Utlendingsloven: Lovkommentar. 2. utgave

Terje Einarsen og Kjetil Mujezinović Larsen (red.)

Utlendingsloven Lovkommentar

2. utgave

Utlendingsloven

Terje Einarsen og Kjetil Mujezinović Larsen (red.)

Utlendingsloven

Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her

Lovkommentar

2. utgave (1. utgave ved Vigdis Vevstad (red.))

Universitetsforlaget

© H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard) AS ved Universitetsforlaget, Oslo 2023

1. utgave 2010

ISBN 978-82-15-04631-0

Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med rettighetshaverne er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrekning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Utnyttelse i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning og kan straffes med bøter eller fengsel.

Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til:

Universitetsforlaget

Postboks 508 Sentrum

0105 Oslo

www.universitetsforlaget.no

Omslagsdesign: ANTI / Erik Johan Worsøe Eriksen

Omslag: Universitetsforlaget

Sats: ottaBOK

Trykk: Aksell AS

Innbinding: Bokbinderiet Johnsen AS

Boken er satt med: Times LT Std 10,5/12,5

Papir: 90 g Amber Graphic

Forord til 1. utgave

Utlendingslovutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon av 14. desember 2001. Det la frem sin utredning som NOU 2004: 20: ny utlendingslov med lovutkast 19. oktober 2004. Ved kongelig resolusjon av 30. oktober 2009 ble det fastsatt at utlendingsloven skulle tre i kraft 1. januar 2010.

Det internasjonale migrasjonsbildet har i stor grad forandret seg siden forrige regelverk ble vedtatt. Departementet poengterer også dette i proposisjonen ved å vise til at vi lever i en langt mer globalisert verden og har en langt større innvandrerbefolkning enn på 80-tallet. Ikke minst har flere nordmenn uten egen innvandrerbakgrunn tilknytning til utlandet gjennom familiebånd, arbeid og reisevirksomhet. Antall ekteskap på tvers av landegrenser øker. Lovens formålsbestemmelse har derfor tilretteleggelse for lovlig bevegelse over landegrensene som et hovedformål sammen med hensyn til kontroll, regulering, rettssikkerhet og vern for utlendinger som har krav på beskyttelse etter folkeretten.

Den nye loven favner bredt med en mengde ulike temaer, som regler om visum, grensekontroll, oppholdstillatelse, straff, familieetablering, flyktningbeskyttelse, osv. Loven har også berøringspunkter til andre rettsområder, blant annet arbeidsrett, sosialrett, strafferett, personvernrett og statsborgerskapsrett. I tillegg er loven internasjonalisert. Den fastsetter eksplisitt at den skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av – så fremt de har til formål å styrke utlendingens stilling.

En rekke bestemmelser i loven er en direkte følge av folkerettslige forpliktelser, enten det dreier seg om flyktningbeskyttelse, arbeidsmigrasjon, grensekontroll eller politisamarbeid. Loven bærer dermed preg av både internasjonale konvensjoner og av regionale samarbeidsavtaler, som EØS-samarbeidet, Schengen- og Dublin-samarbeidet.

Internasjonaliseringen bekreftes allerede i mandatet som ble gitt til lovutvalget i 2001, hvor det står at utvalget skal ta hensyn til Norges rolle i det internasjonale samfunn og våre folkerettslige forpliktelser, for å tilpasse nasjonalt regelverk til internasjonale avtaler. Det vises også til migrasjonsarbeidet og regelutviklingen i EU. Utvalget ble eksplisitt bedt om å utrede på hvilken måte lovverket burde gjenspeile denne internasjonale regelutviklingen.

Utlendingsloven bærer derfor preg av Norges geopolitiske virkelighet. Lovgiver har for eksempel latt seg inspirere av EUs asylregelverk ut over allerede inngåtte avtaler på områder hvor Norge ikke er forpliktet til dette. St.meld. 9 (2009–2010) om norsk flyktning- og migrasjonspolitikk i et europeisk perspektiv bekrefter EU-jusens betydning også for Norge. Internasjonale utviklingstrekk er inkorporert i kommentarene til de enkelte bestemmelsene. Samtidig er det viktig at brukeren av kommentarutgaven er oppmerksom på at utlendingsretten er i rivende utvikling både nasjonalt og internasjonalt. Vi oppfordrer derfor leserne til å foreta selvstendige undersøkelser og oppdateringer.

Utlendingsretten er komplisert, og mange rettsspørsmål krever spesialkunnskap. Forfattergruppen er derfor bredt sammensatt. Alle har det til felles at de har arbeidet

med spørsmål knyttet til utlendingsfeltet i en årrekke. Enkelte var også medlemmer av lovutvalget. I dag jobber noen av forfatterne innenfor utenriks- og utlendingsforvaltningen, noen i politiet, noen innenfor forskning, noen som dommere, en er praktiserende advokat og en arbeider i en frivillig organisasjon. Fremstillingen bærer derfor preg av ulike tilnærmingsmåter. Noen kapitler er kortfattet, andre mer utfyllende, alt ettersom hva man har vurdert som hensiktsmessig for denne kommentarutgaven.

Vi har alle bestrebet oss på å gi en presentasjon av den enkelte paragraf i tråd med nasjonal så vel som internasjonal gjeldende rett. Vi har også gjort vårt beste for å koordinere stil og form. Samtidig har vi ment det er viktig å ta hensyn til at noe av stoffet er godt kjent og relativt ukomplisert, fordi loven i det alt vesentlige viderefører tidligere lov og forskrift slik at kommentarene bærer preg av dette. Andre bestemmelser er nye i utforming og innhold og får derfor en mer inngående teoretisk presentasjon. Kapittel 4 om beskyttelse er et eksempel i så måte.

Utlendingsrett krever forståelse av migrasjon både i et samfunnsfaglig og historisk perspektiv. Innledningen til boken er derfor viet en slik oversikt. Boken er ellers komponert etter lovens kapittelinndeling paragraf for paragraf. Det fremgår av forfatterpresentasjonen hvem som har skrevet hva. Vi alene er ansvarlig for eventuelle feil og mangler.

Et problem vi har støtt på underveis er at noen av bestemmelsene i loven er vedtatt, men foreløpig ikke trådt i kraft. Dette gjelder blant annet §§ 102–102 e (bestemmelser om VIS). Vi har valgt å ta inn den vedtatte lovteksten, og den er kommentert. Men vi gjør leseren oppmerksom på at bestemmelsene foreløpig ikke har trådt i kraft. Det samme gjelder vedtatte endringer i § 108.

