ROBERTH NORDH är docent i processrätt och hovrättsråd, vice ordförande i Hovrätten över Skåne och Blekinge. Han är numera verksam som rektor för Domstolsakademin.

Praktisk process VII är den andra delen av tre om bevisrätt. Här behandlas bevisbörda och beviskrav i både brottmål och tvistemål. I brottmål diskuteras den närmare innebörden av åklagarens bevisbörda och olika situationer där en bevislättnad kan komma i fråga. Beträffande tvistemål redogörs för bevisskyldigheten utifrån olika tvistesituationer, rörande bl.a. avtal, försträckning och skadestånd.

ISSN 1650-7665 ISBN 978-91-7678-787-8

IUSTUS FÖRLAG

PraktiskProcess.7.1.indd 1

PRAKTISK PROCESS VII

bevisrätt B

BEVISRÄTT B

roberth nordh

PP VII

PRAKTISK PROCESS VII

roberth nordh

Bokserien Praktisk Process belyser centrala områden inom processrätten, såsom formulering av yrkanden och grunder, rättegångshinder, bevisfrågor, domens rättskraft osv. Praktisk Process vänder sig främst till praktiskt verksamma jurister och till studenter som vill få en samlad, men ändå någorlunda kortfattad redogörelse för rättsläget på ett visst område.

BEVISRÄTT B

bevisbörda och beviskrav

IUSTUS FÖRLAG

11-04-12 09.29.42

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 2

11-04-11 16.37.28

PRAKTISK PROCESS  VII

Bevisrätt B Bevisbörda och beviskrav Roberth Nordh

IUSTUS FÖRLAG

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 3

11-04-11 16.37.28

Tidigare utgivna titlar i serien Praktisk process PP I PP II PP III PP IV PP V PP VI

Processens ram i tvistemål, 2 upplagan 2006 Processens ram i brottmål, 2 upplagan 2006 Enskilt anspråk, 2 upplagan 2010 Tvångsmedel, 2007 Rättegångshinder, 2008 Bevisrätt A, 2009

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2011 ISSN 1650-7665 ISBN 978-91-7678-787-8 Omslag: Förlaget Sättning: Harnäs Text & Grafisk Form Tryck: Edita, Västerås 2011 Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30, fax: 018-69 30 99 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 4

11-04-11 16.37.28

Förord

Detta är den andra boken i en serie om tre som behandlar bevisrätten. Ämnet denna gång är bevisbörda och beviskrav. Området känns närmast outtömligt. Det är mycket skrivet om bevisskyldighet, men antalet verk som behandlar frågan samlat är begränsat. Ekelöfs m.fl. Rättegång IV har länge framstått som standardverket. Fitgers kommentar bidrar naturligtvis med mycket nyttig information. Heumans på bevissäkringsteorin grundade uppfattning i bevisbördefrågor har fått stort genomslag på tvistemålsområdet. En orsak till det är naturligtvis den gedigna genomgången och analysen av bevisbördefrågor inom civilprocessen som hans monografi innehåller. Av betydelse är emellertid också att Heuman författat motsvarande avsnitt i den nya upplagan av Rättegång IV och att Fitger i sin kommentar tagit stort intryck av Heumans åsikter. Serien Praktisk process gör inga anspråk på det djup och den bredd i framställningen som präglar monografier och andra större rättsvetenskapliga arbeten. Fokus ligger mer på praktisk användbarhet och mindre på rättsvetenskaplig höjd. Trots det hoppas jag att läsaren i böckerna ska finna tankar som leder till funderingar också kring grundläggande frågeställningar av både teoretisk och praktisk betydelse. Rättegångens funktion och ändamål är en sådan fråga, som tränger djupare ner i de rättsfilosofiska och rättssociologiska jordlagren. Samtidigt återspeglas oundvikligen den syn man har på processens underliggande syfte i uppfattningen om praktiskt viktiga frågor som rättens utövande av materiell processledning och regler om bevisbörda och beviskrav. Med detta vill jag ha sagt att läsaren rekommenderas att inte hoppa över de första två kapitlen, även om det som står där inte ger ett omedelbart svar på hur bevisbördan ska placeras i en given tvistesituation. 5

