Superior Tribunal de Justiça PEDIDO DE TUTELA RELATOR : REQUERENTE : ADVOGADO : REQUERIDO :
PROVISÓRIA Nº 1.672 - CE (2018/0224570-4) MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO FLANKY JOSE AMARAL CHAVES TIBÉRIO DE MELO CAVALCANTE - CE015877 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ
DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. REVOGAÇÃO DO AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO. EXCESSO DE PRAZO. NÃO ANTECIPAÇÃO DO MÉRITO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL JÁ SUBMETIDO A EXAME ADMISSIONAL. ALCAIDE DO MUNICÍPIO DE PACAJUS/CE AFASTADO CAUTELARMENTE, POR 180 DIAS, POR DECISÃO JUDICIAL, SOB A ALEGAÇÃO DE CONDUTA ÍMPROBA. MEDIDA CAUTELAR PRORROGADA POR MAIS 180 DIAS. AFASTAMENTO QUE SE ESTENDE POR CERCA DE UM ANO, ESTANDO A ACP AINDA EM SUA FASE PREAMBULAR. O AGENTE POLÍTICO É AUTORIDADE QUE EXERCE O PODER CONCEDIDO PELO POVO NAS URNAS. A ORDEM JUDICIAL DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DE MANDATOS DEVE SER CERCADA DE EXTREMA PRUDÊNCIA, TANTO QUANTO À CAUSA MATERIAL QUE A ENSEJA (TUTELA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL), QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL. MEDIDA QUE SUSCITA INTERPRETAÇÕES AFINS COM A SUPRESSÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DO EXERCÍCIO DEMOCRÁTICO DO PODER. ESTA CORTE SUPERIOR E A SUPREMA CORTE DO PAÍS TÊM JULGADOS QUE APONTAM PARA O EXCESSO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA NOS CASOS EM QUE A DETERMINAÇÃO DE AFASTAMENTO SE ESTENDE POR MAIS DE ANO: HC 228.023/SC, REL. MIN. ADILSON VIEIRA MACABU, DJE 01.08.2012; ADI 644/DF, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 21.02.1992. ALTA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO E PERIGO DA DEMORA CONSTATADOS NA ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DO TEMPO DEMANDADO DE QUE PRIVADO O MANDATÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA QUE SE DEFERE, MAS SEM NENHUM PRONUNCIAMENTO A RESPEITO DO MÉRITO RECURSAL, DECLARANDO A INSUBSISTÊNCIA JURÍDICA DO AFASTAMENTO DO REQUERENTE DO CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL DE PACAJUS/CE, POR EXCESSO DE PRAZO. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça ESTA TUTELA VIGORARÁ ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO ESPECIAL OU DELIBERAÇÃO ULTERIOR, SEM PREJUÍZO DE QUE A MEDIDA SEJA REVISTA, NA HIPÓTESE DE SOBREVIR MODIFICAÇÃO RELEVANTE DO QUADRO FÁTICO NO CURSO DA LIDE ORIGINÁRIA.
1.
Trata-se de Pedido de Tutela Provisória formulado por
FLANKY JOSÉ AMARAL CHAVES, Prefeito do Município de Pacajus/CE, a partir do qual objetiva a concessão de efeito suspensivo ao Recurso Especial por ele interposto nos autos de Ação de Improbidade Administrativa, ainda em fase inicial de tramitação. 2.
Nas suas razões, alega que o Juízo de origem o afastou
cautelarmente da Chefia do Poder Executivo Municipal pelo prazo de 180 dias, providência que foi confirmada pela Corte Cearense, esse afastamento foi prorrogado por igual período. 3.
