Reassuransekontrakter

amund bjøranger tørum er professor ved Nordisk institutt for sjørett, Universitetet i Oslo. Han har omfattende erfaring med tvisteløsning og voldgift.

I SB N 9 7 8 - 8 2 - 1 5 - 0 4 6 3 5 - 8

9

788215

046358

reassuransekontrakter

– Historisk introduksjon til reassuransekontrakter – Reassuranse – formål og funksjoner – Oversikt over de vanligste typene reassuransekontrakter og deres kommersielle logikk – Reassuransekontraktens internasjonale karakter og rettskildelære – Tvisteløsning og betydningen av «honourable engagement»-klausuler – Cedentens opplysningsplikt overfor cesjonaren og rettsvirkninger av brudd på denne plikten – Cesjonarens såkalte følgeplikt («follow the fortunes» / «follow the settlement»)

AMUND BJØRANGER TØRUM

Boken setter reassuransekontrakter inn i en større obligasjonsrettslig og forsikringsrettslig sammenheng. Den gjør aktiv bruk av komparasjon ved fastleggelsen av norsk og nordisk bakgrunnsrett for reassuransekontrakter, blant annet tysk og engelsk rett, internasjonal litteratur og UNIDROIT Principles for International Reassurance Contracts (PRICL). Forfatterens utvalgte emner er:

AMUND BJØRANGER TØRUM

reassuransekontrakter Norsk og nordisk rett i komparativ belysning

Reassuransekontrakter

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 1

30.03.2022 13:39

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 2

30.03.2022 13:39

Amund Bjøranger Tørum

Reassuransekontrakter Norsk og nordisk rett i komparativ belysning

Universitetsforlaget

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 3

30.03.2022 13:39

© Universitetsforlaget 2022 ISBN 978-82-15-04635-8 Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med rettighetshaverne er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrek­ning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Utnyttelse i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning og kan straffes med bøter eller fengsel.

Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til: Universitetsforlaget AS Postboks 508 Sentrum 0105 Oslo www.universitetsforlaget.no Omslag: Universitetsforlaget / Sissel Tjernstad Sats: ottaBOK Trykk og innbinding: Livonia Print, Latvia Boken er satt med: Times LT Std 10,5/14 Papir: 90 g Amber Graphic

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 4

30.03.2022 13:39

Til Kåre

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 5

30.03.2022 13:39

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 6

30.03.2022 13:39

Forord

En stor takk til Hans Jacob Bull som har lest gjennom og gitt uvurderlige innspill til manuskriptet, i tillegg til å være en institusjon i det daglige livet ved Nordisk Institutt for Sjørett.

Erik Rønningen har med sin internasjonale erfaring som reassuransemegler bidratt med verdifull innsikt om de kommersielle realiteter og kontraktspraksis.

Takk også til Trine-Lise Wilhelmsen, Kåre Lilleholt, Borgar Høgetveit Berg og Eirik Wold Sund for gode innspill til deler av manuskriptet.

Takk til de vitenskapelige assistentene Aksel Kolstad og Joachim ­Smebøle Bakke som har lest korrektur og laget registre.

Boken dediseres Kåre Lilleholt.

Oslo, 15. januar 2022 Amund Bjøranger Tørum

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 7

30.03.2022 13:39

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 8

30.03.2022 13:39

Innholdsoversikt

Forord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Kapittel 1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Kapittel 2 Reassuransekontraktens rettskildelære . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

Kapittel 3 Cedentens opplysningsplikt overfor reassurandøren . . . . . .

125

Kapittel 4 Rettsvirkningene av cedentens brudd på opplysningsplikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

Kapittel 5 Følgeplikter og kravshåndtering: ­Tolking og utfylling av «follow the settlement clauses» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249

Vedlegg 1 Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL) . . . . . . . .

395

Vedlegg 2 Utdrag fra Insurance Act 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404

Registre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

414

Stikkordregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 9

30.03.2022 13:39

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 10

30.03.2022 13:39

Kapittel 1

Innledning

1.1

Opptakt

1.1.1

Utviklingslinjer

Muligheten til å inngå forsikringsavtaler for å sikre seg mot risiko som man ikke kan eller ikke ønsker å bære, er grunnleggende i et moderne samfunn. Det er imidlertid en rekke risikoer som er for store til at ett forsik­ringsselskap kan eller bør bære de alene, eksempelvis riskoen for naturkatastrofer, omfattende branner, jordskjelv, krig, ekstremvær, pandemier, terrorhandlinger, energiprosjekter, porteføljer av skip osv. En assu­randør vil også ofte ha behov for å redusere eksponeringen for mer vanlige risikoer, eksempelvis livsforsikringer. Det er derfor vanlig at forsikringsselskaper inngår såkalte reassuransekontrakter.

1-001

Essensen i reassuranse er «forsikring for forsikringsselskaper»:1 Den direkte forsikringsgiveren avtaler med andre forsikringsselskaper, typisk internasjonale reassuranseselskaper, at de helt eller delvis skal få «cedert» visse risikoer.

1-002

Reassuranse har lange tradisjoner i forsikringsindustrien. Bruk av ulike former for reassuranse kan visstnok spores tilbake til sjøforsikring på 1300-tallet, og den moderne reassuranseindustrien ble utviklet av sjøforsikringsselskaper på slutten av 1700-tallet.2

1-003

Katastrofer som den store bybrannen i London i 1666, bybrannen i Hamburg i 1842, det store jordskjelvet i San Francisco i 1906 og terrorangrepet

1-004

1

2

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 1, som påpeker at uttrykket «sekundær risikodeling» («sekundärer Risikoteilung») av og til brukes synonymt med reassuranse. Se mer utførlig Lüer/Schwepcke, Rückversicherungsrecht, 2013, s. 2 og s. 252–254.

Se eksempelvis Carter, Reinsurance, 1983, s. 10–17 og Straus / Caruana de Las Cagigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 9–11.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 1

30.03.2022 13:39

2

Kapittel 1 Innledning

i New York 11. september 2001, har vært katalysatorer i utviklingen av mer sofistikerte (re)assuranseprodukter3 og framveksten av spesialiserte (re)assurandører.4 Slike hendelser har også ført til at reassuranseindustrien har tatt i bruk stadig mer vitenskapelige verktøy for risikostyring. De største reassurandørene har «forskningsavdelinger» bestående av blant annet matematikere, atomfysikere, geofysikere og meteorologer. Dette har gjort det mulig å ta kalkulert risiko knyttet til reassuranse av eksempelvis atomkraftverk og store, uforutsigbare risikoer som jordskjelv og ekstremvær, blant annet gjennom å bygge store databaser.5 Slike katastrofer har også stått sentralt i forsikringsrettens utvikling mer generelt, og de har – ikke minst – bidratt til å teste hva en reassuransekontrakt er verdt når det virkelig gjelder.6 1-005

