Analiza ratio legis penalizacji kazirodztwa

Przestępstwo nazywane w polskim prawie karnym kazirodztwem opisane jest w art. 201 kodeksu karnego z 1997 r. (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2345) w rozdziale XXV pt. „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”. Według ww. przepisu osoba, która dopuszcza się obcowania płciowego w stosunku do wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Pojęcie „kazirodztwa” nie stanowi zwrotu języka prawnego, gdyż kodeks, ani żadna inna ustawa, nie posługują się nim ani razu. Przestępstwo w przeszłości opisywane było również za pomocą łacińskiego terminu incestum. W antycznym Rzymie słowo incestum w szerokim znaczeniu oznaczało każdy czyn niemoralny, haniebny, bezbożny, będący wbrew dobrym obyczajom, zaś w sensie ścisłym dotyczyło dwóch rodzajów przestępstw – pierwszym było naruszenie nakazu zachowania czystości przez westalkę, a drugim współżycie płciowe między najbliższymi krewnymi bądź powinowatymi, w stosunku do których obowiązywał zakaz zawierania małżeństw (zob. J. Misztal-Konecka, Incestum w prawie rzymskim, Lublin 2007).

Jeżeli chodzi o kryminalizację kazirodztwa w polskim prawie karnym, to ma ona długą tradycję, choć wypada podkreślić, że znacząco zmieniło się ratio legis w tym względzie. W kodeksie karzącym dla Królestwa Polskiego z 1818 r. przepis art. 445 wskazywał, że: „Kazirodztwo, to iest obcowanie cielesne między krewnemi linii wstępney i zstępney, czyli ich pokrewieństwo z prawego, czyli z nieprawego łoża pochodzi, karze zamknięcia w domu aresztu publicznego od roku do lat 3. podpada” (pisownia oryginalna, Dziennik Praw Królestwa Polskiego 1818, t. V, nr 20 s. 240). Natomiast w art. 446 penalizowano nierząd pomiędzy braćmi i siostrami rodzonymi lub przyrodnimi, a także nierząd z małżonkiem jednego z rodziców, dzieci lub rodzeństwa. Za tego typu czyn przewidziano karę zamknięcia w domu aresztu publicznego od 3 miesięcy do roku; mógł być również zasądzony zakaz pobytu w określonym miejscu. Kazirodztwo było też przestępstwem w prawie karnym państw zaborczych, których regulacje obowiązywały na ziemiach polskich w czasie zaborów (np. w rosyjskim kodeksie kar głównych i poprawczych z 1847 r.).

W polskim kodeksie karnym z 1932 r. kazirodztwo penalizował art. 206 umiejscowiony w rozdziale XXXII pt. „Nierząd”. Karze więzienia do 5 lat miał podlegać ten, kto spółkuje z krewnym w linii prostej, bratem lub siostrą. Komisja Kodyfikacyjna wskazywała, iż: „Projekt stoi na stanowisku ograniczenia kazirodztwa jedynie do wypadków aktu płciowego, będącego spółkowaniem, spełnionem między najbliższymi krewnymi, a z pominięciem powinowatych, przy których wzgląd na utrzymanie gatunku nie zachodzi. Karanie stosunków płciowych między teściem a synową dałoby się uzasadnić chyba tylko względami na utrzymanie czystości życia płciowego w rodzinie. Społeczeństwo nie ma powodu zajmować się miłosnemi komplikacjami na tle życia rodzinnego. Z natury rzeczy inne czyny nierządne poza spółkowaniem muszą być bezkarnemi, skoro punkt wyjścia jest czysto genetyczny” (pisownia oryginalna, Motywy Komisji Kodyfikacyjnej, t. V, Nr 4, Warszawa 1932, s. 137). Z kolei kodeks karny Polski Ludowej z 1969 r. penalizował w art. 179 w rozdziale XXIII pt. „Przestępstwa przeciwko obyczajności” karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 obcowanie płciowe z krewnym w linii prostej, bratem lub siostrą albo z osobą pozostającą w stosunku przysposobienia.

Zestawiając ze sobą przepisy ww. kodeksów uznać wypada, że najwęziej uregulowano kazirodztwo w kodeksie z 1932 r., gdyż kryminalizował on jedynie spółkowanie pomiędzy najbliższymi krewnymi; z kolei kodeks z 1969 r. wprowadzał ponadto odpowiedzialność karną za obcowanie płciowe nie tylko między najbliższymi krewnymi, ale też pomiędzy osobami pozostającymi w stosunku przysposobienia (warto tu zaznaczyć, iż takie sformułowanie przejęto również w obowiązującej dziś ustawie karnej). Z czego wynikały takie różnice? Otóż w odmiennym ujęciu ratio legis kryminalizacji aktów seksualnych między spokrewnionymi osobami.

