Luis Arroyo Zapatero - Por una política criminal humanista. by Matias Bailone

BIBLIOTECA DE DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL Matías Bailone (Director) Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca (Coordinadores Generales) COLECCIÓN DR. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

LUIS ARROYO ZAPATERO

Rector honorario y catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha

POR

UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA

ENSAYOS

ESCOGIDOS

Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzáles Sonia Lidia Quequejana Mamani Benigno Choque Cuenca

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS

Título: POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS ©

LUIS ARROYO ZAPATERO.

Ediciones Olejnik Huérfanos 611, Santiago - Chile E-mail: contacto@edicionesolejnik.com Web site: http://www.edicionesolejnik.com

Primera edición en Ediciones Olejnik: 2021 ISBN: Diseño de Carátula: Ena Zuñiga Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Argentina

2021 6

Printed in Argentina

ÍNDICE

ÍNDICE ARROYO ZAPATERO: EL PENALISMO ALBERGADO EN EL TERRITORIO COMÚN DE LA MANCHA Matías Bailone ............................................................................................................................................

PRÓLOGO PARA UN PENALISTA DE LA MANCHA Eugenio Raúl Zaffaroni ............................................................................................................................................

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA MI VIDA Y LA POLÍTICA CRIMINAL ...........................................................................................................................................

LAS TRES PASIONES DE LAS CIENCIAS PENALES Introducción ...................................................................................................... I. La pasión contra la arbitrariedad: el Marqués de Beccaria ................. II. La pasión por el conocimiento ............................................................... 1. Origen y expansión del positivismo ............................................. 2. La figura estelar del correccionalismo español: Pedro Dorado Montero ................................................................... 3. Los congresos internacionales penitenciarios ............................ 4. La globalización de las sociedades científicas de la cuestión penal ................................................................................................ 5. Núremberg, la pasión por castigar los crímenes contra la Humanidad y la reorganización de las sociedades científicas . 5 bis. Un excurso franco-alemán con consecuencias para todos: Encuentro en un campo de prisioneros entre un deportado francés recién liberado de Dachau y el capitán H. H. Jescheck . 6. Triunfo del neoclasicismo en vísperas de la tormenta del pensamiento crítico ........................................................................ 7. La irrupción de la Criminología critica: El imperio de la pasión III. La pasión contra la inequidad en el sistema penal .............................

29 29 32 32 36 44 45 51 53 58 60 63

POLÍTICA CRIMINAL Y ESTADO DE DERECHO EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS I.

Introducción ............................................................................................. 1. Los derechos humanos: Del mundo de las ideas al orden jurídico mundial ............................................................................. 2. De los derecho humanos al Derecho penal constitucional ........ 3. Un proceso con derechos ...............................................................

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POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS 4. El moderno incremento de la criminalidad ................................. 5. La aparición de una criminalidad bien moderna ....................... 6. Derecho penal clásico v. derecho penal «moderno» ................... 7. Una nueva representación social de la criminalidad ................. 8. Victimología. El reproche a los liberales ...................................... 9. Una opinión pública mundial y la política criminal .................. 10. Armonización internacional del Derecho penal y nuevas formas de Derecho Comparado ..............................................................

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¿QUÉ MÉTODOS PARA UNA ARMONIZACIÓN PENAL INTERNACIONAL? 1. 2. 3. 4.

Los tradicionales límites del Derecho penal comparado para la armonización ........................................................................................... Alcance y límites de la armonización vertical. La disputa en Núremberg sobre la «conspiracy» ......................................................... Nuevos caminos para la armonización internacional en tiempos de globalización ........................................................................ Armonización y comparación sistémica: el criterio de la

EQUIVALENCIA FUNCIONAL. VALOR PARA FUTURAS CONVENCIONES PENALES ...........................................................................................................................................

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OPINIÓN PÚBLICA Y CASTIGO EN ESPAÑA. LA MANIPULACIÓN POLÍTICA DE LA CRIMINALIDAD Y SUS COSTOS SOCIALES I. II. III. IV. V.

Introducción ............................................................................................. Democracia, progreso y criminalidad ................................................... Un incremento espectacular del número de personas encarceladas y de la tasa de encarcelamiento por población ..................................... La insoportable desproporción entre el grado de incremento de la criminalidad y el del número de personas en prisión ......................... Opinión pública, criminalidad y otros problemas sociales ................

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«EL RECURSO A LAS FUERZAS ARMADAS EN LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO: JUECES, POLICÍAS Y MILITARES» Introducción ...................................................................................................... I. El principio de separación de las fuerzas armadas de la tutela de la seguridad pública .......................................................................... II. La reciente superación de fronteras entre la seguridad interior y exterior ................................................................................................... III. El caso de España. De la completa desmilitarización de la seguridad pública a la ampliación del concepto legal de la defensa nacional ...................................................................................... IV. La experiencia de México en el contexto Latinoamericano ................. V. Conclusiones ............................................................................................

