Matías Bailone - Tomar Partido. La anticriminología a debate. by Matias Bailone

MATÍAS BAILONE

Áreas de investigación: Antiterrorismo y Derechos Humanos. Derecho Internacional. Derecho Penal Internacional. Genocidio. Crímenes de Estado. Autoría y participación. Criminología. Historia de las Ciencias Penales.

Los orígenes de la criminología crítica ciento cincuenta años antes que Beccaria, la relectura en clave prepositivista de «Dei Delitti e delle pene«, así como el homenaje a los grandes penalistas republicanos del exilio español, son la ocasión para tratar los temas más actuales y más complejos del debate penal y criminológico. «Tomar partido» es un conjunto de ensayos críticos que pretende emular la dicotomía que Gabriel Celaya pensara para la poesía, y que también sirve para maldecir toda doctrina justificacionista del poder punitivo. Bailone analiza en la introducción las diversas posibilidades que tiene una mente crítica del dolor penal, siguiendo al «célebre texto declamativo del sociólogo Howard Becker, cuando pregunta a los investigadores de la cuestión penal de qué lado están de la brecha o de la grieta. Tomar partido significa definir y explicitar qué tipo de personas somos, qué lado tomamos cuando arrecia el dolor causado artificialmente por el hombre.» Como en la imagen de cubierta del presente libro, en donde el Quijote toma partido a favor de los galeotes.

María Gust “eingefriedet”

Matías Bailone, profesor de la Universidad de Buenos Aires, y docente de larga experiencia trashumante en toda la región, de propensión ágrafa debido a su dedicación a las aulas, aunque con el hablar librescamente desencadenado, da a la luz textos de hace más de una década que certifican su versatilidad científica y su pasión literaria, y deja de lado su apego irracional a los manuscritos. Para mayor información: www.matiasbailone.com

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www.edicionesolejnik.com

ISBN 978-956-392-722-1

9 7 8 9 5 6 3 9 2 7 2 2 1

Lex

Tomar partido La anticriminología a debate

BAILONE

Autor de “El aborto y la cuestión penal” (Editorial Mediterránea, Córdoba, 2006), “Delitos contra la seguridad pública” (Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007), ambos en coautoría con Rubén E. Figari, “Piratas, mercenarios, soldados, jueces y policías: nuevos desafíos del Derecho penal europeo e internacional” (Ediciones UCLM, Cuenca, España, 2010), “La reforma penal en Bolivia” (Abulafia, Bs As, 2011), “La pena de los crímenes de Estado: una aproximación criminológica” (Abulafia, Bs As, 2017), “Tomar partido: la anticriminología a debate” (Abulafia, Bs As, 2018), «Antiterrorismo, respuestas penales y criminológicas» (Abulafia, Bs As, 2019), y numerosos artículos y trabajos en revistas y libros colectivos. Formó parte del equipo de trabajo del Dr. Zaffaroni para la redacción de la obra “La Cuestión Criminal” publicado en 26 fascículos semanales por el diario argentino “Página/12” y el diario ecuatoriano “El Telégrafo”, y luego en formato libro por la editorial Planeta (2011).

BIBLIOTECA DE CRIMINOLOGÍA

MATÍAS

Secretario Letrado CSJN, dirigió el Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (2009 – 2015). Actualmente es Secretario Letrado de la Corte Suprema cumpliendo funciones en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Miembro de la International Academic Network for the Abolition of Capital Punishment (2009). Co-Director de la revista “Investigaciones” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina). Coordinador y Editor de la Revista de Derecho Penal y Criminología de La Ley – Thomson Reuters, que dirige el Prof. Zaffaroni. Director Ejecutivo de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal “Doxa Penal”, de la Universidad Nacional de Rosario. Miembro del Consejo de Redacción de la Revista General de Derecho Penal (www.iustel.com), así como de diversas revistas especializadas de derecho penal y criminología en Perú, México, Chile, Ecuador, España y Argentina. Editor en jefe del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales de la Universidad de Castilla – La Mancha (www.cienciaspenales.net).

Tomar partido. La anticriminología a debate

Diplomatura en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Gastón Dachary (Misiones). Secretario General y Representante de Argentina ante el Comité Permanente de América Latina para la Prevención del Crimen de Naciones Unidas (COPLAD).

