Debates dogmáticos sobre el derecho penal actual. Zaffaroni - Bailone. by Matias Bailone

Biblioteca de Derecho Penal y Política Criminal

Matías Bailone (Director) Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca (Coordinadores Generales)

Eugenio Raúl Zaffaroni Matías Bailone (Compiladores)

DEBATES DOGMÁTICOS SOBRE EL DERECHO PENAL ACTUAL

Debates dogmáticos sobre el Derecho Penal actual © Eugenio Raúl Zaffaroni / Matías Bailone (Compiladores) © Ediciones Olejnik Huérfanos 611, Santiago-Chile E-mail: contacto@edicionesolejnik.com Web site: http://www.edicionesolejnik.com Primera Edición en Ediciones Olejnik: 2021 ISBN: 978-956-392-977-5 Diseño de Carátula: Ena Zuñiga Diagramación: Janett Ruiz Rebaza Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Argentina

2021

Printed in Argentina

ÍNDICE Prólogo: Una colección para pensar la responsabilidad de los penalistas ...................... 11 Introducción: El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual .... 13 EL PENSAMIENTO ALEMÁN EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO Eugenio Raúl Zaffaroni 1.

El pensamiento alemán de influencia directa.................................................. 19

El origen de la codificación penal argentina.................................................... 21

La matriz alemana en la codificación posterior............................................... 23

Los antecedentes de la influencia doctrinaria alemana.................................. 27

La primera etapa de la influencia alemana directa: entre von Liszt y el neokantismo.......................................................................................................... 30

La polémica “finalismo-causalismo” en la Argentina de los setenta........... 35

La innere Gesinnung de la recepción argentina................................................ 38

8. Una devolución temática....................................................................................... 41 LOS DISCURSOS DE LADY MACBETH. EL ANTITERRORISMO PENAL EN EL ÁMBITO ARMONIZADO INTERNACIONAL Matías Bailone 1.

El (des)orden internacional punitivo desde la Sociedad de las Naciones................................................................................................................ 47

La financiación del terrorismo como nuevo discurso ordenador................. 51

Armonizar la represión, el camino punitivo.................................................... 54

Índjce ¿CONSTITUYE EL DEBER DE GARANTÍA, EN LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN, UN ELEMENTO DEL TIPO O DE ANTIJURIDICIDAD?* Gladys Nancy Romero I.

La característica de los delitos impropios de omisión: tipos abiertos.......... 69

II.

La función de garante y su situación en la estructura del delito.................. 70

III.

La característica de autor en relación al tipo penal......................................... 71

IV. Los tipos abiertos frente al principio constitucional de legalidad................ 73 EL DENOMINADO DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA O LA COMISIÓN POR OMISIÓN UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE LA RELACIÓN ENTRE ONTOLOGISMO Y NORMATIVISMO EN DERECHO PENAL Bernd Schünemann 1.

Las diferentes regulaciones legales................................................................... 75

Panorama del desarrollo de mi conferencia y aclaraciones conceptuales... 76

Panorama de la evolución de la dogmática de los delitos de omisión impropia................................................................................................................ 78

Las condiciones ontológicas de la equiparación de la omisión impropia con el hacer activo: el principio de dominio sobre el fundamento del resultado................................................................................................................ 81

Sobre la interpretación del art. 25 del código penal colombiano.................. 88 APUNTES SOBRE EL BIEN JURÍDICO: FUSIONES Y (CON) FUSIONES Eugenio Raúl Zaffaroni

El bien jurídico en el derecho positivo argentino............................................ 89

El bien jurídico lesionado no presupone su tutela.......................................... 90

El derecho penal tutela bienes jurídicos........................................................... 92

La (con) fusión de bien jurídico lesionado y tutelado................................. 93

La (con) fusión abrió los senderos antiliberales.............................................. 94

La parábola involutiva del bien jurídico tutelado........................................... 96

Índjce 7.

La confiscación fascista del bien jurídico tutelado.......................................... 98

La importancia del análisis del sendero más siniestro: el delito como lesión al deber....................................................................................................... 99

Las líneas generales del concepto de delito como lesión al deber................ 101

10.

Reflexiones y alguna conclusión........................................................................ 103 BIEN JURÍDICO Y OBJETO PROTEGIBLE Juan Antonio Lascuraín

Introducción: lo protegido; lo protegible......................................................... 107

Lo protegido: teoría del bien jurídico............................................................... 110

Teoría de lo protegible........................................................................................ 130

4. Conclusiones......................................................................................................... 148 LA LEGÍTIMA DEFENSA EN DERECHO PENAL Fernando Molina Fernández 1.

Concepto, naturaleza jurídica y fundamento.................................................. 151

2. Requisitos.............................................................................................................. 153 A. Agresión ilegítima ....................................................................................... 153 a. Agresión................................................................................................. 153 b. Ilegítimidad........................................................................................... 156 c. Actualidad de la agresión y su ausencia: el exceso extensivo........ 160 d. Bienes Protegibles ................................................................................ 163 B. La defensa y su necesidad racional ........................................................... 166 C. Falta de provocación suficiente ................................................................. 170 a. Provocación suficiente.......................................................................... 171 b. Efectos de la provocación en la responsabilidad ............................ 172 c. Elemento subjetivo: la actuación “en defensa” ............................... 174 3.

Error sobre la legítima defensa: error sobre la extensión y legítima defensa putativa................................................................................................... 176

Bibliografía................................................................................................................... 178

Índjce FILOSOFÍA DEL LENGUAJE Y DERECHO PENAL: UNA APROXIMACIÓN J.R. Serrano-Piedecasas Fernández Eduardo Demetrio-Crespo 1.

Los núcleos argumentativos............................................................................... 179 1.1. La comunicación........................................................................................... 179 1.2. Cultura, interculturalidad y multiculturalidad ...................................... 182 1.3. La neutralidad axiológica ........................................................................... 184 1.4. La dicotomía hecho-valor ........................................................................... 185 1.5. Sobre la taxatividad de los presupuestos de punibilidad ..................... 187 1.6. Breve referencia a la norma plurilingüe ................................................... 189

Libertad, culpabilidad y lenguaje...................................................................... 190 2.1. Libertad de acción, neurobiología y lenguaje ......................................... 190 2.2. La duda determinista y el Derecho penal ................................................ 191 2.3. Hacia una tesis “compatibilista” entre determinismo y libertad de acción en el Derecho Penal ......................................................................... 193

Reflexión final....................................................................................................... 194

Bibliografía................................................................................................................... 195

PRÓLOGO Una colección para pensar la responsabilidad de los penalistas Por Matías Bailone El derecho penal en las últimas décadas ha profundizado un proceso de enclaustramiento intra-científico, es decir que ha seguido hablando en la oscuridad en sus conceptos pseudo filosóficos y procurando la oscuridad de sus teorías, para darse aires de superioridad epistemológica sobre los colegas jurídicos y para ocultar con mayor enjundia los posicionamientos políticos de los penalistas, o mejor dicho los cultores de la teoría del delito. Porque en el fondo lo que nos parece grave de la situación actual es que el llamado “derecho penal” se ha limitado solamente a hablar del delito y sus aposta oscuras teorías dogmáticas. Y se ha desentendido de la “pena”, que es su núcleo epistemológico central, del derecho de la pena, de la teoría del castigo. Ya Beccaria en su célebre “Dei delitti e delle pene” de 1764 había planteado que quien estudiar estas cuestiones debe hacer en igual medida análisis del delito y de la pena, del crimen y del castigo. Sin embargo, el siglo XX y la teoría neokantiana sudoccidental magnificaron el estudio del delito, lo idealizaron y alejaron de la realidad, y dejaron la pena fuera de su horizonte epistemológico. Es hasta ridículo que un derecho que se llama de la pena justamente no la estudie. Pero saber porqué sucedió eso es el primer paso, y también dar los debates de la teoría del delito, dentro de ese gueto dogmático. La idea que tuvimos con mi Maestro el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni es iniciar una colección de debates pendientes en el ámbito académico, donde penalistas, procesalistas y criminólogos, inicien o continúen los temas que urgen tratar desde nuestras realidades actuales. Este libro es el primer paso. Invitamos toda la comunidad académica de la región a participar, en esta página web encontrarán información: www.matiasbailone.com Agradecemos a Francisco Olejnik el impulso para poder realizar estas tareas y su función de difusor de nuestras palabras a nivel realmente universal.

INTRODUCCIÓN El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual Por Eugenio Raúl Zaffaroni

¿QUÉ ES EL PODER PUNITIVO?

1. El acto de poder político puro. El derecho penal y la criminología, o mejor dicho las teorías sobre estos temas, tienen como objeto de estudio el poder punitivo y, por ende, todas dicen saber algo acerca del poder punitivo, incluso las que no se preguntan por él, que lo omiten porque limitan al delincuente las llamadas causas del delito (etiológicas). Se trata de criminologías o dogmáticas de ausencia, cuyo no preguntar oculta un saber, porque naturalizan al poder punitivo al callar todo lo relacionado con él (ausentarlo), dando por sabido que es tan neutral y objetivo como la lluvia o el viento. Pero nada puede ocultar que la historia de la humanidad, sin contar con las guerras, está jalonada por muchísimos homicidios masivos estatales. Al preguntar qué mató a esos muertos, se responderá que es el poder que unas personas ejercen sobre otras. Pero en toda sociedad unas personas ejercen poder sobre otras y no siempre –por fortuna- lo ejercen matándolas. Así, se ejerce poder para resolver conflictos por medio de reparación o restitución (derecho civil); también se lo ejerce para atender necesidades de los habitantes (derecho previsional), para lograr acuerdos entre partes (derecho sindical) o para detener un proceso lesivo en curso o evitarlo (coerción directa administrativa). Las masacres no son atribuibles al poder que realmente responde a esos modelos, pero fuera de ellos -con muy dispares pretextos y racionalizaciones-, se ejerce también un fortísimo poder en forma de actos políticos puros, cuya plurifuncionalidad inherente a esa naturaleza impide identificarlo en forma positiva, por lo que se lo debe hacer por exclusión: es todo el poder estatal que no encuadra en ninguno de los modelos antes mencionados (reparador, asistencial, conciliador y de coerción directa). Este es el poder punitivo, cuya esencia de acto político puro facilita su potencia masacradora. 2. Poder punitivo formal e informal. Este poder se ejerce por acción de funcionarios estatales, pero también por omisión, cuando permiten que otros lo ejerzan. Cuando

Eugenio Raúl Zaffaroni es ejercido por acción de los funcionarios, una parte de este poder se formaliza y es habilitado por agentes estatales especiales (jueces) en forma de secuestro o encierro de personas (prisionización) u otras limitaciones menos graves a la libertad. Este es el ejercicio formal del poder punitivo. El resto de ese poder se ejerce informalmente (poder punitivo informal), sea por las agencias ejecutivas del estado cuyos funcionarios (policías) lo hacen en forma paralela o subterránea; por terceros ante la anuencia o, tolerancia (comandos, parapoliciales, autodefensas, milicias, justicieros); por instituciones que desvirtúan sus funciones manifiestas y asumen una función latente punitiva (hospitales psiquiátricos en que se tortura o inocuiza, hogares de tercera edad en que se maltrata, internados de niños prisionizados, servicios militares innecesarios para la defensa) o por simples explotadores sin control estatal (trabajo servil y esclavo). Resulta imposible proporcionar una noción positiva que comprenda todos los disfraces de las formas punitivas de determinar conductas, practicadas por funcionarios o por otras personas o grupos, ante su mirada indiferente. Es más que obvio que no siempre –ni mucho menos- este poder se motiva en actos definidos como delitos, pues no lo son la adolescencia, el género, la avanzada edad, la disidencia política, la discapacidad física o mental, la protesta, la orientación sexual, como tampoco hallarse en una posición vulnerable en ocasión de alguna masacre. Si bien aún hoy estremece el recuerdo de los millones de muertos de las dos grandes guerras del siglo pasado, no es posible ignorar que hubo otros muchos millones de cadáveres –tal vez más que los anteriores- producidos por el poder punitivo, cuya función manifiesta es evitarlos. 3. El simplismo del discurso jurídico. La extrema plurifuncionalidad de este puro accionar político, le permite intervenir en circunstancias de muy diversa naturaleza, ejercerlo sobre quienes no provocan conflictos y también omitir su intervención en conflictos de suma gravedad (crímenes de odio, criminalidad económica, crímenes de lesa humanidad). Por otra parte, este ejercicio de poder tiene efectos previsibles y otros totalmente imprevisibles. Así, puede llegar a determinar el aumento del precio de los inmuebles de un barrio, la preferencia por un modelo de automotor, la alteración de las primas de los seguros, la consagración de un género musical, etc. Como esta plurifuncionalidad es tan enorme, es en su mayor parte desconocida hasta para la mirada de los sociólogos y politólogos más perspicaces. En las universidades se elabora un saber dirigido a los agentes estatales que habilitan el poder punitivo formal (jueces) para dotar de racionalidad su tarea: es el saber jurídico penal o ciencia del derecho penal. En nuestra región traemos este saber del hemisferio norte y lo reproducimos, ahora con el método de análisis de textos y reconstrucción en forma de sistema (dogmático). Desde siempre este saber pretende legitimar al poder punitivo formal (al informal lo ignora), para lo cual discute proyectos de estado –núcleo de la ciencia políticacomo si fuese materia de su incumbencia. Cada penalista elige uno de esos proyectos,

Introducción asigna al poder punitivo formal la función de debiera cumplir en ese contexto y construye su sistema a partir de esa premisa. De allí suele darse un salto a la alucinación, pues se instiga a los jueces a habilitar el poder punitivo como si ese proyecto de estado existiese (el estado ético kantiano, el racional hegeliano, el moralizante krausista, el terapéutico positivista, etc.), cuando en la realidad esos estados no existen y el poder punitivo sólo en ocasiones o por azar cumple alguna de esas funciones (amedrentar a algunos, escarmentar a otros, prestigiar al estado, etc.). Para colmo, dada la insuficiencia legitimante de cualquier función única, hay quienes optan por combinar todas las imaginadas, por incompatibles que sean. Como era de esperar, ante semejante deformación de la realidad, se alzaron las críticas sociológicas que desbarataron las imaginerías penalísticas. Pero estas críticas con frecuencia concluyen que el poder punitivo es un instrumento de la clase hegemónica, lo que no pasa de ser una obviedad, sin contar con que no repara en las contradicciones que permiten oponerle resistencia. 4. Disociaciones normativistas. El saber jurídico penal que reproducimos del norte, no sólo no registra el poder punitivo informal sino tampoco la selectividad de su ejercicio formal, aunque sea obvio que las prisiones albergan en más del 80% a pobres, con discriminación múltiple y por delitos groseros contra la propiedad. Como es imposible compatibilizar las alucinaciones del mundo normativo penal con el mundo real, éstas se sostienen apelando a teorías del conocimiento que permiten disociar los datos reales de los normativos, para relegar los primeros a las ciencias del ser y limitarse a una ciencia del espíritu o de la cultura, dedicada sólo a reducir contradicciones entre las normas de deber ser. En pos de este objetivo, se eleva la lógica a ontología para crear un mundo normativo penal, porque la onticidad del mundo (la realidad social) no sólo es demasiado compleja, sino que en su presencia el discurso penal pierde su pretendida apoliticidad aséptica funcional al confort burocrático de todo el funcionariado jurídico. Por eso opta por disociarse, inventando un mundo simplificado de deber ser que no es y que tampoco nunca llegará a ser. El pensamiento lógico es atemporal –o destemporal- porque maneja ideas privadas del tiempo. Machado –que se identificaba como poeta del tiempo- dijo que no se puede expresar la poesía fuera del tiempo; pues bien, el saber jurídico tampoco, pues el derecho siempre es temporal. 5. El ocultamiento de la venganza. La imaginación penalista pretende mostrar como racional lo irracional, porque el principal combustible del poder punitivo es la venganza que, por ser irracional, no puede incorporarse al discurso que imagina inexistentes estados perfectos o pretende racional el poder de los imperfectos existentes. El impulso vindicativo es un dato estructural, porque invariablemente el poder punitivo se alimenta de venganza, pero como cumple múltiples funciones coyunturales, también siempre es posible detectar la que prepondera en cada tiempo y lugar concreto. Vale decir que, si bien la venganza en cualquier caso impulsa al poder puni-

Eugenio Raúl Zaffaroni tivo, entre los posibles usos del vehículo que motoriza también siempre cabe detectar alguno preponderante. 2.

LA MACROCRIMINALIDAD ORGANIZADA DEL NORTE: LOS PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL

1. El totalitarismo financiero. La hipertrofia del aparato financiero generó una economía sin producto, en manos de gerentes de las corporaciones transnacionales, que en el hemisferio norte comenzaron a ocupar el lugar de la política, haciendo de los políticos de sus países sedes sus rehenes o lobistas. Por ende, este nuevo totalitarismo es diferente a los de entreguerras, pues la conducción totalitaria no la ejercen los políticos, sino los ejecutivos de las corporaciones (chief executive officers) que tampoco son los dueños del capital, sino tecnócratas. En verdad, se ignora quiénes son los dueños de las masas de dinero de esos conglomerados o corporaciones, pues desde que el imperio alemán acabo con la plata y luego Nixon con el patrón oro, el dinero son papeles en que todos confiamos, pero con la salvedad de que sólo existe alrededor de un 7% de esos papeles como encaje bancario, porque el crédito los multiplica numéricamente y el resto son números transferibles electrónicamente. Como los ejecutivos –a diferencia del viejo capitalismo productivo- no son los dueños del dinero, están forzados a obtener la mayor renta en el menor tiempo, pues de no hacerlo son reemplazados por quienes compiten por sus puestos privilegiados. De allí su total falta de escrúpulos éticos y legales. Además, como no pueden ceder en obtener lucro inmediato, carecen de capacidad negociadora, lo que reduce al mínimo la posibilidad de mediación estatal entre fuerzas del capital y del trabajo. 2. La macrocriminalidad como necesidad. En pocas décadas, la forzada inescrupulosidad de los gerentes convirtió al poder financiero del norte en un descomunal aparato mundial de macrocriminalidad organizada que, al igual que los genocidios, es ausentada por la criminología del norte. Un atisbo de este gran organized crime es la propuesta –sin mayor eco- de tipificar internacionalmente como crimen económico-político las administraciones fraudulentas siderales con que sus agentes locales provocan el default de las economías nacionales (Naucke). Pero el totalitarismo financiero comete otros muchos crímenes de dimensión macrosocial: estafas (como la del 2008), administraciones fraudulentas (endeudamiento astronómico de estados), extorsiones (hold outs), ecocidios (destrucción de medio ambiente), cohechos (corrupción de funcionarios), evasión de capitales (salida masiva de divisas), competencia desleal (monopolización), defraudaciones fiscales (evasión), explotación de trabajo esclavo (tercerización en países subdesarrollados), rebeliones (promoción de golpes de estado), apropiación de recursos naturales (falsas guerras humanitarias), persecución política (lawfare), censura (monopolización de medios), prevaricatos (jueces verdugos), difamaciones (fake news), homicidios alevosos (muertes de náufragos), instigaciones al suicidio (esta vacuna no sirve), etc.

