8.Evaluación de idoneidad para adopatantes

La evaluación de idoneidad para personas que desean adoptar un menor en Argentina implica una evaluación profunda y detallada de las capacidades, aptitudes y motivaciones para ejercer la patria potestad del niño que será adoptado y asumir las consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción (Otero, 2011). El espíritu de estas evaluaciones es el respeto por el interés superior del niño en proceso de adopción, ya que se examina si los pretensos padres adoptivos podrán satisfacer las necesidades individuales del niño.

La ley 24.779 de Adopción de Argentina establece que, para la selección de postulantes a adoptar, se debe tener en cuenta principalmente las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; y el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente, siendo el principio rector el Interés Superior del Niño. El Juez o tribunal interviniente valorará también los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.19

Es decir, que cualquier persona o pareja que desee adoptar un niño en Argentina, debe primero pasar por un proceso de evaluación por el cual, a través de la valoración de diversos profesionales, se establece la potencial capacidad de hacerse cargo de la crianza de un hijo. En todas las circunstancias se deben adecuar las capacidades, aptitudes y actitudes de los adultos a las necesidades propias de cada niño. La noción de interés superior del niño debe proyectarse a futuro, de modo de tomar la decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos (Gil Dominguez y cols, 2006).

Las denominadas “evaluaciones de idoneidad” realizan un diagnóstico y análisis sobre los indicadores de la capacidad de prohijar, es decir de constituirse en el soporte y fuente reparadora de realidades que a priori son adversas, que tenga el adulto para cada proyecto, tanto en forma individual como de pareja. Estas evaluaciones tienen por finalidad la protección del derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia. Porque, “adoptar quiere decir prohijar”, prohijar a un niño que anteriormente no ha sido hijado, es decir que por diferentes circunstancias no pudo ser mantenido al lado de sus progenitores (Gilbert, 1987).

En estas evaluaciones se pueden detectar impedimentos que no son definitivos, por lo que en esos casos se recomienda tratar esa problemática en forma individual o en pareja en espacios y con profesionales idóneos, y una vez acreditado que el problema ha sido tratado y superado, retomar el proceso. En caso de hallarse algún motivo por el cual se considere que el bienestar del niño se vería perjudicado, no se llevaría adelante el proceso de adopción (López, 2007).

En un orden práctico, la evaluación de idoneidad en los procesos de adopción implica una evaluación integral, interdisciplinaria, llevada adelante por profesionales idóneos en la tarea que se circunscribe a tres áreas concretas respecto de los postulantes:

1. el estudio socio-familiar, 2. la evaluación psicológica, y 3. el estudio médico (Méndez, 2016).

1. Estudio socio-familiar: En el estudio sociofamiliar, los aspectos a evaluar son en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos legales (edad, domicilio, estado civil, años de matrimonio si son casados, etc.), luego ciertas variables sociales, psicológicas y médicas que se consideran esenciales para el buen desarrollo del niño, tales como conformación actual de la familia, si hay hijos biológicos o adoptivos, niños en guarda; relación con otros integrantes de la familia ampliada; proyección social, redes sociales; situación económica; estabilidad laboral; estilo de vida; niveles de organización interna, etc.

2. Evaluación psicológica: Desde lo psicológico ha de profundizarse la estabilidad de la pareja, calidad de la relación, motivación frente a la adopción, temores, expectativas; decisión conjunta de adoptar; preferencias por el hijo, etc. A nivel individual esta evaluación se proyecta a la estabilidad y madurez emocional, elaboración de duelos, descarte de patologías mentales graves (esquizofrenia, psicosis, etc.).

3. Estudio médico: El área médica evaluará las cuestiones atinentes a la salud descartando enfermedades que a corto plazo podrían significar nuevas pérdidas (cáncer terminal, por ejemplo), la imposibilidad de procrear, etc.

La ley establece que el proceso de adopción incluyendo la evaluación de idoneidad de los pretensos adoptantes se guíe, en todo momento y en cualquier circunstancia, por el principio de Interés Superior del Niño.

Conflictos éticos en el acceso a técnicas de reproducción asistida, entre el deseo de los requirentes de procrear y el interés superior del futuro niño.16

De las entrevistas en profundidad realizadas surgieron los siguientes temas de cuestionamientos éticos en el acceso a técnicas de reproducción asistida:

9.1. Diferencias entre el ámbito público y privado:

Las entrevistadas coinciden que existen menos dificultades en establecer ciertos límites de acceso en el ámbito privado que en el público. Entre los condicionantes de estas diferencias se cita que:

• Las instituciones privadas gozan de más libertad en el momento de admitir o negar tratamientos ya que pueden implementar las mismas condiciones de acceso a la asistencia enmarcadas por la legislación en otras áreas.

• Empero, en el ámbito público existe la obligación de asistir a todas las personas que solicitan los servicios asistenciales, y teniendo en cuenta la permisividad de acceso establecida por la ley, se dificulta establecer criterios para el acceso a, ya que toda persona que solicita tratamiento tiene derecho a recibirlo.

• A su vez este acceso facilita la aparición de situaciones más conflictivas, en las que se requiere la ayuda de profesionales para realizar evaluaciones psicosociales. En el ámbito púbico el trabajo es interdisciplinario, porque existe la posibilidad de solicitar la intervención de otros profesionales de diferentes disciplinas.

• Por último, en ambos escenarios existen diferentes situaciones socioeconómicas y culturales, con mayor vulnerabilidad social y económica en el ámbito público.

En caso de las mujeres en instituciones privadas de la libertad el tratamiento se justificaría como derecho a la atención de su salud. La consultante puede solicitar la asistencia para la reproducción médicamente asistida con gametos propios o dados por un tercero, amparada en el marco de la ley.