Em sua pretensão a uma tutela de urgência, o postulante
alega que o afastamento determinado pelo Magistrado de Primeiro Grau levou em consideração os fatos represados e testemunhos colhidos no Inquérito Civil Público carreado pelo Ministério Público, sendo certo que não lhe foram conferidos a ampla defesa e o contraditório. Alega que o afastamento objetivaria o resguardo da instrução processual e que, na espécie, reconheceu-se que não houve ameaças a testemunhas, esta que seria eventual causa de providência de afastamento. Aduz, portanto, que o acórdão não teria apontado fundamentos idôneos e fatos concretos que pudessem comprovar o eventual embaraço ao lídimo processamento do feito. Assevera, para além disso, que houve prorrogação do afastamento, o que não teria previsão legal, equivalendo à cassação de mandato. Acrescenta que há perigo da demora inverso, uma vez que, legitimamente eleito, encontra-se impossibilitado de exercer o mandato, pois o afastamento já se aproxima de 360 dias, o que corresponde A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça a 25% do mandato. Pede a concessão de efeito suspensivo, em ordem a que seja revogado o afastamento do requerente do mandato de Alcaide da urbe cearense. 4.
Em síntese, é o relatório. Decido.
5.
Inicialmente, dúvida não há de que existe autorização legal
para afastamento cautelar de Agente Público no curso de ação de improbidade administrativa, consoante dispõe o art. 20, parág. único da Lei 8.429/1992, vinculando-o, porém, à preservação da instrução do feito: Art. 20 - A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
6.
Topologicamente, é de se notar que a medida de
afastamento cautelar deve ser aplicada em caráter excepcional e com a precisa identificação da finalidade vinculada (necessidade da medida para a instrução processual), pois sua efetivação representa alto risco de consubstanciar aplicação antecipada de penalidades. As penalidades agudamente limitadoras de direitos, como a suspensão de direitos políticos e a perda da função pública, só tem lugar com o trânsito em julgado da condenação, consoante determina o próprio caput do art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa. 7.
Há, portanto, nas hipóteses de afastamento cautelar
(parágrafo único do art. 20 da LIA), um substancial perigo da demora inverso em sua concessão, como se vê claramente. 8.
No caso em que o afastamento é praticado contra aqueles
que exercem mandato político, o debate toma outra dimensão, certamente A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça ainda mais grave. 9.
Verdadeiramente, a outra dimensão do debate reside no fato
de que o Agente Político é autoridade que exerce o poder concedido pelo povo nas urnas por tempo limitado (mandato), razão pela qual a ordem judicial de afastamento transitório de mandatários deve ser cercada de extrema prudência, não apenas quanto à causa material que o enseja – imprescindibilidade para a instrução processual, mas também quanto ao importante aspecto temporal que determinações dessa natureza tendem a suscitar, isto é, de ser interpretada como supressão, pelo Poder Judiciário, do exercício democrático do poder político. 10.
É que o processo judicial, estruturalmente, demanda o fluir do
tempo; não foi talhado para decisões expeditas, por ser tarefa reflexiva, que exige a cooperação ativa das partes, com prazos para manifestação e produção de prova, a ponderação, a construção de raciocínios que balanceiem os argumentos e produzam a solução judicial com esteio em experiência compartilhada dos estudos da comunidade jurídica, levando em conta, para além de tudo, os postulados constitucionais e as garantias jurídicas. 11.
Lado outro, apesar da demora natural dos processos judiciais,
o Agente Político, quando afastado cautelarmente, tem seu mandato consumido dia após dia, enquanto a solução definitiva processual não sobrevém. 12.
Em hipóteses tais, dúvida não há de que se está a praticar ato
de violência institucional, uma vez que o mandato do Prefeito, quando suprimido, não tem aptidão para ser renovado ou estendido, em virtude das próprias regras do sistema eleitoral, que impõem nova eleição a cada quatro anos. Isso equivale à cassação indireta, como se pode dizer, o que não se harmoniza com o sistema de garantias constitucionais. 13.
