Zaffaroni - La Cuestión Criminal 2023 - Olejnik

Biblioteca de Derecho Penal y Política Criminal Colección Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni

Matías Bailone (Director)

la cuEstión cRiminal

Advertencia preliminar Eugenio Raúl Zaffaroni

Prólogo

Gianni Vattimo

Prólogo

Juan Gelman

Epílogo

Matías Bailone

Palabras de la contrapa

Eduardo Galeano

Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani

Benigno Choque Cuenca

Título: La cuestión criminal

© Eugenio Raúl Zaffaroni

Primera Edición en Ediciones Olejnik: 2023

Ilustración en portada

Miguel Rep

© Copyright de la presente edición: Ediciones Olejnik

Huérfanos 611, Santiago-Chile

E-mail: contacto@edicionesolejnik.com

Web site: http://www.edicionesolejnik.com

ISBN: 950-43-5711-3

Diseño de carátula: Ena Zuñiga

Diagramación: Hayden Méndez. hayden.mendezq@gmail.com

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la presente edición de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright".

Impreso en Argentina

A los profesores doctores

Bernardo Beiderman, Elías Neuman y Beinusz Szmukler

In memoriam

Raúl ZaffaRoni

EugEnio

La cuestión criminaL

adVERtEncia PREliminaR

En el curso del 2011 se publicó el contenido de este volumen en entregas semanales en el diario Página/12 de Buenos Aires. Su contenido remite a las líneas desarrolladas más extensamente en La palabra de los muertos (Buenos Aires, 2011), aunque expuestas en forma más ágil y enriquecidas con las increíbles ilustraciones de Miguel Rep. Como no encontramos otro título más significativo para esta versión conjunta, hemos plagiado —con el mayor descaro— el que llevó una desaparecida revista crítica italiana en la que convergieron aportes inolvidables.

El propósito común de estas publicaciones es acercar la criminología al público no especializado, convencidos de que la violencia es cuestión que excede el mero marco académico y cuyo control es materia central de la política en nuestros días, además de un imperativo de supervivencia humana.

Un elemental deber de justicia me impone expresar mi reconocimiento a quienes han contribuido a esta difusión en sus primeras ediciones argentinas, a la editorial Planeta y al diarios Página/12 (Buenos Aires) y El Telégrafo (Quito), a los doctores Alejandro Slokar, Romina Zárate y Matías Bailone, a Eduardo Galeano por su generosa contratapa y, en modo especial al genial poeta Juan Gelman, que se animó a prologar también este libro. Capítulo aparte merece Miguel Rep, cuya creatividad ha sabido captar con enorme fidelidad la información y las ideas que a veces se escurren por estas páginas. Mis limitaciones me impiden hallar las palabras adecuadas para expresar mi gratitud por el honor que me dispensa un filósofo de la talla de Gianni Vattimo, con su generoso y profundo prólogo.

Para esta edición hemos prescindido de las ilustraciones interiores por una cuestión económica y quiero agradecer la divulgación tan extraordinaria que hace Ediciones Olejnik, así como al epílogo noble y generoso de Matías Bailone.

Buenos Aires, enero de 2023.

Eugenio Raúl Zaffaroni

La cuestión criminaL PRÓLOGO

Por Gianni Vattimo

El propósito inicial de este libro se enuncia como una simple intención de divulgación de la problemática de la criminología, con el objeto de llevar a conocimiento del público no especializado (pero que es usuario de las instituciones judiciales y, con frecuencia, víctima de estas) lo que la criminología y los expertos del derecho dicen acerca de los delitos y de las penas. Se trata de un propósito absolutamente sacrosanto, pues todos nosotros en Italia somos conscientes del peso que han tenido para la civilización europea libros como Dei delitti e delle pene de Cesare Beccaria. Pero además —como en el caso de Beccaria— es difícil que el libro respete los límites impuestos al comienzo. Lo que ahora tenemos delante es una especie de teoría general del mal, en lenguaje teológico se diría que una demonología. En efecto: hablando de la cuestión criminal, no se limita a discutir el derecho penal, sino que pone en juego nuestras ideas sobre el bien y el mal en general, sin dejar en paz ningún concepto presupuesto. Muy banalmente dicho, es como si el lector fuese llevado a visitar una cárcel (lo que en general es una experiencia muy poco agradable, porque la cárcel no es un lugar de veraneo) y se preguntase con qué derecho, en nombre de qué, nosotros (la sociedad de la que somos parte) colocamos a algunos seres humanos en esas condiciones. Sabemos la respuesta: como estas personas han hecho el mal, merecen la pena. O bien: como aún nos amenazan con hacerlo, deben ser reducidas. Pero ante la realidad de la pena, nuestras respuestas habituales se sacuden y caen en la duda. Es más o menos lo que le sucedió a Michel Foucault con sus estudios sobre la sociedad del vigilar y castigar. No se puede mirar una institución penal sin poner en juego todas nuestras ideas sobre el bien y el mal. Si al final de la lectura se nos pregunta qué es el bien y qué el mal en la perspectiva de Zaffaroni, por cierto que no nos viene a la mente un esquema simple, que nos provea la definición del mal moral, su distinción y semejanza con el crimen sancionado por la ley y la pena como consecuencia de la sociedad que se defiende. La tesis más o menos explícita del autor nos parece —dicho en forma un poco burda y paradójica— que podría formularse del siguiente modo: el mal es ante todo la pena misma y el conjunto de instituciones que la imponen. Cuando se lee el capítulo sobre el fin de la criminología negacionista, con las estadísticas de Rummel y Morrison —aun aproximadas, por defecto o por exceso—, los muertos a cuya palabra alude el título del capítulo primero (o de todo el libro) no son solo los pensadores del pasado, cuyas teorías se ilustran junto a las de la academia de hoy y a la palabra de los medios, sino que son muertos verdaderos, las mon-

