9789176789216

ISBN: 978-91-7678-921-6

Patent och företagshemligheter

Bengt Domeij är professor i civilrätt vid Uppsala universitet. Han har tidigare publicerat ett flertal böcker och ett stort antal artiklar kring patent, företagshemligheter, licensiering och andra frågor relaterade till ny teknik och kommersiell information.

Bengt Domeij

D

en första upplagan, Patenträtt, utgavs 2007. Sedan dess har mycket hänt inom området, inte minst en ny lag om företagshemligheter från 2018. I den andra upplagan, nu Patent och företagshemligheter, erbjuds läsaren en uppdaterad och detaljerad bild av svensk och europeisk rätt kring patenterbarhet och patentintrång samt därutöver tilläggsskydd, växtsortsskydd samt företagshemligheter. Vidare behandlas olika avtal inom området (arbetstagares uppfinningar, samägda patent samt licensiering av patent och know-how). Områdena görs så lättillgängliga som möjligt utan att rättsfrågorna förenklas. Rättsfall används genomgående som illustration för att visa hur ensamrättigheter till teknik och information uppstår, används kommersiellt, görs intrång i, och slutligen förlorar sin giltighet. Syftet är att läsaren ska få en konkret förståelse för hur avvägningar görs inom området. Boken är avsedd för både universitetsstuderande och praktiskt verksamma.

Patent och företagshemligheter Bengt Domeij

PATENT OCH FÖRETAGS­ HEMLIGHETER Andra upplagan bengt domeij

Innehåll

Innehåll Förord 9 Förkortningar 10 1 Patenträttens grunder 13 1.1 Patent och andra immaterialrättigheter 13 1.2 Patent och teknisk utveckling 14 1.3 Samarbetskonventionen – PCT 17 1.4 Europeiska patentkonventionen – EPC 19 1.5 Svensk patenträtt – föreskrifter, patentverk och domstolar 22 2 Ägande av uppfinning 25 2.1 Uppfinnarrätten 25 2.2 Arbetstagares uppfinnarrätt 27 2.3 Flera ägare till en uppfinning 34 2.4 Bättre rätt 36 2.5 Försvarsuppfinningar 38 3 Patentskriften 40 3.1 Patentskriftens betydelse 40 3.2 Kraven – uppfinningsdefinitionen 40 3.3 Kravformuleringar 47 3.4 Beskrivningen – offentliggörande av ny teknik 50 3.5 Tillräcklig beskrivning 51 3.6 Biologiskt material 54 3.7 Kravens bredd 56 3.8 Granskning, omformulering och delning 60 4 Det patenterbara området 65 4.1 Uppfinning som kan tillgodogöras industriellt 65 4.2 Uppfinning/upptäckt 69 4.3 Oinskränkt produktskydd 71 4.4 Medicinska förfaranden 74 5

Innehåll 4.5 Växtsorter, djurraser och biologiska förfaranden 75 4.6 Människokroppen 77 4.7 Allmän ordning och goda seder 78 4.8 Affärsmetoder 80 5 Nyhet 83 5.1 Nytt ≠ teknikens ståndpunkt, nyhets­prövning = omvänd intrångsprövning 83 5.2 Allmänt tillgängligt 84 5.3 Prioritet – Pariskonventionen 89 5.4 Illojala offentliggöranden och officiella utställningar 93 5.5 Opublicerade ansökningar och heldagsregeln 94 5.6 Urvalsuppfinningar 96 5.7 Ny användning – särskilt av läkemedel 98 6 Uppfinningshöjd 103 6.1 Tröskeln 103 6.2 Fackmannens förmåga – allmänkunskap 104 6.3 Problem-lösningsmetoden 108 6.4 Nya fördelar 116 6.5 Okända problem 118 6.6 Objektiva omständigheter 118 6.7 Icke-tekniska särdrag 121 6.8 Sammanfattning uppfinningshöjd 127 7 Intrång 129 7.1 Intrångsprövning 129 7.2 Produktpatentintrång 129 7.3 Medelbart patentintrång 133 7.4 Intrång i förfarandepatent 134 7.5 Bioteknikuppfinningar 137 7.6 Fria nyttjanden 138 7.7 Kravtolkning 142 7.8 Ekvivalens 150 7.8.1 Kriterier som hindrar 150 7.8.2 Uppfinningstanken är densamma – samma problem löst 153