For at boken skulle bli til, har vi vært avhengig av godt samarbeid oss forfattere imellom. Vi har også vært avhengig av hjelp og gode råd fra andre. Vår helt spesielle takk går til forlagsredaktør Merethe Fæhn som har fulgt oss gjennom hele prosessen og kommet med gode innspill underveis. Vi vil også gjerne få takke manuskoordinator Gunhild Eide og Universitetsforlagets øvrige stab for deres arbeid med boken. Takk også til prosjektassistent Carina Scheele Carlsen som har holdt styr på oss og våre utallige utkast og ytringer. Blant medforfatterne må Henrik Bull og Hans-Henrik Hartmann takkes for innsats med kilderegistrene. Videre retter vi en takk til vitenskapelig assistent Kine Knutsen ved Universitetet i Bergen som har vært til hjelp med kildeinnsamling og de mange andre som har hjulpet oss underveis, deriblant Tone Herbern og Vegard Vevstad.

Vi står i stor takknemlighetsgjeld til vår referansegruppe som har bestått av Eli Fisknes, tidligere spesialrådgiver i Utlendingsnemnda, Karl Erik Sjøholt, avdelingsdirektør i Utlendingsdirektoratet og Kenneth Adele Baklund, fagdirektør i Justisdepartementet for deres kommentarer, muntre tilrop og konstruktive kritikk.

Stor takk også til Justisdepartementet og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening for økonomisk støtte.

Til slutt vil jeg, som redaktør, rette en stor takk til alle mine medforfattere for deres enorme innsats med boken. Uten deres særlige kunnskap, engasjement, pågangsmot og humor ville boken aldri blitt til.

Son, 1. juni 2010

Vigdis Vevstad

Forord til 2. utgave

Utlendingsretten er et rettsområde i stadig utvikling, og utlendingsloven har vært gjennom en rekke større og mindre endringer siden første utgave av denne kommentarutgaven ble utgitt i 2010. Selv om første utgave på mange områder fortsatt er dekkende, blant annet på grunn av elektroniske oppdateringer på Universitetsforlagets digitale plattform Juridika, har den gradvis blitt utdatert og på visse områder helt foreldet. Det har i lengre tid vært åpenbart at det er nødvendig med en full gjennomarbeiding av teksten. Da første utgaves redaktør, Vigdis Vevstad, ikke hadde mulighet til å påta seg arbeidet med en slik gjennomarbeiding, spurte Universitetsforlaget oss om å overta stafettpinnen. Denne utgaven står derfor i vårt navn, men det verken skal eller kan glemmes at boken bygger på det store arbeidet Vigdis gjorde med første utgave. Vi vil derfor få begynne vårt forord med å uttrykke en stor takk til henne for arbeidet!

Kommentarene i første utgave ble skrevet av en rekke ulike forfattere. Den lange tiden som har gått, har imidlertid gjort at en rekke av disse forfatterne av ulike grunner ikke har blitt med på revisjonen. Også til disse forfatterne retter vi uansett en stor takk for arbeidet som ble gjort tidligere. I deres sted har vi samlet en gruppe nye forfattere som er erfarne faglige eksperter fra en rekke ulike sektorer. Forlaget har, i samråd med første utgaves forfattere, stilt til rådighet manuskriptet fra første utgave, og alle nye forfattere har hatt anledning til å bygge videre på den eksisterende teksten. Det varierer likevel betydelig hvor store endringer som er gjort i de enkelte kapitlene, dels på grunn av stor variasjon i hvilke rettslige og samfunnsmessige utviklingstrekk som gjør seg gjeldende på området for hvert kapittel, og dels på grunn av den enkelte forfatterens vurdering av hva som er hensiktsmessig. Enkelte kapitler er for alle praktiske formål helt nyskrevet, mens andre kapitler har gjennomgått en langt mer begrenset revisjon. Vi understreker for ordens skyld at selv om mye av teksten fra første utgave kan være beholdt, og selv om det i hvert kapittel angis hvem som skrev første utgave, står førsteutgavens forfattere ikke til ansvar for denne utgavens tekst.

Også for denne utgaven har det vært en utfordring at det kontinuerlig vedtas nye lov- og forskriftsendringer og kommer ny rettspraksis og annen rettsutvikling – både nasjonalt og internasjonalt. Det er ikke til å unngå at man må sette et skjæringspunkt for hva som kan tas med, selv om dette innebærer at man må utelate rettsutvikling man er klar over. En fysisk bok blir nødvendigvis bare et «snapshot» av rettstilstanden på en mer eller mindre tilfeldig dato. Samtidig vil en grundig fremstilling som den foreliggende kunne være nyttig et godt stykke inn i fremtiden selv om nyutvikling vil skje kontinuerlig. I denne utgaven har vi (med enkelte unntak – se kapittel 4 og 8) valgt å sette skjæringspunktet til 1. mai 2022. Boken er ment å være fullstendig med tanke på ikraftsatte og vedtatte lovendringer, samt rettspraksis og annen rettsutvikling, til og med denne datoen. Idet punktum settes for dette forordet, er vi klar over at det har skjedd relevant rettsutvikling i mellomtiden som ikke er tatt med. Denne rettsutviklingen vil i stedet innarbeides i den

elektroniske versjonen av denne kommentarutgaven, som vil finnes på Juridika (https:// juridika.no/), og som redaktørene vil oppdatere fortløpende med senere rettsutvikling etter utgivelsen av denne boken.

Bokens lesere vil merke at det på samme måte som i første utgave er variasjoner mellom de enkelte kapitlenes tilnærmingsmåte, stil og form. I forordet til første utgave pekte Vigdis Vevstad på at kapittel 4 om beskyttelse inneholdt en mer inngående teoretisk presentasjon av sitt tema enn de øvrige kapitlene, og dette gjelder også for andre utgave. Vi mener dette er forsvarlig (og kanskje til og med nødvendig) i lys av den helt spesielle stillingen dette kapitlet har, og vi håper at denne og andre forskjeller mellom bokens kapitler fremstår som forståelige.

Det angis i hvert enkelt kapittel (og i forfatteromtalen) hvem som har skrevet kommentarene. De fleste kapitlene har én forfatter, men det er tre unntak: Kapittel 2 har to forfattere som har fordelt kapitlets bestemmelser mellom seg, og bare står ansvarlig for hver sin del, mens kapittel 11 og 13 har henholdsvis tre og to forfattere, som sammen står ansvarlig for kapitlet som helhet. For hele boken gjelder det at mens bokens redaktører står ansvarlig for all tekst, er hver forfatter bare ansvarlig for teksten i sitt eget kapittel; en bidragsyter kan ikke tas til inntekt for noe som er skrevet i andre kapitler enn sitt eget.

