9789144128580

Diskrimineringslagen - frĂĽn princip till praktik

Filippa Swanstein & Karin Henrikz

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access.

Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare.

Studentlitteratur har både digital och traditionell bok­utgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 35980 ISBN 978-91-44-12858-0 Upplaga 3:1 © Författarna och Studentlitteratur 2014, 2018 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Omslagslayout: Jens Martin/Signalera Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by GraphyCems, Spain 2018

INNEHÅLL

Förord 11 Upplägg 15

1 Inledning 17 1.1 1.2 1.2.1 1.3

Principen om icke-diskriminering 17 FN:s allmänna förklaring 18 Mänskliga rättigheter och folkrätt 19 Rättigheter och rättvisa 21

2 Diskriminering som begrepp 23 2.1 2.2 2.2.1 2.3

Definition 23 Strukturell diskriminering 24 Intersektionalitet, rättigheter och diskriminering 27 Juridisk diskriminering 28

3 Diskrimineringsformer och skyddade samhällsområden 29 3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6

Diskrimineringsformer 29 Direkt diskriminering 29 Indirekt diskriminering 31 Bristande tillgänglighet 32 Trakasserier 33 Sexuella trakasserier 35 Instruktioner att diskriminera 36

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

3

Innehåll

3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.2.6 3.2.7 3.2.8 3.2.9 3.2.10 3.2.11

Samhällsområden och förbud mot repressalier 38 Arbetslivet 38 Utbildning 46 Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag 49 Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet 50 Medlemskap i vissa organisationer 51 Varor, tjänster, bostäder med mera 52 Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten med mera 54 Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkring och studiestöd 56 Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten 57 Offentlig anställning 59 Förbud mot repressalier 60

4 Kön 63 4.1 4.2 4.3 4.3.1 4.4

Introduktion 63 Definition 65 Diskrimineringsskyddet 66 Undantag från diskrimineringsskyddet 67 Övningsexempel 75

5 Könsidentitet eller könsuttryck 77 5.1 5.2 5.3 5.3.1 5.4

4

Introduktion 77 Definition 81 Diskrimineringsskyddet 84 Undantag från diskrimineringsskyddet 85 Övningsexempel 86

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

Innehåll

6 Etnisk tillhörighet 89 6.1 6.2 6.3 6.3.1 6.4 6.4.1 6.4.2 6.5

Introduktion 89 Definition 93 Diskrimineringsskyddet 94 Undantag från diskrimineringsskyddet 96 Annan skyddslagstiftning gällande etnisk härkomst 100 Rättigheter för nationella minoriteter 100 EU:s förbud mot nationalitetsdiskriminering 101 Övningsexempel 102

7 Religion eller annan trosuppfattning 105 7.1 7.2 7.3 7.3.1 7.4

Introduktion 105 Definition 108 Diskrimineringsskyddet 109 Undantag från diskrimineringsskyddet 110 Övningsexempel 113

8 Funktionsnedsättning 115 8.1 8.2 8.3 8.3.1 8.4 8.4.1 8.4.2 8.4.3 8.4.4 8.5

Introduktion 115 Definition 119 Diskrimineringsskyddet 120 Undantag från diskrimineringsskyddet 121 Stöd- och anpassningsåtgärder för att motverka bristande tillgänglighet 122 Åtgärdstyper och när de ska övervägas 123 Skälighetsbedömning 125 Kopplingen till arbetsmiljölagen 125 Koppling till skollagen och förvaltningslagen 126 Övningsexempel 127

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

5

Innehåll

9 Sexuell läggning 129 9.1 9.2 9.3 9.3.1 9.4

Introduktion 129 Definition 132 Diskrimineringsskyddet 133 Undantag från diskrimineringsskyddet 134 Övningsexempel 136

10 Ålder 139 10.1 10.2 10.3 10.3.1 10.4

Introduktion 139 Definition 141 Diskrimineringsskyddet 141 Undantag från diskrimineringsskyddet 142 Övningsexempel 156