Etterspørselen etter reassuranse økte som følge av at industrialiseringen og urbaniseringen i det 18. og 19. århundret skapte nye og større risikoer, som la grunnlaget for en mer profesjonalisert reassuranseindustri og mer rendyrkede reassuranseselskaper. Tyskland var toneangivende i denne utviklingen. Det startet med at tradisjonelle forsikringsselskaper etablerte datterselskaper innenfor reassuranse. Det første ble visstnok etablert av en transportassurandør i Tyskland i 1842. Det første selvstendige reassuranseselskapet sies å ha vært Kölnische Rückversicherungs-Gesellschaft, som ble stiftet som aksjeselskap i 1843. Munich Re, som i dag er verdens største reassuranseselskap, ble stiftet i 1880 og åpnet allerede på slutten av 1800-tallet filialer i London og New York. På slutten av 1870-tallet var det hele 15 tyske reassuranseselskaper. Forløperen til Swiss Re, S ­ chweizer Rück, ble etablert i 1863, og i de påfølgende årene ble det etablert reassuranseselskaper også i Østerrike og Frankrike.7

1-006

En vesentlig andel av porteføljen til disse reassuranseselskapene var inter­ nasjonal, men den påfølgende perioden med imperialisme og kolonialisme vanskeliggjorde videre internasjonal vekst. Dette førte lenge til at tyske, østerrikske og sveitsiske reassuranseselskaper konsentrerte seg om 3 4 5

6 7

Jordskjelvet i San Francisco i 1906 bidro eksempelvis til utstrakt bruk av ulike varianter av «excess of loss», se punkt 1.5.5.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 25.

Se eksempelvis Kopper, From Actuaries to Scientific Reasearch – The Evolution of Risk Assessments at the Munich Re, i Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 85–92.

Se eksempelvis Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020, s. 261–268 og s. 45–58.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 21.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 2

30.03.2022 13:39

1.1 Opptakt

3

kontinentet og i noen grad orienterte seg østover. På samme måte dekket de engelske tilbyderne det britiske imperiet, og franske selskaper dekket de franske koloniene.8 I denne perioden fikk Lloyds en ledende posisjon innenfor spesialiserte forsikringer, ikke minst sjøforsikring.9 USA var allerede på 1800-tallet verdens største marked for reassuranse, men det ble først på begynnelsen av 1900-tallet etablert amerikanske reassuranseselskaper.10 I løpet av 1900-tallet hadde reassuranse overtatt mye av markedet for koassuranse.

Verdenskrigene preget forsikringsindustrien. Ved inngangen til første verdenskrig var de tyske reassuranseselskapene globalt ledende, med unntak for sjøforsikring; i 1915 hadde de 47 % av det europeiske markedet (målt i premieinntekter). Sveits var også en betydelig global aktør, særlig gjennom selskapet som i dag er kjent som Swiss Re. Første verdenskrig gjorde det vanskelig å gjennomføre reassuransekontrakter mellom tyske reassurandører og cedenter i de allierte landene, men disse forbindelsene ble nokså raskt normalisert etter fredstraktatene. Inflasjonen og nedgangstidene på slutten av 1920-tallet ble en vel så stor prøvelse for reassuranseselskapene, og en rekke bukket under.11

1-007

Andre verdenskrig delte på nytt det internasjonale reassuransemarkedet i to deler. Tyske reassuranseselskaper måtte trekke seg fra reassuransekontrakter inngått med cedenter i allierte land, og markedene ble mer nasjonale.12 Det var i praksis bare nøytrale land som Sveits, Spania og Sverige, som kunne opprettholde reassuransekontrakter med selskaper i de krigførende landene. Årene etter andre verdenskrig ble krevende for reassuranseselskapene, ikke minst for de tyske selskapene som måtte forholde seg til usikkerhet om krigsoppgjøret og delingen og gjenoppbyggingen av Tyskland. Währungsreform av 1948 la imidlertid til rette for at tyske (re)assuranseselskapers forbud mot å tilby (re)assuranse utenfor Tyskland,

1-008

8 9 10

11 12

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 22.

Om Lloyds-markedet, se punkt 1.7 nedenfor.

Det første amerikanske reassuranseselskapet var visstnok Employers Re, som ble stiftet i 1908; General Re ble etablert i 1921. Se Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 23.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 23.

Munich Re klarte imidlertid å fortsette noe av sin internasjonale virksomhet under andre verdenskrig gjennom et datterselskap i Zürich, som trådte inn i hundrevis av selskapets internasjonale reassuransekontrakter med selskaper i allierte land: se Kopper, From Actuaries to Scientific Reasearch – The Evolution of Risk Assessments at the Munich Re, i Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 83.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 3

30.03.2022 13:39

4

Kapittel 1 Innledning

kunne oppheves fullstendig i 1950. Fredstraktatene innebar dessuten at en del internasjonale reassuransekontrakter ble retroaktivt gjenopprettet.13 Men å reetablere de internasjonale forbindelsene ble vanskeliggjort av at det østeuropeiske markedet ikke lenger var tilgjengelig for vesttyske selskaper, og at det franske markedet til dels hadde blitt nasjonalisert. Til gjengjeld hadde usikkerheten i de første årene etter andre verdenskrig ført til tettere samarbeid mellom tyske reassurandører og tyske cedenter. De tyske reassuranseselskapene hadde allerede i 1953 gjenvunnet det internasjonale volumet som de hadde før krigen, og de hadde deretter jevnt vekst.

Men i flere tiår etter 1945 hadde London-markedet – anført av Lloyds – posisjonen som verdens største marked for (re)assuranse.14 1-009

Kontinentale reassuranseselskaper har i dag en betydelig andel av det globale markedet. I 2014 ble det antatt at tyske og sveitsiske reassuranseselskaper hadde rundt 43 % av det globale markedet,15 mens eksempelvis London-markedet (inkludert Lloyds) «bare» hadde rundt 8 %,16 men en langt større andel formidles eller megles gjennom London-markedet.17

1-010

Størrelse og bred internasjonal diversifisering av risiko har blitt ansett som stadig viktigere for reassuranseselskapenes robusthet, ikke minst som følge av høyere frekvens i naturkatastrofer og et mer krevende marked for retrocesjon. Reassurandører som var avhengige av retrocesjon, som det var særlig mange av i London-markedet, kom dermed i en utsatt

13 14 15

16 17

Se Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 194.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 23–24.

Munich Re er fortsatt verdens største reassuranseselskap (og Tysklands nest største direkte forsikringsselskap) med nærmere 40 000 ansatte. Så sent som i 1978 var Munich Re mer enn dobbelt så stort som det nest største reassuranseselskaper (Swiss Re), men Swiss Re har hatt en betydelig vekst de siste tiårene. Om utviklingen; se eksempelvis Gerathe­ wohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 572 og Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 11–20 og 64–77.

Her ligger det muligens en feilmargin i at blant annet proporsjonale reassuransekontrakter ofte ble klassifisert som direkte forsikring.