Vi har forsøkt å gjøre teksten mest mulig feilfri og fullstendig, men i et bokprosjekt av denne arten er det vanskelig å sikre dette helt og holdent. Eventuelle gjenstående inkurier er redaktørenes ansvar.

Til slutt tillater vi oss å stjele Vigdis Vevstads avsluttende merknad i forordet til første utgave ved at vi, som redaktører, retter en stor takk til alle våre medforfattere for deres enorme innsats med boken. Uten deres særlige kunnskap, engasjement, pågangsmot og humor ville heller ikke denne nye utgaven ha blitt til.

Bergen/Oslo, august 2023

Terje Einarsen og Kjetil Mujezinović Larsen

Om forfatterne

Vegard Bø Bahus, LL.M. Advokat i Advokatfirmaet Bahus AS og førsteamanuensis ved UiS. Han har utlendingsrett som spesialfelt og har skrevet artikler og fagbøker innen emnet. Bahus er eksamenssensor i utlendingsrett ved UiO og har tidligere vært nemndsmedlem i Utlendingsnemnda. Han har skrevet kommentarene til kapittel 3.

Sigurd Bordvik, master i rettsvitenskap. Departementsrådgiver i Innvandringsavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet med erfaring fra Utlendingsnemnda og Datatilsynet. Han har arbeidet med utlendingsrett siden 2008 med hovedvekt på spørsmål knyttet til retur, straff, sikkerhetssaker m.m. Bordvik har skrevet kommentarene til §§ 14–22 i kapittel 2 samt til kapittel 14.

Mariamah Aurora Crona, master i rettsvitenskap. Seniorrådgiver i Utlendingsnemnda med lang erfaring fra behandling av saker om asyl, utelukkelse fra flyktningstatus og andre oppholdssaker. Hun har arbeidet for Justisdepartementets innvandringsavdeling samt for UNICRI i Italia med prosjektarbeid for Den internasjonale straffedomstolens praksisbase. Crona har skrevet kommentarene til kapittel 11 A sammen med Camilla Wohl Sem og Erik Mathisen.

Terje Einarsen, cand.jur., LL.M., dr.jur. Professor i rettsvitenskap og folkerett ved UiB og Senior Research Associate, University of London. Han har vært fast medlem av UNEs stornemnd. Einarsen er medredaktør for 2. utgave av «The 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol – A Commentary» (Oxford, 2023). Han er bokens redaktør sammen med Kjetil Mujezinović Larsen og har skrevet kommentarene til kapittel 4.

Christian N.K. Franklin, LL.M., ph.d. Professor i EU-/EØS-rett ved UiB og leder for Centre on the Europeanisation of Norwegian Law (CENTENOL). Han har publisert en rekke arbeider innen den indre markedsjussen med et særlig søkelys på fri bevegelighet av personer i EØS-området. Franklin har skrevet kommentarene til kapittel 13 sammen med Félix Olivier Helle.

Andreas Furuseth, cand.jur. Juridisk seniorrådgiver i Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) siden 2004. Han har siden 1999 arbeidet med utlendingsrett i Juss-Buss, Utlendingsdirektoratet og NOAS. Furuseth er medforfatter av «Lærebok i utlendingsrett» (Universitetsforlaget). Han har skrevet kommentarene til kapittel 6.

Félix Olivier Helle, master i rettsvitenskap. Advokat hos Humlen Advokater med portefølje innen utlendingsrett, menneskerettigheter og asyl med særlig erfaring innenfor EU-/EØS-rettslige spørsmål. Han er medlem av Advokatforeningens lovutvalg for asylog utlendingsrett. Han har tidligere arbeidet i UDI. Helle har skrevet kommentarene til kapittel 13 sammen med Christian N.K. Franklin.

Arild Humlen, cand.jur. Advokat siden 1985. Han har arbeidet både nasjonalt og internasjonalt med stor vekt på migrasjon, utlendingsrett og menneskerettigheter. Han har møterett ved Høyesterett siden 2011. Humlen har mottatt en rekke priser, blant annet Rettssikkerhetsprisen, Redd Barnas Rettighetspris, Jusstudentenes Menneskerettighetspris, Advokatforeningen Oslo Krets Ærespris og NOAS Hederspris. Han har skrevet kommentarene til kapittel 8.

Kjetil Mujezinović Larsen, cand.jur., ph.d. Professor i rettsvitenskap ved UiO med utlendingsrett og menneskerettigheter som sine hovedområder for forskning og undervisning. Han er ansvarlig faglærer i utlendingsrett. Larsen har tidligere erfaring fra Justisdepartementets lovavdeling og Sivilombudet. Han er bokens redaktør sammen med Terje Einarsen og har skrevet kommentarene til kapittel 1, 7, 10, 10 a og 15.

Erik Mathisen, cand.jur. Seniorrådgiver i Utlendingsnemnda (UNE) med mange års erfaring fra behandling av saker om asyl, utvisning og andre oppholdssaker. Han har tidligere arbeidet i Justisdepartementets lovavdeling. Mathisen har skrevet kommentarene til kapittel 11 A sammen med Camilla Wohl Sem og Mariamah Aurora Crona.

Mona Choon Rasmussen, master i rettsvitenskap. Jobber hos Statsforvalteren i Oslo og Viken, hvor hun er seksjonssjef for seksjon for vergemål mindreårige. Hun har jobbet med vergemål siden 2013 og var tidligere ansatt i Utlendingsdirektoratet. Rasmussen er medforfatter av «Vergemålsloven og utlendingsloven kapittel 11 A med kommentarer» (Gyldendal). Hun har skrevet kommentarene til kapittel 11 A.

Camilla Wohl Sem, cand.jur. Hun begynte som nemndleder i Utlendingsnemnda i 2013 og jobber for tiden i Fagavdelingen med generelle juridiske spørsmål og andre overgripende temaer. Hun har lang erfaring fra blant annet Sivilombudet. Sem har skrevet kommentarene til kapittel 11 sammen med Mariamah Aurora Crona og Erik Mathisen.

Torunn Skard, cand.jur. Fagdirektør i Utenriksdepartementet. Arbeider med Norges samarbeid med EU på justis- og innenriksfeltet. Hun har siden 1995 arbeidet med spørsmål knyttet til Norges deltakelse i Schengen-samarbeidet, i UDI, i Innvandringsavdelingen i KRD og siden 2005 i Utenriksdepartementet. Hun er medforfatter av «Lærebok i utlendingsrett» (Universitetsforlaget). Skard har skrevet kommentarene til §§ 8–13 i kapittel 2.