Gianni Vattimo

tañas de cadáveres producidas por el uso del poder público de vida y muerte, ejercitado como justicia penal o como autoridad que desencadena y conduce las guerras. No sé decir hasta qué punto, en las estadísticas que Zaffaroni cita, se comprenden —y en qué medida— los homicidios de la calle, o sea, los cometidos por los malos que la justicia criminal persigue legítimamente. Es verdad que, tratándose de criminología, la cuestión del bien y del mal no parece ser el punto esencial: crimen es aquel mal que una sociedad, con sus instituciones, considera tal y sanciona con las penas. En nuestras sociedades, que se proclaman laicas, con mucha frecuencia nos encontramos con el problema de distinguir el pecado del delito. No todo lo que la moral —cierta moral: la de las iglesias, la de la razón kantiana, la de la cultura común— considera pecado es sancionado como delito. Pero muchas veces el límite es demasiado frágil: en los países donde la moral católica tiene aún un peso predominante, es frecuente que los legisladores estén moralmente obligados a sancionar como delito un pecado (como ejemplo típico tenemos aún hoy la sodomía, como tantos otros pecados contra natura, incluso el divorcio, si se acepta la idea de que el matrimonio es por naturaleza indisoluble en virtud del derecho natural). Que una historia de las ideas penales se identifique con una teoría general del mal implica en cierto sentido una adhesión al positivismo jurídico. Se trata de una conclusión a la que parece dirigirse el desarrollo de la modernidad laica. Si en cambio, como parece surgir de la lectura de Zaffaroni, no existe un bien y un mal eterno del cual se debieran derivar las leyes sociales, lo que queda es la decisión del legislador, que sanciona como crímenes determinados comportamientos. ¿Lo hace en nombre de un poder democráticamente conferido por el pueblo? En principio debiera ser así. Y de ese modo, como es obvio, también vuelven a entrar en juego las ideas morales inspiradas por la religión, las mismas ideas del derecho natural, porque los electores que votan al legislador también se inspiran —muchas veces sobre todo— en esas ideas, en expectativas ético-religiosas, etc. Las páginas del libro acerca de la política-espectáculo invitan a ser muy prudente frente a la idea de que la principal fuente de la legislación pueda ser la voluntad del pueblo. De las tres fuentes de la criminología a las que Zaffaroni se refiere, la voz de los medios, o sea, de la opinión pública, es solo un componente, por cierto que indispensable, pero no único ni absoluto. Cómo combinar entre sí las fuentes es una tarea de la política, o sea que, en definitiva, depende de un juego de fuerzas y de sus relaciones en las formas que caracterizan los diversos regímenes políticos. Una sociedad ideal platónica sin duda hará prevalecer la voz de la academia (es decir, el saber más o menos oficial y reconocido como ciencia); las sociedades populistas, como las que se afirman crecientemente en el Occidente democrático, tenderán a hacer prevalecer la voz del pueblo, pero expresada por los medios que la hacen resonar, aunque también la influyen y determinan. Pero al fin, la fuente que parece más autorizada —y última para Zaffaroni— una suerte de principio de realidad sin escapatoria, es la palabra de los muertos en el sentido más literal y físico del término, pues no se trata de las ideas de los sabios del pasado, sino de las montañas de cadáveres de los que hablan las estadísticas. Son las montañas de muertos reales producidos por el sistema penal y el poder estatal.

No sé hasta qué punto el autor, que no es solo un académico sino también un juez que ejerce funciones prácticas en el sistema penal, pueda concordar

con las conclusiones positivistas y también algo anárquicas que me parece que pueden extraerse del libro. Lo que limita la apariencia escandalosa de estas conclusiones —si valen como tales— es la constante atención a la voz de los muertos, que en la perspectiva del autor parece hacer las veces de derecho natural como límite al arbitrio de la legislación y también a la degeneración populachera de la democracia.

