Issuu on Google+

FONDUL SOCIAL EUROPEAN Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 – 2013 Axa prioritară 3 „Cresterea adaptabilităţii lucrătorilor si a întreprinderilor” Domeniul major de intervenţie 3.1. “Antreprenoriatul, o alternativă de carieră" POSDRU/26/3.1/G/17791

“Soluţii de antreprenoriat adaptate realităţii socio-economice din Regiunea de Sud-Est”

SUPORT CURS DE PREGATIRE ANTREPRENORILA: Fundamente juridice pentru managementul intreprinderii Governance si contractualistica

Lector: Rosu Angelica Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

1


CAPITOLUL I COMERCIANŢII – SUBIECTE DE DREPT COMERCIAL 1.1. Noţiunea de comerciant În concepţia Codului comercial, subiecte ale raporturilor comerciale pot fi atât comercianţii (fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridice, respectiv societăţi comerciale), cât şi necomercianţii. Faptul că dispoziţiile Codului comercial se aplică şi necomercianţilor se datorează faptului că acesta are la bază sistemul obiectiv, astfel reglementările sale privesc orice persoană care săvârşeşte anumite fapte de comerţ obiective prevăzute de art. 3 C. com., indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de comerciant. Potrivit dispoziţiilor art. 7 C. com. „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale”. Prin urmare, din prevederile acestui articol, comercianţii sunt: - persoanele fizice care exercită în mod obişnuit, cu titlu de profesie, o activitate de comerţ; - societăţile comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat, cu capital de stat şi privat ori numai cu capital de stat. Odată dobândită calitatea de comerciant, toate actele şi operaţiunile efectuate de această persoană sunt prezumate a fi comerciale (art. 4 C. com.). Însă, dacă o persoană săvârşeşte fapte de comerţ obiective cu caracter accidental, raportul juridic care se naşte este supus legilor comerciale, dar persoana care le-a săvârşit păstrează calitatea de necomerciant (art. 9 C. com.). De asemenea, conform reglementărilor O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, sunt consideraţi comercianţi persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni ai statelor membre UE şi ai celorlalte state aparţinând Spaţiului Economic European, care desfăşoară activităţi economice pe teritoriul României, în mod independent sau în una din formele prevăzute de art. 4 din O.U.G. nr. 44/2008 (respectiv ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca membri ai unei întreprinderi familiale). 2 Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational

Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013


Acelaşi act normativ stabileşte trei categorii de comercianţi, cu regim juridic distinct, respectiv: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală şi întreprinderea familială. Legiuitorul defineşte persoana fizică autorizată ca fiind „persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţă sa de muncă” (art. 2 lit. i) din O.U.G. nr. 44/2008). Întreprinderea individuală este definită ca fiind „întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică” – art. 2 lit. g) din O.U.G. nr. 44/2008, iar întreprinderea familială reprezintă „întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa” (art. 2 lit. h) din O.U.G. nr. 44/2008). Rezultă că legiuitorul a consacrat trei modalităţi diferite în care comerciantul persoană fizică poate să desfăşoare formele de activitate economică permise de lege. În afara acestor categorii de persoane calificate ca fiind comercianţi, în art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată prin Legea nr. 161/2003 se prevede expres „În înţelesul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste”. Totodată, conform Legii nr. 505/2003, comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste. Cu toate că subiecte ale raporturilor comerciale pot fi atât comercianţii, cât şi necomercianţii, totuşi, în principal, activitatea comercială se realizează de către comercianţi. Codul comercial român nu dă o definiţie a comerciantului, ci precizează noţiunea de comerciant, respectiv cine are calitatea de comerciant şi reglementează statutul juridic al comerciantului. În lumina dispoziţiilor citate, comerciantul poate fi definit ca orice persoană – fizică sau juridică – care desfăşoară activitate comercială, adică săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional.

1.2. Categorii de comercianţi Conform dispoziţiilor art. 7 C. com., comercianţii se împart în două categorii: comercianţii persoane fizice (care-şi pot desfăşura activitatea în modalităţile arătate anterior, în mod individual sau împreună cu membrii familiei sale) şi - societăţile comerciale, denumite şi comercianţi colectivi.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

3


Alături de aceste două categorii de comercianţi (de altfel, categorii principale) mai sunt şi alte categorii. Astfel, în temeiul art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, modificată prin Legea nr. 161/2003, dar şi în conformitate cu prevederile Legii 505/2003 şi ale Legii nr. 509/2002, la acestea se adaugă şi alte categorii de comercianţi, şi anume: regiile autonome, organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic, agenţii comerciali permanenţi. • Comercianţii persoane fizice. Din interpretarea Codului comercial, pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică, aceasta trebuie să îndeplinească trei condiţii: - să desfăşoare efectiv una sau mai multe fapte de comerţ obiective (adică din cele enumerate enunţiativ de art. 3 C. com.); - săvârşirea faptelor de comerţ să aibă caracter profesional; - faptele de comerţ să se desfăşoare în nume propriu şi nu în numele altuia. Trebuie subliniat că persoana fizică are calitatea de comerciant, atât în cazul când săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional în mod independent, cât şi în cazul când realizează această activitate în cadrul unei întreprinderi familiale, în baza O.U.G. nr. 44/2008, sau al unei societăţi în participaţiune, în baza art. 251 C. com. Întreprinderea familială este constituită din doi sau mai mulţi membri ai unei familii. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan persoane fizice autorizate sau titulari ai unei întreprinderi individuale. De asemenea, aceştia pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-a organizat întreprinderea familială (art. 28 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 44/2008. ceea ce este specific acestei forme de desfăşurare a activităţii economice este că întreprinderea familială nu poate angaja terţe persoane cu contract de muncă, nu are patrimoniu propriu şi nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului. Pentru a desfăşura activităţi economice, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrate şi autorizate înainte de începerea activităţii economice. Autorizarea funcţionării nu exonerează însă persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale de obligaţia de a obţine, înainte de începerea activităţii, autorizaţiile, avizele, licenţele şi altele asemenea, prevăzute în legi speciale, pentru desfăşurarea anumitor activităţi economice (art. 6 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 44/2008). Totodată, trebuie făcută deosebirea dintre liber-profesionişti şi meseriaşi, pe de-o parte şi comercianţi – persoane fizice, de cealaltă parte. Liber-profesioniştii obţin venituri din exercitarea unor profesii liberale (avocat, notar, executor judecătoresc, auditor, medic, arhitect etc.) care, în conformitate cu legile privind organizarea profesiilor respective, nu sunt fapte de comerţ. De altfel, O.U.G. nr. 44/2008 prevede expres în art. 1 alin. (2) că dispoziţiile acestui act normativ nu se plică profesiilor liberale, precum şi acelor activităţi economice a căror desfăşurare este organizată şi reglementată prin legi speciale.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

4


Meseriaşii obţin venituri din practicarea unei meserii care presupun anumite abilităţi şi, deşi dreptul de a desfăşura activitatea profesională se dobândeşte, de asemenea, în urma obţinerii unei autorizaţii, meseriaşii nu dobândesc calitatea de comerciant. • Societăţile comerciale. Conform art. 7 teza a II-a din Codul comercial şi societăţile comerciale au calitatea de comerciant. Însă, spre deosebire de comercianţii – persoane fizice, care trebuie să îndeplinească anumite condiţii impuse de legiuitor pentru a dobândi această calitate, subiectele celei de-a doua categorii de comercianţi – în speţă societăţile comerciale – sunt calificate, ope legis, drept comercianţi. În concepţia Codului comercial, prin societăţi comerciale se înţeleg atât societăţile comerciale constituite în condiţiile Legii nr. 31/1990, cât şi societăţile comerciale cu capital de stat înfiinţate în condiţiile Legii nr. 15/1990. • Regiile autonome. Regiile autonome, al căror regim este reglementat de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, sunt entităţi dotate cu personalitate juridică, organizate în domenii strategice, stabilite de guvern şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară, ceea ce presupune realizarea unor venituri care să acopere cheltuielile şi să producă un profit. Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 regiile autonome au calitatea de comerciant, deci sunt supuse obligaţiei de înmatriculare în registrul comerţului, precum şi celorlalte obligaţii prevăzute de legile comerciale. Calitatea de comerciant a regiilor autonome se dobândeşte prin actul de înfiinţare, care poate fi o hotărâre guvernamentală sau decizie a organelor administraţiei publice locale. Însă, cu privire la faptul că regiile autonome sunt calificate ca şi „comercianţi”, există şi o altă opinie. Potrivit acesteia, regiile autonome nu pot fi calificate „comercianţi” deoarece sunt organizate şi funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale: industria de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare, precum şi în unele domenii sau ramuri stabilite de Guvern (art. 2 din Legea nr. 15/1990), toate acestea fiind considerate monopol de stat cu o activitate subvenţionată de stat, în anumite limite. În continuare se precizează că aceste activităţi economice de interes public sunt realizate fie direct de întreprinderi publice (regii autonome), fie sunt concesionate unor persoane private, de regulă unor societăţi comerciale române sau străine (de exemplu, exploatarea gazelor naturale, transporturi etc.). Prin urmare, enumerarea regiilor autonome în categoria comercianţilor ar trebui înţeleasă în opinia acestor autori doar în sensul că şi aceste entităţi au obligaţiile instituite prin Legea nr. 16/1990, respectiv de a cere înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute de lege atât în momentul începerii activităţii, în timpul desfăşurării acesteia, cât şi la încetarea comerţului. Considerăm că faţă de dispoziţiile art.1 din Legea nr. 26/1990 calitatea de comerciant a regiilor autonome nu poate fi pusă la îndoială.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

5


• Organizaţiile cooperatiste. Potrivit dispoziţiilor art. 1 al Legii nr. 26/1990 organizaţiile cooperatiste au şi ele calitatea de comerciant. Doctrina a justificat calitatea organizaţiilor cooperatiste de „comercianţi”, prin faptul că scopul acestora este de a desfăşura o activitate comercială, în scop de profit. În baza legilor lor organice, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de producere şi desfacere de mărfuri şi prestări servicii. Astfel, organizaţiile cooperative, organizate potrivit prevederilor legilor lor organice, prin consimţământul liber exprimat al membrilor lor, au ca scop desfăşurarea în comun, cu mijloace de producţie proprii sau închiriate, a unei activităţi de producţie, în scopul realizării unor venituri. • Grupurile de interes economic. Grupul de interes economic este o persoană cu scop patrimonial, constituită prin act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau mai multe persoane, fizice sau juridice, în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi. Grupurile de interes economic sunt reglementate în Cartea I, Titlul V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Grupul de interes economic se remarcă prin caracter bivalent, el putând avea atât calitatea de comerciant, cât şi pe cea de necomerciant. Calitatea lor de comerciant trebuie să rezulte, în mod expres, din actul constitutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială sau necomercială a activităţii acestuia. Grupurile de interes economic au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar această înmatriculare nu le oferă calitatea de comerciant. Iată deci că, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com. care conferă calitatea de comerciant celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional, legea califică grupul de interes economic drept comerciant exclusiv prin prisma obiectului lui de activitate, astfel cum este declarat în actul constitutiv. • Micii comercianţi. Art. 34 C. com. prevede că „Dispoziţiile cuprinse în prezentul titlu nu se aplică colportorilor, comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelor al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale”. Pornind de la aceste dispoziţii legale, unii autori au considerat că legea ar consacra o categorie a micilor comercianţi, distinctă de cea a marilor comercianţi. Aceste dispoziţii nu fac altceva decât să scutească pe comercianţii care desfăşoară activităţile menţionate de îndeplinirea unei obligaţii profesionale, şi anume aceea de a ţine registrele comerciale. Această scutire este determinată de volumul redus al operaţiunilor comerciale şi este concepută ca o măsură de protecţie a unor comercianţi care, în general, nu au o pregătire adecvată pentru a ţine registrele comerciale cerute de lege, fără însă a avea vreo influenţă asupra regimului juridic al comercianţilor.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

6


1.3. Calitatea de comerciant 1.3.1. Condiţiile impuse pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică Conform prevederilor Codului comercial, calitatea de comerciant se dobândeşte în mod diferit, după cum este vorba de o persoană fizică sau societate comercială. Deosebirea se explică prin caracterele specifice celor două categorii de subiecte participante la raporturile comerciale. În temeiul art. 7 C. com., „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită...”. Din textul legal rezultă că, pentru a dobândi calitatea de comerciant, persoana fizică trebuie să îndeplinească două condiţii: să săvârşească fapte de comerţ şi să săvârşească faptele de comerţ ca o profesiune obişnuită. Unii autori au adăugat şi o a treia condiţie şi anume aceea ca faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu, această condiţie fiind necesară pentru a delimita pe comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea comercială. Totodată, s-a susţinut, sub imperiul vechii reglementări, că, pentru dobândirea calităţii de comerciant, se cere şi condiţia înregistrării în registrul comerţului. Faţă de această aserţiune s-a arătat că înmatricularea în registrul comerţului este o obligaţie impusă de Legea nr. 26/1990, dar ea priveşte exercitarea comerţului, iar nu dobândirea calităţii de comerciant. O.U.G. nr. 44/2008 menţine această controversă, cel puţin în ceea ce priveşte persoana fizică autorizată. Potrivit art. 7 alin. (1) „persoana fizică autorizată are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice”. Rezultă din acest text, că autorizarea persoanei fizice reprezintă doar o condiţie de exercitare a comerţului. Interpretarea se impune câtă vreme art. 20 alin. (3) din această reglementare prevede posibilitatea pentru orice persoană interesată de a face dovada calităţii de comerciant a persoanei fizice autorizate în cadrul procedurii insolvenţei sau separat, prin acţiune în constatare, dacă justifică un interes legitim. Or, dacă legea ar fi condiţionat dobândirea calităţii de comerciant a persoanei fizice de înscrierea în registrul comerţului, o acţiune în constatare a calităţii de comerciant pusă la îndemâna terţilor ar fi fost inutilă, dovada putându-se face simplu cu extras certificat obţinut de la oficiul registrului comerţului. În ceea ce priveşte întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale, pentru acesta legea condiţionează dobândirea calităţii de comerciant de înregistrarea sa în registrul comerţului. În mod similar, membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului (art. 23, respectiv 31 din O.U.G. nr. 44/2008).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

7


Având în vedere cele arătate, considerăm că, pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică ce îşi desfăşoară activitatea în mod independent (sub denumirea persoană fizică autorizată), sunt necesare trei condiţii: - săvârşirea de fapte de comerţ obiective; - săvârşirea faptelor de comerţ ca profesiune; - săvârşirea faptelor de comerţ în nume propriu. • Săvârşirea unor fapte obiective de comerţ constituie una din condiţiile principale pentru dobândirea calităţii de comerciant. După dobândirea calităţii de comerciant, toate actele şi faptele juridice ale comerciantului sunt „prezumate” a fi comerciale (art. 4 C. com.). Calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerţ obiective numai în măsura în care aceste fapte au acest caracter pentru persoana care le săvârşeşte. Dacă însă, o persoana săvârşeşte fapte de comerţ mixte nu devine comerciant, dacă pentru ea actele juridice încheiate au un caracter civil. De exemplu, contractul de asigurări de bunuri care nu constituie obiectul comerţului sau de asigurări asupra vieţii, care este o faptă comercială unilaterală, prezentând caracter comercial numai pentru asigurător nu şi pentru asigurat (art. 6 alin. (1) C. com.), nu poate conferi acestuia din urmă calitatea de comerciant, întrucât pentru el nu constituie faptă de comerţ. De asemenea, cecul şi contul curent nu sunt fapte de comerţ în ceea ce priveşte pe necomercianţi, cu excepţia cazului când au o cauză comercială (art. 6 alin. (2) C. com.). În consecinţă, atunci când au o cauză comercială, cecul şi contul curent sunt fapte de comerţ obiective, care pot atrage calitatea de comerciant a celor ce le săvârşesc; dacă nu au o cauză comercială, deşi constituie fapte de comerţ, ele nu au acest caracter pentru necomercianţi, care nu pot deveni comercianţi prin săvârşirea lor. Pentru dobândirea calităţii de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ obiective trebuie să fie „efectivă” (nefiind suficientă simpla intenţie de a deveni comerciant). Împrejurarea că o persoană are o firmă înscrisă nu îi conferă acesteia, prin ea însăşi, calitatea de comerciant, care poate fi dobândită numai dacă persoana în cauză săvârşeşte „efectiv” actele de comerţ obiective. Dar, săvârşirea efectivă de fapte de comerţ nu trebuie înţeleasă numai ca acţiune directă, acest lucru putându-se realiza şi indirect, prin intermediul altei persoane (de exemplu, a unui prepus). Săvârşirea de fapte de comerţ trebuie înţeleasă în sens juridic, adică asumarea de către persoana respectivă a răspunderii pentru urmările actelor săvârşite, direct sau indirect. Săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să aibă un caracter licit. Este de subliniat că actele şi operaţiunile contrare ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule (art. 5 Cod civil), deci neproducând efecte juridice, săvârşirea lor nu poate conferi calitatea de comerciant.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

8


Deşi importantă, săvârşirea de fapte de comerţ obiective nu constituie o condiţie suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant, mai este necesar ca săvârşirea de fapte de comerţ „să aibă caracter de profesiune”. • Săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter de profesiune este considerată ca atare când se exercită ca ocupaţie, ca îndeletnicire permanentă a unei persoane. O persoană poate săvârşi una sau mai multe fapte de comerţ obiective, se cere însă ca faptele de comerţ să fie de natură ca, prin săvârşirea lor, să asigure posibilitatea exercitării unei profesii. Art. 7 Cod comercial prevede condiţia săvârşirii faptelor de comerţ ca o profesie obişnuită, în timp ce art. 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 menţionează „exercitarea obişnuită a actelor de comerţ”; per a contrario, rezultă că actele accidentale de comerţ săvârşite de o persoană nu sunt suficiente pentru dobândirea calităţii de comerciant. De altfel, şi prin art. 9 C. com. se face sublinierea că orice persoană care în mod accidental face o operaţiune de comerţ nu poate fi considerată comerciant, cu toate că operaţiunea în sine este supusă legilor comerciale. Literatura juridică a insistat pe definirea noţiunii de profesiune, considerând că ea trebuie să reprezinte o ocupaţie perseverentă, un exerciţiu atât de des şi consecutiv încât să constituie o condiţie specială de existenţă şi care asigură resursele necesare vieţii. Practicarea mai multor profesiuni, dintre care una singură având ca obiect comerţul este suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant. Deci, indiferent dacă este singura sau una dintre profesiunile persoanei în cauză şi fără a se distinge după cum profesiunile exercitate sunt principale sau secundare, esenţial este ca săvârşirea faptelor de comerţ să întrunească cerinţele unei profesiuni. Întrucât caracterul profesional sau accidental al săvârşirii faptelor de comerţ este considerat a fi o chestiune de fapt, el poate fi dovedit, în caz de litigiu, prin orice mijloc de probă admis de lege. Un indiciu al caracterului profesional al săvârşirii faptelor de comerţ îl poate constitui existenţa unei întreprinderi, adică o organizare sistematică a factorilor de producţie (resurse naturale, capital, muncă) de către întreprinzător, pe riscul său, în vederea obţinerii unui profit. Existenţa întreprinderii poate rezulta din mai multe împrejurări de fapt: un local, firmă, auxiliari, publicitate. • Săvârşirea faptelor de comerţ în nume propriu ar constitui, după unii autori, cea de-a treia condiţie (neprevăzută însă, în mod expres, de lege) pentru dobândirea calităţii de comerciant. Altfel spus, o persoană fizică nu devine comerciant decât dacă săvârşeşte fapte de comerţ obiective, în nume propriu, independent şi pe riscul său. Se susţine că această condiţie asigură delimitarea din punct de vedere juridic a comerciantului de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa (ei fiind reprezentanţi ai comerciantului). Reprezentanţii comerciantului săvârşesc, şi ei, fapte de comerţ cu caracter profesional, dar în numele şi pe seama comerciantului (în timp ce comerciantul, săvârşind fapte de comerţ în nume propriu, angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii). Astfel, prepusul este însărcinat cu

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

9


comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc (art. 392 C. com.); comişii pentru negoţ sunt însărcinaţi să vândă mărfurile în interiorul localului unde se exercită comerţul (art. 404 C. com.); comişii călători pentru negoţ sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în alte localităţi (art. 402 C. com.). În toate cazurile, întrucât reprezentanţii săvârşesc faptele de comerţ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au calitatea de comerciant; această calitate aparţine celui care le-a dat împuternicirea. O situaţie asemănătoare au şi administratorii unei societăţi comerciale ale căror competenţe şi răspunderi sunt reglementate de regula mandatului şi care încheie actele juridice în numele şi pe seama societăţii comerciale, care are calitatea de comerciant. 1.3.2. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale şi calitatea de comerciant a altor persoane juridice • Condiţiile impuse pentru societăţile comerciale. Potrivit art. 7 C. com., pe lângă persoanele fizice, au calitatea de comerciant şi societăţile comerciale. Se au în vedere societăţile comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată. Dispoziţiile legii mai sus menţionate privesc şi societăţile comerciale (societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată) constituite prin reorganizarea întreprinderilor de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990. Dacă în cazul persoanelor fizice, acestea trebuie să îndeplinească anumite condiţii pentru a dobândi calitatea de comerciant, în cazul societăţilor comerciale, art. 7 C. com. precizează că ele au calitatea de comerciant, fără să arate în ce condiţii dobândesc această calitate. Această calitate, conferită ope legis, este reflexul scopului urmărit de aceste entităţi juridice, scop care priveşte, prin excelenţă, obţinerea unor profituri prin săvârşirea de acte de comerţ. Societatea este comercială numai dacă obiectul ei, prevăzut obligatoriu în actul constitutiv, constă în săvârşirea uneia sau mai multor fapte de comerţ obiective (art. 1 din Legea nr. 31/1990). Exercitarea activităţii comerciale este raţiunea de a fi a societăţii comerciale. Aşadar, societatea comercială pentru a dobândi calitatea de comerciant trebuie să se constituie cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege în acest sens. Prin urmare, persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant prin exercitarea comerţului cu caracter profesional, pe când societatea comercială dobândeşte această calitate ab origine, prin însăşi

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

10


constituirea ei, independent de săvârşirea vreunei fapte de comerţ. Aşa cum s-a spus, deosebit de plastic, persoanele fizice „devin” comercianţi, în timp ce societăţile comerciale „se nasc” comercianţi. Asemeni oricărui comerciant, societatea comercială are toate obligaţiile profesionale prevăzute de lege pentru comercianţi. • Calitatea de comerciant a altor persoane juridice. Privitor la această problemă vor fi supuse unei analize: statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale şi asociaţiile şi fundaţiile, întrucât calitatea de comerciant a regiilor autonome a grupurilor de interes economic şi a organizaţiilor cooperatiste a fost, pe scurt, conturată anterior. √ Statul şi unităţile administrativ-teritoriale. Potrivit prevederilor art. 8 C. com. „Statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comercianţi”. Această prevedere, care reprezintă refluxul unei anumite situaţii economice şi politice de la data adoptării Codului comercial, nu trebuie privită ca o interdicţie pentru ca aceste entităţi să desfăşoare activităţi comerciale şi să realizeze acte de comerţ, ci ca o imposibilitate legală, ca statul, judeţul şi comuna să dobândească, pe orice cale, calitatea de comerciant, situaţie care le-ar supune rigorilor şi îndatoririlor profesiei de comerciant, cu toate consecinţele nefaste pentru existenţa şi funcţionarea acestor organisme. Statul nu are calitatea de comerciant, dar poate săvârşi anumite fapte de comerţ şi, ca urmare, raporturile juridice care iau naştere sunt supuse legilor comerciale. Aceeaşi concluzie este valabilă şi pentru unităţile administrativ-teritoriale, însă, trebuie subliniat faptul că săvârşirea de fapte de comerţ de către stat şi unităţile sale administrativ-teritoriale priveşte numai serviciile publice de gestiune privată, adică serviciile publice industriale şi comerciale. √ Asociaţiile şi fundaţiile. Conform O.G. nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Potrivit actului normativ mai sus menţionat, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este desfăşurarea unei activităţi dezinteresate (activitate umanitară, culturală, sportivă, caritabilă etc.), iar nu obţinerea unui profit. Aşadar, asociaţiile şi fundaţiile nu au calitatea de comerciant. Ele sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial. Deşi nu au calitatea de comerciant, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite fapte de comerţ. 1.3.3. Dovada şi încetarea calităţii de comerciant • Dovada calităţii de comerciant se face în condiţii diferite, după cum este vorba de un comerciant – persoană fizică sau o societate comercială. În cazul persoanei fizice autorizate, întrucât calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea faptelor de comerţ obiective cu caracter profesional, înseamnă că această calitate se poate proba numai prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârşit efectiv una

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

11


sau mai multe fapte de comerţ prevăzute de art. 3 C. com. ca profesiune obişnuită şi în nume propriu. Aşadar, calitatea de comerciant nu se consideră probată cu dovezi privind existenţa autorizaţiei administrative de exercitare a comer��ului, înmatricularea în registrul comerţului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerţ, plata unor impozite pe profit etc. Toate aceste elemente sunt simple prezumţii, care pot fi combătute cu proba contrară. Însă, aceste elemente împreună cu alte mijloace de probă pot fi folosite pentru a rezulta exerciţiul efectiv al comerţului de către persoana în cauză. În cazul întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale şi în cazul membrilor întreprinderii familiale, legea condiţionează dobândirea calităţii de comerciant de înscrierea în registrul comerţului. În cazul societăţii comerciale, potrivit dispoziţiilor art. 7 C. com., „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”. Deci, în concepţia Codului comercial, societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant chiar de la momentul constituirii, independent dacă săvârşesc sau nu fapte de comerţ. În concluzie, odată constituită, o societate comercială devine comerciant şi îi incumbă toate obligaţiile proprii comercianţilor, chiar dacă nu a efectuat nici măcar un singur act. Soluţia se bazează pe argumentul că societăţile comerciale se înfiinţează tocmai pentru a săvârşi acte de comerţ. Soluţia în cazul societăţilor comerciale este valabilă, prin interpretarea extensivă a regulii prevăzute de art. 7 C. com., şi pentru celelalte persoane juridice cu scop lucrativ: regiile autonome sau cooperativele de credit. În toate cazurile, atât societăţile comerciale, cât şi regiile autonome ori cooperativele de credit se înregistrează la Registrul Comerţului, iar dovada calităţii de comerciant a acestora se face cu certificatul de înregistrare. • Pierderea calităţii de comerciant. În privinţa încetării calităţii de comerciant, trebuie să se ţină seama de condiţiile în care această calitate este dobândită. De vreme ce calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea unor fapte de comerţ obiective, cu caracter profesional, încetarea calităţii de comerciant, în mod firesc, are loc în momentul în care nu se mai săvârşesc fapte de comerţ ca profesiune obişnuită. Dar trebuie să se ţină seama că încetarea săvârşirii faptelor de comerţ trebuie să fie efectivă şi din ea să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant; de exemplu, radierea înregistrării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative trebuie urmată de încetarea efectuării unor fapte de comerţ cu caracter profesional. În cazul persoanei fizice autorizate, aceasta îşi încetează calitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

12


a) prin deces; b) prin voinţa acesteia; c) în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată. Aceleaşi sunt cazurile de încetare a calităţii de comerciant şi pentru întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale. În ceea ce priveşte întreprinderea familială, aceasta îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri: a) mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat; b) mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere. c) În condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde entităţile enunţate îşi au sediul profesional, de către orice persoană interesată. Alături de încetarea voluntară şi definitivă a activităţii comerciale, calitatea de comerciant poate înceta şi din cauze obiective, cum sunt retragerea sau expirarea duratei autorizaţiei administrative ori condamnarea penală prin care instanţa a pronunţat şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării profesiunii de comerciant. În cazul societăţilor comerciale, întrucât dobândirea calităţii de comerciant este legată de constituirea lor ca persoană juridică, această calitate se pierde în momentul când societatea încetează să mai existe ca persoană juridică. Conform prevederilor art. 227 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială îşi încetează existenţa prin dizolvare, care poate avea loc: prin trecerea termenului stabilit pentru durata societăţii; imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia; hotărârea adunării generale; faliment etc. Potrivit legii, dizolvarea societăţii nu atrage după sine pierderea automată a personalităţii juridice a societăţii. Într-o atare situaţie, societatea nu mai poate face operaţiuni comerciale noi, dar poate face operaţiunile necesare lichidării. Aceasta înseamnă că, practic, personalitatea juridică a societăţii încetează odată cu ultima operaţiune de lichidare, care este radierea înmatriculării societăţii în registrul comerţului. 1.3.4. Condiţii speciale privind capacitatea persoanei fizice pentru a fi comerciant

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

13


În concepţia prevederilor Codului comercial şi ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice, o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu. Capacitatea deplină de exerciţiu începe de la data când persoana devine majoră, adică la împlinirea vârstei de 18 ani (art. 8 din Decretul nr. 31/1954). Având o asemenea capacitate, persoana fizică poate să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaţiile săvârşind acte juridice. Având în vedere dispoziţiile Codului comercial şi ale Decretului nr. 31/1954, nu au capacitatea de a fi comerciant: minorul şi persoana pusă sub interdicţie. Întrucât aceste persoane sunt lovite de incapacitate, ele nu pot dobândi calitatea de comerciant, chiar dacă săvârşesc fapte de comerţ, în condiţiile art. 7 C. com. • Minorul. Nu are capacitatea de a fi comerciant persoana care are condiţia juridică de minor. Incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor. Deci, ea se referă nu numai la minorul sub 14 ani, care este lipsit de capacitate de exerciţiu, ci şi la minorul care a împlinit această vârstă, dar are capacitatea de exerciţiu restrânsă. O problemă se pune în cazul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi care, potrivit art. 10 din Decretul 31/1954 şi art. 13 alin. (1) din Codul muncii, poate să încheie contract de muncă sau să intre într-o organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, el exercitându-şi singur drepturile şi executând tot astfel obligaţiile izvorând din contractul de muncă. De asemenea, discuţii au fost generate şi de împrejurarea că potrivit vechii legislaţii incidentă în materia comerciantului persoană fizică exista posibilitatea ca minorul care a împlinit 16 ani să facă parte dintr-o asociaţie familială. Această posibilitate există şi în prezent în conformitate cu art. 8 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 care dispune: „pot desfăşura activităţi economice ... persoanele fizice care au împlinit .... 16 ani, în cazul membrilor întreprinderii familiale”. Cu toate că legea recunoaşte acestui minor capacitatea de a încheia actele menţionate, fără încuviinţarea ocrotitorului legal, considerăm că dispoziţiile citate nu pot justifica recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor care a împlinit vârsta de 16 ani. Există, însă, şi o altă opinie în această materie. Astfel, s-a susţinut că această epocă nu poate fi asemănată cu cea când a fost elaborat Codul comercial şi că în prezent tinerii, chiar de vârste mai fragede, au alte cunoştinţe şi sunt mai temeinic pregătiţi pentru viaţă decât mulţi adulţi din epoca trecută (au fost indicate, în acest sens, rezultatele obţinute de câştigătorii olimpiadelor iniţiate atât pe plan intern cât şi internaţional). Pentru acest motiv s-a apreciat că o intervenţie a legiuitorului se impune cu certitudine. În concepţia Codului comercial, incapacitatea minorului priveşte începerea unui comerţ. Minorul nu are capacitatea de a începe un comerţ. Legea permite însă continuarea comerţului în numele minorului. • Persoana pusă sub interdicţie. Conform art. 14 C. com. interzisul nu poate fi comerciant şi nici nu poate continua comerţul. Aceasta, întrucât, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, persoana

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

14


pusă sub interdicţie nu poate încheia actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Aşa încât, din moment ce legea interzice chiar şi continuarea comerţului, înseamnă că, înseamnă că, în cazul în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi pe cale succesorală un fond de comerţ, părintele sau tutorele nu ar putea continua comerţul în numele interzisului. În consecinţă, fondul de comerţ aparţinând interzisului va fi supus lichidării. Sunt necesare unele precizări cu privire la capacitatea de a fi comerciant a persoanei puse sub curatelă. Potrivit art. 152 C. fam., curatele se poate institui dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare şi, din motive temeinice, nu-şi poate numi un reprezentant. De asemenea, se poate institui curatele dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazurile a căror rezolvare nu suferă amânare. Instituirea curatelei constă în numirea de către autoritatea tutelară a unei persoane în calitate de curator, cu sarcina de a reprezenta interesele persoanei în cauză. Cu toate că, teoretic, persoana pusă sub curatelă poate să înceapă ori să continue un comerţ, practic, exercitarea comerţului este dificil de realizat, deoarece implică asistenţa permanentă a curatorului, ceea ce nu este de natură să satisfacă exigenţele profesiunii de comerciant. Aşadar, întocmai sau similar interzisului, care este o persoană lovită de o infirmitate iremediabilă, deci lipsită de speranţa de a continua comerţul, şi cel pus sub curatelă se află într-o situaţie asemănătoare. Aşa încât, aşa cum s-a remarcat deja în literatura juridică, şi în acest ultim caz, deşi neprevăzut expres de lege, operează incapacitatea de a fi comerciant.

1.4. Incompatibilităţi, decăderi, interdicţii şi autorizaţii privind exercitarea activităţii comerciale • Incompatibilităţi. Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil, adică prin ea se urmăreşte realizarea unui profit. Din acest motiv, ea nu poate fi exercitată de persoanele care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care privesc interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate de interese. De aceea, legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să practice comerţul, cu caracter profesional. De altfel, prin chiar Constituţia României se prevede că funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior (art. 125 alin. (3)). O prevedere identică există şi în privinţa procurorilor (art. 132 alin. (2)) şi judecătorilor Curţii Constituţionale (art. 144). Având în vedere dispoziţiile constituţionale arătate, rezultă că

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

15


persoanele care au funcţiile de judecător, procuror sau judecător al Curţii Constituţionale nu pot exercita profesiunea de comerciant. Prin Legea nr. 188/1999 republicată sunt stabilite anumite incompatibilităţi pentru funcţionarii publici. Prin urmare, funcţionarii nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţile comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ (art. 56 din lege). Totodată, funcţionarii publici nu pot exercita la societăţi comerciale cu capital privat activităţi cu scop lucrativ care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile publice pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia publică pe care o îndeplinesc (art. 57 din lege). De remarcat că, reglementând incompatibilităţile, legea nu prevede existenţa unei incompatibilităţi între calitatea de funcţionar public şi calitatea de comerciant. Se apreciază că incompatibilităţile reglementate de lege impun recunoaşterea şi a unei atare incompatibilităţi. Cât timp o persoană are calitatea de funcţionar public, ea nu poate desfăşura o activitate comercială în calitate de comerciant. Soluţia este impusă de necesitatea protejării prestigiului funcţiei publice. În virtutea aceloraşi considerente nu pot exercita profesiunea de comerciant ofiţerii şi diplomaţii. În mod tradiţional, se consideră că incompatibilitatea de a fi comerciant există şi în privinţa persoanelor care exercită profesii liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii etc.), profesiuni care au caracter speculativ, chiar dacă se obţine, evident, un câştig. Tratamentul juridic, în cazul incompatibilităţilor este mai puţin ferm decât în cazul incapacităţilor. Astfel, spre deosebire de incapacitate, aşa cum s-a susţinut în literatura juridică, incompatibilitatea nu împiedică pe cel care exercită comerţul să devină comerciant, cel în cauză având toate obligaţiile care revin comercianţilor, şi, de asemenea, putând fi declarat în stare de faliment, în cazul încetării plăţilor. Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară. Persoana care nu respectă dispoziţiile legale privind incompatibilitatea şi exercită o profesiune comercială urmând a fi destituită din funcţia ce o deţine ori, după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte. • Decăderi. Necesitatea asigurării legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale, precum şi a protejării demnităţii profesiunii de comerciant au impus ca, în cazul săvârşirii unor fapte infracţionale săvârşite de comerciant şi care în mod direct sau indirect au legătură cu activitatea pe care o prestează, aceştia să fie decăzuţi din dreptul de exercita această profesie. În acest sens, potrivit dispoziţiilor prevăzute în Legea nr. 12/1990, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele (infracţionale) prevăzute de lege – art. 1 lit. i) - p) din actul

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

16


normativ menţionat – nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complementară (în condiţiile art. 64 din Codul penal). Totodată, conform dispoziţiilor art. 8 din O.U.G. nr. 44/2008 pentru ca o persoană să poată dobândi calitatea de comerciant – individual şi independent, ca persoană fizică autorizată, ca întreprinzător, titular al unei întreprinderi individuale, ca membru al unei întreprinderi familiale –, se impune ca aceasta „să nu fi săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal”. • Interdicţii. Sunt cazuri în care exercitarea activităţii comerciale este supusă unor interdicţii. Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. a) Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de exemplu: prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase), sau activităţi care sunt considerate infracţiuni (de exemplu: fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament). În cuprinsul art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 44/2008 sunt excluse de la aplicarea acestui act normativ activităţile economice pentru care legea a instituit un regim juridic special, anumite restricţii de desfăşurare sau alte interdicţii. Textul trebuie coroborat cu dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 1323/1990 prin care au fost stabilite, în temeiul art. 287 din Legea nr. 31/1990, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţi care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ; activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat, fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât de medicamente; imprimarea hărţilor cu caracter militar etc. b) Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, evident, între părţile contractante (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest – lucru convenit între unii nu poate fi nici vătămător, nici de folos altora). De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerţ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerţ se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi gen de comerţ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerţ. Tot astfel, incompatibilităţile convenţionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faţă de producător să nu vândă decât anumite produse (în speţă, cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a „desface” alte categorii de produse. Interdicţiile mai pot fi generale şi speciale. Interdicţiile generale sunt cele care privesc orice comerciant în timp ce interdicţiile speciale funcţionează conform legii, dar numai cu privire la anumite categorii de comercianţi.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

17


• Autorizaţii. În afara interdicţiilor, desfăşurarea unei activităţi comerciale, este condiţionată de obţinerea de către persoanele fizice sau asociaţiile familiale a autorizaţiei prevăzute de lege. În conformitate cu dispoziţiile art. 7 din O.U.G. nr. 44/2008 „persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) şi b) (cetăţean român sau cetăţean al unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care-şi desfăşoară activitatea individual şi independent, ca persoane fizice autorizate sau ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale – s.n.n.) au obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice”. Reprezentantul întreprinderii familiale are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, în mod similar, înainte de începerea activităţii economice. În cazul în care acesta nu formulează cererea în termen de 7 zile de la încheierea acordului de constituire prevăzut la art. 29 alin. (1), oricare membru al întreprinderii familiale poate solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării. În toate cazurile, cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării trebuie formulată în termen de 15 zile de la încheierea cordului de constituire încheiat de membrii familiei. În caz de nerespectarea termenului este necesară încheierea unui nou acord de constituire (art. 7 din O.U.G. nr. 44/2008). Potrivit art. 10 din acelaşi act normativ, cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării se depune la registrul comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional. Remarcăm că actul normativ nou adoptat scoate din competenţa primarilor comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucureşti pe ale căror raze teritoriale îşi au domiciliul persoanele fizice soluţionarea cererilor de obţinere a autorizaţiilor, acestea căzând în sarcina registrului comerţului. Măsura a fost concepută ca una de stimulare a mediului de afaceri, inclusiv prin reducerea procedurilor administrative, de reducere a birocraţiei, combaterea corupţiei şi de scurtare a termenelor de eliberare a autorizaţiilor. Cu toate acestea, în conformitate cu dispoziţiile art. 35 din O.U.G. nr. 44/2008, primăriile pot să îşi constituie birouri de asistenţă şi reprezentare a persoanelor fizice prevăzute la art. 4, prin reorganizarea activităţii desfăşurate în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 300/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Persoanele fizice pot opta să efectueze formalităţile prevăzute anterior şi prin intermediul birourilor de asistenţă şi reprezentare. Birourile de asistenţă şi reprezentare pot să reprezinte persoana fizică solicitantă în cadrul procedurilor de obţinere a autorizaţiei şi înregistrării în registrul comerţului, în temeiul unei cereri de reprezentare.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

18


Birourile de asistenţă şi reprezentare au următoarele competenţe: a) primesc şi ordonează documentaţia pentru înregistrare şi autorizare; b) remit cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării, însoţită de documentaţia de susţinere, la registrul comerţului competent, efectuează corespondenţă cu acesta în scopul obţinerii înregistrării şi autorizării, precum şi pentru primirea certificatului de înregistrare şi a celorlalte acte, în original; c) remit solicitantului actele în original primite de la registrul comerţului, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii din partea acestuia; actele se socotesc comunicate solicitantului la data la care acestea devin disponibile destinatarului pe suport hârtie; d) acordă solicitanţilor asistenţă privind operaţiunea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării. Pentru serviciile prestate primăriile vor putea percepe taxe pe care le pot stabili autonom, în temeiul principiului autonomiei locale. Primăriile vor pune la dispoziţia publicului un formular standard al cererii de reprezentare prevăzute la alin. (3). Cererea de reprezentare, cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării şi documentaţia de susţinere pot fi remise la registrul comerţului competent în format electronic, utilizând Sistemul de autorizare şi înregistrare online şi/sau pe suport hârtie, prin poştă, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire cu conţinut declarat, ori direct la registrul comerţului. În scopul liberului acces al cetăţenilor la serviciile publice administrative de calitate, birourile de asistenţă şi reprezentare pot primi cereri de reprezentare şi pot presta servicii de asistenţă, indiferent de sediul profesional al solicitantului şi de registrul comerţului căruia i se adresează acesta. Pentru persoanele fizice prevăzute la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 44/2008 (cetăţean român sau cetăţean al unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European) care desfăşoară o activitate economică autorizată şi recunoscută într-un alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European, în forme similare cu cele prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, pot fi autorizate să desfăşoare pe teritoriul României aceleaşi tipuri de activităţi pentru care au fost autorizate în acel stat, cu respectarea dispoziţiilor art. 1 şi 3 (art. 37 din O.U.G. nr. 44/2008). În această situaţie, cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării este de competenţa directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunalul în raza căruia a fost ales şi declarat sediul profesional. Documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării persoanei fizice autorizate trebuie să cuprindă: 1. Documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării Persoanei fizice autorizate:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

19


a) Carte de identitate sau paşaport – fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul; b) Document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat, certificat de moştenitor, contract de vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă dreptul de folosinţă etc. – copie legalizată; c) Declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzute de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii; d) Fotocopii certificare olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesională, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi legale speciale; e) Fotocopii certificate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesională, dacă este cazul. 2. Documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării întreprinderii individuale: a) Carte de identitate sau paşaport al titularului întreprinderii individuale – fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul; b) Document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat, certificat de moştenitor, contract de vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă dreptul de folosinţă etc. – copie legalizată; c) Declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzute de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii; d) Fotocopii certificate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesională, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi legale speciale; e) Fotocopii certificate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesională, dacă este cazul; 3. Documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării întreprinderii familiale: a) Carte de identitate sau paşaport al fiecărui membru – fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul; b) Document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere , comodat, certificat de moştenitor, contract de vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiu sau orice alt act juridic care conferă dreptul de folosinţă etc. – copie legalizată;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

20


c) Declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului, care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzute de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii; d) Fotocopii certificate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesională, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi legale speciale; e) Fotocopii certificate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesională, dacă este cazul; f) Acordul de constituire şi procura specială, prevăzute la art. 29. 4. Documentele care atestă pregătirea sau experienţa profesională. În situaţia în care autorităţile publice competente constată că nu mai sunt îndeplinite condiţiile de desfăşurare a activităţii care au stat la baza autorizaţiei funcţionării şi aplică sancţiuni contravenţionale complementare, notifică oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul unde este declarat sediul profesional al persoanei fizice autortizate, întreprinderii individuale sau întreprinderii familiale sancţionate. Notificarea se comunică în termen de 3 zile de la data expirării termenului de contestare sau de la data primirii hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a soluţionat plângerea împotriva sancţiunii dispuse. Oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal va înregistra din oficiu această notificare, fără plata taxelor prevăzute de lege. Dispoziţiile alin. (1) – (3) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia ridicării sancţiunii. Cu privire la societăţile comerciale, H.G. nr. 1323/1990 stabileşte anumite activităţi care pot face obiectul activităţii unei societăţi comerciale numai cu avizul organelor competente: fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţe radioelectrice şi fabricarea sau comercializarea de aparatură utilizată în activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori codificare. În cazul nerespectării cerinţelor legale privind avizul organelor competente intervine nulitatea contractului de societate.