Vera Vikki, master i rettsvitenskap. Hun har jobbet som advokat i Humlen Advokater AS med hoveddelen av sin saksportefølje innen utlendingsrett. Hun har også erfaring fra Statens sivilrettsforvaltning og som dommerfullmektig. Vikki har skrevet kommentarene til kapittel 12.

Øyvind Dybvik Øyen, cand.jur. Seniorrådgiver i Utlendingsnemnda. Han har siden 1999 arbeidet med asyl- og flyktningrett i Justisdepartementet, UNHCR og Utlendingsnemnda. Han er redaktør av «Lærebok i utlendingsrett» (Universitetsforlaget) og har lang erfaring fra undervisning i utlendingsrett ved UiO. Øyen har skrevet kommentarene til kapittel 5 og 9.

I første utgave bidro i tillegg følgende forfattere:

Grete Brochmann, professor i sosiologi

Henrik Bull, høyesterettsdommer

Mi Christiansen, underdirektør i UDI

Hans-Henrik Hartmann, underdirektør i UDI

Håvard Kampen, kst. statsadvokat

Jan Eirik Thomassen, politiinspektør

Paula Tolonen, spesialrådgiver i NOAS, ansatt i UDI

Stein Ulrich, seniorrådgiver i Politidirektoratet

Vigdis Vevstad, rådgiver/forsker i flyktning- og asylrett

Særlige regler om pågripelse og internering av mindreårige

Kapittel 13 Særlige regler for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS-avtalen) og

Kapittel 1

Alminnelige bestemmelser

Kjetil Mujezinović Larsen

Forfattere i 1. utgave: Vigdis Vevstad, Øyvind Dybvik Øyen og Mi Christiansen

§ 1. Lovens formål

Loven skal gi grunnlag for regulering av og kontroll med inn- og utreise, og utlendingers opphold i riket, i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser.

Loven skal legge til rette for lovlig bevegelse over landegrensene, og ivareta rettssikkerheten til utlendinger som reiser inn i eller ut av riket, som oppholder seg her, eller som søker en tillatelse etter loven.

Loven skal gi grunnlag for vern for utlendinger som har krav på beskyttelse etter alminnelig folkerett eller internasjonale avtaler som Norge er bundet av.

Lovtekst gjeldende pr. 01.05.2022.

Lovendringer

Ingen

Forarbeider

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007)

Lovkommentar

1. Bestemmelsen er lovens formålsparagraf og svarer i hovedsak til formålsbestemmelsen i utlendingsloven 1988 (utl. 1988) § 2 med enkelte justeringer, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 43. Formålsparagrafen viser at loven er ment å ivareta mange ulike, ofte motstridende hensyn, og den understreker lovgivers viktigste intensjoner med loven: kontroll- og reguleringshensyn, rettighetshensyn og beskyttelseshensyn. Hensynene er likestilte. Formålsparagrafen er ikke bindende for avveiningene i de sammenhengene hvor loven åpner for skjønn, men den vil likevel synliggjøre hva loven gjelder og står for, rettlede tolkningen, forskriftsarbeidet og skjønnsutøvelsen. Den gir derfor veiledning til både rettsanvendere og politiske beslutningstakere. Betydningen av å opprettholde en bestemmelse som skisserer hovedformålene i loven, ble anerkjent av departementet. Paragrafen har stått uendret siden utlendingsloven 2008 (utl.) ble vedtatt.

2 Utl. viderefører ellers ordningen med at utlendingslovgivningen fortsatt skal være samlet i én lov. Spørsmålet om en oppdeling ble reist i forbindelse med utarbeidelsen, men ble ikke foreslått verken av lovutvalget eller departementet med begrunnelse i lovgivningstekniske hensyn, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 45–46.

3 Under forberedelsene til utl. ble det påpekt at visse saker om utlendingers innreise til og opphold i Norge ikke skal behandles etter utlendingslovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 57. Man fant det likevel ikke nødvendig å spesifisere dette direkte i loven. Enkelte eksempler er inntatt i NOU 2004: 20 s. 367–368. Her nevnes utlendinger som hentes til Norge for straffeforfølgelse eller soning av straff, og utenlandske troppers adgang til Norge utover det som måtte følge av internasjonale konvensjoner. Det vil da være et forhold mellom Norge og vedkommende stat og bero på folkeretten.

4. Et viktig formål med 2008-loven sammenliknet med 1988-loven var å effektivisere, systematisere og tydeliggjøre det samlede lovverket på utlendingsrettens område ved å plassere flere hovedprinsipper og rammer for forvaltningens skjønn, vedtatt av Stortinget, i lovs form. På denne måten skulle det skapes en mer forståelig sammenheng mellom lov og forskrift. Begrunnelsen for å regulere flere prinsippspørsmål i loven fremfor i forskriften fremgår av forarbeidene. Departementet resonnerer rundt viktigheten av å ta hensyn til at vi lever i en langt mer globalisert verden enn da utl. 1988 ble utformet. Det er også en betydelig større innvandrerbefolkning nå enn i Norge på 1980-tallet, og stadig flere nordmenn uten innvandrerbakgrunn har tilknytning til utlandet gjennom familiebånd. Et økende antall ekteskap over landegrensene viser dette. Loven har derfor betydning for en større del av befolkningen enn tidligere. Dessuten står innvandringsdebatten mye mer sentralt i den politiske debatten enn før, og dette nødvendiggjør Stortingets medvirkning i langt større grad når innholdet i regelverket skal besluttes, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 44–45. Dette innebærer en bevisst forskjell fra utl. 1988 og utlendingsforskriften 1990 (uf. 1990), hvor svært mye var forskriftsregulert. Dette spesifikke lovtekniske formålet kommer ikke direkte til uttrykk i formålsparagrafen, men følger av forarbeidene, jf. NOU 2004: 20 s. 24 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 43–45.

5. I § 1 første ledd presiseres det at loven skal gi grunnlag for regulering og kontroll. I utl. 1988 var ikke begrepet «regulering» tatt inn. Tilføyelsen i utl. illustrerer hensikten med å rettsliggjøre og systematisere hva som er en ønsket innvandring til Norge. Inn- og utreise samt utlendingers opphold i riket reguleres og kontrolleres gjennom loven. Formålet knytter seg til at innvandringen må skje i samsvar med det som er politisk bestemt, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401. Sånn sett antyder tilføyelsen indirekte, og med støtte i forarbeidene i forsiktige ordelag, det som nå for lengst har blitt en kjensgjerning: at også Norge er å betrakte som et innvandringsland. Støtte for denne forståelsen kan man også muligens finne ved å tolke annet ledd, som sier at loven skal tilrettelegge for lovlig bevegelse over landegrensene.