117 119 122 125 128 132

ÍNDICE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ESPAÑA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Antecedentes y estado de la cuestión .................................................... Fundamento de la imputación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ............................................................................. Delitos por los que responden penalmente las personas jurídicas .... Penas para las personas jurídicas y su determinación legal y judicial ................................................................................................... Responsabilidad civil ............................................................................. Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica y sus excepciones .................................................................................... Aspectos procesales ................................................................................ Conclusión ...............................................................................................

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EL MARQUÉS DE BECCARIA Y FRANCISCO DE GOYA: CONTRA LA CRUELDAD DEL SISTEMA PENAL Y LA PENA DE MUERTE 1. 2. 3. 4. 5.

Tiempo de cambios .................................................................................. El círculo ilustrado de Goya y la recepción en España del Tratado del Marqués de Beccaria ........................................................... Inquisición ............................................................................................... La crueldad .............................................................................................. Goya y la pena de muerte .......................................................................

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ACTORES, FACTORES Y PROCESOS EN EL CAMINO DE LA ABOLICIÓN UNIVERSAL DE LA PENA DE MUERTE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introducción ............................................................................................. Procesos de transición, de evolución y de integración ........................ Los actores ................................................................................................ Los organismos internacionales ............................................................ Académicos y abogados. ......................................................................... Los hechos desencadenantes de los procesos de abolición ................ Consideraciones provisionales... ........................................................... Y un nuevo y poderoso actor se suma al proceso: La irrupción del Papa Francisco en los trabajos por la abolición ......

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EL CAMINO HACIA LA MORATORIA UNIVERSAL DE LA PENA DE MUERTE 1. 2. 3. 4.

Introducción ............................................................................................. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la Resolución por la Moratoria de 2007 .................................................... El poder de las ideas en Naciones Unidas y la Declaración del Milenio ............................................................................................... La Declaración del Milenio y los fundamentos de la abolición ......... Bibliografía ...............................................................................................

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LA METÁFORA DE LA CRUELDAD EN LA CULTURA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL 1.

El Marqués de Beccaria contra la pena de muerte ............................... 185

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS 2.

El carácter de ius cogens de las salvaguardias que acompañan el artículo 6 y 7 del PIDCP ...................................................................... La pena de muerte como es como tal una pena cruel e inhumana ..... Sanciones por violación de las normas fundamentales de derechos humanos por los estados ........................................................................ Perspectivas de la abolición a la altura de 2016 ..................................

3. 4. 5.

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LA PENA DE MUERTE ES INADMISIBLE PARA LA IGLESIA CATÓLICA: LA REFORMA DEL CATECISMO DEL PAPA FRANCISCO Y SUS CONSECUENCIAS I. II. III. IV. V.

Introducción ............................................................................................. Un nuevo texto del artículo 2267 del catecismo de la Iglesia Católica sobre la pena capital ................................................................ Efectos de la prohibición de la pena de muerte por la doctrina de la Iglesia Católica en Europa y América Latina .............................. La prohibición de la pena de muerte en la doctrina católica y sus efectos en USA .......................................................................................... Anexo: Congregación para la Doctrina de la Fe. Carta a los obispos acerca de la nueva redacción del n. 2267 del catecismo de la Iglesia Católica sobre a pena de muerte .......................................

193 194 195 196 200

LA TORTURA Y LO INHUMANO I. II. III. IV.

Introducción ............................................................................................. En el principio era Beccaria .................................................................... Nacimiento del crimen de tortura .......................................................... Delitos contra la humanidad y genocidio: genética de dos conceptos .................................................................................................. Conclusiones finales ...............................................................................

205 207 208 214 217

LAS ESTRATEGIAS DEL TERROR: GESTIÓN DEL CASTIGO Y TRABAJO FORZADO EN EL PRIMER FRANQUISMO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción ............................................................................................. La masificación de prisiones desde el 18 de julio de 1936 .................. La redención de penas por trabajo ........................................................ Trabajo forzado-trabajo esclavo ............................................................. Justificación y fundamento franquista del sistema de redención de penas .................................................................................................... Campos de concentración ...................................................................... El camino hacia la libertad condicional. Comisiones de clasificación de penas y sistema de libertad vigilada .......................... Conclusión ...............................................................................................

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EL ESPÍRITU DE LOS TIEMPOS: SESENTA AÑOS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL DE DEFENSA SOCIAL 1949-2009 1. 2.

1949 y el espíritu de la época ................................................................. 241 El presente de la Societé .......................................................................... 245

ÍNDICE 3.

El futuro de la Societé .............................................................................. 246 LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

I. II. III.

Los congresos penitenciarios y la AIDP ................................................ 249 Españoles en la AIDP .............................................................................. 254 Españoles en La Société internationale de Défense Sociale ................ 255 1917: LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN MÉXICO Referencias ...............................................................................................

REBELIÓN Y TRAICIÓN: LOS DIABLOS FAMILIARES DE EUROPA Y LA EUROORDEN ...........................................................................................................................................

273

EL PROCÉS EN LA COMPRENSIÓN ESCÉNICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO La comprensión escénica de un procés .......................................................... Los hechos y los tipos: entre rebelión y sedición. La vía eslovena .............. Eludir el efecto disuasorio en el ejercicio de derechos fundamentales en la aplicación de la ley penal ................................... La unanimidad del Tribunal y el enjuiciamiento en única instancia ......... Punto y seguido ................................................................................................