Entonces, el futuro niño nacería y crecería en un establecimiento privado de su libertad, hasta que cumpla los cuatro años, 20 o bien hasta que la madre pueda gozar del beneficio de detención domiciliaria en el caso de embarazo, o madre de niño menor de 5 años, o a cargo de persona con discapacidad,21 o cumpla su condena.

Los niños nacidos en estas condiciones incorporan a su vida cotidiana situaciones y pautas propias de la realidad carcelaria que limita las posibilidades de desarrollo, ubicándolos en una situación de riesgo, con serias restricciones de espacio, de actividades y experiencias sociales (Corda, 2011). Algunas investigaciones sobre las características de los niños que viven en establecimientos penitenciarios, revelan que la permanencia junto a sus madres limita el acceso a la educación y al contacto con otros miembros de sus familias, impidiendo crear vínculos necesarios para su desarrollo y socialización (Antonacachi y cols, 2007). Se ha descrito que presenten problemas afectivos y con dificultad para vincularse con figuras masculinas (Boix Campos, Aguirre Ocaña, 2017).

Una vez cumplidos los cuatro año, el régimen penitenciario establece que los niños sean separados de sus madres hasta que ellas terminen su condena, y sean reubicados con el otro progenitor, familia cercana, o se dará intervención a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.22 Esto implica que el niño debe ser separado de su madre para desarrollar su vida en un medio social adecuado para preservar su interés superior.

Por ello, dadas las desventajas a las que se enfrentará deliberadamente el niño si nace en estas condiciones surge el conflicto ético para los profesionales de acceder a realizar el procedimiento de fertilización asistida, ya sea con gametos propios, de su pareja o heterólogos. Estas situaciones no están contempladas en la ley 26.862 ni en su regulación, quedando la decisión de permitir el acceso a estos procedimientos a cargo del equipo de salud.

Es ampliamente reconocido que el abuso de drogas ilícitas (Cook y cols., 2017) de alcohol (DeVido y cols., 2015), o tabaco (Holbrook, 2016) generan riesgo en la salud de las mujeres gestantes, y en la salud y vida del niño (Lamy, 2015). Los hijos de padres con problemas de adicciones están expuestos a múltiples riesgos de salud, emocionales y sociales derivados de las diversas complicaciones que acompañan al consumo (Martin y cols., 2016).

Estas situaciones también ofrecen dudas sobre la capacidad real de los requirentes de comprender la información que se les brinda acerca de la utilización de las técnicas, sus limitaciones, complicaciones y consecuencias, lo que plantea el interrogante sobre si podrían realmente ser competentes para dar su onsentimiento siendo conscientes de todas sus implicaciones.

Tampoco existe un marco legal orientador en estas situaciones. La ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental, no hace referencia a los cuidados de la mujer en gestación, antes, durante o posteriormente al nacimiento del niño, ni referencia a los hijos que nacen de mujeres con esta condición. Es evidente que en estos casos se presenta un dilema ético para el equipo de salud de acceder a realizar los procedimientos solicitados. Por ello, nuevamente las decisiones quedan en forma subjetiva e individual en el equipo de salud.

9.4. Parejas con antecedentes de violencia familiar o en las que ha habido denuncias judiciales por maltrato:

La evidencia de estas situaciones también ha surgido en alguna entrevista con los solicitantes o se ha encontrado plasmado en las historias clínicas. Los niños que viven en hogares en los que se producen situaciones de violencia doméstica, sufren secuelas importantes durante toda su vida (Roberts, y cols., 2018).23 Aunque no sean ellos las víctimas directas de las agresiones, físicas o verbales, el impacto que sufren les puede provocar graves problemas en su infancia, y más adelante, en su adolescencia y vida adulta (Makhija, 2007).

Del mismo modo, dos de las entrevistadas manifestaron que, en algunas oportunidades, la consulta por un tratamiento de fertilidad asistida trajo escondido un pedido de ayuda de alguno de los miembros de la pareja por una situación de violencia vivida. En el marco de la consulta previa a los procedimientos, uando se conforma un vínculo de escucha y de seguridad, esta situación se expresa. En este contexto existe un marco normativo que permite al equipo tratante efectuar la denuncia por violencia familiar (ley 24.417, Protección contra la violencia familiar)24 o por violencia contra la mujer (Ley 26.485. Protección integral a las mujeres).25

Las entrevistadas han referido que han concurrido a las consultas personas que presentan alguna patología mental grave solicitando un tratamiento de fertilidad asistida. Si bien se ha reportado que el 30% de las mujeres y el 10% de los varones que solicitan tratamiento de fertilidad asistida cumplen criterios de desorden de ansiedad o depresión (Volgsten, y cols., 2008), es necesario diferenciar cuando estos síntomas conforman un diagnóstico clínico. Se ha descrito que estas manifestaciones pueden incrementarse durante los procedimientos asociados a los medicamentos necesarios; los fallos en el tratamiento; el incremento de riesgo de pérdidas de embarazos; la selección y descarte de los propios embriones gestados (elección que debe ser realizada por los padres); la criopreservación de embriones humanos; y aún la reducción embrionaria o fetal en caso de gestaciones múltiples (Gonzáles Rodriguez y cols., 2020).

Pero los pacientes con cuadros psiquiátricos más complejos que requieren tratamientos con fármacos con efectos teratogénicos26 están también expuestos a otros factores de riesgo para el feto, del mimos modo si consume tabaco u otras drogas, frecuente en pacientes psiquiátricos (Simoila y cols., 2016).

Del mismo modo, la suspensión del tratamiento farmacológico genera un incremento de los síntomas y complicaciones de la salud mental de los pacientes (Einarson y Boskovic 2009). La enfermedad mental severa está generalmente marcada por una incapacidad del sujeto para proveer del medio adecuado para el desarrollo sano del niño. Los niños que viven con madres esquizofrénicas o con trastornos afectivos mayores están en un riesgo mayor de crianza inadecuada, patrones pobres de comunicación y caos ambiental, que otros niños (van der Erne y cols., 2016).

