, κατά κατηγορία υποχρέων, ποσό, στους επιτηδευματίες και στους ασκούντες ελεύθερο επάγγελμα, που τηρούν βιβλία Β' και Γ' κατηγορίας του Κ.Β.Σ., θεσπίστηκε ως φόρος επί του εισοδήματος. Ο νομοθέτης στηρίχθηκε στην παραδοχή ότι η άσκηση επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας, υπό συγκεκριμένες συνθήκες που περιγράφονται στον νόμο, αποφέρει ένα ελάχιστο ποσό ετήσιου εισοδήματος, στο οποίο αντιστοιχεί, ως ελάχιστη φορολογική επιβάρυνση, το προβλεπόμενο πάγιο ποσό φόρου [ΣτΕ 89/2019]. Έτσι, η αποφυγή πληρωμής του τέλους επιτηδεύματος, που αποτελεί φόρο επί του εισοδήματος, τυποποιείται επίσης στα εγκλήματα φοροδιαφυγής του άρθρου 66 του Κ.Φ.Δ, οπότε δεν συμπεριλαμβάνεται και δεν υπολογίζεται για τον προσδιορισμό της ευθύνης του προσώπου στην αίτηση και στον πίνακα χρεών που υποβάλλονται για την άσκηση ποινικής δίωξης από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. ή τα Ελεγκτικά Κέντρα ή το Τελωνείο προς τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών της έδρας τους. Συνεπώς, εφόσον η προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 469 Π.Κ., όπου αναφέρεται, ότι στην αίτηση και τον συνοδεύοντα αυτή πίνακα χρεών, που υποβάλλονται από τα προαναφερθέντα πρόσωπα προς άσκηση ποινικής δίωξης (άρ. 25 παρ. 1 εδ. β' του Ν. 1882/1990), δεν συμπεριλαμβάνονται και δεν υπολογίζονται για τον προσδιορισμό της ευθύνης του προσώπου τα παραπάνω χρέη με τις προσαυξήσεις τους κ.λπ. από τα τυποποιούμενα στο άρθρο 66 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας αδικήματα, είναι ευμενέστερη, η πράξη της μη καταβολής των χρεών αυτών στο Δημόσιο έχει καταστεί ανέγκλητη (ΑΠ 1616/2019). [...] Δ) Στην προκείμενη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη του ότι: " Στην ..., στις 2/3/2014 ,όντας οφειλέτης του Δημοσίου και ενώ τα χρέη της κατέστησαν ληξιπρόθεσμα κατά την ισχύ του Ν. 3220/2004, με πρόθεση καθυστέρησε την καταβολή χρεών προς το Δημόσιο για χρονικό-.διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, το δε ποσό της ληξιπρόθεσμης για την καταβολή οφειλής, μαζί με τις κάθε είδους προσαυξήσεις υπερβαίνει τα 300.000 ευρώ. Συγκεκριμένα ενώ είχαν βεβαιωθεί σε βάρος της ως ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΗΣ της εταιρείας με την επωνυμία ... ΕΠΕ διάφορα χρέη υπέρ του Δημοσίου στη Δ.Ο.Υ. ... όπως ακριβώς αναφέρονται στο συνημμένο πίνακα χρεών της παραπάνω Δ.Ο.Υ (αρ ειδ. Βιβλίου ...73/2014) και συνοδεύει ως αναπόσπαστο μέρος αυτής την από 17/11/2014 μηνυτήρια αναφορά του Προϊσταμένου της πιο πάνω Δ.Ο.Υ, όπως κατωτέρω επισυνάπτεται, ηθελημένα δεν κατέβαλε ποσό 524.209,08 ευρώ, που αφορά βεβαιωμένα χρέη αυτής προς το Δημόσιο".[...] Κατά το συνημμένο πίνακα χρεών τα επίδικα χρέη αφορούν το υπ' αριθ. 1 ποσού 2.234,44 ευρώ πρόστιμο Κ.Β.Σ, το υπ' αριθ.2 ποσού 260.703,58 ευρώ Φ.Π.Α, το υπ' αριθ. 3 ποσού 260.703,06 ευρώ Φ.Π.Α και το υπ' αριθ. 4 ποσού 568,00 ευρώ εισφορές και τέλος επιτηδεύματος. Όμως, αφού μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης ίσχυσε

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 1ο | 117

ο νέος Ποινικός Κώδικας (Ν.4619/2019), στο άρθρο 469 του οποίου περιέχεται η παραπάνω επιεικέστερη διάταξη, κατά την οποία τα χρέη από αδικήματα που τυποποιούνται στο άρθρο 66 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας μαζί με τις σχετικές προσαυξήσεις και λοιπές επιβαρύνσεις, όπως είναι όλα τα προαναφερόμενα του πίνακα χρεών, ανεξάρτητα από το ποσό τους, δεν συμπεριλαμβάνονται και δεν υπολογίζονται για τον προσδιορισμό της ευθύνης της κατηγορουμένηςαναιρεσείουσας, καθίσταται πλέον ανέγκλητη η αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο για την οποία αυτή καταδικάσθηκε. [...] Επομένως, εφόσον η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή ως νομοτύπως και εμπροθέσμως ασκηθείσα περιέχουσα λόγους αναίρεσης την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο ( άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ), πρέπει κατ' αυτεπάγγελτη εφαρμογή του άνω επιεικέστερου νόμου να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να κηρυχθεί η αναιρεσείουσα αθώα της αποδιδόμενης πράξης.»

1. Η εν λόγω απόφαση του Αρείου Πάγου ερμηνεύει κατά το άρ. 2 ΠΚ ως ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο το άρ.469 του ΠΚ. Η διάταξη του άρ.469 ΠΚ, την οποία εφάρμοσε ο Άρειος Πάγος στην εν λόγω υπόθεση, προσθέτοντας ένα επιπλέον εδάφιο στο άρ.25 του ν.1882/1990, απέκλεισε τα αδικήματα φορολογικών παραβάσεων και των ποσών που αποτελούν προϊόντα αυτών από την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, δεδομένου ότι η μη καταβολή αυτών κολάζεται ήδη από το άρ.66 του ΚΦΔ (ν. 4174/2013). Έτσι, η εν λόγω πράξη κατέστη ανέγκλητη.

2. Η διάταξη του άρ. 2 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ αναφερόταν στην εφαρμογή δύο ή περισσότερων ευμενέστερων για τον κατηγορούμενο νόμων31. Σύμφωνα με την κρατούσα στη νομολογία32 και στην θεωρία33 άποψη υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ ήταν ανεπίτρεπτος ο συνδυασμός διατάξεων προς εφαρμογή επιεικέστερων ρυθμίσεων από περισσότερους νόμους που ίσχυαν σε διαφορετικό χρόνο με την δικαιολογητική σκέψη, ότι διαφορετικά θα κατασκευαζόταν ανεπίτρεπτα από το δικαστή ένας τρίτος ανύπαρκτος νόμος. Έτσι, οι νόμοι έπρεπε να συγκριθούν ως όλον και να εφαρμοστεί εκείνος που είναι ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο. Κατά το νέο άρ.2 παρ.

2 ΠΚ, όπως ισχύει αμέσως μετά την ψήφιση του ν.4619/19 και την διατήρησή της με τον ν.4637/2019, πράξη μη αξιόποινη προβλεπόμενη από μεταγενέστερο νόμο ισχύει ως ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο υπό τους όρους της παρ.1. Η νέα διάταξη του άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ ορίζει ότι: «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου». Κατά την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ υιοθετείται,έτσι, η κρατούσα στη νομολογία 34 και θεωρία 35 άποψη ότι «επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου». Ακόμα, αποσαφηνίζεται ότι είναι αδιάφορος ο νόμος ως σύνολο για την εφαρμογή του επιεικέστερου για τον

Σε νόμο αναφέρεται και ο Γερμανικός ΠΚ: Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden (§2 Abs. 3 StGB), αλλά και ο Ιταλικός ΠΚ: Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (Art. 2 § 4 CP) 32 ΑΠ (Ολ) 5/2008, ΑΠ (Τμ. Ζ) 506/2015, δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 11.03.2020].

33 Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ.19.

34 Με την επίκληση, μάλιστα, των άρ. 4 και 7 ΠΚ η ΑΠ (Ολ) 1/2015 δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 11.03.2020].

35 Ιωάννης Μπέκας, ό.π. υποσημ. 33, σσ.19-20.

31

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

118 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

κατηγορούμενου νόμου. Σημαντικό είναι πλέον αν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι’ αυτόν,καθιστώντας δυνατό να εφαρμόζονται σε συγκεκριμένη περίπτωση διατάξεις διαφορετικών νόμων36. Έτσι, είναι δυνατή η επιλεκτική εφαρμογή των επιμέρους διατάξεων από τον δικαστή, αν in concreto οδηγεί σε ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορούμενου.

3. Εν προκειμένω, η διάταξη του άρθρου 469 ΠΚ είναι ευμενέστερη, διότι καθιστά την πράξη της μη καταβολής των εν λόγω χρεών στο Δημόσιο στην συγκεκριμένη περίπτωση για την κατηγορούμενη ανέγκλητη37. Ειδικότερα, η εν λόγω διάταξη αναφέρει, ότι στην αίτηση και τον συνοδεύοντα αυτή πίνακα χρεών για την άσκηση ποινικής δίωξης (άρ. 25 παρ.1 εδ.β του ν.1882/1990) δεν συμπεριλαμβάνονται και δεν υπολογίζονται για τον προσδιορισμό της ευθύνης του προσώπου χρέη του άρ.66 του ΚΦΔ(ν. 4174/2013) με τις προσαυξήσεις τους. Ο ΑΠ οφείλει, μάλιστα, κατά το νέο άρ. 2 ΠΚ να εφαρμόσει το άρ. 469 ΠΚ και να μην αξιολογήσει ποινικά εις διπλούν αξιόποινες φορολογικές παραβάσεις τόσο κατά τις διατάξεις του άρ. 25 του ν. 1882/1990, όσο και κατά τις διατάξεις του άρ. 66 του ΚΦΔ(ν. 4174/2013)38.

4. Τα χρέη της κατηγορούμενης κατέστησαν ληξιπρόθεσμα κατά την ισχύ του ν.3220/2004 και αφορούσαν φορολογικές παραβάσεις, οι οποίες εμπίπτουν στο άρ. 66 του ΚΦΔ(ν.4174/2013) και συνεπώς απαγορεύεται να αξιολογηθούν διπλά ενόψει της μεταγενέστερης ισχύος του άρ. 469 ΠΚ. Σωστά, λοιπόν, αναίρεσε ο Άρειος Πάγος την υπ' αριθ. 2024/2019 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, με την οποία η αναιρεσείουσα καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών ανασταλείσα επί τριετία για την αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρ. 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990). Και τούτο, διότι ο ΑΠ κατέστησε σαφές πως αφουγκράζεται το πνεύμα της διάταξης του νέου άρ. 2 ΠΚ καθιστώντας σαφές στην μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού ότι η εφαρμογή του άρ. 469 ΠΚ είναι δυνατή όχι αποκλειστικά για χρέη που κατέστησαν ληξιπρόθεσμα κατά τον ισχύοντα ΚΦΔ (ν. ν.4174/2013),αλλά και για ληξιπρόθεσμα χρέη κατά την ισχύ του ν. 3220/2004.

5. Τέλος, άξια μνείας είναι μία παρατήρηση επί της συρροής του εγκλήματος της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο του άρ. 25 ν.1882/1990 με τα εγκλήματα φοροδιαφυγής του άρ. 66 ΚΦΔ. Πριν την ισχύ του άρ.469 ΠΚ η συρροή αυτή ήταν κατά τη θεωρία φαινομενική39, ενώ κατά την νομολογία του ΑΠ είχε υποστηριχθεί τόσο η φαινομενική 40 όσο και η αληθινή 41 . Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο η αποφυγή του διπλού αξιοποίνου για τα εγκλήματα φορολογικών παραβάσεων εξεταζόταν υπό το πρίσμα του δεδικασμένου ή της εκκρεμοδικίας. Υπό το ισχύον δίκαιο, όμως, οι διατάξεις για τα εγκλήματα φοροδιαφυγής, και η διάταξη για την αξιόποινη φορο-υπερημερία κατά του Δημοσίου (όσον αφορά τα από φοροδιαφυγή προερχόμενα χρέη) βρίσκονται σε σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού42.

♦

♦

♦

Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, Ποινικός Κώδικας & Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 163.

37Δηλαδή, μη αξιόποινη. Βλ.επίσης ΑΠ (Tμ. Ζ) 1616/2019, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 1652/2019, ΑΠ (Τμ. Ζ) 1519/2019, ΑΠ (Tμ. Ζ) 1513/2019, ΑΠ (Tμ. Ε) 1790/2019, ΑΠ (Tμ. Ζ) 1820/2019 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 25.02.2020].

38 Όπως προκύπτει από την δικαιολογητική σκέψη της θέσπισης της εν λόγω διάταξης,Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, Ποινικός Κώδικας & Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, υποσημ. 7, σελ. 317.

39 Αδάμπας Βασίλειος, Το αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο και τρίτους, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σσ. 252-262.

40ΑΠ (Τμ. Ε) 357/2013, ΑΠ (Τμ. Ε) 446/2014, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 492/2014, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 814/2013 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 16.03.2020].

41 ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 36/2017, ΑΠ (Τμ. Ε) 1280/2017 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020].

42 Ανδρεάδης-Παπαδημητρίου Παύλου, «Ζητήματα διαχρονικού δικαίου σχετικά με το αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο (άρθρα 2 και 469 του νέου ΠΚ)», ΠοινΧρ, 2020, σσ. 157-160, σελ.158 36

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 119

Εγχώριες αποφάσεις

Τριμελές Εφετείο Θράκης 118/2019 Ζητήματα απο την τροπή σύμβασης αλληλόχρεου σε δάνειο με εγγύηση του ελληνικού δημοσίου Επιμέλεια: Eύα Ανανιάδου, Αικατερίνη-Διονυσία Δανδαρή

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης43

Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται με την κρινόμενη έφεσή τους οι ηττηθέντες εναγόμενοι με λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν να γίνει δεκτή η έφεση τους, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, να απορριφθεί η αγωγή. Από τη διάταξη του άρθρου 419 ΑΚ προκύπτει για να επέλθει απόσβεση της ενοχής με δόση αντί καταβολής απαιτείται συμφωνία δανειστή και οφειλέτη, ότι οι άλλοι παροχή δίνεται αντικαταβολής (pro soluto, in solutum), συνάμα δε να συνοδεύεται η συμφωνία αυτή και με έμπρακτη ή άμεση εκτέλεση της άλλης παροχής, που δίνεται αντί της οφειλόμενης. Στις περιπτώσεις που ο οφειλέτης σε εκπλήρωση της οφειλόμενης παροχής αναλαμβάνει νέα υποχρέωση για άλλη διαφορετική παροχή, αποτελεί ζήτημα ερμηνείας της βούλησης των μερών, αν αυτά, την ανάληψη της νέας αυτής υποχρέωσης, ήθελαν “αντί καταβολής” (in solutum) δηλ. σε αντικατάσταση και απόσβεση της οφειλόμενης ή αν χάριν και προς το σκοπό της μελλοντικής εκπλήρωσης της οφειλόμενης (pro solvendo).Με την πρώτη έννοια, μόλις γίνει ανάληψη της νέας υποχρέωσης, η αρχική αυτοδικαίως αποσβήνεται, αυτή δε η σύμβαση συμπίπτει με την ανανέωση (άρθρο 436 ΑΚ) για το κύρος της οποίας (σύμβασης ανανέωσης ενοχής) απαραίτητος όρος είναι να υπάρχει σκοπός ανανέωσης σκοπός, δηλαδή των συμβαλλομένων μερών για κατάργηση της υφιστάμενης ενοχής με τη σύσταση νέας, ο οποίος (σκοπός) δεν εικάζεται αλλά πρέπει να γίνεται επίκληση του και να αποδεικνύεται από τον επικαλούμενο αυτόν.Με τη δεύτερη έννοια, αντίθετα, ενώ σώζεται η αρχική υποχρέωση, γεννιέται προσθέτως και νέα, ούτως ώστε ο δανειστής έχει παράλληλα δύο απαιτήσεις. Το άρθρο 421 ΑΚ στο ζήτημα κατά πόσο η ανάληψη νέας διαφορετικής υποχρέωσης σε εκπλήρωση της οφειλόμενης παροχής γίνεται pro soluto ή αν pro solvendo, καθιερώνει τον ερμηνευτικό κανόνα ότι εφ’ όσον σαφώς δεν προκύπτει το εναντίον (πρβλ. και άρθρο 438 ΑΚ) θεωρείται, ότι η 43

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«[...] Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη με αριθμό … απόφασή του έκρινε την αγωγή ορισμένη και νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 669 ΕμπΝ, 874 ΑΚ, 112 ΕισΝακ, 47, 64-67 του ν.δ. «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών» της 17.7./13.8.1923, 340, 345, 346, 481, 806 επ., 847, 851, 854, 855, 857 παρ. 1 ΑΚ, 907, 908 παρ. 1 α΄και 176,189, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ, ως αγωγή που στηρίζεται σε απαίτηση από σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, πλην του αιτήματος περί καταβολής τόκων από 23.1.2015, το οποίο απέρριψε ως αόριστο. Στη συνέχεια, απορρίπτοντας την προταθείσα εκ μέρους των εναγομένων ένσταση περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας (άρθρο 281 ΑΚ) ως μη νόμιμη, έκρινε την αγωγή ουσιαστικά βάσιμη, υποχρεώνοντας τους εναγομένους να καταβάλουν στην ενάγουσα, εις ολόκληρον ευθυνόμενοι, το αιτηθέν ποσό νομιμότοκα από την επίδοση της αγωγής μέχρι την πλήρη εξόφληση, κήρυξε την απόφαση προσωρινά εκτελεστή για το ποσό των 500.000,00 ευρώ και τέλος καταδίκασε τους εναγομένους στη δικαστική δαπάνη της ενάγουσας την οποία όρισε το ποσό των 39.500,00 ευρώ.

120 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ανάληψη της νέας υποχρέωσης γίνεται pro solvendo. (ΑΠ 426/2004 ΧριΔ 2004.700). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 436 ΑΚ κατά την οποία επέρχεται απόσβεση της ενοχής αν με σύμβαση αυτή αντικατασταθεί με νέα ενοχή που περιλαμβάνει είτε τα ίδια πρόσωπα είτε άλλο οφειλέτη είτε άλλο δανειστή, προκύπτει ότι πρωταρχικό στοιχείο της σύμβασης ανανέωσης, που αποτελεί αποσβεστικό λόγο της ενοχής, είναι ο σκοπός της ανανέωσης, ο οποίος δεν είναι ανάγκη να δηλώνεται ρητώς, αλλά μπορεί να προκύπτει και από γεγονότα εκτός της συμβάσεως, πρέπει όμως να συνάγεται σαφώς (ΑΚ 438) (ΑΠ 1359/2000 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, με τη με αριθμό 2/19605/19.4.2006 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών με θέμα «παροχή της εγγύησης του Ελληνικού Δημοσίου προς τις Τράπεζες για τη ρύθμιση οφειλών δανείων βιοτεχνικών, βιομηχανικών, μεταλλευτικών, κτηνοτροφικών επιχειρήσεων βιομηχανικού τύπου και ξενοδοχειακών επιχειρήσεων που είναι εγκατεστημένες και λειτουργούν στους νομούς Ξάνθης, Ροδόπης και Έβρου» παρασχέθηκε η εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου για τη ρύθμιση των υφιστάμενων μέχρι τις 30. 6. 2006 ληξιπρόθεσμων και μη οφειλών, οι οποίες προέρχονται από δάνεια και πιστώσεις που χορηγήθηκαν για πάγιες εγκαταστάσεις και κεφάλαια κίνησης στις αναφερόμενες σ’ αυτή (υπουργική απόφαση) κατηγορίες επιχειρήσεων που είναι εγκατεστημένες στους νόμους της Θράκης, ανεξάρτητα από την έδρα της επιχείρησης. Κατά την απόφαση αυτή το προϊόν της ρύθμισης αποτελεί νέο δάνειο, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και οι τόκοι του α’ εξαμήνου 2006, και το οποίο θα εξοφληθεί σε ίσες εξαμηνιαίες δόσεις με πρώτη καταβλητέα την 30.6.2008 και την τελευταία την 31.12. 2016, οι τόκοι δεν της περιόδου χάριτος κεφαλαιοποιούνται την 31.12.2007 (βλ. τη με αριθμό 631/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης που επικαλούνται και προσκομίζουν οι εκκαλούντες).

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων απόδειξης και ανταπόδειξης, ενός για κάθε διάδικη πλευρά, που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, από τα έγγραφα που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, που λαμβάνονται υπόψη είτε για άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και από τις ομολογίες των διαδίκων, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει της με αριθμό 346/21.9.2000 σύμβασης πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και της από 7.3.2002 πρόσθετης πράξης αυτής, καθώς και με της με αριθμό 496/25.4.2002 σύμβασης πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό που καταρτίστηκαν στην Κομοτηνή μεταξύ της ενάγουσας και ήδη εφεσίβλητης, που μέχρι την 9.1.2009 έφερε την επωνυμία «...» και της πρώτης εναγομένης ως πιστούχου και των λοιπών εναγομένων ως εγγυητών, αυτή (ενάγουσα τράπεζα) χορήγησε στην πρώτη εναγομένη πίστωση ποσού 587.205,43 ευρώ και 90.000 ευρώ αντίστοιχα, ενώ σε εξασφάλιση των ως άνω απαιτήσεων της ενέγραψε σε ακίνητα της πρώτης και του δεύτερου εναγομένου προσημειώσεις δυνάμει των με αριθμούς … και ... αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων). Στο πλαίσιο των ως άνω συμβάσεων πίστωσης τηρήθηκαν εκ μέρους της ενάγουσας οι με αριθμούς … και ... λογαριασμοί. Μεσολάβησε η έκδοση της αναφερόμενης στην προηγούμενη μείζονα σκέψη της παρούσας με αριθμό 2/19065/19.4. 2006 απόφασης του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και κατόπιν αίτησης της πρώτης εναγομένης το Συμβούλιο Διαχείρισης και Αξιολόγησης της Εγγυητικής Ευθύνης του Ελληνικού Δημοσίου [...]ενέκρινε την παροχή εγγύησης του Ελληνικού Δημοσίου για την υφιστάμενη στην ενάγουσα οφειλή της πρώτης εναγομένης, ύψους 557.807,45 ευρώ, με διατήρηση των υφιστάμενων εξασφαλίσεων και προσημειώσεων. Κατόπιν αυτού οι διάδικοι, στις … στην Κομοτηνή, συνήψαν σύμβαση στο πλαίσιο της ως άνω υπουργικής απόφασης υπό τον τίτλο «Πρόσθετο σύμφωνο α) της με αριθμό ... σύμβασης πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό και της ... αυξητικής πράξεως αυτής και β) της με αριθμό …. σύμβασης πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, για ρύθμιση των υφιστάμενων μέχρι την 30.6.2006

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 121

ληξιπρόθεσμων και μη οφειλών σύμφωνα με την Α.Π. 2 /19605/0025/19.4.2006 Απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών». Με τη σύμβαση αυτή οι εκκαλούντες-εναγόμενοι αναγνώρισαν το κατά την 30.6.2006 χρεωστικό υπόλοιπο των δύο ως άνω συμβάσεων πίστωσης, ανερχόμενο στο ποσό των 496.282,09 ευρώ για την πρώτη και στο ποσό των 61.525,36 ευρώ για τη δεύτερη, και συνολικά στο ποσό των 557.807,45 ευρώ. Επίσης, συμφωνήθηκε μεταξύ των συμβαλλομένων ότι το διαμορφούμενο την ... κεφάλαιο της κάθε σύμβασης πίστωσης θα εξοφληθεί σε ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεωλυτικές δόσεις με την πρώτη καταβλητέα την 30.6.2008 και τελευταία την …. ,[...] και θα εκτοκίζονται στο τέλος κάθε ημερολογιακού εξαμήνου με βάση το έτος 360 ημερών, με ετήσιο τελικό επιτόκιο που συνομολογείται κυμαινόμενο με δυνατότητα αναπροσαρμογής του από την ενάγουσα στην αρχή κάθε περιόδου εκτοκισμού (όροι 6 και 7 της σύμβασης), ότι σε περίπτωση καθυστέρησης καταβολής δύο ολόκληρων τοκοχρεωλυτικών δόσεων το σύνολο της οφειλής κηρύσσεται ληξιπρόθεσμο και απαιτητό (9ος όρος), ότι οι υφιστάμενες εγγυήσεις διατηρούνται υπέρ της ενάγουσας (10ος όρος), ότι η οφειλή της πιστούχου προς την ενάγουσα τράπεζα θα αποδεικνύεται από αποσπάσματα ή αντίγραφα που θα έχουν εξαχθεί από την ίδια από τα βιβλία της, που μπορεί να τηρούνται και με το μηχανογραφικό σύστημα, τα οποία θα εμφανίζουν την κίνηση των λογαριασμών, και τα οποία (αποσπάσματα) αναγνωρίζεται από την πιστούχο ότι αποτελούν πλήρη απόδειξη, όπως και η λογιστική κατάσταση μετά το οριστικό κλείσιμο των λογαριασμών. Η ως άνω σύμβαση ρύθμισης των οφειλών της πρώτης εναγομένης εγκρίθηκε στις ... από την 25η Διεύθυνση Κιν. Κεφ. Εγγυήσεων, Δανείων και Αξιών του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών και η σχετική εγκριτική πράξη κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα (βλ. το με αριθμό πρώτo. ... έγγραφο της ως άνω υπηρεσίας). Την 15.1.2015 η ενάγουσα, λόγω μη εκπλήρωσης εκ μέρους της πρώτης εναγομένης των υποχρεώσεων της που απέρρεαν από τη σύμβαση της ... και βάσει του 9ου όρου αυτής κατήγγειλε τη σύμβαση και έκλεισε τους παραπάνω λογαριασμούς, οι οποίοι εμφάνιζαν χρεωστικό υπόλοιπο 852.124,18 ευρώ και 107.916,91 ευρώ αντίστοιχα, και συνολικά 960.041,09 ευρώ, συμπεριλαμβανομένων τόκων μέχρι την 15.1.2015. Η ενάγουσα κοινοποίησε τη σχετική από 15.1.2015 εξώδικη δήλωση- καταγγελία της στους εναγομένους (βλ. τις με αριθμούς …, …. και .... εκθέσεις επίδοσης τους δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ροδόπης, Θεοδώρου Κοκίδη) και τους κάλεσε να τις καταβάλουν το ως άνω ποσό των 960.041,09 ευρώ, πλέον τόκων υπερημερίας από την επομένη της καταγγελίας και του κλεισίματος των λογαριασμών, ήτοι από … . Μετά την ως άνω καταγγελία το χρεωστικό υπόλοιπο των ως άνω λογαριασμών, συνυπολογιζομένων τόκων και εξόδων, διαμορφώθηκε την 22.1.2015 στο συνολικό ποσό των 961.011,35 ευρώ (852.985,07 ευρώ για τον πρώτο λογαριασμό και 108.026,28 ευρώ για το δεύτερο λογαριασμό), το οποίο οι εκκαλούντες- εναγόμενοι εξακολουθούν να οφείλουν, ευθυνόμενοι εις ολόκληρον, στην ενάγουσα. Στην ως άνω εξώδικη καταγγελία της η ενάγουσα δηλώνει ρητά ότι το από 31.12.2007 καταρτισθέν πρόσθετο σύμφωνο αποτελεί νέο δάνειο με την εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου. Επομένως, ανεξάρτητα από την επιγραφή της συμφωνίας αυτής ως πρόσθετου συμφώνου των προαναφερθέντων δύο συμβάσεων πίστωσης με αλληλόχρεο λογαριασμό, εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη κατάρτισαν την ως άνω σύμβαση στο πλαίσιο της προαναφερθείσας υπουργικής απόφασης, κατά την οποία ρύθμισαν την υφιστάμενη οφειλή της πρώτης εναγομένης με σύναψη νέου δανείου, για την εξόφληση των δόσεων του οποίου παρέχεται η εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου, πρόκειται για νέα σύμβαση, σύμφωνα και με όσα σχετικά αναφέρονται στην αμέσως προηγούμενη σκέψη της παρούσας. Η αναφορά στην ως άνω σύμβαση ότι αυτή αποτελεί διευκόλυνση στο πλαίσιο της ως άνω υπουργικής απόφασης και δεν θεωρείται εξόφληση, απόσβεση ή ανανέωση των υφιστάμενων συμβάσεων δεν αναιρεί το νομικό χαρακτήρα αυτής ως ανανέωσης καταργητικής της παλαιάς, συμπέρασμα το οποίο επιβεβαιώνεται και από τη ρητή αναφορά της ενάγουσας στην καταγγελία της περί νέου δανείου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

122 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Με τον πρώτο λόγο της έφεσης τους οι εκκαλούντες ισχυρίζονται, κατ΄ ορθή εκτίμηση αυτού, ότι όλοι οι τεθέντες όροι στη νέα σύμβαση της 31.12.2007 θα έπρεπε να ρυθμίζονται υποχρεωτικά από τους όρους της υπουργικής απόφασης και όχι από «λεόντειους όρους, που συνηθίζουν να θέτουν οι τράπεζες και τους οποίους είχε θέσει η ενάγουσα στις προηγούμενες συμβάσεις της» και επομένως έσφαλε η εκκαλουμένη απόφαση που έκρινε ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται για νέα σύμβαση, ενώ θα έπρεπε ορθά εκτιμώντας τις αποδείξεις να κρίνει ότι υφίσταται νέα σύμβαση με όρους κυριαρχικά καθοριζόμενους από την επίμαχη υπουργική απόφαση και να θεωρήσει τη σύμβαση που συνήφθη κατά παράβαση αυτής άκυρη.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ο λόγος αυτός της έφεσης είναι απορριπτέος καταρχήν ως παντελώς αόριστος, καθόσον οι εκκαλούντες ουδόλως προσδιορίζουν τους λόγους για τους οποίους η επίδικη από […] σύμβαση καταρτίστηκε κατά παράβαση της επίμαχης υπουργικής απόφασης και κατ’ επέκταση τους λόγους για τους οποίους αυτή είναι άκυρη. Επιπλέον, Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος και ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης βάσης, ήτοι ότι η επίμαχη υπουργική απόφαση καθόριζε εκ των προτέρων τους ειδικότερους όρους, με τους οποίους θα γινόταν η ρύθμιση των οφειλών προς τα τραπεζικά ιδρύματα. Η ως άνω απόφαση καθόριζε απλά ότι «το προϊόν της ρύθμισης θα αποτελέσει νέο δάνειο, συμπεριλαμβανομένων και των τόκων του Α΄ εξαμήνου 2006, το οποίο θα εξοφληθεί σε ίσες εξαμηνιαίες τοκοχρεωλυτικές δόσεις, με πρώτη καταβλητέα την … και τελευταία την … και ότι οι τόκοι της περιόδου χάριτος κεφαλαιοποιούνται την ...» και ότι το δάνειο αυτό θα τελεί υπό την εγγύηση του Ελληνικού Δημοσίου κατά ποσοστό 80%. Περαιτέρω, οι εκάστοτε συμβαλλόμενοι ήταν ελεύθεροι να συμφωνήσουν τους ειδικότερους όρους της νέας σύμβασης, εφόσον, τηρούσαν τον ως άνω όρο, όπως έγινε και στην προκείμενη περίπτωση. Τέλος, ο συγκεκριμένος λόγος της έφεσης είναι απορριπτέος και ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθότι, και μετά τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό της από … συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλομένων ως νέα σύμβαση δανείου, που γίνεται με την παρούσα απόφαση, η κρινόμενη αγωγή δεν καθίσταται ούτε αόριστη, ούτε νόμω αβάσιμη, όπως αβάσιμα ισχυρίζονται οι εκκαλούντες με τον ως άνω λόγο της έφεσης τους, καθότι αυτή στηρίζεται επαρκώς στις διατάξεις των άρθρων 361, 806 επ., 847, 851, 854, 857 παρ. 1 ΑΚ, ενώ το νόμω βάσιμο της αγωγής κρίνεται κυριαρχικά από το Δικαστήριο βάσει των πραγματικών περιστατικών που η ενάγουσα επικαλείται στην αγωγή της […] Οι εναγόμενοι με τις πρωτόδικες προτάσεις τους ισχυρίστηκαν ότι τα ποσά που απαιτεί από αυτούς η ενάγουσα και αναφέρονται στη σελίδα 7 του λογαριασμού με αριθμό ... και σελίδα 2 του λογαριασμού με αριθμό …, ύψους 246.491,22 και 30.974,03 ευρώ αντίστοιχα και συνολικά 308.439,28 ευρώ, « θα έπρεπε να μην έχουν υπολογισθεί και αν αυτό συνέβαινε να είχαν γίνει ανάλογες ισόποσες πιστώσεις του λογαριασμού, ώστε να μην παύσει η τοκοφορία», σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 2076/1992, ισχυρισμό που επαναφέρουν με τον τρίτο λόγο της έφεσής τους. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως παντελώς αόριστος και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης, όπως ορθά έκρινε η εκκαλουμένη απόφαση. Ειδικότερα, από το άρθρο 27 παρ. 1 του ν.2076/1992, και ακολούθως το άρθρο 88 του ν. 3601/2007 και εντέλει το άρθρο 150 του ν.

4261/2014 προκύπτει ότι ο χρησιμοποιούμενος στις οικείες διατάξεις όρος περί « εκτοκισμού των δανείων» σημαίνει μονάχα τον λογιστικό υπολογισμό των τόκων επί των καθυστερούμενων τόκων και ότι, αν τέτοιοι τόκοι παραμείνουν ανείσπρακτοι για χρονικό διάστημα έξι ή τριών μηνών, κατά τις σχετικές στο νομό επιμέρους διακρίσεις, δεν επιτρέπεται να λογιστικοποιούνται, ήτοι να εμφανίζονται στους ισολογισμούς των τραπεζών. Τούτο δεν σημαίνει ότι οι εν λόγω τόκοι δεν οφείλονται, αφού γενεσιουργός εντέλει αιτία της οφειλής τόκων και τόκων επί τόκων, όπως και κάθε ενοχής, δεν μπορεί παρά να είναι είτε διάταξη νόμου είτε η σύμβαση. σεισμό της πίστωσης κατά τις προμνησθείσες διατάξεις συνεπάγεται μεν την παύση της δυνατότητας εμφάνισης των τόκων στο ενεργητικό του ισολογισμού, η ενάγουσα, όμως, μπορεί να αναγράφει την αξία των

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 1ο | 123

Ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, διότι οι ΓΟΣ των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη, κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε 360 ημέρες ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ.3 ΑΚ. Όταν η Τράπεζα διασπά εντελώς τεχνητά και κατ’ αποκλεισμό των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργεί μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή/ δανειολήπτη, ο οποίος πλέον (όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση το έτος 360 ημερών) για κάθε ημέρα επιβαρύνεται, με περισσότερους τόκους κατά ποσοστό 1,3889%. Άλλωστε, το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα κατ’ επιταγής της κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ 21178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β 255/8.3.2001) στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, ρύθμιση που δείχνει τη σημασία που απονέμει και ο κοινοτικός νομοθέτης για τον κατ’ αυτόν τον τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 2021/2010 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ, ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005.460, ΕφΘεσ 1034/2013 Αρμ.

2014.623, ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΑθ 778/2006 ΤρΝομΠληρΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση οι εκκαλούντες- εναγόμενοι με τις πρωτόδικες προτάσεις τους ισχυρίστηκαν, επαναφέροντας τον ισχυρισμό τους με τον πέμπτο λόγο της έφεσής τους, ότι ο υπολογισμός των τόκων από την ενάγουσα έγινε με βάση ημερολογιακό έτος 360 αντι 365 ημερών, γεγονός που προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ.6 του ν.

2251/1994, με αποτέλεσμα να επαυξάνεται αδικαιολόγητα το ποσό των εξ ανατοκισμού τόκων και ότι η ενάγουσα κατ’ αυτόν τον τρόπο κέρδισε 15.000,00 ευρώ. Ο ισχυρισμός αυτό των εναγομένων είναι απορριπτέος ως αόριστος, καθότι ναι μεν η συμφωνία υπολογισμού του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 ν.

2251/1994, πλην όμως οι εναγόμενοι δεν προσβάλλουν συγκεκριμένο κονδύλιο των τηρηθέντων εκ μέρους της ενάγουσας λογαριασμών, ενώ επικαλούνται παντελώς αόριστα, ότι η ενάγουσα «κέρδισε» από την επιβάρυνση του υπολογισμού του επιτοκίου με τον υπολογισμό του έτους των 360 ημερών, 15.000,00 ευρώ, χωρίς να προσδιορίζουν επακριβώς τον τρόπο υπολογισμού του ποσού αυτού (χαρακτηριστικά αναφέρεται στις προτάσεις των εναγομένων και στην έφεσή τους «… βάλαμε σε υπολογιστή τα αναγραφόμενα στις καρτέλες νούμερα της αντιδίκου και αυτός έβγαλε το ανωτέρω ποσό…»), ενώ τέλος ουδόλως επικαλούνται περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ο λόγος που πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αγωγή και όχι κατά το ποσό που κατά τους ισχυρισμούς τους παρανόμως επιβαρύνθηκαν (πρβλ. και ΕφΘεσ 1034/2013 Αρμ. 2014.623, ΕφΑθ 1159/2012 ΔΕΕ 2012.676). Η εκκαλουμένη απόφαση που απέρριψε τον ως άνω ισχυρισμό ως μη νόμιμο, ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε, πλην όμως με λανθασμένη αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται από την παρούσα, καθόσον η απόρριψη του ισχυρισμού αυτού ως αόριστου και όχι ως μη νόμιμου, δεν αποτελεί χειροτέρευση της θέσης των εκκαλούντων. Επομένως, και ο πέμπτος λόγος της κρινόμενης έφεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

οφειλόμενων τόκων σε εκτός ισολογισμού λογαριασμούς. Εν προκειμένω, οι εκκαλούντες- εναγόμενοι ουδόλως επικαλούνται συγκεκριμένα κονδύλια των λογαριασμών που να αποδεικνύουν επιβάρυνση των λογαριασμών από την κατά τους ισχυρισμούς τους μη παύση τοκοφορίας των ως άνω ποσών. Συνεπώς, και ο τρίτος λόγος της έφεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.[...]

124 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει, δεκτής γενομένης της αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, να απορριφθεί η κρινόμενη έφεση στο σύνολό της, μη υπάρχοντος άλλου λόγου έφεσης προς εξέταση. [...]»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Με την παρούσα απόφαση που εκδόθηκε από το Τριμελές Εφετείο Θράκης, εξετάζονται ως λόγοι έφεσης ζητήματα που αφορούν την τροπή σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού, που τηρούσε ανώνυμη εταιρεία, σε τοκοχρεωλυτικό δάνειο με εγγυητή το Ελληνικό Δημόσιο, αλλά και τη νομιμότητα του συμβατικού όρου περί υπολογισμού του ετήσιου επιτοκίου με βάση έτος 360 ημερών. Αναφέρεται ότι υπέρ της τράπεζας συμμετείχε στη δίκη ως αυτοτελώς προσθέτως παρεμβαίνουσα και μια ανώνυμη εταιρεία, η οποία είχε αναλάβει τη διαχείριση και την είσπραξη των δανείων αυτής44.

2. Αρχικά, οι εκκαλούντες διατηρούσαν αλληλόχρεο λογαριασμό, ο οποίος ορίζεται ως μια παρεπόμενη, διαρκής και σύνθετη σύμβαση, η οποία, όπως και στη συγκεκριμένη περίπτωση, συχνά συνοδεύεται από σύμβαση ανοίγματος πίστωσης, με τις προκύπτουσες από αυτήν τη σχέση χρηματικές απαιτήσεις, καθώς και οι έναντι αυτών καταβολές, να καταχωρούνται σε λογαριασμό χρεωστικών κονδυλίων, έτσι ώστε να είναι απαιτητό και επιδιώξιμο μόνο το κατάλοιπο που προκύπτει με τη λήξη της σύμβασης, μέσω της αντιπαραβολής αρχικών και τελικών κονδυλίων45.

3. Οι αντισυμβαλλόμενοι, στη συνέχεια, εκμεταλλευόμενοι τη δυνατότητα που τους δόθηκε με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, η οποία προέβλεπε ότι κάποιες κατηγορίες επιχειρήσεων της περιοχής της Θράκης μπορούσαν να προβούν σε ρύθμιση των επαγγελματικών τους οφειλών, ληξιπρόθεσμων και μη, με παροχή εγγύησης του ελληνικού δημοσίου, προχώρησαν, κατόπιν τηρήσεως της προβλεπόμενης διαδικασίας, σε τροπή της σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού σε τοκοχρεωλυτικό δάνειο. Παρόμοιες υπουργικές αποφάσεις που αφορούσαν, εκτός των άλλων, και την περιοχή της Θράκης είχαν εκδοθεί στο παρελθόν46, μαρτυρώντας, κατά την αντίληψη των γραφόντων, μια πολιτική παροχής κινήτρου στα τραπεζικά ιδρύματα για τη ρύθμιση των επαγγελματικών οφειλών των πελατών τους, ώστε να διασφαλισθεί η λειτουργία των επιχειρήσεων τους και ταυτόχρονα η ενίσχυση της τοπικής οικονομίας.

4. Αρχικό κεφάλαιο του δανείου αποτέλεσε το κατάλοιπο του αλληλόχρεου, το οποίο κατά το κλείσιμο αυτού αναγνωρίστηκε ως αληθές και υφιστάμενο από τους αντισυμβαλλόμενους. Όπως δέχθηκε το δικαστήριο και όπως προβλεπόταν ρητά από την ίδια την υπουργική απόφαση, η οποία έθετε το πλαίσιο κάποιων γενικότερων όρων ένταξης των ενδιαφερομένων στις ανωτέρω ρυθμίσεις, υπήρξε ανανέωση της σύμβασης, υπό την έννοια του άρ. 436 ΑΚ, ήτοι απόσβεση των αμοιβαίων υποχρεώσεων από την προηγούμενη σύμβαση αλληλόχρεου και γέννηση νέας ενοχής εκ του δανείου47.Ωστόσο, δεν προβλέπονταν από την απόφαση ειδικότεροι όροι οι οποίοι έπρεπε να υιοθετηθούν από την νέα σύμβαση, αλλά μπορούσαν να διαμορφωθούν από τους συμβαλλόμενους, εφόσον δεν παραβίαζαν το γενικό πλαίσιο κανόνων. Επομένως ορθά το δικαστήριο απέρριψε τον πρώτο λόγο έφεσης, όπου οι εκκαλούντες αμφισβητούσαν τη νομιμότητα του καθορισμού των ειδικότερων όρων της νέας σύμβασης από την τράπεζα, χωρίς παράλληλα να αναφέρουν σε ποιο βαθμό αυτοί συγκρούονταν με τις υπουργικές προβλέψεις.

Βλ. αρχικό κείμενο απόφασης. Ρόκας Νικόλαος, Γκόρτσος Χρήστος, Μικρουλέα Αλεξάνδρα, Λιβαδά Χριστίνα, Στοιχεία Τραπεζικού Δικαίου, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 514.

46 Ενδεικτικά ΑΠ 1809/2017, δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 03.04.2020].

47 Γεωργιάδης Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σσ. 537-539.