279 281 283 284 284

LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA Obras de Luis Jiménez de Asúa ...................................................................... 291 LOS JURISTAS DE LA JUNTA DE AMPLIACIÓN DE ESTUDIOS Historiadores del Derecho y privatistas ......................................................... Filósofos del Derecho ....................................................................................... Los civilistas ..................................................................................................... El Derecho de la empresa ................................................................................. El Derecho del trabajo ...................................................................................... Los procesalistas .............................................................................................. Penalistas .......................................................................................................... Los demás cultivadores del Derecho público ................................................ Bibliografía seleccionada .................................................................................

298 299 299 300 301 302 302 304 306

ALOCUCIÓN DE LUIS ARROYO ZAPATERO CON OCASIÓN DE LA ENTRADA COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE EN LA ACADEMIA DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS DE FRANCIA, EL 2 DE DICIEMBRE DE 2019 La pena de galeras ............................................................................................ 311 La vida en las galeras ....................................................................................... 314 Galería de retratos de galeotes ........................................................................ 316

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD Y GENOCIDIO: GENÉTICA DE DOS CONCEPTOS EN PHILIPPE SANDS, CALLE ESTE-OESTE ...........................................................................................................................................

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ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA. UNA SOLIDARIDAD BIEN TRENZADA 80 años de exilio ............................................................................................... Memoria histórica ............................................................................................. Una solidaridad bien trenzada ....................................................................... Los juristas que trajo la mar a la UNAM y al Colegio de México ................ Los juristas metidos en economía ................................................................... El Fondo de Cultura Económica ..................................................................... Pérdida de España y cosecha mexicana ........................................................

328 328 329 330 332 332 333

SOBRE VIAJES DE IDA Y VUELTA ENTRE MÉXICO Y ESPAÑA, AYER, HOY Y MAÑANA ........................................................................................................................................... 335 ALBERTO FILIPPI, EL RELATO DE LA LUCHA POR LA DIGNIDAD ........................................................................................................................................... 341 SERGIO GARCÍA RAMÍREZ ...........................................................................................................................................

343

HANS HEINRICH JESCHECK: LA FORJA DE UN CARÁCTER. O ALEMANIA EXPLICADA A DOCTORANDOS CHINOS ...........................................................................................................................................

347

LAUDATIO A FRANCISCO MUÑOZ CONDE PARA EL DOCTORADO HONORIS CAUSA POR LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA EL 12 DE ENERO DE 2011 ........................................................................................................................................... 355 IN MEMORIAM: KLAUS TIEDEMANN - GRAND FINALE 1938-2018 ...........................................................................................................................................

361

M. CHERIF BASSIOUNI: UNA LUZ QUE RESPLANDECE Y ALUMBRA EL FUTURO ........................................................................................................................................... 367 PEDRO DORADO MONTERO, A LOS CIEN AÑOS DE SU DESAPARICIÓN Bibliografía ........................................................................................................ 372 ROGER HOOD - 1936-2020 ...........................................................................................................................................

375

APRENDÍ DE MI MAESTRO ............................................................................................................................................ 381

ÍNDICE

ARROYO ZAPATERO: EL PENALISMO ALBERGADO EN EL TERRITORIO COMÚN DE LA MANCHA POR MATÍAS BAILONE

Luis Arroyo tiene dicho que el capítulo XXII de la primera parte del Quijote es «el más apropiado texto para un penalista»1, el que nos relata el asombro del ‘caballero de la triste figura’ frente al siniestro espectáculo de los galeotes, aquellos hombres que eran arrastrados y encadenados so pretexto de hacerles ‘penar’ por sus ‘delitos’. Don Quijote después de oír la historia de cada uno de los penados que iban a servir al Rey en las galeras, les dirige a los guardias un discurso, en el que Jorge Luis Borges descubriría cierta característica del ser español e iberoamericano con respecto a la legalidad y al derecho: «… el voto que en ella [la orden de caballería andante] hice de favorecer a los menesterosos y opresos de los mayores; pero porque sé que una de las partes de la prudencia es que lo que se puede hacer por bien no se haga por mal, quiero rogar a estos señores guardianes y comisarios sean servidos de desataros y dejaros ir en paz, que no faltarán otros que sirvan al rey en mejores ocasiones, porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres: cuanto más, señores guardas, añadió Don Quijote, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros; allá se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo que no se descuida en castigar al malo ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ellos. Pido esto con esta mansedumbre y sosiego, porque tenga, si lo cumplís, algo que agradeceros, y cuando de grado no lo hagáis, esta lanza y esta espada, con el valor de mi brazo, harán que lo hagáis por fuerza.»2 En efecto, Borges leyó en aquel capítulo cervantino lo mismo que dejan intuir las características del héroe literario nacional de Argentina 3–el Martín 1 2 3

ARROYO ZAPATERO, LUIS: «Delitos y penas en el Quijote», Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, www.cienciaspenales.net. CERVANTES, MIGUEL DE: «El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha», Primera parte, capítulo XXII. «Más de una vez, ante las vanas simetrías del estilo español, he sospechado que diferimos insalvablemente de España; esas dos líneas del Quijote [«allá se lo haya cada uno con su pecado» y «no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no