Se ha reportado que los trastornos psiquiátricos de los padres incrementan el riesgo de los hijos de sufrir psicopatología no sólo por razones genéticas sino por los cambios negativos que la enfermedad psiquiátrica supone en la crianza del niño, su educación y la interacción de los miembros de la familia (Mardomingo y cols., 2005). Se ha descrito, también la importancia de la estabilidad y continuidad del medio, en los aspectos físicos y emocionales necesarios para el sano desarrollo del niño (Spitz, 1969).

En este sentido la vida de los niños se vería seriamente perturbada cuando la madre es diagnosticada con patologías mentales graves como esquizofrenia, psicosis, estados caóticos o depresión severa; y que en algunos casos es necesario incluso alejar al niño del progenitor con esta condición (Winnicot, 1980).

Si bien de por sí, esto no sería un impedimento para el tratamiento de fertilidad asistida es necesario que estas familias requieran de un control y una asistencia específica para prevenir trastornos en el niño (Sánchez del Hoyo y Sanz Rodríguez, 2005).

9.6. Requirentes que hayan tenido hijos previos con quienes se haya tomado alguna medida judicial de abrigo, por haberse probado descuido, maltrato, negligencia o abandono, y se haya determinado pericialmente que no están aptos para hacerse cargo de la crianza de un niño:

Si bien las profesionales entrevistadas expresan que estos casos no son muy frecuentes, manifiestan haber tenido consultas para acceder a tratamientos de fertilidad asistida, de personas que tienen hijos, pero que la autoridad competente, por algún motivo decidió que lo más conveniente era que su crianza estuviera en manos de otra persona.

Si la justicia o el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del niño, niña y adolescente se ha expedido respecto de que una persona no estaba en condiciones para encargarse del cuidado de un menor, entonces no parece razonable que el estado colabore para que tenga a cargo otro menor, mediante estas técnicas.27

En ciertas ocasiones este tipo de medidas tomadas por autoridades, que tienen a cargo velar por el bienestar de los niños en situación de riesgo, son sólo momentáneas hasta que los progenitores puedan revertir alguna situación conflictiva, ya que siempre tendrá prioridad la re-vinculación con los hijos que han sido distanciados.

Sin embargo, no existe un marco normativo para el equipo de salud al momento de evaluar el acceso de estos tratamientos a las personas con estos antecedentes.

9.7. Solicitantes con antecedentes penales, especialmente si están vinculados con algún delito de abuso de menores:

En las entrevistas mantenidas se manifiesta que, si bien este dilema se ha presentado en muy pocas situaciones, despierta en las profesionales un fuerte cuestionamiento ético. Numerosos estudios han demostrados los efectos nocivos y las consecuencias a corto y largo plazo del maltrato infantil. Estas onsecuencias varían desde efectos nocivos en el desarrollo del niño, hasta trastornos orgánicos, psicológicos y psiquiátricos (Tyrka y cols., 2009).

Wilson (2010) refiere que entre el 34% y el 53% de los pacientes adultos con problemas de salud mental tienen algún antecedente de abuso durante la infancia. Las consecuencias del abuso son devastadoras para el funcionamiento psicológico de la víctima, sobre todo cuando el agresor es un miembro de la misma familia. Estos niños tienen dificultades para desarrollar una adecuada autoestima y para crecer con autonomía. Muchos viven en un estado sensorial confuso y evanescente: entienden que son prisioneros de la voluntad ajena, se sienten amenazados, pero no pueden responder o sustraerse de esta situación (Amos y Segal, 2018). Cuando un adulto abusa de su propia fuerza y del propio poder, el niño no puede oponerse en plano de igualdad: no posee lenguaje, su vida depende de los mayores, aún no es libre de elegir y no está en condiciones de simbolizar las experiencias a nivel cognitivo, de expresarlas en palabras y de valorarlas por lo que son, generando un fuerte trauma emocional duradero, conocido como Trastorno de estrés postraumático complejo (Lanius y cols., 2011). Quien abusa de él, con sus intervenciones irrespetuosas en relación con los ritmos de crecimiento y las exigencias del pequeño, puede interrumpir su proceso de humanización, petrificarlo, con consecuencias cuyos efectos pueden hacerse sentir a muchos años de distancia (Oliverio-Ferraris y Graziosi, 2004).

En estas situaciones el bienestar futuro del niño podría verse gravemente afectado, por la vulnerabilidad al que el mismo quedaría expuesto. Si bien no se puede suponer que el niño sufrirá algún tipo de abuso, por la historia personal de su o sus progenitores, se debería actuar siempre de manera preventiva, evitando la exposición de un menor a situaciones de vulnerabilidad. El equipo de salud no tiene tampoco un marco legal que lo apoye en estas situaciones para tomar la mejor decisión.

La necesidad de limitar la edad materna en el acceso a técnicas de reproducción asistida, en el marco de la ley de Reproducción Médicamente Asistida ha sido recientemente regulado mediante la Resolución del Ministerio de Salud 1.044/2018. La misma establece que: “todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta cuarenta y cuatro (44) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento. Y si el mismo fuera con óvulos donados se realizará a mujeres de hasta cincuenta y un años de edad (51). En el caso de que una mujer de entre cuarenta y cuatro (44) y cincuenta y un años (51) de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de cuarenta y cuatro (44) años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados”.28

El retraso de la maternidad se ha convertido en un fenómeno común en el mundo desarrollado como resultado de factores sociales, educacionales y económicos (Bardin y cols., 2007). El surgimiento y la facilidad de acceso al uso de técnicas de reproducción asistida, ha contribuido también a una opción por el retraso en la edad de concebir un embarazo, a pesar de los riesgos incrementados de fracaso, para la salud materna y la salud fetal (Yan y cols., 2012).

