140
ISBN 978-91-7737-099-4 ISSN 0282-2040;140
johanna chamberlain
och numera ständigt aktuellt skyddsintresse. Hur och när ska intrång i ett så pass abstrakt och svårdefinierat värde sanktioneras? Frågorna har länge präglat den rättsliga utvecklingen på området. I takt med att det blir allt svår are för enskilda att inte lämna ut personlig information i det digitala samhället, kan det också diskuteras vilka aktörer som bär ansvaret för att personuppgifter hanteras korrekt. I denna avhandling undersöks en möjlig väg för att utkräva ansvar för intrång i privatlivet, nämligen den skadeståndsrättsliga. Vilka är argumenten för och emot att kompensera överträdelser och kränkningar, när anses en skada vara ersättningsgill och på vilken nivå ska ersättningen ligga? Utöver sådana praktiskt orienterade frågor innehåller boken en genomgång av integritets skyddets framväxt i svensk rätt, mötet med europarätten och utblickar mot andra rättstraditioner. Frågan hur ett modernt, fungerande skydd för privatlivet ska utformas analyseras ur olika perspektiv – främst mot bakgrund av de rättsliga ramar som finns att förhålla sig till, men även med betoning på kopplingen till sociala normer och kollektiva lösningar. Det sistnämnda temat belyser att rätten till privatliv idag förutsätter ett ömsesidigt ansvarstagande i sociala sammanhang och att problemet inte kan lösas bara genom individuella försök att kon trollera informationsflöden. Johanna Chamberlain är verksam vid Juridiska insti tutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.
Integritet och skadestånd
den personliga integriteten är ett omdebatterat
140
skrifter från juridiska fakulteten i uppsala
johanna chamberlain
Integritet och skadestånd Om skyddet för personuppgifter och privatliv i svensk rätt
SKRIFTER FRร N JURIDISKA FAKULTETEN I UPPSALA 140 Redaktรถr: Bertil Wiman
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 1
2020-07-29 12:45:00
Integritet och skadestånd
Om skyddet för personuppgifter och privatliv i svensk rätt
Johanna Chamberlain
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 3
2020-07-29 12:45:00
Abstract Privacy Torts: On the Protection of Personal Information in Swedish Law How can tort law help protect privacy in the digital age? This central issue is examined from different perspectives throughout the thesis, with an emphasis on personal information (also called informational privacy). Privacy has long been a debated topic in the Swedish legal system, for several reasons. One is the confusion surrounding the concept. Because of the difficulties both scholars and legislators have encountered regarding the definition of privacy, it is often seen as an interest too vague to regulate. Further, freedom of expression, freedom of the press and access to public documents – three rights that are often presented as opposites to privacy – have traditionally been prioritised in the legislative process. Apart from the binding ECHR and EU regulations, there are still no general clauses to protect privacy in Swedish law. Instead, this value has been approached in a cautious and even reluctant way, by establishing sanctions for certain privacy invasions. Consequently, the existing privacy protection is spread out over many different legal areas. In order to reconcile national principles with our European obligations, the author argues that it is necessary both to understand our “negative” Swedish approach and the “positive” ECHR and EU rights set out in Article 8 ECHR, Articles 7 and 8 of the EU Charter and the GDPR. After examining these legal traditions – with some comparative glances at US developments regarding the right to privacy – the thesis explores an alternative approach using a theoretical model referred to as contextual integrity. This framework is adapted for privacy protection in the digital age and focuses more on appropriate information flows than definitions of privacy. The model is used for a reading of Swedish tort law cases on privacy invasions, specifically in order to relate the tort law principles to existing or evolving social norms in the situations in which damage claims originate. It is suggested that, by developing an understanding for the relationship between the legal and the social in this dynamic area, we can make the most of tort law as a tool for privacy protection in the future.
© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2020 Upplaga 1:1 ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7737-099-4 Produktion: eddy.se ab, Visby 2020 Omslag: John Persson Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se Printed by Dimograf, Poland 2020
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 4
2020-07-29 12:45:00
Innehåll Förord 5 Förkortningar 19 1 Den personliga integritetens problematik 23 1.1 1.2 1.3 1.4
Inledning: Ämnet och dess utmaningar 23 Avhandlingens syfte och frågeställningar 26 Forskningsläget och urval av material 28 Metodologiska utgångspunkter 31 1.4.1 En rättsdogmatisk undersökning med komparativa inslag 31 1.4.2 Negativa, positiva och kontextuella perspektiv 36 1.4.3 En social inramning 38 1.5 Avgränsningar och definitioner 42 1.6 Disposition 45
2 Definitionsdiskussioner 47 2.1 2.2
2.3
Inledning om privatlivets vaghet och splittring 47 Det privata och det offentliga 48 2.2.1 Antikens Grekland och stadssamhällets födelse 48 2.2.2 Romarriket och stadssamhällets expansion 49 2.2.3 Privatpersonernas offentlighet och medias framväxt 51 2.2.4 Kategorier och gränsdragningar – nödvändiga men föränderliga 54 Olika definitionsförsök 55 2.3.1 Statliga utredningar och doktrin 55 2.3.2 Deskriptiva och normativa definitioner 64
9
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 9
2020-07-29 12:45:00
2.4 2.5
Klassificering: Skyddsintresse, värde, rättighet? 64 Slutsatser och föresatser 67
3 Det negativa integritetsskyddet 69 3.1
3.2
3.3
Inledning om rättsliga utvecklingslinjer 69 3.1.1 Varför negativt? 69 3.1.2 Svensk rätt i internationellt sammanhang – några utgångspunkter 71 Övergripande konstitutionellrättsliga aspekter 74 3.2.1 Regeringsformens negativa skydd 74 3.2.2 Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets grundlagens undantag för privatlivet 79 Det förvaltningsrättsliga närmandet: Integritet och offentlighet 85 3.3.1 Inledning och mediernas integritetsskydd 85 3.3.2 Självsaneringssystemet och Integritetsskyddskommitténs arbete 90 3.3.3 Förhållandet mellan individ och stat 94 3.3.4 Sekretesslagstiftningen begränsar offentligheten 98 3.3.5 Teknikpanik och datalag 104 3.3.6 Personuppgifter i bild: TV- och kamera bevakningsregleringen 108 3.3.7 Datainspektionens tillsyn och mer om övervakning 110 3.3.8 Personuppgiftslagen och dataskyddsförordningen: Det skyddade området växer 115 3.3.8.1 Introduktion om unionsrättens påverkan 115 3.3.8.2 Övergången från datalagen 116 3.3.8.3 Implementeringen av dataskyddsdirektivet 117 3.3.8.4 Uppdateringar och uppluckring av det nya integritetsskyddet 120 3.3.8.5 Ett oroligt område? 123 3.3.8.6 Förstärkning genom dataskyddsförordningen 124 3.3.8.7 Skadestånd vid felaktig personuppgiftsbehandling 127 3.3.8.8 Samverkan mellan sekretesslagstiftningen och personuppgiftslagarna 129
10
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 10
2020-07-29 12:45:00