Matías Bailone (Argentina) Es investigador posdoctoral del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Doctor en Derecho en Ciencias Penales por la Universidad de San Carlos de Guatemala, Summa Cum Laude, 2012. Abogado Especialista en Derechos Humanos y Procesos de Democratización (Universidad de Chile e International Center for Transitional Justice, 2007). Abogado Especialista en Sharíah y Derecho Penal Internacional (Universidad de Palermo, Italia, e Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminale, Siracusa, Italia, 2008). Profesor titular de Derecho Penal Internacional de la Universidad Nacional de La Matanza (Argentina), profesor adjunto del departamento de derecho penal y criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, profesor adjunto de Criminología de la Universidad Nacional de San Martín, profesor adjunto de Derecho Penal Parte General en la Universidad de Morón, profesor de los cursos de postgrado en derecho penal económico de la Universidad de Castilla – La Mancha (España), de la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, del Programa de Actualización en Criminología y Filosofía Política de la Universidad de Buenos Aires, de la Maestría de Derecho Penal de la UniversidadAndina Simón Bolívar (Ecuador), de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad Central de Chile, del doctorado en Derecho Penal y Política Criminal de la Universidad de Valencia y la Universidad Mayor de San Andrés (La Paz, Bolivia), de la Maestría en Derecho penal de la Universidad de Jaén (España), de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Amazónica de Pando (Bolivia) y de otras universidades de Bolivia, Perú, Guatemala, Honduras y Chile. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Altiplano, Perú, y de la Universidad Señor de Sipán, Chiclayo, Perú. Miembro honorífico de la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales. Consultor Internacional del Ministerio de Justicia de la República de Bolivia para la Reforma Integral del Código Penal Boliviano (2008). Consultor Internacional del Ministerio de Justicia de Ecuador para la redacción del Anteproyecto de Código de Garantías Penales del Ecuador (2009). Asesor internacional del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Culto del Ecuador para la formulación de una Política Criminal Integral para el Ecuador (2010). Subdirector de la Diplomatura en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Maimónides (Argentina), y coordinador del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Matanza (Argentina), ambos dirigidos por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Director de la

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Matías Bailone es investigador posdoctoral del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Doctor en Derecho en Ciencias Penales por la Universidad de San Carlos de Guatemala, Summa Cum Laude, 2012. Abogado Especialista en Derechos Humanos y Procesos de Democratización (Universidad de Chile e International Center for Transitional Justice, 2007). Abogado Especialista en Sharíah y Derecho Penal Internacional (Universidad de Palermo, Italia, e Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminale, Siracusa, Italia, 2008). Profesor titular de Derecho Penal Internacional de la Universidad Nacional de La Matanza (Argentina), profesor adjunto del departamento de derecho penal y criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, profesor adjunto de Criminología de la Universidad Nacional de San Martín, profesor de los cursos de postgrado en derecho penal económico de la Universidad de Castilla – La Mancha (España), de la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, del Programa de Actualización en Criminología y Filosofía Política de la Universidad de Buenos Aires, de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador), de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad Central de Chile, del doctorado en Derecho Penal y Política Criminal de la Universidad de Valencia y la Universidad Mayor de San Andrés (La Paz, Bolivia), de la Maestría en Derecho penal de la Universidad de Jaén (España), de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Amazónica de Pando (Bolivia) y de otras universidades de Bolivia, Perú, Guatemala, Honduras y Chile. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Altiplano, Perú, y de la Universidad Señor de Sipán, Chiclayo, Perú. Miembro honorífico de la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales. Consultor Internacional del Ministerio de Justicia de la República de Bolivia para la Reforma Integral del Código Penal Boliviano (2008). Consultor Internacional del Ministerio de Justicia de Ecuador para la redacción del Anteproyecto de Código de Garantías Penales del Ecuador (2009). Asesor internacional del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Culto del Ecuador para la formulación de una Política Criminal Integral para el Ecuador (2010). Subdirector de la Diplomatura en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Maimónides (Argentina), y coordinador del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Matanza (Argentina), ambos dirigidos por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Director de la Diplomatura en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Gastón Dachary (Misiones). Secretario General y Representante de Argentina ante el Comité Permanente de América Latina para la Prevención del Crimen de Naciones Unidas (COPLAD). Secretario Letrado CSJN, dirigió el Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (2009 – 2015). Actualmente es Secretario Letrado de la Corte Suprema cumpliendo funciones en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Miembro de la International Academic Network for the Abolition of Capital Punishment (2009). Co-Director de la revista ‘Investigaciones‘ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina). Coordinador y Editor de la Revista de Derecho Penal y Criminología de La Ley – Thomson Reuters, que dirige el Prof. Zaffaroni. Director Ejecutivo de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal “Doxa Penal”, de la Universidad Nacional de Rosario. Director de la Colección de Jurisprudencia penal de Casación de la Editorial Hammurabi. Miembro del Consejo de Redacción de la Revista General de Derecho Penal (www.iustel.com), así como de diversas revistas especializadas de derecho penal y criminología en Perú, México, Chile, Ecuador, España y Argentina. Editor en jefe del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales de la Universidad de Castilla – La Mancha (www.cienciaspenales.net). Autor de “El aborto y la cuestión penal” (Editorial Mediterránea, Córdoba, 2006), “Delitos contra la seguridad pública” (Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007), ambos en coautoría con Rubén E. Figari, “Piratas, mercenarios, soldados, jueces y policías: nuevos desafíos del Derecho penal europeo e internacional” (Ediciones UCLM, Cuenca, España, 2010), “La reforma penal en Bolivia” (Abulafia, Bs As, 2011), “La pena de los crímenes de Estado: una aproximación criminológica” (Abulafia, Bs As, 2017), “Tomar partido: la anticriminología a debate” (Abulafia, Bs As, 2018 / Olejnik, Santiago de Chile, 2020), «Antiterrorismo, respuestas penales y criminológicas» (Abulafia, Bs As, 2019 / Olejnik, Santiago de Chile, 2020), «Poder judicial y Estado de Derecho» (Hammurabi, Bs As, 2019) y numerosos artículos y trabajos en revistas y libros colectivos. Formó parte del equipo de trabajo del Dr. Zaffaroni para la redacción de la obra “La Cuestión Criminal” publicado en 26 fascículos semanales por el diario argentino “Página/12” y el diario ecuatoriano “El Telégrafo”, y luego en formato libro por la editorial Planeta (2011). Áreas de investigación: Antiterrorismo y Derechos Humanos. Derecho Internacional. Derecho Penal Internacional. Genocidio. Crímenes de Estado. Autoría y participación. Criminología. Historia de las Ciencias Penales. www.matiasbailone.com matiasbailone@derecho.uba.ar