MATÍAS BAILONE Fierro-: cierto desapego a lo oficialmente legal y algún culto a la valentía y al coraje que les es común a los españoles como a los latinoamericanos. «Sabemos que la sangre vertida no es demasiado memorable –decía Borges-, y que a los hombres les ocurre matar como les ocurre morir,… sabemos lo que Don Quijote sabía: que allá se la haya cada uno con su pecado, con su humano, natural y humilde pecado»4. Si bien el capítulo de los galeotes no termina bien, Coleridge advierte que tal vez es el único pasaje de toda la obra, donde el autor prescinde de la máscara del héroe y habla por sí mismo. Borges dijo: «yo estoy seguro de reconocer en la amonestación la voz de Cervantes», la voz de alguien que sabe lo que es el coraje y el dolor, y de cómo podría intentarse un mundo mejor si el dolor no fuese premeditadamente suministrado por los propios hombres. Luis Arroyo Zapatero es un penalista comprometido con el Estado Social y democrático de Derecho, que por sus ideas políticas ha conocido de persecuciones y encierros. Este vallisoletano devenido manchego, no sólo por vocación sino debido a la magna obra que llevó a cabo como primer rector democráticamente elegido de la Universidad de Castilla La Mancha, como buen conocedor de la obra cervantina y discípulo del gran Marino Barbero Santos, hoy nos regala un racconto de las peripecias sufridas por los penalistas hispanos que tuvieron que exiliarse lejos de su patria debido a las persecuciones de la dictadura franquista. Todos esos hombres y mujeres que encontraron en la América latina una acogida desinteresada y solidaria bregaron arduamente por la permanencia de las democracias constitucionales en sus países de destino, y ello les valió haber obtenido fieles discípulos a ambos lados del Atlántico. En la presentación a este libro de nuestra colección, Raúl Zaffaroni habla de la ‘Marca de Marino’, para nominar la herencia intelectual del gran profesor español Marino Barbero Santos, que se ha plasmado sobre una generación de penalistas españoles e iberoamericanos muy amplia, pero principalmente sobre Arroyo. Luis Arroyo Zapatero fue el discípulo más internacional de Don Marino Barbero Santos, y representó siempre como emblema la relación entre América Latina y España, Iberoamérica en su preferencia, específicamente en los caminos de ida y vuelta del penalismo continental europeo. La docencia universitaria la hereda de su abuelo Emilio Zapatero Ballesteros, catedrático de Medicina, y la fruición por el extranjero de su padre, el ingeniero Luis Arroyo Blanco, que viaja a estudiar a los Estados Unidos en

yéndoles nada en ello»] han bastado para convencerme de error; son como el símbolo tranquilo y secreto de nuestra afinidad. Profundamente lo confirma una noche de la literatura argentina: esa desesperada noche en que un sargento de policía rural gritó que no iba a consentir el delito de que se matara a un valiente y se puso a pelear contra sus soldados, junto al desertor Martín Fierro». (Borges, Jorge Luis: «Nuestro pobre individualismo» (1946) en ‘Otras inquisiciones’, Emecé, Buenos Aires, 1966, p. 36.) BORGES, JORGE LUIS: «Una sentencia del Quijote» (1933) en «Textos recobrados 19311955», Emecé, Bs As, 1997, pág. 62.

ARROYO ZAPATERO: EL PENALISMO ALBERGADO EN EL TERRITORIO COMÚN DE ... 1957 y lo cuenta en crónicas periodísticas del Norte de Castilla5. Podemos decir que el joven Arroyo Zapatero se deslumbra por el descubrimiento de dos mundos: el académico con su abuelo materno, y el de América por los relatos de su padre. De la Castilla Vieja pasará a La Mancha hacia finales de la década del ochenta. En la Universidad de Valladolid presencia con su abuelo su primer acto académico universitario en 1968, y queda atrapado por el estupor de aquel espectáculo barroco, y especialmente por el birrete «de pelos negros y muceta de terciopelo azabache y puñetas sobrepuestas al rosa pálido propio del Rector Magnífico»6, que portará después en Ciudad Real durante quince años como rector de la Universidad de Castilla – La Mancha. A partir de su formación vallisoletana, Arroyo toma de Barbero Santos la enseñanza de los ausentes, porque en sus clases en la vieja universidad de Valladolid recordaba a los penalistas de la Segunda República que estaban transterrados en Buenos Aires, Caracas, México o Bogotá, y de esa manera logra vincularse con el pensamiento del exilio7. Las efigies de Luis Jiménez de Asúa y todos los penalistas que bajo su estela se configuran en el firmamento latinoamericano, serán centrales en la obra académica de Arroyo Zapatero. Fueron ellos una raza de intelectuales y amantes de la libertad que, perseguidos y empujados fuera de su patria, fueron sembrando los principios de la Segunda República por toda América Latina. Podemos decir que la gran revolución que significó aquel 14 de abril de 1931 se expandió urbi et orbi no sólo cuando los brigadistas internacionales llegaron a defender la democracia contra el fascismo a partir del año 36, sino que se internacionalizó cuando el exilio se convirtió en la transmutación del proyecto republicano, aún antes del año 398. Arroyo dedica muchos de sus textos y actividades divulgativas a rescatar las enseñanzas de los penalistas republicanos exiliados, rememorando «los hechos del desvalimiento de los españoles vencidos», al tiempo que la actividad profesional de los transterrados en América. En una tarea de rescate 5 6 7

