9789172235380

God advokatsed Lars Heuman

God advokatsed Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar

God advokatsed Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar

Lars Heuman

Beställningar: Jure AB Artillerigatan 67 114 45 Stockholm Tel: 08-662 00 80, fax: 08-662 00 86 order@jure.se www.jure.se Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande av författaren, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av mångfaldigande såsom tryckning, kopiering, bandinspelning etc.

Justitierådet Edvard Cassels stiftelse och Stiftelsen Juridisk Fakultetslitteratur i Stockholm har lämnat stöd för utgivningen av denna bok.

God advokatsed – Rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar © Lars Heuman, Stockholm 2013 ISBN 978-91-7223-538-0 Grafisk form och produktion: Tina Selander, Textfokus Tryck: Elanders AB, Stockholm 2013

Innehåll

Förkortningar 6 1 Inledning 9 1.1 Den konstruktiva uppgiften 9 1.2 Syftena med disciplinnämndens verksamhet 11 1.3 Förhållandet mellan disciplinnämndens och HD:s rättsbildande verksamhet 16 1.4 Bevisbörda 19 1.5 Faktorer som kan göra nämndens beslut svårtolkade 25 2 Olika metodologiska sätt att angripa advokatetiska frågor 29 2.1 Inledning 29 2.2 Språklig tolkning av den relevanta regeln 33 2.2.1 Vikten av att nämnden inte förbigår en relevant regel 33 2.2.2 Vikten av att nämnden behandlar alla alternativt tillämpliga regler 35 2.2.3 Vikten av att nämnden inte utgår från begrepp utan att ha klargjort den tillämpliga regelns rekvisit 36 2.2.4 Vikten av att nämnden motiverar varför en relevant regel inte bör tillämpas 38 2.2.5 Vikten av att nämnden klargör om en regel endast är analogt tillämplig 41 2.3 Teleologisk tolkning 43 2.4 Behovet av att undersöka om advokatens handlande utgör otillbörliga angrepp mot olika intressenter 49 2.5 Klandervärda handlingar som inte riktar sig mot någon bestämd intressent 55 2.6 Behovet av att avgöra om advokaten handlat i strid mot en särskilt viktig regel eller en av de främsta advokatetiska principerna 56 2.7 Skillnaden mellan tolkningen av de etiska reglerna och rättegångsbalkens regler 57 2.7.1 Disciplinnämndens tolkning av etiska regler 58 2.7.2 Disciplinnämndens tolkning av rättegångsbalken 60

1

innehåll

2.8 Nyskapade vaga begrepp som instrument för att beteckna ett agerande som stridande mot god advokatsed 2.9 Avvägningsnormer 2.10 Kasuistiska motiveringar 2.11 Utrymmet för moraliska bedömningar 3 Lojalitetsprincipen 3.1 Inledning 3.2 Vilka regler och begrepp begränsar advokatens lojalitetsplikt i förhållande till hans klient?

3.3 Kan en advokat undgå ansvar för klientskadliga uttalanden då han inte haft uppsåt att skada klienten?

3.4 Informationsskyldighet 3.4.1 Kan informationsförbud gälla vid kollusionsfara?

63 65 66 68 71 71 73 79 84 85

4 Bör advokatens arbetsmetoder få bestämmas av honom inom vida ramar? 89 4.1 Advokatens kritikrätt 90 4.2 Aktiv eller passiv försvararstrategi 100 4.3 Arbetsplanering 108 5 Disciplinansvarets begränsning till advokatverksamhet 113 5.1 Inledning 113 5.2 Advokatverksamhet 113 5.2.1 Inledning 113 5.2.2 Ett HD-fall om avvägningsprincipens tillämpning vid skadeståndsrättsligt principalansvar 116 5.2.3 Avvägningsprincipens betydelse för disciplinnämndens behörighet 117 5.3 Det rättsliga sambandskravet 122 5.4 Beviskravet avseende förekomsten av sambandshandlingar 124 5.5 Delbarhet eller krav på att ett agerande väsentligen ska röra advokatverksamhet 126 5.6 Fastighetsförmedling 127 5.7 Lånetransaktioner 129 5.8 Styrelseledamot i aktiebolag 131 5.9 Personella och tidsmässiga behörighetsbegränsningar 133 6 Kringgående 6.1 Inledning 6.2 Civilrättslig reglering och praxis om kringgående 6.3 Den disciplinära bedömningen av kringgåendehandlingar företagna av en advokat 6.4 Får advokaten låta sin klient utföra olika åtgärder

2

137 137 138 141 147

innehåll

6.4.1 Advokatens rätt att låta klienten företa en handling som han är förbjuden att utföra enligt VRGA 148 6.4.1.1 Inledning 148 6.4.1.2 Ansvaret för kringgåendehandlingar som innefattar begränsad hjälp till klienten 149 6.4.1.3 Advokatens upplysningsskyldighet och plikt att frånträda sitt uppdrag 150 6.4.1.4 Advokatens rätt och skyldighet att hänvisa klienten till en jurist som inte är bunden av de etiska reglerna 151 6.4.1.5 Advokatens ansvar för att ett anlitat underombud inte bryter mot de etiska reglerna 153 6.4.1.6 Förbudet mot direktkontakter med motparten 154 6.4.1.7 Förbudet att åberopa motpartens förlikningserbjudande 155 6.4.2 Advokatens rätt att låta klienten företa en handling som advokaten är skyldig att utföra enligt en etisk regel 158 7 Förbudet att förbigå motpartsombud

163

8 Tystnadsplikt 8.1 Huvudregeln 8.2 Betydelsen av att mobilsamtal är svårförståeliga men avlyssningsbara 8.3 Undantag från tystnadsplikten 8.3.1 Inledning 8.3.2 Advokatens behov av att värja sig mot klander från klientens sida 8.3.3 Nödsituationer 8.3.4 Advokatens rätt att avslöja irrelevanta förhållanden

169 169

9 Intressekonflikt 9.1 Rätt att företräda flera klienter och försvararsamarbete 9.2 Rätt för en advokat som företrätt en part i ett mål att senare företräda motparten i en annan rättslig angelägenhet

183 183

173 174 174 176 179 180

185

10 Restriktioner 189 10.1 Kollusionsprincipen 189 10.2 Har försvararen en oinskränkt rätt att inhämta information så länge den inte vidarebefordras till den restriktionsbelagde klienten? 195 10.3 Av vilken art ska informationen vara för att omfattas av ett restriktionsbeslut? 197 10.4 Vilka personer omfattas av restriktionsbeslutets förbud?