En síntesis, pareciera que el bien y el mal son meros efectos de decisiones que, además, no son verdaderamente democráticas (como se observa por la política-espectáculo), sino siempre fruto de una imposición de fuerza. Estas ideas fueron expresadas con crudeza en algunas páginas de Nietzsche, hechas propias luego por la cultura nazista al aislarlas del resto de su obra (no se debe olvidar que en los apuntes póstumos se habla también del primado del hombre más moderado, que sabe mirar con cierta distancia irónica incluso hacia él mismo y más allá de la propia voluntad de potencia). Pero desde la perspectiva de este libro, contra este realismo de la fuerza se alza la voz de los muertos. ¿Estaremos acaso frente a una filosofía que exalta la vida como valor supremo, que debiera servir como criterio último para valorar los sistemas morales e incluso el derecho penal? Semejante identificación del derecho natural con el derecho a la supervivencia es muy insatisfactoria desde el punto de vista filosófico. En último análisis podría reducirse a propter vitam vivendi perdere causas, según el aforismo latino: hacer de la supervivencia el valor último significa dar vía libre a la violencia misma (bellum omnium contra omnes, que sobrevivan los más fuertes, etc.), que sería el enemigo más evidente de los propósitos de Zaffaroni (y también de nosotros, lectores). Entre otras cosas, precisamente hoy, que la ciencia y la tecnología nos colocan con creciente frecuencia frente al problema del valor o disvalor de la mera supervivencia, con las relativas cuestiones de la eutanasia, atribuir a la vida como tal la función de criterio supremo de valor conduce de inmediato a consecuencias de las que —creemos— Zaffaroni no quisiera hacerse cargo. Más que en el valor definitivo e indiscutible de la supervivencia, lo que hace de derecho natural en Zaffaroni y limita los excesos positivistas es más bien, la mirada solidaria, diría incluso la ternura, que el jurista-juez dirige al prójimo encarcelado y —hasta alguna vez justamente— sometido a la pena. Desde el primer capítulo se delinea la conclusión que me parece la única posible, en que se combinan la conciencia de la inevitabilidad de la justicia penal —a condición de que sea justa, es decir, igualitaria y no contaminada por los privilegios reservados a los ricos y poderosos— y el reconocimiento de la insuperable violencia que siempre caracteriza a toda imposición de cualquier pena. Ésta es la razón por la que siempre se requerirá prudencia y cautela en todo uso del poder represivo. Ningún juez puede condenar aplicando rigurosamente la ley sin un poco de remordimiento y de mala conciencia, es decir, sin ese fondo de humanidad (nunca agotable en la definición del derecho positivo) y sin el cual toda justicia pasa a ser pura y simple barbarie.

Turín, enero de 2012.

la inVisibilidad dE lo VisiblE

Por Juan Gelman

Se degrada el lenguaje político para que las mentiras suenen a verdad y el asesinato sea respetable y para dar una apariencia de solidez a lo que es puro viento.

George Orwell

Este no es un libro, es una hazaña. El lego en criminología y derecho penal –como lo es quien esto escribe- descubrirá en estas páginas las entrañas de un mundo extraordinario: el mundo real de los muertos. Con ironía, con humor, con amenidad a pesar del tema tétrico sin duda, con un estilo dotado de esa difícil sencillez que Juan María Gutiérrez buscaba y lograba en sus poemas, el autor devela verdades a la vista que una fuerza terrible, la más terrible de todas, la fuerza de la costumbre, ha tornado invisibles. Instala en el lector muchas preguntas que, curiosamente, dan respuesta a nociones confusas y negaciones y sacuden las holgazanerías del pensamiento, su rutina que oxida.

El poder ha procurado siempre –o casi- convertir a la sociedad civil entera en carne de punición. Sólo que en los últimos decenios intenta gendarmizarla por completo, con EE.UU. a la cabeza: hay allí más de dos millones de presos, tres millones controlados por el sistema penal y 200.000 mil millones de dólares anuales para cumplir con la tarea. No se trata únicamente de castigar el delito, también de enchalecar cualquier síntoma de protesta o rebeldía para que los intereses megapólicos no encuentren vallas que molesten su destitución de la vida humana y aun la del planeta. Cualquier pretexto es bueno, hoy la llamada “lucha antiterrorista”, la doctrina de la seguridad nacional desde hace décadas, las “huelgas subversivas”, por último, la delincuencia común.

El poder punitivo nos vigila, mutila la privacidad personal, muestra un rostro de víctima para disfrazar su condición de victimario. “Sabe más de nosotros que nosotros mismos”, subraya el autor. Señala: “La prisionización de los pocos ladrones tontos y unos psicópatas aislados es lo que legitima nuestro sometimiento a incontables y crecientes medidas de control que in-

Juan Gelman

cluso pedimos y aceptamos complacidos, movidos por el miedo manipulado como governance”. Y a esto contribuye en gran medida lo que el Dr. Zaffaroni bautiza “criminología mediática”: con la crónica roja manipula la realidad de lo real, como si la sociedad sólo estuviera amenazada por la delincuencia común y los atentados de al-Qaida. Esta clase de “criminología” paranoiza el miedo, lo patologiza, lo convierte en “pánico moral”. El lector conocerá aquí una cifra impactante: en el siglo XX, el saldo de las guerras fue de 35 millones de muertos. El de los genocidios, los “daños colaterales”, el hambre, la miseria, las enfermedades curables no atendidas, la discriminación racial, la xenofobia, las migraciones forzadas y otras maneras de la masacre masiva o “por goteo”, ascendió a 100 millones. Son los muertos del día a día y el autor les devuelve la palabra. Mejor dicho, se las da.

Habría que sumar a los daños materiales otros lugares de la punición: la situación social imperante achica la democracia, confina a los más desprotegidos al infierno de la necesidad y recorta así su campo espiritual. Se nos quiere uniformar el alma a fin de convertirnos en tierra fértil para los autoritarismos, a veces dictatoriales, a veces “más modernos” pero no menos exterminadores. La estadística no registra esta clase de castigo.