3.4
3.5
3.3.9 Registerförfattningarna – ett bestående lapptäcke 131 3.3.10 Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden och registerskandalerna 133 3.3.11 Sammanfattning av det förvaltningsrättsliga närmandet: Både offentlighet och integritet? 136 Det straffrättsliga närmandet: Integritet och straff 138 3.4.1 Inledning om grannländerna och den svenska utvecklingen 138 3.4.2 Från anrik ära till olaga integritetsintrång 140 3.4.3 Ofredandebrottet: Från specifikt till generellt 148 3.4.4 Straffbara integritetskränkningar? 151 3.4.5 Kränkningsersättning och olovlig identitetsanvändning 153 3.4.6 Kränkande fotografering – från långbänk till lagstiftning 156 3.4.7 Sammanfattning av det straffrättsliga närmandet: En positiv anda 160 Det skadeståndsrättsliga närmandet: Integritet och skada 162 3.5.1 Inledning om det omätbaras utmaning 162 3.5.2 Integritetskränkningar – från fysiska till immateriella 164 3.5.3 Skador – ekonomiska och ideella 168 3.5.3.1 Om skadetyperna 168 3.5.3.2 Utvecklingen i praxis I: På gränsen 169 3.5.3.3 Utvecklingen i praxis II: Ideellt skadestånd enligt Europakonventionen 171 3.5.3.4 Utvecklingen i praxis III: Förskjutningen fortsätter 175 3.5.3.5 Kränkningsersättning enligt skadeståndslagen 177 3.5.4 Från ideella skador till integritetsskydd: Något för skadeståndsrätten? 185 3.5.4.1 Frågan om en generell bestämmelse om privatliv och skadestånd 185 3.5.4.2 Privat och kommersiellt 189 3.5.4.3 Det allmännas ansvar 191 3.5.4.4 Specialreglering och specialhandläggning 192
11
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 11
2020-07-29 12:45:00
3.6
3.5.4.5 Nya sätt att förstärka skadeståndsrättens integritetsskydd 194 3.5.5 Sammanfattning av det skadeståndsrättsliga närmandet: Osjälvständigt men effektivt integritetsskydd 197 Den personliga integritetens etablering i svensk rätt – en utvärdering 198
4 Det positiva integritetsskyddet 200 Varför positivt? 200 Europakonventionen: Rätt till skydd för privatlivet 202 4.2.1 Historisk kontext 202 4.2.2 Funktion, status och relation till andra konventioner 204 4.2.3 Artikel 8 och förhållandet till andra artiklar 206 4.3 Europadomstolens praxis 209 4.3.1 En dynamisk rättstillämpning speglar samhällsutvecklingen 209 4.3.2 Tolkning av artikel 8 210 4.3.2.1 Angående begreppet privatliv 210 4.3.2.2 Angående möjligheterna att begränsa rättigheten 212 4.3.2.3 Angående konventionsparters negativa respektive positiva skyldigheter 213 4.3.2.4 Angående hot mot privatlivet i form av övervakning och utvecklad teknik 217 4.3.2.5 Sammanfattande kommentarer 219 4.4 Den unionsrättsliga utgångspunkten 220 4.4.1 Ansvarsfördelning mellan Europarådet, EU och OECD 220 4.4.2 De fyra friheterna 221 4.5 Rättighetsutvecklingen 223 4.5.1 Europeiska Unionens domstol och relationen till medlemsstaternas fri- och rättighetsskydd 223 4.5.2 Europeiska Unionens domstol och relationen till Europakonventionen 226 4.6 Dataskydd som fokusfråga 227 4.6.1 Personuppgifter och rörelsefrihet: Dataskyddsdirektivet 227 4.6.2 EU-institutionernas skadeståndsansvar 231 4.1 4.2
12
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 12
2020-07-29 12:45:00
4.7
4.8
4.6.3 Rättighetsstadgan, rätten till privatliv och rätten till dataskydd 235 4.6.4 Dataskyddet och utvecklingen i praxis 236 4.6.4.1 Google Spain – rätten att bli bortglömd 236 4.6.4.2 Digital Rights Ireland och Tele2 – förutsättningar för lagring av personuppgifter 240 4.6.4.3 Schrems – villkor för överföring till tredje land 242 4.6.4.4 Breyer – en vid definition av personuppgifter 244 4.6.4.5 Sammanfattande diskussion 244 4.6.5 Dataskyddsförordningen – kulmen på EU:s personuppgiftsrörelse 246 Skadestånd enligt konventionsrätten och EU-rätten 250 4.7.1 Inledning om effektivitet, likvärdighet och autonomi 250 4.7.2 Olika rättsmedel enligt artikel 13 samt skadestånd enligt artiklarna 8 och 41 EKMR 251 4.7.3 Sanktionsavgifter och full ersättning för skada enligt dataskyddsförordningen 254 4.7.4 Statsskadestånd – ett överflödigt verktyg? 261 4.7.5 Stadgan som grund? 262 4.7.6 Sidospår om territoriella frågor 263 Sammanfattande reflektioner och återkoppling till relationen mellan EU-rätt, Europakonventionen och svensk rätt 266
5 Den kontextuella integriteten 270 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6
Kontinenten ”där alfabetet har 200 bokstäver” 270 Rätten till privatlivet föds – Warren och Brandeis är föräldrarna 273 Att etablera en konstitutionell rätt till privatliv 276 Federal lagstiftning – Privacy Act 283 Delstatliga regleringar och skadeståndsprocesser 289 Närmare om den skadeståndsrättsliga utvecklingen 294 5.6.1 Prosser och de fyra skadeståndsgrunderna – ris och ros 294
13
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 13
2020-07-29 12:45:00
5.6.1.1 ”Privacy” – början på en ny utvecklingsfas 294 5.6.1.2 Motsvarande svenska kategoriseringar 295 5.6.1.3 Närmare om de amerikanska typfallen 297 5.6.1.4 Kritiska perspektiv 300 5.6.2 Senare praxis och Restatement of Torts 301 5.6.3 Den nuvarande amerikanska diskussionen 305 5.7 Från negativt och positivt till en kontextuell modell 306 5.7.1 Inledning om privat, offentligt och socialt 306 5.7.2 Privatlivets sociala dimension 307 5.8 Från kontroll och begränsning till förväntningar och normer 311 5.8.1 Privatliv som kontextuell integritet 311 5.8.2 Centrala begrepp 314 5.9 Steg I: Inom eller utanför kontextens normer? 316 5.9.1 Ramverket 316 5.9.2 Tentativa exempel 318 5.10 Steg II: Legitimt överskridande? 320 5.11 Modellens applicering och spridning 323 5.12 Den svenska kontexten – upptakt 325
6 Kontextuell läsning av skadeståndspraxis: Vertikal relation 327 6.1
6.2
Inledning och rättsfallsdelens upplägg 327 6.1.1 Syftet med och förutsättningarna för en kontextuell läsning 327 6.1.2 En samlad bild av skyddsintresset privatliv 330 6.1.3 Disposition och några reflektioner angående partsställning 331 Regeringsformen som skadeståndsgrund – skadeståndsrätt i förändring 334 6.2.1 NJA 2014 s 323 och NJA 2018 s 103 (Medborgarskapet I–II) 334 6.2.2 Om formella och materiella fel 336 6.2.3 En specialordning för preskription 337 6.2.4 En särskild ersättningsskala 339 6.2.5 Skadestånd enligt 2:6 regeringsformen? 340 6.2.6 Jämförelse med EU-rättens statsskadestånd 343
14
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 14
2020-07-29 12:45:00
6.3
6.4
6.5 6.6
Skadeståndslagen och dess begränsande rekvisit 346 6.3.1 Felaktig myndighetsutövning – en slasktratt 346 6.3.2 Meddelarskydd och tystnadsplikt som inspel i skadeståndsbedömningen 349 6.3.3 Myndighetsutövning enligt skadeståndslagen och annan lagstiftning 350 6.3.4 Överträdelser av Europakonventionen – en etablerad ordning 352 6.3.5 Kodifiering i skadeståndslagen med fokus på ”annan ideell skada” 355 Dataskyddsregleringen och dess omfattande praxis 360 6.4.1 Inledning om felaktig personuppgiftsbehandling som specialkategori 360 6.4.2 ”Kringresanderegistret” – en uppgiftssamling av unika mått 361 6.4.2.1 Bakgrund och rättslig bedömning 361 6.4.2.2 Högre ersättning med hjälp av konventionsrätten 364 6.4.3 Övriga domstolsfall 366 6.4.4 Skadeståndsnivåerna utkristalliseras enligt Justitiekanslerns praxis 367 6.4.4.1 Inledning och de allvarligaste fallen 367 6.4.4.2 Mindre allvarliga fall och riktlinjer för ersättningen 368 6.4.4.3 Uppgiftsspridning och negativa följder 371 6.4.4.4 Mer om formella och materiella fel 373 6.4.4.5 Avvägningen mellan privatliv och yttrandefrihet 375 6.4.5 Vad har förändrats med dataskyddsförordningen? 375 Allmänna frågor om preskription och rättegångskostnader 379 Sammanfattande diskussion kring energi och expansion i den vertikala relationen 382 6.6.1 Det allmänna som ansvarssubjekt 382 6.6.2 Kontextuella perspektiv, rättighetskränkningar och integritetskränkningar 384 6.6.3 Rättighetskränkningar som katalysator för skadeståndsrättens privatlivsskydd? 387 15
