LA RELECTURA DEL DERECHO PRIVADO
CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.
esfera Todo el Derecho
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COMITÉ DE PUBLICACIONES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
JUAN CARLOS BOTERO NAVIA, Decano de Facultad-Presidente del Comité
HELENA CATALINA RIVERA CEDIEL, Profesora Departamento de Filosofía e historia del Derecho
CARLOS ADOLFO PRIETO MONROY, Profesor Departamento de Derecho Laboral
CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Profesor Departamento de Derecho Privado
JUAN CAMILO CONTRERAS JARAMILLO, Director Departamento de Derecho Privado
FABIÁN CARDENAS CASTAÑEDA, Profesor Departamento de Derecho Económico
LAURA CRISTINA MOJICA PÉREZ, Secretaria de Facultad
ANDRÉS FELIPE DUARTE ESCOBAR, Coordinador de Comunicaciones
JAVIER CELIS GÓMEZ, Bibliotecólogo y Coordinador Editorial
VÍCTOR ANDRÉS RINCÓN TELLO, Asistente Decanatura-secretario del Comité
LA RELECTURA DEL DERECHO
PRIVADO EN CLAVE
CONSTITUCIONAL -–APROXIMACIÓN GENERAL–
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Catedrática de Derecho Civil de la
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de alencia
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: y
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA RELECTURA DEL DERECHO
PRIVADO EN CLAVE
CONSTITUCIONAL
–APROXIMACIÓN GENERAL–
Carlos Ignacio Jaramillo J.
Prólogo
Prof. Eugenio LLamas Pombo
Presentación
Prof. Jaime Alberto Arrubla P.
tirant lo blanch Bogotá, 2025
Copyright ® 2025
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
EVALUADORES (JURADOS)
Eugenio Llamas Pombo
José María León
Esther Torrelles Torrea
Coordinador Editorial
Javier Celis Gómez, Bibliotecólogo
Ponti cia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación
Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, autor
La relectura del derecho privado en clave constitucional : aproximación general / Carlos Ignacio Jaramillo J. ; prólogo Eugenio Llamas Pombo ; Presentación Jaime Alberto Arrubla P. -- Primera edición. -- Bogotá : Ponti cia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas (Colección estudios); Universidad de Salamanca ; Tirant lo Blanch (Colección esfera), 2025.
248 páginas ; 24 cm
Incluye referencias bibliográ cas e índices.
ISBN impreso: 979-13-7021-278-0
1. Derecho civil 2. Derecho Constitucional 3. Responsabilidad civil 4. Derecho - Colombia 5. Interpretación del derecho 6. Seguridad jurídica I. Llamas Pombo, Eugenio, autor del prólogo, II. Arrubla P., Jaime Alberto, autor de la presentación III. Ponti cia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. IV. Universidad de Salamanca V. Editorial Tirant lo Blanch.
CDD 346 edición 15 CO-BoPUJ 09/09/2025
La presente obra se integra al grupo de investigación de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Ponti cia Universidades Javeriana.
© Carlos Ignacio Jaramillo J.
© TIRANT LO BLANCH
© PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
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“Tarea del jurista, y especialmente del civilista, es la de ‘releer’ el entero sistema del código y de las leyes especiales a la luz de los principios constitucionales y comunitarios, al objeto de presentar una nueva conformación cientí ca… Es necesario desasirse de antiguos dogmas y veri car su relatividad e historicidad” (Pietro Perlingieri).
“Ninguna otra cuestión de Derecho ha tenido tan amplia y extensa resonancia como ésta del in ujo de la nueva Constitución sobre las relaciones jurídicas civiles” (Federico de Castro y Bravo).
“El Derecho civil ha de ser iluminado y orientado por esa norma general de convivencia”, que es la Constitución (Luis Díez-Picazo).
“La Constitución ha ocupado el papel de motor de cambio, de energía renovadora del Derecho Civil, determinante de la transformación de instituciones ancladas en el pasado y de los principios informadores de las mismas” (Eugenio Llamas Pombo).
“Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como la Ley Suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los Tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley” (Juez John Marshall, Marbury vs. Madison).
Al profesor y Maestro de generaciones, Hernando Yepes Arcila, por haber inspirado las letras de este texto, a quien tuve el privilegio de conocer en nuestra querida Manizales, mi terruño, hace cerca de cuarenta años, en uno de los más aquilatados, sacrosantos e íntimos entornos de un intelectual: su majestuosa y atesorada biblioteca, a quien me ligó una enriquecida relación personal, familiar, literaria, académica y universitaria, al que tanto debo y deberé por siempre, y para siempre (q.e.p.d.), dueño de una inteligencia y agudeza superiores, a la par que fresca como el rocío de alborada.
Y también, titular de una bonhomía y esplendidez irrepetibles, así como hidalgo caldense, generoso consejero, y contertulio y dialéctico excelso, caracterizado por su coherencia, carácter, férreas convicciones, magistral oratoria y re nado empleo del castellano y, a su turno, por su irrefrenable vocación de servicio a la república, toda vez que fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, Conjuez, Constituyente, Árbitro y Ministro de Estado.
Con él, de honda formación humanista y civilista, al mismo tiempo que sapiente, encumbrado y enjundioso constitucionalista, en innúmeras ocasiones refrendamos la acerada relación entre el Derecho privado y la Constitución, querencias en las que, ininterrumpidamente, a lo largo de su fértil existencia, transitó con solvencia, uidez y solera, dejando un inconmensurable legado ético, cultural, cientí co, judicial y familiar.
Nunca nos repondremos de tan sensible ausencia terrena. In nitas gracias, Maestro.
A la Honorable Corte Suprema de Justicia, próxima a cumplir ciento cuarenta años como Tribunal de Casación (1886), por haber iluminado y engrandecido la ciencia jurídica patria, en general, y por haber contribuido a interpretar, a releer y a modernizar el Derecho privado colombiano, en particular, con inobjetable auctoritas, consagración, e incontestable sapiencia.
A la Honorable Corte Constitucional, cercana a su aniversario treinta y cinco (1991), guardiana insomne de la Constitución Política, por su encomiable tarea institucional y por su meritoria contribución a la férrea defensa de los derechos fundamentales, y a la sublimación y protección de las personas y su dignidad, núcleo y razón de ser de todo el ordenamiento jurídico.
Índice
2. Propósito primordial, somera justi cación, y alcance del presente escrito. Fijación preliminar de nuestra posición
2.1. Prolegómenos
2.2. Introducción a la relectura del Derecho privado a raíz de la promulgación y aplicación de la nueva Constitución Política colombiana. Generalidades, cometidos y alcances preliminares
3. ‘Constitucionalización’, ‘neoconstitucionalismo’, y relectura del Derecho en clave constitucional y posmoderna. ¿Hacia un Derecho civil constitucional?
3.2. ‘Constitucionalización’
3.3. Neoconstitucionalismo 79
3.4. Relectura del Derecho en clave constitucional y su in uencia en el Derecho privado. Generalidades y proyección 84
3.5. El Derecho civil constitucional. Signi cado, alcances y perspectivas preliminares ....................................................................................................... 88
4. Notas características y signos reveladores que informan al constitucionalismo contemporáneo. Su incidencia directa en el Derecho colombiano y en la relectura del Derecho privado en clave constitucional 97
a) La integridad, el poder normativo y la supremacía de la Constitución 98
b) La aplicación directa de la Constitución. Especial referencia a los derechos fundamentales entre particulares ..................................................................... 104
c) Los efectos de irradiación o impregnación derivados del texto constitucional, especialmente en el ámbito del Derecho privado y de los particulares y la e cacia derogatoria de la Constitución 111
d) El carácter habitualmente abierto de las disposiciones constitucionales 117
e) La ulterior incorporación o positivación de los postulados jurídicos tradicionales en el marco de las constituciones contemporáneas. El poderío de la civilística y su caracterización ........................................................................ 119
f) La interacción de refrendados, y renovados principios y reglas de interpretación constitucionales
g) El reconocimiento del principio de interpretación conforme a la Constitución ...
h) La creación de la jurisdicción constitucional y el papel protagónico asignado a sus jueces. Somera referencia a la acción de tutela o amparo como e ciente mecanismo de protección de derechos fundamentales
124
130
134
5. La progresiva evolución del Derecho y la convergencia equilibrada de los elementos vetera (tradición) y nova (contemporaneidad e innovación). Mención especial al Derecho privado colombiano, a su pretendida e irremediable crisis, y a su inaplazable y periódica relectura a la luz constitucional ......................... 143
6. El nuevo ‘orden jurídico’ y la necesidad de releer el Derecho privado en clave posmoderna, constitucional y envolvente. Anatomía de una efervescente, cambiante y renovada sociedad 155
7. La lectura y la interpretación sistemática del Derecho como imperativo jurídico y metodológico en la contemporaneidad, incluida prioritariamente la Constitución y su relación con la codi cación civil y comercial, y con el Derecho del consumo. Diálogo de fuentes ................................................................................. 163
8. In ujo directo y panorámico de la Constitución en el proceso de interpretación, recodi cación y modernización del Derecho privado, en particular cuando sus códigos, como sucede en Colombia, son ‘preconstitucionales’ 175
8.1. Conexión orgánica y hermenéutica entre el Derecho privado y la Constitución. Ser y deber ser en el Derecho colombiano 175
8.2. Incidencia de las transformaciones posmodernas y constitucionales en el contenido y en la orientación e ideología de los Códigos Civil y de Comercio. Renovada referencia a su recodi cación, modernización y reinterpretación y al tránsito de un ‘Estado de Derecho’ a un ‘Estado social de Derecho’ 179
8.3. Importancia de la Constitución, límites y su complementariedad e interdependencia respecto de los Códigos Civil y de Comercio. Hacia la recodi cación y modernización del Derecho privado tradicional, al hilo de la Carta Política 188
8.4. En compendio 194
9. ‘Sobreconstitucionalización’ e hiperconstitucionalización, o ‘constitucionalización atenuada’ o razonable del Derecho privado’. En búsqueda de un adecuado equilibrio, contrario al maximalismo, a la colonización y a la expansión sin medida ..... 201
10. Importancia de la interlocución serena y respetuosa entre ‘jusprivatistas’ y ‘constitucionalistas’, y de la razonable evitación de tensiones y enfrentamientos extremos y estériles. Un pacto por la reconciliación y por el respeto paritario de ambas disciplinas, que no se bastan por sí solas 213
El autor
Natural de Manizales (Caldas-Colombia), es abogado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Ponti cia Universidad Javeriana con Tesis de grado laureada; Magister en Derecho y Economía de Seguros de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica).
Igualmente, obtuvo el título de Grado de la Universidad de Salamanca (marzo de 2013), así como el Diploma de Estudios Avanzados de la misma Universidad (DEA) en el Programa de Doctorado “Nuevas tendencias en derecho privado”, y ulteriormente el título de Doctor en la mencionada Universidad de Salamanca (Ph.D.), a la vez que la distinción de Doctor Europeus, previa estancia investigativa en la Universidad de Perugia (Italia). Su Tesis doctoral, titulada ‘La Doctrina de los actos propios en el ámbito contractual –Signi cado y proyección de la regla venire contra factum proprium non valet’–, obtuvo el Premio Extraordinario otorgado por la Comisión de Doctorado de la Universidad de Salamanca y fue publicada, posteriormente, por la Editorial La Ley y Wolters Kluwer (Madrid, 2014).
En junio de 2025, culminó el Programa posdoctoral de ‘Altos Estudios de Posdoctorado en Derecho, Ciencia Política y Criminología de la Universidad de Salamanca’, en el que obtuvo la máxima cali cación académica, previa sustentación pública de su trabajo posdoctoral, intitulado: La relectura del Derecho privado en clave constitucional. Especial referencia al Derecho colombiano”, publicado, en coedición, por las Universidades Javeriana y Salamanca, y por la Editorial Tirant lo Blanch.