¿Y cuál será el papel de la criminología en todo esto? Dueño de un saber enciclopédico acumulado en largos años de estudio, de lectura y reflexión, de enseñanza y ejercicio eminente del derecho penal, el Dr. Zaffaroni visita las teorías criminológicas que comenzaron con la demonología medieval y adquirieron organicidad en los siglos XIX y XX. Evalúa los aportes y desaciertos de diferentes visiones de muy variadas disciplinas: la criminología y el derecho, desde luego, pero también los puntos de vista de sociólogos, psiquiatras, epistemólogos, lingüistas, antropólogos, psicoanalistas, biólogos, teólogos, escritores y hasta poetas. Ese recorrido deslumbrante no pretende instalar una todología imposible en la materia, tan cambiante a lo largos de los tiempos. Sus análisis parten de una concepción axial: cómo frenar el desenfreno del poder punitivo del Estado, el cotidiano y el que termina desembocando en la matanza indiscriminada de la población civil, como ha sucedido y sucede en Irak, Afganistán y ahora Pakistán. En la primera Guerra Mundial, la relación muertos civiles/muertos militares era de uno a uno. En la de Irak, de 20 a uno, respectivamente, y esto según estimaciones muy modestas.

El autor examina las causales que el poder punitivo inventa para revestir de terciopelo sus fierros: la construcción de chivos emisarios o la “fatalidad biológica” que divide a la humanidad en razas superiores y razas inferiores, afirmación que recuerda las discusiones de la conquista de América Latina en torno a si los indígenas tenían alma o no la tenían, si eran seres humanos o animales. A los colonizadores, como bien se sabe, mucho les convenía esto último para anular todo reparo al asesinato de rebeldes, a su castigo y en particular su explotación. Por estas páginas sabrá el lector que la criminología académica empezó en Europa con disquisiciones sobre la minoridad de los colonizados.

La Historia registra otras matanzas que nadie penalizó. La trata de esclavos africanos causó 8 millones de muertos entre resistentes, confinados en factorías costeras, durante la travesía del Atlántico y en las plantaciones donde eran obligados a trabajar. ¿Y quién ha castigado el asesinato de los queran-

díes, los de la Semana Trágica y de la Patagonia? ¿Del genocidio armenio? ¿De Hiroshima y Nagasaki? Este libro deja muy en claro que la “penología” no es jurídica, es política, un producto del poder al servicio del poder. El ejecutor de las matanzas es el encargado de impedirlas, una verdad grande como una casa que aquí se erige por vez primera en el campo de la criminología.

El Dr. Zaffaroni escucha los gritos de estos muertos y los hace escuchar. Con visión humanista no dogmática y desde el margen latinoamericano, desnuda la “colonización del pensamiento” de estudiantes, catedráticos y penalistas desatentos o indiferentes a los genocidios, los convoca a dejar atrás indiferencias, asepsias, neutralidades, negaciones y/o justificantes del actual estado de cosas. También trae a luz las limitaciones del derecho internacional, que recorta la penalización de masacres como la de Somalia y otras en países africanos, Libia incluida. Y llega a las puertas de la gran pregunta: ¿es posible cambiar la criminología, el derecho y el sistema penales y los modelos policiales para prevenir, impedir o moderar la violencia del poder y, en consecuencia, reducir la punición a lo estrictamente necesario sin recurrir a la fábrica de cadáveres? El autor piensa que sí, que hay que hacerlo y desarrolla la propuesta de una criminología cautelar.

Se podrían agotar, dice, las posibilidades de solucionar un conflicto por medios conciliadores, terapéuticos, reparadores y otros en la búsqueda de arreglos eficaces que eviten la aplicación del poder punitivo, y así comienza la formulación de sus aportes teóricos a la articulación de una criminología cautelar. La riqueza de pensamiento del autor ofrece muchas joyas: mencionarlas aun someramente le darían a este prólogo a una extensión desusada. Mucho mejor es leer el libro.

El Dr. Zaffaroni explica que esta obra resulta de la deuda que contrajo con profesores, alumnos y colaboradores que durante años lo instaron a integrar en un solo volumen las incontables notas sobre el tema que asentó durante años. El volumen es éste y paga su deuda con esplendidez.

Ciudad de México, 2011.

Por Matías Bailone1 .

Esta reedición está dedicada a nuestro querido amigo el Dr. Beinusz Szmukler.

i. la obRa En la década PublicÍstica

Un epílogo suele ser el sitio donde hacemos un balance de lo que acabamos de leer, un potente resumen teórico que acrisole no solamente la totalidad de lo que el libro abarca, sino también una suerte de conclusiones inconclusas, de lo no dicho, y en este caso, el de este libro, uno podría decir que también una especie de beneficio de inventario. Cómo fue recibido este libro hace más de una década, qué debates y polémicas concitó, y qué improntas dejó en el camino.