Se eksempelvis Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Indust­ ry, 2017, s. 27.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 4

30.03.2022 13:39

1.1 Opptakt

5

posisjon.18 Disse utviklingstrekkene er noe av forklaringen på at det på 1990-tallet kom en bølge av oppkjøp og fusjoner innenfor reassuranseindustrien.19 Amerikanske selskaper benyttet anledningen til å overta flere tradisjonsrike kontinentale selskaper,20 som av noen ble oppfattet som «hostile takeovers». I USA skjedde det en konsolidering i 1999 ved at General Re fusjonerte med Berkshire Hathaway; reassuransedelen går nå under navnet Gen Re. Mens det er et betydelig antall nasjonale og internasjonale forsikringsselskaper, har det globale reassuransemarkedet etter hvert blitt dominert av relativt få og store aktører. De største reassuransekonsernene er i dag Munich Re, Swiss Re, Gen Re, Hannover Re/E+S Rück,21 SCOR og Reinsurance Group of America (RGA).22

1-011

Ratingbyrået Standard & Poor estimerte i 2017 at de 40 største reassurandørene i 2016 hadde en egenkapital på USD 443 milliarder. Grunnet konfidensialitet er det vanskelig å beregne markedets størrelse,23 men OECD har estimert at de fem største reassurandørene i perioden 2011–2017 sto for omtrent 50 % av reassuranse-premiene, mens de 20 største reassurandørene sto for omtrent 83 % av reassuranse-premiene.24

1-012

Det er i dag ingen rendyrkede norske reassuranseselskaper, og det er få slike selskaper i resten av Norden. På begynnelsen av det 19. århundret var det en rekke nordiske selskaper som forsøkte å etablere seg i det raskt

1-013

18

19 20 21 22 23 24

I London-markedet ble dette så ille at deler av Lloyds-markedet måtte avvikles eller restruktureres. For å sitere Sphere Drake Insurance Ltd v Euro International Underwriting Ltd [2003] Lloyd’s Rep. IR 525: «It was plainly a market that was unsustainable and would end … The market was, in my view, rightly characterized … as … Russian roulette by proxy.» De mest kjente eksemplene gjelder den såkalte LMX-spiralen knyttet til retrocesjon av risikoer knyttet til oljeriggen Piper Alpha, Exxon Valdez og asbestkrav.

LMX (London Market Excess of Loss), som ikke er begrenset til Lloyds-markedet, er Londons markedsplass for reassuranse av XL-dekninger – altså retrocesjon av excess of loss («retro­cessional cover»). Dommen som er omtalt nedenfor i punkt 5.3.3.3 (Hill v Mercantile & General), er illustrerende for LMX-spiralen.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 24–25.

I 1994 fusjonerte Kölnische Rück med General Re, og i 1995 overtok Employers Re Frankona og Aachener Rück.

Hannover Re er konsernets internasjonale reassuransevirksomhet, mens E+S Rück rommer konsernets nasjonale reassuransevirksomhet.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 12.

Om utfordringene med å kvantifisere premieinntektene i markedet for reassuranse, se Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 572–574.

The Contribution of Reinsurance Markets to Managing Catastrophe Risk, OECD, 2018, s. 12–13, med videre henvisninger.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 5

30.03.2022 13:39

6

Kapittel 1 Innledning

voksende markedet for reassuranse, men mange bukket under; dels som følge av hard konkurranse, dels som følge av store tap knyttet til første verdenskrig.25 Norge var ikke noe unntak, og de allierte landene cederte en god del sjøforsikring til norske selskaper. Det var få norske (rendyrkede) reassuranseselskaper som overlevde mellomkrigstiden.26 1-014

I tilknytning til framveksten av den norske oljenæringen på 1970-tallet, fulgte imidlertid norske sjøassurandører sine rederkunder inn i markedet for kaskoforsikring av borerigger. Våren 1973 gikk flere av selskapene/foreningene sammen og dannet Norsk Oljeforsikringspool. Enkelte av selskapene gikk også inn i markedet for bunnfaste produksjonsplattformer (typisk av typen «Condeep»), og i den forbindelse opprettet de et løsere samarbeid som ble kalt for Oljeringen. En av pionerene var Storebrand, som i 1973 lanserte reassuransekontrakten Scandinavian Offshore Oil Cover («SOOC»).27 Formålet med SOOC var å øke tegningskapasiteten, og det var utelukkende skandinaviske selskaper som sto som reassurandører. For å skaffe ytterligere tegningskapasitet, etablerte Storebrand i 1976 også et reassuranseprogram for det internasjonale markedet for reassuranse. Det norske sjøforsikringsmarkedet, som var betydelig, fulgte raskt etter, og det norske markedet fikk en globalt ledende posisjon også innenfor energirelaterte forsikringer. Det var et aktivt reassuransemarked i Norge helt fram til begynnelsen av 1990-tallet.

De aller fleste norske og nordiske forsikringsselskapene tilbød fram til da reassuransekapasitet i det internasjonale markedet, i tillegg til å kjøpe reassuranse. Noen drev reassuransevirksomheten som egne enheter: Storebrand International, Vesta Re, Skandia International, Tryg-Baltica International. Storebrand International var visstnok det siste norske selskapet som trakk seg ut av det internasjonale markedet for reassuranse, noe som skjedde gjennom å overføre sine reassuranseforpliktelser til Oslo Re, som ble børsnotert. Det var særlig tre grunner til at norske og nordiske selskaper trakk seg ut: eksponering mot amerikanske ansvarsforsikringer som dekket asbest og forurensning, en serie med store naturkatastrofer i Europa og Storbritannia, og den beryktede LMX-spiralen knyttet til Lloyds. Det hører med til den norske historien at Gjensidige opprinnelig ble etablert som reassuranseselskap for brannforsikring; selskapet Samtrygd ble etablert i 1922 for å sikre de lokale brannkassene.

25

26

27

Se Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 9–14. Carter, Reinsurance, 1983, s. 19, gir en historisk oversikt over antallet reassuranseselskaper i utvalgte land i 1926, som viser at Norge da hadde 9, Sverige 11 og Danmark 20. Til sammenligning hadde eksempelvis Storbritannia og Frankrike 16 hver, Tyskland 34 og Sveits 7.

Se eksempelvis Rt. 1926 s. 376 og Rt. 1932 s. 828 (s. 833). Sistnevnte viser at «Østlandske Re», som ble stiftet 6. september 1918 for å drive med reassuranse av bl.a. krigs- og transportforsikring, ble oppløst allerede 31. mai 1919.

Dette var en parallel til London-markedets LMDRC (London Master Drilling Rig Cover).

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 6

30.03.2022 13:39

1.1 Opptakt

7

Danmark har fortsatt en reassuranseindustri, særlig knyttet til livsforsikringer.28

1-015

Reassuranseindustrien har vært til stede under mange store omveltninger i samfunnsutviklingen – som en «global airbag» for forsikringsindustrien.

Det internasjonale markedet for reassuranse har også gjort det mulig å etablere forsikringsselskaper i regioner og land med begrenset kapitaltilgang. Dette har vært vesentlig for utviklingen i disse områdene, blant annet for å fremme lokale og internasjonale investeringer.29

1-016

Et karakteristisk trekk ved reassuransekontrakter er avtalefriheten. Til tross for sin store samfunnsmessige betydning,30 har markedet langt på vei vært selvregulerende. Dette i motsetning til de mer nasjonale og regionale markedene for direkte forsikring.31

1-017

Det var lenge relativt sett få tvister om reassuransekontrakter.32 Så sent som i 1980 ble det i Gerathewohls internasjonale standardverk uttalt: «Reinsurance treaties are performed on the basis of fairness and good faith, any disputes generally being solved by way of an amicable agreement.»33 Én grunn til det lave konfliktnivået er at partene ofte har omfattende og langsiktige relasjoner; såkalte «traktater» kan løpe over flere tiår.34 En annen grunn til det lave konfliktnivået, i hvert fall historisk, var nok at reassuranseselskapene ofte holder til i andre land enn sine kunder.

