El presente libro es fruto de la trashumante función académica que Zaffaroni y Bailone vienen desarrollando desde hace una década y media por muchas de las grandes universidades de América Latina. Maestro y discípulo concretan en estas páginas algunos de los lineamientos del pensamiento crítico más actual en criminología y derecho penal. Pero muy especialmente en lo que Zaffaroni ha denominado en los últimos años como criminología cautelar. También está presente en este libro el análisis de la criminología mediática y su influencia en el cotidiano funcionamiento de los tribunales penales. Una mirada criminológica sobre el estado actual de nuestros sistemas penales, con potencia crítica y con compromiso político con el Estado de Derecho y el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, hace que estas páginas escritas por Zaffaroni como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por su discípulo Bailone, como joven de comprometida función académica, sean un comienzo de futuras investigaciones penales y criminológicas. «Es un lujo tener compilado el pensamiento de Zaffaroni y Bailone para afrontar las reformas penales que necesita América Latina, porque además de ser mis queridos amigos, son parte de la historia reciente del derecho penal regional. Zaffaroni desde hace más de cuarenta años y Bailone tomando la huella de su Maestro desde hace una década.» Baltasar Garzón.
Biblioteca de Derecho Penal y Política Criminal Matías Bailone (Director) Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca (Coordinadores Generales) Colección Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni
Eugenio Raúl Zaffaroni Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires Matías Bailone Profesor adjunto de Derecho penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires.
dogmática Penal y criminología cautelar una introducción a la criminología cautelar con esPecial énfasis en la criminología mediática
Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca
www.matiasbailone.com
Título: Dogmática Penal y Criminología Cautelar. Una introducción a la criminología cautelar con especial énfasis en la criminología mediática. © Eugenio Raúl Zaffaroni/Matías Bailone Edición: 2021 © Copyright de la presente edición: Ediciones Olejnik Huérfanos 611, Santiago-Chile E-mail: contacto@edicionesolejnik.com Web site: http://www.edicionesolejnik.com ISBN: 978-956-392-930-0 Diseño de carátula: Ena Zuñiga Diagramación: Hayden Méndez. hayden.mendezq@gmail.com Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la presente edición de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin la autorización escrita de los titulares del “Copyright”. 2021 Printed in Spain
“En homenaje al compromiso político y humanista de Ana Verónica Bailone (1983- 2020) que ha ensombrecido estos tiempos con su dolorosa partida, pero que siempre nos ha iluminado -y lo sigue haciendo- con el ineluctable fulgor de su mirada.”
Dogmática Penal y Criminología Cautelar. Una introducción a la criminología cautelar con especial énfasis en la criminología mediática
Índice Dedicatoria........................................................................................................................ 7 Palabras preliminares ..................................................................................................... 11 Punitivismo y Derechos Humanos................................................................................ 15 I. Precisiones conceptuales................................................................................ 15 II. Legislación penal de riesgo y proliferación típica...................................... 16 III. El ejercicio real del poder punitivo habilitado por la expansión tipificadora ..................................................................................................... 24 IV. Funcionalidad actual del poder punitivo ................................................... 29 V. Violaciones al derecho positivo internacional ............................................ 32
Primera Parte Reflexiones en torno a la globalización y el Derecho penal Eugenio Raúl Zaffaroni.................................................................................................. 39 Evolución de las categorías jurídico-penales desde una perspectiva política y filosófica Eugenio Raúl Zaffaroni................................................................................. 45 La protesta social y el Derecho Penal Eugenio Raúl Zaffaroni................................ 59
Segunda Parte La criminología cautelar: Una aproximación al pensamiento de Eugenio R. Zaffaroni sobre la cuestión criminal Matías Bailone.................................................. 63 La incidencia de los medios masivos de comunicación en la construcción de la sensación de inseguridad ciudadanaen referencia al crimen urbano Matías Bailone................................................................................................................. 75 Delito y espectáculo. La criminología de los medios de comunicación Eugenio Raúl Zaffaroni / Matías Bailone................................................................... 81 El poder configurador de los mass-media......................................................... 81 La criminología mediática.................................................................................... 83 Algunas notas aclaratorias sobre la criminología cautelar........................................ 101
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Dogmática Penal y Criminología Cautelar. Una introducción a la criminología cautelar con especial énfasis en la criminología mediática
Prólogo a edición de Olejnik, 2020. Palabras preliminares Por Matías Bailone.
