9789144116761

JURIDISK METODLÄRA

Det enkla svaret är att det beror på. Det finns nämligen inte bara en juridisk metod. När en jurist ska lösa ett juridiskt problem står en uppsjö av argumentationslinjer- och metoder hen till buds.

Ibland är metoden styrd av frågan, ibland av valet av perspektiv på juridiken och dess funktion i samhället.

Juridisk metodlära syftar till att ge en grundläggande presentation av olika juridiska metoder och visa hur dessa kan användas för att få olika perspektiv och lösningar på juridiska frågeställningar.

Kapitelvis redogör författarna för olika juridiska metoder och visar vilka möjligheter som öppnas med respektive metod. Ambitionen är att inspirera läsaren att fundera över alternativa argumentationslinjer för att angripa ett juridiskt problem.

Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

| JURIDISK METODLÄRA

Vad är det egentligen en jurist gör när hen ska lösa ett juridiskt problem? Vilken metod används? Om du skulle fråga en jurist i dag om vad juridisk metod är, skulle du säkert få samma svar som det påstås att Augustinus gav när han fick frågan om vad tid är: ”Om du inte frågar mig om vad tid är, så vet jag svaret; men om du frågar mig, så vet jag inte.” Så vad exakt är det då juristen gör när hen tillämpar den juridiska metoden?

Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

Maria Nääv och Mauro Zamboni är bokens redaktörer och verksamma vid juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Tillsammans med 14 av landets ledande juridiska forskare och lärare har de utvecklat denna metodbok.

•

JURIDISK METODLÄRA Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

Andra upplagan

Art.nr 36175 2:a uppl.

studentlitteratur.se

978-91-44-11676-1__01_cover_korr3.indd 1-3

2018-06-29 14:55

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access.

Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare.

Studentlitteratur har både digital och traditionell bok­utgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 36175 ISBN 978-91-44-11676-1 Upplaga 2:1 © Författarna och Studentlitteratur 2013, 2018 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Omslag: John Persson Författarfoto: Staffan Westerlund Printed by Interak, Poland 2018

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 2

2018-07-11 10:15

INNEHÅLL

Författarna 13

1 Inledning 17

2 Rättsdogmatisk metod 21 Ja n K l e i n e m a n Inledning 21 Vetenskap på egna villkor 24 Rättsdogmatik och juridisk argumentation 27 Rättsdogmatiken är en tolkningslära 29 Initiala metodfrågor 31 Rätt att kritisera rättskällor 33 Kritiskt inriktad rättsdogmatik 35 Rättsdogmatisk analys 36 Samhällsvetenskapens metoder och rättsdogmatiken 38 Kritisk forskning 40 Komparativa undersökningar 41 Begreppsjurisprudens och andra riskbeteenden inom rättsdogmatiken 43 Sammanfattning 45 Fördjupningslitteratur 46

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 3

3

2018-07-11 10:15

Innehåll

3 Rättspositivism och juridisk metod 47 T or be n Spa a k Inledning 47 Zarembas kritik av svensk rättskipning 50 Rättspositivism 53 Klassisk och samtida rättspositivism 54 Tre fundamentala teser 55 Rättspositivism som en normativ teori om juridisk argumentation 60 Rättspositivism och värdenihilism 61 Rättspositivism och formalism 63 Rättspositivism och subjektiv lagtolkning 64 Normativa teorier om juridisk argumentation 65 Begränsningar som följer av rättspositivismens huvudteser 68 Den starka sociala tesen: rättskällenivån 68 Den starka sociala tesen: rättstillämpningsnivån (och rättskällenivån) 69 Den svaga sociala tesen: rättskällenivån och rättstillämpningsnivån 71 Den svaga separationstesen 73 Tesen om social effektivitet 75 Rättspositivism och den juridiska doktrinen 75 Rättspositivism och dynamisk lagtolkning 76 Fördjupningslitteratur 77 4 Naturrätt 79 M å rt e n S c h u ltz Inledning 79 Naturrätt i svensk tradition 79 Syfte och disposition 79 Ordet naturrätt: Preliminära iakttagelser 80 Naturrättens varumärkesproblem 82 Teoretiska kritiker 83 Politiska attacker 84 Kulturella aspekter 86

4

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 4

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

Innehåll

Inledning till naturrätten 86 Historisk naturrätt 86 En metaetisk ingång 87 Normativ etik 96 I naturrättens natur 98 Naturrätt som metod 98 Naturrätt och rättigheter 98 Rättighetsargument 99 Rättigheter som juridisk realitet: Europakonventionen 101 Metodologiska aspekter 105 Rättighetsperspektivets naturrättskoppling 106 Fördjupningslitteratur 108 5 EU-rättslig metod 109 Ja n e R e ic h e l Bakgrund: EU-rättens grundläggande mål och principer för dess genomförande 110 EU-rättens förhållande till medlemsstaternas rättsordningar 111 Grundläggande principer för EU-rättens genomslag på nationell nivå 112 Motorn i EU-rätten: lagstiftaren, EU-domstolen eller den integrerade förvaltningen? 115 EU-rättens krav på företräde och skyddet av grundläggande rättigheter 116 Positiv och negativ integration i EU:s inremarknadsrätt: gemensamt antagna regler eller domstolsdriven rätt 119 Governancestrategier i en integrerad europeisk förvaltning 121 Att tolka EU-rätt: direkt effekt och mer 121 EU-domstolen och den teleologiska tolkningen 122 Direkt effekt, EU-konform tolkning och vad det innebär för rättstillämpare på nationell nivå 123 Allmänna rättsprinciper som verktyg att fylla ut, tolka och överpröva EU-rätten 126 Soft law som källa i EU-rätten 127