Biblioteca de Criminología Sergio Sánchez Rodríguez (Director) Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca (Coordinadores Generales)

MATÍAS BAILONE Profesor Adjunto de Derecho Penal y Criminología de La Facultad de Derecho de La Universidad de Buenos Aires www.matiasbailone.com

Tomar partido

La anticriminología a debate

Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca

Título: Tomar partido. La anticriminología a debate. © Matías Bailone. Edición: 2020. © Copyright de la presente edición: Ediciones Olejnik Huérfanos 611, Santiago-Chile E-mail: contacto@edicionesolejnik.com Web site: http://www.edicionesolejnik.com ISBN: Diseño de carátula: Ena Zuñiga Diagramación: Hayden Méndez, yiset_mendez@hotmail.com Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la presente edición de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin la autorización escrita de los titulares del “Copyright”. 2020 Printed in Spain

A mis padres, Luisa y Abel. Gracias a su apoyo y afecto pude recorrer estos caminos.

A mi hermana Verรณnica. Por su amor incondicional.

Tomar partido

Índice Introducción: El saber penal: una memoria de infamias............ 11 El legado de la criminología crítica: El pensamiento anticriminológico.............................................................................. 17 El Liberalismo penal: cómo procurarse buenos precursores...... 43 Abolicionismos: Lineamientos para destronar el poder punitivo............................................................................................. 53 Rivacoba: El orgullo del anacronismo liberal............................... 65 El abogado penalista en su laberinto............................................. 75 La tenencia y portación de armas en el Código penal argentino. .......................................................................................... 77 El jurado o la participación cívica en el proceso penal............... 87 El dominio de la organización y la dogmática penal.................. 95 La regulación provincial de criterios de oportunidad persecutoria penal y el debate de su constitucionalidad........... 115

Tomar partido

Introducción El saber penal: una memoria de infamias “Maldigo la criminología concebida como un lujo cultural por los neutrales / que, lavándose las manos, se desentienden y evaden. / Maldigo la criminología de quien no toma partido, / partido hasta mancharse.” Germán Marroquín Grillo, variaciones sobre el célebre poema “La poesía es un arma cargada de futuro” de Gabriel Celaya, en “Dogmática y criminología” libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Legis, Colombia, 2005.

El derecho penal y el saber criminológico han sido lamentables productores de grandes y fatales cantidades de dolor y muerte a lo largo de la historia. No en vano ha sido conjurado el poder punitivo como eficaz colaborador por parte de los poderosos de la tierra, no en vano los gritos de los supliciados han penetrado los muros de la literatura popular y de las almas con sensibilidad social. Cada historia de seres humanos donde el dolor sea protagonista, el sistema penal tiene algo que ver con ello. La producción de sufrimiento del hombre por el hombre mismo es un tema perenne de la literatura. El capítulo XXII de la primera parte del Quijote –“el más apropiado texto para un penalista” según Arroyo Zapatero1- , nos relata el asombro del ‘caballero de la triste figura’ frente al siniestro espectáculo de los galeotes2, aquellos hombres que eran arrastrados y encadenados so pretexto de hacerles ‘penar’ por sus ‘delitos’. Don Quijote después de oír la historia de cada uno de los penados que iban a servir al Rey en las galeras, les dirige a los guardias un discurso, en el que Borges 1 2

Arroyo Zapatero, Luis: “Delitos y penas en el Quijote”, en Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología IUSPENALISMO, www.iuspenalismo.com.ar. Ese fragmento cervantino es el que está representado en el grabado anónimo que da sustento a la tapa de este libro. La idea del Quijote tomando partido por los prisioneros es muy interesante desde el punto de vista político criminal.