I Europa har de største reassuranseselskapene lenge vært lokalisert i Tysk-

1-018

28

29

30 31 32

33 34

Se eksempelvis Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Indust­ ry, 2017, s. 18–19 og 69–70. Den svenske reassuranseindustrien ble satt kraftig tilbake av konkursen i Svenska Kredit; se nærmere om bakgrunnen for konkursen nedenfor i punkt 4.6.3.

Se eksempelvis Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 187 flg. og Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 9.

Haueter/Jones, Risk and Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Rein­ surance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 1.

Se nedenfor i punkt 1.4. Når det gjelder det finansregulatoriske, er imidlertid også reassuranseselskaper underlagt et omfattende EU-regelverk.

For en oversikt over tysk rettspraksis, se Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020, s. 391–393.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 487 (og s. 394), med videre henvisninger.

Se eksempelvis saksforholdet som er beskrevet nedenfor i punkt 3.5.2.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 7

30.03.2022 13:39

8

Kapittel 1 Innledning

land og Sveits, med resten av Europa (og verden) som store kunder.35 Dette kunne medføre et disiplinerende avhengighetsforhold, som også kunne ha en politisk side.

1-019

Siden 1980-tallet har det blitt flere tvister om reassuransekontrakter.36 Det er en utbredt oppfatning at denne utviklingen skyldes en kombinasjon av større og mer komplekse reassuransekontrakter, nye og uforutsette risikoer, og rettsliggjøringen av samfunnet.37 Et skred av søksmål knyttet til produktskader og asbestskader på 1980-tallet – først i USA og senere i resten av verden – har blitt omtalt som syndefallet.38 I kjølvannet av dette ble reassuransekontrakter gjenstand for mer inngående rettslig prøving, og rettsliggjøringen har også bidratt til en mer omfattende juridisk litteratur.39

1-020

Storbritannia har, som nevnt, tradisjonelt hatt en langt mer sentral rolle innenfor direkte forsikring enn reassuranse. Noe av forklaringen på at det ikke er flere store britiske reassuranseselskaper, antas å være at det tradisjonsrike Lloyds-markedet har vært styrt av meglere og Lloyds-syndikater som sammen har en betydelig tegningskapasitet.40 Dette ga begrenset rom for store og rendyrkede reassuranseselskaper. En annen grunn er at mange av de britiske selskapene som etablerte reassuransevirksomhet under «boomen» på begynnelsen av det 19. århundret, bukket under. Forsikringsoppgjøret etter jordskjelvet i San Francisco i 1906, hvor britiske assurandører la seg på en kompromissvillig linje, bidro imidlertid til å styrke Englands og Lloyds’ omdømme i det internasjonale forsikringsmarkedet. Til sammenligning ble Munich Res omdømme svekket som følge av en mer rettslig tilnærming.41 En tredje forklaring er at flere britis35

36 37

38

39 40 41

For en historisk oversikt, se Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 191.

Heiss, From contract certainty to legal certainty for reinsurance transactions: the Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), Scandinavian Studies of Law, 2018, No. 64, s. 2–3.

Utviklingen har blitt sammenfattet slik: «Never forget that reinsurance is not a friendly pool of nice friendly fish. It is an unfriendly sea full of sharks and piranhas and Portuguese Men of War and a few other nationalities too!»; se Kiln, Reinsurance Underwriting, 1996, s. 38.

Se Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 201–202. Se også Schwepcke/ Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 456 (R. 2090-2091).

Se nedenfor i punkt 1.3.

Se nedenfor i punkt 1.7.

Se Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020, s. 50–56.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 8

30.03.2022 13:39

1.1 Opptakt

9

ke reassuranseselskaper har blitt overtatt av kontinentale selskaper.42 En annen sak er at de kontinentale reassuranseselskapene lenge har vært til stede i London-markedet, og at London-markedet er en sentral internasjonal hub for formidling og megling av (re)assuranse.43 De siste 25 årene har engelske domstoler avsagt en rekke avgjørelser om reassuransekontrakter.44 Disse dommene, som gjerne anses å reflektere internasjonal praksis, har fått en framskutt plass i den internasjonale litteraturen.45 Engelsk retts særlige stilling har også kommet til uttrykk i en av svært få kontinentale høyesterettsdommer om reassuransekontrakter; en sveitsisk dom fra 2017.46

1-021

Selv om det er lite nyere nordisk rettspraksis, har det de siste 25 årene kommet til en del nordisk voldgiftspraksis, men det er vanskelig å ha en sikker formening om det er flere tvister enn før. Når det gjelder Sverige, er det imidlertid et visst belegg for å hevde at det de siste 20 årene har vært flere slike voldgiftssaker enn tidligere. Ettersom de fleste tvister knyttet til reassuransekontrakter avgjøres gjennom voldgift,47 og mange slike saker trolig behandles konfidensielt, er det ikke mulig å vite noe sikkert om antallet slike tvister.48

1-022

1.1.2

Begrepsbruken

Den cederte risikoen omtales også som «avgitt risiko» eller «det avgitte», og i tysk rett omtales den av og til bare som «Zession».49 I reassuransekon42 43 44

45

46 47 48 49

1-023

Eksempelvis ble Victory Re overtatt av nederlandske NRG i 1991, mens Mercantile & General Re ble overtatt av Swiss Re i 1996.

Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 11– 18 og 72–73.

O’Neill mfl., The Law of Reinsurance, 2019, s. xiii. For en historisk gjennomgang av ­denne globale utviklingen, se særlig Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 187–204.

Av de mest kjente og siterte engelske dommene kan nevnes Insurance Co. og Africa v Scor (UK) fra 1985 om følgeplikten, Vesta v Butcher fra 1989 om betydningen av lovvalget, Pan Atlantic v Pine Top fra 1993 om cedentens opplysningsplikt, Axa Reinsurance UK PLC v Field fra 1996 om «loss event» og Charter Reinsurance Co. Ltd v Fagan and Others fra 1997 om følgeplikten der cedenten er insolvent.

Se nærmere om denne dommen nedenfor i punkt 2.5.1.

Se eksempelvis Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 414 og Merkin (ed.), A Guide to Reinsurance Law, 2007, s. 392.

Se nedenfor i punkt 2.8.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 3.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 9

30.03.2022 13:39

10

Kapittel 1 Innledning

trakter og i litteraturen om reassuranse, omtales vanligvis den direkte forsik­ ringsgiveren som har cedert risikoen, som «cedent».50 Jeg kommer også til å omtale cedenten som den «direkte forsikringsgiveren» eller bare som «forsik­ringsgiveren». I tysk rett omtales ofte cedenten som «Erstversicherer», noe som framhever hvem som tegnet forsikringen. I den nordiske litteraturen er det vanlig å si at cedenten har «gjenforsikret» den cederte risikoen.