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 15
2020-07-29 12:45:00
7 Kontextuell läsning av skadeståndspraxis: Horisontell relation 392 7.1
7.2
7.3
7.4 7.5 7.6
7.7
Inledning om enskilda, teknik och digitalisering 392 7.1.1 En uppdaterad brottskatalog och kapitlets disposition 392 7.1.2 Skadeståndsrätt och sociala medier 394 De många anspråken på kränkningsersättning enligt skadeståndslagen 399 7.2.1 Skadeståndslagen 2:3 och privatlivsbrotten 399 7.2.1.1 Olaga integritetsintrång – en välbehövlig nyhet 399 7.2.1.2 Kränkande fotografering: En alltför snäv bestämmelse? 407 7.2.1.3 Skyddsintressen och ersättningsparametrar vid kränkande fotografering 410 7.2.1.4 Det växande problemet olovlig identitetsanvändning 412 7.2.1.5 Dataintrång, olovlig avlyssning och ofredande 413 7.2.2 Skadeståndslagen 2:3 och brotten mot äran 416 7.2.2.1 Utgångspunkter enligt äldre praxis 416 7.2.2.2 Nya användningsområden och flera skyddsintressen i den digitala miljön 423 De fåtaliga anspråken på kränkningsersättning enligt dataskyddsregleringen 428 7.3.1 Datalagen och personuppgiftslagen – schablonbelopp introduceras 428 7.3.2 Dataskyddsförordningen och särskilt om relationen mellan förtal och dataskydd 431 Det kommersiella skyddet enligt lagen om namn och bild i reklam 433 Intrång i upphovsrätt som privatlivskränkning 437 Internetnormer och överlåtelsemöjligheter 440 7.6.1 Digital medvetenhet – en nödvändighet 440 7.6.2 Vem ansvarar för medvetenheten? 441 7.6.3 Kränkningsersättningens personliga karaktär 443 Sammanfattande diskussion kring privatlivskränkningarna mellan enskilda 444 7.7.1 Tydliga hållpunkter för ersättnings bestämningen 444
16
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 16
2020-07-29 12:45:00
7.7.2 Är avsaknaden av positiv reglering ett problem? 445 7.7.3 Är kravet på brott ett problem? Nordisk utblick och utvecklingstendenser 447
8 Den personliga integritetens framtid 454 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7
Inledning om att acceptera ett ofullständigt skydd 454 Negativt, positivt och vikten av att öppet skydda privatlivet 455 Vanans makt – socialt och juridiskt 458 Den ideella skadans flexibilitet 462 Sammanfattning och vägen framåt 467 Ersättningsmodell för privatlivskränkningar – ett förslag 468 Slutord om ett föränderligt skyddsobjekt 470
Summary 474 Källförteckning 481 Rättsfall 508 Sakregister 523
17
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 17
2020-07-29 12:45:00
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 22
2020-07-29 12:45:00
1 Den personliga integritetens problematik 1.1 Inledning: Ämnet och dess utmaningar Privatlivet är någonting som traditionellt anses vara just privat – den enskildas angelägenhet. Men kontrollen över vad som är privat respektive offentligt finns i vår digitala värld sällan hos individen. Många gånger är det inte möjligt att välja om man vill dela med sig av personlig information eller inte och i så fall till vilka; man gör det ständigt ändå. Det är andra som avgör om ens personuppgifter behandlas på ett korrekt och lämpligt sätt – och andra som bär ansvaret för omotiverade intrång i privatlivet. Det rör sig om ett svårdefinierat och abstrakt värde, som likväl kan skadas. Hur ska då detta ansvarsutkrävande ske? I den här avhandlingen undersöks skadeståndsrätten som verktyg för att skydda den personliga integriteten eller privatlivet. Rätten till privatliv har gamla anor men nya förutsättningar. Utomlands blossade en diskussion upp vid 1800-talets slut kring vad som var skyddsvärt samt hur detta skydd borde utformas.1 Debatten fick nytt liv med 1960-talets tekniska innovationer, och har under de senare decenniernas digitalisering intensifierats. I svensk rätt har ämnet länge varit kontroversiellt, särskilt i förhållande till grundlagarna, vilket lett till att reglering har dröjt. Idag finns en större acceptans för integritetsskyddande lagstiftning än tidigare, men nya utmaningar har gestaltat sig i att enorma mängder personlig information sprids i sociala medier, samlas in av företag och registreras av övervakningskameror. På samma sätt som vi bryr oss om klimatet men fortsätter flyga säger sig individer vilja ha skydd för sitt privatliv och respektera andras, men beter sig inte alltid i linje med detta.2 1 Ett särskilt tydligt startskott utgörs av den berömda artikeln ”The Right to Privacy” av de amerikanska juristerna Samuel Warren och Louis Brandeis, publicerad i Harvard Law Review år 1890. Se vidare nedan, avsnitt 5.2. 2 Klimatmetaforen är inte ny utan förekommer i bl a Draper, The Identity Trade s 197 ff (där den används främst inom ramen för ett konsumentperspektiv på handel med personuppgifter). Angående motsättningen mellan enskildas attityd respektive beteende kring
23
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 23
2020-07-29 12:45:00
Det är helt enkelt inte så lätt att göra de val som krävs. Problematiken hänger ihop med de nyssnämnda aspekterna att diskussionen kring integritetsfrågorna på många sätt är såväl ung – i vart fall i det svenska sammanhanget – som snabbt föränderlig, mot bakgrund av ständiga tekniska och digitala nyheter. Lagstiftaren får därmed svårt att hålla takten. Även om vi har en rätt till privatliv (åtminstone genom våra europarättsliga3 åtaganden), krävs kompletterande och verklighetsanpassade materiella bestämmelser för att förverkliga den. Skadeståndet brukar beskrivas som ett sådant rättsmedel som kan säkra rättigheters genomslag eller, med en annan terminologi, utgöra ett effektivt rättsmedel.4 I det svenska rättssystemet finns ingen straff- eller skadeståndsrättslig paragraf som uttryckligen skyddar privatlivet. Däremot finns ett stort antal relevanta bestämmelser som sanktionerar olika integritetskränkande ageranden. Som motsats till privatliv ställs ofta offentlighet. Det privata och det publika är ett begreppspar som kan relateras till juridiken, på så sätt att det privata naturligen knyts till individens rättsliga intresse och det offentliga till samhällets. Ur demokratisk synvinkel är det viktigt med insyn i allmänna handlingar, med effektiv förvaltning, brottsbekämpning och åtgärder för att öka människors känsla av trygghet. Offentligt präglade intressen kan också tillkomma individer; yttrande- och tryckfriheten är sådana exempel. Man inser snart att dikotomin privat och offentligt inte är absolut. För att en människa ska kunna formulera och uttrycka idéer, åsikter och intressen fritt krävs att hon känner sig trygg – men inte övervakad.5 privatlivet (den s k ”integritetsparadoxen”), se DI:s rapport 2019:2, Nationell integritetsrapport 2019. Av rapporten, s 8 f, framgår att tre av fyra svenskar är oroliga för hur deras personuppgifter används, samtidigt som färre vidtar åtgärder för att skydda sin integritet. Östling, Varför värna den personliga integriteten? s 64 ff, reflekterar vidare på temat inkonsekvens i människors förhållningssätt till den personliga integritetens värde. Hansson, Integritet s 69 ff, resonerar kring integritet som ett emotionellt revir som vi ibland försvarar och ibland kan tänka oss att ge upp. Se även Draper & Turow, The corporate cultivation of digital resignation s 1825 ff, som förklarar ”the privacy paradox” med att människor resignerat inför digitaliseringen av samhället och massinsamlingen av personuppgifter. Eftersom det inte längre är möjligt att kontrollera personlig information blir reaktionen att ge upp kampen om detta. (Obs här och för det kommande att jag använder gemener och versaler enligt de engelska originaltitlarna.) 