“La cuestión criminal” se pergeñó en el espíritu de ese tiempo tan renovador que fue el bicentenario de la Argentina, su contenido fue usado antes por el autor de este libro y por quien esto escribe, en clases de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, como un experimento divulgativo del penalista y criminólogo más importante del mundo de habla hispana, que además cumplía un rol institucional y político fundamental en nuestro país y en la región. Los coloridos pensamientos en dibujos que Miguel Rep ponía en diálogo con los textos de Zaffaroni fueron una potente sinergia de colaboración y discursividad, que ya habíamos ensayado en “La Pachamama y el humano”, uno de los libros más difundidos urbi et orbe del Maestro Zaffaroni2.

1 Profesor de derecho penal y criminología de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Secretario General de COPLAD, el Comité Permanente de Naciones Unidas para la prevención del crimen para América Latina. www.matiasbailone.com

2 Junto a “La Pachamama y el humano”, los libros “Crímenes de masa” (2010) y “El derecho en la etapa superior del colonialismo” (2014), también editados por las Madres de Plaza de Mayo fueron decisivos en esta función divulgativa y militante de la obra de Zaffaroni. De algún modo condensada en su siguiente gran libro “Derecho penal humano” (junto a Alberto Filippi y Matías Bailone) editado por Hammurabi en 2016 y por Olejnik en 2019, como “El derecho penal humano y el poder financiero en el siglo XXI”.

EPÍlogo sTuDIOsIs OMNIbus docE años dEsPués

EugEnio Raúl ZaffaRoni

En ese libro editado por las Madres de Plaza de Mayo, el discurso ecológico y humanista de Zaffaroni sería decisivo para las reformas constitucionales más avanzadas de la región y para el debate político más intenso de aquellos años dorados: el Abya Yala y el Buen Vivir de las cartas magnas de Bolivia y Ecuador3

Cuando comenzamos a trabajar en lo que fue una compleja alianza entre un periódico, un ilustrador y el autor de este libro, estábamos enfrascados en el debate acerca de la divulgación de los conocimientos universitarios4. La necesidad de hacer accesibles las teorías que se conciben en un claustro universitario, que se difunden a través de revistas especializadas o en congresos endogámicos, de tomar el debate público por asalto. “Llegó el momento de comunicarlo”, dice Zaffaroni en este libro, de comunicar, de divulgar popularmente los datos y las teorías que construimos en las casas de Altos Estudios.

Y así fue como se pudo intentar una experiencia inédita en la región y en la materia: la criminología folletinesca. La publicación de este libro se hizo de forma semanal en suplementos que venían de regalo con el diario ‘Página/12’ en Argentina y con el diario ‘El Telégrafo’ del Ecuador5. Los dibujos de Rep y el magisterio de Zaffaroni tuvieron un nivel de capilaridad social y de influencia en la sociedad y la política de la época, nunca visto.

Cuando después transformamos estos suplementos en un libro y la editorial Planeta hiciera la primera edición, le pedimos el prólogo al filósofo italiano Gianni Vattimo. Esas reflexiones de Vattimo se adjuntan a esta edición, así como las palabras que generosamente hicieron los grandes literatos de nuestra lengua: Juan Gelman y Eduardo Galeano. Todos nombres propios de tan mayúscula preponderancia que acompañaron esa época con fruición de ángeles guardianes.

Eran tiempos de grandes esperanzas y de realidades revolucionarias, pero también tiempos difíciles para los temas de los delitos y las penas, ya que se creaba un consenso indestructible de izquierda a derecha donde todos los políticos seguían los dictados del aparato mediático concentrado. Donde “la cuestión de la realidad, en este como en tantos otros ámbitos, es algo muy problemático, en particular cuando vivimos una era mediática, en que todo se construye”, dice el autor. En estos temas “la publicidad mediática de las corporaciones mundiales y su discurso único de represión indiscriminada hacia los sectores más pobres y excluidos” tiene el primado absoluto del llamado ‘sentido común mediático’6.

3 Bailone, Matías: “El Bienvivir: una cosmovisión de los pueblos originarios andino amazónicos”, en Zaffaroni, E. R.: La Pachamama y el humano, Buenos Aires, Madres de Plaza de Mayo – Colihue, 2012.

4 La tarea de coordinación con el diario argentino estuvo estelarizada por Romina Zárate, letrada de la vocalía de Zaffaroni en la CSJN y por Carlos González (Gandhi) de Página/12.

5 La publicación en el diario ecuatoriano fue gestionado por uno de los más importantes discípulos de Zaffaroni en América Latina: Jorge Paladines Rodríguez (Universidad Central del Ecuador).

6 El primer libro que compiló conferencias, artículos y clases sobre la criminología mediática y cautelar en toda América Latina fue publicado por la editorial Olejnik con el título

La cuestión criminaL

Si bien es un fenómeno mundial, en la Argentina de aquellos días tomaba la urgencia de la confrontación política contra un gobierno popular que reducía los niveles de pobreza y de desigualdad social y que auspiciaba el juzgamiento de los crímenes de estado cometidos durante la dictadura militar. Como el discurso en contra del juzgamiento de los militares y civiles implicados en el genocidio, torturas y desaparición forzada de personas todavía no estaba bien visto por la sociedad, se recurrió a la hipérbole y la desinformación direccionada en temas de seguridad ciudadana y delitos comunes. Así surgió el discurso securitario de la extrema derecha ahora convertido en Catch-All Party, donde los políticos de la centroizquierda, atemorizados por el entramado inquisidor mediático, también se pliegan a sus máximas.