44 45

Υπαγωγή

5. Οι εκκαλούντες επίσης αμφισβήτησαν το ύψος των κονδυλίων που καλούνταν να πληρώσουν. Αναφορικά με τον ισχυρισμό τους για μη νόμιμο εκτοκισμό των τόκων κατά παράβαση του άρ.

27 ν. 20176/1992 (πλέον άρ. 150 ν.4261/2014), πρέπει να λεχθεί ότι το παρόν άρθρο, όπως διαπίστωσε ορθά και το δικαστήριο, αφορά καθαρά λογιστικά ζητήματα ως προς τη διαμόρφωση του ισολογισμού του πιστωτικού ιδρύματος και σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να επηρεάζει την ύπαρξη της ουσιαστικής απαίτησης για τόκους επί των καθυστερούμενων τόκων, ο υπολογισμός των οποίων γίνεται με βάση τα όσα ορίζονται από τη σύμβαση. Ακόμη, έθιξαν στη σύμβαση την ύπαρξη όρου που προβλέπει τον υπολογισμό του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών, αντί του νόμιμου και σύμφωνου με τις κοινοτικές επιταγές έτους 365 ημερών, επιβαρύνοντας έτσι τον καταναλωτή με χρεώσεις που είναι αδύνατον, λόγω της θέσης του, να αντιληφθεί και καθιστώντας τον όρο άκυρο κατά παράβαση του άρ. 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994.

6. Το δικαστήριο απέρριψε τους δύο παραπάνω λόγους, κρίνοντας τους ως αόριστους, καθώς δεν προέκυπταν από το δικόγραφο της έφεσης τα ακριβή ποσά με τα οποία είχε επιβαρυνθεί ο οφειλέτης. Αυτή η προσέγγιση μοιάζει να είναι δικονομικά ορθή, ενώ βασιζόμενο σε αυτές και σε άλλες παραδοχές το δικαστήριο απέρριψε την έφεση. Ωστόσο, προβληματισμό δημιουργεί το γεγονός ότι το δικαστήριο αναγνωρίζει ότι η χρήση στη σύμβαση του γενικού όρου των συναλλαγών που προβλέπει τον υπολογισμό του τόκου με βάση το έτος των 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας που επιτάσσει το άρ. 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 και είναι αντίθετο στην Κοινοτική Οδηγία 98/7/ΕΚ, χωρίς, όμως, αυτό να επηρεάζει ουσιαστικά την έκβαση της δίκης. Αντίθετα, μάλιστα, στην τραπεζική πρακτική είναι σύνηθες φαινόμενο οι συμβάσεις να φέρουν τον σχετικό όρο, ενώ παρουσιάζει ιδιαίτερη δυσχέρεια ο υπολογισμός του ακριβές ποσού, με το οποίο επιβαρύνεται ο καταναλωτής και το οποίο είναι απαραίτητο, κατά πάγια νομολογία, για να καταστεί ο σχετικός λόγος ορισμένος, απαιτώντας ειδικές γνώσεις που δεν κατέχει ο μέσος τραπεζικός συναλλασσόμενος.

7. Για αυτό ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η πρόσφατη απόφαση 42/2019 ΜονΠρ Πειραιώς48, όπου το δικαστήριο δέχεται την καταχρηστικότητα του όρου ως λόγου ανακοπής του άρ.632ΚΠολΔ, κρίνοντας ότι «η απαίτηση κατέστη ανεκκαθάριστη λόγω της ενσωμάτωσης σε αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους βάσει της ως άνω αθέμιτης και παράνομης πρακτικής της καθ` ης. Εξάλλου, από τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής είναι ανέφικτο να προκύψει με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς σε ποιο ποσό ανέρχονται οι επιπλέον τόκοι με τους οποίους επιβαρύνθηκε η επίδικη απαίτηση λόγω του ως άνω παράνομου υπολογισμού και ανατοκισμού τους, με αποτέλεσμα να καθίσταται η απαίτηση μη εκκαθαρισμένη κατά το άρθρο 624 ΚΠολΔ». Δεν μπορεί ασφαλώς να γίνει ακόμη λόγος για νέα νομολογιακή τάση, ενώ αμφισβητείται κατά πόσο ένας τέτοιος λόγος κρίνεται επαρκής, ώστε να απορριφθεί στο σύνολο της μια αγωγή ή να ακυρωθεί μια διαταγή πληρωμής, αλλά δηλώνει σε κάθε περίπτωση, κατά τη γνώμη των γραφόντων, μια αντίδραση σε αυτή την πρακτική.

♦

48

♦

♦

ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Βλ. και ΜΠρΑΘ 3636/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 1ο | 125

Εγχώριες αποφάσεις

126 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Μονομελές Εφετείο Θράκης 51/2020 Ύψος αποζημίωσης λόγω ψυχικής οδύνης Επιμέλεια: Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης49 «[…]το Μονομελές Πρωτοδικείο, […] αφού απέρριψε την ένσταση περί συνυπαιτιότητας του θανόντος πεζού, δεχόμενο αποκλειστικά υπαίτια για το ένδικο ατύχημα την οδηγό και ιδιοκτήτρια του ζημιογόνου αυτοκίνητου, περαιτέρω αποφάνθηκε ότι η αγωγή είναι ουσιαστικά βάσιμη και αναγνώρισε την υποχρέωση του εναγομένου ΝΠΙΔ να καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση για την ψυχική οδύνη που υπέστησαν αναλυτικά : α) στην πρώτη ενάγουσα το ποσό τω 15.000 ευρώ, β) σε έκαστο από τους δεύτερο και τρίτο ενάγοντες το ποσό των 10.040 ευρώ, .γ) σε έκαστο από τους τέταρτο και πέμπτη ενάγοντες το ποσό των 3.000 ευρώ και δ) στην έκτη ενάγουσα το ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ, με τον νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επίδοση της αγωγής. […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Κατά το άρθρ. 932 ΑΚ […] παρέχεται δυνητική ευχέρεια στο δικαστήριο να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση και να καθορίσει το εύλογο ποσό, αφού εκτιμήσει τα υπόψη του τιθέμενα πραγματικά περιστατικά[…]. Συνεπώς, εφόσον ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης επαφίεται στην ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, που σχηματίζεται ύστερα από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων χωρίς υπαγωγή σε νομική έννοια, το «εύλογο» του επιδικαζόμενου ποσού, δεν αποτελεί αόριστη νομική έννοια και συνακόλουθα η σχετική κρίση δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, οπότε και δεν μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη, κατά τούτο, εφαρμογή του νόμου (άρθρο 932 ΑΚ). Με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, […] ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημόσιων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αφού η έκταση της αρχής αυτής δεν περιορίζεται μόνο σε ορισμένες περιοχές του δικαίου, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, και πριν από την ρητή συνταγματική της κατοχύρωση, διέτρεχε το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου. […]Ενόψει τούτων, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη, έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ' αυτήν, απευθύνεται και στον δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτήν ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διατρέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κ.λπ.) […] Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και 49

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 127

ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε υπέρβασης της αρχής της αναλογικότητας πρόκειται για δυσαναλογία μέσου προς το σκοπό, δηλ. το ασκούμενο δικαίωμα έχει απολέσει την αναλογία του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνακόλουθα η άσκησή του είναι απαγορευμένη. […]Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνες του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί, σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό, δηλ. να μην υπερβαίνει τα όρια όπως διαγράφονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και της κοινής περί δικαίου συνείδησης σε ορισμένο τόπο και χρόνο, όπως αποτυπώνονται με την συνήθη πρακτική των δικαστηρίων. […] Ενόψει αυτών, αν διαπιστώνεται παραβίαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 25 παρ. 1 αρχής της αναλογικότητας, αλλά και όταν διαπιστώνεται υπέρβαση, από το δικαστήριο της ουσίας, των ακραίων ορίων της διακριτικής του ευχέρειας, ελέγχονται ως πλημμέλειες, του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, από το άρθρο 932 ΑΚ προκύπτει ότι σκοπός της διάταξης είναι να επιτυγχάνεται μία υπό ευρεία έννοια αποκατάσταση του παθόντος για την ηθική του βλάβη, λόγω της αδικοπραξίας, ώστε αυτός να απολαύει μία δίκαιη και επαρκή ανακούφιση και παρηγοριά, χωρίς, από το άλλο μέρος, να εμπορευματοποιείται η προσβληθείσα ηθική αξία και να επεκτείνεται υπέρμετρα το ύψος της αποζημιώσεως για ηθική βλάβη, που δεν μπορεί να αποτιμηθεί επακριβώς σε χρήμα. Με βάση τον σκοπό αυτόν αντλούνται, στη συνέχεια, ως ουσιώδη χαρακτηριστικά της έννοιας του «ευλόγου» εκείνα τα στοιχεία που αποτελούν τα πλέον πρόσφορα μέσα για την εκπλήρωση του εν λόγω σκοπού της διάταξης. Τέτοια στοιχεία είναι κυρίως: το είδος και η βαρύτητα της ηθικής προσβολής, η περιουσιακή, κοινωνική και προσωπική κατάσταση των μερών και κυρίως του παθόντος, η βαρύτητα του πταίσματος του δράστη (στον βαθμό που επηρεάζει την ένταση της ηθικής βλάβης), η βαρύτητα του τυχόν συντρέχοντος πταίσματος του θύματος, οι όλες ειδικότερες συνθήκες πρόκλησης της ηθικής βλάβης. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να οδηγούν τον δικαστή να σχηματίσει την κατά το άρθρο 932 ΑΚ εύλογη κρίση του (όχι κατά τις υποκειμενικές του ανέλεγκτες αντιλήψεις, αλλά) κατ' εφαρμογή του αντικειμενικού μέτρου που θα εφάρμοζε και ο νομοθέτης, αν έθετε ο ίδιος τον κανόνα αποκατάστασης της ηθικής βλάβης στην ατομική περίπτωση. […] η σχετική κρίση του δικαστηρίου, δεν πρέπει να υπερβαίνει τα όρια όπως αυτά διαπιστώνονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και την κοινή περί δικαίου συνείδηση σε ορισμένο τόπο και χρόνο, που αποτυπώνονται στη συνήθη πρακτική των δικαστηρίων, τούτο, διότι μια απόφαση, με την οποία επιδικάζεται ένα ευτελές ή υπέρμετρα μεγάλο ποσό, ως δήθεν εύλογο κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, ευτελίζει, στην πρώτη περίπτωση, (όσον αφορά τον παθόντα), το σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, και στην δεύτερη, (όσον αφορά τον υπόχρεο), το δικαίωμα της περιουσίας τους[…] Στο σημείο αυτό σημειώνεται ότι η έννοια της αναλογικότητας είναι έννοια αυστηρότερη του «ευλόγου» και συνακόλουθα το «εύλογο» εμπεριέχεται αναγκαίως στο «ανάλογο». Άλλωστε την αρχή αυτή, υπό την προεκτεθείσα έννοια, εκφράζει και η υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη του άρθρου 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ […] Το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες κάτω από τις οποίες έγινε το ατύχημα, την αποκλειστική υπαιτιότητα της οδηγού του ζημιογόνου οχήματος, την καλή κατάσταση της υγείας του θανόντος, την ηλικία του και των ως άνω εναγόντων - μελών της οικογένειας του, τη σχέση τους και το βαθμό της συναισθηματικής τους σύνδεσης με τον θανόντα, το ψυχικό άλγος που αυτοί υπέστησαν και την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των διαδίκων προσώπων, πλην της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρίας, της οποίας η ευθύνη είναι εγγυητική […] και τις εν γένει περιστάσεις, κρίνει ότι για την άμβλυνση αυτών και την ηθική παρηγορία και ανακούφισή τους δικαιούνται χρηματικής ικανοποίησης […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

128 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, […] έσφαλε περί την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων, Ιδία δε περί την εκτίμηση των προσδιοριστικών της ηθικής βλάβης στοιχείων και παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας, αφού τα εν λόγω ποσά, κατά την κοινή πείρα, την δικαστηριακή πρακτική και την περί δικαίου συνείδηση, υπολείπονται των συνήθως επιδικαζομένων σε παρόμοιες περιπτώσεις. Επομένως ο λόγος της έφεσης των εκκαλούντων εναγόντων, με τον οποίο αποδίδεται στην εκκαλουμένη η πλημμέλεια αυτή, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός ως και κατ' ουσίαν βάσιμος[…]Εν συνεχεία, πρέπει […] να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγομένου να καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση για την ψυχική οδύνη που υπέστησαν : α) στην πρώτη ενάγουσα το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ, β) σε έκαστο από τους δεύτερο και τρίτο ενάγοντες το ποσό των τριάντα πέντε χιλιάδων (35.000) ευρώ, .γ) σε έκαστο από τους τέταρτο και πέμπτη ενάγοντες το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20,000) ευρώ και δ) στην έκτη ενάγουσα το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση. Περαιτέρω, να αναγνωρισθεί ότι, το εναγόμενο υποχρεούται να καταβάλει στην πρώτη ενάγουσα το ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση, για έξοδα κηδείας, αφού ως προς το υπόλοιπο ποσό υποκαταστάθηκε ο ΟΓΑ.[…]»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η παρούσα απόφαση πραγματεύεται το ζήτημα της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης, βασιζόμενη στο άρ. 932 ΑΚ. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει ο τρόπος με τον οποίο το δικαστήριο εξετάζει τις προεκτάσεις του εν λόγω άρθρου για τον καθορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης, με σημαντικότερη την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 Σ).

2. Με την έφεσή τους οι εκκαλούντες παραπονούνται ότι με την πρωτόδικη απόφαση δεν ικανοποιήθηκαν εύλογα για την ψυχική οδύνη που υπέστησαν από τον θάνατο του στενού συγγενή τους από το θανατηφόρο τροχαίο ατύχημα και ζητούν από την εναγόμενη ασφαλιστική εταιρία, που έχει την εγγυητική ευθύνη έναντι της αλλοδαπής που προκάλεσε το ατύχημα, μεγαλύτερο ποσό από εκείνο που ήδη επιδικάστηκε.

3. Το άρ. 932 εδ. α’ ΑΚ προβλέπει την αποζημίωση του προσώπου που υπέστη ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη. Η χρηματική αποζημίωση προσδιορίζεται από το δικαστήριο «εύλογα κατά την κρίση του». Ο όρος «εύλογο», όπως προκύπτει και από την εν λόγω απόφαση, εξειδικεύεται στο είδος της ηθικής προσβολής, την έκταση της βλάβης, την περιουσιακή, κοινωνική και προσωπική κατάσταση των μερών και κυρίως του παθόντος, τις συνθήκες τέλεσης της αδικοπραξίας, τη βαρύτητα του πταίσματος του δράστη και τη βαρύτητα του τυχόν συντρέχοντος πταίσματος του θύματος, καθώς και άλλα στοιχεία (όπως π.χ. η ηλικία) και κριτήρια50.

4. Η επιχειρηματολογία του δικαστηρίου βασίζεται στη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, αρχή που απορρέει από τα θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα. Η Δημοσίου Δικαίου αρχή της αναλογικότητας βρίσκει έρεισμα στην Ιδιωτικού Δικαίου διαφορά ως αξιακός όρος, προκειμένου να καθοριστεί η αποζημίωση με αντικειμενικότητα από τον δικαστή. Η αναλογικότητα αυτή εκλαμβάνεται stricto sensu, δηλαδή ο περιορισμός χρειάζεται να βρίσκεται σε εσωτερική αλληλουχία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε εκείνος να μην υπερσκελίζει το αποτέλεσμα. Διαφορετικά, η αρχή παραβιάζεται με αποτέλεσμα την αντισυνταγματικότητα.

50

Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ.

677.

Υπαγωγή

5. Όπως προκύπτει και από την απόφαση, το εύλογο, ως κριτήριο της διάταξης ΑΚ 932, εμπεριέχεται στη stricto sensu αναλογικότητα, όπως είναι και τα διδάγματα κοινής πείρας, η κοινή περί δικαίου συνείδηση, η επιείκεια και η λογική51. Η επιείκεια περιλαμβάνεται στη ρήτρα της κατάχρησης δικαιώματος του άρ. 281 ΑΚ, και σύμφωνα με το κείμενο της απόφασης η απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος αποτελεί την «αντίστροφη μορφή» της αρχής της αναλογικότητας.

6. Η αρχή της αναλογικότητας είναι μια γενική και αυστηρότερη έννοια σε σχέση με τις ρήτρες του Ιδιωτικού Δικαίου, και αυτό δείχνει την ανάγκη του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου να την επικαλεστεί μετά την λανθασμένη εκτίμηση του Πρωτοδικείου. Τα πολιτικά δικαστήρια χρησιμοποιούν τα μεθοδολογικά και ερμηνευτικά εργαλεία του Ιδιωτικού Δικαίου, εφόσον αυτά έχουν έρεισμα στις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές, και στην περίπτωση που η εξέταση αυτών δεν είναι επαρκής για την αντικειμενική δικαιολόγηση των κρίσεων τους επικαλούνται τη γενική αρχή της αναλογικότητας52. Εν προκειμένω, το δικαστήριο της ουσίας καλείται να αποφασίσει αξιολογώντας μια πρωτόδικη απόφαση που κρίνεται λανθασμένη, αφού δεν εξετάστηκαν ορθώς τα κριτήρια του «εύλογου», και η χρηματική αποζημίωση βρίσκεται μεν σε μεγάλη απόκλιση από τις συνήθεις αποζημιώσεις σε παρεμφερή πραγματικά περιστατικά, παραβιάζει δε την αρχή του κράτους δικαίου. Το Πρωτοδικείο, λοιπόν, υπερέβη τα άκρα όρια της διακριτικής του ευχέρειας.

7. Συνεπώς, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο ορθώς έκρινε την χρηματική αποζημίωση των συγγενών του θανόντος, έχοντας ως νομιμοποιητική βάση των ρητρών του Ιδιωτικού Δικαίου μια αρχή συνταγματικής υφής. Με αφορμή τη συγκεκριμένη απόφαση, άξιος αναφοράς είναι ο προβληματισμός σχετικά με το αν τα πολιτικά δικαστήρια έχουν υποχρέωση να εξετάζουν άμεσα (και όχι μόνο έμμεσα, μέσω των ρητρών του Ιδιωτικού Δικαίου) την αρχή της αναλογικότητας, καθώς με αυτόν τον τρόπο δεν προφυλάσσεται η αυτοτέλεια του Ιδιωτικού Δικαίου53. Ο προβληματισμός αυτός, αναφορικά με τα δικαστήρια της ουσίας, αίρεται με το επιχείρημα ότι οι συνταγματικές αρχές θέτουν μια ηθική διάσταση στην εξέταση των δικαιωμάτων και των αξιώσεων που απορρέουν από τις αρχές του Ιδιωτικού Δικαίου54 και, επομένως, η επίκληση της αρχής της αναλογικότητας ως συνταγματικής αρχής είναι θεμιτή. Όσον αφορά το αναιρετικό δικαστήριο, το επιχείρημα κατά του αναιρετικού ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας είναι ότι ο Άρειος Πάγος δεν δικάζει επί των πραγματικών περιστατικών. Ωστόσο, η αποζημίωση θεωρείται ζήτημα κανονιστικό και νομικό55, και όχι πραγματικό, με αποτέλεσμα να μπορεί να ελέγχεται αναιρετικά, κάτι που υποστηρίζεται από τη θεωρία56, αλλά πλέον εφαρμόζεται και στη νομολογία57.

♦

♦

♦

Ακριβοπούλου Χριστίνα, Ο πολιτικός δικαστής αντιμέτωπος με την αναλογικότητα κατά τον αναιρετικό έλεγχο της εύλογης χρηματικής αποζημίωσης, δημοσιευμένο σε: eap.gr/images/stories/pdf/2011_deo10_dp_series_2_akrivopoulou.pdf, σελ.

3. [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020] 52 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 46, σελ. 674.

53 Ακριβοπούλου Χριστίνα, ό.π. υποσημ. 47, σελ. 4.

54 ακριβώς ό.π., σελ. 11.

55 ακριβώς ό.π., σελ. 20.

56 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 46, σελ. 679.

57 Ενδεικτικά: ΑΠ 90/2017, ΑΠ 464/2017, διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 31.03.2020].

51

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 1ο | 129

Εγχώριες αποφάσεις

130 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Γνωμοδότηση για τις νομικές συνέπειες της απόσχισης του Αρχιπελάγους Chagos από τον Μαυρίκιο Μετάφραση και επιμέλεια: Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Με το ψήφισμα 71/292 η Γενική Συνέλευση (εφεξής ΓΣ) των Ηνωμένων Εθνών (εφεξής ΗΕ) ζήτησε από το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης (εφεξής Δικαστήριο) να εκδώσει γνωμοδότηση σχετικά με τη νομιμότητα της διαδικασίας αποαποικιοποίησης της Δημοκρατίας του Μαυρικίου (εφεξής Μαυρίκιος) καθώς και για τις συνέπειες κατά το Διεθνές Δίκαιο της συνεχούς διοίκησης του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βορείου Ιρλανδίας (εφεξής ΗΒ) στο Αρχιπέλαγος Chagos.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ο Μαυρίκιος – ένα νησιωτικό κράτος στον Ινδικό Ωκεανό – υπήρξε αποικία των Βρετανών από το 1814 μέχρι το 1968, οπότε και ανεξαρτητοποιήθηκε. Το Αρχιπέλαγος Chagos βρίσκεται σε απόσταση 2.200 χλμ. από τον Μαυρίκιο και αποτελείται από υφάλους και νησιά, το μεγαλύτερο από τα οποία είναι το Diego Garcia. Το ΗΒ μέχρι και το 1965 θεωρούσε το Αρχιπέλαγος ως εξάρτηση του Μαυρικίου, όπως αποδεικνύεται από όλα τα επίσημα έγγραφα της περιόδου. Ωστόσο, το 1964 μετά την έναρξη συζητήσεων με τις ΗΠΑ για την ίδρυση στρατιωτικών αμυντικών εγκαταστάσεων στο Diego Garcia, το ΗΒ ξεκίνησε διαπραγματεύσεις με αντιπροσώπους του Μαυρικίου για την απόσπαση του Αρχιπελάγους από τον Μαυρίκιο, οι οποίες κατέληξαν και στη σύναψη σχετικής συμφωνίας (Συμφωνία του Lancaster). Έτσι, το ΗΒ το 1965 προχώρησε στην ίδρυση μιας νέας αποικίας στην περιοχή με την ονομασία Βρετανικό Έδαφος Ινδικού Ωκεανού (εφεξής ΒΙΟΤ), στην οποία περιλαμβάνεται το Αρχιπέλαγος αποκομμένο από τον Μαυρίκιο. Τελικά, το 1966 υπογράφηκε και η συμφωνία με τις ΗΠΑ, και το ΗΒ δεσμεύτηκε να λάβει κάθε αναγκαίο μέτρο για την κάλυψη των αμυντικών αναγκών και να απομακρύνει όλους τους κατοίκους των νήσων. Από το 1967-1971 ο πληθυσμός του Αρχιπελάγους εξαναγκάστηκε σε εκτοπισμό. Από το 1980 και μέχρι σήμερα το θέμα επανέρχεται με συνέπεια τόσο στα πλαίσια συνδιασκέψεων των ΗΕ και της Αφρικανικής Ένωσης όσο και σε δικαιοδοτικό επίπεδο με ατομικές και διακρατικές προσφυγές. Διάφορες επιμέρους πτυχές του θέματος έχουν εξεταστεί μέχρι τώρα ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων του ΗΒ, του ΕΔΔΑ αλλά και του Διεθνούς Δικαστηρίου για το Δίκαιο της Θάλασσας.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «§57. Το Δικαστήριο εξετάζει τώρα την απαίτηση των άρ. 96 του Χάρτη και άρ. 65 του Καταστατικού για την παροχή συμβουλευτικής γνώμης μόνο επί «νομικών ζητημάτων». §58.[…]Το Δικαστήριο θεωρεί ότι αίτημα της ΓΣ για συμβουλευτική γνώμη που αφορά την εξέταση μιας κατάστασης υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου αποτελεί ένα νομικό ζήτημα.[…] §60.Ένας από τους συμμετέχοντες στις προφορικές διαδικασίες ισχυρίστηκε ότι το Δικαστήριο δεν έχει δικαιοδοσία, επειδή τα υποβαλλόμενα ερωτήματα «φαινομενικά αφορούν ένα θέμα, αλλά… στην πραγματικότητα σχετίζονται με ένα διαφορετικό θέμα». Περαιτέρω υποστήριξε ότι δεν υπάρχει «ακριβές σημείο επι του ερωτήματος, πάνω στο οποίο να απαιτείται γνωμοδότηση» με την έννοια του άρ. 65 παρ. 2 του Καταστατικού. Σύμφωνα με τον ίδιο συμμετέχοντα, τα ερωτήματα

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ) – https://www.icj-cij.org/, όπου έχει δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 23.03.2020].

1

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 131

που τέθηκαν επί του Δικαστηρίου δεν αντανακλούν τα πραγματικά ζητήματα, τα οποία περισσότερο σχετίζονται με την κυριαρχία παρά με την αποαποικιοποίηση. […] Όταν το Δικαστήριο αντιμετώπισε παρόμοιες ενστάσεις στη γνωμοδότηση για τις «Νομικές Συνέπειες της Κατασκευής του Τείχους στα Κατεχόμενα Παλαιστινιακά Εδάφη», παρατήρησε ότι «η έλλειψη της εναργούς διατύπωσης ενός ερωτήματος δεν αποκλείει τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου. Περισσότερο, μια τέτοια αβεβαιότητα θα απαιτεί διασάφηση κατά την ερμηνεία και τέτοιου είδους ερμηνευτικές διευκρινήσεις πολλάκις έχουν δοθεί από το Δικαστήριο[…] §62.Το Δικαστήριο, συνεπώς, έχει αρμοδιότητα για την παροχή της συμβουλευτικής γνώμης, η οποία ζητήθηκε με το ψήφισμα 71/292 της ΓΣ. §63.Το γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία δεν σημαίνει, όμως, ότι είναι και υποχρεωμένο να την ασκήσει […] το Δικαστήριο έχει διακριτική ευχέρεια να αρνηθεί να γνωμοδοτήσει ακόμα και αν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την κατοχύρωση της δικαιοδοσίας του. […] §65.Ωστόσο, το Δικαστήριο έχει εν γνώσει του το γεγονός ότι η απάντηση στο αίτημα για γνωμοδότηση «αφορά τη συμμετοχή του στις δραστηριότητες του Οργανισμού και καταρχήν δεν θα έπρεπε να την αρνηθεί»[…] Επομένως, η συνεπής νομολογία του Δικαστηρίου ορίζει ότι μόνο «επιτακτικοί λόγοι» μπορούν να οδηγήσουν το Δικαστήριο να αρνηθεί τη γνώμη του προς απάντηση αιτήματος που εμπίπτει στη δικαιοδοσία του […] §67.Μερικοί συμμετέχοντες στις παρούσες διαδικασίες ισχυρίστηκαν ότι υπάρχουν επιτακτικοί λόγοι για τους οποίους το Δικαστήριο μπορεί να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια και να αρνηθεί να εκδώσει γνωμοδότηση. Ανάμεσα στους λόγους που προβλήθηκαν από αυτούς τους συμμετέχοντες είναι: […]

1. Αν οι γνωμοδοτήσεις ενδείκνυνται [ως νομικό μέσο] για να απαντήσει [το Δικαστήριο] επί τόσο περίπλοκων και αμφισβητούμενων πραγματικών περιστατικών […] §74.Το Δικαστήριο, επομένως, κρίνει ότι είναι επαρκείς στην παρούσα διαδικασία οι πληροφορίες σχετικά με τα πραγματικά περιστατικά που έχουν υποβληθεί ενώπιον του για την έκδοση της ζητηθείσας γνώμης. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί να απαντήσει στις ερωτήσεις που του υποβάλλονται.

2. Εάν η απάντηση του Δικαστηρίου θα βοηθούσε τη ΓΣ στην εκτέλεση των λειτουργιών της […] §76.Το Δικαστήριο θεωρεί ότι δεν εναπόκειται στο ίδιο να καθορίσει τη χρησιμότητά της απάντησης του στο αιτούν όργανο. Αντίθετα, θα πρέπει να αφεθεί στο αιτούν όργανο – στη ΓΣ – να αποφασίσει «εάν χρειάζεται τη γνώμη για τη σωστή περάτωση των λειτουργιών της» [...]

3. Το, αν θα ήταν σκόπιμο το Δικαστήριο να επανεξετάσει ένα ζήτημα που έχει ήδη επιλυθεί από το διαιτητικό δικαστήριο που συγκροτείται βάσει του παραρτήματος VII της «Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας» στο πλαίσιο της διαιτησίας σχετικά με την προστατευόμενη θαλάσσια περιοχή Chagos[…] §81.Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι η γνώμη του «δεν δίνεται στα κράτη, αλλά στο όργανο που δικαιούται να το ζητήσει» [...]. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η αρχή του δεδικασμένου δεν αποκλείει τη διατύπωση συμβουλευτικής γνώμης. Όταν απαντά σε μια ερώτηση που υποβάλλεται σε γνωμοδότηση, το Δικαστήριο θα εξετάσει κάθε [προηγούμενη] σχετική δικαστική ή διαιτητική απόφαση. Σε κάθε περίπτωση, το Δικαστήριο σημειώνει περαιτέρω ότι τα ζητήματα που διευθετήθηκαν από το διαιτητικό δικαστήριο στη διαιτησία σχετικά με την «Προστατευόμενη Θαλάσσια Περιοχή Chagos» δεν είναι τα ίδια με τα προδικαστικά ερωτήματα που εκκρεμούν ενώπιον του. §82.Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί να απαντήσει στα ερωτήματα για το λόγο αυτό.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

132 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4. Αν οι ερωτήσεις, που τίθενται [και οι οποίες] αφορούν μια εκκρεμούσα διαφορά μεταξύ δύο κρατών, τα οποία δεν έχουν συμφωνήσει για τη διευθέτηση της από το Δικαστήριο, μπορούν να εξεταστούν ενώπιον του […] §86.Το Δικαστήριο σημειώνει ότι οι ερωτήσεις που του υποβλήθηκαν από τη ΓΣ αφορούν την αποαποικιοποίηση του Μαυρίκιου. Η ΓΣ δεν ζήτησε τη γνώμη του Δικαστηρίου για να επιλύσει την εδαφική διαμάχη μεταξύ δύο κρατών. Αντίθετα, ο σκοπός του αιτήματος είναι για τη ΓΣ να λάβει τη συνδρομή του Δικαστηρίου, ώστε να μπορεί να καθοδηγηθεί κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της σχετικά με την αποαποικιοποίηση του Μαυρίκιου. […] Ωστόσο, το γεγονός ότι το Δικαστήριο μπορεί να χρειαστεί να πάρει θέση σχετικά με νομικά ζητήματα για τα οποία έχουν διατυπωθεί αποκλίνουσες απόψεις από τον Μαυρίκιο και το ΗΒ δεν σημαίνει ότι, απαντώντας στο αίτημα, το Δικαστήριο εξετάζει μια διμερή διαμάχη. §90. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο δεν θεωρεί ότι η παροχή της ζητηθείσας γνώμης θα είχε ως αποτέλεσμα την καταστρατήγηση της αρχής της συγκατάθεσης ενός κράτους στη δικαστική διευθέτηση της διαφωνίας του με άλλο κράτος. Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν μπορεί, κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει, να αρνηθεί να διατυπώσει τη γνώμη για τον λόγο αυτό. […] §132.Αφού επανεξέτασε τα πραγματικά περιστατικά του παρόντος αιτήματος για συμβουλευτική γνώμη, το Δικαστήριο θα προχωρήσει τώρα στην εξέταση των δύο ερωτημάτων της ΓΣ: Το ερώτημα α): «Ολοκληρώθηκε νόμιμα η διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου, όταν ο Μαυρίκιος απέκτησε την ανεξαρτησία του το 1968, η οποία ακολούθησε τον διαχωρισμό του Αρχιπελάγους Chagos από τον Μαυρίκιο, λαμβάνοντας υπόψη το Διεθνές Δίκαιο και τις υποχρεώσεις που αντικατοπτρίζονται στα ψηφίσματα 1514 (XV) της ΓΣ της 14ης Δεκεμβρίου 1960, 2066 (XX) της 16ης Δεκεμβρίου 1965, 2232 (XXI) της 20ής Δεκεμβρίου 1966 και 2357 (XXII) της 19ης Δεκεμβρίου 1967» Το ερώτημα β): «Ποιες είναι οι συνέπειες υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεώσεων που προκύπτουν από τα προαναφερόμενα ψηφίσματα, που απορρέουν από τη συνεχή διοίκηση του ΗΒ στο Αρχιπέλαγος Chagos και της αδυναμίας του Μαυρίκιου να υλοποιήσει ένα πρόγραμμα για την επανεγκατάσταση των πολιτών του στο Αρχιπέλαγος και ιδιαίτερα εκείνων με καταγωγή από το Chagos[...]».[…] §139.Προκειμένου να αποφανθεί σχετικά με το κατά πόσο ήταν η διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου σύμφωνη με το Διεθνές Δίκαιο, το Δικαστήριο θα καθορίσει, αφενός, το σχετικό χρονικό διάστημα για τον προσδιορισμό των εφαρμοστέων κανόνων του Διεθνούς Δικαίου και, αφετέρου, το περιεχόμενο αυτών των κανόνων. Επιπλέον, δεδομένου ότι η ΓΣ έχει αναφερθεί σε ορισμένα από τα ψηφίσματα που υιοθέτησε, το Δικαστήριο, κατά τον καθορισμό των υποχρεώσεων που απορρέουν από τα ψηφίσματα αυτά, πρέπει να εξετάσει τα καθήκοντα της ΓΣ κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας της αποαποικιοποίησης. [...] §140. Στο ερώτημα α), η ΓΣ τοποθετεί τη διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου κατά την περίοδο μεταξύ του διαχωρισμού του αρχιπελάγους Chagos από το έδαφός του το 1965 και της ανεξαρτησίας του το 1968. […] §142.Το Δικαστήριο έχει τη γνώμη ότι, ενώ ο προσδιορισμός του εφαρμοστέου δικαίου πρέπει να επικεντρωθεί στην περίοδο από το 1965 έως το 1968, αυτό δεν θα εμποδίσει – ιδίως όταν υφίστανται εθιμικοί κανόνες – την εξέταση της εξέλιξης του κανόνα για την αυτοδιάθεση ήδη από την υιοθέτηση του Χάρτη και της απόφασης 1514 (XV) […] §143.Το Δικαστήριο μπορεί επίσης να επικαλεστεί νομικά κείμενα μεταγενέστερα της εν λόγω περιόδου, όταν αυτά επιβεβαιώνουν ή ερμηνεύουν προϋφιστάμενους κανόνες ή αρχές. §144.Το Δικαστήριο θα πρέπει να καθορίσει τη φύση, το περιεχόμενο και το πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος αυτοδιάθεσης που εφαρμόστηκε στη διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου,

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 133

μιας μη αυτοδιοικούμενης – αναγνωρισμένης ως τέτοιας – περιοχής, από το 1946 και μετά, τόσο στην πρακτική των ΗΕ όσο και από την ίδια τη διοικητική δύναμη. [...] Ωστόσο, για να απαντήσει στο ερώτημα που του τέθηκε από τη ΓΣ, το Δικαστήριο θα περιοριστεί, με την παρούσα συμβουλευτική γνώμη, στην ανάλυση του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης στο πλαίσιο της αποαποικιοποίησης. §145. [...] Ορισμένοι συμμετέχοντες ισχυρίστηκαν ότι το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης ήταν σταθερά εδραιωμένο στο εθιμικό Διεθνές Δίκαιο την εποχή εκείνη. Άλλοι υποστήριξαν ότι το δικαίωμα αυτοδιάθεσης δεν αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του διεθνούς εθίμου κατά την εξεταζόμενη περίοδο. §148. Έχοντας σεβαστεί την αρχή των ίσων δικαιωμάτων και της αυτοδιάθεσης των λαών –έναν από τους σκοπούς των ΗΕ– ο Χάρτης περιλάμβανε διατάξεις που θα επέτρεπαν στα μη αυτοδιοικούμενα εδάφη αμέσως να περάσουν σε καθεστώς αυτοκυβέρνησης. Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο πρέπει να εξακριβώσει πότε το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης ως κανόνας εθιμικού Δικαίου [έγινε] δεσμευτικός για όλα τα κράτη-μέλη. §149. Το έθιμο αποτελείται τη «γενική πρακτική που γίνεται αποδεκτή ως νόμος» (άρ. 38 του Καταστατικού). Το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι και τα δύο στοιχεία, δηλαδή η γενική πρακτική και η πεποίθηση δικαίου, τα οποία συνιστούν το διεθνές έθιμο, είναι στενά συνδεδεμένα […] §150. […] Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, υπάρχει σαφής σύνδεση μεταξύ του ψηφίσματος 1514 (XV) και της διαδικασίας αποαποικιοποίησης μετά την έγκρισή του. […] §152.Το Δικαστήριο θεωρεί ότι, μολονότι η απόφαση 1514 (XV) είναι τυπικά σύσταση, έχει δηλωτικό χαρακτήρα όσον αφορά το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης ως εθιμικό κανόνα, ως προς το περιεχόμενό του και τους όρους υιοθέτησής του. […] §156.Τα μέσα εφαρμογής του δικαιώματος αυτοδιάθεσης σε μη αυτοδιοικούμενη περιοχή, που χαρακτηρίζεται ως «χωριστή γεωγραφικά και ... διακεκριμένη από εθνική και / ή πολιτισμική άποψη από το κράτος διοίκησης», είχαν καθοριστεί στη διάταξη VI του ψηφίσματος 1541 (XV) [...]: «Μια μη αυτοδιοικούμενη επικράτεια μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει φτάσει σε ένα πλήρη βαθμό αυτοδιοίκησης με την: (α) εμφάνισή της ως ανεξάρτητου κράτους, (β) ελεύθερη σύνδεση με ανεξάρτητο κράτος ή (γ) ένταξη σε ανεξάρτητο κράτος» §157. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, ενώ μπορεί να επιτευχθεί η αυτοδιάθεση μέσω μιας από τις επιλογές που θέτει το ψήφισμα 1541 (XV), θα πρέπει αυτή να είναι η έκφραση της ελεύθερης και γνήσιας βούλησης των ενδιαφερομένων. Ωστόσο, «το δικαίωμα αυτοδιάθεσης αφήνει στη ΓΣ, ένα μέτρο διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά τις μορφές και τις διαδικασίες με τις οποίες αυτό πρέπει να πραγματωθεί» […] §160. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι ορίζεται το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης των εν λόγω ατόμων με αναφορά στο σύνολο μιας μη αυτοδιοικούμενης περιοχής, όπως αναφέρεται στην προαναφερθείσα παρ. 6 του ψηφίσματος 1514 (XV) [...]. Τόσο η κρατική πρακτική όσο και η πεποίθηση δικαίου κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα επιβεβαιώνουν τον εθιμικού δικαίου χαρακτήρα του δικαιώματος της τοπικής ελευθερίας και της ακεραιότητας μιας μη αυτοδιοικούμενης περιοχής ως συνέπεια του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης. Κανένα παράδειγμα δεν έχει υποπέσει στην αντίληψη του Δικαστηρίου στο οποίο μετά την έκδοση του ψηφίσματος 1514 (XV) η ΓΣ ή οποιοδήποτε άλλο όργανο των ΗΕ να έχει θεωρήσει ως νόμιμη την απόσπαση από τη δύναμη διοίκησης ενός μέρους μη αυτοδιοικούμενου εδάφους [...]. Τα κράτη έχουν σταθερά τονίσει ότι ο σεβασμός της εδαφικής ακεραιότητας μιας μη αυτοδιοικούμενης περιοχής αποτελεί βασικό στοιχείο της άσκησης του δικαιώματος αυτοδιάθεσης σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο. […] Επομένως, οποιαδήποτε απόσπαση από τη δύναμη διοικήσεως ενός τμήματος από μη αυτοδιοικούμενο έδαφος είναι αντίθετο με το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης, εκτός εάν βασίζεται στην ελεύθερα εκφρασμένη και γνήσια βούληση του λαού στο συγκεκριμένο έδαφος.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

134 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

§161. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, ο νόμος περί αυτοδιάθεσης αποτελεί το εφαρμοστέο Διεθνές Δίκαιο κατά την εξεταζόμενη περίοδο, δηλαδή μεταξύ 1965 και 1968. […] §167. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, καλώντας το ΗΒ να συμμορφωθεί με τις κατά το Διεθνές Δίκαιο υποχρεώσεις του στη διεξαγωγή της διαδικασίας αποαποικιοποίησης του Μαυρικίου, η ΓΣ ενήργησε στο πλαίσιο του Χάρτη και στο πλαίσιο των καθηκόντων που της έχουν ανατεθεί να εποπτεύει την εφαρμογή του δικαιώματος αυτοδιάθεσης. […] §168. Η ΓΣ έχει ζητήσει επανειλημμένα από τις δυνάμεις διοίκησης να σέβονται την εδαφική ακεραιότητα των μη αυτοδιοικούμενων εδαφών, ιδίως μετά την υιοθέτηση του ψηφίσματος 1514. […] §169. Το Δικαστήριο θα εξετάσει τώρα τις περιστάσεις σχετικά με τον διαχωρισμό του Αρχιπελάγους Chagos από τον Μαυρίκιο και θα προσδιορίσει κατά πόσον αυτή έγινε σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο. […] κατά την απομάκρυνσή του από τον Μαυρίκιο το 1965, το Αρχιπέλαγος Chagos ήταν σαφώς αναπόσπαστο μέρος αυτού του μη αυτοδιοικούμενου εδάφους. [...] Αυτή η συμφωνία [του Lancaster House της 23ης Σεπτεμβρίου 1965], καταρχάς, συνάφθηκε με την προϋπόθεση ότι το Αρχιπέλαγος δεν θα μπορούσε να παραχωρηθεί σε τρίτους και θα επιστραφεί αργότερα στον Μαυρίκιο, όρος ο οποίος έγινε τότε αποδεκτός από το ΗΒ. §172. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι, όταν το Συμβούλιο των Υπουργών συμφώνησε καταρχήν με τον αποχωρισμό από τον Μαυρίκιο του Αρχιπελάγους, ο Μαυρίκιος ήταν, ως αποικία, υπό τη διοίκηση των αρχών του ΗΒ. […] Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, δεν είναι δυνατόν να μιλήσουμε για μια διεθνή συμφωνία, όταν ένα από τα μέρη της, ο Μαυρίκιος, που λέγεται ότι παραχώρησε την επικράτεια στο ΗΒ, ήταν υπό την εξουσία του τελευταίου. […] το Δικαστήριο θεωρεί ότι αυτή η απόσχιση δεν βασίστηκε στην ελεύθερη και γνήσια έκφραση της βούλησης των ενδιαφερομένων.[…] Το Δικαστήριο κρίνει ότι οι υποχρεώσεις που απορρέουν από το Διεθνές Δίκαιο και αντικατοπτρίζονται στα ψηφίσματα που ενέκρινε η ΓΣ κατά τη διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου απαιτούν από το ΗΒ, ως διαχειριστική εξουσία, να σέβεται την εδαφική ακεραιότητα της χώρας, συμπεριλαμβανομένου του Αρχιπελάγους Chagos. §174. Το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι [...] η διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου δεν ολοκληρώθηκε νομίμως, όταν ο Μαυρίκιος απέκτησε ανεξαρτησία το 1968.[…] §175. Αφού διαπίστωσε ότι η διαδικασία αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου που ολοκληρώθηκε το 1968 δεν ήταν νόμιμη, το Δικαστήριο πρέπει τώρα να εξετάσει τις συνέπειες που απορρέουν από το Διεθνές Δίκαιο από τη συνεχιζόμενη διαχείριση του Αρχιπελάγους του Chagos από το ΗΒ (ερώτημα β).[…] §177. Το Δικαστήριο […] [διαπιστώνει επακολούθως] ότι η συνέχιση της διοίκησης του Αρχιπελάγους Chagos από το ΗΒ συνιστά παράνομη πράξη που συνεπάγεται τη διεθνή ευθύνη του κράτους αυτού [...] Πρόκειται για παράνομη πράξη διαρκούς χαρακτήρα που προέκυψε ως αποτέλεσμα του διαχωρισμού του Αρχιπελάγους Chagos από τον Μαυρίκιο. §178.Κατά συνέπεια, το ΗΒ έχει την υποχρέωση να θέσει τέρμα στη δική του διοίκηση του Αρχιπελάγους Chagos το συντομότερο δυνατόν, επιτρέποντας έτσι στον Μαυρίκιο να ολοκληρώσει την αποαποικιοποίηση της επικράτειάς του κατά τρόπο σύμφωνο με το δικαίωμα των λαών στην αυτοδιάθεση. [...] §180. Δεδομένου ότι ο σεβασμός του δικαιώματος αυτοδιάθεσης αποτελεί υποχρέωση erga omnes, όλα τα κράτη έχουν νόμιμο συμφέρον για την προστασία του δικαιώματος αυτού (βλ. Ανατολικό Τιμόρ [...] Το Δικαστήριο θεωρεί ότι, ενώ η ΓΣ πρέπει να αποφανθεί σχετικά με τις απαιτούμενες λεπτομέρειες για να εξασφαλιστεί η ολοκλήρωση της αποαποικιοποίησης του Μαυρικίου, όλα τα κράτη μέλη πρέπει να συνεργαστούν με τα ΗΕ […] §181.Όσον αφορά την επανεγκατάσταση των υπηκόων του Μαυρίκιου στο Αρχιπέλαγος, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που κατάγονται από το Chagos, είναι θέμα που αφορά την προστασία

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 1ο | 135

των ανθρωπίνων δικαιωμάτων των ενδιαφερομένων, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από τη ΓΣ κατά την ολοκλήρωση της αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου. §182. Σε απάντηση στο ερώτημα (β) της ΓΣ, σχετικά με τις συνέπειες σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο, που απορρέουν από τη διαρκή διοίκηση του ΗΒ στο Αρχιπέλαγος του Chagos, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το ΗΒ έχει την υποχρέωση να τερματίσει τη διοίκησή του στο Αρχιπέλαγος το ταχύτερο δυνατό και ότι όλα τα κράτη μέλη πρέπει να συνεργαστούν με τα ΗΕ για την ολοκλήρωση της αποαποικιοποίησης του Μαυρίκιου.»