3 Med denna term avses i avhandlingen både EU-rätten och konventionsrätten. 4 Se t ex Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt s 821 ff och 830 ff; Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst s 142 ff. 5 Övervakningsdiskussionen startade långt tidigare än vid lanserandet av dagens tekniska lösningar med bevakningskameror, geopositionering och elektroniska register. I Hannah Arendts klassiker Totalitarismens ursprung (1951) undersöks t ex ingående vad som händer när man i ett samhälle kontrollerar människors liv så till den grad att privatlivet
24
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 24
2020-07-29 12:45:00
I Sverige används traditionellt sett inte ”privatlivet” som begrepp utan snarare ”personlig integritet”. Problemområdet personlig integritet kan visserligen beskrivas som expanderande, viktigt och mer relevant än någonsin. De frågor som ämnet aktualiserar har dock funnits i kulisserna mycket länge.6 Det handlar om hur man ser på människan som autonom individ och samtidigt som en del av sociala sammanhang; hur man värderar och skapar gränser kring hennes behov av en egen fredad sfär, berättigade förväntningar på andras hantering av hennes personliga information och egna agerande på området. Som antytts ovan är det främst två faktorer som har fått dessa spörsmål att ta plats på scen under senare år: den tekniska och digitala revolutionen samt europeiseringen. I den första faktorn inkluderas de utmaningar som nya möjligheter till insamling, spridning och användning av personlig information genom databaser och internet medfört. Den andra faktorn avser de internationella instrument som är rättsligt bindande i Sverige, främst EU-rätten och konventionsrätten. I samband med den närmast akuta betydelse som integritetsfrågorna fått genom de ovannämnda utvecklingstendenserna uppstår nya angelägenheter för den svenska rättskulturen. Var ska de rättsliga frågeställningarna kring privatlivsskyddet egentligen adresseras? Inom den konstitutionella rätten, där skyddsintressets vikt kan manifesteras? Inom skadeståndsrätten, där skador på privatlivet kan kompenseras ekonomiskt? Inom förvaltningsrätten, som motstående intresse till offentlighet? Inom straffrätten, där integritetskränkande beteende markeras såsom kriminellt? Inom EU-rätten, där en europeisk rätt till privatliv (med betoning på personuppgiftsskydd) har utformats och nu gäller i medlemsstaten Sverige? Som framgår är bilden av den personliga integritetens framväxt och etablering i svensk rätt splittrad, med ett flertal olika materiella traditioner att ta hänsyn till. En strävan i den kommande framställningen är att försöka undvika att se på denna mångfacettering som en negativt förvirrande omständighet och istället utnyttja den med en nyfiken ansats, för att bredda och nyansera de resonemang som förs. Integritetsskyddet är således enligt min mening ett bra exempelobjekt för att jämföra offentmonteras ned och tänkande, ifrågasättande medborgare förvandlas till farligt lättstyrda ”massor” som spionerar på och anger varandra. Se främst aa kap 9–10. 6 Jfr Bylund, Personlig integritet på nätet s 15 ff; Norberg, En ganska modern idé s 23 ff, som hänvisar till studier där det framgår att personlig integritet varit viktig i ett flertal skiftande kulturer under mycket lång tid och diskuterats redan sedan de allra tidigaste filosofiska debatterna. Se närmare Altman, Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific? s 70 ff, för ett exempel på en sådan studie byggd på etnografisk data om olika folkgrupper.
25
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 25
2020-07-29 12:45:00
ligrättsliga, straffrättsliga och civilrättsliga perspektiv, vilket i sig kan vara intressant. Tyngdpunkten i detta omfattande komplex kommer alltså att ligga vid skadeståndsrätten som konkret verktyg för att skydda den personliga integriteten, som måttstock vid kompensation av olika skador och som ingång till ett svårgripbart rättsområde.7 Skadeståndsrätten anses allmänt kunna fylla flera olika funktioner som reparation, prevention, pulvrisering och retribution. Reparation och – när detta inte är möjligt, vid vissa typer av ideell skada – upprättelse är det som traditionellt brukar framhållas, speciellt för att särskilja skadeståndet från straffrättens avskräckande och vedergällande syften samt från försäkringens riskfördelning. Idag finns dock även en diskussion kring om skadestånd ska användas i preventivt syfte när det gäller privatlivskränkningar. Trenden kan kopplas till den strängare reglering på området som lanserats med dataskyddsförordningen och det faktum att skadestånd för rättighetskränkningar har börjat utdömas, men den har också äldre motsvarigheter i praxis som finns om skadestånd vid förtal.8 Skadeståndsrättens olika funktioner, såsom de nu nämnts helt kort, kommer att analyseras både i samband med genomgången av de olika regleringar som införts på området och i ljuset av relevant praxis.9
1.2 Avhandlingens syfte och frågeställningar Genom att undersöka hur privatlivsskyddet är konstruerat inom de ovan angivna rättsområdena är ett övergripande tema för avhandlingen att skapa en bild av, och förståelse för, den personliga integritetens status i svensk rätt idag. Ur detta huvudämne uppstår ett antal delfrågor: Varför tycks utvecklingen på området under lång tid ha varit motvillig och 7
Blume, Persondatabeskyttelse i stormfyldt hav s 222, har uttryckt åsikten att den förhållandevis nya rättsliga disciplinen persondatarätt snabbt har blivit ”både för bred och för djup”. 8 Jfr en äldre (1914) men ännu träffande synpunkt om preventionens skadeståndsrättsliga relevans i Ussings avhandling Skyld og skade (s 31): ”Overhovedet er det overordentlig nærliggende for Retsordenen at benytte Skadeserstatningsreglen i forebyggende Øjemed, netop fordi der derved samtidig naas en anden Fordel: Opretning av Skaden. Og disse to Formaal, Prævention og Opretning, er adskillig lettere at forene end de mange Formaal, Straffen forfølger.” 9 H Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten s 45 ff, betonar främst det pluralistiska samspelet av olika funktioner. Se vidare nedan, avsnitt 3.5, för ytterligare inlägg i frågan. För givande komparativa perspektiv på diskussionen om skadeståndsrättens funktioner och syfte, se t ex Banakas, What is Tort Law for in Today’s World?, passim; van Boom, Compensating and Preventing Damage, passim.