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 5

5

2018-07-11 10:15

Innehåll

Nationell doktrin om materiell EU-rätt eller en gemensam europeisk doktrin om EU-rätt? 129 Kritik mot EU-rätten och dess metod 131 EU-domstolen och kritiken mot judicial activism 131 Ett smörgåsbord av källor för rättstillämpare att välja efter tycke och smak? 134 EU-rätten i svenska domstolar 137 En dold tillämpning av EU-rättslig metod 138 En kvardröjande osäkerhet vid hantering av vaga – men hierarkiskt högt ställda – principer 139 Fördjupningslitteratur 142 6 Komparativ juridisk metod 143 F i l i pp o Va l gua r n e r a Inledning 143 Historisk bakgrund 146 Huvudsakliga metodologiska problem 149 Begreppet ”rättssystem” och indelningen i rättsfamiljer 149 Funktionalitetsprincipen 155 Synen på rättsskapandet 157 En antidogmatisk syn på rättskällorna 157 Rättstransplantationer 159 Synen på rättstolkning 163 Synen på doktrinens roll 167 Kritik mot den komparativa metoden 169 Praktiska exempel 170 Grupptalan 171 NJA 2005 s. 608 174 Fördjupningslitteratur 176 7 Rättsekonomi 177 V l a di m i r Ba st i da s V e n e g a s Beskrivning och historia 177

6

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 6

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

Innehåll

Beskrivning 177 Utveckling 181 Rättsekonomin, rättsskapande och rättstolkning 182 Rättsekonomin och doktrinen 183 Olika rättsekonomiska skolor 185 Chicagoskolan 185 Spelteori 188 Transaktionskostnadsteori 189 Den nya institutionalismen 193 Behavioral economics 194 Kritiken mot rättsekonomin 196 Den rationella välfärdsmaximeraren 197 Är ekonomisk välfärd ett värde? 198 Rättsekonomi i praktiken 198 Oaktsamhet vid skadeståndsbedömningar och Learned Hand-formeln 199 Konkurrensbegränsningar på eftermarknader – rättsekonomi, Kodakmålet och bilservice 200 En rättsekonomisk analys av immaterialrättigheter 203 Snabblån och behavioral economics 206 Sammanfattning och slutsatser 207 Fördjupningslitteratur 208 8 Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle 209 H å k a n H y dé n Vad är rättssociologi och hur har det växt fram? 209 Hur skapas rätten i ett rättssociologiskt perspektiv? 211 Rättstolkning 217 Regler måste behandlas olika beroende på vilken funktion de har 217 Olika mönster för relationen mellan argumentations- och beslutsmodeller givet regeltyp 222

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 7

7

2018-07-11 10:15

Innehåll

Doktrinens roll 225 Ytterligare om skillnader och likheter mellan rättsdogmatik och rättssociologi 228 Rättssociologi i konkret tillämpning 232 Den juridiska expeditionen till Grönland 232 Skogsvårdslagstiftningens implementering 234 Skadeståndslagstiftningens tillämpning 236 Fördjupningslitteratur 240 9 Institutionell teori och metod 241 A n t on i na Ba k a r dj i eva E nge l br e k t Institutioner och institutionell analys i juridisk forskning 241 Ekonomisk teori och rättsinstitutioner 243 Från en friktionsfri värld till transaktionskostnadsekonomi 243 Institutionell ekonomi 245 Vidareutveckling av institutionell analys: ett mångdisciplinärt fält 255 Allmänna nyttigheter, kollektivt handlande och governance 256 Institutionell teori i studiet av europeisk integration 258 Institutionell teori i jämförelser mellan olika rättssystem och politiska ekonomier 260 Exempel på tillämpningar av institutionell ekonomisk teori i rättsvetenskaplig forskning 262 Deltagandeorienterad, jämförande institutionell analys 262 Institutionell analys i federala och överstatliga jurisdiktioner 266 Governing the commons inom miljörätt och immaterialrätt 268 Metodologiska utmaningar vid integrering av institutionell teori i rättsvetenskaplig forskning 270 Rättsregler som institutioner och syn på rättsskapande 270 Sambandet mellan materiellrättsliga regler och verkställandemekanismer 272 Uppskattning av intressen och kostnader för deltagande 272 Avslutande reflektioner 273 Fördjupningslitteratur 274

8

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 8

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

Innehåll

10 Genusrättsvetenskap och juridiska metoder 275 Eva-M a r i a Sv e ns s on Från kvinnorätt till genusrättsvetenskap 277 Kunskapsfältets framväxt 278 Generellt om metoder inom fältet 280 Rättsskapande 284 Rättsskapande i lagstiftningssammanhang 286 Rättsskapande i tillämpningssammanhang 293 Rättstolkning 296 Doktrinens roll 301 Kritik och motkritik 304 Kritik mot metoder 304 Kritik mot kunskapsfältets kunskapsteoretiska utgångspunkter 306 Konkret tillämpning 310 Användning av genusrättsvetenskaplig metod i studentuppsatser 311 Argumentation i en utredning 313 Fördjupningslitteratur 314 11 Critical Race Theory sett genom tre rättsfall 317 M a r i a Gr a h n-Fa r l ey Inledning 317 Den narrativa metoden 319 Historisk bakgrund 321 Arvet från Brown v. Board 321 Det vanskliga med minoritetsskydd i form av rättigheter 326 CRT:s konfliktladdade ursprung 327 CRT – tilltro på rättigheter och skepsis mot rätten i allmänhet 329 En vandring genom Göteborgs gator och en introduktion till CRT i svensk kontext 330 En rättighetsanalys av kammarrättens och förvaltningsrättens mål 331 Analys av rättigheter utifrån CRT 333 Stark positiv särbehandling 335 En CRT-analys av stark positiv särbehandling 336

