2.4 Waarom wel of niet een raad van commissarissen

Dit speelt trouwens niet alleen wanneer codes worden herzien of opgesteld, maar ook bij de wenselijkheid van nieuwe wetgeving. Veelzeggend is in dit verband het pleidooi van 25 hoogleraren ondernemingsrecht voor “een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer”13. Zij willen die zorgplicht in de wetsartikelen over de taakomschrijving van bestuurders en commissarissen incorporeren. Deze bewegingen krijgen ook implicaties voor de governance: de checks en balances zullen dan meer dan nu al het geval is, betrekking hebben op de wijze waarop de onderneming zich verhoudt tot de maatschappij en maatschappelijke ontwikkelingen. Hiermee wordt een discussie aangezwengeld, die de komende jaren gaat leiden tot een verdere invulling van wat “good” in good governance nu betekent. Zonder vooruit te lopen op de uitkomst van die discussie duidt dit er in ieder geval op hoezeer het onderwerp van good governance leeft.

13 Ondernemingsrecht 2020/86: Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer

Men kan opteren voor een raad van commissarissen of intern toezichtsorgaan wanneer dit niet wettelijk verplicht is (zie paragraaf 4.4). Maar waarom zou men hiervoor eigenlijk kiezen? Ondernemers zijn over het algemeen zeer autonome types, die barsten van de ideeën en initiatieven en zeer actie- en doelgericht opereren. Ze beslissen snel, tonen lef en delegeren weinig. Het liefst houden ze alle touwtjes in handen. Dat gaat op een gegeven moment niet meer. De onderneming groeit en wordt groter, complexer en gedifferentieerder. Dan ontstaat de zogenaamde delegatiecrisis, de eerste van vele transitiemomenten die een ondernemer moet zien te overwinnen om zijn bedrijf gezond te laten expanderen. Na het delegeren volgt de uitdaging van het afleggen van verantwoording. Het vrijwillig, laat staan het verplicht, moeten afleggen van verantwoording aan relatieve buitenstaanders zoals een ondernemingsraad of een raad van commissarissen, is voor veel ondernemers mentaal een grote stap. De instelling van een raad van commissarissen wordt voorlopig nog op de lange baan geschoven. Voor het toezicht wordt vertrouwd op de accountant en voor advies raadpleegt de ondernemer personen die hij/zij vertrouwt. Dit leidt vaak tot de figuur van een raad van advies als tussenstap naar de instelling van een raad van commissarissen. Pas als het aandeelhoudersbezit gespreid raakt, aandeelhouders hierop aandringen, de omvang en complexiteit van de onderneming (verder) toeneemt,

de opvolging naderbij komt of wanneer de bank of andere financiers dit verlangen, komt de raad van commissarissen in beeld. Maar ook zijn er genoeg ondernemers die uit eigen beweging hiertoe overgaan.

De praktijk leert dat er tussen het eerste afgegeven signaal ‘wil je eens met me praten of ik een raad van commissarissen nodig heb’ en de effectuering van dat voornemen, vele jaren kunnen liggen met telkens ‘twee stappen voorwaarts en een achteruit’. En misschien is dat wel goed zo. Het moeten afleggen van verantwoording aan anderen staat zóver van de echte ondernemer af, dat geduld en begrip geboden lijken. De raad van advies, doorgaans de tussenstap naar een raad van commissarissen, is een figuur die geen wettelijke basis heeft. Op zichzelf bestaat wel de mogelijkheid om in de statuten bepaalde bevoegdheden aan een apart orgaan toe te kennen, bijvoorbeeld het voordrachtrecht voor bepaalde functies. Bij de figuur van de raad van advies denkt men doorgaans aan een niet-statutair orgaan zonder specifieke bevoegdheden. Naar eigen inzicht kan men diens taak en functie verder vorm en inhoud geven. Ook kan men dit geheel ongeregeld laten en volstaan met een informele setting waarin de ondernemer op gezette tijden met een vaste groep of enkele vertrouwenspersonen van gedachten wisselt.

Vanuit de onderneming bezien is een niet-gereguleerde raad van advies misschien niet de beste optie. De onderneming is namelijk niet gelijk aan de ondernemer. En bij groei en differentiatie ontstaan er al snel belangentegenstellingen tussen de ondernemer en de onderneming. Denk aan tegenstellingen tussen staf en lijn, tussen leidinggevenden en ondergeschikten, tussen commercie en productie. Daarnaast moeten er steeds meer belangen worden gewogen tussen en met externe partijen in het omgevingsveld van de onderneming. Hierbij valt te denken aan belangen van klanten, toeleveranciers, concurrenten, distributeurs en andere schakels in het commerciële proces, financiers, de overheid, uitvoeringsinstanties en de fiscus. De onderneming heeft er alle belang bij dat al deze verschillende krachtenvelden goed worden bespeeld en bediend, omdat zij allemaal van invloed zijn op het reilen en zeilen van de onderneming. Maar de ondernemer kan deze krachtenvelden niet allemaal zelf blijven behappen. Er komt een moment waarop hij zelf bijgestuurd moet kunnen worden. Daarvan komt weinig tot niets terecht als dit niet wordt gestructureerd en dus gereglementeerd.