ARROYO BLANCO, L.: La Fabulosa Norteamérica. Joven ingeniero de Valladolid descubre América., Fundación Miguel Delibes, El Norte de Castilla, 2020. ARROYO ZAPATERO, L. Birretes y nostalgias, inédito. «Fue Argentina la que permitió sobrevivir «transterrados», en palabras de León Felipe, a toda esa pléyade de intelectuales que pudieron continuar su obra en América, creando escuela aquí y permitiendo así que nuevas generaciones de españoles pudieran recuperar la vinculación de España con los maestros, dando continuidad de este modo en ambas orillas del océano al gran patrimonio científico y cultural que representaron». ARROYO ZAPATERO, L.: «Aprendí de mi Maestro», Lectio doctoralis por el otorgamiento del doctorado honoris causa, en la presente obra. Dice el poeta Ángel González: «El exilio dejó a España sin una parte importante de sí misma. Tanta España se iba de España con aquellos españoles que la emigración, más que un fenómeno exclusivamente humano, fue una especie de catástrofe ecológica: un gran desprendimiento de tierra». GONZÁLEZ, A.: «Prólogo» en RIUS AZCOITIA, L.: Cuestión de amor y otros poemas, UCLM, 1998.

MATÍAS BAILONE de la memoria histórica, que «en España queremos decir con ello que los hechos en cuestión han sido excluidos de la historia en los años del franquismo, ocultados, sacados ‘de en medio del tiempo’, como hizo Fernando VII con la Constitución de 1812 y su legislación, y su conocimiento ha sido parcial y poco sistemático en España»9. El rescate que Arroyo hace de la obra penal dispersa de Francisco Blasco y Fernández de Moreda es un ejemplo reciente10, así como el homenaje a los exiliados en México en ocasión de los ochenta años del exilio republicano, que acá se incorpora como capítulo. Es un gran honor como discípulo y amigo del Prof. Luis Arroyo Zapatero, contar con su última obra para formar parte de la colección que tenemos en la Editorial Olejnik. A él le agradecemos, como siempre, su generosidad sin límites, y la confianza en los republicanos de ultramar. Matías Bailone Buenos Aires, julio de 2021. www.matiasbailone.com

9 10

ARROYO ZAPATERO, L. (coordinador): 80 años del exilio de los juristas españoles acogidos en México, Tirant, 2019. Cfr. BLASCO Y FDEZ DE MOREDA, F.: Derecho penal en el exilio, Contexto, 2018.

ARROYO ZAPATERO: EL PENALISMO ALBERGADO EN EL TERRITORIO COMÚN DE ...