Introducción 3. Los agujeros del mercado tercerizados. A la macrocriminalidad financiera pertenece también el organized crime en el sentido estricto que la criminología da a ese confuso concepto, que es el producto de la tercerización de la explotación de los agujeros del mercado que se producen por corrupción paralela o se crean mediante prohibiciones que reducen la oferta frente a demandas rígidas. En este último caso, los concesionarios operan en el sur y debilitan algunos estados de nuestra región, puesto que, como en el caso del tráfico de cocaína, introducen el caos en las sociedades, corrompen todas las instituciones estatales, provocan altos índices de violencia y muerte, acaban con las policías e incluso con las fuerzas armadas y la propia política, o sea, contribuyen a degradar estados en lo que más adelante denominaremos modelos de estados atrofiados. En este tráfico el norte mantiene una aceitada red de distribución que no le afecta y en la que queda la mayor parte de la renta (por la gran diferencia entre el precio FOB y el que paga el consumidor), mientras la competencia letal entre concesionarios y otros efectos negativos quedan en el sur. El control policial transnacional de la prohibición funciona como una junta reguladora del precio internacional: cuando la oferta baja y sube demasiado el precio, relaja el control y viceversa. La plusvalía de este tráfico de tóxicos no corresponde a valor agregado, sino al elevado costo del servicio de distribución causado por la prohibición. Si el tóxico se expendiese libremente, México hubiese tardado casi dos siglos en sumar un número de víctimas por sobredosis análogo al de muertos y desaparecidos que en pocos años provocó la supuesta guerra a la droga. 4. El encubrimiento planetario. La fabulosa renta del total de la macrocriminalidad organizada, incluyendo en ella la del organiced crime concesionado y la astronómica evasión fiscal del sur, se reciclan en refugios fiscales (safe haven, traducidos como paraísos, al parecer por confusión con heaven), que forman un sofisticado sistema mundial de servicios ilícitos de encubrimiento. Ocasionales conflictos entre los encubridores permiten que se filtren algunas informaciones, pero no desbaratan la red, que le es indispensable a la macrocriminalidad. No es necesaria mucha penetración para comprender que el actual totalitarismo financiero no es más que el poder ejercido por la macrocriminalidad organizada del norte, que concentra riqueza en el 1% de la humanidad, erigido en oligarquía planetaria. Estas son las preocupaciones que deben acaparar las investigaciones de los penalistas y también de los criminológos. Pero los tiempos del encubrimiento y de las abstracciones teóricas aún campean libremente en nuestras universidades. Es tarea de todos, construir de a poco la dogmática penal y la criminología cautelar, que estamos necesitando. Este libro que compilamos con Matías Bailone es un modesto intento para eso. Eugenio Raúl Zaffaroni Buenos Aires, marzo de 2021.

EL PENSAMIENTO ALEMÁN EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO Eugenio Raúl Zaffaroni

EL PENSAMIENTO ALEMÁN DE INFLUENCIA DIRECTA

El peso que los pensadores de un país tienen sobre los de otro puede ser directo, lo que sucede cuando un autor o corriente son adoptados expresamente, o bien indirecto, cuando su pensamiento se recibe mediante su contribución a la cultura general. La tradición del pensamiento jurídico argentino –salvo en derecho constitucional1- es casi exclusivamente europea continental y, por ende, la influencia alemana también se recibió indirectamente a través de su aporte a la cultura jurídica europea y, en especial, a la de vertiente iluminista y liberal. Si bien la Constitución Nacional de 1853-1860 recogió desde el proyecto de Alberdi2 el modelo político norteamericano, que era el que se hallaba más a la mano

En las primeras décadas después de 1860 se tradujeron varios constitucionalistas norteamericanos en la Argentina: Federico Grimke (Naturaleza y tendencia delas instituciones libres, publicado en París, 1870), Joel Tiffany (Gobierno y derecho constitucional, Bs. As., 1874), George M. Pachal (La Constitución de los Estados Unidos, explicada y comentada, Bs. As., 1888), George Tickmor Curtis (Historia del origen, formación y adopción de la Constitución de los Estados Unidos, Bs. As. 1866) y también El Federalista (Bs.As., 1887). Esta fuente constitucional generó algunas contradicciones que permanecen en la doctrina y jurisprudencia argentinas, porque si bien el estado siempre fue –en el plano teórico al menos- constitucional de derecho, con control difuso de constitucionalidad de las leyes, el grueso de la doctrina jurídica se importó desde países que no conocían el control de constitucionalidad. En 1852 publicó en Chile Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, derivados de la ley que preside el desarrollo de la civilización en la América del Sud, cuya 2ª edición del mismo año fue acompañada por su Proyecto de Constitución. La bibliografía de Alberdi y sobre su obra y pensamiento es enorme. Entre los últimos trabajos puede verse: Diana Quatrocchi-Woisson (dirección), Juan Bautista Alberdi et l’independence argentine. La force de la pensée et de l’ecriture, Presses Sorbonne Nouvelle, París, 2011.

Eugenio Raúl Zaffaroni en su tiempo3, impone la legislación por códigos4 y, además, una de sus normas más definitorias, que marca el carácter personalista de todo el derecho argentino, trasunta tradición iluminista europea5. Rastrear la influencia indirecta del pensamiento alemán en nuestro derecho penal requeriría una muy paciente investigación, debido a su gran incidencia en el pensamiento penal europeo en general6. No nos proponemos ahora llevar a cabo semejante tarea ciclópea, sino ocuparnos de la influencia directa, verificable en las fuentes históricas7, la que tuvo lugar en dos niveles: el de la codificación y el de la doctrina, es decir, el legislativo y el científico, que corresponden a los dos capítulos en que dividimos la siguiente exposición8.

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Al surgir el constitucionalismo moderno sólo se disponía de los modelos norteamericano, inglés y francés (cfr. Nicola Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Trotta, 1998, p. 24). El inciso 11º del artículo 67 en su versión original de 1853-1860 disponía que el Congreso debía Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería … De esta manera dejaba claro que el Congreso Federal debía legislar penalmente en forma de código y no anárquicamente. No es posible desvincular el origen del movimiento codificador moderno del enciclopedismo europeo. Se trata de la primera parte del artículo 19º constitucional, que reza: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta disposición se encuentra desde los primeros ensayos constitucionales de 1815 y fue inspirada por Monteagudo y por el Presbítero Antonio Sáenz, primer catedrático de derecho natural y de gentes (cfr. Arturo Enrique Sampay, la filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, Bs. As., 1975). En la disyuntiva de Radbruch y de Max Ernst Mayer entre derecho personalista o transpersonalista (cfr. Max Ernst Mayer, Filosofía del Derecho, Labor, Barcelona, 1937, p. 156), la opción del art. 19º constitucional por el primero no puede ser más clara Puede dar una remota idea de esta complejidad echar mano de trabajos de autores de diferentes épocas y países: Fausto Costa, El delito y la pena en la historia de la filosofía, México, 1953; Ugo Spirito, Storia del diritto penael italiano da Beccaria ai giorni nostri, Torino, 1932; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951; Thomar Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 2011; Ettore Dezza – Sergio Seminara – Thomas Vormbaum, Moderne italienische Strafrechtsdenker, Berlín, 2012; etc. De toda forma esto no muestra los vínculos del hegelianismo penal alemán con el italiano del sur; del krausismo con Röder, la discusión con Carrara y la adopción por el correccionalismo español de Concepción Arenal; de la controspinta de Romagnosi con la psychologische Zwang de Feuerbach; y muchísimos otros entrecruzamientos más complejos. Excede el marco de esta exposición lo referente a la criminología y a la criminalística. En el texto se observará que no podemos aislar por completo el tema de los otros países de América Latina, debido a la circulación bibliográfica que siempre ha existido.

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino 2.

EL ORIGEN DE LA CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA

Mientras varios países de América Latina sancionaron códigos penales desde pocos años después de la independencia9, la Argentina fue el último en hacerlo, lo que no sólo obedeció a las dificultades y luchas previas a su unidad política, sino también a que las clases subalternas se controlaban punitivamente con el viejo sistema de incorporación forzada a los ejércitos10 y con la aplicación arbitraria de las leyes españolas. Una única tentativa de codificación penal previa a la unidad política -en 1829- careció de toda consecuencia ulterior11 y buena parte de su texto se ha perdido. La unidad política -con sus luces y sombras- se alcanzó en 1860 y poco después comenzó la tarea de codificación penal. Nuestro primer codificador fue el catedrático de la Universidad de Buenos Aires, Carlos Tejedor (1817-1903), quien al recibir el encargo12 tomó como modelo básico el texto bávaro13 a través de la traducción francesa de Vatel14, pese a que en su obra general se nutría preferentemente de doctrina española y francesa15. Es curioso señalar que mientras Alemania se unificaba y adoptaba como base del StGB del Imperio el

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El primero fue el código penal de El Salvador de 1826 (Isidro Menéndez, Código Penal del Estado decretado por la Legislatura el 13 de abril de 1826, T. I., p. 386); en Bolivia, Código penal Santa-Cruz, Paz de Ayacucho, 1831; en Ecuador, Código penal de la República del Ecuador sancionado por la Legislatura de 1837; en México, Código Penal de 1835 del Estado de Veracruz (en “Derecho Penal Contemporáneo”, 1965); en Brasil el Código Criminal do Império do Brasil, 1830; etc. Este control provenía de las leyes coloniales de leva. El poema narrativo Martín Fierro, escrito por José Hernández en 1872, que se considera poema nacional argentino, relata entre otras cosas la aplicación de esta medida de seguridad de control punitivo. Se tienen muy pocos datos de la primera iniciativa, llevada a cabo en tiempos del Gobernador Dorrego en Buenos Aires, y también de su autor, del que algún historiador afirma que se trataba de un espía francés. Plan General de Organización Judicial para Buenos Aires en que van sentados los principios que podrán servir de base para un Código de Leyes Nacionales, por D. G. Bellemare. Abogado, antiguo magistrado francés y ciudadano de la República Argentina, Buenos Aires, 1829 (existe reproducción facsimilar, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 1949). El 6 de junio de 1863 el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo para designar a los redactores de los distintos códigos. Por decreto del 5 de diciembre de 1864 se designó a Carlos Tejedor para redactar el del Código Penal. Cabe observar que quizá el segunda fuente tomada por Tejedor fue el Código Criminal do Império do Brasil de 1830, sobre el que ejerció influencia el proyecto de Livingston para Louisiana, al que no había sido del todo ajeno el código de Baviera. El Código Criminal influyó sobre la codificación española de 1848-1850 (reformada en 1870), que volvió como modelo a varios países latinoamericanos. Ch. Vatel, Code Pénal pour le Royaume de Bavière traduit de l’allemand avec des explications tirées du Commentaire Officiel (Exposé de Motifs) et un appendice, París, 1852. Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal, Primera Parte, Leyes de Fondo, Buenos Aires, 1ª edición 1860; 2ª, M. Joly, Buenos Aires, 1871.

Eugenio Raúl Zaffaroni código prusiano16, en la Argentina se debatía y sancionaba el código penal de Baviera de Anselm von Feuerbach17. El proyecto que remitió Tejedor en 1865 y 186718obtuvo vigencia en casi todo el territorio19 y fue sancionado en el Paraguay20, aunque en el orden nacional su sanción se demoró con la intervención de una comisión revisora que elevó otro proyecto diferente, cercano al español de 187021, y también por cierta antipatía hacia su autor, debida a su alto protagonismo político22, hasta que finalmente en 1886 fue sancionado por el Congreso Federal con modificaciones que en alguna medida lo distorsionaban, pero mantenían su fisonomía y sistemática23.

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Cfr. Thomas Vormbaum, op. cit., p. 85. Damos cuenta de este origen en Die bayersiche Vorlage der argentinischen Strafrechs-kodifikation, en “Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift f. Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag”, Berlin, 2008. Proyecto de Código Penal para la República Argentina trabajado por encargo del Gobierno Nacional por el Dr. Don Carlos Tejedor, Parte Primera, Buenos Aires, 1866. Dada la inseguridad que daban las leyes coloniales, las provincias fueron sancionando el texto de Tejedor para suplir la omisión del Congreso Federal. Así lo hicieron La Rioja en 1876, Buenos Aires en 1877, Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San Luis y Catamarca en 1878, Mendoza en 1879, Santa Fe y Salta en 1880 y Tucumán en 1881. En 1881 el propio Congreso Federal lo sancionó con vigencia para la Ciudad de Buenos Aires (ley 1.144). (Cfr. Moisés Nilve, La vigencia del Proyecto Tejedor como código penal de las provincias argentinas, “Revista Penal y Penitenciaria”, 1945, p. 35; del mismo autor, El proyecto Tejedor en la historia del derecho patrio, “Revista del Instituto de Historia del Derecho”, Bs. As., 1955-1956; Juan Carlos García Basalo, Estado penal y penitenciario del país durante la presidencia de Avellaneda, “Revista del Círculo de Personal Superios del S.P.F.”, 1978). La ley paraguaya dispuso: “Declárase ley de la República el Código de la Provincia argentina de Buenos Aires, con las modificaciones, supresiones y adiciones hechas en la siguiente reproducción de su texto” (cfr. Antonio A. de Medina y Ormaechea, La legislación Penal de los Pueblos Latinos, México, 1899, p. 40). Proyecto de Código Penal presentado al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión nombrada para examinar el proyecto redactado por el Dr. D. Carlos Tejedor, compuesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García, Buenox Aires, Imprenta El Nacional, 1881. Tejedor fue elegido gobernados de la Provincia de Buenos Aires en 1878 y en 1880 aspiraba a la presidencia de la República, cuando el gobierno federal decidió federalizar la ciudad de Buenos Aires, contra lo cual Tejedor sublevó a la Provincia, dando lugar a la última guerra civil del siglo XIX, que costó unos cuatro mil muertos. Al año siguiente se publicaron los debates que tuvieron lugar en la Legislatura de Buenos Aires (Debates sobre la cuestión Capital en la Legislatura de la Provincia, Bs. As., Imprenta El Economista, 1881) y Tejedor publicó un libro justificando el episodio (La defensa de Buenos Aires (1878-1880), M. Biedma, Bs. As., 1881). El debate en las Cámaras se conserva en los Diarios de Sesiones de Diputados y Senadores publicados en 1885 y 1886. Se sancionó como ley 1.920 y la edición oficial es

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Cabe señalar que la única legislación penal importante hasta ese momento era la ley 49 de 186324, que tipificaba los delitos federales contra la Nación, sin parte general25. El código penal de 1886 dejó vigente la ley 49, de modo que sólo tipificaba los delitos que juzgaban los jueces provinciales. 3.

LA MATRIZ ALEMANA EN LA CODIFICACIÓN POSTERIOR

Al tiempo de su sanción, el código de 1886 –en especial por las antojadizas reformas introducidas en el Congreso Federal- era un texto anticuado para la época. El gobierno encargó26 a tres jóvenes profesores –fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires- un nuevo proyecto, elevado en 189127, que se nutría de códigos más recientes, principalmente del holandés, del italiano y del húngaro28, aunque también mencionaba el código belga29 y la ley francesa de deportación30.

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del año siguiente: Código Penal de la República Argentina, Edición Oficial, Buenos Aires, Imprenta de Sud América, 1887. El 14 de setiembre de 1863, el presidente Mitre promulgó la ley 49, sancionada por el Congreso Federal el mes anterior: Ley designando los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales y estableciendo su penalidad. La ley 49 respondía a la necesidad del Ejecutivo Nacional de llevar adelante como guerra de policía la represión de las sublevaciones provinciales, especialmente la del Gral. Angel Vicente Peñaloza en el norte, quien al mes siguiente de esta sanción fue asesinado por fuerzas federales (Cfr. José María Rosa, Historia Argentina, Bs. As., Oriente, 1974, VII, p. 35). Se atribuye el texto de esta ley a los ministros de la primera Corte Suprema de Justicia nombrados por Mitre (cfr. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi, Bs. As., 1989, I, p. 178). La Comisión fue designada por decreto del Presidente Juárez Celman del 7 de junio de 1890. El presidente sería derrocado por una revolución un mes más tarde y su mandato lo terminó el vicepresidente, Carlos Pellegrini. Proyecto de Código Penal. República Argentina. Redactado en cumplimiento del Decreto del 7 de junio de 1890 y precedido de una Exposición de Motivos por los Doctores Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola, José Nicolás Matienzo. Buenos Aires. Taller Tipográfico de la Penitenciaría Nacional. 1891. Se disponía de los textos en italiano y francés: Code Pénal des Pays-Bas (3 Mars 1881) traduit et annoté par Willem-Joan Winrgens, París, 1883; Giulio Crivellari, Il Codice Penale per il Regno d’Italia (Approvato dal R.. Decreto 30 Giugno 1889), Torino, 1889; Code Pénal Hongrois des crimes et des délits (28 Mai 1878), París, imprimé par ordre du gouvernement à l’imprimerie nationale, 1885. Sobre Antony Ewoud Jan Modderman, puede verse P. Van Heijnsbergen, Eschiedenis der rechtswetenschap in nederland, Amsterdam, 1925, p. 219. J. S. G. Nyppels, Code Pénal Belge, Bruselas, 1872; J. J. Haus, principes Generaux du Droit Pénal Belge, París, 1874. Edouard Tesseire, La transportation pénale et la relégation d’apres les lois 30 Mai 1854 et 27 Mai1885, París, 1893; Barbaroux, De la transportation, París, 1857. Sobre el desastre de la previa colonización en la Guayana, Paul Mury, Les Jesuites a Cayenne. Histoire d’une mission de vint-deux annes Dans le pénitenciers de la Guyane, Strabourg-París, 1895.

Eugenio Raúl Zaffaroni El proyecto de 1891 no fue tratado por el Congreso Nacional y a partir de los primeros años del siglo pasado comenzó un complejo proceso que culminó en la sanción del código penal de 1921 que, casi destruido con unas novecientas reformas y derogaciones parciales, continúa en teoría vigente hasta hoy. En 1903 se sancionó una reforma parcial al código penal que introdujo -entre otras cosas31- la pena de relegación del proyecto de 189132. En 1904 el gobierno nombró una nueva comisión33 que en 1906 presentó un proyecto que seguía muy cercanamente al de 1891 y que tampoco mereció atención del legislativo34. En 1916 el diputado Rodolfo Moreno (h)35 desempolvó el proyecto de 1906 y lo presentó a la Cámara de Diputados, logrando que ésta creara una comisión especial, formada por conservadores, radicales y socialistas, que eran los tres partidos con representación parlamentaria en ese momento. De este modo, después de algunas alternativas logró la sanción del código penal de 192136. El nuevo código incorporó los delitos federales (ley 49), de modo que fue el primer cuerpo legal que tipificó en un único código penal todos los delitos, cumpliendo acabadamente el mandato constitucional.

Código Penal de la República Argentina y ley de reformas del 22 de agosto de 1903, Edición oficial, Buenos Aires, Taller Tipográfico de la Penitenciaría Nacional, 1903; Julio Herrera (La Reforma Penal, Buenos Aires, 1911) afirmó que esta ley conservó lo peor y derogó lo mejor.

Este dispositivo sirvió para nutrir el penal de relegación más austral del mundo, en Ushuaia, que funcionó hasta 1947, construido por el arquitecto italiano C. Muratgia (Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, Proyecto de reformas carcelarias, Informe de la Comisión Especial, Buenos Aires, 1913). Sobre los detalles del proceso que culminó en la relegación en Ushuaia: Roberto Bergalli, La recaída en el delito, Modos de reaccionar contra ella, Barcelona, 1980. La Comisión estaba integrada por Diego Saavedra, Francisco J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José María Ramos Mejía, este último médico, decididamente positivista.

Proyecto de Código Penal para la República Argentina redactado por la Comisión de Reformas Legislativas constituida por Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de diciembre de 1904, Buenos Aires, 1906. El mejor crítico de este proyecto fue Julio Herrera, La Reforma Penal cit. En alguna medida conocieron el código noruego: Nouveau Code Pénal Norwégien adopté par le Storthin le 22 Avril 1902, París, 1903). Fue un destacado político conservador: diputado, gobernador de la Provincia de Buenos Aires, embajador en Japón y candidato a Presidente (Rodolfo moreno, gobernante y ciudadano de la República, Buenos Aires, 1945). Sobre este proceso, José Peco, La reforma penal argentina de 1917-1920 ante la ciencia penal contemporánea y los antecedentes nacionales y extranjeros, Buenos Aires, Abeledo,1921. El código de publicó oficialmente apenas en 1924: Código Penal de la Nación Argentina, Ley nº 11.179 con las modificaciones de las leyes 11.221 y 11.309, Edición Oficial, Buenos Aires, 1924).

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Dos son los aspectos que cabe destacar acerca del pensamiento penal alemán en el texto de 1921: la influencia de los proyectos suizos37 y la conservación de la matriz bávara. Si bien los proyectos suizos se mantenían al margen de las reformas alemanas, es evidente la cercanía de Karl Stooss con von Liszt en cuanto a la doble vía de penas y medidas38. La influencia de los proyectos articulados por Stooss es clarísima al menos en dos puntos: en la introducción de la atenuante de emoción violenta en la parte especial39, que reemplazó al viejo uxoricidio por adulterio, denostado en la doctrina argentina de su tiempo40, y en la regulación de las medidas de seguridad para inimputables en la parte general, especialmente la que se suponía destinada a alcohólicos41. Por otra parte, es sabido que la sistemática de la parte especial bávara de 1813 se opone a la napoleónica de 1810: en tanto que el código bávaro la encabezaba con los delitos contra la persona42, el francés lo hacía con los delitos contra el estado43. La obra de Feuerbach –por fortuna- no ha desaparecido del texto del código penal de 1921, pues nuestra codificación mantuvo su sistemática, bastante pionera en la codificación comparada en cuanto a destacar en primer lugar los delitos contra la persona.

