Kryminologiczne i kryminalistyczne aspekty sprawców pedofilii. Zarys problematyki. Część 4 (ostatnia

stąpienie czasownika „spółkuje” określeniem „obcowanie płciowe”, które jest szersze”1 (I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 515). Zarazem pośród przedstawicieli doktryny istniały rozbieżności odnoszące się do aksjologicznych argumentów penalizacji kazirodztwa. Na przykład I. Andrejew sądził, że w przeszłości „(…) istniał pogląd, dziś zarzucony, że potomstwo ze stosunku pomiędzy bliskimi krewnymi jest niepożądane ze względów eugenicznych. Jednakże względy te nie są motywem karalności kazirodztwa i dlatego art. 175 k.k. z 1969 r. obejmuje swoim zasięgiem nie tylko osoby blisko spokrewnione, lecz również osoby bliskie z tytułu przysposobienia” (I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 515). Natomiast K. Buchała twierdził, iż: „(…) przedmiot ochrony przestępstwa kazirodztwa jest złożony, chodzi bowiem nie tylko o prawidłowe funkcjonowanie rodziny, panującą obyczajowość w zakresie stosunków seksualnych, ale także o względy eugeniki, a więc o interes populacyjny społeczeństwa, choć to ostatnie nie dotyczy obcowania płciowego osób pozostających w stosunku przysposobienia” (K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 703); także J. Śliwowski nie odrzucał zupełnie argumentów eugenicznych, podkreślając: „bezpośrednim przedmiotem ochrony są tu względy eugeniczne, a więc spłodzenie pełnowartościowego potomstwa, a także względy etyczno-moralne. Mamy więc do czynienia z dwoma przedmiotami ochrony – głównym i dodatkowym, przy czym obyczajność jest przedmiotem dodatkowym” (J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1975, s. 409). Podobne poglądy prezentowali również J. Bafia, K. Mioduski i M. Siewierski argumentując, że ponieważ „(…) karalność kazirodztwa między osobami o bliskim stopniu pokrewieństwa jest rozszerzona również na stosunki wynikające z przysposobienia, to wynika z tego, że przesłanką karalności są względy nie tylko eugeniczne, ale także moralne” (J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 151). Ponadto choć pewna część autorów podkreślała pierwszeństwo potrzeby ochrony obyczajności, to jednocześnie akcentowała też na drugim miejscu ochronę zdrowia i tym samym dalej uznawała względy eugeniczne. Za ilustrację tego typu teorii, niech posłuży stanowisko O. Chybińskiego, W. Gutekunsta, i ostatecz-

1 I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 515. nie W. Świdy, dla których przepis ochraniał „(…) obyczajność, a dodatkowo ma na względzie zdrowie potomstwa, gdyż tego rodzaju obcowanie płciowe narusza zasady eugeniki” (O. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda, Prawo karne. Część szczególna, Wrocław–Warszawa 1975, s. 186). Istotnym dla rozważań na temat ratio legis zakazu kazirodztwa w kodeksie z 1969 r. był pogląd M. Filara, który zaznaczył, iż: „(…) argument o niebezpieczeństwach eugenicznych płynących ze stosunków płciowych osób związanych węzłem krwi nigdy w zasadzie nie został naukowo potwierdzony” oraz: „(…) korzenie zakazu kazirodztwa, z których wyrosło powszechne niemal tabu w tym względzie, mają proweniencję raczej kulturową aniżeli biologicznoantropologiczną” (M. Filar, Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 79–80). Umieszczony w art. 201 k.k. z 1997 r. zakaz kazirodztwa nawiązuje w swej treści do normy karnoprawnej z art. 175 k.k. z 1969 r. i chociaż brzmienie tych przepisów nie jest identyczne, to jednak istniejące różnice mają jedynie charakter redakcyjny. Dlatego powstałe w czasie obowiązywania kodeksu z 1969 r. piśmiennictwo oraz orzeczenia sądowe (których jest stosunkowo niewiele) zachowały swą aktualność do dzisiaj. Współcześnie analizując ratio legis penalizacji kazirodztwa warto przytoczyć pogląd J. Warylewskiego, który opowiadał się przeciwko uzasadnieniu eugenicznemu zakazu karnego: „(…) w ten sposób falsyfikuje się obiektywnie istniejącą rzeczywistość. Istnieją przekonywające wyniki badań, które podważają tzw. teorię finalistyczną, która nadaje zakazowi kazirodztwa sens normy eugenicznej” (J. Warylewski, Rozdział IV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, [w:] J. Warylewski (red.), System Prawa Karnego. Tom 10. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, Warszawa 2016, s. 856-857). Wedle Warylewskiego za penalizacją kazirodztwa stoją obecnie tylko względy emocjonalne. Z kolei M. Surkont sądził, iż przedmiotem ochrony jest tutaj obyczajność, co też wiązać się miało z emocjonalnym podłożem kryminalizacji kazirodztwa, przy którym troska o zdrowie potencjalnego potomstwa stanowi drugorzędne uzasadnienie wprowadzonego zakazu karnego (M. Surkont, Prawo karne. Podręcznik dla studentów administracji, Sopot 1998, s. 173), ponieważ art. 201 k.k. penalizuje obcowanie płciowe, które swym zakresem znaczeniowym obejmuje znacznie więcej niż tradycyjny termin „spółkowanie”. Jak podkreślał