11 Aktiva åtgärder 159 11.1 11.2 11.2.1 11.2.2 11.2.3 11.2.4 11.2.5 11.2.6 11.2.7

Allmänna bestämmelser 159 Arbetslivet 160 Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare 161 Arbetsförhållanden 162 Bestämmelser i praxis om löner och andra anställningsvillkor 164 Rekrytering och befordran 164 Utbildning och övrig kompetensutveckling 165 Möjlighet att förena förvärvsarbete med föräldraskap 166 Riktlinjer och rutiner för att förhindra trakasserier och repressalier 167 11.2.8 Främja en jämn könsfördelning även på ledande positioner 168 11.2.9 Lönekartläggning 169 11.2.10 Dokumentation 171 11.3 Utbildning 174 11.3.1 Kravet på aktiva åtgärder 175 11.3.2 Riktlinjer och rutiner för att förhindra trakasserier 178 11.3.3 Samverkansskyldighet 178 11.3.4 Dokumentation 179 11.3.5 Universitet och högskola 180 6

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

Innehåll

12 Tillsyn 183 12.1 12.2 12.3 12.4 12.5

Diskrimineringsombudsmannens uppgifter 183 Uppgiftsskyldighet 184 Vite 185 Nämnden mot diskriminering 185 Överklagandenämnden för högskolan 186

13 Rättegången 189 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6

Tillämpliga regler 189 Rätt att föra talan 189 Bevisbörda 190 Preskription 192 Rättegångskostnader 194 Ersättning, vite och ogiltighet 196

14 Angränsande lagstiftning 201 14.1 14.2 14.2.1 14.3 14.4 14.4.1 14.4.2 14.4.3 14.4.4 14.5 14.5.1 14.5.2 14.6 14.7

EU-rätten 201 Internationella åtaganden 202 Europakonventionen 203 Regeringsformen 204 Straffrättsliga bestämmelser 205 Olaga diskriminering 205 Hets mot folkgrupp 206 Straffskärpningsregeln i brottsbalken 207 Hatbrott 208 Arbetsrättsliga bestämmelser 208 Kränkande särbehandling 208 Diskriminering av arbetstagare med deltidsarbete eller tidsbegränsad anställning 209 Föräldraledighetslagen 209 Skollagen 210

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

7

Innehåll

15 Diskrimineringsfall? 213 15.1 15.2 15.2.1 15.2.2 15.2.3 15.2.4 15.2.5 15.2.6 15.2.7 15.2.8 15.2.9 15.2.10 15.2.11 15.2.12 15.2.13 15.2.14 15.2.15 15.2.16 15.2.17 15.2.18 15.2.19 15.3 15.3.1 15.3.2 15.3.3 15.3.4 15.3.5 15.3.6 15.3.7 15.3.8 15.3.9

8

Lösningsschema 214 Korta övningsexempel 219 Körkortskrav 219 Endast tala svenska 221 Nekas beställning på restaurang 222 Hora, bög och blatte 223 Pojkflicka 224 Klädpolicy 225 Graviditet 227 Bostad 228 Chefsprogram 229 För ful 231 Att välja 232 Jargong 233 Division 7-fotboll 235 Skolfotboll 236 Hund 237 Omklädningsrum 238 Hörslinga 239 Polis 241 På lunchen 242 Längre övningsexempel 243 Rekrytering 243 Läraren 245 Simskola 245 Kompetensutveckling 246 Skoja lite 247 Kommentarer 248 Ledighet vid högtid 249 Cykelkrav 250 Partipolitiskt aktiv 250

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

Innehåll

16 Om en blir utsatt för diskriminering 253 16.1 16.2 16.3 16.3.1 16.3.2 16.3.3 16.3.4 16.3.5 16.3.6 16.3.7 16.3.8 16.3.9 16.3.10 16.3.11

Anmäl diskriminering 253 Anmäl i tid 254 Andra aktörer 254 Program i radio och tv 254 Diskriminerande reklam 255 Felaktigt handlande från rättsväsendet 255 Mobbning 255 Förolämpad av privatperson 255 Hets mot folkgrupp 255 Hatbrott 256 Näthat 256 Tillgänglighet 256 Advokathjälp 256 Rättsskydd och rättshjälp 257

17 En framtidsdiskussion 259 17.1 17.2 17.2.1 17.2.2 17.2.3

Egenmakt 259 Utvidga diskrimineringslagen 261 Juridik, forskning och det civila samhället 262 Ökad praxis, ökad förståelse 265 Möjliga förändringar i närtid 266

Ordlista 269 Källhänvisningar 273 Sakregister 279

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

9

KAPITEL 2

Diskriminering som begrepp

Diskriminering är ett begrepp som rymmer många olika dimensioner av såväl känslor som levda erfarenheter, normer och juridiska ramar. Att uppleva sig diskriminerad, att betraktas som diskriminerad i lagens mening och att få upprättelse för den diskriminerande handlingen i domstol kan vara tre olika och vitt skilda stadier.