1. Οι γνωμοδοτήσεις του ΔΔΧ δίνονται προς τα ΗΕ και τις ειδικές υπηρεσίες τους και θεωρούνται νομικά κείμενα συμβουλευτικού χαρακτήρα χωρίς δεσμευτική ισχύ, τα οποία, όμως, συμβάλλουν σημαντικά στην ανάπτυξη της νομολογίας επι διαφόρων ζητημάτων Διεθνούς Δικαίου2.

2. Καταρχάς, πρέπει να σημειωθεί ότι, αν η άσκηση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου πλήττει τα συμφέροντα ακόμα και κάποιου τρίτου ως προς την υπόθεση κράτους χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση του, το Δικαστήριο υποχρεούται να αρνηθεί να γνωμοδοτήσει3. Εν προκειμένω, στο πλαίσιο εξέτασης της διακριτικής ευχέρειας του το Δικαστήριο κρίνει ότι η παροχή συμβουλευτικής γνώμης αφορά αποκλειστικά την αποαποικιοποίηση και ως εκ τούτου δεν θίγει τα συμφέροντα του ΗΒ. Ωστόσο, φαίνεται ότι τελικά το Δικαστήριο αναπόφευκτα με τη γνωμοδότηση του επηρεάζει και τη βρετανική κυριαρχία στο Αρχιπέλαγος, αφού καταλήγει στο συμπέρασμα, ότι το ΗΒ θα πρέπει σύντομα να τερματίσει την κυριαρχία του επι του Αρχιπελάγους4.

3. Όσον αφορά το συμπέρασμα του Δικαστηρίου για την ύπαρξη εθίμου στο Διεθνές Δίκαιο σχετικά με το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης ήδη από το 1968, αυτό βασίζεται αποκλειστικά σε ορισμένα ψηφίσματα της ΓΣ, χωρίς να αποδεικνύει την ύπαρξη της απαιτούμενης κρατικής πρακτικής και πεποίθησης δικαίου. Τα ψηφίσματα μπορούν φυσικά να συμβάλλουν στη διαμόρφωση εθίμου, αφού αποτελούν σημαντικό στοιχείο για απόδειξη της πεποίθησης δικαίου5 αλλά είναι αμφισβητούμενο, αν επαρκούν και για την απόδειξη της κρατικής πρακτικής6.

4. Οι δικαστές Trindade και Robinson αναπτύσσουν την επιχειρηματολογία τους υπέρ της αναγνώρισης από το Δικαστήριο της αρχής της αυτοδιάθεσης ως κανόνα αναγκαστικής ισχύος (jus cogens).Το Δικαστήριο, όμως, αρκείται στον χαρακτηρισμό του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης ως κανόνα που αναπτύσσει μόνο ισχύ erga omnes. Αυτό σημαίνει ότι, αν και δεν γεννάται υποχρέωση

2“What

is an Advisory Opinion of the International Court of Justice (ICJ)?”, δημοσιευμένο σε: United Nations Dag Hammarskjöld Library –http://ask.un.org/faq/208207 – ηλεκτρονική βιβλιοθήκη που λειτουργεί στα πλαίσια των ΗΕ [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020].

3«Υπόθεση Monetary Gold» (Ιταλία κατά Γαλλίας, ΗΒ & Ηνωμένων Πολιτειών), Συμβουλευτική Γνωμοδότηση, ΔΔΧ Αναφορές 1954, σσ. 19 και 32, δημοσιευμένο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης)– https://www.icj-cij.org/– όπου όπου αναρτώνται των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020]. Βλ. επίσης «Ανατολικό Τιμόρ» (Πορτογαλία κατά Αυστραλίας), Συμβουλευτική Γνωμοδότηση, ΔΔΧ Αναφορές 1995, σελ.90, δημοσιευμένο σε Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης – https://www.icj-cij.org/– όπου αναρτώνται των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020].

4 Marko Milanovic, “ICJ Delivers Chagos Advisory Opinion, UK Loses Badly”, δημοσιευμένο σε: Ejiltalk https://www.ejiltalk.org/icj-delivers-chagos-advisory-opinion-uk-loses-badly/- όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 14/03/2020].

5«Νομιμότητα της απειλής ή της χρήσης πυρηνικών όπλων», Συμβουλευτική Γνωμοδότηση, ΔΔΧ Αναφορές 1995, δημοσιευμένο σε Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης – https://www.icj-cij.org/en/case/95 – όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020].

6 Stephen Allen, “The Chagos Advisory Opinion and the Decolonization of Mauritius”, δημοσιευμένο σε: American Society of International Law – https://www.asil.org/insights/volume/23/issue/2/chagos-advisory-opinion-and-decolonization-mauritius- όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 14.03.2020].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

136 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

μη αναγνώρισης του παράνομου καθεστώτος στο Αρχιπέλαγος, όλα τα κράτη υποχρεούνται από το Διεθνές Δίκαιο «να μη συνδράμουν το ΗΒ στη διαιώνιση της παράνομης κατάστασης»7.

5. Επιπρόσθετα, η εξέλιξη της αμερικανικής βάσης στο Chagos ενδέχεται να οδηγήσει την Κύπρο στην ανάπτυξη παρόμοιας επιχειρηματολογίας με αυτής του Μαυρικίου, αφού οι δύο περιπτώσεις παρουσιάζουν αρκετές ομοιότητες8.

6. Επιλογικά, αξίζει να επισημανθεί ότι το Δικαστήριο αναφέρθηκε ελάχιστα στο ζήτημα των κατοίκων του Αρχιπελάγους, αφήνοντας τη διευθέτηση της επανεγκατάστασης τους στη ΓΣ και στον Μαυρίκιο, ο οποίος αναμένεται να επαναφέρει σύντομα στο διεθνές προσκήνιο το θέμα αυτό σε συνδυασμό με την απαίτησης επιδίκασης ατομικών αποζημιώσεων9.

♦

♦

♦

Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Υπόθεση C-298/19-Απόφαση του Δικαστηρίου Παράβαση Ελλάδος της Οδηγίας 91/676/ΕΟΚ – Προστασία των υδάτων από τη νιτρορύπανση γεωργικής προελεύσεως –Χρηματικές κυρώσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Επιμέλεια:Αικατερίνη-Διονυσία Δανδαρή, Βασίλειος Τούλης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης10 «Επιχειρήματα των διαδίκων 18. Όσον αφορά την προβαλλόμενη παράβαση, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, κατά τη λήξη της δίμηνης προθεσμίας που τάχθηκε με την προειδοποιητική επιστολή, ήτοι στις 5 Δεκεμβρίου 2017, η Ελληνική Δημοκρατία δεν είχε λάβει τα αναγκαία μέτρα για την εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14 [….] ) 19. Μολονότι, κατά την ημερομηνία αυτή, η Ελληνική Δημοκρατία είχε πράγματι ορίσει όλες τις ΖΕΝ σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου 3 της οδηγίας 91/676, δεν υπήρχαν, κατά την Επιτροπή, προγράμματα δράσεως για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής προστασίας τους, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής. Η θεσμοθέτηση αυτών των προγραμμάτων δράσεως πραγματοποιήθηκε μόνο με την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως και, επομένως, η παράβαση διήρκεσε έως τις 3 Μαΐου 2019.

20. Η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι η απόφαση της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14 [….] ), εκτελέστηκε πλήρως με την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως και ότι, ως εκ τούτου, η προσφυγή της Επιτροπής είναι αβάσιμη.

Stephen Allen, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4/ βλ. επίσης Αναστασίου Β. Αναστάσιου «Το φαινόμενο της απόσχισης στο διεθνές δίκαιο.Θεωρία και σύγχρονες εξελίξεις. Περιπτωσιολογία»., Διπλωματική Εργασία, Νομική Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, Κομοτηνή, 2017, σσ. 7-8 8 Μικαέλλα Λοΐζου, «Πού «συναντάται» νομικά η Κύπρος με τα νησιά Τσάγκος για τις Βάσεις», δημοσιευμένο σε: Reporter -http://www.reporter.com.cy/politics/article/464116/] – δημοσιογραφική ιστοσελίδα [τελευταία επίσκεψη: 14.03.2020].

7

9

Marko Milanovic, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4.

Ιστοσελίδα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex= 62018CJ0621&lang1=el&type=TXT&ancre/, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 08.03.2020].

10

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 137

21. Η Ελληνική Δημοκρατία επισημαίνει ότι, καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας εκτελέσεως της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14 [….] ), συνεργάστηκε συστηματικά με τις υπηρεσίες της Επιτροπής προκειμένου να της παράσχει πληροφορίες για την πορεία της διαδικασίας αυτής. Η καθυστέρηση στην ολοκλήρωση της διαδικασίας αυτής δεν οφείλεται σε σκόπιμη παράλειψη, καθόσον οι ελληνικές αρχές είχαν λάβει όλα τα αναγκαία μέτρα για την εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, ιδίως όσον αφορά τον χαρακτηρισμό των ΖΕΝ. Η καθυστέρηση στη δημοσίευση των προγραμμάτων δράσεως οφειλόταν, αφενός, στη διαδικασία προκηρύξεως της πανεπιστημιακής μελέτης που χρησιμοποιήθηκε για την εκπόνηση των προγραμμάτων αυτών και, αφετέρου, στον σημαντικό χρόνο που απαιτήθηκε για την εκπόνηση της μελέτης αυτής. Εκτίμηση του Δικαστηρίου 22. Κατά το άρθρο 260, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, η Επιτροπή, εφόσον κρίνει ότι το οικείο κράτος μέλος δεν έχει λάβει τα αναγκαία μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου, μπορεί να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου, αφού προηγουμένως παράσχει στο ως άνω κράτος μέλος τη δυνατότητα να υποβάλει τις παρατηρήσεις του, προσδιορίζοντας το ύψος του κατ’ αποκοπήν ποσού ή της χρηματικής ποινής που το εν λόγω κράτος μέλος πρέπει να καταβάλει και το οποίο η Επιτροπή κρίνει κατάλληλο για την περίσταση.

23. Συναφώς, η ημερομηνία αναφοράς προκειμένου να εκτιμηθεί η ύπαρξη παραβάσεως βάσει του άρθρου 260, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ είναι η ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας που τάσσεται με την προειδοποιητική επιστολή η οποία αποστέλλεται βάσει της διατάξεως αυτής [….]

24. Εν προκειμένω, κατά τη λήξη της δίμηνης προθεσμίας από την εκ μέρους της Ελληνικής Δημοκρατίας παραλαβή της προειδοποιητικής επιστολής που μνημονεύεται στη σκέψη 11 της παρούσας αποφάσεως, ήτοι στις 5 Δεκεμβρίου 2017, το εν λόγω κράτος μέλος δεν είχε λάβει τα αναγκαία μέτρα για να συμμορφωθεί προς τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την απόφαση της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, […]). Πράγματι, δεν αμφισβητείται ότι τα μέτρα αυτά θεσπίστηκαν από το ως άνω κράτος μέλος μόνο μετά την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως, η οποία άρχισε να ισχύει στις 3 Μαΐου 2019, δηλαδή μετά τη λήξη της ταχθείσας προς τούτο δίμηνης προθεσμίας.[...]

26. Υπό τις συνθήκες αυτές, διαπιστώνεται ότι η Ελληνική Δημοκρατία, μη έχοντας λάβει, κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας που τάχθηκε με την προειδοποιητική επιστολή της Επιτροπής, ήτοι στις 5 Δεκεμβρίου 2017, τα αναγκαία μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14[….]), παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 260, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.

27. Η Επιτροπή ζητεί να υποχρεωθεί η Ελληνική Δημοκρατία να καταβάλει κατ’ αποκοπήν ποσό.

28. Όσον αφορά το ύψος του εν λόγω κατ’ αποκοπήν ποσού, η Επιτροπή στηρίζεται στην από 13 Δεκεμβρίου 2005 ανακοίνωσή της, με τίτλο «Εφαρμογή του άρθρου [260 ΣΛΕΕ]» [SEC(2005) 1658] (στο εξής: ανακοίνωση της 13ης Δεκεμβρίου 2005), όπως τροποποιήθηκε με την ανακοίνωση της Επιτροπής που επιγράφεται «Τροποποίηση της μεθόδου υπολογισμού για τα κατ’ αποκοπήν ποσά και τις ημερήσιες χρηματικές ποινές που προτείνει η Επιτροπή στις διαδικασίες επί παραβάσει ενώπιον του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (ΕΕ 2019, C 70, σ. 1, στο εξής: ανακοίνωση του 2019).

29. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, κατά το σημείο 20 της ανακοινώσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, σε κάθε προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 260 ΣΛΕΕ, προτείνει οπωσδήποτε ένα κατώτατο κατ’ αποκοπήν ποσό το οποίο ορίζεται, με την ανακοίνωση του 2019, σε 1 310 000 ευρώ για την Ελληνική Δημοκρατία.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

138 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

30. Όσον αφορά το ημερήσιο κατ’ αποκοπήν ποσό, η Επιτροπή προτείνει να οριστεί σε 2 639,25 ευρώ. Παραπέμπει δε συναφώς στον μαθηματικό τύπο που διαλαμβάνεται στο σημείο 23 της ανακοινώσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, όπου προβλέπεται ότι το ποσό αυτό προκύπτει από τον πολλαπλασιασμό ενός ενιαίου βασικού κατ’ αποκοπήν ποσού, οριζόμενου σε 1 035 ευρώ με την ανακοίνωση του 2019, με έναν συντελεστή σοβαρότητας και έναν πάγιο συντελεστή ανά κράτος μέλος (τον συντελεστή «n») ο οποίος είναι 0,51 για την Ελληνική Δημοκρατία.

31. Όσον αφορά τον συντελεστή σοβαρότητας, για τον οποίο η Επιτροπή προτείνει να καθοριστεί σε 5 επί κλίμακας που κυμαίνεται από 1 έως 20, το εν λόγω θεσμικό όργανο επισημαίνει ότι έλαβε υπόψη, σύμφωνα με τα σημεία 16 έως 16.6 της ανακοινώσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, δύο κριτήρια, ήτοι τη σπουδαιότητα των κανόνων της Ένωσης που παραβιάστηκαν και τις συνέπειες της παραβάσεως αυτής για τα γενικά και τα ειδικά συμφέροντα. Η Επιτροπή αναφέρεται επίσης στην ύπαρξη ελαφρυντικών και επιβαρυντικών περιστάσεων που αφορούν τη διάρκεια της παραβάσεως, τον βαθμό σαφήνειας της υποχρεώσεως που επιβάλλει το άρθρο 5 της οδηγίας 91/676 και την επαναλαμβανόμενη παραβατική συμπεριφορά της Ελληνικής Δημοκρατίας στον τομέα τον οποίο αφορά η παράβαση.

32. Θεωρώντας ότι η απόφαση της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, [….]), εκτελέστηκε στις 3 Μαΐου 2019, η Επιτροπή εκτιμά ότι, για τον υπολογισμό του κατ’ αποκοπήν ποσού, ο αριθμός των ημερών που πρέπει να ληφθούν υπόψη ανέρχεται σε 1 470. Ως εκ τούτου, το συνολικό κατ’ αποκοπήν ποσό ισούται με το ημερήσιο κατ’ αποκοπήν ποσό που διαλαμβάνεται στη σκέψη 30 της παρούσας αποφάσεως, πολλαπλασιαζόμενο με τον ως άνω αριθμό ημερών, ήτοι 3 879 697,50 ευρώ.

33. Η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι έλαβε όλα τα αναγκαία μέτρα για την πλήρη εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, [….]), και ότι συνεργάστηκε πλήρως με την Επιτροπή, με αποτέλεσμα να μη δικαιολογείται το κατ’ αποκοπήν ποσό που ζητεί η Επιτροπή. Κατά το εν λόγω κράτος μέλος, η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου ποσού πρέπει να εκτιμάται βάσει του αν υφίσταται ή όχι κίνδυνος επαναλήψεως της παραβάσεως. Εν προκειμένω όμως, κατά την Ελληνική Δημοκρατία, δεν υφίσταται τέτοιος κίνδυνος στο μέτρο που η Ελληνική Δημοκρατία, με την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως, εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία 91/676.

34. Περαιτέρω, η Ελληνική Δημοκρατία επισημαίνει ότι η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι το εν λόγω κράτος μέλος συμμορφώθηκε προς τις υποχρεώσεις του ήδη από την ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14 [….] ), διά του χαρακτηρισμού των ΖΕΝ. Εξάλλου, οι ελληνικές αρχές ήλθαν σε επαφή με τις υπηρεσίες της Επιτροπής σχετικά με την κατάρτιση της κοινής υπουργικής αποφάσεως και, επομένως, το εν λόγω θεσμικό όργανο είχε πληροφορηθεί ότι επέκειτο η πλήρης εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου. Κατά συνέπεια, το αίτημα της Επιτροπής περί καταβολής κατ’ αποκοπήν ποσού δεν στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια και πρέπει να απορριφθεί.

35. Εν πάση περιπτώσει, η Ελληνική Δημοκρατία εκτιμά ότι το ποσό που ζητεί η Επιτροπή είναι υπερβολικά υψηλό και δυσανάλογο σε σχέση με τη σοβαρότητα της παραβάσεως και τον επιδιωκόμενο σκοπό και ζητεί από το Δικαστήριο να μειώσει το ποσό αυτό.

36. Με το υπόμνημα ανταπαντήσεως, η Ελληνική Δημοκρατία εκτιμά ότι ο συντελεστής σοβαρότητας 5 που προτείνεται από την Επιτροπή είναι δυσανάλογος. Επίσης, κατά την άποψή της, οι συνέπειες από την καθυστέρηση εκδόσεως των προγραμμάτων δράσεως, ιδίως για το περιβάλλον, την υγεία του ανθρώπου και τα επιφανειακά ύδατα, δεν αξιολογήθηκαν συγκεκριμένα από την Επιτροπή.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 139

37. Το εν λόγω κράτος μέλος υποστηρίζει ότι έλαβε μια σειρά μέτρων, ήδη πριν από την άσκηση της υπό κρίση προσφυγής, με σκοπό την εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, [….]), και ότι τα μέτρα αυτά έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά την εκτίμηση του κατ’ αποκοπήν ποσού που πρότεινε η Επιτροπή.

38. Λαμβανομένων υπόψη των μέτρων αυτών, η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι η καθυστέρηση στην έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως δεν δικαιολογεί την επιβολή του κατ’ αποκοπήν ποσού που ζητεί η Επιτροπή, διότι με τα εν λόγω μέτρα αποτράπηκαν επιβλαβείς συνέπειες για το περιβάλλον, πράγμα που συνιστά εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2015:264). Kατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η επιβληθείσα κύρωση πρέπει να λαμβάνει υπόψη την πρόοδο που έχει σημειωθεί από το οικείο κράτος μέλος. Τέλος, το ως άνω κράτος μέλος αμφισβητεί το επιχείρημα της Επιτροπής περί γενικευμένης παραβατικής συμπεριφοράς του, στο μέτρο που η συμπεριφορά αυτή πρέπει να αξιολογείται κατά περίπτωση [...]

40. Η επιβολή της υποχρεώσεως καταβολής κατ’ αποκοπήν ποσού και ο καθορισμός του ύψους του ποσού αυτού πρέπει, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, να αποφασίζονται βάσει του συνόλου των κρίσιμων στοιχείων που συνδέονται τόσο με τα χαρακτηριστικά της διαπιστωθείσας παραβάσεως όσο και με τη συμπεριφορά του κράτους μέλους το οποίο αφορά η διαδικασία που κινήθηκε δυνάμει του άρθρου 260 ΣΛΕΕ. Συναφώς, η εν λόγω διάταξη παρέχει στο Δικαστήριο ευρεία εξουσία εκτιμήσεως προκειμένου να κρίνει αν πρέπει να επιβάλει μια τέτοια κύρωση και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, να καθορίσει το ύψος της [...]

41. Εν προκειμένω, τα στοιχεία που συνιστούν την παράβαση που διαπιστώθηκε με την παρούσα απόφαση, δηλαδή το γεγονός ότι δεν εκπονήθηκε εντός της ταχθείσας προθεσμίας κανένα πρόγραμμα δράσεως κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 91/676, δικαιολογούν, λαμβανομένου υπόψη του κινδύνου που ενέχει η παράβαση αυτή για το περιβάλλον και την υγεία του ανθρώπου και δεδομένου ότι είναι αναγκαία η αποτελεσματική πρόληψη της μελλοντικής επανάληψης ανάλογων παραβάσεων των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης, τη λήψη ενός αποτρεπτικού μέτρου, όπως η επιβολή της υποχρεώσεως καταβολής κατ’ αποκοπήν ποσού.

42. Στο Δικαστήριο απόκειται, κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει, να καθορίζει το ύψος αυτού του κατ’ αποκοπήν ποσού κατά τρόπον ώστε να είναι, αφενός, προσαρμοσμένο στις περιστάσεις και, αφετέρου, ανάλογο προς τη διαπραχθείσα παράβαση. Μεταξύ των κρίσιμων, συναφώς, παραγόντων περιλαμβάνονται στοιχεία όπως η σοβαρότητα της διαπιστωθείσας παραβάσεως και το χρονικό διάστημα για το οποίο εξακολούθησε η παράβαση από τη δημοσίευση της αποφάσεως με την οποία διαπιστώθηκε η τέλεσή της, καθώς και η ικανότητα πληρωμής του οικείου κράτους μέλους [...]

46. Οι δικαιολογητικοί λόγοι τους οποίους επικαλείται συναφώς η Ελληνική Δημοκρατία, δηλαδή το γεγονός ότι η καθυστέρηση στην εκτέλεση της εν λόγω αποφάσεως οφείλεται σε εσωτερικές δυσχέρειες, δεν μπορούν να γίνουν δεκτοί. Ειδικότερα, όπως υπενθυμίστηκε στη σκέψη 25 της παρούσας αποφάσεως, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται εσωτερικές δυσχέρειες για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που υπέχουν από το δίκαιο της Ένωσης.

47. Υπό τις συνθήκες αυτές διαπιστώνεται ότι η παράβαση που προσάπτεται στην Ελληνική Δημοκρατία εξακολούθησε επί σημαντικό χρονικό διάστημα.[...]

49. Η μη τήρηση της υποχρεώσεως που απορρέει από το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 91/676 μπορεί, λόγω της ίδιας της φύσεως της υποχρεώσεως αυτής, να βλάψει το περιβάλλον και πρέπει να θεωρείται ιδιαίτερα σοβαρή [...]

50. Επομένως, μολονότι πρέπει να ληφθούν επίσης υπόψη οι προσπάθειες τις οποίες κατέβαλε η Ελληνική Δημοκρατία και τις οποίες αναγνώρισε η Επιτροπή, που είχαν ως σκοπό την πλήρη

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

140 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την οδηγία 91/676, ιδίως όσον αφορά τον χαρακτηρισμό των ZΕN, η πρόληψη και η μείωση της ρυπάνσεως στις ζώνες αυτές κατέστησαν πράγματι δυνατές μόνο με την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως και την εκπόνηση των προγραμμάτων δράσεως που προβλέπει το άρθρο 5 της οδηγίας αυτής.

51. Όσον αφορά την προβαλλόμενη από την Ελληνική Δημοκρατία περίσταση ότι, μέχρι την έκδοση της κοινής υπουργικής αποφάσεως, οι εν λόγω ζώνες προστατεύονταν επαρκώς χάρη σε μέτρα προστασίας των επιφανειακών και των υπόγειων υδάτων από τη νιτρορύπανση γεωργικής προελεύσεως, η περίσταση αυτή δεν μπορεί, εν προκειμένω, να ληφθεί υπόψη ως ελαφρυντική περίσταση, δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται ότι η συμμόρφωση του εν λόγω κράτους μέλους προς τις υποχρεώσεις που υπείχε από το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 91/676 κατέστη δυνατή μόνο με την έκδοση της εν λόγω κοινής υπουργικής αποφάσεως. […]

53. Τρίτον, όσον αφορά την ικανότητα πληρωμής του συγκεκριμένου κράτους μέλους, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η πρόσφατη εξέλιξη του ακαθάριστου εγχώριου προϊόντος (ΑΕγχΠ) του εν λόγω κράτους μέλους, ως έχει κατά τον χρόνο εξετάσεως των πραγματικών περιστατικών από το Δικαστήριο […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (ένατο τμήμα) αποφασίζει: 1)Η Ελληνική Δημοκρατία, μη έχοντας λάβει κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας που τάχθηκε με την προειδοποιητική επιστολή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ήτοι στις 5 Δεκεμβρίου 2017, τα αναγκαία μέτρα που συνεπαγόταν η εκτέλεση της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Ελλάδας (C-149/14, [….]), παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 260, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.

2)Υποχρεώνει την Ελληνική Δημοκρατία να καταβάλει στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατ’ αποκοπήν ποσό ύψους 3 500 000 ευρώ, σε λογαριασμό που θα προσδιορισθεί από την Επιτροπή.

3)Καταδικάζει την Ελληνική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.»

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση, η οποία εκδόθηκε την 27η Φεβρουαρίου του 2020 από το ένατο τμήμα του ΔΕΕ, πραγματεύεται την προσφυγή της Επιτρόπης κατά της Ελλάδας αναφορικά με ζητήματα νιτρορύπανσης.

2. Η απόφαση προέκυψε από την παράβαση της Οδηγίας και η Επιτροπή προσέφυγε κατά της Ελλάδας, με βάση το άρ. 260 ΣΛΕΕ. Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή ζήτησε από το Δικαστήριο την αναγνώριση παραβίασης της Οδηγίας 91/676, την επιβολή χρηματικής ποινής για κάθε μέρα παραβίασης από την δημοσίευση της απόφασης και την επιβολή κατ΄ αποκοπήν ποσού.

3. Το ΔΕΕ αναφορικά με την Οδηγία 91/676, απεφάνθη ότι η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις της, επειδή δεν χαρακτήρισε ορισμένες περιοχές ως ευπρόσβλητες ζώνες, στις οποίες σημειώθηκε μεγαλύτερη παρουσία νιτρικών ιόντων από τα επιτρεπτά όρια και συνεπώς παρατηρήθηκαν φαινόμενα ευτροφισμού11.

4. Ωστόσο, αν και η Ελλάδα είχε ισχυριστεί ότι είχε λάβει όλα τα μέτρα, η Επιτροπή παρατήρησε ότι ένα μέρος τους δεν είχε τηρηθεί. Η Ελλάδα συνέστησε άμεσα ομάδα εργασίας που πληροφορούσε τακτικώς την Επιτροπή για χρονικό διάστημα ενάμιση χρόνου, προκειμένου να διορθώσει τις παραβλέψεις της, και να εκπονηθούν τα προγράμματα δράσης που αφορούσαν τις ζώνες αυτές12.

11 12

Σκέψη 5. Σκέψεις 6-10.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 141

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

5. Ακολούθως, η Επιτροπή απέστειλε προειδοποιητική επιστολή, λόγω μη συμμόρφωσης με την Οδηγία 91/676 και η Ελλάδα εν συνεχεία παρείχε πληροφορίες από τα προγράμματα δράσης13, καλώντας την επιτροπή σε τηλεδιάσκεψη. Οι εκπρόσωποι της Επιτροπής εξέφρασαν την προθυμία τους να συνδράμουν στην εκπόνηση της μελέτης, ώστε το έργο να ολοκληρωθεί το συντομότερο δυνατό14. Η Επιτροπή άσκησε προσφυγή ενώπιον του ΔΕΕ.

6. Η Ελλάδα εξέδωσε Κ.Υ.Α., γεγονός που ανάγκασε την επιτροπή στο να περιορίσει το αίτημά της στην επιβολή κατ’ αποκοπήν ποσού15. Το Δικαστήριο, τελικώς, επιβεβαίωσε την ύπαρξη παραβάσεως υποχρεώνοντας την Ελλάδα στην καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού 3.500.000 €16.

7. Οι γράφοντες συμφωνούν με την καταδίκη της Ελλάδας, διαφωνούν ως προς το ύψος του κατ’ αποκοπήν ποσού. Ειδικότερα, θεωρούν ότι η ποινή είχε εξοντωτικό σχεδόν χαρακτήρα και είναι αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας, καθώς το ύψος του κατ’ αποκοπήν ποσού είναι δυσανάλογο με τις παραβάσεις. Η Ελλάδα εκπόνησε ορισμένα προγράμματα και προέβη στον χαρακτηρισμό των περισσότερων περιοχών ως ΖΕΝ, καθώς τη στιγμή που διαπίστωσε αποκλίσεις που επισημάνθηκαν από την Επιτροπή ανέλαβε δράση, συστήνοντας οργανωτική επιτροπή με πλήρη πληροφόρηση της Επιτροπής. Μάλιστα, η Επιτροπή παραιτήθηκε από την διεκδίκηση χρηματικών ποινών αναγνωρίζοντας την πλήρη συμμόρφωση της Ελλάδας και τα μέτρα που έλαβε για την τήρηση της Οδηγίας.

♦

♦

♦

Υπόθεση Παπαγεωργίου κ.ά. κατά Ελλάδας (αρ.προσφ. 4762/18 και 6140/18)

Η κρίση του ΕΔΔΑ ως προς την υποχρέωση δήλωσης του μη ασπασμού του χριστιανικού δόγματος για την απαλλαγή μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών Μετάφραση και επιμέλεια: Ευθαλία Δόλκα

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 17 «§1. Η υπόθεση εκκίνησε με δύο προσφυγές (αρ.προσφυγών 4762/18 και 6140/18) κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο κατά το άρ. 34 της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών («η Σύμβαση») από πέντε έλληνες πολίτες («οι προσφεύγοντες»). […] §6. Οι πρώτοι δύο προσφεύγοντες στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 είναι οι γονείς της τρίτης προσφεύγουσας, μαθήτριας σχολείου η οποία κατά τον χρόνο υποβολής της προσφυγής (στη διάρκεια του σχολικού έτους 2017/18) διήνυε την τρίτη και τελευταία τάξη του γενικού λυκείου του μικρού νησιού της Μήλου. Η πρώτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18 είναι η μητέρα της δεύτερης προσφεύγουσας, μαθήτριας σχολείου που κατά τον χρόνο της προσφυγής βρισκόταν στην τετάρτη δημοτικού του μοναδικού δημοτικού σχολείου στο μικρό νησί της Σίφνου. Σκέψεις 11-12. Σκέψη 13.

15 Σκέψεις 16-17.

16 Σκέψεις 54-55.

17 Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – https://hudoc.echr.coe.int, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. H απόδαση εκδόθηκε στις 31 Οκτωβρίου 2019 και κατέστη οριστική στις 31.01.2020 κατά το άρθρο 44παρ.2 της Σύμβασης [τελευταία επίσκεψη: 16.03.2020] 13 14

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου

142 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

§7. Οι πρώτοι δύο προσφεύγοντες στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 και η πρώτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18 δεν υπέβαλαν για λογαριασμό των τέκνων τους αίτηση απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών ούτε κατά το σχολικό έτος 2017/18 ούτε κατά τα προηγούμενα έτη διδασκαλίας του εν λόγω μαθήματος. Περαιτέρω, δεν έλαβαν νομική δράση με την υποβολή αίτησης ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά της εγκυκλίου του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων που εκδόθηκε στις 23 Ιανουαρίου του 2015 και καθορίζει τη διαδικασία απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών. §8. Ωστόσο, οι προσφεύγοντες και των δύο προσφυγών άσκησαν αίτηση ακυρώσεως στο Συμβούλιο της Επικρατείας στις 12 Ιουλίου του 2017 με αίτημα την ακύρωση δύο μεταγενέστερων αποφάσεων με τίτλο «Πρόγραμμα διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών στο γενικό και επαγγελματικό λύκειο» που εκδόθηκε στις 13 Ιουνίου 2017 και « Εκπαιδευτικό πρόγραμμα του μαθήματος των θρησκευτικών στο δημοτικό και το γυμνάσιο» που εκδόθηκε στις 16 Ιουνίου 2017. […] Οι προσφεύγοντες προσέβαλαν τις εν λόγω αποφάσεις για τον λόγο ότι δεν εξασφάλιζαν ένα πρόγραμμα διδασκαλίας των θρησκευτικών αντικειμενικό, κριτικό και πλουραλιστικό, ούτως ώστε να καθίσταται περιττή η διαδικασία απαλλαγής, καθώς το συγκεκριμένο πρόγραμμα θα αφορούσε όλους τους μαθητές ανεξαιρέτως, όχι όμως επί τη βάσει νομικής υποχρέωσης, αλλά επειδή δεν θα έβλαπτε τις θρησκευτικές πεποιθήσεις κανενός. §9. Στις αιτήσεις ακυρώσεως, οι προσφεύγοντες ανέφεραν εκτεταμένα ότι η διαδικασία απαλλαγής, όπως διαμορφώθηκε από την προαναφερθείσα εγκύκλιο, ερχόταν σε αντίθεση με τα άρθρα 8, 9 και 14 της Σύμβασης. […] §13. Η ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας εξέδωσε τις εξής αποφάσεις στις προαναφερθείσες αιτήσεις ακυρώσεως: την απόφαση υπ’αρ. 660/2018 (σχετικά με το εκπαιδευτικό πρόγραμμα διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών για το δημοτικό και το γυμνάσιο κατά το σχολικό έτος 2016/17) και την απόφαση υπ’αρ. 926/2018 (σχετικά με το εκπαιδευτικό πρόγραμμα διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών για το λύκειο κατά το σχολικό έτος 2016/17). Εν συνεχεία, στις 20 Μαρτίου 2018, κατόπιν άσκησης αίτησης ακυρώσεως από τον Έλληνα Ορθόδοξο Μητροπολίτη Πειραιώς με την οποία προσέβαλε την εφαρμογή της μεταρρύθμισης των εκπαιδευτικών μαθηματών των θρησκευτικών που εισαγόταν με το πρόγραμμα, η Ολομέλεια απεφάνθη ότι οι υπουργικές αποφάσεις παραβίαζαν τα άρ. 4 § 1, 13 § 1 και 16 § 2 του Συντάγματος και το άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου της Σύμβασης και το άρ. 14 σε συνδ. με το άρ. 9 της Σύμβασης, διότι στερούσαν από τους μαθητές που ασπάζονταν το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα το δικαίωμα να διδαχθούν αποκλειστικά το δόγμα, τις ηθικές αξίες και τις παραδόσεις της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας. §14. Ύστερα από τη δημοσίευση των ανωτέρω αποφάσεων, οι αιτήσεις ακυρώσεως των προσφευγόντων διεγράφησαν από το πινάκιο του γ΄ τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας και ορίστηκε η εκδίκασή τους από την Ολομέλεια στις 4 Μαΐου του 2018. Έπειτα, ακολούθησε εκ νέου αναβολή και ορισμός δικασίμου στις 21 Σεπτεμβρίου του 2018 ενώπιον της Ολομέλειας λόγω της κρισιμότητας των εν λόγω αιτήσεων και ώστε να συνεκδικασθούν μαζί με άλλες δύο αιτήσεις ακυρώσεως που είχαν ως αίτημα την ακύρωση των ίδιων υπουργικών αποφάσεων. […] §31. Λαμβάνοντας υπόψιν το όμοιο αντικείμενο των προσφυγών, το Δικαστήριο κρίνει ότι προσήκει να τις εξετάσει από κοινού εκδίδοντας ενιαία απόφαση. §32. Οι πρώτοι δύο προσφεύγοντες στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 και η πρώτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18 κατήγγειλαν ότι ήταν υποχρεωμένοι να υποβάλουν υπεύθυνη δήλωση ότι οι κόρες τους, η τρίτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 και η δεύτερη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18, δεν ήταν χριστιανές ορθόδοξες, προκειμένου να μπορέσουν να λάβουν απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών. Επιπλέον, διαμαρτύρονταν

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 143

για το γεγονός ότι αυτές οι δηλώσεις θα έπρεπε να παραμείνουν καταχωρημένες στα αρχεία του σχολείου και ότι ο διευθυντής του σχολείου μπορούσε να ερευνήσει κατά πόσον το περιοχόμενό τους είναι αξιόπιστο. Ισχυρίστηκαν ότι η τρίτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 και η δεύτερη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18 ήταν θύματα παραβιάσεων του άρ. 9 της Σύμβασης σε συνδ. με το άρ. 14. […] §33. Επιπροσθέτως, οι προσφεύγοντες κατήγγειλαν ότι το κράτος κατά την ενάσκηση των λειτουργιών του σε θέματα παιδείας και εκπαίδευσης απέτυχε να διασφαλίσει ότι οι πληροφορίες που περιλαμβάνονται στο πρόγραμμα των θρησκευτικών για το σχολικό έτος 2017/18 θα μεταδίδονται κατά τρόπο αντικειμενικό, κριτικό και πλουραλιστικό, σε συμφωνία με το πρώτο εδάφιο του άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου. […] §36. Το Δικαστήριο αποφάσισε να εξετάσει τις προσφυγές μόνο βάσει του άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου. […] §37. Σχετικά με ζητήματα παιδείας και εκπαίδευσης, το άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου συνιστά lex specialis σε σχέση με το άρ. 9 της Σύμβασης. Αυτή η αρχή εφαρμόζεται σε περιπτώσεις στις οποίες το επίμαχο ζήτημα είναι η υποχρέωση των συμβαλλομένων κρατών – όπως ορίζεται στο δεύτερο εδάφιο του ίδιου άρθρου – να σέβονται κατά την ενάσκηση οποιασδήποτε λειτουργίας τους σχετιζόμενη με την εκπαίδευση και τη διδασκαλία το δικαίωμα των γονέων να διασφαλίζουν για τα παιδιά τους εκπαίδευση και διδασκαλία που να είναι συμβατή με τις δικές τους θρησκευτικές και φιλοσοφικές πεποιθήσεις (βλ. Osmanoğlu και Kocabaş κατά Ελβετίας, αρ.προσφυγής 29086/12, § 90, 10 Ιανουαρίου 2017, και Lautsi κ.ά. κατά Ιταλίας [Eυρεία Σύνθεση], αρ.προσφυγής 30814/06, § 59, ΕΔΔΑ 2011). §38. Στην παρούσα υπόθεση, οι καταγγελλόμενες παραβάσεις θα εξεταστούν κυρίως στο πλαίσιο του δεύτερου εδαφίου του άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου. §39. Εντούτοις, η διάταξη αυτή θα πρέπει να διαβαστεί υπό το πρίσμα όχι μόνο του πρώτου εδαφίου του ίδιου άρθρου, αλλά επίσης σε συνδυασμό με το άρ. 9 της Σύμβασης (βλ. Folgerø, ό.π., § 84), το οποίο κατοχυρώνει την ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας, συμπεριλαμβανομένης της ελευθερίας του να μην ανήκεις σε μια θρησκεία και επιπλέον επιβάλλει στα συμβαλλόμενα κράτη «καθήκον ουδετερότητας και αμεροληψίας». […] §75. Το πρώτο εδάφιο του άρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου προβλέπει ότι καθένας έχει δικαίωμα στην εκπαίδευση. Το δικαίωμα που κατοχυρώνεται στο δεύτερο εδάφιο του ίδιου άρθρου είναι παρεπόμενο του δικαιώματος στην εκπαίδευση που προβλέπεται από το πρώτο εδάφιο. Οι γονείς είναι κατ’αρχήν αρμόδιοι για την εκπαίδευση και τη διδασκαλία των παιδιών τους και κατά την εκπλήρωση αυτού του καθήκοντος δικαιούνται να αξιώσουν από το κράτος να σεβαστεί τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές τους πεποιθήσεις (βλ. Kjeldsen, Busk Madsen και Pedersen κατά Δανίας, 7 Δεκεμβρίου 1976, § 52, Συλλογή A αρ. 23). Το δεύτερο εδάφιο του αρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου σκοπεί να διασφαλίσει την ύπαρξη του πλουραλισμού στην εκπαίδευση, ο οποίος είναι κομβικός για τη διατήρηση μιας «δημοκρατικής κοινωνίας», όπως η τελευταία γίνεται αντιληπτή από τη Σύμβαση. […] Το κράτος απαγορεύεται να έχει ως στόχο την κατήχηση η οποία μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν σέβεται τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές πεποιθήσεις των γονέων (βλ. ό.π. Folgerø κ.ά., § 84, και Lautsi κ.ά., § 62). §76. Η λέξη «σέβεται» στο αρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου έχει περισσότερο την έννοια του «αναγνωρίζει» ή «συνεκτιμά». Επιπροσθέτως, ενώ πρόκειται για μια αρχικά αρνητική υποχρέωση, επιβάλλει και κάποιες θετικές υποχρεώσεις στο κράτος (βλ. Lautsi κ.ά, ό.π., § 61, και Campbell και Cosans κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25 Φεβρουαρίου 1982, § 37, συλλογή Α αρ. 48). Σε κάθε περίπτωση, ο όρος «σέβεται» υπονοεί ότι τα κράτη διαθέτουν ευρύ πεδίο διακριτικής ευχέρειας ως προς τη λήψη των κατάλληλων μέτρων για τη διασφάλιση συμμόρφωσης με τα οριζόμενα στη

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

144 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Σύμβαση, αλλά υποχρεούνται να επιδεικνύουν τη δέουσα επιμέλεια ως προς τις ανάγκες και τους πόρους της κοινότητας και των ιδιωτών. Στο πλαίσιο του αρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου δεν μπορεί να υπάρξει τέτοια ερμηνεία της διάταξης, ώστε οι γονείς να δύνανται να αξιώσουν από το κράτος να παράσχει έναν συγκεκριμένο τρόπο διδασκαλίας (βλ. Lautsi κ.ά., ό.π., § 61, και Bulski κατά Πολωνίας,(αρ. 46254/99 και 31888/02, 30 Νοεμβρίου 2004). §77. […] Μολονότι, στο παρελθόν τα όργανα της Σύμβασης δεν έκριναν ως αντίθετη στη Σύμβαση την εκπαίδευση που παρέχει πληροφόρηση για τις θρησκείες, δεν παρέλειψαν να εξετάσουν επισταμένα κατά πόσον οι μαθητές ήταν υποχρεωμένοι να λαμβάνουν μέρος σε μια μορφή θρησκευτικής λατρείας ή να εκτίθενται σε κάποια μορφή θρησκευτικής κατήχησης. Με αυτά τα δεδομένα, η διαδικασία απαλλαγής είναι επίσης ένας παράγοντας που πρέπει να λαμβάνεται υπόψιν (βλ. Hasan και Elyem Zengin, ό.π., § 53)[…] §79. […] Το Δικαστήριο περαιτέρω εστιάζει στον θεμελιώδη επικουρικό του ρόλο στο προστατευτικό σύστημα της Σύμβασης. Τα συμβαλλόμενα μέρη, συμφωνα με την αρχή της επικουρικότητας, είναι πρωταρχικά υπεύθυνα να εξασφαλίζουν τα δικαιώματα και τις ελευθερίες που κατοχυρώνονται στη Σύμβαση και στα πρωτόκολλά της και για την επίτευξη του στόχου αυτού απολαμβάνουν διακριτική ευχέρεια, η άσκηση της οποίας επιβλέπεται από το Δικαστήριο. Οι εθνικές αρχές μέσω της δημοκρατικής τους νομιμοποίησης βρίσκονται σε καλύτερη θέση από ένα διεθνές δικαστήριο για να αξιολογήσουν τις τοπικές ανάγκες και συνθήκες, όπως το Δικαστήριο έχει κρίνει σε πολλές περιστάσεις (βλ., inter alia, Hatton κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Ευρεία Σύνθεση],αρ.