PRÓLOGO PARA UN PENALISTA DE LA MANCHA POR EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

No es tarea sencilla sintetizar en pocas páginas la obra del Prof. Luis Arroyo Zapatero y menos aún proporcionar una idea, aunque sea a grandes trazos, de una personalidad que trasciende en mucho a su obra de penalista, tanto en el contexto español como en el europeo y en el internacional en general. Pertenece Arroyo al grupo de académicos que tuvieron a su cargo la enorme tarea de reconstruir el derecho español, en todas sus ramas, después de las largas décadas de oscurantismo dictatorial que siguieron a la trágica guerra española, que me resisto a llamar civil, porque la historia prueba que fue el sangriento prólogo de la Segunda Guerra Mundial, pero cuyas consecuencias sobrevivieron pesando como interminable secuela sobre la noble España. No puedo evitar el sobresalto que me produce siempre la visión del Guernica de Picasso. Los juristas democráticos españoles marcharon al exilio y cuando acabó el régimen dictatorial habían muerto o bien, las marcas de sus difíciles vidas y la larga ausencia de la patria no les permitían cargar sobre sus hombros esta tarea ciclópea. Casi todos agotaron sus fuerzas formando a los juristas de nuestras tierras americanas y quedaron para siempre en nuestro recuerdo y agradecimiento. Fueron otras generaciones las que debieron enfrentar el desafío, y a ellas pertenece Arroyo como uno de los más destacados catedráticos. Al igual que su condiscípulo Don Ignacio Berdugo, que fuera Rector de la Universidad de Salamanca, y Don Juan Terradillos, catedrático de Cádiz, fue Arroyo discípulo del Prof. Don Marino Barbero Santos, hombre de incuestionable integridad científica y política –que no pocos dolores de cabeza le acarreara- y extraordinario catedrático y magistrado del Tribunal Supremo de España. Marino –como su generosidad nos permitía llamarle- era una fuerte y original personalidad que sin duda marcó el destino de Arroyo. Vaya en esta ocasión mi más emocionado homenaje al recuerdo de Marino, del que no hay argentino que se haya aproximado a su Cátedra, que no dé fe de sus atenciones y preocupación, característica que se reitera y emula en su discípulo.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI La «marca de Marino» –por así llamarla- no es una presunción personal, sino que el propio Arroyo la reconoce, cuando en varios escritos señala la importancia decisiva que para su orientación han tenido dos personas: Marino y su abuelo materno, Emilio Zapatero Ballesteros, catedrático de Medicina. Podría decirse que el abuelo Emilio le despertó su interés por al mundo universitario, Marino –nuestro querido Marino- le inició en el vicio del penalismo y, con el apoyo de su padre, marchó a estudiar a Alemania, concretamente a Köln, donde fue discípulo del Prof. Hirsch, exponente de la línea dogmática de ortodoxia welzeliana, pero que no le impidió orientarse hacia el derecho penal europeo e internacional. Sin duda, la decisión de su padre fue más que certera. Esto es presunción personal, pero sospecho que su padre, preocupado por el hijo que estaba excluido de la Universidad española por decisión del Tribunal de Orden Público –el tribunal policial político franquista- pensó que lo más prudente era apoyarlo para poner distancia. De lo contrario, Arroyo hubiera seguido el camino de la política y, como él mismo lo relata en un reportaje reciente, podía haber sido una de las víctimas de la masacre de los laboralistas de Atocha. Aunque nunca se puede saber lo que el futuro nos depara, creemos que España perdió a un notable político, pero nosotros ganamos un extraordinario penalista y la Universidad española un magnífico Rector, en el sentido propio del adjetivo y no en el del mero protocolo. En efecto: la chispa que prendió el abuelo materno hace cuarenta años se volvió incendio y Arroyo fue durante tres períodos consecutivos el Rector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha. No fue un Rector más, sino que prácticamente construyó la Universidad con su incomparable e imparable impulso. Basta recorrer el campus de Ciudad Real, Toledo, Cuenca y Albacete para comprender la enorme obra que llevó a cabo como Rector. Edificios, facultades, carreras, bibliotecas, auditorios, vínculos con otros países y continentes, modernización de instalaciones, obtención de predios, nada escapó a su gestión y en todo queda su sello. Aunque originario de Valladolid, Arroyo es hoy un castellano por adopción al que todo el mundo saluda por las calles, lo que en el acompañante ocasional hace inevitable la evocación de Unamuno en Salamanca, por fortuna en este caso sólo al grito de Viva la vida. El viejo catedrático de Medicina, desde algún lugar, se tomará la cabeza –si cabeza tienen las almas- y exclamará: ¡Miren lo que he hecho! En cuanto a la marca de Marino, Arroyo siguió los pasos de su maestro y lo superó. Marino se obstinó toda su vida por sacar al penalismo español de su aislamiento y llevarlo a los foros internacionales, en especial a las asociaciones tradicionales. Existen cuatro grandes asociaciones venerables que agrupan a los penalistas y criminólogos, que son las Asociaciones Internacionales de Dere-

PRÓLOGO PARA UN PENALISTA DE LA MANCHA cho Penal, de Defensa Social, de Criminología y la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria. Marino cargó con la tarea de asistir a los congresos y reuniones de casi todas y formó parte de varios directorios, impulsando la creación de los grupos españoles y la participación de los profesores españoles. La última vez que conversamos, justamente, fue en la acera de un café en Budapest, con ocasión del Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal en 1999. Aunque con su salud muy quebrantada, no dejaba de estar presente con su palabra siempre vivaz. Arroyo siguió esta línea, sucedió a Marino en la presidencia del Grupo Español de la Internacional de Derecho Penal, cuyo origen se remonta a la Unión Internacional de Derecho Penal fundada por von Liszt, van Hammel y Prins, y cuyo Presidente es ahora otro español, el catedrático del País Vasco, José Luis De la Cuesta. Pero la actuación de Arroyo fue más descollante en la de Defensa Social, fundada por Marc Ancel y Filippo Gramatica. Arroyo es ahora el Presidente de la Sociedad Internacional de Defensa Social, a la que en poco tiempo ha infundido nueva vida, como lo puso de manifiesto el congreso organizado en Toledo a fines del año pasado, en el que se lanzó a discutir nada menos que el derecho penal militar y de guerra, que será precisamente el título del libro en prensa que contendrá las actas, sin duda la primera obra multilateral sobre los problemas penales de las misiones internacionales de paz (peacekeeping and peace-enforcement). No conforme con esto, Arroyo forma parte del ISPAC (siglas que ocultan el imponente título de International Scientific and Professional Advisory Council of the United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Programme), con sede frente al imponente Castello Sforzesco de Milán. En este mismo orden, cabe recordar que existe una suerte de Meca del iuspenalismo, a la que todos acudimos alguna vez, en especial cuando la bibliografía era mucho menor y no disponíamos de internet, pues era el único tanque proveedor de material. Es el Max Planck Institut für ausländisches und Internationales Strafrecht de Freiburg im Breisgau, cuya biblioteca reúne toda la bibliografía especializada del planeta. Allí, en la Selva Negra, con nieve o sin ella, casi todos nosotros pasamos momentos interesantes y nos enteramos de lo que nunca habíamos sospechado y, además, nos maravillábamos de tener en nuestras manos los libros que sólo habíamos conocido por citas de segunda o tercera mano. Pues bien, Arroyo es hoy miembro del Consejo Científico Asesor del Instituto, si no me equivoco el único no germánico. Toda esta actividad se encuentra avalada por una importante producción científica, que no cesa de acrecentarse. La obra escrita de Arroyo abarca varios libros de autoría individual y un medio centenar de artículos en revistas especializadas, en castellano, alemán, francés, italiano, inglés y rumano. Esta considerable obra podría dividirse en cuatro aspectos o bloques, estando el primero, que se inicia con su tesis doctoral de 1980, centrado en la