6

Innehåll 7.8.3 Intrångsföremålet är en förbättring 153 7.8.4 Skillnaden alltför komplicerad för fackmannen 155 7.8.5 Uppfinningens art – enkel konstruktionslösning 156 7.8.6 Inskränkningar under ansökningsfasen för att nå nyhet/uppfinningshöjd 157 7.8.7 Tvistiga särdraget särskilt viktigt för uppfinningen 159 7.8.8 Konflikt med teknikens ståndpunkt 159 7.8.9 Slutsatser om ekvivalenstolkning 160 7.9 Intrångsprocessen 161 7.10 Intrångspåföljder 164 7.10.1 Förbud vid vite, återkallande och straff 164 7.10.2 Skadestånd 166 8 Patentets upphörande 174 8.1 Invändning och ogiltighet 174 8.2 Skyddstid, årsavgifter och tilläggsskydd 176 9 Växtförädlarrätt 179 10 Företagshemligheter 183 10.1 Syfte och karaktär 183 10.2 Information avseende affärs- eller driftförhållanden 185 10.3 Hemlighållande 186 10.4 Informationen finns inte lättillgänglig på annat håll 189 10.5 Skada i konkurrenshänseende 190 10.6 Yrkesskicklighet 193 10.7 Samtyckets omfattning 194 10.8 Undantaget från skydd som företagshemlighet 196 10.9 Angreppshandlingarna 198 10.9.1 Anskaffa, utnyttja, röja 198 10.9.2 Anskaffande av företagshemlighet 199 10.9.3 Utnyttjande av företagshemlighet 200 10.9.4 Röjande av företagshemlighet 201 10.10 Skadestånd vid affärsrelationer och för anställda 202 10.11 Straff 204 10.12 Avslutning om företagshemligheter 205

7

Innehåll 11 Patent- och know-how-licenser 207 11.1 Licenser och överlåtelser 207 11.2 Huvudprestationerna – upplåtelsen och licensavgiften 209 11.3 Licensiering av ogiltiga patent 212 11.4 Sakrätt, avtalsregistrering och pantsättning 215 11.5 Konkurrensrätt 217 11.6 Tvångslicenser 223 Citerade rättsfall 227 Sakregister 233

8

Förord

Förord Den första upplagan, som bara hette Patenträtt, kom 2007. Sedan dess har mycket hänt kring patent och företagshemligheter. Skälet till att den andra upplagan ändock dröjt har bland annat varit EU-direktivet om företagshemligheter. Det trädde i kraft 2018 och har inneburit att företagshemligheter givits större plats i boken. Det enhetliga patentskyddet var också tänkt att komma med i en ny upplaga. Det blev inte så. I skrivande stund är det fortfarande oklart om, och i så fall när, det blir ett enhetligt europeiskt patent.

Syftet med boken är att beskriva ensamrätter till teknik, vilket innebär att jag behandlar frågor om patenterbarhet och intrång samt därutöver tilläggsskydd, växtsortsskydd samt, som sagt, företagshemligheter. Vidare behandlas olika avtal inom området (arbetstagares uppfinningar, samägda patent samt licensiering av patent och know-how). Strävan är att göra rättsområdena så lättillgängliga som möjligt utan att för den skull förenkla. Packad text med lydelser i patent och rättsfall används ofta som illustration och fördjupning. Boken är mer bottom-up, än top-down.

Genom att studera representativa detaljer ska förhoppningsvis växa fram en förståelse för vad frågorna konkret gäller och hur avvägningar görs.

För ekonomiska bidrag till arbetet tackas Romanusfonden och Stiftelsen för rättsvetenskaplig forskning.

Uppsala i maj 2019 Bengt Domeij

9

1 Patenträttens grunder

1 Patenträttens grunder 1.1 Patent och andra immaterialrättigheter Patent, varumärken, upphovsrätt och mönster är de viktigaste immaterialrättigheterna. De ger ensamrätter till nya produkter eller förfaranden (patent), kännetecken som anger ett kommersiellt ursprung (varumärken), personliga uttryck i konst eller skrift (upphovsrätt), samt slutligen former för eller utseenden på produkter (mönster). Det finns andra immaterialrätter, t.ex. växtsortsskydd och tilläggsskydd för läkemedel.