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Corresponde al artículo 105 del anteproyecto suizo de 1916, aunque se venía trabajando largamente por las comisiones suizas (Vorentwurf zu einem schweizerisches StGB, Fassung der zweiten Expertenkommission, Zürich, 1917, p. 36; p. 39 de la versión francesa), que pasó a ser el art. 100 del proyecto definitivo y 113 del código suizo de 1937. Cfr. Eberhard Schmidt, op.cit., p. 389. . Artículo 81º, inc. 1º, apartado a) del Código en su redacción original: al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hacían excusable. Cfr. José Peco, El uxoricidio por adulterio, Buenos Aires, 1929; Benjamín Garcia Torres, La emoción violenta en el nuevo Código penal Argentino, Buenos Aires, 1926; Gerardo Peña Guzmán, El delito de homicidio emocional, Buenos Aires, 1969.. Además de la internación manicomial para enajenados, prevista en el segundo párrafo del inc. 1º del art. 34º, en el tercer párrafo dispone: En todos los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso. Bayersiches Strafgesetzbuch vom 6. Mai 1813, en M. Stanglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, München, 1858, tomo I, p. 69: Zweites Buch, Von Verbrechen und deren Bestrafung. Erster Titel. Von Privatverbrechen. Erstes Kapitel. Von Verbrechen wider das Leben Anderer. Code Pénal, Édition originale et seule officielle, a Paris, de l’imprimerie impériale, 1810. El art. 75º con que encabeza la parte especial es particularmente terminante: Tout Français qui aura porté les armes contre la France sera puni de mort (la discusión sobre la clasificación de los delitos en Etude de législation pénale comparée, Code Français de 1810, París, Auguste Durand, Libraire, 1852, p. 133).

Eugenio Raúl Zaffaroni Otro aspecto fundamental en que se conserva la matriz originaria es la exigencia de que el agente, en el momento del hecho, haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad del acto, no siendo suficiente la de la simple antijuridicidad. Esta exigencia del inciso 1º del artículo 34 proviene del mismo Feuerbach44 como derivación de su psycholgische Zwang. Hoy la interpretamos como exigencia de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad penalmente relevante y tiene la virtud de ampliar el error de prohibición45 y de facilitar la solución de los errores acerca de la necesidad exculpante y de la punibilidad. Con menor fidelidad que en los dos casos anteriores, pero con igual certeza, la matriz bávara se observa, tanto en la flexibilidad de las penas como en la redacción de la fórmula sintética para su individualización (artículo 41º del código penal). Esta última –con algunas inserciones46- acumuló criterios que provienen de Feuerbach y que se agruparon de modo un tanto confuso, pese a lo cual siguen siendo reconocibles47. Ninguno de los proyectos de reforma integral del código penal que siguieron48 alteró la sistemática de la parte especial y, por suerte, fracasaron los devaneos peligrosistas de algunos de ellos. Los últimos proyectos49 no dejaron de receptar los El código bávaro en rigor se refería a la punibilidad, pero Vatel lo tradujo como criminalité y de ese modo pasó al código argentino hasta la fecha. 45 Cfr. Armin Kaufmann, El código penal argentino: el art. 34, inc. 1º, y el error de prohibición, en “Actas”, Univ. de Belgrano, 1973, p. 212. 46 Dos fueron los más importantes: (a) La co-culpabilidad, que proviene de Magnaud (con cita expresa en la labor codificadora) y que se remonta a Jean Paul Marat (cfr. Zaffaroni, Política criminal latinoamericana, Bs. As., Hammurabi, 1982; sobre Marat: Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Estudio preliminar al Plan de legislación Criminal, Bs. As., Hammurabi, 2000); (b) la peligrosidad que se inserta inconsultamente en el Senado por obra de Juan P. Ramos (como este mismo autor lo admite en La “peligrosidad” en el Código Penal, en “Revista Penal Argentina”, VI, 1926, p. 5). 47 La naturaleza de la acción es la calidad de la acción del texto bávaro (art. 90); la magnitud del daño o del peligro (art. 91), los motivos y la conducta precedente (art. 92), la edad juvenil (arts. 98 a 100), la vejez (art. 103) Cfr. Código penal para el Reino de Baviera (Promulgado por el Rey Maximiliano José en Munich el 16/5/1813), en Feuerbach, Tratado de Derecho Penal, trad. de E. R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Bs. As., Hammurabi, 2007. 48 Fueron el proyecto positivista de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez de 1937, el más moderado de José Peco de 1941, el de Isidoro De Benedetti de 1951, el de Ricardo Levene (h) de 1953, el de Sebastián Soler de 1960 y el de parte general de 1973-1974. 49 Si bien durante la dictadura de 1976-1983 se renovó en 1979 el proyecto Soler de 1960, sólo pueden considerarse proyectos de la nueva generación los presentados después del restablecimiento del gobierno constitucional en 1983, que fueron los de reformas a la parte general varias veces reiterados y el proyecto integral de 2006, todos los cuales mantienen la estructura tradicional. Los textos de los códigos y proyectos argentinos hasta el final del siglo pasado se hallan reproducidos fotostáticamente en E. R. Zaffaroni – Miguel Arnedo, Digesto de Codificación Penal Argentina, A-Z Editora, Bs. As., 1996, volúmenes 1 a 7. El último, Anteproyecto de ley del Código Penal de la Nación, en www.cienciaspenales.net. 44

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino debates que tuvieron lugar en el proceso de reforma alemán, seguido con interés en la discusión argentina y, en menor medida, el código austríaco. La doctrina y la legislación alemanas no tuvieron ninguna influencia en las múltiples reformas legislativas que descodificaron la legislación penal argentina y desfiguraron el código penal de 1921, al compás de reclamos punitivistas del oligopolio de medios masivos de comunicación, en particular la televisión, todo lo cual debe atribuirse a la clara influencia del neopunitivismo norteamericano50. 4.

LOS ANTECEDENTES DE LA INFLUENCIA DOCTRINARIA ALEMANA

En lo que hace a la ciencia jurídico-penal argentina, es indiscutible que, en la actualidad, la dogmática penal alemana tiene una influencia directa e incuestionable en la ciencia jurídico penal argentina. Basta revisar someramente las obras nacionales generales51 y monográficas52 para verificarlo. Cabe afirmar lo mismo respecto de la producción latinoamericana en general53. 50

Nos referimos al proceso analizado por Jonathan Simon, Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear, Oxford University press, 2007. A puro título de ejemplo y sin la menor pretensión de ser exhaustivos basta con mencionar algunas de las obras de parte general y especial publicadas en años recientes: Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1999;Alberto Binder, Introducción al Derecho penal, Buenos Aires, 2005; Esteban Righi, Derecho penal, Parte general, Bs. As., 2007; Maximiliano Rusconi, Derecho Penal, Parte General, 2009; Edgardo Donna, Derecho penal, Parte Especial, Buenos Aires, 2003; Marco Antonio Terragni, Tratado de Derecho Penal, Parte Especia, Bs. As., 2012; Jorge Eduardo Buompadre, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Bs. As., 2009. Es abrumadora la producción de monografías y artículos donde se discuten las posiciones acerca de la imputación objetiva, las tesis de Roxin y de Jakobs, el concepto de dolo, el derecho penal del enemigo, el normativismo y el ontologismo. Se publican documentados y voluminosos libros que se ocupan de estos y otros temas, algunos incluso escritos total o parcialmente en Alemania. La contribución de Marcelo Sancinetti al debate argentino es realmente impresionante, pudiendo mencionarse también a Gabriel Pérez Barberá en Córdoba, a Nelson Pessoa en Corrientes y a tantos otros. Las revistas especializadas se nutren básicamente de discusiones de estos temas y cualquier enumeración sería no sólo una labor que excede el cometido de esta presentación, sino seguramente injusta, pues es casi imposible abarcar toda la producción actual. También a mero título de ejemplo, podemos mencionar las obras generles de Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, Parte general, Bogotá, 2012; Fernando Velasquez V., Derecho Penal, Parte General, Bogotá, 2009; Felipe Villavicencio Terreros, Derecho Penal, Parte General, Lima, 2007; Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato pinível, Río de Janeiro, 2000; Raúl Peña Cabrera, Estudio Programático de la Parte General, Lima, 1994; Artur de Brito Geuros Souza y Carlos E. A. Japiassu, Curso de Direito penal, Río de Janeiro, 2012; Rogerio Greco, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Río de Janeiro, 2003; René Ariel Dotti, Curso de Direito Penal, Parte Geral, San Pablo,

Eugenio Raúl Zaffaroni En síntesis, podemos afirmar que nadie discute el nivel prioritario de la ciencia penal alemana y, en buena medida, las discusiones regionales se ocupan de los mismos temas y se dividen los autores en análogos bandos y opiniones, incluso con relación directa y muchas veces discipular con los profesores alemanes. No me ocuparé del momento actual, pues no tiene sentido traer a Alemania sus propios debates científicos; lo que es importante es explicar cómo llegó la ciencia penal argentina y latinoamericana a abrazar por completo la técnica alemana, pues hace un siglo apenas tenía noticia de ella, fuera de algunos aislados antecedentes en Brasil54, desconocidos en la Argentina y en el resto de la región. Las obras generales argentinas posteriores a la pionera de Tejedor se nutrían de la doctrina clásica italiana y de comentarios españoles55. Pero rápidamente el positivismo de vertiente spenceriana se convirtió en la filosofía dominante de la elite que gobernaba el país56, pues legitimaba el paternalismo en una república que, pese a su

2010; Roque de Brito Alves, Direito penal, Parte Geral, Recife, 2010; Javier Villa Stein, Derecho Penal, Parte General, Lima, 2008; Fernando Villamor Lucía, Derecho Penal Boliviano, 2003; Luiz Flávio Gomes, Direito Penal, Parte Geral, San Pablo, 2007; Juan Bustos Ramírez, Introducción al Derecho Penal, Bogotá, 2005; Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Sgo. de Chile, 2005; Enrique Días-Aranda, Derecho Penal, Parte General, México, 2003; los últimos trabajos de Juarez Tavares y Nilo Batista en Brasil, y aún muchas más, sin contar con el mismo fenómeno que en la Argentina en cuanto a temas monográficos, traducciones, libros, artículos, revistas y temarios de congresos y seminarios, con frecuencia con la participación de los mismos penalistas alemanes. El primer introductor moderno de los penalistas alemanes fue Tobías Barreto (18391889) en la Facultad de Derecho de Recife, siendo notables Menores e loucos y Fundamento do directo de punir (Ediçao do Estado de Sergipe, 1926); todos sus trabajos penales en Estudos de Direito, Campinas, 2000, parte II, p. 163 a p. 362; son importantes sus Estudos Alemaes, vol. VIII de las Obras Completas, Sergipe, 1926. Sin duda fue el penalista más creativo de la región en esos años. Sobre su vida y obra: Luiz Antonio Barreto, Tobias Barreto, Sergipe, 1994; Paulo Mercadante – Antonio Paim, Tobias Barreto na cultura brasileira: Uma reavaliaçao, San Pablo, 1972; Hermes Lima, O pensamento vivo de Tobias Barreto, San Pablo, 1943. Cabe agregar que la primera traducción de la obra general de von Liszt a otra lengua la hizo José Higino Duarte Pereira en Brasil (Franz von Liszt, Tratado de Direito Penal Alemao, Río de Janeiro, 1898, reeditada con notas de Ricardo Rodrigues Gama en Campinas, 2003). Ejemplar en este sentido es el Curso de Derecho Penal de Manuel Obarrio, de 1884, cuya edición de 1902 está precedida de una Introducción sobre la escuela positiva, donde rechaza las teorías lombrosianas. Los comentarios españoles más frecuentemente consultados eran los de Joaquín Francisco Pacheco (Madrid, 1870), Salvador Viada y Vilaseca (Madrid, 1877), Alejandro Groizard y Gómez de la Serna (Madrid, 1870), Pedro Gómez de la Serna y Juan Manuel Montalbán (Madrid, 1865). Esto fue común a toda la región (sobre México, por ejemplo, el grupo de los científicos, que era el think tank de la dictadura de Porfirio Díaz, cfr. Leopoldo Zea, El positivismo en México, 1968; José C. Valadés, El porfirismo. Historia de un régimen, UNAM, 1987).

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Constitución liberal, era gobernada por una oligarquía latifundista, que crecía con las divisas provenientes de su condición de único exportador de carne enfriada, al tiempo que aseguraba su poder político con un sistema electoral fraudulento57. En este contexto llegó a la Argentina el positivismo peligrosita italiano, por cierto que muy temprano58, y fue acogido con general beneplácito, pasando a dominar de inmediato a toda la ciencia penal59, incluso a la más conservadora60. El más importante comentador del código de 1886 fue Rodolfo Rivarola61, catedrático de derecho penal en Buenos Aires. Hombre polifacético, lo fue también de ética en la Facultad de Filosofía, donde evolucionó desde el darwinismo social al

El pensamiento era neocolonialista y racista: los pueblos latinoamericanos no podían gobernarse hasta que se desarrollaran como las razas superiores; las oligarquías eran las minorías iluminadas y civilizadas que debían gobernar hasta que se produjese este proceso biológico. En la Argentina el racismo se dirigió primero contra el mestizo o gaucho y más tarde contra el inmigrante degenerado, por lo general anarquista. Contra el anarquismo se sancionaron leyes de expulsión de extranjeros y de defensa social (cfr. Francisco Dura, Naturalización y expulsión de extranjeros, Buenos Aires, 1911; Cirilo Pavón, La defensa social, Bs. As., 1913; Julio Herrera, Anarquismo y defensa social, Bs. As., 1917). Cabe aclarar que el origen del sindicalismo argentino fue anarquista (cfr. Iaacov Oved, El anarquismo y el movimiento obrero en la Argentina, México, 1978). El racismo derivado de la teoría de la degeneración francesa era una verdad dogmática en Argentina y en Latinoamérica, que atribuía la inferioridad biológica al mestizaje: por ejemplo, los escritos de C. O. Bunge, Nuestra América. Ensayo de Psicología Social, Bs. As., 1903; José Ingenieros, Las razas inferiores, en “Crónicas de viaje 1905-1906” en Obras Completas, vol. V, Bs. As.; 1957, en Brasil Raimundo Nina Rodrigues, As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil, Bahía, 1894. En 1888 Luis María Drago suscribe las tesis lombrosianas en Los hombres de presa. Ensayo de antropología criminal, traducido al italiano y publicado con prólogo del propio Lombroso (Luigi M. Drago, I criminali-nati, Torino, 1890). Las cátedras se entusiasmaron con el positivismo: basta ver los apuntes de clase de Osvaldo Piñero (Derecho Penal, conferencias tomadas taquigráficamente del profesor de la asignatura doctor Osvaldo Piñero por Eduardo Catalá, Buenos Aires, 1902; Derecho Penal, Apuntes, Bs. As.,1909; también Apuntes de Derecho Penal de Romañach y Miranda Naón, que serían de la cátedra de Norbertob Piñero, Bs. As., 1892, 2ª ed. 1901. El dominio del positivismo en ese tiempo fue analizado exhaustivamente por la investigadora italiana Giuditta Creazzo en su tesis de Maestría de la Universidad de Bologna, publicada en castellano como El positivismo criminológico italiano en la Argentina, EDIAR, Bs. As., 2007. Se suponía que éstas eran las de la Universidad de Córdoba, pero su catedrático y ministro de la Corte Suprema de la Nación, Cornelio Moyano Gacitúa no quedó al margen de la ola positivista: Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1899; La delincuencia argentina ante algunas cifras y teorías. Precedida de una apreciación del Profesor Lombroso, Córdoba, 1905. Rodolfo Rivarola, Exposición y crítica del Código Penal de la República Argentina, Bs. As., 1890.

Eugenio Raúl Zaffaroni kantismo62, lo que se observa claramente en su posterior obra general63, pese a que fue publicada en pleno auge del positivismo italiano en la Argentina. Si bien Rivarola no fue un filósofo puro, se reconoce su influencia en la filosofía argentina, ubicándolo como un pensador no positivista64. Cabe recordar que la figura más notoria del positivismo fue José Ingenieros -médico, considerado fundador de la criminología argentina65- quien tuvo como fuerte contradictor a otro médico filósofo: Alejandro Korn66. Lo cierto es que el código, de matriz bávara, no se trabajó científicamente conforme a su fuente originaria, porque nadie conocía la obra de Feuerbach en la Argentina67, pero los trabajos de Rivarola se acercan bastante a una elaboración próxima a la del autor de la fuente originaria, dado que, en último análisis, Feuerbach también seguía el camino filosófico del criticismo; sus críticas juveniles a Kant eran disidencias dentro del mismo campo criticista68. La primera influencia alemana es, pues, tangencial: a través de Kant el penalismo argentina se acercó con Rivarola al autor del texto base de su primer código. 5.

LA PRIMERA ETAPA DE LA INFLUENCIA ALEMANA DIRECTA: ENTRE VON LISZT Y EL NEOKANTISMO

Hasta la cuarta década del siglo pasado puede decirse que el positivismo dominó las cátedras y las obras generales de la materia seguían fielmente esta línea, siendo ejemplares las de Eusebio Gómez69 y Juan P. Ramos70. Ferri había visitado la 62

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Los programas se publican en sus Escritos filosóficos, Bs. As., 1945. Puede verse: Leopoldo Velasco, La vida y obra del Mestro Dr. Rodolfo Rivarola, Bs. As., 1944; José Luis Guerrero, Palabras preliminares a los Escritos filosóficos, cit. Derecho Penal Argentino, Parte General, Madrid, 1910. Es interesante su libro La justicia en lo criminal, Bs. As., 1899. Cfr. Luis Farre, Cincuenta años de filosofía en Argentina, Bs. As., 1958, p. 50. Sobre Ingenieros: Héctor P. Agosti, Ingenieros, Ciudadano de la juventud, Bs. As., 1975; Angel Rodríguez Kauth, La peluca de la calvicie moral, 2001. Alejando Korn, Obras, Universidad de La Plata, 1938. En la generación posterior el filósofo más crítico del positivismo fue Coriolano Alberini (Problemas de la historia de las ideas filosóficas en la Argentina, La Plata, 1966). Aún hoy es poco lo que se ha traducido de Feuerbach al castellano: Kaspar Heuser, Un delito contra el alma del hombre, Madrid, 1997; Tratado de Derecho Penal, cit.; Anti-Hobbes, EDIAR, Bs. As., 2010. Su obra más importante para el derecho penal no ha sido traducida a otra lengua (Revision des Grundsätze und Grunbegriffe des positiven peinlichen Recht). Cfr. Zaffaroni, en la presentación del Anti-Hobbes, cit.; Mario A. Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, Milano, 1970. Eusebio Gomez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939. Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por el Profesor Titular Dr. …, compilado por Isauro P. Argüello y Pedro Frutos, Bs. As., 1935.