1-024

I litteraturen om reassuransekontrakter blir av og til reassurandøren omtalt som «cesjonar», men navnet brukes lite av bransjen, som foretrekker betegnelsen reassurandøren. Der reassurandøren selv har gjenforsikret den cederte risikoen, er det vanlig å tale om «retrocesjon», og det er vanlig å omtale re-reassurandøren som «retrocesjonar».51

1.2

Bokens utvalgte emner

1-025

Boken behandler utvalgte emner knyttet til reassuransekontrakter i en norsk og nordisk sammenheng. Det er lange tradisjoner i de fleste vestlige land for å anlegge en komparativ tilnærming til internasjonale reassuransekontrakter. Dette gir seg typisk utslag i at voldgiftsretten – ved fastleggelsen av bakgrunnsretten for reassuransekontrakter – bruker internasjonal praksis og fremmed rett som rettesnor. Som vi skal se i punkt 1.3, er det flere eksempler på en tilsvarende komparativ tilnærming i norsk høyesterettspraksis. Det må imidlertid tas utgangspunkt i kontraktens lovvalg.52 Et grunnleggende spørsmål i denne boken er hva denne «komparative» tilnærmingen går ut på: Hvordan og i hvilken utstrekning norsk og nordisk rett kan og bør harmoniseres med internasjonal praksis og fremmed rett om reassuransekontrakter.53

1-026

Et prinsipielt og praktisk viktig spørsmål i den forbindelse er hvilken vekt det kan og bør legges på engelsk rett ved tolking og utfylling av reassuransekontrakter underlagt norsk og nordisk rett. Mitt inntrykk av norsk og svensk voldgiftspraksis fra de siste 30 årene – i den grad det er representativt – er at partene oftere påberoper seg engelsk rettspraksis og engelsk bransjepraksis enn eksempelvis tyske rettskilder.

50 51 52

53

Ordet cedent er avledet av det latinske verbet å cedere/avgi.

Om retrocesjon; se nedenfor i punktene 5.3.3.3 og 5.3.3.4. Se også Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 49–54.

Som påpekt av Bork/Wandt, The modern Guidon de la Mer: the Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), VersR 2019, s. 1470: «… the ‘international’ contract is subject to national legislation.» Se nærmere om dette nedenfor i punkt 2.4.

Se særlig punkt 2.5 nedenfor.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 10

30.03.2022 13:39

1.2 Bokens utvalgte emner

11

Ettersom Tyskland og Sveits er hjemland for en rekke betydelige reassuranseselskaper, burde jeg ideelt sett også ha trukket inn sveitsisk rett, men det har jeg ikke hatt anledning til. Jeg har også i stor grad avgrenset mot amerikansk rett, selv om man der har en omfattende rettspraksis.

1-027

Det er tre grunner til at jeg i stor grad har valgt å avgrense mot amerikansk rett. For det første er det vanskelig å skaffe seg oversikt over amerikansk rettspraksis, ettersom den er omfattende og befinner seg på delstatsnivå. Av samme grunn er det krevende å beskrive hva som er gjeldende «amerikansk» rett om reassuransekontrakter. Dette kan også forklare hvorfor det i begrenset grad henvises til amerikansk rettspraksis i den kontinentale og internasjonale litteraturen.54 For det andre er det ikke vanlig for norske cedenter å skaffe seg reassuranse i det amerikanske markedet, og i så fall ville reassuransekontrakten typisk være regulert av norsk rett.55 Det er derimot vanlig at norske cedenter inngår reassuransekontrakter gjennom meglere i London. Dette innebærer at det med norske øyne er av begrenset interesse å se nærmere på amerikansk rett, og det hadde også blitt spørsmål om hvilke delstaters rettsavgjørelser man i så fall skulle se hen til.56 Når jeg noen steder viser til amerikanske rettsavgjørelser, pretenderes det derfor ikke at avgjørelsen gir et representativt bilde av «amerikansk» rett. De brukes bare til å illustrere problemstillinger.

Reassuransekontrakter har normalt en voldgiftsklausul,57 som igjen pleier å inneholde en såkalt honourable engagement-klausul. Et sentralt spørsmål er hvilke føringer honourable engagement-klausuler legger på voldgiftsrettens rettsanvendelse.58

1-028

Når det gjelder materielle emner, er boken konsentrert om tre prinsipielle og praktisk viktige emner som er egnet til å belyse grunnleggende trekk ved reassuransekontrakter. Jeg skal først se på hva som kjennetegner de ulike typene reassuransekontrakter, noe som samtidig gir en oversikt over de ulike reassuransekontraktenes dekningsområde. Dette er nødvendig for å forstå de kommersielle mekanismene og hvordan ulike typer reassuransekontrakter dekker forskjellige behov. De ulike reassuransekontraktenes kommersielle logikk legger også føringer på håndteringen av sentrale rettslige spørsmål. Det er for eksempel vanskelig å forstå reassurandørens

1-029

54 55

56

57 58

Se eksempelvis Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020, s. 365.

Det vanlige er at lovvalget for reassuransekontrakten speiler lovvalget for de underliggende forsikringsavtalene som gjenforsikres, blant annet for å gjøre følgeplikten effektiv; se punkt 5.3.7.2 nedenfor.

Om dette problemet mer generelt ved bruk av «fremmed rett»; Heiss, From contract certainty to legal certainty for reinsurance transactions: the Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), Scandinavian Studies of Law, 2018, No. 64, s. 7.

O’Neill mfl., The Law of Reinsurance, 2019, sec 1-034.

Se nedenfor i punkt 2.6.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 11

30.03.2022 13:39

12

Kapittel 1 Innledning

såkalte følgeplikt uten kjennskap til hva som kjennetegner obligatoriske reassuransekontrakter.59 1-030

Deretter behandles cedentens opplysningsplikt overfor reassurandøren ved inngåelse og fornyelse av reassuransekontrakter, herunder rettsvirkninger av cedentens brudd på opplysningsplikten. Se kapittel 3 og 4.

1-031

Til slutt behandles et tilbakevendende emne i tvister, herunder norsk og svensk voldgiftspraksis; reassurandørens følgeplikt. Se kapittel 5.

1-032

Boken er i utgangspunktet begrenset til reassuranse knyttet til skadeforsikring, men også kredittforsikring vil bli berørt.

1-033

Det er særlig tre forhold som aktualiserer en analyse av disse spørsmålene i en norsk (og nordisk) sammenheng. For det første er norske forsikringsselskaper store kunder i det internasjonale markedet for reassuranse, og disse er normalt regulert av norsk rett. Dette må ses i lys av at det er hensiktsmessig at reassuransekontrakten er underlagt samme lovvalg og tolkningsprinsipper som forsikringsavtalene mellom forsikringsgiveren og sikrede.60 Det gjelder særlig der dekningsområdet for reassuransekontrakten mer eller mindre skal speile dekningsområdet for de direkte forsikringsavtalene («back-to-back»).61

1-034

En annen forklaring på bruken av norsk rett kan være at noen norske cedenter har en portefølje som er attraktiv for mange reassurandører, noe som kan gi norske cedenter en sterk forhandlingsposisjon. Norge har dessuten lenge har hatt et velutviklet voldgiftsmiljø, særlig knyttet til shipping og offshore,62 noe som kan ha bidratt til å gjøre det kurant for internasjonale reassurandører å akseptere voldgift i Norge. Den viktigste forklaringen er nok likevel at det også internasjonalt er vanlig at lovvalget i reassuransekontrakten følger lovvalget i de underliggende forsikringsavtalene,63 og norske cedenters forsikringsavtaler er gjennomgående regulert av norsk rett.