Desde los lugares de responsabilidad que teníamos en esos momentos, con Zaffaroni construimos una investigación sobre homicidios dolosos en la ciudad de Buenos Aires y en otros centros urbanos importantes del país con el Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación7. Los relevamientos que por primera vez se hicieron con información judicial y con metodología sociológica, pusieron blanco sobre negro en un tema predominantemente emocional y magnificado por el aparato mediático concentrado. Así se pudo saber que los homicidios en ocasión de robo eran por fortuna menos de los que se pensaba8.

“El aumento más pronunciado del miedo al crimen, es decir, la verdadera explosión de la inseguridad como tema social dominante a partir del 2004, tendría lugar en el momento en que la curva más bien se amesetaba rumbo a un lento descenso (…) y que la inseguridad desplazara al desempleo podía deberse a que este último flagelo había descendido a mayor ritmo, pero también a factores de orden subjetivo que llevaban a imaginar un crecimiento constante del delito y, en especial, el más temido de todos ellos: el homicidio aleatorio en ocasión de robo.”9. Como se dijo en aquellos días, ese miedo al delito era un miedo al otro, el miedo al ascenso social que el kirchnerismo estaba propiciando: el miedo a la inclusión de los excluidos.

Zaffaroni es un actor central de ese tiempo, de esas confluencias cósmicas de la historia, de esas reverberaciones de tiempos felices y esperanzados. Sus enseñanzas son la convergencia magnífica de las mejores tradiciones humanistas de las ciencias penales y de las indagaciones sociológicas de la criminología: las preocupaciones liberales y democráticas de los exiliados de la España quebrada en 1936, la necesidad de humanismo de los que fueron víc-

“Dogmática penal y criminología cautelar” de Eugenio Raúl Zaffaroni y Matías Bailone, con prólogo de Baltasar Garzón (Olejnik, 2019). Aunque hay una versión anterior en coautoría con la criminóloga peruana Rosa Mavila León en (Zaffaroni, Bailone, Mavila, 2013) en la editorial Ideas de Lima, edición coordinada por José Eduardo Prado Soriano.

7 El equipo de investigación estaba formado por Francisco Sánchez de Loria, Antonella Calcagno Ortiz, Yanina Tamburelli, María Silvia Galíndez, Víctor Hugo Accardi, Mariana Caraballo, Gabriela Gusis, Rodrigo Codino y Matías Bailone.

8 Bailone, Matías: “Conocer para prevenir, los homicidios como objeto de investigación”. En “La Ley”, Tomo La Ley 2015-A, p. 243.

9 Sirlin, Ezequiel: Los orígenes del antikirchnerismo esencial, Rosario, Prohistoria, 2022, p. 108.

ePíloGo studiosis omniBus doce años desPués

matías Bailone

EugEnio Raúl ZaffaRoni

timas del nazifascismo europeo, las ansias igualitaristas y fraternales de los herederos de las tradiciones populares de América Latina.

Pero el prístino mensaje de libertad e igualdad de sus enseñanzas también tuvo una necesaria innovación metodológica. El magisterio de Raúl Zaffaroni convocó desde siempre los lugares más inverosímiles o alejados del canon académico. Las teorías o los debates que Zaffaroni activó desde hace cuarenta años fueron expuestos primero en los formatos académicos más tradicionales para después pasar a los sitiales de mayor audiencia o repercusión. Primero como columnista de medios gráficos y después ya en calidad de personaje público a ser entrevistado bajo cualquier tecnología posible. El lugar político de Zaffaroni lo coloca en un sitial simbólico para un gran parte de la sociedad latinoamericana, sin embargo, siguió enseñando las ciencias penales como desde hace más de cuarenta años.

Tanto la “criminología mediática” como la “criminología cautelar” son términos académicos que permanecieron en la discusión especializada y en la divulgativa desde la publicación de esta obra. Más allá de la pléyade de tesis doctorales o de maestría que han cubierto estos tópicos, esta terminología, asociada a elementos ajenos, ha sido blandida aún por los propios medios de comunicación. Son ellos mismos, los agentes del caos, quiénes se reconocen en la etiqueta, quienes la asumen como rasgo identitario en tiempos convulsos para la verdad y el periodismo.

Los medios de comunicación no dejaron nunca de convocar los jinetes del apocalipsis en temas de seguridad pública, sino que ahora lo hacen de modos mucho más explícitos y con audiencias más conscientes de la manipulación a la que se exponen. Son estas audiencias de extrema derecha las que consumen todo tipo de noticias falsas, conspiraciones paranoicas y pensamientos mágicos, y vuelven rentable el discurso del odio y la desinformación maliciosa.

Son estos tiempos de mesianismo religioso y de estupidez expandida los que propician los dueños de los medios de desinformación, permitiendo que las persecuciones judiciales, como las viejas cacerías de brujas, sean ahora dirigidas contra quienes quieren alertar este estado de cosas. No sólo ya los opositores políticos activos en los países donde el lawfare es una realidad diaria, sino a nivel global en la ilegal detención sine die de Julian Assange. Los medios se han quitado las pocas restricciones que les quedaban para mostrar su peligrosa faceta de devoradores de la democracia y el Estado de Derecho.