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Argentina71 y la literatura penal no deja ninguna duda acerca de la hegemonía del peligrosismo italiano72, que incluso trató de sancionar proyectos de estado peligroso sin delito73, un código abiertamente positivista74 y luego otro que se suele calificar de neopositivista75. La llamada Guerra Civil Española provocó el exilio de todos los intelectuales republicanos y, entre ellos de penalistas, que se esparcieron o viajaron por la región y comenzaron a publicar en Latinoamérica. En la ciencia jurídico-penal se destacó principalmente Luis Jiménez de Asúa, que había estudiado –entre otros- con von Liszt en Berlín, desde cuya estructura teórica se desplazó hacia el neokantismo76 y se instaló en la Argentina77, donde publicó su obra más extensa78. Sin duda que fue este autor quien más contribuyó en las dos décadas siguientes a la difusión de la dogmática penal alemana en la región. La sistemática neokantiana del delito fue seguida en incontables obras en Latinoamérica de lengua castellana79. La traducción de Edmund 71 72

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Sus conferencias en Folco Testena, Le conferenze di Enrico Ferri nella Repubblica Argentina, Bs. As., 1911. Gómez publicó una reseña bibliográfica, Criminología Argentina, Bs. As., 1912, donde es posible apreciar la enorme extensión que había logrado el positivismo criminológico italiano. Arreciaron en la segunda década del siglo pasado y comienzos de la tercera, pero por fortuna nunca fueron discutidos en el Congreso Nacional. Se remitieron en las presidencias de Alvear (1922-1928) y de Justo (1932-1938); Yrigoyen, que fue el primer presidente electo sin fraude (1916-1922 y 1928-1930), era un admirador de Krause y abiertamente contrario a esos disparates de la época. Proyecto Coll-Gomez de 1937. Proyecto Peco de 1941. Se hallaba cerca de von Liszt en La teoría jurídica del delito, Madrid, 1931 (reeditada en Santa Fe, Universidad del Litoral, 1958). Fue Profesor en las Universidades de La Plata, del Litoral (Santa Fe) y Director del Instituto de Derecho Penal en la de Buenos Aires, hasta 1966, falleciendo en esta ciudad cuatro años más tarde. Una investigación completa de su vida, obra y bibliografía fue realizada por Heinz Mattes (Luis Jiménez de Asúa, Leben und Werk, en ZStW, 84, 1972, p. 149). Luis Jiménez se Asúa, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., comenzó a publicarse en 1950 y siguió hasta su muerte en 1970, quedando incompleto. Antes había publicado La ley y el delito, Caracas, 1945. Sus trabajos parciales fueron recogidos en los tomos de la serie El criminalista; es importante su obra de comparatista penal latinoamericano: Jiménez de Asúa – Carsi Zacarés, Códigos Penales Iberoamericanos según los textos oficiales, Caracas, 1946. Así, por ejemplo, Derecho Penal Mexicano de Raúl Carrancá y Trujillo; Lineamientos elementales de derecho penal, de Castellanos Tena; Curso de Derecho Penal General, de Bernardo Gaitán Mahecha; Curso de Derecho Penal Venezolano, de José Rafael Mendoza; Curso de Derecho Penal Chileno, de Eduardo Novoa Monreal; Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal, de Celestino Porte Petit; Derecho Penal, de Luis A. Bramont Arias; Derecho Penal Venezolano, de Alberto Arteaga Sánchez;

Eugenio Raúl Zaffaroni Mezger80 tuvo gran importancia también en esta difusión y la profusión de citas de este autor en las obras de la época es notoria81. En la Argentina, por un camino concurrente, Sebastián Soler, profesor en Córdoba y luego en Buenos Aires82, emprendió con su tesis un fuerte embate contra el peligrosismo83, tradujo a Beling84 y publicó en la década de los cuarenta su obra general85, siguiendo la técnica alemana, aunque manteniendo cierta cercanía a Liszt, de la que luego se fue alejando86, en especial en sus trabajos jusfilosóficos. La obra de Soler significó el comienzo del ocaso del positivismo peligrosista italiano en la literatura penal argentina y del ascenso de la dogmática penal alemana. El marco ideológico del positivismo se desintegraba, debido a su bajísimo nivel de pensamiento. Su grosero o rudimentario materialismo se hacía insostenible, el reduccionismo biologista, el monismo causal fisicalista, el burdo organicismo social y su poco disimulable racismo, aceleraban su fin. Pero también fue declinando hegemonía a medida que las elites latinoamericanas perdieron poder, como resultado de procesos de ampliación de ciudadanía real, algunos dramáticamente violentos como

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Derecho Penal Colombiano, de Alfonso Reyes Echadía; etc. Aunque no elaboraron obras generales, son importantes las investigaciones y trabajos en esta línea de los discípulos de Jiménez de Asúa: Carlos Gallino Yanzi y Jorge Frías Caballero en la Argentina, los españoles Mariano Jiménez Huerta en México, Blasco Fernández de Moreda en México y Argentina y Manuel de Rivacoba y Rivacoba en Argentina y Chile. Nos referimos a la traducción de Rodríguez Muñoz, Tratado de Derecho penal, Madrid, 1946. El Studienbuch fue traducido en la Argentina por Conrado Finzi, Derecho Penal, Libro de Esrudio, Parte General, Bs. As., 1958; la traducción de Wilhelm Sauer (Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1956) no repercutió en la doctrina argentina. Hoy que se ponen de manifiesto las posiciones autoritarias de Mezger, cabe observar que no se tradujeron en su momento las importantes obras penales de otros autores neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer (la traducción de Segio Politoff revisada por Guzmán Dalbora, se publicó apenas en 2007), Hellmuth von Weber (publicada en Bs. As. en 2008), como tampoco los trabajos penales de Gustav Radbruch. Cabe aclarar que Brasil siguió una ruta independiente: el positivismo se opacó en gran medida con los monumentales Comentários ao Código Penal de Nelson Hungría (actualizados luego por Heleno Cláudio Fragoso, Río de Janeiro, 1978) y creemos que la obra con que alcanzó su mayor nivel el neokantismo fue el Direito Penal, Parte Geral, de Aníbal Bruno. Posteriormente fue autor del proyecto de Código Penal de 1960. Sebastián Soler, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, Bs. As., 1929; El elemento político de la fórmula del estado peligroso, en “Revista de criminología, psiquiatría y medicina legal”, enero-febrero de 1934. Tradujo los Grundzüge de 1930 (Esquema de Derecho Penal, Bs. As., 1944). Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino (hay sucesivas ediciones actualizadas). Tradujo la Estructura del concepto de culpabilidad de Reinhard Frank (Universidad de Chile, 1966).

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino la Revolución Mexicana87; en la Argentina, este proceso se produjo a partir de 1946, por vía bastante pacífica. De este modo, el positivismo penal se fue quedando sin base filosófica. La crisis de sus embustes pseudocientíficos, la defección política y filosófica del propio Ferri88 y su sospechoso vínculo con el racismo –del que todos quisieron tomar distancia en la posguerra89- hicieron las veces de lápida90. En la Argentina, sobrevivió en algunos trabajos aislados, en alguna cátedra91 y en la criminología92, pero prácticamente desapareció del campo del derecho penal, aunque con algunos rebrotes inorgánicos. Con el ocaso del positivismo comenzaron las polémicas acerca de la culpabilidad psicológica o normativa93 y aparecieron dos obras generales de derecho penal elaboradas sobre un modelo dogmático que se movía entre Liszt, Beling y los neokantianos: Ricardo C. Núñez94 en Córdoba y Carlos Fontán 87

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No obstante, el efecto no fue automático. En México, si bien los filósofos de la Revolución eran antipositivistas, el positivismo penal continuó vigente. Se sancionaron varios códigos estaduales de defensa social (siguiendo el modelo cubano), en el orden federal y del DF el código Alamaraz de 1929 siguió esa corriente, al igual que el de 1931, pese a que sus autores lo consideraban ecléctico (con detalle, E. R. Zaffaroni, La ideología de la legislación penal mexicana, en “Justicia”, México, 1985). La claudicación filosófica de Ferri frente al idealismo actual y la política ante el fascismo, desilusionó a sus partidarios locales, como Eusebio Gómez, lo que se percibe en su libro Enrique Ferri, Aspectos de su personalidad, Síntesis y comentario de su obra, Bs. As., 1947. Entre otras cosas se perdió en el olvido la lamentable polémica entre el último de los positivistas importantes y el más alto exponente del neokantismo, sostenida en la RIDPP. La traducción castellana: : Filippo Grispigni – Edmund Mezger, La reforma penal nacionalsocialista, EDIAR, Bs. As., 2009. Los trabajos del primer congreso de criminología de posguerra (París, 1950) mostraron el desconcierto de esta disciplina al renunciar a su base biologista. Recordamos en Buenos Aires en los años cincuenta a Jorge Eduardo Coll y Juan Silva Riestra. Principalmente la cultivada por médicos legistas, como Nerio Rojas y Roberto Ciafardo. Se tradujo en Córdoba La concepción normativa de la culpabilidad de James Goldschmidt (trad. de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Nuñez, Bs. As., 1943); también se publicó póstumamente su obra Problemas generales del derecho (Bs. As., 1944) y la discusión continuó: Isidoro De Bendetti, La teoría normativa de la culpabilidad, en “Homenaje a Zenón Martínez, Santa Fe, 1945; Ricardo C. Nuñez, La culpabilidad en el código penal, Bs. As., 1946; Jorge Frías Caballero, Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad, en “La Ley”, 1952, reproducido en Temas de Derecho Penal, Bs. As., 1970, p.83; etc. Ricardo C. Nuñez, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1959-1960 (siguieron ediciones posteriores). Sobre su vida y obra, Luis Marcó del Pont, Ricardo C. Nuñez, El hombre y su obra, Córdoba, 1997. En su último libro Nuñez siguió manteniendo la estructura neokantiana (Las disposiciones generales del Código Penal, Córdoba, 1988). Su Manual de Derecho Penal, Parte general es, a nuestro juicio, la obra en que la concepción neokantiana alcanzó su más esmerada construcción en la Argentina.

Eugenio Raúl Zaffaroni Balestra95 en Buenos Aires. En síntesis, en los años sesenta del siglo pasado, las obras generales que dominaban la ciencia jurídico-penal argentina eran las de Soler, Núñez y Fontán Balestra, y los tomos con que Jiménez de Asua avanzaba en su trabajo enciclopédico. Era de rigor la lectura de Liszt, Beling y Mezger. De cualquier manera, la dogmática alemana se había vuelto dominante no sólo en la Argentina, sino en toda la región, como lo demuestran los trabajos del llamado Código Penal Tipo, desarrollados principalmente durante los años sesenta96 y que proyectaron la consagración legislativa regional de la sistemática neokantiana del delito, que parecía inconmovible97. La polémica alemana entre finalismo y causalismo se fue conociendo por referencias98, aunque se publicó en Buenos Aires una traducción de la parte general de Welzel en 195699, que en su momento no resultó muy comprensible. La traducción española de Maurach100 permitió entender mejor las cuestiones sistemáticas de teoría del delito que se debatían, como también el libro publicado por el propio traductor de Maurach101, siendo lo más determinante la traducción de El nuevo sistema del derecho penal 102 y, por fin, la traducción chilena de la parte general103, como

Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1966 (hubo ediciones posteriores). 96 Código Penal Tipo para Latinoamérica, Universidad Nacional del Litoral, Rosario, 1968; Código penal Tipo para Latinoamérica, publicado bajo la dirección del Prof. Francisco Grisolía, Editorial Jurídica de Chile, 1973. 97 La Argentina participó con dos comisiones, que respondían a Jiménez de Asúa y Soler respectivamente, que se habían distanciado como resultado de las críticas del primero al Proyecto de Código Penal del segundo. De la comisión del primero oficiaban como voceros Eduardo Aguirre Obarrio y Guillermo J. Fierro, y de la del segundo Francisco P. Laplaza. . 98 Especialmente José Arturo Rodríguez Muñoz, La doctrina de la acción finalista, Valencia, 1953. 99 Hans Welzel, Derecho Penal, Parte General, trad. de C. Fontán Balestra y Eduardo Friker, Bs. As., 1956. 100 Nos referimos a la traducción de Juan Córdoba Roda (Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962). 101 Juan Córdoba Roda, Una nueva concepción del delito, La doctrina finalista, Ariel, Barcelona, 1962. 102 La traducción de Das neue Bild des Strafrechtssystem es de J. Cerezo Mir, Barcelona, 1964. 103 Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, Sgo. de Chile, 1970. En Chile había publicado Sergio Politoff Los elementos subjetivos del tipo penal (Sgo. de Chile, 1965), y Juan Bustos Ramírez Culpa y finalidad (Sgo. de Chile, 1967), dos monografías de excelente calidad, con lo que abrían el debate en la región. 95

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino la de trabajos de filosofía jurídica del catedrático de Bonn104. Con anterioridad, algunos escritos comenzaron a poner de manifiesto el interés por su pensamiento y a adelantar la polémica105. 6.

LA POLÉMICA “FINALISMO-CAUSALISMO” EN LA ARGENTINA DE LOS SETENTA

El contacto directo con los autores alemanes era muy escaso y difícil. La revolución comunicacional que vivimos hace que esto parezca hoy extraño o demasiado lejano en el tiempo, pero no eran muy habituales los desplazamientos académicos a Europa por tiempo prolongado en los años sesena, y menos a Alemania. Si bien en 1960 había estado Maurach en Buenos Aires106, su presencia no dejó mayor huella posterior. Puede decirse que hubo un evento académico que señaló el giro del debate en la ciencia jurídico-penal argentina de las décadas siguientes, que fueron las Jornadas Internacionales de Derecho Penal argentino de la Universidad de Belgrano en 1971107, que convocó a un importante grupo de profesores europeos108, entre los que se hallaba el propio Welzel, Jürgen Baumann, Klaus Roxin y Armin Kaufmann. La presencia de estos últimos impresionó a los jóvenes penalistas argentinos del momento y reforzó su interés por las entonces nuevas corrientes alemanas109. En el propio congreso hubo trabajos argentinos en la línea del finalismo110 y, sin duda, la tónica del evento permitía vislumbrar que se tambalear la firme estructura neokantiana, que hasta ese momento se consideraba poco menos que inconmovible. A partir de ese evento, los trabajos en la nueva línea se hicieron más frecuentes, en especial los publicados en las revistas Nuevo Pensamiento Penal y 104 Entre otros, Welzel, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, Universidad Nacional de Córdoba, 1962; Derecho natural y justicia material, 1957 (2ª edición con el título Introducción a la filosofía del derecho, Aguilar, Madrid, 1971. 105 Hubo otras publicaciones (Adela Reta en Uruguay en 1959, nosotros en México en 1966), que no tuvieron repercusión en la Argentina. 106 Jornadas de derecho penal (Buenos Aires 22-27 de agosto de 1960), Bs. As., 1962. 107 Actas, relatos, ponencias y conclusiones publicadas por la Universidad de Belgrano bajo la dirección del Dr. Alberto Adolfo Campos, Bs. As., 1973. 108 Los italianos Giuseppe Bettiol, Giuliano Vassalli, Angelo Raffaele Latagliata y Dario Santamaría, los españoles Marino Barbero Santos y Enrique Gimbernat Ordeig y los alemanes Hans Welzel, Jürgen Baumann, Klaus Roxin y Armin Kaufmann. 109 Hubo una ponencia de Welzel sobre La teoría de la acción finalista y el delito culposo y otra de Armin Kaufmann El Código Penal Argentino: art. 34 inc. 1º y el error de prohibición. 110 Así, el relato de Enrique Bacigalupo, Fundamentación del concepto de tipo penal en la dogmática argentina, y las ponencias de Gladys Romero (¿Constituye el deber de garantía, en los delitos impropios de omisión, un elemento del tipo o de la antijuridicidad?) y E.R. Zaffaroni (El concepto mixto de tipo y la ley penal argentina)

Eugenio Raúl Zaffaroni luego en Doctrina Penal, y en los años siguientes aparecieron exposiciones más completas111. Era inevitable la discusión con los partidarios de la sistemática neokantiana. No obstante, ésta no se centraba en la teoría del conocimiento que separaba y daba fundamento a ambas posiciones, o sea que, en el campo penal no se discutía en general acerca de las tesis de las sachlogischen Strukturen de Welzel ni del opúsculo de Mezger de 1950112, sino casi exclusivamente sobre las consecuencias para la sistemática del delito. Por ende, la discusión argentina se centraba en general en la posición del dolo (tipo o culpabilidad), en su naturaleza (si abarcaba o no la llamada consciencia de la antijuridicidad), en sus efectos sobre la teoría del error (unitaria o diferenciada) y en la omisión. Lo cierto es que en este debate los nombres de los penalistas alemanes se volvieron no sólo familiares, sino incluso dominantes en la discusión de la ciencia jurídico-penal argentina y se generalizó la aceptación del método y de la hegemonía de la ciencia penal alemana113. Se sepultaron sin muchos honores los últimos rebrotes –ya obsoletos en ese tiempo- del viejo positivismo114 y los contactos directos con los académicos alemanes se hicieron más frecuentes, con viajes y permanencias prolongadas de penalistas argentinos115. No obstante, este debate y el llamado finalismo tuvieron un curso tortuoso en la Argentina, que por curioso resulta seguramente poco comprensible para los alemanes116 y sólo explicable por los lamentables y dramáticos accidentes políticos del país.

111 Enrique Bacigalupo, Lineamientos de teoría del delito, Bs. As., 1974; E.R. Zaffaroni, Teoría del delito, Bs. As., 1973. 112 Edmund Mezger, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin, 1950. 113 Hubo un interesante intento de aproximación metodológica al derecho anglosajón: Carlos Santiago Nino, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Bs. As., 1980; también sus Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, 1984. 114 Algunos brotes tardíos pueden verse en los proyectos de parte general de 1974-1975 (cfr. Zaffaroni-Arnedo, op. cit., T. 7), entre otros la propuesta de medidas de seguridad para homosexuales. 115 En esa década es dable señalar los nombres de Enrique Bacigalupo, Gladys Romero, Roberto Bergalli, Julio Maier, Carlos Elbert y algunos otros. Algo similar comenzaba a suceder en otros países, como por ejemplo el peruano José Hurtado Pozo (más tarde catedrático en Suiza), el costarricense Francisco Castillo González (catedrático de la Universidad de Costa Rica) y el mexicano Moisés Moreno con su tesis doctoral Der finale Handungsbegriff und das mexicanische Strafrecht, Bonn, 1977. Esteban Righi, desde la cátedra en su exilio mexicano, seguía los pasos de la nueva corriente. 116 Dimos cuenta de este curso en el seminario “Significato e prospettive del finalismo nell’esperienza giuspenalistica” (Universitá degli Studi Federico II, Napoli, 2002): Che cosa resta del finalismo in America Latina?, en “Critica del Diritto”, Luglio-Dicembre 2002, Napoli, pp. 210 y ss.).

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Desde 1930 –en que por primera vez en el siglo se rompió abiertamente el orden constitucional-, se sucedieron golpes de estado y, como era casi habitual, la década de 1970 comenzó bajo el imperio de un régimen militar, producto del golpe de estado de 1966, que culminó con la convocatoria electoral de 1973, de la que surgió un gobierno democrático. Pero la violencia política renació y el gobierno fue tomando un giro también peligrosamente violento, hasta que fue derrocado por el golpe militar de 1976, apoyado por los sectores más reaccionarios y ultramontanos. Cundían las dictaduras en toda América Latina. Si bien la Argentina había sufrido golpes de estado y dictaduras, ninguna fue comparable en criminalidad, crueldad e insensatez a la que padeció entre 1976 y 1983, cuyo objetivo económico fue el desbaratamiento de buena parte del aparato productivo del país. Algunos de los jóvenes penalistas que, atraídos por las perspectivas de un destino mejor para el país, habían participado en la primera etapa del gobierno democrático, tuvieron que marcharse al exilio –incluso antes del golpe de 1976-, pues peligraban sus vidas117. Esto, sumado a la mala fe y a la complicidad política de ciertos connotados partidarios del llamado causalismo, dio lugar a que se motejara al finalismo como marxista o filomarxista, aunque parezca una enormidad, dado que, como es notorio, el realismo de Welzel no pasaba en de cierta consonancia con el momento de la construcción de la República Federal, es decir, puede decirse que era la expresión penal de la Alemania de Konrad Adenauer. Esta imputación no se formuló por escrito por ningún penalista importante, porque eran conscientes de la aberración y sólo la expresaban solapadamente; tampoco ninguno de ellos teorizó en el país un derecho penal de seguridad nacional. Esto último lo hizo un tratadista uruguayo, al que la Universidad de Buenos Aires (intervenida por la dictadura) le otorgó el grado de Doctor honoris causa.118, habiéndose encargado también de cumplir la triste misión de afirmar por escrito lo que sus colegas argentinos no se animaban a hacer119. 117 Nos referimos a Enrique Bacigalupo, Esteban Righi, Gladys Romero, entre otros. Juan Bustos Ramírez y Roberto Bergalli lograron salir del país después de sufrir prisión sin proceso, o sea, detención a disposición del P.E. en virtud del estado de sitio. 118 Así, Fernando Bayardo Bengoa, Protección penal de la Nación, Montevideo, 1975. Estas ideas le valieron ser Ministro de Justicia de la dictadura de su país. En un totum revolutum construye un delito de lesa Nación, que afectaría a la nación misma, pero no en el sentido de la traición a la patria tradicional, sino como una nebulosa subversión (p. 20). 119 Lo hizo en un trabajo posterior, donde criticó las tesis del finalismo concluyendo que puede transformar al derecho penal en el paraíso de los doctrinos de una nueva Weltanschauung, resuelta e interpretada según las mentadas verdades eternas, o considerar con argumentos metajurídicos, que el derecho penal es el “instrumento técnico” para asegurar la preservación de las masas proletarias. // La enunciación de cuyos riesgos, es de cuyo elocuente como para plantear el impostergable abandono de la posición doctrinaria examinada (Dogmática jurídico penal. Reformulación y perspectivas, Montevideo, 1983, p. 58).