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 9

9

2018-07-11 10:15

Innehåll

En utsatt grupps interna varierande intressen 340 Svag positiv särbehandling 342 När kön och etnicitet möts i rätten 343 Rätten intrasslad i det sociala och det politiska 346 Fördjupningslitteratur 348 12 Postmoderna och diskursteoretiska verktyg inom rätten 349 H å k a n A n de r s s on Det postmoderna tillståndet – pluralism av diskurser 349 Rättsskapandet – tematiken kring struktur och konstruktion av rättens innebörd 352 Frågorna ”vad” och ”hur” – från realism till språk 352 Språkets betecknande struktur – från essens till differens 354 Rättstolkning – olika metodredskap från den postmoderna verktygslådan 357 Diskursteoretisk avläsning av makten 357 Narratologisk avläsning av berättelsestrukturer 360 Dekonstruktionens avläsning av skillnadsspelen 362 Simulacrums avläsning av språkkonstruktionerna 364 Rättsvetenskapens roll som diskursavläsare 366 Kritisk utvärdering – det post-postmoderna tillståndet och dess utmaningar 368 Några konkreta exemplifieringar 369 Fördjupningslitteratur 374 13 Hermeneutik 377 Joe l Sa m u e l s s on Historia och begrepp 377 Juridik och hermeneutik 383 Juridisk hermeneutik från Savigny och framåt 383 Gadamer och juridikens exemplariska betydelse 387 Den skandinaviska rättsvetenskapens reception av den filosofiska hermeneutikens idéer 390

10

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 10

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

Innehåll

Tillämpad hermeneutik 396 Fördjupningslitteratur 399 14 Automatiserade juridiska beslut 401 Pet e r Wa h l gr e n Bakgrund 401 Vad är ett juridiskt beslut? 403 Vad är juridisk metod? 404 Ett steg till – vad är juridik? 407 Vilka juridiska beslut kan automatiseras? 408 Delmoment eller hela processer? 408 Enkla frågor eller komplexa problem och vaga begrepp? 410 Den fysiska miljöns betydelse 413 Autonom verkställighet 414 Proaktivt i stället för reaktivt 417 Frekvens och kvalitet 418 Sammanfattning 421 Argument för vidare rättsautomation 421 Argument mot vidare rättsautomation 422 En framtid för jurister? 424 Fördjupningslitteratur 427 15 Allmänt om användningen av andra vetenskaper inom juridiken 429 M i n na Gr ä ns Inledning 429 Rättsvetenskapliga vetenskapsområden 430 Rättsvetenskapen som analytisk tolkningsvetenskap 431 Rättsvetenskapen som humanvetenskap 431 Rättsvetenskapen som kulturvetenskap 432 Rättsvetenskapen som samhällsvetenskap 433 Rättsfilosofi 434 Rättsvetenskapen som naturvetenskap 435

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 11

11

2018-07-11 10:15

Innehåll

Multi-, inter-, trans- och tvärdisciplinär forskning 435 Multidisciplinär forskning 435 Interdisciplinär forskning 436 Transdisciplinär forskning 436 Tvärdisciplinär forskning 437 Syn på rättsskapande, rättstolkning och doktrin 437 Användningen av andra vetenskaper vid rättstillämpningen 439 Fördjupningslitteratur 441

12

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 12

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

FÖRFAT TARNA

Håkan Andersson är professor i civilrätt vid Uppsala universitet. Hans forskningsområde är främst skadeståndsrätt och rättsvetenskaplig applicering (”översättning”) av vetenskapsteori. Han är föreståndare för forskarutbildningens metod- och hantverkskurser vid Juridiska fakulteten.

Antonina Bakardjieva Engelbrekt är professor i europeisk integrationsrätt vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet och innehavare av Torsten och Ragnar Söderbergs professur i rättsvetenskap (2015–2018) vid samma fakultet. Hennes forskning är inriktad mot europeisk och komparativ ekonomisk rätt (marknadsrätt, konsumenträtt och immaterialrätt). Det huvudsakliga intresset ligger på processer av europeisering och globalisering och dess inflytande på nationell rätt och institutioner.

Vladimir Bastidas Venegas är docent i europarätt på Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Hans huvudsakliga forskningsområden är konkurrensrätt och europeisk integrationsrätt.

Maria Grahn-Farley är lektor i offentlig rätt vid Uppsala universitet.

Hennes forskningsområden är främst inom postkolonial teori, kritisk teori och barnrätt.

Minna Gräns är docent i allmän rättslära vid Helsingfors universitet och professor i allmän rättslära vid Uppsala universitet. Hennes forsknings­ intressen är juridikens och rättsvetenskapens metoder.

Håkan Hydén är seniorprofessor i rättssociologi vid Samhällsvetenskapliga fakulteten, Lunds universitet. Han är även docent i civilrätt vid Juridiska fakulteten i Lund. Håkan Hydén har ägnat sig åt arbetslivsfrågor, miljö-

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 13

13

2018-07-11 10:15

Författarna

och hållbar utveckling samt mänskliga rättigheter. Hans främsta insats är utvecklingen av ett normperspektiv på rättsliga och andra normer.

Jan Kleineman är professor i civilrätt på Juridiska fakulteten, Stockholms universitet och är verksam vid Stockholm Centre for Commercial Law. Hans huvudsakliga forskningsområden är kommersiell avtalsrätt och skadeståndsrätt.

Maria Nääv är doktorand i allmän rättslära på Juridiska fakulteten, Stockholms universitet och forskar huvudsakligen kring kritisk rättsteori och diskrimineringsrättsliga frågor.

Jane Reichel är professor i förvaltningsrätt vid Juridiska institutionen, Stockholms universitet. Hennes forskning är huvudsakligen inriktad mot frågor om god förvaltning, tillgång till information och dataskydd, särskilt i en global och europeisk kontext.