Utifrån våra erfarenheter av att arbeta praktiskt med diskriminerings­ frågor kan det råda en diskrepans mellan individens upplevelser av diskriminering och vad som juridiskt betraktas som diskriminering i lagens mening.

Av den anledningen är det viktigt att diskutera diskriminering som begrepp, såväl normativt som strukturellt och juridiskt. Detta för att tydliggöra det underliggande normsystem som diskrimineringslagen har sin grund i.

1.1

Definition

Enligt Svenska ordboken betyder diskriminering att ”behandla olika (eller sämre), göra åtskillnad, missgynna, förfördela, särskilja, särbehandling, orättvis behandling, missgynnande, åtskillnad”.1 Diskriminering betyder helt enkelt att någon missgynnas, det vill säga att någon blir, har blivit eller skulle ha blivit sämre behandlad i jämförelse med en annan person i samma situation. För att ett fall av missgynnande, negativ särbehandling eller diskriminering ska vara att anse som olagligt krävs det dock att ett antal andra omständigheter och faktorer uppfylls i direkt anslutning till själva missgynnandet. Vilka dessa omständigheter och faktorer är berör vi längre fram i boken. Det innebär att diskriminering i praktiken kan vara antingen laglig 1 Oreström (red.), 2005.

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

23

2 Diskriminering som begrepp

eller olaglig. Ibland används begreppen juridisk diskriminering när det handlar om olaglig diskriminering och strukturell diskriminering när det handlar om den diskriminering som är att anse som laglig. Det är möjligen en förenkling. Strukturell diskriminering kan också vara olaglig. Allt handlar om vilka former av missgynnande, orättvis särbehandling eller sämre behandling, som inte skyddas av lagen och rent juridiskt därmed inte är att se som olaglig. Detta kan uppfattas som svårbegripligt eller direkt orättvist av den som drabbas.

I mötet med personer som exempelvis vill göra en anmälan om diskriminering kan just denna skillnad mellan vad som anses som diskriminering i lagens mening och vad som faller utanför lagens ramar skapa en stor känsla av vanmakt och frustration. För att tydliggöra hur diskriminering förstås i lagens mening är det nödvändigt att beröra några av de begreppsvärldar som rör diskriminering, det vill säga såväl den juridiska och olagliga diskrimineringen som den som ibland är strukturell och laglig. Struktur och juridik samspelar med varandra, och av den anledningen är det viktigt att presentera båda perspektiven för att skapa en helhetsbild kring diskriminering i allmänhet och diskrimineringslagen i synnerhet.

1.2

Strukturell diskriminering

Diskriminering handlar om strukturer, makt och normer. Lagstiftaren har fastslagit att vissa diskriminerade grupper är extra skyddsvärda, det vill säga lagstiftaren har beslutat att garantera dessa grupper skydd i vår diskrimineringslag. Brott mot diskrimineringslagen benämns i denna bok som juridisk diskriminering, och det är också den juridiska diskrimineringen som vi främst kommer att fokusera på.

Sedan den 1 januari 2009 finns en ny sammanhållen diskrimineringslag (2008:567) som definierar sju grunder som extra skyddsvärda: kön, köns­ identitet eller könsuttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning samt ålder. Det är endast dessa sju grunder som har skydd i diskrimineringslagen och som kan erhålla det stöd och den legitimitet som juridiken erbjuder. Innan 2009 fanns inte ålder, könsidentitet eller könsuttryck med i diskrimineringslagen. Att missgynnas, särbehandlas negativt eller helt enkelt diskrimineras på grund av

24

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

2 Diskriminering som begrepp

ålder, könsidentitet eller könsuttryck var med andra ord lagligt fram till den 1 januari 2009.