26
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 26
2020-07-29 12:45:01
långsam? Vad är det vi trots allt bestämt oss för att skydda och hur gör vi det lämpligast? Vilka likheter, vilka skillnader och förhållanden kan skönjas mellan olika bestämmelser, deras motiv och tillämpning? Hur har europarätten påverkat den svenska regleringen, vilka utmaningar har uppenbarats över tid och kan vi numera sägas uppfylla våra internationella åtaganden? För att resonera kring dessa generella frågor behövs såväl den konstitutionella rätten som förvaltningsrätten, EU-rätten, straffrätten och skadeståndsrätten. Vad gäller det sistnämnda perspektivet är en utgångspunkt för projektet att det finns ett värde i att ta ett skadeståndsrättsligt helhetsgrepp om gällande regler på området. I syfte att fokusera och konkretisera utredningen om det svenska integritetsskyddet kommer den skadeståndspraxis som är aktuell därför att läsas mot de bakomliggande skyddsändamål, förklaringar och motiveringar som identifierats. På så sätt får skadeståndsrätten fungera som ankare för de intressen som hittills placerats under ett antal olika närliggande begrepp som frid, ära, personlighetsskydd, personuppgiftsskydd och rätt till privatliv. Till projektets specifikt skadeståndsrättsliga frågeställningar hör: Under vilka förutsättningar anses en skadeståndsgrundande integritetskränkning föreligga? Vilka metoder eller faktorer kan användas för att bestämma den eventuella kompensationens storlek? Är det rimligt att ersättning utgår med varierande belopp enligt olika ansvarsgrunder, och hur förhåller de sig till varandra? Även regler om exempelvis rätt till skadestånd för användning av privata bilder, alltså upphovsrätt, är av relevans i rättsfallsdelen. Det är viktigt att undersöka också de delar av privatlivsskyddet som ligger längre ifrån skadeståndsrätten eftersom kunskap annars saknas om vad det är som sanktioneras, varför det görs och vilka motstående värden som finns. Som redan antytts har en betydande del av regleringen på privatlivsområdet sitt ursprung i EKMR och EU-rätten, varför den europeiska utvecklingen av integritetsskyddet kommer att spela en viktig roll i rekonstruerandet av den personliga integriteten – eller rätten till privatliv – som skyddat intresse i Sverige. Och eftersom denna rätt till privatliv formulerades redan för mycket länge sedan i USA, där det finns en gedigen och spännande rättighetstradition att diskutera, kommer även den amerikanska diskursen att beröras i framställningen. Utöver den komplexa relationen mellan svensk rätt och europarätt kan därmed fler komparativa frågeställningar tillföras: Hur kan den amerikanska uppfattningen om rättigheter, särskilt rätten till privatliv, användas för att bättre förstå den svenska versionen? Finns det alternativa sätt att konstruera ett fungerande privatlivsskydd och hur kan i så fall den svenska utvecklingen dra nytta av dessa? 27
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 27
2020-07-29 12:45:01
De forskningsfrågor som hittills formulerats hanterar jag huvudsakligen genom det rättsdogmatiska tillvägagångssätt som står i fokus nedan i avsnitt 1.4.1. Till detta kan läggas vissa teoretiska aspekter som jag använder i avhandlingens senare delar för att finna nya infallsvinklar och belysa ytterligare spörsmål på området. Den nu nämnda dimensionen, som också beskrivs i metodavsnittet (avsnitt 1.4.2–1.4.3), kommer främst till uttryck genom ett förstärkt fokus på relationen mellan rättsliga och sociala normer. Efter resonemang kring hur det privata respektive publika skapas i sociala sammanhang presenterar jag ett kontextuellt ramverk som har sitt ursprung i det amerikanska sammanhanget, närmare bestämt i amerikansk doktrin. Ramverket, eller analysmodellen, används sedan i läsningen av svensk skadeståndspraxis avseende integritetsintrång, med målsättningen att undersöka skadeståndsrättens koppling till de sociala situationer där personlig information skapas och delas. En tillkommande poäng med det kontextuella närmandet är att fokusera på annat än den definitionsproblematik som ofta tillåts definiera privatlivet eller den personliga integriteten. Därigenom kan det alternativa privatlivskoncept som ramverket kretsar kring även underlätta mötet mellan det svenska och det europeiska integritetsskyddet. Frågeställningarna inom denna del av undersökningen är nära sammanlänkade med de krav som ställs på framtidens integritetsskydd. Hur kan vi hitta ett konstruktivt sätt att se på den massbehandling av personuppgifter som idag sker? Hur etablerar vi normer för att skydda privatlivet i den digitala tidsåldern, på ett socialt och juridiskt plan? Sammanfattningsvis har avhandlingen tre huvudsyften. För det första att, med hjälp av vissa komparativa perspektiv, analysera rättsliga utvecklingslinjer kring privatlivsskyddet samt dess nuvarande status i det svenska systemet. För det andra att, med skadeståndsrätten som verktyg, peka på konkreta sätt att värna privatlivet. Slutligen är det tredje syftet att – mot bakgrund av samspelet mellan olika slags samhällsnormer – identifiera kommande utmaningar och tendenser för det svenska privatlivsskyddet.
1.3 Forskningsläget och urval av material Ämnet personlig integritet har genom åren uppmärksammats av lagstiftaren ett flertal gånger inom olika ämnesområden.10 En hel del statliga utredningar finns därmed, om än inte med skadeståndsrättsligt fokus.11 Den för10
Se även om motsvarande kartläggningar i norsk, dansk, tysk och engelsk rätt SOU 2016:41 s 42 ff. 11 Om de olika kommittéernas arbete, se bl a SOU 2016:41 s 142 ff. Sandén, Sekretess
28
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 28
2020-07-29 12:45:01
sta utredningen som tillsattes var 1966 års Integritetsskyddskommitté,12 som följdes av bland (mycket) annat Offentlighets- och sekretesslag stiftningskommittén,13 Yttrandefrihetsutredningen,14 Data- och offent lighetskommittén,15 Personnummerutredningen,16 Datalagskommit tén,17 Tvångsmedelskommittén,18 Kommittén om ideell skada (angående ersättning för kränkning genom brott),19 Kommittén om genetisk integritet,20 Integritetsutredningen (om integritetsskydd i arbetslivet),21 2004 års Integritetsskyddskommitté22 och Integritetskommittén, vilken tillsattes bland annat för att följa upp Integritetsskyddskommitténs förslag.23 Vidare kan nämnas Utredningen om ett modernt och starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten,24 där initiativet togs till ett flertal viktiga lagändringar under 2018–2019 för att förstärka integritetsskyddet i den straffrättsliga regleringen. Den straffrättsliga utvecklingen är av central vikt för skadeståndsrätten då de brott som anses utgöra privatlivskränkningar får direkt betydelse för vilka sådana kränkningar som räknas som skadeståndsgrundande, genom bestämmelsen om kränkningsersättning för brottsligt angrepp mot person, frihet, frid eller ära i 2:3 SkL. Som resultat av alla dessa utredningar finns ett stort antal förarbeten till de lagar och lagändringar som införts, vilka blir relevanta att underoch tystnadsplikt inom offentlig och privat hälso- och sjukvård s 24 ff; Westregård, Integritetsfrågor i arbetslivet s 45 ff, gör båda detaljerade genomgångar av kommittéernas fokus och respektive försök att definiera eller avgränsa begreppet personlig integritet. 12 Se betänkandena Skydd mot avlyssning (SOU 1970:47), Fotografering och integritet (SOU 1974:85), Reklam och integritet (SOU 1976:48) och Privatlivets fred (SOU 1980:8). 13 Se betänkandet Data och integritet (SOU 1972:47). 14 Se betänkandet Värna yttrandefriheten (SOU 1983:70). 15 Se betänkandet Integritetsskyddet i informationssamhället 3. Grundlagsfrågor (Ds 1987:8). 16 Se betänkandet Personnummer – integritet och effektivitet (SOU 1994:63). 17 Se betänkandet Integritet – Offentlighet – Informationsteknik (SOU 1997:39). 18 Se betänkandet Tvångsmedel – anonymitet – integritet (SOU 1984:54). 19 Se betänkandena Ersättning för ideell skada till HIV-smittade (SOU 1991:34), Ersättning för kränkning genom brott (SOU 1992:84) och Ersättning för ideell skada vid personskada (SOU 1995:33). 20 Se betänkandet Genetik, integritet och etik (SOU 2004:20). 21 Se betänkandet Personlig integritet i arbetslivet (SOU 2002:18). 22 Se betänkandena Skyddet för den personliga integriteten – Kartläggning och analys (SOU 2007:22) samt Skyddet för den personliga integriteten – Bedömningar och förslag (SOU 2008:3). 23 Se dir 2014:65, dir 2016:12 och betänkandena Hur står det till med den personliga integriteten? – en kartläggning av Integritetskommittén (SOU 2016:41) och Så stärker vi den personliga integriteten (SOU 2017:52). 24 Se Olovlig fotografering (Ds 2011:1) och Integritet och straffskydd (SOU 2016:7).