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 5

11-04-11 16.37.28

Än en gång vill jag framföra mitt stora tack till Institutet för Rättsvetenskaplig forskning, som välvilligt bidrar med ekonomiskt stöd till mitt skrivande. Stort tack också till alla praktiserande jurister som i möten och diskussioner ständigt påminner mig om hur mycket jag har kvar att lära och fundera över. Göteborg i februari 2011 Roberth Nordh

6

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 6

11-04-11 16.37.28

Innehållsförteckning

Förord  5 Förkortningar  10 Inledning  11 1 Allmänna utgångspunkter  15 2 Bevisrättsliga utgångspunkter  19 Inledande anmärkningar  19 Bevisbörda  20 Kategorier av fakta  20 Beviskrav  31 bevisbörda och beviskrav i brottmål  33 3 Ansvarsfrågan  35 Inledande anmärkningar  35 Åklagarens gärningspåstående  36 Grundläggande beviskrav  37 Prejudiciella förhållanden  44 Allmänt om särskilda bevissvårigheter  47 Uppsåt och oaktsamhet  49 Orsakssamband  56 Ansvarsfrihetsgrunder  59 Rubricerings- och påföljdsfrågor  64 4 Talan om enskilt anspråk  69

7

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 7

11-04-11 16.37.28

BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAV I TVISTEMÅL  73 5 Inledande anmärkningar  75 Disposition och innehåll  75 Några allmänna utgångspunkter  78 Det normala beviskravet i tvistemål  79 6 Avtalstvister  81 Inledande anmärkningar  81 Avtal eller inte avtal  86 Avtalets innehåll  87 Betydelsen av ett skriftligt avtal  88 Avvikelse från dispositiv rätt  89 Påstående om betungande förpliktelse för motparten  93 7 Försträckning, lån m.m.  95 Försträckning  95 Huvudprinciper  95 Omkastad bevisbörda  98 Preskription  102 Gåva, lån m.m.  103 8 Skadestånd  105 Inledning  105 Ansvarsgrundande faktor  106 Huvudregel  106 Omkastad bevisbörda  107 Skada  110 Orsakssamband  112 Jämkning  120 9 Fel i vara och tjänst  122 10 Försäkringstvister  125 Inledande anmärkningar  125 Försäkringsfall  126 Undantagsklausuler  129 Orsakssamband samt skadans omfattning och värde  131 8

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 8

11-04-11 16.37.28

Litteraturförteckning  133 Lagmotiv  135 Rättsfall  136 Sakregister  139

9

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 9

11-04-11 16.37.28

Inledning

Inbilla dig inte att du kullkastar världen genom att kullkasta ord eller stilarter Ur Dialog av Werner Aspenström

Utgången av en process i domstol grundas på domstolens bedömning av processmaterialet, dvs. all information som parterna har fört in i processen och vad som i övrigt har kommit till domstolens kännedom, i den utsträckning det inte finns något processuellt hinder mot att beakta uppgifterna. Domstolens avgörande kräver att rättens ledamöter tar ställning i ett antal frågor av processuell och materiellrättslig karaktär. Dessa innefattar både rättsfrågor och bevisfrågor. När det gäller avgörandet i själva saken tror jag varje praktiserande jurist håller med om att det är ytterst sällan ett mål gäller enbart rättsfrågor. Däremot är det mer vanligt att sakens utgång är i allt väsentligt beroende av vad domstolen finner bevisat i målet. En bevisfråga aktualiseras framför allt, och i dispositiva mål endast, om parterna är oense om hur det faktiskt förhåller sig med vissa omständigheter. Man kan uttrycka det på så sätt att parternas uppfattning om det verkliga händelseförloppet skiljer sig åt. Det är i en sådan situation mer sällan som domstolen utifrån den bevisning som presenteras kan dra någon helt säker slutsats om de verkliga förhållandena. Bevisvärderingen slutar med en större eller mindre grad av osäkerhet. Domstolen måste då bestämma vem denna osäkerhet ska gå ut över. Så sker genom tillämpning av regler om bevisbörda och beviskrav. Hur bevisskyldigheten ska fördelas mellan parterna i en process är endast undantagsvis uttryckt i lagtext. Regler om bevisbördans 11