Matías Bailone descubriría cierta característica del ser español e iberoamericano con respecto a la legalidad y al derecho: “… el voto que en ella [la orden de caballería andante] hice de favorecer a los menesterosos y opresos de los mayores; pero porque sé que una de las partes de la prudencia es que lo que se puede hacer por bien no se haga por mal, quiero rogar a estos señores guardianes y comisarios sean servidos de desataros y dejaros ir en paz, que no faltarán otros que sirvan al rey en mejores ocasiones, porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres: cuanto más, señores guardas, añadió Don Quijote, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros; allá se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo que no se descuida en castigar al malo ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ellos. Pido esto con esta mansedumbre y sosiego, porque tenga, si lo cumplís, algo que agradeceros, y cuando de grado no lo hagáis, esta lanza y esta espada, con el valor de mi brazo, harán que lo hagáis por fuerza.”3 En efecto, Borges leyó en aquel capítulo cervantino -que está representado en la ilustración de tapa del presente libro- lo mismo que dejan intuir las características del héroe literario nacional de Argentina4 –el Martín Fierro-: cierto desapego a lo oficialmente legal y algún culto a la valentía y al coraje que les es común a los españoles como a los latinoamericanos. “Sabemos que la sangre vertida no es demasiado memorable –decía Borges-, y que a los hombres les ocurre matar como les ocurre morir, sabemos lo que Don Quijote sabía: que allá se la haya cada uno con su pecado, con su humano, natural y humilde pecado”5. Si bien el capítulo de los galeotes no termina bien, Coleridge advierte que tal vez es el único pasaje de toda la obra, donde el autor prescinde de la máscara del héroe y habla por sí mismo. Borges dijo: “yo estoy seguro de reconocer en la amonestación la voz de Cervantes”6, la voz 3 4

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Cervantes, Miguel de: “El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha”, Primera parte, capítulo XXII. “Más de una vez, ante las vanas simetrías del estilo español, he sospechado que diferimos insalvablemente de España; esas dos líneas del Quijote [“allá se lo haya cada uno con su pecado” y “no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello”] han bastado para convencerme de error; son como el símbolo tranquilo y secreto de nuestra afinidad. Profundamente lo confirma una noche de la literatura argentina: esa desesperada noche en que un sargento de policía rural gritó que no iba a consentir el delito de que se matara a un valiente y se puso a pelear contra sus soldados, junto al desertor Martín Fierro”. (Borges, Jorge Luis: “Nuestro pobre individualismo” (1946) en ‘Otras inquisiciones’, Emecé, Buenos Aires, 1966, p. 36.) Borges, Jorge Luis: “Una sentencia del Quijote” (1933) en “Textos recobrados 1931-1955”, Emecé, Bs As, 1997, pág. 62. Borges, JL: ídem.

Tomar partido de alguien que sabe lo que es el coraje y el dolor, y de cómo podría intentarse un mundo mejor si el dolor no fuese premeditadamente suministrado por los propios hombres. El prólogo de ‘Los Miserables’ de Hugo sigue siendo un digno portal a la historia de un hombre y sus penas. “Mientras a consecuencia de las leyes y las costumbres –dijo Víctor Hugo- exista exclusión social, creando artificialmente infiernos en plena civilización y complicando con una humana fatalidad el destino, que es divino; mientras los tres problemas del siglo – la degradación del hombre por el proletariado, la prostitución de la mujer por el hambre, y la atrofia de la niñez por la ignorancia – no fueren resueltos; mientras en ciertas regiones sea posible la asfixia social; en otros términos, y bajo un punto de vista más amplio, mientras haya ignorancia y miseria sobre la tierra, los libros como este no serán inútiles”7. El incendio de la biblioteca de Alejandría hizo exclamar al César: “Déjenla que arda, es una memoria de infamias”, algo semejante podríamos decir de la literatura penal y criminológica de todos los tiempos. Merecer el fuego y la destrucción es un logro que el penalismo –podríamos decir- buscó adrede, y una condecoración a no tan arduos esfuerzos. Toda teorización que busque entronizar a ‘il principe’ no deberá –necesariamente- cumplimentar arduos caminos del pensamiento, salvo que se busque ocultar el abyecto papel de bufón de corte. Nada mejor que la obscuridad de pensamiento para cubrir debilidades teóricas o incoherencias sistemáticas. La destrucción de las teorizaciones del saber penal es una empresa que se ha intentado desde antaño, tal cual lo reseñamos en el capítulo dedicado a Friedrich Spee, pero que ha adquirido vitalidades novedosas en las décadas finales del siglo pasado. Intentar una exposición de su devenir, es uno de los cometidos del presente libro. El título elegido para esta compilación responde al epígrafe inicial de Germán Marroquín Grillo, parafraseando al gran Gabriel Celaya. Y también al célebre texto declamativo del sociólogo Howard Becker, cuando pregunta a los investigadores de la cuestión penal de qué lado están de la brecha o de la grieta. Tomar partido significa definir y explicitar qué tipo de personas somos, qué lado tomamos cuando arrecia el dolor causado artificialmente por el hombre. En el capítulo dedicado a la criminología crítica desandamos ese jardín de los senderos que se bifurcan. El carácter disoluto del poder penal de nuestros tiempos y de nuestros lares inspiran las páginas que siguen. La escasa calidad de los textos y su funcionalidad fragmentaria dan cuenta de nuestras 7