Esta situación de maternidad en edad muy por encima de lo que marca la biología es un hecho cuestionable, ya que plantea un claro conflicto de valores: el deseo de maternidad frente al derecho del futuro hijo a tener al menos un padre o una madre que puedan ocuparse de su crianza y ofrecer un compromiso afectivo duradero (Pokulniewicz, y cols., 2015). Existen variadas motivaciones para el deseo de ser madres en edades avanzadas que pueden relacionarse con tener compañía en la vejez, realizar una fantasía de juventud prolongada, o la necesidad de comprobar que el cuerpo todavía es joven (Martínez González y Sánchez Jacob, 2008). Nuevamente estas decisiones se centran en los deseos de los padres y no en el bienestar del niño por nacer.

Pero la legislación sólo regula el acceso al tratamiento con cobertura estatal, pero no regula el acceso a nivel privado.

Una de las entrevistadas expresó su cuestionamiento ético en los casos en los que uno de los requirentes se encuentra atravesando un proceso terminal de alguna enfermedad. En estos casos el conflicto evidenciaría que el futuro niño quedaría huérfano en un período cercano. A veces el deseo de fondo en estas situaciones, puede ser la necesidad de dejar descendencia o el anhelo de brindarle al cónyuge la posibilidad de tener un hijo. Se manifiestan una vez más, las consecuencias negativas a las que quedaría expuesto el bienestar futuro del niño concebido, frente al espíritu de una ley centrada únicamente en el deseo de los adultos de procrear que no da herramientas al equipo de salud para tomar decisiones centradas en el bienestar del niño.

Se trata de parejas o mujeres solas que solicitan tratamiento de fertilidad asistida y que manifiestan tener hijos, que por un motivo u otro han abandonado, o han dejado al cuidado de alguien, y que no tuvieron nunca más contacto con ellos por decisión propia. Las entrevistadas manifiestan que este tipo de situaciones se evidencian principalmente en parejas que se han separado o divorciado, en las que los hijos han quedado al cuidado de uno de los padres, y el otro (padre o madre) decidió no tener más contacto con ellos.

Manifiestan que es frecuente, recibir este tipo de situaciones en las consultas, cuando la persona forma una nueva pareja (diferente de aquella con la que tenía hijos), y no tienen hijos en común. Agregan que al preguntarles porque no retoman el vínculo con sus hijos, generalmente no saben qué contestar o se excusan en problemas vinculares con el otro progenitor. Los padres que abandonan a sus hijos tienen generalmente muchas dificultades para vincularse afectivamente con otras personas (Rendón-Quintero y Rodríguez-Gómez, 2021). Si bien no se puede asegurar que el niño por nacer también será abandonado, estos casos deben ser analizados detalladamente para actuar siempre de manera preventiva, evitando la exposición del menor a situaciones de vulnerabilidad. El equipo de salud no tiene tampoco un marco legal que lo apoye para tomar la mejor decisión en estas situaciones.

En algunas oportunidades se presentan como requirentes de tratamiento mujeres que se encuentran atravesando algún proceso de duelo reciente por la pérdida de un hijo ya nacido, un aborto espontáneo, o falla en tratamientos previos. Manifiestan que en algunas oportunidades se puede pensar que la llegada de un nuevo hijo podría atenuar de este antecedente. El siguiente embarazo tras esta pérdida supone un complejo proceso psicológico caracterizado por miedo, ansiedad e hipersensibilidad, percepción permanente de peligro y aparición de conductas de evitación y seguridad. Este proceso puede derivar en trastornos psiquiátricos en las madres, principalmente del estado de ánimo y de ansiedad (Carranza y cols., 2017). Es posible en estos casos acompañar a los padres en este proceso de duelo y ayudar a concebir a un nuevo hijo cuando esté en condiciones emocionales (Amo Yerga, 2017).

9.12. Requerimiento de evaluación de idoneidad según perspectiva de las entrevistadas:

• Las entrevistadas coinciden en que sería imprescindible la realización de una evaluación de idoneidad de los requirentes desde todos los los puntos de vista intervinientes, es decir médico, psicológico y social.

• Consideran que una evaluación con enfoque integral de la pareja o de la persona que solicita tratamiento, debe comprender los aspectos médicos, los psicológicos y los sociales como partes esenciales para el establecimiento de un diagnóstico y de un tratamiento.

• La entrevista psicológica sería imprescindible ya que muchas personas no están en condiciones emocionales de afrontar el tratamiento, una gestación de riesgo, e incluso de asumir la crianza de un niño. Entre los aspectos que deberían ser evaluados citan: la estabilidad de la relación de pareja, las características y solidez del vínculo; la legitimidad o no del deseo de hijo de ambos; el impacto que la infertilidad provoca en la relación; el lugar que ocupa el hijo deseado respecto del hijo real; la estructura mental de cada uno de los requirentes; y los recursos sociales y emocionales necesarios para la crianza del niño por nacer. Debe tenerse presente la singularidad y la subjetividad de cada persona como parte integral de estas evaluaciones.

9.13. Experiencias de abordaje en situaciones de riesgo para el niño con la regulación actual:

• Cuando se identifica que podría haber una situación de riesgo para el niño por cuestiones sociales se intenta trabajar con la persona o pareja que solicita tratamiento, por intermedio de profesionales idóneos como psicólogos o trabajadores sociales, para que los requirentes puedan comprender la situación de desventaja o de vulnerabilidad en la que nacerá o crecerá el niño.

• Si eventualmente los futuros padres no reconocen la situación de riesgo para el niño los profesionales consultan con las autoridades de la dirección del establecimiento, con los comités de bioética clínica o con las autoridades del Programa de Reproducción Médicamente Asistida.