206 10.5 Medverkansansvar 211

3

innehåll

10.6 Ställs det krav på att försvararen ska underrättas om restriktionsbeslut som gäller hans klient?

10.7 Informationsförbud grundat enbart på kollusionsfara 10.7.1 Konflikten mellan domstolarnas, disciplinnämndens och samfundets uppfattningar 10.7.2 Disciplinfall där försvårande av brottsutredningen ansetts stridande mot god advokatsed 10.7.3 Disciplinfall där försvårande av brottsutredningen inte ansetts stridande mot god advokatsed

213 214 214 220 224

11 Rättegångsmissbruk

227

12 Oriktig rättsuppfattning 12.1 Inledning 12.2 Bevisning om att advokaten haft en felaktig rättsuppfattning 12.3 Gissningar grundade på advokatens intuitiva rättskänsla 12.4 Bristande kunskaper och bristfällig metodologi 12.5 Felaktiga rättsuppfattningar som inte medfört skada för klienten 12.6 Nämnden har gjort en felbedömning av rättsläget då den uttalat att advokaten fört fram en oriktig rättsuppfattning

233 233 238 241 242 251 255

13 Medverkan till avtal som är rättsligt overksamma

259

14 Advokatens ansvar som avtalsskrivare och som särskilt utsedd syssloman 263 14.1 Advokatens ansvar i förhållande till klienten 263 14.2 Advokatens ansvar i förhållande till klientens motpart 264 14.3 Får en advokat till nackdel för motparten föra in sådana faktauppgifter i ett avtal som lämnats av klienten men som advokaten hade haft skäl att kontrollera?

269 14.4 Advokatens ansvar i egenskap av ordförande i ett aktiebolags styrelse för uppgifter som lämnats till bolagets kreditgivare 273 15 Bandupptagning av telefonsamtal som en advokat för med någon annan 279 16 Principalansvar 16.1 Inledning 16.2 Skadeståndsrättsligt principalansvar 16.3 Principalansvar för uppdrag som anförtrotts en biträdande jurist 16.4 Principalansvar för kontorspersonal 16.5 Vilken advokat bär principalansvar?

16.6 Principalansvarets begränsningar i tiden

281 281 282 285 293 296 297

17 Rättsbildningen och motiveringarna 299 17.1 Utvecklingen mot kortfattade motiveringar med ett otillräckligt innehåll 299

4

innehåll

17.2 Vad ska nämnden göra för att kunna meddela fler principiellt utformade avgöranden?

17.3 Bygger god advokatsed på en plikt- eller rättighetslära?

17.4 Etiska och legala begrepp 17.5 Den nedre gränsen för disciplinansvar och innebörden av frikännande beslut 17.6 Den kasuistiska metodens begränsningar 17.7 Avvägningar 17.8 Subjektiva krav 17.9 Behovet av principiella motiveringar

303 303 305 309 312 314 315 317

Källförteckning 321 Litteratur 321 Propositioner 324 Betänkanden m.m.

324 Advokatsamfundet 325 Cirkulär 325 Vägledande uttalanden 325 Justitiekanslern 325 Justitieombudsmannen 325 Rättsfall 327 Europadomstolen i Strasbourg 327 Högsta domstolen 327 Hovrätterna 329 Advokatsamfundets disciplinnämnd 329 Vägledande regler om god advokatsed

337

Sakregister 339

5

Förkortningar

Bentelius

Bentelius, L. och Agneklev, K. (red.), God advokatsed bokföringslagen bokföringslag (1999:1078) BrB brottsbalken DCFR Draft Common Frame of Reference Ebervall Ebervall, L., Advokatetik i brottmål: en handbok ERT Europarättslig tidskrift Europa­Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grund­ läggande friheterna FUK förundersökningskungörelse (1947:948) GB giftermålsbalk (1920:405) HovR hovrätt HD Högsta domstolen häkteslagen häkteslag (2010:611) häktesförordningen häktesförordning (2010:2011) KFM Kronofogdemyndighet Kommentaren Regler för advokatverksamhet, Andra upplagan, Sveriges advokatsamfund 2011 Inskrivnings­ inskrivningsförordning (2000:309) förordningen JO Riksdagens justitieombudsman JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet JK Justitiekanslern konsumenttjänst­ konsumenttjänstlag (1985:716) lagen LOB lag (1976:511) om omhändertagande av berusade personer m.m.

6

förkortningar

LVU NJA NJA II PECL Peyron RB räntelagen rättshjälpslagen skadeståndslagen skuldebrevslagen SOU VRGA TF TR Wiklund ÄB

lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Nytt juridiskt arkiv, Avd. I, Rättsfall från högsta domstolen Nytt juridiskt arkiv, Avd. II, Tidskrift för lagstiftning m.m.

Principles of European Contract Law Peyron, Advokatetik, Sveriges advokatsamfund 2010 rättegångsbalken (1942:740) räntelag (1975:635) rättshjälpslag (1996:1619) skadeståndslag (1972:207) lag (1936:81) om skuldebrev Statens offentliga utredningar Vägledande regler om god advokatsed tryckfrihetsförordning (1949:105) tingsrätt Wiklund, H., God advokatsed ärvdabalken (1958:637)

7

1 Inledning

1.1 Den konstruktiva uppgiften Advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed (VRGA) anger vilka advokatåtgärder som är etiskt otillåtna och som därför kan medföra en disciplinär sanktion. Härtill kommer att det vaga begreppet god advokatsed kan utvidga och inskränka det disciplinära ansvaret i förhållande till de vägledande reglerna. Det är viktigt att gränserna för det etiskt tillåtna stakas ut i bestämda former så en advokat vet vilka handlingar han får utföra när han biträder sin klient. Är ansvarsgränserna otydliga kan advokatens lojalitetsplikt mot klienten komma att urholkas om han avstår från att företa behövliga åtgärder inför risken att dra på sig en disciplinär sanktion. Samfundets disciplinnämnd avgör hur de vägledande reglerna ska tolkas och vad som ligger i begreppet god advokatsed.

Nämndens beslut är numer så kortfattat motiverade att de i regel måste tolkas utifrån de faktiska uppgifter som lämnats av advokaten och den som gjort en anmälan till disciplinnämnden. Dessa faktauppgifter redovisas relativt utförligt i besluten, men någon rättslig argumentation förekommer ytterst sällan. Det är svårt att göra en recitbaserad tolkning av beslut med mycket korfattade motiveringar. Ett skäl till det är att nämndbesluten inte anger vilka faktiska förhållanden i det enskilda fallet som är relevanta och vilka som saknar betydelse. Svårigheterna att avgöra om olika handlingssätt strider mot god advokatsed blir än större i de många fall då det krävs att man sammanställer flera nämndavgöranden.