J. Warylewski, zakaz „nie obejmuje natomiast innych czynności seksualnych, o których mowa w art. 197 § 2, art. 198, 199 i 200 k.k. Potwierdza to tezę, że art. 201 k.k. nikogo ani niczego tak naprawdę nie chroni – stanowi wyłącznie atrapę. Nie można bowiem za rzeczywisty przedmiot ochrony uznawać dobrego samopoczucia ustawodawcy. Fakt, że niektóre formy zaspokajania popędu płciowego budzą wstręt i obrzydzenie, nikomu przy tym nie wyrządzając szkody, to za mało, by je kryminalizować”2 oraz „artykuł 201 k.k. nie chroni małoletnich, którzy ukończyli 15 lat, przed seksualnymi nadużyciami o tyle, o ile nie wykroczą one poza szeroką formułę „innych czynności seksualnych”. Przeżycia związane ze związkami kazirodczymi mogą mieć negatywny wpływ na zdrowie psychiczne. Bez wątpienia następstwem seksualnego wykorzystywania dzieci przez rodziców jest trauma psychiczna. Zakaz kazirodztwa w żaden jednak sposób nie wzmacnia ochrony małoletnich (którzy nie ukończyli 15 lat), wynikającej chociażby z art. 200 § 1 k.k. – przekonuje o tym zagrożenie karne, które w art. 201 k.k. jest zdecydowanie mniej surowe” (J. Warylewski, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, komentarz do art. 201 k.k., t. 15, [w:] R.A. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz, 2021 r., wyd. 26, System Informacji Prawnej LEGALIS C.H. Beck (dostęp na dzień: 03.01.2022 r.). J. Warylewski twierdził też, że zakaz kazirodztwa nie ochrania również „(…) prawidłowego, cokolwiek to znaczy, funkcjonowania rodziny, gdyż nie zabrania pobudzania i zaspokajania popędu płciowego w układach rodzinnych, byle tylko partnerzy powstrzymywali się od obcowania. Poza tym dysfunkcja rodziny prawie nigdy nie jest wynikiem związków kazirodczych, które pojawiają się dopiero jako konsekwencja innych czynników patologizujących (np. nadużywania alkoholu lub znęcania się nad członkami rodziny). Istniejący zakaz chroni wyłącznie idealne wyobrażenie pewnego modelu, nie jest zaś w stanie zapewnić ochrony konkretnej rodzinie. Wręcz przeciwnie, ingerencja prawa karnego zniszczy ją zapewne do końca. W konsekwencji współczesna polska doktryna z dużym trudem stara się wskazać na właściwy dla tego przepisu przedmiot ochrony” (J. Warylewski, Rozdział XXV. Przestępstwa…, komentarz do

2 J. Warylewski, Rozdział XXV…, komentarz do art. 201 k.k., t. 15, [w:] R.A. Stefański (red.), Kodeks karny…,

System Informacji Prawnej LEGALIS C.H.Beck (dostęp na dzień: 03.01.2022 r.). art. 201 k.k., t. 17, [w:] R.A. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz…). Co ciekawe – sam ustawodawca w Uzasadnieniu projektu Kodeksu karnego nie wskazał żadnego ratio legis dla wprowadzanego przez siebie zakazu, w pewnym sensie więc przenosząc to na przedstawicieli doktryny prawa karnego (zob. Uzasadnienie rządowego projektu nowego Kodeksu karnego, [w:] Nowe kodeksy karne – z 1997 r. z uzasadnieniem, Warszawa 1997, s. 196–197).