Eugenio Raúl Zaffaroni Si bien no hubo una pura persecución por finalista, para el oficialismo genocida esta corriente estuvo teñida de una suerte de progresismo sospechoso. No obstante, en un nivel más alto de la discusión teórica, ésta siguió su curso, especialmente en la revista Doctrina Penal, liberándose de estas insidias a partir de 1983, con la normalización y la provisión de las cátedras de las universidades nacionales por concursos abiertos. A partir de la segunda mitad de los años ochenta se abre el período que podemos considerar actual, con neto predominio de la dogmática jurídico-penal alemana y, tal como lo señalamos antes, se multiplicaron los contactos directos que habían comenzado en la década anterior. 7.

LA INNERE GESINNUNG DE LA RECEPCIÓN ARGENTINA

Como hemos dicho antes, hoy las discusiones en la ciencia jurídico-penal latinoamericana reproducen los debates alemanes en casi todos los países. La técnica jurídica alemana ha sido adoptada en toda la región y casi nadie pone en duda seriamente su superioridad metodológica. Llegados a este punto, es hora de preguntarnos si no estamos en condiciones de hacer una devolución, o sea, si el aporte alemán es unidireccional o si, por el contrario, no debemos contribuir con una respuesta a la cultura jurídico-penal general. En este sentido, rechazamos de plano imputaciones de colonialismo jurídico-penal alemán y similares. Si hubiere una influencia meramente unidireccional o de pura recepción acrítica, no sería responsabilidad del pensamiento penal alemán –ni resultado de ninguna pretensión por parte de sus penalistas-, sino de la pobreza de nuestra capacidad de devolución creativa. La ciencia jurídico-penal alemana no fue adoptada en la Argentina sólo por su alto grado de elaboración y consiguiente capacidad de solución lógica de problemas, sino que su versión neokantiana fue asumida como un instrumento de lucha contra el siniestro positivismo. Lo nuevo no sólo aparecía como avanzado por renovador y de superior calidad técnica, sino como instrumento de lucha contra una cosmovisión abiertamente reaccionaria y hasta racista120. Si bien no siempre se lo expresaba con claridad, en esa lucha contra el positivismo dominaba cierta certeza de que el concepto normativo –o el natural- de acción, la tipicidad y la antijuridicidad objetivas (más bien un injusto objetivo) y una culpabilidad psicológica (o bien normativa compleja) conteniendo un dolo con consciencia de antijuridicidad (dolo malo), bastaban para garantizar en cualquier circunstancia un derecho penal liberal o de límites al poder punitivo. Así la entendieron –expresa o tácitamente- quienes la difundieron en la Argentina y en toda la región, casi todos ellos penalistas de indudables convicciones democráticas y en muchos casos avanzadamente progresistas; tan ciertos estaban de esto, que 120 El mismo halo de progresismo había rodeado a cierto positivismo varias décadas antes, cuando se lo esgrimía contra concepciones ultramontanas.

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino trataron de consagrar sus categorías legislativamente en un código penal modelo de validez regional121. Por lo tanto, cualquier discusión que pretendiera alterar ese esquema teórico era considerada peligrosa e incluso sospechada de cercana al derecho penal autoritario, idea en la que se englobaba tanto al nazista como al fascista y al stalinista 122. Esto facilitó que en el debate de los años setenta, los planteos de la dogmática alemana que llegaron a la Argentina en tiempos de violencia fuesen considerados peligrosos, circunstancia aprovechada –como vimos- por algunos personajes de la época, mientras otros las tildaban de filonazistas. Los desvaríos nazistas de buena parte de los más connotados neokantianos alemanes eran considerados como productos coyunturales del miedo o, en el peor de los casos, censurados sólo por abjurar de los verdaderos principios de la ciencia penal123. Los verdaderos neokantianos eran para estos autores los que no se habían plegado al nazismo, sea porque fueron privados de sus cátedras (como Radbruch), se habían marchado al exilio (como James Goldschmidt) o habían muerto antes (como Max Ernst Mayer). La idea se reforzaba en gran medida, porque los autores del neokantismo latinoamericano –y también los alemanes- no habían reparado suficientemente en los componentes autoritarios de la ciencia penal alemana, incluso muy anterior al

121 El intento comentó en los primeros años de la década del sesenta, cuando con ingenuo optimismo se pensaba que las dictaduras latinoamericanas comenzaban a desaparecer, ilusión que se acabó trágicamente en la década siguiente, que se llevó también al Código Tipo, después de una penosa reunión en Buenos Aires, donde los redactores cumplieron el rito de saludar personalmente al dictador de turno. 122 Era común tratar los tres conjuntamente, por ejemplo, H. Donnedieu de Vabres, La crise moderne du droit pénal, La politique criminelle des états autoritaires, París, 1938. 123 En un muy documentado artículo de Jiménez de Asúa en los últimos días de la guerra, señalaba que Mezger cambió sus conceptos empobreciéndolos y no tuvo arrestos para defender sus antiguas ideas liberales (p. 43), o sea que consideraba que esta abjuración estaba unida al abandono de sus categorías de preguerra, que estarían vinculadas indisolublemente al liberalismo penal. Las bases liberales del anterior Tratado de Mezger estaban para Jiménez de Asúa unidas a una perfecta ilación de principios, que no osó reeditar (p. 49) (El derecho penal totalitario en Alemania y el derecho voluntarista, en “Revista de Derecho Penal”, año I, nº 1, 1945). De esta lectura queda la impresión de que el verdadero Mezger penalista neokantiano era el anterior, y el que escribió entre 1933 y 1945 fue una falsificación producida por el miedo. Después de las investigaciones de los últimos años, de cuyos datos no disponía Jiménez de Asúa en 1945, sería imposible sostener que Mezger era sólo un penalista atemorizado (ver Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal del Nacionalsocialismo, 4ª ed., Valencia, 2003). .

Eugenio Raúl Zaffaroni nazismo124, en particular de los líderes de las dos escuelas en disputa desde fines del siglo XIX125. En Alemania la situación era diferente, pues durante los años del nazismo, las categorías de la dogmática neokantiana se defendían bajo el ropaje de una ciencia penal políticamente neutra, independiente de la política y en abierta lucha contra los de Kiel, que sostenían que esas categorías no servían para la elaboración del derecho penal totalitario, necesitado de nuevas y diferentes categorías126, para lo cual elaboraron una dogmática organicista o sistémica127, que eliminaba los límites entre los estratos neokantianos, en alguna medida validos de las contradicciones propias del sistema, puestas de manifiesto por la dogmática de posguerra128, tiempo en el cual la marginación de los de Kiel se entendió como el triunfo de la ciencia sobre la política. Con el correr de las décadas, los investigadores alemanes se encargaron de aclarar las cosas. La ilusión de una ciencia políticamente neutra se ha desvanecido hoy, incluso en las ciencias duras. No podemos tolerar ahora la idea de que cultivamos una ciencia jurídico-penal políticamente neutra129, que sirva también para legitimar

124 Cfr. Klaus Marxen, Der Kampf gegen das liberale Srafrecht, Berlín, 1975; Francisco Muñoz Conde, La herencia de von Liszt, en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Bs. As., 2011, fasc.1. 125 La dura crítica que –con sobrada razón- formula Jiménez de Asúa en el trabajo citado a la disparatada Kriminalsoziologie de Wilhelm Sauer, pasa por alto que algunas de sus propuestas habían sido adelantadas por Franz von Liszt muchos años antes. 126 Justamente las críticas de los de Kiel reforzaba la convicción de los neokantianos latinoamericanos, pues consideraban que el neokantismo penal, en lugar de ser políticamente neutro –como lo pretendían los neokantianos alemanes- era inadecuado por liberal. Más aún confundían a la opinión penal latinoamericana al considerar liberales a los retribucionistas y socialistas a los seguidores de la pena fin. Este pandemónium político lo formulan desde su primer escrito de lucha: Georg Dahm – Friedrich Schaffstein, ¿Derecho Penal liberal o Derecho Penal autoritario?, EDIAR, Bs. As., 2011. 127 El concepto de Volksgemeinschaft como sistema queda claro en varios trabajos de Kiel, como por ejemplo en Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, 1935 de Dahm, siendo justamente lo que lo distinguía del fascismo. En ese mismo artículo, con toda precisión señala Dahm que Binding no podía ser un antecedente del derecho penal nazista, porque está vivo en el derecho penal fascista. Por otra parte, pese a que se citaba, nunca se había traducido el horripilante trabajo póstumo de este autor y Alfred Hoche, La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida, EDIAR, Bs. As., 2009. 128 Aunque habían sido detectados desde antes y desde dentro del propio neokantismo, como lo ponen en evidencia los conocidos trabajos de Hellmuth von Weber y del Graf zu Dohna. 129 Sería conveniente profundizar el análisis de esta tesis con la doctrina norteamericana del derecho y el estado políticamente neutros de las últimas décadas del siglo XIX (cfr. Morton J. Horwitz, The transformation of American Law 1870-1960, The crisis of legal orthodoxy, Oxford University Press, 1992).

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino aberraciones o, sin llegar a esos extremos, susceptible de ser manipulada como instrumento de consolidación de una inmovilidad social vertical o de resistencia a una sana redistribución de la renta. Semejante ciencia merecería el duro calificativo que Carrara dirigía a los prácticos: sería una schifosa scienza. Como primera devolución podemos sugerir que tanto en el hemisferio norte (con crisis en las sociedades de distribución mesocrática) como en el sur (con sociedades fuertemente estratificadas), es urgente dar la razón a los de Kiel en cuanto a la necesidad de categorías adecuadas al modelo de estado, pero para construir un modelo exactamente inverso al de Kiel, o sea, elaborar categorías que enfrenten al autoritarismo, hoy vestido de punitivismo. Las racionalizaciones autoritarias pueden pervertir cualquier teoría, pero no creemos que la vuelta a un neokantismo más o menos ortodoxo –con el nombre, la correcciones y las variables que fuere-, como tampoco el regreso a un esquema sistémico, avancen mucho respecto de la indefensión metodológica de los tiempos oscuros. La primera y general devolución que podemos hacer es, pues, poner de manifiesto la urgente necesidad de reflexionar sobre la metodología y las categorías, para combatir a los de Kiel desde la acera opuesta. 8.

UNA DEVOLUCIÓN TEMÁTICA

En el hemisferio sur las sociedades tienen una muy marcada estratificación social y la desigualdad, si bien también aumenta en el hemisferio norte130, es exorbitante en el sur. Los conflictos violentos –y a veces las masacres- sólo pueden evitarse fomentando canales de comunicación interclasistas, cuando se sabe que el incremento de la represión selectiva tiene el efecto inevitable de obturarlos. Los monopolios mediáticos transnacionales marcan las agendas de nuestros gobiernos mediante el pánico moral, en tanto que las agencias de algunos países centrales señalan las de los organismos internacionales y hasta la selección temática de las asociaciones científicas, todo lo cual produce leyes penales altamente represivas o compromisos internacionales de sancionarlas. Ante este panorama, no ponemos en duda el valor de las categorías larga y laboriosamente elaboradas por la ciencia jurídico-penal alemana y que de ella hemos aprendido, pero creemos que es menester advertir que esas categorías señalan una lógica, indispensable para no caer en contradicciones, pero en modo alguno podemos recaer en el error de elevar la lógica a ontología. Un cerrado normativismo nos llevaría por ese camino. El contenido y sentido de cada categoría científica exige que se nutra de datos de la realidad. No podemos colocar anteojeras normativistas a los jueces ni rechazar los datos de realidad, por el mero peligro de que una racionalización autoritaria pueda elevar dogmas a la condición de datos ónticos. 130 Cfr. Joseph E. Stiglitz, The price of inequality. How today’s divided society endangers our future, 2012.

Eugenio Raúl Zaffaroni Considerando que nuestra ciencia no es meramente especulativa, sino que siempre aspira a convertirse en jurisprudencia, es decir, en sentencias, que son actos de un poder del estado, no puede negar su componente político y, para precaver el riesgo del congelamiento ontológico -del que sin duda debemos cuidarnos-, no es posible caer en una metodología indiferente al creciente riesgo de precipitarnos en el infierno ardiente de la masacre. Tenemos constituciones y tratados internacionales que garantizan límites al poder punitivo, pero ningún derecho puede respetarse en el plano de la realidad, cuando a los jueces se les impide tomar en cuenta las circunstancias particulares del caso, o bien las generales respecto del encuadre de éste en su respectiva sociedad. Más allá de que no es posible asegurar cuál orden es verdaderamente tal, lo cierto es que si desde el orden de una sociedad central, con predominante distribución mesocrática de la renta, se observa una sociedad altamente estratificada, se percibe desorden. En la medida en que se pretendan resolver los conflictos presuponiendo el orden en un marco de desorden, las decisiones serán erróneas y paradojales, como sucede siempre que se decide sin tener en cuenta un mínimo indispensable de datos de realidad. El propio pensamiento crítico central es de poca utilidad para nosotros, porque se dirige contra el reforzamiento del poder punitivo como instrumento de control social de minorías en sociedades mesocráticas, lo que claramente es injusto, pero cuando no se trata de minorías, sino de la mayor o gran parte de la población, otro es el problema y también la crítica y la atención y precaución que merece la estructura de poder de esa sociedad. La mención de la necesidad de adecuar categorías dogmáticas al derecho penal de sociedades muy estratificadas, que postulamos como devolución, puede parecer demasiado abstracta o general. Si bien no es posible enumerar todas las posibilidades concretas, porque justamente esa sería la tarea a emprender en la presente etapa, a mero título de ejemplo nos permitimos mencionar algunos problemas concretos que debe afrontar la ciencia jurídico-penal del hemisferio sur, al menos en América Latina, pero también el África, y que darán cuenta de la magnitud de la tarea que tenemos por delante. 1. Hay sociedades en las cuales buen número de conflictos se resuelven en el seno mismo de comunidades y conforme a costumbres ancestrales, como son las de cultura andina, pero también otras. En África hay países que no tienen una estructura judicial apta para todo su territorio, como Angola, y buena parte del control social queda en manos comunitarias. La aplicación del derecho penal de tradición europea continental es impensable en esas circunstancias.

Se hace necesario reconocer la existencia de dos órdenes jurídicos y trabajar científicamente los conceptos jurídicos que permitan reconocer cuándo la intervención del derecho penal de tradición europea es me-

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino nos violenta que la solución comunitaria, para intervenir sólo en esos casos. 2. Hay conflictos que no se presentan hoy en Europa –o que son excepcionales- y que, por tanto, no son contemplados por la doctrina europea. La tortura, el maltrato carcelario y policial y la violencia carcelaria, no han sido erradicados del hemisferio sur. Hay personas que infringen la ley y sufren las consecuencias de estos hechos ilícitos. No hay categorías que permitan resolver cómo serán tratadas las víctimas de estos hechos en caso de ser condenadas posteriormente. Ignorar lo que han sufrido es pretender que lo prohibido no existe. Es menester trabajar un nuevo concepto de compensación, puesto que las penas ilícitas no dejan de ser penas. 3. La alternativa de la pena de multa no puede tener la misma extensión y eficacia en las sociedades estratificadas que en las de distribución mesocrática. Su extensión puede incluso resultar discriminatoria, pues quedaría sólo reservada a los sectores con mayor capacidad de pago. No obstante, tampoco conviene su eliminación del código penal. No disponemos de criterios adecuados para usarla cuando no sea discriminatoria. 4. La estigmatización penal en una sociedad en que el espacio social está mucho más limitado que en las centrales, tiene un efecto condicionante de conductas desviadas más graves, traducido en carreras criminales, en particular porque proporciona mano de obra barata al crimen de mercado (organizado). Faltan instrumentos jurisprudenciales que disminuyan los efectos de la señalización criminalizante. 5. La ciencia penal alemana nos ha proporcionado una finísima teoría del delito. Sin embargo, no ha tenido igual desarrollo la dogmática en torno de la individualización judicial de la pena y, en la recepción latinoamericana, esta carencia es aún mayor. En esta materia se filtra aún el peligrosismo positivista -muchas veces disfrazado de culpabilidad- como también los peores prejuicios de clase de los jueces. Se hace menester potenciar el desarrollo científico de este capítulo. 6. Las prisiones latinoamericanas sufren de males endémicos (superpoblación, predominio de prisión preventiva, violencia carcelaria, etc.). Toda previsión de medidas de seguridad trasladada a la región, se traduce en un simple aumento de presos y la consiguiente potenciación de los males tradicionales. En Latinoamérica es imprescindible reconocer el carácter punitivo de las llamadas medidas y someterlas a las mismas o mayores limitaciones que las penas. La dogmática necesita desenmascarar el recurso legislativo de cambiar el nombre de pena por el de medida, para eludir los límites constitucionales al poder punitivo. 7. El exceso intensivo en la legítima defensa y la atenuación extrema en los casos de error indirecto de prohibición (conforme a la llamada teoría limitada

Eugenio Raúl Zaffaroni de la culpabilidad), cobra un sentido muy particular en la región: se traducen en un beneficio para los agentes del Estado que abusan de las armas y hasta para quienes practican ejecuciones sin proceso. 8. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, por efecto de la selectividad según vulnerabilidad, propio del ejercicio del poder punitivo, se traduce en un peligro para la pequeña y mediana empresa, que es la mayor proveedora de trabajo de la región. Por otra parte, la situación se agrava, porque con la pena no se elimina la responsabilidad administrativa de la empresa, sino que se suman ambas sanciones. 9. La gravedad y rigidez de las penas por crimen organizado, impuestas por tratados internacionales -en particular en el tráfico de tóxicos-, se traduce en penas elevadas para personas empleadas en estado de necesidad por los organizadores, o sea, las llamadas mulas, que por lo general son mujeres. Faltan conceptos jurídico-penales que permitan contemplar esta situación y evaluar más finamente el estado de necesidad en sus dos niveles (justificación y exculpación). 10. Los servicios de seguridad latinoamericanos –policías- padecen de distintos grados de deterioro institucional y laboral. Subsisten delitos –como la trata de personas o el robo de ganado- que no son concebibles sin protección policial. En la criminalidad de mercado (o crimen organizado), se verifica en forma permanente la vulnerabilidad de los servicios de seguridad. En estas condiciones, con harta frecuencia, el poder punitivo se convierte en un mero instrumento de eliminación de competidores –o de monopolio del marcado- en la prestación del servicio ilícito. 11. Los jueces son con harta frecuencia agredidos por los medios masivos como encubridores de criminales, cuando en realidad no hacen más que poner coto al ejercicio abusivo y a veces corrupto del poder punitivo. La tradición indica que el juez no debe defenderse públicamente, pero esta limitación lo deja indefenso ante los medios de comunicación y ante los políticos que demagógicamente explotan la indefensión. Es menester elaborar técnicamente las condiciones y situaciones en que el juez queda habilitado para quebrar la regla tradicional. 12. A diferencia de lo que se pensaba durante la guerra y la posguerra, no existe un derecho penal autoritario único, sino que es el resultado de los múltiples y tortuosos caminos, perversamente creativos e ingeniosos, que siguen las racionalizaciones del poder punitivo para liberarse de todo límite. Estas racionalizaciones nos amenazan más en el sur, porque todo exceso punitivista acaba en una masacre. Esto exige que pongamos una especial atención en el estudio de esas racionalizaciones, o sea, que en lugar de investigar y elaborar en positivo las condiciones del derecho penal de garantías, lo hagamos en negativo, dedicando preferente interés a los a veces insólitos caminos del complejo llamado derecho penal autoritario, porque no podemos prevenir ni defendernos de lo que no conocemos.