Há julgados desta Corte Superior e da Suprema Corte que
apontam para a falta de razoabilidade, excesso, e desproporcionalidade, quando medidas judiciais de afastamento se prolongam no tempo: A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DO ART. 319 DO CPP. POSSIBILIDADE. LEI POSTERIOR. DECISÃO DE AFASTAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO QUE DURA APROXIMADAMENTE 1 (UM) ANO. INQUÉRITO NÃO CONCLUÍDO. INEXISTÊNCIA DE OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. 1. Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixação das medidas alternativas à prisão preventiva previstas no art. 319 do CPP, por tratar-se de norma posterior que afasta, tacitamente, a incidência da lei anterior. 2. A decisão de afastamento do mandatário municipal está devidamente fundamentada com a demonstração de suas necessidade e utilidade a partir dos elementos concretos colhidos dos autos. 3. A Constituição Federal garante aos litigantes a duração razoável do processo conjugado com o princípio da presunção de não culpabilidade. 4. Configura excesso de prazo a investigação criminal que dura mais de 1 (um) ano sem que se tenha concluído o inquérito policial, muito menos oferecida a Denúncia em desfavor do paciente. 5. In casu, o paciente já está afastado do cargo há cerca de um ano, o que corresponde a 1/4 (um quarto) do mandato, podendo caracterizar verdadeira cassação indireta, papel para o qual o Poder Judiciário não foi investido na jurisdição que ora se exercita. 6. Habeas corpus parcialmente concedido (HC 228.023/SC, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 01.08.2012).
² ² ² PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS PELO MUNICÍPIO SEM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DESPROVIDO DO COMPETENTE DOCUMENTO FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO QUE JÁ PERDURA POR QUASE 5 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça 1. O afastamento completo do exercício da atividade laboral perante a Administração Municipal por quase 5 anos, em razão da pendência de conclusão da ação penal, não é proporcional à razoável duração do processo, pelo que é restringida a cautelar para tão somente impedir o exercício de atividade vinculada ao crime investigado, de contratações com o poder público, no mais restabelecendo-se o exercício funcional do paciente. 2. Habeas corpus concedido, para modificar a abrangência das cautelares fixadas, restabelecendo a atividade funcional do paciente, ressalvado o exercício relacionado a contratações com o poder público (HC 276.503/MT, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 24.05.2018).
² ² ² Habeas Corpus. 2. Cabimento. Proteção judicial efetiva. As medidas cautelares criminais diversas da prisão são onerosas ao implicado e podem ser convertidas em prisão se descumpridas. É cabível a ação de habeas corpus contra coação ilegal decorrente da aplicação ou da execução de tais medidas. 3. Afastamento cautelar de funcionário público. Conselheiro de Tribunal de Contas. Excesso de prazo da medida. Ausência de admissão da acusação. Há excesso de prazo no afastamento cautelar de Conselheiro de Tribunal de Contas, por mais de dois anos, sem que a denúncia tenha sido admitida. 4. Ação conhecida por maioria. Ordem concedida (HC 121.089/AP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 16.03.2015).
² ² ² Ação direta de inconstitucionalidade (liminar): decreto normativo do Governador do Estado do Amapá, no curso dos trabalhos da Assembléia Constituinte Estadual - baixado sob invocação do art. 5., par. 2., LC 41/81 c/c art. 14, par. 2., ADCT/88 para limitar a convocação do Vice-Governador a assumir o Governo aos casos de moléstia, licença ou ferias, e de ausência do Estado do Amapá por prazo superior a 15 dias" do titular: suspensão cautelar do ato impugnado que se defere. Relevância da argüição de inconstitucionalidade formal do ato impugnado: o alcance de normas constitucionais transitórias há de ser demarcado pela medida da estrita necessidade do período de transição, que visem a reger, de tal modo a que, tão cedo quanto possível, possa ter aplicação a disciplina constitucional permanente da matéria; no caso do Amapá, a posse do Governador eleito coincidiu com a dos Deputados Estaduais: ainda A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça que fosse de admitir, em tese, a ressurreição, por força da remissão do art. 14, par. 2. ADCT, do decreto-lei previsto na LC 41/81 - o que e altamente duvidoso (ADIn 460, m.c., 22.3.91, Pertence) -, em concreto, a presença do legislador natural, a Assembléia Legislativa, afastaria por si só a necessidade transitória de confiar-se ao Executivo a função legislativa, na espécie, alias, de alçada constitucional. Relevância da argüição de inconstitucionalidade material: se se trata de tema constitucional, e ainda não se promulgou a Constituição do Estado, a fonte natural da sua regência provisoria não e da lei ordinária local e, menos ainda, de um decreto executivo, que se arrogue o poder de fazer-lhe as vezes, mas, sim, o padrão federal similar, o do Vice-Presidente; no que diz com o impedimento por ausência temporária do titular, ainda que por breves períodos, uma pratica constitucional invariável, que vem do Império, tem atravessado os sucessivos regimes da Republica, a impor a transferência do exercício do Governo ao Vice-Presidente, e, na falta ou impedimento deste, ao substituto desimpedido: nos Estados; portanto, esse vetusto costume constitucional parece ser a fonte provisoria de solução do problema. Periculum in mora: a subtração ao titular, ainda que parcial, do conteúdo do exercício de um mandato político e, por si mesma, um dano irreparável (ADI 644/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 21.02.1992).