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 11

11-04-11 16.37.28

placering har främst utarbetats i praxis och doktrin. Det kan därför vara svårt att skaffa sig en samlad bild av rättsläget. Inte heller är det alltid lätt att se hur vittgående slutsatser man ska våga dra av ett enstaka avgörande. Denna bok är ett försök att sammanställa och kategorisera praxis på ett för praktiker användbart sätt. Ambitionen är inte att ge en heltäckande överblick. Framställningen är koncentrerad till sådana frågor och tvistesituationer som jag bedömer är mest frekvent förekommande. Samtidigt är förhoppningen att det som sägs nedan ska ge underlag för argumentering i bevisbördefrågor också i fall som inte direkt berörs. Enligt min mening måste regler och principer om fördelning av bevisskyldigheten mellan parter i ett mål grundas på en underliggande tanke om vad man vill uppnå med en sådan fördelning. Det måste kunna anföras något skäl för att anse att det ligger närmare till hands att låta osäkerheten kring hur det verkligen förhåller sig med en viss omständighet drabba den ena parten framför den andra. Jag för i kapitel 1 fram min syn på de allmänna utgångspunkter som bör vara styrande för hur man resonerar i bevisbördefrågor. En riktig tillämpning av regler om bevisbörda och beviskrav förutsätter kunskap om den teoretiska grundstruktur som rättstillämpning bygger på. Bevisbörda tillämpas endast på s.k. rättsfakta. Från dessa ska skiljas andra kategorier av fakta, såsom bevisfakta, hjälpfakta och kringfakta. Det är också viktigt att göra en klar åtskillnad mellan sakfrågan och rättsfrågan, till vilken principen iura novit curia kan knytas. Dessa och ytterligare några bevisrättsliga utgångspunkter behandlas i kapitel 2. Medan allmänna och bevisrättsliga utgångspunkter för bevisskyldighetens bestämmande har samma giltighet i brottmål och tviste­ mål skiljer sig den närmare innebörden av parts bevisskyldighet märkbart mellan måltyperna. Av den anledningen har jag valt att efter de inledande kapitlen dela upp framställningen mellan brottmål och tvistemål. Brottmålsdelen består av två huvudavsnitt, ett avseende bevisbördan med avseende på straffrättsliga frågor och ett rörande bevisskyldigheten vid talan om enskilt anspråk. Bevisbördans placering kan i förstone synas okomplicerad i brott12