• Del mismo modo y dada la escasez de recursos destinados a los tratamientos de fertilidad asistida a nivel público se crean listas de espera en un orden jerarquizado, en las que los casos que presentan algún riesgo de vulnerabilidad para el futuro niño desde el punto de vista psicosocial quedan ocupando los últimos lugares.

• Cuando el riesgo para el futuro niño depende de alguna situación de compromiso emocional de los adultos, se brinda tratamiento psicológico con el fin de superar de alguna manera el conflicto singular o bien acompañando a la persona en el proceso de comprender que no se encuentra por el momento en condiciones de asumir el cuidado de un niño.

• Los profesionales recomiendan la evaluación psicológica como parte integral obligatoria en el momento de abordar a cada persona o a cada pareja, entendiendo que el resultado esperable del tratamiento es el nacimiento de un nuevo ser humano.

• Del mismo modo recomiendan un acompañamiento constante durante todas las fases del tratamiento porque es en ese vínculo profesional de la salud paciente dónde muchas veces se manifiestan situaciones que puedan resultar de vulnerabilidad o de riesgo para el futuro niño y puede presentarse la situación de riesgo al equipo interdisciplinario, para ver la mejor manera de abordarlo.

Del mismo modo en los casos de adopción, cuando los niños se encuentran en situación de vulnerabilidad, ya sea por haber quedado huérfanos, haber vivido situaciones de abuso, abandono o violencia, el estado tiene obligación de cobijarlos hasta encontrar una familia que pueda satisfacer sus necesidades emocionales, afectivas y físicas.31

En la aplicación de las TRHA, el estado y la sociedad tienen obligaciones éticas para con futuros niños que nacerán como resultado de esas actividades como asegurar su protección y bienestar, debiendo ser contemplado dentro de un contexto integral que contemple principalmente su consecuencia, la llegada al mundo de nuevos seres humanos. “Cuando la inteligencia y la sociedad ponen toda su energía para generar un ser humano, deben elaborar un proyecto que sea el mejor posible, y no adecuarse a situaciones que se verifican pero que no constituyen una garantía de seguridad, al menos según las probabilidades, para el hijo” (Di Pietro, 2005). El niño nacido a través de estas técnicas no llega inesperadamente, si no que llega deliberadamente planificado gracias al apoyo y financiación de la sociedad a través de instituciones, y políticas públicas y sociales.

El análisis sobre el interés superior del niño en el acceso a TRHA es un tema de discusión que puede considerarse abstracto, ya que el niño no ha sido concebido aún, y por ello no habría un interés tangible que pueda oponerse claramente a los intereses de los requirentes, por lo que la autonomía de los pretensos padres a procrear podría no tener límites.

Existen dos principios que pueden entrar en conflicto:1. la prioridad del derecho del niño no nacido a la protección de su bienestar, y 2. el respeto del principio de autonomía procreativa. El principio de autonomía reproductiva es definido como el derecho a decidir tener o no tener hijos, así como cuándo y cómo tenerlos (Mills, 2013), está basado en el respeto por la libertad y privacidad de los adultos.

La procreación natural pertenece a la esfera de la intimidad de las personas, de sus comportamientos íntimos y privados, la prioridad es el respeto por la autonomía y por la intimidad personal y familiar. El estado no debe intervenir en las decisiones de una persona acerca de concebir a un niño cuando se trata de una acción puramente personal y privada, como lo es la concepción natural. Sólo debe intervenir en aquellas situaciones que afectan el bienestar o los derechos de las personas,29 como la prohibición del incesto, las relaciones sexuales con menores de edad, o la violencia familiar.30

Las diferentes miradas filosóficas respecto a dos principios se sostienen en diversos argumentos y marcan como en otras áreas un dilema ético difícil de resolver, generado respuestas contradictorias. Por un lado, el análisis conceptual de qué o quién es el niño por nacer, cómo se valora su estatuto moral, y finalmente cómo regulan estos bienes morales en juego (Ciccone, 2005).

Cuando prima una perspectiva liberal basada en el principio de la autonomía reproductiva se relativiza el enfoque de protección infantil (Harris, 2000).

Considerando como ‘incoherente, falso e ilegítimo’ evaluar los planes de los padres para brindarle una buena vida al niño, ya que tampoco es posible prevenir estas situaciones de riesgo para los niños concebidos de manera natural sin intervenciones externas (Jackson 2002). Reconocen que solamente se podrá evaluar el bienestar infantil una vez nacido el niño, y no realizar especulaciones teóricas antes del nacimiento (Harris, 2000). Otros autores interpretan que dentro del concepto de autonomía reproductiva debería incorporarse el plan razonable para cuidar y criar a cualquier niño resultante (MacMillan, 2014).

Pero cuando se ha recomendado que los adultos que solicitan asistencia reproductiva deben ser evaluados, como respeto del principio de bienestar infantil implica, se ha criticado que no es claro cómo, quién y qué limites debe tener esta evaluación para tomar decisiones justas, razonables y éticamente consistentes (de Lacey y cols., 2015). Sin embargo, aún los progenitores de embriones sobrantes de fertilización asistida que aceptan la donación de sus embriones a otras familias, solicitan ciertos requerimientos a los receptores como que el niño sea criado por dos padres (51%), edad similar a la de ellos (63%), que no tengan adicción al alcohol (79%), o a drogas (85%), o antecedentes criminales (67%) (Wånggren y cols., 2013).

Entonces, considerar algún tipo de evaluación de idoneidad de los requirentes de tratamiento de reproducción asistida permitiría garantizar, aunque sea mínimamente el interés y el bienestar del futuro niño, descartando situaciones previsibles de vulnerabilidad y riesgo. Considerar la protección de todos los niños por sobre el deseo de los requirentes de técnicas de reproducción asistida iguala en derechos a las familias concebidas con recursos del estado (Basset, 2013).