Strukturell diskriminering handlar om de regler, normer, vedertagna förhållningssätt, rutiner och/eller beteenden inom institutioner eller andra samhällsstrukturer som försvårar möjligheten för människor att tillskrivas samma rättigheter och möjligheter som majoritetssamhället eller majoritetsgrupper innehar eller besitter. Den strukturella diskrimineringen kan vara dold eller öppen. Den kan också vara medveten eller omedveten. Strukturell diskriminering är således intimt kopplad till normer. Normer handlar om de idéer, föreställningar och vedertagna förhållningssätt som anses som det normala, självklara eller rätta i ett visst sammanhang eller en viss situation.

Det som anses som normalt tas ofta för givet och betraktas som självklart.

Det som däremot avviker från det normala, från normen, riskerar att stigmatiseras, stereotypiseras, osynliggöras eller bestraffas av omgivningen. Även om strukturer eller institutioner kan ses som en sorts motsats till individperspektivet så går det inte att särskilja enskilda individers handlande i en diskriminerande situation från de strukturer som individen verkar inom eller utifrån. Det är alltid en individ som utför en handling, men varje enskild individ ingår i en kontext av rådande normer och föreställningar, och agerar därför genom eller med stöd av en strukturell kod eller norm.

Om handlingen ligger i linje med rådande normer och/eller föreställningar om sammanhang så osynliggörs de strukturer som upprätthåller maktordningar och skapar privilegier. Det är först när handlingar går emot rådande strukturella ordningar som normer synliggörs och utmanas.

I olika sammanhang förekommer således olika normer och strukturer.

Det innebär att en norm eller en struktur aldrig kan ses som neutral. En norm utgår alltid från ett tolkningsföreträde och en maktposition. I en situation där du är en del av den rådande normen är du följaktligen också en del av majoriteten. Du ges tolkningsföreträde när det gäller vad som anses giltigt och rätt i det givna sammanhanget. Du besitter makt, i relation till det avvikande eller normbrytande. Alla människor förhåller sig således till normer och ingår i olika maktordningar beroende på sammanhang. Dessa maktpositioner är rörliga och föränderliga.

När diskriminering beaktas involverar det alltid normer och perspektiv på makt. Detta oavsett om det är frågan om laglig eller olaglig diskrimine-

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

25

2 Diskriminering som begrepp

ring. Om maktperspektivet utmanas från ett strukturellt perspektiv tydliggörs hur majoriteter erhåller sina privilegier i relation till eller på bekostnad av minoriteter. Det finns alltid någon som tjänar på en norm eller struktur och någon som drabbas negativt. Ofta upplever inte personer som befinner sig i majoritet att de besitter en specifik maktposition eller ett tolknings­ företräde. I stället betraktas situationen som självklar. Den utgör det normala och rätta och ifrågasätts därför inte. Det är först när individen möter ett sammanhang där denna inte längre utgör normen som det egna förhållandet till normer och strukturer blir tydligt. Ett utgångsläge är därför att beakta individer som de som upprätthåller strukturer och normer och tvärtom.

Alla människor tillhör normsystem. Beroende på sammanhang tillskrivs olika normer och strukturer giltighet. Vissa normer är dock mer dominerande än andra, oavsett sammanhang, till exempel heteronormen, vithetsnormen och normen om funktionalitet. Det innebär att alla människor potentiellt kan vara både i majoritets- och minoritetsposition, i relation till rådande normer och strukturer. Detta förklarar också varför diskriminering sker mellan grupper och individer som själva diskrimineras.

När individuella handlingar utförs i enighet med rådande strukturer och normer i ett samhälle och detta skapar negativa konsekvenser för vissa kan en tala om strukturell diskriminering. Det går helt enkelt inte att förklara diskriminerande uttryck med att enskilda individer handlar utifrån exempelvis fördomar, då handlingen i stället är att se som ett uttryck för rådande attityder och normer inom samhälleliga strukturer.2 Att synliggöra strukturell diskriminering handlar om att utmana maktoch majoritetsnormer. Det handlar om att flytta fokus från ”den andre” till att granska och utmana sig själv, som individ, utifrån sammanhang, norm och inte minst struktur. Vem är jag? Vilka är mina privilegier? Vilken är min position i relation till rådande strukturer? Vilka normer tar jag för självklara och vilka avviker jag från?