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 12

11-04-11 16.37.28

mål. Den allmänna uppfattningen är att bevisskyldigheten odelat vilar på åklagaren. Det finns dock anledning att fundera över om detta verkligen gäller i alla hänseenden. I kapitel 3 diskuteras frågan med särskild inriktning på åklagarens gärningspåstående, ansvarsfrihetsgrunder, faktorer av betydelse för brottets rubricering och omständigheter av betydelse för påföljdsbestämning m.m. Målsägandens talan om enskilt anspråk rör ett i sig civilrättsligt anspråk. Kapitel 4 innehåller en genomgång av i vilken utsträckning bevisbörderegler för brottmål eller för tvistemål ska tillämpas vid prövning av anspråket. Framställningen rörande tvistemål har en annorlunda disposi­ tion än den för brottmål. Jag har här valt att fokusera på fyra rättsområden som är mer vanligt förekommande i domstol och där bevisfrågor ofta aktualiseras. Såväl bevisbördans placering som dess närmare innebörd diskuteras för sig inom varje rättsområde. Tvistemåldelen inleds dock med ett avsnitt om för dispositiva mål gemensamma bevisbördefrågor. Den första tvistetypen som behandlas särskilt är avtalstvister. Dessa tas upp i kapitel 6. Särskilt intresse riktas på dels frågor som sammanhänger med att parterna är oeniga angående om det över huvud taget har ingåtts något avtal, dels när oenigheten avser avtalets närmare innehåll. Kapitel 7 ägnas försträckning samt gåva och lån m.m. Förutom omständigheter som anknyter till uppkomsten av ett fordringsförhållande behandlas bevisskyldigheten i fråga om sakförhållanden som förändrar fordringens karaktär, såsom betalning och preskription. Skadeståndstvister tillhör de allra vanligaste dispositiva målen. De innefattar många gånger svåra bevisfrågor. Rättspraxis är tämligen omfattande. En genomgång av rättsfall med åtföljande synpunkter sker i kapitel 8, fördelad på frågeställningar som sammanhänger med dels den ansvarsgrundande faktorn, dels skadans omfattning och värde, dels kravet på orsakssamband mellan handling/under­låtenhet och skada, dels jämkningsfaktorer. I kapitel 9 diskuteras bevisskyldighetens utformning när det gäller fel i vara och tjänst. Bokens avslutande kapitel ägnas försäkringstvister. Bevisbördefrågan diskuteras med avseende på grundläggande kriterier för att 13

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 13

11-04-11 16.37.28

försäkringsfall ska anses ha inträffat. Vidare behandlas bevisskyldigheten för faktorer som innebär undantag från det grundläggande försäkringsskyddet. Också bevisfrågor rörande kravet på orsakssamband mellan en försäkringsgrundande händelse och skadan samt skadans omfattning och värde uppmärksammas.

14

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 14

11-04-11 16.37.28

KAPITEL 1

Allmänna utgångspunkter

Det finns ett antal teorier om vilka underliggande faktorer som bör vara styrande för bevisbördans placering i olika tvistesituationer. Det talas allmänt inom doktrinen om materiellrättsliga teorier, bevissäkringsteorier, sannolikhetsprinciper, påståendedoktriner, parts­­ relaterade principer osv.1 Praxis kan inte sägas ha anammat någon princip som den huvudsakliga. Bevisbördans placering och beviskravets höjd fastställs med argument som kan hänföras väsentligen till än den ena och än den andra teorin. Det innebär inte att valet av grundliggande syn på vilka faktorer som bör vara styrande för bevisbördans placering saknar inverkan på resultatet. Tvärtom kan den principiella utgångspunkten ha avgörande betydelse för vilka faktorer som ska tillmätas särskild vikt vid bestämmande av bevisbördans placering och beviskravets höjd. Av den anledningen anser jag det påkallat att kort redovisa min grundläggande syn i dessa hänseenden. Varje samhällsgemenskap förutsätter för sitt bestånd att dess medlemmar iakttar vissa givna handlingsmönster. Vilka beteenden som anses godtagbara respektive inte önskvärda kan framgå på olika sätt. Ett av de viktigaste instrumenten för att fastställa och genomdriva handlingsregler är normgivningsmakten. Den rättsliga regleringen har ett handlingsdirigerande syfte. Avsikten är att påverka männi­ skors beteenden i en viss önskvärd riktning, antingen i enlighet med påbjuden sedvana eller mot nya handlingsmönster. Det innebär inte att varje lagregel har som omedelbart syfte att styra människors handlande. Ibland kan ändamålet vara i första hand att garantera upprättelse för den vars rättsliga intresse blivit kränkt. Också en 1

  Se bl.a. Heuman, Bevisbörda s. 41 ff.