Nämnden hänvisar knappast någonsin till sina tidigare avgöranden och uppgiften att leta fram alla relevanta fall och att sammanställa dem blir närmast oöverstiglig för den enskilde advokaten. Det finns en risk för att nämnden förbiser eller glömmer bort sina egna fåtaliga principavgöranden, eftersom det saknas en heltäckande bearbetning av de sista femtio årens disciplinavgöranden.

9

Kapitel 1

Nämndbeslutens omotiverade kasuistiska form leder till att principiella frågor och underliggande advokatetiska rättsgrundsatser döljs. En sådan utveckling bort från det principiella tänkandet förstärks om nämnden ansett att varje fall är specifikt och att bedömningen därför i regel ska begränsas till det konkreta fallet. På ett oreflekterat sätt kan nämnden ha utgått från en metod som går ut på att det ska göras en individuell och konkret bedömning. Metoden knyter an till partikularismen, som står i motsats till den universella metoden, som innebär att bedömningarna ska vara normbundna och styrda av principen om likabehandling. Med en partikularistiskt inriktad disciplinrättskipning kommer nämnden inte att öva upp och utveckla förmågan att tänka i generella banor och att skriva principiellt utformade beslutsskäl.

Kasuistiska bedömningar kan motiveras på ett ingående sätt, t.ex. genom en redovisning av ett antal relevansbedömda skäl som anges tala för och emot ett ställningstagande i den disciplinära frågan. Nämnden lämnar inte sådana utförliga beslutsskäl. Förklaringarna till det kan vara många. En möjlighet kan vara att man anser att god advokatsed endast kan förstås och läggas fast av den som under många år varit advokat och har en stor erfarenhet i sin egen advokatverksamhet av att bedöma vad som kan anses etiskt tillåtet. Möjligen anser man att dessa erfarenhetsbaserade bedömningar inte låter sig motiveras, eftersom de har sin grund i ett mycket stort antal ställningstaganden som inte kan sammanfattas på ett enkelt sätt. En annan förklaring kan vara att många etiska bedömningar rör värderingsfrågor och omdömesfrågar. Ibland sägs det att värderingar är oåtkomliga för motiveringar.

Ett viktigt syfte med denna undersökning är att söka lyfta fram de dolda principfrågarna och beskriva kända och nya outvecklade advokatetiska grundsatser som kan ligga bakom de omotiverade avgörandena. Uppgiften är av konstruktiv art. En annan uppgift är att granska nämndbesluten kritiskt och undersöka om de är oförenliga med de vägledande reglerna eller om de ger uttryck för tolkningar som strider mot syftena med den etiska regleringen. För att kunna göra principiellt och kritiskt inriktade undersökningar av kasuistiskt utformade beslut måste ett flertal fall analyseras. Man kan inte nöja sig med att anlysera något enstaka fall som belyser tillämpningen och tolkningen av en etisk regel. Ett omotiverat nämndbeslut måste många gånger sättas in i ett större sammanhang för att det ska kunna förstås. Undersökningen kan ges en sådan bredare inriktning inte bara genom en redovisning av tidigare avgjorda fall, utan också genom systematiska översikter över sammanhängande regler och genom utredande beskrivningar av de funktioner som bär upp de vägledande reglerna och olika grundsatser. Wiklunds stora framställning från 10

Inledning

1973 är här till stor hjälp. Granskningen i denna bok avser över 300 disciplinnämndsbeslut från de senaste femtio åren. Därtill kommer ett antal HD-fall och hovrättsavgöranden.

1.2 Syftena med disciplinnämndens verksamhet Man kan fråga sig om beslutsmotiveringarna fyller de krav man kan ställa på disciplinnämndens verksamhet. Svaret på denna fråga beror till stor del på vilka syften verksamheten är avsedd att ha. Om målsättningen endast är att ”bestraffa” enskilda advokater för oetiskt agerande kan man kanske till nöds acceptera att besluten saknar egentliga motiveringar. Om funktionen är att ge advokatkåren en vägledning som går längre än de etiska reglerna uppfyller inte omotiverade beslut de krav man kan ställa, inte minst om en målsättning är att god advokatsed är något föränderligt som på olika punkter behöver ges ett nytt innehåll med hänsyn till den rättsliga, samhälleliga och tekniska utvecklingen.

Disciplinverksamheten kan inte enbart anses ha till syfte att skydda allmänheten mot okvalificerad yrkesutövning, dvs. att ha ett slags preventiv funktion.1 En viktig målsättning kan också vara att bestraffa den advokat som handlat oetiskt och förmå honom att bli mer noggrann och eftertänksam i framtiden. Detta syfte kan inte berättiga nämnden att avstå från en sanktion enbart därför att en advokat gjort avbön och sagt sig var medveten om att han handlat fel. Också anmälaren kan kräva att nämndens motiveringar förklarar hur hans klagomål bedömts. Europakonventionen är visserligen inte tillämplig på det disciplinära förfarandet annat än i uteslutningsfall.2 Men en advokat och en anmälare bör inte tvingas acceptera beslutsskäl som är av så låg kvalitet att de inte uppfyller de krav Europadomstolen ställer upp. Saknas domskäl eller är de inte tillräckliga eller entydiga kan en domstolsdom stå i strid med Europakonventionen, bl.a. därför att det kanske inte går att avgöra om alla grunder och invändningar blivit bedömda. Om domskälen endast innefattar en avskrift av den tillämpliga lagregeln är det möjligt att motiveringen inte når upp till Europakonventionens krav.3 En annan viktig funktion är säkerligen att disciplinverksamheten ska bidra till att allmänheten och myndigheterna ska hysa förtroende för advokaterna och deras yrkesutövning.4 1

2 3 4

Wiklund, s. 1. Av ett nämndyttrande till HD framgår att ett syfte är att upprätthålla en rättrådig advokatkår. NJA 1991 s. 293, särskilt s. 304.

Se vid not 66.

Danelius, s. 295 ff.

BRÅ PM 1979:8 s. 50.