36022/97, § 97, ΕΔΔΑ 2003-VIII, και Garib κατά Ολλανδίας [Ευρεία Σύνθεση Ευρεία Σύνθεση], αρ.

43494/09, § 137, 6 Νοεμβρίου 2017).[…] §81. Αρχικά, το Δικαστήριο θεωρεί ότι το κύριο θέμα που εγείρεται στην παρούσα υπόθεση είναι αυτό της υποχρέωσης που επιβάλλεται στους γονείς για υποβολή υπεύθυνης δήλωσης ότι τα παιδιά τους δεν είναι χριστιανοί ορθόδοξοι, ώστε τα τελευταία να απαλλαγούν από το μάθημα των θρησκευτικών. Υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, το περιεχόμενο του μαθήματος των θρησκευτικών per se δεν συνδέεται άμεσα με αυτό της απαλλαγής από το μάθημα και το Δικαστήριο δεν θα το εξετάσει χωριστά. §82. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει τη θετική υποχρεώση των συμβαλλόμενων μερών κατά το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 του πρώτου Πρωτοκόλλου, η οποία παρέχει στους γονείς το δικαίωμα να απαιτήσουν από το κράτος να σεβαστεί τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές πεποιθήσεις τους κατά τη διδασκαλία της θρησκείας. Όταν ένα συμβαλλόμενο κράτος περιλαμβάνει θρησκευτικού περιεχομένου οδηγίες στην εκπαιδευτική ύλη είναι αναγκαίο, στο μέτρο του δυνατού, να αποφευχθεί η δημιουργία μιας κατάσταση στην οποία παρουσιάζεται σύγκρουση ανάμεσα στην θρησκευτική εκπαίδευση που παρέχει το σχολείο στους μαθητές και στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις των γονέων. Επιπλέον, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι έχοντας υπόψιν τη θρησκευτική εκπαίδευση στην Ευρώπη και παρά την πληθώρα των διδακτικών μεθόδων, σχεδόν όλα τα κράτη μέλη παρέχουν έστω και μία δυνατότητα απαλλαγής από τη διδασκαλία των θρησκευτικών είτε μέσα από ένα μηχανισμό απαλλαγής, είτε παρέχοντας την επιλογή παρακολούθησης ενός ισότιμης σημασίας μαθήματος, είτε με την πλήρως προαιρετική παρακολούθηση του μαθήματος των θρησκευτικών (βλ. Hasan και Elyem Zengin, ό.π., § 71). §83. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι, κατά το άρθρο 16 § 2 του Συντάγματος και σύμφωνα με τον νόμο για την εκπαίδευση, το μάθημα των θρησκευτικών είναι υποχρεωτικό για όλους τους μαθητές (ό.π. §16-17). Όμως, η εγκύκλιος της 23ης Ιανουαρίου 2015 δίνει τη δυνατότητα σε μαθητές που δεν είναι χριστιανοί ορθόδοξοι, δηλαδή μαθητές διαφορετικών θρησκειών ή δογμάτων ή άθρησκοι μαθητές που επικαλούνται λόγους θρησκευτικής συνείδησης, μπορούν να εξαιρεθούν από την παρακολούθηση του μαθήματος. […]

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 145

§84. Κατά τη θεώρηση του Δικαστηρίου, το καθοριστικό στοιχείο σε σχέση με το αρ.2 του πρώτου πρωτοκόλλου είναι να εξεταστεί, εάν οι όροι που τίθενται με την εγκύκλιο της 23 ης Ιανουαρίου 2015 είναι πιθανό να επιβάλουν ένα αδικαιολόγητο φορτίο στους γονείς, καθώς απαιτούν οι τελευταίοι να αποκαλύπτουν τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές τους πεποιθήσεις, ώστε να πετύχουν την απαλλαγή των τέκνων τους από το μάθημα των θρησκευτικών. Ως προς αυτό, το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι ανέκαθεν αντιλαμβανόταν τις θρησκευτικές πεποιθήσεις ως ζήτημα ατομικής συνείδησης (βλ. μεταξύ άλλων, Σοφιανόπουλος κ.ά. κατά Ελλάδας, αρ.προσφυγής 1977/02, 1988/02 και 1997/02, ΕΔΔΑ 2002-X). §85. […] Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι γονείς υποχρεούνται να καταθέσουν στον διευθυντή του σχολείου έγγραφη υπεύθυνη δήλωση, προσυπογραφείσα από τον δάσκαλο, στην οποία θα αναφέρουν ότι το παιδί τους δεν είναι ορθοδοξος χριστιανός. Ο διευθυντής του σχολείου έχει την υποχρέωση ελέγχου της αξιοπιστίας της υπεύθυνης δήλωσης των γονέων. […] §86. Κατά τον έλεγχο της υπεύθυνης δήλωσης ο διευθυντής του σχολείου οφείλει να εξετάσει, εάν αυτή περιλαμβάνει ψευδείς πληροφορίες, δηλαδή εάν το θρήσκευμα του γονέα που αναγράφεται στη ληξιαρχική πράξη γέννησης του παιδιού και που πρέπει να υποβάλλεται στις σχολικές αρχές (βλ. ό.π.§ 18-19) συμβαδίζει με το περιεχόμενο της υπεύθυνης δήλωσης. […] Όπου υπάρχει αναντιστοιχία, ο διευθυντής του σχολείου πρέπει να ειδοποίει τον αρμόδιο εισαγγελέα για το ενδεχόμενο υποβολής ψευδούς υπεύθυνης δήλωσης, επειδή συνιστά ποινικό αδίκημα σύμφωνα με το αρ. 22 § 6 του ν.1599/1986 και το αρ. 37 του ΚΠΔ (ό.π.§ 20-21). §87. Τούτων δοθέντων, το δικαστήριο αποφαίνεται ότι το τρέχον σύστημα απαλλαγής των μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών δύναται να επιφορτίσει τους γονείς με ένα αδικαιολόγητο βάρος και ενέχει τον κίνδυνο έκθεσης ευαίσθητων πτυχών της ιδιωτικής τους ζωής, καθώς επίσης και ότι η πιθανότητα να έλθουν σε σύγκρουση ενδέχεται να τους αποτρέψει από την επιβολή της αίτησης, ειδικά εάν διαβιούν σε μια μικρή και θρησκευτικά ομοιόμορφη κοινωνία, όπως στην περίπτωση των νησιών της Σίφνου και της Μήλου, όπου ο κίνδυνος στιγματισμού είναι υψηλότερος απ’ ότι στις μεγαλές πόλεις. Πράγματι, οι προσφεύγοντες γονείς επιβεβαίωσαν ότι λειτούργησε ως αποτρεπτικός παράγοντας για την υποβολή αίτησης ο φόβος της αποκάλυψης ότι δεν είναι ορθόδοξοι χριστιανοί σε ένα περιβάλλον που η μεγάλη πλειοψηφία του πληθυσμού δηλώνει πίστη σε μια συγκεκριμένη θρησκεία (βλ. Grzelak κατά Πολωνίας, αρ.προσφυγής 7710/02, § 95, 15 Ιουνίου 2010), αλλά επίσης, όπως αναφέρουν, και το γεγονός ότι δεν υπήρχε κάποιο προσφερόμενο μάθημα για τους μαθητές που θα λάμβαναν απαλλαγή και έτσι θα ήταν υποχρεωμένοι να χάνουν σχολικές ώρες εκ μόνου του λόγου ότι δήλωσαν τις πεποιθήσεις τους. §88. Μολονότι οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες στην προσφυγή υπ’αρ. 4762/18 και η πρώτη προσφεύγουσα στην προσφυγή υπ’αρ. 6140/18 δεν είχαν υποχρέωση να δηλώσουν τις θρησκευτικές πεποιθήσεις τους, η υποχρέωση να υποβάλουν υπεύθυνη δήλωση ισοδυναμούσε με την επιβολή συμπεριφοράς από την οποία θα μπορούσε να συναχθεί ότι οι ίδιοι και τα παιδιά τους έχουν – ή δεν έχουν – συγκεκριμένες θρησκευτικές πεποιθήσεις (βλ. mutatis mutandis, Αλεξανδρίδης, ό.π., § 38, και Δημητράς κ.ά. κατά Ελλάδας, αρ.42837/06, 3237/07, 3269/07, 35793/07 και 6099/08, § 78, 3 Ιουνίου 2010). §89. Στην προαναφερθείσα νομολογία, το Δικαστήριο ανέφερε ότι η ελευθερία εκδήλωσης της θρησκευτικής πίστης περιλαμβάνει και μια αρνητική πτυχή, ήτοι το δικαίωμα του ατόμου να μην εκδηλώνει τη θρησκεία του ή τις θρησκευτικές πεποιθήσεις του και να μην υποχρεώνεται να συμπεριφέρεται κατά τρόπο που θα μπορούσε να οδηγήσει σε εξαγωγή συμπερασμάτων για το αν έχει ή δεν έχει τέτοιες πεποιθήσεις. Οι κρατικές αρχές δεν έχουν το δικαίωμα να επεμβαίνουν στην σφαίρα της ατομικής συνείδησης και να διαπιστώνουν τις θρησκευτικές πεποιθήσεις του ατόμου. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

146 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

§90. Λαμβάνοντας υπόψιν τα εκτεθέντα, το Δικαστήριο συμπεραίνει ότι υπήρξε παραβίαση των δικαιωμάτων των προσφευγόνταν σύμφωνα με το αρ. 2 του πρώτου πρωτοκόλλου, ερμηνευόμενο υπό το φως και του αρ.9 της Σύμβασης. […]»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Στην απόφαση Παπαγεωργίου κ.ά. κατά Ελλάδας το σκεπτικό του Δικαστηρίου απαρτίζεται στο μεγαλύτερο μέρος του από αναφορές σε προηγούμενη νομολογία του18 ως προς τα ζητήματα της θρησκευτικής εκπαίδευσης και του δικαιώματος των γονέων να εξασφαλίζουν ότι τα παιδιά τους λαμβάνουν μόρφωση που συμβαδίζει με τις δικές τους θρησκευτικές πεποιθήσεις 19. Αξίζει δε να σημειωθεί ότι η κατάφαση της παραβίασης του άρ. 2 του Πρώτου Πρωτοκόλλου, ερμηνευόμενου υπό το φως του άρ. 9 της Σύμβασης έγινε ομόφωνα δεκτή από τη σύνθεση του Δικαστηρίου.

2. Όπως αναφέρει το Δικαστήριο (βλ. §75 της παρούσας απόφασης), οι γονείς έχουν το δικαίωμα επιλογής της εκπαίδευσης και της διδασκαλίας εν γένει των τέκνων τους, άρα κατ’ ελάσσονα λόγο (a maiore ad minus) και της θρησκευτικής εκπαίδευσής τους. Η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος των γονέων δύναται να έλθει σε σύγκρουση με την πρόβλεψη του άρ. 16 παρ. 2 Σ που προβλέπει τη «βασική αποστολή του κράτους να παρέχει παιδεία, που έχει ως σκοπό μεταξύ άλλων και την ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των Ελλήνων». Μία τέτοια σύγκρουση μπορεί να αποφευχθεί, μόνο αν θεωρηθεί ότι η κρατική υποχρέωση που προβλέπει το Σύνταγμα εκπληρώνεται με την πρόβλεψη θρησκευτικής διδασκαλίας και με την ταυτόχρονη αναγνώριση του δικαιώματος στους γονείς να αποσύρουν τα παιδιά τους από τη θρησκευτική εκπαίδευση20.

3. Εν προκειμένω, η εγκύκλιος της 23ης Ιανουαρίου του 2015 προβλέπει τη δυνατότητα απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών. Εντούτοις, η συγκεκριμένη εγκύκλιος, όπως κρίθηκε από το Δικαστήριο, επιφορτίζει τους γονείς με ένα αδικαιολόγητο φορτίο, αυτό της αποκάλυψης των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων. Η υποχρέωση υποβολής υπεύθυνης δήλωσης εκ μέρους των γονέων με περιεχόμενο ότι τα τέκνα τους δεν ασπάζονται το χριστιανικό ορθόδοξο δόγμα παραβιάζει την ελευθερία εκδήλωσης της θρησκευτικής πίστης υπό την αρνητική της μορφή, καθώς από τη συγκεκριμένη δήλωση μπορεί να συναχθεί ότι οι γονείς και τα παιδιά τους έχουν –ή δεν έχουν– συγκεκριμένες θρησκευτικές πεποιθήσεις21.

4. Συνεπώς, παρότι τυπικά προβλέπεται ο μηχανισμός για την απαλλαγή των μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών, η αξιοποίηση του μηχανισμού αυτού από τους προσφεύγοντες δεν ήταν εν τοις πράγμασι εφικτή, διότι θα εξέθετε υπερβολικά την ιδιωτική τους ζωή22. Το γεγονός

Βλ. Lautsi κ.ά. κατά Ιταλίας (αρ. προσφυγής 30814/06), 18.03.2011, Grzelak κατά Πολωνίας (αρ.προσφυγής 7710/02), 22.11.2010, Hasan και Elyem Zengin κατά Τουρκίας (αρ.προσφυγής 1448/04), 9.10.2007, Folgerø κατά Νορβηγίας [Ευρεία Σύνθεση] (αρ. προσφυγής 15472/02), 29.06.2007.

19 Σταυρινάκη Τίνα, «Πρώτο Πρωτόκολλο - Άρθρο 2», σε: Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος (επιμ.), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 827-828, όπου η συγγραφέας επισημαίνει ότι το άρ. 2 του Πρώτου Πρωτοκόλλου δεν αναγνωρίζει το δικαίωμα στους γονείς να εναντιώνονται στο σχολικό πρόγραμμα, καθώς αυτό θα καθιστούσε πρακτικά αδύνατο για το κράτος να υιοθετήσει ένα πρόγραμμα με το οποίο θα συμφωνούσαν όλοι οι γονείς. Αντίθετα, το δεύτερο εδάφιο του άρ. 2 σκοπεί στη διασφάλιση ενός προγράμματος βασισμένου στην αρχή του εκπαιδευτικού πλουραλισμού, το οποίο συντείνει στη διατήρηση της δημοκρατικής κοινωνίας, όπως την επιδιώκει η ΕΣΔΑ στο σύνολό της.

20 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο-Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σσ. 314-315, όπου αναφέρεται ότι η υποχρέωση του κράτους να παρέχει παιδεία προς ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως των μαθητών δεν μπορεί να νοηθεί ως ανταγωνιζόμενη την ελευθερία των γονέων να αποφασίζουν, αν και ποιά θρησκευτική εκπαίδευση θα δώσουν στο παιδί τους. Το δικαίωμα αυτό των γονέων προκύπτει από την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης που οι γονείς ασκούν εν ονόματι του ανήλικου τέκνου τους. Η ελευθερία αυτή χαρακτηρίζεται από το Σύνταγμα (αρ. 13 παρ. 1 εδ. α΄) ως «απαραβίαστη».

21 Βλ. §§ 87-89 της απόφασης.

22 Βλ. §87 της απόφασης.

18

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 147

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

αυτό αντιστρατεύεται ένα γενικότερο σκοπό της Σύμβασης που συνίσταται στο «να προστατεύσει δικαιώματα όχι θεωρητικά ή απατηλά, αλλά συγκεκριμένα και πραγματικά»23.

5. Πρέπει να σημειωθεί ότι η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα στην απόφασή της υπ’ αρ. 28/201924 έκρινε ότι η ισχύουσα υπ’ αριθμ. 12773/Δ2/23-01-2015 εγκύκλιος του Υπουργείου Παιδείας, σύμφωνα με την οποία η απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών χορηγείται ύστερα από υπεύθυνη δήλωση του ίδιου του μαθητή (αν είναι ενήλικος) ή και των δύο γονέων του (αν είναι ανήλικος), στην οποία θα αναφέρεται ότι ο μαθητής δεν είναι χριστιανός ορθόδοξος παραβιάζει το δικαίωμα των πολιτών για την προστασία των ευαίσθητων προσωπικών τους δεδομένων και τη θρησκευτική τους ελευθερία και έρχεται σε αντίθεση τόσο με τις υπ’ αριθμ. 77A/2002 και 94/2015 αποφάσεις της Αρχής όσο και με τη γνωμοδότησή της υπ’ αρ.

4/201525.

♦

♦

♦

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d’ État, 24 Ιανουαρίου 2020 Φορολογικό όφελος για τα βιοκαύσιμα που παράγονται από αποστάγματα φοινικέλαιου

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Οι ενώσεις προστασίας του περιβάλλοντος “Canopée” και «Οι φίλοι της γαλλικής γης» αμφισβητούν την απόφαση της Γενικής Διεύθυνσης Τελωνείων και Έμμεσων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δράσης και Δημοσίων Υποθέσεων, η οποία προβλέπει ότι τα βιοκαύσιμα που παράγονται από αποστάγματα λιπαρών οξέων φοινικέλαιου (PFAD) δεν θα αποκλειστούν από τον μηχανισμό παροχής φορολογικών κινήτρων σχετικά με την ενσωμάτωση βιοκαυσίμων (TIRIB) από την 1η Ιανουαρίου 2020 ενώπιον του δικαστή προσωρινών μέτρων του γαλλικού ΣτΕ. Ειδικότερα, οι δύο ενώσεις αιτούνται την αναστολή εκτέλεσης της διοικητικής πράξης, καθώς σύμφωνα με τους ισχυρισμούς τους αυτή φέρει τον χαρακτήρα δυσμενούς πράξης και διαμορφώθηκε κατά παράβαση του εθνικού και ευρωπαϊκού στόχου καταπολέμησης της αποψίλωσης και αλλαγής του κλίματος. Επιπροσθέτως, επισημαίνουν ότι έχουν έννομο συμφέρον προσβολής της πράξης, γεγονός που αμφισβητεί η παρεμβαίνουσα εταιρεία Total Raffinage France και ότι η προϋπόθεση της επείγουσας κατάστασης συντρέχει, διότι η πράξη βλάπτει σοβαρά και άμεσα το δημόσιο συμφέρον Folgerø κατά Νορβηγίας [Ευρεία Σύνθεση] (αρ. προσφυγής 15472/02), 29.06.2007, §100, Öcalan κατά Τουρκίας [Ευρεία Σύνθεση] (αρ. προσφυγής 46221/99),12.05.2005, § 135.

24 Επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, https://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,15453&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου είναι διαθέσιμες όλες οι αποφάσεις της [τελευταία επίσκεψη: 16.03.2020].

25 Επίσης, αναφέρεται στην απόφαση υπ’ αρ. 28/2019 της Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ) ότι «με βάση το άρθρο 4 παρ. 11 του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία των Δεδομένων (ΓΚΠΔ) και το άρθρο 43 του προοιμίου του, η οικειοθελής γνωστοποίηση του θρησκεύματος προς τις δημόσιες αρχές, δηλαδή η τήρηση των υπευθύνων δηλώσεων ότι οι μαθητές δεν είναι χριστιανοί ορθόδοξοι με βάση τη συγκατάθεση του υποκειμένου των δεδομένων δεν νοείται ως νόμιμη βάση τήρησης της υπεύθυνης δήλωσης στο αρχείο δημόσιου σχολείου, λόγω του ότι η δοθείσα συγκατάθεση δεν είναι ελεύθερη, αφού αν οι ενδιαφερόμενοι δεν δηλώσουν ότι δεν είναι χριστιανοί ορθόδοξοι θα υποχρεωθούν στη δυσμενή συνέπεια της παρακολούθησης του ομολογιακού μαθήματος των Θρησκευτικών.».

23

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Μετάφραση και επιμέλεια: Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα

148 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

που συνδέεται με την καταπολέμηση της αποψίλωσης και της κλιματικής αλλαγής. Τέλος, το Δικαστήριο κατά την εξέταση της αίτησης έλαβε υπόψη την Οδηγία 2018/2001 του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018 για την προώθηση της χρήσης ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές, τον οικονομικό νόμο του 2019 αριθ. 2018-1317 της 28ης Δεκεμβρίου 2018, τον Τελωνειακό κώδικα, τον κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης καθώς και τη δημόσια ακρόαση που διεξήχθη την Τετάρτη 22 Ιανουαρίου 2020.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης26

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«Λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα: 1. Σύμφωνα με το άρ. L. 521-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης: «Όταν μια διοικητική απόφαση, ακόμη και απορριπτική, αποτελεί αντικείμενο αίτησης ακύρωσης ή μεταρρύθμισης, ο δικαστής των προσωρινών μέτρων, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα διαδίκου, μπορεί να διατάξει την αναστολή της εκτέλεσης της παρούσας απόφασης ή ορισμένων συνεπειών της, όταν το δικαιολογεί ο επείγων χαρακτήρας και όταν υπάρχουν αποδεικτικά μέσα για τη δημιουργία, στο στάδιο εκτέλεσης της πράξης, σοβαρής αμφιβολίας ως προς τη νομιμότητα της πράξης».

2. Με ενημερωτικό σημείωμα σχετικά με τον φόρο παροχής κινήτρων που αφορά την ενσωμάτωση βιοκαυσίμων, (TIRIB) της 19ης Δεκεμβρίου 2019, που εφαρμόζεται την 1η Ιανουαρίου 2020, η Γενική Διεύθυνση Τελωνείων και Έμμεσων Δασμών του Υπουργείου Δράσης και Δημοσίων Υποθέσεων διατηρεί τα βιοκαύσιμα που παράγονται από αποστάγματα λιπαρών οξέων φοινικέλαιου (PFAD) στο πλαίσιο του μηχανισμού ΤΙRIB. 3. Η εταιρεία Total Raffinage France έχει συμφέρον στη διατήρηση του σημειώματος της 19ης Δεκεμβρίου 2019. Επομένως, η παρέμβασή της είναι παραδεκτή.

4. Προκειμένου να αποδείξουν τον επείγοντα χαρακτήρα της αναστολής που ζητούν, οι προσφεύγουσες ενώσεις περιορίζονται στον ισχυρισμό ότι η προσβαλλόμενη πράξη έχει ως αποτέλεσμα να συμβάλει στην αποψίλωση που προκύπτει από την επέκταση των φυτειών φοινίκων στις χώρες παραγωγής σε εδάφη πλούσια σε άνθρακα, η επέκταση αυτή επιχειρείται, επίσης, μέσω έμμεσων αλλαγών στη χρήση της γης. Ωστόσο, το αίτημά τους υποστηρίζεται μόνο από γενικές εκτιμήσεις για την ανάπτυξη των φοινικόδεντρων και τον επιβλαβή χαρακτήρα τους και δεν συνοδεύεται από κανένα ποσοτικό στοιχείο, μελέτες ή διευκρινίσεις σχετικά με τους μηχανισμούς με τους οποίους το τελωνειακό ενημερωτικό σημείωμα θα συνέβαλε άμεσα και αμέσως στην ανάπτυξη φαινομένων που υποβαθμίζουν το περιβάλλον. Δεν είναι προφανές ότι η μείωση του φόρου σχετικά με την συμπερίληψη των βιοκαυσίμων που παράγονται από αποστάγματα φοινικέλαιου, ακόμη και αν προφανώς δεν είχε συνέπειες στη γεωργική εκμετάλλευση των φοινικόδασων και, ως εκ τούτου, στις αποφάσεις για την καλλιέργειά τους, θα είχε καθαυτή και άμεσα ως αποτέλεσμα να ενθαρρύνει την ανάπτυξη της φύτευσης φοινικόδεντρων σε προθεσμίες τέτοιες που θα δικαιολογούσαν την παρέμβαση του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων για να προλαμβάνει τις περιβαλλοντικές επιπτώσεις. Δεδομένου ότι το ζήτημα της διαπίστωσης εάν η ελλειμματική ολέθρια παραγωγή λιπαρών οξέων, που ενδέχεται να αποσταχθούν κατά την παραγωγή φοινικέλαιου με σκοπό την παραγωγή βιοκαυσίμων, καταλήγει ή όχι στη συμπερίληψη αυτών μεταξύ των βιοκαυσίμων που παρασκευάζονται από έλαιο φοινικόδεντρου για την εφαρμογή του φόρου, μπορεί να εξεταστεί από το 9ο τμήμα διαφορών του γαλλικού ΣτΕ, καθώς μια συνεδρίαση θα διεξαχθεί μέσα στις επόμενες εβδομάδες και σε κάθε περίπτωση πριν το καλοκαίρι του 2020, έτσι ώστε σε περίπτωση ακύρωσης οι ισχυριζόμενες επιπτώσεις στο περιβάλλον θα αναστέλλονται εγκαίρως, η

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην Ιστοσελίδα του Γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας – http://www.conseil-etat.fr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 28.03.2020].

26

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 1ο | 149

προϋπόθεση της επείγουσας κατάστασης του άρ. L. 521-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι πληρούται.

5. Συνεπώς, χωρίς να χρειάζεται το Δικαστήριο να εξετάσει το απαράδεκτο που προβλήθηκε προς υπεράσπιση ή να αποφανθεί επί της σοβαρότητας των προβαλλόμενων λόγων ακυρώσεως, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναστολής, καθώς και τα συμπεράσματα των προσφευγουσών ενώσεων για την καταβολή ενός χρηματικού ποσού από το κράτος βάσει του άρ. L. 761-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, του οποίου παρεμποδίζεται η εφαρμογή, αφού το Κράτος δεν βρίσκεται στη θέση του ηττημένου διαδίκου στην υπό κρίση δίκη. ΑΠΟΦΑΣΗ: Άρθρο 1: Επιτρέπεται η παρέμβαση της εταιρείας Total France Raffinage. Άρθρο 2: Το αίτημα των ενώσεων Canopée και «Οι φίλοι της γαλλικής γης» απορρίπτεται. [...]»

1. Η παραπάνω απόφαση του γαλλικού ΣτΕ αφορά σε αίτηση αναστολής εκτέλεσης διοικητικής πράξης, η οποία δεν συμβαδίζει με τον ευρωπαϊκό στόχο μείωσης των περιβαλλοντικών επιπτώσεων που προκαλούνται από την έμμεση χρήση της γης (ILUC)27 προς παραγωγή βιοκαυσίμων, όπως αυτός προβλέπεται στην Οδηγία 2018/200128, η οποία θέτει εθνικά όρια στα κράτη.

2. Ειδικότερα, οι αιτούσες προσωρινής δικαστικής προστασίας περιβαλλοντικές ενώσεις επιδιώκουν την αναστολή εκτέλεσης της πράξης της 19ης Δεκεμβρίου 2019 της Γενικής Διεύθυνσης Τελωνείων και Έμμεσων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Δράσης και Δημοσίων Λογαριασμών, σύμφωνα με την οποία τα βιοκαύσιμα που παράγονται από αποστάγματα λιπαρών οξέων φοινικέλαιου θα συνεχίσουν να περιλαμβάνονται στον κατάλογο με τα προϊόντα που απολαύνουν φορολογικού πλεονεκτήματος. Υπό το πρίσμα, βέβαια, του ευρωπαϊκού πλαισίου για την προστασία του περιβάλλοντος, η Οδηγία 2018/200129 προβλέπει τη μείωση των εκπομπών διοξειδίου του άνθρακα που προκαλούνται από την έμμεση χρήση της γης για παραγωγή βιοκαυσίμων από κατηγορίες πρώτων υλών στις οποίες περιλαμβάνεται και το φοινικέλαιο. Μάλιστα, στο άρ. 36 παρ. 1 αυτής προβλέπεται η μεταφορά της στο εθνικό δίκαιο από τα κράτη-μέλη το αργότερο έως την 30ή Ιουνίου 2021.

3. Όσον αφορά την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος εκ μέρους των περιβαλλοντικών ενώσεων, την οποία αμφισβητεί η παραδεκτώς παρεμβαίνουσα εταιρεία, οι ενώσεις ισχυρίζονται ότι με την εν λόγω πράξη πλήττεται το δημόσιο συμφέρον(γενικό δημόσιο συμφέρον30). Για την κατάφαση της συνδρομής της προϋπόθεσης του εννόμου συμφέροντος, κρίσιμη θα ήταν η σύνδεση του δημοσίου συμφέροντος, το οποίο επικαλούνται οι ενώσεις, με το δικαίωμα του κάθε πολίτη «να ζει σε

Iστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής – https://ec.europa.eu, όπου αναφέρεται ότι: «η παραγωγή βιοκαυσίμων συνήθως λαμβάνει χώρα σε καλλιεργήσιμες εκτάσεις που χρησιμοποιήθηκαν στο παρελθόν για άλλες γεωργικές δραστηριότητες, όπως η καλλιέργεια τροφίμων ή ζωοτροφών. Δεδομένου ότι η γεωργική αυτή παραγωγή είναι ακόμη απαραίτητη, μπορεί να οδηγήσει στην επέκταση της γεωργικής γης σε μη καλλιεργούμενες εκτάσεις, ενδεχομένως συμπεριλαμβανομένων περιοχών με υψηλά αποθέματα άνθρακα, όπως δάση, υγρότοποι και έλη. Αυτή η διαδικασία είναι γνωστή ως έμμεση αλλαγή χρήσης γης (ILUC).» [τελευταία επίσκεψη 29.03.2020].

28 Οδηγία 2018/2001 του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018 για την προώθηση της χρήσης ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές, δημοσιευμένη σε: Iστοσελίδα EUR-lex (ιστοσελίδα ευρωπαϊκής νομοθεσίας) – https://eurlex.europa.eu/ , όπου εντοπίζεται η Οδηγία [τελευταία επίσκεψη 29.03.2019].

29 Άρ 26 παρ. 1 και Παράρτημα VIII της Οδηγίας 2018/2001, δημοσιευμένα σε: Iστοσελίδα EUR-lex (ιστοσελίδα ευρωπαϊκής νομοθεσίας) – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018L2001&from=EN, όπου φαίνεται ότι ο συντελεστής ILUC των ελαιούχων φυτών είναι κατά τέσσερις φορές υψηλότερος συγκριτικά με άλλα είδη φυτών [τελευταία επίσκεψη 29.03.2020].

30 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 15η έκδοση, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 80.

27

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

150 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ένα ισορροπημένο περιβάλλον που σέβεται την υγεία»31, έτσι ώστε να αποφευχθεί τυχόν ταύτιση της αίτησης αυτής με τη λαϊκή αγωγή (actio popularis)32. Εξάλλου, με την ευμενή για τους αποδέκτες της πράξης διατήρησης των βιοκαυσίμων που παράγονται από αποστάγματα φοινικέλαιου στον μηχανισμό φορολογικής ελάφρυνσης θίγεται και ο σκοπός ίδρυσης των ενώσεων33, που δεν είναι άλλος από την προστασία του περιβάλλοντος. Ωστόσο, φαίνεται να μην προκύπτει με βεβαιότητα το άμεσο καταστροφικό αποτέλεσμα της διατήρησης αυτής στο περιβάλλον34. Στο πλαίσιο, όμως, της περιβαλλοντικής δίκης γίνεται δεκτό ότι η έννοια του εννόμου συμφέροντος διευρύνεται35.

4. Το γαλλικό δικαστήριο, κάνοντας υπαγωγή στο άρ. L. 521-1 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης, αποφαίνεται σχετικά με την ύπαρξη επείγοντος χαρακτήρα που θα δικαιολογούσε την αναστολή εκτέλεσης της πράξης ή ορισμένων συνεπειών της. Συγκεκριμένα, δεν συνάγεται από το εν λόγω έγγραφο η άμεση ενθάρρυνση καλλιέργειας φυτειών φοινικόδεντρων και, επομένως, η από στιγμή σε στιγμή αποψίλωση μεγάλων δασικών εκτάσεων, που θα οδηγούσε σε ανεπανόρθωτες περιβαλλοντικές βλάβες και θα καθιστούσε επιτακτική την ανάγκη παρέμβασης του δικαστή των προσωρινών μέτρων. Οι αποδείξεις, μάλιστα, που προσκομίστηκαν προς δικαιολόγηση της επείγουσας ανάγκης φάνηκαν ελλειπείς, αφού συνίσταντο μόνο σε γενικές εκτιμήσεις σχετικά με τις άμεσες περιβαλλοντικές επιπτώσεις που θα επέλθουν από την επέκταση των φυτειών φοινίκων στις χώρες παραγωγής και δεν συνοδεύονταν από εκθέσεις εμπειρογνωμόνων36.

5. Στο κείμενο, βέβαια, της Οδηγίας γίνεται μνεία στην επείγουσα ανάγκη καταπολέμησης της αλλαγής του κλίματος και συγκεκριμένα τονίζεται ότι: «Δεν θα πρέπει να αλλάξουν χρήση με σκοπό την παραγωγή γεωργικών πρώτων υλών για βιοκαύσιμα, βιορευστά και καύσιμα βιομάζας τα εδάφη των οποίων η μετατροπή θα οδηγούσε σε απώλεια του αποθέματος άνθρακα, η οποία δεν θα μπορούσε, εντός εύλογου χρονικού διαστήματος, δεδομένου του επείγοντος χαρακτήρα της αντιμετώπισης της αλλαγής του κλίματος, να αντισταθμιστεί από τη μείωση των εκπομπών αερίων θερμοκηπίου…»37 : Ωστόσο, κατά την άποψη της γράφουσας, δεν συντρέχει κατάσταση επείγουσας ανάγκης, αφού δεν αναμένονται άμεσες επιβαρυντικές περιβαλλοντικές συνέπειες από την παροχή φορολογικών κινήτρων και στην υποθετική ακόμα περίπτωση που επέλθουν είναι δυνατή η έγκαιρη αποτροπή τους, αν ακυρωθεί η πράξη από το 9ο τμήμα διαφορών του ΣτΕ, το οποίο πρόκειται εγκαίρως να συνεδριάσει για να αποφανθεί επί της ακύρωσης.

♦

♦

♦

Άρ. 1 του γαλλικού Περιβαλλοντικού Χάρτη. Δαγτόγλου Π.Δ., Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 13.

33 ακριβώς ό.π., σελ. 460,472.

34 ακριβώς ό.π., σελ. 465, όπου αναλύεται η έννοια του παρόντος εννόμου συμφέροντος και επισημαίνεται ότι παρόν «θεωρείται και το συμφέρον που απειλείται με βεβαιότητα στο άμεσο μέλλον».

35 Άρ. 9 της Σύμβασης του Άαρχους για την πρόσβαση στις πληροφορίες, τη συμμετοχή του κοινού στη λήψη αποφάσεων και την πρόσβαση στη δικαιοσύνη για περιβαλλοντικά θέματα, την οποία συνήψε η ΕΕ, δημοσιευμένη σε: Iστοσελίδα EURlex (ιστοσελίδα ευρωπαϊκής νομοθεσίας – https://eur-lex.europa.eu/, όπου είναι δημοσιευμένη η απόφαση του Συμβουλίου [τελευταία επίσκεψη 29.03.2020].

36 Σκέψη 4 της απόφασης.

37 Οδηγία 2018/2001 του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018 για την προώθηση της χρήσης ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές, δημοσιευμένη σε: Iστοσελίδα EUR-lex (ιστοσελίδα ευρωπαϊκής νομοθεσίας)- https://eurlex.europa.eu/, όπου εντοπίζεται η Οδηγία [τελευταία επίσκεψη 29.03.2020].

31 32

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 151

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht – 2 –BvR 2347/15 Αντισυνταγματικότητα του άρ. 217 ΓερμΠΚ – Δικαίωμα σε αυτοπροσδιοριζόμενο θάνατο Μετάφραση και επιμέλεια: Δημήτριος Παπαναγιώτου

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Το 2015 εισήχθη σε εφαρμογή το άρ. 217 του ΓερμΠΚ. Το άρθρο επέβαλε ποινική κύρωση σε όποιον, με σκοπό να υποβοηθήσει την αυτοκτονία άλλου, του προσπορίζει τη δυνατότητα να το κάνει ή διαμεσολαβεί σε τέτοια ευκαιρία ως επαγγελματική υπηρεσία. Κατά αυτής της διάταξης στράφηκαν με συνταγματικές προσφυγές – μεταξύ άλλων – ενώσεις προσώπων με έδρα στη Γερμανία και Ελβετία προσφέρουσες υποβοηθούμενη αυτοκτονία σε βαριά άρρωστα άτομα (που με τη βοήθεια των προαναφερθέντων ενώσεων επιθυμούν να τερματίσουν τη ζωή τους), ιατροί προσφέροντες εξωτερική ή νοσηλευτική περίθαλψη και δικηγόροι που παρέχουν καθοδήγηση σε ζητήματα σχετικά με την αυτοκτονία.

«Η απαγόρευση της συστηματικής υποβοήθησης της αυτοκτονίας παραβιάζει το θεμελιώδες δικαίωμα στην προσωπικότητα (άρ. 2 § 1 συνδ. με άρ. 1 § 1 ΓερμΣ) των κατασταλαγμένων στην αυτοκτονία ανθρώπων στην έκφανσή του ως δικαίωμα στον αυτοκαθοριζόμενο θάνατο. Αυτό ισχύει ακόμα και αν η διάταξη στενά ερμηνευόμενη καλύπτει αποκλειστικά τη συστηματική προώθηση της αυτοκτονίας ως πράξης τερματισμού της ζωής του ατόμου διά ιδίας του χείρας.

To θεμελιώδες δικαίωμα στην προσωπικότητα εμπεριέχει, ως έκφανση της προσωπικής αυτονομίας, το δικαίωμα επί του αυτοπροσδιοριζόμενου θανάτου. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει την ελευθερία να αφαιρέσει κανείς τη ζωή του, αλλά επιπλέον να αναζητήσει προς τον σκοπό αυτό βοήθεια από τρίτους και, εφόσον αυτή προσφέρεται, να την αξιοποιήσουν[...] αα) O σεβασμός και η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και η ελευθερία είναι θεμελιώδεις νομικές αρχές της συνταγματικής τάξης, η οποία αντιλαμβάνεται τον άνθρωπο ως ον ικανό προς αυτοπροσδιορισμό και ατομική υπευθυνότητα (Eigenverantwortung). Εκπορευόμενη από την ιδέα, ότι ο άνθρωπος αυτοκαθορίζεται και αναπτύσσεται ελεύθερα, η εγγύηση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας εμπεριέχει ιδίως την προστασία της προσωπικής ατομικότητας, ταυτότητας και ακεραιότητας. Η αναπαλλοτρίωτη αξία του ανθρώπου ως άτομο συνίσταται στο γεγονός ότι εκείνος ή εκείνη παραμένει πάντοτε αναγνωρισμένος/η ως μια προσωπικότητα με ιδία υπευθυνότητα. Αυτές οι ιδέες περί αυτόνομου αυτοπροσδιορισμού θεμελιώνονται ακριβέστερα στο εγγυητικό περιεχόμενο του θεμελιώδους δικαιώματος στην προσωπικότητα. Αυτό διασφαλίζει τις βασικές προϋποθέσεις, ώστε το άτομο να μπορεί να εντοπίσει, αναπτύξει και διατηρήσει την ταυτότητα και την ατομικότητά του κατ’ έναν ανεξάρτητο τρόπο. Η διασφάλιση της προσωπικότητας κάποιου προϋποθέτει ότι το άτομο δύναται να ελέγξει τη ζωή του κατά τους δικούς του όρους και να μην εξαναγκάζεται σε τρόπους διαβίωσης, οι οποίοι είναι θεμελιωδώς ασυμβίβαστοι με την ιδέα του εαυτού και της προσωπικής του ταυτότητος. Από

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου – https://www.bundesverfassungsgericht.de/, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 23.03.2020].