6. Formålet med kontrolltiltak er å sikre at reglene om lovlig innreise og opphold overholdes. Hensikten med kontroll, nedbygging av grensekontroll og økt bevegelighet for personer i Europa gjennom Schengen-samarbeidet betyr ikke redusert kontroll med

utlendingers adgang til og opphold i Norge. Regulering og kontroll etter utl. gjelder i utgangspunktet for utlendinger, selv om også andre kan pålegges plikter i forbindelse med adgang til riket og opphold, jf. § 2. Begrepet «utlending» er nærmere definert i § 5.

7. Med tanken på opphold i riket bør det allerede nå understrekes at begrepet «oppholdstillatelse» har fått utvidet betydning i 2008-loven sammenliknet med 1988-loven. Mens man tidligere opererte med både arbeidstillatelse og oppholdstillatelse, skal det nå kun søkes om oppholdstillatelse. Dersom opphold ikke gir rett til arbeid, må dette spesifiseres. Se nærmere i kommentarene til kapittel 7.

8. Første ledd presiserer videre at innvandringsregulering og -kontroll ikke bare skal skje i samsvar med loven og norsk innvandringspolitikk, men også i samsvar med «internasjonale forpliktelser». Denne siste henvisningen er ny sammenliknet med utl. 1988. Man kunne anse en slik henvisning som overflødig, idet det er et gjeldende tolkningsprinsipp at norsk rett presumeres å stemme med folkeretten. Samtidig bør nok denne henvisningen i formålsparagrafen forstås som en påminnelse og presisering: påminnelse fordi utlendingsretten i økende grad er preget av en internasjonalisert rettsorden hvor Norge er en aktiv deltaker både globalt og regionalt, og presisering fordi mange av lovens bestemmelser er inntatt på grunnlag av folkerettslig forpliktende avtaler Norge har inngått – som Schengen-samarbeidet, EØS- og EFTA-samarbeidet og Dublin-samarbeidet. I tillegg til «operative» samarbeidsavtaler er Norge dessuten forpliktet til lojal oppfølgning av folkeretten. Tolkningen av utl. må derfor skje i tråd med relevante folkerettslige rettskildefaktorer. Ved tolkningen av for eksempel § 28 om beskyttelse og hvem som skal gis asyl, er derfor ikke bare kunnskap og lojal oppfølgning av Flyktningkonvensjonen (FK) avgjørende, men også andre menneskerettskonvensjoner kommer til anvendelse, jf. som eksempel kommentarene til §§ 28–30. Første ledd omfatter i prinsippet internasjonale regler om beskyttelse av individer, selv om tredje ledd inneholder en særlig formålsbestemmelse om Norges beskyttelsesforpliktelser. Dessuten omfatter første ledd at loven og tolkningen av denne fullt ut skal reflektere Norges deltakelse i GATS-avtaler, ILO-konvensjonene osv., jf. NOU 2004: 20 s. 79–93.

9. I tillegg til i § 1 presiseres forholdet til folkeretten i norsk utlendingsrett ytterligere i § 3, jf. kommentarene til denne. Alminnelig folkerett og internasjonale avtaler er grundig utredet i forarbeidene. Det vises til NOU 2004: 20 kapittel 4 og 6 og for øvrig til kommentarene til §§ 3, 28–30 og 73.

10 . Annet ledd dekker to aspekter: tilrettelegging for lovlig bevegelse over landegrensene samt rettssikkerhet. Det første elementet er nytt i forhold til utl. 1988. Hensikten med tilføyelsen er å gjenspeile at utl. ble etablert i et annet og mer globalisert samfunn. Nedbygging av nasjonal grensekontroll, økt bevegelse på tvers av landegrenser og rekruttering av utenlandsk arbeidskraft ble fremhevet som sentrale deler av det innvandringspolitiske bakteppet, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 43. Bevegelse over landegrenser må anses som normalt og nødvendig og møte færrest mulig hindringer. Det fremgår av loven og Schengen-reglene hvilke grenseoverskridende bevegelser som er lovlige. Schengen-samarbeidet med nedbygget indre grensekontroll og felles yttergrensekontroll bekrefter i

praksis mye av formålet om tilrettelegging for lovlig bevegelse over landegrensene i relasjon til inn- og utreise.

11. Forarbeidene antyder også at formålsbestemmelsen åpner for bedre tilrettelegging av utenlandsk arbeidskraft. I forarbeidene står det at loven skal legge til rette for lovlig bevegelse over landegrensene fordi samfunnet er globalisert. Dessuten står det at i dag er nedbygging av nasjonale grenser, økt bevegelse på tvers av landegrensene og behovet for å rekruttere utenlandsk arbeidskraft en sentral del av det innvandringspolitiske bakteppet. Samtidig fremhever departementet vanskeligheten med en formålsbestemmelse som skal balansere behovet for utenlandsk arbeidskraft, på den ene side, og behovet for streng regulering når arbeidsledigheten er høy, på den annen, jf. s. 43.

12. Annet ledd presiserer videre at loven skal ivareta utlendingers rettssikkerhet i forbindelse med inn- og utreise, opphold og i en søknadsprosess. I utgangspunktet kunne man anse henvisningen som overflødig i en rettsstat som Norge. Samtidig er det å synliggjøre grunnleggende rettsprinsipper ansett å være et gode.

13. Hensikten er å tydeliggjøre at rettssikkerheten til personer som berøres av loven, skal ivaretas. Likeså er det en hensikt å sikre at regelverket ikke tillater usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling (diskriminering). Innvandringspolitikken skal gjennomføres på en måte som gir den enkelte utlendingen den rettsstillingen vedkommende har krav på etter de til enhver tid gjeldende reguleringene. Saksbehandlingen skal dessuten foregå på en mest mulig betryggende måte.

14. I tråd med dette er det også et viktig rettssikkerhetsaspekt å ivareta personvernet for de personene som berøres av loven, selv om dette ikke sies uttrykkelig. Økte kontrolltiltak overfor utlendinger i form av dataregistrering av personopplysninger, DNA-testing, bruk av fingeravtrykksregistrering og andre registre som inneholder biometriske data, tilsier at denne formålsbestemmelsen er ment å ivareta hensynet til personvernet når kontroll og regulering utøves.