11

Kapitel 1

Strävandena att söka skydda allmänheten mot en okvalificerad yrkesutövning innebär inte att avgörandena ska fungera som en form av konsumentupplysning på det rent personliga planet så att den rättssökande allmänheten ska veta vem som inte bör anlitas. När nämndens avgöranden publiceras anges inte namnet på den advokat som beslutet avser. Inte heller syftar disciplinnämndens verksamhet till att klienter i egenskap av anmälare ska få upprättelse, t.ex. genom att nämnden riktar kritik mot en advokat som behandlat klientens sak på ett oriktigt sätt. Anmälarens rätt till skadestånd avgörs inte av disciplinnämnden, men nämndens bedömning kan ha betydelse för den enskildes möjligheter att få ersättning från den ansvarsförsäkring som en advokat måste ha.5 En av de viktigaste funktionerna är att lämna vägledning till advokater och biträdande jurister hur de ska utföra sina uppdrag för att inte bryta mot de etiska reglerna. Ser man till olika uttalanden som gjorts av samfundet och dess företrädare framstår det som klart att en av disciplinnämndens uppgifter är att avge vägledande uttalanden och att motivera dem på ett sådant sätt att de kan fylla denna funktion. En uppfattning som framförts på senare tid kan emellertid innebära att funktionstänkandet förändrats med påföljd att de principiellt utformade besluten blivit ovanliga. Det är därför av vikt att noga redovisa de uttalanden som gjorts ifråga om den vägledande funktionen.

Samfundets tidigare generalsekreterare Lars Bentelius har 1999 uttalat att en huvuduppgift för advokatsamfundet är att utbilda normer för vad som är god advokatsed i olika avseenden. Han har tillagt att denna uppgift fullgörs genom disciplinnämndens verksamhet och genom publicering av vägledande avgöranden.6 Nämnden publicerar enligt sin egen policy endast beslut som är av principiellt intresse.7 Det framgår av ett uttalande av generalsekreteraren att samfundet anser att inte bara VRGA är vägledande utan också disciplinnämndens beslut i principiellt viktiga frågor.8 Genom det disciplinära förfarandet klargörs enligt nämndens uppfattning i ett HD-fall vilka förhållningsregler som gäller. Nämnden ansåg vidare att dessa regler klarläggs genom att nämndens avgöranden fortlöpande publiceras och diskuteras och kommenteras i olika sammanhang.

Härigenom understryks enligt disciplinnämnden den väsentliga funktion som nämnden har, nämligen att skapa och inskärpa regler för advokat5 6 7

8

12

van der Sluijs, Professionsansvarsförsäkring, s. 179 ff.

Advokaten 1999 nr 2 s. 20.

Se även BRÅ PM 1979:8 s. 81 ff. och förslaget om att förse besluten med förtydligande kommentarer. Några sådana mycket kortfattade kommentarer har gjorts vid ett fåtal tillfällen i anslutning till publiceringen i Advokaten.

Kommentaren, s. 7.

Inledning

verksamhet. Adressaten för nämndens beslut ansågs vara den berörde advokaten och kåren i övrigt.9 Därmed kan man tycka att motiveringarna i sådana fall måste vara abstrakta och principiellt utformade och så utförliga att de ger besked om hur advokater ska handla i olika konkreta fall.10 Disciplinnämndens tidigare ordförande Claes Peyron (verksam från 1992 till 2008) tycks dock ha hyst en avvikande uppfattning om den rättsbildande funktionen. Han har uttalat att nämndens uppgift är att bedöma konkreta fall till skillnad från advokatsamfundets styrelse som avger vägledande uttalanden.11 Ordförandens uppfattning kan ha medverkat till att motiveringarna blivit allt mer kortfattade och kasuistiska och därmed principiellt intetsägande.12 JK uttalade 1997 att utformningen av besluten efter en omorganisation ändrats och blivit mer kortfattade. JK ansåg att besluten i dess nuvarande utformning knappast kunde läggas till grund för en effektiv granskning av vad som förekommit.13 Häri ligger en allvarlig kritik. Advokatkommittén ansåg att JK:s granskning av disciplinärenden är för summarisk för att framstå som ändamålsenlig. 14JK önskade inte längre ha kvar tillsynsuppgiften.15 Någon sådan reform har inte genomförts. JK har långt senare vänt sig mot de beslut där nämnden inte finner skäl till någon åtgärd och där besluten innehåller en mycket lång redogörelse för saken och därefter enbart ett konstaterande att det inte finns skäl att utdela kritik. JK ansåg att sådana nämndbeslut brister i vägledning och att de försvårar och omöjliggör JK:s tillsyn.16 Den följande undersökningen visar att det sedan slutet av 1990-talet skett en förändring till det sämre. Den egentliga beslutsmotiveringen i de publicerade fallen uttrycks ofta med en enda mening som är principiellt intetsägande. Även om parternas inställningar redovisas utförligt kan de omotiverade besluten inte ge tillräcklig vägledning för advokatkåren.17 Partsargumentationen är regelmässigt inriktad på det konkreta fallet och 9 10

11 12

13 14 15 16 17

NJA 1991 s. 293, särskilt s. 305 f.

Se SOU 1999:31 s. 161 och uppgiften om att nämnden sedan 1997 kan uttala sig om lämpligheten av ett visst förfarande även om detta inte leder till disciplinåtgärd och om att ett sådant beslut är betydelsefullt, särskilt från normbildningssynpunkt. Se vidare om regeln i RB 8:7 st. 4 avsnitt 17.5.

Peyron, s. 11.

Det är inte alldeles klart hur nämndledamöterna ser på denna grundläggande fråga idag. Nämndens nuvarande ordförande har inte redovisat någon uppfattning i frågan.

Frånstedt Lofalk, Advokatsamfundet 125 år, s. 178 f. Se även Skarhed, Advokatsamfundet 125 år, s. 273.

SOU 1999:31 s. 129.

SOU 1999:31 s. 162.

SOU 1999:31 s. 162.

Skarhed, Advokatsamfundet 125 år, s. 273 f.

SOU 1999:31 s.167. Inom samfundet tycks man inte hysa denna uppfattning. Advokaten 1999 nr 7 s. 5.

13

Kapitel 1

principiella resonemang saknas liksom hänvisningar till sådana tidigare avgöranden i disciplinfrågor som kan belysa ett fall i ett bredare perspektiv. Ett skäl till detta är att anmälarna många gånger inte har sådana kunskaper att de kan argumentera i allmänna rättsfrågor. Det förekommer inte att nämnden bedriver ”processledning” och vidgar det kasuistiska problemet genom att be parterna att framföra synpunkter med anledning av ett tidigare avgjort fall. Nämndens avgöranden innehåller som regel inte några egentliga beslutsskäl ens i de fåtaliga fall som ger upphov till principiella frågor. Någon gång lämnas yrkanden och klagomål obesvarade.18 Advokatkommitténs uttalande om att man inom samfundet gör en ingående och samvetsgrann prövning klingar ihåligt.19 Om man bortser från uteslutningsbeslut får nämndens avgöranden inte överklagas av advokaten och anmälaren. Enligt svensk rätt kan således inte advokaten eller anmälaren få nämndärenden överprövade av en domstol på grund av att beslutsmotiveringen är bristfällig eller alltför kortfattad.20 HD kan endast i ringa mån bidra till rättsutvecklingen på det disciplinära området. JK får visserligen överklaga nämndens beslut till HD men gör sällan det. Vidare får en advokat överklaga ett uteslutningsbeslut men sådana HD-fall är mycket ovanliga.21 De fåtaliga disciplinfall som avgjorts av HD innehåller beslutskäl som är relativt utförliga och principiellt inriktade. På grund av beslutsskälens utförlighet är de av relativ stor betydelse för denna undersökning. Samfundets beslut att avslå en inträdesansökan får överklagas till HD. HD avgör några få sådana ärenden om året, men dessa notisfall belyser i regel inte god advokatsed på ett principiellt sätt.