29
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 29
2020-07-29 12:45:01
söka.25 Problemet blir inte bristen på statligt utredningsmaterial utan snarare hur det ska koordineras.26 Utgångspunkten kommer att vara det materiella sammanhanget – utvecklingen inom de olika rättsområdena. Förutom det svenska utredningsmaterialet finns mängder av bindande EU-lagstiftning med tillhörande förarbeten och riktlinjer. Då målsättningen inte är att ge en heltäckande bild av den EU-rättsliga regleringen på dataskyddsområdet utan att beröra just frågor med skadeståndsrättslig anknytning, kommer tonvikten att ligga på de centrala regelverk där sådana aspekter varit (eller kan komma att bli) aktuella.27 Det innebär att dataskyddsförordningen, dess föregångare dataskyddsdirektivet och EU:s rättighetsstadga (Stadgan) står i centrum. Likaså finns flera internationella konventioner med artiklar om dataskydd eller privatlivsskydd. Alla dessa berörs inte närmare i avhandlingen utan fokus är på det regelverk som har gett konkreta följder i det nationella sammanhanget, inte minst skadeståndsrättsligt: EKMR. Ingen rättsvetenskaplig monografi inriktad på området integritet och skadestånd i svensk rätt har publicerats hittills, men privatlivet har på ett eller annat sätt berörts i många verk de senaste decennierna.28 Aktuell skadeståndsrättslig, konstitutionellrättslig, förvaltningsrättslig, EUrättslig och straffrättslig doktrin kommer därför att användas. Förutom domar från svenska domstolar samt JK:s och DI:s beslut, beaktas även
25
Se de nyssnämnda betänkandena samt exempelvis de lagförslag som framgår av prop 1978/79:2 till lagen om namn och bild i reklam, prop 1997/98:44 till PUL och prop 2000/01:68 om ersättning för ideell skada. 26 Snårigheten, överlappande uppdrag och liknande skapar även svårigheter för utredarna och leder till slöseri med resurser. Se JK:s remissvar (15 november 2016, dnr 4260-16-80) på SOU 2016:41. 27 Se Wilhelmsson, Den nordiska rättsvetenskapens metoder och fri digital rörlighet av rättsliga idéer inom EU s 133 f, för reflektioner kring rättsvetenskapens rörelse från det traditionella idealet ”fullständig redovisning av allt material” till att prioritering måste ske bland ett numera oöverskådligt antal framställningar som ofta är lättillgängliga digitalt. Utvecklingen medför ett behov av tydliga frågeställningar, motiverade urvalskriterier och transparent informationssökning. 28 Bland de tidiga bidragen återfinns t ex Lögdberg, Personlighetsrätt (1972); Strömholm, Right of Privacy and Rights of the Personality (1967) och bland de talrika senare kan nämnas Abrahamsson, Integritetsskyddet i lagstiftningen (2006); Axberger, Nätkränkningar som rättsligt och demokratiskt problem (2018); Dahlstrand, Kränkning och upprättelse (2012); Friberg, Kränkningsersättning (2010); Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning (2000); Naarttijärvi, För din och andras säkerhet (2013); Olsen m fl, Kommunikationsrätt i det elektroniska medielandskapet (2013); Reimers, Integritetsskyddet i regeringsformen (2009); Sandén, Sekretess och tystnadsplikt inom offentlig och privat hälso- och sjukvård (2012); Schultz, Förtal och integritet (2012); Westregård, Integritetsfrågor i arbetslivet (2002).
30
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 30
2020-07-29 12:45:01
avgöranden från EUD, ED och i viss mån USA:s Supreme Court.29 I nordisk rätt finns också en del användbar doktrin. Av de internationella källorna kommer främst de europeiska och amerikanska rättsfallen, artiklarna och monografierna att läggas till grund för denna studie. Alla dessa kategorier av material utgör rättskällor, men mer intressant än att rada upp dem är att reflektera över hur de kan användas.30 Hanteringen av materialet ska utvecklas i följande avsnitt.
1.4 Metodologiska utgångspunkter 1.4.1 En rättsdogmatisk undersökning med komparativa inslag De vetenskapliga bidragen om rättsvetenskapen och dess uppgift är många.31 I detta sammanhang ska jag endast uttala mig om de överväganden som ligger till grund för just min framställning. Ovan har ett huvudsyfte med denna bok angetts vara att, genom en skadeståndsrättslig lins, utreda privatlivets status i svensk rätt samt att identifiera utvecklingslinjer och analysera olika konstruktioner av integritetsskyddet. Målsättningarna ligger i linje med vad som brukar beskrivas som ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt, nämligen att – med hjälp av rättskällorna – rekonstruera det rättsliga systemet, här avgränsat till det rättsliga skyddsobjektet privatliv.32 Med rekonstruktion ska inte förstås deskription, då 29 I dessa domar förekommer inte sällan s k känsliga eller särskilda kategorier av personuppgifter (mer specifikt uppgifter om en persons sexualliv, till följd av att många mål handlar om publicering av känsliga bilder eller filmer) samt uppgifter om lagöverträdelser (eftersom det typiskt sett rör sig om kränkningsersättning för ett brottsligt agerande). Det innebär att lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor anses tillämplig (enligt gällande tolkning trots att samtliga uppgifter kommer från allmänna handlingar och är tillgängliga för envar). Projektet har därför etikprövats och har godkänts av Etikprövningsmyndigheten utan villkor, för tiden från den 14 maj 2019 (beslut med dnr 2019-02550). 30 Jfr Liisberg, Erstatningsansvaret for offentlig servicevirksomhet s 70. 31 Se t ex Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap s 37 ff, för en genomgång av de skiftande uppfattningarna om rättsvetenskapens uppgift. Själv står han för utgångspunkten att rättsvetenskapen kan vara såväl värderande (så länge dessa värderingar redovisas öppet) som kreativ och probleminriktad. Se även Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv s 107 ff; Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 411 ff, om olika rättsvetenskapliga tillvägagångssätt. Samuelsson, Rättsvetenskapens vetenskaplighet, passim, undersöker (med hjälp av vad som kan kallas ”det förflutnas terapi”) varför juristerna har så svårt att sätta ord på det de gör och ifrågasätter den självföraktande hållningen att detta faktum skulle ha någonting att göra med bristande vetenskaplighet hos disciplinen. 32 Beteckningen rättsdogmatik, och föreställningen att den enbart skulle stå för ett rent återgivande av gällande rätt, har fått utstå kritik under senare decennier. Se t ex Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, passim, om att den negativt laddade termen ”dogmatik”
31
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 31
2020-07-29 12:45:01