La criminología mediática, los mensajes de odio de los medios de comunicación con la excusa de los delitos y las penas, son una realidad alienante para grandes masas de la población occidental. Y uno de sus cometidos más siniestros es la de la negación de los crímenes cometidos por los Estados, de los delitos de lesa humanidad, los genocidios y las masacres, que siguen siendo una forma política de dominación imperialista.

Por eso es por lo que la criminología cautelar aún tiene mucha tarea por delante, tiene la obligación de macerar sus estridencias discursivas en la realidad cadavérica de nuestra historia. De tantas muertes que no fueron dichas siquiera por el viento de la historia, pero a pesar de su silencio o negación, son muertos que los poderes punitivos desbocados de su tiempo produjeron. Y que pueden volver a producir sino tenemos en cuenta que

La cuestión criminaL

el poder sancionador de un Estado no es como el minotauro del cuento de Borges, no se va a dejar controlar y reducir con facilidad, sino que usará todas las artimañas de la mentira para impulsar su irracionalidad.

ii. El autoR dEtRás dE la obRa

Las casi cinco decenas de doctorados honorarios que las diversas universidades latinoamericanas y europeas le han deparado, dan testimonio del magisterio de Eugenio Raúl Zaffaroni, que en más de cuarenta años se ha extendido por todo el mundo de habla hispana y por el Brasil al que tempranamente se tradujeron sus obras. La extensión de ese magisterio no es sólo obra de su incansable don de gentes, y de su calidad humana, sino de la fortaleza humanista de sus enseñanzas.

Zaffaroni es uno de los más conspicuos pensadores críticos de América Latina, y toda su obra da cuenta de unas preocupaciones diáfanas por las libertades y las democracias, por la ampliación irrestricta de los derechos y por el humanismo jurídico en todas sus dimensiones.

El profesor Zaffaroni antecede al juez Zaffaroni, de alguna manera el rol académico es el rol maestro de sus muchas fisonomías públicas, pero esa función, con la que emergió en los años sesenta en el México pre-Tlatelolco, es también un oficio político. Un académico que siempre abjuró de las posiciones esquivas y elitistas del mundo universitario, y que aprovechó sus funciones judiciales y sus compromisos políticos, para “tomar partido hasta mancharse”. Porque el norte de sus compromisos siempre estuvo marcado por el humanismo jurídico y su amor por América Latina.

“La esencia de toda revolución es la reivindicación de derechos”, dijo Zaffaroni en una universidad conurbana en una de estas últimas lectios doctoralis, y esos derechos no pretende que sean adquiridos por la fuerza. Además de magnificar el ámbito de las libertades y de los derechos, Zaffaroni —como humanista— ha planteado siempre su oposición a la violencia.

La tarea que lleva a cabo la prestigiosa editorial chilena Olejnik, de reeditar la mayoría de las obras descatalogadas de la bibliografía zaffaroniana, se encuentra ahora con un clásico reciente, a diferencia de las reediciones anteriores. En el último año reeditamos con Olejnik la emblemática obra de 1988 “Criminología, una aproximación desde el margen”, “Hacia un realismo jurídico penal marginal”, con una introducción de Gabriel Ignacio Anitua y “Hacia dónde va el poder punitivo” con un prólogo de Luis Arroyo Zapatero.

Justamente es el rector honorario de la Universidad de Castilla-La Mancha, discípulo y heredero del penalismo transatlántico de Marino Barbero Santos, Luis Arroyo Zapatero, que dice de Zaffaroni que antes de volcarse al pensamiento crítico, cubrió todos los recovecos de la doctrina penal clásica y ortodoxa. “Para valorar con justicia la personalidad científica de Raúl Zaffaroni -dice Arroyo Zapatero- se requiere conocer que fue cocinero antes que fraile y que es un enciclopédico conocedor de toda la Ciencia penal clásica, que se plasma en su descomunal Tratado de principios de los años ochenta. Se trata de una magna acumulación de conocimientos adquiridos merced sin duda a su soltería y sobre todo a su trabajo y sus largas estancias en ciudad de México

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EugEnio Raúl ZaffaRoni

primero y en el Instituto Max Planck de Friburgo de Brisgovia después. Pero lo que hace posible que la acumulación prospere y llegue al más elevado grado de la gastronomía académica no es solo su tenacidad, sino la curiosidad, sin la cual no habría podido Zaffaroni llegar a ser el mayor innovador de la Ciencia penal y la Criminología de -al menos- América Latina”.

Sigue diciendo Arroyo acerca de la similitud de la biografía intelectual de Zaffaroni con la de nada menos que Francisco de Goya. “El Raúl Zaffaroni posterior al Tratado me recuerda a Francisco de Goya, quien después de muchos años de pintor oficial de la corte, de pintar clásico paisajes y retratos, se removieron sus entrañas físicas e intelectuales por la enfermedad y las desgracias de su país, que declaró preferir las obras de “capricho y de invención” y se vuelca en representar no a reyes y a tribunos sino a los bandoleros que asaltan las diligencias, no a las imágenes jupiterinas de la Justicia, sino a las víctimas de las desgracias y miserias de la guerra, con sus agarrotados, con sus muertos de hambre y con las víctimas del poder punitivo de los más fuertes. Eso es Raúl Zaffaroni: estudio tenaz y enciclopédico y mirada a la realidad detrás del retrato.”