Regleringen av den disciplinära verksamheten bygger inte på att HD ska leda rättsutvecklingen, utan på att advokatsamfundets organ ska utveckla vad som ligger i god advokatsed. Lagstiftningen utgår från att advokaterna själva har de bästa förutsättningarna att klarlägga den föränderliga innebörden av vad som ligger i god advokatsed.22 Beslut om varning eller erinran kan inte omprövas av nämnden på advokatens begäran såvida inte nämnden underlåtit att ta del av material 18

19 20

21 22

14

I fallet Advokaten 2011 nr 9 s. 48 fall 8 sade sig advokaten ha uppfattat klagomålen så att han kritiserats för att han inte ägnat erforderlig tid och inte heller visat engagemang vid utförandet av uppdraget. Det fanns gott fog för att uppfatta anmälningen på detta sätt. Nämnden tilldelade advokaten en erinran för att han inte förvissat sig om klienten ville överklaga, utan att nämnden bedömde klagomålen för att tillräcklig tid och arbete inte lagts ned på ärendet.

SOU 1999:31 s. 161.

SOU 1999: 31 s. 31 och 97 samt Andersen, s. 726. Se även Åbjörnsson, Advokaten 1999 nr 7 s. 22 och häremot Bentelius, Advokaten 2008 nr 2 s. 40 fall 7.

Se om överklaganderätten RB 8:8.

SOU 1938:44 s. 132.

Inledning

som advokaten tillfört ärendet.23 En advokat kan i begränsad omfattning utnyttja extraordinära rättsmedel för att få HD att ompröva ett disciplinnämndsbeslut. Denna omprövning betyder i praktiken mycket litet för rättsbildningen. En advokat kan få en ansökan om resning bedömd av HD.24 Prövningen är då starkt inskränkt. Det gäller trots att utgångspunkten för denna omprövning inte endast är RB:s regler om resning i brottmål, utan också en analog tillämpning av regeln i förvaltningsprocesslagen om förnyad prövning då det föreligger synnerliga skäl.25 HD kan visserligen göra en prövning om nämndens bedömning utgör uppenbart rättsstridig tillämpning av gällande regler. Nämndens rättstillämpning binds emellertid inte enbart av VRGA. Nämnden har också en rätt att genom praxis utveckla begreppet god advokatsed. Eftersom god advokatsed endast i begränsad utsträckning styrs av föreskrifter i lag blir HD:s överprövning i resningsärenden av begränsad räckvidd.26 En omprövning kan ske enligt regeln i RF 1:9 om saklighet och opartiskhet.27 Disciplinnämnden avgör flera hundra fall årligen, men publicerar omkring tio till tjugo fall årligen.28 Numer tycks dock färre avgöranden publiceras. År 2008 finner man 20 fall på samfundets hemsida, men 2012 endast fyra stycken och första halvåret 2013 två fall. Av de många avgjorda fallen anses sålunda få vara av principiellt intresse. De publicerade besluten ges numer i regel inte en generell utformning med en räckvidd som sträcker sig längre än det konkreta fallet. Därmed kan de knappast bli vägledande. Man kan inte kräva att samtliga advokater successivt ska läsa och analysera alla de olika konkreta avgörandena och sammanställa likartade fall i syfte att utreda om nämnden infört en ny praxis eller förändrat eller skärpt sin praxis. Denna uppgift bör nämnden fullgöra.

Varje år avgörs något eller några enstaka fall som väcker viktiga principiella frågor. Sedan slutet av 1990-talet har nämnden likväl i regel valt att också i dessa fall begränsa sig till en bedömning av det enskilda ärendet utan att ange någon egentlig motivering. Detta gör att nämnden inte kan fylla funktionen att utveckla de vägledande reglernas allmänna innebörd och vad som följer av det dynamiska begreppet god advokatsed. Tillspetsat uttryckt kan man säga att nämnden undviker eller skyr de principiella problemen och uppgiften att utveckla vägledande principer.

23 24 25 26 27 28

NJA 1993 s. 405, 2001 s. 239 och 2007 s. 82.

NJA 2001 s. 239 och 2007 s. 82.

NJA 2007 s. 82.

NJA 2003 s. 403.

NJA 2001 s. 239.

Frånstedt Lofalk, Advokatsamfundet 125 år, s. 179. Se beträffande äldre statistik Bentelius, Advokaten 1999 nr 2 s. 20 och Advokaten 2001 nr 1 s. 25.

15

Kapitel 1

Vid den gjorda genomgången har under de senaste decennierna endast påträffats enstaka fall där motiveringarna fyller de krav som kan ställas med den moderna domsskrivningsteknik som prejudikatinstanserna använder. Som exempel kan nämnas två fall om förskottsersättning där nämnden har lämnat en längre generell redogörelse för sin rättsuppfattning (fjorton rader) och därefter tillämpat sina principer på det konkreta fallet (cirka tio rader).29 Dessa beslut utgör goda exempel på motiveringar, men de kan tyckas något kortfattade i de konkreta delarna, där det saknas skäl för den gjorda beloppsmässiga skälighetsbedömningen. Går man längre tillbaka i tiden till 1970 och 1980-talen finner man flera disciplinnämndsavgöranden med generellt utformade beslutsskäl.30 Denna undersökning bygger på publicerade avgöranden från tiden 1973 till 2013 och avser omkring 300 fall. Man får räkna med att det finns principiellt intressanta fall som inte publicerats. Se avsnitt 17.

1.3 Förhållandet mellan disciplinnämndens och HD:s rättsbildande verksamhet HD kan komma att överpröva vissa disciplinärenden och domstolens beslut blir då vägledande för advokatkåren, inte disciplinnämndens avgörande. Som exempel kan nämnas fall då HD gjort en annan bedömning än nämnden. Det rör sig då om prejudikatverkan.