På engelska kallas de intellectual property rights (IPRs), medan den svenska beteckningen har sitt ursprung i tyska Immaterialgüterrecht.

Det är immateriella objekt, som kan integreras i en produkt eller en tjänst.

Den som köper en gjutform kan göra vad han vill med den, men köparen kan kanske inte gjuta nya föremål, eftersom det eventuellt finns immaterialrättigheter i gjutprodukten. Köparen har genom gjutformen en teknisk möjlighet, men kanske inte den juridiska rätten att tillverka nya exemplar.

Immaterialrättigheter är konstruerade som ensamrättigheter, vilket betyder att innehavaren kan förbjuda andras utnyttjande. Det leder till en begränsad eller åtminstone kontrollerad tillgång, vilket kan driva upp priset. Men det kräver naturligtvis en efterfrågan. En begränsad tillgång på fysiska objekt (fast egendom eller lösa saker) är oundviklig. Teknisk kunskap har ingen sådan given begränsning och det kan vara kontroversiellt att skapa en kontrollmöjlig genom en förbuds- eller ensamrätt.

Samtidigt tjänar inte heller patenthavaren särskilt bra om inte åtminstone en betydande del av efterfrågan tillgodoses. Att patenthavaren under en tid tillåts kontrollera tillgången har fördelen att skapa incitament till dels att uppfinna, dels att kommersialisera.

13

1 Patenträttens grunder

1.2 Patent och teknisk utveckling Det är inte bara ändamålsenligt utan också en ganska naturlig tanke att uppfinnare ska få fördel av sina prestationer. Under renässansen, med början i Italien, fanns för första gången en grogrund för en sådan utveckling genom ett förnyat fokus på individen och dennes rättigheter.

Det första patentsystemet infördes av den venetianska senaten år 1474.

Patent gavs på ”anordningar”. Lagen möjliggjorde inlämning av ansökningar i en särskild ordning som krävde att uppfinningen skulle vara ny och användbar, färdig att användas, specificerade en skyddstid om tio år, och slutligen definierades ett tillvägagångssätt för att avgöra om intrång begåtts samt sanktioner för detta. Den venetianska patentlagen var emellertid ålderdomlig, utifrån dagens synsätt, genom att det räckte att uppfinningen var ny i Venedig. Fokus låg på att få nya produkter till hemmamarknaden, snarare än nyskapande teknikutveckling vilket är syftet i ett modernt patentsystem. På 1800-talet blev nyhetsprövningen global och det ställdes även större krav på en detaljerad offentlig teknisk beskrivning. Sedan dess har lagstiftaren egentligen mest filat på detaljerna i patentsystemen.

Ett uppsving för patentsystemet kom med industrialismen. Under första hälften av 1800-talet steg antalet patentansökningar brant, vilket sedan har fortsatt fram till idag. Det finns flera förklaringar till den kontinuerliga ökningen. En är att i äldre tider avsåg patent normalt nya produkter, som i sig kunde säljas. Även idag sägs ibland att en ”produkt är patenterad”, men i realiteten är det nästan alltid bara någon detalj i produkten som är skyddad. Teknikutveckling ser numera ut så att existerande produkter eller förfaranden gradvis förfinas genom bidrag från olika håll; en mobiltelefon innehåller många tusen individuellt patenterade uppfinningar. En stor mängd aktörer har bidragit och fått patent på sina utvecklingssteg. Ett enkelt exempel är vindrutetorkaren. Mary Andersson fick det första patentet år 1905 på en lösning där föraren av fordonet vid regn vred fram och tillbaka ett handtag kopplat till en utanpåliggande svängande torkare. Ett tiotal år senare patenterades användningen av en elektrisk motor. Senare uppfanns möjligheten att låta torkarbladet göra en paus när regnet inte är så kraftigt. I dagens bilar har torkaren kopplats till en regnsensor och blivit självstyrande. Varje utvecklingssteg utgör potentiellt patenterbara uppfinningar. Produkten kommer innehålla flera 14

1 Patenträttens grunder

patenterade lösningar med olika upphovsmän, men några patent har naturligtvis löpt ut.