Joel Samuelsson är professor i civilrätt, särskilt förmögenhetsrätt, vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. Hans ägnar sig åt avtalsrätt och juridikens metodlära.

Mårten Schultz är professor i civilrätt vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet och är som forskare knuten till Stockholm Centre for Commercial Law. Hans huvudsakliga forskningsområden är skadeståndsrätt, obehörig vinst och rättsvetenskapsteori.

Torben Spaak är professor i allmän rättslära vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Han forskar om det mesta som ryms på den allmänna rättslärans område, speciellt frågor om rättens natur och frågor rörande juridisk analys och argumentation.

Eva-Maria Svensson är professor i rättsvetenskap på Juridiska institutionen, Göteborgs universitet. Hennes huvudsakliga forskningsområden är rätts­ filosofi, rättsvetenskapsteori och genusrättsvetenskap. Nyligen avslutade samt pågående forskningsprojekt rör jämställdhet i styrningen av Arktis, äldres kapabilitet samt kommersialisering av yttrandefriheten.

Filippo Valguarnera är docent i rättsvetenskap. Han är verksam som universitetslektor i civilrätt vid Göteborgs universitet och hans huvudsakliga forskningsområde är komparativ förmögenhetsrätt.

14

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 14

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

Författarna

Peter Wahlgren är professor i rättsinformatik och föreståndare för Institutet för rättsinformatik vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Hans arbete är för närvarande inriktat på juridiska beslutsstödsystem, lagstiftningsteknik och rättsliga aspekter av katastrofhantering.

Mauro Zamboni är professor i allmän rättslära på Juridiska fakulteten, Stockholms universitet och är forskare vid Stockholm Centre for Commercial Law. Hans huvudsakliga forskningsområden är lagstiftningsteori, relationer mellan rätt och politik och moderna rättsteorier.

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 15

15

2018-07-11 10:15

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 16

2018-07-11 10:15

KAPITEL 1

Inledning

Om du skulle fråga en jurist i dag om vad juridisk metod är så skulle du säkert få samma svar som det påstås att Augustinus gav när han fick frågan om vad tid är: ”Om du inte frågar mig om vad tid är, så vet jag svaret; men om du frågar mig, så vet jag inte.”1 Frågan om hur juristen egentligen gör när hen löser ett juridiskt problem är en fråga som sällan ställs.

Frånvaron av tydlighet och precision avseende hur jurister arbetar metodmässigt, är anmärkningsvärd. Särskilt eftersom juridik sällan handlar om att endast läsa vad som är skrivet i en viss paragraf, utan snarare handlar om en tolkningsoperation av det material som finns tillgängligt och som klassificeras som juridiskt relevant sådant (metoden förklarar vilka dessa källor är) och vilka aktörer som gör dessa tolkningar (lagstiftare, domare, advokater, forskare etc.). Det är viktigt att veta förutsättningarna för hur en jurist definierar sitt material samt hur tolkningen av detta går till.

Det är mot bakgrund av detta uppseendeväckande (men inte särskilt förvånande av många anledningar, vilka vi inte har utrymme att fördjupa oss i här) att den svenska litteraturen hittills har saknat en lärobok för studenter som på ett grundläggande sätt förklarar ett antal olika juridiska metoder.

Inte minst har det saknats litteratur som illustrerar hur dessa skulle kunna nyttjas för att få olika perspektiv på juridiken samt visa att beroende på metodologiska överväganden kan man tillhandahålla lösningar som skiljer sig sinsemellan avseende samma rättsliga problem. När vi tittar på det som är skrivet i ämnet, kan vi dessutom notera att artiklarna och böckerna

1 Se Benn, Alfred W., Review of ’Metaphysik’ by F. Erhardt, Mind, 1894, nr 3, s. 547.

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 17

17

2018-07-11 10:15

1 Inledning

främst är riktade till forskare och inte till studenter.2 Det finns visserligen några läroböcker som tar upp juridiska metodfrågor men dessa är oftast fokuserade på en särskild metod och det det saknas en översikt över den pluralitet av olika metoder som nyttjas (vilket dock inte ska ses som en kritik av att endast en metod diskuteras i böckerna).3 I de fall som artiklarna eller böckerna är riktade till studenter, presenterar de oftast DEN juridiska metoden, som om de sista hundra åren av rättsvetenskaplig debatt inte har lyckats med att påvisa den flora av metoder och möjliga argumentationslinjer som jurister i dag kan använda sig av.4 Eftersom vi upptäckte att litteraturen på området dels främst riktas till specialister och inte studenter, dels att den oftast presenterar en enda juridisk metod har denna lärobok dubbla syften. För det första är boken du håller i din hand inte ännu en bok om den juridiska metoden utan författarna i boken presenterar i stället några av de många olika juridiska metoder som en jurist kan använda sig av i sitt dagliga arbete. Syftet är inte att ge upprättelse åt alla dessa som önskat framföra skilda perspektiv på juridisk metodlära genom åren utan framför allt att presentera teoretiska verktyg för att möta den komplexa verklighet juristen konfronteras med. Vi är ju numera av många skäl tvingade att använda oss av en mer diversifierad metodportfölj, t.ex. genom att Sverige är en del av EU med andra rättskällor och rättskulturer än den skandinaviska, att juridiken i dag blir alltmer påverkad av globalisering (och då tänker vi inte främst på folkrättsliga aspekter utan t.ex. att stora bolag i dag faktiskt skapar sin egen rätt på ett statsövergripande sätt) och att diskriminerings- och rättighetsfrågor blir alltmer viktiga och ställer andra krav på juridiken än för 50 år sedan. Det vore ganska naivt av oss att tro att, trots allt som händer runt omkring oss i världen, juristen skulle kunna stå mitt i allt detta och vara opåverkad. Att endast hänvisa till att ”jag använder mig av den juridiska metoden” är inte längre en hållbar inställning. Oavsett om man är för eller emot den metodologiska pluralismen, kan 2 Se t.ex. Sandgren, Claes, Vad gör juristen? Och hur? – del II, Juridisk Tidskrift, 1999–2000, nr 4, s. 868–872. Se också Gräns, Minna & Westerlund, Staffan (red.), Interaktiv rättsvetenskap, Uppsala universitet, Uppsala, 2006.