Fue miembro del Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Ponti cia Universidad Javeriana, Director de la Maestría en Derecho de Seguros de la misma facultad, y ulteriormente su Decano Académico por dos períodos. Exvicepresidente y expresidente –en funciones– de la Corte Suprema de Justicia y Magistrado de la Sala Civil de la misma Corte, sala de la que, en su oportunidad, fue Vicepresidente y luego su Presidente, en la cual culminó su período constitucional de ocho años. Ha sido conjuez de la Corte Suprema de Justicia (Sala Civil) en diferentes anualidades. Y en el plano profesional e institucional, ha sido consultor independiente y árbitro nacional e internacional de la “Cámara de Comercio de Bogotá” –de la que por una década fue miembro de su ‘Corte de Arbitraje’–, y de la Corte Internacional de Arbitraje, ICC (‘International Court of Arbitration’). También es árbitro de la Cámara de Comercio de Medellín.
En el campo académico, a su turno, es ‘Profesor Titular’ (Catedrático) y Profesor Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Carlos Ignacio Jaramillo J.
Javeriana, en las que ha regentado las cátedras de ‘Historia del Derecho’ (pregrado); de ‘Obligaciones II’ (‘Teoría general del negocio jurídico y del contrato’, pregrado), de ‘Derecho Civil Constitucional’ (Doctorado), de ‘Derecho del Seguro’ y ‘Derecho Comparado del Seguro’ (Maestría en Derecho de Seguros, de la que por más de diez años fue su Director), conferencista en la Especialización de Derecho de Seguros, y Profesor, en su oportunidad, de la Especialización de Derecho Médico (Responsabilidad Civil Médica), y recientemente invitado a formar parte de Ethos, una iniciativa de la Secretaría General, el Archivo Histórico Javeriano y el Centro Ático de la Ponti cia Universidad Javeriana, “…cuya nalidad es resaltar y recuperar la memoria de la Universidad a partir de entrevistas (a modo de historias de vida de personajes que marcaron y siguen marcando hitos en la Universidad, el país y el mundo, no solo en un contexto académico sino también humano y sociocultural”).
Profesor invitado en el área del Derecho del consumo en el programa conjunto de doctorado de las Universidades de Perugia (Italia) y Salamanca (España), y Codirector y Profesor del Curso de Especialización de Derecho del Seguro de la Universidad de Salamanca de las asignaturas: ‘Las nuevas fronteras del Derecho de Daños en el siglo XXI y su incidencia en el moderno seguro de responsabilidad civil” y “Lineamientos generales de la interpretación de los contratos”
Profesor invitado y Profesor visitante en las Universidades Católica de Lovaina (Bélgica), de la Sorbona (París I), de Salamanca (España), Carlos III (Madrid), Nacional Autónoma de México, de Corvinus (Hungría), de Lima, de San Marcos (Lima), de Valparaíso (Chile), de Córdoba (Argentina), de Oviedo (España), de Bolonia (Italia), de Deusto, de Navarra, del País Vasco, Complutense de Madrid, de Granada, Autónoma de Madrid, de Comillas, de La Coruña, de Gerona y Valencia (España), de Poitiers (Francia), Universidad de Roma ‘La Sapienza’, Universidad de Roma ‘Tor Vergata’, Universidad de Camerino y de la Universidad de Perugia (Italia).
Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Académico de la Academia Colombiana de la Abogacía; Miembro de Número, Ex Presidente, Presidente Honorario y Presidente Emérito de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE (Sección colombiana de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, AIDA). Colegiado de Número del Colegio de Abogados Comercialistas; Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina); Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Ponti cia Universidad Javeriana y de su Centro de Estudios en Derecho Privado; Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Miembro Fundador del Centro de Estudios de Derecho Procesal Constitucional; Miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil
y del Estado, IARCE; Ex Presidente Mundial y Presidente Honorario de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, Aida durante dos períodos de cuatro años(Association Internationale de Droit des Assurances); Miembro de la Association Henry Capitant (Les amis de la culture juridique française, Capítulo Colombiano); Miembro fundador y miembro de honor de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado; Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho Privado; Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro y fundador de la Red Ius Civile Salmanticense (Academia Salmantina de Civilistas Latinoamericanos), Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, IUDICIUM. Miembro del Centro di Studi Giuridici sui Diritti dei Consumatori de la Universidad de Perugia, de su Comité del Doctorado Internacional, y Socio Honorario de la Società italiana degli Studiosi del Diritto Civile, SISDiC.
Ha sido miembro del Comité Académico y Profesor Investigador de la Cátedra de Derecho Global “Joaquín Garrigues”, Universidad de Navarra (España); Miembro de número del Centro de Innovación, Desarrollo e Investigación Jurídica (‘Grupo de los Cien’), Garrigues (España) e Instituto Tecnológico de Monterrey (México); Investigador Honorario de la Escuela Libre de Derecho de México (DF); Miembro de la Red Internacional de Juristas para la Integración Americana (RIGIA); Miembro del Comité Editorial de la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Miembro del Consejo Cientí co de la Revista Europea e Iberoamericana de Pensamiento y Análisis de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Salamanca (Ars Iuris Salmanticensis), Miembro del Comité Cientí co de la Colección ‘Estudios Jurídicos’, Ediciones Universidad de Salamanca, Miembro del Comité Cientí co Internacional de la Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (Redes, Editorial Dykinson, España), Miembro del Consejo Editorial de la Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia de la Universidad de Almería (España), Miembro del Consejo de Redacción de la Revista de Derecho de los Mercados Financieros, Universidad de Valencia (España), Miembro del Comité Cientí co de la Revista Cubana de Derecho, Miembro del Comité Cientí co de la Revista Española de Seguros (SEAIDA), y Miembro del Comité Cientí co de la Revista Le Corti Umbre (Edizioni Scienti che Italiane), y colaborador del Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Real Academia Española, Madrid.
Director cientí co de la Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros AIDA-CILA, editada por Universidad Javeriana (fundada en 1992 hasta la fecha). Y árbitro de la Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia.
En su oportunidad, fue Jefe de la División de Seguros y Capitalización de la Superintendencia Bancaria, Director General de Seguros y Capitalización, y Superintendente Delegado de Seguros y Capitalización (E).
Carlos Ignacio Jaramillo J.
También, por varias anualidades, fue miembro de la Junta Directiva de Seguros Colmena S.A., de Seguros Colmena de Vida S.A, y del Banco de Bogotá. Ha sido miembro de la ‘Comisión de Expertos’ para el examen y evaluación de una ‘reforma estructural a la justicia’ (integrada por el gobierno nacional de la República de Colombia, decreto 4932 de 2009, año 2010), y Miembro de la Comisión de Ajuste Institucional integrada por el gobierno nacional de la República de Colombia, en asocio de los Doctores Humberto de la Calle Lombana (Ex Ministro de Estado), Vivian Morales Hoyos (Ex Fiscal General de la Nación), Rodrigo Noguera Calderón (Ex Rector de la Universidad Sergio Arboleda), Hugo Palacios Mejía (Ex Ministro de Estado), Dolly Pedraza De Arenas (Ex Presidente del Consejo de Estado) y Eduardo Montealegre Lynett (Ex Presidente de la Corte Constitucional). Fue Miembro de la Comisión redactora de las bases para un Código Latinoamericano de Contratos (Instituto de Derecho Privado Latinoamericano).
También fue Miembro de la Comisión o Mesa de Trabajo encargada de la revisión del Código General del Proceso, en materia de Casación, constituida por la Corte Suprema de Justicia, año 2022, liderada por el Magistrado y Ex Presidente de su Sala Civil, Dr. Octavio A. Tejeiro, luego designado Presidente de la misma Corte (año 2025).
Y más recientemente (año 2025), en su calidad de Profesor de la Universidad Javeriana, ha sido nombrado miembro de la Comisión redactora de los ‘Principios Iberoamericanos del Contrato de Seguro’ (PICS), iniciativa de la Universidad de Valencia y de la Comunidad Autonómica de Valencia (España), con el acompañamiento de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros AIDA, y de su Comité Ibero-latinoamericano de Derecho de Seguros, CILA. También ha sido designado, por unanimidad, Presidente Emérito de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros, ACOLDESE (año 2025), fundada en 1962.
Es autor de numerosos estudios y artículos relacionados primordialmente con el Derecho Privado (Civil y Comercial), y con el Derecho Procesal Civil y Constitucional, publicados en revistas nacionales e internacionales, a la vez que ha prologado y presentado diversas publicaciones colombianas y extranjeras. De igual manera, ha publicado los siguientes libros en Colombia y fuera de ella:
– Estructura de la forma en el contrato de seguro En la legislación nacional y comparada, Editorial Temis, Bogotá, 1986. Prólogo del profesor J. Efrén Ossa G. (Colombia).
– Los con ictos bélicos en el derecho de seguros. Análisis comparativo, Editorial Temis, Bogotá, 1993, realizado con el concurso del Profesor J. Efrén Ossa G. (q.e.p.d.). Prólogo del profesor Juan Carlos Félix Morandi (Argentina).
– Escuelas de los glosadores, canonistas y ‘post-glosadores’. Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996. Prólogo del profesor Fernando Hinestrosa F. (Colombia).
– Solución alternativa de con ictos en el seguro y en el reaseguro. Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana, AIDA-CILA, 1998. Prólogo del profesor Arturo Díaz-Bravo (México).
– Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana, AIDA-CILA, ACOLDESE, 1999 y 1ª reimpresión, 2005. Prólogo del profesor Bernardo Botero Morales (Colombia).
– Responsabilidad civil médica: La relación médico-paciente. Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana. 1ª edición 2002; reimpresiones con actualizaciones jurisprudenciales, años 2004, 2006, 2008, 2009 y 2010. Segunda edición 2011; primera reimpresión en coedición con el Grupo Editorial Ibáñez, 2011, 2018 y 2019, Ediciones Olejnik, Argentina, 2019). Prólogo Profesor Jorge Mosset Iturraspe (Argentina).
– El renacimiento de la cultura jurídica en occidente: El derecho en el medievo, siglos XI–XV. Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2004. (1ª reimpresión, Ponti cia Universidad Javeriana y Biblioteca Jurídica Diké, septiembre 2008, y 2018, Editorial Temis, y segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2013). Prólogo del profesor Andrea Padovani (Italia).
– La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá: Ponti cia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 1a. Edición, 2010. (1ª reimpresión, 2011, 2014 y 2018, Ediciones Olejnik, Argentina, 2018). Edición actualizada, 2024. Prólogo Profesor Ricardo de Ángel Yágüez (España).
– Derecho de seguros. Estudios y escritos jurídicos (cinco tomos), Bogotá, Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana y Editorial Temis, t. I, 2010, y 2020, t. II, 2011 y 2021, t. III, 2012, t. IV y t.V, 2013. Prólogo del profesor Fernando Sánchez Calero (España).
– La con guración del siniestro en el seguro de la responsabilidad civil, Bogotá, Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana y Editorial Temis, 2011, e igualmente editado en Argentina por Ediciones Olejnik, 2018. Prólogo del profesor Rubén S. Stiglitz (Argentina).
– El precedente judicial en Colombia: Papel y valor asignados a la jurisprudencia, en coautoría con el profesor Javier Tamayo Jaramillo. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá: Ponti cia Universidad Javeriana y Grupo
Carlos Ignacio Jaramillo J.
Editorial Ibáñez, 2011 y 2012. Prólogo del profesor Hernando Yepes Arcila (Colombia).
– La prescripción en el contrato de seguro. Tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal, Bogotá, Facultad de Ciencias Jurídicas, Ponti cia Universidad Javeriana y Editorial Temis, 2012. Prólogo del profesor y Magistrado Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar (Colombia).
– La interpretación de los contratos atípicos y la valoración de la conducta de los contratantes, Bogotá, Universidad de la Sabana, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. Presentación del profesor Jorge Oviedo Albán. Obra en coautoría con el Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Raúl Aníbal Etcheverry.
– Los deberes de evitar y mitigar el daño. Funciones de la responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2013, igualmente editado por la Editorial Porrúa de México. Prólogo del profesor Arturo Solarte Rodríguez (Colombia).
– El renacimiento de la cultura jurídica en occidente (Edición mexicana), Universidad Javeriana y Editorial Porrúa, México, 2013. Presentación del profesor Juan Pablo Pampillo (México).
– Derecho privado. Estudios y escritos de derecho patrimonial, Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014 y 2017 (4 tomos en 7 volúmenes. Historia del Derecho y Derecho de Bienes, Derecho de Obligaciones, Derecho de Contratos: parte general y parte especial, Responsabilidad Civil y Varia). Prólogo del profesor Sergio Muñoz Laverde, y presentación del profesor Bernardo Gaitán Maecha (Colombia).