För att fortsätta undersöka hur olika former av diskriminering samverkar och försöka skapa en förståelse för diskrimineringens juridiska innehåll kommer ett intersektionellt perspektiv lyftas in under nästa rubrik.

2 SOU 2005:462.

26

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

2 Diskriminering som begrepp

1.2.1 Intersektionalitet, rättigheter och diskriminering

Intersektionalitet är ett perspektiv att beakta diskriminering utifrån. Intersektionalitet handlar om att problematisera frågan om hur olika system av maktrelationer samverkar. Begreppet är användbart för att påvisa hur livsvillkor och handlingsutrymme skiljer sig åt beroende på komplexa maktrelationer eller strukturer.

Inledningsvis i detta kapitel nämndes att missgynnande utifrån ålder, könsidentitet eller könsuttryck var att anse som lagligt innan den 1 januari 2009. Att ålder, könsidentitet eller könsuttryck ansågs vara skyddsvärda grunder först 2009 ger en signal om att synen på normer och strukturer kopplade till dessa faktorer har ändrats. Innan den nya lagen kom hade variablerna ålder, könsidentitet eller könsuttryck varken ingått eller problematiserats som komponenter i ett system av makt och normer i relation till det som anges som skyddsvärda grunder enligt diskrimineringslagen. Detta trots att forskning har påvisat att det skapas hierarkier och maktsystem kopplade till exempelvis föreställningar om ålder som i allra högsta grad leder till en negativ särbehandling för den enskilda.3 Det som i dag är att anse som tillåtet, acceptabelt och självklart kan framöver anses som oacceptabelt eller olagligt. I takt med att strukturer, maktordningar och normer belyses från olika perspektiv synliggörs också hur över- och underordning skapas och återskapas. Alla de komponenter som utgör en människas identitet samspelar. Kön, ålder, etnisk tillhörighet, funktionsförmåga, sexuell läggning med mera hänger ihop. På samma sätt hänger normer, föreställningar och strukturer samman. De påverkar också varandra.

Dessa komplexa samspel påverkar även tillkomsten av lagar och samhällets strukturer i stort. Den svenska diskrimineringslagen med sina sju skyddsgrunder har tillkommit under olika historiska skeden och givits olika mycket skydd. Genom att undersöka vilka variabler som tillkommit i vilken ordning och vilket skydd det har varit frågan om går det att fastställa hur normer, strukturer och maktordningar samspelar utifrån en svensk historisk kontext och vilka personer som befinner sig i periferin.4 3 Diskrimineringsombudsmannen, 2011.

4 Diskrimineringslagen 2008:567.

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

27

2 Diskriminering som begrepp

Det är strukturella hierarkier som upprätthåller olika former av makt­ ordningar. Beroende på vilka normer som råder ges olika variabler olika valör. Att synliggöra strukturell diskriminering är också att synliggöra vilka normer som är i majoritet och vilka som är i minoritet i ett samhälle. Genom att problematisera normer och det tolkningsföreträde som ges, skapas ny kunskap om hur diskriminering verkar. Denna kunskap är avgörande för hur människor tillskrivs lika rättigheter och möjligheter i praktiken.5 1.3

Juridisk diskriminering

Det som lagstiftaren anser olagligt i fråga om missgynnande, negativ särbehandling eller diskriminering definieras som juridisk diskriminering.

I den svenska diskrimineringslagen har lagstiftaren angett sju skyddsgrunder (kön, könsidentitet eller könsuttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning, ålder) samt vissa samhällsområden som anses skyddsvärda. Det rör sig om arbetslivet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor/tjänster/bostäder med mera, hälso- och sjukvård samt socialtjänst med mera, socialförsäkringssystemet/arbetslöshetsförsäkringen/studiestöd, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning. Missgynnande, negativ särbehandling eller diskriminering som inte inkluderas i det lagstiftaren anser olagligt, det vill säga i diskrimineringslagen, är rent juridiskt inte diskriminering.