3 Se t.ex. Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2008; Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002.

4 Se t.ex. Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 6 uppl., Institutet för Bank- och Affärs­ juridik, Uppsala, 2010.

18

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 18

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

1 Inledning

ingen längre förneka att de framtida juristerna måste känna till och kunna identifiera olika metoder (men inte nödvändigtvis tycka om, omfamna eller använda sig av). Det tillhör en blivande jurists allmänbildning att känna till t.ex. Critical Race Theory eller rättsekonomisk metod och förstå hur de kan tillämpas, oavsett vad man i sig tycker om metoderna. Det första målet med boken är således att presentera ett smörgåsbord av juridiska metoder, där studenten själv bestämmer sig för vilka rätter den önskar förse sig med på tallriken. Studenten måste dock känna till hur de andra rätterna smakar, innan det är möjligt att göra det valet.

Vad gäller urvalet av metoder för denna bok (ja, det finns ännu fler) så måste vi vara ärliga och säga att det främst handlar om ett personligt urval från redaktörernas sida av vilka metoder som har etablerat sig som en egen metodskola, dvs. skapat en teoribildning som står på egna ben. Det har dock inte varit något lätt urval. Vi har emellertid strävat efter så stor mångfald som möjligt i valet av metoder (om man nu kan vara det när det är två personer som väljer). Vi vill också framhålla att vi har varit väldigt flexibla med vad respektive författare har valt att skriva om.

Vad gäller det andra målet med boken – nämligen att skapa en lärobok om juridiska metoder – har vi varit tvungna att strukturera kapitlen på ett liknande sätt för att underlätta för läsaren att jämföra de olika metoderna.

Så långt det har varit möjligt innehåller varje kapitel följande struktur: en kort bakgrund till utvecklingen av metoden, metodens huvudsakliga användningsområde, kritik mot metoden, hur metoden kan nyttjas av olika typer av jurister i deras arbete som t.ex. lagstiftare, domare, advokater eller forskare samt slutligen ett par exempel på hur metoden har använts i svensk rätt eller hur den borde ha använts för att resultera i ett ”bättre” utfall (vad som är bättre beror givetvis på själva syftet med den aktuella metoden, t.ex. ett mer kostnadseffektivt samhälle, mer jämlikt, mer tydligt vad avser språk etc.). Genom att kapitlen är strukturerade på samma sätt, är förhoppningen att användningen av boken underlättas oavsett om man önskar sträckläsa den eller bara vill hoppa mellan vissa utvalda metoder och jämföra dem med varandra.

Ett övergripande syfte med boken är att öppna upp för diskussion om hur jurister de facto arbetar och vilka metodmässiga överväganden de kan och måste göra längs vägen. Författarna i boken har därför inte endast förklarat metoderna och hur de används i t.ex. andra rättsordningar, utan också lyft in © F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 19

19

2018-07-11 10:15

1 Inledning

metoden i en svensk kontext för att därmed göra det tydligt vilka möjligheter som finns för nyttjande av olika metoder.

Avslutningsvis vill vi som redaktörer framföra vårt stora tack till alla författare i denna bok. I denna andra upplaga har kapitlen reviderats och uppdaterats. Vi har också glädjen att introducera ett nytt bidrag. Maria Grahn-Farley har skrivit ett kapitel om Critical Race Theory som ersätter det tidigare kapitlet på samma ämne. Stort tack också till förläggarna Caroline Boussard och Mareike Persson samt till Studentlitteratur för tålamod, uppslag och stöd i arbetet. Sist men inte minst vill vi tillägna dig den här boken, du student som har både den här boken och framtiden i din hand.

Frescati, juni 2018 Maria Nääv Mauro Zamboni

20

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 20

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

KAPITEL 4

Naturrätt M å rt e n S ch u ltz

Inledning Naturrätt i svensk tradition Naturrätt har haft ett dåligt rykte i svensk rätt. Den har betraktats som något oseriöst, eller t.o.m. som något som hör till historiens vidskepelser, ungefär som häxbränningar eller tron på vättar.

Det dåliga ryktet är oförtjänt. Naturrätten är inte det oseriösa alternativet till åskådningar som rättspositivismen eller rättsrealismen. Och skillnaden mellan vissa former av åtminstone rättspositivism och naturrätt är inte så dramatiskt stor som man kan tro.

Naturrätten står i samklang med intuitiva moraliska reaktioner, åtmin­ stone i viss utsträckning. Och, vilket kanske kan förvåna, naturrätten är en del av gällande rätt. Rättstillämpningen i dag utgår delvis från naturrättsliga föresatser. Jag är medveten om att detta kan låta kontraintuitivt och konstigt.

Det intrycket hänger i sig ihop med vad som i dag skulle benämnas naturrättens varumärkesproblem.

Syfte och disposition Detta kapitel har två syften: att återupprätta ryktet för naturrätten som ett seriöst perspektiv på juridiken, och att förklara vad det innebär. Det första syftet har redan delvis framskymtat, och präglar framställningens karaktär i stort. När det gäller det andra syftet kommer jag att kringgå frågan: ”Vad är naturrätt?” för att i stället svara på frågorna: ”Vad kan naturrätt vara – och vad har det för betydelse för praktisk juridisk metod (om någon)?”