14.
No caso dos autos, noticia o requerente, Prefeito do Município
de Pacajus/CE, eleito em 2016 e empossado para o mandato a partir de 2017, que o acórdão da Corte Cearense manteve a decisão de Primeiro Grau de afastamento cautelar do Chefe do Poder Executivo, sendo certo que desde setembro de 2017 não exerce a função política para a qual sagrou-se vencedor. Ficou no cargo por pouco mais de 6 meses, portanto. A pretensão cautelar foi movida em 25.08.2017, o então Prefeito foi afastado em 15.09.2018 e a ação principal aforada em 19.10.2017. 15.
Argumenta que demonstrados estão de maneira clara os dois
requisitos legais autorizadores da concessão de tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC, quais sejam: o fumus boni iuris, o que se demonstra pela decisão inicial de afastamento do Prefeito, por 180 dias, e pela decisão que prorrogou por igual prazo tal sanção, que encaminham-se para impor 360 dias de afastamento ao mesmo – o que representa 25% do tempo de exercício de A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça mandato (fls. 11). 16.
Ao que se vê, o citado julgado ilustrativo da tese de que é
desproporcional o afastamento cautelar do Prefeito por quase um ano parece – é o que permite a análise perfunctória da tutela provisória – bem se amoldar à espécie, pois o Alcaide foi afastado cautelarmente por um período excessivo, sem que se tenha notícia de término da instrução processual ou sentença. 17.
Não desconheço – muito pelo contrário, levo em consideração
– a informação lançada nos autos pela Câmara Municipal de Pacajus/CE de que, neste mês de julho de 2018, concluiu processo de responsabilidade político-administrativa que redundou na cassação do mandato do Prefeito ora suplicante (fls. 2.437/2.464). Também vejo que o Requerente se insurgiu judicialmente contra o desfecho da Casa Legislativa, promovendo Ação Anulatória (fls. 2.469/2.472), ainda em trâmite. 18.
Todavia, é essencial sublinhar que, no presente requerimento,
está sendo analisada, só e somente só, a seguinte circunstância fática: afastamento cautelar de Prefeito por tempo excessivo, sem que tenha sido regular e previamente promovida a ação de improbidade, que, aliás, é a moldura fática que se está a observar nesta TP. 19.
Reverencio – porque ornada da presunção de legitimidade – a
solução dada pela Câmara Legislativa da urbe cearense no processo de cassação de mandato e frente a ela não expendo qualquer observação ou comentário, porque as razões que possam ter levado os Vereadores Pacajusenses a apear o Prefeito de seu mandato são a eles respeitantes e não estão sob julgamento, neste momento. 20.
Contudo, as ponderáveis razões que conduziram o
processo político à cassação não são aptas a desconstruir o enredo deste Pedido de Tutela Provisória, isto é, o fato de que o requerente, em pouco mais de 6 meses de mandato, foi excluído da Chefia Municipal por decisão judicial proferida A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça em caráter precário, permanecendo exonerado da função política por mais de um ano, sem qualquer formação de culpa, até agora. 21.
Essa sorte de cassação indireta é que impressiona e que me
motiva Julgador a, prudentemente, declarar o excesso da medida judicial. 22.