1.5. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor legale privind desfăşurarea activităţii comerciale Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

21


Încălcarea dispoziţiilor legale privind desfăşurarea activităţii comerciale atrage după sine răspunderea persoanei în culpă. Regimul juridic al acestei răspunderi este reglementat prin Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite. În concepţia reglementărilor din această lege, răspunderea pentru săvârşirea unor activităţi comerciale ilicite este, în funcţie de gravitatea abaterii, o răspundere convenţională sau penală. • Răspunderea contravenţională. Potrivit art. 1 din lege, constituie activităţi comerciale ilicite şi atrag răspunderea contravenţională următoarele fapte: a) efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege. Sunt avute în vedere cazurile când o persoană fizică săvârşeşte fapte de comerţ în mod profesional fără autorizaţia administrativă prevăzută de O.U.G. nr. 44/2008 sau o societate comercială înainte de a dobândi calitatea de comerciant, adică anterior înregistrării (înmatriculării) în registrul comerţului; b) vânzarea ambulantă a oricăror mărfuri în alte locuri decât cele autorizate; c) condiţionarea unor mărfuri de cumpărarea altor mărfuri; d) expunerea spre vânzare sau vânzarea de mărfuri sau orice alte produse fără specificarea termenului de valabilitate ori cu termenul de valabilitate expirat; e) efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este dovedită, în condiţiile legii; f) cumpărarea de mărfuri sau produse în scop de revânzare, de la unităţile de desfacere cu amănuntul, de alimentaţie publică, cantine etc.; g) omisiunea întocmirii şi afişării, în unitate, la locurile de desfacere sau servire, de către agenţii economici a preţurilor şi tarifelor. Aceste fapte sunt contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni şi se sancţionează cu amenzile prevăzute de art. 2 din lege. Contravenţiile se constată de către funcţionarii din aparatul propriu de specialitate al consiliilor locale, organele Gărzii Financiare, organele controlului financiar şi ale poliţiei. • Răspunderea penală. Potrivit dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 12/1990 constituie infracţiune şi se sancţionează penal: a) acumularea de mărfuri de pe piaţa internă în scopul creării unui deficit pe piaţă şi revânzării lor ulterioare sau al suprimării concurenţei loiale; b) depăşirea, de către agenţii economici cu capital majoritar de stat, a nivelurilor maxime de preţuri de vânzare cu ridicata sau de tarife stabilite prin hotărâri ale guvernului;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

22


c) falsificarea ori substituirea sau orice alte produse, precum şi expunerea spre vânzare sau vânzarea de asemenea bunuri, cunoscând că sunt falsificate sau substituite; d) vânzarea cu lipsă la cântar sau măsurătoare. Hotărârile de condamnare privind pe comercianţi se comunică la registrul comerţului.

1.6. Obligaţiile comercianţilor 1.6.1. Noţiuni generale Exercitarea unei activităţi comerciale impune existenţa unor condiţii care să asigure cadrul juridic corespunzător. În acest scop, legea instituie anumite obligaţii în sarcina acelora care desfăşoară activitatea comercială ca profesiune, adică a comercianţilor. Deoarece aceste obligaţii sunt strâns legate de exercitarea profesiunii comerciale, ele mai sunt denumite şi obligaţii profesionale ale comercianţilor. Prin instituirea obligaţiilor profesionale ale comercianţilor se urmăreşte apărarea intereselor publice, în special, creditul comercial, dar şi protejarea intereselor terţilor însuşi. • Astfel, comercianţii au obligaţia să îndeplinească anumite formalităţi de publicitate, în vederea aducerii la cunoştinţa celor interesaţi a existenţei unui nou comerciant, precum şi a unor acte şi fapte din activitatea comercianţilor. Această obligaţie a comercianţilor se realizează prin publicitatea în registrul comerţului. • Totodată, pentru a asigura o bună organizare şi desfăşurare a activităţii comerciale, ca şi pentru a avea în permanenţă o oglindă a întregii activităţi desfăşurate, precum şi un control asupra acesteia, comercianţii sunt obligaţii să ţină anumite registre comerciale sau de contabilitate, cu respectarea cerinţelor legii. • De asemenea, desfăşurarea activităţii comerciale în condiţii normale impune obligaţia pentru fiecare comerciant să acţioneze pentru atragerea clientelei, în limitele unei concurenţe licite, cu respectarea legii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

23


1.6.2. Publicitatea în registrul comerţului Potrivit art. 1 alin.(1) din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 161/2003, „comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege”. Registrul comerţului este un document public, asigurând publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţilor cu care aceştia intră în contact. Modificările care apar în cadrul operaţiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerţ în totalitar ori a elementelor componente, sunt opozabile terţelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerţului. Din punct de vedere organizatoric, registrul comerţului funcţionează în subordinea Ministerului Justiţiei şi este organizat sub forma unui Oficiu Naţional al Registrului Comerţului şi a câte unui oficiu judeţean, situate în municipiul de reşedinţă al fiecărui judeţ şi în Municipiul Bucureşti. Oficiile judeţene ţin evidenţa comercianţilor al căror sediu social se află pe raza teritorială a judeţului respectiv, Oficiul Naţional centralizând datele din fiecare judeţ la nivel central. Înregistrările în registrul comerţului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a hotărârii tribunalului în cazurile prevăzute de lege. Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerţului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai recursului soluţionat de curtea de apel în a cărei rază teritorială se află domiciliul sau sediul comerciantului. Termenul de recurs este de 15 zile de la pronunţare pentru părţi şi de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IVa, pentru orice alte persoane interesate. Recursul se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde s-a făcut înregistrarea, se menţionează în registru şi se înaintează curţii de apel. Controlul legalităţii operaţiilor efectuate de către registrul comerţului se face de un judecător, delegat anual de către preşedintele tribunalului judeţean sau al municipiului, evident dintre judecătorii tribunalului respectiv (art. 6 din Legea nr. 26/1990) Registrul comerţului este alcătuit din: - registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane fizice; - registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane juridice; - cartoteca fişelor fiecărui comerciant; - repertoriul alfabetic al comercianţilor înregistraţi, precum şi dosarele cu actele depuse. În conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 26/1990, în registrul comerţului se înscriu menţiuni privind:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

24


- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ; - datele personale ale reprezentantului comerciantului; - brevetele de invenţie, mărcile, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firmă, emblemă şi alte demne distinctive asupra cărora comerciantul are un drept; - hotărârea de divorţ a comerciantului şi de partaj a bunurilor comune; - deschiderea procedurii de reorganizare judiciară şi faliment; - punerea sub interdicţie, instituirea curatelei şi ridicarea acestor măsuri privitoare la un comerciant; - hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie; - orice modificare privind actele, faptele şi menţiunile deja înregistrate în registrul comerţului sau care ar fi trebuit să fie înregistrate. În cazul în care comerciantul are sucursale este obligat să ceară înmatricularea acestora la Oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale, arătându-se şi oficiul registrului comerţului unde a fost înregistrat sediul principal. Oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei va transmite Oficiului registrului comerţului de la sediul principal al comerciantului un extras după înregistrarea efectuată, pentru a fi menţionată în registrul comerţului respectiv. Potrivit art. 24 din Legea nr. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată, „în situaţia în care comerciantul are sediul în străinătate şi înfiinţează în România sucursale şi/sau filiale, este obligat să respecte dispoziţiile legale referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară”. Menţiunile înregistrate la cererea comercianţilor pot fi radiate la solicitarea oricărei persoane interesate, dacă aceste menţiuni sunt vătămătoare pentru acea persoană, care poate fi un terţ sau chiar comerciantul. Radierea va fi admisă numai dacă, printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă a fost desfiinţată, în tot sau în parte sau modificate acte care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin respectiva hotărâre nu s-a dispus chiar menţionarea modificării sau radierii menţiunii din registrul comerţului (art. 25 din Legea registrului comerţului, modificată). 1.6.3. Întocmirea registrelor comerciale O altă obligaţie principală a comerciantului este evidenţierea în registrele contabile a activităţii pe care o desfăşoară.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

25


Spre deosebire de registrul comerţului, care este un document public, orice persoană având acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui, registrele comerciantului, sunt registre private în care sunt menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului. Dispoziţiile legale privind registrele comerciantului se regăsesc în Codul comercial, respectiv art. 19-25, precum şi în Legea contabilităţii nr. 82/1991. Potrivit Codului comercial, registrele obligatorii pentru comerciant sunt: a) Registrul jurnal – cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la patrimoniul său. b) Registrul inventar – conţine inventarul patrimoniului comerciantului. În temeiul art. 24 C. com., comerciantul este obligat ca atât la începutul exercitării comerţului cât şi în fiecare an, să facă un inventar ala verii sale, adică al tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului şi pasivului, încheind bilanţul contabil. Inventarul întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru inventar. c) Registrul cartea mare – se ţine de comercianţii care au un volum mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă”, adică fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare. Conform art. 25 din Legea nr. 82/1991, registrele contabile, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepţia statelor de salarii care se păstrează timp de 50 de ani. 1.6.4 .Exercitarea activităţii comerciale în limitele concurenţei licite În conformitate cu art. 1 din Legea nr. 11/1991, comerciantul are obligaţia de a exercita comerţul „cu bună-credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite”. De altfel, potrivit art. 5 din actul normativ mai sus menţionat sunt infracţiuni de concurenţă neloială: a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant; b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului; c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

26


d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente; e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial; f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice; g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari. Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit. g), se înţelege orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoţită de o menţiune care ar putea face să se creadă că are acea origine. Potrivit dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 11/1991, constituie contravenţii următoarele fapte, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte; b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite; c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare; d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

27


e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente; f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană in dauna unui concurent; g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant; h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale. Contravenţiile prevăzute la lit. a) - c) se sancţionează cu amenda de la 10.000.000 lei la 100.000.000 lei, iar cele prevăzute la lit. d) - h), cu amendă de la 15.000.000 lei la 150.000.000 lei. Actualizarea cuantumului amenzilor se face prin hotărâre a Guvernului, în funcţie de rata inflaţiei. Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice. Contravenţiile se constată, la sesizarea părţii vătămate, a camerelor de comerţ si industrie sau din oficiu, de către personalul de control împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenţei, care aplică şi amenda. În cazurile de concurenţă neloială ce afectează în mod semnificativ funcţionarea concurenţei pe piaţa relevantă afectată Oficiul Concurenţei va sesiza Consiliul Concurentei pentru soluţionarea cazului în conformitate cu dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/1996. Oficiul Concurenţei va transmite camerelor de comerţ şi industrie teritoriale actele de decizie adoptate pentru cazurile de concurenţă neloială care constituie contravenţie, conform prevederilor prezentei legi.

CAPITOLUL II Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

28


AUXILIARII COMERCIANŢILOR 2.1. Noţiuni generale Comercianţii, indiferent că sunt persoane fizice sau juridice, în exercitarea comerţului lor cooperează ori sunt ajutaţi adesea de alte persoane care fie le reprezintă interesele, fie îi sprijină în efectuarea anumitor operaţiuni comerciale. În contextul actual al vieţii comerciale funcţionarea unei întreprinderi comerciale care depăşeşte stadiul de „mic comerţ” nu ar putea fi concepută ca desfăşurându-se izolat, fără concursul altor persoane. Astfel, există anumite persoane care neavând calitatea de comerciant, stabilesc cu comercianţii raporturi de subordonare şi sunt retribuite de către aceştia. Întrucât ele depind de comercianţi, în doctrină au fost numite auxiliari dependenţi. Conform Codului comercial, fac parte din această categorie: prepuşii, comişii pentru negoţ şi comişii călători pentru negoţ. Există însă şi alte persoane care ajută pe comercianţi în activitatea lor. Aceste persoane au calitatea de comerciant şi, deci, sunt independente faţă de comercianţii cu care cooperează. De aceea, ele sunt denumite auxiliari autonomi. Fac parte din această categorie: mijlocitorii şi agenţii comerciali. Activitatea desfăşurată de auxiliarii comercianţilor implică anumite raporturi de reprezentare între comercianţi şi auxiliarii lor. Datorită acestui fapt, pentru a putea înţelege natura activităţii auxiliarilor comercianţilor, se impune, mai întâi, o analiză a instituţiei reprezentării, rămânând ca ulterior să fie examinat statutul celor două categorii de auxiliari ai comercianţilor.

2.2. Reprezentarea 2.2.1. Noţiuni generale Reprezentarea este definită ca fiind acea instituţie juridică în virtutea căreia o persoană numită reprezentant îndeplineşte în numele şi pe seama altei persoane, numită reprezentant, acte juridice ale căror efecte – drepturi şi obligaţii – se produc direct în patrimoniul reprezentantului, pe baza împuternicirii date de acesta. Cu toate că în activitatea comercială reprezentarea joacă un rol important, Codul comercial nu cuprinde o reglementare generală a acestei instituţii, ci numai o reglementare a aplicaţiilor ei. Pe baza

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

29


acestei reglementări fragmentare şi a principiilor generale ale dreptului civil, doctrina a elaborat o teorie generală a reprezentării, care îşi găseşte o largă aplicare în raporturile comerciale. Reprezentarea este şi trebuie privită ca o instituţie juridică în sine, în virtutea căreia reprezentantul efectuează în numele reprezentatului un act juridic (în sens de negotium), astfel încât deşi acest act se consideră realizat de reprezentant, efectele actului nu-l afectează pe acesta, ele producându-se direct asupra reprezentatului. Întrucât reprezentarea are ca izvor legea sau voinţa persoanei interesate, ea poate fi legală sau convenţională. Reprezentarea legală presupune puterea rezultată din lege a unei persoane de a reprezenta o altă persoană. Reprezentarea convenţională intervine atunci când o persoană (reprezentatul) împuterniceşte o altă persoană (reprezentantul) să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului. Reprezentarea convenţională nu trebuie confundată cu contractul de mandat. Mandatul comercial, aşa cum este definit de art. 374 C. com coroborat cu art. 1532 C. civ. este o noţiune distinctă întrucât poate să facă sau nu obiectul puterii de reprezentare. Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi în numele mandantului şi, în principiu, este un act juridic fără reprezentare. Este cazul contractului de comision, în temeiul căruia comisionarul primeşte împuternicirea de la comitent să încheie anumite acte juridice cu terţii, pe seama comitentului, însă actele juridice se încheie de către comisionar în nume propriu, iar nu în numele comitentului. Mandantul poate să-i dea mandatarului o împuternicire specială prin care să-i dea autorizarea să-l reprezinte, În acest caz, mandatul este unit cu reprezentarea şi se numeşte mandat cu reprezentare sau mandat propriu-zis. Puterea de reprezentare este însă de natura şi nu de esenţa mandatului. 2.2.2. Condiţiile reprezentării Reprezentarea impune trei condiţii: - existenţa împuternicirii; - intenţia de a reprezenta; - voinţa prealabilă a reprezentantului. a) Existenţa împuternicirii de reprezentare. Reprezentarea presupune existenţa unei împuterniciri de a reprezenta din partea reprezentatului, astfel încât reprezentantul să încheie acte juridice pentru altul, iar nu pentru sine (nomine alieno). Împuternicirea este un act unilateral, care îmbracă forma unui înscris numit procură. Împuternicirea se poate grefa şi pe raporturi juridice existente între părţi: mandat, depozit bancar, contract de prestări de servicii, contract de muncă, contract de antrepriză etc. Deşi

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

30


împuternicirea dată de reprezentat are în vedere realizarea unui anumit act juridic pe care este grefat, actul de împuternicire este în sine un act individual, abstract, în sensul că dacă, din orice cauză, actul juridic pe care este grefat este nul, această situaţie juridică nu afectează prin ea însăşi împuternicirea, actul de reprezentare continuând să-şi producă efectele între părţi. În funcţie de întinderea împuternicirii, aceasta poate fi: - generală (totală), atunci când în numele reprezentatului, reprezentantul poate încheia orice act juridic, cu excepţia celor considerate intuitu personae; - specială (parţială), atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie numai un anumit act juridic în numele reprezentatului. Atâta vreme cât reprezentantul încheie acte juridice pentru altul şi nu pentru sine, el trebuie să acţioneze numai în limitele împuternicirii primite de la reprezentat. b) Intenţia de a reprezenta. Atunci când, în baza împuternicirii, încheie un act juridic cu terţul, reprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea. Mai mult, reprezentantul trebuie să aducă la cunoştinţa terţului calitatea sa de reprezentant (contemplation domini). Numai dacă există această intenţie, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentant şi terţ îşi vor produce efectele. Intenţia de a reprezenta poate fi expresă când rezultă din declaraţia expresă a reprezentantului sau tacită, când rezultă din anumite fapte sau împrejurări manifestate la momentul încheierii actului (ex factis et rebus). c)Voinţa prealabilă a reprezentantului. În baza împuternicirii primite, reprezentantul încheie actul juridic cu terţul. La încheierea actului, reprezentantul manifestă voinţa sa proprie, chiar dacă o face din însărcinarea, în numele şi pe seama reprezentatului (nomine alieno). Din acest motiv, pentru a aprecia valabilitatea actului trebuie examinată voinţa reprezentantului care s-a manifestat la încheierea actului juridic. Aceasta înseamnă că actul juridic încheiat de reprezentant cu terţul este valabil numai dacă voinţa reprezentantului a fost liberă şi neviciată. Dacă această voinţă a fost afectată de vicii, actul juridic este lovit de nulitate, în interesul reprezentatului, chiar dacă actul prin care s-a conferit împuternicirea este valabil. Codul comercial prevede o serie de dispoziţii privitoare la forma, publicitatea, executarea, restrângerea, revocarea şi încetarea autorizării de reprezentare. În privinţa formei, legiuitorul prevede obligativitatea formei scrise a împuternicirii (autorizării), în cazul în care reprezentantul încheie acte juridice pentru care se cere forma scrisă. Indiferent de forma în care este dată (generală sau specială), reprezentarea trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului din judeţul – sau municipiul Bucureşti – unde se află sediul principal al reprezentantului.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

31


Reprezentarea poate fi oricând revocată sau restrânsă de către reprezentat. Această regulă este stabilită de o normă de drept comun (revocarea ad nutum aplicabilă tuturor actelor juridice intuitu personae) şi se întemeiază pe încrederea acordată de reprezentat reprezentantului. Reprezentarea este însă irevocabilă când este dată în interesul ambelor părţi. 2.2.3. Efectele reprezentării Reprezentarea produce efecte atât între reprezentat şi terţ, cât şi faţă de reprezentant. Efectele în raporturile dintre reprezentat şi terţ. Principalul efect al reprezentării constă în faptul că actul juridic încheiat de către reprezentant şi terţ va produce efecte faţă de reprezentat, adică faţă de acela care a dat împuternicire reprezentantului să încheie actul în cauză. Actul juridic încheiat creează raporturi juridice direct între terţ şi reprezentat, ca şi când reprezentatul ar fi încheiat el însuşi actul cu terţul. Aşadar, reprezentatul devine parte în actul juridic încheiat şi răspunde pentru executarea obligaţiilor născute din acest act. Se înţelege că actul juridic încheiat de către reprezentant şi terţ îl obligă pe reprezentat numai dacă actul a fost încheiat în limitele împuternicirii date reprezentantului. În absenţa împuternicirii ori a depăşirii ei, actul juridic nu produce efecte faţă de reprezentat, afară de cazul când a fost în culpă în legătură cu redactarea procurii. În schimb, reprezentantul datorează despăgubiri faţă de terţ pentru eventualele prejudicii cauzate. Actul juridic încheiat fără împuternicire ori cu depăşirea împuternicirii poate produce efecte faţă de reprezentat, dacă acesta îl ratifică ulterior. Efectele faţă de reprezentant. Actul juridic încheiat de către reprezentant şi terţ produce efecte exclusiv între reprezentat şi terţ. El nu are nici un efect faţă de reprezentant. Rolul reprezentantului este doar acela de a încheia actul juridic cu terţul. Odată îndeplinită această sarcină, reprezentantul rămâne străin faţă de actul încheiat. 2.2.4. Încetarea reprezentării Întrucât reprezentarea are caracter intuitu personae, ea încetează ori de câte ori intervin împrejurări care afectează acest caracter. Reprezentarea încetează prin: - moartea, incapacitatea şi dispariţia fie a reprezentantului, fie a reprezentatului; - revocarea împuternicirii; - renunţarea din partea reprezentantului;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

32


- falimentul uneia din cele două părţi. Dacă reprezentantul încheie acte depăşind limitele împuternicirii primite, acesta răspunde personal faţă de terţi, cu excepţia cazurilor când actele respective au fost ratificate de reprezentat. 2.2.5. Reprezentarea indirectă Reprezentarea directă este cea în care reprezentatul împuterniceşte reprezentantul să încheie acte juridice cu un terţ în numele şi pe seama reprezentatului. Reprezentatul poate să-l împuternicească pe reprezentant să încheie actul juridic în numele propriu al reprezentantului, dar pe seama reprezentatului. În cazul mandatului fără reprezentare şi al comisionului, actele juridice încheiate de intermediari produc afect numai între acesta şi terţ, pe motiv că lipseşte un element esenţial al reprezentării, cunoaşterea de către terţi a calităţii de reprezentant (contemplatio domini). Reprezentantul este străin faţă de actul încheiat. Actul produce efecte numai între părţile contractante. Efectul fundamental al reprezentării, acela ca actul juridic să producă efecte direct şi automat în patrimoniul reprezentatului, nu poate interveni în acest caz. Este necesar un act juridic subsecvent încheiat între reprezentant şi reprezentat în baza căruia drepturile dobândite de reprezentant de la terţ să fie transferate reprezentatului care a dat împuternicirea; pe baza raporturilor juridice existente între ei, dar necunoscute de către terţi. Această situaţie există în cazul contractului de comision, contractului de consignaţie, contractului de expediţie. Dar, un asemenea procedeu ar putea fi păgubitor pentru reprezentat, întrucât până la încheierea actului juridic subsecvent, drepturile dobândite rămân în patrimoniul reprezentantului şi pot fi urmărite de creditorii personali ai acestuia. În scopul unor asemenea inconveniente, doctrina a conceput reprezentarea indirectă care are ca efect transmiterea directă a drepturilor între terţi şi reprezentat deşi între ei nu există raporturi juridice. Reprezentarea indirectă este acea formă de reprezentare în care, pe baza raporturilor interne între reprezentant şi reprezentat, efectele actului juridic încheiat între reprezentant şi terţ se produc în patrimoniul reprezentatului prin transferul direct al drepturilor reale de la terţ la reprezentat, chiar dacă existenţa procurei nu este cunoscută terţului. Acest raport de reprezentare este opozabil creditorilor şi avânzilor cauză ai reprezentantului. În consecinţă, creditorii reprezentantului nu vor mai putea urmări aceste bunuri în situaţia insolvabilităţii reprezentantului. Reprezentatul are o acţiune împotriva acestuia; bazată pe raportul de reprezentare, în cazul în care reprezentantul ar refuza să-i predea aceste bunuri. Reprezentarea indirectă este acceptată de legiuitorul român în cazul privilegiului gaj în favoarea reprezentantului asupra bunurilor reprezentatului ce se află în posesia sa şi aceasta chiar în cazul în care

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

33


reprezentantul acţionează în nume propriu, dar pe seama altuia. Dacă reprezentantul ar fi proprietarul bunurilor dobândite în baza contractului cu terţul, nu ar avea nevoie de o altă garanţie. Reprezentarea indirectă, cu consecinţele arătate, a fost reglementată de lege şi în cazul contractului de comision (art. 405 – 412).

2.3. Clasificarea auxiliarilor de comerţ 2.3.1. Auxiliarii dependenţi Auxiliarii dependenţi, reprezintă acea categorie de persoane care se găsesc în raporturi de subordonare faţă de persoana (patronul) care i-a angajat. Aceşti auxiliari dependenţi nu pot dobândi niciodată calitatea de comercianţi deşi, în fapt, exercită activitatea de comerţ. Din categoria auxiliarilor dependenţi fac parte: - prepuşii; - comişii călători pentru negoţ (comerţ); - comişii pentru comerţ. 2.3.1.1. Prepuşii comercianţilor • Noţiunea de prepus. În dreptul comercial, noţiunea de prepus are un sens bine determinat; această noţiune este reglementată de art. 392 - 400 C. com. Potrivit dispoziţiilor art. 392 C. com. “Prepusul este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc”. Astfel, din dispoziţiile citate rezultă că pentru a fi prepus, o persoană trebuie să îndeplinească două condiţii: - persoana respectivă să fie „însărcinată cu comerţul patronului său”; - împuternicirea dată să privească „activitatea comercială la locul unde comerciantul îşi execută comerţul (adică acolo unde îşi are sediul), sau în alt loc determinat” (de exemplu, în cadrul unei sucursale). Prepusul este un auxiliar de comerţ care desfăşoară activitate de reprezentare în mod permanent, stabil, fie pentru întreg comerţul, fie pentru un anumit domeniu, în ţară sau străinătate. În toate cazurile, prepusul se substituie comerciantului care l-a angajat, încheind sau negociind asupra fondului de comerţ încredinţat, în numele şi pe seama comerciantului.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

34


În relaţiile cu terţii, prepusul se comportă ca şi cum ar fi comerciantul însuşi, în vreme ce, în raporturile interne, el funcţionează pe baza înţelegerii de reprezentare înfăţişată sub forma unei procuri generale sau speciale. Activitatea desfăşurată de prepus are caracter profesional, având ca fundament contractul de muncă, fără însă ca el să dobândească şi calitatea de comerciant. Prepusul comerciantului se deosebeşte de oricare alt reprezentant, prin sfera activităţii şi prin locul unde acesta se desfăşoară. Prepusul substituie pe comerciant la locul comerţului; el este, aşa cum s-a spus, un alter ego al comerciantului. • Puterile prepusului. Conţinutul raportului juridic dintre comerciant şi prepus este reglementat de art. 393 - 400 C. com. Reprezentarea este generală, în sensul că puterile prepusului sunt direcţionate pe obiectul comerţului pe care îl exercită, fiind o reprezentare permanentă. Deşi reprezentarea este generală, puterile prepusului au unele limite supuse unor reguli: - prepusul nu poate face acte care sunt străine comerţului pe care a fost numit să îl exercite pentru comerciant (de exemplu, el nu poate încheia acte civile); - prepusul nu poate încheia acte care contrazic scopul pentru care a fost numit (de exemplu, el nu poate vinde fondul de comerţ); - prepusul nu poate să întrebuinţeze capitalul comerciantului în folosul comerciantului, deoarece acesta nu l-a împuternicit în acest sens. În toate actele încheiate în exercitarea comerţului cu care a fost însărcinat, prepusul este obligat să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea sa de reprezentant (contemplatio domini). • Obligaţiile prepusului. Potrivit legii, prepusul are unele obligaţii care fac parte din categoria obligaţiilor profesionale ale comercianţilor, respectiv: - obligaţia de a ţine registrele comerciale (de contabilitate) ale comerciantului; - obligaţia de a nu face concurenţă comerciantului. În scopul ocrotirii intereselor terţilor, legea impune anumite condiţii de publicitate. Astfel, procura trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi orice limitare a împuternicirii trebuie să fie menţionată în acest registru. Legea prezumă că un prepus nu poate să-şi îndeplinească faţă de comerciant, cu bunăcredinţă, obligaţiile asumate, dacă el însuşi desfăşoară activitate de comerţ similară. Cu toate acestea, prepusul poate primi îngăduinţă din partea comerciantului să execute în nume propriu activităţi de comerţ similare, în măsura în care nu reprezintă o concurenţă neloială. În caz contrar, prepusul va fi obligat la daune-interese faţă de comerciant. Faţă de terţi, prepusul răspunde atât pe temei delictual, cât şi contractual. Răspunderea delictuală operează în cazul săvârşirii de către prepus a unor fapte ilicite cauzatoare de prejudicii şi prin care s-au încălcat anumite dispoziţii legale (obligaţii prevăzute de lege). Terţul se poate îndrepta şi împotriva comerciantului care, potrivit art. 1000 alin. (3) Cod civil, răspunde

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

35


în calitate de comitent pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii comise de prepuşii lor în funcţiile ce le-au fost încredinţate. Comerciantul va răspunde în mod solidar cu prepusul pentru activitatea defectuoasă a acestuia, cauzatoare de prejudicii terţelor persoane. Faţă de terţi, prepusul răspunde şi pe temei contractual de câte ori a contractat personal şi în nume propriu, sau dacă actele pe care le încheie nu prevăd menţiunea „prin procură”, care trebuie să existe lângă semnătura sa. Această regulă are rolul de a apăra (ocroti) buna-credinţă a terţilor care, astfel, vor cunoaşte că nu contractează direct cu comerciantul. • Încetarea calităţii de prepus. Calitatea de prepus încetează prin revocarea împuternicirii, renunţarea prepusului, prin moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului comerciantului sau prepusului, în condiţiile legii. Cât priveşte revocarea prepusului, pentru a fi opozabilă terţilor, ea trebuie să fie transcrisă, afişată şi publicată, la fel ca şi învestirea cu calitatea de prepus. 2.3.1.2. Comişii pentru negoţ • Noţiunea de comişi pentru negoţ. În afară de prepuşi, Codul comercial cuprinde dispoziţii referitoare la o altă categorie de auxiliari ai comercianţilor pe care îi denumeşte comişi pentru negoţ. Conform prevederilor art. 404 C. com. „Comişii pentru negoţ sunt prepuşii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor; ei au dreptul ca în locul unde exercită comerţul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preţul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta, valabilă chitanţă în numele patronului”. Deşi legea îi denumeşte prepuşi, comişii pentru negoţ nu au calitatea de prepus, în sensul precizat anterior. Comişii pentru negoţ sunt salariaţi ai comerciantului care îl ajută pe acesta în interiorul localului (de exemplu, vânzătorii dintr-un magazin al comerciantului). Trebuie subliniat că nu toţi angajaţii comerciantului au calitatea de comişi pentru negoţ, ci numai acei salariaţi (angajaţi) care intră în raporturi juridice cu clientela. Astfel, se poate considera că, spre deosebire de prepus, care poate înlocui patronul în exercitarea comerţului, comisul pentru negoţ nu face decât să-l ajute pe patron, încheind afaceri cu clientela, dar sub directa supraveghere a patronului. • Puterile comişilor pentru negoţ. Comişii pentru negoţ sunt reprezentanţi ai comerciantului, motiv pentru care legea îi denumeşte impropriu prepuşi. Calitatea de comişi pentru negoţ rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului. Puterile acestei reprezentări fiind limitate, comişii pentru negoţ au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului, pentru operaţiuni exterioare localului unde îşi exercită activitatea (art. 404 alin. (2) C. com.). Se consideră însă că, dacă operaţiunea s-a realizat în localul unde se desfăşoară

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

36


comerţul, dar predarea lucrului s-a făcut la domiciliul clientului, comisul pentru negoţ poate cere şi încasa preţul la locul predării mărfii, fiind prezumat a avea dreptul de a cere plata. 2.3.1.3. Comişii călători pentru negoţ • Noţiunea de comişi călători pentru negoţ. Alţi auxiliari ai comercianţilor sunt comişii călători pentru negoţ, denumiţi şi comişi voiajori ori voiajori comerciali. Comişii călători pentru negoţ sunt şi ei salariaţi ai comerciantului, fiind retribuiţi cu un salariu fix sau cu un comision pentru fiecare afacere încheiată. Spre deosebire de comişii pentru negoţ, a căror activitate se desfăşoară în locul unde se exercită comerţul patronului, activitatea comişilor călători pentru negoţ se desfăşoară în afara acestui loc, în alte localităţi, de obicei stabilite de comerciant. Deci, pe când comişii pentru negoţ aşteaptă clientela, comişii călători pentru negoţ, aşa cum rezultă şi din denumirea lor, călătoresc (voiajează) în alte localităţi pentru a găsi această clientelă. • Puterile comişilor călători pentru negoţ. Conform dispoziţiilor art. 402 C. com., comerciantul îi însărcinează pe călătorii pentru negoţ „să trateze sau să facă operaţiuni ale comerţului său”. Această împuternicire se referă la căutarea şi găsirea de clienţi, colectarea de oferte, comenzi şi materializarea acestora în raporturi contractuale. Operaţiunile comerciale implică şi puteri de reprezentare, caz în care comişii călători pentru negoţ încheie acte juridice în numele şi pe seama comerciantului (art. 403 C. com.). În toate cazurile, la încheierea actelor juridice comişii călători pentru negoţ trebuie să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea lor, în caz contrar fiind obligaţi personal faţă de terţi. Cu toate acestea, dacă se constată că actul comis-voiajorului era un act referitor la comerţul patronului, comis-voiajorul răspunde solidar cu patronul pentru actul realizat fără încunoştinţarea terţilor cu privire la calitatea sa. În schimb, indiferent de situaţie, comis-voiajorul nu poate încheia actul „prin procură”, această menţiune fiind rezervată exclusiv prepuşilor. Comis-voiajorului îi revine obligaţia de a arăta numai numele patronului pentru care lucrează, conform art. 403 C. com. 2.3.2. Auxiliarii independenţi (autonomi) 2.3.2.1. Agenţii de comerţ • Noţiunea de agent de comerţ. Când un comerciant îşi deschide o sucursală în alte localităţi, aceasta poate să fie condusă de un prepus al său, ori să trimită comişi călători pentru negoţ.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

37


Datorită cheltuielilor ridicate, comerciantul poate să apeleze la serviciile unei persoane din localitatea respectivă, care are ca profesiune intermedierea în activitatea comercială, denumită agent comercial. Deşi importantă această activitate, Codul comercial nu a reglementat-o. În absenţa unei reglementări legale, condiţia juridică a agenţilor comerciali a fost definită pe baza principiilor generale ale intermedierii comerciale şi dispoziţiilor art. 402 C. com. referitoare la comişii călători pentru negoţ. Prin Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi s-a reglementat statutul juridic al acestei categorii de „profesionişti” în activitatea de intermediere comercială. Agentul de comerţ poate fi împuternicit de comerciant să trateze afaceri (el este un intermediar, mandatar fără reprezentare) ori să încheie afaceri comerciale (reprezentant al comerciantului). Agentul de comerţ este o persoană care este însărcinată, de unul sau mai mulţi comercianţi, să trateze ori să încheie operaţiuni comerciale, cu exclusivitate într-o localitate sau regiune, în schimbul unei remuneraţii care poartă numele de comision. • Puterile agentului comercial permanent. Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, agentul comercial permanent este împuternicit de comitent să negocieze sau să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului. √ Agentul de comerţ are calitatea de comerciant, săvârşind fapte de comerţ cu caracter profesional. În calitatea sa de comerciant, agentul de comerţ are şi obligaţii profesionale specifice comercianţilor (înregistrare în registrul comerţului, să ţină registrele contabile, să nu facă fapte de concurenţă neloială etc.). √ Agentul de comerţ independent îşi organizează munca de intermediere în operaţiunile de schimb, ca activitate exercitată cu titlu profesional, devenind el însuşi comerciant. √ Agentul de comerţ este împuternicit de reprezentant. În baza unei asemenea relaţii, pornind de la faptul că agentul care are şi calitatea de comerciant îi incumbă obligaţia de neconcurenţă, sunt stabilite reguli clare atât pentru comerciant, cât şi pentru agent. Astfel: - agentul are obligaţia să nu primească împuterniciri de reprezentare de la mai mulţi comercianţi care, datorită obiectului de activitate, şi-ar crea concurenţă între ei; - comerciantul, la rândul său, nu poate încheia acorduri şi angajamente cu mai mulţi agenţi pe teritoriul respectiv, care şi-ar face concurenţă între ei. În cazul în care comerciantul a acordat agentului exclusivitatea teritorială a afacerilor, el însuşi nu mai poate încheia tranzacţii comerciale pe acel teritoriu, decât prin intermediul agentului care este remunerat. • Obligaţiile părţilor în contractul de agenţie. Pornind de la faptul că reprezentarea realizată de agenţii care tratează sau încheie afaceri pentru comerciant, presupune încheierea prealabilă a unui