El pensamiento alemán en el derecho penal argentino Basta este enunciado escueto de sólo algunos de los problemas que debe enfrentar el derecho penal del sur, para comprender la necesidad de dar diferentes contenidos y sentido a las categorías que venimos manejando. La adecuada elaboración de conceptos que permitan acercarnos a decisiones que contemplen estos y otros muchos datos de la realidad, sería nuestra principal devolución, como contribución a una ciencia jurídico-penal más universal, en una hora difícil para el derecho penal.

LOS DISCURSOS DE LADY MACBETH. EL ANTITERRORISMO PENAL EN EL ÁMBITO ARMONIZADO INTERNACIONAL Matías Bailone1.

“¿Y si el daño colateral fuese el verdadero objetivo de toda la operación? ¿Y si el verdadero objetivo de la guerra contra el terror no fuera solamente el reordenamiento geopolítico global de Medio Oriente y más allá, sino también de la misma sociedad norteamericana? Deberíamos por tanto tener mucho cuidado y no librar falsas batallas: los debates acerca de lo malvado que era Sadam e incluso acerca del coste de la guerra y demás son pistas falsas. La atención se debería concentrar en lo que de hecho ocurre en nuestras sociedades, en qué tipo de sociedad está apareciendo aquí y ahora como resultado de la guerra contra el terror. El resultado último de la guerra será un cambio en nuestro orden político.” Slavoj Zizek, Irak. La tetera prestada2.

EL (DES)ORDEN INTERNACIONAL PUNITIVO DESDE LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES

En 1937 la Sociedad de Naciones redactó una convención para prohibir las llamadas actividades terroristas, produciendo la primera definición del terrorismo como “todo acto criminal dirigido contra un estado destinado a causar un estado de terror en la mente de un determinado grupo de personas o en la sociedad

Profesor adjunto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. www.matiasbailone.com Zizek, Slavoj: “Irak. La tetera prestada”, Losada, Madrid, 2008.

Matías Bailone toda”3. Sólo la India ratificó esta convención, y tuvieron que pasar treinta y cinco años antes que la comunidad mundial volviera sobre el tema. Cuando lo hizo, fue bajo los auspicios de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) para contrarrestar el fenómeno creciente de secuestros de aviones: entre 1947 y 1958 hubo 23 secuestros de aviones, principalmente de ciudadanos del otro lado de la cortina de hierro buscando asilo político. Después de un período de calma, los secuestros se volvieron comunes en 1968, con 364 secuestros de aviones en todo el mundo entre 1968 y 19724. En 1963 fue adoptada la primera de las tres convenciones de la Organización de la Aviación Civil Militar (OACI) (La Convención de Tokyo sobre crímenes y otros actos cometidos a bordo de las aeronaves del 14 de septiembre de 1963; el Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves del 16 de diciembre de 1970; Convención para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil del 23 de septiembre de 1971) definiendo los atentados contra aviones e individualizando una serie de medidas de seguridad para los pasajeros. Considerada como la primera convención antiterrorista, esta convención especializada gozó de una amplia ratificación (aproximadamente 180 estados partes) precisamente porque no mencionaba la palabra ‘terrorismo’, al no haberse alcanzado un acuerdo en su definición5. La Convención de La Haya de 1970 (el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves) se convirtió en el modelo para todas las siguientes convenciones de terrorismo, incluidas las convenciones regionales adoptadas entre 1971 y 2002: La Convención de la OEA para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y extorsión conexa cuando estos tengan trascendencia internacional (1971); la Convención Europea para la supresión del terrorismo (Consejo de Europa, 1977); la Convención regional para la supresión del terrorismo de la Asociación Sudasiática para la cooperación regional (1987); la Convención Árabe para la supresión del terrorismo (Liga de Estados Árabes, 1998); la Convención de la Organización de la Unión Africana para prevenir y combatir el terrorismo (1999); la Convención para combatir el terrorismo de la Organización de la Conferencia Islámica (1999); el Tratado de cooperación para combatir el terrorismo entre los Estados miembros de la Comunidad de Estados Independientes (1999); y la Convención Interamericana contra el terrorismo (2002). Cada una de las Convenciones de Naciones Unidas crea así su propio régimen verticalmente armonizado: obliga a los estados partes a criminalizar las conductas 3

Convención para la prevención y castigo del terrorismo de la Sociedad de Naciones (1937). 4 Ver J. Rumerman, “Aviation Security”, http://www.centennialofflight.gov/essay/ Government_Role/security/POL18.htm 5 Ver Cassese, A.: “International Criminal Law”, (OUP, 2003), 120-21 (discusión sobre el punto muerto sobre la permisión de la excepción de los ‘freedom fighters’); ver también Guillaume, G.: “Terrorism and International Law”, 53, ICQL 537, 540, 2004, p. 539.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... descriptas por las convenciones, establecer jurisdicción nacional sobre las mismas y de extraditar o perseguir a los perpetradores (aut dedere, aut judicare), mientras al mismo tiempo se alientan a los estados a proveer la cooperación judicial y policial necesaria para prevenir el terrorismo internacional. Las convenciones regionales intentan crear una armonización más eficaz, extendiendo una respuesta común a los delitos definidos en las convenciones especializadas de Naciones Unidas –entre ellos el terrorismo-, pero también aquí los resultados han sido insatisfactorios debido al irresoluto problema conceptual y a las ratificaciones sujetas a reservas. Sin embargo, la búsqueda de una definición comprensiva de terrorismo ha continuado6. El primer comité ad hoc en terrorismo internacional fue creado en 1972, al que le siguieron las resoluciones sobre terrorismo de la semestral Asamblea General. El título, bajo el cual se publicaron estas resoluciones (“Medidas para prevenir el terrorismo internacional que pone en peligro vidas humanas inocentes o causa su pérdida, o compromete las libertades fundamentales, y estudio de las causas subyacentes de las formas de terrorismo y los actos de violencia que tienen su origen en las aflicciones, la frustración, los agravios y la desesperanza y que conducen a algunas personas a sacrificar vidas humanas, incluida la propia, en un intento de lograr cambios radicales”7) demostraba los infructíferos esfuerzos por conciliar las diferencias conceptuales que manejaban los estados participantes, reconocer la excepción para los actos cometidos en el curso de conflicto armado para liberación nacional y la necesidad de dirigirse a las causas subyacentes del terrorismo. Hasta los comienzos de 1980, los ataques terroristas estaban íntimamente relacionados con causas específicamente nacionales, aún si los ataques no eran exclusivamente locales (v.g, los ataques de la RAF en Alemania a personal militar norteamericano, o varios ataques relacionados con el conflicto en Medio-Oriente, incluyendo uno de 1972 y otro de 1987 del Ejército Rojo Japonés, apoyando a la Organización para la Liberación de Palestina). Pero el secuestro de personal de la embajada norteamericana de 1979 en Teherán fue aparentemente el primer acto de terrorismo islámico; le siguieron diversos ataques en Beirut desde 1982-1984 (incluyendo ataques simultáneos en instalaciones francesas y norteamericanas matando a 299 personas) y, en 1985, el primero de numerosos secuestros de ciudadanos norteamericanos y franceses en El Líbano. La responsabilidad por estos hechos fue reclamada por varios grupos islámicos. Pero quizá más decisiva fue el shock, en octubre de 1985, de ver en televisión cómo palestinos enmascarados mataron un pasajero en silla de ruedas del

Y continúa todavía. En la agenda desde 1996 (ver Resol de AG 51/210, del 17/12/1996) el borrador de la convención general sobre terrorismo internacional (UN Doc A/C.6/55/1) está todavía bajo discusión. Ver P. Goodenough “Terrorism definition again causing problems at UN”, CNSNews.com (31/8/2005). GA Res 3034 (XXVII), 1972.

Matías Bailone Achille Lauro y luego lo tiraron al mar8. Después de esto, Egipto ofreció un salvoconducto a los terroristas9. Un cambio de actitud se hizo patente recién en 1985, cuando la Asamblea General “inequívocamente condena, como criminal, todos los actos, métodos, y prácticas de terrorismo cometidos en donde y por quien sea”10. No fue hasta 1991 que este cambio se vio reflejado en los títulos de las resoluciones sobre terrorismo de la Asamblea General, que pasaron a ser simplemente: “Medidas para eliminar el terrorismo internacional”11. La concisión posiblemente refleja el creciente consenso contra el terrorismo, debido a los acontecimientos de finales de los ochentas12, cuando se internacionaliza el excedente del terrorismo doméstico y “la presión de los políticos, los medios de comunicación y las ONGs” se hace más fuerte13. Esta actitud se hace cada vez más inflexible durante la década siguiente: una resolución del Consejo de Seguridad de 1992 sobre los ataques contra el vuelo de Pan Am 103 en 1988 y el vuelo UTA 772 en 1989, declaró que esos actos de terrorismo constituyen una amenaza a la paz y seguridad internacional14, preparando así el terreno para futuras acciones del Consejo de Seguridad bajo la órbita del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Pero fue la resolución de 1994 de “Medidas para eliminar el terrorismo internacional” que señaló el “amplio acuerdo” en una “definición general” de terrorismo15: “Los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas,

Es de sumo interés la obra musical realizada por el compositor norteamericano John Adams (“The death of Klinghoffer”, 1991) en donde se relaciona el atentado “terrorista” con el sufrimiento del pueblo palestino y el surgimiento de la Organización de Liberación de Palestina. Dicha obra de alto valor artístico y humanista fue censurada reiteradamente en los países centrales después del 2001 por mostrar un costado humano de los conflictos políticos subyacentes a los llamados crímenes terroristas. 9 Cfr. Centro para el control y no proliferación de armas “Significant Terrorist Attacks Against the United States and its citizens 1946-2001, http://www.armscontrolcenter. org/terrorism/101/timeline.html#1960; ver también la línea de tiempo del terrorismo internacional hecha en Questions Internationales, http://www.thucydide.com/ realisations/comprendre/terrorisme/terrorisme.chrono.htm. 10 AG Res. 40/61 (9/12/1985), para 1.11 AG Res 16/51 (9/12/1991). 12 Ver Cassese, op. cit., p. 123-24 (citando la aceptación del Primer Protocolo Adicional de 1977 como solución a la dicotomía luchadores de la libertad/terroristas, la “caída de los regímenes socialistas y la gradual desaparición de las guerras de liberación nacional”). 13 Guillaume, op. cit., p. 539.14 CS Res 731 (21/1/1992). 15 Cassese, op. cit., p.121.-

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos”16. Esta definición es sustancialmente similar a la de 1937, la significativa diferencia es que no está limitada a conductas antiestatales, para excluir cualquier posible excepción. Sin embargo el acuerdo no ha sido completo: no sólo la Convención para la supresión de la financiación del terrorismo de 1999 modificó la definición17, sino que las convenciones de la OUA (Organización de la Unión Africana) y la OCI (Organización de la Conferencia Islámica) también de 199918, después de reiterar el lenguaje de la Asamblea General, condenando inequívocamente el terrorismo en todas sus formas, provee una excepción para las conductas perpetradas durante los conflictos armados de liberación nacional. La versión en inglés de estas convenciones puede permitir construir esta excepción a la luz del derecho internacional que prohíbe actos terroristas durante los conflictos armados, sólo cuando la finalidad perseguida no resulte clara a los efectos liberacionistas, autorizándolos en caso contrario. Por ejemplo, el artículo 3(1) de la Convención de la OUA dice que “la lucha llevada a cabo por personas de acuerdo a los principios del derecho internacional para su liberación o libre determinación”. La frase “de acuerdo a” claramente modifica “la lucha llevada a cabo” y puede ser interpretada como que los medios usados durante dicho conflicto deben ser acordes al derecho internacional. Cf. Convención de la OCI art. 2(a): “La lucha del pueblo… dedicada a la liberación y libre determinación de acuerdo con los principios del derecho internacional”. Aquí lo definido por el derecho internacional es la “liberación” y la “libre determinación”. 2.

LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO COMO NUEVO DISCURSO ORDENADOR

La convención de financiación del terrorismo de 1999 provee, por fin, lo que algunos consideran que es una definición de terrorismo19 como parte de una aproximación comprensiva para combatirlo. Similar a aquellas tomadas por la legislación norteamericana contemporánea (Ley Antiterrorista y de Pena de Muerte Efectiva de 1996 (AEDPA), que criminaliza la financiación del terrorismo y provee 16 17

AG Res 49/60, 17 Feb 1995, para I.3El Convenio Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo, NNUU Doc A/54/109 (9/12/1999) fue elaborado por el Comité Ad Hoc creado por la resolución 51/120 de la Asamblea General del 17 de diciembre de 1996, como parte de un “marco legal general de convenciones sobre terrorismo internacional”. 18 La Convención Árabe concluida por la Liga de Estados Árabes que mantiene calidad de observador en Naciones Unidas, es substancialmente similar a la Convención de la OCI. 19 Ver Cassese, op. cit., p. 121.; ver también Ch. Philip, Rapport sur l’Union européenne et la lute contre le terrorisme (Documentation française, 2005), p. 6. Cf. Guillaume, op. cit., p. 539 (calificándola como un intento fallido de definición).

Matías Bailone medidas de congelamiento de fondos)20, esta aproximación refleja el reconocimiento de un link entre lavado de dinero y crimen global, e implementa la estrategia emergente de combatir dicho crimen siguiendo la ruta del dinero21. La convención define primero al terrorismo por referencias a todas las preexistentes convenciones especializadas, para luego indirectamente definir el terrorismo de la siguiente manera: “Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”. (art. 2 b)22. Sin embargo, un acuerdo sobre esta definición no se alcanzó fácilmente: sólo cuatro estados ratificaron la Convención de Financiación del Terrorismo antes del 11 de septiembre de 2001, fecha desde la cual tomó directa participación en el asunto el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. A través de la Resolución 1373 del 28 de septiembre de 2001 se convierten las cláusulas de la convención en vinculantes para los estados miembros, y se establece un Comité de Antiterrorismo para controlar la implementación de las mismas23. Además, en una sesión extraordinaria del Plenario en Octubre del 2001, el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) expande su misión para incluir asesoría a los estados en combatir la financiación del terrorismo y ha publicado desde entonces recomendaciones en este aspecto. El Consejo Europeo de Ministros ha actualizado recientemente la Convención de lavado de dinero del Consejo de Europa de 199024,

Ver también AG Res 51/210 (supra Nº 24), para 3 (f), que pide a los Estados implementar medidas para “prevenir y contrarrestar” la financiación del terrorismo. 21 Ver, inter alia, Declaración de Naciones Unidas sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional (A/Res/49/60, 9/12/1994); W. de Lemos Capeller, “La transnactionalisation du champ pénal: réflexions sur les mutations du crime et du contròle”, 35 Droit et Societè 61-77 (1997); FATF webpage de Financiación del Terrorismo (http:// www1.oecd.org/fatf/TerFinance_en.htm); R. van Ruymbeke, “Porquoi les démocraties sont vulnérables”, en 11 Septembre, un an après, Les Monde/éd de l’aube, 2002, 93-99 (remarcando que los jueces han sido llamados desde 1996 a combatir el crimen transnacional para la transparencia de las transacciones financieras); y E.A. Wayne, “Terrorism, Money Laundering, Arms Trade, and Drug Smuggling: Remarks to the Riyadh Counter-Terrorism international conference” (6/2/2005) (http://www.state. gov/e/eb/rls/rm/2005/42342.htm). 22 Cfr. Bailone, Matías: “El antiterrorismo y su impacto sobre los derechos humanos a propósito de la Ley 26.268”, en INFOJUS, SAIJ, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2007. 23 CS Res 1373 (28/09/2001), paras 1(a)-(d) y 6, respectivamente. 24 Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado de dinero, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, ETS Nº 41 (1990).

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... específicamente para “implementar totalmente” la Convención de Financiación del Terrorismo25, añadiendo medidas de prevención. Por lo tanto, los resultados deberían desembocar en una armonización normativa y práctica en cuanto a la lucha contra la financiación del terrorismo. En cuanto a la armonización internacional sobre terrorismo el resultado es menos claro. Aunque sean muchos los que estados hayan ratificado la Convención para la Financiación del Terrorismo, su definición del terrorismo reintroduce el tema de la condición de civiles y el contexto de luchas liberacionistas que llevaron a un desacuerdo26, como lo ilustran las convenciones de la OUA y de la OCI. Se puede razonablemente concluir que el “terrorismo es un término sin significado legal. Es simplemente un modo conveniente de aludir a actividades, ya sea de los estados o de los individuos, extensamente desaprobadas, y cuyos métodos usados son ilegales, o se dirigen contra objetivos protegidos, o ambos casos”27. Los redactores del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional llegaron a una conclusión similar, decidiendo no darle jurisdicción a la Corte sobre el terrorismo debido a la falta de una definición clara y unívoca, pero principalmente por el riesgo de politizar la CPI, la naturaleza menos grave del terrorismo comparada con los otros crímenes que están bajo la jurisdicción de la Corte y el hecho de que los estados persiguen más eficazmente estos crímenes.28 Sin embargo, una conclusión más optimista es que a través de los años, la armonización normativa del terrorismo ha ocurrido de facto, al menos en un nivel abstracto que requiere tres amplios elementos: 1.- acción criminal violenta o la amenaza de la misma, 2.- con la intención de crear terror (intimidar), 3.- por razones políticas, religiosas o ideológicas29. Las convenciones regionales y las legislaciones nacionales confirman esta hipótesis: mientras la primera convención regional definía al terrorismo por la referencia

Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado de dinero, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito y sobre financiación del terrorismo (3/05/2005). 26 S. Tiefenbrun, “A Semiotic Approach to a Legal Definition of Terrorism”, 9, ILSA J. Intl. & Comp. L. 357, 363 (2003) (remarcando, por ejemplo, el desacuerdo internacional sobre si sólo los civiles pueden ser víctimas del terrorismo, así como sobre el significado de civiles). 27 Guillaume, op. cit., p. 541 (con cita de R. Higgins, “The General International Law of Terrorism”, en R. Higgins y M. Flory, International Law and Terrorism (Routledge 1997), p. 28. 28 Ver Cassese, op. cit., p. 125. 29 Ver ídem p. 124; de acuerdo Guillaume, op. cit., p. 540.

Matías Bailone al estatus de la víctima como persona protegida30, las convenciones de 1999 de la OUA y la OCI incorporan y amplían la definición de Naciones Unidas de 1994, que incluye los tres elementos recién mencionados. También la Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002 y la Convención del Consejo de Europa de 200531 definen al terrorismo por referencias a todas o a gran parte de las convenciones de Naciones Unidas, incluyendo la Convención de Financiación del Terrorismo, incorporando así su definición de terrorismo; y la Decisión Marco de la Unión Europea para combatir el terrorismo de 200232 fue adoptada específicamente para proveer una definición común de terrorismo33 que sea aproximada en todos los estados miembros34. Además, una revisión de la legislación nacional indica que las definiciones del terrorismo generalmente contienen los tres elementos arriba enumerados35. El Consejo de Seguridad respondió a los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004 con una resolución (CS Res 1566, 8/10/2004), que contiene una definición de terrorismo más completa, pero no más concreta que la contenida en la Convención de Financiación del Terrorismo. 3.