38

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης38

152 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

πλευράς ανθρώπινης προσωπικότητας, η απόφαση να τερματίσει κανείς τη ζωή του είναι κεφαλαιώδους σημασίας για την ύπαρξή του. Ποιο νόημα βλέπει το άτομο στη ζωή του και το αν και για ποίους λόγους θα σκεφτόταν να τερματίσει τη δική του ζωή, υπόκειται σε έντονα προσωπικές ιδέες και αντιλήψεις. Η απόφαση να αυτοκτονήσει κανείς ανάγεται σε θεμελιώδη ερωτήματα της ανθρώπινης ύπαρξης και επηρεάζει την ταυτότητα και την ατομικότητα του ατόμου, όπως καμία άλλη απόφαση. Το δικαίωμα σε αυτοπροσδιορισμένο θάνατο, συνεπώς, δεν περιλαμβάνει μόνο το δικαίωμα να αρνείται κανείς τα μέτρα διατήρησης [του] στη ζωή με δική του ελεύθερη βούληση. Εμπεριέχει ακόμα και την απόφαση του ατόμου να τερματίσει ιδιοχείρως τη ζωή του. ββ) Το δικαίωμα σε έναν εξ ιδίου προκαθορισμένο θάνατο δεν περιορίζεται σε καταστάσεις οριζόμενες από εξωτερικές αιτίες, όπως σοβαρές ή ανίατες ασθένειες, ούτε μόνο σε συγκεκριμένες φάσεις της ζωής ή της ασθένειας. Υφίσταται σε κάθε στάδιο της ανθρώπινης ύπαρξης. Ένας περιορισμός του εύρους προστασίας για ορισμένες αιτίες ή κίνητρα θα ισοδυναμούσε ουσιαστικά με αξιολόγηση και, ως εκ τούτου, προκαθορισμό των κινήτρων του ατόμου που επιδιώκει να τερματίσει τη ζωή του· κάτι ξένο προς την αντίληψη του Συντάγματος για την ελευθερία. Η απόφαση του ατόμου να τερματίσει τη ζωή του, βασιζόμενη στο πώς το ίδιο αντιλαμβάνεται την ποιότητα ζωής και την ουσιαστική ύπαρξή του, εκπίπτει οιασδήποτε αξιολόγησης εδραζόμενης σε θεμελιώδεις αξίες, θρησκευτικές απαιτήσεις, κοινωνικά πρότυπα για την αντιμετώπιση της ζωής και του θανάτου καθώς και θεωρήσεις περί αντικειμενικής λογικής. Αυτή, δεν χρειάζεται καμία περεταίρω αιτιολόγηση ή δικαιολόγηση, αντιθέτως πρέπει να γίνει σεβαστή εξ αρχής ως πράξη αυτόνομου αυτοπροσδιορισμού από το Κράτος και την κοινωνία. γγ) Το δικαίωμα να αυτοκτονήσει κανείς, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί με τη δικαιολογία, ότι ο αυτόχειρας απολλύει την αξιοπρέπειά του, επειδή μαζί με τη ζωή του παραδίδει ταυτόχρονα και το προαπαιτούμενο του αυτοπροσδιορισμού [το δικαίωμα στην αξιοπρέπεια]. Η αυτοκαθορισμένη πράξη του τερματισμού της ζωής κάποιου είναι μάλλον μια άμεση, μολονότι ακροτελεύτια, έκφραση της εγγενούς στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια αυτόνομης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Β) Το δικαίωμα στην αυτοκτονία περικλείει ακόμα και την ελευθερία να αναζητήσει κανείς αρωγή γι’ αυτό από τρίτους και, καθ’ ο μέτρο αυτή προσφέρεται, να τη χρησιμοποιήσει. Το Σύνταγμα εγγυάται την ανάπτυξη της προσωπικότητας κατά την αλληλεπίδραση με τρίτους, οι οποίοι δρουν με τη σειρά τους από ελευθεριότητα. Εάν η ενάσκηση μίας ατομικής ελευθερίας προϋποθέτει τη συμμετοχή και τρίτων προσώπων και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας εξαρτάται από τη συμμετοχή ενός άλλου προσώπου, η ατομική αυτή ελευθερία παρέχει επίσης προστασία από περιορισμούς που έχουν τη μορφή απαγόρευσης στα εκείνα τρίτα πρόσωπα να προσφέρουν, κατ’ ενάσκηση του δικής τους ελευθερίας, μια τέτοια αναγκαία βοήθεια.

2. Το άρ. 217 ΓερμΠΚ παρεμβαίνει στο θεμελιώδες δικαίωμα της προσωπικότητας του προθυμοποιούμενου να πεθάνει, καίτοι δεν είναι τα άμεσα υποκείμενα του κανόνος δικαίου. Ακόμα κρατικά μέτρα, που αναπτύσσουν μια έμμεση ή πραγματική συνέπεια, μπορούν να περιορίζουν τα θεμελιώδη δικαιώματα, όταν αυτά συνεπάγονται διά του σκοπού της διάταξής τους και της ενέργειάς τους ένα κανονιστικό και άμεσο περιορισμό. Σε αυτήν την περίπτωση, το μέτρο χρειάζεται συνταγματική δικαιολόγηση. Η ποινικοποίηση των υπηρεσιών υποβοηθούμενης αυτοκτονίας στο άρ. 217 § 1 ΓερμΠΚ αντικειμενικά επιφέρει τον περιορισμό της ελευθερίας προς αυτοκτονία. Καθίσταται εκ των πραγμάτων σε μεγάλο βαθμό αδύνατο στα άτομα να δεχθούν υποβοήθηση σε αυτοκτονία[..] Ο περιορισμός αυτός είναι ιδιαίτερα σοβαρός, όταν εκτιμήσει κανείς τη θεμελιώδη σημασία για την προσωπική ταυτότητα, ατομικότητα και ακεραιότητα που έχει ο αυτοπροσδιορισμός επί της ίδιας της ζωής του ατόμου.

3.Ο περιορισμός δεν είναι δικαιολογημένος.Η απαγόρευση της συστηματικής υποβοήθησης της αυτοκτονίας πρέπει να αποτιμηθεί δυνάμει της stricto sensu αναλογικότητας . Ένας νόμος που

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 153

περιορίζει τα θεμελιώδη δικαιώματα ικανοποιεί αυτό το κριτήριο μόνο, όταν κατατείνει σε θεμιτό σκοπό, είναι κατάλληλος και αναγκαίος για την επίτευξή του και οι περιορισμοί που θέτει είναι κατάλληλοι προς τούτο […] Έχοντας ως στόχο να προστατεύσει την αυτονομία και τη ζωή, η απαγόρευση του άρ. 217 ΓερμΠΚ υπηρετεί την εκπλήρωση ενός κρατικού καθήκοντος προστασίας θεμελιωμένου στο Σύνταγμα και, έτσι, [εξυπηρετεί] έναν θεμιτό στόχο. Το άρ. 1 § 1 εδάφ. β’ συνδ. με το άρ. 2 § 2 εδάφ. β’ του ΓερμΣ επιβάλλει στην πολιτεία να προστατεύει την αυτονομία του ατόμου σε σχέση με την απόφασή του να τερματίσει τη ζωή του και, διά τούτου, να προστατεύει τη ζωή καθεαυτή. Κατά την εξυπηρέτηση του προστατευτικού καθήκοντος, ο νομοθέτης όχι μόνον δικαιούται να αντιμετωπίσει εν τοις πράγμασι απειλούντες την προσωπική αυτονομία κινδύνους από τρίτους. Μπορεί να επιδιώκει ακόμα, ως θεμιτό σκοπό, να εμποδίσει την υποβοηθούμενη αυτοκτονία από το να αναγνωρισθεί εντός της κοινωνίας ως ένας φυσιολογικός τερματισμός της ζωής. Από αυτή την άποψη, ο νομοθέτης μπορεί να παρέμβει προκειμένου να αναχαιτίσει μία εξέλιξη που προάγει τη γένεση κοινωνικών πιέσεων προς το να αφαιρέσει κάποιος τη ζωή του κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες [...] ββ) Η βάση επί της οποίας ο νομοθέτης εναποθέτει την εκτίμησή του, ότι δηλαδή η διαθεσιμότητα των υπηρεσιών υποβοηθούμενης αυτοκτονίας εγκυμονεί κινδύνους για τον αυτοκαθορισμό, είναι από συνταγματική άποψη παραδεκτή [...] Σύμφωνα με το αποτέλεσμα της προφορικής ακρόασης, η εκτίμηση του νομοθέτη ότι η προηγούμενη πρακτική της συστηματικής υποβοηθούμενης αυτοκτονίας στη Γερμανία ήταν ακατάλληλη για τη διασφάλιση της ελευθερίας της βούλησης και, επομένως, της ελευθερίας της αυτοδιάθεσης, αποδείχθηκε σε κάθε περίπτωση δικαιολογημένη. Η εξέταση του εάν η επιθυμία αυτοκτονίας βασίζεται στην ελεύθερη βούληση συχνά εκπονούνταν βάσει μάλλον μη κατανοητών κριτηρίων ευλογοφάνειας· ειδικότερα, οι ενώσεις ευθανασίας παρείχαν υποβοηθούμενη αυτοκτονία [με μόνο την] παρουσία σωματικής ή ψυχικής ασθένειας, χωρίς επιπλέον έρευνα του ιατρικού ιστορικού των προθυμοποιούμενων να αυτοκτονήσουν ή εξασφάλιση ότι θα παρασχεθεί από έναν εξειδικευμένο ιατρό μια ιατρική εξέταση, επίσκεψη ή/και ενημέρωση για αυτό. Κατά συνέπεια, ήταν εύλογο ο νομοθέτης να υποθέσει ότι, όταν η βοήθεια αυτοκτονίας προσφέρεται ως επιχειρηματική υπηρεσία, το επίκεντρο είναι κατά κύριο λόγο η παροχή βοήθειας στα πρόσωπα, ώστε πραγματικά να αυτοκτονήσουν και ότι η ελεύθερη βούληση και η ελεύθερη λήψη αποφάσεων του ατόμου δεν εξασφαλίζονται επαρκώς.[...] Χώρες με φιλελεύθερους νόμους για την υποβοήθηση αυτοκτονίας παρατήρησαν συνεχόμενη αύξηση των υποβοηθούμενων αυτοκτονίών και των θανατώσεων ύστερα από αίτηση του θύματος (Tötung auf Verlangen). Μπορεί να είναι αληθές ότι η αύξηση αυτή από μόνη της δεν αποδεικνύει αναγκαίως κοινωνική ομαλοποίηση ή την ύπαρξη κοινωνικής πίεσης απειλούσα την αυτονομία. Μπορεί να ερμηνευθεί είτε ως μια ευρύτερη αποδοχή της αυτοκτονίας και της υποβοηθούμενης θανάτωσης από την κοινωνία, είτε ως μια ενίσχυση του δικαιώματος στον αυτοπροσδιορισμό, ή ως αναπτυσσόμενη επίγνωση ότι οι συνθήκες του θανάτου ατόμου δεν χρειάζεται να θεωρούνται κατά κανόνα εκτός του ελέγχου του. Παρόλα αυτά, ο νομοθέτης μπορεί βάσιμα να υποθέσει ότι εν απουσία οποιασδήποτε νομικής ρύθμισης της συστηματικής υποβοήθησης της αυτοκτονίας θα μπορούσαν να θέσουν το δικαίωμα στον αυτοπροσδιορισμό σε κίνδυνο. Υπό το φως της αυξανόμενης οικονομικής πίεσης στα συστήματα μακροχρόνιας νοσηλευτικής και υγειονομικής περίθαλψης[...] μπορεί [...] τα άτομα να φοβηθούν την τυχόν απώλεια αυτοπροσδιορισμού και να ενθαρρυνθεί έτσι η απόφαση αυτοκτονίας. Επιπλέον, η εκτίμηση του νομοθέτη είναι συνεπής με τους λόγους που τυπικά κινητοποιούν τις αποφάσεις για αυτοκτονία. Όπως επιβεβαιώνεται από

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

154 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

εγχώριες και ξένες μελέτες, ένα κοινό κίνητρο για την αναζήτηση υποβοήθησης σε αυτοκτονία είναι η επιθυμία των ατόμων να μην επιβαρύνουν συγγενείς ή τρίτους. […] αα)Ένας περιορισμός της ελευθερίας είναι ενδεδειγμένος μόνο εάν το μέτρο επιβάρυνσης του ατόμου εξακολουθεί να είναι εύλογα ανάλογο προς τα οφέλη που αποκομίζει το ευρύ κοινό. Ταυτόχρονα, το δημόσιο συμφέρον πρέπει να είναι ακόμα πιο σημαντικό όσο πιο ευαίσθητη είναι η ελευθερία του ατόμου. Από την άλλη πλευρά, όσο μεγαλύτερα είναι τα μειονεκτήματα και οι κίνδυνοι που μπορεί να προκύψουν από την ελεύθερη άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, τόσο πιο επείγουσα καθίσταται η προστασία του δημοσίου συμφέροντος. Η απόφαση του νομοθέτη υπόκειται σε ενδελεχή έλεγχο όταν διακυβεύονται σοβαρές καταπατήσεις θεμελιωδών δικαιωμάτων. Η κεφαλαιώδης σημασία του αυτοπροσδιορισμού, ειδικά για τη διασφάλιση της προσωπικής ατομικότητας, της ταυτότητας και ακεραιότητας στις αποφάσεις που αφορούν τη ζωή του ατόμου, επιβάλλει αυστηρά όρια στον νομοθέτη κατά τον σχεδιασμό ενός κανονιστικού πλαισίου προστασίας αναφορικά με την υποβοήθηση αυτοκτονίας. ββ) Με την αμφισβητούμενη διάταξη που ποινικοποιεί τις υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας, ο νομοθέτης υπερέβη τα όρια αυτά.

(1) Η συνταγματική περιωπή των εννόμων αγαθών της αυτονομίας και της ζωής, τα οποία επιδιώκει να προστατεύσει το άρθρο 217 ΓερμΠΚ, μπορεί καταρχήν να δικαιολογήσει την επιστράτευση του ποινικού δικαίου. Το ποινικό δίκαιο διαδραματίζει ουσιαστικό ρόλο στο καθήκον του κράτους να δημιουργεί, να διασφαλίζει και να επιβάλλει την ομαλή ανθρώπινη συνύπαρξη προστατεύοντας τις θεμελιώδεις αξίες της κοινωνικής ζωής. Σε μεμονωμένες περιπτώσεις, η εξυπηρέτηση του καθήκοντος πρόνοιας του κράτους μπορεί να απαιτεί, ιδίως, τη θέσπιση νομικών διατάξεων κατά τρόπο που να μειώνει τον κίνδυνο παραβιάσεων των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Το θεμιτό μέσο του ποινικού δικαίου για προστασία της αυτόνομης απόφασης του ατόμου να τερματίσει τη ζωή του βρίσκει τα όριά του, όμως, εκεί, όπου η ελεύθερη απόφαση δεν προστατεύεται πλέον, αλλά αντιθέτως καθίσταται αδύνατη. Η ατιμωρησία της αυτοκτονίας και της υποβοήθησης αυτής αντικατοπτρίζει την - συνταγματικά επιβαλλόμενη - αναγνώριση του ατόμου αυτοπροσδιορισμού· ως τέτοιος, [ο ατομικός προσδιορισμός] δεν είναι στη διάθεση του νομοθέτη. Στο επίκεντρο της συνταγματικής τάξης εντοπίζεται η κεντρική αντίληψη για την ανθρωπότητα που περιγράφεται από την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας στο πλαίσιο της αυτοδιάθεσης και προσωπικής ευθύνης. Αυτή η αντίληψη πρέπει να είναι το σημείο εκκίνησης οποιουδήποτε κανονιστικού πλαισίου. Συνεπώς, το καθήκον του κράτους να προστατεύει τον αυτοκαθορισμό και τη ζωή μπορεί να υπερισχύει της ελευθερίας του ατόμου μόνο, όταν το άτομο εκτίθεται σε επιρροές που θέτουν σε κίνδυνο τον αυτοπροσδιορισμό της ζωής του. Η έννομη τάξη μπορεί να εξουδετερώσει αυτές τις επιρροές μέσω προληπτικών και αντισταθμιστικών μέτρων. Πέραν τούτου, όμως, η απόφαση ενός ατόμου να τερματίσει τη ζωή του, με βάση την προσωπική του αντίληψη του τι συνιστά μια ουσιαστική ύπαρξη, πρέπει να αναγνωριστεί ως πράξη αυτόνομου αυτοπροσδιορισμού. Η αναγνώριση του δικαιώματος σε έναν αυτοπροσδιοριζόμενο θάνατο δεν εμποδίζει το νομοθέτη από το να λάβει γενικοπροληπτικά μέτρα έναντι των αυτοκτονιών και, ίδίως, μέτρα για τη διεύρυνση και την ενίσχυση της εξωνοσοκομειακής καταπραϋντικής περίθαλψης, προκειμένου να περιοριστούν επιθυμίες αυτοκτονίας που γεννιούνται εξαιτίας ασθενειών [...] Ωστόσο, ο νομοθέτης δεν μπορεί να αποφύγει αυτήν την κοινωνικοπολιτική υποχρέωση, αποστερώντας το συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμα αυτοπροσδιορισμού [...] Όταν η προστασία της ζωής αντιβαίνει στην προστασία της αυτονομίας, τότε αντιφάσκει με την κεντρική αντίληψη του εαυτού μιας κοινωνίας, στην οποία η ανθρώπινη αξιοπρέπεια βρίσκεται στον πυρήνα του συστήματος αξιών της

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 155

και η οποία δεσμεύεται έτσι να σέβεται και να προστατεύει την ελευθερία της ανθρώπινης προσωπικότητας ως υπέρτατη αξία του Συντάγματός της.

(2) Η απαγόρευση της συστηματικής υποβοήθησης της αυτοκτονίας παραβιάζει το συνταγματικό δίκαιο στο βαθμό που δεν αφήνει επαρκή χώρο για τον αυτόνομο αυτοπροσδιορισμό. Στη μορφή που έχει τώρα ο νόμος, η εισαγωγή της διάταξης που ποινικοποιεί τις υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας καθιστά το δικαίωμα εκ των πραγμάτων και σε μεγάλο βαθμό κενό περιεχομένου. Είναι αλήθεια ότι η απαγόρευση του άρθρου 217 ΓερμΠΚ περιορίζεται στις υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας, δηλαδή σε πολύ συγκεκριμένη μορφή βοήθειας σε αυτοκτονία. Ωστόσο, η κατ’ αποτέλεσμα απώλεια αυτονομίας είναι δυσανάλογη, στο βαθμό που και οι υπόλοιπες επιλογές που διαθέτει το άτομο παρέχουν μόνο μια θεωρητική αλλά καμία πραγματική προοπτική αυτοπροσδιορισμού. (α) Οι επιζήμιες συνέπειες για την προσωπική αυτονομία που απορρέουν από το άρ. 217 ΓερμΠΚ επιδεινώνονται περαιτέρω ακριβώς επειδή, σε πολλές περιπτώσεις, τα άτομα παραμένουν χωρίς πραγματικές και αξιόπιστες επιλογές για να υλοποιήσουν την επιθυμία τους να αυτοκτονήσουν, πέρα από την αναζήτηση υποβοήθησης αυτοκτονίας. Το γεγονός ότι το άρ. 217 ΓερμΠΚ στενά ερμηνευόμενο αφήνει σε μεμονωμένες περιπτώσεις ατιμώρητη την υποβοήθηση σε αυτοκτονία, δεν εξυπηρετεί επαρκώς την επιβολή του συνταγματικά απαιτούμενου αυτοκαθορισμού αναφορικά με τον τερματισμό της ζωής. Η σιωπηρή υπόθεση του νομοθέτη ότι οι εναλλακτικές λύσεις για την παροχή βοήθειας σε αυτοκτονία εκτός από τις υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας είναι πράγματι διαθέσιμες δεν λαμβάνει υπόψη την ενότητα του έννομης τάξης. Εάν ο νομοθέτης αποκλείσει ορισμένες μορφές άσκησης ενός θεμελιώδους δικαιώματος με παραπομπή στις υπολειπόμενες εναλλακτικές λύσεις, οι επιλογές αυτές άσκησης του δικαιώματος πρέπει να είναι κατάλληλες για την απόλαυση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα για το δικαίωμα στην αυτοκτονία. Εδώ, η βεβαιότητα του ατόμου, ότι αυτό πραγματικά ενεργεί σύμφωνα με τις ιδέες του, είναι ιδίως που δημιουργεί προσωπική του ταυτότητα. Το γεγονός ότι ο νομοθέτης επέλεξε να μην ποινικοποιήσει άνευ όρων όλες τις μορφές υποβοηθούμενης αυτοκτονίας δεν διασφαλίζει από μόνο του τη συνταγματική συμμόρφωση. Χωρίς την προσφορά υπηρεσιών υποβοηθούμενης αυτοκτονίας το άτομο εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από την ατομική προθυμία ενός γιατρού να υπoβοηθήσει στην αυτοκτονία, τουλάχιστον με τη συνταγογράφηση των απαραίτητων δραστικών ουσιών. Από ρεαλιστική άποψη, αυτή η ατομική ιατρική προθυμία μπορεί να υπάρξει μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις. Οι γιατροί έχουν μέχρι στιγμής δείξει λίγη προθυμία να υποβοηθήσουν σε αυτοκτονία και δεν είναι υποχρεωμένοι να το κάνουν· το δικαίωμα στον αυτοκαθοριζόμενο θάνατο δεν δημιουργεί καμία αξίωση υποβοήθησης αυτοκτονίας έναντι τρίτων. Επιπλέον, το ιατρικό δίκαιο θέτει περαιτέρω όρια στην προθυμία παροχής βοήθειας για αυτοκτονία. Οι επαγγελματικές απαγορεύσεις παροχής ιατρικής αυτοκτονίας που προβλέπονται στους επαγγελματικούς κώδικες δεοντολογίας των περισσότερων κρατικών ιατρικών συλλόγων, όχι μόνο συνεπάγονται την απόλαυση του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης του ατόμου κατά γεωγραφική τυχαιότητα αλλά έχουν τουλάχιστον μια εν τοις πράγμασι κατευθυντήρια επίδραση στις πράξεις τους. Ωστόσο, η πρόσβαση σε επιλογές υποβοηθούμενης αυτοκτονίας δεν πρέπει να εξαρτάται από τη βούληση των γιατρών να αποκλίνουν από τον γραπτό νόμο ή να τον αγνοούν αυθαίρετα, επικαλούμενοι τη δική τους συνταγματικά εγγυημένη ατομική ελευθερία. Όσο αυτή η κατάσταση παραμένει, δημιουργεί μια πραγματική ανάγκη για υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας. (β) Η βελτίωση της εξωνοσοκομειακής καταπραϋντικής φροντίδας δεν είναι, από μόνη της, κατάλληλη για την αντιστάθμιση του δυσανάλογου περιορισμού του ατομικού αυτοπροσδιορισμού. Οι βελτιώσεις στην καταπραϋντική φροντίδα θα μπορούσαν να διορθώσουν τις υφιστάμενες

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

156 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ελλείψεις στις υπηρεσίες περίθαλψης και, ως εκ τούτου, να είναι ένα κατάλληλο μέσο για τη μείωση του αριθμού των περιπτώσεων πασχόντων από ανίατες ασθένειες που λόγω αυτών των ελλείψεων επιθυμούν να πεθάνουν. Ωστόσο, οι βελτιώσεις στην καταπραϋντική περίθαλψη δεν αποτελούν κατάλληλο μέτρο για έναν αντίστοιχο περιορισμό σε περιπτώσεις όπου η απόφαση αυτοκτονίας λαμβάνεται έχοντας τη δυνατότητα ελεύθερης αυτοδιάθεσης. Δεν υπάρχει υποχρέωση σε κανέναν να κάνει χρήση παρηγορητικής φροντίδας Η απόφαση να τερματιστεί η ζωή του περικλείει επίσης την απόρριψη τυχόν υπαρχουσών εναλλακτικών λύσεων και πρέπει επίσης να γίνει αποδεκτή ως πράξη ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού [...]

(3) Τέλος, ο περιορισμός της ατομικής αυτοδιάθεσης που προκύπτει από το άρθρο 217 ΓερμΠΚ δεν μπορεί να δικαιολογηθεί για λόγους προστασίας τρίτων. Είναι αλήθεια ότι, κατ’ αρχήν, το άτομο πρέπει να αποδεχθεί τους νομοθετικούς περιορισμούς της συνταγματικά κατοχυρωμένης ελευθερίας του, στο μέτρο που in concreto θεωρούνται εύλογοι, με σκοπό τη διατήρηση και την προώθηση της κοινωνικής συνύπαρξης. Ωστόσο, πρέπει να διασφαλιστεί η ατομική αυτονομία του ατόμου. Η νομοθετική επιθυμία για προστασία τρίτων π.χ. αποτρέποντας τις υπηρεσίες υποβοηθούμενης αυτοκτονίας από τη δημιουργία μιμητικής συμπεριφοράς ή παραίνεση άλλων να ακολουθήσουν το παράδειγμά [των αυτοκτονικών] δεν δικαιολογεί τον εξαναγκασμό του ατόμου να αποδεχθεί ότι το δικαίωμά του στην αυτοκτονία είναι στην ουσία κενό περιεχομένου.

4. Η αξιολόγηση αυτή σύμφωνα με το συνταγματικό δίκαιο είναι σύμφωνη με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τις αξίες που κατοχυρώνονται σε αυτήν, όπως καθορίζονται από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. ΙΙ. Η απαγόρευση της συστηματικής υποβοήθησης της αυτοκτονίας παραβιάζει, λόγω του ασυμβίβαστου με το θεμελιώδες δικαίωμα της προσωπικότητας των ατόμων που αποφάσισαν να αυτοκτονήσουν αυτοβούλως, το [..] συνταγματικό δίκαιο και συνεπώς είναι επίσης άκυρη για τους άμεσους αποδέκτες του κανόνα. Η συνταγματική προστασία των πράξεων που τιμωρούνται με το άρ. 217 ΓερμΠΚ προκύπτει από μια λειτουργική διασύνδεση των θεμελιωδών δικαιωμάτων των προσώπων και των ενώσεων που παρέχουν υποβοήθηση σε αυτοκτονία, δηλαδή άρ. 12 § 1 ΓερμΣ ή επικουρικά άρ. 2 § 1 ΓερμΣ, με το δικαίωμα στον αυτοκαθορισμένο θάνατο. Η απόφαση αυτοκτονίας δεν εξαρτάται μόνο από την εφαρμογή της, στην πραγματικότητα εξαρτάται από την προθυμία τρίτων να χορηγήσουν, να παράσχουν ή να διαμεσολαβήσουν για ευκαιρία αυτοκτονίας. Πρέπει επίσης να επιτρέπεται στα τρίτα μέρη να υλοποιούν νόμιμα την προθυμία τους να υποβοηθήσουν στην αυτοκτονία. Επομένως, η εγγύηση του δικαιώματος αυτοκτονίας αντιστοιχεί σε μια αντίστοιχα ευρεία θεμελιώδη προστασία των ενεργειών των βοηθών αυτοκτονίας. […]

III. Εξαιτίας της αντισυνταγματικότητας του άρ. 217 ΓερμΠΚ όπως ήδη εξηγήθηκε πρεπει να κηρυχθεί άκυρο. Μια σύμφωνη με το σύνταγμα ερμηνεία είναι αδύνατη καθώς αντίκειται στη νομοθετική βούληση. Από αυτό δεν προκύπτει ότι ο νομοθέτης δεν επιτρέπεται να ρυθμίζει την υποβοήθηση της αυτοκτονίας. Μια τέτοια ρύθμιση πρέπει, ωστόσο, να προσανατολίζεται στην ιδέα του ανθρώπου ως πνευματικής ηθικής οντότητας που έχει σχεδιαστεί για να αυτοκαθορίζεται και να αναπτύσσεται ελεύθερα. Προκειμένου να προστατεύσει τον αυτοπροσδιορισμό επί αποφάσεων που αφορούν τη ζωή του ατόμου, ο νομοθέτης διαθέτει ένα ευρύ φάσμα επιλογών που του προσφέρονται όσον αφορά την οργανωμένη υποβοήθηση αυτοκτονίας. Αυτά κυμαίνονται από διαδικαστικές εγγυήσεις, όπως οι νομικά προβλεπόμενες υποχρεώσεις ενημέρωσης και αναμονής, οι απαιτήσεις αδειοδότησης που εξασφαλίζουν την αξιοπιστία των υπηρεσιών υποβοηθούμενης αυτοκτονίας έως και απαγορεύσεις για ιδιαίτερα επικίνδυνες μορφές υποβοηθούμενης αυτοκτονίας. Αυτά μπορούν επίσης να θεμελιωθούν στο ποινικό δίκαιο ή, σε κάθε περίπτωση, να εξασφαλισθούν με ποινικές κυρώσεις για παραβιάσεις. Το δικαίωμα στην αυτοκτονία, ωστόσο, απαγορεύει την εξάρτηση του

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 1ο | 157

επιτρεπτού της υποβοήθησης στην αυτοκτονία από ουσιώδη κριτήρια, όπως για παράδειγμα, από τη διάγνωση της ύπαρξης μιας ανίατης ασθένειας. Παρόλα αυτά, ανάλογα με την κατάσταση της ζωής, μπορούν να τεθούν διαφορετικές προϋποθέσεις για την απόδειξη της ειλικρίνειας και της μονιμότητας μιας αυτοκτονικής βούλησης. Ωστόσο, το δικαίωμα του ατόμου δυνάμει μιας ελεύθερης επιλογής με την υποστήριξη τρίτων να εγκαταλείψει τη ζωή πρέπει να διαθέτει επαρκή περιθώρια για ανάπτυξη και εφαρμογή. Αυτό απαιτεί όχι μόνο συνεκτική διατύπωση του ιατρικού δικαίου και του δικαίου του επαγγέλματος των φαρμακοποιών, αλλά ενδεχομένως και προσαρμογές του νόμου περί ναρκωτικών. Αυτό δεν αποκλείει τη δυνατότητα διατήρησης [από το νομοθέτη] των στοιχείων προστασίας των καταναλωτών και της κατάχρησης ανήκοντα στον τομέα της φαρμακευτικής νομοθεσίας και της νομοθεσίας περί ναρκωτικών και να τα ενσωματώσει σε ένα προστατευτικό πλαίσιο για την αυτοκτονία. Ανεξάρτητα, όμως, δεν μπορεί ποτέ να υπάρξει υποχρέωση σε οιονδήποτε να υποβοηθήσει την αυτοκτονία τινός.»

1. Η υπό κρίση απόφαση αντιμετωπίζει τη σύγκρουση του δικαιώματος της προσωπικότητας και του αυτοπροσιδιορισμού με το προστατευτικό καθήκον της πολιτείας που τελικώς επέλυσε θέτοντας εκτός εφαρμογής το άρ. 217 του ΓερμΠΚ ως αντισυνταγματικό. Καίτοι η διάταξη κατέτεινε στην αποτροπή ενός βάσιμου κινδύνου για το δικαίωμα στον αυτοπροσδιορισμό του ατόμου, όπως δικαιολογεί το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο, τα μέτρα που έλαβε ο νομοθέτης ουσιαστικά αφήνουν αίολο το περιεχόμενο του δικαιώματος στην αυτοκτονία, ενώ περιορίζουν έντονα το δικαίωμα στο αυτόπροσδιορισμό από το οποίο το πρώτο προκύπτει. Άρα το μέτρο του νομοθέτη - εν προκειμένω η ποινική διάταξη – ήταν δυσανάλογο κατά την stricto sensu αναλογικότητα.

2. Το συνταγματικό ομοσπονδιακό δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη δικαιώματος σε αυτοκτονία ως έκφραση της ατομικής αυτοδιάθεσης αναγόμενη στο δικαίωμα της προσωπικότητας. Την απόλαυση αυτού του δικαιώματος μπορεί να επιτύχει δε το άτομο και με αρωγή τρίτων, ήτοι με υποβοηθούμενη αυτοκτονία. Η τελευταία, ωστόσο, δεν συνεπάγεται την ύπαρξη αξίωσης για θανάτωση έναντι τρίτων· προϋποτίθεται ότι και αυτοί επιθυμούν να βοηθήσουν. Εφόσον το άτομο δεν έχει αξίωση θανάτωσης από το κράτος δεν μπορεί να την έχει από άλλους κοινωνούς του δικαίου39. Αυτό είναι, όμως, ξένο προς την ελληνική συνταγματική τάξη και το άρ. 5 § 2 Σ στο οποίο κατοχυρώνεται δικαίωμα στην –έστω και οδυνηρή40– ζωή, και όχι στον θάνατο. Καταλείπει δε διακριτική ευχέρεια στον νομοθέτη να ρυθμίσει την υποβοηθούμενη αυτοκτονία και τις προϋποθέσεις της41. Ωστόσο, έχουν διατυπωθεί απόψεις υπέρ της ύπαρξης του δικαιώματος επί θανάτου42.

3. Η διάταξη βρήκε πολλούς ποινικολόγους της γερμανικής θεωρίας προβληματισμένους δεδομένου ότι το 2015 ο νομοθέτης έκανε ένα μεγάλο βήμα επέκεινα της κρατούσας θεωρητικής αντίληψης που ήθελε τη συμμετοχή σε αυτοκτονία «παντάπασιν μη αξιόποινη». Η εισαγωγή του άρ. 217 ΓερμΠΚ περάτωσε τοιουτοτρόπως τη μακροχρόνια νομοθετική διαβούλευση που αντικείμενο είχε

Λαζαράτος Φ., Αξιοπρεπής θάνατος και ιατρική υποβοήθηση σε αυτοχειριασμό, δημοσιευμένο σε: The Art of Crime (Ιστοσελίδα του Εργαστηρίου Ποινικών και Εγκληματολογικών Ερευνών - Νομική Σχολή Αθηνών) www. theartofcrime.gr/αξιοπρεπής-θάνατος-και-ιατρική-υποβο/ftn42 [τελευταία επίσκεψη: 18.03.2020]· Δαγτόγλου Π. Δ Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά δικαιώματα 4η (φοιτητική) έκδοση, εκδ. Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 164 παρ. 320α.

40 Δαγτόγλου Π. Δ, ό.π. υποσημ. 39, σελ. 143 παρ. 296.

41 ακριβώς ό.π., σελ. 167 παρ. 323.

42 Λαζαράτος Φ., ό.π. υποσημ. 39.

39

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

158 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

τη ρύθμιση των υπηρεσιών υποβοηθούμενης αυτοκτονίας παρεχόμενων ιδίως από συλλόγους που ανέπτυσσαν δράση τα τελευταία χρόνια στη Γερμανία43.

4. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η μετάθεση της αντίστοιχης προβληματικής από την ποινικοποίηση της συστηματικής υποβοηθήσης σε αυτοκτονία με το άρ. 217 ΓερμΠΚ στην ελληνική έννομη τάξη. Η γερμανική διάταξη, που απαγόρευσε τόσο την από ενώσεις προσώπων συμμετοχή στην τέλεση αυτοκτονίας ακόμα και όταν αυτή είναι απότοκο ελεύθερης επιλογής του αυτόχειρα, όσο και μία προς ανάλογο σκοπό συστηματική υποβοήθηση από έναν ιατρό44, ρητά στη 2η παράγραφο χαρακτηρίζει ως μη αξιόποινα τα άτομα και τους συγγενείς που, δίχως επιχειρηματικό σκοπό υποβοηθούν τον αυτόχειρα. Διαφορετικά επέλεξε να ρυθμίσει το θέμα ο Έλληνας νομοθέτης ποινικοποιώντας αμφότερα την πρόκληση της απόφασης στον αυτόχειρα και την υποβοήθηση του κατά την τέλεση της αυτοκτονίας (301 ΠΚ). Ο πιο συγκεκριμένος χαρακτήρας της διάταξης του άρ. 217 του ΓερμΠΚ, εν αντιθέσει με την πιο αφηρημένη ρύθμιση του ελληνικού 301 ΠΚ, που δεν εξαιρεί από το αξιόποινό της τους συγγενείς και οικείους του αυτόχειρα, πρέπει –κατά την άποψη του γράφοντος– να αποδοθεί στις ανησυχίες και στους ενδοιασμούς που υπήρχαν στο πρόσωπο του Γερμανού νομοθέτη και τους οποίους δεν θα αντιμετωπίσει στο κοντινό μέλλον η ελληνική πραγματικότητα.

♦

♦

♦

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ανώτατο Δικαστήριο Η.Π.Α. Υπόθεση Pepper και άλλοι κατά Apple Η νομολογιακή αναγνώριση του παραδεκτού της άσκησης αντιμονοπωλιακής αγωγής από καταναλωτές κατά το αμερικανικό Δίκαιο Μετάφραση και επιμέλεια: Χρήστος Καμπέρος

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Στην απόφαση αυτή το Δικαστήριο εξετάζει τη διαφορά που προέκυψε από την αγωγή ορισμένων καταναλωτών ενάντια στην Apple με αφορμή την κοστολόγηση των εφαρμογών που είναι διαθέσιμες στο ανάλογο ηλεκτρονικό κατάστημα της εταιρίας. Το κύριο ζήτημα, το οποίο διατρέχει όλη την απόφαση, είναι το εάν οι ιδιώτες καταναλωτές νομιμοποιούνται να ενάγουν την Apple με βάση τους νόμους που προστατεύουν τους καταναλωτές από τις μονοπωλιακές πρακτικές των επιχειρήσεων. Έτσι, υπάρχει μια αναφορά των επιχειρημάτων που ανέπτυξε η Apple και εξετάζεται αν σωστά μπορούν να υπαχθούν τα επιχειρήματα αυτά στο νόμο ή στο δικαστικό προηγούμενο. Κυρίως η αναφορά γίνεται στην υπόθεση Illinois Brick καθώς και στις νομοθεσίες της Sherman Act και της Clayton Act, οι οποίες προστατεύουν από τις μονοπωλιακές πρακτικές.

Βλέπε σχόλιο μεταφραστή σε Neumann Ulfrid (μτφρ. Βαθιώτη Ι. Κ.) , «Βούλευμα Εφετείου Αμβούργου της 8.6.2016 – 1 Ws 13/16 NStZ 2016, σ. 530», ΠοινΧρ, ΞΖ’, 2017, σσ. 552-558, σελ. 552.

44 Βαθιώτης Ι. Κ., «Η πατερναλιστική ιδεολογία ως εξηγητικό πρότυπο του Ποινικού Δικαίου», ΠοινΧρ, ΞΘ’, 2019, σσ. 561573, σελ. 572.

43

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 1ο | 159

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 45 «Τα επιχειρήματα των εναγόντων καταλήγουν σε έναν ευθύ ισχυρισμό, ότι η Apple διαθέτει μονοπωλιακή δύναμη στο λιανικό εμπόριο για την πώληση εφαρμογών και έχει στο παρελθόν χρησιμοποιήσει πάρανομα τη μονοπωλιακή της δύναμη, ώστε να εξαναγκάσει τους κατόχους iPhone να πληρώσουν στην ίδια υψηλότερες τιμές από τις ανταγωνιστικές. Σύμφωνα με τους ενάγοντες, όταν οι κάτοχοι iPhone θέλουν να αγοράσουν μια εφαρμογή, έχουν μονό δυο επιλογές: 1) να αγοράσουν την εφαρμογή από το App Store της Apple σε μια υψηλότερη από την ανταγωνιστική τιμή, 2) να μην αγοράσουν την εφαρμογή. Όσοι κάτοχοι iPhone δεν είναι ικανοποιημένοι με τις επιλεγμένες εφαρμογές -ή με την τιμή τους- που είναι διαθέσιμες στο App Store βρίσκονται σε μειονεκτική θέση, ή τουλάχιστον έτσι ισχυρίζονται οι ενάγοντες.

Πρώτα τα κείμενα: Το κομμάτι 2 (section) της Sherman Act καθιστά παράνομο σε κάθε πρόσωπο να «μονοπωλεί, ή να επιχειρεί να μονοπωλήσει, ή να συνωμοτήσει με οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο ή πρόσωπα, να μονοπωλήσει οποιοδήποτε μέρος της εμπορικής συναλλαγής ή να εμπορευθεί ανάμεσα στις πολιτείες, ή με ξένα έθνη»[...]. Το μέρος 4 του Clayton Act με την σειρά του προβλέπει ότι «οιοδήποτε πρόσωπό που θα βλαφθεί στην εργασία ή περιουσία του για οποιοδήποτε λόγο απαγορεύεται στους αντιμονοπωλιακούς νόμους μπορεί να ενάγει… τον εναγόμενο… και μπορεί να λάβει τρείς φορές τις ζημίες που υπέστη, και το κόστος της αγωγής, συμπεριλαμβανομένου ενός ευλόγου ποσού για τον δικηγόρο. Η ευρεία πρόβλεψη (ακριβής μετάφραση: το ευρύ κείμενο) της παραγράφου 4 –«οποιοδήποτε πρόσωπο» που έχει «βλαφθεί» από έναν αντιμονοπωλιακό παραβάτη μπορεί να ενάγει– άμεσα καλύπτει καταναλωτές που αγοράζουν αγαθά ή υπηρεσίες σε υψηλότερο από το ανταγωνιστικό ποσό από έναν υποτιθέμενο μονοπώλη πωλητή. Δεύτερα στο δικαστικό προηγούμενο: Εφαρμόζοντας την παράγραφο 4, έχουμε σταθερά υποστηρίξει ότι «οι άμεσοι αγοραστές από τους υποτιθέμενους αντιμονοπωλιακούς παραβάτες» μπορεί να κάνουν (σ.σ. νομιμοποιούνται) σε μια αγωγή ενάντιας στους αντιμονοπωλιακούς παραβάτες. Την ίδια στιγμή, υιοθετώντας τις αρχές της proximate cause (αιτιώδους συνάφειας) στην παράγραφο 4, έχουμε κρίνει ότι οι έμμεσοι αγοραστές που βρίσκονται δύο ή περισσότερα βήματα (μακριά) από τον πωλητή σε μια αλυσίδα διανομής δεν μπορούν να ενάγουν. Η απόφαση μας στην Illinois Brick εγκαθίδρυσε έναν ξεκάθαρο κανόνα (bright-line rule) που δίνει την δυνατότητα για αγωγές από τους απευθείας αγοραστές αλλά απαγορεύει τις αγορές από έμμεσους αγοραστές. […] Αυτό το δικαστήριο έκρινε ότι η πολιτεία δεν μπορούσε να προβεί σε αντιμονοπωλιακή αγωγή κατά της Illinois Brick, του υποτιθέμενου παραβάτη, επειδή η πολιτεία δεν είχε αγοράσει τσιμεντόλιθους απευθείας από την Illinois Brick . Ο κατάλληλος ενάγων να προβεί στην αγωγή ενάντια στην

45Όπως

αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα Supreme Court (Ανώτατο Δικαστήριο) – https://www.supremecourt.gov/ , όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Η.Π.Α [τελευταία επίσκεψη: 23.03.2020].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Το μοναδικό ζήτημα που ανακύπτει σε αυτή την πρώιμη φάση της απόφασης είναι το αν οι καταναλωτές διαθέτουν ενεργητική νομιμοποίηση για αυτού του είδους την αντιμονοπωλιακή αγωγή. Συγκεκριμένα, τα (δικαστικά) προηγούμενά μας απαίτουν οι καταναλωτές να είναι «απευθείας αγοραστές» της Apple (υπόθεση Illinois Brick). Είναι αδιαμφισβήτητο ότι οι κάτοχοι iPhone αγόρασαν τις εφαρμογές απευθείας από την Apple. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με την Illinois Brick, οι κάτοχοι iPhone νομιμοποιούνταν ενεργητικά να εναγάγουν την Apple για θεωρούμενη μονοπωλιακή πρακτική. Το απευθείας συμπέρασμα πηγάζει από το περιεχόμενο των αντιμονοπωλιακών νόμων και από τα δικαστικά προηγούμενα μας.