5 SOU 2005:56, s. 464ff.

28

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

KAPITEL 3

Diskrimineringsformer och skyddade samhällsområden

Med diskriminering menas i diskrimineringslagen (2008:567) direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktion att diskriminera. Sedan 2015 utgör även bristande tillgänglighet diskriminering. Denna definition av diskrimineringsbegreppet har, med undantag för bristande tillgänglighet, sin grund i EU-rätten. För att skapa enhetlighet i lagen har lagstiftaren valt att låta innebörden av de olika formerna av diskriminering vara i princip desamma oavsett vilket samhällsområde och vilken diskrimineringsgrund som åsyftas. I detta kapitel kommer en närmare genomgång göras av de olika diskrimineringsformerna och samhällsområdena.

3.1

Diskrimineringsformer

3.1.1 Direkt diskriminering

Direkt diskriminering innebär att olika regler tillämpas i en jämförbar situation, det vill säga att någon blir sämre behandlad än en annan person som det är relevant att jämföra med. Exempel kan vara att en kvinna inte blir kallad till en anställningsintervju trots att hon har lika bra eller bättre meriter än den man som kallas, eller att en person nekas en lägenhet endast för att personen är rom. Enligt huvudregeln är förbudet mot direkt diskriminering uppbyggt kring tre rekvisit: missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband.

Kravet på missgynnande innebär att någon ska ha utsatts för en förlust eller en nackdel av något slag.

Kravet på jämförbar situation innebär att behandlingen av en person som

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

29

3 Diskrimineringsformer och skyddade samhällsområden

anser sig ha blivit direkt diskriminerad måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats.

Jämförelsen blir enbart rättvisande om personen befinner sig i en situation där det är rimligt eller naturligt att göra en jämförelse med andra. I ett ärende som rör möjlig lönediskriminering utgör till exempel en kollega med samma arbetsuppgifter, meriter och arbetslivserfarenhet en naturlig jämförelseperson. Dock finns det inget krav på användandet av en verklig jämförelseperson i fall där en sådan inte existerar. Jämförelsen får då i stället ske med hjälp av en fiktiv person. Ett exempel på användandet av en fiktiv jämförelseperson finns i AD 2002 nr 45, där Arbetsdomstolen konstaterade att en arbetssökande gravid kvinna hade blivit könsdiskriminerad.

I AD 2002 nr 45 hade ett landsting utannonserat en ledig anställning som barnmorska vid en vårdcentral. Fem kvinnor sökte anställningen. En av dem var gravid. När en annan av kvinnorna erhöll anställningen uppkom tvist mellan Jämställdhetsombudsmannen och landstinget i frågan huruvida landstinget genom att inte anställa den gravida kvinnan hade gjort sig skyldigt till otillåten könsdiskriminering. Arbetsdomstolen fann att den gravida kvinnan förbigicks vid anställningen då hon hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet än personen som anställdes. Arbetsdomstolen fann vidare att landstingets handlande inte hade skett i strid med jämställdhetslagen i dess lydelse före den 1 januari 2001. Landstingets handlande ansågs emellertid ha stridit mot förbudet mot könsdiskriminering enligt det inom EU antagna så kallade likabehandlingsdirektivet. Artiklar i detta direktiv ansågs av Arbetsdomstolen vara direkt tillämpliga i tvisten (så kallad direkt effekt). Landstinget förpliktigades därmed med en analog tillämpning av 25 § jämställdhetslagen att utge allmänt skadestånd till den förbigångna kvinnan.

Då domstolen i AD 2002 nr 45 såg graviditet som en helt könsrelaterad företeelse ansåg de att direkt könsdiskriminering förelåg även om någon faktisk jämförelseperson av motsatt kön inte fanns då fem kvinnor sökt anställningen. Det bör nämnas att jämförelsen inom andra samhällsområden än arbetslivet ofta blir av underordnad eller annorlunda karaktär. Exempel på detta är situationer där en persons förmåga att uppfylla vissa krav i stället får stor betydelse, exempelvis gällande medlemskap i en arbetstagarorganisation, eller situationer där jämförelsen snarare görs mot ett visst behov än mot en viss fysisk person, som i fall gällande till exempel hälso- och sjukvården.