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI preocupación predominante acerca de la protección penal de los trabajadores. La tutela de la seguridad del trabajo fue el tema de su tesis y luego se ocupó de las condiciones de trabajo, del derecho de huelga, del salario y de la libertad sindical. Resultado práctico de esta temprana preferencia académica son las disposiciones que tipifican delitos contra la seguridad del trabajo en el Código Penal de 1995, obra de la democracia que finalmente reemplazó al viejo sistema de 1848-1850-1870 que con remiendos perduró casi ciento cincuenta años. Pena es que el Código de 1995, haya sufrido las inconsultas reformas de los oportunistas de siempre, aunque para fortuna de los españoles, éstos no lograron desbaratarlo tanto como los oportunistas nuestros lo hicieron con nuestro pobre Código Penal de 1921, hoy casi irreconocible. El segundo aspecto de su obra de orienta hacia las cuestiones penales constitucionales. Casi todos los trabajos que se enmarcan en esta dirección apuntalan desde el derecho penal una teoría constitucional propia del Estado social y democrático de Derecho, o sea, de una Constitución con vigencia inmediata en materia de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la Constitución Española de 1978 establece un fuerte control centralizado de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional, sobre el modelo originario de la Oktoberverfassung austriaca de Kelsen. En 1982 vio la luz su investigación acerca de la viabilidad constitucional de las alternativas propuestas para desincriminar algunas formas de aborto, resultado de sus estudios en Köln, cuyas tesis fueron receptadas en alguna sentencia por el Tribunal Supremo y luego por el propio Tribunal Constitucional. También se ocupó de la constitucionalidad de algunos tipos penales, como las agravantes de la violencia de género, con intervención en el proceso legislativo de 2004. Cabe señalar también su aguda crítica a la presunción de habitualidad en los delitos contra la propiedad o la crítica dogmática a la extensión del delito de apología. En general, puede decirse que nunca ha dejado de prestar atención a todos los nuevos problemas que el devenir del mundo plantea al derecho penal. Basta tomar cualquier obra de parte especial del derecho penal español –como puede ser la de Muñoz Conde- para verificar las reiteradas referencias a Arroyo en cada tema que, por razones alfabéticas, casi siempre encabezan la bibliografía citada, lo que, por cierto, no me sucede a mi, que suelo destacarme por ser el último. En buena medida esto se debe a que Arroyo fue asesor de grupo parlamentario y muchas de sus contribuciones han marcado el debate político criminal y legislativo español, por lo cual con frecuencia sus trabajos precedieron importantes decisiones jurisdiccionales y legislativas. El tercer aspecto de la obra de Arroyo se centra en los delitos económicos, terreno en el que ha realizado contribuciones muy importantes, en especial en

PRÓLOGO PARA UN PENALISTA DE LA MANCHA el contexto europeo, como su obra El fraude de subvenciones a la Hacienda Pública. Su obra sobre el abuso de información privilegiada en la bolsa también tuvo notoria trascendencia y se tradujo en la inclusión de un tipo penal en el Código. El cuarto aspecto o bloque de su obra es el dedicado a la formación del derecho penal europeo y a la internacionalización del derecho penal. En el terreno de la formación de una justicia penal europea, o sea, de los fundamentos y límites de un verdadero derecho penal federal del continente, se destacan los ocho grandes volúmenes coordinados por Arroyo en que el tema se integra con trabajos pioneros en la materia y que forman la Colección Marino Barbero Santos. Por lo que hace a la internacionalización del derecho penal, en base a tratados, derecho consuetudinario y jurisprudencia de tribunales internacionales de Derechos Humanos –como los regionales europeo y americano- y al reforzamiento de la vigencia universal de los Derechos Humanos, cabe mencionar la próxima aparición del Código Penal Europeo e Internacional, cuya recopilación ha sido dirigida por el propio Arroyo. Todos estos aspectos de la obra polisémica de Arroyo están compendiadas en este libro que acá presentamos. En síntesis: nos hallamos ante un catedrático, ante un investigador, pero también con un hombre de formación y militancia política, con sentido pragmático y a la vez uno de los más activos gestores del renacimiento universitario español. No caeré en la gastada fórmula de la personalidad multifacética, sino que simplemente diré que se trata de un hombre unilineal en cuanto a su conducta y de notable inteligencia, puesta al servicio de varias causas, en todas las cuales ha sabido brillar, todas nobles y cuyos objetivos compartimos plenamente. Es un honor poder prologar este libro del Prof. Arroyo Zapatero que destinamos a la colección que tenemos el honor de coordinar con el Prof. Matías Bailone, gracias a la generosidad de la Editorial Olejnik. Esperamos que se sepa aprovechar este aporte fundamental a la dogmática penal y a las ciencias penales integradas. Eugenio Raúl Zaffaroni. Buenos Aires, julio de 2021.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