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

38


contract între acei agenţi şi comerciant, în cadrul contractului de agenţie părţilor le revin obligaţii specifice, astfel: √ Agentului îi revin următoarele obligaţii: - să procure toate informaţiile privitoare la activitatea comerciantului cu care urmează a se încheia afacerea, plasarea mărfurilor, frânarea concurenţei pe teritoriul în care îşi desfăşoară activitatea; - să întocmească la zi evidenţa afacerilor fiecărui comerciant, în cazul când desfăşoară activitatea pentru mai mulţi comercianţi. În registrele sale vor exista „partide” pentru fiecare comerciant; - să păstreze în depozitele sale marfa fiecărui comerciant, în aşa fel încât să o poată preda în orice moment cumpărătorului. Agentul nu poate să primească plata pentru comerciant, nici să acorde reduceri sau amânări pentru creanţele comerciantului. √ Comerciantul are obligaţia principală de a plăti agentului un comision, adică o remuneraţie pentru serviciile prestate sau pentru înlesnirile aduse la încheierea afacerilor pe un anumit teritoriu. Comisionul se stabileşte sub forma unui procent calculat la valoarea afacerilor încheiate prin străduinţa şi prin intermedierea sa pe măsura încheierii parţiale sau totale a afacerilor. În consecinţă, agentul are dreptul la plata comisionului chiar dacă afacerea încheiată nu se execută, fie din culpa comerciantului, fie din culpa terţilor cu care urma să se încheie afacerea. Dacă, însă, contractul încheiat de terţ prin intermediul agentului nu se execută din chiar culpa agentului, el nu va fi îndreptăţit la plata remuneraţiei, apreciindu-se că practic nu şi-a executat obligaţiile ce îi reveneau din contractul de agenţie. • Încetarea contractului de agenţie. Contractul de agenţie încetează prin: - denunţarea unilaterală a uneia dintre părţi, cu acordarea unui preaviz în favoarea celeilalte părţi. În cazul agenţilor permanenţi, art. 18 din Legea nr. 509/2002 prevede termenele în care se poate acorda preavizul. În situaţia în care denunţarea unilaterală este determinată de culpa gravă a uneia dintre părţi, cealaltă parte este în drept să denunţe unilateral contractul, chiar şi fără preaviz; - încetarea existenţei sau incapacitatea vreuneia din părţi, având în vedere faptul că un contract de agenţie are caracter „intuitu personae” şi se bazează pe încrederea reciprocă dintre părţi. 2.3.2.2. Mijlocitorul (intermediarul)

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

39


• Activitatea şi poziţia juridică a mijlocitorilor. În activitatea comercială, un rol important îl au mijlocitorii, cunoscuţi şi sub denumirea de samsari sau misiţi. Trebuie subliniat că, deşi Codul comercial consacră activitatea de mijlocire printre faptele de comerţ (art. 3 pct. 12), totuşi, el nu reglementează condiţia juridică a mijlocitorului şi nici contractul de mijlocire. În absenţa unor dispoziţii legale, îşi vor găsi aplicarea principiile generale ale dreptului comercial şi dreptului civil. Mijlocirea este o activitate prin care o persoană, denumită mijlocitor, urmăreşte să pună faţă în faţă două persoane care vor să încheie o afacere şi, graţie diligenţelor sale, să le determine să încheie contractul avut în vedere. Spre deosebire de agentul de comerţ, care lucrează ca reprezentant al comerciantului pentru care încearcă să trateze sau să încheie afaceri, mijlocitorul intervine în mod imparţial, neutru, între doi comercianţi, prestând practic servicii pentru ambele părţi, care tratează sau urmează să încheie o afacere. Activitatea mijlocitorului are la bază contractul de mijlocire intervenit între mijlocitor şi părţi ori numai una dintre ele. Un atare contract se bazează pe însărcinarea dată mijlocitorului sau acceptarea de către părţi a demersurilor mijlocitorului. Dacă, urmare activităţii depuse de mijlocitor, părţile încheie contractul avut în vedere, mijlocitorul are dreptul la o remuneraţie, de la ambele părţi ori numai de la una dintre ele, după caz. În cazul în care contractul nu se încheie, mijlocitorul nu are dreptul la remuneraţie. În situaţia în care tratativele purtate de mijlocitor cu părţile se întrerup şi contractul avut în vedere nu se încheie, mijlocitorul nu are drept la remuneraţie În literatura juridică se arată că dreptul mijlocitorului la remuneraţie nu este legat de executarea contractului încheiat de către părţi. În acelaşi sens s-a statuat şi în jurisprudenţă, arătându-se că „în principiu, contractul de misitie este definitiv şi îşi produce efectele sale independent de contractul în vederea căruia s-a încheiat; din moment ce este constant în fapt că mijlocitorul a stabilit acordul de voinţă dintre părţi, în vederea încheierii unei afaceri, misiunea sa este terminată şi debitorul este dator să plătească comisionul convenit, oricare ar fi soarta contractului sau a obligaţiilor ce vor fi rezultând din acel acord de voinţă”. • Poziţia juridică a mijlocitorului. Din definiţia contractului de mijlocire rezultă că mijlocitorul nu este reprezentant al părţilor; el nu are putere de reprezentare pentru a încheia acte juridice în numele şi pe seama părţilor. Activitatea mijlocitorului se bazează pe contractul de mijlocire. Acest contract nu este un contract de muncă, ci un contract de prestaţii de servicii. Trebuie arătat că, prin desfăşurarea unei activităţi de mijlocire cu caracter profesional privind operaţiuni considerate de lege fapte de comerţ, mijlocitorul devine comerciant (art. 7 C. com.). În acest caz, mijlocitorului îi revin toate obligaţiile profesionale ale comercianţilor.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

40


În mod tradiţional, în categoria mijlocitorilor au fost incluşi şi agenţii oficiali ai bursei, chiar dacă în materie bursieră legea română stabileşte reglementări specifice, cum ar fi, de exemplu, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Mijlocitorii sau agenţii oficiali ai bursei nu lucrează în numele şi pe seama bursei, ci în nume propriu, realizând operaţiunile de mijlocire potrivit însărcinării primite.

CAPITOLUL III FONDUL DE COMERŢ 3.1. Noţiunea şi definiţia fondului de comerţ Orice comerciant, indiferent de activitatea pe care o desfăşoară (comerţ, prestări servicii, activităţi industriale), de mărimea sa (mic comerciant sau o structură societară), de faptul că este un comerciant individual sau un comerciant persoană juridică, posedă un fond de comerţ pe care-l utilizează în folosul atragerii clientelei sale. Comerciantul, alături de bunurile pe care le are orice persoană, are în patrimoniul său şi anumite bunuri care au un caracter specific fiindcă sunt aservite cu preponderenţă comerţului său. Astfel, el utilizează în folosul comerţului său un ansamblu de bunuri mobile (corporale şi incorporale) şi imobile care folosite în mod corespunzător vor putea atrage clientela, prin aceasta împlinindu-se dezideratul oricărui comerciant: profitul. Deşi fondul de comerţ constituie o creaţie a dreptului comercial, Codul comercial nu cuprinde dispoziţii prin care să reglementeze regimul său juridic. Legislaţia comercială recentă, resimţind încă lipsa unei reglementări exhaustive a acestei instituţii, face totuşi unele menţiuni sporadice privind fondul de comerţ, pe care le amintim în ordinea cronologică: - Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată şi modificată, prin prevederile art. 21 impune înregistrarea menţiunilor privind donaţia, vânzarea, locaţiunea, gajul sau încetarea fondului de comerţ, iar art. 42 menţionează că „Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată”; - Legea nr. 99/1999 prin art. 10 din Titlul VI privind Regimul juridic al garanţiilor reale imobiliare stabileşte că garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerţ,

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

41


conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz, nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de independenţă funcţională; - În prezent, expresia „fond de comerţ” este utilizată de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001. Conform dispoziţiilor art. 11 lit. c) din acest act normativ „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”. Până la apariţia unei definiţii legale, literatura juridică de specialitate a definit fondul de comerţ ca un ansamblu de bunuri mobile, corporale şi incorporale, afectat de comerciant exerciţiului profesiunii sale, destinat atragerii clientelei şi realizării de profit. Se poate constata că legiuitorul s-a inspirat din această definiţie doctrinară, rezultând două importante elemente definitorii: - fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri; - fondul de comerţ se constituie de comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale profesionale. Interesul determinant al regimului juridic al fondului de comerţ rezultă din necesitatea protecţiei bunurilor pe care comerciantul le afectează comerţului său, precum şi din necesitatea protejării intereselor creditorilor comerciantului.

3.2. Delimitarea noţiunii de fond de comerţ de alte noţiuni Noţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni, respectiv noţiunea de patrimoniu şi cea de întreprindere. • Fondul de comerţ şi patrimoniul. Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de patrimoniu. Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia. În literatura de specialitate, fondul de comerţ mai este denumit şi patrimoniu comercial. Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică; ea se referă la bunurile destinate desfăşurării activităţii comerciale. Această noţiune nu poate avea nici o semnificaţie juridică,

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

42


deoarece, în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii, unul civil şi altul comercial, ci un singur patrimoniu. În cazul unei societăţi comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un patrimoniu distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar, nici în acest caz, fondul de comerţ al societăţii nu se confundă cu patrimoniul acesteia. • Fondul de comerţ şi întreprinderea. Există opinia că cele două noţiuni – a fondului de comerţ şi a întreprinderii - sunt echivalente: fondul de comerţ este considerat în forma sa statică, pe când întreprinderea este fondul de comerţ în stare dinamică de funcţionare. Dar, într-o altă opinie, pe care o considerăm întemeiată, noţiunile de fond de comerţ şi întreprindere sunt distincte. Fondul de comerţ este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează prin voinţa sa exercitării comerţului. Întreprinderea este, aşa cum am arătat, o organizare sistematică de către comerciant a factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale. Dar, organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea înglobează şi elemente care nu fac parte din fondul de comerţ.

3.3. Natura juridică a fondului de comerţ Deşi, de-a lungul timpului, au fost emise mai multe teorii privind natura juridică a fondului de comerţ, doar trei dintre acestea îşi mai păstrează actualitatea: • Teoria universalităţii de bunuri. Această teorie se prezintă sub două forme: teoria universalităţii de drept şi teoria universalităţii de fapt. Teoria universalităţii de drept asimilează fondul de comerţ unui patrimoniu autonom, de afectaţiune comercială, cu drepturi şi obligaţii distincte de cele civile; această teorie contravine principiului unităţii patrimoniului, potrivit căreia o persoană are un singur patrimoniu. Nu există patrimoniu fără titular, iar un titular nu poate avea mai multe patrimonii. Teoria universalităţii de fapt, potrivit căreia fondul de comerţ reprezintă doar o universalitate de fapt şi nu una de drept, creată de voinţa titularului; a fost criticată şi ea, întrucât nu explică natura juridică a acestei instituţii. • Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost îmbrăţişată de doctrina germană modernă şi a fost consacrată legislativ în această ţară; potrivit acesteia, fondul de comerţ e un patrimoniu afectat comerţului. Teoria reprezintă o interpretare modernă a teoriei universalităţii de drept. • Teoria fondului de comerţ privit ca un bun mobil incorporal, asupra căruia titularul exercită un drept de proprietate incorporală, este îmbrăţişată în doctrina modernă, considerându-se că

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

43


organizarea elementelor fondului de comerţ în vederea atragerii clientelei reprezintă un act de creaţie intelectuală. O asemenea concepţie vizează, în primul rând, drepturile pe care titularul fondului de comerţ le dobândeşte asupra elementelor incorporale ale fondului de comerţ şi care intră în sfera proprietăţii industriale; aşa cum s-a remarcat în doctrina de specialitate „titularul unui brevet de invenţie, al unei mărci înregistrate sau altei componente din sfera proprietăţii industriale, fie creaţie utilitară, fie semn distinctiv, deţine un drept privat (exclusiv), pe o anumită durată de timp, stabilită de lege. Prerogativa arătată este opozabilă erga omnes, depăşind astfel limitele fireşti ale unui drept personal, fără să poată fi totuşi asimilată cu un drept real. În fond, avem de a face cu o specie nouă, caracterizată ... ca drept de proprietate incorporală”. Pe de altă parte, această teorie se sprijină şi pe argumente de ordin legislativ; astfel, legea pentru înfiinţarea unui registru al comerţului din 10 aprilie 1931 stabilea că firma şi emblema devin proprietatea persoanei care a cerut înmatricularea, prin înregistrarea lor, cu începere de la data cererii. Deşi Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, nu mai reia aceste dispoziţii, asigurând comerciantului doar un drept de folosinţă exclusivă asupra firmei şi emblemei (art. 30 alin. (4) din lege), calificarea juridică a dreptului de proprietate incorporală, ce este atribuit titularului firmei şi emblemei, subzistă şi în prezent. Recenta definire a fondului de comerţ ca „un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale” (art.11 lit. c) din Legea nr. 11/1991, modificată) şi menţionarea fondului de comerţ ca „o universalitate de bunuri mobile” (art. 10, Titlul VI, Legea 99/1999) repun, însă, în circulaţie teoria universalităţii de bunuri – chiar dacă acestea nu explică, în mod satisfăcător, o serie de caracteristici ale fondului de comerţ, privit ca un bun unitar. 3.3.1. Caracteristicile fondului de comerţ Atât în doctrina juridică de specialitate, cât şi în practica judecătorească, au fost relevate următoarele trăsături caracteristice ale fondului de comerţ: a) fondul de comerţ constituie un bun unitar, distinct de elementele care îl compun; universalitatea de bunuri se transformă, prin actul de creaţie intelectuală al titularului, întrun bun unitar ce poate face obiectul unei vânzări sau locaţiuni şi poate constitui obiectul unei garanţii reale; b) fondul de comerţ constituie un bun mobil, pentru că în structura sa predomină bunurile mobile; poate fi executat silit, ca un bun unitar, în condiţiile Codului de procedură civilă, în ceea ce priveşte lucrurile mobile; dar, pentru bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, urmărirea se face cu respectarea regulilor prevăzute pentru bunurile imobile; c) fondul de comerţ constituie un bun incorporal, întrucât este rezultatul unei creaţii intelectuale, în structura căruia predomină bunurile incorporale (marca, emblema, firma,

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

44


brevetele de invenţii, vad comercial); nu face obiectul prescripţiei instantanee reglementată de art. 1909 C. civ., specifică bunurilor mobile corporale; poate face obiectul unui drept de uzufruct şi i se aplică teoria accesiunii mobiliare.

3.4. Elementele fondului de comerţ 3.4.1. Generalităţi Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri necesare desfăşurării activităţii comerciale avute în vedere de către comerciant. Astfel că fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată, în funcţie de specificul activităţii comerciantului. Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului, însă fondul de comerţ continuă să subziste. Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, în general, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu. 3.4.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ În categoria elementelor corporale sau materiale intră bunurile imobile şi bunurile mobile corporale. Bunurile imobile. În activitatea sa, comerciantul se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.). Cu privire la natura juridică a actelor referitoare la bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ se impune o precizare. În temeiul dispoziţiilor din Codul comercial, actele de vânzare-cumpărare privind bunurile imobile sunt de natură civilă şi nu comercială. Majoritatea autorilor şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în masa fondului, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ. Soluţia este pe deplin justificată, având în vedere că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, o universalitate de fapt, care cuprinde toate bunurile necesare comerciantului pentru desfăşurarea activităţii comerciale.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

45


Dar, în absenţa unor reguli speciale, transmiterea dreptului de proprietate privind bunurile imobile, ca şi executarea silită a acestora, urmează regulile dreptului comun. Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerţ, numai în măsura în care pot atrage clientela. Aceasta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, să prezinte noutate sau să funcţioneze foarte bine, ori să posede particularităţi prin care ar putea să atragă clientela. În privinţa mărfurilor, rezultate din activitatea comerciantului ori achiziţionate de acesta pentru a fi revândute, trebuie subliniat că ele au o legătură mai slabă cu fondul de comerţ, deoarece sunt destinate valorificării prin vânzare către clientelă. De aceea, în literatura de specialitate s-a discutat dacă aceste bunuri sunt ori nu elemente ale fondului de comerţ. Având în vedere că, în comerţul de interpunere, mărfurile reprezintă un element principal în exercitarea comerţului, doctrina a considerat că mărfurile sunt elemente ale fondului de comerţ. Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ, în consecinţă actele juridice privind fondul de comerţ privesc şi mărfurile, afară de stipulaţia contrară. 3.4.3. Elementele incorporale ale fondului de comerţ În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor, know-how etc. Aceste drepturi, denumite şi drepturi private, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege. Drepturile private au o valoare economică şi sunt ocrotite de lege. Firma. Conform prevederilor art. 30 din Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, modificată şi completată, „firma este numele sau, după caz, denumirea (înscrisă în registrul comerţului) sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează”. Firma diferă, de la caz la caz, după cum titularul ei este persoană fizică sau societate comercială. În acest din urmă caz, legea face distincţie între firmele societăţilor comerciale, după forma lor juridică.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

46


În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului, scris în întregime, adică numele şi prenumele, sau din numele şi iniţiala prenumelui. Prin urmare, firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului. Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului. Sunt admise, însă, menţiunile care sunt menite să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său. În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. → Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Întrucât legea se referă la numele unui asociat, în concepţia art. 12 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 trebuie să înţelegem că se are în vedere numele de familie şi prenumele asociatului. Se acceptă, însă, şi numele şi iniţiala prenumelui (în temeiul art. 31 din Legea nr. 26/1990). → Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi (numele de familie şi prenumele acestuia), cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Totodată, legea prevede, în scopul protejării terţilor, că dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv ori comandită simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii (art. 34 din Legea nr. 26/1990). Aceeaşi soluţie se aplică şi asociatului comanditar al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită. → Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau prescurtat „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni”. → Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau prescurtat „S.R.L.” Potrivit legii, firma comerciantului, persoană fizică ori societate comercială, trebuie scrisă în limba română. Nu este interzisă folosirea unei limbi străine, dar „firma trebuie scrisă în primul rând în limba română” (art. 30 alin. (3) din Legea nr. 26/1990). Întrucât este un atribut de individualizare a comerciantului în sfera activităţii comerciale, firma trebuie să se caracterizeze prin noutate. De altfel, acest aspect este prevăzut şi de art. 38 din Legea nr. 26/1990, potrivit căruia „orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. În conformitate cu dispoziţiile art. 40 din Legea privind registrul comerţului, „nicio firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public”. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

47


Aşadar, prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei. În exercitarea comerţului, firma devine un element de atragere a clientelei, dobândind, în acest mod, o valoare economică, ea conferă un drept patrimonial. Asupra firmei, comerciantul dobândeşte un drept de proprietate incorporală, care poate fi transmis în condiţiile legii. Potrivit prevederilor art. 42 din Legea nr. 26/1990, firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ la care este întrebuinţată. În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea (înregistrarea) unui comerciant cu aceeaşi firmă, titularul dreptului se poate adresa instanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată. În apărarea firmei comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni: - acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; - acţiunea în concurenţă neloială; - acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale. Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma a fost înregistrată în registrul comerţului. Conform art. 30 alin. (4) din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din momentul înregistrării firmei. Emblema. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. Regimul juridic al emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată. Spre deosebire de firmă, care individualizează persoana fizică ori juridică în calitate de comerciant, emblema serveşte la individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen. Emblema, ca element de identificare, asigură un supliment de individualizare, printr-un semn sau o denumire, între comercianţii care exercită activitatea comercială în acelaşi domeniu. Din definiţia emblemei rezultă că acest supliment de individualizare se raportează la comerciant, care este subiectul raporturilor comerciale, iar nu la modul de organizare a activităţii comerciantului. Subliniem faptul că, spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are un caracter facultativ. Conţinutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. - semnul poate fi o figură grafică având ca obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune; - denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificaţie.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

48


Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela. Pentru a fi recunoscută şi ocrotită, emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea, în condiţiile art. 43 din Legea privind registrul comerţului. Legea nu prevede obligaţia oficiului comerţului de a refuza înscrierea unei embleme care nu are caracter de noutate, aşa cum prevede în cazul firmei. Soluţia se explică prin aceea că, spre deosebire de firmă, care are un caracter obligatoriu, emblema are un caracter facultativ. Potrivit art. 30 alin. (4) din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, prin înscrierea emblemei în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei. Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului. În ce priveşte apărarea emblemei, aceasta poate fi protejată prin următoarele acţiuni: - acţiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către alt comerciant; - acţiunea în concurenţă neloială; - acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat; - acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant în legătură cu emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive al vreunei infracţiuni. Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol foarte important pentru activitatea unui comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar, după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ. O concepţie mai modernă asupra fondului de comerţ observă însă că nu se justifică integrarea clientelei în structura unitară şi unificatoare a fondului de comerţ. De altfel, este impropriu ca aceeaşi noţiune să constituie atât un element, cât şi un scop al fondului de comerţ. Clientela, prin contrast cu celelalte elemente ale fondului de comerţ, privită în accepţiunea ei de masă de persoane variabilă, neorganizată şi neomogenă, chiar dacă are o anumită valoare economică, nu poate fi asimilată unui bun, stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept subiectiv asupra publicului, iar consumatorii sunt liberi să-şi aleagă fondul pe lângă care se aprovizionează; singura protecţie juridică a dreptului comerciantului la clientelă este cea realizată prin normele legale care sancţionează concurenţa neloială, respectiv acele manifestări prin care competitorii încearcă să racoleze, prin procedee neoneste, o clientelă ataşată unui fond de comerţ. Aşadar, în această concepţie, clientela nu mai constituie un element al fondului de comerţ, ci scopul determinant al acestuia, în vederea realizării căruia sunt

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

49


afectate toate celelalte elemente ale fondului de comerţ. Excluderea clientelei din structura fondului de comerţ este consacrată şi prin definiţie legală cuprinsă în art. 11 din Legea nr. 11/1991, modificată şi completată. Cu toată importanţa pe care o are clientela în activitatea comerciantului, legea nu cuprinde o reglementare referitoare la aceasta. Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii: • factori interni care fac parte din fondul de comerţ: - obiectivi (de exemplu: locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, calitatea imobilizărilor productive, calitatea produselor); - subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea etc.). • factori externi care influenţează clientela şi supravaloarea firmei, de exemplu: elementele legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea obţinerii creditelor etc. Clientela poate fi permanentă (sau atrasă) desemnând acei consumatori care se adresează fondului, în virtutea unei anumite fidelităţi create în timp, dar fără bază contractuală; poate să fie angajată (sau captivă) atunci când ea întreţine cu comerciantul raporturi contractuale de aprovizionare caracterizate prin durată şi anumite facilităţi; şi poate fi clientelă ocazională (sau de pasaj) atrasă îndeobşte de proximitatea sau amplasamentul favorabil al fondului de comerţ. Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant a fondului de comerţ; deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie. Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care reprezintă o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui comerciant. Asemenea factori se grupează în două categorii: • factori interni - obiectivi: - locul amplasării magazinului sau sediului comercial; - calitatea produselor sau a serviciilor; - subiectivi: - publicitatea comerciantului; - calitatea personalului angajat. • factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor de afaceri ai comerciantului. Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci numai împreună cu clientela.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

50


Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială. În literatura juridică de specialitate, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii: categoria creaţiilor noi (invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale) şi categoria semnelor noi (mărcile şi indicaţiile geografice). Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci. Ca titlu de protecţie a invenţiei, brevetul de invenţie conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare, pe durata de valabilitate a acestuia. Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici. Titularul dreptului la marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă, precum şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţii. Potrivit dispoziţiilor art. 21 din Legea nr. 26/1990, drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile stabilite de lege. În scopul asigurării protecţiei prevăzute de lege, comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind brevetele de invenţie, mărcile şi indicaţiile geografice. Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate cuprinde alături de alte elemente şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentate sau folosire, în alt mod, a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare. În temeiul Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, valorificarea drepturilor patrimoniale de autor are loc în condiţiile prevăzute de legea privind dreptul de autor. Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile comerciantului nu fac parte din fondul de comerţ. Această concluzie are la bază faptul că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic. Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Cu toate acestea, se admite că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă, contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.

3.5. Actele juridice privind fondul de comerţ

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

51


Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi elementele sale componente pot face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Întrucât nu există o reglementare legală specială în Codul comercial, actele juridice privind fondul de comerţ sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, cu luarea în considerare a specificului obiectului acestor acte juridice. Vânzarea fondului de comerţ se poate realiza atât ca un bun unitar, cât şi părţile, prin înstrăinarea unor elemente componente. Componentele care se pot vinde separat de fondul de comerţ sunt emblema, dreptul de proprietate industrială, dreptul de autor. Dacă fondul de comerţ a fost vândut în integralitatea sa, ca un bun unitar, atunci comerţul va putea fi exercitat, de regulă, sub aceeaşi firmă, cu menţiunea succesiunii intervenite şi cu acordul proprietarului anterior sau al succesorilor acestuia. Vânzătorul unui fond de comerţ are obligaţia de a nu face concurenţă fondului de comerţ înstrăinat. Publicitatea vânzării fondului de comerţ se asigură prin înregistrarea ei în registrul comerţului. Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială reprezintă o operaţiune juridică ce nu se confundă cu vânzarea fondului, întrucât ceea ce obţine aportatorul nu este un preţ, ci un titlu de participare (acţiuni sau părţi sociale), care conferă titularului un ansamblu complex de drepturi (de a participa la distribuţia profitului şi rezultatului lichidării societăţii, de a vota în adunarea generală, de a alege şi de a fi ales, de a participa la conducerea şi de a controla activitatea societăţii etc.). Locaţiunea fondului de comerţ permite locatarului să exercite acelaşi comerţ, fie sub nume propriu, fie sub firma anterioară, cu păstrarea destinaţiei iniţiale a fondului de comerţ; în acelaşi timp locatorul trebuie să se abţină a face concurenţă locatarului. Constituirea fondului de comerţ ca garanţie reală mobiliară, se realizează (în condiţiile dispoziţiilor Titlului VI privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare din Legea nr. 99/1999), prin încheierea unui contract de garanţie, care constituie titlu executoriu. Publicitatea şi ordinea de preferinţă a garanţiilor reale mobiliare se asigură prin înscrierea avizului de garanţie reală mobiliară în Arhiva electronică a garanţiilor reale mobiliare.

CAPITOLUL IV Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

52


SOCIETĂŢILE COMERCIALE 4.1. Consideraţii generale Societatea comercială poate fi privită cel puţin în două sensuri: - ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism, constituit, de regulă, pe baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat, şi în vederea realizării unei activităţi comerciale; - ca un contract, cu caracteristici proprii, determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă. Societatea comercială ca instituţie juridică are la baza apariţiei o multitudine de cauze economice şi sociale. Datorită dezvoltării societăţii omeneşti şi creşterii nevoilor economice şi sociale, s-a născut ideea cooperării între mai mulţi întreprinzători pentru realizarea unor activităţi economice de amploare, întrucât energiile individuale nu mai erau îndestulătoare pentru satisfacerea acestor nevoi. Pe planul dreptului această idee şi-a găsit expresia în conceptul de societate comercială care implică asocierea a două sau mai multe persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în vederea desfăşurării unei activităţi economice şi împărţirii beneficiilor rezultate.

4.2. Reglementarea juridică a societăţilor comerciale Primele societăţi comerciale sunt reglementate prin Codul lui Hamurabi, fără a se bucura, însă, de personalitate juridică. În ceea ce priveşte reglementarea societăţilor comerciale în ţara noastră, primele dispoziţii referitoare la activitatea comercială au fost cuprinse în Codul Calimach al Moldovei şi în Codul Caragea al Munteniei, ambele din anul 1817. Regulamentele organice de la 1821 au creat „judecători de comerciu” la Bucureşti, precum şi un tribunal de comerţ la Galaţi. În art. 241 al Regulamentului din Muntenia se prevedea că „în principatul Valahiei pricinile de comerciu se vor judeca după condica de comerciu a Franţei, care se va traduce în limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se va potrivi cu starea ţării”. Tradus în româneşte, Codul comercial francez din 1807 care reprezintă prima reglementare sistematică şi cuprinzătoare a societăţilor comerciale din perioada modernă avea să devină, în anul 1840, cel dintâi cod comercial al Munteniei, iar din anul 1863 a fost extins şi în Moldova.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

53


Societăţile comerciale capătă o reglementare amplă, distinctă de cea a societăţilor civile prevăzute de Codul civil, prin Codul comercial de la 1887, în vigoare – cu modificările survenite ulterior – şi astăzi. Regimul juridic al societăţilor comerciale a fost reglementat în Codul comercial, Cartea I, în Titlul VIII (art. 77 - 269), intitulat „Despre societăţi şi despre asociaţiuni comerciale”. Act normativ reglementa: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea anonimă (pe acţiuni), societatea în comandită pe acţiuni şi societatea în participaţie. Întrucât reglementarea societăţilor comerciale cuprinsă în Codul comercial era, în mare măsură, depăşită, ea a fost înlocuită cu o nouă reglementare, care face obiectul Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Prin adoptarea noii reglementări, dispoziţiile Codului comercial privind societăţile au fost abrogate, cu excepţia dispoziţiilor privind asociaţia în participaţiune (art. 251 - 256) şi a celor referitoare la asociaţie de asigurare mutuală (art. 257 - 263). În Legea nr. 31/1990 – care constituie reglementarea generală privind societăţile comerciale –, sunt cuprinse reguli comune aplicabile oricărei societăţi comerciale, precum şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate. În afara acestei reglementări generală a societăţilor comerciale, pentru anumite domenii de activitate au fost adoptate şi reglementări speciale: în materie bancară, de asigurări etc. Prevederile referitoare la societăţilor comerciale (cea generală, cât şi cea specială) se completează cu prevederile Codului comercial şi Codului civil. Dispoziţiile legale privind regimul juridic al societăţilor comerciale au, în general, un caracter imperativ. Acest lucru se datorează faptului că societatea comercială nu este numai un contract, ci şi o persoană juridică. • Reglementarea generală, dreptul comun, în materia societăţilor comerciale este cuprinsă în Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale. Această lege reglementează: - societatea în nume colectiv, - societatea în comandită simplă, - societatea pe acţiuni, - societatea în comandită pe acţiuni şi - societatea cu răspundere limitată. Reglementare generală a societăţilor comerciale, Legea nr. 31/1990 priveşte orice societate comercială, indiferent de obiectul de activitate. Astfel, art. 287 din Legea nr. 31/1990, prevede că „activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc prin hotărâre a Guvernului”.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

54


De reţinut că, Legea nr. 31/1990, având caracterul de reglementare generală, se aplică şi societăţilor comerciale cu participare străină. Această reglementare se completează cu dispoziţiile privind regimul investiţiilor străine. • Există şi societăţi comerciale care sunt guvernate de reglementări speciale. Astfel: - societăţile comerciale cu capital integral de stat sunt reglementate de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; - societăţile comerciale din anumite domenii de activitate sunt reglementate prin legi speciale; în domeniul bancar sunt incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului; în activitatea de asigurare sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor; - societăţile comerciale fără personalitate juridică au o reglementare proprie: societăţile în participaţie sunt reglementate de Codul comercial; asociaţiile familiale sunt reglementate de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent. Aşa cum am arătat, reglementările privind societăţile comerciale, cuprinse în Legea nr. 31/1990 şi legile speciale, se completează cu prevederile Codului comercial, Codului civil, Codului muncii, Codului fiscal.

4.3. Noţiunea, definiţia şi natura juridică a societăţii comerciale 6.3.1. Noţiunea societăţii comerciale Legea nr. 31/1990, nu cuprinde o definiţie a societăţii comerciale. Într-o asemenea situaţie trebuie avute în vedere dispoziţiile Codului civil, care reglementează contractul de societate, adică societatea civilă. Aceste dispoziţii legale, întregite cu unele elemente cuprinse în Legea nr. 31/1990, permit definirea societăţii comerciale. Conform prevederilor art. 1491 C. civ. „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Totodată, conform prevederilor art. 1492 C. civ. „Orice societate trebuie să aibă de obiect un ce licit şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor. Fiecare membru al unei societăţi trebuie să pună în comun sau bani sau alte lucruri sau industria sa”. De altfel, noţiunea de societate provine de la cuvântul latinesc societas, care, înseamnă întovărăşire, asociaţie, comunitate, tovărăşie, unire. Aşadar, din dispoziţiile citate rezultă că societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

55


Trebuie subliniat că noţiunea de asociaţi este o noţiune generică; ea priveşte orice formă de societate; pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se foloseşte şi noţiunea specifică de acţionari. Din definiţia enunţată rezultă următoarele elemente esenţiale care deosebesc contractul de societate de alte contracte: 1. fiecare asociat se obligă să pună în comun o valoare patrimonială (aport); 2. asociaţii se obligă să desfăşoare împreună o activitate care constituie obiectul societăţii; 3. toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor. Contractul de societate prezintă următoarele caractere juridice: 1. contractul este plurilateral, în sensul că la încheierea sa participă două sau mai multe persoane, fiecare asumându-şi anumite obligaţii; 2. contractul este cu titlu oneros, fiecare asociat urmăreşte realizarea unui folos patrimonial, adică obţinerea de beneficii; 3. contractul este comutativ, întinderea obligaţiei fiecărui asociat este cunoscută din momentul încheierii contractului; 4. contractul este consensual, ceea ce înseamnă că se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor; forma scrisă fiind cerută ad probationem. Dar societatea este nu numai civilă, ci este şi comercială. Între cele două forme ale societăţii există atât asemănări, cât şi deosebiri.

Asemănări: • societatea civilă şi societatea comercială au aceeaşi esenţă; fiecare reprezintă o grupare de persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop economic şi lucrativ. De aceea, conceptul de societate definit de art. 1491 C. civ. pentru societatea civilă este valabil şi pentru definirea societăţii comerciale; • societatea civilă şi societatea comercială iau naştere printr-un contract de societate; elementele esenţiale ale contractului de societate se regăsesc şi în contractul de societate comercială (aportul asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o anumită activitate şi obţinerea şi împărţirea beneficiilor); • ambele societăţi au un scop lucrativ; asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea unor beneficii, sub acest aspect, societatea civilă şi societatea comercială se deosebesc de asociaţii, în care membrii acestora urmăresc realizarea unui scop moral, ideal, iar nu patrimonial (pecuniar). Deosebirile între societatea civilă şi societatea comercială privesc, în principal, funcţia şi structura lor.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

56


• Prima deosebire priveşte la obiectul sau natura operaţiunilor pe care le realizează societatea. O societate este comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect efectuarea unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de comerţ. În acest sens, dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale...”. Deci, societatea comercială se constituie în scopul săvârşirii unor fapte de comerţ. Dacă societatea are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ, ea este o societate civilă. În cazul societăţii comerciale, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi conferă acesteia caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest obiect. • A doua deosebire între societatea comercială şi societatea civilă constă în aceea că societatea comercială este învestită cu personalitate juridică. Art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, prevede că „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Dar nu orice societate comercială este dotată cu personalitate juridică. În realitate, sunt persoane juridice doar acele societăţi comerciale care se constituie şi funcţionează în conformitate cu regulile impuse de Legea societăţilor comerciale, cu îndeplinirea tuturor formalităţilor legale şi a condiţiilor de fond cerute de această lege. Prin urmare, nu sunt persoane juridice, ci simple contracte sau, după caz, entităţi lipsite de personalitate juridică, următoarele societăţi comerciale: asociaţia în participaţie (reglementată de art. 251 - 256 C. com.), societatea creată de fapt (societatea ocultă, creată ca atare de asociaţi, cu intenţia de a nu constitui un subiect de drept distinct de asociaţi) şi societatea comercială constituită în condiţiile Codului civil (art. 1491 şi urm. C. civ.) fără intenţia asociaţilor de a constitui o persoană juridică. Personalitatea juridică a societăţii comerciale îi conferă acesteia calitatea de subiect de drept distinct de asociaţi. În calitate de subiect de drept, societatea comercială are atribute de identificare proprii, precum şi o voinţă proprie, pe care şi-o exercită prin organele proprii, o naţionalitate proprie, distinctă de cea a asociaţilor şi o responsabilitate juridică proprie. Beneficiind de personalitate juridică, societatea comercială este autonomă din punct de vedere patrimonial faţă de asociaţi. • Există deosebiri între societatea comercială şi societatea civilă privind condiţiile în care acestea se constituie şi funcţionează. Pentru societatea comercială, legea stabileşte anumite forme juridice, care trebuie respectate. În acest sens, art. 2 din Legea nr. 31/1990, prevede că: „societăţile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme: a) societatea în nume colectiv; b) societatea în comandită simplă; c) societatea pe acţiuni; d) societatea în comandită pe acţiuni; e) societatea cu răspundere limitată”.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

57


Formele de organizare ale unei societăţi comerciale sunt reglementate restrictiv de art. 2 din Legea nr. 31/1990. ele sunt forme juridice obligatorii în care societatea comercială trebuie să se organizeze pentru a putea dobândi personalitate juridică şi a funcţiona în condiţiile Legii societăţilor comerciale. Cât priveşte societatea civilă, ea are o formă care nu poate depăşi cadrul contractual. Caracterul comercial sau civil al societăţii depinde, în principal, de obiectul societăţii. 4.3.2. Definiţia societăţii comerciale Din cele evidenţiate rezultă elementele care definesc societatea comercială, elemente care fie sunt comune oricărei societăţi, fie sunt specifice societăţii comerciale. Astfel, trebuie avut în vedere că o societate comercială se constituie în temeiul unui contract de societate, care este actul ei constitutiv. Fiind un contract de societate, societatea comercială se caracterizează în primul rând prin cele trei elemente specifice ale acestui contract: - constituirea unui fond comun de bunuri, prin reunirea aporturilor asociaţilor; - intenţia asociaţilor de a colabora, respectiv affectio societatis (obligaţia de fidelitate); - participarea la beneficii şi pierderi. De altfel, în societatea comercială, activitatea economică pe care o desfăşoară asociaţii constă în săvârşirea unor operaţiuni considerate de lege ca fapte de comerţ. În sfârşit, se impune a se reţine că, prin îndeplinirea condiţiilor şi formalităţilor prevăzute de lege, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică, care îi conferă calitatea de subiect de drept de sine-stătător. Elementele menţionate atestă faptul că societatea comercială este un contract şi, totodată, o persoană juridică. În baza elementelor arătate, societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului rezultat. 4.3.3. Natura juridică a societăţii comerciale Privitor la natura juridică a societăţii comerciale, în doctrină au fost exprimate concepţii diferite. După ce multă vreme a dominat concepţia contractuală, au fost susţinute concepţii noi, precum teoria actului colectiv şi teoria instituţiei.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

58


Natura contractuală, conferită de manifestarea de voinţă a fondatorilor de a se asocia în vederea realizării unor fapte de comerţ, impune în mod necesar societăţii unele elemente structurale şi funcţionale esenţiale, cum sunt: - încheierea între asociaţi a unui act constitutiv (contractul de societate sau pactul societar); - capitalul social (fondul comun constituit prin aporturile asociaţilor şi care formează patrimoniul iniţial al societăţii juridice); - intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de profit, pentru a-l distribui între ei (affectio societatis); - scopul societăţii de a realiza beneficii prin acte de comerţ. Natura actului colectiv. Unii autori au susţinut că actul juridic care stă la baza societăţii nu este un contract, ci un act complex sau colectiv, care nu este reglementat de Codul civil. Un atare act nu este contract, deoarece un contract sinalagmatic presupune o opoziţie între voinţele părţilor contractante, care urmăresc scopuri divergente (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare). Or, actul de constituire a societăţii exprimă voinţele convergente ale asociaţilor. Aceştia urmăresc acelaşi scop: realizarea şi împărţirea profitului realizat. S-a observat că, în realitate, conceptul de contract este destul de larg: el cuprinde nu numai manifestări de voinţă, care urmăresc realizarea unor scopuri opuse, ci şi acordurile de voinţă prin care părţile contractante urmăresc acelaşi scop, dar care satisfac interesele fiecăreia dintre părţi. Totodată, printr-o riguroasă analiză, se poate constata că şi în cazul contractului de societate există, chiar dacă nu sunt destul de pronunţate, anumite interese antitetice ale asociaţilor. Astfel de interese privesc obţinerea profitului, evaluarea bunurilor puse în comun etc. Trebuie observat că, dacă anumite interese pot fi divergente la constituirea societăţii, ulterior interesele asociaţilor converg spre realizarea scopului social. Natura instituţională a societăţii comerciale reprezintă o trăsătură dobândită în procesul evoluţiei societăţii şi consacră intervenţia legiuitorului, de o manieră imperativă, în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. Privind societatea ca un element activ al unui sistem economic, legiuitorul a reglementat această formă asociativă, în anumite condiţii, astfel încât aceasta să intervină în circuitul civil, în nume propriu, independent de persoana asociaţilor. Astfel, ca un reflex al acestei naturi instituţionale, personalitatea juridică se atribuie societăţii comerciale în condiţiile unui control de legalitate prealabil, menit să protejeze interesele generale ale asociaţilor şi ale societăţii însăşi. Acest control se realizează fie de judecătorul delegat la registrul comerţului prin autorizarea constituirii şi funcţionării societăţii sau prin autorizarea înregistrării în registrul comerţului a principalelor modificări ale actelor constitutive, fie la instanţa judecătorească competentă, prin soluţionarea diverselor cereri ale asociaţilor sau acţionarilor privind dizolvarea şi lichidarea societăţii, excluderea unor asociaţi, convocarea adunării generale a acţionarilor, soluţionarea opoziţiilor formulate împotriva hotărârilor asociaţilor etc.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

59


După cum se observă, teoria instituţiei este destul de imprecisă. Ea a apărut din nevoia de a justifica intervenţia legiuitorului, în scopul de a supraveghea acţiunea societăţilor comerciale în activitatea economică. Teza mixtă, a dublei naturi juridice a societăţii comerciale (contractuală şi instituţională) este dominantă astăzi, cu precizarea că nu există un acord deplin în privinţa naturii juridice precumpănitoare. Totuşi, marea majoritate a autorilor convin că natura juridică contractuală s-a erodat în favoarea celei instituţionale, intervenţionismul statal accetuându-se. Conform unor autori definiţia contractualistă convine numai societăţilor de persoane sau celor lipsite de personalitate juridică, de importanţa redusă şi puţine ca număr. Cu toate acestea în opinia altor autori, teza naturii instituţionale a societăţii reprezintă o capcană pentru micii acţionari, putând favoriza abuzurile managerilor sau ale acţionarilor majoritari, mai ales în societăţile cotate.