Desde el prístino “En busca de las penas perdidas” (1989), donde esboza sus dudas y observaciones al movimiento abolicionista, Zaffaroni justifica el ámbito del derecho penal como elemento de liberación, como lugar de negación de la violencia. La violencia institucional de las agencias punitivas puestas bajo el control de un instrumento jurídico, y habilitando un saber humanista que servirá de contención, como la Cruz Roja en momentos bélicos.

Cada uno de los libros de Zaffaroni, desde aquel que comenzaba emulando al personaje de un cuento de Miguel de Unamuno, San Manuel Bueno, con el “piadoso fraude” de relegitimar el poder jurídico de contención y de control, se propuso la construcción de un derecho penal humano. Muchas veces señalando —virgilianamente— el camino oscuro del derecho penal inhumano.

En “Muertes anunciadas” (1993) la intencionalidad iushumanista está declamada para la investigación criminológica, para lograr un conocimiento aplicado, para detectar un fenómeno perjudicial y reducir el daño. Algo que Zaffaroni llevará a cabo en sus años en la Corte Suprema argentina, cuando diseña el Instituto de Investigaciones (CSJN) -que tuve el honor de dirigir- y su protocolo de relevamiento de homicidios dolosos en la ciudad de Buenos Aires, en el conurbano bonaerense y en varias provincias argentinas10.

En “El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo” (2015) se pretende una imagen de conjunto de la situación política de la región frente al fenómeno del neocolonialismo. Pero con una mirada sobre el derecho en general, no sobre la parcialidad penal o criminológica. Este texto fue —de alguna manera— su carta de presentación en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Dice Zaffaroni que en esta nueva etapa, ya no se vale del poder central de ejércitos de ocupación, ni de autoridades virreinales, sino de “gobernantes sumisos a los intereses del capital financiero transnacional”, o de la “opinión pública, convenientemente formateada por los medios masivos de comunica-

matías Bailone

La cuestión criminaL

ción monopolizados, que forman parte del mismo capital transnacionalizado” (…) “Es una ingenuidad política peligrosa —sigue Zaffaroni— percibir la situación actual de Latinoamérica fuera del marco del colonialismo”.

Ralph Waldo Emerson dijo que “también los hombres son representativos: primero de cosas y después de ideas”. Y Zaffaroni es la heráldica del humanismo jurídico en América Latina. Su biografía se entrelaza con las peripecias históricas de la región. Se doctora en derecho penal a los veintitrés años y como becario de la OEA (Organización de Estados Americanos) comienza un periplo académico en México. Casi fue testigo de la matanza de Tlatelolco, y fue discípulo de varios penalistas exiliados de la Segunda República Española. Esas experiencias, y los tempranos viajes académicos por la región, marcaron el compromiso de su obra, que vemos más que nunca expuesto en este bello libro.

De regreso a Argentina se convierte en Juez de Cámara en Villa Mercedes, mi ciudad natal, y luego Procurador General de la Provincia de San Luis, todo antes de sus treinta años, cuando estaba escribiendo su “Teoría del delito”. Esta empatía que siempre tendrá con el interior de la República Argentina, y con toda la realidad latinoamericana, es uno de sus activos más valorados por el público lector y los alumnos diseminados por esos países.

Los discursos jurídicos dominantes han consolidado la modernidad realmente existente en nuestros países. El impulso del pensamiento jurídico y criminológico de Zaffaroni, como el de algunos otros condiscípulos, fue el que dio origen a un momento crítico que abreva en el sincretismo contestatario de las criminologías críticas de la posguerra. Su peculiaridad y genio radica en la apropiación “barroca” de la dogmática europea para las necesidades de un contexto marginal, tanto en lo teórico como en lo legisferante (redacción de códigos penales y de proyectos de Bolivia, Ecuador, Perú y Argentina).

Su origen dogmático, sus incursiones criminológicas, sus compromisos político criminales, han sido factores determinantes, pero cuyo orden no altera el producto final. Caleidoscópicamente se han ido influyendo entre sí, y sólo la prestancia intelectual y la capacidad crítica de Zaffaroni, han podido determinar una obra académica que es ineludible para cualquier pensamiento social que quiera hablar de América Latina.

Puedo decir mucho sobre mi maestro, pero elegiré solamente la semblanza que otro ilustre jurista del progresismo y el garantismo, el prestigioso autor de “Derecho y razón”, el profesor italiano Luigi Ferrajoli, dijo del penalista argentino:

“Siempre he admirado las enseñanzas de Raúl Zaffaroni, quien es seguramente a nivel internacional uno de los juristas más ilustres de nuestro tiempo. Ha restituido a las disciplinas penalistas la dimensión civil y democrática que tuvieron en sus orígenes con la Ilustración, dando vida —y no casualmente en Argentina, donde los horrores del arbitrio policial y de la represión política han sido más dolorosos y terribles— a un movimiento democrático y garantista de penalistas y criminólogos, que combina rigor científico y militancia cultural, reflexión teórica y pasión democrática”.

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