– La doctrina de los actos propios. Signi cado y proyección de la regla venire contra factum proprium non valet en el ámbito contractual, Madrid, La Ley, 2014. Prólogo del profesor Eugenio Llamas Pombo (España).
– Interpretación, cali cación e integración del contrato: Aproximación tridimensional al ‘proceso interpretativo’ en el Derecho privado contemporáneo, Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2014, igualmente editado por la Editorial Porrúa de México, año 2016, y en Argentina por Ediciones Olejnik, 2019. Prólogo del profesor William Namén Vargas (Colombia).
– La compraventa en el Derecho del consumo. Comentarios generales en torno a su regulación en el Estatuto del Consumidor, Bogotá: Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá., 2015 (Ediciones Olejnik, Argentina, 2019.) Prólogo del profesor Lorenzo Mezzasoma (Italia).
– Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos. Re exiones en torno a la interpretación de los contratos de libre discusión, contratos predispuestos, contratos por adhesión a condiciones generales, y contratos de consumo, Uni-
versidad Javeriana, Bogotá, 2016, igualmente editado en Argentina por Ediciones Olejnik, 2019. Prólogo del Profesor Vito Rizzo (Italia).
– Contratación mercantil y comercial. Área Civil, Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2017.
– El ‘abuso del derecho’ en los ámbitos sustancial y procesal civil. Per les de la conducta abusiva e inobservancia del deber de obrar de buena fe, Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia e Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2019, también editado en Argentina por Ediciones Olejnik, 2019. Prólogo del Profesor José Fernando Ramírez Gómez y Presentación institucional del Profesor Jairo Parra Quijano (Colombia).
– El criterio de la razonabilidad en el Derecho privado. El ‘estándar de la persona razonable y su aplicación en las decisiones judiciales, en coautoría con la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, Universidad Javeriana, Bogotá, 2020. Prólogo del Profesor Ricardo L. Lorenzetti (Argentina).
– La modernización del Derecho privado en Colombia. Codi cación, dispersión legislativa, descodi cación y recodi cación del Derecho civil y comercial, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2020, igualmente editado en Chile por Ediciones Olejnik, 2021. Prólogo del Profesor José Alejandro Bonivento Fernández (Colombia).
– Derecho de seguros, Tomos I (La empresa) y II (El contrato de seguro), tercera y segunda edición, respectivamente, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2020 y 2021.
– La modi cación sobreviniente de las circunstancias y la revisión de los contratos en la posmodernidad. Una aproximación desde el criterio de la razonabilidad, antes, durante y después de las ‘crisis’ contractuales. Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2021. Prólogo del profesor Ernesto Rengifo García.
– Trilogía contractual. La nueva dimensión social del contrato, la buena fe como fuente de deberes de conducta, la protección del deudor y el rechazo al ‘ventajismo contractual’ y la usura, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2023. Prólogo del profesor Agustín Luna Serrano (España).
– La responsabilidad civil. Derecho privado, segunda edición (en tres volúmenes), T.IV. Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2023. Proemios de los profesores Sergio Muñoz Laverde, y Jorge Santos Ballesteros.
– Derecho privado. Varia. Páginas escogidas, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2023, segunda edición, Universidad Jave -
Carlos Ignacio Jaramillo J.
riana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2023. Presentaciones de los profesores Bernardo Gaitán Maecha y Carlos Cuartas Chacón.
– Derecho de contratos. Parte general y parte especial, volúmenes 4 y 5, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2025.
– La relectura del Derecho privado en clave constitucional. Aproximación general, Universidad Javeriana, Universidad de Salamanca y Tirant lo Blanch, Bogotá, 2025. Prólogo: Profesor Eugenio Llamas Pombo (España).
Presentación: Profesor Jaime Alberto Arrubla P.
De igual modo, tratándose de obras colectivas, anotadas, dirigidas o coordinada por el autor, se registran:
– La modernización de la actividad aseguradora en Colombia –en el ámbito técnico, jurídico y nanciero–, Maestría en Derecho de Seguros, Ponti cia Universidad Javeriana, Javegraf, Colección Maestrías, No. 1, Bogotá, 1994.
– Jurisprudencia de Seguros, Corte Suprema de Justicia, años 2000–2001, ACOLDESE y FASECOLDA, Editora Guadalupe, Bogotá 2002.
– Antología Jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia 1886-2006, 120 Años, Salas Civil, Laboral y Penal, seis tomos, 3762 páginas, Sigma Editores, Bogotá, 2007.
– Presente y futuro de la casación, Sigma Editores, Bogotá, 2007.
– Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, siete tomos, en ocho volúmenes, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010 (Obra conmemorativa del aniversario número ochenta del restablecimiento de la Ponti cia Universidad Javeriana, fundada en 1623).
– Principios para un Derecho americano de los Contratos y principios de Derecho europeo de responsabilidad civil, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, Colección Prospectivas del Derecho, No 1 (Coeditor Académico).
– Responsabilidad civil médica en el Derecho español, Domingo Bello Janeiro, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Colección Internacional, No 30, Bogotá, 2011. Notas al Derecho Colombiano, Carlos Ignacio Jaramillo y Sergio Rojas Quiñones
– Derecho de seguros. Liber Amicorum en homenaje al Profesor Arturo Díaz-Bravo, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2014.
– Turismo y Derecho del consumo, en asocio de los profesores Eugenio Llamas Pombo y Lorenzo Mezzasoma, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2015.
– Banca-Seguros. Experiencia internacional, en asocio de los profesores Lorenzo Mezzasoma, Albina Candian, Andrea Bellucci, Paoloefisio
Corrias, Sara Landini, Eugenio Llamas Pombo, y Carlos Ignacio Jaramillo J., Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá.
– Derecho de seguros. Liber Amicorum en homenaje al Maestro Rubén Stiglitz, en asocio de la Dra. Sandra Ramírez, IJ Editores y Comité IberoLatinoamericano de Seguros, CILA-AIDA, Buenos Aires, 2020.
– Derecho de daños y protección de la persona, en asocio de los profesores Eugenio Llamas Pombo y Jaime Alberto Arrubla, Tirant lo Blanch, Universidad de Salamanca y Universidad Javeriana, Bogotá, 2021.
– Liber Amicorum en Homenaje al Maestro J. Efrén Ossa G. Los seguros en particular, Vol. I. y Vol. II: Los grandes temas del seguro en el ámbito nacional e internacional, Universidad Javeriana, ACOLDESE, y Editorial Temis, Bogotá, 2023 y 2024.
– Dimensión humanista del Derecho privado en el siglo XXI. Liber Amicorum en homenaje al Maestro Bernardo Gaitán Maecha, en codirección con el Profesor Jorge Gaitán Pardo, 2025.
Próximamente se esperan publicar las siguientes obras suyas:
– El contrato de seguro. Páginas escogidas, Universidad Javeriana, y Tirant lo Blanch, Bogotá.
– La buena fe procesal. Aproximación general y sus primordiales manifestaciones en el Derecho privado y en el proceso civil. Universidad Javeriana, Universidad de Salamanca. Prólogo del profesor Lorenzo Bujosa Vadell (España).
– La doctrina de los actos propios. Signi cado y proyección de la regla venire contra factum proprium en el ámbito contractual, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá (segunda edición).
– Tras las huellas de Ignacio de Loyola en Salamanca. Juzgado y sentenciado por el Tribunal de la Inquisición en el siglo XVI.
– La casación civil en la posmodernidad. Universidad Javeriana y Universidad de Salamanca
– Contratación privada. Doctrina general y algunos contratos en particular (cuatro volúmenes), Universidad Javeriana y Editorial Temis, en coautoría con el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar
– Los deberes de evitar y mitigar el daño en el Derecho privado, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá (segunda edición).
– Trilogía contractual (segunda parte). Autonomía privada, revitalización del contrato, y principios rectores y reglas de los contratos en la posmodernidad, Universidad Javeriana, Bogotá.
Carlos Ignacio Jaramillo J.
– El contrato: ayer y hoy. Vigencia de un ‘nuevo orden contractual’, Universidad Javeriana.
– La modernización del contrato de seguro. Bases para su recodi cación en Colombia. Experiencia internacional, Universidad Javeriana.
– La interpretación de los contratos, Universidad Javeriana. Prólogo del Profesor Luis Díez-Picazo (España).
Nota introductoria del autor
El presente manuscrito, pronto hay que registrarlo, es el corolario de nuestra tesina o memoria del ‘Programa de Altos Estudios de Posdoctorado en Derecho, Ciencia Política y Criminología’, que recientemente culminamos en la querida Universidad de Salamanca, la Atenas española –y nuestra ‘madre nutricia’–, gracias al apoyo y deferencia de mi alma mater, la Universidad Javeriana, comenzado en el año 2023, y nalizado en el mes de junio de 2025, previa sustentación –o defensa– ante un excelso Tribunal integrado por tres ilustres catedráticos, incluido mi Maestro, el insigne profesor Eugenio Llamas Pombo, acompañado por el egregio profesor, don José María León, y la connotada profesora, Esther Torrelles Torrea, a quienes igualmente, les refrendo mi sincero y envolvente reconocimiento.
Así las cosas, esta investigación, que ahora vez la luz editorial, merced a la generosa autorización salmantina y javeriana, y a la editorial española, Tirant lo Blanch, hunde pues sus raíces en nuestro ferviente –y antiguo– deseo de abordar, en forma más orgánica, una de las problemáticas más acuciantes de los últimos años alrededor de las fuentes del Derecho, como inequívoca respuesta al fenómeno constitucionalizador, a propósito del advenimiento y regencia del constitucionalismo contemporáneo o posmoderno.
En concreto, a la oración y aplicación de las nuevas y modélicas constituciones, entre otras la italiana, la alemana, la española, la argentina, la brasilera, la peruana y, claro está la colombiana, todas de corte personalista y neohumanista (pro homine) y, por ende, ennoblecidas por la exaltación y sublimación de la persona y de su dignidad, eje de todo el ‘nuevo orden jurídico’, amén que del renovado paradigma protectorio que gobierna e informa la ciencia jurídica en la actualidad, con potísima razón.
Nos referimos al tema de la ‘relectura del Derecho privado en clave constitucional’, en particular de los Derechos civil y comercial, en sentido lato y, por contera omnicomprensivo, igualmente conocido como ‘constitucionalización del Derecho privado’, entre otras denominaciones más, expresión que no obstante su uso y difusión, se nos antoja que no es la más plausible y tampoco precisa –y justiciera–, no solo desde un ángulo semántico, sino sobre todo porque ella implica, de cara a disciplinas centenarias, en especial
Carlos Ignacio Jaramillo J.
respecto de su aquilatada identidad y esencia, un inconveniente e innecesario cuestionamiento, a la par que su propio vaciamiento y succión, tal y como a espacio lo desarrollamos en los primeros numerales de este texto, al que nos remitimos en obsequio a la brevedad –tan deseada por nosotros–.
Entre tanto, conforme lo haremos detenidamente a partir de nuestras primeras líneas venideras (numerales segundo y siguientes), importa tener muy presente la innegable fuerza preceptiva de las Constituciones contemporáneas y de la colombiana, en particular, gracias al papel destacado y notable que desempeñan en el ordenamiento jurídico, conocido como ‘poder normativo de la Constitución’ (artículo 4 de la Carta Política), entre otras denominaciones, del cual deriva el postulado rector de su ‘soberanía’, cabal y objetivamente asimilado.
Por ello, seguidamente, explicitaremos con realismo que la Constitución es la nueva soberana en los predios normativos, la que merced a su arraigado contacto social, a su legitimidad y a su nalidad tuitiva y, por ende, protectora a nivel general y transversal, hoy despliega mayor capacidad lumínica y mayor cubrimiento –o arropamiento que otras fuentes–, todo sumado al mencionado valor normativo –o fuerza– que se le reconoce en la actualidad, en especial en los campos político y jurídico, en contraste con el constitucionalismo clásico, estructurado con arreglo a otras directrices y nalidades que informan el constitucionalismo posmoderno.