4.4. Elementele specifice contractului de societate 4.4.1. Noţiuni generale Trei sunt elementele specifice contractului de societate care se află la baza societăţii comerciale, şi anume: aporturile asociaţilor, intenţia de a exercita în comun o activitate comercială, precum şi împărţirea beneficiilor. Prin încheierea contractului de societate, asociaţii realizează o triplă înţelegere, respectiv: • asociaţii convin să pună ceva în comun, adică fiecare asociat să aducă anumite bunuri în societate; această contribuţie a asociaţilor poartă denumirea de aport sau miză; • asociaţii pun laolaltă anumite bunuri cu intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale; • activitatea comercială se realizează în vederea obţinerii şi împărţirii beneficiilor rezultate. Prin aceste elemente, contractul de societate se deosebeşte de alte contracte, cum sunt contractul de vânzare-cumpărare, locaţiune, împrumut etc. De altfel, aceste elemente sunt indispensabile pentru existenţa contractului de societate. 4.4.2. Aporturile asociaţilor Noţiune. Noţiunea de aport are un dublu sens: Din punct de vedere etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

60


Din punct de vedere juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Operaţiunea este analizată ca un contract încheiat între asociaţi şi viitoarea societate comercială (contract de aport). În limita aportului, asociatul devine debitor al societăţii, cu toate consecinţele care decurg din această calitate. Obiectul aportului. Aportul poate avea ca obiect orice bun cu valoare economică al asociatului, care prezintă interes pentru activitatea societăţii. Fiecare asociat trebuie să pună în comun „sau bani, sau alte bunuri, sau industria sa” (art. 1492 C. civ.). Prin urmare, aportul poate fi în numerar, în natură sau în industrie. • Aportul în numerar constă într-o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Această sumă poate fi în lei sau în devize. Conform art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate” indiferent de forma ei, întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale. „Aportul asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi” (art. 68 din Legea nr. 31/1990). • Aportul în natură constă în transmiterea în patrimoniul societăţii a dreptului de proprietate sau a altor drepturi asupra unor bunuri imobile sau bunuri mobile corporale sau incorporale. Astfel de aporturi pot fi: construcţii, terenuri, instalaţii industriale, utilaje, creanţe, fond de comerţ, elemente ale fondului de comerţ, brevete de invenţii mărci, licenţe etc. Potrivit prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea privind societăţile comerciale „aporturile în natură trebuie să fie evaluate din punct de vedere economic. Ele sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate”. Cât priveşte dreptul transmis societăţii asupra bunului aportat, acesta poate fi dreptul de proprietate, dreptul de folosinţă sau de uzufruct, potrivit înţelegerii asociaţilor. În condiţiile art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 „în lipsa unei stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului”. Se înţelege că, dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând un drept asupra lui. Prin urmare, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la valoarea sa. În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător. Cât priveşte transferul dreptului de proprietate asupra bunului, art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că bunul devine proprietatea societăţii „din momentul înmatriculării ei în registrul

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

61


comerţului”. În cazul în care bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar. Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes, părţilor sociale sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi (art. 26 şi art. 38 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). În contractul de societate trebuie să se prevadă valoarea bunului şi modul de evaluare (art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990). Aportul în creanţe se consideră liberat numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei. • Aportul în industrie constă în activităţi materiale pe care asociatul se obligă s�� le efectueze în beneficiul societăţii. Astfel de aporturi pot consta în activitatea de ţinere a contabilităţii societăţii de către unul din asociaţi, activităţi de marketing, know-how, servicii profesionale, în limita legilor speciale etc. În temeiul prevederilor art. 16 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, aportul în prestaţii în muncă este permis numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită. Un atare aport nu este cuprins în capitalul social, deoarece el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societăţii. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului social şi, totodată, are obligaţia să participe la pierderi. În acest scop, aportul în prestaţii în muncă trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv. 4.4.3. Capitalul social şi patrimoniul societăţii Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Într-adevăr, aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi, totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii în sensul că în patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie puţin în limita capitalului social. Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar care nu trebuie confundate. • Capitalul social. Prin capital social al unei societăţi comerciale se înţelege expresia valorică a totalităţii aporturilor în numerar şi în natură ale asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal. Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

62


Capitalul social are o semnificaţie contabilă; el nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv, deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii, trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului, întrucât ele aparţin societăţii. Dacă o construcţie a fost adusă ca aport, cu păstrarea proprietăţii pentru asociat, ea nu figurează în activul societăţii. Capitalul social are însă şi o semnificaţie juridică; el constituie limita gajului general al creditorilor societăţii, în sensul că în patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie cel puţin în limita capitalului social. Datorită rolului său de gaj general al creditorilor, capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat, în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv. În raport de capitalul social se determină beneficiile societăţii şi se calculează rezervele acesteia. Ca o consecinţă a destinaţiei sale, capitalul social este intangibil; el nu poate fi folosit pentru plata dividendelor către asociaţi. Având rol de gaj general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real. Aceasta impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor ( nu aporturi fictive), precum şi asigurarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social. În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii. Capitalul subscris coincide cu capitalul social. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii. Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni corespunzător valorii aportului fiecăruia, în condiţiile art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990. • Patrimoniul societăţii. Noţiunea de patrimoniu al societăţii sau de patrimoniu social este distinctă de cea de capital social. În lumina principiilor dreptului civil, patrimoniul societăţii îl constituie totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

63


Patrimoniul social cuprinde activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în bilanţul societăţii cu respectarea dispoziţiilor legale contabile. Activul social (denumit şi fond special) cuprinde bunurile aduse ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii. Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor. Între capitalul social şi patrimoniul societăţii există unele deosebiri. • Astfel, în timp ce capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor, patrimoniul societăţii este o universalitate juridică, în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile, precum şi bunurile societăţii. • Apoi, spre deosebire de capitalul social care nu are o existenţă reală, patrimoniul cuprinde elemente concrete, adică totalitatea bunurilor societăţii. • În sfârşit, pe când capitalul social este fix, patrimoniul societăţii are o compoziţie şi o valoare care variază, în funcţie de rezultatele activităţii societăţii. Într-adevăr, în momentul constituirii societăţii, capitalul social prevăzut în contractul de societate are aceeaşi valoare cu patrimoniul societăţii. Ulterior însă, prin desfăşurarea activităţii comerciale, patrimoniul societăţii se poate mări, dacă societatea obţine beneficii, sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii dacă societatea are pierderi. Se impune o precizare: în cazul nerespectării obligaţiilor de către societate, creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii, şi nu capitalul social, chiar dacă el constituie, aşa cum am arătat, gajul general al creditorilor societăţii. 4.4.4. Intenţia asociaţilor de a exercita în comun o activitate comercială (affectio societatis) Al doilea element specific al contractului de societate îl reprezintă affectio societatis, care constituie elementul psihologic al contractului de societate şi presupune intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor, de a lucra în comun, suportând toate riscurile activităţii comerciale care face obiectul societăţii. Participarea la activitatea societăţii trebuie să fie activă şi interesată. Această participare este diferită, în funcţie de forma juridică a societăţii. Dar, în orice societate comercială, participarea asociaţilor la viaţa societăţii se manifestă prin exercitarea, în condiţiile legii, a dreptului de a participa la luarea deciziilor şi la controlul asupra activităţi societăţii. Intenţia de a colabora implică şi cointeresarea asociaţilor, concretizată, mai ales, în obţinerea şi împărţirea beneficiilor. În sfârşit, colaborarea asociaţilor presupune o egalitate juridică între aceştia şi, în consecinţă, lipsa oricăror raporturi de subordonare.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

64


Elementul psihologic affectio societatis constituie un criteriu de distincţie între societatea comercială şi anumite grupări economice sau contracte. 4.4.5. Realizarea (obţinerea) şi împărţirea beneficiilor Întrucât scopul societăţii comerciale este realizarea unor beneficii, actul constitutiv trebuie să menţioneze şi „partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierdere” (art. 7 lit. f) din Legea privind societăţile comerciale) sau „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor” (art. 8 lit. k) din Legea privind societăţile comerciale). Acesta reprezintă al treilea element specific al contractului de societate. Cota-parte din beneficii ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend, în condiţiile art. 67 din Legea nr. 31/1990. Criteriile de împărţire a beneficiilor sunt lăsate de lege pe seama consensului asociaţilor. Numai în absenţa unei stipulaţii contrare, dividendele se vor plăti asociaţilor „proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat” (art. 67 alin. (2) din Legea privind societăţile comerciale). Pentru prestaţiile în muncă cu titlu de aport social, unii asociaţi au dreptul la un dividend suplimentar: asociaţii societăţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi (art. 16 alin. (5)). Acţiunile preferenţiale cu dividend prioritar, fără drept de vot, nu sunt aducătoare de dividend superior celui atribuit acţiunilor ordinare; ele acordă acţionarului numai prioritatea încasării dividendului, care este prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar „ înaintea oricărei alte prevederi” (art. 95). Realizarea ori nerealizarea de beneficii poate fi stabilită numai la sfârşitul exerciţiului financiar, prin întocmirea bilanţului contabil şi a contului de profit şi pierderi. Pentru a putea fi repartizate, beneficiile trebuie să îndeplinească două condiţii: - să fie reale (art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990); - să fie utile (art. 69 din lege). Prima condiţie, şi anume, beneficiile trebuie să fie reale, înseamnă că trebuie să se fi înregistrat un excedent, adică o sumă care să fie mai mare decât capitalul social, deoarece nu pot fi distribuite beneficii din capitalul social. Cea de a doua condiţie este ca beneficiile să fie utile, adică să reprezinte beneficiile rămase după întregirea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar. Într-adevăr, potrivit art. 69 din Legea privind societăţile comerciale, dacă se constată o micşorare a capitalului social, acesta va trebui reîntregit sau redus, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii (profit).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

65


Dacă, potrivit bilanţului şi contului de profit şi pierderi, nu există beneficii, nu pot fi distribuite dividende asociaţilor. În caz contrar, dividendele sunt fictive; ele sunt luate din capitalul social, cu prejudicierea drepturilor creditorilor Distribuirea de dividende, în absenţa unor beneficii reale şi utile, reprezintă o faptă ilicită, care are consecinţe sub aspect civil şi penal. Principiul care guvernează înţelegerea asociaţilor decurge din însăşi finalitatea societăţii; toţi asociaţii trebuie să primească beneficii şi să participe la suportarea pierderilor. Este, însă, posibilă derogarea de la principiul proporţionalităţii cu cota de participare la capitalul social vărsat prin clauze ale actului constitutiv care: - stabilesc împărţirea egală a beneficiului sau a pierderilor în pofida inegalităţii aporturilor sau împărţirea inegală a beneficiului sau a pierderilor deşi aporturile sunt egale; - consacră dreptul oricăruia dintre asociaţi de a cere dizolvarea societăţii dacă beneficiile realizate nu ating un anumit cuantum; Legea interzice aşa-numitele clauze leonine, adică acele înţelegeri care favorizează unii asociaţi (partea leului, din fabulă) în detrimentul celorlalţi. Astfel, art. 1513 C. civ. prevede că este nul contractul de societate prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. De asemenea, este nul şi contractul prin care s-a convenit ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi să participe la pierderi. Întrucât nulitatea contractului de societate prejudiciază securitatea raporturilor juridice, în doctrină se consideră că soluţia care se impune este nulitatea clauzei leonine, cu menţinerea valabilităţii celorlalte clauze ale contractului. Cât priveşte împărţirea profitului şi suportarea pierderilor, în acest caz, se vor aplica principiile consacrate de lege. În cazul în care în actul constitutiv, asociaţii nu au stabilit modul de împărţire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor, îşi găsesc aplicarea dispoziţiile legale. Art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/990 prevede că „dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel”. Conform art. 1511 C. civ., în cazul unui aport în prestaţii în muncă (aport în industrie), în absenţa unei evaluări a aportului, asociatul are dreptul la o cotă la beneficii şi pierderi, egală cu cea a asociatului care a adus în societate cota cea mai mică de capital. În cazul în care societatea a realizat beneficii, situaţie care rezultă din bilanţ şi contul de profit şi pierderi întocmite în condiţiile legii, acestea vor fi repartizate de către adunarea asociaţilor pe destinaţiile legale: reîntregirea capitalului social, formarea fondului de rezervă, reînvestire prin majorarea capitalului social, distribuire de dividende către asociaţi etc. Legea nr. 31/1990 nu stabileşte un anumit termen pentru distribuirea dividendelor. În mod obişnuit, adunarea asociaţilor, care se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar, discută, aprobă sau modifică situaţiile financiare anuale şi „fixează dividendul” (art. 111 alin. (2) lit. a)).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

66


Atunci când, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării asociaţilor, se stabileşte un termen pentru plata dividendelor, obligaţia societăţii de plată a dividendelor devine exigibilă la data împlinirii termenului. Prin lege se stabileşte că „plata dividendelor poate fi făcută în termenul stabilit de termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese aferentă perioadei de întârziere la nivelul dobânzii legale” (art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). În cazul cesiunii acţiunilor sau părţilor sociale, părţile sunt libere să convină asupra modului de împărţire a dividendelor. În absenţa unei atare înţelegeri, dividendele se cuvin cesionarului, în calitatea sa de titular al acţiunilor sau părţilor sociale la data avută în vedere de lege.

4.5. Formele şi clasificarea societăţilor comerciale Diversitatea societăţilor comerciale a permis clasificarea lor după mai multe criterii mai mult sau mai puţin riguroase. Dintre acestea, Legea societăţilor comerciale utilizează în mod manifest doar criteriul formei juridice, dar, prin modul în care grupează dispoziţiile acestor forme de societate trimite, implicit, şi la alte criterii de clasificare; vom examina în continuare nu numai criteriul legal al formei, ci şi celelalte criterii care au relevanţă pentru mai bună exprimare a identităţii distincte a fiecărui tip de societate. 4.5.1. Clasificarea societăţilor comerciale după criteriul formei În conformitate cu dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială poate avea una dintre următoarele forme juridice: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni; societatea cu răspundere limitată. Formele societăţii comerciale reglementate de legea noastră sunt, în general, aceleaşi, ca şi cele existente în alte ţări. Deosebirile dintre diferitele forme ale societăţii comerciale au drept criteriu întinderea răspunderii asociaţilor faţă de terţi pentru obligaţiile societăţii (art. 3 din lege). a) Societatea în nume colectiv este o formă adecvată pentru asocierea persoanelor care au o perfectă încredere reciprocă şi care nu necesită un capital semnificativ. În consecinţă, legea nu prevede condiţii restrictive referitoare la numărul de asociaţi sau la mărimea capitalului.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

67


Societatea are caracter intuitu personae pentru că se întemeiază pe încrederea reciprocă a asociaţilor; deci la societatea în nume colectiv primează elementul personal în detrimentul elementului de capital. Potrivit art. 3 din Legea societăţilor comerciale, societatea în nume colectiv este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. b) Societatea în comandită simplă are, de asemenea, caracter intuitu personae. Esenţa acestei societăţi constă în faptul că există două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari. Art. 3 al Legii nr. 31/1990, arată că obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată a asociaţilor comanditaţi, în timp ce comanditarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Dacă societatea nu-şi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor comanditaţi. Asociaţii comanditaţi reprezintă elementul activ al societăţii, ei asigurând gestiunea patrimoniului şi coordonarea activităţii, în timp ce asociaţii comanditari se limitează la subscrierea unui aport la capitalul social, ei neputând interveni în conducerea societăţii. Nici aici legea nu prevede restricţii privind numărul de asociaţi sau mărimea capitalului iniţial, dar este evident că, din fiecare categorie de asociaţi, trebuie să existe cel puţin unul. c) Societatea în comandită pe acţiuni. Spre deosebire de societatea în comandită simplă, capitalul social în comandită pe acţiuni nu mai este împărţit în părţi, ci în acţiuni. Evoluţia societăţii în comandită spre preponderenţa capitalului în detrimentul elementului personal a determinat şi divizarea acestuia în titluri de valoare negociabilă, mult mai adecvate concentrării şi circulaţiei capitalului. Răspunderea societăţii şi a asociaţilor pentru obligaţiile sociale se supune aceloraşi reguli enunţate în cazul societăţii în comandită simplă. Legea prevede restricţii în ceea ce priveşte constituirea societăţii comerciale în comandită pe acţiuni, impunând un minim de capital de 90.000 de lei. d) Societatea pe acţiuni. Este forma tipică a societăţii de capital; obligaţiile ei sunt garantate cu patrimoniul social, în timp ce acţionarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Caracteristica societăţii pe acţiuni o reprezintă răspunderea limitată a asociaţilor şi faptul că acţiunile reprezintă titluri de valoare negociabile, transmisibile către terţi. Acest lucru a făcut ca societatea pe acţiuni să fie cunoscută şi sub numele de societate anonimă, pentru că acţiunile trecând frecvent de la un purtător la altul, numele acestora nu se impune atenţiei terţilor. Acţiunile sunt fie nominale, fie la purtător. Primele se transmit prin menţiuni făcute pe acţiuni, înscriindu-se numele noului acţionar, în timp ce acţiunea la purtător se transmite prin predare (tradiţiune). Transmiterea acţiunilor se înscrie în registrul de acţiuni.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

68


Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital, persoana acţionarilor este irelevantă, primând în acest caz elementul stabil şi obiectiv – capitalul. Constituirea societăţii este supusă unor condiţii care impun un capital ce nu poate fi mai mic de 90.000 şi existenţa a cel puţin 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni. Acţiunile conferă deţinătorilor dreptul de a participa la distribuţia profitului şi va vota în cadrul adunărilor generale. Sub aspect procedural, societatea pe acţiuni se poate constitui în formă simultană sau în formă continuată, cea de-a doua formă corespunzând constituirii pe cale de subscripţie publică. Societatea pe acţiuni ca formă juridică este destinată acelor proiecte şi activităţilor care reclamă în primul rând o concentrare a capitalului, capital pe care ea îl poate absorbi şi pe calea emisiunii de noi acţiuni sau prin lansarea de obligaţiuni pe piaţă. e) Societatea cu răspundere limitată este un hibrid care îmbină atât caracteristicile societăţii de persoane, cât şi cele ale societăţii de capital. Ea a fost asemănată cu societatea în nume colectiv, în care primează încrederea reciprocă a asociaţilor, dar la care răspunderea acestora este limitată ca societatea pe acţiuni. Prevederile art. 3 din Legea privind societăţile comerciale arată că obligaţiile societăţii cu răspundere limitată sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Legea prevede restricţii, limitând numărul asociaţilor la cel mult 50 şi impunând un capital minim de 200lei, părţile sociale având o valoare minimă de 10 lei. Ca o excepţie de la principiul pluralităţii asociaţilor, Legea societăţilor comerciale reglementează prin art. 5 alin. (2) societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Întrucât art. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că, „Societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme: ...” rezultă că enumerarea formelor juridice ale societăţilor comerciale are un caracter limitativ şi că dispoziţia legii este imperativă; formele societăţii comerciale sunt cele prevăzute în art. 2 din lege. Textul legal are în vedere societăţile comerciale care beneficiază de personalitate juridică. El nu exclude însă posibilitatea constituirii unei societăţi în formele prevăzute în alte reglementări legale. Exemplificăm în acest sens societatea în participaţie, reglementată de Codul comercial şi asociaţiile familiale, reglementate de Legea nr. 300/2004. Aceste entităţi colective sunt societăţi comerciale fără personalitate juridică. 4.5.2 Clasificarea societăţilor comerciale după alte criterii În literatura de specialitate sunt folosite, pe lângă criteriul formei, şi alte criterii de clasificare, cel mai des folosite fiind: natura societăţii, întinderea răspunderii asociaţilor, împărţirea capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare şi provenienţa capitalului social.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

69


• După natura lor sau după prevalenţa elementului personal ori al celui material, societăţile se împart în două categorii: - societăţi de persoane; - societăţi de capitaluri. Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor (intuitu personae). Din această categorie fac parte: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Prototipul societăţii de persoane este societatea în nume colectiv. Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi, impus de nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor. Elementul esenţial îl reprezintă cota de capital investită de asociat (intuitu personae). Intră în această categorie: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Prototipul societăţii este considerat societatea pe acţiuni. Între cele două categorii de societăţi comerciale există deosebiri esenţiale, ceea ce determină o serie de consecinţe. Astfel, în societăţile de persoane, factorul personal este preponderent, aportul asociaţilor poate fi nu numai în numerar ori în natură, ci şi în munca asociaţilor. În schimb, în societăţile de capitaluri, unde factorul personal nu este relevant, aportul asociaţilor nu poate fi decât în numerar şi în natură, cu excluderea prestaţiilor în muncă. Datorită rolului factorului personal, societăţile de persoane au un caracter „închis”; prin lege se instituie anumite condiţii restrictive de transmitere a părţilor de interes şi părţilor sociale. În schimb, irelevanţa calităţilor personale ale asociaţilor asigură societăţilor de capitaluri un caracter „deschis”; transmiterea acţiunilor este reglementată în condiţii extrem de favorabile. Prelevanţa factorului personal în societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă are unele consecinţe şi asupra dizolvării societăţii. Potrivit legii, aceste societăţi „se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur”, afară de excepţiile prevăzute de lege (art. 229 din Legea nr. 31/1990). În societăţile de capitaluri, asemenea cauze sunt irelevante. Aceste societăţi se dizolvă numai dacă numărul acţionarilor s-a redus sub limita prevăzută de lege (cinci acţionari), indiferent de cauza reducerii numărului acţionarilor. De reţinut că societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două categorii. Această formă de societate împrumută unele caractere, atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri. Ca şi în cazul societăţilor de persoane, constituirea societăţii cu răspundere limitată se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor (intuitu personae). Acest fapt reclamă limitarea numărului asociaţilor (maximum 50 de asociaţi), precum şi condiţii restrictive privind transmiterea părţilor social. În ce priveşte răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii, asociaţii răspund numai în limita aportului lor, ca şi în cazul societăţilor de capitaluri.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

70


• După întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale, societăţile comerciale pot fi clasificate în două categorii: - societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată; - societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată. În societatea în nume colectiv, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii. În societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, acţionarii respectiv asociaţii, răspund până la concurenţa aportului lor (capitalului social subscris). În privinţa societăţii în comandită simplă sau pe acţiuni, răspunderea asociaţilor este diferită; asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditari numai în limita aportului lor. Cum se poate observa, pentru obligaţiile societăţii toţi asociaţii, indiferent de forma societăţii, răspund în limita aportului lor. Răspunderea asociaţilor în această limită echivalează, de fapt, cu răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale. Într-adevăr, societatea răspunde cu patrimoniul social, care este format din totalitatea aporturilor asociaţilor. Dar, în plus, asociaţii din societate în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită simplă sau pe acţiuni răspund peste limita aportului lor, nelimitat şi solidar, cu patrimoniul propriu. • După structura capitalului social şi modul de împărţire a acestuia, societăţile comerciale se clasifică în două categorii: - societăţi în care capitalul social se divide în părţi de interes; - societăţi în care capitalul social de împarte în acţiuni. Capitalul social se divide în părţi de interes în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţi în comandită simplă (societăţi de persoane), precum şi în cazul societăţii cu răspundere limitată. Capitalul social este împărţit în acţiuni în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii în comandită pe acţiuni (societăţi de capitaluri). Între părţile de interes, respectiv părţile sociale, şi acţiuni există mai multe asemănări şi numai o singură deosebire. Astfel, atât părţile de interes (sau părţile sociale), cât şi acţiunile se cuvin, în proporţiile stabilite de contractul de societate, asociaţilor, în schimbul aportului lor la formarea capitalului social. De asemenea, ele conferă asociaţilor dreptul de a participa la luarea hotărârilor în organele societăţii, precum şi de a primi dividende. Totodată, în caz de retragere sau de excludere, precum şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii, asociaţii au dreptul la contravaloarea aportului lor. Deosebirea dintre părţile de interes, respectiv părţile sociale, şi acţiuni priveşte modul diferit de transmitere către terţi. Fiind legate de societăţile care se constituie pe principiul intuitu personae, părţile de interes nu sunt transmisibile către terţe persoane (din afara societăţii), iar părţile sociale se pot transmite în mod

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

71


excepţional şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 202 din Legea nr. 31/1990). Orice transmitere a părţilor de interes ori a părţilor sociale ar avea drept consecinţă substituirea asociatului cedent cu o altă persoană, fapt care ar putea leza încrederea şi cunoaşterea reciprocă. Prin contractul de societate, asociaţii pot stabili anumite cazuri când părţile de interes, respectiv, părţile sociale, pot fi transmise, după cum pot şi restrânge posibilitatea transmiterii acţiunilor. Dimpotrivă, acţiunile, specifice societăţilor de capitaluri, în care factorul personal este irelevant, se inserează în mod firesc în circuitul civil, deci pot fi transmise, putând face obiectul unei negocieri (în anumite condiţii ele pot fi negociate la bursa de valori). • Un alt criteriu folosit pentru clasificarea societăţilor comerciale este în funcţie de existenţa sau inexistenţa posibilităţii de a emite titluri de valoare. În raport de acest criteriu societăţile comerciale pot fi clasificate în: - societăţi care au dreptul să emită titluri de valoare; - societăţi cărora li se interzic asemenea acte. În prima categorie intră societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. În cea de-a doua categorie sunt cuprinse societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată. Titlurile de valoare emise poartă denumirea de acţiuni. Aceste titluri au un element comun: ele materializează dreptul asociaţilor asupra unei fracţiuni din capitalul social. Totodată, acţiunile fac parte din categoria titlurilor de valoare negociabile (titluri de credit). Pe lângă acţiuni, societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni poate emite şi obligaţiuni, care sunt fracţiuni ale unui împrumut contractat de societate.

4.6. Constituirea societăţilor comerciale 4.6.1. Actele constitutive ale societăţii comerciale Titlul II al Legii nr. 31/1990, art. 5 - art. 64 inclusiv, cuprinde reguli generale privind constituirea societăţilor comerciale. Natura juridică originară a societăţii comerciale – aceea contractuală – îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care să şi-l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere permite asociaţilor să îşi aleagă în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate este supusă cerinţei formale de a încheia un

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

72


înscris, denumit generic act constitutiv; acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei asociaţilor, în funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales. Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, „societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut”. Cât priveşte societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată, legea permite ca cele două acte – contractul de societate şi statut – să se încheie sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv, în condiţiile art. 5 alin. (3) din Legea privind societăţile comerciale). „Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane (societatea cu răspundere limitată cu asociat unic). În acest caz se întocmeşte numai statutul”. Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. Din cele arătate rezultă că potrivit Legii nr. 31/1990, denumirea de act constitutiv este generică, ea desemnând atât contractul de societate şi/sau statutul societăţii cât şi înscrisul unic. În conformitate cu dispoziţiile art. 283 din Legea privind societăţile comerciale, societăţile comerciale, organizate în baza Legii 15/1990 au fost înfiinţate prin actele organelor administrative competente şi funcţionează pe bază de statut. 4.6.1.1. Actul constitutiv al societăţii. Condiţii de fond şi de formă ale actului constitutiv. Potrivit art. 1491 C. civ.: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Prin urmare, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-l împartă între ei, de regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social). Ceea ce caracterizează contractul de societate este prezenţa elementului subiectiv (affectio societatis), care constă în intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun. Condiţiile de fond ale actului constitutiv Actul constitutiv nefiind altceva decât convenţia asociaţilor de a fonda o societate comercială, acesta trebuie să îndeplinească cerinţe minime prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

73


convenţii, şi anume: consimţământul valabil al părţilor care se obligă, capacitatea de a contracta, un obiect determinat şi o cauză licită. În plus, în actul constitutiv trebuie să fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiţiilor referitoare la affectio societatis. • Consimţământul părţilor. La baza constituirii societăţilor comerciale în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 stă principiul libertăţii de asociere a persoanelor fizice şi juridice consacrat de art. 40 din Constituţie. Încheierea actului constitutiv presupune manifestarea de voinţă a părţilor, în sensul încheierii contractului. În temeiul art. 4 din Legea nr. 31/1990, „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel”. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, societatea se constituie prin consimţământul a cel puţin doi asociaţi; societatea se constituie prin voinţa unei singure persoane în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Pentru a produce efecte juridice, voinţa părţilor contractante trebuie să fie declarată, să fie făcută cu intenţia de a produce efecte juridice şi să nu fie alterată de vicii. a) Intenţia de a încheia contractul. În contractul de societate, spre deosebire de alte contracte, voinţa fiecăreia dintre părţile contractante trebuie să fie animată de intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială (affectio societatis). În absenţa acestui element psihologic nu există un contract de societate. b) Părţile contractante. Persoanele care încheie actul constitutiv şi, deci, îl semnează, au calitatea de fondatori. Această calitate o au şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii. O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice, de persoane juridice şi de persoane fizice împreună cu persoane juridice. Aceste persoane fizice sau juridice pot fi necomercianţi sau comercianţii, pot fi de naţionalitate română sau străină. De reţinut că persoana fizică poate cumula calitatea de asociat cu cea de salariat (angajat) al societăţii, deoarece cele două calităţi au temeiuri legale diferite. Conform Legii nr. 31/1990, „nu pot fi fondatori şi, deci, nu pot încheia contractul de societate, persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

74


143 – 145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare” (art. 6 alin. (2) din lege). Referitor la persoanele fizice, o problemă se ridică în legătură cu societatea comercială între soţi. Legea societăţilor comerciale, nu cuprinde nicio interdicţie referitoare la soţi. În consecinţă soţii pot constitui singuri o societate comercială ori împreună cu alte persoane, având obligaţia de a respecta prevederile Codului familiei privind regimul bunurilor lor. În privinţa bunurilor proprii ale soţilor nu există nicio problemă, acestea pot fi aduse ca aport la constituirea unei societăţi comerciale. Cu privire la bunurile comune ale soţilor, s-a arătat că ele nu pot forma obiect de aport la capitalul social, nici chiar dacă ambii soţi ar participa la aceeaşi societate comercială. Motivul l-ar constitui faptul că, potrivit legii, contribuţia fiecărui asociat trebuie să fie individualizată. Or, datorită devălmăşiei în care se află bunurile comune, individualizarea nu se poate realiza. În consecinţă, acordul unui soţ dat celuilalt soţ de a aduce ca aport în societate un bun comun este o convenţie ilicită şi deci nulă. Singura soluţie pentru soţi ar fi să procedeze, în prealabil, la împărţirea bunurilor comune. Într-o altă opinie, s-a susţinut că în temeiul dispoziţiilor art. 35 C. fam., unul dintre soţi poate aduce ca aport în societate un bun comun, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt soţ. Consimţământul este necesar numai în cazul unui teren sau al unei construcţii, dacă se aduce în societate un titlu de proprietate. Se înţelege că, întrucât bunul care constituie obiectul aportului este un bun comun, dividendele primite din partea societăţii vor fi tot bunuri comune. În scopul asigurării protecţiei împotriva unor acte de concurenţă neloială, legea prevede că asociaţii din societăţile în nume colectiv nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect decât cu consimţământul celorlalţi asociaţi, în condiţiile art. 82 din Legea nr. 31/1990. De remarcat că Legea nr. 31/1990 nu interzice, de plano, ca aceşti asociaţi să aibă calitatea de asociat cu răspundere limitată – comanditar, asociat al societăţii cu răspundere limitată sau acţionar, chiar dacă acestea sunt concurente sau desfăşoară acelaşi obiect de activitate; probabil că raţiunea acestei permisiuni se poate desluşi din avantajele calităţii de asociat cu răspundere limitată, cu consecinţa ca această calitate dobândită în altă societate de un asociat al societăţii în nume colectiv, nu afectează capacitatea acestei din urmă societăţi de a acoperi obligaţiile sociale cu întreaga avere a asociaţilor. Persoanele juridice (regiile autonome, societăţile cu capital de stat ori societăţile comerciale private ori cu capital mixt) pot participa la constituirea unei societăţi comerciale cu respectarea principiului specializării capacităţii de folosinţă a persoanei juridice (art. 34 din Decretul nr. 31/1954). c) Viciile de consimţământ. Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

75


Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ este afectat sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Nulitatea contractului de societate pentru eroare asupra persoanei asociatului ar putea interveni în cazul unei societăţi de persoane, în care caz la constituirea societăţii se au în vedere calităţile personale ale asociaţilor. În cazul societăţilor de capitaluri, eroarea nu ar trebui să ducă la nulitatea contractului, deoarece persoana asociatului nu are relevanţă pentru încheierea contractului. Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. În cazul contractului de societate, dolul viciază consimţământul unui asociat numai dacă emană de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la persoane care reprezintă valabil entitatea colectivă şi are o anumită gravitate. S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social. Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimţământul. În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativă a contractului astfel încheiat. • Capacitatea juridică a părţilor. Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Referitor la capacitatea cerută pentru încheierea contractului de societate, în literatura de specialitate nu există un punct de vedere unitar. Într-o opinie, se consideră că, în privinţa încheierii contractului de societate, condiţiile de capacitate sunt aceleaşi ca şi cele cerute pentru a fi comerciant. Într-o altă opinie, trebuie făcute anumite distincţii în raport de forma societăţii şi întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale. Având în vedere prevederile Legii nr. 31/1990 - forma iniţială - s-a considerat că, pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea actelor juridice, în condiţiile dreptului comun. Actualmente, temeiul legal al acestei concluzii îl constituie reglementarea de la art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, conform căreia „nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ...”. Considerăm că, pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu. Având în vedere că, prin încheierea contractului, partea contractantă

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

76


(asociatul) trebuie să contribuie la formarea capitalului social (obligaţia de aport), se cere ca aceasta să aibă capacitatea de a face acte de dispoziţie. • Obiectul contractului. Noţiunea de obiect al contractului de societate are două sensuri: cel al dreptului comun şi cel de obiect al societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări. Obiectul contractului trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială. Obiectul societăţii trebuie să fie comercial, adică să privească săvârşirea de fapte de comerţ. În caz contrar, societatea va fi civilă. Obiectul societăţii este convenit de către asociaţi şi trebuie arătat în contractul de societate. Asociaţii trebuie să prevadă „obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale” (art. 7 şi 8 din Legea nr, 31/1990). Activităţile comerciale care formează obiectul societăţii pot consta în producerea şi comercializarea mărfurilor, executarea de lucrări ori prestarea de servicii. • Cauza contractului. În general, cauza ca o condiţie a contractului, este scopul concret în vederea căruia se încheie actul juridic. Ea constituie elementul psihologic care determină consimţământul şi explică motivul încheierii actului juridic. Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor. Deoarece împărţirea beneficiilor este scopul urmărit de fiecare asociat, contractul de societate va fi lipsit de cauză, dacă s-a stipulat ca totalitatea beneficiilor să revină unuia dintre asociaţi (clauza leonină) şi deci clauza va fi lovită de nulitate. Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă. Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării. Condiţiile de formă ale actului constitutiv Forma scrisă a actului constitutiv. În forma sa iniţială, Legea nr. 31/1990 a prevăzut că actul constitutiv al societăţilor comerciale se încheie în formă autentică. Conform art. 5 alin. (6) din Legea

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

77


nr. 31/1990, se dispune: „Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică”. Din dispoziţiile citate rezultă că actul constitutiv al unei societăţi comerciale se încheie în formă scrisă, care, în principiu, este forma înscrisului sub semnătură privată şi, excepţional, în cazurile expres prevăzute de lege, în formă autentică. Scopul modificării reglementării iniţiale privind forma actului constitutiv a fost simplificarea formalităţilor privind constituirea societăţilor comerciale. În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (6) din Legea societăţilor comerciale, actul constitutiv, indiferent de forma cerută de lege, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori. Referitor la consecinţele nerespectării condiţiilor de formă ale actului constitutiv trebuie făcută o distincţie. În cazurile când legea permite încheierea actului constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată, condiţia de formă este cerută ad probationem. În consecinţă, dovada actului constitutiv se poate face numai prin înscris. Dacă legea impune forma autentică a actului constitutiv, condiţia de formă este cerută ad validitatem. Nerespectarea formei scrise (înscris sub semnătură privată sau formă autentică) a actului constitutiv atrage nulitatea societăţii, în condiţiile art. 56 lit. a) din Legea nr. 31/1990. Cuprinsul actului constitutiv Actul constitutiv al societăţii trebuie să cuprindă anumite clauze (elemente) care să stabilească relaţiile dintre asociaţi. Aceste clauze sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, diferenţiat în funcţie de forma juridică a societăţii; art. 7 stabileşte cuprinsul actului constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, iar art. 8 priveşte actul constitutiv al societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Aceste clauze sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială. Ele privesc identificarea părţilor, individualizarea viitoarei societăţi, caracteristicile societăţii, conducerea şi gestionarea societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii. • Clauzele de identificare a părţilor contractante au în vedere principiile dreptului civil referitoare la identificarea persoanelor fizice şi juridice. Cât priveşte persoanele fizice, în contract trebuie să se prevadă: numele, prenumele, codul numeric personal şi, dacă este cazul, echivalentul