även utvärderande eller kritiska synpunkter ryms inom den rättsdogmatiska forskningen.33 Rekonstruktionen sker genom tolkning och systematisering av materialet.34 Denna uppgift är stor med tanke på hur mycket relevant material som finns att beakta på avhandlingens område.35 Till att börja med är de nyssnämnda statliga utredningarna högintressanta, eftersom de i detalj sällan förklaras närmare av de rättsvetenskapare som begagnar den och att den heller inte stämmer överens med den rättsdogmatiska verksamheten såsom den faktiskt utförs idag. Enligt mitt intryck är det tveksamt om det numera finns någon som använder termen i dess snävare betydelse – tvärtemot borde den bredare kopplingen till rättsvetenskapen dominera. Huruvida man i ett sådant läge ska överge termen rättsdogmatik eller om den kan fortsätta användas i sin utvidgade bemärkelse är en diskussion som inte kommer att utvecklas här. Spörsmålet har berörts av bl a Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 29; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 4 f. I sistnämnda artikel, aa s 6 ff, tar författaren även itu med rättsdogmatikens ”vetenskapskomplex” (i förhållande till naturvetenskapen med sina empiriska undersökningar och dylikt). Detta känsliga ämne har även behandlats av Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 24 ff, som menar att kritiken av rättsdogmatiken som verklighetsfrånvänd numera framstår som föråldrad. Han beskriver den istället, aa s 26, som en ”primärt praktiskt syftande verksamhet”, vilken – beteckningen till trots – inte alls behöver vara dogmatisk till sin karaktär utan karaktäriseras av ett analyserande arbetssätt. 33 Bl a Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 22 ff, har kritiserat både den snäva bilden av rättsdogmatik såsom endast ”framställande gällande rätt” och dess status som ”enda egentlig” representant för rättsvetenskapen. Hellner, aa s 27 f, betonar att rättsvetenskap är någonting mycket vidare, som på ett naturligt sätt innefattar resonemang de lege ferenda. Enligt Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap s 42 och Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s 652, råder det numera nära nog total enighet om att värderingar kan ingå i den rättsdogmatiska argumentationen. Se även Wilhelmsson, Den nordiska rättsvetenskapens metoder och fri digital rörlighet av rättsliga idéer inom EU s 115 f, om att det inte finns endast en utan många rättsvetenskapliga metoder samt att det inte går att dra någon skarp gräns mellan rättsdogmatisk forskning och andra rättsvetenskapliga perspektiv. Indelningen i olika kategorier beskrivs således som en smaksak och metoden sägs istället följa av frågeställningen, se aa s 115. 34 För en klassisk beskrivning av rättsdogmatisk metod som ”tolkande och systematiserande” se t ex Peczenik, Vad är rätt? s 312. Rättsdogmatikens förhållningssätt till rättskällorna samt dess teorier och begrepp utvecklas på aa s 313 ff. Peczenik menar, aa s 312, att rättsdogmatiken ”ytterst måste vara nyttig för beslutsfattaren”. Jfr Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 5. 35 Även rättskällornas roll i relation till rättsdogmatiken har väckt debatt. Strömholms standardverk Rätt, rättskällor och rättstillämpning innehåller, s 311 ff, både en fördjupad genomgång av rättskällebegreppet och själva rättskällorna. Strömholm betonar bl a rättskällelärans centrala vikt för rättsvetenskapen samt skillnaden mellan rättskällefaktorer (det som utgör rättskällan – lag, förarbeten etc) och rättskälleprinciper (hur rättskällefaktorerna ska hanteras). Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 24 ff, har problematiserat användningen av termen ”rättskälla”. Wilhelmsson, Den nordiska rättsvetenskapens metoder och fri digital rörlighet av rättsliga idéer inom EU s 116, ifrågasätter i sin tur användandet av termen ”rättskällelära” då han anser att den inte speglar den rättsvetenskapliga verkligheten. Istället för en schematisk bild eller formell hierarki handlar det
32
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 32
2020-07-29 12:45:01
speglar lagstiftarens överväganden i privatlivsrelaterade frågor sedan 1960-talet (även om det konkreta utfallet ofta har blivit ett ställningstagande emot ett förstärkt skydd). Genom en granskning av lagstiftningsarbetet framträder en tydlig kronologi över hur diskussionerna gått, vilka stridigheter som uppstått och vilka värden som prioriterats. Ytterligare aspekter tillkommer genom vissa prejudikat – där domstolen antingen visat på luckor i privatlivsskyddet eller täppt till dessa med hjälp av kreativa lösningar – samt genom inlägg från olika författare i doktrin och debatt. Skapandet av en förståelse för hur det svenska integritetsskyddet har etablerats bygger således på användandet av de nämnda rättskällorna. I detta ligger också interdisciplinära utmaningar eftersom de nationella källorna hänför sig till olika rättsliga traditioner. Därmed krävs insikt om den bakgrund och de särdrag som karaktäriserar exempelvis förvaltningsrätten och skiljer den från andra relevanta områden som straffrätt. Ytterligare en viktig rättskälla i det svenska sammanhanget är JK:s beslut om skadestånd från det allmänna vid felaktig personuppgiftsbehandling enligt registerförfattningarna och numera dataskyddsförordningen. En riklig mängd ärenden finns här att analysera, och relativt tydliga parametrar för ersättningsbestämningen kan utläsas. Någonting som gör JK-besluten än viktigare är att den smidiga specialiserade handläggningsordningen för dessa fall medför att det finns sparsamt med domstolspraxis på området. JK:s resonemang kan också ge uttryck för preventiva synpunkter i och med myndighetens tillsynsuppdrag, vilket innebär att dessa beslut har en dubbel funktion och kan analyseras ur flera skadeståndsrättsligt intressanta aspekter. När det kommer till de EU-rättsliga dimensionerna utgör primärrätten, oftast genom fördragen, alltid grunden för sekundärrättens förordningar och direktiv. Förutom ordalydelsen är det främst de inledande beaktandesatserna som uttrycker hållpunkter för hur bestämmelser i direktiv och förordningar ska tillämpas. För att tolka rättsakterna används därtill vissa allmänna rättsprinciper, som skapats av EUD för att fylla ut lagstiftningen och anses höra till primärrätten.36 Förberedande material, deklarationer och liknande från Kommissionen, EP eller andra EUinstitutioner samt efterkommande riktlinjer från exempelvis Europeiska dataskyddsstyrelsen är också relevanta, även om man bör vara medveten om att avsändaren då har en egen agenda som är beroende av dess roll i oftast om ett samspel mellan innehållet i det tillgängliga materialet, dess status och den rättsliga argumentationen. 36 De allmänna rättsprinciperna, som fokuserar på grundläggande rättigheter, fungerar på så sätt som EU:s grundlag. Se Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod s 44 f och 62 ff, för en fördjupning i såväl principerna som EU:s rättskällehierarki i övrigt.