15 . Det eksplisitte formålet om beskyttelse er inntatt i tredje ledd og viderefører utl. 1988, men med en noe utvidet formulering. I utl. 1988 refererte man til «utlendinger som er forfulgt», altså personer som kunne omfattes av FKs flyktningdefinisjon. Utl. favner en videre personkrets i og med den nye formuleringen i beskyttelsesbestemmelsen i § 28. Her likestilles personer som faller innenfor FK, og personer som har rett til beskyttelse i tråd med øvrige folkerettslige forpliktelser Norge har påtatt seg, jf. kommentarene til § 28. Hensikten med henvisningen til folkeretten i formålsparagrafen er strengt tatt ikke nødvendig fordi dens innhold uansett ville omfattes av henholdsvis §§ 3 og 28 og kapittel 9. Likevel har lovgiver funnet det viktig å tydeliggjøre internasjonale beskyttelsesforpliktelser som et av lovens viktige hovedformål, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 43.

§ 2. Lovens saklige virkeområde 25

§ 2. Lovens saklige virkeområde

Loven gjelder utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Også norske statsborgere og juridiske personer kan pålegges plikter etter loven.

Lovtekst gjeldende pr. 01.05.2022.

Lovendringer

Ingen

Forarbeider

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007)

Lovkommentar

1. Bestemmelsen viderefører utl. 1988 § 1 og viser at loven i første rekke gjelder utlendingers adgang til og opphold i Norge. Definisjonen av «utlending» er tatt inn i § 5. Annet punktum har en tilføyelse hvor det presiseres at også norske statsborgere og juridiske personer kan pålegges plikter etter loven.

2 Loven inneholder for øvrig mange unntak og særbestemmelser for bestemte grupper utlendinger, blant annet i § 5 og kapittel 13. Hva som menes med «riket» og «her», er nærmere avgrenset i bestemmelsen om lovens stedlige virkeområde, jf. § 6. De generelle og spesifikke vilkårene for adgang og opphold finnes i lovens øvrige bestemmelser samt i utlendingsforskriften (uf.).

3. Annen lovgivning enn utl. og andre vedtak om utlendingers rettsstilling i Norge danner i utgangspunktet ikke et selvstendig rettsgrunnlag for adgang til eller opphold i riket. I NOU 2004: 20 s. 366 nevnes barnevernets omsorgsovertakelse for et utenlandsk barn som mulig eksempel. Et annet eksempel gjelder opptak ved studieinstitusjoner i Norge. Slike vedtak danner ikke selvstendig rettsgrunnlag for adgang eller opphold, men kan ha betydning for avgjørelsen av om en søknad om adgang til eller opphold i riket skal innvilges.

4 Også norske borgere og juridiske personer kan etter § 2 pålegges plikter etter loven. Hvem som er å anse som norsk borger, fremgår av statsborgerloven av 10. juni 2005 nr. 51.

5. Tilføyelsen om juridiske personer er en presisering av lovens virkeområde. Uten denne ville det ikke være åpenbart etter ordlyden at også juridiske personer omfattes, og kan pålegges plikter. Et eksempel på en juridisk person i relasjon til utl. kan være en arbeidsgiver. Det vil ofte kunne være en bedrift eller en organisasjon, og det har derfor stor praktisk betydning at myndighetene har hjemmel til å pålegge disse plikter etter loven.

6 Etter ordlyden er det ikke klart om tillegget om juridiske personer kun gjelder norske juridiske personer, og dette er heller ikke nærmere presisert i forarbeidene. Det må likevel rimeligvis kunne antas at juridiske personer refererer seg til både norske og utenlandske sådanne.

7 Det kunne tenkes at § 2 har noe mindre betydning enn den tilsvarende bestemmelsen i utl. 1988, idet sistnevnte i store trekk var en fullmaktslov hvor en definisjon av lovens saklige virkeområde var høyst nødvendig. Selv om utl. går langt videre i å detaljregulere i loven, videreføres likevel en utstrakt forskriftsmyndighet. Paragraf 2 er derfor en viktig rammebestemmelse også etter 2008-loven.

§ 3. Lovens forhold til internasjonale regler

Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling.

Lovtekst gjeldende pr. 01.05.2022.

Lovendringer

Ingen

Forarbeider

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007)

Lovkommentar

1. Bestemmelsen regulerer lovens forhold til internasjonale (folkerettslige) regler og gir uttrykk for såkalt sektormonisme i utlendingsretten.

2. Forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett beror på rettssystemet i den enkelte stat. Det er vanlig å skille mellom monistiske og dualistiske stater. I monistiske stater er folkeretten en del av nasjonal rett og kan påberopes direkte ved nasjonale domstoler. I dualistiske stater er folkeretten og nasjonal rett to atskilte rettssystemer. For at statens folkerettslige forpliktelser skal få direkte internrettslig virkning, må de gjennomføres særskilt i nasjonal rett.

3. Norsk rett bygger på det dualistiske prinsipp. Dersom det foreligger motstrid mellom norsk og internasjonal rett, er utgangspunktet at folkerettslige regler må vike. Det er likevel ikke et skarpt skille mellom de to rettssystemene. Dette følger av presumsjonsprinsippet, jf. Rt. 2000 s. 1811, Rt. 2001 s. 1006 og Rt. 2007 s. 234, som innebærer at norsk rett forutsettes å være i samsvar med folkeretten og så langt som mulig skal tolkes slik at det ikke oppstår motstrid.

4. Gjennomføringen av internasjonale forpliktelser i norsk rett kan i hovedsak skje på tre måter. For det første kan loven henvise til en konvensjon eller konvensjonsforpliktelse

§ 3. Lovens forhold til internasjonale regler 27

og fastsette at den skal gjelde som norsk lov, såkalt inkorporasjon. Direkte anvendelse av inkorporerte bestemmelser forutsetter at de er selvkraftige («self-executing»), jf. Ot.prp. nr. 3 (1998–1999) s. 11 og Rt. 2001 s. 1006. Videre kan loven gjengi teksten eller innholdet i en konvensjon eller konvensjonsbestemmelse på norsk, såkalt transformasjon. For det tredje kan man konstatere at konvensjonen er i samsvar med norsk rett uten å treffe formelle lovvedtak. Dette kalles konstatering av rettsharmoni eller passiv transformasjon. Dette har tradisjonelt vært den vanligste gjennomføringsmåten for menneskerettskonvensjoner i norsk rett, men rettsutviklingen de senere tiårene har gjort at stadig flere konvensjoner har blitt inkorporert eller transformert.

5. Gjennom menneskerettsloven av 1999 har en rekke menneskerettskonvensjoner med protokoller blitt inkorporert i norsk rett med forrang fremfor annen lovgivning i tilfelle motstrid. Dette gjelder Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 1966, FNs barnekonvensjon av 1989 og FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner av 1979. Disse konvensjonene og protokollene gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven § 2 og går foran andre lovbestemmelser ved motstrid etter § 3. I tillegg er FNs rasediskrimineringskonvensjon inkorporert gjennom likestillings- og diskrimineringsloven § 5 og gjelder dermed som norsk lov, men uten forrang.