59 60 61

62 63

«Følgeplikten» er et stikkord for utgangspunktet om reassurandørens plikt til å akseptere det underliggende forsikringsoppgjøret («follow the settlement/fortunes»); se kapittel 5.

Se nærmere om dette nedenfor i punkt 5.3.7.2.

House of Lords’ avgjørelse i Vesta v Butcher [1989] 1 Lloyds Rep 331, som er en «norsk» sak, er illustrerende for de rettslige komplikasjonene som kan oppstå der bakgrunnsretten og begrepsbruken i reassuransekontrakten ikke er «kompatibel» med den direkte forsikringsavtalen. Se nærmere om denne avgjørelsen nedenfor i punkt 5.3.7.2.

Se eksempelvis Tørum, Best practice in Norwegian and Nordic arbitration and NOMA’s Guidelines, i Festskrift til Mads Bryde Andersen, 2018.

En viktig grunn til dette er at partene ønsker å gjøre reassurandørens følgeplikt effektiv, se punkt 5.3.7 nedenfor.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 12

30.03.2022 13:39

1.3 Rettskildebildet

13

For det andre er det begrenset med norsk og nordisk litteratur og retts­ praksis om reassuransekontrakter,64 og det meste av nordisk voldgifts­ praksis er vanskelig tilgjengelig.65 Dette innebærer at det på flere punkter er usikkert eller uavklart hva som er norsk eller nordisk bakgrunnsrett for reassuransekontrakter.

1-035

For det tredje fikk man i 2019 UNIDROIT Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL). PRICL er langt på vei et «restatement» av internasjonal praksis for reassuransekontrakter,66 og allerede av den grunn kan PRICL være relevant når man skal fastlegge norsk og nordisk bakgrunnsrett for reassuransekontrakter.

1-036

1.3

Rettskildebildet

Forsikringsavtaleloven kommer ikke til anvendelse på reassuransekontrakter.67 Det kan i høyden bli tale om analogisk anvendelse av noen bestemmelser.68 Det er dessuten, som nevnt, begrenset med nordisk retts­ praksis,69 og lite av den nordiske voldgiftspraksisen som har kommet til de siste 25 årene,70 synes å være publisert.71 Det finnes heller ingen samlet fremstilling av reassuransekontrakter i nordisk rett, men vi har tre framstillinger som behandler noen sentrale emner.72 64 65 66 67 68 69

70

71 72

1-037

Se nedenfor i punkt 1.3.

Se nedenfor i punkt 2.8.

Se nedenfor i punkt 2.4.2.

Se forsikringsavtaleloven §§ 1-1 (4) og 10-1 (4).

Se nærmere om dette og analogisk anvendelse nedenfor i punktene 2.2 og 2.3.

Det finnes noen nyere norske underrettsdommer, mens de få norske høyesterettsavgjørelsene stort sett er fra mellomkrigstiden, se særlig Rt. 1926 s. 376 og Rt. 1932 s. 828.

Det samme kan sies om dansk rettspraksis, se særlig U.1912.239.H og U.1923.186.Ø.

Den eneste nyere nordiske høyesterettsdommen synes å være U.2006.242.H, som gjaldt dekningsområdet for en reassuransekontrakt, men avgjørelsen er nokså konkret. Se også U.1993.67.H, som gjaldt regresskrav knyttet til en reassuranse-pool.

Selv har jeg tilgang til 10–12 nordiske voldgiftsdommer fra denne perioden (beroende på om man regner med «interim awards» som en egen dom eller ikke), primært knyttet til Norge og Sverige. Det er all grunn til å tro at det finnes flere voldgiftssaker enn dette, blant annet knyttet til Danmark og Finland. Eksempelvis ble det avsagt en rekke nordiske voldgiftsdommer i mellomkrigstiden knyttet til første verdenskrig; se de Vibe, Reassuransekontrakter, 2006, s. 26, med videre henvisninger.

Se nedenfor i punkt 2.8.

Se Wilhelmsson, Om reassuradörs ersättningskyldighet vid skadeåterförsäkring, 1976, de Vibe, Reassuransekontrakter, 2006, og Schiersing, Reassurance, 2013. Wilhelmssons framstilling, som primært omhandler den såkalte følgeplikten, ble skrevet på et tidspunkt hvor man hadde svært få rettsavgjørelser og en mer begrenset litteratur om reassuransekontrakter. Se også Meidell, Reassuransekontrakten – en kort innføring, TfF 2006, s. 203–212. de Vibe op.cit. s. 35–36 gir en oversikt over eldre norsk og nordisk litteratur, som primært består av praktisk rettede, og ikke rettsvitenskapelige, artikler.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 13

30.03.2022 13:39

14

Kapittel 1 Innledning

1-038

Mangelen på nordiske rettskilder, kombinert med hensynet til internasjonal rettsenhet på dette området,73 har ført til at norsk og nordisk rett om reassuransekontrakter i stor grad har blitt fastlagt basert på internasjonal praksis og fremmed rett. Det er få rettsområder hvor Norges ­Høyesterett har anlagt en mer komparativ tilnærming, med Rt. 1880 s. 81 som et høyde­punkt: kontinental litteratur, den prøyssiske sivillovboken, voldgifts­praksis og internasjonal praksis ble her brukt som rettesnor ved fastleggelsen av norsk rett.

Se særlig assessor Hansteens votum på side 84–85, som flertallet, herunder justitiarius Thomle, sluttet seg til. Mindretallet ved assessor Løwenskiold og ekstraordinær assessor (professor) Aubert anla også en komparativ tilnærming; sistnevnte med en kuriøs note om hvilken kontinental forfatter en setning skulle tilskrives (tydeligvis basert på en liten disputt under voteringen). Bakgrunnen for at Høyesterett hadde tilgang til alle disse rettskildene, var trolig at den ene parten i saken var et internasjonalt reassuranseselskap som hadde gjenforsikret motparten; det insolvente sjøforsikringsselskapet Neptun (som i sin tid ble etablert i Bergen av kjøpmannen og politikeren Carl Konow).

1-039

I Rt. 1934 s. 549 ble det på lignende måte gjort bruk av kontinental litteratur om reassuransekontrakter.74

1-040

Skadene under første verdenskrig satte mange reassuransekontrakter på prøve, noe som førte til at man begynte å få noe mer rettspraksis.75 Det var først i mellomkrigstiden at reassuransekontrakter for alvor begynte å bli gjenstand for rettsvitenskapelig analyse, primært i form av kontinentale monografier,76 men det har siden kommet til en god del litteratur.77

1-041

En samlet framstilling av reassuransekontrakter kom først i 1976/1979, gjennom Gerathewohls tobindsverk. Selv om verket tar utgangspunkt i tysk og kontinental rett, er det grunnleggende komparativt. Etter at det i 73 74

75 76

77

Se nedenfor i punkt 2.5.

På side 556 ble utgangspunktet forankret slik: «Jeg henviser om disse spørsmaal til Ehrenberg: Die Rückversicherung, Hamburg og Leipzig 1885 side 70 fg.--- Jeg henviser ogsaa til Hermannsdorfer: Wesen und Behandlung der Rückversicherung, 2nen utgave, München 1924, side 190 (§ 17, I. lb …»

Norge var ikke noe unntak, se Rt. 1926 s. 376, Rt. 1932 s. 828 og Rt. 1934 s. 549.