160 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

Illinois Brick, υποστήριξε το δικαστήριο, θα ήταν ένα πρόσωπο το οποίο θα είχε αγοράσει απευθείας από την Illinois Brick. Ο ξεκάθαρος κανόνας της Illinois Brick, όπως εκφράστηκε στην περίπτωση αυτή και όπως επαναλάβαμε στην UtiliCorp, σημαίνει ότι οι έμμεσοι αγοραστές που απέχουν δύο ή περισσότερα βήματα από τον αντιμονπωλιακό παραβάτη σε μια αλυσίδα διανομής δεν μπορούν να ενάγουν. Σε αντίθεση, οι άμεσοι αγοραστές- αυτοί είναι αυτοί οι «άμεσοι αγοραστές από τους αντιμονοπωλιακούς παραβάτες»- μπορούν να ενάγουν. […], η θεωρία της Apple είναι ότι η Illinois Brick επιτρέπει στους καταναλωτές να ενάγουν μόνο το μέρος που ορίζει την λιανική τιμή, ανεξάρτητα από το αν ή όχι πωλεί το αγαθό ή την υπηρεσία απευθείας στο διαμαρτυρόμενο (ενν. ενάγον) μέρος. Η Apple λέει ότι η θεωρία της είναι σύμφωνη με την οικονομική φύση («τα οικονομικά») της συναλλαγής. Εδώ η Apple επιχειρηματολογεί ότι οι προγραμματιστές της εφαρμογής, όχι η Apple, θέτουν την τιμή λιανικής που χρεώνεται στους καταναλωτές, που σύμφωνα με την Apple σημαίνει ότι οι καταναλωτές δεν μπορούν να ενάγουν την Apple. […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Και το προηγούμενο μας στην Illinois Brick έθεσε έναν ξεκάθαρο κανόνα όπου οι άμεσοι αγοραστές όπως οι καταναλωτές μπορούν να ενάγουν αντιμονοπωλιακούς παραβάτες από τους οποίους αγόρασαν ένα αγαθό ή υπηρεσία. Η Illinois Brick, όπως παραθέσαμε την άποψη, δεν βασίστηκε σε οικονομική θεωρία για το ποιος θέτει την τιμή. Μάλλον (περισσότερο), η Illinois Brick προσπάθησε να διασφαλίσει ένα αποτελεσματικό και αποδοτικό σχέδιο επίλυσης διαφοράς σε περιπτώσεις αντιμονοπωλιακών πρακτικών. Για να το κάνει αυτό, το δικαστήριο τράβηξε μια «φωτεινή γραμμή» (σ.σ. τα εισαγωγικά από συντ.) που επέτρεπε σε άμεσους αγοραστές να ενάγουν αλλά απαγόρευσε τους έμμεσους αγοραστές από το να ενάγουν. Όταν δεν υπάρχει μεσάζοντας ανάμεσα στον αγοραστή και τον αντιμονοπωλιακό παραβάτη, ο αγοραστής μπορεί να ενάγει. […]. Η προσπάθεια της Apple να μετατρέψει τον κανόνα της Illinois Brick από έναν κανόνα του απευθείας αγοραστή σε έναν κανόνα του «ποιος θέτει την τιμή» θα έθετε έναν αυθαίρετο και αθεμελίωτο διαχωρισμό ανάμεσα σε λιανέμπορες βασισμένο στις οικονομικές συμφωνίες τον εμπόρων με τους κατασκευαστές ή τους προμηθευτές τους.[…] Κοντολογίς, δεν κατανοούμε τον συσχετισμό ανάμεσα σε μια προς τα άνω δομή της αγοράς στο να αποφασιστεί το εάν ένας προς τα κάτω καταναλωτής μπορεί να ενάγει έναν μονοπώλη λιανέμπορο. Ο κανόνας της Apple θα εξύψωνε τον τύπο (ποια είναι η ακριβής συμφωνία ανάμεσα στους κατασκευαστές ή προμηθευτές και τους λιανέμπορους;) παρά την ουσία (πληρώνει ο καταναλωτής υψηλότερη τιμή εξαιτίας των δράσεων του μονοπώλη λιανέμπορου;). Αν η παράνομη αντιμονοπωλιακή συμπεριφορά οδήγησε έναν καταναλωτή να πληρώσει στον λιανέμπορο μια υψηλότερη από την ανταγωνιστική τιμή, ο καταναλωτής δικαιούται να ενάγει τον έμπορο υπό τους αντιμονοπωλιακούς νόμους. Τρίτον, εάν γίνει αποδεκτή, η θεωρία της Apple θα έδιδε έναν χάρτη στους μονοπώλεις εμπόρους ώστε να δομούν τις συναλλαγές τους με τους κατασκευαστές ή τους προμηθευτές έτσι ώστε να αποφεύγουν τις αντιμονοπωλιακές αγωγές από τους καταναλωτές και έτσι να συνθλίψουν την αποτελεσματική εφαρμογή των αντιμονοπωλιακών νόμων. […] Το Δικαστήριο της Illinois Brick αρίθμησε τρείς λόγους για να απαγορευτούν οι αγωγές των έμμεσων αγοραστών: 1. να εγκαθιδρύσουν μια πιο αποτελεσματική εφαρμογή των νόμων ενάντια στα μονοπώλια 2. Να αποφεύγονται περίπλοκοι υπολογισμοί ζημιών, 3. να αποφεύγονται πολλαπλές ζημιές ενάντια στους αμυνόμενους για αντιμονοπωλιακές πρακτικές. […] Πρώτα, η Apple υποστηρίζει ότι, αν απαγορευτούν οι κάτοχοι iPhone από το να ενάγουν την Apple, θα προωθήσει καλύτερα την αποτελεσματική εφαρμογή των νόμων ενάντια στο

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 1ο | 161

Δεύτερον, η Apple προειδοποιεί ότι ο υπολογισμός των ζημιών σε επιτυχείς καταναλωτικές αντιμονοπωλιακές αγωγές ενάντια σε μονοπώλεις λιανέμπορους μπορεί να είναι περίπλοκη. Είναι αλήθεια ότι μπορεί να είναι δύσκολο να προσδιοριστεί τι θα χρέωνε ο λιανέμπορος σε μια ανταγωνιστική αγορά. Η γνωμοδότηση ειδικών συνήθως θα είναι απαραίτητη. Αλλά αυτά είναι σύνηθες σε αντιμονοπωλιακές υποθέσεις. Η Illinois Brick δεν είναι μια κάρτα για τους μονοπώλεις λιανέμπορους που μπορούν να παίζουν κάθε φορά που ο υπολογισμός των ζημιών είναι περίπλοκος. Η Illinois Brick σίγουρα δεν εξαφάνισε τις κανταναλωτικές αντιμονοπωλιακές πρακτικές ενάντια σε μονοπώλεις εμπόρους από τους οποίους οι καταναλωτές αγόρασαν αγαθά ή υπηρεσίες σε υψηλότερες από την ανταγωνιστική τιμές. Επιπρόσθετα, ο υπολογισμός ζημιών μπορεί να είναι εξίσου πολύπλοκος και σε υποθέσεις εμπορικής ανατίμησης όσο και σε υποθέσεις εμπορικής προμήθειας. Ακόμα η Apple εμφανώς δέχεται το να ενάγουν οι καταναλωτές τους μνοοπώλεις λιανέμπορους σε μια υπόθεση εμπορικής ανατίμσησης. Αν η Apple δέχεται αυτού του είδους τις αγωγές, τότες η Apple θα έπρεπε να δέχεται και καταναλωτές να ενάγουν μονοπώλεις λιανέμπορους σε μια υπόθεση εμπορικής προμήθειας. Τρίτον, η Apple ισχυρίζεται ότι το να επιτρέπεται σε καταναλωτές να ενάγουν θα έχει σαν αποτέλεσμα τις «αντιφατικές απαιτήσεις σε κοινό κεφάλαιο (δίκης) – το ποσό της υποτιθέμενης υπερκοστολόγησης». Η Apple κάνει λάθος. Αυτή δεν είναι μια υπόθεση όπου τα περισσότερα μέρη σε διαφορετικά επίπεδα της αλυσίδας διανομής προσπαθούν όλα να ανακτήσουν την ίδια υπερκοστολόγηση η οποία τελέστηκε από τον παραγωγό στην κορυφή της αλυσίδας και κύλισε προς τα κάτω. […]Είναι αλήθεια ότι η υποτιθέμενη αντιανταγωνιστική συμπεριφορά μπορεί να καταστήσει την Apple υποκείμενο σε πολλαπλές αγωγές από διάφορους ενάγοντες. Αλλά η Illinois Brick δεν υποστήριζε το να απαγορευτεί η πολλαπλή ευθύνη η οποία είναι άσχετη στο να περνάει προς τα κάτω μια υπερκοστολόγηση στην αλυσίδα διανομής. […]Οι καταναλωτές εδώ αγόραζαν εφαρμογές απευθείας από την Apple και ισχυρίστηκαν ότι η Apple χρησιμοποίησε την μονοπωλιακή της δύναμη πάνω στην λιανική αγορά των εφαρμογών να χρεώσει υψηλότερες από τις ανταγωνιστικές τιμές. Η απόφαση μας στην Illinois Brick δεν απαγόρευσε στους ενάγοντες να ενάγουν την την Apple για την υποτιθέμενη μονοπωλιακή συμπεριφορά. Επικυρώνουμε την απόφαση του αμερικανικού δικαστηρίου εφέσεων για την ένατη περιφέρεια (U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit).»

Παρατηρήσεις 1. Το κύριο ζήτημα της απόφασης που παρουσιάζει ενδιαφέρον είναι το εάν οι ιδιώτες καταναλωτές νομιμοποιούνται να ενάγουν την Apple με βάση τους νόμους που προστατεύουν τους καταναλωτές από τις μονοπωλιακές πρακτικές των επιχειρήσεων. Το Δικαστήριο δέχτηκε την

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

μονοπώλιο. Η Apple υποστηρίζει ότι το να επιτρέπεται μόνο στους προς τα άνω προγραμματιστές εφαρμογών- και όχι τους προς τα κάτω καταναλωτές- να ενάγουν την Apple θα σήμαινε περισσότερο αποτελεσματική εφαρμογή των αντιμονοπωλιακών νόμων. Δεν συμφωνούμε. Το να αφήνουμε τους καταναλωτές στο έλεος των μονοπωλιακών λιανέμπορων απλώς επειδή οι προς τα άνω προμηθευτές θα μπορούσαν επίσης να ενάγουν τους λιανέμπορους βγάζει ελάχιστο νόημα και ευθέως θα ερχόταν ευθέως σε αντίθεση με τον μακροχρόνιο στόχο της αποτελεσματικής ατομικής επιβολής και της προστασίας των καταναλωτών σε υποθέσεις αντιμονοπωλιακών πρακτικών.

162 | 2020 | 1ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ενεργητική νομομοποίηση των καταναλωτών-αγοραστών σε αντιμονοπωλιακές αγωγές απαντώντας στους ισχυρισμούς της εναγομένης εταιρίας Apple.

2. To βασικό επιχείρημα της Apple αποτέλεσε ο ισχυρισμός ότι στη πραγματικότητα δεν ήταν αυτή ο πωλητής, αλλά οι προγραμματιστές των εφαρμογών, οι οποίοι έθεταν τις τιμές, και ως εκ τούτου εκείνοι θα έπρεπε να φέρουν την ευθύνη για πιθανή υπερβολική κοστολόγηση των εφαρμογών. Σύμφωνα με την Illinois Brick (υπόθεση που συνιστά δικαστικό προηγούμενο46) οι έμμεσοι αγοραστές δεν μπορούν να ενάγουν τον πωλητή. Αυτό επικαλέστηκε η Apple θεωρώντας ότι σημασία έχει το ποιος θέτει την τιμή κι όχι το ποιος πουλάει το προϊόν. Το δικαστήριο, όμως, κάνοντας μια ενδελεχή εξέταση του επιχειρήματος αυτού και θέτοντας τα παραδείγματα της ανατίμησης και της προμήθειας, συμπαίρανε ότι, αν στην ανατίμηση ο έμπορος θέτει την τιμή, τότε μπορεί να εναχθεί για αντιμονοπωλιακή πρακτική, ενώ στην περίπτωση της προμήθειας τούτο δεν είναι δυνατό. Εντούτοις, αμφισβητώντας την ορθότητα των ανωτέρω, το δικαστήριο θεώρησε την Apple ως άμεσο πωλητή και τους καταναλωτές ως άμεσους αγοραστές. Επιπρόσθετα, διατύπωσε την άποψη ότι, αν υπάρχει βλάβη των καταναλωτών, αυτοί πρέπει να νομιμοποιούνται να ενάγουν τον μονοπώλη. Άλλωστε, το Δικαστήριο επεσήμανε ότι με αυτό της το επιχειρήμα της Apple μόνον οι προμηθευτές-κατασκευαστές νομιμοποιούνται να ενάγουν τον μονοπώλη έμπορο, αποκλείοντας κατά αυτόν τον τρόπο τους καταναλωτές.

3. Κατ’ άλλο επιχείρημα της Apple, οι προμηθευτές-κατασκευαστές και οι καταναλωτές βρίσκονται σε διαφορετικές βαθμίδες και για αυτό πιθανές αγωγές προς τον μονοπώλη θα αντικρούονταν μεταξύ τους. Το Δικαστήριο επ’ αυτού του ισχυρισμού έκρινε ότι η μία αξίωση δεν αποκλείει την άλλη έχοντας διαφορετικές βάσεις βλάβης και άρα απέριψε τον ισχυρισμό.

4. Αξίζει να γίνει μια σύγκριση με το ελληνικό -και κατ’ επέκταση με το ευρωπαϊκό- Δίκαιο, καθώς ειδικά στον τομέα του ελεύθερου ανταγωνισμού η νομοθεσία μας καθορίζεται σε μεγάλο βαθμό από τις ευρωπαϊκές οδηγίες 47 .Συγκεκριμένα, ήδη από την διάταξη του άρ.2 παρ.2 στ. α’ ν.

3959/2011 παρατηρείται να υπάρχει απαγόρευση της κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης, ειδικά όταν αυτή χρησιμοποιεί την θέση της ώστε να επιβάλλει μη εύλογες τιμές αγοράς ή πώλησης. Σε κάθε περίπτωση είναι καταδικαστέα μια συμπεριφορά η οποία άπτεται της δύναμης μιας επιχείρησης- εμπόρου, η οποία έχει το μονοπώλιο σε μια αγορά.

5. Το δεύτερο εύλογο ζήτημα που ανακύπτει είναι το ποιος νομιμοποιείται κατά το ελληνικό Δίκαιο να καταγγείλει μια πρακτική η οποία αντιτίθεται στις νόμιμες προβλέψεις. Η σχετική ρύθμιση εντοπίζεται στο άρ. 36 ν. 3959/2011. Εκεί προβλέπεται ότι κάθε παράβαση των παρ. 1 και 2 του νόμου και 101 και 102 της ΣΛΕΕ μπορεί να καταγγελθεί ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού από οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Εν προκειμένω, συνεπώς, εντοπίζεται μια σημαντική διαφοροποίηση: ενώ κατά τον αμερικανικό νόμο και το δικαστικό προηγούμενο απαιτείται να υπάρχει σχέση άμεσου αγοραστή και βλάβη του καταναλωτή από την μονοπωλιακή πρακτική του εμπόρου, στο ελληνικό Δίκαιο δεν υπάρχει σχετικός περιορισμός. Το Δίκαιο αναγνωρίζει τον κίνδυνο, ο οποίος απειλεί την αγορά και τον ελεύθερο ανταγωνισμό, όταν κάποιος βρίσκεται σε θέση μονοπώλη, αφού η θέση του τού επιτρέπει να προβεί σε ενέργειες, οι οποίες δεν μπορούν να ελεγχθούν από την ίδια την αγορά κατά φυσικό τρόπο, αλλά χρειάζεται ρυθμιστικός έλεγχος(ex post)48.

Dworkin R., Η αυτοκρατορία του νόμου, , εκδ. Ευρασία, Αθήνα 2010, σελ. 18: «[...] Όμως στη Βρετανία και την Αμερική, μεταξύ άλλων χωρών, οι δικαστικές αποφάσεις επηρεάζουν και πολλούς άλλους ανθρώπους, διότι νόμος γίνεται αυτό που οι δικαστές λένε ότι είναι. [...]».

47 Συγκεκριμένα για τα εθνικά μονοπώλια, βλ. ενδ. Καλαβρός Φ. Γ. - Ε. – Γεωργόπουλος Γ,Θ. Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ουσιαστικό Δίκαιο), 2η Έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 112, όπου αναφέρεται η οδηγία 2006/123, η οποία κωδικοποιεί σε μεγάλο βαθμό τη νομολογία του ΔΕΚ.

48 Τριανταφυλλάκης Γ., Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 185.

46

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

2020 | 1ο | 163

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Η εφαρμογή του νέου ΠΚ από την πρόσφατη νομολογία του ΑΠ: Ευμενέστερες διατάξεις του Ειδικού Μέρους κατά το άρ.2 ΠΚ Επιμέλεια: Αναστάσιος Μαλιδέλης Η ψήφιση και η θέση σε ισχύ (από 1/7/19) του νέου ΠΚ (ν.4619/2019) είχε ως αποτέλεσμα τον εξορθολογισμό και εκσυγχρονισμό των ποινικών κυρώσεων στο Ειδικό Μέρος του ΠΚ1. Τούτο έγινε εφικτό κυρίως είτε δια της μείωσης των ανώτατων και των κατώτατων ορίων των ποινών και της κατάργησης της ανελαστικότητάς τους (π.χ. 299 ΠΚ) είτε δια της υποβάθμισης κακουργημάτων σε πλημμελήματα και της κατάργησης διακεκριμένων παραλλαγών. Διευρύνθηκε δε η κατ’ έγκληση δίωξη ορισμένων εγκλημάτων κατά των περιουσιακών αγαθών ένεκα του ατομικού χαρακτήρα των πληττομένων εννόμων αγαθών. Σε αυτό το πλαίσιο ήταν επόμενο να ανακύψουν ζητήματα διαχρονικού δικαίου, τα οποία επιλύονται από το νέο άρ. 2 ΠΚ. Το τελευταίο τροποποιήθηκε στην ουσία του προκειμένου να εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη για τον συγκεκριμένο κατηγορούμενο διάταξη νόμου και όχι ο νόμος ως «όλον»2. Έτσι, καθίσταται δυνατό να εφαρμόζονται σε συγκεκριμένη περίπτωση διατάξεις διαφορετικών νόμων υπό την ισχύ του νέου άρ. 2 ΠΚ3. Η παρούσα επισκόπηση επιδιώκει την παρουσίαση της πρόσφατης νομολογίας του ΑΠ για τις διατάξεις του Ειδικού Μέρους του νέου ΠΚ (ν.4619/2019) που κρίθηκαν ως ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο σε σχέση εκείνες του παλαιού ΠΚ (προ του ν.4619/2019). Ως εκ τούτου, η έκταση της επισκόπησης καλύπτει την χρονική περίοδο από την ισχύ του νέου ΠΚ έως το τέλος του έτους 2019.

«Από το άρθρο 2 του νέου Π.Κ., που κυρώθηκε με το Ν. 4619/2019 και τέθηκε σε ισχύ κατά το άρθρο 460 του ίδιου Κώδικα από την 1-7-2019, με το οποίο ορίζεται ότι "1. Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου. 2. Αν μεταγενέστερος νόμος χαρακτήρισε την πράξη μη αξιόποινη (ανέγκλητη), παύει η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της, όπως και η εκτέλεση των μέτρων ασφαλείας", προκύπτει ότι τροποποιείται ουσιωδώς η καθιερωθείσα και περιγραφόμενη στο ίδιο άρθρο του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι τον χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ώστε να είναι σαφές ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόµος ως ενιαίο "όλον" και ότι προδήλως ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο είναι ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη. Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ. δ', 514 εδ. δ' περ. β' και 518 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, συνάγεται ότι, αν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης καταστεί ανέγκλητη η πράξη, για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τότε ο Άρειος Πάγος, εφόσον η

Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, Ποινικός Κώδικας & Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σσ.148-149.

2 ΑΠ (Ολομέλεια) 1/2015.Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 153,163. Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σσ.19-20.

3 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 1, σελ.163.

1

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Ι. Το πεδίο εφαρμογής του νέου άρ.2 ΠΚ

164 |2020 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

αίτηση αναίρεσης κατά της καταδικαστικής απόφασης είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως το νέο επιεικέστερο νόμο και κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο, αφού δεν υπάρχει πλέον αξιόποινη πράξη, ακόμη και παρά την ερημοδικία του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου [ΟλΑΠ 3/1995].» [ΑΠ 1519/2019(τμ. Ζ’), ΑΠ 1616/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1820/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1851/2019

(τμ.Ζ’), ΑΠ 1853/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1843/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1934/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1942/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 2039/2019 (τμ.Ε’)]

ΙΙ. Άρθρο 169Α ΠΚ: Παραβίαση δικαστικών αποφάσεων «[...] Μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης ίσχυσε ο νέος Ποινικός Κώδικας (Ν.

4619/1-7-2019), στο άρθρο 169Α του οποίου υπό τον τίτλο "Παραβίαση δικαστικών αποφάσεων" μεταφέρθηκε εν μέρει η άνω καταργηθείσα διάταξη και στην πρώτη παράγραφο ορίζεται ότι "όποιος δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή ή διάταξη δικαστικής ή εισαγγελικής απόφασης σχετική με τη ρύθμιση της νομής ή της κατοχής, την άσκηση της γονικής μέριμνας, την επικοινωνία με το τέκνο και τη ρύθμιση της χρήσης της οικογενειακής στέγης και της κατανομής των κινητών μεταξύ συζύγων, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή". Η νέα αυτή διάταξη είναι ευμενέστερη της προϊσχύσασας αφού το αξιόποινο της μη συμμόρφωσης περιορίζεται πλέον σε ορισμένη κατηγορία δικαστικών αποφάσεων, μεταξύ των οποίων και αυτών που ρυθμίζουν τη νομή ή την κατοχή πράγματος και δεν καταλαμβάνει γενικά την παραβίαση οποιασδήποτε απόφασης ή διάταξης με την οποία ο υπαίτιος υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή ανοχή πράξης.[…]» [ΑΠ

1791/2019 (τμ.Ε’)4]

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…]η ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 232Α παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, με βάση την οποία καταδικάστηκε η πρώτη αναιρεσείουσα για την πράξη της παραβίασης δικαστικής απόφασης κατ' εξακολούθηση, κατέστη ευμενέστερη για την κατηγορουμένη, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, με το άρθρο 169 Α παρ. 1 του νέου Ποινικού Κώδικα, και συνεπώς πρέπει να τύχει εφαρμογής η νέα αυτή ρύθμιση από τον Άρειο Πάγο, αυτεπαγγέλτως, κατ' άρθρο 511 εδ. δ' του νέου ΚποινΔ […] Ενόψει δε του ότι πρόκειται για αξιόποινη πράξη που έχει τελεστεί πριν από τις 31-3-2016 (ήτοι κατά το χρονικό διάστημα από 22-4-2010 μέχρι 27-6-2013, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης), η δε παράβαση του άρθρου 232Α ΠΚ δεν υπάγεται στις ανωτέρω αναφερόμενες εξαιρέσεις, η υπόθεση εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 του ν. 4411/2016 και, συνεπώς, με βάση τα σημερινά δεδομένα, της πρόβλεψης δηλαδή γι' αυτήν ποινής φυλάκισης κατώτερης των δύο ετών ή χρηματικής ποινής, δεν έπρεπε να εισαχθεί προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αλλά να τεθεί στο αρχείο, με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα.[…]» [ΑΠ 1524/2019 (τμ. Ζ’)] « [...] Συνεπώς, η τελευταία αυτή διάταξη είναι ευμενέστερη της προγενέστερης, καθόσον με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης από 10 ημέρες έως ένα (1) έτος, ενώ η προηγούμενη διάταξη που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών. [...]» [ΑΠ 1837/2019 (τμ.Ε’)5]

Η εν λόγω υπόθεση κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2019 και ως εκ τούτου η προβλεπόμενη ποινή του άρ.169Α παρ.1 ΠΚ βασίζεται στην ισχύ του ν.4619/2019. Με το άρ.3 παρ.7 του ν.4637/2019 η διάταξη του άρ.169Α παρ.1 ΠΚ προβλέπει ποινή φυλάκισης έως τρία έτη.

5 Η εν λόγω υπόθεση κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2019 και ως εκ τούτου η προβλεπόμενη ποινή του άρ.169Α παρ.1 ΠΚ βασίζεται στην ισχύ του ν.4619/2019. Με το άρ.3 παρ.7 του ν.4637/2019 η διάταξη του άρ.169 Α παρ.1 ΠΚ προβλέπει ποινή φυλάκισης έως τρία έτη.

4

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 1ο | 165

ΙΙΙ. Άρθρο 186 ΠΚ: Πρόκληση και προσφορά για την τέλεση εγκλήματος «[...] Η νέα αυτή διάταξη, με την οποία περιορίζονται τα όρια του αξιοποίνου του αδικήματος της πρόκλησης και προσφοράς για την τέλεση εγκλήματος, είναι ευμενέστερη της προϊσχύσασας, αφού ο υπαίτιος τιμωρείται μόνο όταν δίνει ή υπόσχεται αμοιβή σε άλλον για να τελέσει ορισμένο κακούργημα ( ή πλημμέλημα κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου) και όχι γενικά με οποιονδήποτε τρόπο με τις μορφές που προαναφέρθηκαν, όπως προβλεπόταν με τον καταργηθέντα Ποινικό Κώδικα.Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων- κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος πρόκλησης για την τέλεση κακουργήματος με οποιονδήποτε τρόπο και όχι ειδικά με την παροχή ή υπόσχεση σε άλλον αμοιβής, πράξη, η οποία, μετά την ισχύ της διάταξης του άρθρου 186 παρ.1 του νέου Ποινικού Κώδικα, έπαυσε να είναι αξιόποινη. [...]» [ΑΠ 1428/2019 (τμ.Ε’)]

IV. Άρθρο 216 ΠΚ: Πλαστογραφία, άρθρο 220 ΠΚ: Υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης, άρθρο 222 ΠΚ: Υπεξαγωγή εγγράφων «[...] iii) Από τη σύγκριση των διατάξεων αυτών, που ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος δεν διαφοροποιούνται, προκύπτει ότι ευμενέστερη διάταξη ειδικώς και μόνο ως προς την προβλεπόμενη ποινή φυλάκισης, που οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, είναι αυτή του ισχύοντος από 1 -7-2019 ποινικού κώδικα, καθόσον με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο, δηλ. από 10 ημέρες έως 5 έτη, ενώ η προηγούμενη διάταξη, που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστον 3 μηνών έως 5 έτη. [...] »[ΑΠ 1458/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1678/2019 «[…] εφόσον οι διατάξεις των άρθρων 216 παρ. 2 σε συνδυασμό με την παρ. 1 και 220 του ισχύοντος από την 1η Ιουλίου 2019 νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019) είναι επιεικέστερες των αντίστοιχων διατάξεων του ισχύσαντος μέχρι την 30η Ιουνίου 2019 παλαιού Ποινικού Κώδικα, αφού με αυτές απειλείται πλέον για μεν την πράξη της χρήσης νοθευμένου εγγράφου (Ν.Π.Κ. 216 παρ. 2 σε συνδυασμό με την παρ. 1), σε βαθμό πλημμελήματος, ποινή φυλάκισης με μικρότερο κατώτατο όριο (δηλαδή φυλάκιση τουλάχιστον δέκα ημερών, κατ' άρθρο 53 Π.Κ., αντί εκείνης των τριών μηνών που προβλεπόταν προηγουμένως), για δε την πράξη της υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης, σε βαθμό πλημμελήματος, ποινή φυλάκισης με μικρότερο ανώτατο και κατώτατο όριο (δηλαδή φυλάκιση δέκα ημερών έως δύο ετών, με παράλληλη διαζευκτική δυνατότητα επιβολής χρηματικής ποινής, αντί εκείνης των τριών μηνών μέχρι δύο ετών που προβλεπόταν προηγουμένως) [...]»

[ΑΠ 1852/2019 (τμ.Ζ’)] «[…] οι προβλεπόμενες από τις διατάξεις των άρθρων 46 παρ. 1 α', 216 παρ. 1 και 222 ΠΚ ποινές του ισχύοντος από 1-7-2019 Ν.Π.Κ. (Ν. 4619/2019) είναι επιεικέστερες των ποινών των αντίστοιχων διατάξεων των ίδιων άρθρων του ισχύσαντος μέχρι την 30-6-2019 Π.Κ. [...]» [ΑΠ 1853/2019

(τμ.Ζ’)] «[…] iii) Από τη σύγκριση των διατάξεων αυτών, που ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος δεν διαφοροποιούνται, προκύπτει ότι ευμενέστερη διάταξη είναι αυτή του ισχύοντος από 1-7-2019 ποινικού κώδικα καθόσον: α) η χρήση πλαστού δεν αποτελεί πλέον επιβαρυντική περίσταση κατά την παρ. 1 αλλά αυτοτελή πράξη (παρ.2) που συρρέει φαινομενικά, όταν ακολουθεί την πλαστογραφία και απορροφάται από αυτήν και β) ειδικώς και μόνο ως προς την προβλεπόμενη ποινή φυλάκισης, οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αφού με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο, δηλ. από 10 ημέρες έως 5 έτη, ενώ η προηγούμενη διάταξη, που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστον 3 μηνών έως 5 ετών[…]Κατά το άρθρο 220 του

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

(τμ.Ε’), ΑΠ 1553/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1878/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1491/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 2039/2019 (τμ.Ζ’)]

166 |2020 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ "Όποιος πετυχαίνει με εξαπάτηση να βεβαιωθεί σε δημόσιο έγγραφο αναληθώς περιστατικό που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, καθώς και όποιος χρησιμοποιεί τέτοια ψευδή βεβαίωση για να εξαπατήσει άλλον σχετικά με το περιστατικό αυτό, τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή, αν δεν τιμωρείται βαρύτερα κατά τις διατάξεις για την ηθική αυτουργία." Το άρθρο αυτό, που ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος δεν διαφοροποιείται από το όμοιο άρθρο του προϊσχύσαντος ΠΚ, περιέχει ευνοϊκότερες ως προς την ποινή διατάξεις που οδηγούν στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, καθόσον με αυτές προβλέπεται αφενός διαζευκτικά χρηματική ποινή αφετέρου πλαίσιο ποινής φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο, δηλ. από 10 ημέρες έως 2 έτη, ενώ η προηγούμενη διάταξη που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης προέβλεπε μόνο ποινή φυλάκισης και με ελάχιστο κατώτερο όριο τους τρεις (3) μήνες και ανώτερο τα δύο (2) έτη.[…] Α)της ευμενέστερης διάταξης του άρθρου 216 παρ.1 του νέου ΠΚ που αφενός δεν προβλέπει την επιβαρυντική περίσταση της χρήσης πλαστού, η οποία ως αυτοτελής πράξη πλέον απορροφάται από την πλαστογραφία, αφετέρου προβλέπει ως προς την ποινή ευνοϊκότερη μεταχείριση για τον κατηγορούμενο, αφού με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο, δηλ. από 10 ημέρες έως 5 έτη (νομική σκέψη III,iii). Β) της ευμενέστερης ως προς την ποινή διάταξης του άρθρου 220 παρ.1 του νέου ΠΚ που προβλέπει αφενός διαζευκτικά χρηματική ποινή, αφετέρου ποινή φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο[…].» [ΑΠ 1886/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1471/2019 (τμ.ΣΤ’)]

V. Άρθρο 224 ΠΚ: Ψευδής κατάθεση «[…]Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 224 παρ. 1 του ισχύοντος, όπως προαναφέρθηκε, από την 1-7-2019 νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019), η οποία είναι επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης του άρθρου 224 παρ. 2 του παλαιού Ποινικού Κώδικα, που ίσχυσε μέχρι την 30η-62019, αφού με αυτή απειλείται πλέον για την ψευδή κατάθεση σε βαθμό πλημμελήματος (στην οποία ενσωματώθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 224 και 225 του προϊσχύσαντος Π.Κ. για την ψευδορκία και την ψευδή ανώμοτη κατάθεση) ποινή φυλάκισης με μικρότερο ανώτατο και κατώτατο όριο [δηλαδή φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών έως τριών ετών (και χρηματική ποινή), αντί εκείνης του ενός έως πέντε ετών, που προβλεπόταν προηγουμένως.»[ΑΠ 1705/2019 (τμ.Ζ’),

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΑΠ 1626/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1887/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1944/2019 (τμ.Ε’)]

VI. Άρθρο 299 ΠΚ: Ανθρωποκτωνία με δόλο «[…]από τη σύγκριση των προαναφερθεισών διατάξεων, κατά την τυποποίησή τους στον Π.Π.Κ. και στο Ν.Π.Κ., και του συνόλου των προϋποθέσεων, που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές, προκύπτει, ότι οι διατάξεις του Ν.Π.Κ. είναι επιεικέστερες, οπότε είναι εφαρμοστέες, με βάση την αρχή της αναδρομικότητας της επιεικέστερης διάταξης από της τέλεσης της πράξης μέχρι της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης. Έτσι για την πράξη της ανθρωποκτονίας με πρόθεση, για την οποία προβλεπόταν ποινή θανάτου ή ισόβιας κάθειρξης, προβλέπεται πλέον ισόβια κάθειρξη ή πρόσκαιρη κάθειρξη δέκα έως δεκαπέντε ετών (άρθρα 52 και 299 παρ. 1 Ν.Π.Κ.).Περαιτέρω, εφόσον, όπως αναλυτικά προαναφέρθηκε, οι ποινές που προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 299 παρ. 1 Ν.Π.Κ. και, μετά από τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 463 παρ. 2 του Ν.Π.Κ., στις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2 β' και δ' και 14 Ν. 2168/1993, είναι επιεικέστερες των ποινών των αντίστοιχων διατάξεων των ίδιων άρθρων του ισχύσαντος μέχρι την 30-6-2019 Π.Π.Κ. και εκείνων του Ν. 2168/1993 πριν το άρθρο 463 παρ. 2 Ν.Π.Κ., οπότε εφαρμόζονται αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρο 511 εδ. δ' του Ν.ΚΠοινΔ [...]»[ΑΠ 1862/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1851/2019 (τμ.Ζ’)]

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 1ο | 167

VII.Άρθρο 308: Σωματική βλάβη, άρθρο 309: Επικίνδυνη σωματική βλάβη, άρθρο 314: Σωματική βλάβη από αμέλεια και διατάξεις του ν.3500/2006 περί ενδοοικογενειακής βίας

«[…] β) κατά το άρθρο 308 παρ. 1 "Όποιος προξενεί σε άλλον σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή. Αν η κάκωση ή βλάβη της υγείας που του προξένησε είναι εντελώς ελαφρά, τιμωρείται με παροχή κοινωφελούς εργασίας." και γ) κατά το άρθρο 309 "Αν η πράξη του προηγούμενου άρθρου τελέστηκε με τρόπο που μπορούσε να προκαλέσει στον παθόντα κίνδυνο ζωής ή βαριά σωματική βλάβη, επιβάλλεται φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή“[…]προκύπτει όμως ότι ευμενέστερες διατάξεις είναι αυτές του ισχύοντος από 1.7.2019 ποινικού κώδικα, καθόσον ειδικώς και μόνο ως προς την προβλεπόμενες ποινές φυλάκισης οδηγούν στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου αφού β)με τη διάταξη περί απλής σωματικής βλάβης προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης από δέκα (10) ημέρες έως δύο (2) έτη ή χρηματική ποινή και επί όλως ελαφράς σωματικής βλάβης τιμωρείται με παροχή κοινωφελούς εργασία, ενώ η προηγούμενη διάταξη που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης προέβλεπε φυλάκιση από δέκα (10) ημέρες έως τρία (3) έτη, και επί όλως ελαφράς σωματικής βλάβης τιμωρείτο με κράτηση έως έξι (6) μήνες ή με πρόστιμο έως 3.000 ευρώ και γ) με τη διάταξη περί επικίνδυνης σωματικής βλάβης προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης από δέκα (10) ημέρες έως τρία (3) έτη ή χρηματική ποινή, ενώ η προηγούμενη διάταξη που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστων τριών (3) μηνών έως πέντε (5) έτη.»[ΑΠ 1556/2019

(τμ.Ε’), ΑΠ 1748/2019 (τμ.Ε’)] «[…] η αξιόποινη πράξη της απλής σωματικής βλάβης είναι πλέον, υπό την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, επιεικέστερη από την προαναφερόμενη διάταξη του παλαιού Π.Κ., αφού προβλέπει ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινή.»[ΑΠ 1614/2019 (τμ.Ζ’)] «[…]ο Νόμος 4619/ 2019, ο οποίος, σύμφωνα με όσα αναγράφονται παραπάνω, είναι ευμενέστερος για τον αναιρεσείοντα -κατηγορούμενο αφού, κατ'εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 463§2, αυτού τα εγκλήματα των άρθρων 6§3β και 7§2 του Ν.3500/2006, για τα οποία αυτός καταδικάστηκε τιμωρούνται πλέον με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους η πρώτη τούτων και φυλάκισης η δεύτερη και διαζευκτικά με "χρηματική ποινή".»[ΑΠ 1572/2019 (τμ.ΣΤ’)] «Σύμφωνα δε με το άρθρο 314 παρ. 1 (Σωματική βλάβη από αμέλεια) του (νέου) Ποινικού Κώδικα (ν. 4619/2019(που ισχύει από 1.7.2019): 1. Όποιος από αμέλεια προκαλεί σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας άλλου τιμωρείται με παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή ή φυλάκιση έως δύο έτη. Αν η σωματική βλάβη που προκλήθηκε είναι εντελώς ελαφρά, επιβάλλεται παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή.Η διάταξη αυτή είναι επιεικέστερη αυτής του άρθρου 314 παρ. 1 του προισχύσαντος ΠΚ, κατά την οποία το εν λόγω πλημμέλημα κατά τη βασική του μορφή τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία (3) έτη.Σύμφωνα, εξ άλλου, με τη διάταξη του άρθρου

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…] εφόσον το κρινόμενο πλημμέλημα (απλή σωματική βλάβη), για το οποίο ο νόμος (άρθρ. 308 § 1 εδ' α' νέου ΠΚ) απειλεί ποινή φυλάκισης έως δύο έτη ή χρηματική ποινή είχε τελεστεί από τους αναιρεσείοντες -κατηγορούμενους, όπως προκύπτει από τα επισκοπούμενα παραδεκτώς για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, πρακτικά και προσβαλλόμενη απόφαση, πριν τις 31-3-2016 (113-2012) και δεν περιλαμβάνεται στα εγκλήματα του ΠΚ που εξαιρούνται και δεν ισχύει για αυτά η κατά τα ανωτέρω εξάλειψη του αξιοποίνου και η παύση υφ' όρον της ποινικής δίωξης (άρθρ. 8 § 5 Ν 4411/2016), ενόψει και του ότι οι αναιρεσείοντες εμφανίστηκαν στο ακροατήριο (εκπροσωπούμενοι από πληρεξούσιο δικηγόρο) και η κρινόμενη αίτηση κρίνεται παραδεκτή, πρέπει, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, εφαρμόζοντας αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση λόγω παύσης υφ' όρον της ποινικής δίωξης κατ' άρθρο 8 Ν 4411/2016.»[ΑΠ 1419/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1402/2019 (τμ.ΣΤ’)]

168 |2020 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

8 του Ν. 4411/ 3.8.2016, εξαλείφεται το αξιόποινο και παύει η δίωξη των πλημμελημάτων που έχουν τελεσθεί μέχρι και τις 31.3.2016 και κατά των οποίων ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι δύο (2) έτη ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές, πλην των απαριθμουμένων στον ίδιο νόμο εξαιρέσεων, στις οποίες δεν περιλαμβάνεται το προαναφερθέν άρθρο 314 Π.Κ[…]Σύμφωνα δε με το ίδιο άνω άρθρο 8 παρ. 3. άνω ν. 4411/3.8.2016, οι δικογραφίες που αφορούν τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις, τίθενται στο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα. Στην προκειμένη περίπτωση[…]εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 του ν. 4411/2016 και, επομένως, αφού κρίθηκε παραδεκτή η ένδικη αίτηση αναίρεσης, πρέπει το παρόν Δικαστήριο να εφαρμόσει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης απόφασης.»[ΑΠ

1712/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1649/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1457/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1938/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1595/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1594/2019 (τμ.Ζ’)] « [...] Η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 333 παρ. 2 του ισχύοντος ΠΚ, με την οποία τυποποιείται διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος της απειλής σε βάρος ανηλίκων και αδύναμων ατόμων, εφόσον βρίσκονται υπό την επιμέλεια ή την προστασία του δράστη και σε βάρος συζύγου κατά τη διάρκεια της συμβίωσης και ενσωματώνονται οι πράξεις προσβολής της ελευθερίας που τελούνται στο πλαίσιο της ενδοοικογενειακής βίας, περιέχει ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις διότι η προβλεπόμενη ποινή φυλάκισης κυμαίνεται από δέκα ημέρες έως τρία έτη ή χρηματική ποινή, έναντι εκείνης του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν. 3500/2006, που προβλέπει ποινή φυλάκισης χωρίς ανώτερο όριο και κυμαίνεται από δέκα ημέρες έως πέντε έτη (άρθρο 53 του ιδίου κώδικα).»[(ΑΠ 1997/2019 (τμ.Ε’)]

VIII. Άρθρο 337 ΠΚ: Προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…]από την αντιπαραβολή της ισχύσασας, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διάταξης του άρθρου 337 ΠΚ, που εφαρμόστηκε στην προκείμενη περίπτωση, με την ισχύουσα από 1-7-2019 (Ν 4619/2019), προκύπτει ότι η τελευταία αυτή διάταξη είναι ευνοϊκότερη της προηγούμενης ρύθμισης και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξή της αφού έχει, ως κατώτερο όριο της προβλεπόμενης στερητικής της ελευθερίας ποινής, τις δέκα(10) ημέρες, ενώ το κατώτερο οριζόμενο στην εφαρμοσθείσα, προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ, όριο ποινής καθορίζεται στους τρείς (3) μήνες.»[ΑΠ 1450/2019 (τμ.ΣΤ’)]

ΙΧ. Άρθρο 372 ΠΚ: Κλοπή «[…] Από τη σύγκριση των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι η νομοτυπική μορφή της πράξης της κλοπής δεν έχει αλλάξει, πλην όμως η διάταξη του άρθρου 372 παρ. 1α του νέου ΠΚ είναι επιεικέστερη, αφού με αυτήν προβλέπεται πλέον ποινή από δέκα ημέρες, κατ' άρθρο 53 ΠΚ, έως τρία έτη, αντί εκείνης των τριών μηνών έως πέντε ετών, που προβλεπόταν προηγουμένως, ή μόνο χρηματική ποινή, η οποία είναι ελαφρύτερη της στερητικής της ελευθερίας ποινής.»[ΑΠ 1821/2019

(τμ.Ζ’), ΑΠ 1556/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1676/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1810/2019 (τμ.ΣΤ’)] «[…] Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η αξιόποινη πράξη της κλοπής από πρόσωπο που διαπράττει κλοπές κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, η οποία προβλεπόταν από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 374 εδ. ε' του παλαιού Ποινικού Κώδικα, δεν αποτελεί πλέον κακούργημα, αλλά πλημμέλημα, το οποίο προβλέπεται και τιμωρείται από τη διάταξη του άρθρου 372 παρ. 1 περ. α' του νέου Ποινικού Κώδικα, η οποία είναι επιεικέστερη από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 372 παρ. 1 του παλαιού ΠΚ, αφού προβλέπει ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινή.»[ΑΠ 1512/2019 (τμ.Ζ’)] «[…]κατά δε το άρθρο 374 ίδιου ΠΚ " η κλοπή τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών α).., β).., γ).. δ) αν η κλοπή τελέστηκε από δύο ή περισσότερους που είχαν ενωθεί για να διαπράττουν κλοπές

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 1ο | 169

ή ληστείες ε) αν η πράξη τελέστηκε από πρόσωπο που διαπράττει κλοπές ή ληστείες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια [...]" Ήδη με τον ισχύοντα από 1-7-2019 νέο Ποινικό Κώδικα (Ν. 4619/2019) καταργήθηκαν οι άνω διακεκριμένες περιπτώσεις κλοπής, της τέλεσης δηλαδή από δύο ή περισσότερους που είχαν ενωθεί να διαπράττουν κλοπές ή ληστείες ή αν η πράξη τελέστηκε από πρόσωπο που διαπράττει κλοπές ή ληστείες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και στο νέο άρθρο 372 ΠΚ ορίζεται ότι " όποιος αφαιρεί ξένο (ολικά ή εν μέρει ) κινητό πράγμα από την κατοχή άλλου με σκοπό να το ιδιοποιηθεί παράνομα, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο της κλοπής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή η πράξη τελέστηκε με διάρρηξη, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή", στο δε άρθρο 374 παρ. 1 ότι " η κλοπή τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή αν α) ο υπαίτιος αφαιρεί από τόπο προορισμένο για θρησκευτική λατρεία, πράγμα αφιερωμένο σ' αυτή καλλιτεχνικής ή αρχαιολογικής ή ιστορικής σημασίας, β) ο υπαίτιος αφαιρεί πράγμα επιστημονικής ή καλλιτεχνικής ή αρχαιολογικής ή ιστορικής σημασίας που βρίσκεται σε συλλογή εκτεθειμένη σε κοινή θέα ή σε δημόσιο οίκημα ή σε άλλο δημόσιο τόπο ή γ) η συνολική αξία των αφαιρεθέντων αντικειμένων υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ". Επομένως, κατά τον ισχύοντα ΠΚ η κλοπή με τα άνω χαρακτηριστικά, η οποία ήταν πριν διακεκριμένη, έπαυσε να είναι κακούργημα και εντάσσεται πλέον στο βασικό έγκλημα του άρθρου 372, το οποίο τιμωρείται ως πλημμέλημα με τις προαναφερόμενες κατά περίπτωση ποινές και η εφαρμογή της νεότερης αυτής διάταξης οδηγεί σε ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου ως προς το χαρακτήρα του εγκλήματος και την απειλούμενη ποινή.»6[ΑΠ

1940/2019 (τμ.Ε’)]

«[…] Από τη σύγκριση των διατάξεων αυτών, που ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του οικείου βασικού εγκλήματος προκύπτει, ότι ευμενέστερη διάταξη που οδηγεί στην επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου είναι αυτή του ισχύοντος από 01-072019 Π.Κ., καθόσον με αυτήν καταργήθηκε η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, και καθιερώθηκε μία μόνο μορφή κακουργηματικού χαρακτήρα της υπεξαιρέσεως, που στηρίζεται σε ποσοτικό κριτήριο, ήτοι όταν η αξία του αντικειμένου υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ).Συνεπώς, η υπεξαίρεση αντικειμένου, η αξία του οποίου δεν υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 τιμωρείται, πλέον, σε βαθμό πλημμελήματος.»[ΑΠ

1989/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1835/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1639/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 2011/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1769/2019 (τμ.ΣΤ’)] «[…]για την πράξη της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης προβλεπόταν στον Π.Π.Κ ποινή φυλάκισης από δέκα ημέρες μέχρι δύο έτη, ενώ στο Ν.Π.Κ προβλέπεται φυλάκιση από δέκα ημέρες μέχρι δύο έτη ή χρηματική ποινή. Η διαζευκτική δυνατότητα της νέας διάταξης ως προς την επιβολή της ποινής καθιστά αυτή ευμενέστερη.»[ΑΠ 1700/2019 (τμ.Ε’)7] «[…]ευμενέστερη διάταξη που οδηγεί στην επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου είναι αυτή του ισχύοντος από 1-7-2019 ποινικού κώδικα, καθόσον με αυτήν καταργήθηκε η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί Σημειωτέον ότι με το άρ.5 του ν.4637/2019 η διάταξη του άρ.374 παρ.1 ΠΚ προβλέπει και πάλι περίπτωση δ’ κατά την οποία η κλοπή τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή αν τελέστηκε από δύο ή περισσότερους που είχαν οργανωθεί με σκοπό την τέλεση κλοπών.