Det bör framhållas att jag för egen del inte betraktar naturrätten i första © F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 79

79

2018-07-11 10:15

Mårten Schultz

hand som en metodologisk position. Det centrala i det naturrättsliga perspektiv jag anlägger är i stället att utgöra en ram för förståelse och tolkning av rätten och dess förhållande till andra normer. Naturrätten är en juridisk världsbild, en kosmologi. Uttryckt i filosofisk terminologi ser jag på naturrätten som i första hand en metaetisk inställning (och vad det betyder ska jag förklara närmare i följande avsnitt). Icke desto mindre finns det metodologiska implikationer, vilka dessutom givit intryck i gällande rätt.

Eftersom denna framställnings primära syfte är att fungera som en lärobok i juridisk metod kommer därmed dessa metodologiska implikationer att ges en framskjuten position.

Ordet naturrätt: Preliminära iakttagelser Inledningsvis kan det vara nyttigt med en preliminär orientering av närmast semantiskt slag: Vad betyder ordet naturrätt? Det är svårt att besvara frågan rakt. Det beror på att semantiken sammanhänger med teorin. Spörsmålet om ordets konnotation kan svårligen frigöras från den om teorins innebörd.

Oförpliktande kan naturrätt möjligen preliminärt beskrivas, för att ta avstamp i en introduktion till ämnet, som ett systematiskt ordnat tanke­ system rörande relationerna mellan moral och juridik (rätten).1 Ordboksdefinitionen är delvis annorlunda, mer begränsad och ligger närmare den uppfattning som kommer att presenteras. Enligt Svenska Akademiens Ordbok är naturrätt: ”rättighet som ansågs tillkomma människan av naturen respektive rättssystem som ansetts vara grundat i människans natur och stå över den genom statens lagar skapade positiva rätten”. (Definitionen avslutas efter detta med följande mening: ”Den gällande rätten (jus positivum) var enligt Melanchthon blott ett utflöde ur naturrätten (lex naturae) och hade till uppgift att reglera detaljerna i samhällslivet.” Denna beskrivning har måhända begränsat värde för den som inte redan har tämligen goda kunskaper i historisk naturrätt.)

1 Brian Bix lägger i sin inledande bestämning av uttrycket in ytterligare en faktor: ”Natural law theory is a mode of thinking about the connections between the cosmic order, morality and law, which, in one form of another, has been around for thousands of years” (min kursivering).

Bix, Brian H., Natural Law: The Modern Tradition. I: Coleman, Jules & Shapiro, Scott (red.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 2002, s. 61.

80

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 80

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

4 Naturrätt

Åtminstone den första bestämningen av ordet naturrätt torde vara okontroversiell. När dessa iakttagelser ska kompletteras med mer finkorniga beskrivningar blir det knepigare. Samtida uttolkningar av naturrätten har ofta en helt annan profil än de historiska uppfattningarna. Den moderna naturrätten kommer därtill i olika skepnader.

I detta kapitel kommer jag hur som helst att utgå från att en naturrättslig uppfattning kan uttryckas i två påståenden som fångar in ett genomgående grundtema i de olika uttolkningar av naturrättsteorin som framförts under senare år.2 1. Det första påståendet är att det finns vissa värden som har en allmän moralisk relevans, oavsett vad mer precisa moraliska koder eller normsammanställningar (t.ex. lagstiftning) säger. Oavsett vad lagen eller någon liknande normativ kod säger är det fel att lustmörda barn, för att ta ett exempel. Min tes är starkare än så. Även om det råder stark konsensus kring att det är rätt att lustmörda barn så är det fortfarande fel. Frågan om rätt och fel är därmed delvis en objektiv fråga. (Objektivitet kan betyda många saker i rättsliga sammanhang. Understundom används det närmast som en synonym till neutralitet: att en bedömare ska försöka frigöra sig från förutfattade meningar innan han eller hon gör sin bedömning. Här används uttrycket för att beteckna synsättet att ett omdömes kvalitet kan mätas utifrån hur det överensstämmer med ett från den som avger omdömet fristående objekt (som ett värde, i detta fall.)

2. Det andra påståendet är att de normativa värden som det i någon mening går att ha objektiv kunskap om kan ha försteg framför juridikens värderingar, som de kommer till uttryck i traditionell positiv rätt. Det innebär att den positiva rättens normer kan ha fel.

Om den positiva rätten anger att det är acceptabelt att lustmörda 2 Den bild som tecknas av naturrätten här överensstämmer inte helt med de mest inflytelse­rika uppfattningarna i modern naturrättsteori, även om det finns åtskilliga beröringspunkter. Det finns flera anledningar, pedagogiska och åsiktsgrundade, till att jag valt att redogöra för en något avvikande form av naturrätt. En sammanfattning av de teoretiska utgångspunkterna för den kanske mest omtalade naturrättsuppfattningen som tagit avstamp i Germain Grisez författarskap är Boyle, Joseph M. Jr., Grisez, Germain & Finnis, John, Practical Principles, Moral Truth and Ultimate Ends, American Journal of Jurisprudence, 1987, 32, s. 99 ff.

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 81

81

2018-07-11 10:15

Mårten Schultz

barn är det fel, enligt denna inställning. Den moraliska rätten har således prioritet, framför den juridiska rätten, i de fall det finns en konflikt här emellan. (Det betyder inte nödvändigtvis att rätts­ tillämpningen måste döma efter en identifierad naturrättslig norm.