Den første avhandlingen om reassuransekontrakter var visstnok «Guidon de la Mer» fra 1830, se Bork/Wandt, The modern Guidon de la Mer: the Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), VersR 2019, s. 1469, note 3. Se også oversikten over monografier hos Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 194, note 74.

For en utførlig oversikt; se Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020, s. 375–389, som tyder på at den kontinentale (og særlig den tyske) litteraturen er klart mest omfattende.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 14

30.03.2022 13:39

1.3 Rettskildebildet

15

1980 ble oversatt fra tysk til engelsk,78 ble det et internasjonalt standardverk.79 Det er ingen overdrivelse å si at «der Gerathewohl» nyter samme internasjonale anseelse som Schlechtriems standardverk om internasjonale løsørekjøp (CISG). Dagens tyske litteratur er omfattende, og et sentralt verk er Lüer/Schwepckes håndbok Rückversicherungsrecht fra 2013.80 I takt med at man har fått mer rettspraksis om reassuransekontrakter i engelsk (og amerikansk) rett, har man fått en omfattende engelskspråklig litteratur.81 Standardverket om engelsk rett er O’Neill et al.82 Med den framskutte plassen som engelsk rettspraksis har fått i den internasjonale litteraturen og i voldgiftspraksis, har dette blitt det internasjonale standardverket når man skal orientere seg i engelsk rettspraksis om reassuransekontrakter.83 Uttalelsen hos Gerathewohl om at «of all sources of reinsurance law, judge-made law is by far the least significant», er derfor utdatert.84 Blant reassuransemeglere er Kilns bok Reinsurance Under­ writing sentral.85

1-042

Gjennom forskningsprosjektet bak PRICL, som fortsatt pågår,86 skal det komme flere komparative avhandlinger.87 Det blir særlig interessant å se

1-043

78 79

80 81

82

83

84 85 86 87

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1/2, 1980.

Så vidt jeg forstår ble dette verket i stor grad skrevet av jurister som var ansatt i det ledende reassuranseselskapet Munich Re, men det hersker bred enighet om at framstillingen er meget presis og balansert. Forfatternes dype forståelse av reassuransekontraktens egenart og kommersiell praksis, må sies å ha beriket verket.

En annen sentral tysk fremstilling er Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017.

For en utførlig oversikt over litteratur og rettskilder knyttet til reassuransekontrakter, se Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020. PRICL inneholder en oversiktlig bibliografi på s. 220–222. Se også oversikten hos Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 24.

O’Neill mfl., The Law of Reinsurance, 2019, som første gang utkom i 1998. Av andre sentrale framstillinger kan blant annet nevnes Carter mfl., Reinsurance, 2000 og Merkin (ed.), A Guide to Reinsurance Law, 2007.

Til sammenligning er det langt vanskeligere å skaffe seg oversikt over «amerikansk» retts­ praksis, og dette er noe av grunnen til at jeg i liten grad vil behandle amerikanske rettsavgjørelser, se nærmere om dette valget ovenfor i punkt 1.2.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 452, likevel slik at det i note 452 ble tatt forbehold om anglo-amerikanske rettssystemer.

Kiln/Kiln, Reinsurance underwriting, 1996.

PRICL s. 7.

På PRICLs hjemmeside finner man allerede flere publikasjoner knyttet til dette forskningsprosjektet. Det er allerede publisert en doktoravhandling om følgeplikten: Bork, Tension of Reinsurance: die Folgepflicht des Rückversicherers im Licht des Regulierungsermessens des Erstversicherers, 2020.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 15

30.03.2022 13:39

16

Kapittel 1 Innledning

hvordan løsningene i engelsk rettspraksis forholder seg til kontinental rett, og vice versa.

1.4

Formålet med og betydningen av reassuranse

1-044

En introduksjon til reassuransekontrakter må starte med det opplagte, nemlig formålet med forsikringsavtalen mellom den direkte forsikringsgiveren og forsikringstakeren. En forsikringsavtale innebærer enkelt sagt at et forsikringsselskap overtar en risiko mot et vederlag (premie). Formålet med en forsikringsavtale – sett fra forsikringstakerens ståsted – er å beskytte mot uvissheten knyttet til at han kan bli rammet av visse begivenheter, eksempelvis at skip kolliderer eller havarerer. Den åpenbare forklaringen på dette er at få selskaper,88 og knapt noen privatpersoner, er i stand til å sette av midler med tanke på alt som kan skje.89

1-045

Når forsikringsselskaper kan påta seg en slik risiko, er det fordi de gjennom å overta tilsvarende risikoer fra andre forsikringstakere, kan oppnå en risikoutjevning: «the fundamental principle of insurance is to have a community of many insured bear the loss sustained by a few insured.»90 Basert på de store talls lov – statistiske beregninger og erfaringstall91 – beregnes premiene slik at forsikringsselskapet kan overta slike risikoer og samtidig (trolig) sitte igjen med en fortjeneste.92 For å sikre at forsikringsselskapene har tilstrekkelig kapasitet til å bære risikoene, er de underlagt et finansregulatorisk rammeverk.93 Forsikringsavtaleloven gir en nokså utførlig regulering av forholdet mellom forsikringsselskapet og 88

89 90 91 92 93

Noen selskaper, typisk internasjonale oljeselskaper, er store og robuste nok til å opptre som «selvassurandør», noe som typisk skjer gjennom at de har sitt eget interne forsik­ ringsselskap («captive»), men da normalt slik at captivet gjenforsikrer en vesentlig del av porteføljen. I Solvens II-direktivet (2009/138/EC) er «captive reinsurance undertaking» definert som «a reinsurance undertaking, owned either by a financial undertaking other than an insurance or reinsurance undertaking or a group of insurance or reinsurance undertakings within the meaning of Article 212(1)(c) or by a non-financial undertaking, the purpose of which is to provide reinsurance cover exclusively for the risks of the undertaking or undertakings to which it belongs or of an undertaking or undertakings of the group of which it is a member».

O’Neill mfl., The Law of Reinsurance, 2019, sec 1-001.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 238.

Når det gjelder eksempelvis motorvognforsikring og livsforsikring, kan datagrunnlaget bestå av erfaringstall fra mange millioner forsikringspoliser.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 2–6 og 235 flg. og mer generelt Bull, Forsikringsrett, 2008, s. 24.