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

78


acestuia, potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor. Cât priveşte persoane juridice trebuie să se arate: denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale aplicabile (art. 81 din Legea nr. 31/1990, aşa cum a fost introdus prin Legea nr. 441/2006). • Clauzele privind identificarea viitoarei societăţi comerciale stabilesc denumirea, forma juridică şi sediul societăţii şi, dacă este cazul, emblema societăţii. a) Denumirea sau firma societăţii. Acest atribut de identificare se stabileşte cu respectarea dispoziţiilor legale referitoare la regimul firmelor societăţilor comerciale (art. 30-36 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, modificată şi completată); b) Forma juridică a societăţii. Aceasta este una dintre formele de societate reglementate de lege, pe care o aleg asociaţii (art. 2 din Legea nr. 31/1990); c) Sediul societăţii. Ca atribut de identificare, sediul societăţii, denumit şi sediul social, este locul care situează în spaţiu societatea comercială, ca subiect de drept. El este stabilit de părţile contractante, având în vedere locul unde societatea îşi va desfăşura activitatea comercială ori vor funcţiona organele sale. d) Emblema societăţii. Acest element de identificare a societăţii are caracter facultativ. El constă în semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990). Precizăm că odată cu modificarea art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990, modificare ce a survenit prin art. I pct. 4 din Legea nr. 441/2006, nu mai este necesar ca actul constitutiv să cuprindă menţiuni referitoare la emblema societăţii. • Clauzele privind caracteristicile societăţii. Sunt avute în vedere clauzele referitoare la obiectul şi durata societăţii, precum şi capitalul social. a) Obiectul de activitate al societăţii. Necesitatea menţionării în cuprinsul actului constitutiv a obiectului de activitate derivă din principiul specialităţii obiectului de folosinţă a persoanei juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate să dobândească numai acele drepturi şi să-şi asume numai acele obligaţii recunoscute prin actul de înfiinţare. Obiectul societăţii nu trebuie formulat generic, ci trebuie stabilit concret, prin arătarea activităţilor ce urmează a fi desfăşurate de către societate. b) Durata societăţii. Prin contract, asociaţii urmează să hotărască asupra duratei societăţii. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia să existe societatea ori pot conveni ca durata societăţii să fie nelimitată. Precizarea duratei societăţii prezintă interes practic; în cazul stabilirii unui termen, la expirarea lui, societatea se dizolvă de drept; în cazul unei durate nelimitate, asociaţii trebuie să precizeze condiţiile în care societatea de persoane va continua

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

79


cu moştenitorii asociatului decedat. c) Capitalul social. În contractul de societate trebuie să se precizeze anumite elemente legate de capitalul social. Astfel, trebuie arătat care este capitalul social subscris şi capitalul vărsat. Asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege. Totodată, trebuie menţionat aportul fiecărui asociat, în numerar sau alte bunuri, valoarea lor şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa întregul capital social subscris. În sfârşit, trebuie să se arate modul în care a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea nominală a acţiunilor sau părţile sociale, după caz, precum şi repartizarea acestora între asociaţi. • Clauzele privind administrarea şi controlul societăţii. În actul constitutiv, asociaţii trebuie să prevadă aspecte referitoare la administrarea societăţii. Asociaţii trebuie să stabilească persoanele, din rândurile asociaţilor ori din afara societăţii, care vor administra şi reprezenta societatea, cu precizarea puterilor ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie să se menţioneze datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar (art. 8 lit. h) din Legea nr. 31/1990). • Clauzele privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor. Asociaţii trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin şi obligaţiile pe care şi le asumă. În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, legea cere să se stabilească „partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi” (art. 7 din Legea nr. 31/1990). În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie să se prevadă „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”, în condiţiile art. 8 din Legea privind societăţile comerciale). Asociaţii sunt liberi să stabilească modul de împărţire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor. Însă clauzele cunoscute sub denumirea de clauze leonine sunt interzise. Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului. În cazul în care la încheierea contractului, capitalul subscris nu a fost integral vărsat, în contract trebuie să se prevadă termene până la care asociaţii să efectueze vărsămintele privind întregul capital subscris. • Clauzele privind sediile secundare ale societăţii. Contractul de societate trebuie să cuprindă anumite menţiuni în acest sens, dacă asociaţii doresc ca societatea să aibă sedii secundare. Potrivit legii, sediile secundare sunt unităţi fără personalitate juridică ale societăţii, care poartă denumirea de sucursale, agenţii sau reprezentanţe. În contractul de societate se vor arăta sediile

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

80


secundare, atunci când ele se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. • Clauzele privind dizolvarea şi lichidarea societăţii. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi clauze privind încetarea existenţei societăţii. Asociaţii stabilesc condiţiile în care societatea se va dizolva şi lichida. Trebuie subliniat că, pe lângă clauzele comune prezentate, contractul de societate poate să cuprindă şi anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială. Clauzele expres prevăzute de lege trebuie, în mod obligatoriu, să fie cuprinse în contractul de societate. În cazul nerespectării acestei obligaţii, societatea nu va putea fi înmatriculată. De reţinut că părţile nu pot deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul contractului de societate decât în cazurile expres prevăzute de lege. Clauzele contractului materializează voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii. Acest fapt este atestat prin semnarea contractului de către toţi asociaţii care participă la încheierea contractului sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori. 4.6.1.2. Aspecte specifice privind actul constitutiv şi constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică Potrivit art. 9 alin. (1), astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, una dintre cele două modalităţi prin care fondatorii pot constitui o societate comercială pe acţiuni este subscripţia publică, alături de constituirea simultană (instantanee). Această modalitate de constituire mai este cunoscută în doctrina dreptului societăţilor comerciale sub denumirea de „constituire continuată”, întrucât constituirea societăţii se realizează în timp, prin parcurgerea mai multor etape. A. Prospectul de emisiune Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică debutează cu întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune. Acesta trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate (de fond, de formă şi de procedură) prevăzute de lege. Condiţiile de fond privind prospectul de emisiune şi natura juridică a acestuia Conţinut minimal al prospectului de emisiune trebuie redactat cu respectarea prevederilor art. 8 din Legea societăţilor comerciale, cu excepţia firească, de altfel, pentru această fază preliminară a constituirii societăţii, a datelor despre administratori, directori, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori şi auditori financiari. Aceste persoane care vor trebui stabilite de către adunarea constitutivă ce se va întruni după finalizarea subscripţiei publice, în scopul adoptării actului 81 Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational

Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013


constitutiv. În prospectul de emisiune se va indica, în mod obligatoriu, şi data limită până la care se vor mai putea subscrie acţiunile oferite publicului. În doctrina comercială, s-a exprimat opinia, la care ne raliem fără rezerve, că prospectul de emisiune are natura juridică a unei oferte publice de a contracta, mai exact, de a încheia un contract de societate, şi a actului complementar şi dezvoltător al acestuia, respectiv a statutului. Într-adevăr, prin conţinutul său, prospectul de emisiune trebuie să prefigureze cele mai importante şi esenţiale clauze ale actului constitutiv, clauze care trebuie cunoscute de către cei interesaţi, astfel încât decizia lor de a efectua o investiţie de portofoliu într-o asemenea întreprindere să poată fi luată în deplină cunoaştere a cadrului contractual care va fi supus aprobării adunării generale constitutive. La fel ca în cazul oricărei oferte cu termen, prospectul de emisiune nu va putea fi revocat (retras) înainte de termenul limită de închidere stabilit de către fondatori, sub sancţiunea obligării acestora la suportarea unor daune-interese, stabilite potrivit regulilor privind răspunderea delictuală sau contractuală, după caz. Condiţii de formă privind prospectul de emisiune Alineatul (2) al art. 18 impune cerinţa ca prospectul de emisiune să fie întocmit în formă autentică (a se vedea, în acest sens, şi prevederile art. 212 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, astfel cum acesta a fost modificat prin prevederile pct. 50 al art. l din O.U.G. nr. 82/2007). Această cerinţă este impusă, pe de o parte, pentru a atrage atenţia fondatorilor asupra consecinţelor unui astfel de demers, iar pe de altă parte, de necesitatea efectuării, de către notarul public ales, a unei verificări minimale privind îndeplinirea condiţiilor de ordine publică cerute de lege la elaborarea şi adoptarea unui astfel de act unilateral. Nerespectarea unei astfel de cerinţe care, de altfel, face din prospectul de emisiune un act unilateral solemn, va fi sancţionată cu nulitatea absolută a acelui act, nulitate care însă va putea fi înlăturată prin îndeplinirea ulterioară a acelei cerinţe. Condiţii de procedură privind prospectul de emisiune Următoarea etapă, după autentificarea prospectului de emisiune, necesară promovării acestuia, este aceea reglementată de prevederile alin. (3) al art. 18 din Legea nr. 31/1990. Potrivit acestei reglementări, fondatorii (sau reprezentantul/reprezentanţii lor) sunt datori să prezinte prospectul de emisiune judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul în raza căruia societatea ce se doreşte a fi înfiinţată îşi va stabili sediul. Judecătorul delegat va verifica îndeplinirea tuturor cerinţelor de fond şi de formă cerute ad validitatem de lege şi va pronunţa o încheiere prin care va autoriza motivat publicarea. Dacă prospectul de emisiune nu cuprinde toate menţiunile impuse de lege, acesta este lovit de nulitate absolută, iar judecătorul delegat va refuza autorizarea publicării.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

82


Procedura este necontencioasă. Cu ocazia verificării prospectului de emisiune, judecătorul delegat va putea să-i citeze de fondatori şi să le ceară explicaţii ori să le pună în vedere îndeplinirea unor cerinţe. În temeiul verificărilor efectuate şi a autorizaţiei date, judecătorul delegat va viza prospectul de emisiune, prin semnarea acestuia spre neschimbare, în vederea publicării. Depunerea prospectului de emisiune la registrul comerţului are ca scop înregistrarea lui în acest sistem de evidenţă şi publicitate a comercianţilor şi a unora din actele şi faptele lor, în vederea realizării, pe această cale, a posibilităţii tuturor celor interesaţi să-i cunoască conţinutul, pe de o parte, iar pe de altă parte, să creeze efectul opozabilităţii faţă de terţi a unui astfel de act unilateral. În legătură cu modalitatea de publicare a prospectului de emisiune, în tăcerea legii, s-a apreciat că publicarea acestuia se va putea face, la alegerea fondatorilor, în orice modalitate va fi găsită potrivită de către fondatori, inclusiv prin mijloace electronice. B. Subscrierea acţiunilor Legea societăţilor comerciale nu defineşte operaţiunea de subscriere. Doctrina a definit-o, însă ca fiind „manifestarea de voinţă prin care o persoană interesată să dobândească una sau mai multe din acţiunile care vor fi emise de către o societate pe acţiuni care urmează să se constituie în viitor, acceptă oferta publică făcută de fondatori prin intermediul unui prospect de emisiune, indicând numărul de acţiuni pe care le va cumpăra (dobândi) şi achitând preţul aferent valorii nominale a acelor acţiuni ori doar obligându-se să-l achite la termenele propuse, şi/sau să verse un anumit aport în natură”. Pentru faptul că persoanele care vor accepta oferta fondatorilor semnează, în scopul dobândirii acţiunilor dorite, pe unul sau mai multe din exemplarele prospectului de emisiune, o astfel de operaţiune materială efectuată în scopul de a produce efecte juridice poartă denumirea de subscriere, iar acea/acele persoană/persoane poartă denumirea de subscriitor/subscriitori. De altfel, în accepţiunea etimologică, unul din înţelesurile noţiunii de subscriere este acela de a se angaja printr-o semnătură la o contribuţie bănească ori de a adera la un act. Din punct de vedere a subscriitorului, actul său are valoarea unui act unilateral de voinţă, o declaraţie proprie prin care se angajează să facă parte ca acţionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituită. Ca operaţiune în sine, însă, subscrierea apare ca act bilateral, fiind rezultatul realizării acordului între oferta fondatorilor şi acceptarea subscriitorilor. Fără îndoială că subscrierea de acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei societăţi comerciale Subscrierile de acţiuni se vor face pe unul sau pe mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat (art. 19 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). Alineatul (2) al aceluiaşi articol conţine o necesară şi utilă enumerare a elementelor structurale pe care trebuie să le conţină actul juridic - în accepţiunea lui de instrumentum - al subscrierii, elemente

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

83


din interpretarea cărora se poate identifica subscriitorul şi manifestarea sa neechivocă de a accepta oferta publică conţinută de un prospect de emisiune. Astfel, subscrierea va cuprinde: - numele şi prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul subscriitorului; - numărul, în litere, al acţiunilor subscrise; - data subscrierii şi declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune. Suntem de părere că lipsa unuia sau a mai multora din menţiunile prevăzute de lege va atrage nulitatea actului de subscriere, nulitate care însă ar putea fi remediată prin îndeplinirea ulterioară a cerinţelor omise ori menţionate greşit. Subscrierea reprezintă o formă expresă de acceptare a intervenţiei subscriitorilor în cadrul societăţilor comerciale în formare şi aderarea la elementele de bază ale actului constitutiv. Cu toate acestea, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori în folosul lor, deşi acceptate de subscriitori, nu au efect decât dacă vor fi aprobate de adunarea constitutivă. C. Adunarea constitutivă Voinţa asociaţilor şi a subscriitorilor de a constitui o societate pe acţiuni prin subscripţie publică este expres manifestată în cadrul adunării constitutive. Convocarea adunării constitutive Un rol esenţial în procesul de organizare a adunării constitutive îl au publicaţiile de convocare, atât în Monitorul Oficial, Partea a IV-a cât, mai ales, cele inserate în diverse ziare cu largă răspândire (cel puţin două). Această convocare revine în sarcina membrilor fondatori şi ea trebuie realizată cel mai târziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii. Convocarea publică trebuie realizată cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare. Înştiinţarea va cuprinde locul şi data adunării, care nu poate depăşi două luni de la data închiderii subscrierii, şi precizarea problemelor care vor face obiectul discuţiilor. Participarea acceptanţilor la adunarea constitutivă Fondatorii sunt obligaţi să întocmească o listă a celor care, acceptând subscripţia, au dreptul să participe la adunarea constitutivă, cu menţionarea numărului acţiunilor fiecăruia. Această listă va fi afişată la locul unde se va ţine adunarea, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare (art. 23 din Legea nr. 31/1990).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

84


Adunarea alege un preşedinte şi doi sau mai mulţi secretari. Participarea acceptanţilor se va constata prin liste de prezenţă, semnate de fiecare dintre ei şi vizate de preşedinte şi de unul dintre secretari. Oricare acceptant are dreptul să facă observaţii asupra listei afişate de fondatori, înainte de a se intra în ordinea de zi a adunării, care va decide asupra observaţiilor (art. 24 din Legea nr. 31/1990). Modul de votare În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin procură specială. Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi. Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de vot în deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă ei sunt şi subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor acceptanţi. Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor, şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi. Capitalul social Pentru se putea constitui, în mod legal, o societate comercială pe acţiuni prin modalitatea subscripţiei publice, este necesar ca cei interesaţi să îndeplinească o dublă condiţie: a) Capitalul social propus de fondatori prin prospectul de emisiune să fie integral subscris; b) Fiecare dintre subscriitori să fi vărsat la instituţia financiară bancară indicată în prospect cel puţin 50% din aportul în numerar subscris; diferenţa de 50% până la întreg capitalul subscris va putea fi vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii în registrul comerţului (art. 21 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). Se poate remarca împrejurarea că legiuitorul este mai exigent în ceea ce priveşte cota de capital, raportată la cel subscris, ce trebuie vărsată efectiv până la data înmatriculării de către acţionarii societăţilor constituite prin subscripţie publică, faţă de situaţia societăţilor pe acţiuni constituite în modalitatea simultană, societăţi care, potrivit prevederilor alin. (2) al art. 9 din Legea societăţilor comerciale, astfel cum acesta a fost modificat prin Legea nr. 441/2006, se pot constitui chiar şi dacă până la înmatriculare se va fi vărsat, de către fiecare semnatar al actului constitutiv, doar 30% din capitalul pe care 1-a subscris. Acţiunile acordate acelor subscriitori care s-au obligat la aporturi în natură trebuie acoperite prin vărsarea integrală a respectivului aport, până cel mai târziu la data înmatriculării societăţii în registrul comerţului (art. 21 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). În cazul aporturilor în natură la care s-au angajat anumiţi subscriitori, vărsarea lor trebuie să se realizeze prin transferarea drepturilor corespunzătoare, cel mai frecvent a dreptului de proprietate, respectiv a dreptului de folosinţă, de uz, uzufruct ori de superficie, după caz.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

85


Aportul în creanţe este exclus în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică (art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990). Dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social (în doctrină această împrejurarea fiind caracterizată cu ajutorul noţiunii de suprasubscriere sau subscriere superioară prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta (subsubscriere sau subscriere inferioară), fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei. Este evident că în ultima ipoteză reducerea capitalului social nu poate avea loc sub limita impusă de lege pentru constituirea legală a unei societăţi pe acţiuni, respectiv de 90.000 lei. C. Raportul de expertiză Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, fondatorii vor solicita judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor experţi (art. 26 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). Articolul 26 impune fondatorilor obligaţia de a solicita judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului în care va fi înmatriculată societatea, în cazul în care vor fi subscrise aporturi în natură şi/sau vor fi de acordat anumite avantaje lor înşişi, precum şi altor categorii de persoane prevăzute de lege, să numească unul sau mai mulţi experţi, cu respectarea condiţiilor şi a procedurii reglementate de art. 38 - 39. Expertul sau experţii care vor fi numiţi pentru evaluarea aporturilor în natură şi a avantajelor care trebuie acordate unor categorii de persoane sunt supuşi unor incompatibilităţi speciale, menite să înlăture orice suspiciune cu privire la obiectivitatea şi independenţa lor în efectuarea evaluărilor impuse de lege şi cerute de fondatori. În temeiul art. 27 alin. (2) din lege, „dacă valoarea aporturilor în natură, stabilită de experţi, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, oricare acceptant se poate retrage, anunţându-i pe fondatori, până la data fixată pentru adunarea constitutivă”. Alineatul (2) al art. 26 prevede obligaţia experţilor de a depune raportul lor, la dispoziţia subscriitorilor, la locul unde urmează să se întrunească adunarea constitutivă, fără a preciza termenul în care trebuie să fie depus acel raport. Achiesăm la opinia exprimată în doctrină în sensul că prevederile alin. (2) al art. 39 din Legea nr. 31/1990 nu se vor aplica, totuşi, în cazul societăţilor constituite prin subscripţie publică, în sensul că raportul expertului nu se va mai supune aprobării judecătoruluidelegat, ci doar adunării constitutive, şi nici nu se va depune de către fondatori, în termen de 15 zile de la data aprobării sale, la registrul comerţului pentru a fi publicat în Monitorul Oficial pe cheltuiala societăţii, aşa cum trebuie să se întâmple în cazul societăţilor pe acţiuni constituite.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

86


În cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, termenul în care trebuie să se depună raportul de expertiză va fi stabilit prin încheierea de numire a expertului, de către judecătoruldelegat, ţinând seama de data la care urmează să se desfăşoare adunarea constitutivă şi de acordarea posibilităţii efective tuturor celor interesaţi să-1 studieze, pentru a putea vota în mod corespunzător. D. Atribuţiile adunării constitutive Sub aspectul naturii sale juridice, adunarea constitutivă este reuniunea de persoane fizice care participă în nume propriu şi/sau ca reprezentanţi legali (în cazul acceptanţilor persoane juridice) ori convenţionali ai acelor subscriitori - acceptanţi care nu au putut sau nu au dorit să participe la acea reuniune, reuniune în cadrul căreia, cu respectarea regulilor de procedură prevăzute de lege şi, eventual, a acelora propuse de fondatori prin prospectul de emisiune, se va hotărî, printr-o manifestare de voinţă comună - fie chiar şi cu unanimitate - dacă societatea propusă se va constitui şi dacă da, în ce termeni şi condiţii, iar dacă nu se va constitui, care au fost motivele. Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii: a) verifică existenţa vărsămintelor; În acest sens, adunarea constitutivă va verifica îndeplinirea condiţiile impuse de art. 21 din Legea nr. 31/1990, respectiv aportarea efectivă a bunurilor (aporturile în natură) şi vărsarea a cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise de fiecare acceptant. b) examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură; c) aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii; Având în vedere că şi asupra acestor aspecte se pronunţă experţii este mai mult decât firesc ca ele să fie supuse aprobării adunării constitutive. În plus, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, chiar dacă acceptanţii prin subscriere şi-au manifestat expres voinţa şi cu privire la acceptarea participării la beneficiile societăţii rezervate de fondatori în folosul lor, un asemenea accept nu are efect decât dacă avantajele rezervate fondatorilor sunt aprobate de adunarea constitutivă. d) discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi îi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii; Adunarea constitutivă reprezintă cadrul juridic în care se întrunesc pentru prima data acţionarii societăţii, chiar dacă unii au calitatea de fondator, iar ceilalţi de subscriitori. Ca atare, este firesc ca actul ce va determina naşterea unei noi persoane juridice să fie supus aprobării într-un asemenea cadru. În plus, în cadrul adunării constitutive vor fi desemnaţi cei care se vor ocupa direct de îndeplinirea formalităţilor necesare în vederea constituirii societăţii comerciale. Potrivit art. 25 din Legea nr. 31/1990, în adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin procură specială, cu precizarea că nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

87


Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unul din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi. e) numeşte primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi primii cenzori sau, după caz, primul auditor financiar. Deoarece art. 18 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 condiţionează valabilitatea prospectului de emisiune de existenţa tuturor datelor prevăzute la art. 8, cu excepţia celor privind pe administratori şi directori, respectiv pe membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, precum şi pe cenzori sau, după caz, pe auditorul financiar, este firesc ca aceste aspecte să fie ulterior clarificate, această atribuţie revenindu-i adunării constitutive. E. Statutul specific al fondatorilor Datorită faptului că fondatorii unei societăţi pe acţiuni ce se constituie prin subscripţie publică sunt cei care îşi manifestă iniţial voinţa în vederea înfiinţării unei asemenea societăţi, depunând toate diligenţele necesare, emiţând prospectul de emisiune şi ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea adunării constitutive, este firesc ca acestora legea să le rezerve un statut preferenţial faţă de ceilalţi acceptanţi. În acest context, fondatorii îşi pot rezerva o cotă mai mare de participare la profitul net al societăţii, cotă a cărei valoare va fi stabilită de adunarea constitutivă, cu precizarea că aceasta nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii (deci de la data înregistrării în registrul comerţului a societăţii constituite prin subscripţie publică). În cazul fondatorilor acţionari, cota de 6% se constituie într-un supliment de dividende, fiind supusă impozitului specific acestei categorii de venituri financiare, pe când în cazul fondatorilor nonacţionari, sumele ce li se cuvin din cota de 6% nu pot fi calificate venituri din investiţii financiare, trebuind să fie considerate, potrivit prevederilor art. 55 alin. (2) pct. e) al Codului fiscal, asimilate veniturilor din salarii. În ceea ce-i priveşte pe fondatorii - non-acţionari, drepturile ce li se cuvin din cota de 6% calculată din profitul net, deoarece această categorie de persoane nu are calitatea procesuală activă care să o îndreptăţească să atace o hotărâre a adunării generale de repartizare a profitului care nu ţine de drepturile lor speciale, apreciem că aceştia şi le vor putea valorifica faţă de societate ca oricare creditor chirografar, având o creanţă certă, lichidă şi exigibilă asupra debitorului său. Facem precizarea că nu pot beneficia de un astfel de regim favorabil decât persoanele fizice care au calitatea de fondator nu şi cele juridice, în temeiul dispoziţiilor imperative ale alin. (4) de la art. 32 din Legea nr. 31/1990.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

88


De asemenea, în cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial (art. 32 alin. (3) din Legea societăţilor comerciale). În caz de dizolvare anticipată a societăţii, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor (art. 33 din Legea societăţilor comerciale). Potrivit art. 34 din Lega societăţilor comerciale, dreptul la acţiunea în daune se prescrie prin trecerea a 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată. F. Răspunderea fondatorilor, a membrilor consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere Articolul 31 din Legea nr. 31/1990 reglementează aspecte de o deosebită importanţă – mai ales din punctul de vedere al investitorilor de portofoliu - pentru succesul unei iniţiative de constituire a unei societăţi comerciale pe acţiuni prin subscripţie publică, respectiv aceea a responsabilităţilor speciale patrimoniale ce revin fondatorilor, primilor membri ai consiliilor de administraţie, de supraveghere ori ai membrilor directoratului, după caz, în raport cu forma de administrare pe care o va adopta fiecare din aceste tipuri de societăţi. Instituirea acestor responsabilităţi au ca fundament obiectivul legiuitorului de asigurare a unei protecţii sporite pentru cei care au avut încredere în iniţiativa fondatorilor şi în persoana primilor conducători ai unei societăţi constituite prin apel la resursele financiare ale publicului. Astfel, legea prevede că fondatorii şi primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru: - subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; În aceste condiţii, fondatorii şi primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere sunt chemaţi să răspundă dacă, de exemplu, acceptanţii care nu au vărsat integral valoarea acţiunilor subscrise, nu completează vărsământul într-un termen de 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii comerciale. - existenţa aporturilor în natură; În condiţiile în care aporturile în natură se varsă integral la momentul subscrierii, existenţa lor efectivă trebuie să fie garantată de către membrii fondatori, faţă de ceilalţi acceptanţi. În măsura în care aceste aspecte privesc proceduri prealabile constituirii societăţii, dar necesare pentru constituirea acesteia, şi cum în virtutea art. 30 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 toate documentele şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii trebuie predată de fondatori consiliului de administraţie, respectiv directoratului, este firesc ca atât fondatorii cât şi aceste din urmă persoane să răspundă pentru existenţa efectivă a acestor aporturi în natură.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

89


- veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii; în conformitate cu această obligaţie, fondatorii răspund de corectitudinea datelor cuprinse în prospectul de emisiune, în baza căruia acceptanţii fac subscrierile. Pentru a garanta eficient îndeplinirea acestor obligaţii, legea prevede că: „adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor şi primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, pentru răspunderea ce le revine în temeiul prezentului articol şi al art. 49 şi 53, timp de 5 ani”. (art. 31 alin. (3) din Legea nr. 31/1990). Posibilitatea - şi obligaţia, în acelaşi timp - descărcării de răspundere nu se întinde la toate categoriile de obligaţii enumerate de art. 31 alin. (1) şi (2), ci se limitează doar la obligaţiile avute în vedere de alin. (2), cu excepţia prevăzută de art. 53 alin. (1), precum şi la obligaţiile născute ca efect al încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii, evocate de art. 46 - 48 din Legea nr. 31/1990, aşa cum prevede art. 49, la care face trimitere alin. (2) al art. 31. Aşa fiind, dreptul de a trage la răspundere pe cei obligaţi de lege pentru toate celelalte neîndepliniri ori pentru îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor evocate de alin. (1), va începe să curgă de la data constituirii societăţii, şi se va prescrie după expirarea termenului general de 3 ani de la data la care a început să curgă. 4.6.2. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale Pentru constituirea societăţii, respectiv pentru ca societatea să devină persoană juridică, asociaţii trebuie să îndeplinească anumite formalităţi impuse de lege. În condiţiile actualei reglementări a Legii 31/1990, procesul constituirii unei societăţi comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: - întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege şi - înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii. Prima formalitate se realizează de către asociaţi; în cazurile prevăzute de lege este necesară şi contribuţia notarului public pentru autentificarea actului constitutiv. A doua formalitate implică participarea organelor competente, stabilite potrivit prevederilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată cu modificările şi completările ulterioare şi Legea privind simplificarea formalităţilor. 4.6.2.1. Întocmirea actelor constitutive Prin întocmirea actelor constitutive se înţelege redactarea şi, după caz, autentificarea înscrisurilor actelor respective.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

90


Actele constitutive sunt diferite, în funcţie de forma juridică a societăţii: - contractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; - contractul de societate şi statutul societăţii sau înscrisul unic, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată. • Redactarea înscrisurilor actelor constitutive Înţelegerea asociaţilor privind constituirea societăţii se concretizează în înscrisurile actelor respective. Atunci când legea permite ca actul constitutiv să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată, înscrisul este redactat de asociaţi. Pentru redactarea înscrisurilor actelor de constituire ale societăţii se apelează la un specialist: avocat, notar sau, în prezent, la serviciul specializat din cadrul Oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal în condiţiile Legii nr. 359/2004, modificată şi completată. Potrivit legii, la darea datei certe trebuie să se prezinte dovada eliberată de registrul comerţului privind disponibilitatea firmei, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată. În cazul neprezentării acestor dovezi, persoana care dă dată certă va refuza operaţiunea solicitată (art. 17 alin. (3) din Legea nr. 31/1990). Înscrisurile pentru care legea prevede forma autentică vor fi redactate numai de notarii publici, de avocatul părţilor interesate sau de consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice. Actul constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată dobândeşte dată certă în condiţiile art. 1182 C. civ., respectiv în ziua prezentării sale la biroul unic sau în ziua înregistrării în registrul comerţului. • Autentificarea înscrisurilor actelor constitutive Înscrisurile actelor constitutive sunt prezentate notarului public pentru autentificare de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii ori de către un asociat anume împuternicit. În vederea autentificării înscrisurilor, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor sau a fondatorilor în caz de subscripţie publică, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: - printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; - se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; - societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

91


„Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea lui la oficiul registrului comerţului” (art. 5 alin. (7) din legea nr. 31/1990). Această prevedere nu este nimic altceva decât o aplicaţie special a dispoziţiilor art. 1182 C. civ., potrivit cărora data certă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un registru public, ceea ce registrul comerţului şi este, indubitabil. La autentificarea actului sau actelor constitutive trebuie prezentată dovada eliberată de oficiul registrului comerţului, înaintea întocmirii actelor constitutive privind disponibilitatea firmei şi a emblemei, în condiţiile art. 17 din Legea nr. 31/1990. Verificarea disponibilităţii firmei şi a emblemei se face de către oficiul registrului comerţului în vederea evitării riscului respingerii cererii de înregistrare a societăţii, pe motiv că firma sau emblema este înregistrată la registrul comerţului (art. 39 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, republicată cu modificările şi completările ulterioare). Procedura de autentificare a înscrisurilor actelor constitutive ale societăţii este cea prevăzută de lege pentru autentificarea înscrisurilor şi este reglementată în art. 58 - 67 din Legea notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995. Art. 6 din Legea nr. 36/1995 prevede obligaţia notarilor publici de a verifica actele pe care le instrumentează pentru a nu cuprinde clauze contrare legii şi bunelor moravuri. În cazul în care actul solicitat este contrar legilor şi bunelor moravuri, notarul public va refuza întocmirea lui. Înscrisurile redactate de părţi ori de către reprezentanţii lor vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă, notarul public putându-le aduce modificările şi completările corespunzătoare, cu acordul părţilor. Potrivit legii, pentru autentificarea actului sau actelor constitutive se vor plăti taxe de timbru şi onorariile notariale legale. • Efectele întocmirii actelor constitutive asupra viitoarei societăţi comerciale. Întocmirea actelor constitutive în condiţiile cerute de lege are anumite consecinţe asupra viitoarei societăţi comerciale. Ca urmare a întocmirii actelor constitutive, viitoarea societate comercială dobândeşte anticipat o capacitate de folosinţă restrânsă. Conform prevederilor art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, „chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil”. De la data redactării înscrisului sub semnătură privată, respectiv de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândeşte capacitate de folosinţă; ea priveşte numai drepturile şi obligaţiile de care depinde valabila constituire a societăţii comerciale, respectiv actele referitoare la aportul asociaţilor şi, implicit, patrimoniul societăţii, precum şi

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

92


formalităţile ulterioare privind constituirea societăţii (obţinerea autorizaţiei de funcţionare a societăţii, publicitate). Actele juridice necesare constituirii valabile a societăţii sunt exercitate de către persoanele desemnate prin acte constitutive în calitate de administratori ai societăţii. În absenţa desemnării administratorilor societăţii, actele juridice pot fi exercitate de oricare dintre asociaţii societăţii. Actele încheiate în contul societăţii trebuie aprobate de asociaţi (art. 36 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 31/1990). 4.6.2.2. Înmatricularea (înregistrarea ) şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale Noţiuni introductive Prevederile art. 36 din Legea societăţilor comerciale, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, reglementează cadrul general în care persoanele interesate şi implicate în procesul de constituire a oricărei forme de societăţi comerciale trebuie să acţioneze, după finalizarea etapei consensuale, în vederea legalei şi deplinei constituiri a unei societăţi comerciale. Etapa următoare încheierii actului constitutiv al oricărei forme de societate comercială, necesară în vederea legalei şi deplinei constituiri a unui astfel de subiect de drept, este definită de Legea societăţilor comerciale sub denumirea de înmatriculare. Procedura înmatriculării şi autorizării societăţii comerciale este reglementată prin Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, modificată şi completată. Procedura înmatriculării se realizează de către oficiul registrului prin judecătorul delegat. Conform art. 36 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, „în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea (înregistrarea) în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Ei răspund în mod solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea acestei obligaţii”. Procedura autorizării funcţionării societăţii se realizează prin biroul unic, organizat în cadrul oficiului registrului comerţului. El cuprinde reprezentanţi ai autorităţilor publice competente să elibereze autorizaţiile cerute de lege.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

93


Cererea de înmatriculare (înregistrare). Înmatricularea societăţii comerciale se realizează în baza unei cereri tip adresate oficiului registrului comerţului în a cărui rază teritorială se va afla sediul societăţii. În termen de 15 zile de la încheierea în formă autentică a actului constitutiv se va cere înregistrarea societăţii în registrul comerţului. Dreptul, dar şi obligaţia, în aceeaşi măsură, de a formula şi semna o cerere de înmatriculare a unei societăţi comerciale, este acordat de lege oricăreia dintre următoarele categorii de persoane: fondatorii, primii administratori, primii membri ai consiliului de supraveghere, primii membri ai directoratului după caz. O astfel de cerere va putea fi formulată personal, de către oricare dintre persoanele enumerate ori prin mandatari cu procure speciale, emise într-un astfel de scop (art. 36 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). Potrivit art. 36 alin. (2) din Legea privind societăţile comerciale, cererea trebuie însoţită de următoarele documente: a) actul sau actele constitutive, în forma cerută de lege; b) dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile actului constitutiv. Dovezile care atestă îndeplinirea de către asociaţi a obligaţiei de efectuare a aportului şi implicit, existenţa capitalului social vărsat. Aceste dovezi privesc aporturile în numerar şi pot fi înscrisuri emise de bancă şi C.E.C., chitanţe; c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei. Potrivit legii, trebuie făcută dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent sediului (contract de vânzare-cumpărare, contract de închiriere, certificat de moştenire etc.). La acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi, numai dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre aceste societăţi; d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la constituire actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; Aceste acte pot fi acte de vânzare-cumpărare, donaţie, brevete de invenţii, contract de concesiune. În cazul bunurilor imobile, trebuie anexat şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi; f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, şi, dacă este cazul, a cenzorilor, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege; g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii. Termenul în care persoanele îndreptăţite sunt obligate să ceară înmatricularea societăţii pe care au convenit-o prin actul constitutiv, încheiat în aşa numita etapă consensuală, este de 15 zile, termen

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

94


care începe să curgă de la data încheierii actului constitutiv, respectiv, în principiu, de la data semnării lui de către toţi asociaţii, ori de la data autentificării de către notarul public competent, după caz. Desigur, în situaţii de excepţie, în cazul în care după încheierea actului constitutiv, dar înainte de formularea unei cereri de înmatriculare, este necesar, potrivit dispoziţiilor unor legi speciale, să se obţină anumite avize ori autorizaţii care condiţionează legalitatea cererii de înmatriculare, termenul de 15 zile ca începe să curgă de abia de la data obţinerii (comunicării) respectivului act. Pentru a facilita constituirea societăţilor comerciale, Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor prevede posibilitatea ca unele operaţiuni necesare înregistrării societăţii să fie efectuate la cerere, de către serviciul specializat, din cadrul oficiului registrului comerţului. Se poate solicita: obţinerea rezervării firmei; efectuarea vărsămintelor privind aportul în numerar; redactarea actului constitutiv şi obţinerea autentificării, în cazurile prevăzute de lege sau, după caz, a dării de dată certă acestuia; obţinerea evaluării prin expertiză a bunului etc. Pentru înmatricularea unor societăţi comerciale, legea cere existenţa unor avize şi autorizaţii prealabile: autorizaţia Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (pentru societăţile de asigurare), autorizaţia provizorie a Băncii Naţionale a României (pentru societăţile comerciale bancare), avizul de principiu şi autorizaţia Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (pentru societăţile de valori mobiliare şi alte societăţi comerciale prevăzute de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital). • Soluţionarea cererii de înregistrare şi controlul legalităţii înregistrării şi autorizării funcţionării societăţii comerciale. Cererea de înmatriculare (înregistrare) a societăţii se soluţionează la judecătorul delegat, dintre cei desemnaţi de preşedintele tribunalului, la începutul fiecărui an judecătoresc. De asemenea, controlul legalităţii actelor sau faptelor care potrivit legii se înregistrează în registrul comerţului se exercită de către justiţie prin judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, în condiţiile Legii nr. 31/1990. Potrivit art. 242 C. proc. civ., soluţionarea cererii se face în prezenţa solicitantului sau în lipsa acestuia, în baza actelor depuse. Obiectul controlului de legalitate îl reprezintă respectarea normelor imperative privind constituirea societăţilor comerciale. Judecătorul delegat examinează actul sau actele constitutive în privinţa respectării condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege, verifică respectarea cerinţelor legale privind cuprinsul actului constitutiv (numărul asociaţilor, capitalul social subscris şi vărsat, aporturile asociaţilor, obiectul de activitate al societăţii), verifică existenţa sediului societăţii care este esenţial pentru viaţa societăţii ca persoană juridică. Totodată, judecătorul verifică existenţa şi valabilitatea actelor anexate la cererea de înmatriculare (înregistrare) şi autorizare a funcţionării societăţii, precum şi a avizelor şi autorizaţiilor prealabile cerute de lege pentru înregistrarea societăţii. Alineatul (3) al art. 37 acordă judecătorului delegat facultatea de a dispune doar printr-o încheiere motivată, chiar în limitele unei proceduri necontencioase, în contul părţii/părţilor interesate

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

95


efectuarea unei anumite expertize pentru stabilirea unor chestiuni de fapt, de mare utilitate şi relevanţă pentru corecta soluţionare a cererilor care sunt supuse autorizării respectivei instanţe. De asemenea, în scopul lămuririi şi documentării tuturor categoriilor de probleme pe care le ridică o anumită cerere de înmatriculare, judecătorul delegat va putea ordona părţilor să administreze orice alte dovezi necesare. În cazul unei societăţi pe acţiuni, legea prevede că, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi care figurează în lista experţilor autorizaţi, cu respectarea cerinţelor prevăzute de art. 38 din Legea privind societăţile comerciale. Experţii vor întocmi un raport care va cuprinde răspunsurile lor privind elementele indicate de judecătorul delegat. În privinţa aporturilor în natură, raportul trebuie să cuprindă descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb asociatului. Pentru bunurile mobile noi, va fi luată în considerare factura. Raportul întocmit de experţi va fi depus în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului şi va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau de alte persoane interesate, care pot cere copii integrale sau parţiale de pe raport (art. 38 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). „În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat, prin încheiere, pronunţă în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor cerinţe, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înregistrarea ei în registrul comerţului” (art. 40 din Legea nr. 31/1990). Încheierea de înregistrare va cuprinde menţiunile actului constitutiv prevăzute, după caz, de art. 7 sau 8 din Legea nr. 31/1990. În cazul în care cerinţele legale privind constituirea societăţii nu sunt îndeplinite, judecătorul delegat va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare afară de cazul când neregularităţile sunt înlăturate, în condiţiile art. 46 din lege. Încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea societăţii este executorie de drept şi este supusă numai recursului. Termenul în care se poate exercita calea de atac este de 15 zile de la data pronunţării încheierii pentru părţi şi, de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a încheierii, pentru orice alte persoane interesate (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea. Oficiul registrului comerţului are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la depunerea recursului, să îl înainteze curţii de apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii. Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată. În soluţionarea recursului sunt aplicabile dispoziţiile art. 48 - 49 şi 56 - 59 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 60 alin. (5) din Legea privind societăţile comerciale, în cazul admiterii recursului, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în registrul comerţului.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

96


• Efectuarea înregistrării societăţii în registrul comerţului Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat „se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii comerciale” (art. 41 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). Odată înregistrată în registrul comerţului, societatea se consideră constituită. Pe data înregistrării (înmatriculării) în registrul comerţului, societatea devine persoană juridică, în condiţiile art. 41 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Potrivit legii, reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului comerţului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere (art. 45 din Legea nr. 31/1990). • Certificatul de înregistrare În temeiul încheierii judecătorului delegat prin care s-a autorizat constituirea societăţii şi s-a dispus înregistrarea ei, oficiul registrului comerţului eliberează certificatul de înregistrare. Certificatul de înregistrare cuprinde menţiuni privind firma societăţii, sediul social, activitatea principală, numărul de ordine în registrul comerţului, precum şi codul unic de înregistrare, atribuit de Ministerul Finanţelor Publice. Codul unic de înregistrare atribuit trebuie utilizat în mod obligatoriu în toate sistemele informatice privind pe comercianţi, precum şi în relaţiile societăţii comerciale cu terţii. Potrivit legii, certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, atestă că societatea comercială a fost luată în evidenţa Oficiului registrului comerţului. • Autorizarea funcţionării societăţii După înmatricularea ei în registrul comerţului, societatea are obligaţia să ceară autorizarea ei. Prin autorizarea funcţionării, legea înţelege fie asumarea de către solicitant a responsabilităţii privind legalitatea desfăşurării activităţii prin declaraţia-tip pe propria răspundere, fie obţinerea actului administrativ emis de autoritatea administraţiei publice competente, strict necesar pentru a permite solicitantului desfăşurarea activităţilor prevăzute în actul constitutiv. Atât declaraţia-tip pe propria răspundere, cât şi actele de autorizare emise de autorităţile publice privesc: prevenirea şi stingerea incendiilor, autorizarea sanitar-veterinară, de mediu etc. (art. 15 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor). Cererea de autorizare se depune la oficiul registrului comerţului. Procedura de autorizare a funcţionării se desfăşoară prin intermediul biroului unic.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

97


Competenţa de soluţionare a cererii de autorizare a funcţionării aparţine oficiului registrului comerţului, în cazul asumării de către solicitant a responsabilităţii privind legalitatea desfăşurării activităţii, şi autorităţilor publice competente, în cazul obţinerii actelor de autorizare cerute de lege. Actele de autorizare ale autorităţilor publice competente vor fi menţionate în anexa la certificatul de înregistrare, care se eliberează pentru sediul social principal şi pentru sediile secundare. Anexa la certificatul de înregistrare reprezintă actul administrativ, care atestă faptul că solicitantul a obţinut autorizaţia necesară pentru funcţionare, adică pentru desfăşurarea activităţii. • Publicitatea privind constituirea societăţii Pentru aducerea la cunoştinţa celor interesaţi privind constituirea societăţii comerciale, după efectuarea înregistrării, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică din oficiu Regiei Autonome „Monitorul Oficial” spre publicare, pe cheltuiala societăţii. Extrasul în formă simplificată al încheierii va cuprinde în mod obligatoriu următoarele menţiuni: numărul şi data încheierii, numele şi adresa asociaţilor (fondatorilor), administratorilor şi, când este cazul, ale cenzorilor, denumire şi, dacă există, emblema societăţii, sediul social, forma juridică, activitatea principală, capitalul social, durata de funcţionare a societăţii. Pe extrasul încheierii se va menţiona codul unic de înregistrare şi numărul de ordine din registrul comerţului. La cererea şi pe cheltuiala societăţii încheierea judecătorului delegat se poate publica integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. • Înscrierea fiscală a societăţii comerciale. Potrivit legii, odată cu efectuarea înmatriculării societăţii şi eliberarea certificatului de înregistrare, care cuprinde codul unic de înregistrare, se realizează şi înscrierea fiscală a societăţii. Certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, este documentul care atestă atât luarea societăţii în evidenţa Oficiului registrului comerţului, cât şi luarea în evidenţa organului fiscal.