Hecho tal que no impide que la Carta Magna, serenamente, dialogue con las demás fuentes del Derecho, particularmente con los códigos y las leyes especiales, a fortiori cuando ellos y ellas sean preconstitucionales (Códigos Civil y de Comercio colombianos), circunstancia esta que origina –y originará–más de una di cultad y tropiezo hermenéutico, susceptibles de eliminarse o matizarse mediante el recambio codicístico, esto es acudiendo a una estructurada, meditada, cuidadosa y no improvisada recodi cación del Derecho privado, tema que abordamos a lo largo de este estudio, por su signi cación y entronque con la interpretación y la aplicación de la Constitución patria.
Dicha relectura en clave constitucional, por consiguiente, pretende encontrar un punto medio del fenómeno en cita (in medio stat virtus), a n de no estimular ni la sobreconstitucionalización, ni la infraconstitucionalización, esto es, en su orden, auspiciar la maximización –o estiramiento– a ultranza, o su minimización, igualmente desaconsejable.
Nota introductoria del autor
Por ello, elmente lo comprobará el lector, abogamos por una relectura razonable, o si se pre ere, en gracia de discusión, por una ´constitucionalización razonable’ –sensata y adecuada–, en aras de alejarnos de los extremos y de los absolutos, de ordinario perniciosos y viciosos.
Expresado en otros términos, acudiendo a una relectura equilibrada de la Constitución, en sintonía con el Derecho civil y comercial, no solo el Derecho positivo –codi cado y legislado–, se evitan desbordamientos y desafueros, a todas luces transgresores de caros valores y principios que la misma Carta Política protege y resguarda cabalmente, en pro de obtener decisiones judiciales y doctrinas razonables, o sea criteriosas y prudenciales, signadas por la ecuanimidad, la sindéresis, y la proporcionalidad.
Por eso, sin desconocer el protagónico e insoslayable papel que hoy desempeñan las constituciones personalistas de segunda y tercera generación, concretamente como la colombiana –según lo expresamos con énfasis en el numeral segundo de este ensayo–, hay que hacer un prioritario y férreo llamado a la ecuanimidad, y al respeto disciplinar, con miras a que reine el consabido equilibrio y, de paso, el balance decisional, no por estar impregnado de constitucionalidad, per se, indefectiblemente justo y pertinente, siendo menester acompañarse por otros derroteros, elementos y guías, según fuere el caso individual.
Al n y al cabo, sin desoír el poder normativo que caracteriza a las constituciones en la hora de ahora (norma normarum), lo que resultaría necio, se itera, hay que propiciar un constructivo diálogo de fuentes, con todo lo que ello responsablemente demanda, que evite la tensión, la distorsión, la imposición ciega e inconsulta, el choque por el choque y los sangrantes enfrentamientos entre civilistas y constitucionalistas, los que caben armónica y holgadamente en el universo jurídico, urgido de comunión, interacción y propósitos comunes.
De allí que en el décimo numeral de esta publicación, sin sombra de mácula y circunloquios, invitemos a una re exiva, respetuosa y madura interlocución entre unos y otros y, en general con las demás áreas del conocimiento iuris, sedientas de concordia, fraternidad y paz, de una parte y, de la otra, refractarias a la polarización desmedida y a un trato tan desconsiderado, incorrecto y mutilador, que en oportunidades se torna indigno y se convierte en aleve atentado no solo a las buenas formas y maneras (corrección), sino también a la colaboración armónica, decente y constructiva que debe reinar entre todos los actores jurídicos: jueces, doctrinantes, litigantes, profesores, etc.
No en vano, Constitución, codi caciones y leyes especiales, bien contextualizadas, deben ser aliados incondicionales, siendo de recibo, a plenitud, su apoyo recíproco, en pro de soluciones que, a partir de la razonabilidad, insistimos en ello, conduzcan a resultados justicieros y equitativos.
Carlos Ignacio Jaramillo J.
De hecho, en honor a la realidad, hay que registrar con complacencia que, las relaciones académicas y judiciales entre ‘constitucionalistas’ y ‘jusprivatistas’, así lo percibimos hoy, son menos ásperas –por regla–, entre otras razones por la madurez cientí ca y jurisdiccional alcanzada en los últimos años –luego de casi treinta y cinco años de promulgada la Constitución–, a diferencia de lo que otrora aconteció, todo como corolario de un cambio profundo y de un tránsito súbito normativo que no fue objeto de prudencial ambientación, socialización, discusión y comprensión previas, como hubiera sido lo ideal y consecuente, máxime si se trataba de adoptar un modelo enteramente diverso y, en tal virtud ‘rupturista’, en buena parte, aun cuando legítimo y democrático, desde luego.
En efecto, se trataba, nada menos, que de cambiar la arquitectura judicial e institucional vernácula –y en otros casos de ajustarla sustancialmente–, introduciendo una nueva Corte, una nueva jurisdicción, nuevos instrumentos como la acción de tutela, y nuevas y amplias competencias, hoy vistas de otra manera, se reitera, según lo plasmamos diáfanamente en el último numeral de este texto, en el que registramos que lo sucedido en Colombia en la materia, aun cuando con evidente y mayúscula tensión, a la vez que combatividad, rispidez, y confrontación, ya había sucedido en otras latitudes con motivo de la entronización de Tribunales constitucionales y con la acentuada reforma constitucional de naciones como Italia, Alemania y España a la sazón– entre otras más–, aunque con menor intensidad y animosidad.
-III-
De procederse de la manera indicada, así lo creemos, se consolidaría entonces un sistemático y sostenido proceso de retroalimentación y enriquecimiento, de suyo bienhechor, tan necesario en los tiempos que corren, siempre con la mira puesta en la persona, y en su dignidad, alejados de los extremos en comento y de la radicalidad y el extremismo, para nada edi cantes sino irritantes y provocadores, en línea de principio rector, conforme nosotros mismos lo experimentamos, mejor lo vivimos a or de piel, cuando tuvimos el inmarcesible honor de haber ocupado la magistratura (Corte Suprema de Justicia, años 1999-2007), el más elevado y hierático de nuestra existencia. Sumar, y no restar es la consigna, y el desideratum de muchos que añoramos una sana convivencia –que no tóxica– entre la Constitución, fuente de fuentes y la carta suprema, al igual que con las demás que integran el ordenamiento como un todo (tejido iuris), y no como una parte, por trascendente que sea (in partis).
Nota introductoria del autor
Una y otras, sin hesitación, se necesitan e imanan, con el objeto de alcanzar una genuina cosmovisión y un laborioso trabajo en equipo, al mismo tiempo que de rechazar, hasta donde sea realmente posible, lecturas sobredimensionadas, exageradas e inconsultas, so pretexto de una superioridad u omnipotencia mal planteadas –o abordadas–, que conspiran con la unidad (intrínseca y extrínseca) y con el signi cado de ‘sistema’, rectamente comprendido –y conformado–.
Ahora bien, en lo que atañe con la estructura y a la materia de nuestro escrito, importa anticipar que está conformado por diez numerales, todos conectados entre sí, los que formaron parte primigenia de este trabajo posdoctoral, ampliados en forma apreciable, y escoltados por bibliografía y jurisprudencia adicionales, en aras de ensanchar su espectro y contenido, dada la valía y actualidad de esta problemática, incluyendo un apartado estructural y orgánico alusivo a las ‘notas características y signos reveladores que informan el constitucionalismo contemporáneo. Su incidencia directa en el Derecho colombiano y en la relectura del Derecho privado en clave constitucional’.
Tal numeral, ciertamente deviene medular, por erigirse, ni más ni menos, que en el núcleo –o disco duro e informador– de la ciencia constitucional vigente, sine qua non para asimilar correctamente la etiología, los fundamentos, los alcances, la aplicación y el desenvolvimiento funcional de las prenombradas notas, el que nos demandó un esfuerzo adicional por su especi cidad y por su contenido especializado que trasciende disciplinarmente al Derecho privado, por anidarse en la dogmática constitucional, propiamente dicha: a) La integridad, el poder normativo y la supremacía de la Constitución; b) La aplicación directa de la Constitución; c) Los efectos de irradiación o impregnación derivados del texto constitucional, especialmente en el ámbito del Derecho privado y de los particulares, y la e cacia derogatoria de la Constitución; d) El carácter generalmente abierto de las disposiciones constitucionales; e) La ulterior incorporación y positivación de los postulados jurídicos tradicionales en el marco de las constituciones contemporáneas; f) La interacción de renovados principios y reglas de interpretación constitucionales; g) El reconocimiento del principio de interpretación conforme a la Constitución, y, h) La creación de la jurisdicción constitucional y el papel protagónico asignado a sus jueces.
Dogmática aquella que, pari passu, sirvió de estribo para ocuparnos del fenómeno del ‘neoconstitucionalismo’, de la breve historia y caracterización del constitucionalismo contemporáneo, incluidas las constituciones de derechos y no las meramente programáticas y tradicionales (numeral tercero),
Carlos Ignacio Jaramillo J.
de la interpretación constitucional (numeral séptimo), del tránsito de un ‘Estado de derecho’ a un ‘Estado social de derecho’ (numeral octavo), de la sobreconstitucionalización’ e hiperconstitucionalización (numeral noveno), entre varios temas inherentes a la citada macro-especialidad.
De igual modo, en guarda de la claridad y transparencia académicas, cumple señalar que, muy a nuestro pesar, no nos ocuparemos individualmente de las aquilatadas y basilares disciplinas que, in complexu, integran la esencia del Derecho civil (personas, familia, obligaciones, contratos, responsabilidad civil y sucesiones) y del comercial (acto de comercio, títulos valores, sociedades, bancos, seguros, transporte, garantías, etc.), al tiempo que del Derecho de consumo, habida cuenta que ello desbordaría el carácter confesamente acotado de estos folios, los que abrevan en las líneas generales, troncales y maestras de la anunciada temática, es decir en la epidermis jurídica, mutatis mutandis.
Lo anterior, justamente explica el nomen asignado al subtítulo empleado por nosotros: ‘Aproximación general’, lo que no empece a ampliar es nuestro vibrante deseo, este estudio a posteriori, Dios mediante (segunda edición), con el n de albergarlas en lo vertebral, todo sin perjuicio de haber realizado algunas aproximaciones especí cas frente a ellas, particularmente en torno a la autonomía privada y al contrato en la contemporaneidad, dos de las más resonantes y dinámicas, es cierto, materia de relevantes cambios y transformaciones, en buena parte en virtud del descrito fenómeno constitucionalizador, tan en boga, ese que, en Colombia, está próximo a cumplir treinta y cinco años, aniversario redondo y elocuente que avala la valencia de pasarle revista a la relectura del Derecho privado en clave constitucional, luego de –algo más– de tres décadas (año 1991).
Antes de culminar estas líneas, por su parte, cumple hacer mención del elemento pretoriano y su aconsejable empleo, habida consideración que, sabedores de la relevancia de la jurisprudencia en la actualidad, procuramos hacer eco de cuali cadas e ilustrativas decisiones emanadas de la H. Corte Constitucional y de algunas del Tribunal Constitucional español, a su turno estructuradas y provechosas. -V-
Finalmente, y en el campo de la gratitud, la extendemos con prodigalidad a todos los que, recta via, permitieron que este proyecto académico despuntara y, por ese camino, obtuviera entitas o corpus, y en cierta forma anima, entre otros más, en el ámbito institucional, a las prestigiosas Universidades
Javeriana y de Salamanca, y en el personal a numerosas personas que lo hicieron tangible, en especial a mi adorada Dorita, insomne compañera que me estimuló para emprender esta novísima empresa, a mi reputado Maestro y granado Director, profesor Eugenio Llamas Pombo, a mi querido colega y consejero, profesor Jaime Alberto Arrubla P., a los afamados profesores italianos, Pietro Perlingieri y Lorenzo Mezzasoma por su invitación y aportes bibliográ cos, a mi Decano y al Director del Departamento de Derecho Privado, profesores Juan Carlos Botero N., y Juan Camilo Contreras J., a mi hijo Carlos Esteban por sus oportunas re exiones, y al inolvidable profesor Hernando Yepes Arcila, quien inspiro estas páginas desde la eternidad, colegas que, con afecto y respeto sumo, entre varios más, menciono –con mayor detalle– en la sección reservada a los reconocimientos (numeral primero), siempre tan necesarios y bienvenidos.