Registre-se que a decisão nesta Tutela Provisória muito se
assemelha às situações frequentemente observadas em Habeas Corpus, em que, para a estrita questão analisada nos autos, se defere a ordem, porquanto é detectada a lesão ao direito constitucional de ir e vir, muito embora, por razões outras, o réu não possa ser liberado do cárcere, como é o caso, por exemplo, de ter contra si outros processos-crime, prisões preventivas ou condenações. Noutras palavras, questões externas não são prejudiciais, isto é, não impedem que, ao menos, se declare que o ato de coação é ilegal e se defira a tutela protetiva para a hipótese que se enfrenta. 23.
Por tais razões, a pretensão veiculada pelo requerente colhe
os elementos da alta plausibilidade do direito alegado, consusbtanciada em longo e excessivo tempo de medida de afastamento do mandato de Prefeito, isto é, hipótese de cassação indireta já alertada em julgado pretérito desta Corte Superior. 24.
Reúne também o perigo da demora, materializado na
impossibilidade de se aguardar o desfecho do Recurso Especial para que se analise este importante tema do exercício do poder democrático e a relação com temas de improbidade administrativa que estão sendo apurados em processo judicial ainda infindo. 25.
A Tutela Provisória deve ser concedida, pois, é para casos
desta natureza que ela foi implantada no sistema jurídico do País, isto é, para evitar que o direito de qualquer parte possa sofrer erosões tão desgastantes que, em termos reais, signifiquem a própria destruição ou inutilidade da prestação judicial eventualmente favorável, que lhe seja dada no futuro. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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Superior Tribunal de Justiça 26.
Lendo e relendo o acórdão do TJ/CE que manteve a decisão
monocrática do douto Juiz de Pacajus/CE que afastou o requerente do cargo de Prefeito Municipal daquela comuna, observo que toda a fundamentação utilizada para chancelar o afastamento do Chefe do Executivo refere-se a condutas imputadas ou imputáveis a JOSÉ WILSON ALVES CHAVES, pai do Prefeito, não explicitando qual a conduta do próprio Prefeito (fls. e-STJ 2.339/2.340), pelo menos com o nível de detalhamento e de elementos indiciários que possam dar suporte à drástica medida de privação da função pública. 27.
Relembro que, de acordo com o art. 20 da Lei 8.429/1992, já
citado, a perda da função pública só se pode efetivar com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Embora isso não signifique que as medidas provisórias não podem ser deferidas em ações de improbidade administrativa, faz ponderar, no entanto, que tais medidas devam ser analisadas na verticalização dos indícios que as justificam, do ponto de vista da ideologia garantista. 28.
No caso dos autos, ao meu ver, as medidas restritivas de
direitos ou as providências acauteladoras da Administração deveriam ser assestadas contra JOSÉ WILSON ALVES CHAVES, e não contra o seu filho, o Prefeito, a não ser que se apontassem contra este (o Prefeito) elementos indiciários que fossem fortes o suficiente para basear a drástica restrição de direito subjetivo. 29.
O contexto que me foi apresentado sugere-me que se aceitou
que quaisquer irregularidades administrativas, quaisquer interferências indevidas na Administração e quaisquer deslizes operacionais do Gestor Público podem ser, imediatamente, classificados como improbidades e, também de imediato, adotada a vexatória providência de afastamento do gestor das funções nas quais se acha investido. Neste caso, o afastamento do cargo eletivo para o qual fora democraticamente escolhido. 30.
Mercê do exposto e em derredor dos elementos factuais da
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Superior Tribunal de Justiça espécie (afastamento cautelar do Prefeito por cerca de um ano), defiro o Pedido de Tutela Provisória formulado pelo Alcaide requerente, de modo a declarar a insubsistência jurídica do seu afastamento do cargo de Prefeito Municipal de Pacajus/CE, dado o seu manifesto excesso de prazo. 31.
No entanto, esta decisão não produz qualquer efeito
sobre o trâmite da ação de improbidade administrativa, que deverá ter o seu curso assegurado. Esta tutela vigorará até o julgamento final do Recurso Especial ou deliberação ulterior, sem prejuízo de que a medida seja revista, na hipótese de sobrevir modificação relevante do quadro fático no curso da lide originária. 32.
Publique-se.
Intimações necessárias.
Brasília (DF), 21 de setembro de 2018.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
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