Hugo, Víctor: “Los miserables”, traducción de Fernández Cuesta, RBA, Madrid, 1994, T I, p. 3.

Matías Bailone limitaciones, no de la vacuidad del tema elegido. Algunos de los capítulos fueron publicados previamente en formato individual como artículos o capítulos de obras colectivas, desde el año 20038. Las revistas virtuales de nuestro ámbito han dado luz a muchas de estas páginas, que en su momento pensamos como un recinto culmen de la difusión intelectual, pero con el tiempo demostraron su efímera existencia9. Son textos que han cumplido ya más de una década y que, frente a las tentativas de publicación, frustradas por el siempre fuerte apego a los manuscritos, nunca se dieron a la imprenta en forma de libro. Quise reescribirlos, pero fue mejor la decisión de dejarlos tal como estaban, porque referencian una época, una formación y a ciertos maestros, de los cuales hoy podría decir algo diferente10. Nunca es bueno debatir con uno mismo, nunca es del todo infértil petrificar los textos y dejarlos disecados. La famosa sentencia de Alfonso Reyes sobre los manuscritos y la imprenta, nos recuerdan que la vida está para fines más preciados que los frutos indignos de las afiebradas noches de desvelo intelectual. 8

El capítulo sobre Manuel de Rivacoba fue escrito para ser leído en el homenaje que se le hizo al jurista en Valparaíso en el año 2003, y luego publicado en el libro de homenaje a Rivacoba que dirigió Eugenio Raúl Zaffaroni y compiló Marco Antonio Terragni en Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004. Otros textos fueron publicados en la revista Pensamiento Penal Contemporáneo de Marco Antonio Terragni editado en Mendoza por Ediciones Jurídicas Cuyo. El texto sobre el dominio de la organización en la teoría de Roxin fue una ponencia en un congreso de derecho penal en Chile en el 2004 y luego una conferencia que dicté en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, en el año 2007. En esa oportunidad el recordado Fernando Villamor Lucía me hizo miembro honorario de la Academia Boliviana de Ciencias Penales. Los demás textos fueron pedidos y publicados en La Ley, El Derecho y en diversos libros compilados por queridos colegas y notables editoriales. En el marco de la primera ola de la masificación del uso de internet, allá por el año 2000, eran muy pocas páginas web las que brindaban información académica de calidad. Así tuve que ver con el surgimiento de www.carlosparma.com.ar, bajo el influjo del profesor mendocino Carlos Parma y posteriormente de la revista latinoamericano IUSPENALISMO, www.iuspenalismo.com.ar, junto al blog de la cuestión penal. En España, con los colegas de la Universidad de Castilla La Mancha, fundamos el Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, www.cienciaspenales.net, donde por primera vez conformamos un gran banco de datos y de archivo académico a ambos lados del Atlántico. Mientras tanto, como blog personal y como archivo luego para el material docente, inicié el andar de www.matiasbailone.com El hecho de los que los textos aquí compilados hayan sido escritos hace más de diez años explica el porqué de ciertas ausencias bibliográficas. El capítulo sobre Spee no da cuenta de la publicación en español de su obra la “Cautio Criminalis”. Los capítulos que hacen mención a las reformas legislativas y los debates político criminales de los medios, no recuperan las voces y los textos de las reformas totalizantes que se hicieron en los últimos años, como el Anteproyecto de Código Penal de Zaffaroni del año 2014 o el actualmente en debate en una comisión ignota en el Ministerio de Justicia de la Nación Argentina. Escribo estas líneas a comienzos del año 2019, cuando la debacle institucional de la Argentina no da lugar a miradas esperanzadas.