Algunos autores incorporan como un tercer factor en la discusión el uso adecuado de los recursos en salud, tanto públicos como privados, ya que es el estado quien debe responder de las consecuencias de salud y sociales de los niños que nacen por fertilización asistida y sus descendientes (Lind, 2020). Tanto las familias fundadas por la adopción de niños ya nacidos y las diferentes modalidades consecuentes de las TRHA son generados con los recursos del estado, ya sea directamente o a través de sus efectores. El nacimiento de niños en familias que pueden poner en riesgo su bienestar físico o emocional debido a que los adultos no están preparados para su crianza es también responsabilidad del estado en estas circunstancias. Se entiende que es responsabilidad del estado proveer el adecuado marco normativo para la prevención de estas situaciones y considerar el interés superior del niño como prioritario respecto de otros intereses, haciendo buen uso de sus recursos.

Algunos países han regulado este conflicto con diversas estrategias legales:

11.1. Reino Unido

La preocupación acerca del bienestar integral del niño a ser concebido es plasmada en la redacción original de la ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990 (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990) de Reino Unido que lo establecía de la siguiente manera: s.13(5) A una mujer no se le proporcionarán servicios de tratamiento [de infertilidad] a menos que se haya tenido en cuenta el bienestar de cualquier niño que pueda nacer como resultado del tratamiento (incluida la necesidad de un padre de ese niño), y de cualquier otro niño que pueda verse afectado por el nacimiento.

La ley en 1990 exige la necesidad de un padre en los procedimientos de fertilización asistida porque sostiene en asumir que es posible que estos procedimientos afecten la idea de pareja y de familia, generando una disrupción en la misma (Lee y cols, 2014). Sin embargo, este aspecto de la ley fue muy criticado, ya que no ofrecía un marco sistemático ni herramientas para que el equipo de salud determine si el bienestar del niño, incluyendo los aspectos médicos y sociales, es respetado (Jackson, 2002), y por otro se interpretaba como discriminatorio respecto de las personas con esterilidad de causa social (Blyth y cols., 2008). Por ello, en el 2009 sufre una reforma de manera que establece que:

S.13(5) A una mujer no se le proporcionarán servicios de tratamiento [de infertilidad] a menos que se haya tenido en cuenta el bienestar de cualquier niño que pueda nacer como resultado del tratamiento (incluida la necesidad de ese niño de crianza con apoyo), y de cualquier otro niño que pueda verse afectado por el nacimiento.

Definiendo el concepto de crianza con apoyo como el compromiso con la salud, el bienestar y el desarrollo del niño. En el caso en que los centros de fertilidad tengan dudas sobre si existe este compromiso, podrían tenerse en cuenta las redes familiares y sociales más amplias dentro de las cuales se criará el niño.

Por ello, en el año 2021, la Autoridad de Fertilización y Embriología Humana (HFEA) sostiene en la novena edición de su código de práctica32 que los futuros padres deben completar un cuestionarios en el que se deben considerar ciertos factores del paciente o su pareja que puedan causar un riesgo de daño significativo o negligencia a cualquier niño que pueda nacer o a cualquier niño existente en la familia. Entre ellos:

(a) Circunstancias pasadas o actuales que pueden llevar a cualquier niño a sufrir daños físicos o psicológicos graves o negligencia, por ejemplo:

(i) condenas anteriores relacionadas con dañar a los niños,

(ii) medidas de protección infantil adoptadas con respecto a los niños existentes,

(iii) violencia o discordia grave en el ámbito familiar.

(b) Circunstancias pasadas o presentes que probablemente conduzcan a la incapacidad de cuidar durante la infancia de cualquier niño que pueda nacer, o que ya estén afectando gravemente el cuidado de cualquier niño existente de la familia, por ejemplo:

(i) condiciones mentales o físicas,

(ii) abuso de drogas o alcohol,

(iii) historial médico, cuando el historial médico indique que es probable que cualquier niño que nazca sufra una afección médica grave, o

(iv) circunstancias que el centro considere probables de causar un daño grave a cualquier niño.

En caso de duda en alguno de los puntos anteriores el centro debe obtener el consentimiento del futuro paciente y de su pareja, si tiene, para acercarse a cualquier persona, agencia o autoridad para obtener cualquier información objetiva necesaria para una investigación adicional.

Además, el documento indica que el centro puede negar un tratamiento en caso en que concluya que es probable que cualquier niño que pueda nacer o cualquier niño existente de la familia esté en riesgo de sufrir un daño significativo o negligencia, o no puede obtener suficiente información para concluir que no existe un riesgo significativo. En este caso el centro debe explicar, por escrito y archivar el registro un documento en el que explica: (a) por qué se ha denegado el tratamiento,

(b) cualquier circunstancia que pueda permitir al centro reconsiderar su decisión, (c) cualquier opción restante, y (d) oportunidades para obtener el asesoramiento adecuado.

Australia es un país federal, por ello existe un espectro amplio en la consideración ética del interés superior del niño. En algunos estados existe una legislación que regula el acceso a TRHA y reconoce el interés sobre el bienestar de niño como un deber ‘supremo’ (Gobierno de Australia Meridional, 1988; gobierno de Victoria, 2008), o bien como una ‘consideración adecuada’ (Gobierno de Australia Occidental, 1991) Sin embargo, aquellos estados que no tengan una legislación específica responden a las Pautas éticas del National Health &Medical Research Council, (2007)33 sobre el uso de la reproducción asistida en la práctica e investigación clínicas, que interpreta que los intereses y el bienestar de los niños que puedan nacer deben considerarse “principalmente” en las decisiones clínicas (de Lacey 2013). Sostiene también que las tecnologías de reproducción asistida pueden traer serias consecuencias para la persona que pueda nacer mediante su implementación. Por lo tanto, el acceso a las mismas no debería comenzar sin una seria consideración de los intereses y el bienestar de la persona que pueda nacer como fruto de esa actividad. Se deben considerar cuidadosamente los potenciales daños a la persona que pueda nacer, o a cualquier niño que pueda verse afectado por ese nacimiento. Las clínicas pueden rechazar o retrasar el tratamiento (a la espera de una revisión adicional), si hay preocupaciones sobre el eventual bienestar físico, psicológico y/o social de cualquiera de las partes involucradas, incluso el niño por nacer.34

Los profesionales de la salud en Nueva Zelanda no tienen la obligación legal de informar sobre sospechas de abuso infantil o de abordar la vulnerabilidad infantil, aunque pueden denunciarlo, y aunque existen expectativas profesionales y éticas a las que están sujetos (Gobierno de Nueva Zelanda, 2014). Tampoco hay recomendaciones para la valoración de idoneidad a los futuros padres en TRHA, pero existen controversias en los reportes publicados, interpretando la evaluación de los padres como injusta (Dill, 2009) o bien como un principio prioritario (Dickey, 2011).

Canadá establece en su ley de Reproducción Asistida que “la salud y el bienestar de los niños nacidos mediante técnicas de reproducción asistida deben tener prioridad en todas la decisiones relativas a su uso.”35

La ley de Integridad Genética sancionada en mayo de 2006, establece que el acceso a técnicas de reproducción asistida heterólogas, sólo podrá llevarse a cabo, si se tienen en cuenta las circunstancias médicas, psicológicas y sociales de quienes solicitan tratamiento, siempre y cuando se pueda suponer que el futuro niño crecerá en buenas condiciones. Se exige la evaluación previa de la aptitud psicológica y social del o los requirentes y una prognosis de cómo resultará la crianza del niño en ese contexto.36

11.6.

La Ley de Medicina Reproductiva (FMedG) sancionada en 1992 y enmendada en 2015, tiene como condición subjetiva que los requirentes sean una comunidad de vida no marital o matrimonio. No se acepta el acceso a solteros, o a personas solas.37

La ley relativa a la Aplicación de la Biotecnología en Medicina de 1994, determina que los médicos que se dedican a tratamientos de reproducción asistida tienen la facultad de decidir si el tratamiento será llevado a cabo o no. Esta decisión se basará en la evaluación médica y psicosocial de la persona que solicita tratamiento. Se debe dar importancia a evaluar la capacidad de crianza y a que no existan sospechas de que se pueda ver afectado el mejor interés del futuro niño.38

11.8.

El Artículo 3 de la Ley de Fertilización Artificial y uso de Gametos Humanos y Embriones para la Investigación, permite que el médico decida realizar o no un tratamiento, sobre la base de que se pueda garantizar que habrá un buen ambiente familiar y social donde el niño pueda crecer. Establece que se debe evaluar, si existen buenas condiciones sociales y psicológicas de los requirentes antes de realizar la fertilización. En caso de ser necesario se solicitará la opinión de un trabajador social u otro profesional, o de algún servicio de protección infantil.39

Las TRHA tienen como finalidad alcanzar la constitución de una familia, y dado que implican la búsqueda deliberada de un hijo, deberían lograr una familia que funcione bien, es decir deben buscar solucionar un problema sin crear nuevas situaciones conflictivas sociales para los futuros padres, el niño previsto o la comunidad (Lind, 2020).

Del análisis de este estudio surgen las siguientes situaciones de análisis:

La falta de un marco normativo para regular el acceso a las TRHA hace responsable al equipo de salud el establecer cuándo existe un conflicto entre el deseo del adulto de procrear y el mejor interés del futuro niño; y el decidir si procede a realizar el procedimiento o no. Esto puede generar situaciones que afecten: 1- a los adultos evitando el acceso a estos procedimientos; 2- a los niños por nacer quienes pueden vivir en situaciones que no respeten sus intereses o protejan su bienestar; 3-mal uso de los recursos del estado.

1. Inequidad en el acceso: El equipo de médico tiene escasos recursos y herramientas para expedirse sobre parámetros sociales, emocionales o legales de los adultos que podrían afectar el bienestar del futuro niño debido a una medicalización del bienestar del niño en las TRHA (Lee y cols., 2012). Se define este concepto como el proceso a través del cual los problemas no médicos se definen y se tratan como problemas médicos (Conrad, 1992). Esta medicalización puede provocar situaciones de inequidad al evitar el acceso a personas con situaciones de riesgo psicosociales. Debido a que estas situaciones podrían ser superadas si son diagnosticadas y asesoradas por profesionales idóneos que brinden los apoyos necesarios, y una vez acreditado que el problema ha sido solucionado se podría retomar el proceso de evaluación. Esta intervención tan específica no puede ser realizada por el equipo médico tratante.

2. El estado, como custodio de un orden social, debe proveer el marco necesario para el desarrollo pleno y autónomo de todos sus habitantes y de la sociedad en su conjunto. Particularmente debe ocuparse de tomar todas las medidas necesarias para que se asegure la protección de los intereses y el bienestar de todos los niños, sin importar cómo fueron concebidos. Pero especialmente, dado que el estado otorga un marco legal que favorece el nacimiento de niños concebidos mediante las TRHA, debería generar una protección específica de la vida y bienestar de los niños así concebidos (Berbere, 2014).

Por el momento, nuestro marco normativo tampoco regula en forma específica la protección de los seres humanos concebidos por TRHA en su etapa preimplantatoria, poniéndolos en riesgo por su alta vulnerabilidad, especialmente porque existe una ventana de tiempo entre la fecundación, la transferencia y la implantación, en el que por el momento no existe una normativa de protección específica en nuestro cuerpo legislativo. Si bien el Código Civil y Comercial define en el artículo 19 que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, 40 no ha regulado aún la protección del ser humano en etapa embrionaria no implantado,41 quedando en completo estado de desprotección y vulnerabilidad. A su vez el impacto social que genera el uso de las técnicas de reproducción asistida también guarda relación con la responsabilidad subsidiaria del estado para con las personas que se conciben a partir de estas técnicas y sus descendientes. Este impacto se ve, por ejemplo, en los cambios del concepto de paternidad o maternidad y la forma de acceder a ella. Como señala René Frydman (1986), citado por Patricia Alkolombre (2008): “Un niño puede nacer de una tercera persona de la que no sabrá nunca su identidad; un hermano menor puede nacer antes que el mayor; una mujer puede dar a luz un niño que no es el suyo o traer al mundo un niño de un hombre muerto años atrás; un niño puede tener cinco padres; unos gemelos nacer con diez años de diferencia; un hijo puede ser el gemelo de su padre. Entonces estos niños de la lucha contra la esterilidad, estos niños de congelación, ni prohibidos, ni protegidos, están fuera de la ley”.

Nuestro Código Civil y Comercial intenta solucionar el tema del anonimato en las TRHA mediante el artículo 564, que expresa:

“Contenido de la información.

A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”42

En este artículo se contempla situaciones de riesgo de salud del niño nacido y presumiblemente de sus descendiente, o bien contempla revelar la identidad del donante, aunque no aclara qué interpreta por “razones debidamente fundadas”. Como se explicó previamente el anonimato impide conocer los vínculos biológicos de los niños así concebidos, pudiendo formar pareja con hermanos (donación de embriones humanos) o medio hermanos (dación de gametos), implicando esto un riesgo muy elevado para la descendencia de enfermedades genéticas poco frecuentes (Clarke, 2020).

3. El estado es responsable del adecuado uso de sus recursos. Es responsabilidad del estado no crear nuevas situaciones de riesgo para los niños, ya que no evaluar la idoneidad de los futuros padres podría poner a los niños en situación de vulnerabilidad o riesgo para su vida y su bienestar. Entonces, el estado estaría siendo cómplice por no prever una normativa que proteja estos bienes. Esto no debe parecer extraño, ya que todas las leyes tienen un espíritu preventivo y por lo tanto relaciones jurídicas hacia quien aún no ha sido concebido como interés tan significativo y comprometedor para el Estado y sociedad (Basset, 2013). Con esta premisa, como hemos descrito en el punto 11, varios países tienen ejemplos de haber establecido criterios similares a los de la adopción para regular algunos requisitos de los solicitantes de TRHA.

Con lo expuesto anteriormente, podemos asumir que el acceso a tratamientos de reproducción asistida debería contar con una evaluación de idoneidad, donde se salvaguarde el interés superior del niño por sobre el deseo de los requirentes de procrear, sostenga un acceso equitativo y haga un uso adecuado de los recursos del estado. Este planteamiento correría el eje principal en el que se apoya la ley, un enfoque individualista y liberal, centrado en los deseos de los adultos, y pondría en el centro del proceso al niño, aunque éste todavía no haya sido concebido, siendo el estado responsable de proveer y supervisar su atención y cuidado. Este enfoque implica que en cualquier situación donde se presente un conflicto entre el deseo de un adulto a acceder a técnicas de reproducción asistida y el interés superior del futuro niño concebido mediante las mismas, tendrá siempre prioridad el resguardar el bienestar del menor.

La ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida establece la garantía al acceso a cualquier persona capaz, mayor de 18 años que las solicite, pero no prevé ninguna evaluación de idoneidad de los requirentes, que garantice, aunque sea presuntivamente, el bienestar futuro del niño y una crianza que permita el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos. Esta evaluación queda en la subjetividad y responsabilidad moral del equipo tratante.

Mientras que el espíritu de la ley de adopción es el cuidado del interés superior del niño, intentando optar por los padres más idóneos, quienes pudieran dar el cuidado del niño acorde a sus necesidades; el espíritu de la ley de reproducción asistida se centra en el cuidado del interés de los adultos de satisfacer sus deseos de ser padres, sin considerar en ningún momento el interés superior del niño.

Hemos analizado algunas situaciones de riesgo a las que el niño pueda quedar expuesto cuando el estado no garantiza la protección de su interés superior en las TRHA, quedando esta responsabilidad en el equipo de salud, quienes no tienen los conocimientos, recursos, o herramientas legales adecuadas que les permite realizar esta evaluación, ni siquiera cuando hay antecedentes penales vinculados con delitos de abuso o maltrato de menores.

Reino Unido, uno de los países con mayor experiencia y regulación en el área, propone un sistema de evaluación de idoneidad de los adultos antes de realizar una asistencia en la reproducción y un seguimiento de los niños nacidos a partir de estas técnicas. Si bien tiene una concepción utilitarista respecto de la protección de ser humano en edad embrionaria, reconoce que la consecuencia de las TRHA es la constitución de una familia, y que es responsabilidad del estado en forma subsidiaria crear las condiciones que permitan este objetivo.

A través del análisis y los datos expuestos a lo largo de este trabajo, se puede concluir que la ley 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida, no salvaguarda el interés superior del niño por sobre el deseo de los pretensos padres de procrear, sino que responde más bien al respeto de la autonomía de los deseos de los adultos de acceder a las técnicas, siendo la única limitación que impone la edad materna. Esta perspectiva deja a los niños concebidos por THRA en situación de riesgo para su vida, su salud y bienestar.

Considerar incorporar a la ley un modelo de evaluación de idoneidad para requirentes de técnicas de reproducción asistida implicaría tener en cuenta el interés superior del futuro niño, como garantía del bienestar de los futuros niños; un uso adecuado de los recursos públicos y privados; y no sólo cumplir los deseos de los pretensos padres de procrear.

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