6

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Χ.Άρθρο 375: Υπεξαίρεση

170 |2020 |1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα .... και καθιερώθηκε μία μόνο μορφή κακουργηματικού χαρακτήρα της υπεξαιρέσεως που στηρίζεται σε ποσοτικό κριτήριο ήτοι αξία του αντικειμένου άνω των 120.000 ευρώ .Έτσι η υπεξαίρεση αντικειμένου, η αξία του οποίου δεν υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ τιμωρείται πλέον σε βαθμό πλημμελήματος προσέτι δε, σύμφωνα με το άρθρο 381 παρ.1 του ισχύοντος ΠΚ , για την ποινική δίωξη του εγκλήματος απαιτείται έγκληση.» [ΑΠ 2034/2019 (τμ.ΣΤ’)]

ΧΙ.Άρθρο 386: Απάτη «Κατά το άρθρο 386 παρ. 1 του ισχύοντος από 1.7.2019 Π.Κ. (άρθρα 460 και 461 του ιδίου Κώδικα), που εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ιδίου κώδικα, δεδομένου ότι οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αφού δεν προβλέπεται πλέον η επιβαρυντική περίσταση της απάτης ιδιαίτερα μεγάλης ζημίας, αλλά και ως προς την ποινή της απάτης, αφού δεν προβλέπεται πλέον ελάχιστο όριο που προέβλεπε το αντίστοιχο του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης [...]» [ΑΠ

1453/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1471/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1583/2019 (τμ.ΣΤ’), ΑΠ 1885/2019 (τμ.Ε’), ΑΠ 1878/2019 (τμ.Ε’)] «[...]Περαιτέρω, εφόσον η διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 εδ. α' του ισχύοντος από την 1η-7-2019 νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019), η οποία είναι επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης του άρθρου 386 παρ. 1 εδ. α' του παλαιού Ποινικού Κώδικα, που ίσχυσε μέχρι την 30η-6-2019, αφού με αυτή απειλείται πλέον για την απάτη σε βαθμό πλημμελήματος ποινή φυλάκισης με μικρότερο κατώτατο όριο, (δηλ. φυλάκιση τουλάχιστον 10 ημερών κατ' άρθρ. 53 Π.Κ., αντί εκείνης των 3 μηνών, που προβλεπόταν προηγουμένως). [...]» [ΑΠ 1489/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ 1491/2019 (τμ.Ζ’), ΑΠ

1944/2019 (τμ.Ε’)]

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…]κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 405 του ιδίου νέου ΠΚ γενική διάταξη, για την ποινική δίωξη, μεταξύ άλλων αξιοποίνων πράξεων, του εγκλήματος της απάτης που προβλέπεται στο άρθρο 386 παρ.1 ΠΚ απαιτείται, πλέον έγκληση.Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 464 του Νέου ΠΚ εκκρεμείς ποινικές διαδικασίες που έχουν ανοίξει χωρίς την υποβολή εγκλήσεως με αντικείμενο πράξεις για την δίωξη των οποίων απαιτείται έγκληση στον παρόντα Κώδικα ενώ διώκονταν αυτεπαγγέλτως υπό το προισχύσαν δίκαιο, συνεχίζονται εφόσον ο δικαιούμενος να υποβάλει έγκληση δηλώσει εντός τεσσάρων μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος ότι επιθυμεί την πρόοδο τους. Η διάταξη που απαιτεί πλέον την υποβολή έγκλησης για αξιόποινη πράξη που πριν διωκόταν αυτεπαγγέλτως, συνιστά, αναμφισβήτητα επιεικέστερο νόμο κατά την έννοια του όρου 2 παρ. 1 ΠΚ (ΑΠ 499/2006, ΑΠ 278/2004, ΑΠ 1607/2002, ΑΠ 252/2002, ΑΠ 334/2000), που εφαρμόζεται αυτεπαγγέλτως και από τον Άρειο Πάγο, κατ' άρθρο 511 ΠΚ, συντρεχόντων των νομίμων όρων της διάταξης αυτής. » [ΑΠ 1583/2019 (τμ.ΣΤ’)]

[Η έννοια του «λαϊκού» δικαίου] «Για τον Savigny και τον Puchta, το δίκαιο δεν μπορεί να είναι η έκφραση της «αυθαίρετης βούλησης» του νομοθέτη‧ οι νομικοί κανόνες γεννιούνται και εξελίσσονται μέσα στην ιστορική ιδιαιτερότητα κάθε λαού, υπό τη δημιουργική επίδραση του «πνεύματος του λαού» (Volksgeist) [...] Το δίκαιο δεν είναι ούτε αφηρημένο διανοητικό κατασκεύασμα, όπως το φυσικό δίκαιο, ούτε αυθαίρετο και τεχνητό δημιούργημα, όπως το θετικό δίκαιο. [...]» Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Εισαγωγή στην κοινωνιολογία του δικαίου, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1985, σελ. 160161.

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 171

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ

Ευσύνοπτη αποτίμηση των βασικότερων νομοθετικών επιλογών στο γενικό μέρος του νέου ΠΚ Επιμέλεια: Δημήτριος Καραγιάννης

I. Εισαγωγή Οι σημαντικότερες αλλαγές του Ποινικού Κώδικα επήλθαν στο γενικό μέρος χωρίς να λείπουν και κάποιες στο ειδικό μέρος αυτού. Εδώ, θα σταχυολογηθούν αρκετές από τις αλλαγές του γενικού μέρους με έμφαση σε όσες δημιουργήθηκαν στην προσπάθεια επίλυσης χρόνιων θεωρητικών διαφωνιών καθώς και σε όσες έχουν τη δυναμική να τροφοδοτήσουν νέες τέτοιες. Η μελέτη αυτή θα κινηθεί πρώτα σε επίπεδο υποκειμενικής υπόστασης, έπειτα σε επίπεδο αντικειμενικής (που η μόνη σημαντική διαφοροποίηση αφορά την απόπειρα), θα αναλυθούν κάποια ειδικά ζητήματα των εκ του αποτελέσματος διακρινόμενων εγκλημάτων, όπως η αντιμετώπισή τους διαμορφώθηκε στο νέο ΠΚ και τέλος θα περάσουμε στο κεφάλαιο το σχετικό με τις ποινικές κυρώσεις, στο οποίο επήλθαν και οι περισσότερες αλλαγές. ΙΙ. Υποκειμενική Υπόσταση Στο άρ. 33 καθιερώνεται για πρώτη φορά γραπτά η περίπτωση του «τραγικού διλήμματος» 1. Βάσει της περίπτωσης αυτής , που υποστηριζόταν στην θεωρία ως εθιμικός λόγος άρσης του αδίκου,2 ο καταλογισμός μειώνεται, καθώς ο δράστης δεν μπορεί να συμμορφωθεί με το –αντικειμενικό– δίκαιο. Εξάλλου, ως αιτία αυτής της αδυναμίας προβλέπεται το «ανυπέρβλητο για τον ίδιο» κώλυμα, εξαιτίας «σύγκρουσης καθηκόντων». Υπό αυτό το πρίσμα, ο λόγος άρσης του καταλογισμού αυτός είναι υποκειμενικός με την έννοια ότι εξετάζεται εξατομικευμένα αν για τον εκάστοτε δράστη το δίλημμα που δημιουργήθηκε ήταν ανυπέρβλητο3. Αυτό, εντούτοις, δεν φαίνεται να ισχύει για την δεύτερη προϋπόθεση εφαρμογής του λόγου αυτού, δηλαδή την αναλογία προκληθείσης – απειληθείσης προσβολής. Έτσι, τελικά, το άρθρο αυτό εφαρμόζεται όταν, σε μία σύγκρουση καθηκόντων που είναι δικαιολογημένη4, ο δράστης λόγω του ανυπέρβλητου διλλήματος επιλέγει την εκπλήρωση του ενός από τα περισσότερα «αλληλοαποκλειόμενα» καθήκοντα με συνέπεια την άρση του καταλογισμού για το άλλο, μη εκπληρωθέν, νομικό καθήκον. Βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν.4619/2019 (στο εξής: Αιτιολογική Έκθεση). Κι όχι του καταλογισμού, βλ. Ανδρουλάκη N., Ποινικό Δίκαιο: Γενικό Μέρος, 1ος τόμος (Θεωρία για το Έγκλημα), εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2006, σσ. 445-451, Χαραλαμπάκη A., Επιτομή Ποινικού Δικαίου, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, 2016, σσ.

247-250. Βέβαια, με την προτεινόμενη στη θεωρία λύση δεν θεμελιώνεται δικαίωμα άμυνας του «παθόντος» από την επίλυση της σύγκρουσης καθηκόντων, οπότε ως προς αυτό η κωδικοποίηση θα πρέπει να θεωρηθεί μάλλον ορθότερη.

3 Και πώς αλλιώς θα μπορούσε να είναι, μιας και αυτού του συγκεκριμένου κατηγορουμένου ο καταλογισμός συζητάται να αρθεί; 4 Αυτό απαιτείται με βάση την δεύτερη προϋπόθεση. Συνεπώς, ορθό θα είναι να περιοριστεί σε σύγκρουση μονάχα νομικών καθηκόντων έναντι ανάλογης βαρύτητας εννόμων αγαθών.

1 2

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

II.Α. Τραγικό Δίλημμα – Σύγκρουση Καθηκόντων (άρ. 33 ΠΚ)

172 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

ΙΙ.Β. Συνέργεια (άρ. 47 ΠΚ)

Μια σημαντική αλλαγή επήλθε με τον νέο κώδικα αναφορικά με τη συνέργεια. Συγκεκριμένα, καταργήθηκε η διάκριση μεταξύ απλής και άμεσης συνέργειας και υιοθετήθηκε η μειωμένη ποινή, ως κανόνας, για όλες τις μορφές συνέργειας. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, με τον τρόπο αυτό αποτυπώνεται εναργέστερα η μειωμένη ενοχή του συνεργού σε σχέση με αυτήν του αυτουργού. Περαιτέρω, προβλέπεται εν είδει επιβαρυντικής περίστασης η παροχή της βοήθειας του συνεργού κατά την τέλεση της πράξης με τρόπο που θέτει το αντικείμενο του εγκλήματος στη διάθεση του αυτουργού. Στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να επιβάλει ολόκληρη την ποινή του αυτουργού. Με αυτήν τη διάταξη διασπάται η συνοχή του κεφαλαίου της συμμετοχής. Αυτό συμβαίνει διότι, παρότι φαίνεται ότι καταργείται διαπαντός η περίπτωση της άμεσης συνέργειας, κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει μιας και αυτή αποτελεί την επιβαρυντική περίσταση του άρ. 47 εδ. β’ ΠΚ. Συνεπώς, σε επίπεδο δογματικό, ο δικαστής καλείται πρώτα να διατυπώσει κρίση για το αν ο κατηγορούμενος συνέργησε στην πράξη (πριν ή κατά την τέλεσή της), έπειτα να ελέγξει όλους τους λόγους άρσης του αδίκου, του καταλογισμού και εξάλειψης του αξιοποίνου και, στο τέλος, κατά την επιμέτρηση, να επιστρέψει για να διαπιστώσει την βαρύτητα της συμμετοχής και να επιβάλει, αν έτσι κρίνει, την ποινή του αυτουργού. Η «παλινδρόμηση» αυτή δεν μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο με την βούληση θέσπισης ως κανόνα της μειωμένης ενοχής του συνεργού για δύο λόγους. Πρώτον, γιατί η διάκριση μεταξύ απλού και άμεσου συνεργού επιβιώνει και, δεύτερον, και σημαντικότερο, επειδή ο δικαιολογητικός λόγος πίσω από την εξαίρεση είναι ότι πολλές φορές η ποινική αντιμετώπιση των δύο αυτών ειδών συνέργειας απαιτείται να είναι διαφορετική. Κατά συνέπεια, δεν χρειάζεται η καθιέρωση κοινού κανόνα για τα δυο – με διακριτά χαρακτηριστικά γνωρίσματα – είδη συνέργειας αλλά αρκούσε η διάκρισή τους με βάση τα χαρακτηριστικά τους. Επουσιωδέστερα, με την αλλαγή αυτή καταργείται οριστικά η ψυχική συνδρομή ως τρόπος άμεσης συνέργειας, καθώς μέσω αυτής δεν τίθεται στη διάθεση του αυτουργού το αντικείμενο του εγκλήματος. ΙΙ.Γ. Καθ’ έξη εγκληματίες

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Η καθ’ έξη τέλεση εγκλήματος ρυθμιζόταν στο άρ. 13 στ. ε’ του κατηργημένου ΠΚ (στο εξής: πΠΚ), ενώ οι συνέπειές της ρυθμίζονταν στα άρ. 90-93 πΠΚ. Πράγματι, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση, η κατά συνήθεια τέλεση ενός εγκλήματος παραπέμπει περισσότερο σε μειωμένη ενοχή κάθε φόρα που ο δράστης παραβαίνει τον νόμο (καθώς καλείται να ξεπεράσει ήδη σπασμένα ηθικά φράγματα) παρά το αντίθετο. Μοναδικό σημείο στο οποίο θα μπορούσαν να τεθούν ζητήματα ορθότητας είναι η κατάργηση του άρ. 93 ΠΚ για τους υποτρόπους εγκληματίες από αμέλεια. Και αυτό για δύο λόγους: αφενός, η τέλεση ενός εγκλήματος από αμέλεια δεν προϋποθέτει (ούτε απαιτεί) την θέση εκποδών σημαντικών ηθικών κανόνων. Αφετέρου, μέσω της διάταξης αυτής ήταν νοητή η επίταση της προσοχής του δράστη σε έναν τομέα της δραστηριότητάς του στον οποίο φαίνεται πως είναι επιρρεπής στην αμελή συμπεριφορά. Συνεπώς, παρίσταται, μέσω της διάταξης αυτής, εφικτός ο «εθισμός» του

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 1ο | 173

δράστη στην προσοχή σε κάτι που, ως πρότινος, δεν πρόσεχε. Με αυτόν τον τρόπο, επιτυγχάνετο (ίσως και αποτελεσματικότερα από ότι με την τυχόν ποινή) η ειδική πρόληψη 5.

III. Αντικειμενική Υπόσταση – Απόπειρα Στο πεδίο της απόπειρας επήλθαν αρκετές αλλαγές, εκ των οποίων οι περισσότερες εμφανείς. Στο πόνημα αυτό σχολιάζονται μονάχα οι αλλαγές των άρ. 42 και 43. Στο άρ. 42 ΠΚ, δεν φαίνεται εκ πρώτης όψεως ότι έχει επέλθει κάποια σημαντική αλλαγή καθώς η φράση «που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης» του παλιού κώδικα αντικαταστάθηκε από τη φράση «αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στο νόμο αξιόποινη πράξη». Στο μέτρο που η αρχή εκτέλεσης συνδεόταν με την πλήρωση όρου της αντικειμενικής υπόστασης 6, η νέα διατύπωση δεν διαφοροποιεί την θεμελίωση της απόπειρας. Στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, όμως, γίνεται σαφές ότι με τη νέα διατύπωση επιχειρείται η θεμελίωση απόπειρας μόνο από το σημείο «εισόδου» στην Α.Υ. και εντεύθεν – αυτό που στη θεωρία ονομάζεται τυπική αντικειμενική θεωρία. Και αν σε εγκλήματα όπως η κλοπή η αλλαγή αυτή έχει τη δυναμική να θέσει τέλος στην έκφραση πολλών απόψεων, χωρίς να τίθεται σε μεγάλο κίνδυνο το προστατευόμενο έννομο αγαθό7, σε εγκλήματα όπως η ανθρωποκτονία8 αφήνεται το θύμα έρμαιο της –εμφανούς– επιθετικότητας του δράστη χωρίς να υπάρχει θεμελιωμένο άδικο στο οποίο να μπορεί να βασιστεί οποιαδήποτε –αναγκαία, όπως απαιτείται από το άρ. 22 παρ. 3 ΠΚ9– άμυνα10. Τυχόν δε ισχυρισμός ότι οι περιπτώσεις αυτές θα εμπίπτουν σε κατάσταση ανάγκης που αίρει τον καταλογισμό ή σύγκρουση καθηκόντων του άρ. 33 δεν μπορεί να είναι δογματικά συνεπής, καθώς με αυτόν τον τρόπο αναγνωρίζεται άδικο σε αυτές τις περιπτώσεις (μέχρι πρότινος) άμυνας 11. Από την άλλη, τα επιχειρήματα που αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση περί αντικειμενικού Ποινικού Δικαίου είναι συνεπή και δογματικά ορθά. Συγκεκριμένα, ορθά αναφέρεται ότι οποιαδήποτε μετάθεση της αρχής εκτέλεσης σε σημείο πριν την Α.Υ. αναβιβάζει εν τέλει τον δόλο του «δράστη» σε απαραίτητο στοιχείο για την τέλεση αδίκου, με τελικό αποτέλεσμα την καταδίκη του φρονήματος και όχι κάποιας εξωτερικά διαγνώσιμης αντικειμενικής (ή εγκληματικής) πράξης. Και είναι η ίδια σκέψη που υπαγόρευσε και την κατάργηση της απρόσφορης απόπειρας (άρ. 43 πΠΚ). Εντούτοις, μεταξύ των δύο αυτών περιπτώσεων υπάρχει η διαφορά ότι ενώ στην απρόσφορη απόπειρα η επικινδυνότητα προκύπτει αποκλειστικά από το βουλητικό στοιχείο του δράστη αυτό δεν ισχύει για τις περιπτώσεις που θεωρούνταν ότι περιείχαν αρχή εκτέλεσης χωρίς την πλήρωση κάποιου στοιχείου του εγκλήματος.

Δεν γίνεται να μην σημειωθεί το γεγονός πως στην αιτιολογική έκθεση δεν αιτιολογείται ειδικά η κατάργηση της εν λόγω διάταξης. Ίσως αυτή ήταν παράπλευρη συνέπεια της συνολικής κατάργησης της σχετικής ενότητας.

6 Για τις θεωρίες που έχουν υποστηριχθεί για την έναρξη της απόπειρας βλ. Ανδρουλάκη N., Ποινικός Κώδικας: Γενικό Μέρος, 2ος τόμος (Απόπειρα και Συμμετοχή), εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σσ. 23-38 και Χαραλαμπάκη A., ό.π. υποσημ. 2, σσ. 348-354.

7 Και συνεπώς να συντείνει στην υψηλότερη ασφάλεια δικαίου.

8 Αλλά και ο έντονα συζητούμενος κατά τη διαδικασία ψήφισης του νέου ΠΚ, βιασμός.

9 Βλ. «το είδος της προσβολής που απειλείται».

10 Και αυτό πλέον των προβλημάτων που θα προκύψουν στην θεμελίωση απόπειρας ανθρωποκτονίας σε περιπτώσεις σύνθετες, όπως αυτή της έμμεσης αυτουργίας.

11 Συνεπώς το ερώτημα εδώ είναι αν θα πρέπει ο «αμυνόμενος» να φέρει τον ψόγο της άδικης πράξης.

5

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Σε τελική ανάλυση, η επιλογή αυτή των συντακτών του ΠΚ αποτέλεσε την δογματικά ορθή επιλογή, κατά τη γνώμη του γράφοντος. Μένει, εντούτοις, να εξεταστεί, σε επίπεδο

174 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

εφαρμογής πια, η δυνατότητα γενικής πρόληψης και αντεγκληματικής πολιτικής μέσω αυτής της μεταρρύθμισης.

IV. Η περίπτωση των εκ του αποτελέσματος διακρινόμενων εγκλημάτων (άρ. 29 ΠΚ) Περαιτέρω, με τις αλλαγές στο άρ. 29 ΠΚ λύνονται νομοθετικά οι θεωρητικές διαφωνίες που είχαν διατυπωθεί αφενός για την υποκειμενική επικάλυψη του περαιτέρω αποτελέσματος εγκλημάτων με δόλο κι αφετέρου τη δυνατότητα συμμετοχικής δράσης σε αυτά τα εγκλήματα. Έτσι, το πρώτο ζήτημα λύθηκε προς την κατεύθυνση της απαίτησης «τουλάχιστον αμέλειας» στο μέτρο, όμως, που με την αληθινή συρροή των τελεσμένων εγκλημάτων12 δεν προκύπτει βαρύτερη ποινή13. Σχετικά με το δεύτερο ζήτημα, κατοχυρώθηκε νομοθετικά η άποψη πως το περαιτέρω αποτέλεσμα μπορεί να καταλογιστεί, πέρα από τον φυσικό αυτουργό, και σε τυχόν συμμετόχους, εφόσον οφείλεται και σε δική τους (τουλάχιστον, πάλι) αμέλεια.

V. Ποινικές Κυρώσεις V.Α. Γενικά

Κλείνοντας το γενικό μέρος, σοβαρές αλλαγές επήλθαν στην ύλη της ποινής. Οι περισσότερες και σημαντικότερες αλλαγές επήλθαν στο κεφάλαιο των ποινικών κυρώσεων. Αρχικά, με την κατάργηση των πταισμάτων καταργήθηκαν και οι σχετικές ποινές της κράτησης και του προστίμου, ενώ προστέθηκε ως αυτοτελής ποινή η παροχή κοινωφελούς εργασίας. Σε βασικό επίπεδο, αναμορφώνεται ο θεσμός την χρηματικής ποινής, με την υιοθέτηση του συστήματος των ημερησίων μονάδων (οι οποίες αντιπροσωπεύουν τη βαρύτητα, σε επίπεδο επιμέτρησης) των οποίων το χρηματικό ύψος ποικίλλει ανάλογα με τις οικονομικές δυνατότητες του δράστη. Σχετικά με την αλλαγή αυτή μπορούν να σημειωθούν τα εξής: πρώτον, παρότι υπάρχει κλιμάκωση της χρηματικής ποινής ανάλογα με τη βαρύτητα του εγκλήματος, το πλήθος των ημερήσιων μονάδων είναι μεγαλύτερο όταν η χρηματική ποινή απειλείται σωρευτικά με ποινή στερητική της ελευθερίας. Παρατηρείται, συνεπώς, ένα «χάσμα (βαρύτερης) τιμώρησης» των εγκλημάτων για τα οποία απειλείται σωρευτική ποινή. Δεύτερον, το δυνατό εύρος της χρηματικής ποινής άλλαξε από 150-15000€ (άρ. 52 πΠΚ) σε 90-36000€ (άρ. 87 ΠΚ), αλλαγή που φανερώνει την ισχυροποίηση της χρηματικής ποινής ως τέτοιας.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Αλλαγές τεχνικής φύσεως έχουν επέλθει στην υφ’ όρον απόλυση. Σημειωτέα είναι η αύξηση του ανώτατου ορίου από 19 έως 25 έτη (άρ.105Β παρ. 3, 105Β παρ. 6 in fine ΠΚ). Επιπλέον, καθιερώνεται η δικαστική άφεση ως γενικός λόγος εξάλειψης του αξιοποίνου (άρ. 104Β ΠΚ). Διάλογος θα δημιουργηθεί για τη σχέση της διάταξης αυτής με αντίστοιχες του ειδικού μέρους14, καθώς αν θεωρηθούν εκείνες ειδικότερες δεν θα χωρά εφαρμογή της γενικής σε περίπτωση μη πλήρωσης των προϋποθέσεών τους.

Ή και μόνο το σχετικό έγκλημα αποτελέσματος σε περίπτωση που το περαιτέρω αποτέλεσμα καλύπτεται από, τουλάχιστον ενδεχόμενο, δόλο (π.χ. στην περίπτωση της θανατηφόρας ληστείας, ο δράστης αν έχει ενδεχόμενο δόλο για τον θάνατο τιμωρείται για ανθρωποκτονία με πρόθεση σε φαινομενική συρροή (λόγω απορρόφησης) με παράνομη βία και αληθινή με κλοπή κι έτσι για την κατάγνωση της ύπαρξης βαρύτερης ποινής θα αρκεί συνήθως η κατάφαση ποινικής ευθύνης για την ανθρωποκτονία).

13 Εκτιμώ πως το ζήτημα αν η βαρύτερη ποινή σε περίπτωση συρροής θα πρέπει να προκύπτει in abstracto ή με αναφορά στον συγκεκριμένο δράστη (και, συνεπώς, μετά την επιμέτρησή της) θα απασχολήσει μελλοντικά θεωρία και νομολογία.

14 Όπως, για παράδειγμα, αυτή της 381 ΠΚ.

12

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 1ο | 175

V.Β. Παροχή Κοινωφελούς Εργασίας

Ζήτημα είναι δυνατόν να δημιουργηθεί εν όψει του τρόπου με τον οποίο εισήχθη ως αυτοτελής ποινική κύρωση η παροχή κοινωφελούς εργασίας. Συγκεκριμένα, παρότι στο ά. 82 παρ.

5 πΠΚ προβλεπόταν ρητώς ως προϋπόθεση η συμφωνία του καταδικασθέντος για την μετατροπή της (ήδη εκ μετατροπής) χρηματικής ποινής σε παροχή κοινωφελούς εργασίας τέτοια προϋπόθεση δεν απαντά στις ρυθμίσεις των άρ. 82 και 104Α ΠΚ. Με αυτόν τον τρόπο, δημιουργείται αντινομία με την 22 παρ. 4. Σ. Και αυτό δεν αποτελεί πρόβλημα στις περιπτώσεις που η παροχή κοινωφελούς εργασίας απειλείται σωρευτικά ή διαζευκτικά με άλλη ποινή –παρότι λογική φαίνεται η αντίρρηση ότι μειώνεται με αυτόν τον τρόπο το αξιόποινο. Υπάρχουν, εντούτοις, εγκλήματα15 για τα οποία η παροχή κοινωφελούς εργασίας απειλείται αποκλειστικά. Στις περιπτώσεις αυτές, η αρχή της νομιμότητας σε συνδυασμό με την 22παρ.4 Σ επιτάσσει να μείνει το έγκλημα ατιμώρητο16.

V.Γ. Ο χρόνος προσωρινής κράτησης

Ενδιαφέρον παρουσιάζει η διάταξη του άρ. 82παρ. 2. Η ρύθμιση αυτή (που δεν υπήρχε στον προηγούμενο κώδικα) επιβάλλει την αφαίρεση του χρόνου κράτησης από τυχόν ποινές για άλλα εγκλήματα (άσχετα με αυτό για το οποίο επιβλήθηκε η προσωρινή κράτηση) με μόνη προϋπόθεση να τελέστηκαν νωρίτερα17. Με τον τρόπο αυτό, αφαιρείται ο σκοπός της ποινής καθώς ο κρατηθείς δεν είναι δυνατόν να αντιλαμβάνεται την κράτηση ως την ποινή του για το έγκλημα που τελικά τέλεσε αφού (η κράτηση) είχε διαταχθεί για άλλο έγκλημα 18. Θα παρατηρηθεί δε το φαινόμενο κατηγορούμενος να καταδικάζεται σε ποινή στερητική της ελευθερίας και να μένει ελεύθερος λόγω κράτησης για άλλο έγκλημα για το οποίο τελικά απαλλάχθηκε ή αθωώθηκε. Εξάλλου, λόγοι δογματικής συνέπειας θα επέβαλλαν και αποζημίωση του κρατηθέντος και αθωωθέντος αν δεν υπήρχε άλλη ποινή να «χρησιμοποιηθεί» στο πλαίσιο του ιδιότυπου αυτού «συμψηφισμού». Κάτι τέτοιο, όμως, δεν συμβαδίζει με τους σκοπούς της προσωρινής κράτησης (άρ.

282 παρ. 2 ΚΠΔ) και, ορθά, δεν θεσπίστηκε. Επομένως, λείπει το δικαιολογητικό θεμέλιο και του άρ. 82 παρ. 2 in fine ΠΚ.

Μεγάλη συζήτηση έχουν προκαλέσει κάποιες αλλαγές στις ελαφρυντικές περιστάσεις. Συγκεκριμένα, το κριτήριο της «έντιμης πρότερης» συμπεριφοράς αντικαταστάθηκε από αυτό της «σύννομης» πρότερης ζωής. Το σκεπτικό που οδήγησε στην τροποποίηση αυτή είναι ότι εφόσον ο πολίτης δεν έκανε κάποιο έγκλημα, η λοιπή προσωπική του ζωή δεν μπορεί να αποτελεί αντικείμενο δικαστικής διερεύνησης19. Άλλη σημαντική αλλαγή είναι ότι η μεταγενέστερη του εγκλήματος καλή συμπεριφορά του δράστη ελέγχεται και κατά τον χρόνο κράτησής του, ενώ προστέθηκε ως ελαφρυντικός λόγος και η χωρίς υπαιτιότητα του κατηγορουμένου μη εύλογη διάρκεια της δίκης.

Όπως, μεταξύ άλλων, αυτό της 308 παρ. 1 εδ. β’ ΠΚ. Στο μεταξύ, βάσει του άρ. 98 παρ. 2 του ν. 4623/2019, για λόγους οργάνωσης της κρατικής υποδομής, μέχρι στιγμής τα εγκλήματα που τιμωρούνται μόνο με παροχή κοινωφελούς εργασίας θα τιμωρούνται με χρηματική ποινή.

17 Ακόμα και αν η ποινή επιβλήθηκε αργότερα.

18 Γενικά για την ποινή βλ. Ανδρουλάκη, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 16-18, όπου επιχειρείται ο ορισμός της ποινής καθώς και Χαραλαμπάκη, ό.π. υποσημ. 2, σελ 479, όπου η ποινή ορίζεται ως «τιμωρία για την τέλεση συγκεκριμένης πράξης».

19 Βλ. Αιτ. Έκθ.. Επίσης, βλ. και Μαλιδέλη Α., «Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου ως ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο κατά την ΑΠ 1466/2019», Υπαγ., 2/2019. σσ. 766-775.

15 16

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

V.Δ. Η μείωση της ποινής

176 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

Πρωτοτυπία αποτελεί για το ποινικό μας σύστημα η εισαγωγή της ΠΚ 85 παρ. 2. Η εν λόγω διάταξη προβλέπει την μείωση της ποινής, όταν ο κατηγορούμενος μέσω της ομολογίας του κατά την προδικασία συνέβαλε «στην ταχύτερη απονομή της δικαιοσύνης». Ιδιαίτερη μνεία γίνεται στην αιτιολογική έκθεση στο γεγονός ότι δεν αρκεί η ομολογία αλλά απαιτείται και η σύνδεσή της με την ταχύτερη απονομή της δικαιοσύνης20. Προβληματισμός, εντούτοις, δημιουργείται καθώς η ομολογία από μόνη της δεν μπορεί να οδηγήσει σε καταδίκη. Στο μέτρο, λοιπόν, που η διάταξη του άρ. 85 παρ. 2 ΠΚ υπονοεί ότι η ομολογία θα μπορεί να στηρίξει αυτοτελώς αιτιολογία υπάρχει αντινομία. Ενόψει, όμως, της αδυναμίας αιτιολογίας καταδικαστικής απόφασης μόνο δια της ομολογίας 21 δημιουργείται απορία όσον αφορά στον τρόπο με τον οποίο θα μπορεί ο κατηγορούμενος να συμβάλει ουσιαστικά αποκλειστικά με την ομολογία του, ώστε να βρει εφαρμογή η ΠΚ 85 παρ. 2.

V.Ε. Δικαστική Εκτίμηση

Η παροχή μεγαλύτερης ευχέρειας δικαστικής εκτίμησης σχετικά με το ύψος της ποινής (και, συνεπώς, την ad hoc βαρύτητα του εγκλήματος) είναι εμφανής σε ολόκληρο το κείμενο του νέου κώδικα. Πέραν της παντελούς εξάλειψης των ανελαστικά απειλούμενων ποινών22, αυτό γίνεται εμφανές και στα εξής τρία σημεία: αφενός στις ρυθμίσεις των ΠΚ 133 και 15 παρ. 2 και αφετέρου την αύξηση του εύρους της χρηματικής ποινής που είναι δυνατόν να επιβληθεί. Με βάση τη ρύθμιση της ΠΚ 133 δίνεται στο δικαστή η ευχέρεια να κρίνει προτιμότερη, προκειμένου για νέους εγκληματίες (18-25 έτη), αντί της επιβολής πλήρους ποινής είτε την επιβολή του περιορισμού σε ειδικό κατάστημα κράτησης νέων,23 είτε την επιβολή ποινής μειωμένης. Παρατηρείται ότι το εύρος της ηλικίας των δια νόμου θεωρούμενων νεαρών εγκληματιών διευρύνθηκε παρέχοντας στον δικαστή μεγαλύτερη εξουσία σχετικά με την πορεία της ποινικής καταστολής και, κυρίως, του σωφρονισμού μεγαλύτερου αριθμού ατόμων. Αντίστοιχες σκέψεις υπαγόρευσαν και τη διεύρυνση του ύψους της χρηματικής ποινής που είναι δυνατόν να επιβληθεί. Τέλος, την ευχέρεια δικαστικής εκτίμησης επιτείνει και η διάταξη της ΠΚ 15 παρ. 2 που δίνει τη δυνατότητα να επιβάλλεται μειωμένη ποινή για εγκλήματα μη γνήσιας παράλειψης, όπου ο δικαστής κρίνει πως αυτή θα αρκέσει για την κάλυψη της εγκληματικής απαξίας της παράλειψης του δράστη.

VI. Συμπερασματικές Παρατηρήσεις

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Με βάση όλα τα παραπάνω μπορούμε να συμπεράνουμε τα εξής: με το νέο ποινικό κώδικα επιχειρήθηκε ο εκσυγχρονισμός του ποινικού δικαίου καθώς και η τήρηση των δογμάτων που το στηρίζουν. Αυτό έγινε εφικτό σε κάποιες περιπτώσεις (όπως με την εισαγωγή ως λόγου άρσης του καταλογισμού της σύγκρουσης καθηκόντων ή με την αλλαγή της ελαφρυντικής περίστασης του άρ. 84 πάρ. 2 εδ. α’ ΠΚ) ενώ σε άλλα σημεία αυτό δεν κατέστη δυνατό. Για το λόγο αυτό, αλλά και ενόψει των πολλών και ενίοτε διαμετρικά αντιθέτων απόψεων που διατυπώνονται στην πληθωρική ελληνική θεωρία, ο νέος ΠΚ θα αποτελέσει όχι μόνο το αντικείμενο, αλλά και το εργαλείο της σύγχρονης ελληνικής ποινικής σκέψης.

Εν είδει αιτιώδους συνάφειας. Καισάρης Π - Αλαπάντας Α., «Άρθρο 178», σε: Μαργαρίτης Λ., Κατ’ άρθρον ερμηνεία ΚΠΔ, 1ος τόμος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σσ. 1049-1050, όπου και ΑΠ 414/2004, ΠραξΛογ ΠΔ, 2004, σελ. 11,ΑΠ 1521/2000, ΠοινΧρ, 2001, σελ. 608.

22 Με την κατάργηση της ισόβιας κάθειρξης ως αποκλειστικά απειλούμενης ποινής.

23 Που αποτελεί καινοτομία σε σχέση με την προηγούμενη ρύθμιση.

20 21

Υπαγωγή

2020 | 1ο | 177

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

H ενίσχυση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του υπόπτου υπό τον νέο ΚΠΔ Επιμέλεια: Αναστάσιος Μαλιδέλης

Ι. Η ενίσχυση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του υπόπτου στην προδικασία Στο άρ. 43 ΚΠΔ εντάσσονται τα πλημμελήματα αρμοδιότητας Τριμελούς Πλημμελειοδικείου ανάμεσα στα εγκλήματα (κακουργήματα και πλημμελήματα αρμοδιότητας Τριμελούς Εφετείου τoυ άρ. 111 παρ. 6 ΚΠΔ), στα οποία ο εισαγγελέας κινεί την ποινική δίωξη μόνο εφόσον έχει ενεργηθεί για αυτά προκαταρκτική εξέταση ή αυτεπάγγελτη προανάκριση κατά το άρ. 245 παρ. 2 ΚΠΔ και προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την κίνησή της (άρ. 43 παρ. 1 εδ. β’ ΚΠΔ). Κατά αυτόν τον τρόπο, η προκαταρκτική εξέταση, στην οποία κρίνεται με βάση το άρ. 243 ΚΠΔ η αναγκαιότητα ή μη της κίνησης της ποινικής δίωξης, διενεργείται υποχρεωτικά και για αυτά. Η διεύρυνση της προκαταρκτικής εξέτασης στα εν λόγω εγκλήματα συνδέεται άμεσα με τις αλλαγές στο σύστημα των ποινών και συγκεκριμένα με την έκτιση των ποινών άνω των τριών ετών1. Κατά το προϊσχύσαν δίκαιο (ΚΠΔ προ του ν.4620/2019) και τον ν.4055/2012, ήταν δυνητική η διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης στα πιο σοβαρά πλημμελήματα από τον εισαγγελέα2. Με τη διενέργεια, λοιπόν, των ανακριτικών πράξεων του άρ. 243 ΚΠΔ αποφεύγονται οι άσκοπες ποινικές διώξεις πολιτών, οι οποίες θίγουν την αξιοπιστία της δικαιοσύνης και την προσωπικότητα των πολιτών3. Έτσι, διευρύνεται η έρευνα για τα εν λόγω πλημμελήματα και συρρικνώνονται ταυτόχρονα οι πιθανότητες άστοχων διώξεων χωρίς επαρκείς ενδείξεις.

Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 43. Καρράς Αργύριος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σσ. 248-249.

2 Κωνσταντινίδης Άγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο-Βασικές έννοιες, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ.

108. Παπαδαμάκης Αδάμ, Ποινική Δικονομία-Θεωρία-Πράξη-Νομολογία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σ.

234, 236.

3 Ανδρουλάκης Νικόλαος, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σσ. 110-111. Μάλιστα, αποτελεί συνταγματική επιταγή η προστασία της προσωπικότητας των πολιτών από τις διώξεις της κρατικής αυθαιρεσίας (άρ. 5 παρ. 3 Σ).

4 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 66-67. Κατά την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ αίρεται κάθε αμφιβολία για την ιδιότητα του υπόπτου, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, Ποινικός Κώδικας & Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 671.

5 Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 123.