Prólogo
EUGENIO LLAMAS POMBO
Catedrático de Derecho Civil Universidad de Salamanca
La presente obra es el resultado de la investigación realizada por el Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo en el marco del Programa de altos estudios de Postdoctorado en Derecho, desarrollado por la Fundación General de mi alma mater, la Universidad de Salamanca. Con este fruto culmina una larga e intensa estancia postdoctoral del autor en nuestra Universidad, en cuyo desarrollo he tenido el honor de acompañar al autor, y eso es lo único que justi ca el honor de prologar estas páginas. Nada tiene que ver ese mero papel de “compañero” propio de las investigaciones postdoctorales, con la gura de un director o tutor de tesis doctoral. El doctorado es un proceso encaminado a la formación del investigador que, ciertamente, precisa la tutela de un director que orienta y participa del aprendizaje de ese o cio; y por eso, la tesis doctoral siempre tiene algo del pianístico “concierto a cuatro manos”. Una estancia o investigación postdoctoral es una suerte de “retiro” en el que un doctor, investigador ya consolidado, tiene la fortuna de abstraerse de las obligaciones cotidianas, para dedicar un tiempo exclusivamente al estudio y aprovechar los recursos y fuentes bibliográ cas que ofrece una universidad de acogida. Por su condición, no precisa ni de tutelas ni de curatelas, ni mucho menos de “directores”; basta un compañero “local” con el que el “huésped” pueda dialogar, intercambiar pareceres, contrastar posiciones y, de vez en cuando, discutir diferencias. Y por ello, el resultado de esa experiencia cientí ca y el mérito es atribuible en exclusiva a su autor, como aquí sucede.
El advenimiento del denominado “constitucionalismo moderno”, nacido a nales del siglo XVIII, cuando tras las revoluciones francesa y norteamericana toma cuerpo la idea de una Constitución escrita que expone los derechos de los individuos y regula el poder y sus limitaciones (Dippel), tuvo pronto una importante incidencia en las estructuras e instituciones del viejo Ius Civile. Pero el verdadero cataclismo tuvo lugar a partir del surgimiento del Estado Social de Derecho entre nales del XIX y principios del siglo XX, consolidado tras la Segunda Guerra Mundial como verdadera alternativa al Estado Liberal de Derecho, que se había mostrado insu ciente para garantizar la igualdad social real. Su institucionalización, como señaló Hermann Heller, tuvo lugar con la inclusión de los principios del bienestar social
en las constituciones, que obligaron a los poderes públicos a intervenir activamente en la promoción de la igualdad material.
De la anterior constatación surgen dos de las observaciones que han sido objeto de diálogo con el Dr. Jaramillo durante el desarrollo y elaboración de su investigación. De una parte, la di cultad que entraña el esfuerzo de realizar aportaciones doctrinales signi cativas en un tema como la denominada “constitucionalización” del Derecho civil, que ha sido objeto de innumerables estudios y trabajos monográ cos desde hace ya cerca de siete décadas y, consiguientemente, la oportunidad de retornar sobre la temática sin caer en la mera recopilación o reproducción bibliográ ca de lo que otros ya han escrito. Pese a ello, sí resulta procedente la tarea cuando, como sucede en ocasiones, cierta doctrina y jurisprudencia se empeñan en “mantener las esencias” del viejo Derecho civil anclado en el más rancio entendimiento del res inter alios acta, y en negar esa dimensión constitucional y social que a nosotros nos parece una obviedad. Y también cuando, desde otras posiciones, se mantiene que los principios y reglas constitucionales son autosu cientes para resolver cualquier con icto de intereses entre particulares y se proclama una cierta irrelevancia de un Derecho civil que consideran super uo, para resucitar la vieja máxima tout devient Droit public, según la conocida expresión de Ripert. El presente trabajo se enmarca en la búsqueda de un equilibrio en esa dialéctica, pues constituye un loable intento de colocar “las cosas en su sitio”, y profundizar en el juego que los principios y reglas constitucionales introducen en las instituciones del Derecho privado, desde la perspectiva del denominado diálogo de fuentes.
La segunda de mis inquietudes que ha sido objeto de debate con el autor, estrechamente relacionada con la anterior, radica en el propio título del trabajo. No sé bien si podemos hablar de “relectura” del Derecho privado, o más propiamente debemos constatar que su única “lectura” correcta es aquella que inserta las instituciones jurídico-privadas en el marco de la legalidad constitucional, por utilizar la expresión de Perlingieri. No se trata, creo, de “recomendar” o proponer una “nueva” lectura del Derecho privado. Se trata, sencillamente, de comprender su verdadero signi cado a estas alturas del siglo XXI. El único signi cado que puede reportar la utilidad que fundamenta su razón de ser: resolver adecuadamente los con ictos entre particulares.
En efecto, como hemos escrito varias veces, ya hace tiempo que conocemos la necesidad de someter la vieja summa divissio de Ulpiano a meros “criterios de preponderancia” (Bullinger, Raiser), de manera que Derecho público y Derecho privado ya no se contraponen axiológicamente, sino que se estructuran paralelamente y se complementan recíprocamente, por lo que se establecen campos de preponderancia o intensidad relativa de lo público
Eugenio Llamas Pombo
y lo privado, a través del diálogo de fuentes. Campos que en el Derecho privado se fundamentan en el valor de la autonomía, en las instituciones más íntimamente conectadas a la libre disposición e iniciativa de la persona, a través del derecho subjetivo y el negocio jurídico. Adicionalmente, también hay que someter la clásica identi cación del Derecho civil como Derecho privado al principio de solidaridad, del que habló Rodotà, y que obliga a ceder autonomía privada para obtener bienestar colectivo. En suma, al civilista actual ya le interesa muy poco determinar si su Derecho es público o privado: es un ius novum que tiene de todo.
En efecto, el Derecho civil moderno ha acentuado (siempre lo tuvo) su secular papel defensor del deber general de respeto a la persona (De Castro), hasta el punto de que la defensa del débil (en sentido jurídico) se erige en la preocupación esencial del Derecho moderno, por decirlo en palabras de Josserand.
Y por esa razón, el constitucional Estado social de Derecho impone un Derecho civil sensible a los intereses generales y colectivos, cuya protección ha de constituir un principio activo de toda relación jurídica, y por cuyo cumplimiento debe velar el Estado, que ya no ocupa una posición neutral en las relaciones interindividuales. Por ello, cabe hablar de una verdadera “socialización” del Derecho civil, que no puede verse términos peyorativos, pues forma parte de su sonomía moderna. El Derecho privado, en efecto, debe contemplar los intereses sociales o colectivos y adecuarse a la protección de los intereses de aquellos miembros de la sociedad más débiles, y de los valores colectivos imperantes. El civilista moderno no pierde de vista el peso que adquieren los fenómenos colectivos, y la idea social sustituye unas veces, y se superpone otras, a la idea individual: cada vez es menos cierta aquella vieja regla de oro del Derecho civil res inter alios acta (Carrasco). Las ideas de solidaridad social y protección de los intereses generales y colectivos ya no son ajenas al Derecho civil, y presiden, por imperativo del Estado social y democrático de Derecho, las viejas y las nuevas instituciones que lo integran.
Así, en el ámbito de las obligaciones y contratos, el viejo principio favor debitoris ha venido a sustituirse por el principio de tutela del contratante débil, pues la intervención del legislador en el dominio contractual en favor de una de las partes es in nitamente más comprometida que su intervención en favor de los débiles: solo puede existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario descubrir cuál de los dos es el débil a quien ha de protegerse y es dable que el acreedor sea más débil y más desafortunado que el deudor, y la protección legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor (Ripert).
Podemos entonces hablar, con Lorenzetti, de la existencia de un orden público de protección del contratante débil, del que me he ocupado en un
reciente trabajo, y que viene a superponerse sobre la vieja noción de la autonomía privada o negocial. Ese orden público de protección se manifestó tempranamente en el marco del contrato de trabajo, a n de corregir la desigualdad social y económica que impregnaba la relación laboral entre los trabajadores y los empresarios; también muy pronto operó en el ámbito de los arrendamientos de ncas rústicas, para garantizar a los profesionales de la agricultura unas condiciones de duración y renta que permitieran equilibradamente una adecuada explotación agrícola, ganadera y forestal de la tierra; de modo similar, desde mediados del siglo pasado se involucró con los arrendamientos de nca urbana, especialmente la destinada a vivienda del arrendatario, para corregir las tensiones del mercado de alquiler mediante la congelación o limitación del incremento de las rentas, y el establecimiento de prórrogas forzosas; también operó en defensa de los asegurados frente las compañías aseguradoras, y de los viajeros frente a las empresas de transporte; y ya a partir de los años setenta, bajo el manto del principio constitucional de defensa de los consumidores y usuarios, ha dado lugar a toda la legislación (comunitaria, estatal y autonómica) y jurisprudencia consumerista tendente a reequilibrar la relación contractual de consumo, que originariamente (radicalmente, en cuanto a su raíz) se caracteriza por la desigualdad entre empresarios-profesionales y consumidores.
En efecto, el encuadre de la autonomía privada en la legalidad constitucional debe fundarse en la idea de que cada forma de poder que se exprese por reglas o principios, y por tanto cada centro de poder normativo (también “privado”, lato sensu) tiene que desarrollarse necesariamente dentro de la unidad construida por la Constitución y mantenida por un método hermenéutico consciente de ello: unidad no dogmática sino jurídica, no totalitaria sino democrática, no absolutista sino mediada por relaciones de preferencia y compatibilidad entre los derechos fundamentales (Perlingieri). La consecuencia de ello es muy relevante, pues signi ca que, del mismo modo que la autonomía de la voluntad se fundamenta en los valores constitucionales, también es cierto que cualquier limitación de la autonomía privada debe ser siempre examinada a la luz de los preceptos constitucionales. Y muy especialmente, la legitimidad de dichas limitaciones quedará seriamente cuestionada cuando den lugar a la lesión de otros derechos fundamentales o libertades públicas reconocidos en la propia Constitución.
Así entendida, la autonomía privada cobra además una trascendencia institucional y económica enorme, pues decidir cuándo los ciudadanos pueden autorregular libremente el intercambio de sus derechos subjetivos de carácter patrimonial o económico, supone tomar una posición determinada en relación con la organización económica de la sociedad. El contrato y la propiedad
Eugenio Llamas Pombo
privada se convierten en instrumentos que cumplen una función social, en el marco de la economía liberal (Von Hayek). Y ello encuadra el problema de la autonomía dentro de la denominada “Constitución económica”, donde se contemplan la propiedad privada y la libertad de iniciativa económica como derechos de los ciudadanos cuyo ejercicio solo puede venir regulado mediante ley, que deberá respetar en todo caso “su contenido esencial”.
El signi cado contemporáneo y moderno de la autonomía privada, una vez superado, primero, el fundamento losó co propio del siglo XVIII y, luego, el entronque liberal y neoliberal que la impregnó hasta bien entrado el siglo XX, creemos que debe enmarcarse dentro del denominado diálogo de fuentes, que permite una lectura en clave constitucional. Y esta lectura articula razonablemente el marco de autorregulación propio de la autonomía negocial con las exigencias de intervencionismo que reclama el Estado social y la tutela de la persona, especialmente cuando esta se encuentra en situación de debilidad o de vulnerabilidad. Lo explica muy bien Perlingieri cuando señala que ningún poder, como expresión de autonomía reglamentaria, en un contexto constitucional basado en la división de poderes, puede ser ejercido sin el respeto de las competencias y el marco jurídico global en el que encuentra su propio reconocimiento. Consigue con ello, en una situación articulada y compleja como esta contemporánea, que el ejercicio del poder de dictar normas o de autorregularse ha de integrarse siempre con el ejercicio de los otros poderes, sean o no del mismo rango y de la misma naturaleza. De este modo, la autonomía privada, en términos de efectividad, se complementa con los otros poderes y con uye, como parte creativa y constitutiva, en el ordenamiento global, como conjunto de principios y de reglas predispuestos para actuar con la nalidad de establecer orden en la sociedad. Así, la autonomía, ejercitada iure privatorum, es una síntesis entre valores autónomos hetero-reglamentarios, una efectiva armonización entre las reglas libremente establecidas y los valores preeminentes, a menudo inderogables, que derivan de la referencia constitucional.