Vissa naturrättsanhängare är t.ex. skeptiska mot domarens förmåga att tolka naturrätten eller är allmänt emot att föra in moraliska resonemang i domstolarnas arbete.3 Domaren Robert Borks uppfattning är känd: ”I am far from denying that there is a natural law, but I do deny both that we have given judges the authority to enforce it and that judges have greater access to that law than the rest of us.”4) Den nu skisserade inställningen uppfattas nog, precis som många naturrättsliga inställningar, som på samma gång banal och kontroversiell.5 Jag kommer att hävda att dessa två påståenden inte bara har preskriptiv relevans, dvs. att det är rimligt att omfatta de två i påståendena uttryckta uppfattningarna, utan att de också har en deskriptiv betydelse, att de som är verksamma som jurister – de som så att säga är juridiska ”insiders” – utgår från att det är sant att det finns vissa moraliska normer som är överlägsna juridiska.

Kapitlet bygger med andra ord på två teser: Att en viss form av naturrätt är en lämplig metodologisk inställning, och att en viss form av naturrätt av det juridiska systemets aktörer betraktas (om än ofta implicit) som en lämplig inställning.

Naturrättens varumärkesproblem Som inledningsvis nämndes har naturrätten länge haft ett dåligt rykte i svensk rättskultur. Det dåliga ryktet har sin förklaring i olika typer av kritik.

Kritiken har varit av teoretiskt slag, men det finns också en politisk dimen-

3 Se George, Robert, Natural Law and Positive Law. I: George, Robert P. (red.), The Autonomy of Law, Clarendon Press, Oxford, 1996, s. 330 ff.

4 Bork, Robert, The Tempting of America, Free Press, New York, 1990, s. 66.

5 Jfr John Finnis definition av naturrätt i Natural Law and Natural Rights, 2 uppl., Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 23 ff. och synpunkterna i recensionen av Philip Soper, Legal Theory and the Problem of Definition, University of Chicago Law Review, 1983, 50, s. 1173 ff.

82

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 82

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

4 Naturrätt

sion. Därtill kan det möjligen också finnas vissa kulturella förklaringar till naturrättens låga anseende.

Teoretiska kritiker Teoretiskt hänger det dåliga ryktet delvis samman med den kanonad av kritik som naturrätten och vissa med naturrätten besläktade filosofiska uppfattningar (inom olika filosofiska fält) utsattes för under den första halvan av 1900-talet.

Denna teoretiska kritik tog sig olika uttryck. Naturrättens anspråk på sanning, dess kunskapssyn och dess tillämpbarhet ifrågasattes utifrån olika perspektiv. Naturrättsliga fundament blev en gemensam fiende för olika riktningar: den logiska positivismen, den skandinaviska rättsrealismen, den amerikanska rättsrealismen och den moderna rättspositivismen är fyra delvis mycket olika filosofiska eller rättsteoretiska uppfattningar som kunde enas i avståndstagandet mot naturrättsliga tankar, t.ex. om eviga värden om rätt och fel.

Denna skepsis har bitit sig fast. Problemet är att mycket av den skepsis som naturrätten möter utanför de mest initierades skara, dvs. utanför den professionella rättsteorins och den allmänna rättslärans forskarsamhälle, utgår från samma måltavla som de kritiker som verkade för närmast ett sekel sedan. I samtal om naturrätt med metodologiskt intresserade jurister utanför rättsfilosofifacket, t.ex. när det gäller mer konkreta metodfrågor, är det ibland som om tiden har stått still sedan 1925. Det är i sig något nedslående.

Naturrätten har genomgått en lika händelserik resa som t.ex. rättspositivismen, men denna resa är delvis okänd i breda juristlager.

Skepsisen utgår, och har framför allt utgått, från beskrivningar som fokuserat på vissa historiska former, inte sällan nidbilder, av naturrätten.

Framför allt har skepsisen ofta utgått från historiska naturrättsuppfattningar, särskilt sådana som intimt hänger samman med religion. Moderna naturrätts­teorier skiljer sig ofta markant från de klassiska teorierna hos Aristoteles och Thomas av Aquino (se följande avsnitt). Men ordet ”naturrätt” har till följd av kopplingen till de klassiska tolkningarna och framför allt genom att dessa tolkningar inte har betraktats i sin historiska kontext – Aristoteles levde ett tämligen annorlunda liv än den genomsnittliga juriststudenten på 2000-talet – blivit belastat. © F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 83

83

2018-07-11 10:15

Mårten Schultz

Politiska attacker Kritiken mot naturrätten har också haft en politisk dimension. En central tes, kanske den mest centrala tesen, i en naturrättsuppfattning är att det finns (moraliska) värden som bör beaktas och som ligger bortom den politiska maktens normbildning. (Jag använder ordet norm som en beteckning för såväl rättsliga som moraliska regler, principer och andra därmed besläktade normativa fenomen, t.ex. vissa tumregler. En regel är en form av norm, men en norm är inte alltid en regel.6) Vissa saker är rätt och fel, oavsett hur lagstiftaren (eller någon annan av den offentliga makten utsedd normbildare) har reglerat frågan.

Ett uppenbart exempel är att det är fel att lustmörda någon, även om det skulle vara tillåtet enligt lagstiftningen. Det uppenbara exemplet återspeglar ett förhoppningsvis självklart värde, av det slaget som en naturrättsuppfattning kan betrakta som evigt eller i alla fall normativt bindande, oavsett vad den offentliga makten har att säga i saken. Det är emellertid inte dessa värden som gör naturrätten politiskt kontroversiell. Det råder konsensus om det moraliskt felaktiga i lustmord, och denna konsensus återspeglar sig dessutom i (påstår jag, utan att ha kontrollerat det i alla delar) alla rättsordningars juridiska normer. Det som naturrätten beskriver som ett självständigt värde återspeglas i den praktiska moralens och juridikens normer.