Tomar partido El mucho leer, el poco dormir. El mucho pensar lo que dejamos por escrito. Todas preocupaciones también cervantinas, quijotescas, que son parte de nuestra tradición intelectual. Por eso aquí dejo esos textos para mí vetustos, que espero puedan tener vida propia en alguna transmutación. No quiero excluir la constancia de mi agradecimiento y mi admiración al magisterio de mi amigo Eugenio Raúl Zaffaroni, de quien estas humildes páginas son tributarias. Así como agradecer a muchas personas que han colaborado indirectamente con estos textos, como mi familia, mis colegas, mis ayudantes de cátedra y alumnos de posgrado y de grado. Así como agradecer a la prestigiosa editorial chilena Olejnik por el interés en estos textos que hoy damos a la imprenta Ciudad Real, Buenos Aires, 201911. Matías Bailone

Comencé a compilar este libro a mi llegada a una larga estancia doctoral en la Universidad de Castilla La Mancha, en Ciudad Real, España, alrededor del año 2007, y recién ve la luz a comienzos del año 2019, gracias a la generosa invitación de la editorial Abulafia. Las palabras de esta introducción fueron escritas en Ciudad Real, en la Real Casa de la Misericordia, en el corazón de La Mancha, y se terminaron de conformar en la lejana Buenos Aires.

Tomar partido

El legado de la criminología crítica: El pensamiento anticriminológico

“El mismo concepto de ciencia es producto de una manipulación del poder a lo largo de la historia”. Raúl Zaffaroni.

“Maldigo la criminología concebida como un lujo cultural por los neutrales / que, lavándose las manos, se desentienden y evaden. / Maldigo la criminología de quien no toma partido, / partido hasta mancharse.” Marroquín Grillo, Germán, variaciones sobre el célebre poema “La poesía es un arma cargada de futuro” de Gabriel Celaya, en “Dogmática y criminología” libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Legis, Colombia, 2005.

Sumario: 1.- Introducción: A sus plantas rendido un Leon. 2.- El Jardín de los senderos que se bifurcan: la discusión epistemo lógica en los países periféricos. 3.- Anticriminología: no nos une el amor sino el espanto. 4.- En busca de una sensata cantidad de abolicionismo. 5.- Bibliografía.

Matías Bailone

Introducción: A sus plantas rendido un Leon La criminología crítica –afirmó Jock Young- es la criminología de la modernidad tardía1, la teorización de un momento dado que postuló un cambio epistemológico de la ciencia criminológica en cuanto tal. La diversidad de caminos que tomaron aquellos que en un principio se habían caratulados de críticos del devenir científico de la criminología, diluyó esta certeza del cambio epistemológico. La idea de este trabajo es pretender analizar cómo el abolicionismo –enmarcado en la crítica criminológica- pudo o no dar un nuevo perfil a esta ciencia sobre la cuestión criminal. La modernidad tardía, o “modernidad de finales del siglo XX”, que es el término que Garland2 prefiere a expresiones más comunes como “neoliberalismo” o “postwelfare”, produce dentro de la criminología un discurso crítico como consecuencia de un mundo donde las relaciones de opresión y desigualdades se vuelven intolerables ya en las décadas del 60 y 70. En esta etapa de la historia, con muchas más dificultades, donde “nos sentimos materialmente inseguros y ontológicamente precarios”3, “la solución –postula Young- debe encontrarse no en la resurrección de pasadas estabilidades, fundadas en la nostalgia y en un mundo que no retornará, sino en una nueva ciudadanía que producirá una Modernidad reflexiva4 con la que se puedan afrontar los problemas de justicia y comunidad, de