6. Viktig er også Grunnloven § 92, som sier at norske myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene. I HR-2016-2554-P avklarte Høyesterett at denne bestemmelsen «må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett».

7. Disse reglene og prinsippene innebærer at utl. må anvendes med de begrensningene som følger av sentrale internasjonale menneskerettskonvensjoner. I tillegg er utl. blant de relativt få lovene som sier uttrykkelig at de skal anvendes i samsvar med folkeretten eller med begrensningene som følger av folkeretten. Dermed etableres sektormonisme (eller delmonisme) innenfor lovens område. Det er utl. § 3 som etablerer sektormonisme på utlendingsrettens område.

8 Bestemmelsen fastsetter at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av, såfremt de har til formål å styrke individets stilling. Slike regler har umiddelbar internrettslig virkning, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 47. Loven viderefører den generelle inkorporasjonsregelen i utl. 1988 § 4 med nærmest samme ordlyd. Den eneste forskjellen er at § 3 viser til «individets stilling» i stedet for «utlendingens stilling».

9 . Inkorporasjonsbestemmelsen i § 3 skiller seg fra liknende bestemmelser i andre lover ved at den gjelder internasjonale regler til gunst for individet. Dette er ikke en generell folkerettsreservasjon, som for eksempel i tvisteloven § 1-2 eller straffeprosessloven § 4, men en bestemmelse som i første rekke inkorporerer de internasjonale menneskerettighetene. Bak bestemmelsen ligger lovgivers ønske om å sikre gjennomføringen av

menneskerettighetene i norsk utlendingsrett. Den må ses i lys av Grunnloven § 92, som sier at norske myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene.

10 . Bestemmelsen omfatter ikke bare utvalgte konvensjoner, slik menneskerettsloven gjør, men alle konvensjoner og rettsregler til gunst for individet. Dette har særlig betydning for konvensjonene som faller utenfor menneskerettsloven, for eksempel Flyktningkonvensjonen, Rasediskrimineringskonvensjonen, Torturkonvensjonen og FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

11. Loven skal anvendes i «samsvar» med internasjonal rett. Dette innebærer for det første at loven skal tolkes i tråd med presumsjonsprinsippet. Loven er naturlig nok utformet med sikte på å ivareta Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det skulle oppstå tvil om tolkningen av en bestemmelse, må man velge det tolkningsalternativet som harmonerer best med Norges folkerettslige forpliktelser, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401. Dersom det likevel foreligger motstrid, vil internasjonale regler ha forrang. Dette fremgår ikke direkte av ordlyden, men er lagt til grunn i forarbeidene. Internasjonale regler skal benyttes til «tolkning og utfylling av loven, til erstatning for eller med gjennomslagskraft overfor lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning», jf. NOU 2004: 20 s. 373 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401. Dette ble også lagt til grunn i forarbeidene til utl. 1988 § 4.

12. Formålet med regelen i § 3 er å styrke utlendingers rettsstilling. Dersom loven gir et sterkere vern enn folkerettslige regler, skal den ikke settes til side eller fortolkes slik at beskyttelsen reduseres.

13. Med «internasjonale regler» menes både kjente og ukjente, nåværende og fremtidige forpliktelser etter folkeretten, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401. Begrepet omfatter både universelle og regionale regler. Det stilles ingen krav til rettskildegrunnlaget. Forpliktelsene kan bygge på traktat, sedvane eller alminnelige rettsprinsipper. Non refoulement-prinsippet anses i dag som en del av internasjonal sedvanerett i tillegg til at det er inntatt eller innfortolket i en rekke konvensjoner. Det sedvanerettslige vernet går ikke lenger enn det som følger av Norges traktatforpliktelser, og har derfor liten betydning for norsk utlendingsrett. Loven angir ingen bestemte konvensjoner. Det ble ikke ansett nødvendig eller ønskelig fordi det kunne gi inntrykk av at enkelte konvensjoner var viktigere enn andre, jf. NOU 2004: 20 s. 90 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 47.

14 . Erklæringer, deklarasjoner og anbefalinger som ikke er rettslig bindende, såkalt «soft law», faller i prinsippet utenfor § 3. Soft law-instrumenter vil ikke i seg selv medføre noen forpliktelser, men kan bidra til tolkningen og utviklingen av internasjonal rett. På denne måten kan de også ha betydning for Norges folkerettslige forpliktelser, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401. Dette gjelder blant annet erklæringer, anbefalinger og avgjørelser fra internasjonale organisasjoner, som UNHCR, FNs menneskerettskomité, Torturkomiteen og Europarådet.

15. Etter § 3 må de internasjonale rettsreglene ha til «formål å styrke individets stilling». Ifølge forarbeidene må de gi individet «et spesielt vern eller spesielle rettigheter» og

§ 3. Lovens forhold til internasjonale regler 29

ikke bare ivareta administrative hensyn, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 47. Det er for så vidt ikke tilstrekkelig at regelen etter sitt formål er til gunst for individet. Den må «rent faktisk» styrke individets stilling. Lovgiver har valgt begrepet «individets stilling» fremfor «utlendingens stilling», som ble brukt i utl. 1988 § 4. Begrunnelsen er at mange menneskerettskonvensjoner har til formål å styrke individets stilling generelt, og ikke utlendinger spesielt, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 47. Dette innebærer likevel ingen realitetsendring. Slike konvensjoner kunne også påberopes etter tidligere lov.

16 Selv om § 3 gjelder generelt for internasjonale regler til gunst for individet, har bestemmelsen i praksis særlig betydning for bestemte konvensjoner.

17 Grunnpilaren i norsk og internasjonal flyktningrett er Flyktningkonvensjonen av 1951 (FK), slik den er modifisert av New York-protokollen av 1967. Konvensjonen fastsetter hvem som er flyktning, og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning i tilfluktstaten. Det følger av lovens § 3 at utl. skal anvendes i samsvar med Flyktningkonvensjonen. Dette er særlig relevant for lovens kapitler 4 og 9, og det kan generelt vises til kommentarene til disse kapitlene. Her skal bare noen generelle utgangspunkter beskrives.

18. Den generelle flyktningdefinisjonen fremgår av artikkel 1 A(2). Den omfatter enhver person som «på grunn av at han har en velgrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse». Unntak gjelder i de tilfellene hvor behovet for flyktningstatus opphører etter artikkel 1 C, jf. kommentarene til § 37, eller hvor søkeren er utelukket fra flyktningstatus etter artikkel 1 D-F, jf. kommentarene til § 31.