ARMONIZAR LA REPRESIÓN, EL CAMINO PUNITIVO

Sin embargo, la clave para la armonización de la represión del terrorismo internacional no será claramente la definición de la ofensa en sí misma, ya que los estados han estado combatiendo el terrorismo durante décadas sin la ayuda de una definición completa. Esto ha conducido a prácticas dispares que no serán armonizadas solamente por el revestimiento de una definición. Además, el crecimiento de la presión política conectada con las consecuencias cada vez más devastadoras del terrorismo ha conducido a la realización extendida de prácticas represivas que no son específicas de la lucha contra el terrorismo, pero que están diseñadas para contener o repeler una amenaza “internacional”. Las duras prácticas de detención y las limitadoras políticas de asilo que son usadas para combatir el crimen organizado y la inmigración ilegal están siendo ofrecidas como medidas de antiterrorismo. Esta praxis se apoya en la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad, que pide a los estados a tomar medidas apropiadas antes de conceder el estado de refugiado, para asegurar “que quien pide asilo no haya planeado, facilitado o participado en la comisión de actos terroristas” (par 3 (f)). 30 31 32 33 34 35

Convención de la OEA, supra Nº 11, artículo 2. Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo (3/05/2005). Decisión Marco para combatir el terrorismo, OJ L 164, 22/06/2002, p. 3.Ver A. Barrau, Rapport sur les Mesures Prises par l’Union européenne à la suite des attentas terroristes aux Ètats-Units (documentation française, 2001), p.9.Decisión Marco para combatir el terrorismo, supra Nº 42, preámbulo, para 6.Ver en general Tiefenbrun, supra Nº 35.-

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... Combatir el terrorismo se transforma en una prioridad por sobre la protección de refugiados, y eso altera el orden de importancia de las cosas. A través de las políticas migratorias o de las políticas financieras es como se dio efectivamente una armonización internacional. Es decir, una armonización de facto de las prácticas punitivas. No hace falta ser un refugiado o un extranjero para ser detenido en condiciones inhumanas, violentando todos los tratados, normas y convenciones. Clamando por responder a los ataques del 11 de septiembre, muchos estados y la propia Unión Europea han sancionado una legislación represiva que muchos de ellos ya tenían, pero nunca había obtenido los niveles de apoyo suficiente. Canadá adoptó su primera ley antiterrorista días después de los ataques – una ley que había sido suspendida durante años debido a su probable incompatibilidad con la Carta de Derechos y Libertades canadiense36. Al mismo tiempo, se sancionó una versión más restrictiva de una ley de inmigración, que estaba pendiente durante varios meses, proporcionando más motivos para rechazar aplicaciones de asilo y aumentando los poderes de la detención37. Mientras tanto la Unión Europea proclamó las Decisiones Marcos sobre Terrorismo y sobre la Orden de Arresto europea38 como la “respuesta europea al 11 de septiembre”39, aunque la Orden de Arresto no esté limitada al terrorismo y ambas decisiones sean parte de un paquete más grande que estaba ya bajo discusión. Además, los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia, entre otros países, rápidamente adoptaron una nueva legislación que aumentó el poder arbitrario de detención del estado. De esta forma, a través del aprovechamiento del ‘shock’ del que veníamos hablando, los ataques del 11 de septiembre aceleraron la implementación de una respuesta de lucha del terrorismo (detención, expulsión, y denegación de entrada) en contravención con los derechos protegidos constitucional y convencionalmente, en particular: el derecho de no ser detenido arbitrariamente40, el derecho

Ver A.M. Boisvert y H. Dumont, “Chronique legislative canadienne”, RSC (2004), 203206 (discusión sobre la ley canadiense antiterrorista del 18 de diciembre de 2001 llamada “Ley de enmienda al Código Penal, a la ley de servicio secreto y de procedimiento criminal de lavado de dinero y otras leyes, previniendo la constitución de supuestas obras de caridad que tiendan a solventar el terrorismo”.) 37 Idem p. 204. 38 Decisión Marco relativa a la orden de detención y entrega europea entre los estados miembros. OJ L 190, 18/7/2002, p.1. 39 Ver el sitio web con el mismo nombre, Barrau, supra. 40 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 999 U.N.T.S. 171 (1966) (ICCPR), (art. 9); Convención Americana de Derechos Humanos, 1144 U.N.T.S. 123 (1969) (ACHR), (art. 7); y la Convención Europea de protección de Derechos Humanos y libertades fundamentales, 213 U.N.T.S. 221 (1950) (ECHR), art. 5. 36

Matías Bailone de estar libre de discriminación41, el derecho de asilo42 y el derecho de no ser torturado43. Un rasgo común de las leyes antiterroristas es el largo período de la detención preventiva para los casos de delitos menores. En Francia, el período de custodia preventiva es de 24 horas, renovables sólo una vez por la oficina del Fiscal General (los fiscales en Francia son considerados oficiales judiciales para el caso de la prohibición de detención arbitraria de la Convención Europea de Derechos Humanos), con el derecho de media hora de consulta a su abogado tan pronto como la detención comienza y de nuevo apenas comienza la renovación44. En casos de terrorismo la detención aumenta a un total de 96 horas, sin derecho a consultar a un abogado hasta las 72 horas45. En 2006 el límite temporal de detención fue nuevamente aumentado hasta 144 horas o 6 días46. En España el Código de Procedimientos Penales fue reformado en noviembre de 2003 para aumentar el plazo de detención incomunicada de sospechosos de terrorismo (en aislamiento, en los interrogatorios y delante del juez es representado por un abogado designado que puede no dirigirse al detenido directamente) de cinco a un posible máximo de trece días47. El caso de Estados Unidos requiere algunas precisiones. La orden militar presidencial de detención y juzgamiento de ciertos no ciudadanos en la guerra contra el terrorismo48, deniega la protección del sistema de justicia criminal a ciertos sospechosos de terrorismo. Aunque la Corte Suprema fijó que las comisiones militares establecidas por esta normativa eran inconstitucionales49 su temprana decisión referida a ciudadanos norteamericanos que habían sido calificados de combatientes ilegales crea un régimen excepcional intermedio entre la justicia criminal y la militar que otorga a los defendidos los derechos del debido proceso de la quinta enmienda que deben ser interpretados a la luz de los intereses militares50. Estas excepciones ya fueron analizadas en otro lugar51.

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ICCPE, art. 2 y 14; ACHR, art. 1; ECHR, art. 14; Constitución de Estados Unidos enmienda XIV. Convención sobre el estatuto de los refugiados de 1951, 189 U.N.T.S. 150. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, 1465 U.N.T.S. 85 (1984) (CAT), art. 3; ICCPR, art. 7; ACHR, art. 5; ECHR, art. 3. Código de procedimiento penal francés, artículos 63 y 63-4. Ídem, art. 63-4 y 706-88. Ver Ley 2006-64 del 23 de enero de 2006 de lucha contra el terrorismo, seguridad y control de las fronteras, OJ nº 20, 24 de enero de 2006, p. 1129. Ver “Setting an example? Counter-terrorism measures in Spain”, 17 Human Rights Watch (2005) 1. 66 Federal Register 57833 (13/11/2001). Ver Hamdan v Rumsfeld 126 S. Ct. 2749 (2006). Ver Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004). Cfr. Bailone, Matías: “El derecho penal antiterrorista y el Estado constitucional de derecho”, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala: Mayté, 2012.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... No hay un régimen procesal penal de excepción en los Estados Unidos. El límite de tiempo de detención de cuarenta y ocho horas se aplica a cualquier arresto sin autorización: primero, dentro de ese plazo, un juez debe hacer una determinación de la causa probable de detención, que no requiere la presentación del detenido52. Segundo, la acusación debe ocurrir también dentro de las cuarenta y ocho horas, pero el tiempo sólo comienza a correr mientras la corte está en sesión; los detenidos a menudo son así retenidos de tres a cuatro días antes de ver a un juez o ser informado de los cargos contra ellos, o en muchos casos hasta de ver a su abogado, ya que éste es designado de oficio53. Como ya vimos, desde el 11 de septiembre de 2001 los Estados Unidos han evitado el sistema de justicia penal ordinario en su “guerra contra el terror”, y la gran mayoría de los detenidos en el esquema de esta, no lo han sido como sospechosos de terrorismo, sino como testigos materiales conforme a un estatuto54 que asegura la detención de quien que pudiese tener información para un proceso penal, y cuya presencia en el proceso no pueda ser razonablemente asegurada. Los susodichos límites de tiempo por lo tanto no se aplican y, aunque un tribunal inferior dispusiera lo contrario55, desde el 11 de septiembre los jueces de apelación en un fallo final confirman la potestad del gobierno de detener a un testigo material durante varias semanas sin tomar su testimonio56, como mero objeto peligroso susceptible de inocuización. Como consecuencia de los ataques al World Trade Center, al menos cuarenta y cuatro individuos, algunos incluso ciudadanos de los Estados Unidos fueron detenidos, así como testigos materiales durante períodos de tiempo que van desde unos días a varios meses57. En el Reino Unido la respuesta al 11 de septiembre fue la de extender, por prolongados –incluso ilimitados– períodos de tiempo las detenciones de extranjeros sospechosos de terrorismo58. En diciembre de 2004 la Cámara de los Lores, en la apelación de nueve sospechosos que habían sido detenidos sin juicio previo por tres años, sostuvo que la ley era discriminatoria, en violación a la Convención Europea de

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Gerstein v Pugh, 420 US 103, 114 (1975), Condado de Riverside v McLaughlin, 500 US 44 (1991). Ver Oficina del Fiscal de distrito del Condado de Alameda (California), Post Arrest Time Limits (2003) (http://www.co.alameda.ca.us/da/pov/documents/postarrestsummer2003.pdf., visitado el 26/08/2005). 18 U.S.C. §3144. United States v. Awadallah, 202 F.Supp. 2d 82 (S.D.N.Y. 2002). Awadallah v. United States, 349 F.3d 42 (2d Cir. 2003); Awadallah v. United States, 125 S.Ct. 861 (2005). Cfr. S. Fainaru e M. Williams, Material Witness Law has Many in Limbo, en Washington Post, 24/11/2002, A01. Antiterrorism, Crime and Security Act 2001: (http://www.legislation.hmso.gov.uk/ acts/acts2001/ 20010024.htm).

Matías Bailone Derechos Humanos59. Sin embargo, los Lores no tienen la potestad de derogar una norma, por lo tanto, los sospechosos no fueron liberados hasta que el Parlamento promulgó una nueva normativa60 que permite el arresto domiciliario indefinido tanto de ciudadanos como de extranjeros si es judicialmente aprobado (en general decretado por el ministro del Interior). Los detenidos fueron liberados a partir de entonces con mas medidas de seguridad previstas en la nueva ley: “deben permanecer en sus casas 12 horas por día, no pueden hacer llamados telefónicos y deben usar los brazaletes electrónicos de control. No pueden ir a reuniones fuera de su casa ni recibir visitas sin permiso de la corte.”61 La Terrorism Act de 2006, votada después de los ataques en Londres de julio de 2005, incrementó el plazo de la detención preventiva en casos de terrorismo a 28 días. En los Estados Unidos la detención indefinida de extranjeros no ha sido todavía completamente excluida62: la sección de la Patriot Act63 que parece permitir tal resultado es contradictoria, disponiendo en el mismo parágrafo el mantenimiento y la finalización de la detención64, en contradicción con una decisión de la Corte Suprema65 que sostiene que la detención indefinida de extranjeros por parte de la Oficina de Inmigración es inconstitucional, aún cuando la deportación sea improbable debido a que ningún país los recibirá. Para alcanzar esta conclusión, la Corte dijo que cuando la detención preventiva está basada en la potencial amenaza a la comunidad de los detenidos, la peligrosidad debe ir acompañada de otras circunstancias especiales, como por ejemplo enfermedad mental, así como respetando escrupulosamente los procedimientos penales66.

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Cfr. A(FC) v. Sec of State for Home Dep’t, UKHL 56, 2004, par. 73, sosteniendo que “la sección 23 de la Antiterrorism, Crime and Security Act 2001, es incompatible con el artículo 5 y 14 de la Convención Europea en cuanto crea estas desproporciones y permite las detenciones de sospechosos terroristas internacionales en un modo discriminatorio de su status de nacionalidad o inmigración”. Prevention of Terrorism Act 2005 UK (11/03/2005). J. Daniszewski, Blair Wins Passage of Security Law, en Los Angeles Times, 12/03/2005. En el caso Padilla contra Hanft (2005) la Corte de Apelación establece que un ciudadano americano arrestado en los Estados Unidos puede ser detenido indefinidamente sin juicio como un enemigo combatiente. Viceversa, en el caso de Hamdi la Corte Suprema ha afirmado que un ciudadano americano capturado en un campo de batalla extranjero no puede ser detenido indefinidamente. USA Patriot Act (26/10/2001). Ver 8 U.S.C. §1226a(2): “…este tipo de detención debe prescindir de cualquier hipótesis de suspensión de la medida de detención que el sujeto pueda elegir… si finalmente se decide de no proceder a la expulsión la medida de detención deber terminar”. Zadvydas v. Davis 533 U.S. 678, 121, S.Ct. 2491 (2001). Ver también Clark v. Martinez, 543 U.S. 371 (2005). M. Dow, What We Believe They Deserve: Guantanamo, 9/11, Haitians, Mariel Cubans, and National Security as a Pretext for Unchecked, en Power 12, Tulsa J of Comp. & Intl. 61, pp. 67-75.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... En enero de 2002, cuatro meses después de los ataques al World Trade Center y la Resolución 1371 del Consejo de Seguridad que enfatiza la necesidad de protegerse contra el abuso del asilo, la Corte Suprema de Canadá determinó que un refugiado que signifique un riesgo de seguridad para Canadá debido a sus vínculos con el terrorismo debe ser devuelto a su país de origen aunque existiese el peligro de ser torturado67. Esta decisión entra en grave contradicción no sólo con la Convención contra la Tortura, sino también con la decisión del mismo día de la propia Corte en la que sostiene que no debe deportarse a un refugiado considerado peligroso para la comunidad debido al peligro de ser torturado68. Es consecuente, sin embargo, con la creencia popular que la deportación de terroristas es el equivalente con la deportación del terrorismo. Siguiendo el ejemplo de Canadá en la adopción de la legislación inmigratoria y de asilo más dura, los Estados Unidos adoptaron la Real ID Act de marzo de 200569. Esta ley limita severamente la posibilidad de los refugiados de obtener asilo, de acuerdo con la práctica común a muchos estados de usar al terrorismo como una justificación adicional para prácticas de anti-inmigración que violan sus obligaciones conforme al derecho internacional. Por ejemplo, Amnistía Internacional ha desacreditado las prácticas de asilo en la “Fortaleza Europa”70, criticando la carencia de Italia de una ley de asilo completa y las detenciones a largo plazo y expulsiones de grupos de inmigrantes sin la debida evaluación de su condición de refugiados, y concluyendo que en España, donde las condiciones de detención y la falta de rescate en el mar viola el derecho de refugiados, el derecho de asilo está en “peligro de extinción”71. Mientras dichas prácticas son inconsistentes con la Convención de Refugiados y la CEDH (Protocolo 4, art. 4), parecen estar de acuerdo con la política de la Unión Europea “de la entrada controlada” de refugiados, a través de la que se busca reducir las prácticas de asilo a los no comunitarios creando campos de detención fuera de la Unión Europea72. 67

Suresh v. Canada (2002) 1. s. c. r. 3. Para un análisis de la decisión ver S. Bourbon, The Impact of Terrorism on the Principle of Non-Refoulement of Refugees: The Suresh Case before the Supreme Court of Canada, in JICJ, 2003, pp. 169-185. 68 Cfr. Bourgon, op. cit., pp. 180-81 (su Ahani v. Canada, 2002). La Convención para los Refugiados permite de hecho el regreso al país de origen en determinadas circunstancias, pero no tiene en cuenta la tortura: el artículo 33 prohíbe el regreso a quienes su vida o libertad esté en peligro en el país de origen, pero luego deniega esta protección a personas que ponen en riesgo la seguridad del país donde se pide asilo. En particular, personas que han cometido ciertos crímenes, incluso obviamente el terrorismo, pueden no recibir protección en base a esta convención (art. 1 (f)). 69 P.L. 109-13. 70 Cfr. Amnesty International, The human cost of Fortress Europe: asylum-seekers unfairly detained and unfairly expelled, 20 /06/2005 (http://www.amnesty-eu.org/ static/html/pressrelease.asp?cfid=12&id=233&cat=4&1=1). 71 Ibid. 72 Cfr. From European Migration and Asylum Policies to Foreigners Camps (http:// www.libertysecurity.org/IMG/pdf/4_page_migreuerop_EN.pdf); Ver también el

Matías Bailone Para lidiar con el fantasma del terrorismo dentro de sus fronteras, muchos Estados –los Estados Unidos primus inter pares–, han decidido que las leyes inmigratorias son un arma altamente efectiva, al menos políticamente73. Jactándose del progreso de la guerra contra el terror, la administración Bush ha acorralado a las poblaciones originarias del Oriente Medio y los ha deportado por pequeñas infracciones: durante la investigación inicial de los ataques del 11 de septiembre, 768 sospechosos musulmanes o árabes fueron arrestados por violaciones inmigratorias, y muchos de ellos fueron deportados después de haber sido descartada cualquier conexión con el terrorismo. Desde entonces, más de 500 fueron arrestadas por causas inmigratorias, ya que el gobierno utiliza contra el terrorismo la misma política empleada durante años para combatir el tráfico ilegal de drogas: usar las herramientas del control inmigratorio para detener a sospechosos y obtener información74. Los nuevos criterios de deportación también apuntan a aquellos que respaldan o apoyan la actividad terrorista o persuaden a otros de hacerlo75. El Reino Unido hizo propios estos criterios después de los dos atentados en Londres en julio de 200576. Claramente apuntando a los clérigos musulmanes como “fomentadores del terrorismo”, el Reino Unido sostuvo su intención de deportarlos firmando acuerdos con países como Jordania que aseguran que los deportados no serán torturados77. Esta táctica fue Memorandum del Consejo de la Unión Europea “Adoption of Council Conclusions on improving access to durable solutions (28 /10/ 2004). El 1º de septiembre de 2005 la Comisión propuso nuevas reglas sobre inmigración y asilo, partiendo del hecho que se hacen necesarios estándares comunes para prevenir la inmigración ilegal que se aprovecha de las diferencias normativas de ir de un país a otro. P. Ames, EU Commission Proposes New Asylum Rules, Associated Press, 2/09/2005. 73 Ver Fernández, Luis A. / McDowell, Meghan: “Sobre la vida insostenible en el estado de Arizona. Antiinmigración y limpieza étnica”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, dirigida por Raúl Zaffaroni, Editorial La Ley – Thomson Reuters, Junio de 2012, Buenos Aires. Y ver Iglesias Skulj, Agustina: “El cambio en el estatuto de la ley penal y en los mecanismos de control: flujos migratorios y gubernamentalidad neoliberal”, Comares, Granada, 2011. 74 Ver por ejemplo M. B. Sheridan, Immigration Law as Antiterrorism Tool, in Washington Post, 13 giugno 2005, A01. Esta táctica fue usada por primera vez por el Magistrado John Ashcroft para arrestar a Al Capone, acusado de evasión fiscal, por falta de pruebas de delitos más graves (Cfr. K. Sack, Chasing Terrorists or Fears?, en Los Angeles Times, 24 /10/2004). 75 Ver REAL ID Act del 2005, Sesión 103(4). Ver también la Convención del Consejo de Europa del 2005, supra n. 41, art. 5 y la Resolución del Consejo de Seguridad 1624 del 14 de septiembre 2005 que parece criminalizar la ‘provocación pública’ del terrorismo. 76 Ver J. Daniszewski, Britain Issues Criteria for Deportation, en Los Angeles Times, 25 /08/ 2005. 77 Ver Memorandum of Understanding Between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan Regulating the Provision of Undertakings in Respect of Specified Persons Prior to Deportation, 10 /08/ 2005.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... inmediatamente criticada por Manfred Novak, el investigador especial sobre tortura para la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que dijo que demuestra “una tendencia en Europa para circunvenir la obligación internacional de no deportar”78 personas que probablemente serán sujetas a tortura. Dicha respuesta al terrorismo ha sido etiquetada de “disparatada” y “unilateral”79. Pero mientras los Estados busquen contener lo que es percibido como una amenaza extranjera a través de la exclusión de los extranjeros, habrá una armonización de las llamadas prácticas preventivas: detención, expulsión y exclusión de entrada. Otras medidas preventivas incluyen espionaje (muchos países han expandido los poderes de investigación desde septiembre de 2001, a menudo con un estándar muy bajo de restricciones y garantías80) y rastreo de la financiación del terrorismo. Estas últimas dos medidas pueden convertir a la sociedad civil en un agente antiterrorista, en oposición a su rol fundamental de ser un control –en el nombre de la libertad- al desborde del poder absoluto. Combatir al terrorismo internacional requiere cooperación interestatal. La verdadera armonización será por lo tanto un resultado de interacciones prácticas a través del camino tradicional de la cooperación entre agencias y la revisión judicial. Pero para centrar esta armonización alrededor de las normas de derechos humanos, el rol de la sociedad civil no puede ser ignorado. Las interacciones prácticas entre actores tradicionales han tenido ya un efecto, como lo ilustran las decisiones de la Cámara de los Lores81 y de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 200482. A este tradicional sistema de interacción vertical, viene hoy a sumarse un ulterior sistema de interacción horizontal constituido por el juicio transnacional, que puede ser definido como un grupo político de pares que adoptan similares medidas antiterroristas. Un ejemplo de interacción horizontal es el caso de los dos ciudadanos alemanes con vínculos a los atentados 78 79 80

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E. Macaskill, J. Glover y V. Dodd, Expulsions illegal, UN tells Clarke, en The Guardian, 25 /08/2005. Guillaume, op. cit., p. 540. Ver por ejemplo la Patriot Act, la sección 213 (donde se afirma que es posible efectuar pesquisas en domicilios y tomar pruebas sin preaviso al interesado) , 215 (pide al tribunal de ordenar al FBI para obtener documentos u otras informaciones personales que son reclamadas como información clave para combatir el terrorismo internacional) y el 505 (pide a los proveedores de internet la información del consumidor y de sus correos electrónicos dárselos al FBI por pedido de una carta de seguridad nacional sin ninguna supervisión judicial o de la crítica pública). La sección 505 ha sido declarada inconstitucional: Doe contra Ashcroft (2004). Ver también la ley francesa 1062/2001 (15/11/2001), art. 23, que permite para chequear la identidad y búsqueda de vehículos la emisión de órdenes abiertas. La Ley 204/2004 del 9/3/2004 ha limitado estas disposiciones al crimen organizado. Ver OJ N. 59, 10/03/2004, p. 4567.A(FC), supra n. 67. Hamdi, cit.; Rasul contra Bush (2004) en donde se establece que ciudadanos extranjeros capturados dentro de los Estados Unidos tienen derecho al habeas corpus.