For en oversikt over det norske regulatoriske rammeverket, se Bull, Forsikringsrett, 2008, kapittel 3.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 16

30.03.2022 13:39

1.4 Formålet med og betydningen av reassuranse

17

forsikringstakeren, og reguleringen er i noen grad ufravikelig også i næringsforhold.94 Mens forsikringsavtalen er mellom forsikringsselskapet og forsikrings­ takeren, inngås reassuransekontrakten mellom forsikringsselskapet og reassurandøren. En reassuransekontrakt innebærer at reassurandøren helt eller delvis får «cedert» risikoen som forsikringsselskapet har overtatt fra forsikringstakeren (eller sikrede). Det klare utgangspunktet i de fleste rettssystemer er at en reassuransekontrakt bare medfører rettigheter og plikter mellom forsikringsselskapet og reassurandøren, og at forsikringstakeren ikke kan fremme krav direkte mot reassurandøren.95

1-046

I motsetning til forsikringsavtalen mellom forsikringsselskapet og forsik­ ringstakeren, gjelder det i de fleste vestlige lands rett et klart utgangspunkt om avtalefrihet mellom forsikringsselskapet og reassurandøren.96 Den mest opplagte grunnen er at den direkte forsikringsgiveren ikke trenger den samme beskyttelsen som forsikringstakere flest. Sagt med andre ord: Avtalefriheten i reassuransemarkedet har ikke blitt misbrukt, men blitt brukt på en positiv måte til å utvikle velfungerende reassuranseprodukter.97 En annen grunn er at markedet for reassuranse er utpreget internasjonalt, og at statene tradisjonelt har vist liten interesse for å regulere slike kontrakter.

1-047

Det har også lenge vært lagt til grunn at nasjonale særregler kan forstyrre dette velfungerende internasjonale markedet.98 Dette står sentralt i forarbeidenes begrunnelse for at forsikringsavtaleloven ikke kommer til anvendelse på reassuransekontrakter.99 Reassuranseindustrien har dessuten vernet om sin avtalefrihet,100 og den har i stor grad klart å forbli «selvreguleren-

1-048

94 95 96

97 98 99 100

Se oversikten i Bull, Forsikringsrett, 2008, s. 40–43.

Se Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 375. Det samme utgangspunktet gjelder i norsk og nordisk rett; se nedenfor i punkt 2.2.3.

Se særlig Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 511–526.

Preseptoriske regler som avtalelovens ugyldighetsregler kommer imidlertid selvsagt til anvendelse, og i tysk rett kommer eksempelvis kravet om Treu und Gleuben i BGB § 242 til anvendelse også på reassuransekontrakter, jf. Bork/Wandt, The modern Guidon de la Mer: the Princip­les of Reinsurance Contract Law (PRICL), VersR 2019, s. 1469.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 514.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 512–516.

Se punkt 2.2 nedenfor.

De to verdenskrigene viste tydelig hvor utsatte grenseoverskridende reassuransekontrakter er dersom det oppstår krig mellom landene som partene hører hjemme i, se ovenfor i punkt 1.1.1 og Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), ­Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 194–195.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 17

30.03.2022 13:39

18

Kapittel 1 Innledning

de», også etter de to verdenskrigene.101 Disse forholdene forklarer også fraværet av internasjonal regulering av reassuransekontrakter,102 samtidig som de forklarer preferansen for internasjonal voldgift fremfor (nasjonal) domstolsbehandling.103 Grensene for avtalefriheten må dermed fastlegges basert på det landets rett som kommer til anvendelse på reassuransekontrakten, noe som normalt følger av en lovvalgsklausul i kontrakten.104 1-049

Det er primært tre grunner til at den direkte forsikringsgiveren inngår avtaler om reassuranse. For det første for å overføre risiko, slik at han selv slipper å bære hele risikoen. Dette er det grunnleggende formålet med reassuranse.105

1-050

For det andre kan reassuranse være et viktig instrument for å opprettholde eller øke kapasiteten til å inngå forsikringsavtaler. De regulatoriske kravene innebærer at det må være en sunn korrelasjon mellom på den ene siden den direkte forsikringsgiverens kapitalbase, herunder premiene, og på den andre siden størrelsen og frekvensen på forsikringskravene. Reassuranse innebærer at cedenten kan trekke veksler på reassurandørens kapitalbase.

Solvenskravene i EU («Solvens II»)106 har gjort denne funksjonen stadig viktigere ved å likestille reassuranse med risikobærende kapital.107 Reassuranse kan dermed med en viss rett omtales som hybridkapital. At reassuranse kan brukes aktivt til å bedre cedentens solvens og risikoevne, har fått stor innflytelse på tenkningen innenfor reassuranse og risikostyring.

101

102

103 104

105 106 107

Röder, From Gentlemen’s Agreement to Judicial Instrument: The History of Contract Practice and Dispute Resolution in Reinsurance, i Haueter/Jones (eds.), Managing Risk in Reinsurance: From City Fires to Global Warming, 2016, s. 194.

Dette stiller seg, som nevnt, annerledes når det gjelder det finansregulatoriske. Det franske markedet ble dessuten til dels overtatt av staten for en periode etter andre verdenskrig, og i USA ble det vanskeligere for utenlandske selskaper å etablere seg, se Straus / Caruana de Las Cacigas (eds.), Highlights on Reinsurance Industry, 2017, s. 20 og 73–77.

Gerathewohl, Reinsurance – Principles and Practice, Vol. 1, 1980, s. 528, se nærmere om dette nedenfor i punkt 2.6.

Lovvalg og jurisdiksjon for reassuransekontrakter behandles ikke særskilt i denne ­boken.

Se Svenska Kreditförsäkringsaktiebolagets konkursbo – First Interim Award 1996, ­Merkin (ed.), A Guide to Reinsurance Law, 2007, s. 359–390. O’Neill mfl., The Law of Reinsurance, 2019, sec 12 og 13, LB-2005-136446 (s. 6) og Schiersing, Reassuranse, 2013, s. 57–74.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 27.

Disse kravene er, med hjemmel i finansforetaksloven, gjort til en del av norsk rett gjennom Solvens II-forskriften, som trådte i kraft 1. januar 2016.

Schwepcke/Vetter, Praxishandbuch: Rückversicherung, 2017, s. 40–42. Se også mer generelt Carter, Reinsurance, 1983, s. 7–8 og The Contribution of Reinsurance Markets to Managing Catastrophe Risk, OECD, 2018, s. 7, og Brækhus/Rein, Håndbok i kaskoforsikring, 1993, s. 314.

9788215046358_Tørum_Reassuransekontrakter.indd 18

30.03.2022 13:39

amund bjøranger tørum er professor ved Nordisk institutt for sjørett, Universitetet i Oslo. Han har omfattende erfaring med tvisteløsning og voldgift.

I SB N 9 7 8 - 8 2 - 1 5 - 0 4 6 3 5 - 8

9

788215

046358

reassuransekontrakter

– Historisk introduksjon til reassuransekontrakter – Reassuranse – formål og funksjoner – Oversikt over de vanligste typene reassuransekontrakter og deres kommersielle logikk – Reassuransekontraktens internasjonale karakter og rettskildelære – Tvisteløsning og betydningen av «honourable engagement»-klausuler – Cedentens opplysningsplikt overfor cesjonaren og rettsvirkninger av brudd på denne plikten – Cesjonarens såkalte følgeplikt («follow the fortunes» / «follow the settlement»)

AMUND BJØRANGER TØRUM

Boken setter reassuransekontrakter inn i en større obligasjonsrettslig og forsikringsrettslig sammenheng. Den gjør aktiv bruk av komparasjon ved fastleggelsen av norsk og nordisk bakgrunnsrett for reassuransekontrakter, blant annet tysk og engelsk rett, internasjonal litteratur og UNIDROIT Principles for International Reassurance Contracts (PRICL). Forfatterens utvalgte emner er:

AMUND BJØRANGER TØRUM

reassuransekontrakter Norsk og nordisk rett i komparativ belysning