I sådana överklagade fall då en jurist förvägrats inträde i Sveriges advokatsamfund upprätthåller HD en presumtion för att samfundet gjort en korrekt lämplighetsbedömning. HD frångår således endast samfundets 29

30

16

Se Advokaten 1996 s. 23 fall 3 och 4 samt Advokaten 1996 s. 23 fall 3 (Bentelius, s. 327) om en advokats rätt att betinga sig förskott, då möjligheterna till framgång är ytterst begränsade. Nämnden uttalade: ”Hinder föreligger inte för advokat att betinga sig förskott för blivande arvode. Innan advokaten satt sig in i ärendet och därmed kunnat ta ställning till om han över huvud taget är beredd att åta sig uppdraget bör han emellertid inte betinga sig ett större förskott än vad som med hänsyn till ärendets art svarar mot arbete för en översiktlig bedömning av möjligheterna att vinna framgång. Advokaten är skyldig att göra en sådan översiktlig bedömning innan han ådrar klienten mer betydande kostnader i saken; vad nu sagts gäller med särskild styrka i ärenden där typiskt sett möjligheterna till framgång framstår som ytterst begränsade, tex i ärenden rörande resning i lagakraftvunna domar och ärenden där inga andra rättsmedel återstår än talan inför Europadomstolen. Sedan den översiktliga bedömningen gjorts bör klienten underrättas om utfallet härav. Önskar klienten därvid en utförligare undersökning föreligger inte hinder för advokaten att som villkor för en sådan betinga sig också mera betydande förskott.” Därefter bedöms det konkreta fallet om en advokats rätt att begära förskott i ett resningsfall. – Nämndens allmänna uttalanden är av intresse för om advokaten som regel bör arbeta efter en tvåstegsmodell. Se även Advokaten 2010 nr 1 s. 40 fall 1. Se vidare avsnitt 3.4.

Se t.ex. TSA 1972 s. 143 fall 25 och 1976 s. 122 fall 14 behandlade i avsnitt 10, TSA 1978 s. 377 fall 13 behandlat i avsnitt 16.3.

Inledning

beslut om utredningen visar att de anmärkningar som samfundets beslut grundats på inte har den omfattning eller styrka som samfundet utgått från eller om det annars står klart att anmärkningarna inte kan tillmätas den betydelse som har skett vid samfundets prövning.31 HD har inte gett uttryck för någon sådan presumtion i disciplinfall som ofta rör andra frågor än rena lämplighetsbedömningar. Vissa frågor i disciplinärendena kan vara typiskt advokatetiska och avse bedömningar som gäller advokatverksamhet. Det är möjligt att HD då böjer sig för nämndens uppfattning. I andra fall avser disciplinnämndensärenden allmänna rättsfrågor, t.ex. civilrättsliga, straffrättsliga eller processrättsliga frågor som domare, åklagare och andra jurister kan möta. Det finns då inte något skäl för HD att presumera att nämndens bedömning är riktig.32 De fåtaliga referatfallen visar att HD bedömt disciplinärendena på ett mer ingående och principiellt sätt än nämnden. Man kan fråga sig om HD:s sätt att bedöma svåra och kontroversiella disciplinfall bör sätta sin prägel på disciplinnämndens motiveringar. Det finns skäl som talar för att HD:s olika rättstillämpningsmetoder och motiveringstyper i disciplin­ ärenden inte alltid bör utgöra föredömen för nämnden. Sålunda har HD endast avgjort ett fåtal disciplinfall och det är möjligt att HD då endast bedömt traditionella rättstillämpningsfrågor och inte sådana typiska etiska omdömesfrågor som kräver mångårig erfarenhet av advokatverksamhet.33 Även om några av HD:s ledamöter tidigare varit advokater har nämnden fler ”advokatledamöter” än HD och dessa nämndledamöter har nog en bredare och mer aktuell erfarenhet av advokatverksamhet än de justitieråd som tidigare varit advokater. I den utsträckning det uppkommer typiska advokatetiska frågor i nämndens praxis borde det stå öppet för nämnden att utveckla specifika resonemangstyper och låta advokatledamöternas egna bedömningar få full genomslagskraft.

I den mån nämndens disciplinfall ger upphov till traditionella civilrättsliga frågor är det till fördel om HD:s domsskrivningsteknik kan få ett inflytande på nämndens sätt att utforma beslutsskäl, när nämnden vill skapa principiella avgöranden. Det är då viktigt att relevanta rättskällor och argument anges och att nämnden inte väljer att endast redovisa en omotiverad värdering. Vanliga rättstillämpningsfrågor bör inte på detta sätt göras om till etiska bedömningsfrågor.

31 32

33

NJA 1991 s. 232 och HD:s beslut 27 mars 2013 i mål Ö 2621-12.

Jfr beträffande inträdesansökningar justitierådet Nilsson i NJA 1989 C 183 och Ehrner, Från advokatens verkstad, s. 153 ff.

Se beträffande skönsmässiga bedömningar Andersen, s. 737.

17

Kapitel 1

Som redan har sagts motiverar HD i allmänhet de överklagade disciplinärendena på ett mera utförligt sätt än nämnden.34 Därmed är inte sagt att nämnden borde motivera sina beslut mera ingående för att beslutsskälen ska uppfylla kravet på att vara vägledande på ett principiellt plan. Det är inte mängden ord som skapar en klar betydelse, utan motiveringens kvalitetet.35 Olika ärenden kan kräva skilda typer av motiveringar. Nämnden kan därför inte nöja sig med att söka efterlikna HD:s sätt att motivera de fåtaliga beslut som finns refererade i NJA. I den mån det finns ett behov av att åstadkomma ett principiellt avgörande i ett disciplinärende finns det anledning för nämnden att i två avseenden ta intryck av HD:s sätt att motivera sina avgöranden. För det första måste den tillskapade abstrakta regeln med förekommande undantag uttryckas explicit och den får inte komma till uttryck endast indirekt i en kasuistisk form. Principen och undantagen måste anges klart. Annars finns det en risk för att advokater kommer att uppfatta ett kasuistiskt beslut olika på det principiella planet.

Vidare medför kasuistiska avgöranden att den ena advokaten efter den andra ställs inför ett tidskrävande tolkningsarbete. Nämnden bör själv klargöra principen på ett lättfattligt sätt för hela advokatkåren. För det andra är det viktigt att skälen för principen och skälen för dess undantag anges. Det underlättar förståelsen.36 En skillnad bör göras mellan fall som avser rena etiska värderingsfrågor och fall som aktualiserar vanliga rättstillämpningsfrågor där flera rekvisit måste bedömas för sig.37 När nämnden ställs inför rättstillämpningsfrågor bör den inte med orätt förenkla sin uppgift genom att omformulera sådana problem till bedömningsfrågor som kan avgöras genom att nämnden endast gör en omotiverad värdering. Gör nämnden det kan det bland nämndledamöterna utveckla sig en uppfattning att beslutsskäl inte behöver anges, därför att de flesta fallen endast rör sådana värderingar som inte låter sig motiveras.38 34

35 36

37 38

18

I NJA 1965 s. 107 upptar HD:s beslut 16 rader, under det att styrelsens beslut var omotiverat. I NJA 1985 s. 856 upptar HD:s egentliga beslutsskäl 34 rader och styrelsens beslut 24 rader.