Slutligen måste det finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet 30

© F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

3 Diskrimineringsformer och skyddade samhällsområden

och någon av diskrimineringsgrunderna. Det måste dock inte finnas en diskriminerande avsikt för handlandet, utan fokus läggs på effekten av ett visst handlande. Till exempel ses ett beslut i all välmening att inte anställa någon för att bespara denna besvär som ett handlande med diskriminerande effekt och således ett brott mot diskrimineringslagen. Sambandet med en viss diskrimineringsgrund behöver inte heller vara den enda orsaken till missgynnandet, utan det räcker att det utgör en del av anledningen för att diskriminering ska vara för handen.

3.1.2 Indirekt diskriminering

Indirekt diskriminering innebär att samma regel tillämpas i olika situationer. Det vill säga att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med ett visst kön, en viss etnisk tillhörighet och så vidare. Förbudet mot indirekt diskriminering gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Möjligheten till undantag fastställs då genom så kallad intresse­avvägning. Förbudet mot indirekt diskriminering är således uppbyggt kring tre rekvisit: särskilt missgynnande, jämförelse och intresse­ avvägning. Utöver detta måste en koppling finnas till en eller flera av de i lag skyddade diskrimineringsgrunderna.

Rekvisitet särskilt missgynnande innebär att effekten av det neutrala förfaringssättet, bestämmelsen eller kriteriet missgynnar någon som har koppling till någon eller några av diskrimineringsgrunderna. Det krävs att den som missgynnas faktiskt lider skada eller obehag. I lagtexten används uttrycket ”kan komma att särskilt missgynna”, vilket i praktiken innebär att uppsåtet med den till synes neutrala bestämmelsen inte behöver vara att utesluta någon grupp. Ett exempel på detta är AD 2005 nr 87 där en kvinna inte fick arbete på Volvo då hon var för kort för att uppfylla företagets längdkrav. Domstolen dömde att kvinnan var särskilt missgynnad på grund av sitt kön. Detta då längdkravet medför att cirka 25 procent av kvinnorna utesluts från anställning hos bolaget medan enbart omkring 2 procent av männen utesluts. Regeln drabbar således indirekt kvinnliga sökanden hårdare än manliga, och missgynnanderekvisitet är uppfyllt. © F ö rfattarna oc h S tud e ntlitt e ratur

31

Filippa Swanstein (fil.kand. i IMER och fil.kand. i MR) och Karin Henrikz (juristexamen) har båda varit verksamma vid antidiskrimineringsbyrån Malmö mot Diskriminering (MmD). De har praktisk erfarenhet av att företräda diskriminerade personer i juridiska tvister och av att undervisa i ämnet. Swanstein arbetar i dag med organisationsutveckling, inkludering och mångfald i offentlig förvaltning medan Henrikz är jurist och biträdande verksamhetschef på MmD.

Diskrimineringslagen - från princip till praktik

Diskrimineringslagen – från princip till praktik beskriver den värdemässiga grunden för dagens svenska diskrimineringslagstiftning och visar att begreppet diskriminering rymmer ett flertal olika dimensioner, såsom känslor, levda erfarenheter, normer och juridiska ramar. Utöver att presentera den lagstiftning som ska motverka diskriminering syftar denna bok till att normkritiskt och tvärvetenskapligt föra samman strukturella, juridiska och praktiska perspektiv och exempel på diskriminering.

Boken tar sin utgångspunkt i de sju diskrimineringsgrunder som ryms inom den svenska civilrättsliga diskrimineringslagen. Parallellt med genomgången av lagstiftningen och de värdemässiga grunderna beskrivs olika diskrimineringsärenden som behandlats i domstol.

Boken innehåller även generella exempel och övningsfrågor. Denna nya, tredje upplaga föranleds av ändringar i lagen när det gäller bristande tillgänglighet.

Diskrimineringslagen – från princip till praktik riktar sig till studenter som läser kurser som behandlar diskrimineringsfrågor. Den är även lämplig för yrkesverksamma inom de områden som berörs av diskrimineringslagen, såsom skola, hälso- och sjukvård och socialtjänst samt för personer med personalansvar.

Tredje upplagan

studentlitteratur.se

Art.nr 35980