Hoewel de ondernemer in eerste instantie een extern overleg en eventuele bevoegdheden op dat terrein intern kan delegeren en/of zich kan laten bijstaan door adviseurs, ontstaat op een gegeven moment het inzicht dat een meer integrale benadering nodig is en niet meer kan worden volstaan met vertrouwenspersonen en professionele adviseurs. Er moet vanuit helikopterperspectief naar de onderneming worden gekeken. Hiervoor zijn mensen nodig die breder hebben rondgekeken, vaker met het bijltje hebben gehakt en andere verbindingen hebben naar de maatschappij en/of belanghebbende partijen. Verstandige mensen die niet betrokken zijn bij de operatie en niet zijn behept met de waan van de dag. Die onafhankelijk hun oordeel

kunnen geven, omdat ze ook echt onafhankelijk zijn, feitelijk en mentaal.

Iedere organisatie van enige importantie moet zich kunnen (en willen) verantwoorden. De maatschappij verlangt het, al dan niet geconcretiseerd in wetgeving of codes, met het oog op een gezonde afweging van belangen en voor de verantwoording over het gevoerde beleid. Een goed functionerende raad van commissarissen is hiervoor het meest geëigende middel, want: • het leidt tot explicitering van strategische keuzes en daardoor tot scherper nadenken en een betere voorbereiding; • het leidt tot een gezonde bedrijfsvoering gericht op bestendig succes, goed werkgeverschap en ook tot verantwoord maatschappelijk ondernemen; • het verlangt dat risico’s in kaart worden gebracht met effectieve beheers- en rapportagesystemen; • het leidt, met name binnen de bv en nv, tot een transparante en evenwichtige verdeling van de winst (dividendbeleid); • het voorkomt one-track-mindedness of persoonlijke willekeur bij de ondernemer; • het vangt de klappen op en neemt de regie in handen bij een crisis binnen directie of bestuur. Schakelmomenten

Veel rechtgeaarde ondernemers komen pas tot de conclusie dat een raad van commissarissen nog niet zo gek zou zijn als het vanzelfsprekende bij het ondernemen tijdelijk wegvalt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer er extra financiering nodig is voor verdere groei, er zich een mogelijke fusie- of overnamepartij aandient, er naar het buitenland zou moeten worden gegaan, de omzet stagneert en de kosten stijgen sneller dan de omzet of als er flink moet worden geïnvesteerd in ICT of in nieuwe technologie. Maar ook bij persoonlijke omstandigheden als ziekte, problemen thuis of het plotseling wegvallen van een naaste collega. In al deze situaties staat de ondernemer voor lastige dilemma’s. Het zijn schakelmomenten. Doorgaan als vanouds lijkt contraproductief, maar het ontbreekt aan tijd of inzicht om er eens rustig en goed over na te denken. Dan is het moment gekomen voor de instelling van een raad van commissarissen.

Een voor het eerst ingestelde raad van commissarissen zal er zeker in het begin verstandig aan doen om zich eerder als sparringpartner op te stellen dan aanstonds als formele toezichthouder. Beide partijen zullen de tijd moeten nemen voor hun leertraject en groeiproces. Geleidelijk aan kunnen de spelregels verder worden aangepunt tot eenieder vertrouwd is met het voor goed toezicht vereiste rollenspel. Waarin governance en guidance in evenwicht zijn, evenals de verdeling van tijd en aandacht tussen strategieverkenning, beleidsbepaling, beleidsuitvoering, het toezicht daarop en externe verantwoording. Overigens zal niet alleen de ondernemer moeten

wennen aan een raad van commissarissen. Ook de organisatie als geheel ondergaat een leerproces want toezicht valt of staat met interne controle en beheersing. Dus moet stap voor stap de rapportagesystematiek op orde gebracht worden, de gehele financiële functie zal waarschijnlijk naar een hoger plan moeten worden getild, de beleidscyclus moet worden verankerd in jaar- en actieplannen met daarop afgestemde vergaderschema’s en de vergaderingen van de raad van commissarissen vergen een goede voorbereiding. Kortom, naarmate dit alles steeds meer gestalte krijgt, wordt er doorgeschakeld naar een hoger niveau.