19 FK regulerer ikke rett til asyl, men inneholder en rekke rettigheter i artiklene 3–33, blant annet religionsfrihet, foreningsfrihet, bevegelsesfrihet, reisedokumenter, adgang til domstolene osv. Konvensjonen innebærer også adgang til asylprosedyrer, selv om dette ikke er uttrykkelig regulert i ordlyden. For å kunne identifisere flyktninger etter artikkel 1 A(2) og sikre at ingen returneres til forfølgelse, er statene forpliktet til å ha en forsvarlig asylprosedyre.

20 . Kjernen i flyktningbeskyttelsen er non refoulement-prinsippet i artikkel 33 nr. 1, som sier at ingen flyktning må sendes eller avvises til et område «hvor hans liv eller frihet ville være truet på grunn av hans rase, religion, nasjonalitet, politiske oppfatning eller det forhold at han tilhører en spesiell sosial gruppe». Til tross for en snevrere ordlyd er det alminnelig antatt at artikkel 33 nr. 1 omfatter samme personkrets som artikkel 1 A(2). Artikkel 33 nr. 2 har unntak for personer som utgjør en fare for tilfluktsstatens sikkerhet. Returvernet er derfor ikke absolutt, jf. kommentarene til § 73.

21. Konvensjonens bestemmelser er i stor grad transformert til norsk rett gjennom utl. Det gjelder særlig reglene om flyktningstatus i artikkel 1 A–F. Begrunnelsen for å velge transformasjon som den sentrale gjennomføringsmåten fremfor inkorporasjon, som i

utl. 1988, er å synliggjøre konvensjonens innhold, jf. NOU 2004: 20 s. 147. Flyktningdefinisjonen i artikkel 1 A(2) er gjengitt på norsk i § 28 første ledd bokstav a, mens det folkerettslige innholdet er kodifisert i §§ 29–30. Definisjonen må undergis en dynamisk fortolkning i tråd med den internasjonale rettsutviklingen, jf. NOU 2004: 20 s. 147 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 15 og 73. Eksklusjonsklausulene i artikkel 1 D–E er inkorporert i § 31 første ledd, mens artikkel 1 F er gjengitt på norsk i samme bestemmelse. Opphørsgrunnene i artikkel 1 C er angitt i § 37. Loven henviser i liten grad til de materielle rettighetene i artiklene 3–33. Innholdet i artikkel 28 om reisedokumenter fremgår av § 64. Non refoulement-prinsippet i artikkel 33 nr. 1 kommer til uttrykk i § 73 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 117, men er ikke inntatt som et selvstendig beskyttelsesgrunnlag, slik som utl. 1988 § 15 første ledd første punktum. Dette er en folkerettslig riktig løsning ettersom artikkel 33 nr. 1 dekkes av asylbestemmelsen i § 28 første ledd bokstav a. Unntakene fra returvernet i artikkel 33 nr. 2 er gjengitt i § 73 første ledd bokstav b.

22. Implementeringen av flyktningbegrepet innebærer at også andre konvensjoner får betydning. Menneskerettskonvensjoner bidrar til å utdype innholdet av utl. §§ 28–30. For eksempel defineres «forfølgelse» i § 29 som alvorlige krenkelser av grunnleggende menneskerettigheter. Videre kan rammene for aksepterte ytringer i henhold til menneskerettighetene ha betydning for hvilken religiøs eller politisk aktivitet som kan anses som legitim, og dermed gi rett til flyktningstatus på grunnlag av «religion» eller «politisk oppfatning» i § 30. På samme måte må reglene om eksklusjon i artikkel 1 F fortolkes i lys av den internasjonale humanitære retten og strafferetten, særlig Statuttene til den internasjonale straffedomstolen av 1988.

23. Det finnes ingen internasjonal domstol eller komité som kan avgi rettslig bindende uttalelser om tolkningen av konvensjonen eller avgjøre individklagesaker. Fraværet av en internasjonal flyktningdomstol er et grunnleggende problem i flyktningretten og skaper også utfordringer for tolkningen av Flyktningkonvensjonen i norsk rett. En viktig kilde til å forstå konvensjonen er anbefalinger fra FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR). Etter konvensjonens artikkel 35 og UNHCR-statuttene artikkel 8 skal statene samarbeide med UNHCR, og organisasjonen skal føre tilsyn med konvensjonsanvendelsen. UNHCR utarbeidet i 1979 en «Håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling» (håndboken) etter anmodning fra Eksekutivkomiteen. Håndboken er ifølge forordet punkt 7 ment som «veiledning for statstjenestemenn som arbeider med fastsettelse av flyktningstatus». Den er ikke rettslig bindende, men tillegges normalt stor vekt. Departementet understreker i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 73 at UNHCRs anbefalinger om tolkningen av konvensjonen skal «veie tungt», at anbefalinger om beskyttelse i utgangspunktet skal tillegges «stor vekt», selv om de ikke er rettslig bindende, og at det kan forekomme sprik mellom anbefalingene og norsk praksis. Høyesterett har bygget på disse forarbeidsuttalelsene i flere dommer. I HR-2017-569-A, med senere tilslutning blant annet i HR-2020-2408-A, uttales det at «det generelt sett er grunn til å legge stor vekt på UNHCRs syn i flyktningspørsmål», men at UNHCRs syn ikke er ubetinget avgjørende.

I HR-2017-569-A angir Høyesterett følgende tolkningsprinsipper for konvensjonen:

«Konvensjonen skal tolkes etter prinsippene i Wien-konvensjonen av 23. mai 1969.

Utlendingsloven gir regler for utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Loven trådte i kraft 1. januar 2010, og første utgave av denne lovkommentaren ble utgitt samme år. Siden da har loven blitt endret en rekke ganger. Det har skjedd flere mindre tilpasninger, men det har også funnet sted større endringer. Kapittel 11 A og 14 er helt nye, og den økte flyktningtilstrømningen i årene rundt 2015 medførte en rekke endringer i reglene for beskyttelse. I tillegg har ny grenselovgivning ført til endringer i reglene for innreise og grensekontroll.

Denne andre utgaven gir oppdaterte kommentarer til alle bestemmelsene i loven, med grundige henvisninger til norske og folkerettslige kilder av betydning for anvendelse av loven.

Terje Einarsen (cand.jur., LL.M., dr. juris) er professor i rettsvitenskap og folkerett ved UiB og Senior Research Associate ved University of London.

Kjetil Mujezinović Larsen (cand.jur., ph.d.) er professor i rettsvitenskap ved UiO med utlendingsrett og menneskerettigheter som sine hovedområder for forskning og undervisning.

Denne utgivelsen finnes også på www.juridika.no

ISBN 978-82-15-04631-0