Kontroversiellt blir det i stället när någon åberopar vad han eller hon menar är naturrättsligt relevanta värden när dessa står i strid med normer i traditionell juridik (lagregler t.ex.). Det sker då och då, t.ex. i situationer av civil olydnad (plogbillsrörelsen förstör vapen, miljöaktivister blockerar en miljöskadlig verksamhet, djurrättsorganisationer friger djur i fångenskap).

I en sådan situation visar sig naturrättens politiska sprängkraft. Enligt denna kan nämligen lagstiftaren ha fel. Den politiska makten, också lagstiftarens makt, är underställd moralen (åtminstone ibland).

En naturrättsuppfattning står således (åtminstone potentiellt) i strid med en regel som den i svenska regeringsformen, vilken i sin första regel framhåller att offentlig makt utgår från folket, att folkstyrelsen förverkligas genom ett parlamentariskt styrelseskick och att den offentliga makten utövas 6 Den som mot förmodan vill fördjupa sig i vilken syn på normer som denna text utgår från hänvisas till Shapiro, Scott J., Legality, Belknap, Cambridge, 2011, s. 40 ff., med vilken jag i detta avseende instämmer.

84

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 84

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

2018-07-11 10:15

4 Naturrätt

under lagarna – åtminstone om ”lagarna” därvid ska förstås som sådana lagar som finns uttryckta i Svensk författningssamling. (Terminologin är vansklig. Hur dessa frågor ska betraktas beror nämligen på hur man definierar ”lag”. Enligt en uppfattning finns det vissa moraliska krav som måste vara uppfyllda för att en norm, eller en samling normer, ska betraktas som lag, alldeles oavsett om de formella rekvisiten är uppfyllda, t.ex. de formella rekvisit som uppställs för författningar i svensk offentlig rätt. Lon Fullers åtta rekvisit har blivit berömda, men även dessa rekvisit har en mer formell karaktär: Han ställer t.ex. upp som rekvisit att en lag måste vara generell i sin form, promulgerad och begriplig.7) Enligt naturrätten kan det finnas situationer när den offentliga makten, uttryckt på detta sätt, måste betvingas.

Ett annat utflöde ur denna tanke är att det kan finnas legitima skäl att utkräva ansvar för handlingar eller andra former av beteenden, trots att dessa var helt enligt lag när de inträffade. Det mest kända exemplet på detta är Nürnberglagarna, som togs fram efter andra världskriget och som användes för att fälla till ansvar företrädare för Nazityskland.8 Samma tankegods aktualiseras emellertid med jämna mellanrum, även i fredstid.

Nürnberg­lagarna hade formellt en retroaktiv karaktär. Normerna skrevs efter kriget och kriminaliserade delvis retroaktivt agerande som enligt nationell tysk rätt var tillåtet, men denna formella retroaktivitet upplöses i ett naturrättsligt perspektiv som utgår från att det finns normer som väger över den nationella lagstiftningens positiva regler. I dag är detta perspektiv inte främmande i den internationella diskussionen, kanske framför allt i den internationella straffrättsdiskurs ur vilken institutioner som Haag- och Rwandatribunalerna fötts.9

7 Se vidare Fuller, Lon, The Morality of Law, omarb. uppl., New Haven, 1969, s. 39 och 40 ff.

8 Som det uttryckts av historikern och juristen Elizabeth Bogwardt: ”the Nuremberg Principles reinforce the idea of a direct relationship between violations of human dignity and some set of supranational norms, not dependent on the invervening layer of a possibly repressive sovereign state”, Borgwardt, Elizabeth, ”Constitutionalizing” Human Rights.

I: Iriye, Akira, Goedde, Petra & Hitchcock, William I. (red.), The Human Rights Revolution, Oxford University Press, New York, 2012, s. 73.

9 Ur denna utveckling har vuxit fram det teoretiska perspektivet ”humanity law”, se t.ex.

Teitel, Ruti, Humanity’s Law, Oxford University Press, New York, 2011.

© F ö rfat tarna oc h S t ud e n t li t t e rat ur

36175-02_Naav-Zamboni_inlaga.indd 85

85

2018-07-11 10:15

JURIDISK METODLÄRA

Det enkla svaret är att det beror på. Det finns nämligen inte bara en juridisk metod. När en jurist ska lösa ett juridiskt problem står en uppsjö av argumentationslinjer- och metoder hen till buds.

Ibland är metoden styrd av frågan, ibland av valet av perspektiv på juridiken och dess funktion i samhället.

Juridisk metodlära syftar till att ge en grundläggande presentation av olika juridiska metoder och visa hur dessa kan användas för att få olika perspektiv och lösningar på juridiska frågeställningar.

Kapitelvis redogör författarna för olika juridiska metoder och visar vilka möjligheter som öppnas med respektive metod. Ambitionen är att inspirera läsaren att fundera över alternativa argumentationslinjer för att angripa ett juridiskt problem.

Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

| JURIDISK METODLÄRA

Vad är det egentligen en jurist gör när hen ska lösa ett juridiskt problem? Vilken metod används? Om du skulle fråga en jurist i dag om vad juridisk metod är, skulle du säkert få samma svar som det påstås att Augustinus gav när han fick frågan om vad tid är: ”Om du inte frågar mig om vad tid är, så vet jag svaret; men om du frågar mig, så vet jag inte.” Så vad exakt är det då juristen gör när hen tillämpar den juridiska metoden?

Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

Maria Nääv och Mauro Zamboni är bokens redaktörer och verksamma vid juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Tillsammans med 14 av landets ledande juridiska forskare och lärare har de utvecklat denna metodbok.

•

JURIDISK METODLÄRA Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.)

Andra upplagan

Art.nr 36175 2:a uppl.

studentlitteratur.se

978-91-44-11676-1__01_cover_korr3.indd 1-3

2018-06-29 14:55