Można uznać, że współcześnie argumenty eugeniczne nie powinny już stanowić ratio legis dla penalizacji kazirodztwa. W przypadku art. 201 k.k. za przedmiot przestępstwa uznać trzeba obyczajność, podobnie jak miało to miejsce w przypadku art. 175 k.k. z 1969 r. Jak wskazano wcześniej – dla art. 175 względy eugeniczne wciąż były obecne w teoriach przedstawicieli doktryny, a jednak w przeciwieństwie do ratio legis zakazu kazirodztwa w kodeksie karnym z 1932 r., nie były już głównym, a co najwyżej dodatkowym elementem uzasadnienia kryminalizacji. Badania genetyków raczej dość jednoznacznie wskazują, iż w przypadku dzieci ze związków kazirodczych, poziom zagrożenia częstszym występowaniem różnego typu wad genetycznych czy chorób jest zauważalnie większy niż u dzieci pochodzących od rodziców ze sobą niespokrewnionych (P. Daniluk, C. Nowak, Kazirodztwo jako problem karnoprawny (dwugłos), Archiwum Kryminologii, nr XXIX-XXX, kwiecień 2008, s. 478 -479). Jak podkreśla S. Hypś: „zwiększona szkodliwość skutków podejmowania współżycia pomiędzy krewnymi nie budzi wątpliwości, natomiast problematyczne jest jedynie sprecyzowanie ich skali. Współczesna genetyka ma bowiem trudności z ustaleniem rozmiaru i częstotliwości występowania ryzyka zagrożenia dla potomstwa osób spokrewnionych” S. Hypś, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, komentarz do art. 201 k.k., t. 5, [w:] A. Grześkowiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, 2021, wyd. 7, System Informacji Prawnej LEGALIS C.H.Beck (dostęp na dzień: 03.02.2022 r.). Gdyby jednak uznać eugeniczne ratio legis za zasadne, to co w innych przypadkach, gdy również występuje możliwość przekazania potomstwu wad genetycznych czy chorób dziedzicznych? Czy państwo mogłoby zakazem współżycia objąć osoby obarczone wadami genetycznymi, upośledzone lub chore psychicznie, aby „ochronić ewentualne potomstwo” przed przekazaniem mu wad genetycznych czy chorób? Przecież zakaz kazirodztwa obejmuje nie tylko obcowa-

nie płciowe w formie stosunku waginalnego między kobietą a mężczyzną, ale także inne formy aktów seksualnych, w tym pomiędzy osobami tej samej płci. Zatem argument eugeniczny nie może stanowić podstawy ratio legis przepisu art. 201 k.k., ponieważ niebezpieczeństwo wad genetycznych potencjalnego potomstwa dotyczy jedynie części przypadków kazirodztwa. Co za tym idzie – uzasadnienie eugeniczne nie obejmowałoby swym zasięgiem wszystkich penalizowanych przypadków kazirodztwa. Dlatego dzisiaj to ochrona obyczajności stanowi ratio legis normy karnoprawnej zawartej w art. 201 k.k. Jednak i tutaj pojawia się problem , ponieważ skoro podstawą penalizacji są obowiązujące normy obyczajowo-kulturowe odnoszące się do relacji seksualnych pomiędzy osobami najbliższymi, to powstaje pytanie – dlaczego polski prawodawca ochrania obyczajność, gdy dochodzi do obcowania płciowego, natomiast w ogóle już ta obyczajność nie interesuje go, kiedy dotyczy innych czynności seksualnych niż obcowanie płciowe. Przecież w przypadku osób spokrewnionych każda forma aktywności seksualnej między nimi będzie uchodzić za nieobyczajną, łamiącą panujące nowmy i zwyczaje. Czym jest owa obyczajność, którą w tak niepełny sposób ochrania zakaz z art. 201 k.k.? W kodeksie karnym próżno szukać jej definicji. Próby jej określenia podjął się za to Sąd Najwyższy (jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy karnej), który stwierdził, że obyczajność to „(…) podstawowe moralne zasady współżycia społecznego w zakresie przeżyć, kontaktów i związków seksualnych” (Uchwała SN z dnia 13 kwietnia 1977 r., VII KZP 30/76, OSNKW 1977, Nr 6, poz. 58). Na koniec trzeba jeszcze zaznaczyć, że pewna część autorów uznaje, iż ratio legis przepisu stanowi też ochrona rodziny i jej prawidłowego funkcjonowania (zob. B. Gadecki, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, komentarz do art. 201, [w:] M. Banaś-Grabek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Art. 148–251. Komentarz, 2020, wyd. 1, System Informacji Prawnej LEGALIS C.H.Beck (dostęp na dzień 03.01.2022 r.).

Adw. dr Paweł Petasz