Badając znamiona ustawowe regulujące przestępstwo kazirodztwa oraz umiejscowienie w kodeksach karnych tych przepisów, a także analizując poglądy przedstawicieli doktryny prawa karnego, trzeba stwierdzić, iż na początku główną przesłanką przemawiającą za penalizacją kazirodztwa były względy eugeniczne. Po pewnym czasie dołączyły do nich argumenty dotyczące ochrony obyczajności

oraz ochrony rodziny. W przypadku zapisu art. 206 kodeksu karnego z 1932 r. Sąd Najwyższy stwierdzał, iż: „przestępstwo jest popełnione z chwilą wprowadzenia organu płciowego mężczyzny do organów płciowych kobiety, chociażby akt spółkowania nie został zakończony i wytrysk nasienia nie nastąpił” (zob. J. Nisenson, M. Siewierski, Kodeks karny i Prawo o wykroczeniach z komentarzem i orzecznictwem, Warszawa 1935, s. 139). Takie stanowisko SN współgrało z przyświecającym ówczesnemu prawodawcy celem, dla którego przedmiotem karnoprawnej ochrony ze strony art. 206 było zdrowie oraz prawidłowy rozwój potomstwa. Tak twierdził zresztą Juliusz Makarewicz – a więc jeden z głównych twórców kodeksu, pisząc że: „Przepis art. 206 kładzie nacisk nie na akt nierządny a na spółkowanie. Myślą podstawową tego przepisu jest nie tyle ochrona tzw. płciowej moralności, ile ochrona gatunku przed endogamją prowadzącą do zwyrodnienia rasy. Wymóg obligatoryjnej egzogamii nie jest trudny do urzeczywistnienia, skoro kazirodztwo ogranicza się do linii wstępnej i zstępnej (ojciec z córką, matka z synem), tudzież do stosunku płciowego brata z siostrą. Ponieważ chodzi tu o czystość rasy, sprawa ślubnego lub nieślubnego pochodzenia nie odgrywa żadnej roli. Rodzeństwo może być przyrodnie, ponadto nie jest przeszkodą do poczytania przestępstwa fakt, że jedno jest pochodzenia ślubnego, drugie nieślubnego” (J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 489-490). Zarazem kazirodztwo traktowano jak przestępstwo abstrakcyjnego narażenia dobra chronionego na niebezpieczeństwo, gdyż nie uznawano by warunkiem odpowiedzialności karnej było „emissio seminis, a tym bardziej zapłodnienie kobiety” (J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 236). L. Peiper uzasadniając kryminalizację kazirodztwa uznał, iż: „(…) ponieważ ujawnionym w motywach Komisji Kodyfikacyjnej celem karalności kazirodztwa jest wyłącznie ochrona czystości rasy, przeto pod art. 206 podpada wyłącznie wprowadzenie członka męskiego do pochwy, nie zaś jakikolwiek inny czyn lubieżny, choćby nim było przyłożenie części rodnych obu stron. Czyn jest dokonany z chwilą wprowadzenia członka męskiego do pochwy, choćby wytrysk nasienia nie nastąpił lub choćby błona dziewicza nie została naruszona” (L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających wraz z niektórymi ustawami dodatkowymi i wzorami orzeczeń do prawa o wykroczeniach, Kraków 1933, s. 568). Ponadto wskazał on również na motywy Komisji Kodyfikacyjnej, którymi były: „ograniczenia kazirodztwa jedynie do wypadków aktu płciowego, będącego spółkowaniem, spełnionym między najbliższymi krewnymi, a z pominięciem powinowatych, przy których wzgląd na utrzymanie gatunku nie zachodzi. Karanie stosunków płciowych między teściem a synową dałoby się uzasadnić chyba tylko względami na utrzymanie czystości życia płciowego w rodzinie. Społeczeństwo nie ma powodu zajmować się miłosnymi komplikacjami na tle życia rodzinnego. Z natury rzeczy inne czyny nierządne poza spółkowaniem muszą być bezkarnymi, skoro punkt wyjścia jest czysto genetyczny” (L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego…, s. 568). Jakichkolwiek wątpliwości w kwestii zasadności eugenicznych argumentów uzasadniających zakaz kazirodztwa nie miał także W. Makowski, wedle którego: „kodeks karny uważa za kazirodztwo tylko obcowanie płciowe pomiędzy krewnymi w linii prostej oraz pomiędzy braćmi i siostrami. Przedmiotem ochrony prawnej jest w tym wypadku wzgląd eugeniczny, dlatego też kwestia powinowactwa nie jest brana pod rachubę” (W. Makowski, Kodeks karny 1932. Komentarz, Warszawa 1933, s. 476).

Dopiero wraz z upływem czasu monolit eugenicznych przesłanek kryminalizacji kazirodztwa, zdecydowanie dominujący wśród przedstawicieli doktryny prawa karnego w Polsce, zaczął się kruszyć. Kodeks karny z 1969 r. poszerzył zakres penalizacji kazirodztwa zarówno w sferze przedmiotowej (znamię „spółkowanie” wymienił na „obcowanie płciowe” oznaczające nie tylko stosunek waginalny, ale również analny i oralny, zachodzące zarówno pomiędzy osobami odmiennej, ale i tej samej płci), jak i w sferze podmiotowej (ponieważ zakazem kazirodztwa objęte zostały też osoby pozostające w stosunku przysposobienia) (J. Baranowski, Ratio legis prawnokarnego zakazu kazirodztwa, Przegląd Prawa Karnego, 1990 r., Nr 3, s. 62–66). Powoli w tym okresie zaczęły przeważać poglądy reprezentowane m.in. przez W. Woltera, W. Świdę i I. Andrejewa, którzy twierdzili, że: „kazirodztwo jest zamachem na obyczajność w dziedzinie stosunków seksualnych. U podłoża tego zakazu nie leży przeświadczenie o szkodliwości stosunków seksualnych między bliskimi krewnymi z punktu widzenia eugenicznego, skoro kodeks karny obejmuje zakazem również obcowanie płciowe między osobami, które nie są krewnymi, a mianowicie między przysposabiającym a przysposobionym. O zmianie poglądu na tę sprawę może świadczyć również za-