Se härtill Bengtsson, JT 2012-13 s. 743 ff. och Heuman, JT 2006-07 s. 594 f.

För fall då en domstol i sin rättstillämpning klarlagt tystnadsplikten är Advokatsamfundet enligt Lindskog inte bundet av detta vid sin normgivning. NJA 2010 s.122, Lindskogs särskilda mening p. 14. Hans hänvisning till motiven i NJA II 1943 torde närmare bestämt avse följande uttalande av lagrådet: ”I vilka avseenden sådan skyldighet att iaktta tystnad föreligger bestämmes ej i RB, utan ska bero av de särskilda författningar, som reglerar befattningshavarnas ställning, eller de normer som eljest kunna anses gälla därom.” NJA II 1943 s. 469. Man kan fråga sig om inte endast Advokatsamfundets etiska regler hör till dessa normer utan också styrelsens uttalanden och nämndens principiella klarlägganden av tystnadspliktens omfattning.

Se härtill Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 226.

Se härtill Heuman, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 141 ff.

Inledning

1.4 Bevisbörda En disciplinär sanktion utgör en betungande påföljd för advokaten och det finns därför skäl att lägga bevisbördan på anmälaren och inte på advokaten.39 Detta gäller i synnerhet vid allvarligare sanktioner såsom uteslutning. Det finns exempel på att HD i disciplinfall utgått från att påtalade oegentligheter ska styrkas för att de ska kunna läggas till grund för ett sanktionsbeslut.40 Om nämnden anser att bevisbördan ska kastas om bör det uttryckas klart och motiveras på ett tydligt sätt.

Enligt VRGA 2.1.1 ska uppdrag utföras med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet. Då en syssloman eller någon annan bär ett culpaansvar gäller som regel inom civilrätten att den ersättningskrävande parten ska bevisa de omständigheter som innefattar ett vårdslöst handlande.

Endast i undantagsfall gäller ett exculpationsansvar, dvs. ett presumtionsansvar med omkastad bevisbörda.41 Om disciplinnämnden anser att bevisbördan ska kastas om bör det motiveras, t.ex. med de skäl som utgör grunden för ett presumtionsansvar inom den utomobligatoriska och den kontraktsrättsliga skadeståndsrätten.

I ett fall hade en advokat förordnats som särskild företrädare för ett sjuårigt barn med anledning av misstankar om könsstympning.42 Barnet hämtades till en gynekologisk undersökning för att det skulle utredas om hon utsatts för könsstympning. I en anmälan påtalades att advokaten til�låtit denna undersökning, trots att det fanns andra mindre ingripande åtgärder. Vidare framfördes kritik mot advokaten för att hon inte var närvarande vid den gynekologiska undersökningen. Anmälaren ansåg att advokaten inte upplevts som något stöd för barnet, utan endast blivit utsedd för att legitimera åklagarens och socialtjänstens agerande. Advokaten medgav att hon samtyckt till läkarundersökningen och att hon inte var i det rum där undersökningen utfördes, utan utanför dörren till undersökningsrummet.

Nämndens majoritet fann att advokaten inte såvitt utredning visat prövat behovet av läkarundersökningen med tillbörlig omsorg. Någon motivering lämnades inte för att bevisbördan kastades om. Minoriteten, två ledamöter, uttalade att det var en svår och grannlaga uppgift för en advokat att företräda ett barn. De ansåg att advokaten ur etisk synpunkt måste ges vida ramar att på egen hand bedöma vilka åtgärder som ska vidtas – eller underlåtas – med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Om en 39 40 41 42

Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 460 ff.

NJA 1972 C 56 och C 438. Se härtill, Ehrner, Från advokatens verkstad, s. 170 f.

Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 315 ff.

Advokaten 2009 nr 8 s. 44 fall 10.

19

Kapitel 1

advokat i efterhand kan anses ha förhållit sig alltför passiv eller gjort en felbedömning fann minoriteten att det endast i undantagsfall vara ägnat att ådra advokaten en disciplinär åtgärd. Resonemanget avslutades med ett uttalande om att utredningen inte visade att advokaten handlagt saken på ett sätt som står i strid med god advokatsed.

Majoritetens beslut innebär till skillnad från minoritetens att bevisbördan läggs på advokaten för att hon vidtagit de åtgärder som omsorgsplikten kräver. Minoriteten håller fast vid principen att bevisskyldigheten ligger på anmälaren. Detta motiveras noga taget med ett resonemang om hur stränga omsorgskrav som kan ställas i rättsliga hänseenden. Det är därmed inte sagt att ett sådant resonemang har direkt betydelse för hur bevisbördan ska fördelas. Majoriteten anförde inte något skäl för att bevisbördan kastades om. Man får därför försöka sluta sig till det på indirekt väg, dvs. med ledning av ärendets särskilda art. Exculpationsansvaret kan knappast bygga på att advokaten i allmänhet har bättre möjligheter än klienten att säkra bevisning.43 Skälet till det är att denna synpunkt gör sig gällande nästan vid alla advokatuppdrag, men huvudregeln får likväl anses vara att utredningen ska visa att advokaten handlagt ett klientärende med bristande omsorg. Man kan dock anse att klienten, som i detta ärende var ett barn, befann sig i ett starkt underläge och att det kan ha utgjort grunden till bevisbördeomkastningen.44 Det förekommer att presumtionsansvar har sin grund i att svaranden bedrivit en farlig verksamhet.45 Det lagstadgade presumtionsansvaret i kreditupplysningslagen bygger på integritetsfrågornas stora betydelse.46 Dessa båda synpunkter talar för ett exculpationsansvar då ett barn befinner sig i en sådan känslomässigt utsatt situation att barnet lätt kan komma att uppleva en behandling inför främmande människor som integritetskränkande.

Civilrätten uppställer ibland krav på skriftlighet, ofta i syfte att hindra uppkomsten av missförstånd som skapar rättsosäkerhet. Även om något formkrav inte gäller på ett visst rättsområde kan god advokatsed kräva att advokaten låter dokumentera vissa viktiga förklaringar som görs av honom, hans klient, motparten eller tredje man. Skriftlighetskravet kan då vara välmotiverat. Härigenom får advokaten en klargörandeplikt.47 I ett fall där en advokat varit ordförande vid en bolagsstämma gjorde han 43 44

45 46 47

20

Jfr Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 324.