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Idea de Jock Young expresada en varias de sus obras. Por todas ver: Young, Jock: “Critical criminology in the twenty-first century: critique, irony and the always unfinished”, en Carrington, Kerry y Hogg, Russel (eds) “Critical Criminology, Issues, debates challenges”, William Publishing, London, 2002. p. 251. Garland, David: “La cultura del control”, Gedisa, Barcelona, 2005- p. 141. Young, Jock: “La sociedad excluyente”, Marcial Pons, Madrid, 2006. p. 6. La ‘modernidad reflexiva’ de Young parece guardar ciertas similitudes con la ‘sociedad del riesgo global’ de Beck, que encierra la utopía de la ‘modernidad responsable’. “Así, para Ulrich Beck, (…) la sociedad del riesgo está definida por la formación de una conciencia y una forma de gobierno focalizada sobre la distribución de males (daños) más que de bienes”. (O’Malley, Pat, “Riesgo, Neoliberalismo y Justicia Penal”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, p.168.) . “Una sociedad que se percibe a sí misma como sociedad del riesgo se convierte en reflexiva, es decir, los fundamentos de su actividad y sus objetivos se convierten en objeto de controversias científicas y políticas públicas” (Beck, Ulrich: “La sociedad del riesgo global” Siglo XXI Editores, Madrid, 2002. p. 212.). Sobre la sociología del riesgo como síntesis de un momento histórico posterior al desastre de Chernobyl, ver in extenso Beck, Ulrich: “Modernización Reflexiva”, Alianza Edit., Madrid, 1994; y del mismo autor “Sociología del Riesgo” Paidós, Barcelona. 1994; Giddens, Anthony: “Consecuencias de la modernidad”, Alianza, Madrid, 1990; Bailone, Giuseppe: “Viaggio nella filosofia europea”, Alpina, Torino, 2006; Dobón y Rivera Beiras (comps.), “La cultura del riesgo. Derecho, filosofía y psicoanálisis”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

Tomar partido recompensa e individualismo, los cuales moran en el corazón de la democracia liberal”5. Este continuum del background de la sociedad postindustrial de los 60 a los comienzos del siglo XXI, en la obra más reciente de Jock Young, quizá tenga que ver con su vinculación con uno de los senderos bifurcados de aquella crítica criminológica, el ‘left realism’. La pretensión de una mirada crítica al interior de la criminología provino de un grupo de jóvenes que en la Tercera Conferencia Británica de Criminología, en Cambridge en 1968 decidió establecer su propio lugar de encuentro: la Conferencia Nacional sobre la Desviación (NDC). Este conjunto de siete jóvenes cientistas sociales y criminólogos, según dijo irónicamente el director del Cambridge Institute of Criminology Leon Radzinowicz, parecía un grupo de estudiantes rebeldes que organizaban bromas pesadas al severo director del colegio6. La interpretación del criminólogo británico más importante del siglo XX sobre la experiencia crítica a finales de los 60, al margen de ser una respuesta a los planteos de Stanley Cohen, pretende presentar a la criminología crítica como un divertido interludio antes de que aquellos mismos ‘jóvenes rebeldes’ retomaran el camino de la criminología seria. Sir Leon Radzinowicz (1906 – 1999) fue el blanco de ataque de las críticas de Stan Cohen en 19747. Como principal representante de la criminología oficial de mediados del siglo XX, a Radzinowicz le endilgaron privilegiar una aproximación clínica para entender el crimen por sobre una perspectiva sociológica. Antes de morir, Radzinowicz publica “Adventures in Criminology”, donde confronta el etiquetamiento que Cohen le realiza de ‘positivista’: “no hay nada en mis libros, artículos o pronunciamientos públicos que siga la doctrina positivista de la defensa social”. En los 60 y 70 cuando la preeminencia del Instituto de Criminología de Cambridge era una realidad incontrastable, Cohen expresa su preocupación por la tendencia académica de considerar a la criminología como una disciplina autónoma separada de las ciencias sociales, pero por sobre todo, la identificación de esta ciencia con las metas oficiales y las prioridades de investigación de los Estados8.

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Young, Jock: “La sociedad excluyente”, ob. cit., p. 308. Radzinowicz, Leon : “Adventures in Criminology” Routledge, London, 1999, p. 229. Cohen, Stanley: “Criminology and the sociology of deviance in Britain: a recent history and a current report”, en P. Rock y M. Macintosh “Deviance and social control”, Tavistock, London, 1974. Cottee, Simon: “Sir Leon’s shadow” en Theoretical Criminology, 2005, 9, p. 207.

Matías Bailone En 1973 se publica la famosa obra “The New Criminology” de Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, donde se sistematiza la crítica criminológica por vez primera. Como bien señala Larrauri, la obra de estos tres ‘nuevos criminólogos’ marcó el tránsito de la recepción de la teoría criminológica norteamericana a una pretensión de construcción de criminología marxista, “en detrimento de las otras posiciones anarquistas o liberales presentes en la National Deviance Conference”9. La lectura retrógrada que Radzinowicz hace en 1999 de los acontecimientos de 1968 es posible gracias a la diáspora que aquellos jóvenes rebeldes protagonizaron al corto tiempo, que es catalogada por este autor como el retorno del hijo pródigo a la criminología seria y académica o como resultados inesperados e incomprensibles de aquellos postulados críticos.