4.6.3. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţii comerciale Activitatea societăţii comerciale, caracterizată prin interpunerea în circuitul mărfurilor şi valorilor în scopul realizării unui profit, impune, încă de la constituire sau în cursul existenţei acesteia,

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

98


realizarea unor structuri exterioare care să permită abordarea unei clientele diversificate sub aspectul ariei geografice. În aceste condiţii, societatea comercială, îşi poate constitui, în temeiul art. 42 din Legea nr. 31/1990 „filiale” (cu personalitate juridică) sau în temeiul art. 43 din aceeaşi lege, dezmembrăminte ale societăţii, denumite „sedii secundare” (lipsite de personalitate juridică). În doctrină s-a precizat că înfiinţarea de sucursale şi filiale ale societăţii trebuie privită ca o manifestare a funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe toată durata existenţei societăţii, şi se explică prin nevoia de adaptare a societăţii în mediul în care acţionează. În aceste condiţii, ele pot fi privite şi ca structuri societare. Se consideră a fi sedii secundare ale societăţii: - sucursalele; - agenţiile; - reprezentanţele; - alte unităţi fără personalitate juridică, cum ar fi punctele de lucru şi birourile. • Sucursala. Alineatul (1) al art. 43, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, reglementează problematica sucursalelor concepute ca structuri exogene ale societăţilor comerciale fără personalitate juridică, structuri prin care societatea care le înfiinţează îşi extinde activitatea în teritoriu, contribuind la realizarea obiectului său de activitate. Sucursala unei societăţi comerciale, spre deosebire de filiala acesteia, este o structură exterioară fără personalitate juridică, care „face parte din structura organică a societăţii primare fondatoare, singura care deţine calitatea de subiecte de drept”. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, care intră în obiectul de activitate al societăţii. Sucursale dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate. Întrucât sucursala nu are personalitate juridică, ea nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic. Actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societatea comercială. Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. Art. 43 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 prevede că „nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială”. • Filiala. Potrivit art. 42 din Legea nr. 31/1990, filiala este o societate comercială cu personalitate juridică. Această societate, filiala, este constituită de societatea primară (societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, totuşi, filiala este dependentă şi se află sub controlul societăţii primare.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

99


Aşadar, ceea ce ar trebui să fie determinant şi caracterizant pentru o filială a unei societăţi comerciale este tocmai raportul de independenţă financiară şi decizională faţă de firma-mamă. Filiala, ca persoană juridică, participă la raporturile juridice în nume propriu, prin acte juridice ale reprezentanţilor săi, dobândind drepturi şi asumându-şi obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii. Filiala se constituie într-una dintre formele de societate prevăzute de dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 31/1990 şi va avea regimul juridic de societate în care s-a constituit. • Condiţii privind înfiinţarea sucursalelor şi filialelor Legea nr. 31/1990 are în vedere numai condiţiile pentru înfiinţarea sucursalelor sau altor sedii secundare, nu şi cele privind filialele. Filiala, fiind o societate comercială cu personalitate juridică, se constituie în condiţiile stabilite de lege pentru constituirea societăţilor comerciale. Prin urmare, actul constitutiv al societăţii primare nu trebuie să cuprindă niciun fel de menţiuni. Conform prevederilor art. 7 şi art. 8 din Legea privind societăţile comerciale în privinţa sucursalelor sau altor sedii secundare, actul constitutiv trebuie să cuprindă sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Deşi lipsită de personalitate juridică şi, deci, şi de patrimoniu propriu distinct de cel al firmei care o înfiinţează, în economia Legii societăţilor comerciale, sucursala este văzută, totuşi, ca o entitate economică supusă obligaţiei de înmatriculare înainte de a-şi începe activitatea, în registrul comerţului în raza căruia îşi va desfăşura activitatea specifică. O astfel de entitate va beneficia de un certificat de înmatriculare propriu, respectiv de un număr de înmatriculare/cod unic de înregistrare distinct de cel al societăţii care a înfiinţat-o. De asemenea, sucursala va fi subiect al înregistrării fiscale. Mai mult decât atât, sucursala va putea fi, potrivit unei anumite viziuni doctrinare şi jurisprudenţiale, şi subiect al raporturilor juridice de concurenţă. Aceeaşi obligaţie de înmatriculare există şi în cazul în care sucursala unei anumite societăţi comerciale va fi înfiinţată în aceeaşi localitate cu cea a sediului firmei primare ori în altă localitate, dar în raza aceluiaşi judeţ. Chiar şi într-o astfel de ultimă ipoteză, sucursala se va înmatricula distinct de firma - primară ( cea care o înfiinţează). Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea sedii) se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului principal. În temeiul art. 44 din Legea nr. 31/1990 prevederile referitoare la sucursale şi filiale se aplică şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România, numai dacă acest drept le este recunoscut de lege statutului lor organic.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

100


4.7. Funcţionarea societăţilor comerciale 6.7.1. Noţiuni introductive Regulile care guvernează funcţionarea societăţilor comerciale sunt prevăzute în Titlul III al Legii nr. 31/1990, art. 65 - 203. Acest titlu cuprinde atât dispoziţii comune (Capitolul I) cât şi dispoziţii specifice funcţionării fiecărei forme juridice de societate comercială (Capitolele II - VI). Distinct de acestea există reglementări care subliniază elementele specifice fiecărui tip de societate, respectiv pentru societăţile de persoane, de capital sau pentru societăţile cu răspundere limitată. Dispoziţiile comune ale funcţionării societăţilor comerciale privesc: regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate; dreptul asociaţilor la dividende; administratorii societăţii; obligaţii referitoare la actele societăţii comerciale. Reamintim că aspectele legate de regimul juridic al aporturilor asociaţilor şi cel al beneficiilor societăţi au făcut obiect de analiză într-o secţiune anterioară. Legea nr. 31/1990 prevede în sfera dispoziţiilor comune privind funcţionarea societăţilor comerciale numai pe cele referitoare la administratorii societăţii. Or, pe lângă administratori, societatea comercială are ca organe ale sale şi adunarea generală, precum şi organele de control al gestiunii societăţii (cenzorii societăţii). În privinţa actelor societăţii comerciale, Legea nr. 31/1990 instituie anumite obligaţii ale societăţii, în scopul protejării terţilor (art. 74). Astfel, „în orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la o societate, trebuie să se menţioneze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare. Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din domeniu”. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, se vor menţiona atât capitalul social subscris cât şi cel vărsat, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate. În cazul societăţii cu răspundere limitată se cere a se arăta numai capitalul social, fără menţiuni privind vărsarea capitalului. Cu ajutorul acestor menţiuni cuprinse în actele societăţii, terţii iau cunoştinţă de elementele de identificare a societăţii şi a garanţiilor pe care societatea le oferă pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate. 4.7.1.1. Organele societăţii comerciale

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

101


Ca orice persoană juridică, societatea comercială nu are o existenţă organică şi, prin urmare, nici o voinţă naturală. Astfel că voinţa socială se manifestă prin organele sale. Voinţa socială se formează în organul de deliberare, care este adunarea generală a asociaţilor, respectiv a acţionarilor. Adunarea generală este un organ colectiv format din totalitatea asociaţilor. Voinţa socială este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gestiune), care este administratorul sau administratorii societăţii sau, după caz, directoratul şi consiliul de supraveghere. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi sau, în anumite cazuri, de un organ specializat - cenzorii societăţii. Organele societăţii apar conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. În cazul societăţii pe acţiuni, care este forma cea mai evoluată există toate cele trei organe: a) adunarea generală a acţionarilor, b) administratorii şi, în anumite cazuri, consiliul de administraţie (potrivit sistemului unitar de administrare) şi directoratul şi consiliul de supraveghere (în sistemul dualist). precum şi c) cenzorii societăţii. Pentru societatea în nume colectiv, datorită numărului mic al asociaţilor, nu există instituţionalizată o adunare generală propriu-zisă, iar controlul gestiunii administratorului se realizează de către asociaţi, nefiind necesari cenzori ai societăţii. Societatea cu răspundere limitată are aceleaşi organele ca şi în cazul societăţii pe acţiuni, dar cu unele particularităţi. Pentru fiecare formă juridică de societate comercială, legea stabileşte care sunt organele societăţii, condiţiile de organizare şi funcţionare, precum şi atribuţiile lor. Întrucât formarea organelor societăţii şi puterile lor sunt stabilite prin norme imperative, asociaţii nu pot să deroge de la ele, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Organele societăţii având atribuţii diferite şi în consecinţă, puteri specifice, asociaţii nu vor putea să confere unui organ anumite atribuţii, cu încălcarea separaţiei atribuţiilor consacrate de lege. 4.7.2. Adunarea generală 4.7.2.1. Felurile adunării generale Adunările generale ale asociaţilor constituie organele deliberative cu caracter suprem, prin intermediul cărora se formează şi se exprimă voinţa juridică a societăţii comerciale, privită ca persoană

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

102


juridică, subiect de drept distinct de persoana celor care au constituit-o şi/sau a celor care sunt asociaţi la momentul luării unei anumite hotărâri. Ea este formată din totalitatea asociaţilor societăţii. Potrivit legii, adunarea generală exprimă voinţa socială, care decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii, inclusiv numirea celorlalte organe ale societăţii (administratorii şi cenzorii societăţii). Adunarea generală, ca organ de deliberare, este chemată să decidă atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează elementele fundamentale ale existenţei societăţii. Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată. În cazul societăţii în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, chiar daca legea nu stipulează expres existenţa unui atare organ al societăţii, deciziile privind viaţa societăţii se iau de către asociaţi pe baza regulilor care guvernează adunarea generală, afară de cazurile în care aplicarea lor ar contraveni specificului acestor societăţi comerciale. Adunările generale sunt de trei feluri: ordinare, extraordinare şi adunări speciale. Ceea ce deosebeşte o adunare generală ordinară de una extraordinară este faptul că, în primul caz, aceasta deliberează asupra mersului normal al societăţii, tratând probleme de gestiune curentă şi periodică, şi se convoacă cel puţin o dată în fiecare an, pe când adunarea extraordinară priveşte probleme legate de existenţa şi structura societăţii, precum şi de situaţiile deosebite care apar în funcţionarea societăţii, ea putând fi convocată ori de câte ori evenimentele excepţionale o cer. Dihotomia adunare generală ordinară – extraordinară nu se aplică decât societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în celelalte cazuri adunarea generală având o structură unitară, independent de obiectul ordinii de zi. • Adunarea ordinară. Această adunare se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult cinci luni de la încheierea exerciţiului financiar (31 decembrie a fiecărui an). Adunările generale ordinare se pot desfăşura şi ori de câte ori este nevoie, la convocarea celor îndreptăţiţi, dar cea privind aprobarea rezultatelor exerciţiului financiar precedent nu va putea fi întrunită mai târziu de expirarea celor 5 luni de la finele acelui exerciţiu financiar, sub sancţiunea atragerii răspunderii administratorilor pentru neconvocarea şi organizarea lor într-un astfel de interval. Ea se va ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare, cu menţiunea că norma respectivă este una supletivă, în sensul că, prin clauzele actului constitutiv, se poate deroga de la ea. Adunarea ordinară poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrise în ordinea de zi. Potrivit legii, adunarea generală este obligată:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

103


a) să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul; b) să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzorii; b1) în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, să numească sau să demită auditorul financiar şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar; c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilit prin actul constitutiv; d) să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv a directoratului; e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe exerciţiul financiar următor; f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii (art. 111 din Legea nr. 31/1990). Luarea deciziilor în adunarea generală are la bază principiul majorităţii. De regulă, legea are în vedere majoritatea în capital, iar nu majoritatea în număr. Excepţional, în cazul societăţii cu răspundere limitată, legea cere o dublă majoritate, în numărul părţilor sociale (capital) şi în numărul asociaţilor, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel (art. 192 din lege). Prin majoritate sau majoritate absolută legea înţelege jumătate plus unu. • Adunarea extraordinară. Această adunare se întruneşte ori de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în probleme care reclamă modificarea actelor constitutive ale societăţii. Asemenea probleme sunt: prelungirea duratei societăţii; mărirea sau reducerea capitalului social; schimbarea obiectului de activitate ori a formei juridice a societăţii; mutarea sediului societăţii; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea anticipată a societăţii etc. (art. 113 din Legea nr. 31/1990). Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase la această adunare întrucât vizează probleme grave pentru viaţa societăţii. Adunarea generală extraordinară poate delega consiliului de administraţie sau, după caz, directoratului exerciţiul atribuţiilor sale privind mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni şi conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă (art. 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). • Adunarea specială. Această adunare priveşte societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi cuprinde anumite categorii de acţionari.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

104


Legea nr. 31/1990 are în vedere adunarea specială a titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot (art. 96) şi adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni dintr-o anumită categorie, în legătură cu care se hotărăşte modificarea drepturilor şi obligaţiilor privind acţiunile lor (art. 116). 4.7.2.2. Convocarea adunării generale Potrivit art. 117 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, adunarea generală se convoacă de consiliul de administraţie, respectiv de directorat, ori de câte ori este necesar. „Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul social, cel puţin odată pe an sau de câte ori este necesar”, conform art. 117 şi 195 din Legea nr. 31/1990. Soluţia este aplicabilă oricărei societăţi comerciale, indiferent de forma sa. Pentru administratori, convocarea adunării cel puţin o dată pe an şi ori de câte ori este necesar constituie o obligaţie. Încălcarea acestei obligaţii reprezintă o încălcare a mandatului lor şi administratorii răspund pentru daunele ce ar rezulta pentru societate datorită neconvocării adunării. Legea nu oferă criterii privind oportunitatea convocării adunării, ci prevede că aceasta se va convoca de administratori, ori de câte ori este necesar. Asociaţii sunt în drept să ceară convocarea adunării generale în cazul pasivităţii administratorilor. Pentru o bună organizare a adunării generale, convocarea trebuie să cuprindă în mod obligatoriu anumite elemente. Potrivit legii, ea trebuie să conţină locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi. Locul adunării este sediul societăţii, dacă în actele constitutive nu s-a prevăzut altfel. În convocare trebuie să se precizeze şi localul unde se va desfăşura adunarea. Una din modificările remarcabile care au fost aduse prin Legea nr. 441/2006 în această materie este aceea că termenul de întrunire a oricărei adunări generale nu poate fi mai scurt de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, a convocatorului. Un astfel de termen trebuie de aşa natură calculat încât cei care convoacă să-l poată respecta, deoarece data de la care va fi publicat în respectivul monitor nu le poate fi cunoscută de la început, şi ştiind că în fapt, există un decalaj important adeseori între data depunerii spre publicare şi publicarea efectivă. Convocarea trebuie adusă la cunoştinţa asociaţilor. Modalitatea de încunoştinţare a asociaţilor este diferită, ţinând seama de forma societăţii, în special de numărul asociaţilor. In cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, care au un număr mare de acţionari, înştiinţarea se face prin publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, precum

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

105


şi într-unul din ziarele răspândite din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate, în temeiul art. 117 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Convocarea va putea fi făcută, în cazul acţiunilor nominative, şi doar prin scrisoare recomandată sau doar prin poştă electronică, renunţându-se la dubla publicitate prin Monitorul Oficial şi prin publicare într-un ziar. Totuşi, o astfel de posibilitate va putea fi utilizată doar dacă nu este interzisă, în mod expres, prin prevederile actului constitutiv. În societatea cu răspundere limitată, datorită faptului că aceasta nu poate avea mai mult de 50 de asociaţi, adunarea generală va fi convocată de administratori, cu arătarea ordinii de zi, prin scrisoare recomandată, dacă actul constitutiv nu prevede altă formă. (art. 195 alin. (3) din Legea nr. 31/1990). În cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, comunicarea convocării trebuie să se facă în condiţiile care asigură participarea asociaţilor la adunarea generală. 4.7.2.3 Şedinţa adunării generale Calitatea de asociat conferă dreptul asociatului de a participa la adunarea generală. Acest drept se exercită personal de către fiecare asociat. Legea permite şi reprezentarea asociaţilor la adunarea generală, dar în condiţii speciale. Alineatul (1) al art. 125, articol care a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, recunoaşte tuturor acţionarilor, indiferent de tipul societăţii comerciale pe acţiuni, dreptul de a încredinţa exerciţiul dreptului de vot în oricare tip de adunare generală unei terţe persoane fizice sau juridice. Faţă de enunţul alin. (1), aşa cum se prezenta acesta înainte de modificarea lui prin Legea nr. 441/2006, forma lui actuală prezintă două elemente de noutate necesare şi binevenite. Astfel, o primă noutate este aceea că s-a înlăturat interdicţia ca reprezentarea să se poată realiza doar prin alţi acţionari sau coproprietari, după caz. În prezent orice acţionar poate fi reprezentat prin orice altă persoană fizică, acţionar sau non-acţionar, însă având capacitate de exerciţiu deplină, atât pentru ca ea să poată realiza o reprezentare conformă cu mandatul primit, dar şi pentru că de cele mai multe ori votul în adunarea generală presupune exprimarea acordului faţă de unele propuneri privind actele de dispoziţie juridică. În doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia reprezentarea se va putea realiza şi prin persoane juridice având calitatea de acţionar, sau chiar neavând o astfel de calitate, dar în această ultimă ipoteză doar dacă acea persoană juridică are în obiectul său de activitate statutar dreptul de a reprezenta alte persoane în astfel de întruniri cum sunt adunările generale. O a doua noutate este aceea că nu se mai utilizează termenul de procură specială, ci acela de împuternicire acordată pentru respectiva adunare. Această schimbare de terminologie este binevenită pentru că stabileşte mai exact chestiunea că mandatul care poate fi încredinţat unui terţ este unul limitat

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

106


doar la o anumită adunare generală, şi nu la mai multe sau la oricare. Chiar şi în aceste condiţii normative împuternicirea care se poate acorda trebuie calificată ca fiind una specială. Conform art. 125 alin. (5) din lege, „membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută”. Principiile reglementate de lege pentru societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni îşi pot găsi aplicarea şi în cazul celorlalte forme ale societăţii comerciale. Şedinţa adunării generale se va ţine în ziua, ora şi locul arătate în convocare şi se va deschide de către preşedintele consiliului de administraţie sau de către acela care îi ţine locul. Dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege pentru prezenţa la adunarea generală şi pentru luarea hotărârilor, se trece la dezbaterea problemelor care fac obiectul ordinii de zi. În cazul celorlalte forme ale societăţii comerciale adunarea este condusă de unul dintre administratorii societăţii şi se desfăşoară pe baza aceloraşi principii. Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. Potrivit legii, „orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel” (art. 101 din Legea nr. 31/1990). Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu au achitat vărsămintele ajunse la scadenţă. Pentru a-şi exercita dreptul de vot în adunarea generală, asociaţii trebuie să facă dovada calităţii lor, în condiţiile legii. Dreptul de vot se exercită în adunarea asociaţilor, întrucât legea impune o deliberare asupra problemelor care intră în atribuţiile adunării generale. Pentru societatea cu răspundere limitată, legea prevede că, „prin actul constitutiv se va putea stabili că votarea se poate face şi prin corespondenţă” (art. 191 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). Pentru asigurarea formării corecte a voinţei sociale, legea stabileşte anumite restricţii privind exercitarea dreptului de vot. Astfel, „dreptul de vot nu poate fi cedat”. Mai mult, orice convenţie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nulă (art. 128 din Legea nr. 31/1990). Prin valoarea sa, principiul este aplicabil oricărei forme de societate. În sfârşit, legea interzice membrilor consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere să voteze (nici personal, nici prin mandatar), chiar în baza acţiunilor pe care le posedă, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Ei pot vota însă situaţia financiară anuală dacă, fiind deţinătorii (posesorii) a cel puţin jumătate din capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul lor, în temeiul art. 126 din Legea nr. 31 /1990.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

107


Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, „votul secret este obligatoriu, oricare ar fi prevederile actelor constitutive, pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor interni , pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii” (art. 130 din Legea nr. 31/1990). Lucrările adunării trebuie consemnate într-un proces-verbal semnat de preşedinte şi secretar. Procesul-verbal va cuprinde menţiuni cu privire la îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării, acţionarii prezenţi, numărul acţiunilor, precum şi dezbaterile în rezumat şi hotărârile luate. La cererea acţionarilor se vor consemna şi declaraţiile făcute de ei în şedinţă (art. 131 din Legea nr. 31 /l 990). 4.7.2.4. Hotărârile adunării generale Hotărârile luate de adunarea generală cu respectarea legii şi a actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Cu privire la societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede expres că hotărârile adunării generale sunt obligatorii chiar şi pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra (art. 132 din Legea nr. 31/1990). Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale trebuie publicate în condiţiile legii. Conform art. 131 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, hotărârile adunării generale vor fi depuse, în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului, pentru a fi menţionate în registru, şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Potrivit legii, hotărârile nu vor putea fi executate mai înainte de aducerea la îndeplinire a acestor formalităţi. Pentru celelalte forme ale societăţii comerciale, legea nu prevede obligaţia aducerii la cunoştinţa terţilor a hotărârilor adunării generale. Cu toate acestea, hotărârile adunărilor generale ale acestor societăţi sunt supuse înregistrării în registrul comerţului, dacă ele privesc acte sau fapte a căror înregistrare este prevăzută de lege. Hotărârile adunării generale adoptate cu încălcarea legii ori a actelor constitutive pot fi anulate pe cale judecătorească. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede că hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al şedinţei (art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

108


Dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni, în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunărilor generale, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată, societăţilor în nume colectiv şi societăţilor în comandită simplă. Alineatul (4) al art. 132 instituie incapacitatea de folosinţă procesuală specială a administratorilor şi membrilor consiliului de supraveghere ai societăţii, în ceea ce priveşte atacarea cu acţiune în anulare a hotărârilor de revocare a lor din respectivele calităţi. Cererea de anulare a hotărârii adunării generale se poate face în termen de 15 zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial. Termenul de 15 zile este termen de prescripţie, iar nu termen de decădere, şi el începe să curgă de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial. „Hotărârea irevocabilă de anulare trebuie va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. De la data publicării ei, hotărârea de anulare este opozabilă tuturor acţionarilor” (art. 132 alin. (10) din Legea nr. 31/1990). 4.7.3. Administratorii societăţii comerciale 4.7.3.1. Consideraţii introductive Potrivit unei definiţii doctrinare pe care o sintetizăm în continuare, administratorul societăţii comerciale este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredinţat şi în condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin exercitarea operaţiunilor cerute în vederea realizării obiectului de activitate. Legea cuprinde dispoziţii privind administrarea şi conducerea societăţilor comerciale pentru fiecare formă a acesteia. Astfel, conform art. 75 din lege, în societatea în nume colectiv gestiunea este asigurată de unul sau mai mulţi administratori. Fiecare dintre aceştia are dreptul de a reprezenta societatea, cu excepţia situaţiei când există stipulaţie contrară în actul constitutiv. În societatea în comandită simplă, administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Cât priveşte societatea pe acţiuni, actuala reglementare cuprinde mai multe dispoziţii. Astfel, în temeiul art. 137 din Legea societăţilor comerciale, societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind impar. În situaţia când există mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie. Acest consiliu poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. De asemenea, există posibilitatea ca societatea pe acţiuni să fie administrată atât de un directorat cât şi de un consiliu de supraveghere. 109 Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational

Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013


Articolul 188 din lege stipulează că societatea în comandită pe acţiuni „este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi”. În fine, în conformitate cu prevederile art. 197 din Legea nr. 31/1990, societatea cu răspundere limitată „este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi ....”. În cazul unei pluralităţi a administratorilor, legea face o distincţie: în cazul societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, pluralitatea administratorilor nu este organizată de lege; în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii în comandită pe acţiuni, pluralitatea administratorilor este organizată de lege, sub forma unui organ colegial – consiliu de administraţie. În sistemul Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, în forma sa iniţială, se putea deduce că funcţia de administrator putea fi exercitată în mod obişnuit numai de persoane fizice; concluzia rezulta, pe de o parte, din faptul că legea nu prevedea în mod expres posibilitatea ca funcţia de administrator al unei societăţi comerciale să fie exercitată de o altă societate comercială, iar, pe de altă parte, din interdicţia legală că persoane incapabile sau lipsite de onorabilitate să exercite funcţia de administrator, interdicţie referitoare, evident, numai la persoane fizice. Cu toate acestea, de multă vreme s-a admis, pe argumentul că acolo unde legea nu interzice, permite ca o persoană juridică să exercite, chiar şi sub regimul iniţial al Legii nr. 31/1990, funcţia de administrator al unei societăţi comerciale. De altfel, Legea nr. 66/1993 privind contractul de management prevedea expres la art. 3 posibilitatea ca o persoană juridică să exercite funcţia de administrator; la fel, societăţile de administrare a investiţiilor puteau exercita funcţia de administrator al unei societăţi de investiţii colective, conform O.G. nr. 24/1993. Un alt element de noutate adus de modificarea survenită prin Legea nr. 441/2006 este reprezentat de posibilitatea consacrată de lege ca societatea pe acţiuni să opteze între două sisteme distincte de administrare a societăţii: sistemul unitar şi sistemul dualist, fiind permis acţionarilor, în general, să opteze pentru unul sau altul dintre cele două sisteme. Din acest punct de vedere societatea comercială pe acţiuni reprezintă principalul teren de aplicare al principiilor guvernării corporatiste, pentru că aici interesele asociaţilor, ale persoanelor interesate sau implicate (salariaţii şi partenerii contractuali) şi interesul public sunt evident împletite, ca o consecinţă a concentrării de capital şi de persoane, care dă forţă economică, şi nu numai, societăţii. Dualitatea sistemelor de administrare a societăţii comerciale pe acţiuni îşi găseşte, cel puţin parţial, explicaţia în distincţiile istorice care separă două sisteme de drept continental: cel francez şi cel german. Dreptul francez a consacrat sistemul unitar, monist sau one-tier system (pe un singur nivel), în care există un organ de administrare, care poate delega sau împărţi atribuţiile sale cu directorii societăţii, cu consecinţa că funcţiile de preşedinte al consiliului de administraţie şi cea de director general pot fi disociate iar atribuţiile de supraveghere şi control au o componenţă majoritar externă. Dreptul german şi alte sisteme de drept cu sorginte comună (de exemplu, dreptul ţărilor nordice: Olanda, Suedia, Norvegia, Danemarca) au îmbrăţişat o formulă mai elaborată, promovând un sistem de

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

110


monitorizare şi supraveghere internă, aşa numitul sistem dualist sau two-tier system (pe două niveluri), incluzând un organ de supraveghere şi unul de conducere (directoratul), în care cele două funcţii sunt separate şi la nivel organizatoric. În opinia unor autori, sistemul unitar pentru care a optat Legea societăţilor comerciale nu este în realitate un sistem monist ci este un sistem dualist atenuat. Ele este structurat pe dualitatea consiliului de administraţie – directori, în care primul îndeplineşte atribuţii de supraveghere în timp ce celorlalţi le revin competenţele de conducere a societăţii. Sistemul unitar este reglementat prin art. 137 – 1521 din Legea societăţilor comerciale în timp ce sistemului dualist îi sunt dedicate art. 153 – 15312. Legea societăţilor comerciale conţine şi un corp masiv de prevederi care se aplică ambelor sisteme de administrare a societăţii pe acţiuni (art. 15313 – 1551 din lege). În cazul în care o persoană juridică a dobândit calitatea de administrator al societăţii, ea trebuie să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, prin care să-şi îndeplinească funcţia. Persoana fizică desemnată ca reprezentant al administratorului persoană juridică trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii şi are obligaţiile şi răspunderile pe care legea le instituie pentru administratorul persoană fizică. 4.7.3.2. Condiţii pentru numirea şi desemnarea lor • Condiţiile cerute pentru numirea administratorilor Având în vedere rolul care revine administratorului în gestiunea societăţii, persoana care este desemnată în această calitate trebuie să îndeplinească condiţiile cerute de lege: a) Capacitatea administratorului. Întrucât administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societăţii, persoana fizică desemnată ca administrator trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Potrivit art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, „Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ... ”. Soluţia priveşte orice societate comercială, indiferent de forma ei juridică, chiar dacă textul legal se referă la administratorii societăţii pe acţiuni. Desemnarea ca administrator a unei persoane incapabile are drept consecinţă decăderea acesteia din drepturile conferite funcţiei de administrator. Totodată, actele juridice încheiate de o asemenea persoană sunt lovite de nulitate. b) Onorabilitatea administratorului. Persoana desemnată ca administrator trebuie să aibă o moralitate neştirbită. Potrivit art.6 din lege, calitatea de administrator nu poate fi îndeplinită de o persoană care a fost condamnată „pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă , dare sau luare de mită, precum şi pentru infracţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege”. Această condiţie priveşte pe administratorul oricărei societăţi comerciale.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

111


c) Calitatea de asociat a administratorului. Potrivit legii, în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat sau neasociat. În cazul societăţilor în comandită, calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi (art. 88 şi 188 din Legea nr. 31 /l 990). Asumarea răspunderii nelimitate şi solidare, cu consecinţa că aceşti asociaţi îşi riscă întreaga lor avere, este argumentul pe care se sprijină exclusivitatea de administrare ce revine asociaţilor comanditaţi. d) Situaţia administratorului salariat al societăţii Nicio dispoziţie legală nu se opune ca administratorii fie desemnaţi dintre salariaţii societăţii. În această ipoteză, pentru a se evita ca pe această cale să se eludeze dispoziţiile art. 1371 alin. (3) din legea nr. 31/1990 care interzic administratorilor să încheie cu societatea un contract de muncă, acelaşi articol, teza a II-a, indică faptul că, dacă administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului. Articolul enunţat priveşte însă situaţia administratorului societăţii comerciale pe acţiuni. Faţă de această împrejurare în doctrină s-a ridicat problema posibilităţii cumulului calităţii de administrator cu aceea de salariat în ceea ce-i priveşte pe administratorii societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată. În opinia unor autori această interdicţie operează în privinţa oricărui administrator, indiferent de forma juridică a societăţii. Considerăm excesivă o astfel de interpretare, cel puţin în ceea ce priveşte situaţia administratorului societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Alineatul (3) al art. 1961 din Legea nr. 31/1990 dispune „Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii cu răspundere limitată al cărui asociat unic este”, iar potrivit alin. (4) al aceluiaşi art. „dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată, indiferent dacă sunt sau nu supuse obligaţiei de auditare”. Câtă vreme legea nu interzice expres acest cumul considerăm că asociatul unic al societăţii cu răspundere limitată poate fi şi salariat şi administrator în acelaşi timp, nefiind nevoit să opteze pentru una din aceste funcţii. e) Articolul 15316 din Legea nr. 31/1990 prevede că „o persoană fizică poate exercita concomitent cel mut 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţile pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României”. Interdicţia priveşte orice persoană fizică, indiferent dacă aceasta îşi exercită mandatul în nume propriu sau ca reprezentant permanent al unei persoane juridice. • Desemnarea administratorilor Potrivit Legii nr. 31/1990, administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii sau, ulterior, de către adunarea generală. La constituirea societăţii, administratorii sunt stabiliţi în actul constitutiv (contractul de societate şi statut). La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

112


societatea cu răspundere limitată, actul constitutiv trebuie să prevadă „asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat” (art. 7 lit. e) din lege). Referitor la societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, actul constitutiv trebuie să cuprindă „puterile de reprezentare conferite administratorilor...” (art. 8 din lege). În cazul societăţilor în comandită simplă şi societăţii în nume colectiv, administratorii sunt aleşi prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 77 şi art. 90). În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, administratorii sunt aleşi de adunarea generală ordinară a acţionarilor cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de lege (art. l12). În societăţile cu răspundere limitată, administratorii sunt aleşi „de adunarea asociaţilor cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale” (art. 192). În perioada vacanţei uneia sau mai multor administratori se poate proceda, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, la numirea unui administrator provizoriu, până la convocarea adunării generale. Potrivit dispoziţiilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 79/2001, în societăţile comerciale în care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar, conducerea societăţii se realizează de către persoane fizice în baza unui contract de performanţă, care este anexă a contractului de muncă. 4.7.3.3. Obligaţiile administratorului Legea nr. 31/1990 stabileşte obligaţiile care revin administratorului. Unele obligaţii privesc constituirea societăţii, iar altele funcţionarea societăţii. Principalele obligaţii ale administratorului sunt următoarele: a) obligaţia de a îndeplini formalităţile necesare înmatriculării societăţii în registrul comerţului (art. 36); b) obligaţia de a depune semnăturile la registrul comerţului, în cazul când a fost desemnat reprezentant al societăţii (art. 45); c) obligaţia de a prelua şi păstra documentele şi corespondenţa privind constituirea societăţii [art. 30 alin. (2)]; d) obligaţia de a administra societatea, adică de a face toate operaţiile cerute pentru îndeplinirea obiectului societăţii (art. 70); e) obligaţia de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate (art. 73); f) obligaţia de a ţine registrele cerute de lege şi corecta lor ţinere (art. 73);

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

113


g) obligaţia de a întocmi situaţia financiară anuală, precum şi de a asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor (art. 73); h) obligaţia de a lua parte la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie şi organele de conducere similare acestora [art. 70 alin. (2)j; i) obligaţia de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaţilor (art. 73); j) obligaţia de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actul constitutiv, precum şi îndatoririle stabilite de lege (art. 73). 4.7.3.4 Răspunderea administratorilor Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege”. Deci, răspunderea administratorilor este diferită. Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul de mandat. Această răspundere este o răspundere civilă contractuală. Administratorii răspund şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor de Legea privind societăţile comerciale. Întrucât nerespectarea unei obligaţii legale poate fi o faptă ilicită civilă (delict civil) ori o infracţiune, răspunderea administratorilor va fi, după caz, o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală. • Răspunderea civilă a administratorilor. Această răspundere este supusă dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 şi principiilor generale ale răspunderii civile. Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor care le-au revenit în baza mandatului încredinţat. Este vorba de obligaţiile cuprinse în actul constitutiv ori stabilite de adunarea asociaţilor, precum şi cele prevăzute în lege. Aceste obligaţii privesc fie constituirea societăţii, fie funcţionarea acesteia. În cazul pluralităţii de administratori, fără a distinge după forma juridică a societăţii, legea prevede răspunderea solidară a administratorilor pentru nerespectarea unor obligaţii care privesc: - realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; - existenţa reală a dividendelor plătite; - existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; - exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; - stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun (art. 73 din Legea nr. 31/1990).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

114


Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor este o acţiune socială; ea aparţine societăţii, iar nu asociaţilor, întrucât prin actele administratorilor este prejudiciat patrimoniul societăţii. Conform art. 155 din Legea nr. 31/1990, acţiunea contra administratorilor aparţine adunării generale. • Răspunderea penală a administratorilor. Potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, unele fapte săvârşite de administratorii societăţii sunt incriminate şi pedepsite ca infracţiuni. În Titlul VIII al legii (art. 2703 - 2821) sunt prevăzute infracţiunile, precum şi sancţiunile corespunzătoare. Acţiunea penală nu aparţine adunării generale, ci ea se exercită de către procuror (art. 264 C. proc. pen.). 4.7.4. Cenzorii societăţii şi auditul financiar 4.7.4.1Desemnarea cenzorilor Datorită numărului mic de asociaţi şi a volumului redus al activităţii, societatea în nume colectiv nu are anumite persoane special desemnate pentru exercitarea controlului asupra gestiunii administratorilor, aşa cum sunt cenzorii în societăţile de capitaluri şi în anumite cazuri în societatea cu răspundere limitată. Aceeaşi este şi situaţia societăţii în comandită simplă. În aceste forme de societate controlul asupra gestiunii este exercitat de oricare asociat care nu este administrator al societăţii. Asigurarea unui control al activităţii de către societate are în vedere atât interesul acţionarilor/asociaţilor, cât şi al terţilor, care numai astfel se pot angaja, în cunoştinţă de cauză, în eventuale relaţii contractuale. Aceste persoane sunt desemnate sub denumirea de cenzori, dintre acţionari sau dintre terţe persoane şi au ca principală misiune supravegherea şi controlul activităţii pe care organele de gestiune ale societăţilor pe acţiuni care nu sunt supuse unei obligaţii legale de auditare a conturilor lor o desfăşoară într-un anumit exerciţiu financiar. Aşadar, cenzorii au natura juridică şi funcţiile unui organ legal şi statutar de supraveghere şi control a gestiunii societăţilor la care legea impune obligaţia creării unor astfel de organe. Ceea ce caracterizează activitatea desfăşurată de cenzori este atât competenţa lor în ceea ce priveşte asigurarea controlului din punct de vedere contabil, financiar şi juridic cât şi independenţa acestora. • Competenţa ar rezulta din faptul că activitatea specifică de cenzor ar fi de dorit să fie exercitată numai de către o persoană atestată în acest sens. O asemenea condiţie este parţial îndeplinită de legea română.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