15

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 15

11-04-11 16.37.28

sådan regel ger emellertid en anvisning om vilket handlande som är önskvärt från samhällets synpunkt. För att den materiella rätten ska kunna fungera som ett effektivt handlingsstyrande verktyg krävs att det finns reella möjligheter för parter att få ett auktoritativt besked om hur en tvist ska lösas eller att utlösa de sanktioner som kan vara kopplade till olika regelöverskridanden. Process vid domstol är i det hänseendet ett av de viktigaste instrumenten för enskilda parter att driva igenom sin rätt. Ett processuellt system bör vara utformat så att det medverkar till och underlättar att den materiella rätten får den handlingsdirigerande funktion som är avsedd. Det gäller även utformningen av bevisregler. I många, för att inte säga de flesta tvistesituationer är det inte möjligt att med full säkerhet fastställa det verkliga händelseförloppet. Vilket händelseförlopp man väljer att utgå från påverkar oftast den rättsliga bedömningen av tvisten. På så sätt är regler och principer om bevisbörda och beviskrav av direkt betydelse för rättsreglernas tillämpning. Det framstår då som mest ändamålsenligt att låta utformningen av dessa regler och principer styras av i vilken utsträckning de kan medverka till att de materiella rätts­ reglerna kan utöva sin handlingsdirigerande funktion. Detta innebär inte att andra faktorer saknar betydelse vid formulering av bevisbördans placering och beviskravets höjd. Det är emellertid svårt att se att t.ex. bevissäkring i sig skulle utgöra ett för samhället viktigt mål att sträva efter, och därför vara det syfte som domstolarna i möjligaste mån ska försöka tillgodose vid utformandet av bevisbörderegler. Däremot kan hänsyn till parters möjligheter att säkra eller skaffa fram bevisning beaktas som faktorer i situationer där bevisbördans placering inte får någon egentlig betydelse för de materiella rättsreglernas genomslag i samhället (som exempel kan nämnas en tvist där parterna är oense angående om köpet avser en svart eller röd bil).2 Bevissäkringshänsyn kan dessutom ha inflytande på beviskravets höjd.3 Regler och principer om bevisbörda och beviskrav kan ses som generella anvisningar om vem som har att prestera bevisning och 2

  Se ang. detta exempel även nedan s. 84.   Jfr Westberg, Processtaktik och bevisbörda s. 752.

3

16

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 16

11-04-11 16.37.28

med vilken grad av sannolikhet en omständighet ska bevisas för att läggas till grund för domstolens prövning. Det är emellertid också möjligt att anse att bevisbördans placering och beviskravets höjd ska bestämmas med utgångspunkt från förhållandena i det enskilda fallet. I vilken mån man ansluter sig till ett mer statiskt eller mer flexibelt synsätt på bevisbördans placering och beviskravets höjd sammanhänger delvis med vilken uppfattning man har om rättskipningens funktion i dispositiva tvistemål. Sätts fokus enbart på konfliktlösning i det enskilda fallet ligger det nära till hands att arbeta med ett flexibelt beviskrav, som kan anpassas till parternas individuella förhållanden, möjligheterna att i det föreliggande fallet säkra bevisning osv. Om däremot processen tillmäts även en handlingsdirigerande funktion finns anledning att låta beviskravets höjd bestämmas också av behovet att i preventivt syfte ge anvisningar till parterna och andra att handla på ett visst sätt för att t.ex. säkerställa bevisning och därmed undvika framtida konflikter. I enlighet med min grundläggande syn på rättegångens funktion menar jag att bevisbördans placering och beviskravets höjd bör bestämmas utifrån i huvudsak objektiva kriterier. Därigenom främjas också en förutsebar och enhetlig rättstillämpning. Det står bäst i överensstämmelse med allmänna krav på en rättssäker tvistlösning att låta samma principer om bevisbörda och beviskrav gälla prövningen av ett och samma rättsfaktum eller rekvisit i en rättsregel, oberoende av t.ex. att en tvist om skadestånd kan ha olika stor ekonomisk betydelse för skadelidande eller skadevållare. Detta innebär inte att bevisbördans placering och beviskravets höjd för ett och samma rättsfaktum alltid måste vara detsamma. Till en början finns det ofta olika sätt att se på dessa frågor beroende på om ett visst rättsfaktum har betydelse i ett brottmål eller tvistemål. Men också inom varje måltyp kan variationer finnas, beroende på omständigheter hänförliga till det omtvistade rättsförhållandets karaktär eller allmänna partsegenskaper, såsom att den som har bevisbördan är konsument eller näringsidkare. Vad det då handlar om är att definiera situationer där förhållandena typiskt sett är av sådan karaktär att de bör tillåtas ha inflytande på bevisbördans placering eller beviskravets höjd. Däremot bör 17