Matías Bailone del 11 de septiembre que fueron absueltos de la participación en los ataques (uno fue condenado por delitos menores) porque los Estados Unidos se negaron, por motivos de seguridad nacional, proporcionar el acceso a testigos o información que satisfaría las garantías del debido proceso del tribunal alemán83. Los estados que deseen evitar tales resultados serán obligados a cumplir con los estándares más garantistas de otro Estado. Pero un giro copernicano siguió a los atentados madrileños del 11 de marzo de 2004 con respecto al interés por las causas subyacentes del terrorismo. La sociedad civil, en conjunto con los actores políticos, ha sido llamada a jugar un rol fundamental en la lucha contra el terrorismo. El preámbulo a la Resolución 1566 del Consejo de Seguridad del 8 de octubre de 2004, introduce de nuevo la preocupación por las causas subyacentes que fue bruscamente dejada de lado de las resoluciones de la Asamblea General en 1991 y ha dificultado durante más de 40 años las tentativas de convenir una definición del terrorismo84: “realzando el diálogo y ensanchando el entendimiento entre civilizaciones ... abordando conflictos regionales no resueltos y una variedad de cuestiones globales se contribuirá”85 a la cooperación internacional necesaria para combatir el terrorismo86. El Club de Madrid (un rancio grupo de ex jefes de estado y gobierno que hacen lobbys para sus grandes empresas) ha atribuido, en algunos documentos redactados a un año de los atentados a la capital española, un rol significante a la sociedad civil en la lucha contra el terrorismo, proponiendo redes de ciudadanos para construir democracia participativa y explícitamente excluyendo a las ONGs, a quienes ven como tratando de imponer democracia desde arriba o desde afuera87. Lo lamentable de esta historia, es que la sociedad civil ha sido convocada a las armas en la ‘guerra contra el terror’ tanto política como legalmente88. Algunos carteles en el metro de París exhortaban a los pasajeros a ser un “vigilants ensemble”; en los Estados Unidos, en una acción que recuerda la era mccarthista, el American Coun-

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Cfr J. Fleishman, 9/11 Defendant Sentenced on a Lesser Charge, en Los Angeles Times, 20/08/2005. (se habla de la negativa de los Estados Unidos de garantizar el acceso a los testigos detenidos y de la sospecha de los tribunales de que la información obtenida sea a través de tortura). Cfr. Goodenough, op. cit. S/Res/1566, 8/10/2004. Cfr. Bailone, Matías: “El antiterrorismo como paradigma desalentador de la participación ciudadana: el caso de País Vasco desde la teoría agnóstica de la pena”. En Cuadernos de Seguridad Instituto Nacional de Estudios Estratégicos de la Seguridad. Ministerio de Seguridad-Presidencia de la Nación, 14 (pp. 107-124). Buenos Aires: Ministerio de Seguridad, 2011. Ver The Club de Madrid Series on Democracy and Terrorism, Club de Madrid, 2005, 3, pp. 33-34. La lucha contra la financiación del terrorismo requiere la participación de sujetos que estén en la industria bancaria.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... cil of Trustees and Alumni ha publicado un informe sobre profesores universitarios que cuestionaban la ‘guerra contra el terror’, sosteniendo que tales profesores son el eslabón débil en la respuesta americana a los ataques terroristas y solicitando a los estudiantes y miembros de la facultad a denunciarlos89. Pero al mismo tiempo, parte de la sociedad civil se ha repuesto de estos ataques o del ‘shock’ primigenio para defender las libertades fundamentales de los ataques de los poderes legislativo y ejecutivo. Uno de los primeros grupos que protestó su reclutamiento en la guerra contra el terror fueron los bibliotecarios, quienes de acuerdo con la Patriot Act deben proveer los registros de préstamos y lecturas bajo petición del FBI, sin informar a la persona bajo sospecha90. Esta protesta alcanzó unas dimensiones nacionales que jugaron un rol vital para obtener las limitaciones legislativas de la Patriot Act. Ya en 2005, 395 “zonas seguras de libertades civiles”91 han adoptado las “Resoluciones contra la Patriot Act”, estableciendo que ningún empleado gubernamental local u oficial de policía podrá “asistir oficialmente o cooperar voluntariamente” con procesos prescriptos por la Patriot Act que violen libertades civiles92. Estas resoluciones influyeron de manera determinante a los congresistas para apoyar las limitaciones a la ley cuando fue renovada en 200593. Con respecto a las detenciones en los Estados Unidos, el trabajo de abogados asociados con ONGs ha sido esencial, no sólo en la representación de detenidos e informando al Poder Judicial de la legislación local e internacional relevante al proceso94, sino en primer lugar en obtener los nombres de los detenidos. Parece mentira que tantos años después de las crueles dictaduras del cono sur que implantaron los propios Estados Unidos, en su mismo suelo estén experimentando el mismo horror que vivimos en el Sur global.

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Cfr. M. J. Sherman, Tattletales for an Open Society, en The Nation, 21 /01/ 2002. Ver también A. Bach, Vigilante Justice, en The Nation, 3 /06/2002, p. 18 (se citan ejemplos de ciudadanos que llaman a las autoridades para denunciar ‘actividades sospechosas’). Quizá para evitar estas connotaciones negativas, después de los atentados de Londres de Julio de 2005, los carteles en el metro de París han rectificado el ‘conjunto vigilante’ por el ‘conjunto que presta atención’ (attentifs ensemble). Patriot Act Section 215, supra n. 89. Siete estados y 388 ciudades y pueblos con una población total de más de 62 millones de personas. 4 Dissent is Patriotic 1 (septiembre 2005) (http://www.bordc.org/newsletter/bordcnews4-7.php). Ver por ejemplo las Resoluciones de la ciudad de Davis 03-18, Resolution to Oppose the USA Patriot Act, 12 febrero de 2003 (http://www.bordc.org/list.php, visitado el 29 /08/2005). Ver USA Patriot Act Reauthorization Votes, 4 Dissent is Patriotic 1, Julio de 2005 (http://www.bordc.org/newsletter/bordcnews4-5.php). Cfr. El Juez S. Breyer, Remarks at the Collège de France on the place of international norms in American constitutional jurisprudence, 14 /06/2005.

Matías Bailone Al contrario de la norma consuetudinaria contra la desaparición forzada de personas95, la administración Bush bajo el pretexto de la seguridad nacional, se negó a divulgar los nombres de muchos detenidos en la investigación inicial de los atentados del 11 de septiembre96. Han mantenido en secreto los nombres de más de 300 detenidos en Guantánamo hasta que un juez ordenó liberarlos, impidiendo así su representación legal hasta entonces97. Las ONGs también han ayudado a poner sobre el tapete las condiciones de detención en Guantánamo, incitando a los congresistas y a la prensa a visitar el infame sitio. La legislación desde entonces ha estado destinada a regular procedimientos de detención, pero al contrario del fallo de la Corte Suprema de 200498, ha limitado a los tribunales civiles de la jurisdicción para tramitar habeas corpus99. Como ya se ha señalado, aunque la Organización de Estados Americanos y el Consejo de Europa eran capaces, en la década del 70, de concluir convenciones antiterroristas que contengan amplias definiciones de terrorismo, la incapacidad de acordar una definición comprensiva del fenómeno terrorista al nivel de Naciones Unidas ha llevado a la adopción de numerosas convenciones que permiten la cooperación interestatal para combatir específicas formas de terrorismo. Mientras las primeras Convenciones de Naciones Unidas se enfocaban en eventos particulares luego de casos concretos (secuestros de aviones, por ejemplo), las siguientes se dirigían a desarrollos tecnológicos que podrían ser usados en el futuro u otros específicos fenómenos, como la financiación del terrorismo. En la segunda mitad de la década del 80, los medios de comunicación enfocaron su atención en los conflictos de Oriente Medio que causaron un cambio en el clima político mundial, tal como explicitamos en la primera parte de esta tesis. 95

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Cfr. Forti contra Suarez-Mason (1988). Desaparición se define como la privación de la libertad personal a manos de agentes del Estado seguida por una ausencia de información, o negativa de conocer la privación de libertad, y de la total ignorancia de la suerte y del lugar donde se encuentra la persona desaparecida. La Asamblea General ha adoptado el 20/12/2006 una Convención a favor de las personas desaparecidas (International Convention on the Protection of All Persons from Forced Disappereance). Cfr. B. Shapiro, Alien’s Law, en The Nation, 17 /12/ 2001, pp. 6-7 (se habla de la desaparición de un americano – palestino en los Estados Unidos). Ver L. Neumeister, Judge rejects argument that he is interfering with president’s authority to wage war, Associated Press, 26 /09/ 2005. Rasul v. Bush, cit. nota 89. Detainee Treatment Act del 2005. Publ.L. 109-148, 119 Stat. 2739. En Hamdan c. Rumsfeld, 126 S.Ct 2769, la Corte Suprema ha decidido que la previsión normativa que excluía la jurisdicción para algunos casos análogos a aquel objeto del juicio no debe esperar también el pedido de habeas corpus pendiente al tiempo en que entra en vigor dicha ley, permitiendo a Hamdan alegar el propio pedido. Después del éxito de Hamdan contra las comisiones militares, el Congreso ha adoptado las Military Commissions Act (P.L. 109-366, 120 Stat. 2600, Oct. 17, 2006), con las cuales definitivamente se quita jurisdicción a los tribunales en casos como este.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... Como resultado de ello, las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas comenzaron en 1991 a condenar incondicionalmente el terrorismo y a anular las excepciones por las luchas de liberación nacional. En 1999 una amplia definición de terrorismo fue adoptada en la Convención de Naciones Unidas sobre Financiación del Terrorismo. Sin embargo, esta convención no fue ampliamente ratificada hasta que el Consejo de Seguridad tomó la delantera en respuesta a los eventos del 11 de Septiembre de 2001: actuando como legislador global, el Consejo de Seguridad adoptó una resolución que convierte en vinculantes las medidas sobre la Convención de Financiación del Terrorismo en todos los Estados Miembros y al mismo tiempo crea un comité supervisor para monitorear el cumplimiento de las mismas. Estas medidas deberían conducir a la unificación normativa y práctica contra la financiación terrorista. Además, los términos de la resolución dan la prioridad a la lucha contra el terrorismo y la seguridad nacional, ensanchando la brecha entre el contraterrorismo y los regímenes de derechos humanos, en particular con respecto al derecho al asilo y la prohibición de la tortura. Mientras los principales actores contribuyendo a la armonización del derecho penal son públicos, los actores económicos privados, así como los ciudadanos individuales se han convertido en agentes esenciales de la represión en la lucha contra el terrorismo. Con respecto a la supresión de la financiación del terrorismo, tanto la creación de las normas como el control de su aplicación es llevado a cabo por actores públicos nacionales e internacionales, pero su ejecución depende de actores económicos (bancos) tanto como de empleados individuales. Además, bajo la Patriot Act en Estados Unidos los individuos (bibliotecarios, dueños de librerías, miembros de iglesias y otras organizaciones políticas y religiosas) pueden ser requeridos para participar en los esfuerzos del FBI para obtener información sobre otros individuos. Los actores claves que se oponen a esta forma de represión son los miembros de la sociedad civil (individuos y ONGs). En los Estados Unidos, por ejemplo, organizaciones de bases han influido exitosamente en el proceso legislativo y han obtenido mayores protecciones de derechos civiles bajo la renovada Patriot Act. Internacionalmente las ONGs han sido las más activas en la búsqueda de una mayor protección de los derechos de los refugiados y los inmigrantes y en un mejor balance, en general, entre los derechos humanos y el antiterrorismo. Mientras estos esfuerzos no han retrasado significativamente la armonización de las normas y prácticas represivas antiterroristas, la cooperación internacional policial y judicial puede compensarlos hasta cierto punto: cuando los jueces se insertan en una especie de revisión transnacional entre pares de los estándares del debido proceso y otras garantías de derechos fundamentales, puede obligarse que los Estados cumplan con estándares más altos del debido proceso de otro Estado para obtener extradiciones o resultados satisfactorios en un juicio. Cada Convención especializada de Naciones Unidas produce su propio régimen verticalmente armonizado: cada Estado Miembro debe criminalizar las conductas definidas en la convención. En la medida en que estas convenciones son referen-

Matías Bailone ciadas en convenciones regionales, sus normas también consiguen la armonización horizontal. La Convención de Financiación del Terrorismo de 1999 obtuvo el singular resultado de armonizar tanto el régimen específico de supresión de financiación del terrorismo y, hasta cierto punto, una definición del terrorismo per se. De hecho, el régimen antifinanciación del terrorismo ha sido completamente armonizado en forma vertical y puede ser hasta unificado por mandato de Consejo de Seguridad, ya que la Resolución 1373/01 crea un comité para supervisar la implementación estatal de la normativa antifinanciación. Además, la Convención de Financiación del Terrorismo está referenciada en la Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002 y en la Convención del Consejo de Europa de 2005. Sus provisiones, por lo tanto, incluso la definición de terrorismo, disfrutan de unas ciertas medidas de la armonización horizontal. Sin embargo, dos convenciones regionales de 1999 (OUA y OCI) incorporan la definición de terrorismo de la Asamblea General de 1994 en lugar de la de la Convención de Financiación del Terrorismo, y componen una discontinuidad normativa por la inclusión de la excepción de las luchas de liberación nacional. Además, la Decisión Marco de la Unión Europea de 2002 contiene una definición de terrorismo distinta de la Convención de Financiación del Terrorismo, creando así discontinuidad entre su régimen y el de Naciones Unidas/Consejo de Europa. Las discontinuidades sectoriales también abundan. La Convención de refugiados de 1951 deniega su protección a personas que hayan cometido ciertos crímenes internacionales, incluyendo obviamente el terrorismo, y permite a los Estados no sólo denegar su entrada al país sino devolverlos a su país de origen si representan un peligro para la seguridad nacional. La Convención contra la Tortura y las convenciones regionales de derechos humanos tratan de llenar este hueco prohibiendo a los estados devolver a sus países a personas que estarán en peligro de ser torturadas. Sin embargo, la Resolución 1373/01 del Consejo de Seguridad acentúa la necesidad de prevenir el abuso del asilo. Pero a partir de los atentados de Londres de 2005, la prohibición de expulsión ha sido dejada de lado para proteger la seguridad nacional: al menos dos estados han devuelto personas con lazos de terrorismo a sus países de origen, a pesar del riesgo de tortura. Las detenciones de larga duración parecen ser las únicas alternativas a la expulsión de un individuo que represente un riesgo a la seguridad nacional, pero dicha detención puede violar tanto la Convención de Refugiados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El régimen antiterrorista internacional es así un sistema de alta complejidad compuesto por numerosos subsistemas creados por convenciones específicas100. Algunos de estos subsistemas contribuyen a armonizar los ordenamientos nacionales debido a la amplia ratificación de las convenciones particulares o, en el caso de la Unión Europea, a través de la integración de decisiones marco. Esta comple100 Sobre este tema Ver Bailone, Matías, “El derecho penal antiterrorista…” op. cit., p. 349.

Los discursos de Lady Macbeth. El antiterrorismo penal ... tividad vertical es reforzada horizontalmente cuando los instrumentos regionales referencian o reproducen normas de Naciones Unidas. En general la multiplicidad de instrumentos internacionales al nivel de Naciones Unidas ha llevado a la discontinuidad normativa: los estados eligen –de acuerdo con sus propios intereses– qué convenciones ratificar y pueden estar ligados por instrumentos regionales que competen o entran en conflicto con normas de Naciones Unidas. Más inquietante es todavía el grado de inconsistencia política y axiológica del régimen antiterrorista: no sólo el abierto conflicto con el régimen de derechos humanos produce políticas y prácticas antagónicas cuando los estados tratan de cumplir con obligaciones internacionales, sino que el callejón sin salida político -que es la base de este régimen- sigue produciendo el tipo de resultado ilustrado por el caso Posada con el que abrimos este capítulo. Esta inconsistencia pone en juego la validez de los intentos de armonizar este régimen. Paradójicamente los intentos de armonización del régimen antiterrorista internacional han producido todavía más normas. La multiplicidad, debido a la inherente naturaleza política del terrorismo, disminuye la previsibilidad de la aplicación de cualquiera de estas normas, con la posible excepción de las normas antifinanciación. Además, gran parte de la ‘guerra contra el terror’ desde 2001 se ha efectuado con leyes de inmigración en lugar de normas propiamente penales, haciendo inaplicables las disposiciones en materia del terrorismo. Al mismo tiempo, las normas que apuntan a limitar la libre circulación de los extranjeros no parecen particularmente efectivas: los atentados de Londres muestran que el terrorismo islámico es una amenaza tanto doméstica como internacional. Por otro lado, ha disminuido el peligro constituido por otros grupos extremistas después de 2001. Está claro que desde el 2001, las numerosas leyes antiterroristas se han redactado e implementado de un modo discriminatorio, y que la armonización del régimen antiterrorista que gira alrededor de endurecer las reglas de inmigración y de asilo, incluyendo la expulsión de los refugiados, tiende a negar, o a reducir al menos, cualquier inicial validez axiológica. Y esa, como dijimos, es la única armonización realmente existente, la de las prácticas punitivas discriminatorias, en eso todos los estados de orbe muestran una sincronicidad espeluznante. Sobre temas que aumentarían las garantías y la certeza del derecho, absolutamente nada.

Debates dogmáticos sobre el derecho penal actual. Zaffaroni - Bailone.

Articles inside

3. Armonizar la represión, el camino punitivo

2. La financiación del terrorismo como nuevo discurso ordenador

Naciones

8. Una devolución temática

7. La innere Gesinnung de la recepción argentina

2. El origen de la codificación penal argentina

3. La matriz alemana en la codificación posterior

4. Los antecedentes de la influencia doctrinaria alemana

neokantismo

6. La polémica “finalismo-causalismo” en la Argentina de los setenta

Introducción: El poder punitivo y los problemas dogmáticos del derecho penal actual

Prólogo: Una colección para pensar la responsabilidad de los penalistas

1. El pensamiento alemán de influencia directa