115


Astfel, art. 159 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 impune ca „la societăţile pe acţiuni cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori este în mod obligatoriu, reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor”. Aşadar, în cazul societăţilor pe acţiuni, numirea cenzorilor are caracter obligatoriu. De regulă, numărul de cenzori şi identificarea acestora se realizează prin actul constitutiv, ei fiind aleşi de adunarea constitutivă. Potrivit art. 159 din lege, într-o societate pe acţiuni trebuie numiţi „trei cenzori şi un supleant, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar”. Durata mandatului unui cenzor este, conform art. 159 alin (2), de 3 ani, neexistând nici un fel de limitare cu privire la „realegerea” lor după expirarea mandatului. Realegerea cenzorilor este posibilă în cadrul adunării generale ordinare. • Independenţa cenzorilor este asigurată de faptul că prin lege sunt stabilite o serie de incompatibilităţi pentru accederea la funcţia de cenzor, cât şi de faptul că, o dată ales, se asigură o anumită stabilitate în funcţia respectivă. Astfel, conform art. 161 din Legea nr. 31/1990 „cenzorii pot fi acţionari, cu excepţia cenzorului expert contabil, care poate fi terţ ce exercită profesia individual ori în forme asociative”. Totodată, nu se impune calitatea de acţionar auditorului financiar, care poate fi atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. Alegerea sau numirea unui auditor financiar intervine cu caracter de obligativitate în cazurile expres menţionate de lege. Astfel, de exemplu, conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, situaţiile financiare anuale ale societăţilor emitente de valori mobiliare aflate sub incidenţa legii trebuie verificate şi certificate de auditorii financiari din cadrul Camerei Auditorilor Financiari din România. Conform legii române, nu pot dobândi calitatea de cenzori, iar dacă au fost aleşi, decad din mandatul lor: • rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor; • persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta; • persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv al consiliului de supraveghere şi directoratului, în temeiul art. 15414; • persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

116


Prin modificarea Legii nr. 31/1990 în urma adoptării Legii nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice, s-a creat posibilitatea numirii de către tribunal a unui expert de gestiune la cererea unei minorităţi a acţionarilor. În principal se urmăreşte ca numărul de cenzori impus de lege sau stabilit prin actul constitutiv să fie în permanenţă păstrat. Cum numirea cenzorilor este un atribut ce aparţine, conform art. 111 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990, adunării generale, tot aceasta este cea în măsură să numească alţi cenzori în situaţia în care numărul acestora, stabilit conform actului constitutiv, nu mai corespunde. Având în vedere însă faptul că există o anumită procedură de convocare a adunării generale, care se întinde pe o durată mare în timp, până la adoptarea unei hotărâri de către aceasta, controlul societăţii trebuie asigurat în continuare de către numărul corespunzător de cenzori. În aceste condiţii, legea stabileşte ca, „în caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare sau renunţare la mandat a unui cenzor, acesta va fi înlocuit de supleant” (art. 162 alin. (1)). Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că „în situaţia prevăzută la alin. (1), precum şi în situaţia în care numărul cenzorilor nu se poate completa prin înlocuirea cu supleanţi ori nu mai rămâne în funcţie niciun cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală în vederea desemnării unui nou cenzor”. Deci, în situaţia în care d devenit vacant un post de cenzor chiar dacă acea persoană a fost înlocuită de către supleant ori dacă nu mai rămâne în funcţiune niciun cenzor, chiar şi în urma completării postului vacant prin supleantul desemnat de adunarea generală, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală pentru desemnarea unui nou cenzor. 4.7.4.2. Obiectul controlului asigurat de cenzori În mod tradiţional, controlul gestiunii realizate de către organele statutare în cadrul societăţilor pe acţiuni trebuie să se efectueze de către una sau mai multe persoane special desemnate în acest scop, de către adunarea generală constitutivă sau, ulterior constituirii, de către adunarea generală, pe parcursul existenţei societăţii pe acţiuni. Controlul exercitat de cenzor se concretizează, practic, într-o verificare a respectării legii de către cei abilitaţi să îndeplinească acte juridice. Din acest punct de vedere cenzorii nu apar ca organ de decizie la nivelul societăţii comerciale. Cenzorii, prin activitatea lor specifică, determinată potrivit legii şi actelor constitutive ale societăţilor comerciale care i-au numit trebuie să ofere în primul rând acţionarilor acele informaţii care să le permită să tragă o concluzie cât mai fidelă despre modul în care a fost administrată şi gestionată o anumită societate.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

117


Cenzorii au şi misiunea de a informa organele de gestiune deliberative şi pe cele executive cu privire la constatările lor şi chiar de a-i alerta cu privire la anumite pericole şi stări de lucruri care trebuie evitate ori înlăturate, după caz. În literatura de specialitate s-a pus problema naturii juridice a prestaţiilor desfăşurate de cenzori. Astfel, în principal, se consideră că cenzorii îşi desfăşoară activitatea în baza mandatului primit de la adunarea generală care i-a numit în funcţie. În acest sens, însăşi legea stabileşte, în art. 159 alin. (3), că „cenzorii trebuie să îşi exercite personal mandatul lor”. 4.7.4.3. Obligaţiile cenzorilor În noua sa redactare, introdusă prin Legea nr. 441/2006 precum şi prin O.U.G. nr. 82/2007, articolul 163, stabileşte o serie de atribuţii de supraveghere şi control, în competenţa cenzorilor evident, acolo unde această categorie de organe poate funcţiona în mod legal şi statutar iar în ceea ce-i priveşte pe auditorii interni se deleagă competenţa de reglementare modalităţilor şi procedurilor de raportare către Camera Auditorilor Financiari din România. Alineatul (3) al art. 163 stabileşte o regulă de maximă importanţă: situaţiile financiare anuale pe care trebuie să le întocmească organele de gestiune (consiliul de administraţie, respectiv directoratul) nu pot fi supuse şi aprobate de adunarea generală decât dacă sunt însoţite de raportul cenzorilor sau a auditorului financiar, după caz. În sarcina cenzorilor legea prevede următoarele obligaţii: - să supravegheze gestiunea societăţii; - să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele societăţii; - să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare; - să întocmească raportul către adunarea generală a acţionarilor; - să aducă la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie neregulile din activitatea societăţii. Din modul în care sunt prevăzute obligaţiile cenzorilor în cuprinsul art. l63 din lege rezultă faptul că aceştia, practic, supraveghează modul în care este gestionată societatea. Pentru a realiza aceste atribuţii, cenzorii trebuie să fie informaţi cu privire la actele şi activităţile concrete ale societăţii. Ca atare, ei sunt în drept a beneficia lunar de situaţii întocmite de administratori cu privire la modul concret de desfăşurare a operaţiunilor societăţii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

118


Sau, altfel spus, aceste organe, în scopul îndeplinirii obligaţiilor legale şi statutare ce le revin, au dreptul să ceară organului de gestiune deliberativ să-i pună la dispoziţie toate datele şi informaţiile necesare despre mersul operaţiunilor economico-financiare pe care le desfăşoară societatea ai căror acţionari i-au numit în funcţie. Un astfel de drept la informare este o consecinţă firească şi necesară pentru îndeplinirea mandatului pe care cenzorii îl primesc de la adunarea generală care-i numeşte. Cenzorii beneficiază de multe informaţii, însă asupra conţinutului acestora au obligaţia de confidenţialitate, fiindu-le interzis să comunice terţilor sau acţionarilor, altfel decât într-un cadru organizat (exemplu într-o adunare generală), informaţiile pe care le cunosc în legătură cu operaţiunile societăţii, informaţii deţinute însă în timpul exercitării mandatului de cenzor. În concluzie, cenzorii societăţilor pe acţiuni au obligaţia profesională de păstrare a confidenţialităţii datelor economico-financiare pe care le dobândesc cu ocazia exercitării mandatului lor, şi să nu le divulge decât acţionarilor şi doar în modalităţile nediscriminatorii pe care le prevede legea, actul constitutiv, precum şi alte reglementări interne ale societăţii, aprobate de adunarea generală. Deliberările cenzorilor se înscriu într-un registru special de deliberări, în care vor fi menţionate şi orice alte constatări efectuate de către cenzori în exerciţiul mandatului lor. 4.7.4.4. Răspunderea cenzorilor În exercitarea funcţiei lor, cenzorii răspund civil - contractual, conform regulilor generale din domeniul contractului de mandat, art. 166 din Legea nr. 31/1990, stabilind în alin. (l) faptul că „întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului”. Pentru că poziţia cenzorilor faţă de societate, ca organ de supraveghere şi de control, dar mai ales faţă de organele de gestiune, este una „delicată”, având în vedere competenţele ce le revin potrivit legii şi actelor constitutive, alin. (2) al art. 166 stabileşte regula că revocarea cenzorilor înainte de expirarea mandatului lor statutar sau legal se poate face de către adunarea generală ( nu de către adunarea generală extraordinară), dar cu un cvorum şi cu o majoritate specifice adunărilor generale extraordinare, prevedere ce se deosebeşte în mod clar de cele privitoare la condiţiile în care pot fi revocaţi administratorii. Alineatul (3) al art. 166 asimilează, tale guale, pe cenzori administratorilor, atât în ceea ce priveşte problemele şi situaţiile în care ei vor putea fi obligaţi să răspundă solidar, chiar la iniţiativa creditorilor sociali, cât şi în ceea ce priveşte condiţiile şi procedura în baza căreia aceştia vor putea fi traşi la răspundere de către societate, potrivit hotărârilor adunării generale. De dată recentă, prin prevederile art. I pct. 38 din O.U.G. nr. 82/2007, au fost modificate prevederile art. 166 alin. (3) în sensul că în locul trimiterii la art. 145 – abrogat expres prin Legea nr.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

119


441/2006, se face trimitere, de astă dată, la prevederile art. 15316, articol introdus în corpul Legii societăţilor comerciale prin Legea nr. 441/2006. Ca efect al unei astfel de trimiteri, practic, cenzorii vor fi asimilaţi, sub aspectul incompatibilităţilor şi sancţiunilor, cu administratorii sau membrii consiliilor de supraveghere, după caz, deşi fiecare dintre cele două categorii de organe exercită funcţii diferite. 4.7.5. Auditul financiar Potrivit dispoziţiilor art. 160 din Legea nr. 31/1990, „situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi audiate de către auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice - în condiţiile prevăzute de lege”. „Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii acţionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România” (art. 160 alin. (2)). „La societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz”. Este util de ştiut că, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, cu modificările şi completările ulterioare, „auditul financiar reprezintă activitatea de examinare, în vederea exprimării de către auditorii financiari, a unei opinii asupra situaţiilor financiare în conformitate cu standardele de audit, armonizate cu standardele internaţionale de audit şi adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România ...”. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1752/2005, „situaţiile financiare anuale întocmite de persoanele juridice prevăzute la art. 3 alin. (1) sunt audiate potrivit legii”, iar potrivit prevederilor acestui ultim alineat, „persoanele juridice care la data bilanţului depăşesc limitele a două dintre următoarele 3 criterii, denumite în continuare criterii de mărime: total active 3.650.000 euro; cifra de afaceri netă 7.300.000 euro şi numărul mediu de salariaţi 50, sunt obligate să întocmească situaţii financiare anuale care cuprind: bilanţ, cont de profit şi de pierdere, situaţia modificării capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, note explicative la situaţiile financiare anuale”. În fine, potrivit prevederilor art. 28 alin. (3) din Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, cu modificările şi completările ulterioare, „pentru persoanele juridice care aplică reglementări contabile conforme cu Standardele Internaţionale de Raportare Financiară, situaţiile financiare anuale se compun din bilanţ, cont de profit şi de pierdere, situaţia modificărilor capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicative”. Pe cale de consecinţă, societăţile comerciale care intră sub incidenţa prevederilor Ordinului M.F.P. nr. 1752/2005, automat intră sub

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

120


incidenţa art. 28 alin. (3), şi ca atare sunt supuse obligaţiei de auditare a situaţiilor financiare, astfel încât acestea nu au dreptul de opţiune acordat de art. 160 alin. (3) din Legea societăţilor comerciale. Remarcăm că potrivit prevederilor alin. (11) al art. 160, alineat şi indice introdus prin Legea nr. 441/2006 s-a instituit regula că nu numai reglementările financiare impun regula auditului financiar dar chiar şi prevederile proprii ale actelor constitutive impun o astfel de cerinţă atunci când, de exemplu societatea va opta pentru sistemul dualist de administrare în condiţiile art. 153 din Legea societăţilor comerciale. În condiţiile legislaţiei româneşti actuale, auditul financiar şi auditul intern, au obiect, funcţii şi obiective distincte, dar pot fi realizate numai de către persoane fizice sau juridice având calitatea de auditor financiar. Auditul intern nu poate şi nu trebuie confundat, ca şi activitate, cu activitatea pe care trebuie să o desfăşoare cenzorii, potrivit legii, aceasta din urmă fiind însă foarte asemănătoare cu ce ape care trebuie să o desfăşoare, tot conform legii, auditorul financiar fără însă ca cele două din urmă activităţi să se suprapună. Nu este mai puţin adevărat că auditorii interni au unele atribuţii comune cu cele ale cenzorilor, cum ar fi cele la care se referă art. 163 alin. (1) şi (5) dar o astfel de împrejurare nu este de natură să permită a se trage concluzia că auditorul intern ar avea acelaşi statut cu cenzorii.

4.8. Modificarea societăţilor comerciale 4.8.1. Noţiuni generale Fiind înfiinţată şi funcţionând în scopul obţinerii de profit, societatea comercială este supusă unei continue adaptări a structurii societare la condiţiile fluctuante ale mediului economic în care aceasta îşi desfăşoară activitatea. Reacţia societăţii la exigenţele adaptării este concretizată prin modificarea anumitor elemente ale actului constitutiv, elemente care nu mai corespund fie scopului societăţii, fie gradului de dezvoltare a activităţii acesteia, fie pur şi simplu, voinţei asociaţilor. Titlul IV al Legii nr. 31/1990 intitulat „Modificarea actului constitutiv” reprezintă sediul materie în domeniul condiţiilor de formă privind modificarea actului constitutiv. Precizăm că legiuitorul a menţionat şi a reglementat doar o parte din modificările care pot fi aduse actului constitutiv al societăţii comerciale şi implicit societăţii comerciale. Noţiunea de modificare a societăţii şi, implicit, noţiunea de modificare a actului constitutiv trebuie să cuprindă, în primul rând, cazurile expres reglementate în lege: prelungirea duratei societăţii, reducerea sau mărirea capitalului social. La aceste cazuri trebuie adăugate şi cele prevăzute de art. 113 din Legea nr. 31/1990: schimbarea obiectului de activitate a societăţii, schimbarea formei societăţii, mutarea sediului, fuziunea cu alte societăţi etc. Nu trebuie ignorate nici cazurile incluse de doctrină în sfera noţiunii de modificare

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

121


a actului constitutiv şi anume: transmiterea părţilor de interes sau a părţilor sociale către un terţ, cu excepţia cazului când transmisiunea a fost autorizată prin actul constitutiv, continuarea societăţii cu moştenitorii unui asociat, înfiinţarea de sucursale ale societăţii etc. Raportându-ne la aceste cazuri, a căror enumerare nu poate fi decât exemplificativă, putem concluziona că noţiunea de modificare a actului constitutiv cuprinde orice schimbare privind elementele prevăzute în actul constitutiv la constituirea societăţii (art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990). Modificările aduse actului constitutiv al unei societăţi, cu excepţia celor care culminează cu lichidarea şi radierea acesteia, nu conduc la încetarea personalităţii juridice şi nici la naşterea unui nou subiect de drept. Societatea comercială îşi continuă existenţa, chiar dacă în alte coordonate juridice, care ii afectează identitatea, forma juridică, obiectul, durata sau sediul (art. 205 din Legea nr. 31/1990). 4.8.2. Modificarea actului constitutiv Art. 204 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea adunării generale ori a Consiliului de administraţie, respectiv directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1), sau prin hotărârea instanţei judecătoreşti, în condiţiile art. 223 alin. (3) şi ale art. 226 alin. (2)”. Prin urmare, modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de judecată competentă. a) Modificarea actului constitutiv pe cale convenţională sau voluntară se produce prin hotărârea adunării generale a asociaţilor ori a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale. Actul constitutiv este un act juridic complex, care este rezultatul voinţei părţilor de a se asocia şi este asumat în unanimitate de către asociaţi, fiind, din această perspectivă, expresia unui cumul de voinţe individuale. Modificarea lui nu se produce însă printr-un acord unanim al aceloraşi voinţe, ci ca rezultat al mecanismului votului în adunarea generală a asociaţilor. Astfel, modificarea voluntară a actului constitutiv nu mai este opera asociaţilor, ci a societăţii; nu mai reprezintă cumulul voinţelor individuale ale asociaţilor, ci efectul voinţei sociale care se formează, prin vot, în cadrul adunării generale. Aceleaşi raţionamente sunt aplicabile şi atunci când modificarea se produce prin hotărâre a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1) din lege, întrucât asemenea hotărâri sunt fie îngăduite de actul constitutiv, fie sunt precedate, şi ele, de hotărâri ale adunării generale care deleagă acestor organe exerciţiul competenţelor aparţinând adunării generale extraordinare. b) În mod excepţional, modificarea poate interveni însă şi în baza unei hotărâri judecătoreşti în următoarele situaţii:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

122


- în cazul în care prin hotărâre judecătorească se dispune excluderea unui asociat, situaţie în care prin aceeaşi hotărâre „instanţa dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi” (art. 223 alin. (3)); - în cazul în care instanţa judecătorească admite solicitarea de retragere a unui asociat atunci când, la nivelul adunării generale nu s-a realizat unanimitatea asociaţilor cu privire la acest aspect, caz, în care, instanţa se pronunţă şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi, după retragere (art. 226 alin. (l) lit. c) şi alin. (2)). În aceste două situaţii, temeiul modificării actului constitutiv este reprezentat de hotărârea judecătorească, nefiind necesară nici un fel de altă formalitate anterior menţionării modificării în registrul comerţului. 4.8.2.1. Forma actului adiţional de modificare a actului constitutiv Având în vedere că actul constitutiv este, de regulă, un act sub semnătură privată, şi actul modificator trebuie să îmbrace aceeaşi formă. Potrivit art. 204 alin. (2), prin excepţie, legea impune în mod expres forma autentică atunci când actul are ca obiect: • majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren; • modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; • majorarea capitalului social prin subscripţie publică. Textul legal se află în deplină concordanţă cu dispoziţia ce se regăseşte în art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, toate situaţiile acolo nominalizate fiind cauza care determină forma autentică şi pentru actul modificator al actului constitutiv. În cazul în care modificarea se referă la denumirea societăţii, alături de actul adiţional de modificare se impune a se realiza, în prealabil, şi toată procedura privind disponibilitatea firmei. În situaţia în care modificarea se referă la transformarea unei societăţi într-o societate cu asociat unic, anterior înregistrării modificării se impune declaraţia pe proprie răspundere a asociatului unic, din care să rezulte că acesta nu mai deţine aceeaşi calitate într-o altă societate constituită pe teritoriul României. 4.8.2.2. Înregistrarea şi publicarea actului modificator al actului constitutiv

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

123


Actul modificator se înregistrează în registrul comerţului. În vederea înregistrării, actul se depune la Oficiul registrului comerţului, înregistrarea operând în baza încheierii judecătorului delegat. Prin excepţie, în cazul în care modificarea se referă la structura participării la capitalul social ca urmare a excluderii sau retragerii unui asociat în baza hotărârii judecătoreşti, înregistrarea se face conform hotărârii judecătoreşti respective, nemaifiind necesară încheierea judecătorului delegat. Actul modificator trebuie să cuprindă trimiterile la textele modificate ale actului constitutiv. În situaţia în care se aduc mai multe modificări actului constitutiv, legea impune ca actul să fie depus la Oficiul registrului comerţului actualizat, cu toate modificările la zi, în forma sa finală. Legea impune obligaţia de publicitate a actului modificator. O astfel de obligaţie funcţionează în mod imperativ numai în ceea ce priveşte societăţile de capital şi societăţile cu răspundere limitată, în cazul societăţilor de persoane (societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă) publicitatea actului modificator încheiat în formă autentică fiind la dispoziţia asociaţilor. In cazul societăţilor de capital şi al societăţilor cu răspundere limitată, după înregistrarea dispusă prin încheiere în registrul comerţului, actul se trimite din oficiu spre publicare la Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii. 4.8.3. Modificarea capitalului social 4.8.3.1. Majorarea capitalului social • Condiţiile majorării capitalului social Majorarea (mărirea) capitalului social se realizează în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31 /1990. În primul rând, trebuie respectate dispoziţiile art. 204 din lege. Deci, pentru mărirea capitalului social se cere să existe hotărârea adunării generale adoptată în condiţiile legii privind majorarea capitalului social, iar actul modificator, în forma cerută de lege, să fie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. În al doilea rând, cu privire la societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, mărirea capitalului social se face „cu respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru la constituirea societăţii” (art. 212 şi art. 216 din lege). Prin dispoziţiile privind constituirea societăţii comerciale trebuie să înţelegem prevederile legii care reglementează elementele specifice diferitelor forme ale societăţii comerciale (de exemplu, aporturile asociaţilor, modalităţile de formare a capitalului social, numărul asociaţilor etc.). • Majorarea capitalului social prin noi aporturi. În general, majorarea (mărirea) capitalului social se realizează prin noi aporturi. Potrivit art. 210 din Legea nr. 31/1990 „capitalul social se poate

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

124


mări prin emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură”. Conform art. 92 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, capitalul social nu va putea fi însă majorat şi nu se vor putea emite noi acţiuni cât timp nu vor fi fost complet plătite acţiunile din emisiunea precedentă. Aşadar, în scopul garantării seriozităţii şi al executării angajamentelor luate de subscriitorii unor majorări de capital anterioare pentru a se asigura fondurile necesare activităţii societăţii, precum şi pentru a nu afecta eficienţa gajului general al creditorilor societăţii asupra valorilor care există sau care trebuie să intre în averea ei, legiuitorul a stabilit, prin prevederile alin. (3), o regulă imperativă de la care acţionarii nu pot deroga, şi anume aceea că nu este admisibilă o nouă majorare de capital până la momentul la care toţi cei care au subscris la majorarea precedentă nu îşi vor fi vărsat integral sumele promise. Acţiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor societăţii, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Aceştia trebuie să-şi exercite dreptul de preferinţă în termenul stabilit de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, indiferent de situaţie În cazul măririi capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, hotărârea adunării generale extraordinare trebuie luată cu votul tuturor acţionarilor, afară de cazurile prevăzute de lege. Deci prin excepţie, funcţionează votul conform actului constitutiv sau, după caz, conform legii, atunci când majorarea capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor se realizează ca urmare a încorporării rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune, în condiţiile art. 210 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. Încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune constituie o modalitate de majorare a capitalului care nu presupune noi aporturi, ci integrarea în capital a unor valori existente deja în patrimoniul societăţii, fie sub forma rezervelor statutare, fie sub forma unor beneficii sau prime de emisiune. De reţinut că, în toate cazurile, hotărârea adunării generale privind mărirea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării ei (art. 219 din Legea nr. 31/1990). Capitalul social al unei societăţi comerciale poate fi majorat şi pe alte căi decât prin noi aporturi. • Majorarea (mărirea) capitalului social prin încorporarea rezervelor societăţii. Acţiunile noi pot fi liberate prin încorporarea rezervelor cu excepţia rezervelor legale, conform art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Rezervele constau în anumite sume de bani prelevate din beneficiile societăţii şi au destinaţiile prevăzute de lege.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

125


Aşa cum prevede legea, acţiunile noi emise de societate pentru mărirea capitalului social pot fi liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale. Deci, sumele de bani constituite ca rezerve sunt folosite pentru achitarea noilor acţiuni. Întrucât rezervele aparţin societăţii, mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor mai este denumită şi majorarea capitalului social prin autofinanţare. Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor se realizează printr-o operaţiune contabilă de virare a unei sume din contul „rezerve” în contul „capital social” (conturi de pasiv), cu consecinţa scăderii rezervelor şi creşterii corespunzătoare a capitalului social. Fiind liberate prin încorporarea rezervelor, acţiunile noi vor fi distribuite acţionarilor societăţii, proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute de fiecare. • Majorarea capitalului social prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune. Acţiunile noi ale societăţii pot fi liberate şi prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune (art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). Deci, beneficiile societăţii destinate a fi împărţite acţionarilor sub formă de dividende pot servi la liberarea acţiunilor şi, implicit, la mărirea capitalului social. În locul dividendelor, acţionarii vor primi acţiuni noi emise de societate. O atare modalitate de mărire a capitalului social este cunoscută şi sub denumirea de mărire a capitalului social prin plata dividendelor în acţiuni. Acţiunile noi pot fi liberate şi prin încorporarea primelor de emisiune. Prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor, pe care trebuie să o suporte noii acţionari. Această primă este destinată să acopere cheltuielile emisiunii, precum şi diminuarea valorii intrinseci a acţiunilor vechi. Majorarea (mărirea) capitalului social prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune se realizează, ca şi în cazul încorporării rezervelor, printr-o operaţiune contabilă între conturile de pasiv. • Majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Acţiunile noi pot fi liberate prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Deci, sumele de bani cuvenite creditorilor, în baza creanţelor lichide şi exigibile pe care le au faţă de societate, pot servi la achitarea acţiunilor noi ale societăţii. În schimbul creanţelor faţă de societate, creditorii primesc acţiuni ale societăţii. Operaţiunea juridică nu reprezintă, propriu-zis, o compensare ci reprezintă o transformare a creanţelor pe care terţii le au faţă de societate în acţiuni sau părţi sociale, pe baza convenţiei creditorului şi debitorului care, în loc să stingă creanţa, înţeleg, pe baza novaţiei obiective, să

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

126


transforme obligaţia de plată în obligaţia societăţii de a emite părţi sociale sau acţiuni, de o valoare egală sau într-un Această modalitate de mărire a capitalului social este cunoscută şi sub denumirea de mărirea capitalului social prin conversiunea datoriilor societăţii in acţiuni ale acesteia. Majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia se realizează printr-o operaţiune contabilă de virare a unor sume de bani între conturile de pasiv, fără ca acesta să se modifice. 4.8.3.2. Reducerea capitalului social Modificarea capitalului social poate avea ca obiect nu numai majorarea, ci şi reducerea lui. Reducerea capitalului social reprezintă o modalitate de adaptare a capitalului social la constrângerile unei situaţii financiare deficitare sau la restrângerea obiectului de activitate al societăţii. Ea poate fi determinată de considerente de ordin strategic (dobândirea şi anularea propriilor acţiuni, pentru a evita preluarea societăţii de alte persoane), de neîndeplinirea angajamentelor asumate de unii asociaţi (care nu au vărsat la scadenţă aportul subscris) sau, în unele situaţii, de retragerea unui asociat sau acţionar sau de excluderea unui asociat (dacă asociaţii sau instanţa competentă nu au hotărât altfel cu privire la structura participării la capital a celorlalţi asociaţi). Pentru reducerea capitalului social, legea reglementează procedee diferite, în funcţie de cauza care impune reducerea capitalului social. Atunci când reducerea capitalului este determinată de pierderi ale capitalului social, reducerea capitalului social se poate realiza, potrivit art. 207 alin. (l) din Legea nr. 31/1990 prin: a) micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale; b) reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. Potrivit art. 207 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 dacă reducerea capitalului social nu este determinată de pierderi, capitalul social se poate reduce prin: • scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; • restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; • alte procedee prevăzute de lege. Pentru reducerea capitalului social adunarea generală va adopta o hotărâre, cu cvorumul şi majoritatea impuse de lege şi de reglementările statutare şi cu respectarea minimului legal de capital, după forma juridică a societăţii (200 lei pentru societatea cu răspundere limitată şi 90.000 lei pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni); hotărârea va arăta motivele pentru care se face

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

127


reducerea (constatarea unei pierderi financiare, restrângerea activităţii retragerea sau excluderea unui asociat şi alte asemenea) precum şi procedeul ce va fi aplicat pentru realizarea ei (conform precizărilor art. 207 alin. (1) şi (2) din Legea societăţilor comerciale). Hotărârea astfel adoptată se depune la oficiul registrului comerţului pentru menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Hotărârea nu va putea fi însă executată, decât după trecerea unui termen de două luni de la data publicării ei în Monitorul Oficial. Întrucât reducerea capitalului social poate afecta drepturile creditorilor societăţii, datorită diminuării gajului lor general, ca măsură de protecţie, legea recunoaşte acestor creditori dreptul de a face opoziţie la hotărârea adunării generale a asociaţilor privind reducerea capitalului social. Acest drept îl are însă numai orice creditor al societăţii a cărui creanţă este constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii de reducere a capitalului social. Dreptul de opoziţie se poate exercita în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial, cu respectarea dispoziţiilor art. 62 din Legea nr. 31/1990. Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti de la locul unde societatea îşi are sediul principal. Odată cu depunerea opoziţiei, creditorii pot cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii de reducere a capitalului, peste termenul legal de două luni. Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate obliga pe reclamant la o cauţiune. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 5 zile de la pronunţare. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor; hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului. 4.8.4. Modificarea duratei şi formei societăţii comerciale 4.8.4.1. Modificarea duratei societăţii Potrivit legii, actul constitutiv al societăţii trebuie să prevadă „durata societăţii” (art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 31/1990). Deci, societatea comercială va avea durata de existenţă stabilită de asociaţi. La expirarea acestei durate, societatea comercială se dizolvă, în condiţiile art. 227 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990. Prelungirea duratei unei societăţi comerciale nu este o operaţiune reglementată unitar de Legea societăţilor comerciale, nici ca procedură şi nici sub aspectul efectelor. Trimiteri la această extindere a existenţei unei societăţi comerciale, constituite pentru o perioadă de timp limitată, se regăsesc în mai multe articole ale legii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

128


Potrivit prevederilor legale, competenţa aprobării prelungirii duratei societăţii aparţine adunării generale a asociaţilor iar, în cazul societăţii pe acţiuni, aparţine adunării generale extraordinare, potrivit art. 113 lit. e) din lege. Asociaţii pot fi interesaţi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv atunci când societatea desfăşoară o activitate profitabilă. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv, în sensul stabilirii altei durate sau a unei durate nedeterminate. Prelungirea duratei societăţii trebuie realizată înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. Prelungirea duratei societăţii se realizează prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art. 204 din Legea nr. 31/1990. Asociaţii pot hotărî o nouă durată a societăţii sau o durată nedeterminată, în funcţie de interesele lor. Hotărârea adunării generale adoptată în condiţiile legii sau actul adiţional la actul constitutiv care constată hotărârea privind prelungirea duratei societăţii, în forma impusă de lege, trebuie menţionate în registrul comerţului şi publicate în Monitorul Oficial. Ele vor produce efecte, dacă sunt menţionate în registrul comerţului şi publicate în Monitorul Oficial, anterior expirării duratei societăţii prevăzute de actul constitutiv. Prin prelungirea duratei societăţii, în condiţiile legii, se asigură continuarea existenţei societăţii şi după expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. Prin modificarea actului constitutiv, limitarea existenţei societăţii a fost înlăturată. Ca urmare a prelungirii duratei, societatea constituită subzistă pe o nouă durată sau pe o durată nedeterminată. Art. 205 din Legea nr. 31/1990 prevede expres că prelungirea duratei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi. 4.8.4.2. Schimbarea formei societăţii comerciale Prin modificarea societăţii comerciale se înţelege modificarea formei societăţii. În cursul existenţei unei societăţi comerciale, anumite interese ale asociaţilor pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societăţii; de exemplu, din societate cu răspundere limitată în societate pe acţiuni. Aceste interese pot fi satisfăcute pe căi diferite. O cale o constituie dizolvarea şi lichidarea societăţii existente şi, apoi, constituirea unei noi societăţi comerciale în forma juridică dorită, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege. O altă cale o reprezintă schimbarea formei juridice a societăţii, în condiţiile stabilite de lege pentru modificarea societăţii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

129


Prin modificarea actului constitutiv, societatea constituită îşi schimbă forma juridică. Schimbarea formei juridice a societăţii atrage însă anumite modificări în raporturile asociaţilor cu societatea. Schimbarea formei juridice a societăţii se poate realiza prin modificarea actului constitutiv al societăţii, în condiţiile art. 204 din Legea nr. 31/1990. Totodată, pentru realizarea operaţiunii trebuie îndeplinite şi condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate pe care o va lua societatea existentă (capital social, număr minim de asociaţi etc.). Prin această modificare a actului constitutiv se schimbă forma juridică a societăţii, fără a-i afecta personalitatea juridică. Societatea iniţială îşi continuă existenţa, dar într-un cadru juridic nou. În acest sens, art. 205 din Legea nr. 31/1990 prevede că „schimbarea formei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi”.

4.9. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale 4.9.1. Noţiunea şi formele fuziunii şi divizării Legea nr. 31/1990 cuprinde, în Titlul VI, Capitolul I, anumite dispoziţii pentru definirea fuziunii şi divizării, precum şi a formelor acestora. Fuziunea este reuniunea patrimoniilor a două sau mai multe persoane juridice care îşi încetează astfel existenţa pentru a da naştere unui nou subiect de drept.Această operaţiune are două forme: absorbţia şi contopirea. Absorbţia constă în înglobarea de către o societate a uneia sau mai multor societăţi comerciale, care îşi încetează existenţa. În această situaţie îşi încetează existenţa numai societatea (sau societăţile) absorbită, în timp ce societatea beneficiară îşi păstrează personalitatea continuându-şi existenţa cu un capital majorat. Contopirea constă în reunirea a două sau mai multor societăţi comerciale, care îşi încetează existenţa pentru constituirea unei societăţi comerciale noi. În cazul contopirii, ambele (toate) societăţi(le) implicate îşi încetează existenţa. Divizarea, în viziunea doctrinei de drept, este o operaţiune fie de împărţire a întregului patrimoniu între alte societăţi existente sau care iau astfel naştere, fie de desprindere a unei părţi de patrimoniu a unei societăţi şi alipirea ei la o altă societate. În procesul fuziunii sau divizării pot fi implicate numai societăţile comerciale, acestea putând avea aceeaşi formă juridică sau forme diferite. 4.9.2. Condiţiile fuziunii şi divizării societăţilor comerciale

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

130


Potrivit art. 239 din Legea nr. 31/1990, „fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii”. Aşadar, având în vedere complexitatea, diversitatea şi amplitudinea efectelor pe care le poate genera o operaţiune de fuziune ori divizare a unor societăţi comerciale, indiferent de tipul sau forma oricăreia dintre aceste operaţiuni de reorganizare, alin. (1) al art. 239 instituie regula potrivit căreia decizia de fuziune ori de divizare trebuie să fie luată de către fiecare societate comercială în parte prin organele supreme de conducere, respectiv prin adunările generale extraordinare ale asociaţilor, dar cu cvorumul şi cu majoritatea necesară, potrivit legii ori actelor lor constitutive pentru modificarea acestora. Conform art. 239 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în situaţia în care prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, aceasta trebuie să fie constituită cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute de lege pentru forma de societate convenită. 4.9.3. Întocmirea proiectului de fuziune sau divizare Administratorii sunt împuterniciţi să întocmească un proiect de fuziune sau de divizare, în baza hotărârii adunării generale a acţionarilor (asociaţilor) a fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare. În conformitate cu art. 241 din legea menţionată, proiectul de fuziune sau de divizare trebuie să cuprindă: a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune; b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; c) condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare; d) data de la care acţiunile sau părţile sociale prevăzute la lit. c) dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept; e) rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar; f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare; g) drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile în privinţa acestora; h) orice avantaj special acordat experţilor la care se face referire la art. 2433 şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune sau în divizare; i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiunea de fuziune sau divizare. Acest articol, astfel cum a fost el modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006 aduce elemente deosebit de importante pentru economia oricărei operaţiuni de fuziune sau de divizare.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

131


Astfel, fuziunea sau divizarea, ca masuri de reorganizare a persoanelor juridice, se realizează în două etape. Etapa iniţială, în care adunările generale ale fiecărei societăţi comerciale implicate hotărăsc declanşarea procesului şi însărcinarea administratorilor cu elaborarea proiectului de fuziune sau divizare. Cea de-a doua etapă poate fi numită etapa fuziunii sau divizării propriu-zise, este aceea în care organele statutare supreme ale societăţilor implicate în operaţiune vor aproba fuziunea sau divizarea efectivă, în conformitate cu proiectul întocmit de administratori, eventual şi completat. Dacă o operaţiune de fuziune sau de divizare este fundamentată temeinic din punct de vedere economic financiar, organizatoric, concurenţial, social etc., iar condiţiile economico-juridice propuse de organele de gestiune sunt justificate, fuziunea sau divizarea îşi va putea atinge scopul urmărit de iniţiatorii ei. 4.9.4. Avizarea şi publicarea proiectului de fuziune sau divizare Potrivit dispoziţiilor art. 242 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, proiectul de fuziune sau divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante la operaţiune, se depune la oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate. Totodată, acest proiect trebuie însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa în urma fuziunii sau divizării, cu privire la modul de stingere a pasivului său. Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului delegat sau cererii părţilor, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale extraordinare urmează a hotărî, în temeiul art. 113 lit. h), asupra fuziunii / divizării. De la data publicării proiectului de fuziune ori de divizare în Monitorul Oficial, acest act juridic devine opozabil terţilor, şi în acest caz funcţionând principiul dublei publicităţi (prin registrul comerţului şi Monitorul Oficial). Tot de la această dată se naşte dreptul la acţiune al creditorilor sociali care au creanţe anterioare datei publicării proiectului, de a-l ataca cu opoziţie. Articolul 243, prin alin. (1) şi (2), reglementează problema mijloacelor de protecţie a drepturilor şi intereselor legitime ale creditorilor societăţii comerciale implicate în fuziune sau divizare. Strict textual, este vorba doar de creditorii sociali, nu şi de cei ai asociaţilor, creditori ale căror creanţe sunt anterioare datei de publicare în Monitorul Oficial Partea a IV-a, a proiectelor de fuziune sau de divizare, după caz. Această categorie de creditori sociali, în măsura în care vor aprecia că prin fuziune sau divizarea propusă de societăţile debitoare le sunt afectate drepturile, în sensul anticipării apariţiei unor dificultăţi de executare la scadenţă a obligaţiilor, ori cu ocazia executării lor silite, potrivit prevederilor

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

132


alin. (1), teza a doua, vor putea introduce opoziţie împotriva respectivului proiect, în condiţiile dreptului comun, respectiv ale art. 62 din legea societăţilor comerciale. Potrivit prevederilor alin. (2), opoziţia formulată de un creditor social are prin efectul legii, un efect suspensiv de executare a fuziunii sau divizării. Aşadar, spre deosebire de prevederile art. 62, care conferă doar posibilitatea de a cere suspendarea, iar instanţa o poate dispune sau nu, în cazul opoziţiei formulate în temeiul art. 243 alin. (1) şi (2), simpla ei introducere produce ex lege suspendarea, în afara oricărei manifestări de voinţă a reclamantului sau a instanţei de judecată. 4.9.5. Hotărârea adunării generale a asociaţilor În cel mult două luni de la expirarea termenului de 30 zile în care creditorii puteau face opoziţie, după caz, de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante va hotărî asupra fuziunii şi divizării. În cazul în care se depăşeşte acest termen, se consideră că hotărârea poate fi totuşi luată, întrucât legea nu prevede o decădere. Însă o hotărâre luată peste acest termen este susceptibilă de a fi anulată, în condiţiile art. 132 din Legea nr. 31/1990, în situaţia în care se învederează, spre exemplu, că, prin depăşirea termenului, s-au schimbat condiţiile financiare ale fuziunii sau divizării. Hotărârea privind fuziunea sau divizarea este luată pe baza proiectului de fuziune sau de divizare, de către adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante la operaţiune. Condiţiile de cvorum şi majoritate pentru adoptarea hotărârii privind fuziunea sau divizarea sunt cele prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară (art. 115 din lege). Pentru ca în circuitul juridic comercial să nu existe situaţii neclare, legea prevede că fuziunea sau divizarea au loc şi deci, vor produce efecte, la următoarele date: - în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele; - în celelalte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea ca avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul. 4.9.6. Efectele fuziunii sau divizării societăţilor comerciale

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

133


Pe data fuziunii sau divizării se produce transferul, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare, al activelor şi pasivelor societăţii absorbite / divizate (art. 250 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). Particularizând această consecinţă, după diferite forme ale fuziunii sau divizării, rezultă că acest transfer se produce după cum urmează: - la fuziunea prin absorbţie se produce transferul către societatea absorbantă a tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite; - la fuziunea prin constituirea unei noi societăţi (prin contopire) se produce transferul către societatea nou înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţilor contopite, care îşi încetează existenţa; - la divizarea totală, se produce transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii divizate, către societăţile beneficiare ale divizării; - la divizarea prin desprindere se produce transferul unei părţi din patrimoniul societăţii divizate către societatea sau societăţile beneficiare ale divizării. Ca o consecinţă a acestui transfer, societăţile beneficiare devin proprietatea activelor primite, îşi măresc patrimoniul şi, în consecinţă, trebuie să îşi majoreze şi capitalul social; această consecinţă nu este reglementată expres de legea societăţilor comerciale, dar transpare ca o condiţie obligatorie pentru emiterea de noi părţi sociale sau acţiuni care să fie distribuite asociaţilor societăţii absorbite sau divizate. Acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune / divizare, în temeiul art. 250 alin. (1) lit. b) din Legea societăţilor comerciale. Societatea absorbită sau divizată încetează să existe (art. 250 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990). Este consecinţa firească a desăvârşirii operaţiunii de fuziune sau divizare. Desigur că efectul nu este restrâns numai la societatea absorbită, el fiind la fel de cert şi pentru societăţile care fuzionează pentru a da naştere unei noi societăţi (fuziunea prin contopire); pe de altă parte societatea divizată prin desprindere continuă să fiinţeze, consecinţa divizării constând în reducerea patrimoniului şi nu în dispariţia societăţii. Toate societăţile implicate în fuziune sau divizare şi care îşi încetează existenţa în urma acestei operaţiuni, se dizolvă fără lichidare şi se radiază din registrul comerţului pe data producerii consecinţelor fuziunii sau divizării, astfel cum acestea sunt reglementate de art. 249 din Legea societăţilor comerciale.