Det kumulativa i teknikutveckling observerades ödmjukt redan av Isaac Newton: ”If I have seen further [than others], it is by standing on the shoulders of giants.” Nya lösningar förutsätter tidigare teknik.

En patenthavare får ensamrätt till sin lösning, men inte någon rätt att utnyttja tidigare patenterade uppfinningar som personen bygger vidare på. En biltillverkare som förbättrar och patenterar något i en vindrutetorkare kan inte omedelbart inleda produktion, utan behöver undersöka om andra patent täcker slutprodukten. Ett patent ger bara en möjlighet att hindra andra. För att bedöma om man själv har rätt att utnyttja en produkt måste man således se vilka patent på produkten som innehas av andra.

Farhågor finns om att dagens många patent ska hindra kommersialisering av ny teknik, men metoderna att genom avtal hantera patent tycks hålla jämna steg med det stigande antalet. Patentverken delar ut korten, patenten, och sedan tycks rättigheterna genom avtal hamna hos de industriella aktörer som kan och vill betala för att utnyttja dem.

Europeiska patentverket (EPO) mottar årligen ungefär 160 000 ansökningar, det amerikanska patentverket (USPTO) årligen ungefär 600 000 ansökningar och det kinesiska patentverket (SIPO) över en miljon ansökningar.

I en berömd artikel hävdades att när teknikutveckling sker på allt fler händer som resulterar i ett mer spritt patentägande, blir det svårt eller omöjligt att ingå de avtal som behövs för lansering av en ny produkt. Heller och Eisenberg framhöll att en situation med många äganderättigheter utan fungerande avtal, kan ge ett underutnyttjande och därmed förlorade produktion. Författarna menade att transaktionskostnaderna skulle bli så höga att det uppstod en ”anti-allmänning”, se M. Heller, R. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 Science s. 698 (1998). Det resonemanget har emellertid ifrågasatts.

Patentpooler har exempelvis vuxit fram. Det innebär att nödvändiga patent samlas och erbjuds som ett paket på lika villkor. Alla har möjlighet att ta sig ett dopp, se avsnitt 11.5.

I populärkultur handlar patent om den heroiske, men excentriske uppfinnaren som har en revolutionerande idé, men som möts av misstro.

15

1 Patenträttens grunder

Om bara patent kan erhållas stundar pengar och berömmelse. Sådana personer existerar, men idag dominerar forskargrupper på kapitalstarka företag som rutinmässigt gör uppfinningsanmälningar och får patent.

Rättigheterna påverkar bara lite uppfinnarna, se avsnitt 2.2, eftersom de redan i anställningsavtalet har överlåtit rätten på arbetsgivaren och patentfrågorna hanteras av företagets specialister. Kvar hos uppfinnaren finns rätten att få sitt namn angivet i patentansökan (8 § 4 st. PL). Ett officiellt erkännande som den förste med en lösning ger emellertid ofta en ganska betydande personlig tillfredställelse. Det är den så kallade ideella sidan av patentsystemet.

Ekonomisk vinning står i centrum för arbetsgivarens intresse. Möjligheten följer av den tidsbegränsade ensamrätt till produktion och distribution som erhålls. Samtidigt offentliggörs uppfinningen och konkurrenterna får möjlighet dels att se vad andra i branschen gör, dels försöka att hitta alternativ. Det skapar en disciplinerad pluralism i teknikutvecklingen. Man lär av varandra och konkurrerar med olika lösningar, inom ett relativt förutsebart rättsligt system. Det låter bra, men om man frågar vilken betydelse som patent har för företags investeringar i teknisk utveckling får man ofta svaret att betydelsen är liten. Vissa företag inom läkemedelsbranschen säger sig vara starkt beroende av patent. Vidare finns företag inom mekanik och IT som regelbundet patenterar. För den stora massan av företag är patentens betydelse dock ganska marginell.

Inom de flesta delarna av näringslivet är företagshemligheter viktigare konkurrensmedel än patent. En viktig förklaring är kostnaderna dels för att söka patent, dels för eventuella rättsprocesser mot intrångsgörare.