33
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 33
2020-07-29 12:45:01
unionens organisation.37 Däremot kan EU-rätten inte uttolkas med hjälp av svenska förarbeten om hur regleringen ska implementeras – dessa är istället användbara just i den svenska kontexten.38 Dataskyddsförordningen och Stadgan är direkt tillämpliga i svensk rätt och EKMR gäller som svensk lag, men deras status i förhållande till våra grundlagar fortsätter (liksom i andra europeiska länder) att vara omdebatterad.39 Eftersom genomförandet av den internationella rätten sker med hjälp av avvägningar mot inhemska bestämmelser som ser olika ut i varje enskild fråga, är det svårt att formulera någon allmängiltig regel för vilken rättsordning som ska gå först.40 Detta känsliga växelspel måste beaktas vid hanteringen av det unions- och konventionsrättsliga materialet. I svensk rätt, men kanske framför allt i europarätten, utgör rättspraxis en central rättskälla. Genom ED:s och EUD:s avgöranden klargörs artiklars tillämpningsområde och medlems- eller konventionsstaters skyldigheter, vilket innebär att de är av direkt betydelse för Sverige. Dessa domstolar kan inte anklagas för att vara försiktiga i sin verksamhet; tvärtom tar utvecklingen ofta oväntade vändningar efter att extensiva eller nyskapande tolkningar har presenterats.41 En förklaring till detta är att det är just genom enskildas processer (vilka möjliggör kontroll av de nationella lagstiftarnas införlivande av EU-akterna och EKMR), som de
37 Jfr Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod s 114. En annan utmaning är den språkliga, bestående i att översättningar av lagstiftningsakternas termer ofta måste åstadkommas hastigt och inte alltid överensstämmer med varandra. EUD har betonat att olika språkversioner är lika giltiga, men att jämförelser kan krävas vid tolkning av en unionsrättslig bestämmelse. Se aa s 160 f. 38 Se Reichel, EU-rättslig metod s 125 f. Reichel poängterar, aa s 109, vikten av att lära sig hantera de EU-rättsliga källorna på ett korrekt sätt i det nationella sammanhanget. Detta kan beskrivas som ett grundläggande metodkrav, varefter olika perspektiv eller metodologiska grepp kan appliceras på det EU-rättsliga materialet. Därmed finns det inte en EU-rättslig metod utan många. Även Strand, EU och civilrättens splittring s 345 f, ser kunskap om materialet som nyckeln till en rättvisande och rimlig tolkning av EU-rätten. Jfr Neergaard & Nielsen, European Legal Method s 7 f. 39 Se nedan, avsnitt 4.5.1, för ett exempel på denna diskussion med avseende på grundläggande rättigheter i unionsrätten respektive medlemsstaternas konstitutioner; avsnitt 4.6.5, om den svenska lagstiftarens ställningstagande att TF och YGL har företräde framför dataskyddsförordningen. 40 Se vidare nedan, avsnitt 3.1.2. 41 För EUD gäller detta alltså särskilt utvecklingen av de allmänna rättsprinciperna och grundläggande rättigheterna, för ED den ofta extensiva tolkningen av artiklarna. Se vidare Craig & de Búrca, EU Law s 383 ff, angående EUD; Reichel, EU-rättslig metod s 131 ff, om kritiken mot dess ”aktivism”. För en praxisgenomgång av nydanande EDoch EUD-fall på avhandlingens område, se nedan, kap 4.
34
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 34
2020-07-29 12:45:01
europarättsliga regelverken har sin chans att förverkligas.42 De svenska domstolarna är traditionellt mer konserverande och avvaktar ofta när det gäller skapandet av ny rätt, för att istället koncentrera sig på uttolkningen av lagens bestämmelser. Under senare år har emellertid HD från gång till annan kallats ”aktivistisk” mot bakgrund av att en djärvare attityd gradvis har lanserats.43 Inte minst på området för ideell skada har kreativa och flexibla ställningstaganden utvidgat gällande rätt.44 Utvecklingen är naturligtvis beroende av det samhälle som domstolen verkar i samt av dess ledarskap, men lär ha påverkats av det europeiska tillvägagångssättet – och kanske även av det amerikanska. Som välkänt är pågår i USA:s högsta domstol, Supreme Court, en kamp mellan originalister och pragmatister. Med det förra avses representanter för uppfattningen att den amerikanska konstitutionen ska tolkas ”bokstavstroget” och spegla skaparnas ursprungliga intentioner; med det senare de domare som anser att tolkningen bör uppdateras och anpassas till gällande samhälleliga förutsättningar.45 Under olika perioder har den ena eller den andra inriktningen dominerat domstolens avgöranden. Vilka som är flest till antalet och därmed får igenom sin mening är (på ett ur svenskt perspektiv mycket främmande sätt) kopplat till den sittande presidentens politiska färg, eftersom nya ledamöter utses av statschefen. I kapitel 5 nedan kommer den amerikanska rätten till privatlivet, som den utvecklats historiskt och kan karaktäriseras idag, att presenteras översiktligt. Rättskällorna som ligger till grund för genomgången är lagstiftning och praxis – främst federal sådan men också från delstaterna – samt doktrin. I likhet med avhandlingens europarättsliga avsnitt är tanken alltså inte att genomföra en fullständig analys av rättsläget (vilket vore omöjligt i detta sammanhang med hänsyn till områdets komplexitet och bredd), utan att hämta inspiration och urskilja vissa principer eller kärnfrågor där jämförelser kan berika den svenska bilden.46 42 Jfr Bernitz, Europarättens genomslag s 104 ff; Eklund & Reichel, Enskilda och EUrättens genomförande, passim, om denna egenhet och dess följder. Hellborg, Diskrimineringsansvar s 40, konstaterar att fokus vid genomdrivandet av EU-rätten ofta hamnar vid sanktioner som effektiva rättsmedel. Därigenom påverkas civilrätten – som annars kan framstå som nationellt präglad – i hög grad. 43 Se om debatten t ex Derlén & Lindholm, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? s 143 ff med hänvisningar. 44 Bl a har RF som ny skadeståndsgrund (enligt NJA 2014 s 323 och 332) kommenterats av Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, passim. Rättighetsutvecklingen har analyserats av Grahn Farley, Högsta domstolens rättighetspraxis från 2003 till 2015 s 656 ff. 45 Se närmare Easterbrook, Originalism and Pragmatism s 901 ff. 46 Jfr H Andersson, Skyddsändamål och adekvans s 164 f, om användningen av tysk rätt som inspirations- och bakgrundsmaterial, med fokus på användbara principer (och att inte
35
SJFU140_148x215_till-tryck-tm_inlay.pdf 35
2020-07-29 12:45:01
140
ISBN 978-91-7737-099-4 ISSN 0282-2040;140
johanna chamberlain
och numera ständigt aktuellt skyddsintresse. Hur och när ska intrång i ett så pass abstrakt och svårdefinierat värde sanktioneras? Frågorna har länge präglat den rättsliga utvecklingen på området. I takt med att det blir allt svår are för enskilda att inte lämna ut personlig information i det digitala samhället, kan det också diskuteras vilka aktörer som bär ansvaret för att personuppgifter hanteras korrekt. I denna avhandling undersöks en möjlig väg för att utkräva ansvar för intrång i privatlivet, nämligen den skadeståndsrättsliga. Vilka är argumenten för och emot att kompensera överträdelser och kränkningar, när anses en skada vara ersättningsgill och på vilken nivå ska ersättningen ligga? Utöver sådana praktiskt orienterade frågor innehåller boken en genomgång av integritets skyddets framväxt i svensk rätt, mötet med europarätten och utblickar mot andra rättstraditioner. Frågan hur ett modernt, fungerande skydd för privatlivet ska utformas analyseras ur olika perspektiv – främst mot bakgrund av de rättsliga ramar som finns att förhålla sig till, men även med betoning på kopplingen till sociala normer och kollektiva lösningar. Det sistnämnda temat belyser att rätten till privatliv idag förutsätter ett ömsesidigt ansvarstagande i sociala sammanhang och att problemet inte kan lösas bara genom individuella försök att kon trollera informationsflöden. Johanna Chamberlain är verksam vid Juridiska insti tutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.
Integritet och skadestånd
den personliga integriteten är ett omdebatterat
140
skrifter från juridiska fakulteten i uppsala
johanna chamberlain
Integritet och skadestånd Om skyddet för personuppgifter och privatliv i svensk rätt