4.10. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

134


4.10.1. Noţiuni introductive Constituirea unei societăţi comerciale se identifică, în finalitatea sa, cu naşterea unui subiect colectiv de drepturi şi obligaţii, a cărui menire este să participe la viaţa comunităţii în anumite condiţii, riguros reglementate prin lege şi actul constitutiv. Meticulozitatea şi exigenţa cu care legiuitorul reglementează constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale se datorează implicaţiilor profunde produse de prezenţa societăţii comercial în mediul economic, ca principal vector al vieţii comerciale. Ca persoană juridică, societatea comercială se află în raporturi juridice cu asociaţii şi stabileşte asemenea raporturi cu terţii. Astfel că, încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţii care să aibă drept rezultat nu numai încetarea personalităţii juridice, ci şi lichidarea patrimoniului societăţii, prin exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor sociale. Legea societăţilor comerciale reglementează extensiv dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale; sediul materiei îl constituie Titlul VI, Capitolul I, art. 227- 237 şi Titlul VII, art. 252 - 270 din Legea nr. 31/1990. Aşadar, potrivit legii, încetarea existenţei unei societăţi comerciale impune parcurgerea a două faze: dizolvarea societăţii comerciale şi lichidarea societăţii. Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţii care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. în această fază, personalitatea juridică nu este afectată, însă dizolvarea pune capăt activităţii normale a societăţii. Faza lichidării societăţii cuprinde acele operaţii de lichidare a patrimoniului societăţii, plata creditorilor şi împărţirea soldului între asociaţi. În această fază, societatea continuă să îşi păstreze personalitatea juridică, dar ea este subordonata cerinţelor lichidării. Cele două faze sunt distincte şi, în consecinţă, ele trebuie parcurse în mod succesiv, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de lege pentru fiecare. Aceasta înseamnă că numai după parcurgerea fazei dizolvării se poate trece la faza lichidării. Dar încetarea existenţei societăţii comerciale se poate realiza şi printr-o procedură simplificată, în sensul contopirii celor două faze atunci când societatea nu a avut activitate ori aceasta a fost redusă, iar asociaţii îşi dau acordul cu privire la lichidarea activului şi pasivului societăţii. Hotărârea privind dizolvarea şi lichidarea societăţii trebuie luată în condiţiile de cvorum şi de majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv. 4.10.2. Dizolvarea societăţii comerciale

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

135


4.10.2.1. Noţiunea de dizolvare a societăţii comerciale Dizolvarea reprezintă etapa incipientă a încetării existenţei societăţii comerciale, conturând premisele realizării procesului de lichidare a patrimoniului societăţii. Pentru aceste motive, dizolvarea societăţii este declanşată de acele motive sau cauze care sunt reglementate de lege sau stabilite de asociaţi drept punct final al existenţei societăţii. Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea societăţii este luată, după caz, de adunarea asociaţilor ori de instanţa judecătorească. Excepţional, dizolvarea societăţii se produce în temeiul legii. 4.10.2.2 Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale Articolul 227 din Legea nr. 31/1990 reglementează acele cauze care, prin generalitatea lor, sunt aplicabile tuturor formelor de societate. Ele inventariază situaţii în care societatea trebuie să se dizolve, situaţii în care asociaţii au şi alte opţiuni sau situaţii în care dizolvarea este expresia voinţei exclusive a asociaţilor. • Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii (art. 227 alin. (1) lit. a) din lege) Această cauză, deşi comună tuturor formelor de societate, vizează numai acele societăţi constituite pentru o durată limitată de timp. Potrivit legii (art. 7 şi 8) în contractul de societate (actul constitutiv) trebuie să se prevadă „durata societăţii”. Aceasta înseamnă că la expirarea termenului contractual, societatea se dizolvă. Deci, dacă în actul constitutiv durata societăţii este limitată în timp şi dacă asociaţii nu au decis prelungirea duratei societăţii, atunci trecerea timpului stabilit conduce la dizolvarea de plin drept a societăţii, fără alte formalităţi. Asociaţii vor trebui însă să fie consultaţi, cu cel puţin trei luni înainte de expirarea duratei, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Această obligaţie legală de consultare a asociaţilor reprezintă o măsură de prevedere pe care legea o reglementează pentru a evita ca societatea să fie dizolvată de plin drept, prin trecerea timpului stabilit pentru durata ei, din neglijenţă sau fără ca toţi asociaţii să fie atenţionaţi asupra expirării duratei societăţii. Iniţiativa consultării trebuie să aparţină administratorilor sau, după caz, membrilor directoratului, care trebuie să organizeze această consultare prin convocarea unei adunări a asociaţilor, care să aibă această problemă la ordinea de zi. Dacă, din anumite motive, administratorii sau, după caz, membrii directoratului, nu au organizat sau refuză să organizeze consultarea, oricare dintre asociaţi se poate adresa tribunalului

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

136


competent teritorial pentru ca acesta să dispună efectuarea consultării. Desigur că cererea asociaţilor trebuie să intervină în timp util pentru efectuarea consultării, întrucât neorganizarea consultării nu constituie un impediment în calea dizolvării societăţii, cu efect imediat, faţă de asociaţi şi faţă de terţi, de la data împlinirii termenului fixat pentru durata societăţii. În această situaţie potrivit dispoziţiilor art. 119 alin. (3) din lege, aplicabile prin trimitere, tribunalul, cu citarea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, va putea autoriza, prin încheiere, convocarea adunării generale de către asociaţi sau acţionarii care au formulat cererea de autorizare a consultării. Prin aceeaşi încheiere instanţa aprobă ordinea de zi, data ţinerii adunării generale şi, dintre asociaţi sau acţionari, persoana care o va prezida. Costurile convocării adunării generale, precum şi cheltuielile de judecată, sunt suportate de societate. • Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia (art. 227 alin. (1) lit. b) din lege) Orice societate comercială are un obiect de activitate, care trebuie precizat în actul constitutiv. Acest obiect se realizează în cursul duratei societăţii. Dacă se constată o imposibilitate a realizării obiectului de activitate propus, evident, societatea îşi pierde raţiunea de a exista şi deci se dizolvă. Acest efect se produce, atât în cazul când imposibilitatea s-a ivit în cursul duratei societăţii cât şi în cazul când obiectul nu s-a realizat deloc. Trebuie menţionat că, atât în cazul imposibilităţii realizării obiectului societăţii, cât şi în cazul realizării acestuia, asociaţii pot să modifice obiectul societăţii, în condiţiile art. 204 din Legea nr. 31/1990. • Declararea nulităţii societăţii (art. 227 alin. (1) lit. c) din lege) Conform prevederilor art. 56 din lege, nulitatea societăţii înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal atunci când nu s-au respectat anumite condiţii de valabilă constituire a acesteia (lipsa actului constitutiv, lipsa formei autentice, un obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice, lipsa încheierii judecătorului-delegat pentru autorizarea înmatriculării, lipsa autorizării legale prealabile, absenţa din actul constitutiv a unor menţiuni obligatorii prevăzute de art. 7 şi art. 8 din lege, încălcarea dispoziţiilor legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat, nerespectarea numărului minim de asociaţi prevăzut de lege). Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare (art. 58 din lege). O astfel de încetare a existenţei societăţii echivalează cu dizolvarea societăţii. • Hotărârea adunării generale (art. 227 alin. (1) lit. d) din lege) Potrivit art. 227 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, societatea comercială se dizolvă prin hotărârea adunării generale.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

137


Întrucât constituirea societăţii comerciale se bazează pe voinţa asociaţilor, manifestată prin actul constitutiv, asociaţii pot decide şi dizolvarea societăţii. Nu este, în sens propriu, o cauză de dizolvare – pentru că hotărârea adunării generale este necesară şi pentru dizolvarea pe motive de imposibilitate de realizare a obiectului de activitate sau pentru realizarea acestui obiect - dar exprimă acceptul legiuitorului că, în fond, existenţa unei asemenea hotărâri este un suficient temei pentru încetarea existenţei unei fiinţe juridice care s-a născut tot din voinţa asociaţilor (mutuum consensus, mutuum disensus). • Hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii (art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990) În situaţia când nu au survenit cauze legale de dizolvare sau atunci când există divergenţe între asociaţi cu privire la îndeplinirea sau nu a condiţiilor dizolvării şi, în consecinţă, adunarea generală nu poate lua o decizie valabilă privind dizolvarea, oricare dintre asociaţi va putea încredinţa această decizie tribunalului, sesizându-l cu o cerere în dizolvare şi indicând motivele pe care se fundamentează această cerere. Sfera „motivelor temeinice” nu este limitată numai la motivul menţionat de legiuitor, cu titlu exemplificativ, ea putând cuprinde, de exemplu, ineficienţa activităţii societăţii, pierderea unei părţi din capital, suspendarea activităţii pentru o perioadă îndelungată de timp, refuzul celorlalţi asociaţi de a participa la viaţa socială etc. Pentru identitate de raţiune, dizolvarea se va produce pe data la care hotărârea tribunalului a rămas irevocabilă. • Falimentul societăţii (art. 227 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990) Declanşarea stării de incapacitate de plată a societăţii comerciale, dacă nu este remediată în condiţiile procedurii reorganizării judiciare, conduce la administrarea procedurii falimentului, respectiv la lichidarea patrimoniului societăţii în interesul creditorilor. În aceste condiţii, art. 107 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei arată că prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare. • Alte cauze prevăzute de lege Societatea comercială se dizolvă şi în alte cazuri reglementate de lege sau stabilite prin actul constitutiv (art. 227 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 31/ 1990) Art. 237 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea comercială se dizolvă în următoarele cazuri: a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la Oficiul registrului comerţului; 138 Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational

Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013


c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţă cunoscută; d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii. 4.10.2.3. Căile dizolvării societăţii comerciale Dizolvarea societăţii comerciale se realizează pe trei căi: de drept, prin voinţa asociaţilor şi pe cale judecătorească. Fiecare dintre aceste căi de dizolvare impune respectarea unor condiţii prevăzute de lege. • Dizolvarea de drept a societăţii În cazul dizolvării de drept a societăţii, dizolvarea se produce de plin drept (ope legis), dacă ipoteza legii este satisfăcută. Prin urmare, pentru dizolvarea societăţii nu este necesară îndeplinirea nici unei formalităţi. Legea nr. 31/1990 reglementează dizolvarea de drept a societăţii în cazul expirării termenului stabilit pentru durata societăţii. Din moment ce asociaţii au stabilit, prin actul constitutiv, durata societăţii, iar termenul fixat a expirat, societatea se dizolvă, de plin drept, la data expirării termenului. Întrucât dizolvarea se produce de drept, nu este necesară nici o manifestare de voinţă a asociaţilor şi nicio formalitate de publicitate, în condiţiile art. 232 alin. (1) din Legea nr. 31/1990). • Dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor Dizolvarea societăţii prin hotărâre a asociaţilor este permisă atunci când dizolvarea are o natură exclusiv convenţională, în sensul că această decizie de încetare a existenţei societăţii este luată pentru motive prevăzute în actul constitutiv sau îmbrăţişate de adunarea generală, fără ca legea să impună a asemenea hotărâre. Deci, pentru dizolvarea societăţilor prin voinţa asociaţilor trebuie respectate condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv (art. 204 din Legea nr. 31/1990). Hotărârea privind dizolvarea se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. Actul care constată hotărârea adunării generale privind dizolvarea, în forma cerută de lege, se depune la Oficiul registrului comerţului pentru a se menţiona în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare (art. 232 alin. (2) din Legea nr. 31/1990).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

139


• Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească Societatea comercială poate fi dizolvată prin hotărârea tribunalului. Potrivit legii, oricare asociat poate cere tribunalului, pentru motive temeinice, dizolvarea societăţii. Legea prezumă drept motive temeinice neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Din cauza neînţelegerilor dintre asociaţi, se creează un blocaj care face imposibilă desfăşurarea activităţii, singura soluţie fiind dizolvarea şi lichidarea societăţii. De asemenea, toate cazurile speciale de dizolvare prevăzute de art. 237 din Legea nr. 31/1990 reprezintă cauze de dizolvare judiciară. Deţine calitate procesuală activă în acţiunile prin care se solicită dizolvarea orice persoană interesată cât şi Oficiul Naţional al Registrului Comerţului. Potrivit alin. (3) şi (4) din acelaşi articol, „Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând să se îndrepte împotriva societăţii. În cazul mai multor hotărâri judecătoreşti de dizolvare, pentru situaţiile prevăzute la alin. (1), publicitatea se va putea efectua în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în forma unui tabel cuprinzând: codul unic de înregistrare, denumirea, forma juridică şi sediul societăţii dizolvate, instanţa care a dispus dizolvarea, numărul dosarului, numărul şi data hotărârii de dizolvare. În aceste cazuri, tarifele de publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, se reduc cu 50%”. 4.10.2.4. Efectele dizolvării societăţii comerciale Dizolvarea societăţii produce anumite efecte, indiferent de modul în care se realizează. Aceste efecte privesc deschiderea procedurii lichidării şi interdicţia unor operaţiuni comerciale noi. Astfel: - dizolvarea deschide procedura lichidării, care are ca obiective încetarea operaţiunilor de comerţ ale societăţii, încasarea creanţelor societăţii, achitarea creditorilor, vânzarea activului societăţii şi distribuţia între asociaţi a rezultatului lichidării (art. 233 alin. (1)); - din momentul dizolvării directorii, administratorii, respectiv directoratul nu mai pot întreprinde noi operaţiuni comerciale, sub sancţiunea răspunderii personale şi solidare pentru aceste operaţiuni (art. 233 alin. (2)); - dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în afară de cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. a) (art. 232 alin.(1)); - societatea îşi păstrează personalitatea juridică, pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia (art. 233 alin. (4)).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

140


4.10.3. Lichidarea societăţilor comerciale 4.10.3.1. Noţiunea de lichidare a societăţii comerciale Încetarea existenţei societăţii comerciale presupune îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt atât activităţii societăţii, cât şi statutului de persoană juridică al societăţii. Lichidarea societăţii comerciale constituie faza finală a procesului încetării existenţei acesteia. Operaţiunile care fac obiectul fazei lichidării societăţii sunt realizate de persoane anume investite - lichidatorii. În faza lichidării societăţii, instanţa judecătorească are un rol redus, intervenţia sa are un caracter excepţional şi se produce în cazurile prevăzute de lege. Ca urmare a dizolvării, societatea nu mai poate angaja noi operaţiuni comerciale. Dar operaţiunile aflate în curs la data dizolvării trebuie finalizate. Aceasta înseamnă că societatea trebuie să îşi execute obligaţiile şi să îşi valorifice drepturile care au ca izvor raporturile juridice încheiate anterior dizolvării. Pentru a dispune de mijloacele de plată necesare satisfacerii creanţelor creditorilor, bunurile societăţii sunt transformate în bani, pe calea licitaţiei publice. În ceea ce priveşte eventualul activ net, acesta va fi împărţit între asociaţi potrivit drepturilor lor. Din cele menţionate rezultă că lichidarea societăţii comerciale constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, plata datoriilor societăţii şi împărţirea activului net între asociaţi. Operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale sunt reglementate de dispoziţiile cuprinse în Titlul VII, din Legea nr. 31/1990. Totodată, vor fi aplicabile şi regulile stabilite prin actul constitutiv, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea (art. 252 alin. (4) din lege). 4.10.3.2. Principiile generale ale lichidării societăţilor comerciale Lichidarea societăţii, ca o fază subsecventă a dizolvării societăţii comerciale, este guvernată de anumite principii, care definesc statutul juridic al societăţii aflate în lichidare. Principiile generale ale lichidării societăţii comerciale sunt următoarele personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării; lichidare societăţii se face în interesul asociaţilor; lichidarea societăţii este obligatorie, iar nu facultativă. • Personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării. Din moment ce societatea comercială a fost dizolvată, indiferent de cauză, ea încetează să mai existe ca persoană

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

141


juridică. Cu toate acestea, nevoile lichidării patrimoniului societăţii şi ale ocrotirii drepturilor asociaţilor şi creditorilor societăţii impun necesitatea menţinerii personalităţii juridice. Deci, în faza lichidării, societatea comercială continuă să beneficieze de personalitate juridică, dar numai pentru nevoile lichidării. Legea nr. 31/1990 consacră expres acest principiu în următorii termeni: „societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării până la terminarea acesteia” (art. 233 alin. (4) din lege). Menţinerea personalităţii juridice a societăţii are următoarele consecinţe: → Societatea comercială îşi conservă atributele de identificare; ea îşi păstrează firma, sediul social şi naţionalitatea. Legea cere însă ca „toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare” (art. 252 alin. (5) din lege). → Patrimoniul societăţii continuă să aparţină societăţii, ca subiect de drept distinct. Patrimoniul social constituie, şi după dizolvarea societăţii, gajul general al creditorilor societăţii. Într-adevăr, lichidarea societăţii nu aduce modificări raporturilor juridice dintre societate şi creditorii săi. Aceştia îşi pot valorifica drepturile lor împotriva societăţii, care va răspunde cu patrimoniul său. → Organele societăţii nu îşi încetează activitatea în faza lichidării. Adunarea asociaţilor numeşte lichidatorii şi stabileşte puterile acestora pentru realizarea operaţiunilor de lichidare. Directorii, administratorii respectiv directoratul societăţii continuă mandatul lor până la intrarea în funcţie a lichidatorilor. Din momentul dizolvării societăţii, sunt interzise operaţiunile comerciale noi (art. 233 alin. (2) şi art. 252 alin. (1) lit. a) din lege). Cenzorii societăţii îşi continuă activitatea lor de control asupra gestiunii societăţii. Potrivit legii, cenzorii exercită controlul asupra activităţii lichidatorilor, care organizează şi conduc operaţiunile de lichidare a societăţii, conform art. 253 alin. (5) din lege. • Lichidarea societăţii se face în interesul asociaţilor. Prin reglementarea lichidării sunt avute în vedere, în principal, interesele asociaţilor şi numai în mod secundar interesele creditorilor societăţii. Asociaţii nu pot primi nici o sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creanţelor creditorilor societăţii. Interesul asociaţilor imprimă specificitatea acestei lichidări şi o deosebeşte de procedura falimentului, care este menită să ocrotească, în mod exclusiv, interesele creditorilor. Trebuie să avem în vedere anumite dispoziţii ale legii referitoare la finalitatea lichidării. Astfel: - lichidarea societăţii comerciale poate fi cerută numai de către asociaţi, cu excluderea creditorilor societăţii; - asociaţii constituiţi în adunarea asociaţilor sunt în drept să numească pe lichidatori şi să stabilească puterile acestora;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

142


- legea permite asociaţilor să stabilească prin actul constitutiv condiţiile lichidării societăţii; regulile stabilite prin actul constitutiv se aplică în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea. • Lichidarea societăţii este obligatorie, iar nu facultativă. În doctrina dreptului comercial s-a discutat dacă lichidarea societăţii are un caracter obligatoriu ori facultativ. Potrivit art. 233 din Legea nr. 31/1990, „dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării”. Întrucât dizolvarea are ca efect deschiderea lichidării, înseamnă că lichidarea este obligatorie. Dar, acelaşi art. 233 din lege admite că, în cazurile fuziunii şi divizării societăţii, dizolvarea are loc fără lichidare. Prin urmare, atunci când încetarea existenţei societăţii este provocată de restructurări corporative, constând în operaţiuni de fuziune sau divizare totală a societăţii comerciale sau în alte cazuri prevăzute de lege, dizolvarea nu este urmată de lichidare, ci se materializează în transmiterea totală a patrimoniului societăţii dizolvate către societatea sau societăţile beneficiare ale fuziunii sau divizării. În lumina acestor dispoziţii legale, lichidarea este obligatorie, deoarece societatea nu poate rămâne în faza de dizolvare; după dizolvare urmează, de regulă, lichidarea, iar, excepţional, transmiterea universală a patrimoniului, prin fuziune sau divizare. • Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii comerciale Trecerea societăţii comerciale în faza lichidării produce următoarele consecinţe asupra societăţii: - obiectul şi scopul societăţii se modifică în concordanţă cu finalitatea lichidării; - administratorii societăţii vor fi înlocuiţi cu lichidatorii, care devin organul de administrare a societăţii; - gestiunea societăţii este predată lichidatorilor, care vor administra societatea aflată în lichidare. 4.10.3.3. Statutul lichidatorilor Lichidatorii sunt persoanele însărcinate să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale. Având în vedere rolul pe care îl au în administrarea societăţii aflate în lichidare, legea reglementează condiţiile de numire a lichidatorilor, puterile şi răspunderea lor. - Calitatea de lichidatori. Calitatea de lichidator este reglementată de art. 253 din lege. Acest articol, supus unor modificări şi completări prin Legea nr. 441/2006, impuse de modificarea, în special, a dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale privind administrarea societăţilor pe acţiuni, instituie principalele cerinţe pe care le presupune calitatea de lichidator, indiferent că aceasta este una voluntară, adică decisă de asociaţi, sau judiciară, adică decisă de instanţa de judecată,

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

143


dar nu în cazul unei proceduri de insolvenţă, ci la cererea celor interesaţi, mai ales în cazul unor neînţelegeri între asociaţi. În temeiul art. 253 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, lichidator poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică. Lichidatorul persoană fizică, ca şi persoană fizică desemnată ca reprezentant permanent de către lichidatorul persoană juridică, trebuie să fie lichidatori autorizaţi. Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării asociaţilor: în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, hotărârea trebuie luată în unanimitate, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel; în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, hotărârea trebuie să se adopte cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv. În toate cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate, lichidatorii sunt numiţi de către instanţa judecătorească, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociaţi, cu ascultarea tuturor asociaţilor şi administratorilor. Hotărârea adunării asociaţilor de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul trebuie depusă, prin grija lichidatorilor, la registrul comerţului, pentru a fi înscrisă de îndată şi publicată în Monitorul Oficial. • Puterile lichidatorilor. Pe lângă puterile conferite de asociaţi, art. 255 alin. (1) lit. a) – f) din Legea nr. 31/1990 enumeră principalele puteri pe care le pot exercita lichidatorii numiţi de asociaţi sau de către instanţa de judecată, în afara celor care le pot fi conferite prin hotărârea de numire, cu cvorumul şi cu majoritatea impusă de lege. Din examinarea conţinutului fiecăreia dintre ele rezultă că lichidatorul este un mandatar special având atât un mandat legal cât şi unul convenţional al cărui obiect şi întindere este suficient de mare încât să-i permită să efectueze atât acte de dispoziţie cât şi de administrare, însă, toate aceste categorii de acte trebuie să fie îndreptate spre scopul principal şi final al lichidării. Art. 255 prevede următoarele puteri pe care le pot exercita lichidatorii: a) să stea în judecată în numele societăţii; b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare; c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc; d) să facă tranzacţii; e) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii; f) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare lichidării. Legea are în vedere numai asumarea de obligaţii care servesc scopului lichidării şi care nu sunt păgubitoare pentru patrimoniul societăţii aflate în lichidare. • Răspunderea lichidatorilor. Art. 253 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 prevede că „lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, respectiv membrii directoratului”.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

144


Lichidatorii sunt nişte mandatari specializaţi, sub aspectul conţinutului mandatului lor, similari în unele privinţe cu administratorii, dar misiunea lor nu este de apune în valoare patrimoniul efectuând acte de comerţ, ci dimpotrivă, dea lichida elementele patrimoniale pe care persoana juridică şi-a fundamentat înfiinţarea şi funcţionarea. Prin prisma unui astfel de scop, este evident că raporturile dintre societate şi lichidatori trebuie să fie guvernate de regulile mandatului comercial, aşa cum postulează alineatul (2). Având în vedere dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 31/1990, care se aplică în mod corespunzător, lichidatorii răspund pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din împuternicirile asociaţilor (răspundere civilă contractuală), precum şi pentru nerespectarea obligaţiilor stabilite de legea societăţilor comerciale (răspundere civilă delictuală sau răspundere penală). Răspunderea lichidatorilor se angajează potrivit dispoziţiilor stabilite de lege, pentru răspunderea administratorilor, care se aplică în mod corespunzător. 4.10.3.4. Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale Lichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni care au drept rezultat lichidarea patrimoniului societăţii. Aceste operaţiuni constau în lichidarea activului şi pasivului societăţii. Scopul operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii este prefacerea bunurilor societăţii în bani şi achitarea datoriilor societăţii. Eventualul activ net se repartizează asociaţilor. Lichidarea activului şi pasivului societăţii ca şi repartizarea activului net între asociaţi, se realizează de către lichidatori, iar nu de către instanţa judecătorească. • Lichidarea activului societăţii. Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi. Transformarea bunurilor societăţii în bani. Această operaţiune se realizează pe calea licitaţiei publice. Potrivit legii, lichidatorii vor putea sa vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii. Ca măsură de protecţie, legea interzice vânzarea în bloc a bunurilor societăţii, adică vânzarea bunurilor societăţii pe un preţ forfetar (global), în condiţiile art. 255 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/1990. Fiecare bun care se vinde prin licitaţie trebuie evaluat în mod individual. Încasarea creanţelor. Lichidatorii trebuie să încaseze creanţele de la debitorii societăţii. Această operaţiune se face la scadenţă, potrivit obligaţiilor asumate. Faptul că societatea se află în lichidare, nu are nici o consecinţă asupra raporturilor juridice ale societăţii cu debitorii săi. Acţiunile lichidatorilor. Legea reglementează şi situaţia în care fondurile societăţii, realizate din vinderea la licitaţie a bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor societăţii, nu sunt îndestulătoare

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

145


pentru plata creditorilor societăţii. Art. 257 din Legea nr. 31/1990 prevede că „lichidatorii care probează, prin prezentarea situaţiei financiare anuale, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil, trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă aceştia sunt obligaţi să le procure, potrivit formei societăţii sau, după caz, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociaţi”. • Lichidarea pasivului societăţii. Prin lichidarea pasivului societăţii se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi. Operaţiunea de lichidare a pasivului societăţii se realizează de către lichidatori, în condiţiile stabilite de lege. Plata datoriilor faţă de creditorii societăţii se face cu sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii. Pentru stingerea datoriilor societăţii, lichidatorii pot contracta obligaţii cambiale ori împrumuturi, în condiţiile legii. Datoriile societăţii pot fi achitate de către lichidatori cu propriii bani. Într-un asemenea caz, lichidatorii au dreptul la restituirea sumelor achitate creditorilor. Plata datoriilor se face la scadenţă şi integral, întrucât, procedura lichidării nu afectează raporturile juridice ale societăţii cu creditorii săi. Potrivit regulilor generale creditorii societăţii care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social. În subsidiar, creditorii societăţii au o acţiune împotriva asociaţilor, pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul societăţii. Această acţiune are ca obiect plata sumelor de bani datorate ca aport de către asociaţi (art. 259 din Legea nr. 31/1990). Aşadar, dizolvarea şi intrarea în lichidare a unei societăţi comerciale nu constituie un impediment pentru creditorii sociali având creanţe anterioare momentului dizolvării de a încerca să obţină executarea silită a creanţelor lor ajunse la scadenţă. De asemenea, art. 2371 din Legea nr. 31/1990 reafirmă principiul potrivit căruia răspunderea nelimitată sau limitată a asociaţilor unei societăţi comerciale se menţine pe toată durata existenţei acesteia, deci şi în faza dizolvării şi lichidării. În acelaşi timp, articolul stabileşte şi excepţii ce au ca rezultat limitarea sau eliminarea beneficiul răspunderii limitate în anumite situaţii. Astfel, potrivit alin. (3) şi (4) ale art. 2371 din Legea nr. 31/1990 asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate. Răspunderea asociatului devine nelimitată în condiţiile alin. (3), în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

146


societăţii în beneficiul personal ori al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile. 4.10.3.5. Drepturile asociaţilor din lichidarea societăţii comerciale Încetarea existenţei societăţii ca urmare a dizolvării şi lichidării conferă asociaţilor dreptul la restituirea valorii aporturilor efectuate o dată cu constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social, precum şi la primirea părţii ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost achitate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi numai dacă a mai rămas un solid activ. De obicei la terminarea operaţiunilor de lichidare, lichidatorii pot constata dacă există un activ net care urmează să fie împ��rţit între asociaţi. În acest scop, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească situaţia financiară finală şi, dacă este cazul, să facă propuneri pentru împărţirea între asociaţi a activului net. • Plăţile anticipate în contul pârâţilor cuvenite asociaţilor din lichidare Art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 dispune: „Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nicio sumă în contul pârâţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii”. Prin excepţie, atunci când va exista un disponibil mai mare cu cel puţin 10% decât cel necesar pentru achitarea tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor ajunge la scadenţă într-un anumit termen, până la acel moment, asociaţii vor putea cere să fi consemnat respectivul excedent, pentru fiecare dintre ei, proporţional cu acţiunile sau părţile sociale deţinute, la C.E.C. sau la orice altă bancă. O astfel de măsură de bună administrare a activului patrimonial este menită să evite pierderile din neutilizarea sumelor de bani respective în perioada lichidării. • Întocmirea situaţiei financiare finale şi repartizarea activului între asociaţi. După terminarea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească situaţia financiară finală pentru a constata rezultatele lichidării, precum şi proiectul de repartizare a activului net între asociaţi. Situaţia financiară finală consemnează, pe de o parte, sumele de bani rezultate din vânzarea la licitaţie publică a bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor societăţii şi, pe de altă parte, sumele de bani achitate pentru plata datoriilor societăţii. Totodată, situaţia constată eventualul activ net, ca diferenţă între activul şi pasivul societăţii. Legea prevede că lichidatorii trebuie să propună „repartizarea activului între asociaţi”, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, respectiv „partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii”, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni (art. 263 şi art. 268 din Legea nr. 31/1990).

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

147


Situaţia financiară de lichidare şi proiectul de repartizare a activului net întocmite şi semnate de lichidatori trebuie aduse la cunoştinţa asociaţilor, prin formalităţile prevăzute de lege. Indiferent de forma societăţii, asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie împotriva situaţiei financiare de lichidare şi a proiectului de repartizare în condiţiile art. 62 din lege. Opoziţia se face la tribunal în termen de 15 zile de la notificarea situaţiei financiare de lichidare şi a proiectului de repartizare. Potrivit art. 263 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 pentru soluţionarea opoziţiei problemele referitoare la lichidare vor fi separate de acelea ale repartizării, faţă de care lichidatorii pot rămâne străini. După expirarea termenului prevăzut de lege pentru exercitarea dreptului de opoziţie sau după ce sentinţa asupra opoziţiei a rămas irevocabilă, situaţia financiară de lichidare şi repartizare se consideră aprobată (art. 263 alin. (4) din lege). Alineatul (4) al art. 263 are ca obiect stabilirea şi reglementarea efectelor pe care le are scurgerea termenului pentru formularea opoziţiei precum şi situaţia în care sentinţa pronunţată în urma judecării opoziţiei va deveni irevocabilă, ca urmare a nerecurării, respingerii ori admiterii recursului, după caz. Oricare dintre situaţiile evocate va interveni, efectul va fi acela că se vor considera aprobate situaţiile financiare precum şi propunerile de repartizare a activului, fapt care va atrage liberarea lichidatorilor de mandatul încredinţat direct de către asociaţi ori de către instanţă, după caz. Din raţiuni ce ţin de necesitatea valorificării cât mai rapide şi eficiente a drepturilor care se cuvin asociaţilor dar şi ale creditorilor societăţilor dizolvate, art. 260 limitează durata procedurii de lichidare la un interval de 3 ani de la data luării hotărârii de dizolvare. Pentru motive temeinice, lichidarea poate fi prelungită de tribunal cu cel mult doi ani. Impunerea unui asemenea termen se justifică datorită situaţiei în care se află societatea (capacitatea de folosinţă limitată la necesităţile lichidării; înlocuirea organelor sociale cu lichidatorul), ca şi din necesitatea de a clarifica cât mai rapid raporturile cu creditorii. Nu este de neglijat faptul că, în termenul de trei ani, creanţele contra societăţii se pot prescrie. În cazul în care s-a deschis contra societăţii aflate în lichidare procedura insolvenţei (conform art. 260 alin. (4) din Legea societăţilor comerciale, societatea, chiar aflată în cursul lichidării, poate fi declarată în insolvenţă), termenul maxim al lichidării se va prelungi cu durata procedurii insolvenţei. Dacă, însă, în urma lichidării prin faliment, se dispune radierea societăţii, problema termenului lichidării nu se mai pune. • Partajul bunurilor societăţii între asociaţi. Problema partajului bunurilor societăţii între asociaţi se regăseşte foarte rar în practica judiciară. Aceasta deoarece, în concepţia legii, toate bunurile societăţii sunt prefăcute în bani, prin vânzarea la licitaţie publică, sumele de bani obţinute vor servi pentru plata creditorilor sociali, iar restul va fi repartizat între asociaţi. Legea nr. 31/1990, nu reglementează partajul bunurilor societăţii.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

148


În mod excepţional, se pot ivi cazuri când bunuri ale societăţii trebuie împărţite între asociaţi. Avem în vedere acele cazuri în care asociaţii, stabilind regulile lichidării, prin actul constitutiv, au convenit ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării pe calea licitaţiei publice. În plus, dacă radierea societăţii comerciale s-a făcut fără lichidare în ipoteza în care, potrivit art. 237 alin. (8) din lege, judecătorul delegat nu a fost sesizat cu nicio cerere de numire a lichidatorului, bunurile rămase din patrimoniul persoanei juridice radiate din registrul comerţului „revin acţionarilor”( alin. (10) al art. 237 din lege). Remarcăm exprimarea nefericită a legiuitorului, care pare să limiteze aria de cuprindere a acestui alineat doar la acţionari. Considerăm însă că intenţia sa a fost aceea de a preciza că bunurile se cuvin asociaţilor, aceasta deoarece cazurile de dizolvare stipulate în art. 237 vizează orice formă de societate şi nu doar societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Pentru împărţirea între asociaţi a bunurilor societăţii comerciale aflate în lichidare se aplică regulile stabilite de Codul civil pentru partajul succesoral (art. 1530 C. civ.), cu precizarea că în aplicarea acestei reglementări trebuie să se ţină seama şi de regulile stabilite de Legea nr. 31/1990 privitoare la repartizarea activului între asociaţi.

4.10.3.6. Închiderea lichidării societăţii comerciale După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului între asociaţi, procedura lichidării societăţii comerciale este încheiată. Rămân de îndeplinit ultimele formalităţi pentru finalizarea consecinţelor care decurg din terminarea lichidării: radierea societăţii din registrul comerţului şi luarea măsurilor de conservare a registrelor şi celorlalte documente ale societăţii. Închiderea lichidării şi încetarea existenţei societăţii ca persoană juridică pun problema răspunderii pentru eventualele creanţe ale creditorilor societăţii care au fost satisfăcute în cursul lichidării. • Radierea societăţii din registrul comerţului. La terminarea lichidării, din oficiu sau la cererea lichidatorului, societatea va fi radiată din registrul comerţului. În acest moment, societatea încetează de a mai fi subiect de drept, personalitatea sa juridică dispare. Radierea societăţii din registrul comerţului este obligatorie. În acest sens, art. 1 din Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului prevede obligaţia comercianţilor ca la încetarea comerţului, aceştia să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Radierea societăţii trebuie cerută Oficiului registrului comerţului în termen de 15 zile de la data lichidării, respectiv a ultimului act de lichidare, care este repartizarea activului între asociaţi.

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

149


• Depunerea registrelor societăţii pentru păstrare. După aprobarea socotelilor, terminarea repartizării activului net între asociaţi, registrele şi actele societăţii comerciale trebuie depuse pentru păstrare, în condiţiile stabilite de lege (art. 26 l din Legea nr. 31/1990). În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspunde limitată, registrele şi actele societăţii se depun pentru păstrare la unul dintre asociaţi, desemnat prin votul majorităţii asociaţilor. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, registrele prevăzute de art. 177 alin. (1) lit. a) - f) vor fi depuse pentru păstrare la registru comerţului la care a fost înregistrată societatea, unde orice persoană interesată va putea lua cunoştinţă de ele cu autorizaţia judecătorului delegat, iar restul actelor societăţii vor fi depuse la Arhivele Naţionale. Conform art. 261 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 registrele tuturor societăţilor comerciale trebuie păstrate timp de cinci ani de la data depunerii lor.

RECOMANDĂRI BIBILIOGRAFICE:

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

150


1. S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, Ediţia 3, Editura All Beck, Bucureşti, 2004; 2. I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; 3. C. Bîrsan, Al. Ticlea, C. Tufan, V. Dobrinoiu, M. Toma, Societăţile comerciale. Organizarea. Funcţionarea. Răspunderea. Obligaţiile fiscale, Editura Şansa, Bucureşti, 1997, vol. I şi II; 4. M. Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008; 5. R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007; 6. O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ediţia a II-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999; 7. St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007; 8. St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ediţia a 4-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009; 9. F. Ciutacu, Codul comercial român, Vol. I, Ediţia a II-a, Editura Sigma, Bucureşti, 2001; 10. C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007; 11. C. Leaua, Societăţi comerciale. Proceduri speciale, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008; 12. V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practica judiciară adnotată, Ed. Beck, 1999; 13. I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008; 14. I.N. Stan, Drept comercial – contracte comerciale, Editura Global Lex, 1999; 15. I.N. Stan, Drept comercial – societăţi comerciale cu răspundere limitată, Editura Global Lex, 1999;

Proiect cofinantat din Fondul Social European prin Programul Operational Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013

151


Fundamente juridice pentru managementul intreprinderii