Ett patentskydd i ett enstaka land kan kosta från 100 000 kronor. En genomsnittlig patentering, vilket innebär ansökningar i 10 länder och där skyddet upprätthålls (årsavgifter betalas) i 10–11 år, kan förväntas kosta minst 500 000 kronor. Behöver ett företag driva process i domstol om ett intrång eller försvara sig mot en ogiltighetstalan blir kostnaden mångdubbelt större.

Man bör i sammanhanget nämna att patentägare med all sannolikt bara erhåller en mindre del av det samhällsekonomiska värdet hos upp­ finningen. Det mesta tillfaller dels köparna av tekniken, dels konkurrenter till uppfinnaren. Det är lätt att förstå om man beaktar att ensamrätten är 16

1 Patenträttens grunder

tidsbegränsad, bara gäller i vissa länder där patent har sökts och dessutom att de flesta patenterade uppfinningar möts av hård konkurrens från andra liknande tekniklösningar eventuellt framtagna efter inspiration från den patenterade tekniken.

N. Bloom, M. Schankerman, J. van Reenen, Identifying Technological Spill­ overs and Product Market Rivalry, 81 Econometrica s. 1347 (2013), som drar slutsatsen att samhällets nytta av gjorda teknikinvesteringar är mer än dubbelt så stor som företagets egen nytta.

Även om ett patentskydd inte är så effektivt som många tror eller hoppas ökar som sagt antal patent, vilket har inneburit en ganska djupgående ekonomisk förändring. För några decennier sedan var fri konkurrens den självklara grunden i näringslivet och patent enskilda, relativt ovanliga, undantag. Grundidén i ekonomin – det dispositiva utgångsläget – var att ny teknik fanns tillgänglig att använda för alla. Numera är det sällan så. Företag som inte aktivt engagerar sig i forskning och patentering förväntas betala till dem som gör det. Ett enskilt patent kanske inte betyder så mycket i dag, eftersom det ofta kan kringgås eller ogiltigförklaras.

Men företag som har en produkt skyddad av 5–10 patent i vart och ett av de större industriländerna, har en stark ställning och kan sannolikt enkelt hitta avtalsparter runt om i världen. Tyvärr tycks det ofta vara svårt för små företag att bygga upp, vidmakthålla och försvara en hållbar patentportfölj. Kostnaderna blir för stora. Det leder till en ofta omvittnad ojämlikhet mellan stora och små gällande patentfrågor.

P-O. Bjuggren, B. Domeij, A. Horn, Swedish Patent Litigation Survey of Small and Medium-sized Enterprises, NIR 2/2017 s. 234.

1.3 Samarbetskonventionen – PCT Globaliseringen har gjort att innovation inom medicin, kommunikation, transport, energi, etc., sällan kan finansieras utan att det finns en global marknad för produkten. Det leder till en önskan att patentera runt om i världen. En sådan process är dyr och komplicerad. Man behöver lokala patentombud som driver målet gentemot en stor mängd nationella patentverk. Det effektiviseras om länder enas om patenterbarhetsreglerna 17

ISBN: 978-91-7678-921-6

Patent och företagshemligheter

Bengt Domeij är professor i civilrätt vid Uppsala universitet. Han har tidigare publicerat ett flertal böcker och ett stort antal artiklar kring patent, företagshemligheter, licensiering och andra frågor relaterade till ny teknik och kommersiell information.

Bengt Domeij

D

en första upplagan, Patenträtt, utgavs 2007. Sedan dess har mycket hänt inom området, inte minst en ny lag om företagshemligheter från 2018. I den andra upplagan, nu Patent och företagshemligheter, erbjuds läsaren en uppdaterad och detaljerad bild av svensk och europeisk rätt kring patenterbarhet och patentintrång samt därutöver tilläggsskydd, växtsortsskydd samt företagshemligheter. Vidare behandlas olika avtal inom området (arbetstagares uppfinningar, samägda patent samt licensiering av patent och know-how). Områdena görs så lättillgängliga som möjligt utan att rättsfrågorna förenklas. Rättsfall används genomgående som illustration för att visa hur ensamrättigheter till teknik och information uppstår, används kommersiellt, görs intrång i, och slutligen förlorar sin giltighet. Syftet är att läsaren ska få en konkret förståelse för hur avvägningar görs inom området. Boken är avsedd för både universitetsstuderande och praktiskt verksamma.

Patent och företagshemligheter Bengt Domeij