Junto a la crisis de la distinción entre Derecho público y Derecho privado ya mencionada, es evidente que el Derecho civil actual, a diferencia del que ingresó en la Codi cación, ya no es un puro ordenamiento de los particulares, centrado en los intereses individuales y opuesto al Derecho público. Por el contrario, el Estado social de Derecho impone un Derecho civil sensible a los intereses generales y colectivos, cuya protección ha de constituir un principio activo de toda relación jurídica, y por cuyo cumplimiento debe velar el Estado, que ya no ocupa una posición neutral en las relaciones interindividuales. Todo Derecho, en sí mismo, no es sino la manifestación del Estado en su dialéctica con la sociedad (Pasquau).
Como decía más arriba, este proceso de “socialización” del Derecho civil obliga a desprenderse del viejo individualismo para contemplar los intereses sociales o colectivos, a los que el Derecho civil era originariamente ajeno; ampliar la idea de solidaridad que, con todos los matices que se quieran, presidió siempre el Derecho de familia, hacia la noción de solidaridad social; y, lo que es más importante, adecuar el Derecho civil a la protección de los intereses de aquellos miembros de la sociedad más débiles (los consumidores, los usuarios, los menores, las personas con discapacidad, los inmigrantes, las víctimas de daños y perjuicios), y de los valores colectivos imperantes (igualdad, productividad de la riqueza, empleo racional del medio ambiente, etc.). Los principios de responsabilidad social y la protección de los intereses colectivos ya no son patrimonio exclusivo del Derecho público (Giorgianni) y determinan la necesaria e cacia del orden público de protección, al que me refería anteriormente.
La denominada “constitucionalización” del Derecho civil tiene muy diversas manifestaciones. Por una parte, supone la entrada en la Constitución de materias e instituciones propias del Código civil y tradicionalmente tratadas por los civilistas (la persona y sus bienes esenciales o derechos de la personalidad, el principio de legalidad, la propiedad privada, la libertad en el trá co de bienes, la protección de la familia, etc.). Así, en el caso de España, la entrada en vigor de la Constitución de 1978 determinó la inmediata inconstitucionalidad sobrevenida de algunos preceptos del Código, y su urgente reforma, especialmente en el Derecho de familia: la disolubilidad del matrimonio, el principio de no discriminación por razón del nacimiento, o de sexo, la admisión de la libre investigación de la paternidad, la mayoría de edad a los dieciocho años, la relevancia de los derechos forales, etc.
En segundo lugar, existe un factor de in uencia de la Constitución sobre el Derecho civil, que deriva del reconocimiento constitucional de numerosos principios que obligan a revisar todo el Ordenamiento jurídico-privado, y a reformar importantes parcelas del mismo, incluidas algunas puramente civiles. En este sentido, la Constitución ocupa un papel de motor de cambio, de energía renovadora dentro del Derecho civil, pues implica la transformación de instituciones ancladas en el pasado y de los principios informadores de las mismas. Transformación que no siempre se ha llevado a cabo con todo el sosiego, serenidad y detenimiento que hubiesen sido deseables, pero que en de nitiva ha conseguido salvar ese “momento de inercia” que, desgraciadamente, acosa y amenaza a ciertas parcelas del Derecho civil.
Por otra parte, como decía, la Constitución también se ocupa de los fundamentos del Derecho patrimonial, en lo que se ha dado en llamar la “Constitución económica” o, en expresión del profesor De Castro, el “orden público económico”. Sin embargo, aquí los principios que consagra no son incompatibles con
Eugenio Llamas Pombo
los del Código civil, por lo que no cabe hablar de inconstitucionalidad, aunque sí, a veces, de inadecuación entre ambos. Por eso, la constitucionalización del Derecho privado no se realiza siempre a través de reformas del Código civil, sino mediante leyes de desarrollo constitucional que se superponen al Código, sobre el que además prevalecen; pero este sigue proporcionando la base e instrumental técnico del Derecho patrimonial que la Constitución no ofrece. De hecho, en algunos casos, la Constitución no hizo sino elevar de categoría algunos principios que ya se habían consagrado en la legislación especial civil, como sucede con la función social de la propiedad o la libertad de empresa.
Por último, la Constitución cuenta con una fundamental parte dogmática, con sistemas y mecanismos que garantizan la rigidez constitucional. El repertorio de derechos fundamentales y libertades públicas, y su efectiva protección jurisdiccional, tienen una clara incidencia en el centro del Derecho civil: la protección del individuo y el Derecho de personas. Incidencia que se traduce en un cambio de con guración del estatuto jurídico de la persona, que ya no es mero sujeto de relaciones jurídicas, y que además ahora se completa con los “derechos sociales” expresados en los “principios rectores de la política social y económica”.
Todo ello obliga al civilista a mantener su mirada permanentemente atenta a la Constitución, pues el conocimiento y estudio de la misma es punto de partida necesario en el análisis de toda la materia civil. Incluso, se llega a reclamar la elaboración de un estudio general del denominado “Derecho civil constitucional”. Si partimos del valor normativo de la Constitución, como la primera de las normas que integran el Ordenamiento jurídico, encontramos que afecta nada menos que al sistema de fuentes formales del Derecho, pues determina los criterios de validez y obligatoriedad de las leyes y reglamentos. Por otra parte, la primacía de la Constitución sobre el resto del Ordenamiento condiciona también la labor interpretativa de las leyes civiles. En primer lugar, por consagrar una serie de valores básicos (esencialmente libertad, justicia, igualdad, pluralismo político, dignidad de la persona, derechos inviolables inherentes a la misma, libre desarrollo de la personalidad, respeto a la ley, sostenibilidad, etc.) que han de asumirse como criterio interpretativo y como principio general informador del Ordenamiento. Y en segundo término, por exigir una reinterpretación conforme a la propia Constitución de instituciones y principios asumidos en la esfera interna de nuestra disciplina. La Constitución representa el “contexto” hermenéutico necesario de todas las normas jurídicas a efectos de aplicación e interpretación, que da un nuevo sentido al “espíritu y nalidad” de esas normas.
A todo lo anterior debe añadirse la virtual e cacia directa entre los particulares de las normas constitucionales de alcance civil. Es el ya viejo problema de
la Drittwirkung, que detalladamente se ha estudiado por Arce y Florez-Valdés, para concluir que la Constitución es una norma jurídica y sus preceptos gozan de toda e cacia jurídica, aparte su indudable valor programático: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata. Y compartimos totalmente esa conclusión, sin perjuicio de la existencia de excepciones que, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, sustancialmente pueden provenir tanto de la naturaleza misma de la norma, que impida considerarla directamente aplicable, cuanto de la propia Constitución, que así lo imponga o limite. A esa e cacia habrá de añadirse la derivada de los efectos derogatorios de la Constitución sobre leyes anteriores, efectos que incidirán indirectamente en los presupuestos normativos de las relaciones jurídicas privadas.
En resumen, como dice Galgano, la Constitución ya no es solo la fuente suprema del Derecho público, sino que sirve también como Ley fundamental del Derecho privado, reguladora de las relaciones entre particulares, o bien con normas inmediatamente preceptivas o, más frecuentemente, con normas de dirección para la legislación ordinaria.
En este bien documentado y riguroso trabajo, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo aborda en profundidad y de manera sistemática todos estos problemas y algunos otros como la incidencia del fenómeno constitucional en el proceso de recodi cación del Derecho privado. Y lo hace con especial atención a la doctrina comparada, fundamentalmente española e italiana, de las que el autor es buen conocedor. El contenido de la obra invita a la re exión y al equilibrio en el abordaje de una temática que a ningún jurista le resulta indiferente, y desde el sosiego y el buen sentido, incluye interesantes sugerencias de lege ferenda para el ordenamiento colombiano. No creo equivocarme al augurar que estas páginas se convertirán pronto en “un clásico” de la literatura jurídica colombiana. Ribas Pequenas (Lugo), agosto 2025.
Eugenio Llamas Pombo
Presentación
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Javeriana y Ponti cia Universidad Bolivariana, Ex presidente y Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Por encargo del Profesor Carlos Ignacio Jaramillo, he asumido la tarea de presentar este post docto estudio denominado “La reelectura del Derecho Privado en Clave Constitucional”, de entrada elocuente y profundo como todo lo de su distinguido autor; que con su lectura, me ha puesto a revisitar re exiones de hace algunos años, cuando nos encontrábamos en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y se vivía en el país un momento de tensión extrema entre el poder judicial, con ocasión de la implementación de la nueva constitución. Por supuesto que es necesario ante la vigencia de una nueva constitución, que la legislación de derecho privado que le es preexistente, deba experimentar cambios que la pongan a tono con aquella. Esos cambios se deberán producir en dos grandes espacios, de un lado, en los nuevos desarrollos legislativos que sobre las diferentes materias se presenten, estaríamos en lo que puede llamarse la constitucionalización legislativa del derecho privado y el segundo se daría por la interpretación que por los jueces se realice de los textos legales contenidos en los códigos imperantes, adecuándolos a la nueva normatividad constitucional, sería lo que llamaremos la constitucionalización judicial del derecho privado.
Tanto al autor como al suscrito, nos correspondió batallar en ese proceso de adaptación a la nueva constitución, adecuando los contenidos de los códigos preexistentes civil y comercial y sus principales reformas, a los nuevos lineamientos que ofrece una constitución cargada de principios, ya no programática como lo eran en sus nes las constituciones del siglo XIX, sino más bien garantista de derechos fundamentales, colocando al ser humano en el centro de los mismos. En este sentido leemos en su trabajo:
“Y todo ello, claro está, en estrecha armonía con la evolución normativa y axiológica registrada en las últimas décadas (años setenta y siguientes del siglo XX, especialmente), y con el advenimiento de las constituciones más contemporáneas (de segunda o tercera generación), caracterizadas por su nueva arquitectura, contenido, teleología y espectro, diferente al de las llamadas constituciones arquetípicamente programáticas y clásicas, en las que lo político y lo institucional (estructura del Estado, en su esencia), tenía un acentuado in ujo, y no tanto el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, en mayor comunión con los valores y principios de una era más preocupada por las personas y por su dignidad, todo en perspectiva humanista.”
Jaime Alberto Arrubla Paucar
Por supuesto que no ha sido una tarea fácil; el mundo entero vivía por aquellos días una ebre de constitucionalidad apabullante, determinada por los desmanes ocurridos durante el siglo XX con dos guerras mundiales a cuestas, una serie de regímenes ejecutivos dictatoriales, que llevaron necesariamente a tener que abordar el cambio del siglo centrando al ser humano como objeto de protección preferencial, frente a los abusos que pueden cometer las autoridades, incluyendo a la misma actividad judicial. A esta centralidad de la persona, como n predilecto de los sistemas jurídicos, ahora más acentuada que en el pasado, se re ere el autor en estos términos:
“La persona, en tal virtud, indiscutidamente se traduce en la ratio del Derecho en la posmodernidad, no porque en el pasado no tuviera relevancia, hay que aclararlo, sino porque últimamente, y con potísima razón, se le ha reconocido un sistemático, inalterado y encumbrado valor, de suyo sustancialmente mayor, en sí mismo transversal -y totalizador-, irradiando todos los rincones del ordenamiento, de la sociedad, de las políticas públicas, de los tres poderes o ramas del poder, etc.”
Los códigos colombianos; el Civil, vigente desde 1887, tomado del proyecto de Don Andrés Bello, tributario del Código de Napoleón; el de Comercio, seguidor de los contenidos más universales del Código Italiano de 1942, ambos garantes de la dignidad de la persona humana; se quedaban rezagados y apabullados, por una nueva constitución cargada de principios; que a pesar que en su gran mayoría se encontraban contemplados en los Códigos; en opinión de muchos, por estar inmersos en el pasado, se veían desactualizados, decimonónicos, no actuantes; basta citar como ejemplo algunos principios, que a pesar de estar contenidos en esos códigos como la buena fe, el abuso del derecho, la igualdad y pertenecer a una tradición jus privatista ancestral, son reivindicados por el neoconstitucionalismo como creaciones propias.