1

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Στο άρ. 70 ΚΠΔ προστέθηκε ο ύποπτος στα πρόσωπα που έχουν την ιδιότητα του διαδίκου . Στο εδ. β’ της παρ. 1 του ίδιου άρθρου ορίστηκε ότι «την ιδιότητα του υπόπτου φέρουν τα πρόσωπα που αναφέρονται στο εδ. α’ της παρ. 1 του άρθρου 244 ΚΠΔ». Ύποπτος είναι τόσο ο αναφερόμενος στη μήνυση ή έγκληση ή εν γένει καταγγελία, αλλά και αυτός σε βάρος του οποίου συντρέχουν συγκεκριμένες ενδείξεις τέλεσης αξιόποινων πράξεων, που διερευνώνται κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξέτασης και σε κάθε περίπτωση πριν από την κίνηση της ποινικής δίωξης, που ορίζει τη μετάβαση στην ιδιότητα του κατηγορουμένου4,5. Στην παρ. 2 άρ. 70 ΚΠΔ καταγράφεται ο ρόλος των διαδίκων ως υποκειμένων της ποινικής δίκης, που «συμπράττουν στην εξέλιξη αυτής ως φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων». Η θέσπιση της εν λόγω διάταξης έχει συνταγματική προέλευση και εκπορεύεται από το άρ. 2 Σ. Έτσι, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου

178 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

καθιστά τους διαδίκους της ποινικής δίκης και, (ειδικότερα τον κατηγορουμένου) υποκείμενα δικαίου, φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και όχι αντικείμενα εξέτασης6. Άλλωστε, «δεν αποτελεί αρχή του ποινικού δικονομικού δικαίου η αναζήτηση της αλήθειας με οποιοδήποτε τίμημα»7. Στο άρ. 71 ΚΠΔ ενσωματώθηκε η κεντρική ευρωπαϊκή αξίωση του άρ. 9 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη8, του άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, του άρ. 47 και 48 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και του άρ. 14 του ΔΣΑΠΔ, του άρ. 11 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, και της Οδηγίας 2016/343 της Ευρωπαϊκής Ένωσης για το τεκμήριο αθωότητας9. Συγκεκριμένα στο άρ. 71 ΚΠΔ ορίζεται ότι «oι ύποπτοι και οι κατηγορούμενοι τεκμαίρονται αθώοι μέχρι να αποδειχθεί η ενοχή τους σύμφωνα με τον νόμο». Έτσι, το τεκμήριο αθωότητας, αν και έχει ήδη αυξημένη νομοθετική ισχύ ως κανόνας του Ευρωπαϊκού Δικαίου κατά το άρ. 28 Σ, αποκτά πλέον υπόσταση στον νέο ΚΠΔ με την ψήφιση του ν. 4620/201910. Στο άρ. 89 ΚΠΔ, το οποίο αναφέρεται στον διορισμό και στον αριθμό των συνηγόρων των διαδίκων, προστίθεται στους δικαιούμενους και ο ύποπτος. Έτσι, οι διάδικοι πλέον που διορίζουν συνηγόρους είναι ο ύποπτος, ο κατηγορούμενος και ο παριστάμενος για την υποστήριξη της κατηγορίας (άρ. 70 ΚΠΔ)11. Στο άρ. 90 ΚΠΔ «ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις παραίτησης του υπόπτου ή του κατηγορουμένου από τα δικαίωματά τους, ώστε να διασφαλίζεται ότι αυτή θα είναι προϊόν της ελεύθερης βούλησης του προσώπου και να μην περιέχει όρο ή αίρεση»12. Η αξίωση αυτή απορρέει από το άρ. 9 της Οδηγίας 2013/48/ΕΕ και ως προϋπόθεση για την εγκυρότητα της παραίτησης καταγράφεται η προηγούμενη προφορική ή έγγραφη σαφής και επαρκής ενημέρωση σε απλή και κατανοητή γλώσσα σχετικά με το περιεχόμενο του συγκεκριμένου δικαιώματος και τις ενδεχόμενες συνέπειες από την παραίτηση. Υφίσταται δε η δυνατότητα ανάκλησης της παραίτησης σε όλα τα στάδια της διαδικασίας13.

Δαλακούρας Θεοχάρης, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2019, σελ. 59. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 67.

7 «Es ist kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte» σε Tiedemann Klaus, «Das Strafprozessrecht», Roxin Claus/ Arzt Gunther/ Tiedemann Klaus, Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, Auflage. 6, verlag C.F.Müller, München/Bern/Freiburg, 2013, S. 89, όπου παρατίθεται μέρος της απόφασης BGHSt. 14 358 (365). Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 203. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 330 παραπομπή 515 8 Kühl Kristian, Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung, Carl Heymanns Verlag KG,Köln, Berlin, Bonn, München, 1983, S. 9-12.

9 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 67-68. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 45. Βλ. ενδεικτικά: AΠ (Τμ. Ζ) 461/2013, ΑΠ (Τμ. Ζ) 975/2013, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 995/2013, ΑΠ (Τμ. Ζ) 1517/2013 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

10 Tiedemann Klaus, ό.π. υποσημ. 7, S. 87. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 221-224. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 15-16. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σελ.27. Πρωτόπαπας Διονύσης, Το τεκμήριο της αθωότητας του κατηγορούμενου στην ποινική δίκη, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 2006, σελ. 82.

11 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 76. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 671. Για το εν λόγω δικαιώμα βλ. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 172-174. Tiedemann Klaus, ό.π. υποσημ. 7, S. 127-128. Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», NOVA CRIMINALIA, 2019, σσ. 3-5, σελ. 3.

12 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, 2019, σελ. 671.

13 Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 3. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 78.

6

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 1ο | 179

Στο άρ. 95 ΚΠΔ καταγράφονται τα κυριότερα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορούμενου, για τα οποία πρέπει να ενημερώνεται14: το δικαίωμα παράστασης με συνήγορο, το δικαίωμα και οι προϋποθέσεις παροχής δωρεάν νομικών συμβουλών, το δικαίωμα ενημέρωσης σχετικά με την κατηγορία, το δικαίωμα διερμηνείας και μετάφρασης και το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης. Στο εδ.β’ της παρ. 2 του άρ. 95 ΚΠΔ ορίζεται ότι «αντικείμενο της ενημέρωσης οφείλει να αποτελεί και η αναφορά των συνεπειών παραίτησης από την άσκηση των δικαιωμάτων». Η σκοπιμότητα της προσθήκης του εδ. β’ της παρ. 2 του παραπάνω άρθρου έγκειται στη δικαιότερη διεξαγωγή της ποινικής δίκης και στην εξασφάλιση της κατ’ αντιμωλία διεξαγωγής της15. Άλλωστε, το δικαίωμα ενημέρωσης των υπόπτων και των κατηγορουμένων είχε ουσιαστικά διευρυνθεί ήδη με την Οδηγία 2012/13/ΕΕ16.

Στην παρ. 4 του άρ. 99 ΚΠΔ προστατεύεται απόλυτα η επικοινωνία του κατηγορουμένου με τον συνήγορό του, ενσωματώνοντας στον ΚΠΔ την αξίωση του άρ. 4 της Οδηγίας 2013/48/ΕΕ17. Στην παρ.10 του άρ. 7 του ν.4637/201918 προβλέπεται ότι ο κατηγορούμενος μπορεί να «δηλώσει ρητά και ανέκκλητα ότι παραιτείται από το δικαίωμά του αυτό», δηλαδή από το δικαίωμα παράστασης με συνήγορο. Στο άρ. 101 ΚΠΔ παρέχεται το δικαίωμα διερμηνείας και μετάφρασης στον ύποπτο ή στον κατηγορούμενο ο οποίος δεν ομιλεί ή δεν κατανοεί επαρκώς την ελληνική γλώσσα (άρ.

6 παρ. 3 στ. ε’ ΕΣΔΑ)19. Ταυτόχρονα, το άρ.235 παρ.3 ΚΠΔ ορίζει πως τα έξοδα της διερμηνείας και μετάφρασης καλύπτονται συνολικά από την ελληνική πολιτεία20. Στο νέο άρ. 102 ΚΠΔ θεμελιώνεται το δικαίωμα αίτησης διεξαγωγής αποδείξεων, το οποίο παρέχει στον κατηγορούμενο21 δυνατότητα να ζητά με αυτοτελή αιτιολογημένη αίτησή του στον ανακριτή τη διεξαγωγή αποδείξεων προς αντίκρουση της κατηγορίας. Το δικαίωμα αυτό συνδέεται άμεσα με τα άρ. 274 εδ. γ’ και 327 παρ. 2 ΚΠΔ και αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος ακροάσεως του άρ.20 Σ 22 , καθώς προβλέπει ότι ο

Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 80. Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Δικαίωμα των κατηγορουμένων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, σελ. 95. Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 4.

15 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 80. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 672.

16 Αναγνωστόπουλος Ηλίας, «Το δικαίωμα διερμηνείας, μετάφρασης και ενημέρωσης», ΠοινΧρ, 2019, σσ. 481-492, σελ.

487. Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Δικαίωμα των κατηγορουμένων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 95, 142.

17 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 83. Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 4. Για το εν λόγω απόρρητο βλ. αναλυτικά, Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 325-326.

18 Για τις αλλαγές που επέφερε ο ν.4637/2019 βλ. Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σελ.286. Αιτιολογική Έκθεση του ν.4637/2019, σελ. 9 σε: Ιστοσελίδα Ανοικτής Διακυβέρνησης, https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/c8827c35-43994fbb-8ea6-aebdc768f4f7/11121438.pdf. [τελευταία επίσκεψη: 20.12.19].

19 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 85. Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 4. Για το εν λόγω ζήτημα βλ. αναλυτικά, Αναγνωστόπουλος Ηλίας, «Το δικαίωμα διερμηνείας, μετάφρασης και ενημέρωσης», ό.π. υποσημ. 16, σσ. 481-492. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 284-286. Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Δικαίωμα των κατηγορουμένων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 33-44.

20 Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Δικαίωμα των κατηγορουμένων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ό.π. υποσημ. 14, σελ. 50 21 Κατά παραπομπή του άρ. 244 ΚΠΔ και στον ύποπτο.

22 Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 183, 467. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 31. Ειδικά για το δικαίωμα του κατηγορούμενου να αιτείται την εξέταση μαρτύρων υπεράσπισης βλ. Τριανταφύλλου Αναστάσιος, Ζητήματα Μαρτυρικής Απόδειξης στην Ποινική Δίκη, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, σελ. 50

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

14

180 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

κατηγορούμενος δύναται να ζητήσει την εξέταση από το δικαστήριο συγκεκριμένων αποδεικτικών μέσων για την απόδειξη του ισχυρισμού του 23. Επίσης, συνδέεται άρρηκτα με το δικαίωμα των διαδίκων να υποβάλλουν ερωτήσεις, δηλώσεις, αιτήσεις ή ενστάσεις κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, σύμφωνα με το άρ. 333 παρ.2 ΚΠΔ και το άρ. 6 παρ. 3 στ. δ’ ΕΣΔΑ 24. Το άρ. 103 ΚΠΔ τροποποιείται και η παρεχόμενη προθεσμία για την απολογία του κατηγορουμένου δεν είναι «έως σαράντα οκτώ ώρες» αλλά «τουλάχιστον σαράντα οκτώ ώρες». Η διάταξη του άρ. 104 ΚΠΔ, η οποία πηγάζει ευθέως από το άρ. 7 της Οδηγίας 2016/343, διασαφηνίζει ότι το δικαιώμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης εκτείνεται σε κάθε νοητή εξέταση και εισάγει ρητά αποδεικτική απαγόρευση25. Έτσι, στην παρ. 3 αναφέρεται ότι «η άσκηση του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης δεν μπορεί να αξιοποιηθεί σε βάρος των υπόπτων και των κατηγορουμένων». Διαφορετικά, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω προσβολής του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη (άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ) 26. Στο άρ. 170 ΚΠΔ διατυπώνεται ρητά ότι οι ακυρότητες της διαδικασίας27 διακρίνονται σε απόλυτες και σχετικές. Στο άρ. 171 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠΔ υφίσταται ρητή αναφορά της δικονομικής συνέπειας της απόλυτης ακυρότητας στις περιπτώσεις προσβολής δικαιωμάτων του υπόπτου. Παρατηρείται, δηλαδή, ταύτιση των δικαιωμάτων υπόπτου και κατηγορουμένου στην προκαταρκτική εξέταση28. Η ανάγκη θέσπισης της εν λόγω κύρωσης απορρέει από τις Οδηγίες 2010/64 ΕΕ, 2012/13 ΕΕ και 2013/48 ΕΕ 29. Στο άρ. 171 παρ. 2 ΚΠΔ προβλέφθηκε απόλυτη ακυρότητα μόνο στις περιπτώσεις παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης του κατηγορούμενου (άρ. 20 Σ). Έτσι, αποφασίστηκε30 να θεσπιστεί αυτοτελής παράγραφος στον αποκλειστικό κατάλογο των απόλυτων 23 ΕΔΔΑ,

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

21668/12, Poropat κατά Σλοβενίας, https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{"fulltext":["Poropat"]}[τελευταία επίσκεψη: 10.12.2019]. Για το εν λόγω ζήτημα βλ. αναλυτικά, Κωνσταντινίδης Άγγελος, «Το δικαίωμα αποδείξεως στην ποινική δίκη», ΠοινΧρ, 2015, σσ. 567-573. Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 4.

24 Μοροζίνης Ιωάννης, «Η αίτηση διεξαγωγής αποδείξεων», ΠοινΧρ, 2007,σσ. 468-475, σελ. 469. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π., υποσημ. 1, σελ. 86.

25 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 88. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 673. Για το εν λόγω δικαίωμα βλ. αναλυτικά Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ.71. Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 131-133. Ενδεικτικά βλ.επίσης, ΑΠ (Τμ. Ζ) 658/2013, ΑΠ (Τμ. Ζ) 150/2010, ΑΠ (Τμ. Ζ) 712/2015, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 1350/2019 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

26 Δαλακούρας Θεοχάρης, «Τα δικαιώματα του υπόπτου και του κατηγορουμένου στον νέο ΚΠΔ», ό.π. υποσημ. 11, σσ. 45. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2 ,σελ. 185. Τσόλκα Όλγα, Η αρχή «nemo tenetur se ipsum prodere/accusare» στην ποινική δίκη, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2002, σελ. 154. Συμεωνίδης Δημήτριος, «Απαγόρευση αυτοενοχοποίησης και αποδεικτική αξιοποίηση μαρτυρικών καταθέσεων του μετέπειτα κατηγορούμενου στην ποινική διαδικασία (Με αφορμή το βούλευμα του ΑΠ 92/2004)», ΠοινΔικ, 2004, σσ. 453-464, σελ. 459. Βλ. ενδεικτικά ΕΔΔΑ, Weh κατά Αυστρίας, 38544/97, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["38544/97"],"itemid":["001-61701"]}, όπου παρατίθεται το κείμενο της απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020]. ΑΠ (Ολ) 1/2004, ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 268/2013 δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

27 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 142. Για την διάκριση των δικονομικών ακυροτήτων βλ. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 134-142. Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 163. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 245.

28 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 689.

29 Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Δικαίωμα των κατηγορουμένων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ό.π., υποσημ. 14, σσ. 70-71.

30 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 143-144. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 689-690.

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 1ο | 181

ακυροτήτων του άρ. 171 ΚΠΔ για τη δικονομική συνέπεια της παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης του κατηγορουμένου: «Αν ο κατηγορούμενος ζήτησε να ασκήσει δικαίωμα που του παρέχεται από τον νόμο και το δικαστήριο του το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για την σχετική αίτηση». Ωστόσο, με την έλλειψη ακρόασης σε βάρος του εισαγγελέα ή του παριστάμενου για την υποστήριξη της κατηγορίας ή του συνηγόρου αυτών επέρχεται σχετική ακυρότητα (άρ. 172 παρ. 2 ΚΠΔ). Σημαντική κρίνεται η νομοθετική παρέμβαση στο άρ. 211 ΚΠΔ, η οποία είχε ως στόχο να τονισθεί ο εξαιρετικός χαρακτήρας της δυνατότητας λήψης υπόψη της μαρτυρίας συγκατηγορουμένου, καθώς αντί της προηγούμενης διατύπωσης, «δεν είναι αρκετή για την καταδίκη», υιοθετείται η εξής διατύπωση: «μόνη η μαρτυρική κατάθεση ή η απολογία προσώπου συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για την καταδίκη του κατηγορουμένου». Γίνεται σαφές, λοιπόν, από τη διατύπωση της νέας διάταξης, ότι η λήψη υπόψη μόνο της μαρτυρικής κατάθεσης του συγκατηγορουμένου αποτελεί αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης (άρ. 177 παρ. 2 ΚΠΔ), η παραβίαση της οποίας επισύρει την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω της προσβολής του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη (άρ. 6 παρ.

1 ΕΣΔΑ, άρ. 171 παρ. 1 στ. δ’ ΚΠΔ)31. Ακόμη, στο άρ. 224 παρ. 2 ΚΠΔ, το οποίο αναφέρεται στη λήψη υπόψη μαρτυρικών καταθέσεων μάρτυρα που δεν κατονομάζει την πηγή των πληροφοριών του, αντικαταστάθηκε η διατύπωση «η κατάθεσή του δεν λαμβάνεται υπόψη» με την διατύπωση «η κατάθεσή του απαγορεύεται να ληφθεί υπόψη». Έτσι, εισάγεται ρητή αποδεικτική απαγόρευση της συγκεκριμένης κατάθεσης32 33 σε περίπτωση μη αποκάλυψης της πηγής των πληροφοριών. Η παραβίαση της εν λόγω διάταξης συνεπάγεται την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω προσβολής του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη (άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, άρ. 171 παρ. 1 στ. δ’ ΚΠΔ)34. Στην παρ. 1 του νέου άρ. 244 ΚΠΔ καθορίζονται τα δικαιώματα του υπόπτου κατά την προκαταρκτική εξέταση35. Ο ύποπτος υποχρεωτικά κλητεύεται πριν από 5 τουλάχιστον ημέρες, αντί 48 ωρών που διέθετε κατά το άρ. 31 παρ. 2 εδ. β’ του παλαιού ΚΠΔ για την παροχή εξηγήσεων. Στο εδ. γ’ της παρ. 1 του άρ. 244 ΚΠΔ παρέχεται ρητά στον ύποπτο το δικαίωμα ενημέρωσης36, το οποίο περιλαμβάνει τουλάχιστον τη γνωστοποίηση των ποινικών διατάξεων, η παραβίαση των οποίων ερευνάται, καθώς και των

Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π., υποσημ.. 4 , σελ.695. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 171. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σσ.723-724. ΕΔΔΑ, 21668/12, Wanner κατά Γερμανίας, https://hudoc.echr.coe.int/, όπου παρατίθεται το κείμενο της απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 4.4.20].

32 Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 440-441. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 176. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 696.

33 Μπάκας Χρήστος, «Κύρια Διαδικασία», σε: Σταμάτης Κωνσταντίνος (Επιμ), Εφαρμογή της Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, 1987, σελ. 279. Πρβλ. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 245 34 ΑΠ (Τμ. ΣΤ) 825/2011 δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 4.4.20].

35 Για την δικονομική θέση του υπόπτου στην προκαταρκτική εξέταση βλ. Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 239-242. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 375.

36 Βλ. άρ. 6 παρ.1 της Οδηγίας 2012/13 ΕΕ: «Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε ο ύποπτος ή ο κατηγορούμενος να ενημερώνεται για την αξιόποινη πράξη την οποία φέρεται, ή κατηγορείται, ότι διέπραξε. Η ενημέρωση αυτή είναι άμεση και δεόντως λεπτομερής προκειμένου να διασφαλισθούν ο δίκαιος χαρακτήρας της διαδικασίας και η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων υπεράσπισης του κατηγορουμένου».

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

31

182 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

θεμάτων επί των οποίων θα παράσχει εξηγήσεις. Επιπρόσθετα, θεμελιώνεται στην παρ.3 του άρ. 244 ΚΠΔ αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης της έγγραφης εξέτασης του υπόπτου που έγινε με όρκο ή χωρίς δυνατότητα άσκησης των δικαιωμάτων της παρ. 1 εδ. β’ του άρ. 244 ΚΠΔ στη δικογραφία. Μάλιστα, η παράβαση της εν λόγω διάταξης συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα (άρ. 171 παρ. 1 στ. δ’ ΚΠΔ), καθώς η παραμονή της κατάθεσης στη δικογραφία κατά το εδ. β’ της παρ. 3 του άρ. 244 ΚΠΔ συνιστά προσβολή του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη37. Η παρ.4 του άρ.244 ΚΠΔ, κατά την Αιτιολογική Έκθεση,38 θεσπίστηκε για λόγους εξασφάλισης της αναγκαίας υπεράσπισης. Προβλέπει ότι, «αν μετά την περάτωση της προκαταρκτικής εξέτασης πρόκειται να κινηθεί ποινική δίωξη για πράξη ουσιωδώς διαφορετική από εκείνη για την οποία διενεργήθηκε αυτή, καλείται ο ύποπτος υποχρεωτικά να ασκήσει εκ νέου τα πιο πάνω δικαιώματά του, με την επιφύλαξη της παρ. 2 του άρθρου αυτού». Στο άρ. 308 παρ. 2 ΚΠΔ προβλέπεται παράλληλα η υποχρέωση γνώσης της εισαγγελικής πρότασης από τον κατηγορούμενο και η άσκηση του δικαιώματος ακρόασης από αυτόν, πριν υποβληθεί στο δικαστικό συμβούλιο39. ΙΙ. Η ενίσχυση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στο ακροατήριο Το άρ. 321 παρ. 2 εδ. ΚΠΔ καθιστά υποχρεωτική την ενημέρωση του κατηγορουμένου στην κλήση ή στο κλητήριο θέσπισμα αναφορικά με τις συνέπειες της ερημοδικίας του. Κατά την παρ. 34 του άρ. 7 του ν.4637/2019, με την οποία τροποποιήθηκε η παρ. 4 του άρ.

321 ΚΠΔ, συνέπεια της έλλειψης ενημέρωσης του εδ. γ’ παρ. 2 άρ. 321 ΚΠΔ αποτελεί το απαράδεκτο της συζήτησης40. Στο άρ. 343 ΚΠΔ «ρυθμίστηκε αυτοτελώς η ενημέρωση του κατηγορουμένου για το δικαίωμα αντίκρουσης της κατηγορίας με πλήρη έκθεση των ισχυρισμών του καθώς και για το δικαίωμα διατύπωσης των παρατηρήσεών του ύστερα από την εξέταση κάθε μάρτυρα ή την έρευνα οποιουδήποτε άλλου αποδεικτικού μέσου». Επίσης, προστέθηκε δεύτερη παράγραφος, με την οποία ο κατηγορούμενος μπορεί να ζητά από το δικαστήριο τον αναγκαίο χρόνο προετοιμασίας για την αντίκρουση της κατηγορίας, «αν από την αποδεικτική διαδικασία προκύψουν νέες περιστάσεις, οι οποίες θα μπορούσαν να συνδεθούν με επιτρεπτή μεταβολή της»41.

Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 189. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 432. Κωνσταντινίδης Άγγελος, Η απόδειξη στην ποινική δίκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 276. ΑΠ (Τμ. Ζ) 1581/2013 δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 4.4.2020]. Συμεωνίδης Δημήτριος, ό.π. υποσημ. 26, σσ. 453-464, 460461.

38 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 702.

39 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 231-232. Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 726.

40 Βλ. επίσης, για την προσθήκες στα άρ. 340 και 500 ΚΠΔ , Αιτιολογική Έκθεση του ν.4637/2019, σελ. 16 και 19 σε: Ιστοσελίδα Ανοικτής Διακυβέρνησης – https://www.hellenicparliament.gr/ [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

41 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 732, όπου αναφέρεται ότι η θέσπιση της εν λόγω διάταξης έχει ως σημείο αναφοράς το άρ. 265 του ΓερμΚΠΔ και εξασφαλίζει το δικαίωμα αποτελεσματικής υπεράσπισης.ΕΔΔΑ, 45830/99, Juha Nuutinen κατά Φινλανδίας, https://hudoc.echr.coe.int/ , όπου παρατίθεται το κείμενο της απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 04.04.2020].

37

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 1ο | 183

Στο άρ. 353 ΚΠΔ προβλέπεται42 ότι «η άμεση εμφάνιση και εξέταση μάρτυρα που δεν κλητεύθηκε ή του οποίου το όνομα δεν γνωστοποιήθηκε» μπορεί να διαταχθεί από το δικαστήριο μόνο «εφόσον δεν αντιλέγει ο κατηγορούμενος».

άρ. 362 ΚΠΔ, η ανάγνωση των εγγράφων στο ακροατήριο γίνεται ως προς τα ουσιώδη σημεία κατά την κρίση των διαδίκων και όχι του διευθύνοντος τη συζήτηση. «Αν διαφοροποιείται η κρίση του διευθύνοντος τη συζήτηση ως προς τον χαρακτηρισμό ενός σημείου ως ουσιώδους ή σημαντικού και αρνείται την ανάγνωσή του, τότε μπορεί να ασκηθεί αμέσως προσφυγή σε όλο το δικαστήριο»43. Κατά το

Το άρ. 363 παρ. 2 ΚΠΔ αναφέρει ότι «σε περιπτώσεις που η εμφάνιση του απόντος μάρτυρα στο ακροατήριο είναι εφικτή, η ένορκη κατάθεσή του που δόθηκε στην προδικασία διαβάζεται στο ακροατήριο μόνο εφόσον συναινεί ο κατηγορούμενος»44. Η παρ. 1 του άρ. 365 ΚΠΔ συμπληρώθηκε με πέμπτο εδάφιο, το οποίο παρέχει στον συγκατηγορούμενο «το δικαίωμα να υποβάλλει απευθείας ερωτήσεις στον έτερο κατηγορούμενο που τον ενοχοποιεί». Στο άρ. 369 παρ. 5 ΚΠΔ εισάγεται η υποχρέωση του διευθύνοντος τη συζήτηση να ανακοινώνει στον καταδικασθέντα το δικαίωμά του «να ασκήσει έφεση ή αναίρεση μέσα στην νόμιμη προθεσμία»45. ΙΙΙ. Η ενίσχυση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου κατά τη διαδικασία των ενδίκων μέσων Με το άρ. 491 παρ. 2 ΚΠΔ46 απαιτείται ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του εισαγγελέα για την άσκηση έφεσης κατά αθωωτικής απόφασης (άρ.487 ΚΠΔ) αλλά και κατά καταδικαστικών αποφάσεων, όταν υφίσταται σκοπός χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορούμενου. Η ανάγκη, άλλωστε, για ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία από την πλευρά του εισαγγελέα συνάγεται και από το άρ. 139 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ. Το άρ. 511 ΚΠΔ, όπως ίσχυε μετά την ψήφιση του ν.4620/2019, αποδέσμευε την παραγραφή από το βάσιμο του λόγου της αναίρεσης, καθώς αρκούσε το παραδεκτό αυτής και κατά τον τρόπο αυτόν εξεταζόταν αυτεπάγγελτα. Η δικαιολογητική βάση47 της εν λόγω μεταρρύθμισης και επαναφοράς στο γράμμα του άρ. 50 του ν.3160/2003 βασιζόταν στο γεγονός ότι η παραγραφή αποτελεί θεσμό δημόσιας τάξης και εξετάζεται αυτεπάγγελτα «για λόγους εξασφάλισης της ουσιαστικής άσκησης του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη κατά το άρ.6 ΕΣΔΑ»: Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 734. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 248. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ.1, σσ. 719-720.

43 «Η τροποποίηση αυτή ενισχύει την ουσιαστική άσκηση του δικαιώματος υπεράσπισης, καθώς επιτρέπει την ανάδειξη των σημείων εκείνων που αποδεικνύουν τη βασιμότητα των υπερασπιστικών ισχυρισμών»: Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, 2019, σσ. 735-736. Bλ., επίσης, την προσθήκη της παρ. 3 στο ίδιο άρθρο, η οποία εξαρτά την ανάγνωση ουσιώδους εγγράφου που προσκομίζεται για πρώτη φορά στο ακροατήριο από τη δυνατότητα αντίκρουσης του περιεχομένου του εκ μέρους του κατηγορούμενου που το αγνοεί και του δίνει τη δυνατότητα να ζητήσει για τον λόγο αυτό διακοπή της δίκης μέχρι δέκα πέντε το πολύ ημέρες.

44 «Η αξίωση αυτή, μάλιστα, δεν απορρέει μόνον από την υποχρέωση τήρησης της δικαιότητας της διαδικασίας, αλλά και από την υποχρέωση τήρησης της αρχής της προφορικότητας»: Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ.4, σελ. 736. Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 250-251. Για το προϊσχύσαν καθεστώς του άρ. 363 σχετικά με τις καταθέσεις μαρτύρων στην προδικασία και τις αντιρρήσεις της θεωρίας βλ. Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π. υποσημ.2, σσ. 443-444. Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ.3, σσ. 136, 432. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 727-732 45 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 737.

46 Όπως διαμορφώθηκε με την παρ. 47 του άρ. 7 του ν.4637/2019.

47 Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 745-746.

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

42

184 |2020 |1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

σε οποιαδήποτε στάση της δίκης48. Ωστόσο, με το άρ. 13 παρ. 8 το εδ. γ’ του ν.4637/2019 το άρ. 511 ΚΠΔ τροποποιήθηκε εκ νέου και απαιτεί, όπως και πριν την ψήφιση του ν.4620/2019, βάσιμο λόγο αναίρεσης της απόφασης για να ληφθεί υπόψη η παραγραφή49. Η εν λόγω τροποποίηση προσανατολίζεται στον περιορισμό-έλεγχο του θεσμού της παραγραφής, δεδομένου ότι βάσιμος λόγος δεν απαιτείται για τη λήψη υπόψη της παραγραφής στην έφεση, αλλά μόνο στο ένδικο μέσο της αναίρεσης. Και τούτο, διότι η αναίρεση διαδέχεται χρονικά τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και συμπίπτει συνήθως με τον χρόνο παραγραφής ενός εγκλήματος. Αυτό, άλλωστε, προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη (η αποφυγή της αδικαιολόγητης παραγραφής αδικημάτων μόνο με τον έλεγχο του παραδεκτού της αίτησης αναίρεσης50) της επαναφοράς της εν λόγω ρύθμισης.

V. Συμπέρασμα Συνοψίζοντας, γίνεται σαφές ότι ο νέος ΚΠΔ αποτελεί νομοθετική τομή αναφορικά με την προστασία των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και του υπόπτου. Η εναρμόνιση με το ενωσιακό δίκαιο και η ενίσχυση των δικαιωμάτων των συγκεκριμένων διαδίκων σκοπεί στην δικαιότερη διεξαγωγή της διαδικασίας κατά το άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Το γεγονός αυτό υπογραμμίζεται κυρίως στην προδικασία, αλλά και στη διεύρυνση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και κατά την διαδικασία των ενδίκων μέσων. Τα δικαιώματα των εν λόγω προσώπων υπό τη στενή νομοτεχνική έννοια κατοχυρώνονται στα άρ. 89 έως 106 του νέου ΚΠΔ. Βέβαια, παρατηρείται συνολικά αναβάθμιση της θέσης του κατηγορουμένου και του υπόπτου.

[Εγκληματική συμπεριφορά και μέτρα αντιμετώπισης κατά Χωραφά]

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

«[...] «Ξυμφοράν» από απόψεως του κατά δίκαιον ανθρωπίνου βίου χαρακτηρίζει ο Πλάτων το έγκλημα. Και είναι πράγματι. Συμφορά διά την κοινωνικήν ολότητα, διότι θραύει τον κοινωνικόν δεσμόν μεταξύ των ανθρώπων, εμβάλλει εις ανησυχίαν τας ψυχάς των κοινωνών επί την ασφάλειαν της εννόμου τάξεως και, κλονίζουσα το κύρος και την αυθεντίαν του δικαίου, γίνεται παράδειγμα μιμήσεως διά τους άλλους, τους μήπω εγκληματήσαντας. Είναι όμως το έγκλημα συμφορά και δι’ αυτό το εγκληματήσαν άτομον, διότι αναπόπτει την την προς κοινωνικήν τελείωσιν της προσωπικότητος προσπάθειαν αυτού και αποβαίνει ούτω πηγή αυτομιμήσεως και περαιτέρω αντικοινωνικής δραστηριότητός του. Αυτόδηλος, επομένως, και επιτακτική αναβλύζει η ανάγκη, όπως πολιτεία αντιδράση κατά του αδίκου ουχί απλώς και μόνον δια νομικών κυρώσεων συνισταμένων εις ματαίωσιν (παρεμπίδισιν δηλ. ή ανόρθωσιν) των υλικών συνεπειών αυτού, αλλ’ επίσης και δια κυρώσεων, αίτινες συνίστανται εις καταπολέμησιν αυτής ταύτης της ψυχολογικής και πνευματικής ρίζης του αδίκου, τουτέστι δια ποινών ή άλλων συγγενών μέτρων προσωπικού καταναγκασμού, των ούτω δη καλουμένων μέτρων ασφαλείας εν ευρεία εννοία. [...]» Πηγή: Χαραφάς Ν., «Αι πνευματικαί βάσεις του ελληνικού ποινικού κώδικος», ΠοινΧρ, ΙΓ’, σσ. 529-548, σσ.529-530.

Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2016, σσ. 326-327. Καρράς Αργύριος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 979. Παπαδαμάκης Αδάμ, ό.π. υποσημ. 2, σσ.603-607 50 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ο Νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 295.

48 49

Υπαγωγή

I

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αναδιοργάνωση - σχέδιο ̴ 22, 25 Αξίωση - ̴ αποζημίωσης 7 Εκτέλεση - συλλογική ̴ 28, 33 Ένωση - ̴ πιστωτών 29, 37 Εξυγίανση 28, 31 - προπτωχευτική ̴ 22 Επίκτηση 30 Ιατρική - ̴ αστική ευθύνη 6-7 - ̴ (-κό) Δίκαιο 6 - ̴ πράξη 5-6, 9-10 - ̴ (-κό) σφάλμα 7-8 - ̴ (-κά) standards 8 Περιουσία - πτωχευτική ̴ 22επ.

- εξωπτωχευτική ̴ 25 - μεταπτωχευτική ̴ 25, 29-30 Πτώχευση - ̴ (-τική) απαλλοτρίωση 22επ. Συμμετοχή - ̴ στα αποκτήματα 72επ. Συναίνεση - ̴ του ασθενούς 5, 8-10 Σύνδικος (πτώχευσης) 22επ.

Δημόσιο Δίκαιο Αγωγή - λαϊκή ̴ (actio popularis) 151 Αρχή - ̴ αναλογικότητας 68 - ̴ ανθρώπινης αξιοπρέπειας 151

- ̴ ίσης μεταχείρισης 68 - ̴ ισότητας 68 - ̴ (προστ/μένης) εμπιστοσύνης 70 Δημόσιο

- ̴ συμφέρον 150 - ̴ (-α) υγεία 64-65 Δικαίωμα - ̴ στον θάνατο 152 Συμφέρον - δημόσιο ̴ 150 - έννομο ̴ 151

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Άμυνα - ατομική ̴ 13επ.

- προληπτική ̴ 18επ. Αντίμετρα 15 Aπαγόρευση - ̴ χρήσης βίας 13 Αποαποικιοποίηση 131επ. Αρχή - ̴ αναγκαιότητας 14επ.

- ̴ αναλογικότητας 14επ. Διακριτική ευχέρεια - ̴ ΔΔΧ 131-132, 135 Δικαιοδοσία - ̴ ΔΔΧ 130-131, 135 Δικαίωμα - ̴ άμυνας κατά μη κρατικών δρώντων 14 - ̴ αυτοδιάθεσης 1323π. Ένοπλη Επίθεση 14επ. Κανόνας - ̴ jus cogens 13,15 Πηγή Ειρήνης 11, 13, 16, 19

Ποινικό Δίκαιο Απάτη - ̴ κακουργηματική 47επ.

- ̴ πλημμεληματική 46επ. Απόπειρα 173 Έγκλημα - εκ του αποτελέσματος κρινόμενο ̴ 174

- καθ’έξη ̴ (-τίες) 172 Έννομο Αγαθό 46επ. Κοινωφελής εργασία 175 Νόμος - επιεικέστερος ̴ 117, 163 Πλαστογραφία - ̴ κακουργηματική 47επ.

- ̴ πλημμεληματική 47επ. Ποινή - μείωση ̴ (-ής) 175-176 Σύγκρουση καθήκοντος - τραγικό δίλλημα 171 Συνεργεία 172 Συρροή - ̴ απάτης και πλαστογραφίας 46-47

Θεωρία, Ιστορία και Φιλοσοφία του Δικαίου Aρχή της μονογαμίας 37επ. Ατιμία 39-40, 43 Γάμος - ̴ δι’ ἀγοράς 37 - ̴ δι’ ἀρπαγής 37 - ̴ δι’ ἐγγύης 37-38, 45 - ἔκδοσις 38, 45 - συνοίκησις 38, 40 - γραφῆ 39 Διαζύγιο - ἀπόπεμψις 38, 40 - ἀπόλειψις 38, 40-41 - ̴ἀφαίρεσις 38, 42 Δίκη - ̴ ἀγαμίου 43 - ̴ ὀψιγαμίου 43 - ̴ κακογαμίου 43 Επίκληρος κόρη Παλλακεία 38 Πατροίοκος 44

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

II

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αστικό Δίκαιο Αστικός Κώδικας 1 37 180 28 211 29 216 29 232 30 233 30 236 29 239 30 281 30, 128 288 26, 29 317 31 433 27 436 124 454 29 455 29 532 27 843 27 932 128 933 26 939 24, 26 1166 27 1185 27 1354 39 1360 40 1398 26 1400 76επ.

1401 26 1408 27 1409 27 1438επ. 35 1441 45 Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

72 31 73 31 159 32 160 32 216 75 286 32 287 32 289 32 291 32 321 86 518 84 583 84 624 125 632 125 953 27 982 27 985 83 986 84-85

Ποινικό Δίκαιο Ποινικός Κώδικας (ν.4619/2019) 2 117,163-164 15 παρ.2 176 22 παρ. 4 175 29 174 33 171 42 48-49,173 47 172 82 175 85 παρ.2 175 87 174 94 51,54 104 Α 175 104 Β 174 105 Β 174 133 176 169Α 164

186 165 216 46επ.,165-166 220 165-166 222 165-166 224 166 299 166 301 158 308 167-168 309 167-168 314 167-168 333 παρ.2 168 337 168 372 168-169 375 169-170 386 47επ.,170 469 117-118

Κώδικας Ποινικής Δικονομίας

Γερμανικός Ποινικός Κώδικας ( StGB) 2 παρ. 3 117 217 151, 152

43 177 70 177 111 παρ. 6 177 71 178 89 178 90 178 94 178 95 179 99 παρ. 4 179 101 179 102 179 103 180 104 180 139 παρ. 1,2 180 170 180 171 παρ. 1 180 171 παρ. 2 180 211 181 224 παρ. 2 181 244 παρ. 1,3,4 181 282 παρ.2 175 308 παρ. 2 182 321 παρ. 1,4 182 343 182 353 183 362 183 363 παρ. 2 183 365 παρ. 1 183 369 παρ. 5 183 487 183 491 παρ. 2 183 511 184

Iταλικός Ποινκός Κώδικας ( CP)

Δημόσιο Δίκαιο

Ποινικός Κώδικας (πριν την ισχύ του ν.4619/2019) 13 στ. ε 172 43 173 52 174 82 παρ.5 175 90-93 172 94 51, 54 216 50-53 232Α παρ. 1 164 386 50-52

Σύνταγμα 2 παρ. 4 117

III

2 5, 9 3 94-95 4 94,143 5 5,9 75 13 94-95, 143 16 143-147 20 31 21 25, 178 25 128 100 84, 86 Γαλλικός Κώδικας Διοικητικής Δικαιοσύνης L 521-1 149, 151 Γαλλικός Περιβαλλοντικός Χάρτης 1 150-151

Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013) 66 117-118

Εμπορικό Δίκαιο

Πτωχευτικός Κώδικας 1 23 10 32 16 27-28 17 22-25 18 33 20 28 41 26, 29 57 25 125 25 132 25 164 25 81 (γερμ.ΠτΚ) 28 Εμπορικός Νόμος 1 74

Ειδική Εθνική Νομοθεσία α.ν. 653/1937 28 ν. 1608/1950 54-56 ν.δ. 400/1970 23 ν. 590/1977 94 ν. 1599/1986 146 ν. 1882/1990 117,118 ν. 2071/1992 8 ν. 2251/1994 124 ν. 2408/1996 53 ν. 2721/1999 50-51

ν. 2789/2000 30 ν. 2919/2001 23 ν. 3418/2005 5-8 ν. 3588/2007 25 ν. 3865/2010 105 ν. 4002/2011 105 ν. 4261/2014 124 ν. 4446/2016 21 ν. 4679/2020 26

Ευρωπαϊκό και Διεθνές Δίκαιο Πρωτογενές Eνωσιακό Δίκαιο

34 142 1o Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 2 144επ. Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες Σύμβαση ΗΕ για το Δίκαιο της Θάλασσας 131

ΣΛΕΕ 101 164 102 164 260 140 ΧΘΔΕΕ Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο Οδ. 91/676/ΕΟΚ 140 Οδ.98/7/ΕΚ 125 ΕΣΔΑ 6 31 8 143 9 143-144, 147 14 143-144

Συνθήκη των Σεβρών 11 Σύμφωνο των Αδάνων 11, 13, 19

Χάρτης του ΟΗΕ 51 12επ.

2 παρ.4 13,14 Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική 5, 8

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο

1/2004 180 5/2008 117 1/2015 117 Τμήμα Α1’

1/2019 83επ.

1439/2019 106επ.

Άρειος Πάγος

Τμήμα Β’- Ποινικό (διακοπών)

Ολομέλεια

917/2014 47

Τμήμα Ε’

357/2013 118 446/2014 118 1280/2017 118 420/2018 50 752/2018 47 1428/2019 165 1457/2019 168

1458/2019 51,165 1464/2019 51 1553/2019 165 1556/2019 168 1676/2019 168 1678/2019 165 1700/2019 169 1712/2019 168

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εθνικά Δικαστήρια

IV

1790/2019 118 1791/2019 164 1835/2019 169 1837/2019 164 1878/2019 165,166 1885/2019 170 1886/2019 166

1887/2019 166 1934/2019 164επ.

1938/2019 168 1942/2019 164 1944/2019 166 1989/2019 169 1997/2019 168 Τμήμα Στ’

825/2011 181 268/2013 180 303/2013 48 814/2013 118 995/2013 178 492/2014 118 36/2017 118 1350/2019 180 1402/2019 167 1419/2019 167 1450/2019 168 1453/2019 170

1471/2019 166 1572/2019 167 1583/2019 170 1 616/2019 118 1 649/2019 168 1678/2019 51 1769/2019 169 1810/2019 168 2011/2019 169 2034/2019 170 Τμήμα Ζ’

150/2010 180 658/2013 180 975/2013 178 1517/2013 178 1581/2013 182 1330/2014 54 506/2015 117 712/2015 180 282/2017 48 366/2017 48 506/2017 47-48 1489/2019 170 1491/2019 165 1512/2019 168 1513/2019 118 1519/2019 118, 164

1524/2019 164 1594/2019 168 1595/2019 168 1614/2019 167 1616/2019 164 1626/2019 166 1639/2019 169 1652/2019 118 1705/2019 166 1820/2019 164,118 1821/2019 168 1851/2019 164 1852/2019 165 1853/2019 164-165 1843/2019 164 1862/2019 166 2039/2019 165

Τμήμα. Δ’

2388/2019 95επ.

Δικαστήρια Ουσίας Πολιτικά

ΕφΑθ 3993/2002 78 ΜονΕφΘεσ 384/2010 81 2552/2019 72επ. ΕφΘρ Μονομελές

51/2020 125επ. Τριμελές

118/2019 119 επ.

Ελεγκτικό Συνέδριο

Ποινικά

5/2019 100επ.

283/2016(συμβ.) 49

Συμβούλιο της Επικρατείας

ΕφΘεσ

Ολομέλεια

532/2016 54

2101/2019 87επ.

203/2020 57επ.

438/2018(συμβ.) 48

ΕφΑθ

663/2012(συμβ.) 48

Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)

C-298/19 136επ.

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ)

Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ)

Παπαγεωργίου κ.ά. κατά Ελλαδος 141επ.

Γνωμοδότηση Αρχιπελάγους Chagos 130επ. Νικαράγουα κατά ΗΠΑ 15-17 Λαϊκή Δημοκρατία του Κογκό κατά Ουγκάντας 15 Γνωμοδότηση για συνέπειες Τείχους στην Παλαιστίνη 15, 131 Ισλαμική Δημοκρατία του Ιράν κατά ΗΠΑ (Εξέδρες Πετρελαίου) 16-18 Καμερούν κατά Νιγηρίας: παρέμβαση στην ισημερινή Γουινέα) 17-18

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

147επ. Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο BVerfG 2 –BvR 2347/15 151επ.

Ανώτατο Αμερικανικό Δικαστήριο Υπόθεση Pepper και άλλοι κατά Apple 158επ.

IV

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή ISSN: 2529-1610