El jardín de los senderos que se bifurcan: la discusión epistemológica en los países periféricos

En nuestro margen la criminología no estuvo exenta de la suerte de las demás ciencias sociales. Zaffaroni habló del saber criminológico como “el análisis crítico de los saberes no estrictamente jurídicos acerca de la cuestión criminal, para reducir los niveles de violencia a ella vinculados”10. Por ‘cuestión criminal’ entendemos, siguiendo a Tamar Pitch, como algo no independiente de los procesos de definición de ‘lo desviado’, de los instrumentos e instancias oficiales que surgen para gestar y combatir la criminalidad, como “un área constituida por acciones, instituciones, políticas y discursos cuyos límites son móviles”11, y que un anclaje exclusivamente delimitado al derecho penal puede provocar un fracaso por razones epistemológicas. Roberto Bergalli enseña que lo que tradicionalmente da en llamarse ‘criminología’ es un conjunto de saberes que “han encontrado en ámbitos de las disciplinas sociales, económicas o de la filosofía política, instrumentos y categorías que les han permitido desplazar sus objetos de interés hacia el análisis de lo que denominamos el sistema penal”. Pero como el mismo autor señala, este ‘sistema penal’ no es la mera dogmática de la imputación penal, “sino que se expande a los momentos, los actores, los escenarios y en general 9 10 11

Larrauri, Elena: “La herencia de la criminología crítica” 2° edición, Siglo XXI, Madrid, 2000, p.101. Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La criminología como curso”, en Capítulo Criminológico, Vol 27 Nº 3, diciembre de 1999, Instituto de Criminología de la Universidad de Zulia, Maracaibo, Venezuela. p. 52. Pitch, Tamar: “Responsabilidades limitadas”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p.100.

Tomar partido los intereses que promueven la aplicación dinámica de tales reglas. Semejante desplazamiento ha paulatinamente dado lugar a una revolución paradigmática en el conocimiento criminológico, la que ha posibilitado esta enorme discusión por la que se atraviesa, la cual debe considerarse como un auténtico debate epistemológico”12. La suerte común de la “criminología” con la mayoría de las ciencias sociales se debe a la forma en que se instaló y desarrolló este saber en la región. La compleja tecnología intelectual que propendió al establecimiento de la criminología etiológica, de la que nos habla Sozzo, fue la traducción de textos de los países centrales a nuestro margen. “La traducción implicó procesos de importación cultural en la configuración de racionalidades, programas y tecnologías de gobierno de la cuestión criminal llevados adelante por distintos expertos locales”13, aunque tales traducciones implicaron sucesivamente la adopción, el rechazo y/o complementaciones en la implementación de lo que se importaba. Pero la traducción en el caso argentino fue un camino de ida y vuelta, ya que ciertas obras como las de Luís Maria Drago o José Ingenieros fueron traducidas al italiano y presentadas por Lombroso como obras fundamentales del pensamiento positivista14. Cabe recordar que en las visitas de la hija de Lombroso con Guglielmo Ferrero a Buenos Aires, cuando recorrían con Ballvé la Penitenciaría de la calle Las Heras, Gina Lombroso se sorprendía de la aceptación y fidelidad de la criminología argentina al ideario lombrosiano15. Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal, al ponderar la influencia del positivismo criminológico sobre el pensamiento vernáculo, había escrito que sus principios no habían merecido ni la decantación ni una recepción crítica, sino que “favorecieron la 12 13 14

Bergalli, Roberto: “Una ética absoluta y vital” (Homenaje a Eduardo Novoa Monreal), en NDP, 2006 A, Editores del Puerto, Bs As. Sozzo, Máximo: “Traduttore, traditore: Traducción, importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina”, en Sozzo (comp.) “Reconstruyendo las criminologías críticas”, Ad Hoc, Bs As, 2006. “Las numerosas iniciativas editoriales y las recensiones publicadas en el ‘Archivo’ de Turín atestiguan la reciprocidad de este dato: la conferencia de Drago [‘Los hombres de presa’] publicada en Buenos Aires en forma ampliada en 1888, es reseñada por Enrico Ferri en 1989, y es traducida y publicada en Italia dos años después [‘I criminali nati’, Torino, 1890]; un importante trabajo de Godofredo Lozano escrito en polémica con el positivismo es reseñado por Adolfo Zerboglio en el mismo año de su publicación argentina. Más adelante, en 1903, ‘La simulación de la locura’ de José Ingenieros, es traducida y publicada en Turín en el mismo año en que se publica en Argentina, en 1904 es traducida al ruso y en 1911 al francés, etc. La ida y venida entre Buenos Aires y Europa se caracterizaba además por una notable velocidad de aculturación”. (Creazzo, Giuditta: “Il positivismo italiano in Argentina” Tesi di laurea, 1990, inédito. p. 19.) Sobre estas impresiones ver Sozzo, Máximo: “Traduttore, traditore: Traducción, importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina”, op. cit. p. 373.