De otro lado, durante el siglo XX se había entendido el proceso judicial, como la máxima institución para garantizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona, con sus recursos ordinarios y extraordinarios, tendientes a hacer efectiva esa tutela. Ahora, aparecían las acciones de tutela o recursos de amparo y las cortes constitucionales, no solamente con la función de ser el juez del congreso revisando la exequibilidad de las leyes, sino además, como encargada de velar por la guarda integra de la constitución y agregada con la desbordada discrecionalidad, para revisar las decisiones de tutela cumplidas por todos los jueces de la república, para escoger a su antojo la revisión de la que considere con relevancia constitucional, dejando la labor de todos los jueces, incluidas altas cortes, bajo su control y su entendimiento de lo que debe ser el debido proceso y la tutela judicial efectiva de los derechos. Se producen los llamados choques de trenes, para signi car la confrontación entre cortes de cierre en la justicia ordinaria y la contenciosa administrativa, con el Tribunal Constitucional. Las cortes ordi-
naria y contenciosa, aplicando esos códigos y leyes tradicionales y la corte constitucional, con la nueva constitución como norte, a veces chocando con la interpretación que aplican los jueces ordinarios.
Ese proceso de adaptación es lo que se conoce en términos generales como la constitucionalización del derecho. Este camino tiene diversos cauces de realización; nos correspondió luchar con el sistema de constitucionalización judicial de derecho privado, que se viene desarrollando por la jurisprudencia, de las diferentes Cortes que hoy administran justicia en Colombia, tanto en los exámenes de exequibilidad sobrevenida de las leyes preexistentes (sistema fuerte), como en las decisiones de tutela en protección de derechos fundamentales y también por las decisiones de la justicia ordinaria (sistema excepcional o intermedio).
Nuestra constitución aparecida en las postrimerías del siglo XX marca el tránsito del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, o mejor, en opinión de Ferrajoli, el paso del Estado de Derecho “débil” al estado de Derecho “fuerte”. Los jueces, a partir de esta constitución, ya no estarán limitados a ser “la boca inanimada de la ley”, sino que se les reclamará, que asuman la constitución. A partir de entonces el control constitucional jurisdiccional no será lo que Kelsen llamó el legislador negativo, sino que se dinamizará sobre el contenido material o sustancial de las leyes.
Se presentan grandes cambios en la teoría jurídica siguiendo los desarrollos europeos, en virtud de lo que se denomina la constitucionalización del derecho, destacándose ante todo la ruptura de las convicciones iuspositivistas, para ofrecer visiones de un sistema, más realista, con propuestas más acordes con los nuevos lineamientos de la constitución, la cual desborda a los constitucionalistas y se re eja en todos los juristas, a quienes llena de inquietudes y perplejidades con nuevas propuestas para una teoría del derecho. Es lo que se ha dado en llamar el neoconstitucionalismo, como una nueva teoría del derecho encargada de respaldar el proceso de constitucionalización del derecho vigente, dejando rezagado el iuspositivimos o estado débil del derecho, que servía de sostén al viejo sistema, anclado en la concepción liberal de la sociedad decimonónica. En la obra que presentamos, su docto autor advierte sobre este punto:
“Es la Constitución, en consecuencia, la nueva soberana, quien merced a su arraigado contacto social, a su legitimidad y a su nalidad tuitiva y, por ende, protectora a nivel general y transversal -en lo que en realidad no se distingue mucho de los códigos civiles, hay que explicitarlo-, hoy despliega mayor fuerza lumínica y mayor cubrimiento -o arropamiento-, todo sumado al mencionado valor normativo -o fuerza- que se le reconoce en la actualidad, en especial en los campos político y jurídico.”
Dicho proceso de adaptación dividió a los juristas colombianos entre quienes pregonaban un constitucionalismo a ultranza, sosteniendo que en la constitución
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estaba todo, bastando ponderar principios y por ende sobraban los códigos y quienes abogaban por mantener una tradición positivista, sin dejar de reconocer la superioridad de la norma constitucional, pero sin tanta pasión y arrebato.
Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo1 que impactan el sistema jurídico colombiano podemos señalar:
• El derecho deja de ser un conjunto sistemático de normas para comprender valores y principios, que se encuentran disponibles para las respuestas jurídicas que deben dar los jueces.
• Respecto a la epistemología jurídica, ya no se de ende un saber meramente descriptivo y sistematizador sino que se reclama prescripción y valoración.
• El derecho se judicializa en cierta medida superando la distinción entre la creación y la aplicación; la nueva tarea del juez, lo transforma en un creador de soluciones jurídicas.
• Se fractura la distinción entre moral y derecho y el juez debe dar respuestas en sus decisiones a exigencias de contenido moral.
• El examen de la validez de las normas, incluidas las legales, se amplía a los contenidos constitucionales, que potencian al papel del poder judicial.
Ahora, se trata de analizar fríamente la necesidad de tal proceso, y de cuales deben ser sus avances necesarios y por el contrario, preservar lo que no tiene necesidad de ser modi cado. Con el afán desmedido de innovar se pierde la sindéresis y se cae en la trivialización de lo cientí co por un discurso constitucional gaseoso y super cial, que es lo que algunos han dado en llamar el nuevo derecho.
Se dice que un ordenamiento jurídico se encuentra efectivamente constitucionalizado cuando el derecho vigente en una sociedad determinada reconoce a la constitución una función jurídica peculiar que se impone sobre todo el derecho. Un test de constitucionalidad, nos llevaría a las siguientes cuestiones en el ordenamiento jurídico colombiano para saber el grado de constitucionalización en que se encuentra:2 a) La constitución es una regla jurídica que se impone sobre las demás y se convierte en el campo de atención de todos los juristas, no solamente de los constitucionalistas; b) La constitución se encuentra cargada de principios y valores de alto contenido moral, con prevalencia del lenguaje relativo a los derechos humanos, que se extiende por todas sus
1 Vigo, Rodolfo Luis. El neoconstitucionalismo y la función judicial: Límites, Riesgos y perspectivas. La Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios. Ed- Corte Suprema de Justicia. Bogotá. 2007. Pág. 187-188.
2 Guastini, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit. Pág. 188.
partes, incluso en el preámbulo de la constitución; c) La constitución goza de una e cacia directa, y se entiende que todos los jueces son de la constitución y no solo de la ley; d) La constitución tiene garantía de control constitucional. El tribunal que asume la tarea, más allá de ser un legislador negativo en los términos de Kelsen tiene la función de velar por la prevalencia sustancial y formal de la constitución y despliegan una serie de funciones orientadas a hacer prevalecer la constitución; tales como: interpretar la ley (sentencias interpretativas, le agregan o suprimen algo a la ley (sentencias aditivas o abrogatorias parciales), invalidan la ley pero no implica efectos inmediatos y ordenan al legislador producir otra en un periodo de tiempo determinado (sentencias admonitorias). El tribunal constitucional es el poder constituido que tiene la última palabra en nombre del poder constituyente.
El fenómeno tiene dos caras, que se pueden mirar como de la misma moneda; de un lado la constitucionalización del derecho privado y de otro la estabilización, es decir, defender la permanencia del sistema, como un todo, incluyendo la constitución, donde se encuentran los principios rectores del sistema de derecho privado. Sobre este aspecto nos señala el autor:
“Este es pues un tema, a la vez que un problema de límites el planteado por nosotros, pues no hay, no podría haber razonablemente ninguna oposición a que el Derecho privado, en sí mismo, se humecte, toni que y alimente de la Constitución, su aliada, en especial de ese confeso y férreo respeto por la persona y su dignidad, su auténtica y bienhechora ratio cardinalis; su genuino eje, tal y como lo refrendaremos a lo largo del presente escrito, entre otros, en el siguiente apartado”.
Es de esperarse que el sistema legal que comprende los códigos de derecho privado y leyes que los desarrollan y complementan, se encuentre acorde con la constitución, como norma superior y fundamental y que precisamente, esos códigos y leyes tienen como función primordial realizar la constitución. De otro lado, la interpretación de ese derecho positivo vigente debe hacerse de acuerdo con los cánones constitucionales.
A veces se le otorga un especial énfasis a la constitucionalización, con un afán arrollador de someter todos los cánones privados a ciertos dictados que aparecen novedosos en la nueva constitución, sin detenerse en el análisis de que tales fundamentos campean soberbios por las mismas instituciones de derecho privado o lo que es peor, que la falta de especialidad del juez constitucional, lo hace ignorante de la razón de ser de la institución jus privatista, para llevarlo a conclusiones equivocadas.
El trabajo del profesor Jaramillo, luego de pregonar la presencia de cierta paz y reconocer que el paso del tiempo va poniendo las cosas en su lugar; a lo que el suscrito agregaría, que la ebre de constitucionalidad también ha pasado, propone una conciliación entre el derecho privado y la constitución;
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un punto de encuentro a n lograr los nes fundamentales que debe inspirar un sistema jurídico contemporáneo, que no puede ser otro distinto que tener al ser humano como su centro de protección. Señala el autor, en un párrafo introductorio, que bien podría tenerse como conclusión, lo siguiente:
“…es un ejemplo revelador del encuentro de dos ‘macro fuentes’ que, antes que reñir y ‘combatir’ -ya hubo tiempo para ello-, deben vivir en mayor armonía y ojalá en ‘santa paz’, como prueba de sensatez y, obviamente, en lo individual, la de sus militantes, cultores, exponentes y jueces (civilistas, comercialistas y constitucionalistas).”
De otra parte, es imprescindible de nir de manera estable los campos de la des constitucionalización, es decir, en de nitiva, qué aspectos del derecho privado no deben continuar al vaivén del examen de constitucionalidad, pues además de incrementar la litigiosidad y de la de nición de los con ictos jurídicos con graves consecuencias, como que se fomenta la congestión judicial, desalienta la inversión y el desarrollo económico, debido a la inseguridad jurídica que ocasiona. Para cumplir este propósito, es bienvenida la neo codicación, es decir, revisitar los códigos clásicos y adecuar su principialistica de forma más notoria con los postulados constitucionales. La nueva codi cación Civil y Comercial Argentina, es un ejemplo de como se puede cumplir con esa armonización que de ende este excelente trabajo del profesor Jaramillo. Ahora, tampoco es nada nuevo lo que debe hacerse, la verdad es que se viene haciendo durante todo el siglo XIX y lo que va corrido del XX. El mismo profesor Jaramillo lo advierte en su trabajo: “De hecho, los Códigos civil y comercial, ya han sido ‘leídos’ bajo el candil de la Constitución patria de 1886, con sus subsiguientes reformas…”. En efecto, al Código Civil colombiano, ha sido releído, frente a los impulsos de “la regeneración” y su constitución de 1886 y sus principales reformas, como la de 1936, con “la revolución en marcha” y su estado social de derecho. Por supuesto, que por todo lo dicho, la Constitución del 91 ha puesto un nuevo ritmo, por tratarse de una reforma integral, con replanteamiento de principios y garantías presentes en la misma constitución del 86 y nuevos planteamientos sobre la persona humana como eje central del sistema y una redimensión del “estado social de derecho”.
Es necesario alejar las prevenciones; entre derecho privado y derecho constitucional, no puede haber barreras ni contradicciones, son partes de un mismo todo. El trabajo sobre el particular advierte:
“Este es pues un tema, a la vez que un problema de límites el planteado por nosotros, pues no hay, no podría haber razonablemente ninguna oposición a que el Derecho privado, en sí mismo, se humecte, toni que y alimente de la Constitución, su aliada, en especial de ese confeso y férreo respeto por la persona y su dignidad, su auténtica y bienhechora ratio cardinalis; su genuino eje, tal y como lo refrendaremos a lo largo del presente escrito, entre otros, en el siguiente apartado”.
Es también necesario tener en cuenta en todo este proceso, la advertencia de la doctrina contemporánea, sobre serios problemas que puede plantear el proceso de constitucionalización y el mismo neoconstitucionalismo. El trabajo que presentamos se ocupa de analizar y tomar partido en muchos de ellos.
Compartimos muchas de las tesis neoconstitucionalistas y somos partidarios del proceso de constitucionalización del derecho privado, o mejor, de relectura del derecho privado en clave constitución, tal como lo propone el autor, pero no podemos dejar de advertir de algunos peligros potenciales y reales que se vienen presentando en Colombia y en el mundo entero a consecuencia de este proceso3. Observemos algunos pertinentes para las conclusiones de este trabajo:
• Sobre interpretación de la constitución. Ya hemos advertido que el proceso de constitucionalización del orden jurídico supone reconocer el efecto de irradiación de la constitución sobre todo el orden jurídico y por ende, el derecho queda impregnado del sabor de aquella; la sobre interpretación, es pretender que en la constitución están todas las soluciones jurídicas y se impone su aplicación, sin dejar lugar para la aplicación de otras normas, que se consideran innecesarias. El mismo Alexy advierte sobre el peligro que puede signi car una infra constitucionalización o sobre constitucionalización y propone mejor llegar a un constitucionalismo moderado.