El presente libro es fruto de la trashumante función académica que cumplimos con mi Maestro desde hace una década y media. Comienza con un congreso de derecho penal y criminología en la bella ciudad portuaria de Valparaíso y culmina con el impulso editorial de Francisco Olejnik en Santiago de Chile. Algunos de estos textos aquí compilados fueron publicados en Lima en ocasión de la visita que hicimos a esa ciudad en 2013, más particularmente a la querida Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Decana de América. Otros forman parte de compilaciones que se publicaron en Italia o España, pero todos ellos fueron producidos como material docente, por eso su huella pedagógica. Todos estos textos, ya sean los de Zaffaroni o los míos, o los textos conjuntos, están inspirados en el pensamiento de mi Maestro. El pensamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni sigue siendo, a pesar de haber cumplido ya cuarenta años desde su irrupción en el mundo dogmático y criminológico de América Latina, una de las más potentes miradas sobre el funcionamiento de nuestros sistemas punitivos. Casi podríamos decir que nombrar a Zaffaroni es nombrar al pensamiento crítico. No hay lugar de la dogmática penal, del proceso penal y de las prácticas punitivas del sistema penal que haya quedado fuera de la crítica zaffaroniana. Un viejo chiste decía que hay que tener cuidado con lo que uno escribe o dice en algún evento académico, ya que todo eso puede ser usado en una tesis. En el caso de la obra de Zaffaroni ese temor está mucho más que justificado, porque hablamos del penalista más citado y leído en la lengua de Cervantes, aunque también en la de Camões. Zaffaroni desde los tempranos años sesenta viene andando los caminos del penalismo crítico en toda América Latina. Y cada vez que participó de algún gran congreso o de una modesta clase en alguna universidad de la región, provocó cataclismos académicos. Legiones de discípulos a ambos lados del Atlántico esperan sus obras, su palabra y su mensaje. Las cuatro decenas de doctorados honorarios que las diversas universidades latinoamericanas y europeas le han deparado dan testimonio del magisterio de Eugenio Raúl Zaffaroni, que en más de cuarenta años se ha extendido por todo el mundo de habla hispana y por el Brasil al que tempranamente
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Eugenio Raúl Zaffaroni/Matías Bailone se tradujeron sus obras. La extensión de ese magisterio no es sólo obra de su incansable don de gentes, y de su calidad humana, sino de la fortaleza humanista de sus enseñanzas. Zaffaroni es uno de los más conspicuos pensadores críticos de América Latina, y las cuarenta lecciones doctorales de la magna obra zaffaroniana, dan cuenta de unas preocupaciones diáfanas por las libertades y las democracias, por la ampliación irrestricta de derechos y por el humanismo jurídico en todas sus dimensiones. El profesor Zaffaroni antecede al juez Zaffaroni, de alguna manera el rol académico es el ‘rol maestro’ de sus muchas fisonomías públicas, pero esa función, con la que emergió en el México pre-tlatelolco, es también un oficio político. Un académico que siempre abjuró de las posiciones esquivas y elitistas del mundo universitario, y que aprovechó sus funciones judiciales y sus compromisos políticos, para “tomar partido hasta mancharse”. Porque el norte de sus compromisos siempre estuvo marcado por el humanismo jurídico, el mismo que ahora postulamos elaborar en las páginas concentradas de este libro. “La esencia de toda revolución es la reivindicación de derechos”, dijo Zaffaroni en una universidad conurbana en una de estas últimas ‘lectios doctoralis’, y esos derechos no pretende que sean adquiridos por la fuerza. Además de magnificar el ámbito de las libertades y de los derechos, Zaffaroni -como humanista- ha planteado siempre su oposición a la violencia. Desde el prístino “En busca de las penas perdidas” (1989), donde esboza sus dudas y observaciones al movimiento abolicionista, Zaffaroni justifica el ámbito del derecho penal como elemento de liberación, como lugar de negación de la violencia. La violencia institucional de las agencias punitivas puestas bajo el control de un instrumento jurídico, y habilitando un saber humanista que servirá de contención, como la Cruz Roja en momentos bélicos. Cada uno de los libros de Zaffaroni desde aquel que comenzaba emulando al personaje de un cuento de Miguel de Unamuno, San Manuel Bueno, con el “piadoso fraude” de relegitimar el poder jurídico de contención y de control, se propuso la construcción de un derecho penal humano. Muchas veces señalando -virgilianamente- el camino oscuro del derecho penal inhumano. En “Muertes anunciadas” (1993) la intencionalidad iushumanista está declamada para la investigación criminológica, para lograr un conocimiento aplicado, para detectar un fenómeno perjudicial y reducir el daño. Algo que Zaffaroni llevará a cabo en sus años en la Corte Suprema argentina, cuando diseña el Instituto de Investigaciones (CSJN) y su protocolo de relevamiento de homicidios dolosos en la ciudad de Buenos Aires, en el conurbano bonaerense y en varias provincias argentinas. En “El Derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo” (2015) se pretende una imagen de conjunto de la situación política de la región frente al fenómeno del neocolonialismo. Pero con una mirada sobre el derecho en general, no sobre la parcialidad penal o criminológica. Este texto fue -de alguna manera- su carta de presentación en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dice Zaffaroni que en esta nueva etapa, ya no se vale del poder central de ejércitos de ocupación, ni de autoridades virreinales, sino
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de “gobernantes sumisos a los intereses del capital financiero transnacional”, o de la “opinión pública, convenientemente formateada por los medios masivos de comunicación monopolizados, que forman parte del mismo capital transnacionalizado” (…) “Es una ingenuidad política peligrosa -sigue Zaffaroni- percibir la situación actual de Latinoamérica fuera del marco del colonialismo”. En el prólogo a otro libro publicado por esta misma editorial (El derecho penal humano y el poder financiero en el siglo XXI, 2020) me he dedicado a analizar el pensamiento de Zaffaroni con una microscópica mirada de sus últimas obras. A ese texto me remito. El libro que tienen en sus manos gracias a impulso de la prestigiosa Editorial Olejnik, pretende ser un compendio de las preocupaciones que con mi Maestro tenemos desde hace muchos años y que hemos expresado en conferencias, clases, charlas de todo tipo y hasta en participaciones concretas en procesos de reforma penal en varios países de la región. Si algún mérito tiene es enteramente por la valía intelectual del gran Zaffaroni. No queremos dejar sin mención el dolor inconmensurable que nos produjo la partida de Ana Verónica Bailone, de un tiempo y un lugar donde estaba siendo de extrema necesidad su presencia cotidiana. A ella van dedicadas las páginas de este libro.
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