Se härtill Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 339 och resonemangen om mobbning riktad mot barn.

Se härtill Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 332.

Se härtill Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 339.

Advokaten 2006 nr 10 fall 10 (advokaten skulle på ett tydligt sätt ha klargjort för anmälaren att han inte åtog sig hennes uppdrag).

Inledning

gällande att en minoritetsaktieägare gått med på att stämmoprotokollet angav att bolaget skulle begära sig i likvidation. Aktieägaren påstod häremot att han fått en felaktig uppgift från advokaten om att de båda vid ett telefonsamtal varit överens om att en likvidationsansökan skulle inges. I disciplinärendet hyste de således olika uppfattningar i frågan om de varit överens om att en likvidationsansökan skulle ges in och om detta skulle framgå av protokollet. Nämnden ansåg att advokaten inte borde ha gett protokollet den utformning det fått utan aktieägarens uttryckliga och dokumenterade samtycke.48 Dokumentationsskyldigheten i detta fall kan få samma verkan som en regel som lägger bevisbördan på advokaten. Rättsverkningarna beror på hur man tolkar fallet. Om advokaten lyckats bevisa att aktieägaren vid stämman lämnat sitt samtycke skulle denne förmodligen inte ha gjort någon anmälan, t.ex. om han kommit till insikt om att protokollet var riktigt.

Man kan tolka fallet så att advokatens etiska ansvar sträcker sig längre än så. Också i fall då det bevisas att aktieägaren lämnat sitt samtycke till en likvidation föreligger en dokumentationsskyldighet. En advokat skulle således alltid vara skyldig att vid stämman avkräva aktieägaren en skriftlig förklaring att biläggas det protokoll han upprättar i egenskap av ordförande. Man kan också uppfatta nämndbeslutet som ett ställningstagande i fall då det råder tvist i frågan om samtycke lämnats. Det betyder att advokaten endast skulle behöva inkräva en skriftlig samtyckesförklaring i ”tvistiga fall”. Den etiska förpliktelsen om dokumentationsskyldighet verkar då som en regel som lägger bevisbördan på advokaten för hans påstående om att ett samtycke lämnats.

I vissa fall kan en advokat ådra sig en sanktion på grund av att han inte gjort sig underrättad om alla relevanta förhållanden eller på grund av att han inte informerat sin klient i olika rättsliga frågor, t.ex. om möjligheten att få rättshjälp och rättsskydd. I sådana ärenden kan bevisbördan kastas om och nämnden kan göra advokaten bevisskyldig.49 Då det påtalade agerandet består i underlåtenhet och då det råder osäkerhet om och i vad mån advokaten varit passiv kan beviskravet uttryckas med en inre eller en yttre negation. Det sker genom att ordet ”inte” placeras antingen intill 48 49

Advokaten 2001 nr 5 s. 29 fall 17.

Advokaten har enligt Kommentaren, s. 33 bevisbördan för att han eller hon uppfyllt den upplysningsplikt som följer av VRGA 4.1.4, dvs. i anslutning till att ett uppdrag antas upplysa klienten om sina debiteringsprinciper och faktureringsrutiner som advokaten avser att tillämpa. Advokaten 1998 nr 2 fall 4 (advokaten hade inte visat att han klargjort för klienten att han inte avsåg att söka rättshjälp). I fallet Advokaten 2002 nr 3 fall 9 ansågs advokaten inte ha visat att han haft giltigt skäl att frånträda ett uppdrag. I fallet Advokaten 1990 s. 362 fall 11 (Bentelius, s. 351 fall 11) ansågs att det inte kunde hållas för visst att ett kränkande uttalande var opåkallat.

21

Kapitel 1

verbet visat eller längre bort från detta ord. Med en inre negation avses att utredningen inte bevisat att advokaten handlat på sätt som anmälaren gjort gällande. Med en yttre negation avses att utredning bevisar att advokaten inte agerat på visst sätt.50 I detta fall är underlåtenheten styrkt och det råder då inte någon osäkerhet om att vissa fakta inte förligger. I det tidigare fallet med en inre negation har underlåtenheten inte kunnat klarläggas. Häri ligger en väsentlig betydelseskillnad i förhållande till fall där underlåtenhet styrkts. Man kan fråga sig om uttryckssättet med en inre negation innebär att bevisbördan kastas om och läggs på advokaten.

Ett fall om ifrågasatt penningtvätt är belysande.

En advokat hade i egenskap av offentlig försvarare medverkat till att den misstänkte fick tillgång till ett kontantbelopp om 1,3 miljoner kronor från ett bolag som var klient hos advokaten.51 Den misstänkte hade fått beloppet mot en postväxel utställd på advokatens advokatfirma. Advokaten satte in beloppet på klientmedelskontot för bolagets räkning. Advokaten påstod att han försäkrat sig om att brottspengar inte hanterats. Han hade gjort det genom att fråga den misstänkte, bolagets representanter och en tredje person varifrån pengarna kom. Bolaget uppgav till honom att pengarna utgjorde köpeskillingen för försåld konst. Den tredje personen uppgav att postväxeln betalats med medel från ett bankkonto tillhörigt något av den misstänktes bolag. Advokaten tillade att det inte fanns andra kopplingar mellan den misstänkte, bolaget och den tredje personen än den som hänförde sig till den aktuella transaktionen.

Nämnden ansåg att advokaten inte borde ha medverkat till att kontanterna byttes mot en postväxel ställd på advokatfirman och att växelbeloppet krediterades advokatfirmans klientmedelskonto. Nämnden motiverade detta bl.a. med följande uttalande som innehåller en yttre negation. ”Såvitt utredningen visar hade A inte sådan kännedom om dem, som hade behov av den stora kontantsumman, att han med fog kunde utesluta att transaktionen var ett led i brottslig verksamhet eller var avsedd att dölja brottslighet.”

Det är inte alldeles lätt att avgöra om nämndens beslut innebär att en bevisbörda lagts på anmälaren eller advokaten och vad denna i så fall avser. Man måste skilja mellan den bevisbörda som kan läggas på anmälaren i disciplinärendet och den undersökningsskyldighet advokaten kan ha enligt god advokatsed innan han medverkar till en transaktion. Bevisskyldigheten är av processuell art och undersökningsplikten av materiell art och följer av advokatetiken. Nämnden ansåg att god advokatsed krävde att 50 51

22

TSA 1976 s. 370 fall 11.

Advokaten 1999 nr 2 fall 9. Se även Peyron, s. 40 f.