Propone el autor la siguiente re exión que nos llevaría a una conciliación razonable de esta antinomia:
“Simple y llanamente, abogamos por una actuación judicial razonable, esto es sensata, re exiva, criteriosa, serena y medida, a la par que cimentada en un higiénico y responsable proceso de ponderación, balance, buen juicio y equidad, evitando hacer eco de los absolutos y de la radicalización -o exageración- extrema, a todas luces desaconsejable y germen de injusticias y desafueros.”
• El nuevo iuspositivismo ideológico constitucional. Bobbio incluía el iuspostividismo ideológico como aquella verdad que se predica en todo juicio axiológico favorable de toda norma jurídica positiva que conlleva al operador a entenderla dogmáticamente sin realizar sobre ella ninguna re exión crítica sobre los valores que la misma contiene, es decir, se aceptaba como justo y razonable lo que la ley disponía. Por supuesto que esto había que revisarlo. El neoconstitucionalismo encierra otro peligro, que es tener como bueno o justo todo lo que señala la norma constitucional; es decir, la “presunción del legislador
3 Vigo, Rodolfo. Ob. Cit. Pág. 190.
Jaime Alberto Arrubla Paucar
racional” que se critica a la ley ahora se predica del constituyente, de tal manera que se advierte que todo lo dispuesto por este, es coherente, justo, útil, completo, etc. Es lo que Aragón re ere como el “fetichismo constitucional”, la palabra del constituyente es una palabra revelada y todos los jueces, son los encargados de administrar la palabra y o ciar el culto en que deben creer todos los juristas, independientemente de la especialidad que tengan. Es en opinión de Zagrebelsky, el paso de la “soberanía de los estados” a la “soberanía de la constitución”.
El autor, frente a prevenciones de esta naturaleza que se desprenden del proceso de constitucionalización, propone la relectura bajo la siguiente premisa:
“Ni tampoco cambian, en rigor, el estado de la cuestión en la contemporaneidad, concretamente el hecho inequívoco de la preeminencia constitucional, según ya lo constatamos, preeminencia, empero, que no equivale a esclavización, sometimiento y a sojuzgamiento, reclamando respeto disciplinar -y cromosómico-, en lo nuclear.”
• La des-normatización del derecho. Es incuestionable labor del neocosntitucionalismo la potencialización de los principios generales que contienen las constituciones contemporáneas. Le da vía libre a la propuesta de Dworkin de pasar del modelo de reglas hartiano al modelo de principios. Zagrebelsky advierte que distinguir los principios de las reglas, equivale a distinguir la constitución de las leyes. Ello era necesario, pero tanto entusiasmo y devoción por los principios, puede conllevar a arrinconar las normas y si el jurista se limita a ello, cada vez sabrá menos derecho y tendrá menos capacidad crítica sobre ellas. El proceso de desnormatización se aúna al de descodi cación y la principialización del derecho; volvemos al particularismo jurídico que desesperó a los humanistas del siglo XVIII y defendieron como un derecho elemental del ser humano, el poder conocer en forma clara y precisa el derecho que debían respetar.
Una re exión del autor viene bien para neutralizar exageraciones:
“Mal harían pues las constituciones, efectivamente, en el evento de querer refundar lo fundado, o de pretender, so pretexto de originalidad, desconocer la carga histórica y aplastante de la preexistencia de paradigmáticas instituciones, principios y valores que, por decenios, centurias y milenios, han estado vigentes, con voz y con voto y, a su turno, en forma incidente e ininterrumpida. Por tanto, hacen bien las constituciones en mirar hacia el pasado y, conservar, en su corpus, la quintaesencia de los mismos, los que, por su espesor, prestancia, utilidad y fuerza, han sido torales, no caprichosamente, sino de manera fundada, convirtiendo el laborío constitucional en una obra colectiva -o colegiada-, en la que sobresale la suma y no la resta, o la división.”
• La hipermoralización del derecho. Kelsen propuso la teoría pura del derecho, explicando el derecho desde el derecho, prescindiendo de la
idea moral. Se consideró la moral como el triángulo de las bermudas del derecho, queriendo signi car con ello, el espacio gris donde se perdía toda sindéresis. Dworkin propone leer la constitución moralmente. Con esta propuesta neoconstitucional, también necesaria en nuestra opinión, se corre el riesgo de que la moral rebase el derecho mismo, nos vamos a un extremo diferente para reaccionar contra la pureza del imposible sueño kelseniano.
Nuevamente toma fuerza el afán conciliador del autor, buscando un punto en el que puedan con uir los partidarios de tendencias encontradas. Señala lo siguiente:
“Y en nuestro caso, reconociendo y subrayando de antemano la fuerza que hoy reviste la Constitución y su inequívoca incidencia en los predios del Derecho privado, abogamos por un modelo que especí camente no privilegie los absolutos, la generalización y la radicalización, sino la ponderación y, por tanto, la razonabilidad y, en particular, la adecuación (‘constitucionalización razonable’, o ‘adecuada’), esto es, todo lo opuesto a lo extremo y al desconocimiento de los pilares inmutables y arquetípicos que informan e informarán la ciencia del Derecho, por ser auténticamente eso: Derecho, en estado de máxima pureza, estado que no es refractario, desde luego, a su consustancial evolución, sin desagregarlo regionalmente: constitucionalismo europeo (continental y anglosajón), constitucionalismo americano, incluido el latinoamericano -si es que genuinamente existe-, asiático, etc.”
• La pérdida de la seguridad jurídica. Este valor decimonónico desaparece o se diluye en el neoconstitucionalismo, pues pasa a ser desplazado por el principio de la equidad. Se confía en el operador judicial como capaz de armonizar los principios y valores en tensión y de lograr la armonización que conducen a la correcta solución judicial del caso; se confía en la razón justa del juzgador por encima de la seguridad jurídica.
El profesor Jaramillo en el trabajo que presentamos propende por darle vía en este dilema al principio de la razonabilidad, como el llamado a poner las cosas en su lugar apropiado. Señala:
“Simple y llanamente, abogamos por una actuación judicial razonable, esto es sensata, re exiva, criteriosa, serena y medida, a la par que cimentada en un higiénico y responsable proceso de ponderación, balance, buen juicio y equidad, evitando hacer eco de los absolutos y de la radicalización -o exageración- extrema, a todas luces desaconsejable y germen de injusticias y desafueros.”
Agrega el mismo trabajo una potente re exión sobre lo que debe caracterizar la decisión judicial:
“En conclusión, no hay -ni debe haber- un sólo y gravitante sistema hermenéutico, sino una sumatoria metodológica y armónica que asegure que la decisión judicial, según fuere el caso, no se torne alejada -o inequívocamente distante- de la Constitución, tanto en lo individual (precepto escrutado), como en lo general y contextual (contemplación orgánico-sistemática y nalística), procurando, responsablemente, no desdibujar -o eclipsar- la esencia viva de los preceptos de base (infraconstitucionales), en función no de su literalidad o historicidad absolutas, sino de su auténtica esencia, lo que razonablemente demanda un cuidado extremo, en el potísimo entendi-
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do de que no todo lo que está coloreado constitucionalmente, per se, deba imponerse de manera automática e irre exiva, o sea sin más miramientos y razonamientos. “
En síntesis, es la hora de las conciliaciones, de de nir puntos de encuentro entre los juristas, entre civilistas y constitucionalistas, en aras de enfocar las discusiones hacia un propósito común, la protección de la persona, como n predilecto del derecho. Se lee en el texto sobre este punto:
“Ha llegado pues la hora, luego de encendidas y ásperas polémicas, de reorientar el cauce de ambas áreas del saber jurídico [Derecho constitucional y Derecho privado], pues por encima de las rencillas de civilistas y constitucionalistas, está la dignidad humana, la que no puede ser mancillada o lacerada por discusiones estériles que alimenten el ego, pero que olvidan que el Derecho no es un tinglado de vanidades, de egoísmos, de colonizadores que consideran que su papel es el de fungir de terratenientes jurídicos, o el de acudir al malhadado instrumento de la expropiación disciplinar”.
Presentamos un texto cargado de entusiasmo, que pregona puntos de encuentro entre dos complementos de un mismo sistema, cada uno con su papel y su signi cación, el derecho constitucional y el derecho privado; integrados para un mismo propósito, la protección de la persona. El autor se desboca con su vigoroso estilo por las coordenadas más debatidas sobre el tema y con su docta propiedad propone las soluciones más equitativas.
Para cerrar, dos citas que nos recuerdan la potencia de la civilidad como objeto de derecho privado:
Advertía en el siglo XX el lósofo del derecho español Legaz Lacambra4 “Hay que reconocer que la ciencia del derecho privado se ha puesto a la cabeza de las ciencias jurídicas, por eso el derecho público no debe tener inconveniente en imitarla y seguirla, es preferible que imite al derecho civil a que pierda todo el carácter jurídico y caiga a nivel de literatura política de periódico”.
Parecía repetir la sentencia de Cicerón pronunciada siglos atrás cuando señalaba: “Es pues, necesario que lleguéis al convencimiento profundo de que nada debe ser defendido en las Civitas con tanta atención como la estabilidad del Ius Civile”5.
A estas citas, en el futuro habrá que agregar algunas líneas de las que propone el Dr. Jaramillo en este magní co trabajo, de relectura del derecho privado en clave constitucional.
Como conclusión, podemos resumir una idea central que asoma como propuesta de este gran trabajo del profesor Carlos Ignacio Jaramillo J.: es el llamado a la razonabilidad, como principio instrumental para evitar
4 Legaz Lacambra, Filoso a Del Derecho. Ed. Bosh, Madrid, 1961. Pag. 115.
5 Marco Tulio Ciceron: Defensa de Aulo – Cecina.
polarizaciones, entre dos disciplinas que nunca deben enfrentarse, por el contrario, deben marchar al unísono, complementándose recíprocamente, a n de cumplir el mismo objetivo que las une, la protección de la persona en su dimensión social. Estas páginas que presentamos están llamadas a ser guía para que los juristas de hoy y del mañana puedan aprehender de un pasado controvertido por la dinámica social, pero del cual se obtienen y edi can los lineamientos del futuro para la estabilidad de las reglas de convivencia de la sociedad colombiana.
Todo el Derecho
esfera
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Del Prólogo:
“En resumen, como dice GALGANO, la Constitución ya no es sólo la fuente suprema del Derecho público, sino que sirve también como Ley fundamental del Derecho privado, reguladora de las relaciones entre particulares, o bien con normas inmediatamente preceptivas o, más frecuentemente, con normas de dirección para la legislación ordinaria”.
“En este bien documentado y riguroso trabajo, el profesor Carlos Ignacio JARAMILLO JARAMILLO aborda en profundidad y de manera sistemática todos estos problemas y algunos otros como la incidencia del fenómeno constitucional en el proceso de comparada, fundamentalmente española e italiana, de las que el autor es buen couna temática que a ningún jurista le resulta indiferente, y desde el sosiego y el buen sentido, incluye interesantes sugerencias de lege ferenda para el ordenamiento colombiano. No creo equivocarme al augurar que estas páginas se convertirán pronto en “un clásico” de la literatura jurídica colombiana”.
EUGENIO LLAMAS POMBO Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Salamanca
De la Presentación:
cación, el derecho constitucional y el derecho privado; integrados para un mismo propósito, la protección de la persona El autor se desboca con su vigoroso estilo por las coordenadas más debatidas sobre el tema y con su docta propiedad propone las soluciones más equitativas”.
“(…..)Como conclusión, podemos resumir una idea central que asoma como propuesta de este gran trabajo del profesor CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.: es el llamado a la razonabilidad, como principio instrumental para evitar polarizaciones, entre dos disciplinas que nunca deben enfrentarse, por el contrario, deben marchar al unísono, complementánla persona en su dimensión social. Estas páginas que presentamos están llamadas a ser guía para que los juristas de hoy y del mañana puedan aprehender de un pasado condel futuro para la estabilidad de las reglas de convivencia de la sociedad colombiana”.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR