Revista Acceso a la Justicia Niños, Niñas y Adolescentes by PJUD/DAIDH

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

6to número

ESMERALDA AROSEMANA DE TROITIÑO “Son necesarias las políticas públicas de prevención para que no se dé la violación de derecho”

PAOLO MEFALOPULOS

“La deuda actual más importante es el establecimiento de un sistema de protección integral de derechos”

JUAN ENRIQUE VARGAS El compromiso de la Academia Judicial con la infancia

DIRECCIÓN ASUNTOS INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS CORTE SUPREMA REPÚBLICA DE CHILE

Editorial: Presidente de la Corte Suprema de Chile Haroldo Brito, Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes.

Convención de los Derechos del Niño

Entrevista: Paolo Mefalopulos, “La deuda actual más importante es el establecimiento de un Sistema de Protección Integral de Derechos”.

Nota: Campaña global para el buen trato de niñas, niños y adolescentes con discapacidad en el mundo.

Columna de opinión: Alejandro Morlachetti, “Sistemas de Protección Integral de la Infancia”.

Entrevista: Esmeralda Arosemana De Troitino, “Todos los gobiernos ponen el tema de la niñez en la agenda, pero eso no se traduce en la práctica y en los hechos”.

Nota: “Mi Nacionalidad Tiene Cuento”: Niños y niñas migrantes relatan su historia en Chile.

Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes Columna de opinión: Nicolás Espejo, “El acceso a la justicia para niñas, niñas y adolescentes en el contexto de la migración y el asilo”.

Entrevista: Ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, “Toda herramienta que propenda a efectivizar los derechos debe ser bienvenida, aún más cuando nos permite como institución mejorar el servicio de justicia”.

Nota: “Si Yo Fuera Juez”: El encuentro que les permitió a hijos de privados de libertad dar cuenta sobre su experiencia en el acceso a la justicia.

Columna de opinión: Juan Enrique Vargas, “El compromiso de la Academia Judicial con la infancia”.

Entrevista: Nora Rosatti y Carlos Iturra, “La Ley de Entrevista Videograbada no es perfecta, pero es un avance y un desafío porque es un cambio profundo y los jueces están dispuestos a tomarlos”. 34 Reflexiones: Desafíos de la Justicia de Familia. 39 Columna de opinión: Paula Correa, “El rol del abogado de los niños, niñas y adolescentes y la situación actual de la defensa en Chile”.

Los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes Entrevista: Patricia Muñoz, “No hemos contraído favores respecto a los niños, sino que el Estado tiene obligaciones jurídicas de satisfacer sus derechos y brindar un ejercicio efectivo”. 46 Infografía: Paola Truffello, Legislación de la infancia en Chile. 52 Entrevista: Susana Tonda, “Nos encontramos en transición y persisten muchas deficiencias, pero creo que estamos avanzando en la dirección correcta”.

Entrevista: José Andrés Murillo, “Donde hay maltrato físico, psicológico o laboral, la violencia se normaliza y dificulta la prevención del abuso sexual”.

Columna de opinión: Álvaro Castro, “Jóvenes privados de libertad en chile: ¿Al margen del proceso de civilización de los derechos del niño?”.

Entrevista: Josep Ferrer, “Creo que la diversidad de instrumentos en Europa no favorece o contribuye a un mejor acceso a la justicia del menor”.

Entrevista: Carolina Videtta, “Los que crecieron bajo protección del Estado están más expuestos a la exclusión social”.

Sentencia destacada: Anuar Quesille, “Derecho a la vida familiar, interés superior y privación de libertad”.

ACCESO A LA JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

-ambos temas tratados en esta publicación-, todavía se encuentran pendientes y en discusión iniciativas que abordan los problemas estructurales de fondo, que buscan crear nuevas instituciones para superar el complejo panorama actual, como el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y la Adolescencia o el Servicio de Reinserción Social Juvenil.

Haroldo Brito Cruz Presidente de la Corte Suprema de Chile

Este año se cumplieron treinta años desde que la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptara, el 20 de noviembre de 1989, la Convención Sobre los Derechos del Niño1, instrumento ratificado por nuestro país el 13 de agosto de 1990 que releva la importancia de principios tales como el interés superior, el derecho a ser oído, la igualdad y la no discriminación, entre otros. El país ha conocido distintos diagnósticos, como el descrito por el reporte del Comité de los Derechos del Niño de 2018, que dan cuenta de diversas vulneraciones de los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo el cuidado del Estado. Esta amarga realidad ha visibilizado las temáticas de infancia como prioridad en la agenda del país. Si bien existen avances en la materia, como la Ley de Entrevistas Videograbadas y la creación de la Defensoría de los Derechos de la Niñez

1 Resolución 44/25, de 20 de Noviembre de 1989.

La Corte Suprema, desde el inicio de la reforma a la justicia de familia, ha estado consciente de la necesidad de asumir la protección integral de niños, niñas y adolescentes. Alcanzar los ideales de la Convención de los derechos del Niño requiere asumir costos e incluso cambiar la cultura interna de las instituciones, así como la mirada y comprensión de la infancia y adolescencia. Esta ha sido la convicción de la Corte y así lo ha expresado, en forma persistente, en los sucesivos informes de proyectos de ley en que el Congreso Nacional ha consultado su parecer. Asimismo, el Poder Judicial ha reafirmado su compromiso con el presente y futuro de los niños, niñas y adolescentes, asumiendo el desarrollo de medidas de corto, mediano y largo plazo, que son resultado de un proceso colaborativo gestionado por jueces, consejeros técnicos, profesionales y empleados, a través de un Grupo de Trabajo por la Infancia, instancia que actualmente se encuentra desarrollando la propuesta de la Política de Infancia del Poder Judicial, que durante el año 2020 será aprobada por la Corte Suprema. A treinta años de la Convención de los Derechos del Niño, los desafíos en materia de infancia siguen siendo complejos y de gran magnitud. Esperamos que esta edición –así como la calidad de sus colaboradores– que recoge con amplitud miradas sobre la infancia y la adolescencia desde el mundo académico, judicial, de la sociedad civil e institucional del Estado; contribuya a difundir esta difícil labor.

ENTREVISTA

“LA DEUDA ACTUAL MÁS IMPORTANTE ES EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS”

Paolo Mefalopulos Representante de UNICEF en Chile

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

UNICEF trabaja en 190 países promoviendo la protección de niños, niñas y adolescentes, como tarea fundamental. En Chile, la tarea se centra en la prevención de la violencia, participación de la niñez, protección de la primera infancia e infancia indígena, así como su protección legal, labor dirigida por Paolo Mefalopulos, quien desde 2018 es el Representante de UNICEF en nuestro país. Anteriormente, Mefalopulos se desempeñó en el mismo cargo en Uruguay y como jefe de comunicación para el desarrollo en UNICEF India. A partir de su vasta experiencia, en esta entrevista se refiere a la realidad a la que se enfrenta día a día, la niñez más desvalida de nuestro país y de Latinoamérica, y cómo el Estado ha enfrentado la vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes. Igualmente, propone medidas para avanzar en el pleno cumplimiento de la Convención de Derechos de los Niños en nuestro país.

¿Desde qué momento y mediante qué acciones el Estado debe garantizar la equidad e igualdad de oportunidades de los niños, niñas y adolescentes? La Convención sobre los Derechos del Niño se constituyó en un eje orientador para que la niñez y adolescencia sea una prioridad absoluta en el diseño e implementación de las políticas públicas del país, asegurando que los NNA puedan crecer y desarrollar condiciones de igualdad. Esto significa también, respetar, promover y aplicar los principios básicos de la Convención en la toma de decisiones que afectan la vida y el desarrollo, independiente de cuándo o quién las toma. Respetando el interés superior del niño, todas las decisiones deben considerar su mejor interés y ningún otro interés debe prevalecer a éste.

¿Cuál es el rol del Estado respecto de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de vulnerabilidad?

Fomentando la participación, todas las decisiones deben ser tomadas escuchando la opinión de los niños y niñas de acuerdo a sus capacidades.

El Estado de Chile, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, asumió obligaciones específicas de respetar, promover y garantizar los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes (NNA), además de prevenir, sancionar y reparar toda vulneración a estos, sin discriminación alguna, estableciendo mecanismos idóneos para exigirlos.

Garantizando el desarrollo y sobrevivencia, todas las decisiones deben ser tomadas velando por su desarrollo y sobrevivencia, teniendo también en cuenta la inversión adecuada en cada etapa del desarrollo.

O sea, para los NNA que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, que implican una amenaza o vulneración al ejercicio pleno de sus derechos, el Estado tiene primero un rol en la prevención, identificando tempranamente tales situaciones para impedir que se vulneren derechos. En caso de que estos derechos lleguen a ser vulnerados, el Estado debe adoptar medidas de reparación que los restituyan oportunamente de manera plena y satisfactoria. Esto también implica asegurar mecanismos de acceso a la justicia para establecer medidas adecuadas de protección para los niños, niñas y adolescentes y, al mismo tiempo, actuar oportunamente para establecer y aplicar sanciones a quienes violaron sus derechos.

A 30 años de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, ¿cómo evalúa UNICEF la situación actual de niños, niñas y adolescentes en Latinoamérica? ¿En qué materias considera que los Estados deben avanzar? A 30 años de la aprobación de la Convención, se ha logrado avanzar en varios aspectos para el cumplimiento de derechos de los NNA en Latinoamérica. Sin embargo, siguen pendientes importantes desafíos en el cumplimiento de los derechos a la vida y al desarrollo, a un nivel de vida digno, a la salud, a la protección social, a la alimentación y la vivienda, a la educación, a la protección contra la violencia, y a la participación de los niños y niñas.

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

ENTREVISTA Respecto de la protección contra la violencia, queda un desafío importante en Latinoamérica. Es la región más violenta del mundo (de acuerdo a las tasas de homicidios, 43 de las 50 ciudades más violentas del mundo están en América Latina), 25% de los adolescentes asesinados en el mundo son de esta región, pese a tener sólo un 7% de la población mundial; el maltrato en la casa y la violencia sexual -sobre todo contra las niñassiguen siendo una realidad cotidiana para millones de niños y niñas en la región; el aumento constante del número de niños, niñas y adolescentes migrantes, refugiados y solicitantes de asilo, que están entre los niños y niñas más vulnerables a la violencia, la explotación y la discriminación; y por causas relacionadas a violencia demasiados niños y niñas siguen creciendo separados de sus familias en instituciones y hogares públicos y privados, que en la mayor parte de los casos podría ser la propia si se diera apoyo a las familias vulnerables. Además, la coyuntura que enfrentan hoy los países de América Latina es compleja en los ámbitos social y económico, donde a nuevos desafíos se suman nudos y brechas estructurales y persistentes en la región, como los altos niveles de desigualdad y la exclusión social. Estos fenómenos y factores representan un reto en el contexto en que crecen NNA en la región y en el que se desenvuelven sus familias. En este marco, los gobiernos tendrán que concentrar esfuerzos en erradicar las desigualdades en términos económicos, pero también las desigualdades de género, étnico-racial y territorial, que constituyen ejes estructurantes de la reproducción de las brechas identificadas en el ejercicio de los derechos de la infancia y la adolescencia en la región. Chile ratificó la Convención en 1990, ¿considera que en nuestro país existe una protección integral de la infancia? ¿Cumple Chile con los estándares de dicha Convención? UNICEF reconoce que el país ha tenido importantes avances hacia la protección integral de la infancia desde la ratificación de la Convención, pero todavía no culmina ese proceso. A pesar de los avances normativos

e institucionales, como la creación reciente de la nueva institucionalidad de niñez (la Defensoría de la Niñez y la Subsecretaria de la Niñez como ente rector y coordinador de las políticas) y también los proyectos de ley en trámite para la creación de un nuevo Servicio Nacional de Protección y un Servicio de Reinserción Juvenil, aún es necesario seguir adecuando tanto la legislación como las políticas públicas para establecer mecanismos de garantía y protección integral de carácter normativo, institucional, programático y presupuestario. Por ello es importante que Chile haga una reforma integral de infancia que garantice a todos los NNA que viven en el país, su desarrollo integral a través del disfrute y ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad. En este sentido, UNICEF considera que la deuda actual más importante con respecto a lo que insta la Convención a los Estados Parte es el establecimiento de un Sistema de Protección Integral de Derechos definido como: “un conjunto legalmente establecido y coordinado de instituciones públicas y privadas que actúan a nivel nacional, regional y local, orientados por una política pública destinada a respetar, promover, garantizar, proteger, restituir y restablecer los derechos de los niños y niñas y reparar el daño en casos de vulneración de los mismos”. UNICEF espera y contribuye para que la discusión actual de los dos proyectos de ley en trámite que separan el SENAME en dos nuevos servicios aseguren un enfoque de protección integral, y pueda no solamente culminar en la aprobación oportuna de estas reformas, sino también contribuir para avanzar en la tramitación pendiente del proyecto de ley que crea el Sistema de Protección Integral de la Niñez. ¿Cómo se pueden conciliar las políticas públicas que protegen a los niños, niñas y adolescentes que sufren de maltrato en sus hogares, con aquellas que desincentivan la institucionalización? Es importante señalar que las diversas políticas sociales deben estar disponibles para las personas, con el fin de que puedan acceder a diversos servicios y prestaciones que componen estas políticas, para que los NNA puedan ejercer sus derechos.

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Chile se obliga a respetar -no interferir o restringir- el disfrute de los derechos; proteger -impedir que terceras partes interfieran- en el disfrute de los derechos; garantizar -adoptar todas las medidas que sean necesarias- para permitir, el disfrute de los derechos; restituir -restablecer los derechos que hayan sido vulnerados, violados o privados- y reparar los daños producidos a causa de la vulneración, violación o privación de los derechos. En base a lo anterior, es responsabilidad del Estado apoyar a las familias para que ejerzan su rol de crianza y, muy especialmente, cuando estas presentan dificultades para ejercer una crianza positiva.

principalmente, con la eliminación de la selección escolar y con la creación del sistema de admisión escolar, que considera la preferencia de las familias y prohíbe la consideración de criterios socioeconómicos. De estos avances, aún existen desafíos respecto de los colegios particulares pagados, cuyos procesos de admisión no están regulados por esta ley, exponiendo a NNA a situaciones discriminatorias que limitan su derecho a la educación.

Cuando el maltrato ha ocurrido y la definición de un juez o jueza -habiendo agotado todas las alternativas posibles- es la separación del NNA de su familia, se debe considerar el mejor interés superior, donde el cuidado alternativo residencial sea la única y mejor opción para la mejor protección del niño, niña o adolescente necesita para su mejor protección. En tal sentido, los centros residenciales solo deben estar disponibles como última alternativa para niños, niñas o adolescentes que, de acuerdo a los antecedentes revisados, lo requieran.

En la actualidad, el mundo está presenciando cambios sin precedentes. Las consecuencias de la creciente automatización en el campo laboral, el cambio climático, los flujos migratorios, la baja participación en la elección de los representantes políticos, la desconfianza hacia las instituciones, el cuestionamiento hacia los derechos humanos y la inestabilidad de las economías, están desafiando a los sistemas educativos, y Chile no es la excepción en este escenario. Se requiere que el sistema educativo del país se centre en el desarrollo de competencias que les permita a los niños, niñas y adolescentes hacer frente a estos desafíos, así como aportar en su abordaje y resolución.

En definitiva, se requieren políticas de apoyo a las familias para asegurar progresivamente el buen trato a toda la niñez y adolescencia que habita en el país; implementar políticas de prevención del maltrato; y aplicar el mejor interés superior del niño y niña, si ha ocurrido una situación de maltrato, para identificar cual es la mejor medida de protección. En los casos que el cuidado alternativo residencial es la única y mejor opción para el interés superior del NNA, esto debe ser el mejor cuidado alternativo residencial posible, que asegure respeto, protección, garantías, restitución y reparación de los derechos que fueron vulnerados, violados o privados. ¿Chile cumple con el principio de igualdad y no discriminación en materia de derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes? En los últimos años Chile ha tenido importantes avances en materia de igualdad y no discriminación en el acceso a la educación de niños, niñas y adolescentes,

Por otra parte, uno de los principales desafíos que enfrenta el país en materia de igualdad y no discriminación en educación está relacionado con el acceso, en igualdad de condiciones a una educación de calidad.

Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño comprende la calidad de la educación desde una perspectiva integral, al considerar sólo aquellos conocimientos calificados como fundacionales, más de la mitad de los estudiantes de 4° básico en la prueba SIMCE 2018 de Lectura; y 3 de cada 4 en la prueba de Matemática, no logra los aprendizajes que están definidos en el currículum escolar nacional. Adicionalmente, a través de los años se sigue manteniendo una diferencia importante entre los resultados obtenidos por los estudiantes que provienen del nivel socioeconómico bajo y los del nivel socioeconómico alto, con 52 puntos de diferencia en la prueba de lectura y 60 puntos de diferencia en la prueba de matemática. Los resultados nacionales son los obtenidos por Chile en la nal PISA 2015, ya que la mitad de 15 años en matemática; y 1 tura, tampoco logran el nivel

consistentes con prueba internaciode los estudiantes de cada 4 en lecmínimo requerido

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

ENTREVISTA que les permita desenvolverse adecuadamente en la sociedad actual, aportando y siendo parte del desarrollo. Esta situación da cuenta de la necesidad de centrar los esfuerzos del país en mejorar la calidad del sistema escolar chileno. ¿Se cumple en Chile con lo establecido en la Convención en materia de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a pueblos originarios? Si bien el Estado de Chile ha impulsado diversas acciones para promover el enfoque intercultural, especialmente en los ámbitos de educación y salud, las cifras muestran que persisten diferencias en las condiciones de vida entre los NNA indígenas y aquellos que no lo son. Según la encuesta CASEN 2017, un 19,7% de los niños y niñas que pertenecen a pueblos indígenas se encuentra en situación de pobreza por ingresos y un 30,6% en pobreza multidimensional, en comparación con un 13,1% y 21,7% respectivamente para los niños y niñas no indígenas. El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General n°11, reconoce a los niños y niñas indígenas derechos individuales, como a todos los niños y niñas que viven en el país, además de derechos colectivos que deben ser ejercidos en común con los demás miembros de su grupo. Con esto, se afirma el derecho de los niños y niñas indígenas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma, constituyendo así un importante reconocimiento de las tradiciones y valores colectivos de las culturas indígenas. Con ello, se ha observado que el ejercicio de dichos derechos presenta una serie de barreras en distintos niveles, por ejemplo, en el institucional. Para resolver esta tensión, los Estados deben adoptar medidas especiales para garantizar que este grupo tenga, por ejemplo, acceso a servicios y programas especialmente diseñados para adecuarse a la realidad y diversidad cultural de los territorios, teniendo en cuenta las particularidades de los niños y niñas indígenas y sus derechos.

¿Cómo evalúa el trato y la integración social de los niños, niñas y adolescentes migrantes en Chile? Los niños, niñas y adolescentes migrantes ante todo son niños, y como tales, son titulares de todos los derechos que define la Convención. Por ello, desde un enfoque de derechos humanos prima su condición de niño por sobre el hecho de “ser migrante”. En tal sentido, los Estados tienen el deber de asegurar que los niños migrantes puedan ejercer plenamente sus derechos, en igualdad de condiciones que los niños nacionales, sin importar su origen, nacionalidad o condición migratoria, ni la de sus padres. Chile ha dado pasos significativos en estas materias, principalmente a través del ajuste de sus medidas administrativas y sus políticas públicas, de modo de responder a las necesidades educacionales, sanitarias, habitacionales, de reconocimiento de la nacionalidad y de acceso a la justicia de este grupo de la población. Destacan especialmente aquellas iniciativas que hoy permiten asegurar el acceso al sistema educativo y de salud pública de los niños en situación migratoria, independiente de su condición legal. La facilitación de este acceso a servicios claves, se constituye en un factor protector ante la eventual vulnerabilidad que pueda acompañar el contexto migratorio. Pese a estos avances, aún quedan desafíos importantes para asegurar la adecuada integración social y el ejercicio pleno de derechos de los niños y niñas migrantes. Entre estos destaca, por una parte, la necesidad de perfeccionar el marco normativo vigente, a través de la Ley de Migración y Extranjería -proyecto legal que se encuentra en discusión parlamentaria-, de modo que pueda constituirse en un marco normativo robusto de protección de la niñez migrante; y por otra, la necesidad de fortalecer las acciones tendientes a promover la interculturalidad, principalmente en el ámbito educativo y sanitario, de modo que permitan acceder a servicios más pertinentes y efectivos para esta población, reconociendo el derecho a la no discriminación, a preservar la identidad y practicar la propia cultura.

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¿Qué debiera hacer el Estado para mejorar el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes? En lo referido al acceso a justicia para NNA surge en Chile en 2007 la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (LRPA), que significó un avance en cuanto a la separación de la justicia penal para adolescentes de la justicia penal de adultos. Esta normativa separa vías de intervención entre niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos y adolescentes infractores de ley penal. En 2019, a 11 años de la entrada en vigencia de la ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente, se puede considerar que el Estado ha avanzado sin duda en cuanto a estos dos grandes desafíos. Sin embargo, siguen pendientes aspectos relacionados a la incompleta especialización a nivel nacional, del actual Sistema de Justicia Penal Adolescente. Adicionalmente, está la necesidad de fortalecer los programas de representación jurídica para la defensa especializada de NNA -como está establecido en diversos instrumentos- el mandato de la revisión de las medidas de protección dictaminadas por Tribunales de Familias, especialmente de aquellos niños, niñas y adolescentes en cuidado alternativo residencial, con el propósito de lograr -por ejemplo- la más pronta reunificación familiar (familia de origen o extendida) o modificar la medida de cuidado alternativo residencial por una medida de cuidado alternativo familiar (familia de acogida extensa o externa) o su derivación a un programa ambulatorio, si el interés superior así lo determina. Por último, un avance reciente muy relevante para los niños en situación de vulneración de derechos, en particular víctimas de violencia sexual, es la aprobación de la Ley de Entrevistas Videograbadas que representa una oportunidad de mejora significativa en la judicialización de los casos y, por otro lado, evita la revictimización. Su implementación a nivel nacional está en curso y es esencial que esta sea rápida y efectiva, lo que requiere la formación profesional especializada de los distintos equipos del sector justicia.

¿Qué medidas debiera tomar el Estado de Chile en el mediano y largo plazo, para asegurar una protección eficaz de la integridad e intereses de los niños, niñas y adolescentes? ¿Cuáles son los principales desafíos? En Chile, contar con una ley que establezca un sistema de protección, es la medida más importante para garantizar los derechos de la infancia. UNICEF reconoce medidas importantes que están en curso para mejorar la protección de NNA en Chile. Algunas de ellas son: el enfoque reforzado del derecho a vivir en familia, por medio del fortalecimiento del cuidado alternativo de base familiar por sobre el residencial, a través de familias de acogida especializada; la evaluación y ajuste de oferta de todos los programas ambulatorios, con el objetivo de rediseñar esta oferta; la implementación del programa especializado de intervención con familias que apoyen la desinternación y la restitución del derecho a vivir en familia, así como la previsión de evaluación de este proceso con el fin de establecer un diseño programático que aborde directamente la reunificación familiar de niños y niñas que han sido separados de su familia. Además, se está avanzando en la ejecución de una defensa especializada de niños, niñas y adolescentes de componente jurídico y psicosocial que promueva el retorno de los niños con sus familias (programa “Mi Abogado”); y la coordinación entre el Poder Judicial, el SENAME y el Ministerio de Justicia para la interconexión de los sistemas informáticos para la recopilación unificada de la información. Otras medidas que a mediano y largo plazo podrían contribuir a una efectiva protección de los niños, niñas y adolescentes son: la aprobación del proyecto de Ley que crea un Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, con la creación de un sistema de protección administrativa para una adecuada aplicación de las medidas de protección; la implementación de la Oficinas Locales de Niñez a nivel nacional como ente territorial del Sistema de Protección Integral; la implementación del Plan de Acción de Niñez y Adolescencia 2018 – 2025; el fortalecimiento del Subsistema de Protección Integral a la Infancia -Chile Crece Contigo- a través del Programa “Prestaciones

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ENTREVISTA de Acceso Preferente” dirigido al 40% más vulnerable de niños y niñas y sus familias; la implementación del Sistema Intersectorial de Salud Integral con énfasis en salud mental; la creación de una política de apoyo y fortalecimiento familiar, con definición de estándares que aseguren la calidad y la pertinencia de la oferta de servicios en habilidades parentales para una crianza positiva que posibilite el desarrollo, apoyo y protección de los niños, niñas y adolescentes; establecer criterios claros y estrictos para la decisión de cuidados alternativos de NNA con

garantías procesales, en el que su interés superior sea una consideración primordial y que todas las partes sean debidamente escuchadas y la formación continua de juezas, jueces y personal judicial. Para la adopción y efectiva implementación de muchas de las medidas aquí mencionadas, existen desafíos de orden presupuestarios, institucionales, normativos y políticos que requieren ser superados de manera coordinada por quienes toma decisiones, sin perder los enfoques de derecho y equidad.

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NOTA

CAMPAÑA GLOBAL PARA EL BUEN TRATO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD EN EL MUNDO

Según la Organización de Naciones Unidas (ONU), hay más de mil millones de personas con alguna forma de discapacidad, que representan el 15% de la población mundial, condición que afecta con mayor severidad a la niñez. Sólo en América Latina y el Caribe, hay al menos 8 millones de niños y niñas menores de 14 años con discapacidad, según estimaciones del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). El organismo internacional emitió un informe sobre “Estado Mundial de la Infancia”, publicado en 2013, en el cual señala que los niños con discapacidad son entre 3 y 4 veces más proclives a padecer violencia.

Esta situación es un desafío para los 130 países que adoptaron la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, que busca entre sus medidas, garantizar los derechos de las personas con discapacidad sin discriminación. Es por esta razón, que la abogada y premio Nacional de Derechos Humanos de Chile, María Soledad Cisternas, preside la “Campaña global para el buen trato de niñas, niños y adolescentes con discapacidad en el mundo”, ya que actualmente es la Enviada Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad. El lanzamiento para América Latina se realizó en Chile a comienzos de 2019, jornada en la que participaron el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Hernán Larraín; el ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas; el subsecretario de Servicios Sociales, Sebastián Villarreal y la Directora Nacional del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), María Ximena Rivas.

La difusión de la campaña cuenta con el apoyo de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), el SENADIS y UNICEF. El propósito de la iniciativa es crear conciencia social e incentivar la eliminación del maltrato, la discriminación, la explotación y el abuso de los cuales son objeto los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, a fin de contribuir a la plena implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención sobre los Derechos del Niño. “La violencia es transversal en todos los países y debe abordarse globalmente, por lo tanto, antes de difundir cualquier tipo de derecho, es prioritario contribuir en el buen trato de niños, niñas y adolescentes con discapacidad, ya que tienen una condición de indefensión mayor. Para ellos es más difícil hacer las denuncias y trasladarse a los tribunales o lugares de protección de las víctimas”, señala María Soledad Cisternas. La construcción del decálogo se realizó dialogando con niños, niñas y adolescentes (NNA) y adultos con discapacidad, quienes contaron sus experiencias de infancia. Estas reflexiones fueron presentadas a la sociedad civil internacional quienes aportaron con sus análisis en la elaboración del material, y luego fue presentada a la Representante Especial del Secretario General sobre la Violencia contra los Niños y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). “Es un material básico para el conocimiento de lo que significa el respeto a las identidades en evolución e identidad personal de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad. Ahí están los derechos, pero traducidos para que todos y todas los podamos entender y poner en práctica. Busca una toma de conciencia”, concluye Cisternas.

Ă rea de pegado

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CO LU M N A DE OPINIÓN

SISTEMAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA INFANCIA

Alejandro Morlachetti Abogado y experto en Derecho Internacional y de la Niñez 16

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La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) incorpora entre las obligaciones que contraen los Estados al ratificarla, la de adoptar “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole” para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma (Art. 4). El Comité de los Derechos del Niño ha considerado que una de las principales obligaciones derivadas precisamente del Art. 4 de la CDN es la revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la Convención1. El mismo Comité en ocasión de la adopción de sus observaciones finales sobre Chile (2015), expresó su preocupación respecto a que la legislacion vigente tiene un enfoque tutelar incompatible con un marco jurídico adecuado que reconozca y garantice los derechos de la niñez y solicitó al país que concluya rápidamente el proceso de reforma legislativa y promulgue una ley sobre la protección integral de los derechos del niño2.

Se debe destacar que en cumplimiento de esos mandatos, la gran mayoría de los países de América Latina han hecho cambios significativos en su legislación adoptando leyes integrales de protección y códigos de la niñez y la adolescencia. En todos estos casos se ha generado e instalado algún nivel de institucionalidad con mayor o menor complejidad, cuya máxima expresión quedaría representada por la creación y puesta en funcionamiento de un Sistema Nacional de Protección Integral de la niñez y adolescencia (SNPI). Cuando hablamos de un SNPI, de acuerdo a la definición que ofrece un estudio de UNICEF-CEPAL se trata del “…conjunto de órganos, entidades, mecanismos e instancias a nivel nacional, regional y local, orientados a respetar, promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de los niños y reparar el daño ante la vulneración de los mismos establecidos por las legislaciones nacionales de infancia. También se tendrán particularmente en cuenta los mecanismos de relacionamiento entre

las instituciones públicas y privadas del país, sus interacciones y complementariedades, en especial describiendo el vínculo entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil”3. El contar con una ley de proteccion integral y un SNPI implica abandonar definitivamente el abordaje de la niñez en situación de riesgo como depositario de prácticas puramente asistenciales por parte de instituciones y programas típicos de las épocas previas a la CDN, donde los servicios de protección especial tratan en forma precaria e ineficaz de absorber las falencias de los servicios y programas sociales generales en darle respuestas a la niñez en riesgo o situación de conflicto. Un sistema de protección integral se enfoca en el reconocimiento de los niños y niñas como titulares de derechos y por lo tanto con capacidad de exigirlos directamente al sistema de salud, protección social, educación, etc. según corresponda. Esto significa que ante una situación que puede dar lugar a la aplicación de una medida de protección, las autoridades de niñez no pueden intentar resolver la situación mediante la aplicación de una medida aislada y acotada a la persona y prescindiendo de las raíces del problema que motivó la intervención. Por supuesto, que este enfoque no niega la importancia de abordar las cuestiones de protección de la niñez en situación de mayor vulnerabilidad y de la rápida y eficiente respuesta que exigen los casos de abuso, negligencia y violencia, sino que asegura que estos temas se colocan dentro de una estructura integral y sistémica. Por ello, se trata de no seguir insistiendo con los tradicionales esfuerzos de protección asistenciales focalizados y fragmentados. Se debe dar un paso definitivo para unir a todos los actores estatales y no estatales detrás de un conjunto de objetivos comunes y la capacidad de respuesta no solo inmediata sino también de largo plazo, bien coordinada y articulada para lograr el pleno respeto de todos los derechos para toda la niñez.

1 Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño (2003). Observación general Nº 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. 2 Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño (2015). Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile. CRC/C/CHL/CO/4-5. 30 de octubre de 2015. 3 Morlachetti, Alejandro (2013). Sistemas nacionales de protección integral de la infancia en América Latina y el Caribe: Fundamentos jurídicos y estado de aplicación. UNICEF; CEPAL División de Desarrollo Social.

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ENTREVISTA

“TODOS LOS GOBIERNOS PONEN EL TEMA DE LA NIÑEZ EN LA AGENDA, PERO ESO NO SE TRADUCE EN LA PRÁCTICA Y EN LOS HECHOS”

Esmeralda Arosemana de Troitiño Presidenta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 18

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Chile, como miembro de la Organización de los Estados Americanos (OEA), forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Este último organismo está encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en la región, mediante el sistema de petición individual, monitoreo de la situación de los derechos humanos en los estados miembros, y atención a líneas temáticas, como es la niñez. La Comisión está integrada por siete miembros independientes, elegidos por la Asamblea General, que se desempeñan en forma autónoma no representando a ningún país en particular. La actual presidenta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es Esmeralda Arosemana, comisionada que también preside la Relatoría de la Niñez. Anteriormente fue vicepresidenta y magistrada de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. En esta entrevista, se refiere a la situación de los niños, niñas y adolescentes de la región americana, la consideración del corpus juris en materia de la niñez, y las herramientas que aplica la Comisión para un efectivo respeto de los derechos humanos, y los diálogos permanentes que sostienen con los estados miembros. A 21 años de su creación, ¿con qué herramientas cuenta la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez de la CIDH para cumplir su mandato? La relatoría es otra herramienta más, porque nos permite una estructura orgánica para abordar de manera específica y especializada esta temática. Hacemos mucho trabajo con organizaciones de la sociedad civil en materia de niñez y también con organismos estatales de un país. Recibimos mucha información y, de esa manera, monitoreamos los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por ejemplo, en Ecuador las instituciones de ese país, informan a la relatoría acerca de acontecimientos que están vinculados con la materia de los derechos de la niñez. Asimismo, trabajamos publicando comunicados de prensa y solicitando información según el artículo 41 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Actualmente recibimos muchas medidas cautelares y como relatoría emitimos una opinión especializada para su aprobación. Utilizamos todos los mecanismos que tenemos a nuestro alcance. En este contexto, la cooperación de los estados es fundamental. Si recibimos información y no tenemos muy claro de lo que se trata, solicitamos una carta según el artículo 41 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 18 de su Estatuto, que establecen que la Comisión está facultada para solicitar a los gobiernos de los Estados informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos. De esta forma, tenemos información directamente de las autoridades responsables. En relación a los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, ¿cuáles son las situaciones más críticas? La situación más urgente es la necesidad de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. Todavía nos hace falta reconocer que tienen una capacidad para actuar, atendiendo el principio de autonomía progresiva y el principio del desarrollo evolutivo. Hemos negado su capacidad, mientras los niños están en un proceso de descubrir el mundo: ¿Por qué creo que esto es lo más complejo? Porque el niño no tiene hoy frente a las autoridades, la posibilidad de desarrollar sus capacidades. Si un niño sufre un abuso sexual debe enfrentarse a la justicia, a su familia y saber defenderse. Y eso se logra cuando el niño ha desarrollado sus capacidades. La educación es el punto clave, no sólo para la exigencia de sus derechos, sino también para la defensa de los derechos de todos. Actualmente, por ejemplo: los chicos están cogiendo la bandera de la lucha por la protección del planeta. Por lo tanto, es importante la formación, educación en el desarrollo de sus potencialidades y capacidades, para que puedan ejercer sus derechos por sí mismos.

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ENTREVISTA Como región, ¿qué características tenemos que nos hace estar atrasados en esa materia? Aún existe la creencia de que los hijos nos pertenecen y son de nuestra propiedad. Que son objetos de protección y no sujetos de derechos. El desafío es cómo debemos dirigir la institucionalidad en la defensa y protección de sus derechos para garantizarlos, que haya una garantía efectiva. Nuestra institucionalidad actualmente, no cumple con los estándares interamericanos. Esto está planteado en el último informe emitido por la relatoría, que se denomina “Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección”. Los niños siempre van a requerir de una protección especial respecto a su alimentación, vivienda y salud, pero en esa protección hay un compromiso por el desarrollo pleno de sus potencialidades en todas las dimensiones de su vida. El punto clave es que las instituciones tienen la responsabilidad de reconocer esta situación. Destaco el principio de la corresponsabilidad, que no significa que si la familia falla el Estado entra, sino que todos tenemos que estar atentos para brindar y cumplir con la responsabilidad en el desarrollo pleno de los niños. Respecto a lo que señala, el último informe emitido por la Relatoría de la Niñez que menciona, se refiere a la creación de sistemas nacionales de protección, ¿cuáles son las barreras que tienen los estados para implementarlos? La inversión en la niñez, en particular la creación de políticas públicas nacionales con enfoque de derechos, que va desde la parte más alta de los niveles de gobierno hasta el local. Las respuestas generalmente se dan en los centros urbanos, pero no están presentes en las áreas rurales. Entonces es necesaria una política pública a favor de la niñez basada en un diagnóstico, garantizando el desarrollo pleno de los niños, sin discriminación ni exclusión alguna a nivel local. Con el compromiso de invertir en la niñez, con planes y programas, ya que en muchos casos no se destinan recursos. Además aún persiste el problema en el continente respecto a los niños que se encuentran internos en centros de protección. En Chile existe ese problema.

La Comisión tiene conocimiento sobre las violaciones de derechos en el Servicio Nacional de Menores de Chile (Sename). En este sentido, presentó en 2018 una medida cautelar por la situación del CREAD de Playa Ancha, centro que ya fue cerrado, y el mismo año dialogó con representantes de los poderes legislativo y ejecutivo. ¿Cuáles son las recomendaciones para restituir los derechos vulnerados? El Comité de los Derechos del Niño no sólo le recomendó a Chile cerrar el centro, sino que se debe conocer cómo está la vida de los niños que estuvieron en ese lugar. Saber qué atención se les está dando para apoyarlos psíquica y emocionalmente. Actualmente, ellos están en otros centros y es necesario conocer las condiciones de esos lugares. No es que la institución de los derechos de la niñez es la única responsable, aquí vuelvo al concepto de la corresponsabilidad: son todas las instituciones. El reto es la articulación de todas las instituciones. La institución responsable debe tener el más alto nivel, la entidad rectora de esa política pública tiene que tener una articulación con salud, comercio, vivienda, educación, ambiente, con la suficiente fuerza. Todos los gobiernos ponen el tema de la niñez en la agenda, pero eso no se traduce en la práctica y en los hechos. Actualmente, ¿qué medidas cautelares están vigentes en la región para resguardar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes? ¿Cuáles son las respuestas de los estados? Hay algunas medidas muy fuertes en Colombia respecto a pobreza, desnutrición. Hay niños muriéndose de hambre, madres lactantes y gestantes en la pobreza extrema. En esta situación, no hay ninguna posibilidad de desarrollo de esos niños. Hay otra vigente en Brasil respecto a los centro de adolescentes en conflicto con la ley penal para la protección de su vida e integridad, por tratos crueles. Esto es duro porque quienes deben estar asegurándoles su protección son los causantes de las vulneraciones o agresiones.

También se han establecidos medidas cautelares por casos de niñas con embarazos forzados como una necesidad de protección, a veces, los Estados no cumplen la medida. Lo que tenemos nosotros como herramientas es el seguimiento de nuestras recomendaciones y decisiones. Vamos midiendo al final de cada año, en nuestro informe anual, qué países cumplen las medidas cautelares y las recomendaciones que se dictan para el monitorio de la efectividad de las medidas cautelares. Esta herramienta puede servirles a los estados para darse cuenta de la situación, y dar alguna respuesta antes de que dictemos otra medida cautelar. En este ámbito, en los últimos años, ¿en qué casos de violaciones de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes no se ha logrado una solución amistosa? ¿Cuáles se han enviado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Frente a una denuncia de una violación de derechos de niños, niñas y adolescentes, mi criterio es que son los estados los que deben tener las respuestas. No me gusta el concepto “solución amistosa” porque de lo que se trata es de una solución no contenciosa, que no lleve al conflicto. Un caso es sobre un niño que ingresó a un hospital por una cirugía, pero cometieron un error y falleció. Le recomendamos al Estado, entre muchas cosas, la formación de los profesionales y el conocimiento de los derechos de los niños, la necesidad de la respuesta oportuna. El padre señala que no es una solución amistosa para él, sino que la muerte de su hijo se transforma en una bandera de lucha por los derechos de todos los niños. Ahora, hay estados que sencillamente frente a una situación de violación de derechos humanos, ni siquiera aceptan la responsabilidad. O no cumplen las recomendaciones que la comisión emite en un informe de fondo. Se van midiendo el cumplimiento de las mismas en un período, si no se cumple, el caso puede ir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Hemos puesto ante la Corte importantes casos en materia de violencia sexual contra las niñas, en los que hubo deficiente investigación y revictimizante atención. Entonces la Corte responsabiliza a ese Estado, con una sentencia donde lo califica de responsable internacionalmente por no cumplir con la protección especial y reforzada de esas niñas. La Corte ha hecho un trabajo muy importante en el reconocimiento de estándares interamericanos para asegurar la protección de los derechos de los niños. Enfatizo: no es solo la protección de los niños, sino la de sus derechos, la titularidad de sus derechos reconocidos y satisfechos. A propósito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la jurisprudencia que ha emitido en los últimos años, ¿las tendencias se inclinan en asegurar los estándares? La Corte emitió una opinión consultiva orientadora, es la número 17 de 2002, la cual señala que el articulo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos está en coordinación con un corpus juris internacional como la Convención de los Derechos del Niño, que tiene un desarrollo completo. Lo que hace esa opinión consultiva es identificar que nuestro artículo 19 tiene un marco de interpretación basado en todo el derecho internacional e interamericano en materia de protección de los derechos humanos de los niños. Por eso, lo que se garantiza en la recomendación es el señalamiento del estándar, por ejemplo en la violencia sexual contra las niñas. En una investigación, un fiscal o un médico forense, no puede revictimizar a la niña cuestionándolas, ellas tienen el derecho a hablar, a decir lo que piensan. Ese es el valor de aplicar el estándar para que el Estado tenga respuesta que les permita atender una determinada situación de violación de derechos. En el desempeño de la observancia de los derechos humanos en la región, ¿los Estados Miembros toman en consideración el corpus juris de derechos de la niñez? Es una pregunta clave a la hora de evaluar el cumplimiento de los estados y sus obligaciones nacionales e internacionales. Creo que todavía la relación que tiene

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ENTREVISTA esta noción de Estado, de autoridades e instituciones y la relación que existe con los niños, no es una relación en las que se les reconoce su dignidad, su condición de persona, de ser sujetos de derecho. Y eso hace, que las respuestas que se dan, no están basadas en su verdadero interés superior. Muchas veces, y esto lo he puesto yo en las medidas cautelares respecto de los niños, cuando el equipo me construye el argumento: son las autoridades nacionales las que están mejor provistas para atender y definir el interés superior del niño. Pero, no siempre las autoridades nacionales hacen una valoración del interés superior del niño. En el ámbito de la justicia, el juez no puede decir a su antojo qué es el interés superior del niño. Hay que evaluar que se está considerando para responder a este interés. Según su opinión, ¿los poderes judiciales de la región consideran el corpus juris de derechos de la niñez? Hay que considerar los tres poderes del Estado. Por ejemplo, las respuestas a nivel administrativo del Poder Ejecutivo son de reacción, cuando la vulneración de derecho ya se produjo, y por eso se internan a los niños en los centros. Son necesarias las políticas públicas de prevención para que no se dé la violación del derecho. Precisamente la Convención de los Derechos del Niño señala que en todas las medidas administrativas, judiciales, fiscales o presupuestarias se debe tener en consideración el interés superior del niño. También es un asunto de estudio, de profesionalizar y capacitar en derechos humanos de la niñez y sus implicancias. Reitero, la protección que le tenemos que dar es especial, basada en el interés superior. Esos son los grandes retos que tienen los países, puede ser que un gobierno señale en su programa esto, pero se debe garantizar que sea efectiva esa política pública. Eso no se cumple, es una gran falencia: no se evalúan ni se miden los avances y progresos y las limitaciones y obstáculos frente a la política pública que se dice a favor de la niñez. En abril de este año, el Gobierno de Chile junto a representantes permanentes de Argentina, Brasil y Colombia, remitieron una carta a la CIDH, señalando el principio de subsidiariedad que tienen los estados y

el margen de autonomía que tienen para resolver sus conflictos. La misiva también indica que hay una necesidad de que las formas de reparación guarden una debida proporcionalidad y respeten los ordenamientos constitucionales y jurídicos de los Estados. ¿Estas afirmaciones se condicen con el trabajo de la CIDH en Chile particularmente en materia de niñez? ¿Esta inquietud podría limitar la labor de la CIDH? Tenemos un diálogo con esos estados, estamos haciendo junto con ellos una evaluación de esos puntos que nos han señalados, y nosotros nos fundamentamos en la Convención Americana de los Derechos Humanos, que habla de la subsidiaridad y la complementariedad, que son principios básicos en el derecho internacional. Sin embargo, cuando precisamente el Estado no responde, tenemos que actuar y ahí estamos. Aplicamos la complementariedad cuando hacemos visitas de trabajo y revisamos la situación de un país, para señalarle las situaciones que tienen que enfrentar. Por ejemplo, respecto al CREAD de Playa Ancha, ahí no existía la posibilidad de que el Estado alegara la autonomía en sus decisiones. Los estados soberanamente adhieren una Convención que tiene un marco normativo precisamente para poder actuar, y cuando la Comisión interviene en la cuarta instancia, no revisamos la sentencia del tribunal, sino que medimos el derecho humano consagrado que ha sido violado, y eso nos permite intervenir. En relación a las recomendaciones, normalmente respecto a la proporcionalidad y eso es un tema de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que fija montos. Porque los montos que fija la Comisión son en soluciones amistosas o acuerdo de las partes, pero cuando la Corte determina un monto es porque ha hecho una evaluación del daño material, daño inmaterial, lucro cesante, para medir el nivel de daño de la víctima. Volviendo a la pregunta, estamos en un proceso de evaluar y plantear, siempre respetando la autonomía y la independencia de la Comisión. En el diálogo con los estados estamos aclarando los temas y determinando si hay procedimientos no de trámites reglamentarios, ya que no podemos variarlo, sino de algunos temas que pudieran facilitar la participación. Estamos elaborando un documento para tener claro los criterios, que no son arbitrarios, sino que jurisprudenciales en la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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NOTA

MI NACIONALIDAD TIENE CUENTO: NIÑOS Y NIÑAS MIGRANTES RELATAN SU HISTORIA EN CHILE

El primer día de clases de una niña venezolana en Chile, la vida de una adolescente apátrida y la experiencia de una estudiante con tres nacionalidades, son algunas historias premiadas en el concurso “Mi Nacionalidad Tiene Cuento”, que reúne 20 relatos de alumnos de entre 5° y 8° básico de establecimientos educacionales de todo el país. Las oficinas nacionales de la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR) y del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) convocaron a este concurso, con el objetivo de promover el derecho que tienen todos los niños y niñas a tener una nacionalidad. Junto con ello se los invita a dialogar y reflexionar sobre sus derechos, al narrar sus propias historias de modo de valorar la riqueza de compartir con diversas nacionalidades y prevenir la discriminación.

A continuación presentamos el cuento ganador del primer lugar de la iniciativa: “Soy una Cachigu” de Anahí Cifuentes proveniente de la Escuela Caleta San Pedro de La Serena.

“Nací en Canadá, el segundo país más grande del mundo, en donde en invierno siempre nieva. Lo que más me gustaba de Canadá era tener amigos provenientes de todo el mundo, además, comer miel de maple (arce) y deslizarme en trineo con ellos. En mi casa, yo vivía con mi mamá que es chilena, mi papá que es guatemalteco y mi hermana que, al igual que yo, nació en Canadá. Los fines de semana comíamos tortillas de maíz guatemaltecas (las cuales las preparaba mi papá) con pebre chileno (el cual preparaba mi mamá). Desde pequeña, mis padres me enseñaron a hablar español, pero en Quebec, tenía que aprender a hablar francés. Por esta razón, me inscribieron en una escuela de acogida para aprender francés. En ella había niños de diferentes razas y culturas. Una vez que aprendí bien el idioma, me fui a una escuela francófona. Un día, en la escuela nos dijeron que teníamos que traer cada uno un plato típico y tradicional. Yo sin pensarlo traje tortillas de maíz, pebre y frijoles. Además, mi mamá preparó unas ricas empanadas de pino mmmm. Todos los niños trajeron diferentes platos pero tenían algo en común: todas las recetas eran ricas y únicas, tal como los niños que las trajeron.

Llegó el día en que mis padres me contaron que teníamos que irnos a vivir a Chile, porque teníamos que cuidar a mi abuelita que estaba enfermita. Me asusté mucho porque no sabía cómo iba a ser mi entorno, mi colegio y mis nuevos compañeros. Las vacaciones de verano pasaron rápido… y llegó el día de ingresar al colegio. Era muy diferente del que yo había estudiado... y aunque mis compañeros en un principio me miraban como un bicho raro, terminaron siendo gentiles y amistosos. Me enseñaron a jugar al trompo, la pillada y el luche. Pasó el tiempo y fui conociendo nuevas comidas como la sopaipilla, los chilenitos, la churrasca y muchas más. También aprendí algunas tradiciones del pueblo donde vivo. En el ahora mi pueblo, vive el Sr. Gagaga, quien enseña a bailar cueca a todos los niños en forma voluntaria. El Sr. Gagaga gentilmente me invitó a sus clases, y desde el primer día que bailé cueca, me encantó! Incluso participé en un campeonato en otro pueblo, donde gané el cuarto lugar regional. Desde ese día, me autodenominé ser una CACHIGU (Canadiense Chilena y Guatemalteca) y es por esta razón que mi corazón está dividido en tres partes. En todos estos años aprendí que es muy importante tener una nacionalidad e identidad (soy afortunada de tener tres), ya que eso nos identifica y nos hace sentir orgullosos de nuestras culturas, costumbres y tradiciones: Y ESO ES LO QUE NOS HACE ÚNICOS”.

Para más información ingresar al sitio web: https://www.acnur.org/5d577f004.pdf

ACCESO A LA JUSTICIA, NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CO LU M N A DE OPINIÓN

EL ACCESO A LA JUSTICIA PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN Y EL ASILO

Nicolás Espejo Profesor de Exeter College de la Universidad de Oxford

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El acceso a la justicia es esencial para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (NNA), en contextos de migración y asilo; esto es: a) NNA migrantes o solicitantes de asilo, sea que viajen separados o no acompañados de sus familias, o con ellas; b) NNA nacidos en Chile, de padres migrantes o refugiados-solicitantes de asilo o; c) NNA que permanecen fuera de Chile, mientras uno o ambos padres se encuentran en territorio nacional y solicitan la reunificación con los primeros, en nuestro país. En todos estos casos, el conocimiento de los tribunales de justicia es la garantía secundaria más relevante para verificar que no haya abusos, ilegalidades o violaciones a sus derechos.

solicitudes se tramiten sin más requisitos que los establecidos en la ley; b) no ser devuelto a aquel país donde cuando correrían el riesgo de sufrir un daño irreparable al regresar, como persecución, tortura, violaciones graves de los derechos humanos u otro daño irreparable e; c) ingresar al país, a los efectos de determinar sus necesidades de protección y que ellas sean atendidas por el sistema de protección de infancia, aun cuando no se solicite el asilo o refugio.

Finalmente, el acceso a la justicia resulta indispensable para garantizar el derecho a la vida familiar de los NNA en contextos de migración y refugio. Ello implica, entre otras cosas, que los tribunales deben velar porque los NNA no sean separaSi bien todos los derechos fundamendos de sus padres contra la voluntad de tales de los NNA deben ser objeto estos, excepto cuando, a reserva de de protección jurisdiccional, revisión judicial, las autoridades existen algunas garantías parcompetentes determinen, de ticularmente relevantes. La conformidad con la ley y los El conocimiento de los primera de ellas es la verifiprocedimientos aplicables, tribunales de justicia es la cación judicial que la autoque tal separación es negarantía secundaria más reridad migratoria y de asilo cesaria en consideración al levante para verificar que no ha respetado primordialISN. mente el interés superior haya abusos, ilegalidades o del niño (ISN), en toda deLo anterior importa, en esviolaciones a sus derechos cisión o medida que afecte pecial, garantizar el acceso al NNA o su familia. La consia la justicia –en conformidad deración ISN implica considerar con las reglas del debido procelos efectos a corto, mediano y larso– para todo migrante respecto go plazo sobre el NNA, revisando judel cual se haya decretado la medida dicialmente la existencia de procedimientos de expulsión, incluido un preciso análisis de la sólidos e individualizados que permitan evaluar forma en que tales expulsiones pudiesen afectar y determinar la afectación y/o protección de los el ISN de los NNA bajo su dependencia o cuidado. derechos de los NNA en todas las etapas de migraComo se ha indicado, ello incluye el derecho del ción y asilo, incluidas las decisiones que afectan a NNA a ser oído y tomado en cuenta en tales desus padres o adultos responsables. Ello presupone cisiones. el derecho de los NNA a ser oídos y tomados en cuenta en los procedimientos administrativos y Las cortes chilenas han protegido, de modo gejudiciales asociados. neral, varias de las dimensiones acá indicadas1. Es de esperar que dicha tendencia se mantenga y Una segunda garantía jurisdiccional esencial conconsolide, especialmente en lo relativo al estricto siste en la verificación del derecho incondicionacontrol jurisdiccional sobre decisiones migratorias do de todo NNA a: a) solicitar asilo, refugio o proque pueden estar desconociendo la protección intección internacional en frontera y a que dichas tegral de la niñez. 1 Para una revisión sistemática de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile (2010-2018) en esta materia, en: http://decs.pjud.cl/migrantes-nueva-publicacion-sobre-colecciones-juridicas-de-la-corte-suprema/

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ENTREVISTA

“TODA HERRAMIENTA QUE PROPENDA A EFECTIVIZAR LOS DERECHOS DEBE SER BIENVENIDA, AÚN MÁS CUANDO NOS PERMITE COMO INSTITUCIÓN MEJORAR EL SERVICIO DE JUSTICIA”

Lamberto Cisternas Ministro de la Corte Suprema de Justicia

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ENTREVISTA

El ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, actual presidente del Comité de Comunicaciones y vocero del máximo tribunal, desde hace 4 años coordina el Proyecto Acceso a la Justicia, que difundió en todas las Cortes de Apelaciones del país las Cien Reglas de Brasilia y el Protocolo Iberoamericano de Actuación Judicial para mejorar el acceso a la justicia de las personas y grupos en condiciones de vulnerabilidad.

El primer desafío de la iniciativa fue sensibilizar y difundir estos documentos elaborados en la Cumbre Judicial Iberoamérica, herramientas que proponen acciones para mejorar el acceso a la justicia de personas que están expuestas a mayor vulnerabilidad, como las mujeres víctimas de violencia, los migrantes, las personas pertenecientes a pueblos indígenas, y los niños, niñas y adolescentes; de modo de garantizar la igualdad y no discriminación. Fruto del trabajo anterior, principalmente del diálogo y reflexiones obtenidas, y gracias al trabajo de jueces, juezas y expertos, el año 2020 se presentarán los Protocolos de Acceso a la Justicia de Grupos Vulnerables adecuados a la realidad judicial chilena. En esta entrevista, el ministro Cisternas, se refiere particularmente al trabajo desarrollado durante estos años, las principales conclusiones y lo desafíos próximos del Poder Judicial de Chile para seguir mejorando el acceso a la justicia de todas las personas. En el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana se elaboró las Cien Reglas de Brasilia y el Protocolo Iberoamericano de Actuación Judicial para mejorar el acceso a la justicia de las personas y grupos en condiciones de vulnerabilidad. El 2015 la Corte Suprema de Chile aprobó un proyecto -que usted ha liderado estos años- para difundir ambos instrumentos a nivel nacional, ¿cuál fue la motivación de esta iniciativa? Esta iniciativa tuvo como norte cumplir con los compromisos internacionales que el Poder Judicial de Chile había adquirido en el marco de su activa participación en la red Cumbre Judicial Iberoamericana.

Se tuvo consideración especialmente la importancia de estos instrumentos regionales que buscan garantizar el acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, los que nacieron al alero de los Poderes Judiciales iberoamericanos y se concibieron considerando la realidad de los sistemas judiciales latinos. En ellos se hace énfasis en la interseccionalidad y la no discriminación y se considera un conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de sus derechos y de los servicios del sistema judicial. El hecho de que se trate de reglas elaboradas por Poderes Judiciales y dirigidas a los servidores judiciales para ser aplicadas en su trabajo diario, hacía patente la necesidad de hacerlas conocidas por todos los miembros del Poder Judicial de Chile para su implementación, ya que sugieren acciones concretas para mejorar el servicio que los tribunales de justicia entregan a la comunidad. En los seminarios dedicados a los niños, niñas y adolescentes, ¿se ha abordado el acceso a la justicia desde una perspectiva multidisciplinaria? En los seminarios que se hicieron sobre niños, niñas y adolescentes, así como los de otros grupos vulnerables, la convocatoria fue abierta, y como expositores, no sólo participaron miembros del Poder Judicial, sino que también académicos y expertos, lo que claramente aporta una visión más amplia y una mayor reflexión sobre esta materia. Ese trabajo interinstitucional y multidisciplinario es importante para mejorar el acceso a la justicia de niños, niños y adolescentes, ya que se relevan situaciones que, muchas veces, nosotros como jueces y juezas, no estamos habituados o no conocemos en detalle. Por ejemplo, todos los factores psicológicos y biológicos que inciden en los niños y niñas durante su desarrollo. Luego de 4 años del proyecto, ¿cuál es el impacto de la difusión de estas herramientas al interior del Poder Judicial? El principal impacto buscado y logrado en la primera etapa del proyecto era precisamente sensibilizar a los miembros del Poder Judicial, jueces y funcionarios en

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general, acerca del rol que tienen ellos, no solo en la labor jurisdiccional sino respecto de cualquier acción o trato que brinden en el ejercicio de su trabajo, que puede marcar la diferencia en el acceso a la justicia, especialmente respecto de aquellas personas que presentan condiciones de vulnerabilidad, que deben enfrentar mayores obstáculos para el ejercicio de sus derechos. En los 4 años de proyecto, la primera etapa se planteó con el objetivo preciso de difusión y sensibilización, se hicieron seminarios en todas las jurisdicciones de las Cortes de Apelaciones del país, en los cuales, se incentivó la participación de jueces y juezas, funcionarios y además estuvieron abiertos a toda la comunidad jurídica e interesada de la jurisdicción. Luego de terminada esa etapa, se quiso pasar a una más profunda, que implicara una reflexión mayor y una “bajada” práctica y propia de los Protocolos de Actuación Judicial para mejorar el Acceso a la Justicia de Personas Vulnerables creados en la Cumbre. Se decidió entonces, adaptar los protocolos a la realidad social y jurídica de nuestro país, de manera que estuviesen más ajustados a nuestra forma de operar y permitieran fortalecer la capacidad institucional de dar una repuesta y atención efectiva a las personas más vulnerables. De esta forma y, en un proceso representativo, con jueces, juezas, miembros de instituciones públicas relacionadas con la materia, académicos y algunos representantes de organizaciones de la sociedad civil, logramos concluir 5 protocolos de acceso a la justicia de los siguientes grupos en condición de vulnerabilidad: niños, niñas y adolescentes; mujeres víctimas de violencia de género; personas migrantes o sujetas a protección internacional; personas con discapacidad; y comunidades y pueblos indígenas. Estos protocolos propios serán difundidos durante el año 2020 a todos los tribunales del país. ¿Cuál es la importancia de que el Poder Judicial haya realizado un protocolo adaptado a la realidad de nuestro país para las actuaciones judicial en casos en que estén involucrados los niños, niñas y adolescentes? El protocolo sobre niños, niñas y adolescentes viene a constituirse como una herramienta de fácil consulta en la se recogen conceptos, principios, marco normativo nacional e internacional y recomendaciones concretas,

que permitan a los operadores judiciales aplicar la perspectiva de infancia en su quehacer con plena garantía de los derechos de los niños. El protocolo da cuenta del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos pleno de derechos, por lo que toda herramienta que propenda a efectivizar los derechos de las personas, sean niños, niñas, personas adultas mayores o de otro grupo vulnerable o no, debe ser bienvenida, aún más cuando nos permite como institución mejorar el servicio de justicia que entregamos. ¿Qué principios deben tener en cuenta jueces y juezas para garantizar su acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes? Los principios que deben ser considerados son los mismos reconocidos por el marco normativo nacional e internacional, dentro de ellos encontramos: el interés superior del niño, la igualdad y no discriminación, el derecho a ser oído y opinar en todos los asuntos que le afectan y a que sean debidamente tomadas en consideración sus opiniones, el derecho a la vida digna, supervivencia y desarrollo y el derecho de acceso efectivo a la justicia. Estos principios actúan como verdaderas guías que permiten a los jueces y juezas comprender e interpretar los derechos de la infancia. El protocolo no crea nuevos principios, sino que recoge aquellos principios generales de infancia y de la adolescencia y busca, de manera sucinta, explicitarlos para que los jueces y juezas lo tengan a su disposición y en consideración en las causas sometidas a su conocimiento y decisión, que involucre a niños y niñas o que, de forma directa e indirecta, llegue a afectarlos, ya que precisamente de su aplicación surgen obligaciones y consideraciones para los juzgadores. ¿A qué se refiere la recomendación “juzgar con perspectiva de infancia” señalada en el Protocolo de Acceso a la Justicia de niños, niñas y adolescentes? Más que una recomendación, es una obligación para los jueces y juezas, ya que se fundamenta precisamente en los derechos de la infancia y en los principios generales que encontramos en la Convención de los Derechos del Niño. Esto debe entenderse como la consideración y el reconocimiento de las características propias de estas etapas y que las diferencian de la adultez. Esto debe ser la base sobre la cual se adopta cualquier decisión

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ENTREVISTA jurisdiccional que afecte de manera directa o indirecta los intereses de un niño, niña o adolescentes, ya que es la que se considera para plantear adecuaciones a los procedimientos en los que ellos participan. Este reconocimiento es primordial para el acceso a la justicia de los niños y niñas, ya que implica hacer adecuaciones o ajustes requeridos con pleno respeto a su autonomía progresiva y a la guía o acompañamiento de personas adultas para el ejercicio de sus derechos y a la consideración de los niños como sujetos plenos de derecho. En los últimos años se ha acrecentado la población migrante en Chile, ¿el Poder Judicial toma en consideración este proceso en particular para la atención de niños, niñas y adolescentes provenientes de otros países? El Poder Judicial está muy consciente del rol que le cabe en la impartición de justicia en nuestra sociedad. Es un Poder del Estado que, por la labor que desempeña, está en un contacto permanente y directo con la ciudadanía, atento a los cambios que vive la sociedad chilena; en ese sentido no está ajena del fenómeno de la migración. De hecho, más allá de los protocolos se han llevado a cabo otras acciones dirigidas al público migrante, como los sistemas de interpretación en línea que están disponibles en todos los tribunales del país. En particular y, en armonía con los tratados internacionales, la protección a los niños, niñas y adolescentes migrantes debe ser aun mayor, ya que en su caso se yuxtaponen dos categorías sospechosas de vulnerabilidad y discriminación, por lo que la consideración y la atención por parte del juez debe ser más profunda en estos casos. En el protocolo de personas migrantes y sujetas a protección internacional se les señala a los jueces

y juezas que, al momento de resolver una causa en que intervenga un niño migrante, deben prestar especial atención y evaluar su identidad, su nacionalidad, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, su edad, su grado de madurez y desarrollo, su educación y las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección. Así también, se hace hincapié en la especial atención a niños y niñas separados o no acompañados y al respeto y garantía del derecho a unidad familiar. “Si Yo Fuera Juez” fue una de las iniciativas que se desarrolló en el marco del proyecto Acceso a la Justicia, ¿qué destacaría de esta actividad? Además de seminarios de difusión, el Proyecto Acceso a la Justicia, congregó a una serie de talleres, concursos y actividades, todas las cuáles buscan generar reflexión sobre el derecho al Acceso a la Justicia de los grupos vulnerables, pero muy especialmente, sobre el papel que juegan los miembros del Poder Judicial en posibilitar y facilitar su ejercicio efectivo. Dentro de estas actividades, se realizó un trabajo por alrededor de 4 meses con una organización de la sociedad civil llamada ENMARCHA, la que brinda apoyo psicosocial a niños, niñas y adolescentes. El trabajo concluyó con un encuentro inédito de niños, niñas y adolescentes con familiares significativos privados de libertad con jueces y juezas, en el que hablaron de sus experiencias con el sistema de justicia, de sus miedos, de sus dudas y se generó una instancia de reflexión con jueces y juezas, en la que se analizó las implicancias de sus decisiones en los niños y niñas con familiares privados de libertad y los desafíos existentes en la aplicación del principio del “interés superior del niño”. Fue una actividad muy emotiva y profunda para todos y todas, que permitió también acercar a los niños y niñas a este mundo judicial que es desconocido y temido por ellos, hablaron y fueron escuchados por los jueces y juezas asistentes, fue un ejercicio muy bonito y emotivo que permitió derribar muchos prejuicios y generó un espacio de encuentro.

ACCESO A LA JUSTICIA, NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

NOTA

“SI YO FUERA JUEZ”: EL ENCUENTRO QUE LES PERMITIÓ A HIJOS DE PRIVADOS DE LIBERTAD DAR CUENTA SOBRE SU EXPERIENCIA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA

En octubre de 2018, de manera inédita, niños, niñas y adolescentes con un familiar significativo privado de libertad pudieron dialogar con jueces y juezas en el Palacio de Tribunales. Los magistrados los escucharon y respondieron preguntas sobre los conflictos a los que están expuestos, particularmente, en su relación con el sistema de justicia. Las experiencias sobre esta temática invitaron a los asistentes a reflexionar sobre cómo se desarrollaron esos procesos y los desafíos existentes en la aplicación del principio del interés superior del niño.

La actividad se denominó “Si Yo Fuera Juez” y se desarrolló en el marco del Proyecto Acceso a la Justicia de Grupos Vulnerables que dirige el ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, coordinada por la Dirección de Asuntos Internacionales y Derechos Humanos de la Corte Suprema (DAIDH) y la ONG En Marcha, la que ejecuta el programa estatal “Abriendo Caminos” destinado a brindar apoyo psicosocial a los niños, niñas y jóvenes que tienen un familiar privado de libertad. Los protagonistas participaron de un proceso de 4 meses, “en los que trabajamos la noción de la justicia y las vivencias de cada uno de ellos, y las consecuencias de tener un pariente significativo privado de libertad”, afirmó Luis Sepúlveda, director de Desarrollo de la ONG.

En esa jornada, reunidos en el Salón de Honor de la Corte Suprema, Lidia (13 años), Alonso (12), Jory (7), Alondra (9), Johan (11), Jorge (15) y Esperanza (14) dieron a conocer sus experiencias y sentimientos en su relación con la justicia, a través de dibujos, relatos, cuentos y videos, invitando a los asistentes a reflexionar sobre los desafíos existentes en la aplicación del principio del “interés superior del niño”. Alondra contó la historia de su padre y lo que significa para ella que él esté privado de libertad “No tuve vergüenza, porque pude decir lo que pienso, pensé en mi papá y en mí, y sentí que fui libre”. La audiencia estuvo compuesta por jueces y juezas penales y de familia, el ministro de la Corte Suprema Lamberto Cisternas, la defensora de la niñez, Patricia Muñoz y abogados y abogadas de diversas reparticiones públicas. Al finalizar la actividad, Karla Fiedler, jueza del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, aseguró: “Nosotros los jueces somos los encargados de promover, proteger y garantizar el respeto de los derechos. Fue importante la iniciativa porque no lo habíamos visibilizado; y ellos nos interpelaron, expusieron con claridad, y humildad sus problemas”.

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INICIATIVA DE MAGISTRADA PERMITE QUE PRIVADOS DE LIBERTAD DIALOGUEN POR PRIMERA VEZ CON SUS HIJOS

para lograr el propósito del proyecto, los padres se prepararon con clases de actuación para lograr una mayor sensibilidad al interactuar con sus hijos.

Como fruto de esa actividad, tiempo después la magistrada María Olga Troncoso –en ese entonces jueza del Juzgado de Familia de San Antonio- desarrolló el proyecto piloto denominado “Derecho a una comunicación indirecta de niños, niñas y adolescentes con progenitores privados de libertad”, el cual tenía por objetivo promover el vínculo y la comunicación permanente de los menores con sus papás, mientras cumplen una condena.

Luego, en una segunda etapa, tuvieron la oportunidad de conversar por primera vez frente a frente, mediante una videollamada, instancia valorada por las familias, ya que en muchas ocasiones los niños no pueden asistir a las visitas por la distancia o porque no existen las condiciones de infraestructura ni en los procedimientos para el ingreso a los centros penitenciarios, que garanticen el respeto de los derechos de los niños. Sin embargo, el recinto si cuenta con dependencias que permiten el contacto a larga distancia.

La actividad se ejecutó en conjunto entre el Poder Judicial, la ONG En Marcha y Gendarmería de Chile, y tuvo dos fases de implementación, en las que cuatro reclusos del Centro de Cumplimiento Penitenciario de San Antonio interactuaron a distancia con sus hijos utilizando medios tecnológicos de comunicación. A fin de fortalecer la relación, crear un espacio de intimidad y complicidad e incluso fomentar la lectura, los padres privados de libertad redactaron cuentos -que contenían los personajes preferidos de sus hijos- los leyeron caracterizados como los protagonistas y les enviaron la grabación, en un primer acercamiento. Muy comprometidos con la iniciativa, Magistrada María Olga Troncoso: Jueza del Juzgado de Familia de Iquique “El proyecto me permitió derribar prejuicios” “En la actividad “Si Yo Fuera Juez” los niños dieron cuenta de los problemas que sufrían al visitar a sus padres o madres privados de libertad sobre todo en revisiones inadecuadas para ingresar a los centros. Es por esta razón que nace el proyecto “Derecho a comunicación indirecta de niños, niñas y adolescentes con progenitores privados de libertad”. Durante la ejecución, logré visualizar las necesidades de los reclusos: ellos no sólo deben reinsertarse en la sociedad, sino que también en sus familias. Siempre son parte de ellas. Aunque mantienen contacto con sus hijos, no es directamente porque no existen las condiciones adecuadas. Por ejemplo, el derecho a la llamada coincide con los horarios escolares, por lo tanto, tampoco tienen una comunicación telefónica permanente.

Finalmente el proyecto culminó -en enero de 2019- con una ceremonia en el Centro de Cumplimiento Penitenciario donde se originó la iniciativa. La actividad contó allí con la participación del ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, la magistrada Troncoso, autoridades de Gendarmería, representantes de la ONG En Marcha y los participantes del programa. Allí además se presentaron los resultados de toda esta innovadora idea, la que cumplió con éxito sus objetivos, al acercar a padres e hijos sin discriminación, fortalecer el apego y garantizar el derecho a mantener contacto con su familia. En una primera etapa derribé el prejuicio de que los privados de libertad se alejan de sus hijos, constaté que el vínculo siempre está vigente y que, en muchos casos, se va fortaleciendo a través del trabajo de los programas tanto de Gendarmería como del Ministerio de Desarrollo Social y Familia. Por otra parte, visualicé las necesidades de los niños cuyas madre, padre o adulto significativo están privados de libertad, ya que ellos no reciben mucha empatía, se les tiende a aislar y sienten prejuicios en sus propias familias, barrio o colegios. Tienden a sentirse muy vulnerados al momento que realizan un contacto con su adulto responsable en los centros penitenciarios, desde la detención hasta los encuentros que tienen personalmente, ya que no hay espacios adecuados. Eso no existía hasta este proyecto que permite el derecho a una videollamada. Esa realidad está muy invisible a los tribunales. Por lo tanto, esta iniciativa permite constatar y visibilizar esta realidad: generar encuentros y coordinar el trabajo con Gendarmería y otras instituciones, y confirmar que es posible realizarlo”.

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CO LU M N A DE OPINIÓN

EL COMPROMISO DE LA ACADEMIA JUDICIAL CON LA INFANCIA

Juan Enrique Vargas Director de la Academia Judicial

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Varios de los compromisos asumidos por el Estado de Chile en respuesta al informe del Comité de Derechos del Niño de la ONU interpelan al Poder Judicial y, en forma aún más directa, a la capacitación de sus funcionarios, tarea que le compete a la Academia Judicial. Para ajustar nuestro trabajo a estos nuevos desafíos, la Academia ha emprendido diversas acciones que estas breves líneas resumen. Ya a comienzos de este año el consejo directivo de nuestra institución tomó la decisión de priorizar estratégicamente los temas de infancia. Ello se ha traducido en canalizar hacia estas temáticas las actividades de extensión que tradicionalmente realizamos con las diversas cortes de apelaciones del país. Adicionalmente, estamos realizando diversas actividades de difusión de los contenidos de la legislación nacional e internacional en materia de infancia y generando instancias de discusión de los principales problemas que su aplicación genera. Destacan en tal sentido la elaboración de un manual dirigido a jueces de familia y consejeros técnicos, cuyas autoras son Nel Greeven y Verónica Valenzuela, que recoge buenas prácticas para enfrentar los problemas de la infancia vulnerable y que ya está disponible en formato digital en nuestra página web. Guía que también será de gran utilidad como material de apoyo en nuestros cursos. Igualmente, realizamos a principios del mes de agosto un gran seminario en el que participaron buena parte de dichos jueces y consejeros en el cual se analizaron las políticas que el Estado está implementando en la materia. Cumpliendo otros de los compromisos adquiridos, iniciamos una profunda revisión de nuestra oferta de cursos de perfeccionamiento en materia de infancia, con el fin de asegurarnos que cubra todas las temáticas pertinentes y que el enfoque sea el adecuado. Este trabajo, que se traducirá en cambios en nuestra convocatoria para el 2020, se está efectuando con el apoyo de jueces, consejeros técnicos y docentes expertos en la materia.

Por otra parte, ya desde este año el aprendizaje en los cursos en materia de infancia es evaluado. Es decir, todos quienes los cursan deben rendir una prueba al término de los mismos, con el fin de posibilitar una instancia de retroalimentación. Los resultados de esas evaluaciones sólo son conocidos por los alumnos, los docentes y la Academia. Adicionalmente, la ejecución de estos cursos está siendo objeto de una estrecha supervisión por parte de profesionales de la Academia. Por último, en lo que dice relación con esta área, estamos estudiando la generación a partir del 2020 de un programa de especialización en infancia a partir de una secuencia de cursos de perfeccionamiento que deben ser aprobados. En relación a los programas de formación para el escalafón primario y habilitación para ministro de corte, serán completamente reformulados durante el próximo año, oportunidad que favorecerá una revisión intensa del abordaje de las temáticas de infancia conforme las especificidades de cada uno. La Academia Judicial ha asumido también un rol muy relevante en la implementación de la Ley de Entrevistas Videograbadas. Aparte de capacitar a todos los jueces penales y una proporción relevante de ministros en los cambios que trae aparejada la entrada en vigencia de esta nueva legislación, a petición de la Corte Suprema asumimos el desafío de preparar, para que se puedan certificar como intermediadores, a un tercio de los jueces orales del país. Este es un enorme desafío por el volumen de jueces a capacitar, los altos estándares exigidos y porque impone la obligación de acompañar para siempre a quienes alcanzan tal certificación. Como puede apreciarse, la Academia Judicial está empeñada seriamente en el cumplimiento de los compromisos asumidos, en el convencimiento de que son este tipo de tareas las que justifican su existencia.

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ENTREVISTA

“LA LEY DE ENTREVISTA VIDEOGRABADA NO ES PERFECTA, PERO ES UN AVANCE Y UN DESAFÍO PORQUE ES UN CAMBIO PROF UNDO Y LOS JUECES ESTÁN DISPUESTOS A TOMARLOS”

Nora Rosati y Carlos Iturra Magistrados del 2º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago 34

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Luego de cuatro años de tramitación en el Congreso Nacional, en enero de 2018 se promulgó la Ley 21.057 que “Regula entrevistas grabadas en video y, otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos sexuales” y que tiene como fin prevenir la victimización secundaria que se produce durante el proceso penal.

El Poder Judicial ya estaba trabajando en esta materia con el proyecto de salas especiales para la toma de declaración de niños, niñas y adolescentes en tribunales de juicio oral en lo penal, ¿cuáles son los antecedentes que contribuyeron en elaboración de la Ley de Entrevistas Videograbadas?

Cinco años antes de la promulgación de esta ley, el Poder Judicial comenzó a implementar el proyecto de salas especiales para la declaración de niños, niñas y adolescentes que actualmente cuenta con 44 salas en tribunales de juicio oral del país y a las que se les sumarán otras en los Juzgados de Garantía y Mixtos; instalaciones que se utilizarán para la realización de las entrevistas videograbadas.

NR: Esta Ley de Entrevistas Videograbadas busca garantizar el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes. Como antecedente está el proyecto de salas especiales –que se encuentran en tribunales penales- en el cual se consideraron las Reglas de Brasilia y el Protocolo Iberoamericano para el Acceso a la Justicia de Niños, Niñas y Adolescentes; ambos instrumentos elaborados por la Cumbre Judicial Iberoamericana. De las directrices que plantean, se tomaron en cuenta: el aislamiento, la segregación del menor y contar con una intermediación que simplifique las preguntas con una serie de técnicas.

Como característica principal, la Ley 21.057 dispone de dos instancias para que los NNA entreguen su testimonio: en la entrevista investigativa y en la declaración judicial. En ambas se regulan las intervenciones de las víctimas, las cuales siempre serán voluntarias, a fin de resguardar su privacidad y seguridad. Además crea la figura del intermediario, quien recogerá el testimonio del menor y participará en la declaración en el juicio a fin de velar por un efectivo respeto del interés superior del niño, niña y adolescente. La implementación de esta ley se realizará gradualmente en tres etapas: la primera comenzará en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Maule, Aysén y Magallanes. Luego en Atacama, Coquimbo, Ñuble, Biobío, La Araucanía y Los Ríos. Culminando en Valparaíso, Libertador General Bernardo O’Higgins, Los Lagos y Metropolitana. Los magistrados del Segundo Tribunal de Juicio Oral de Santiago: Nora Rosati (NR) –que ha estado a cargo del proyecto desde 2013 con las salas especiales y que participó en la elaboración y discusión de esta ley- junto a Carlos Iturra (CI), actualmente dictan la capacitación de esta ley. En esta entrevista se refieren a los cambios que traerá esta normativa, cómo se está preparando el Poder Judicial y con qué nuevas herramientas contará el sistema penal.

Además, la ley surge cuando el Poder Judicial con el proyecto de salas especiales, Unicef y la Fundación Amparo y Justicia, comenzamos a trabajar en conjunto. Por lo tanto recoge todas las visiones al respecto y los errores e ideas para enmendarlos. Reitero que el Poder Judicial ya contaba con la experiencia de las salas especiales, y de esa iniciativa, la nueva norma rescata la intermediación y la hace obligatoria. ¿Existen diferencias entre el proyecto de salas especiales y la Ley de Entrevistas Videograbadas? CI: Con antelación, el proyecto de salas especiales se impulsó con el objetivo de tener tecnología con preguntas efectuadas con un protocolo. Eso se albergó en el Poder Judicial a través de un auto acordado de la Corte Suprema que ordena tener estas salas a lo largo de todo el país. Es decir, nosotros veníamos avanzando sin ley solamente tomándonos de una disposición del Código Procesal Penal. Ahora la ley de entrevistas videograbadas rescata lo que ya llevaba avanzado; de hecho el Poder Judicial ha hecho un esfuerzo en materia de

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ENTREVISTA capacitación e inversión, de manera que no sólo ha aportado en la normativa, sino que en el soporte material. Actualmente, ¿están expuestos a experiencias negativas los niños, niñas y adolescentes que participan en un proceso penal? NR: Desde la denuncia hasta el juicio oral, y ese es el motivo de la implementación de la Ley de Entrevistas Videograbadas. Las consecuencias negativas pasan porque el niño enfrenta un escenario que no entiende, ya que nadie se lo explica, que no tiene las condiciones para acogerlo y donde las personas, en general, no tienen las destrezas ni los conocimientos para enfrentarlo. Sin perjuicio, que es una supuesta víctima de delitos graves o delitos sexuales, todo esto está envuelto en un halo de incredulidad en la que por el hecho de ser niño pensamos que no tienen la capacidad para dar un relato. Además, no es necesario que ese relato lo tenga que reiterar una y otra vez, ya que eso hace que las consecuencias negativas de un solo contacto se multipliquen y también porque estamos en un proceso penal actual que sobre interviene al niño. CI: Está comprobado que el daño que produce su participación en el proceso penal, denominado victimización secundaría, puede ser incluso más relevante que el hecho que está denunciando por la sobreexposición; descontando la frustración que genera cuando la pretensión no prospera por cuestiones que son fallas del sistema. De manera que no sólo hay que reparar el daño, es decir, cómo lo acogemos y normamos su participación, sino también cómo preparamos el resto de las estructuras para comprender cómo se produce el fenómeno de los atentados sexuales y valorar los antecedentes que hay. En ese sentido, ¿esta Ley Entrevistas Videograbadas es acorde a los principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño? NR: Son los principios rectores, de ellos la ley señala la prevención de la victimización secundaria, el interés superior del niño, el reconocimiento de la autonomía progresiva, y erige la voluntariedad transversalmente en el proceso, es decir, el niño voluntariamente da información o decide si participa en las instancias. Estos están presente en toda la ley, el reglamento y los protocolos de actuación

interinstitucionales, en el que las instituciones se pusieron de acuerdo para hacer las cosas de igual manera desde la denuncia hasta el juicio oral. Esta ley prima sobre todas las normas generales. La Ley Entrevistas Videograbadas señala que el niño tiene derecho a decidir, a ser informado y a una serie de derechos señalados en la Convención. Como ya lo dije no sólo el interés superior, sino que también a ser oído sustancial y materialmente. Entonces, la ley toma este instrumento internacional y lo hace carne en el proceso penal. ¿Qué cambios generará la aplicación de la Ley de Entrevistas Videograbadas? CI: Aspiramos a un cambio cultural, cuando se dicta esta ley se intenta saldar parte de la deuda que tiene el Estado de Chile con los derechos de los niños; esto no se resuelve con normativas que reglamenten el comportamiento de los adultos, sino con una transformación cultural respecto a la comprensión de los niños como sujetos de derecho. Esto involucra un cambio en las ritualidades del proceso penal en relación a la recepción de pruebas y eso va a costar porque involucra a personas que están acostumbradas a decidir, como jueces y juezas, tengan que desaprender lo que han aprendido por décadas, desmontar todo ese aprendizaje y hacer algo distinto respecto a los cánones que establece la ley. ¿Qué mecanismos tiene la Ley de Entrevistas Videograbadas para evitar o prevenir la victimización secundaria de niños, niñas y adolescentes que han sufrido delitos sexuales u otros delitos graves? CI: El primer mecanismo es limitar la interacción del niño con el sistema penal a dos instancias: primero en la entrevista investigativa que se realiza lo más cercano a la denuncia, de manera que pueda proporcionar información que sirva de soporte para la adopción de medidas cautelares y la segunda en la declaración judicial. En ambos casos se cuida que la victimización secundaria sea mínima, vale decir, se hace en una sala adecuada por profesionales altamente calificados. ¿La Ley de Entrevista Videograbadas entrega a los funcionarios del sistema penal mejores herramientas para la investigación y el juzgamiento de los casos? NR: En relación al proceso penal, una mejor herramienta. Esta ley nos obliga a trabajar juntos en métodos, formas y lenguaje estandarizados, especialmente

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en la capacitación, para que los funcionarios del sistema podamos tener mejores herramientas para enfrentar a los niños. Ha sido una carga interinstitucional y hemos tenido que trabajar juntos para capacitarnos en entrevistas investigativas, generar instructores en cada institución y entre todos aprender para enseñarles al resto. Los entrevistadores y los jueces que van a realizar la intermediación estarán en un sistema riguroso de acreditación. Actualmente, los cursos de capacitación básica los estamos haciendo al 100% de los jueces en materia penal, por fase, como lo ordenó la Corte Suprema. CI: Tenemos hoy en la ley una entrevista que permite no dañar al NNA y a su vez obtener más información de mucha mayor calidad ya que no está mediada por preguntas sugestivas. Si el proceso penal apunta a obtener un mayor grado de acercamiento a la verdad de los hechos, como condición para obtener una resolución justa, obtener información de calidad es un tesoro. Esta ley se toma enserio la intervención y la necesidad de albergar toda una institucionalidad. No sólo se cambian las ritualidades, sino que se les da una formación a todos los jueces e incluso se contemplan procesos de formación continua. Juezas y jueces van a ser evaluados año a año para actualizar información. NR: El hecho de videograbar las entrevistas investigativas va de la mano con lo que dice la ley: lo que diga el niño no va a ser sustituido por nada. Por lo tanto, se obligará a los adultos trabajar con ese material, y no con el niño una y otra vez. Actualmente en un juicio están presentes todas las personas que participaron durante la investigación, pero no hablan de lo que dijo el niño, sino de lo que supuestamente dijo. Y como no está grabada, no sólo hay que confiar en lo que dijo el menor, sino en que se la haya preguntado de una forma que no coactiva, sugestiva o tendenciosa. Ahora se va a saber lo que dijo la víctima de manera directa y no a través de terceros. Además, al ver la entrevista se comprobará si la persona que la realizó ocupó la técnica y si lo hizo bien. ¿Qué pasará cuando un niño declare en un contexto de mucho temor? La víctima, ¿puede dar un aporte adicional después de la primera entrevista? NR: Eso tiene que ver con fenomenología y es posible o esperable; puede ser que el niño cuente todo la primera

vez o al revés o se retracte. La ley se hace cargo de eso, y aunque lo ideal es que haya sólo una entrevista video investigativa, si el niño quiere hacer otra entrevista lo puede pedir él o alguna de las partes de manera excepcional y sólo puede hacerse por resoluciones que son fundadas. ¿Este cambio incluye considerar la intersecionalidad, es decir, niños migrantes, pertenecientes a pueblos indígenas o trans? NR: Sí, al momento de entender la infancia vulnerable -en base a la evidencia científica- respecto a cómo ellos son evolutivamente y de los fenómenos en los que se encuentran inmersos en los delitos sexuales o los delitos violentos. Operativamente también se van a tratar de una forma distinta, la ley no lo deja a la buena voluntad, sino que indica cómo se debe actuar, obliga a hacernos cargo sin prejuicios, a capacitarnos por psicólogos y hacer las cosas de una manera distinta. Todos los obstáculos que pudiera haber entre un operario del sistema o un juez y un niño de otra raza, de otra cultura o que maneje otros idiomas se irán diluyendo porque todo el aparataje va ayudar a que el niño se pueda expresar. Respecto al uso del lenguaje claro, en esta ley, ¿está contemplado explicarle con claridad al niño sobre el proceso en el que se encuentra? NR: Absolutamente, va en el método de la idea y de la intermediación, es decir, todo el proceso que se va a ocupar dentro del juicio oral para que el niño reciba las preguntas y las conteste. La persona que le traspase las preguntas le va explicar, en términos para que el niño entienda, dónde están, qué van a hacer, cuales son las reglas o cómo se van a comunicar; además le da espacios para recordar. Asimismo, el tribunal se va a preocupar de simplificar todo el lenguaje y las preguntas para que el niño logre comprender. Se adoptó la técnica de protocolos de entrevistas investigativas generados en Estados Unidos, Inglaterra y Australia, pero se hizo una adecuación al contexto adversarial del juicio. De modo tal que el niño va a tener el control en el acceso a la justicia porque va a comprender en el proceso que está.

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ENTREVISTA En este último aspecto que usted señala, para el diseño de esta ley, ¿se utilizaron como referencia mode los de otros países?

Pero más allá de los desagrados de los primeros días, esta ley ha generado mucha más adhesión de lo que nosotros hubiéramos esperado.

NR: Nuestra forma chilena de abordar a los niños en materia penal adhiere a lo mejor de lo que hay a nivel internacional porque recoge la entrevista video investigativa que ya existe en otros países, aprobada hace 20 años, y a la vez instaura un segundo método que es el de la intermediación en la declaración de juicio oral.

Además en las capacitaciones participan psicólogas que derriban los prejuicios con hallazgos científicos respecto a las conductas de los niños abusados; cuando los jueces se enfrentan a esas desmitificaciones, las resistencias comienzan a bajar. Es un reto para que los jueces desaprendamos y aprendamos bien ahora respecto de los niños que enfrentamos y los abordemos de una manera óptima para que realmente participen.

En comparación a la intermediación que existe en Inglaterra, Escocia o el proyecto que existe en Australia y en Sudáfrica, te das cuenta que la nuestra tiene lo mejor porque es obligatoria, con personas profesionalizadas para hacerlo y además en un ambiente aislado. Acá el niño en las salas de entrevistas y de toma de declaración, no escucha ni ve lo que está pasando entre los adultos, sólo siente que está conversando con una persona. Por lo tanto, nuestra técnica de intermediación a nivel internacional está mejor construida y más fortalecida. Además como sistema protegemos al niño no solo en la entrevista videoinvestigativa, sino que lo estamos protegiendo en el juicio. Por ejemplo, en el sistema norteamericano, si el niño va a juicio, tiene que ir a una sala de audiencia porque hay una garantía constitucional al respecto. En las capacitaciones que se realizan, ¿cuáles son las principales inquietudes y el rol de los magistrados y magistradas? ¿Pueden existir barreras en la aplicación? NR: La Corte Suprema le entregó este desafío a la Academia Judicial, por tanto, las capacitaciones básicas son en Santiago durante una semana en las que incluso se enseña el sistema de intermediación. Además, ayudamos a las demás instituciones, ya que estamos escribiendo los protocolos de actuación y atención institucional a niños, niñas o adolescentes. Personalmente comencé las capacitaciones con temor a las reacciones de los jueces por una ley tan intrusiva y radical como ésta, y porque los jueces somos abogados que estamos muy acostumbrados a tener la razón y a que llevamos años haciendo lo mismo, de una forma que estimamos, es la correcta.

CI: Destaco, también que se ha ido perdiendo el temor al considerar que esta forma distinta de hacer las cosas involucra alguna pérdida de derechos y garantías para el imputado; porque es al contrario. ¿Los jueces y juezas están interesados en capacitarse y acreditarse como intermediarios? NR: Hay jueces que tienen interés en acreditarse en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, lo que implica un gran desafío personal y profesional ya que hay que participar en un sistema de formación continua. Desafío en el que no tiene mejor paga o reconocimiento de ascenso. De hecho, la instructora, tiene una lista que supera lo que necesitábamos para una primera fase. Esta ley no es perfecta, pero es un avance y un desafío, porque es un cambio profundo, y los jueces están dispuestos a tomarlos. Ustedes señalan que está ley se caracteriza por la coordinación interinstitucional, en este sentido, actualmente ¿Existen capacitaciones en conjunto? NR: Estamos haciendo simulaciones interinstitucionales a nivel nacional en tribunales de juicio oral en lo penal, pero participan jueces, fiscales, defensores y el intermediario es un entrevistador acreditado que puede pertenecer a la Policía de Investigaciones, Carabineros o de las URAVIT (Unidades Regionales de Atención a Víctimas y Testigos) del Ministerio Público y una víctima falsa. Este es un trabajo y esfuerzo interinstitucional, y las instituciones están mostrando lo mejor de sí para poder lograr algo en común porque la ley nos obliga a hacerlo y porque queremos hacerlo bien.

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REFLEXIONES

¿CUÁLES SON LOS DESAFÍOS O TAREAS PENDIENTES EN MATERIA DE ACCESO A LA JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (NNA) QUE TIENE EL PODER JUDICIAL?

Jueces y juezas de tribunales de familia de todas las jurisdicciones del país opinan, de acuerdo a su experiencia, acerca de los próximos desafíos en materia de justicia de familia.

“Una tarea es generar espacios en todas las dependencias donde se presta el servicio de justicia para acoger a niños y niñas, ya sea en tribunales de primera instancia y cortes. Asimismo, hemos aprendido que una de las mejores técnicas para lograr la primacía del interés superior de los NNA es generar las instancias y espacios para que el derecho a ser oído (e informado) se verifique efectivamente en los procesos judiciales”. Oscar Agurto Juez del Juzgado de Familia de Arica

“El acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes es un desafío constante que requiere visibilizar la infancia desde un enfoque no adultizado y sensibilizarnos con la materia. Debemos establecer estándares a nivel nacional que aseguren la participación de los NNA, concretando su derecho a ser oído y respetando su opinión. Especial tarea tenemos con la infancia vulnerada, y entre ellos NNA migrantes y discapacitados, una realidad preocupante y cada vez más presente en nuestro país”. Patricia Seguel Jueza del Juzgado de Familia de Iquique

“Mientras no se reconozca a los niños, niñas y adolescentes como partes en su causa, de forma independiente de sus padres o cuidadores, proporcionándoles una defensa y representación técnica, especializada y exclusiva, modificando el sistema de curaduría ad litem y reemplazándolo por un sistema nacional dotado de recursos y profesionales idóneos, los niños no tendrán la posibilidad de gozar de todas las prerrogativas que implica el acceso a la justicia y el debido proceso”. Ximena Boglio Jueza del Juzgado de Familia de Antofagasta

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“Uno de los desafíos se relaciona con la necesidad de instar por la especialización y perfeccionamiento de los Tribunales Superiores, en materias de infancia, apareciendo como sugerente el apoyo de abogados asesores especialistas e, incluso, de la figura del consejero técnico en segunda instancia. Ello a fin de garantizar el ejercicio del derecho del NNA a ser oído”. Andrés Ramos Juez del Juzgado de Familia de Copiapó

“Destaco la necesidad de contar con una institucionalidad encargada de representar los intereses de los NNA, con acceso universal; utilizar un lenguaje claro, con pertinencia etaria, comprensible para el usuario infanto adolescente y una mayor sintonía entre lo jurídico y lo psicosocial para evaluar la forma en que se efectivizará el derecho a ser oídos, a fin de evitar la exposición a situaciones estresantes en contextos desconocidos”. Ana Verónica Naranjo Jueza del Juzgado de Familia de Ovalle

“Cabe preguntarnos si, a casi tres décadas de la ratificación de Chile de la CDN, el Estado ha cumplido su rol de garante en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Una de las piedras angulares es el acceso a la justicia; es aquí donde el Poder Judicial debe resolver de acuerdo a los estándares internacionales, con pleno respeto al principio de interés superior del niño, de respeto a su derecho a la no discriminación, participación, a ser oído, y a defensa especializada. Es en ello, a mi juicio, donde debemos aunar nuestros esfuerzos en pos de las transformaciones estructurales urgentes”. Marcela Valenzuela Jueza del Juzgado de Familia de Valparaíso “El desafío es construir estándares mucho más claros respecto a la labor del Poder Judicial en esta materia, siempre con un enfoque de derechos hacia los niños, niñas y adolescentes. Seguir avanzando con un enfoque de género, tomando en cuenta sus circunstancias especiales,si son migrantes o pertecientes a una etnia. Poniendo especial énfasis en la primera infancia para garantizar que en su crecimiento y desarrollo, los niños y niñas tengan las mejores atenciones y reciban el mejor trato, evitando cualquier tipo de vulneración”. Gloria Negroni Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago

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“Es prioritario trabajar estableciendo garantías mínimas al aplicar medidas proteccionales. También se deben reconocer garantías mínimas durante el monitoreo del cumplimiento de las medidas adoptadas y asegurar la revisión de la causa, mediante análisis de los informes remitidos por las instituciones a cargo de las intervenciones. Labor en la que es insustituible el trabajo del juez asesorado por el consejo técnico. Todo lo anterior requiere de recursos humanos suficientes para asegurar un acceso efectivo a la justicia, por cuanto la sola dictación de una sentencia no implica la reparación y restitución efectiva de los derechos vulnerados”. Carolina Benavides Jueza del Segundo Juzgado de Familia de San Miguel “Se requiere avanzar en la especialización de jueces y funcionarios en materias de infancia y adolescencia; establecer sistemas eficaces de bases de datos para fines estadísticos; crear una política de promoción sobre los derechos de NNA; precisar la extensión del rol de los jueces de familia, destacar la importancia del trabajo interdisciplinario; unificar criterios para priorizar casos de alta complejidad, y desarrollar mecanismos de comunicación entre la jurisdicción penal y la de familia, especialmente respecto de adolescentes en conflicto con la ley penal y con medidas de protección para un tratamiento integral”. María Carolina Olea Jueza del Juzgado de Familia de Rancagua

“Debemos afianzar el trabajo, entendiendo que todo lo que hacemos en favor de los NNA producirá un efecto positivo en sus vidas. El escucharlos cariñosamente en audiencia, el explicarles en términos claros nuestras decisiones, es sin duda alguna, acercarlos a esta bella materia. Tenemos como tarea pendiente lograr el pleno y total acceso de los NNA con discapacidad, quienes padecen de alguna complicación cognitiva, que nuestros espacios y disposición sean las mejores para atenderlos y lograr que su desarrollo sea el mejor”. Eduardo Fritz Juez del Juzgado de Familia de Constitución “El acceso a la justicia de NNA, el derecho a ser oído y su autonomía progresiva -desde el ámbito procesal y la implementación de su ejercicio en cada proceso- son cuestiones que nos imponen exigencias, pues ellos piden participar en sus causas, se han empoderado, y nuestra intervención como jueces, más allá de nombrar un curador ad litem y aplicar normas, nos exige (en primera y en segunda instancia) tener claros conocimientos jurídicos, psicológicos, y también culturales, entendiendo sus paradigmas antropológicos y sociológicos –urge- a fin de respetarlos como sujetos de derecho”. María Verónica Sáez Jueza del Juzgado de Familia de Chillán

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“Creo que la gran tarea pendiente, es visualizar a los niños, niñas y adolescentes como personas sujetos de derecho, no como el simple objeto de nuestras resoluciones, con las cuales los pretendemos proteger, o más grave aún, como un número más de cumplimiento de metas. ¿Cómo lo hacemos? Escuchándolos, capacitándonos, ponderando debidamente sus opiniones en cada caso, poniendo especial atención en sus intereses y necesidades, garantizando la protección de sus derechos humanos, sintonizándonos así con los pactos internacionales que hemos adherido”. Claudia Castillo M Jueza del Juzgado de Familia de Talcahuano

“Entender que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y que deben tomarse todas las acciones para hacerlos efectivos, es el primer desafío que debe plantearse la Judicatura que resuelve sobre sus vidas futuras. En consecuencia, adquirir herramientas para oírlos efectivamente, generar espacios de confianza para ejercer esta libertad, y considerar sus opiniones y los fundamentos de ellas en las decisiones judiciales, son tareas urgentes que debemos asumir”. Tania Zurita Jueza del Juzgado de Familia de Temuco

“Si bien han existido avances en la exigencia de representación en algunas materias de familia -a través de la designación de un abogado, como curador para la litis- esto no ocurre en todas, especialmente en las contenciosas. Promover una representación efectiva y profesionalizada permite garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que debemos seguir avanzando en ese camino”. Paola Oltra Jueza del Juzgado de Familia de Valdivia

“Existen valiosos avances para garantizar que niños, niñas y adolescentes sean considerandos en los procesos judiciales como sujetos de derechos, y no como objetos de protección, siendo desafíos pendientes asegurar especialmente el derecho a ser asistido y defendido por un abogado totalmente independiente, a que se les informe del proceso y sus efectos y que se tome debidamente en cuenta su opinión”. Jacqueline Guerra Jueza del Juzgado de Familia de Puerto Montt

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“Desde el lugar que sirvo, un tribunal mixto en el sur del país, me parece indispensable asegurar el acceso a la justicia de los NNA en condiciones de asegurar una efectiva igualdad, premisa que exige en la jurisdicción de familia, que ellos sean adecuadamente representados por apoderados que, instruidos en temáticas de infancia y adolescencia, representen con independencia y total empoderamiento los intereses y derechos de los mismos”. Juan Patricio Silva Juez del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Aisén

“Debemos mejorar la escucha de los niños en un contexto no amenazante (sala de audiencia v/s sala Gesell) y señalar cómo se ponderó la opinión del niño al decidir. Los jueces necesitamos más capacitación, en materia de CDN, también psicología jurídica y el área social. Asimismo, los juicios deben durar menos, pues los niños van creciendo y necesitan soluciones oportunas y los recursos tener prioridad para su vista”. Gonzalo Celedón Juez del Juzgado de Familia de Punta Arenas

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CO LU M N A DE OPINIÓN

EL ROL DEL ABOGADO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA DEFENSA EN CHILE

Paula Correa Académica de la Universidad Diego Portales

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En el contexto actual de graves violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes -en adelante NNA- y en momentos en que se discuten reformas legislativas e institucionales para superarlas, nos parece necesario reflexionar sobre la situación actual del derecho a la defensa de los NNA en nuestro país, y especialmente sobre los desafíos que surgen como parte de las medidas indispensables para superar la grave crisis existente. Como se sabe en Chile se contempla la figura del curador ad litem1 y no la de un abogado del NNA. Esta distinción es importante y no solo académica, el abogado del NNA tiene una serie de deberes hacia su cliente -el NNA- destinados a garantizarle un debido proceso y una adecuada representación de su interés manifiesto. En cambio, el curador ad litem es llamado a manifestar lo que en su “leal entender” es el mejor interés del NNA. Así, el curador ad litem no reemplaza al abogado del NNA y en la legislación comparada coexisten ambas figuras con reglas claramente diferenciadas en cuanto a su ámbito de actuación. Además del problema de fondo ya mencionado, en la práctica la curaduría ad litem presenta serios problemas de funcionamiento que limitan un rol efectivo de los curadores en la defensa de los derechos de los NNA. Entre los más importantes están: i) no existe respaldo institucional para la figura que posibilite una regulación aplicable a todas las instituciones –públicas o privadas- que desempeñan el cargo mediante la cual se puedan establecer por ejemplo requisitos, estándares de actuación y cargas de trabajo adecuadas, uniformes y verificables. Con la norma actual es posible que curadores ad litem sostengan que no deben entrevistarse con los NNA que representan ni conocer su entorno, que no los visiten en las residencias ni realicen todas las peticiones necesarias para restablecer los derechos del NNA que representan; ii) la mayoría de los curadores reporta graves problemas de sobrecarga que inciden en la calidad del servicio llegando en ocasiones a ser una figura meramente formal. Se sabe que hay curadores

que tienen a su cargo más de 500 casos de NNA gravemente vulnerados en sus derechos, por lo que cabe preguntarse qué posibilidad real de conocer a los NNA tiene ese curador, cómo puede hacerse cargo de las particularidades de su situación, por no mencionar otros elementos como la multiculturalidad, la representación de NNA muy pequeños o con capacidades especiales que demandan especialización y tiempos que no son compatibles con esas cargas de trabajo; iii) existe un grave problema de cobertura que se ha visto acentuado por el reconocimiento de los tribunales (que compartimos) que todos los NNA que participan en un proceso judicial, especialmente por vulneración de derechos, deben contar con un curador ad litem2. Si bien la creación del programa Mi Abogado3 ha representado un avance significativo en términos de elevar los estándares de actuación y establecer cargas de trabajo más compatibles con dichos estándares, subsiste el problema de fondo respecto de la función del curador ad litem y el grave problema de cobertura mencionado. Por otro lado son sujetos de atención del programa Mi Abogado los NNA que se encuentran en el sistema de cuidados alternativos, residenciales o familiares y no los NNA vulnerados en sus derechos que viven con su familia. Esto implica que un NNA solo puede tener un curador del programa Mi Abogado (estándar más alto) una vez que se ha decretado la medida de separación del NNA de su familia4 y no durante el proceso en que esta se discute, oportunidad en que es clave que el NNA cuente con una representación efectiva para que se tome la mejor medida para él. En definitiva, una visión del NNA como sujeto de derechos y la realidad actual de la protección especializada hacen urgente que se reconozca el derecho de NNA a contar con una genuina defensa especializada e interdisciplinaria en los procesos judiciales y administrativos en que se tomen decisiones que les afecten.

1 Figura regulada en el artículo 19 Ley 19.968. 2 Aunque no hay datos ciertos sobre número exacto de causas con curador, de un total aproximado de 100.000 NNA sujetos a medidas de protección solo un 25% contaría con un curador ad litem incluyendo los casos del programa Mi Abogado que el año 2018 atendió a 2051 NNA. 3 Creado el 2017 como piloto en las regiones de Tarapacá, Valparaíso, Bio Bio y RM y luego en 2018 como programa en la ley de presupuestos, de acuerdo al Ministerio de Justicia tendrá cobertura nacional el 2020 y tiene por objeto dar representación a NNA en cuidados alternativos, residenciales o familiares. 4 Ya sea como medida cautelar o de protección.

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ENTREVISTA

“NO HEMOS CONTRAÍDO FAVORES RESPECTO A LOS NIÑOS, SINO QUE EL ESTADO TIENE OBLIGACIONES JURÍDICAS DE SATISFACER SUS DERECHOS Y BRINDAR UN EJERCICIO EFECTIVO”

Patricia Muñoz D efen so ra de lo s Derechos de la Niñez

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Afirmando que el interés superior del niño y el derecho a ser oído son principios fundamentales, a un año de la creación de la institución, la primera Defensora de la Niñez, Patricia Muñoz, analiza la situación de los niños, niñas y adolescentes en Chile, en particular, aquella más vulnerable del país y que está bajo la tutela del Estado. En esta entrevista la defensora da cuenta de la labor de la Defensoría de la Niñez como institución pública autónoma del Estado y la importancia de reconocer las competencias de ésta, un eje clave ya que “hay una limitación real en el ejercicio de acciones judiciales, que es lo que la ciudadanía más espera, y es donde no podemos dar una respuesta específica porque no tenemos las atribuciones”, según señala. Sin embargo, respecto a su misión en la promoción, difusión y protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, Muñoz reflexiona sobre el actuar del Estado, y plantea soluciones a los problemas más urgentes que debe responder al país en relación a la niñez.

¿Cuál es el rol de la Defensoría de los Derechos de la Niñez? Está centrado en tres ejes claves: difusión, promoción de los derechos humanos de los NNA y la protección de sus derechos. El ejercicio de estas acciones está enmarcado en la Convención de los Derechos del Niño que es vinculante para nuestro Estado desde 1990. Nuestra función es para todos los niños, niñas y adolescentes, ya que involucra a todos los que viven en el territorio sin generar discriminación, incluso para niños que no tienen nacionalidad chilena, lo que es relevante por la situación migratoria en nuestro país. ¿Con qué herramientas cuenta la Defensoría para la protección de niños, niñas y adolescentes? Esta es una institución nueva y hemos delineado la forma en la que actuamos; desde ahí las atribuciones señaladas en la ley nos permiten hacer uso de distintas herramientas o mecanismos para la protección.

Por una parte, generar denuncias cuando se observan vulneraciones de derecho de niños, niñas y adolescentes, a aquellos órganos competentes, por ejemplo: si toma conocimiento de un delito, remitimos la información al Ministerio Público. Ejercemos acciones de manera directa a través de la obtención de información y antecedentes de órganos que pudieran estar involucrados en una vulneración de derechos. De manera de generar peticiones de intervención, elaborando recomendaciones, para que no sólo se restituya ese derecho, sino que también se prevenga. Si aquello da cuenta de una vulneración que deba ser conocida por un tribunal, en paralelo remitimos la información al órgano competente. Adicionalmente tenemos atribuciones para presentar acciones judiciales, que son excepcionales y restringidas. Podemos intervenir en el ámbito criminal presentando querellas en hechos de gravedad, conmoción y connotación pública, que involucra la comisión de delitos sexuales, sustracción de menores y hechos violentos. Tenemos la posibilidad de actuar judicialmente en la presentación de acciones constitucionales de protección y de amparo respecto de vulneración de garantías planteadas en nuestra Constitución. Nuestra denominación de Defensoría de los Derechos de La Niñez puede generar una expectativa ciudadana mayor respecto al actuar institucional. Sin embargo, la posibilidad de intervenir judicialmente en casos concretos es restringida. Prueba de ellos es que no tenemos posibilidad de intervenir en procesos de tribunales de familia. Hay una limitación real en el ejercicio de acciones judiciales, que es lo que la ciudadanía más espera, y es donde no podemos dar una respuesta específica porque no tenemos las atribuciones. ¿Qué instrumentos otorga la Defensoría para que niños, niñas y adolescentes puedan ser oídos? Esta institución fue creada por y para los niños, niñas y adolescentes que viven en Chile. Atender a su opinión y considerarlos para que ellos se conviertan en agentes claves de su desarrollo y que puedan contribuir a espacios de respuesta por parte del Estado, es fundamental.

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ENTREVISTA Procuramos favorecer la interacción directa a través de una página web donde desplegamos un subsitio para acceso directo de NNA en el cual adaptamos la información a un lenguaje comprensible; ahí pueden escribirle directamente a la defensora. Dependiendo de la situación de que se trate, nos contactamos el mismo día porque los niños aquí tienen prioridad. No siempre van a encontrar la acción que resolverá su problema, pero sí una orientación y una respuesta a lo que deben hacer. Realizamos visitas a dependencias del Sename (Servicio Nacional de Menores) en las que interactuamos con niños; asimismo participamos en actividades de colegios o redes de infancia. Próximamente realizaremos talleres con grupos de niños para conocer sus ideas y requerimientos. Por último, estamos promoviendo la creación de consejos consultivos al alero de los municipios donde lo que se hace es replicar el consejo municipal, pero con niños, niñas y adolescentes. Es muy importante que la participación sea desde pequeños porque los hace comprometerse con ser ciudadanos empoderados y generar un mejor país a futuro. A un año de la creación de la Defensoría, ¿podría hacer un balance sobre la situación actual de niños, niñas y adolescentes de nuestro país? Hay cosas positivas como la creación de la Subsecretaria de la Niñez y la Defensoría y muchas acciones en distintos organismos que buscan favorecer las condiciones de niños, niñas y adolescentes. Destaco los esfuerzos del Poder Judicial en el ámbito del acceso a la justicia donde hay una consideración especial. Valoramos la invitación que nos hizo la Corte Suprema para participar en la generación de un protocolo o manual de acción que se va a distribuir a todos los jueces y juezas del país. También destacamos la Ley de Entrevista Videograbada y la creación de residencias familiares por el Sename. Dicho eso, que es muy positivo, no podemos olvidar que este año se celebran los 30 años de la Convención de los Derechos del Niño, y nuestro país debiera haber dado una respuesta coherente al compromiso adquirido el año 90 con mucha mayor eficiencia. Constatamos que hay brechas acerca del conocimiento de los

derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, ya que no sólo ellos los desconocen, sino que la sociedad en su conjunto. Eso genera condiciones que van en desmedro de los niños. Por otro lado, se trata de poner en un mismo nivel la supuesta existencia de deberes de los niños para poder condicionar el ejercicio de sus derechos en circunstancia de que eso no existe jurídicamente. A pesar de que la Convención es vinculante para nuestro país, estamos en falta respecto a las obligaciones. Prueba de ello es la situación de los niños que se encuentran bajo la tutela del Estado, y que desafortunadamente, seguimos conociendo informes donde se sostiene una vulneración a sus derechos, que debe ser abordada con urgencia y celeridad. Esto es importante, y refuerzo el tema, no hemos contraído favores respecto a estos niños, sino que el Estado tiene obligaciones jurídicas de satisfacer sus derechos y brindar un ejercicio efectivo. Cuando siguen habiendo brechas de esta naturaleza, todo lo positivo, tiende a mermarse en razón de las dificultades que no hemos podido resolver. Otra manifestación de ello es la incapacidad de haber abordado con la suficiente rigurosidad la situación de drogas y alcohol de NNA en relación con el consumo y que tiene un impacto muy particular en lo que dice relación con los niños que están bajo la protección del Estado. O la situación muy compleja de la salud mental de niños, niñas y adolescentes. ¿Es difícil abordar la salud mental en los niños, niñas y adolescentes que están bajo la tutela del Estado? Es muy complejo. Valoramos enormemente las residencias familiares del Sename, pero si no se hacen cargo del consumo de drogas y alcohol, y de la salud mental de los niños que habitarán en ellas, se trasladan los mismos problemas de convivencia y dificultad de un lugar a otro. Por lo tanto, no se resuelve el tema de fondo. Porque cuando se ha comprometido el actuar estatal hace más de 30 años con un paradigma y visión particular que dice relación con reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, y a dejar de entenderlos como objeto de pertenencia de los adultos y como una lógica de asistencialismo estatal o casi

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paternalismo, obviamente te das cuenta que estamos en falta y es necesario agudizar, sobre todo en términos de urgencia de las obligaciones adquiridas. La multiplicidad de órganos que hoy tienen que ver con la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, ¿puede constituir un obstáculo de ésta? Uno de los problemas que enfrenta la infancia en términos estructurales es la carencia de evidencia. Hoy se favorece el trabajo o intervención de programas sin que existan datos del impacto positivo. Las evaluaciones son muy escasas, de hecho, la DIPRES (Dirección de Presupuestos) hace evaluaciones aleatorias. La Fundación San Carlos de Maipo publicó una evaluación del Observatorio del Gasto Fiscal, que indica que el 76% de los programas tenían resultados negativos, y a pesar de ello, el recurso público se sigue invirtiendo en aquellos. Consideramos que los programas que tienen evidencia deben ser implementados a nivel nacional porque así podemos evaluar su eficacia e impacto. De ellos, destaco a la Subsecretaría de la Prevención del Delito con el “Programa Lazos”, el “Programa Familias Unidas” implementado por Fundación San Carlos de Maipo o el triple P o “Programa de Parentalidad Positiva”. Por otra parte, hay muchos casos en los que se produce sobre intervención, hay niños que están en 3 programas a la vez, y el tribunal debe resolver en base a uno. La Defensoría en su rol de asesor técnico del Estado, hizo un estudio de mapeo de actores que determina quienes intervienen en el ámbito de la infancia, que nos permitirá generar recomendaciones para promover que se evite la sobre intervención. Respecto a la situación de los niños, niñas y adolescentes que están bajo la protección del Estado se han discutido diversas leyes como la Ley que Crea el Servicio Nacional de Protección Especializada de la Niñez. ¿Cuál cree que es el mecanismo más eficaz para una mayor protección de sus derechos? El Servicio de Protección Especializada de la Niñez no involucra un cambio en el modelo de intervención, sino que ajustes a la estructura con el riesgo que sólo cambie el nombre de un sistema que es nefasto. Eso

se agudiza aún más si consideramos que este proyecto mantiene la lógica del financiamiento de la subvención, que ha sido criticada por el Comité de los Derechos del Niño, el cual en su informe sostuvo que por más de 40 años los NNA han sido violados grave y sistemáticamente sus derechos humanos. Este proyecto no resuelve un problema que requiere un abordaje profundo y global, que involucra la generación de un sistema de atención integral y demanda la ejecución de organismos robustos. Por lo tanto, proponemos un organismo a nivel local o comunal que cuente con mecanismos de prevención de vulneraciones y protección administrativa para aquellas vulneraciones de menor entidad que no involucra una intervención judicial, el cual esté asociado a la labor de la Subsecretaría de la Niñez. En los casos de vulneraciones graves, que requieren una acción judicial, un Servicio de Protección Especializado con una intervención en aquello que demande nuestra acción como Defensoría de la Niñez vinculada a la protección, ya que no tenemos funciones en la prevención. La justicia juvenil está mejor proyectada porque está el Servicio de Reinserción Social que tiene una lógica de un modelo de intervención nuevo, financiado de manera adecuada que yo creo que va a dar un buen resultado. Hoy tenemos el peor escenario porque todo se judicializa, y si no hay una convicción de que se necesita un cambio estructural que involucra un modelo de intervención distinto, es altamente probable que se sigan replicando condiciones que hacen imposible garantizar los derechos humanos de estos niños. En relación a la discriminación interseccional de los niños, niñas y adolescentes, ya sea porque sean trans, pertenecientes a pueblos originarios, migrantes o tengan alguna discapacidad, ¿qué políticas implementa la defensoría de los derechos de la niñez para la protección de sus derechos? Promovemos, y es nuestra obligación, que estos niños sean atendidos y acogidos por nosotros y cualquier actor del Estado, sin discriminar, ya que está prohibido. En relación a la identidad de género, hemos tenido un planteamiento muy claro al cuestionar la discriminación

ENTREVISTA al legislar sobre la identidad de género, ya que sólo se les permite a los mayores de 14 años y no a los menores. No debemos olvidar que hay un principio fundamental que obliga a cualquier agente del Estado, a considerar en sus decisiones, el interés superior del niño.

En la actualidad se han debatido diversos temas que involucran a los jóvenes, se ha propuesto rebajar la edad del control de identidad, se promulgó la Ley de Aula Segura, entre otras, ¿cómo considera que es abordada la adolescencia desde la institucionalidad?

Hemos enfatizado nuestro trabajo con los niños, niñas y adolescentes que pertenecen a los pueblos indígenas, particularmente a los mapuches, una manifestación clara es que nuestra primer sede regional está en la Araucanía, no sólo en esa región viven los niños más pobres del país, sino que también por la violencia policial que enfrentan día a día en las comunidades. En este sentido, trabajamos con la policía de esa zona.

La adolescencia en nuestro país está estigmatizada y muy criminalizada, una manifestación clara es que la legislación actual pretende vincular el ser joven con ser delincuente. Desafortunadamente, escuchamos expresiones públicas de autoridades del país, que se refieren a los alumnos del Instituto Nacional como delincuentes, sin considerar que son adolescentes. Y eso es crítico, porque al ejercer un rol público o como agente del Estado hay que considerar el interés superior del niño. Me parece muy triste que desde una lógica populista se pretenda poner a los adolescentes como el enemigo más fácil de atacar porque como no votan, no tienen la posibilidad de incidir en esas personas que los agreden gratuitamente. Esto, da cuenta de la incapacidad del Estado de responder y dar respuesta clara en el contexto de la Convención.

Asimismo, trabajamos para que los niños con discapacidad no sean excluidos; respecto a los niños que están bajo la tutela del Estado, para que no sean discriminados en el ámbito educacional, ya que en un 70% presentan rezago escolar. También trabajamos en la situación de los niños que viven en la calle que es otro factor muy crucial. En junio nombraron el primer consejo consultivo coordinado por la Defensoría, el cual está compuesto por 13 integrantes que representan a organizaciones de la sociedad civil, organizaciones de niños, niñas y adolescentes y universidades. ¿Cuán importante es que participen instituciones diversas en la promoción de los derechos de la niñez?

El 2017 en Chile, 1.080 niños, niñas y adolescentes se atendieron en programas de Explotación Sexual Comercial del Servicio Nacional de Menores (Sename), ¿existen programas o acciones que prevengan esta situación?

Es fundamental, el consejo consultivo está planteado para asesorar a la Defensora en las definiciones institucionales. No es vinculante, pero para nuestro equipo es un imprescindible porque es la sociedad civil la que ha logrado que la Defensoría exista. Pero también quisiera hacer un énfasis en la trascendencia que tiene algo que nuestra ley no integraba, que es la participación de niños, niñas y adolescentes, por eso en nuestro estatuto los incluimos que debe haber integración de ellos con representación regional.

Por mi experiencia laboral previa en la Fiscalía de Chile, constaté que hay una cifra negra respecto a los delitos sexuales contra niños. Espero que leyes como la Ley Entrevista Videograbada favorezcan a la generación de denuncias para lograr una sanción efectiva. En ese sentido, la situación de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes aún es más compleja porque se condiciona por la falta de consideración de ellos como víctimas. Por tanto, la intervención estatal es aún más compleja. Hay un tema muy importante de abordar por parte de la Subsecretaría de la Niñez de estas vulneraciones donde la prevención es un eje fundamental.

Además, tenemos un registro de organizaciones abierto a quienes quieran inscribirse, y de ellos se escoge el Consejo Consultivo. Lo que pretendemos con él es ir delineando nuestro plan estratégico porque hay tantos temas de infancia, que no es posible hacernos cargos de todos en el contexto de los 5 años del cargo.

Además, no existe mucha formación y es un desafío global. Cuando hablamos de acceso a la justicia involucra que quienes intervienen en el ámbito de la investigación y el juzgamiento, se liberen de prejuicios que puedan estar instalados en sus visiones personales. Es no sólo un llamado de atención al sistema de justicia

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criminal, sino que al proteccional, ya tienen que intervenir en estas víctimas, y no existe suficiente formación en este tema. Según lo que dice, ¿es un tema de sensibilización más que de capacitación o formación? Tiene que ver con dos cosas, efectivamente pongo el punto en la sensibilización de quienes investigan, ya sea policias y fiscales, como en los que juzgan. Pero también tiene que haber formación, no me gusta la palabra capacitación porque no permite atender con profundidad lo que requiere estudiar determinados fenómenos. Respecto a la vulneración de derecho de niños, niñas y adolescentes debe haber formación continua porque eso significa un diseño y estructura de un plan de formación con seguimiento y evaluación que permite conocer la competencia de quienes se relacionan con estos niños. La explotación sexual es un fenómeno que debe ser conocido en todas sus aristas; no puedo esperar de una agresión sexual lo mismo que una víctima de un robo, o una víctima de explotación sexual, o una víctima de un abuso intrafamiliar, y eso sigue pasando hoy día. Esperamos que con la Ley de Entrevista Videograbada haya un cambio paradigmático.

¿Cuáles son los próximos desafíos para la Defensoría? El desafío más inmediato es desplegar nuestro plan estratégico y el desafío mayor es impulsar que los organismos competentes entiendan la importancia de cambiar el trato a la niñez y adolescencia más vulnerada que está bajo la tutela del Estado; esa es una de las brechas más cruciales. A pesar de que se han publicado diversos informes denunciando esta situación, no han gatillado ninguna decisión específica que tenga impacto en los niños de manera real. Por último, otros desafíos es consolidar a la Defensoría como un agente clave de la protección de la infancia, no es fácil cuando es una institución nueva. También que las instituciones que trabajan con nosotros nos reconozcan. Probablemente de todos los órganos del Estado, es el Poder Judicial el que entiende, valora e integra nuestra función. No sólo hemos tenido resoluciones del pleno de la Corte Suprema en las que no favorece la entrega de información, sino que también hemos sido invitados por casi todas las cortes de apelaciones de país para poder participar de las Mesas Intersectoriales en Materia de Infancia. Eso es gratificante porque vemos en el Poder Judicial, un eje clave para mejorar las condiciones de niños, niñas y adolescentes más vulnerables, y esperamos que esto se reproduzca en otros poderes y órganos del Estado.

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INFOGRAFÍA

TRATADOS INTERNACIONALES, LEGISLACIÓN Y PROYECTOS DE LEY EN INFANCIA Y ADOLESCENCIA (1989-2019)

Paola Truffello G Investigadora Asesoría Técnica Parlamentaria (ATP) Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones del Congreso Nacional de Chile Con la colaboración de Juan Carlos Briceño.

El año 1990 Chile ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y desde esa fecha, ha ido adecuando su ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de la misma mediante la dictación de leyes y la ratificación de diversos tratados internacionales.

El Comité de Derechos del Niño1, desde su rol de vigilancia del cumplimiento de la CDN, ha destacado, en sus respectivos exámenes, los avances que nuestro país ha realizado en esta materia y, del mismo modo ha planteado los desafíos aún pendientes para dotar al país de una legislación que reconozca y garantice los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes bajo el paradigma de la CDN 2.

Durante los últimos años, la agenda legislativa del Congreso Nacional ha estado enfocada principalmente en el desafío de dotar al país de un Sistema de Protección Integral de Derechos de la infancia y adolescencia bajo el paradigma de la CDN. Para ello, se han dictado leyes que crean nueva institucionalidad, como la Subsecretaría de la Niñez y la Defensoría de la Niñez y se encuentran además en tramitación legislativa de manera simultánea en diversas Comisiones Legislativas de

ambas Cámaras, diversos proyectos de ley que persiguen ese mismo objetivo. A continuación, se indica mediante tablas (infografías) de información referida a los principales tratados internacionales, incluyendo los protocolos facultativos, así como, la legislación dictada desde 1989 a la fecha, recaída en infancia y adolescencia y que destaca por las materias que regulan. Asimismo, se agrega, un cuadro con los principales proyectos de ley que se encuentran en actual discusión legislativa en el Congreso Nacional originados en Mensaje Presidencial y que se enmarcan en la creación del Sistema de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia. A estos últimos se añaden con un propósito ilustrativo, otras iniciativas también en discusión parlamentaria, que si bien no dicen relación directa con dicho sistema, se enmarcan en las temáticas de protección de los derechos de la niñez y adolescencia (como derecho de alimentos, educación, sala cuna, entre otras). Las disposiciones nacionales y los proyectos de ley citadas han sido obtenidos de la base de datos LeyChile de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN) y del Sistema de Búsqueda de Proyectos de la Cámara de Diputados, respectivamente.

1 El Comité de los Derechos del Niño, es el órgano de expertos independientes encargado del examen sobre el progreso en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos Facultativos. Asimismo, le corresponde a dicha entidad formular sugerencias y recomendaciones generales con el objeto de fomentar la aplicación efectiva de la CDN. Art. 43 y 45 letra d), de la CDN. 2 Los informes más recientes del Comité de Derechos del Niño a Chile son el Informe de 2015 de Observaciones Finales sobre los Informes Periódicos Cuarto y Quinto combinados de Chile y, el Informe de 2018 sobre la investigación realizada con motivo de la solicitud de investigación de la situación de los niños, niñas y adolescentes privados de entorno familiar que se encuentran en Centro Residenciales de Chile, bajo control directo o indirecto del Servicio Nacional de Menores, en su versión avanzada no editada. Disponibles en: http://bcn.cl/2al0h (agosto, 2019).

LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES TRATADOS INTERNACIONALES, INCLUYENDO LOS PROTOCOLOS FACULTATIVOS, RELACIONADOS CON LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA, RATIFICADOS POR CHILE Y PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DESDE 1989

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INFOGRAFÍA

PRINCIPALES LEYES Y REFORMAS CONSTITUCIONALES RELACIONADAS CON INFANCIA Y ADOLESCENCIA, DICTADAS DESDE 1989

La legislación sobre infancia y adolescencia que se presenta es aquella dictada desde 1989 en adelante, esto es, con posterioridad a la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incide directamente en la protección de los derechos de los niños y niñas y que destaca en atención a la importancia de las materias que regula. Para permitir una visión cronológica de la dictación de la referida legislación, se consideraron todas las leyes publicadas desde la fecha indicada, aun cuando algunas de ellas pueden haber sido sustituidas o modificadas por otras posteriores recaídas en las mismas materias, lo que es indicado en los casos en los que así fue detectado. Asimismo, se da el caso de otras, que modificaron leyes ya existentes (por lo que la cita corresponde a la ley modificada) o bien fueron incorporadas en los diversos códigos o en la Constitución Política según el caso. Esto último ocurre, por ejemplo, con la mayoría de las leyes laborales que benefician la primera infancia y que modifican el Código del Trabajo o las referidas al Derecho de Familia que modifican el Código Civil. Por último, cabe mencionar la vigencia de leyes que inciden en esta materia pero que son anteriores a la CDN por lo que no se agregan a este cuadro. Entre ellas destaca la Ley N° 16.618 de Menores3 de 1967 cuya derogación ha sido recomendada por el Comité de Derechos del Niño por considerarla “incompatible con un marco jurídico adecuado que reconozca y garantice los derechos de todos los niños”. Del mismo modo, el Decreto Ley N° 2.4654 de 1979 que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica. Como se revisará más adelante, se encuentran en actual tramitación legislativa proyectos de ley que crean una nueva institucionalidad para la infancia y adolescencia y derogan dicho Decreto Ley.

3 La Ley de Menores se encuentra en el artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2000 del Ministerio de Justicia, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado. 4 Comité de Derechos del Niño (2015: párr..8).

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5 DFL N° 2 del Ministerio de Educación de 2009, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005.

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INFOGRAFÍA

PRINCIPALES LEYES Y REFORMAS CONSTITUCIONALES RELACIONADAS CON INFANCIA Y ADOLESCENCIA, DICTADAS DESDE 1989

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6 Entrará en vigencia de manera gradual, en tres etapas, a partir de la publicación de su reglamento, publicado el 2.4.2019. 7 Entrará en vigencia “transcurridos ciento veinte días después de la última publicación en el Diario Oficial de los reglamentos a que hace referencia el artículo 26.

LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Crea Sistema de Protección Integral de la Infancia

En los últimos años, la agenda legislativa de infancia ha estado enfocada principalmente al estudio de un conjunto de proyectos de ley, en su mayoría presentados por el Ejecutivo (mensajes presidenciales) entre los años 2013 a 2019. Las iniciativas han tenido un objeto común, dotar a Chile de un Sistema de Protección Integral de Derechos de la Infancia bajo el paradigma de la Convención sobre los Derechos del Niño. Algunas de las iniciativas se refieren a la institucionalidad destinada a la infancia8, mientras que otras inciden en materias significativas que, al igual que las primeras, han sido motivo de recomendaciones por el Comité de Derechos del Niño, como contar con una ley de protección integral de derechos o modificar el sistema de adopción de niños y niñas. Otras iniciativas Junto a las iniciativas referidas precedentemente, se encuentran también en estudio en las Comisiones Legislativas del Congreso múltiples proyectos de ley que inciden en infancia y adolescencia, algunos de origen parlamentario (mociones) y otras de iniciativa presidencial. Por ejemplo, en la Cámara de Diputados, la Comisión de Familia y Adulto Mayor estudia un conjunto de mociones refundidas que modifican el estatuto del derecho de alimentos (Boletines N° 10.259-18, 10.450-18, 11.738-18, 11.813-18, 12.182-18, 12.394-18 y 12.24418), mientras que la Comisión Especial de Mujeres y

Equidad de Género, estudia un conjunto de mociones referidas a fuero laboral, derecho a sala cuna, permiso posnatal, entre otras materias que inciden en la conciliación de la vida familiar y laboral (Boletines N° 10.06713, 11.027-13, 11.888-13, 11.942-13, 11.993-13). Por su parte entre las iniciativas que conoce el Senado en materia de educación, la Comisión de Educación y Cultura estudia el Mensaje (Boletín N° 12.486-04) que modifica las normas de admisión escolar para garantizar la libertad de enseñanza, vinculación de apoderados con los proyectos educativos, y entregar prioridad en la admisión a estudiantes bajo cuidado alternativo del Servicio Nacional de Menores y aquellos con necesidades educativas especiales permanentes. Asimismo, dicha Comisión se encuentra estudiando el Mensaje (Boletín N° 12.118-04) que modifica la ley General de Educación con el objeto de establecer la obligatoriedad del segundo nivel de transición de Educación Parvularia. Igualmente, la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, estudia el Mensaje (Boletín N° 12.026-13) que crea el beneficio social de educación en el nivel de sala cuna, financiado por un fondo solidario. A continuación, se indican los principales proyectos de ley de origen presidencial que inciden directamente en la creación del referido Sistema de Protección Integral de Infancia y Adolescencia y que actualmente se encuentran en tramitación en Comisiones Legislativas del Senado.

8 En ese sentido las siguientes leyes: Ley N°21.150 modificó el Ministerio de Desarrollo Social; Ley N° 21.067 creó la Defensoría de los derechos de la niñez y; Ley N° 21.090 creo la Subsecretaría de la Niñez.

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INFOGRAFÍA

PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Fuente: Elaboración propia a partir de Sistema de Búsqueda de Proyectos de la Cámara de Diputados. 9 Preceden a este proyecto dos iniciativas presidenciales que no continuaron su tramitación: el Boletín N° 3.792-07 de 2005, sobre protección de los derechos de infancia y adolescencia y; el Boletín N° 8.911-18 de 2013, sobre protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes. 10 El proyecto original se denomina “Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez”. La indicación del actual gobierno, presentada en Octubre de 2018, propone su modificación por el título señalado. 11 Si bien se ha mantenido el mismo proyecto desde el 2013, ha sido objeto de sucesivas indicaciones por parte del Ejecutivo que ha liderado su tramitación. 12 Preceden este proyecto dos iniciativas presidenciales que no continuaron su tramitación: El Boletín N° 8487-07 de 2012 que suprime el actual SENAME, creando dos nuevo Servicios de Atención a la Infancia y Adolescencia y; el Boletín N° 11.176-07 de 2017 que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada de niños y niñas.

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ENTREVISTA

“NOS ENCONTRAMOS EN TRANSICIÓN Y PERSISTEN MUCHAS DEFICIENCIAS, PERO CREO QUE ESTAMOS AVANZANDO EN LA DIRECCIÓN CORRECTA”

Susana Tonda Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (Sename)

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A cargo de la protección de los niños y niñas más vulnerables del país, mediante el sistema residencial, y de aquellos jóvenes que han infringido la ley penal; el Servicio Nacional de Menores (Sename) con 39 años de existencia, se encuentra en un proceso de reformulación, debido a las graves denuncias nacionales e internacionales acerca de su funcionamiento. El Sename–creado por el Decreto Ley 2.465- es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y tiene como misión proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y la reinserción social de aquellos que han cometido delitos. Para lo anterior, actualmente cuenta con Programas y Centros de Administración Directa (CREAD) de responsabilidad del Estado y con Organismos Colaboradores Acreditados Privados (OCAS) que reciben subvención estatal. En el área de justicia juvenil, hay Centros de Internación Provisoria, Cerrados y Semi-cerrados, a cargo de la institución, y programas en medio libre, administrados por organismos colaboradores acreditados.

Sin embargo, esta estructura de funcionamiento ha sido cuestionada. En 2018 el Comité de los Derechos del Niño -órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño- señaló la “existencia de una violación grave y sistemática de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que están bajo la protección del Estado” particularmente de aquellos que se encuentran bajo el sistema residencial. Este diagnóstico, junto a otros informes que denunciaban lo mismo, instó al gobierno a firmar proyectos de ley que crean el Sistema de Protección de la Niñez a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y el Servicio de Reinserción Juvenil, administrado por el Sename. La actual directora de Sename, Susana Tonda, aborda en esta entrevista el diagnóstico del organismo, los desafíos y la construcción de una nueva institucionalidad; así como la nueva modalidad de Residencias Familiares, el uso problemático de drogas y el fomento a la reinserción social de los jóvenes.

El 2018, el Comité de los Derechos del Niño, en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, presentó un informe sobre la situación del Sename, el cual determina la existencia “de una violación grave y sistemática de los derechos de los NNA”, ¿existe un diagnóstico institucional respecto a la situación, de los últimos años del Sename? ¿Considera que se vulneraron los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes que se encontraban bajo la protección del Estado? Existen varios informes, tanto de organismos nacionales como internacionales, que han dado cuenta de la grave y crítica situación que ha afectado por décadas a la infancia vulnerada en Chile y particularmente al Sename. Al asumir esta administración nos encontramos y recibimos estos diagnósticos, los cuales se complementaron con la realización de una auditoría social, tanto en los centros de protección administrados por el Sename, que son los CREAD, como a las residencias administrados por organismos colaboradores. Esta crisis del sistema de protección ha sido y es el corazón de los profundos cambios que hemos impulsado desde que asumí la dirección de este servicio. ¿Cómo avanzar ante la crisis del Sename? ¿Se pretende construir una nueva institucionalidad? Estamos en medio de un proceso de cambios profundos en la manera que el Estado se hace cargo de la protección y reparación de los niños y niñas vulnerados gravemente en sus derechos. Partimos con el modelo residencial, con el fin de cerrar las residencias masivas y revulneratorias para transformarlas en residencias familiares, con equipos de trabajo idóneos para el cuidado de los niños y niñas. También se está implementando un modelo de residencias especializadas en salud mental, se están mejorando los estándares y la supervisión de las residencias de organismos colaboradores, se está fortaleciendo el programa de familias de acogida, y se rediseñarán los programas ambulatorios. Nos encontramos en transición y persisten muchas deficiencias, pero creo que estamos avanzando en la dirección correcta: un CREAD ya cerrado y cuatro en proceso de cierre durante este año; cinco residencias familiares abiertas y doce en proceso de apertura;

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ENTREVISTA una Residencia de Alta Especialidad en salud mental inaugurada durante junio (la primera del país) y cuatro en proceso de habilitación.

el acceso de los jóvenes a educación, procesos de formación y capacitación laboral, salud y tratamiento del consumo de drogas, deportes y recreación, entre otros.

¿El Sename considera la opinión de niños, niñas y adolescentes que lo integran?

Como generalmente esta oferta es homogénea, es necesario continuar la apuesta para lograr programas que consideren aspectos más específicos de los jóvenes, como su etnia, género, escolaridad, ubicación urbana o rural, etc.

La auditoría social que se realizó durante el 2018 también consideró la opinión de los niños que viven en el sistema residencial. Junto con aplicar instrumentos relacionados con la gestión de cada residencia y la revisión de las carpetas individuales de los procesos de intervención, se aplicaron encuestas de percepción a los niños, niñas y adolescentes respecto al lugar donde viven y la atención que reciben. En total respondieron más de 1.800 niños y esas opiniones han sido consideradas para los cambios que se están realizando en el modelo residencial. En 2018, el Presidente de la República, Sebastián Piñera, firmó los proyectos que crean el Sistema de Protección de la Niñez y el Servicio de Reinserción Juvenil, dividiendo de esta forma, el quehacer que desempeña el Sename, ¿cuál será la labor de la institución en esta reestructuración? El servicio ha participado activamente en la discusión de los proyectos de ley que crean ambos servicios, y somos parte de las mesas de trabajo con cada uno de los ministerios involucrados - Desarrollo Social y Justicia- para ir definiendo los pasos a seguir. Nos encontramos en meses claves, sesionando para lograr los mejores acuerdos en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, mirando hacia el 2021 como el inicio de los nuevos servicios. La reinserción social como política pública, ¿favorece al respeto de los derechos humanos de los adolescentes privados de libertad? La política pública de justicia para adolescentes considera, por un lado, que los adolescentes se responsabilicen por los hechos delictivos que cometieron y, por otro, el desarrollo de un programa de intervención que disminuya el riesgo de reincidencia y favorezca su integración social. En la tarea de reinserción adquiere gran importancia el trabajo con otros sectores del Estado para asegurar

¿Cuáles son las principales medidas que se aplican para la reinserción social de los adolescentes? La reinserción es un aspecto central en el nuevo modelo que se está pensando para atender a los adolescentes en conflicto con la ley. Tras los delitos que ellos han cometido, muchas veces hay falta de educación y de oportunidades. Por ello, además de generar instancias para que los jóvenes retomen sus estudios, hay alianzas con fundaciones y empresas privadas para que tengan reales posibilidades de insertarse en el mundo laboral. Por ejemplo, hace un par de semanas se inauguró en el Centro Metropolitano Norte, que está en Til Til, el primer Centro Formativo y Productivo en un centro de justicia juvenil del Sename, bajo el alero del grupo Komatsu Cummins y la Fundación Reinventarse. Además de la formación que reciben en este centro, hay una unidad productiva, donde los jóvenes pueden acceder a un trabajo remunerado. Esperamos que iniciativas probadas como estas se repliquen por todo el país, con distintas empresas, ya que la reinserción social es un trabajo de todos. En mayo de este año, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia presentó el Conteo Nacional Niños, Niñas y Adolescentes en situación de calle. El estudio que se realizó el 2018, informa que hay 547 niños, niñas y adolescente en esta situación, de ellos el 19% señala que el principal motivo es el abandono del sistema residencial, ¿hay planes para solucionar esta situación? Efectivamente es una realidad. Hay niños y adolescentes que hacen abandono de las residencias, especialmente de los CREAD, porque, tal como he mencionado se trata de un sistema que hoy no está dando respuesta a las necesidades de los niños.

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El problema de los niños en situación de calle es mutidimensional y son varios los actores que estamos aunando fuerzas para que estas cifras disminuyan y ojalá no existan, ya que si bien son preocupantes, también son abordables. Desde Sename esperamos que el nuevo modelo de residencias familiares que comenzó a operar en la región de Valparaíso, entregue una atención más personalizada y que se base en la construcción de vínculos, que permitan a los niños y adolescentes sentir la residencia como un hogar, sin tener la necesidad de hacer abandono de ella. Adicionalmente, estamos trabajando y necesitamos del apoyo de Salud, y de Senda (Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol), para abordar los problemas de salud mental y de consumo problemático de alcohol y drogas que afecta a muchos de los jóvenes que se encuentran en residencias y que requieren de un tratamiento integral. Actualmente se han implementado los modelos de Residencias Familiares, ¿cuáles son sus características? Se pasa de un cuidado masivo, impersonal, con fuertes restricciones en las dinámicas internas, que ha sido ampliamente criticado por expertos nacionales e internacionales, a un cuidado de carácter familiar, más personalizado y con dinámicas similares a las que vive una familia. Las casas están ubicadas en zonas urbanas, en comunidad, y están planificadas para recibir un máximo de 15 niños o jóvenes, que han sido derivados por los tribunales de familia debido a las graves vulneraciones que han sufrido. Es importante destacar que junto con los trabajos de habilitación de estas casas se está desarrollando un trabajo con la comunidad y hay una coordinación con otros servicios públicos, con el propósito de que los niños se inserten en la vida del barrio, y acudan a los colegios y consultorios del sector. Además, estas residencias cuentan con personal idóneo y capacitado para realizar el proceso de intervención de los niños a nivel individual y familiar. Para ello se han considerado nuevas competencias que hasta ahora nunca habían sido evaluadas, para asegurar

que quienes trabajan con los niños sean personas idóneas, emocionalmente estables, con autocontrol y habilidades para establecer relaciones protectoras. ¿Existen planes para disminuir el ingreso al sistema residencial de niños que se encuentran bajo la protección del Estado? Estamos haciendo varios esfuerzos que apuntan en esa línea. Nos encontramos reestructurando todo el sistema de protección especializada. Ya he mencionado la tarea de cambiar el sistema de cuidados alternativos residencial, pero también estamos trabajando en la reestructuración del programa familias de acogida que es clave, pues permite otorgar un cuidado de carácter familiar a un niño que debe ser alejado de su familia. Ya iniciamos este año la primera etapa de fortalecimiento con aumento de cobertura y mejora en la calidad de intervención a través de un programa especializado. La segunda etapa requiere mejoras en el área de convocatoria, evaluación y selección de familias externas. UNICEF nos ha apoyado con un estudio que nos ha permitido y nos permitirá incorporar cambios sustantivos. Es necesario subrayar que durante el año 2018 se consiguió por primera vez una cifra muy importante: el total de niños y niñas que quedaron al cuidado de familias de acogida superaron a los que ingresaron en el mismo período a un centro o residencia de protección. Y menciono también la necesidad de contar con buenos programas ambulatorios que se ajusten a las necesidades de los niños y a una realidad territorial. También UNICEF nos ha apoyado en el diagnóstico y recomendaciones. Hemos iniciado la reestructuración con la licitación de dos nuevos modelos: un programa multimodal territorial y otro multiespecializado. El último número de la revista Señales que elabora el Sename, aborda la salud mental de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en la institución. ¿Cuál es el diagnóstico y qué medidas desarrolla el Sename desde una perspectiva comunitaria? Según la auditoría social, el 55% de los niños, niñas y adolescentes que viven en los CREAD tienen diagnosticado algún problema de salud mental. En el caso de las residencias de organismos colaboradores, esta cifra es del 34%.

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ENTREVISTA Hemos detectado que una vez que los niños egresan de una Unidad Hospitalaria de Cuidado Intensivo Psiquiátrico (Uhcip), existe la necesidad de un dispositivo transitorio entre la red hospitalaria y la residencia de protección. Por ello surgieron las RAE, que son Residencias de Alta Especialidad, dirigidas a niños que son dados de alta desde una Uhcip y requieren, debido a sus características y necesidades, de un espacio residencial de transición, especializado en salud mental, para su estabilización psicoemocional, en un período máximo de 6 meses. La primera de estas residencias del país ya está funcionando en Providencia. Como he mencionado anteriormente también es clave el trabajo que se desarrolle con salud en esta materia y en ese sentido nos encontramos trabajando con fuerza para lograr los objetivos que nos hemos propuesto. En Arica el Sename, el Poder Judicial junto a otras entidades del Estado, suscribieron un Protocolo de Acuerdo Interinstitucional para el Tribunal de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol (TTD) dirigido a jóvenes que se encuentran cumpliendo sanción, ¿existe una nueva mirada para abordar el problema delictual no sólo desde el ámbito punitivo? Así es, gracias a este convenio se cuenta con un mecanismo judicial que entregará tratamiento y rehabilitación a jóvenes consumidores problemáticos de alcohol y/o drogas que hayan cometido un delito por primera vez. Sin duda, es muy importante avanzar en esta dirección y no sólo trabajar en lo punitivo, sino

ser capaces de coordinarnos con las distintas instancias para una mejor atención a los adolescentes, disminuyendo así las posibilidades de reincidencia. Por último, ¿cuál es la situación de los adultos con discapacidad que se encuentran en el Sename? Dentro del plan del actual gobierno se considera el traspaso al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) de todos los adultos con discapacidad que están a cargo de la red Sename. A la fecha, ambos servicios han realizado una labor de coordinación técnica y administrativa. En una primera instancia se ha concretado el traspaso asistido de 750 adultos en situación de discapacidad y vulneración, residentes en seis regiones del país: Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule y Los Lagos. En una segunda fase se seguirá trabajando en conjunto para el traslado de los residentes que cumplirán la mayoría de edad hasta diciembre del 2019. A futuro, los usuarios en situación de discapacidad y vulneración de derechos que cumplan la mayoría de edad y requieran continuar bajo la protección del Estado, tendrán atención de continuidad bajo la supervigilancia de Senadis, en una modalidad residencial acorde a sus requerimientos. Esto resuelve un problema de larga data y permitirá la sinergia entre dos servicios encargados de entregar a los usuarios prestaciones continuas y oportunas para su protección social.

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ENTREVISTA

“DONDE HAY MALTRATO FÍSICO, PSICOLÓGICO O LABORAL, LA VIOLENCIA SE NORMALIZA Y DIFICULTA LA PREVENCIÓN DEL ABUSO SEXUAL”

José Andrés Murillo Director Ejecutivo de la Fundación para la Confianza 68

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Hace casi una década James Hamilton, Juan Carlos Cruz y José Andrés Murillo -víctimas de los abusos sexuales y de conciencia cometidos por ex sacerdote Fernando Karadima- crearon la Fundación para la Confianza que tiene como misión luchar contra el abuso infantil y acompañar y orientar a quienes han sido víctimas de estos delitos, al promover el respeto de la dignidad de las personas y la promoción de los derechos humanos. Actualmente, José Andrés Murillo es el director ejecutivo de la fundación, y desde su experiencia desmitifica ideas preconcebidas sobre las características del abuso sexual infantil, ahonda acerca de los efectos personales y sociales, así como los efectos a largo plazo, las formas de reparación y plantea una serie de acciones para prevenir este delito.

En la actualidad, ¿es posible analizar el abuso sexual infantil como un fenómeno social? Existen diferentes dimensiones: en primer lugar, actualmente hay una prevalencia mayor. Según un estudio que realizamos en la Fundación para la Confianza sobre la prevalencia del abuso sexual infantil en la Región Metropolitana, más del 20% de los habitantes ha sido víctima de abuso sexual antes de cumplir los 18 años. Detectamos que el 40% de las mujeres mayores de edad habían sido víctimas de abuso sexual antes de cumplir 18 años y el 20% de los hombres en el mismo rango; y que solo el 4,5% de los casos fueron denunciados. Por lo tanto, un segundo aspecto es que hay una cifra negra enorme ya que muy pocas personas denuncian este delito, porque el 10% de estos casos termina en sentencias condenatorias. Una tercera dimensión es que solo un 6% de las víctimas han tenido acceso a atención especializada, considerando que las consecuencias a mediano y largo plazo pueden ser muy profundas. Es un trauma que, a veces, queda enquistado en la conciencia, y tiene consecuencias en distintos planos de la vida desde el psicológico hasta lo físico, lo que causa incluso efectos laborales; entonces podemos concluir que es un problema epidémico.

¿Cuál es el rol del abuso de poder o de conciencia en el abuso sexual infantil? Más de mil personas nos solicitan ayuda al año, de ellas solo el 10% sufrió abuso sexual mediante fuerza o intimidación, y por mucho tiempo se estimó que sólo esa era la condición para considerarlo delito. Sin embargo, en la mayoría de los casos, el medio para cometer estas vulneraciones es el abuso conciencia, la manipulación del consentimiento por el vínculo de confianza y la imposición del silenciamiento en un contexto de dinámicas abusivas. Sin embargo, en los procesos judiciales se valora el uso de la fuerza o intimidación, y en muy pocos casos ocurre eso y es complejo probarlo. Por lo tanto, considero que existe una necesidad de actualizarse sobre las investigaciones científicas que señalan que la dinámica abusiva es determinante. ¿Cuáles son las barreras para develar el abuso sexual y denunciarlo? Siempre afirmo que las víctimas no guardan silencio. Las víctimas son silenciadas por el abuso, el trauma, la memoria, el miedo y la vergüenza. Pero también por el abusador o abusadora e incluso por sus familias. En muchos casos, la dependencia afectiva con el abusador es muy grande. A nuestra fundación recurren estas víctimas, que son casos muy complejos porque sufren consecuencias traumáticas profundas. Eso ocurre porque, en mayoría de los casos, el agresor es parte del círculo cercano de la víctima y aprovecha esa cercanía y asimetría para cometer el abuso, no utilizando la fuerza física, sino que manipulación. Entonces ocurre un fenómeno que se denomina conciencia secuestrada por el abusador. Incluso se habla de un hechizo que provoca que la víctima se sienta culpable y es difícil reconstruir el trauma para poder liberar al afectado de la culpa, dependencia y vergüenza. Valorar estas situaciones es importante, y por lo tanto, el rol de la justicia es fundamental. ¿A qué se refiere con conciencia secuestrada? La conciencia es secuestrada por el abusador que convence a la víctima de que fue parte de la dinámica abusiva, incluso que fue responsable, causante o cómplice, aunque la víctima tenga cinco o diez años.

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ENTREVISTA Entonces el niño siente que provocó el abuso sexual, y el proceso para desinstalar esa idea es difícil porque está en la médula de la persona. Ahí el papel de la justicia es fundamental, no sólo contribuye a la paz social, sino que en el proceso de recuperación y sanación porque el Estado reconoce a la víctima, proceso que comienza con la denuncia.

A mí me gusta más hablar de superación del sufrimiento aunque suene como sectario porque las personas viven con un estrés postraumático que les impide llevar una vida plena. Aun así, hay persona que resignifican su trauma, no porque antes vivían mal y ahora bien, sino porque resignifican su trauma al conocer otras historias.

Por otro lado, nosotros como fundación no podemos controlar que el autor sea condenado, ese es nuestro drama. Hay personas que quieren que logremos condena, pero lo único que podemos garantizar es que les creemos. Es un proceso en que los reconocemos como víctimas sobre todo desde el cariño ya que han vivido el desprecio y anulación de su existencia.

¿Cuáles son las consecuencias del abuso sexual infantil en la adultez?

Si es posible, ¿cómo se logra obtener una reparación? ¿La condena del autor del delito es relevante para alcanzarla? En estos casos, la justicia está en el mundo de lo simbólico, del lenguaje y significado. Diré algo súper contra intuitivo, pero hay juicios que se ganan perdiendo porque la etapa probatoria es tan revictimizante para el afectado que termina siendo peor. Por otro lado, hay casos que se pierden, pero se logra proteger a la víctima. Considero que siempre deberíamos tener sobre la mesa el interés superior del niño, niña y adolescente o de la persona que concurre a la justicia. Ellos deben ser tratados de manera especial ya que se encuentran en mayor vulnerabilidad y como país tenemos el mandato de reforzar sus derechos. ¿Una víctima logra reparar las consecuencias personales de un abuso sexual? No me gusta mucho la palabra reparación, porque es como si la víctima fuera una máquina, pero sí hay personas que logran superar el nivel de sufrimiento, el estrés postraumático y otras consecuencias, siempre y cuando la comunidad establezca que sus derechos fueron vulnerados en un proceso judicial, a veces, puede ser a través de la voz de un consejero técnico, un abogado, un policía o un juez. Hay víctimas que nos dicen: la mayoría de las personas no me creyeron, pero el fiscal sí lo hizo y para mí eso es suficiente. Entonces se valora que la institución reconozca el relato como verosímil y eso es importante.

Hay investigaciones que señalan que el riesgo de suicidio es mayor en personas que sufrieron abuso sexual. Incluso hay estudios que indican que una víctima de violencia sexual vive 20 años menos en relación a otras personas. Entonces las consecuencias a nivel psicológico, social, relacional y sexual condicionan la vida de los afectados. ¿Existen consecuencias en el desempeño laboral? Hay estudios que determinan que las personas que no han contado con reparación tienen un sueldo 30% menor, ya que disminuyen sus habilidades, duran menos en los trabajos y tienen problemas con la autoridad. El abuso sexual es un problema global que debería solucionarse con una política pública más allá de un par de leyes. Hay personas que viven durante 20 o 30 años con las consecuencias del abuso, sin tratamiento. Con esto concluyo que Chile debe tener una ley de protección integral de la niñez que actualmente no existe. Incluso hay quienes dicen que algo así es inconstitucional. Este año se promulgó la ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores de edad. Socialmente, ¿cuál es la importancia de esta norma? Es una señal del Estado al reconocer las condiciones en las que se desarrolló el abuso: la asimetría en la que un adulto utilizó su autoridad y ejerció poder sobre un niño aprovechándose de la cercanía y fragilidad para abusar sexualmente de él. Como ya lo señalé, tiene consecuencias traumatogénicas al nivel de un delito de lesa humanidad, es decir, no deben prescribir. Sin embargo, se aplicará la imprescriptibilidad sólo a los delitos que se cometan desde que se publicó la ley.

ENTREVISTA ¿Cómo se puede prevenir socialmente el abuso sexual infantil? En primer lugar los abusos se pueden prevenir aunque existe un prejuicio de que es muy difícil hacerlo cuando suceden al interior de las familias. Donde hay un lenguaje abusivo o maltrato físico, psicológico y laboral, la violencia se normaliza y dificulta la prevención del abuso sexual, ya que nadie lo detecta. Antes de enseñarles a los niños que ellos deben prevenir, diciéndoles: ustedes deben decir no al abuso sexual; creo que el camino correcto es que los adultos creemos contextos suficientemente sanos. En segundo lugar, tenemos que contar con los conocimientos técnicos para conocer las dinámicas del abuso sexual infantil, es decir, capacitarnos e informarnos. En un tercer ámbito: hablar del tema, no hacerlo, lo hace desaparecer. Hay contextos o comunidades donde pareciera que es más peligroso hablar del abuso que abusar. Conversar sobre esto visibiliza el problema y lo previene. Cuarto: reducir las posibilidades de ocurrencia, por ejemplo, que en los colegios existan ventanas para ver qué ocurre cuando los niños se encuentran solos con los adultos. Pedir los antecedentes de las personas que trabajan con menores, verificar si están en el registro de personas inhabilitadas, o tener en cuenta este tema en los procesos de reclutamiento laboral. En quinto lugar, es contar con protocolos claros y actualizados para abordar estos casos en colegios u otras organizaciones. Los apoderados deben tener conocimiento de ellos. Si no existen se debe exigir la elaboración de uno. Por otro lado, se deben conocer las redes existentes: policías, las Oficinas de Protección de Derechos (OPD), la Defensoría de la Niñez, o fundaciones como la nuestra u otras. Respecto de la salud pública, ¿cuáles son las medidas que se debería implementar a fin de garantizar un tratamiento adecuado para las víctimas? No es suficiente con los manuales que existen en los

consultorios o CESFAM (Centro de Salud Familiar), ya que no están actualizados en el ámbito de la detección sobre todo porque actualmente hay mayor prevalencia. Por otro lado, considero que no existe en algunos casos sensibilización. Incluso, a veces, hay médicos que no quieren participar en la denuncia porque significa que deben ir a un juicio y declarar. Entonces debe haber mayor coordinación interinstitucional para abordar las denuncias. Entonces, ¿debería existir mayor responsabilidad social para denunciar estos temas? Sí, hay un rol cultural al hacernos cargo de este tema, de este modo aseguramos un país más sano, y para ello la denuncia es fundamental ya que es parte del proceso de superación de la víctima, y del proceso de separación de roles, entre víctima y victimario. En la denuncia también la comunidad se involucra. No es sólo la justicia al investigar estos casos, sino que es un proceso social. ¿Cuál es el rol para la fundación de la confianza, en el apoyo de las víctimas? Somos una fundación sin fines de lucro. Atendemos a todas las personas que llegan de manera gratuita y le damos atención especializada, pero solamente es una orientación con pocas sesiones para poder apoyarlo en el proceso en el que se encuentran y derivarlos a instancias profesionales públicas o privadas más capacitadas. Pero nuestro rol fundamental, es acoger y ayudar a la víctima y sobre todo les entregamos cariño, porque le hace falta cariño a esa persona que fue vulnerada. Nuestro discurso constante es la entrega de cariño, respeto y buen trato; eso marca la diferencia.

Para más información ingresar al sitio web: https://www.paralaconfianza.org/

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CO LU M N A DE OPINIÓN

JÓVENES PRIVADOS DE LIBERTAD EN CHILE: ¿AL MARGEN DEL PROCESO DE CIVILIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO?

Álvaro Castro Académico de la Facultad de Derecho Universidad de Chile 72

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Si observáramos por un momento la evolución del sistema penal juvenil chileno en clave de “proceso de civilización”bajo la lógica de Elías o Spierenburg, podríamos afirmar que dicho sistema ha evolucionado siguiendo la típica “curva de civilización”.

apuntan a que la mencionada ley estaría más cerca de un derecho penal de adultos atenuado que de un derecho especializado y de mínima intervención para los adolescentes infractores.

En materia de ejecución de sanciones penales juConsiderando los avances desplegados en el veniles, y en particular, en el caso de adolescentes tiempo y en concreto la evolución de las sensibilipresos, dicha curva de civilización sería inexistendades, inhibiciones y rituales culturales en materia te. El castigo propinado en las cárceles juveniles de la violencia estatal desplegada contra la juvenpoco difiere del castigo en las cárceles de adultos. tud infractora de la ley penal, que va desde el CóLa evidencia indica que la institución a cargo -Serdigo Penal de 1875, luego por la ley de menores y vicio Nacional del Menores-, ha tenido una trayecfinalmente con la Ley 20.084, podría afirmarse que toria similar a la de la institución encargada de la existe una evolución progresiva en la sensibilidad ejecución penal de los adultos donde predominan penal centrada en disminuir los niveles de violenla regulación infralegal; escaso control judicial y cia e incorporar la especialidad propia de comunitario; talleres de reinserción de desconolos mundos de vida de los adolescencida eficacia; bajos niveles de perfectes dentro del sistema penal, ascionamiento de los funcionarios; y pectos que se materializarían, condiciones materiales que en Lo que queda en este por un lado, incorporando algunos centros resultan más escenario es reflexionar catálogos de sanciones peque preocupante. si debemos o no creer en nales más benignos y diferente del de los mayores Lo que queda en este esceel proceso civilizatorio, de edad; un proceso penal nario es reflexionar si debeesto es, en esa permanenflexible que refuerza gamos o no creer en el procete evolución del sistema rantías procesales; y un sisso civilizatorio, esto es, en penal juvenil que en algún tema de determinación de esa permanente evolución momento futuro tocará a sanciones penales especial. del sistema penal juvenil Y por otro, con institucioque en algún momento fulos adolescentes privados nes a cargo de la ejecución de turo tocará a los adolescentes de libertad. la sanción, cerradas, semicerradas privados de libertad. O más bien y abiertas, que funcionen con dinámicas ser escépticos y creer en un proceso comunitarias; con aplicación amplia de salidas, civilizatorio finalizado que tiene costos visitas, sustitución de sanción privativa de liberque debemos aceptar. Esto es, en un proceso que tad; con infraestructura amistosa y espaciosa; sólo logró modernizar, con deficiencias, la etapa con funcionarios especializados; con mecanisde juzgamiento y que nunca alcanzará el régimen mos de control rápidos y efectivos que puedan cerrado porque es ahí justamente, en esa dimenactivarse en los casos de vulneración individual sión, donde debe darse espacio –discreto por suy grupal de derechos; y con programas que cupuesto- a la violencia, a las pasiones y exigencias bran la escolarización, formación profesional, de venganza que exige la comunidad. Ahí el costo terapia ocupacional, control de agresividad, de la civilización del sistema penal juvenil. formación para la ciudadanía, educación física, Yo soy partidario que el proceso civilizatorio contideportes y programas de justicia restaurativa. núa. Pero el hecho de que la reforma legal en curA primera vista se puede afirmar que Ley 20.084 so se focalice casi exclusivamente en fortalecer la es receptora de la nueva sensibilidad contenida especialidad sólo en la etapa de juzgamiento y en en la Convención de los Derechos del Niño (CDN), crear una nueva institucionalidad, lleva a cuestiopero esta recepción, es más bien limitada. Las crínarse seriamente si los adolescentes privados de ticas que los expertos nacionales han levantado libertad se encuentran al margen del proceso de en materia de juzgamiento de los adolescentes civilización de los derechos del niño.

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ENTREVISTA

“CREO QUE LA DIVERSIDAD DE INSTRUMENTOS EN EUROPA NO FAVORECE O CONTRIBUYE A UN MEJOR ACCESO A LA JUSTICIA DEL MENOR”

Josep Ferrer Académico de la Universidad Pompeu Fabra 74

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El 15 de octubre de 2019, en el aula magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, se realizó el Seminario internacional “A 30 años de la convención sobre los Derechos del Niño: Modalidades alternativas para niños, niñas y adolescentes (NNA) privados de cuidado parental”, organizado por el Departamento de Derecho Privado, de dicha casa de estudios. En esa ocasión, el profesor titular de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, Josep Ferrer, expuso sobre la protección de derechos de NNA en Europa a la luz del derecho comparado y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

¿Qué podría ser recomendable observar de la jurisprudencia europea en esta materia para nuestra región?

En el marco de esa actividad, el académico se refiere a la jurisprudencia respecto a los derechos de la niñez y a las tensiones que existe entre sistema universal, que establece normas para la protección de los derechos humanos en el mundo y el sistema europeo, que abarca los derechos garantizados en ese continente. Además explica el uso de la Convención de los Derechos del Niño, en particular respecto de los cuidados parentales, y las tensiones en la aplicación de esta.

¿Cómo evaluaría el papel que desempeña la normativa jurídica europea a la luz de los 30 años de la Convención de los Derechos del Niño (CDN)? Usted se refería a una tensión entre el sistema universal y el sistema europeo.

¿Qué tipo de casos llegan al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) respecto a la protección de derechos de NNA? Muchos casos, se trata de demandas normalmente presentadas por los progenitores del menor que consideran que las autoridades nacionales han vulnerado su derecho a la vida privada o familiar, es decir, que las decisiones tomadas han interferido en esos derechos de modo ilegítimo. ¿De qué tipo son estos conflictos? Los más habituales son casos en que las autoridades nacionales han dado al menor en acogimiento, han suspendido los derechos de relación de visita con los progenitores y los han puesto en disposición de ser adoptados. La razón que puede haber llevado a la adopción de estas medidas son aquellos casos en los que el desamparo del menor no es imputable a los padres, ya sea porque padecen una enfermedad mental o alguna deficiencia que impida cuidar satisfactoriamente de sus hijos.

Aunque desconozco la jurisprudencia local, me puedo referir a la jurisprudencia europea, la cual ha desarrollado principios de índoles muy diversas, algunas de carácter procedimental y otras de carácter sustantivo. En el ámbito procedimental requiere que los padres hayan tenido una suficiente implicación en el proceso, que tengan derecho a recurrir las decisiones, que tengan asistencia letrada en el curso de las actuaciones administrativa o judiciales, que haya una vista oral o pública.

El problema es que la Convención Europea de Derechos Humanos es utilizada por los padres frente a las instancias públicas que se suponen que han actuado en interés del menor, cuando la Convención de los Derechos del Niño da consideración a los intereses del niño. Hay casos en que se ha acusado al Tribunal Europeo de no reconocer esa primacía que debería tener el interés del menor, entonces mi opinión es que la cuestión no es clara. También hay decisiones que ha tomado el tribunal respetando las actuaciones que han llevado a cabo las autoridades nacionales y hay quienes han criticado diciendo que eso era niñocentrismo, que no se había respetado el derecho de la familia a la reunificación familiar y a la recuperación de su hijo. Principalmente, ¿cuál es el modo en que la legislación y la jurisprudencia europea se adecuan a los intereses y las necesidades específicas de los niños con miras a la CDN? En aquellos casos en que el tribunal entiende que las medidas adoptadas por el Estado se ajustan a derecho indirectamente está dando prevalencia al interés superior del menor respecto al derecho alegado por sus padres, eso sí lo hace el tribunal europeo, es decir, el actuar conforme a lo que parece ser el ideal de la Convención de las Naciones Unidas.

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ENTREVISTA Al existir en el Derecho de la Unión Europea (UE), reunidos varios instrumentos del Consejo de Europa como por ejemplo: la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), entre otros, ¿existe un trato más homogéneo y efectivo en el acceso a la justicia de NNA residentes en la Unión Europea? No sé si eso influye en un mayor acceso a la justicia del niño, ya que normalmente es representado por sus padres, y los intereses pueden no estar alineados con los de sus hijos. Las legislaciones nacionales proveen la posibilidad de nombrar defensores judiciales del menor para que defiendan sus propios intereses. Pero yo creo que la diversidad de instrumentos en Europa no favorece o contribuye a un mejor acceso a la justicia del menor. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no permite que el menor sea representado por medio de un defensor que defienda sus intereses con independencia de sus padres. Usted decía que hay un mosaico de sistemas nacionales. ¿Es un obstáculo la multiplicidad de normas locales en concordancia con la Europea general? Europa es plural y cada país tiene su sistema de protección, y en muchos casos también responde a realidades culturales distintas y eso me parece perfectamente respetable siempre y cuando, como ya ocurre, se avance hacia estándares de protección similares y eso es gracias no solo a las Convenciones Europeas aprobadas por el Consejo de Europa, sino también a la tarea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Hay principios que son comunes, porque lo ha ido formulando la jurisprudencia europea, y eso sin perjuicio de que los sistemas nacionales tengan sus propias normas tanto procedimentales como de fondo. De hecho hay que pensar en los sistemas nacionales, en gran medida, dependen de los recursos económicos que disponga el país para invertir en protección de menores, y por tanto, las estructuras administrativas de protección y asistencia social lógicamente son distintas. ¿Cuál es la importancia del grado de discrecionalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos? Tiene que ver con la operatividad de un tribunal internacional que no tiene en sus funciones revisar los hechos probados en las instancias internas. Es natural que el tribunal respete el trabajo realizado por las autoridades internas, entre otras cosas porque están más cerca de los hechos y han podido valorar, mucho mejor que el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, qué es lo que ha ocurrido en un caso concreto. Por esa razón, concede un margen importante de discrecionalidad a las autoridades nacionales tanto en la definición legal de las condiciones de intervención como en la aplicación de cada caso de esas normas generales. Luego es verdad que el Tribunal Europeo también advierte que en algunas materias esa discrecionalidad es mayor y en otras es más reducida. Particularmente cuando se trata de excluir la continuación del contacto personal entre un menor y sus padres la discrecionalidad es mucho menor por el riesgo de causarle un daño al niño es mucho más elevado. Hay un riesgo claro de que esa situación cabe en una alienación del menor que se rompa los vínculos con su familia de modo definitivo.

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ENTREVISTA

“LOS QUE CRECIERON BAJO LA PROTECCIÓN DEL ESTADO ESTÁN MÁS EXPUESTOS A LA EXCLUCIÓN SOCIAL”

Carolina Videtta Académica e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires 78

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Argentina es el primer país de Latinoamérica que cuenta con una política estatal para el acompañamiento de jóvenes sin cuidados parentales, denominada Ley de Egreso Asistido. Una de sus impulsoras y miembro de la comisión redactora de la ley, es la doctora en derecho y académica de la Universidad de Buenos Aires, Carolina Videtta, quien expuso sobre esta temática en el seminario internacional “A 30 años de la convención sobre los Derechos del Niño: Modalidades alternativas para niños, niñas y adolescentes (NNA) privados de cuidado parental”, organizado por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en octubre de 2019. En su presentación, Videtta abordó la relevancia del Estado en el cuidado de los niños, niñas y adolescentes cuando no cuentan con una familia que los contenga o ampare. Pero no sólo durante la infancia, sino también durante al egreso de las instituciones de cuidado en las que vivieron y a las dificultades que tienen a futuro estos jóvenes para estudiar, trabajar y desarrollar una vida independiente, situaciones que los exponen a mayor vulnerabilidad; provocando desigualdad y discriminación entre los ciudadanos, al no contar con las mismas oportunidades. A pesar, de que ya es ley, el egreso asistido aún no cuenta con financiamiento para aplicarla en todos los casos. ¿Antes de la Ley de Egreso Asistido, ¿a que situaciones se exponían los jóvenes que debían retirarse de los hogares convencionales al cumplir los 18 años de edad? La situación es bastante dramática. Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, eso no se relaciona con la independencia económica. De hecho, la edad de emancipación de cualquier joven en argentina es a los 30 años, ya que siguen estudiando y conviviendo con su familia nuclear o extensa y también por las dificultades que implica insertarse

en el mundo laboral. Esto hace que los que crecieron bajo protección del Estado están más expuestos a la exclusión social. El primer problema que enfrentan los jóvenes es no tener un lugar a donde ir, esto provoca que muchos terminen en situación de calle. Algunos egresan y retornan a la familia de origen, familias de las que habían sido separados por el Estado. Otro problema son las dificultades para insertarse en el mundo laboral, en un trabajo digno. Esto también está vinculado con el bajo nivel educativo. Muy pocos adolescentes, que crecieron bajo la protección del Estado, llegan a niveles universitarios o terciarios, muchos ni siquiera terminan la escuela secundaria y esto repercute en la accesibilidad al trabajo. Estos jóvenes tampoco cuentan con una contención emocional o un referente, por lo tanto, les cuesta construir redes vinculares fuertes y referencias positivas, lo que es fundamental para el crecimiento. ¿Cuáles son las principales características de la Ley de Egreso Asistido? El objetivo es lograr la plena inclusión social de los jóvenes y el pleno desarrollo de su personalidad. Los pilares que tiene la ley es el acompañamiento emocional con la designación de una figura que es un referente, que lo va acompañar a partir de los 13 años hasta los 21 años, para ayudarlo en el diseño de ese plan de autonomía. También durante el proceso, se le otorga un subsidio económico hasta los 21 años o si está estudiando se mantiene este beneficio hasta los 25 años. Si bien lo monetario ayuda, lo más fuerte que plantea la ley es acompañar en todo este proceso al joven para el desarrollo de su autonomía, después de egresar de la institución. ¿Cuáles son los principios rectores de la Ley de Egreso Asistido? Prima el interés superior del niño, es decir, que en todas sus decisiones siempre se tendrá en cuenta su interés superior.

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ENTREVISTA Otro principio es la autonomía progresiva, que se refiere a un equilibrio, a mayor autonomía, menor acompañamiento del referente porque la idea es justamente darle herramientas para que el joven se desenvuelva solo, no hacer las cosas por él. También está presente el principio del derecho a ser oído, y a que su opinión se tendrá en cuenta. Es decir, que pueda participar, que el proyecto no sea un plan que se le imponga desde afuera, sino que sea algo que realmente quiera y pueda llevar adelante. Esta ley es integral, porque es en todos los ámbitos de la vida: salud, salud sexual, vivienda, educación, trabajo. Incluso hasta el manejo del dinero. En su exposición, usted relevaba el papel del Estado, señalando que el Estado había llegado tarde en la protección de los niños que viven en residencias. El Estado debería invertir en presupuesto y con políticas públicas en la fase preventiva, es decir evitar que niños, niñas y adolescentes entren al sistema de cuidados alternativos. Cada niño o adolescente que está adentro del sistema, demuestra la falencia del Estado. Ahí está la importancia de hacer un trabajo previo para que eso no suceda. Esta ley también tiene un foco preventivo, porque al brindarle oportunidades a ese joven para que tenga una vida de inclusión social, se evita que se siga reproduciendo el círculo de la vulneración. Ya que muchos egresan, siendo progenitores adolescentes. Entonces, si se les entrega herramientas, se puede prevenir que sus hijos ingresen al sistema de cuidados alternativos. Esa tarea es del Estado, y tiene que ver con la responsabilidad internacional al asumir el compromiso de

respetar los derechos de la Convención de los Derechos del Niño, particularmente, garantizar el tránsito del niño a la vida adulta de forma gradual y no intempestiva. Por último esta legislación es pionera en Latinoamérica, ¿qué recomendaciones debería tomar la región para abordar la temática? Sí, es una ley pionera en Latinoamérica. Nosotros al hacerla miramos a Europa que tiene un recorrido de más tiempo en este tema. A raíz de que Argentina legisló sobre esta materia, se comenzaron a hacer varios encuentros para intercambiar experiencias y discutir cómo aplicarla en la región, porque obviamente nosotros miramos a Europa, pero después hubo que adaptarla a nuestra situación particular social, económica y política. Nosotros tomamos en cuenta lo señalado en la Observación N°20 del Comité de los Derechos del Niño, no solo para Argentina, sino que es para todos los países. Sin embargo, aunque se ha avanzado, este tema no está en la agenda pública, ya que los niños sin cuidados parentales son los más relegados. Cuando nosotros llevamos el proyecto de ley al Congreso de la Nación Argentina, enseguida todos los legisladores se sensibilizaron. De hecho, la ley se legisló por unanimidad en ambas Cámaras. Los parlamentarios nos decían que desconocían el tema. En mi opinión, lo primero que hay que hacer es difundir académica y socialmente este tema, es decir, posicionarlo en la agenda pública, y lograr que haya voluntad política para sacarla adelante una ley o una política estatal.

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ANÁLISIS DE SENTENCIA

DERECHO A LA VIDA FAMILIAR, INTERÉS SUPERIOR Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Anuar Quesille Abogado especialista en Derechos Humanos e Infancia

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En noviembre de 2017 la Tercera Sala de la Corte Suprema confirmó lo resuelto por la Corte de Apelaciones de La Serena, respecto del procedimiento que Gendarmería de Chile efectuaba para el ingreso de personas, incluidos niños, niñas y adolescentes (NNA), que concurrían al Complejo Penitenciario de La Serena y al Centro de Detención Preventiva de Ovalle, con el objeto de visitar a sus familiares. Esta práctica incluía el desprendimiento parcial de ropa, realización de ejercicios físicos y revisiones corporales, para corroborar que los visitantes no ingresaran artículos prohibidos a los recintos. Frente a esto, se alegaron afecciones graves a la situación de los NNA, que llevaron a la interposición de una acción de amparo (resuelta como recurso de protección), donde el tribunal concluyó que pese a existir una regulación para estos procedimientos, ello no eximía a Gendarmería de la obligación de adecuar dicha regulación a los criterios y parámetros establecidos por las garantías fundamentales, sobretodo tratándose de actos que importaban amenaza o vulneración a derechos de los NNA. Así, se dispuso la prohibición de aplicar esta clase de registros corporales respecto de los recurrentes y, en general, de todo menor de edad. Sin duda lo expresado por la Corte de Apelaciones es valorable y merece una reflexión que considera tres aristas: el derecho a la vida familiar, la violencia contra NNA y la determinación del interés superior. En cuanto al primer punto, el fallo destaca correctamente que las conductas efectuadas por Gendarmería de Chile importan una traba ilegítima al derecho a la vida familiar. En este sentido, expresa que el derecho de los NNA a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres es el punto de partida para su desarrollo y crianza, por lo que cualquier acción que inhiba arbitrariamente su ejercicio constituye una inobservancia de los estándares consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Al respecto, se constató que las revisiones corporales realizadas a los NNA generaron sensaciones de inseguridad y motivaron que muchas veces éstos no desearan visitar a sus familiares, por la sola circunstancia de no verse expuestos a este tipo de procedimientos, a todas luces carentes de razonabilidad. Seguramente este tema habría sido abordado integralmente si la corte hubiera hecho algunas reflexiones sobre el deber de corresponsabilidad parental que compete a ambos padres (artículo 18 de la CDN) y la forma en que dicha aspiración convencional se ve interrumpida a raíz de la imposibilidad

de contacto directo de los NNA con el adulto interno, toda vez que la privación de libertad, salvo motivos fundados, no es obstáculo para que se desarrollen los vínculos parentales que se requieren durante la infancia. En segundo lugar, la resolución analiza cómo el accionar de Gendarmería de Chile en los procesos de ingreso de visitas constituye violencia en perjuicio de los NNA, destacando que obligarlos a desnudarse y exhibir su cuerpo a personas extrañas en un ambiente inadecuado, constituye un trato degradante que vulnera su derecho a no ser víctimas de ninguna forma de violencia (artículo 19 de la CDN). Sobre este punto no hay dudas en valorar la forma en que la Corte construye su análisis y posterior conclusión, incorporando (implícitamente) los contenidos desarrollados por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en su Observación General Nº 13, más aún cuando reflexiona sobre la forma en que estos actos afectan la dignidad humana y se sitúan como una forma de maltrato cuyos efectos son especialmente preocupantes en el caso de la niñez. Quizás el único punto ausente en esta resolución fue una referencia expresa a que dichas acciones no eran otra cosa que violencia institucional. Cosa no menor si se considera que en materia de violencia, aquella que ocurre en el contexto del contacto de los NNA con las instituciones del Estado es una de las formas más recurrentes y preocupantes. Finalmente, la Corte afirma que estas inspecciones corporales atentan contra el interés superior del niño y vulneran lo dispuesto en el artículo 3 de la CDN. Si bien no hay mención sobre lo que el tribunal entiende por “interés superior”, para los efectos del caso particular (y no para todo asunto que deba conocer la judicatura) esta falta de definición permite una interpretación ampliada de este principio, lo que permite analizar su cumplimiento en relación con cada derecho involucrado. Así, interpretando las expresiones de la Corte, el acto recurrido guarda total inconsistencia con este principio, pues impide la realización del derecho a la vida familiar, la observancia del derecho a la honra e intimidad y la protección de la integridad personal de los niños y niñas. Con lo dicho no hay dudas del impacto positivo de esta resolución y sobretodo del despliegue argumentativo del tribunal, quien haciendo plena aplicación de la CDN determinó medidas que benefician no solo a los niños y niñas afectados, sino que a cualquier menor de edad que pueda verse enfrentado a actos institucionales que impliquen una traba para el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales.

Revista Acceso a la Justicia Niños, Niñas y Adolescentes

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Sentencia destacada: Anuar Quesille, “Derecho a la vida familiar, interés superior y privación de libertad

Entrevista: Carolina Videtta, “Los que crecieron bajo protección del Estado están más expuestos a la exclusión social

Entrevista: Josep Ferrer, “Creo que la diversidad de instrumentos en Europa no favorece o contribuye a un mejor acceso a la justicia del menor

Columna de opinión: Álvaro Castro, “Jóvenes privados de libertad en chile: ¿Al margen del proceso de civilización de los derechos del niño?

Entrevista: Susana Tonda, “Nos encontramos en transición y persisten muchas deficiencias, pero creo que estamos avanzando en la dirección correcta

Entrevista: José Andrés Murillo, “Donde hay maltrato físico, psicológico o laboral, la violencia se normaliza y dificulta la prevención del abuso sexual

Infografía: Paola Truffello, Legislación de la infancia en Chile

Entrevista: Patricia Muñoz, “No hemos contraído favores respecto a los niños, sino que el Estado tiene obligaciones jurídicas de satisfacer sus derechos

Reflexiones: Desafíos de la Justicia de Familia

Columna de opinión: Paula Correa, “El rol del abogado de los niños, niñas y adolescentes y la situación actual de la defensa en Chile

Entrevista: Nora Rosatti y Carlos Iturra, “La Ley de Entrevista Videograbada no es perfecta, pero es un avance y un desafío porque es un cambio profundo y los jueces

Columna de opinión: Juan Enrique Vargas, “El compromiso de la Academia Judicial con la infancia

Nota: “Si Yo Fuera Juez”: El encuentro que les permitió a hijos de privados de libertad dar cuenta sobre su experiencia en el acceso a la justicia

Entrevista: Ministro de la Corte Suprema, Lamberto Cisternas, “Toda herramienta que propenda a efectivizar los derechos debe ser bienvenida

Entrevista: Paolo Mefalopulos, “La deuda actual más importante es el establecimiento de un Sistema de Protección Integral de Derechos

Columna de opinión: Nicolás Espejo, “El acceso a la justicia para niñas, niñas y adolescentes en el contexto de la migración y el asilo

Entrevista: Esmeralda Arosemana De Troitino, “Todos los gobiernos ponen el tema de la niñez en la agenda, pero eso no se traduce en la práctica y en los hechos

Nota: “Mi Nacionalidad Tiene Cuento”: Niños y niñas migrantes relatan su historia en Chile

Columna de opinión: Alejandro Morlachetti, “Sistemas de Protección Integral de la Infancia

Nota: Campaña global para el buen trato de niñas, niños y adolescentes con discapacidad en el mundo

Presidente de la Corte Suprema de Chile Haroldo Brito, Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes. Editorial