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 17

11-04-11 16.37.28

man undvika att inom varje sådan typsituation låta bevisbördan eller beviskravet variera beroende på förhållandena i det enskilda fallet. Det nu anförda kan exemplifieras och tydliggöras med hänvisning till rättsfallet NJA 1992 s. 113. Högsta domstolen fastställde i det målet att beviskravet i en försäkringstvist för den omständigheten att försäkringsfall föreligger, är högre om försäkringstagaren är näringsidkare än om han är konsument.4 I samband med det uttalade Högsta­domstolen att det i detta hänseende saknas anledning att göra skillnad mellan olika företagare med hänsyn till an­­ talet anställda, omsättningen eller dylikt. Även om mindre företag kan vara i ett särskilt underläge i det direkta mellanhavandet med försäkringsgivaren, framträder enligt domstolen inte någon sådan särställning lika klart när det gäller att säkra och presentera bevisning angående ett påstått försäkringsfall. Utgångspunkten för Högsta domstolen var alltså försäkringstagares möjligheter generellt i egenskap av konsument respektive företagare att bevaka sina intressen. Att i det enskilda fallet t.ex. småföretagare kan ha särskilda svårigheter att få fram utredning, medan en konsument kan ha särskilt goda möjligheter att göra det, ska inte påverka beviskravet i det enskilda målet. Beviskravet är detsamma inom respektive kategori, oberoende av de för parten individuella förutsättningarna att ta till vara sina intressen.

4

  Jfr NJA 1986 s. 358.

18

11-14 Iustus PP7 11 apr.indd 18

11-04-11 16.37.28

ROBERTH NORDH är docent i processrätt och hovrättsråd, vice ordförande i Hovrätten över Skåne och Blekinge. Han är numera verksam som rektor för Domstolsakademin.

Praktisk process VII är den andra delen av tre om bevisrätt. Här behandlas bevisbörda och beviskrav i både brottmål och tvistemål. I brottmål diskuteras den närmare innebörden av åklagarens bevisbörda och olika situationer där en bevislättnad kan komma i fråga. Beträffande tvistemål redogörs för bevisskyldigheten utifrån olika tvistesituationer, rörande bl.a. avtal, försträckning och skadestånd.

ISSN 1650-7665 ISBN 978-91-7678-787-8

IUSTUS FÖRLAG

PraktiskProcess.7.1.indd 1

PRAKTISK PROCESS VII

bevisrätt B

BEVISRÄTT B

roberth nordh

PP VII

PRAKTISK PROCESS VII

roberth nordh

Bokserien Praktisk Process belyser centrala områden inom processrätten, såsom formulering av yrkanden och grunder, rättegångshinder, bevisfrågor, domens rättskraft osv. Praktisk Process vänder sig främst till praktiskt verksamma jurister och till studenter som vill få en samlad, men ändå någorlunda kortfattad redogörelse för rättsläget på ett visst område.

BEVISRÄTT B

bevisbörda och beviskrav

IUSTUS FÖRLAG

11-04-12 09.29.42