PRÓLOGO PARA UN PENALISTA DE LA MANCHA

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA MI VIDA Y LA POLÍTICA CRIMINAL Estaba en el sótano del Instituto de Derecho penal de Colonia. En las altas horas de la tarde en que por ahí no pasaba ya ni la limpieza era cuando Hans Joachim Hirsch, que trataba con tanto esmero y cariño a sus huéspedes extranjeros, me sorprendió enfrascado con dos textos que leía y comparaba en ambas lenguas. Era el librito de Claus Roxin Política Criminal y sistema de Derecho penal que acababa de traducir Francisco Muñoz Conde, a quien yo todavía no había tenido oportunidad de conocer. Mi bagaje penalístico era bien poco, había sido alumno de Don Marino Barbero Santos que nos explicaba conforme al Manual de Don José Antón Oneca, pero en lo que a Ciencia se refiere bien poco alcanzaba yo a comprender. Además, a Don Marino le gustaba más la política criminal. Reducirse a la dogmática era –decía él- hacer el juego al Régimen de Franco, y pronto la política criminal y la política de Régimen se apoderó de mí, me sometió a proceso el Tribunal de Orden Público e ingresé en un centro penitenciario «modelo», construido en el tiempo de la República y al que no le habían sustituido desde entonces los cristales rotos de las celdas de ingreso y de cuarentena. Tampoco le daban oportuno mantenimiento, pues al poco de abarrotar las celdas los más de 30 estudiantes que allí fuimos encajados de un golpe se atascaron los desagües y sobrevivimos sin poder bajar de las camas hasta el tercer día. Nunca olvidare el 20 de enero en Valladolid sin cristales y con tantas humedades. Qué razón tiene Cervantes al advertirnos de que la cárcel es un lugar en que toda incomodidad hace su asiento. Pero al salir de allí la experiencia propiamente penitenciaria fue muy provechosa. Aprendí lo que era la falta de libertad total, la indignidad de tener que compartir una celda de 9 metros cuadrados entre tres, cisterna incluida y a la vista de todos y, también, la utilidad de saber algo de Derecho penal y tener un Código penal «al día». Así, lo primero que hice fue tranquilizar a los que estaban allí por otra causa, quienes cuando recibieron el telegrama del TOP contrastando el Código penal de la biblioteca de la cárcel leyeron horrorizados que el artículo que el telegrama mencionaba preveía una pena de 30 años. En cuanto recibí el Código de casa, que incluía la reforma de pocos meses antes en 1971, les aclaré que la pena era «solo de 6 años a 12», con lo que respiraron. Lo malo fue que también habían cambiado lo mío, pues la manifestación legal perfectamente organizada de que se me acusaba la habían pasado a desorden público de pequeño terrorismo, aunque con pena de prisión de solo 6 meses a 6 años. También muy reconfortante. Lo mejor fue que el preso de confianza que había resuelto lo de las tuberías era el

LUIS ARROYO ZAPATERO monaguillo sodomizado por el cura de mi parroquia, hechos que habían sido detectados por un vecino. Habían sido procesados los dos por escándalo público y el monaguillo, que por la edad más que post adolescente era más bien ayudante, para su mejor defensa y alegar desvalimiento había construido con su infame abogado una acusación de abandono de familia, que habría de mostrar al Juez la capacidad seductora y criminal del señor cura. Así estábamos despachando, yo sobre la cama y embutido en la trenca, asistido por dos compañeros de letras y ciencias y el monaguillo con botas de agua, quien me informaba de que como no estaba bien visto que un sacerdote en aquella santa sociedad estuviera en la cárcel y menos por aquellos trajines, la causa por escándalo público se había sobreseído y solo estaba viva la que él y su mujer con el abogado de marras había construido para salir mejor parado. Como una luz se hizo en mi cabeza al recordar que en clase nos había dicho Don Marino que el abandono de familia era solo perseguible a instancia de parte. Total, que le encargue que por el procedimiento más rápido a su alcance me hiciera traer de casa la parte especial de Rodríguez Devesa, que debía ser la primera edición, a la vez que aprovechaba para pedir a la edición de la «Sagrada Familia», cuyo título, a pesar de ser su autor Carlos Marx, podía despistar a los censores del Centro penitenciario. Así lo hizo y al punto redacte una nota para la víctima del cura a fin de que la hiciera llegar a su abogado. A las 48 horas, con una sonrisa en la boca, compareció el susodicho, quien, tras haber conocido en los mentideros de la cárcel el rango que en el asunto clandestino se me atribuía, decidió darme la mano en vez del abrazo. Al cumplirse el mes salí de encierro con la satisfacción de haber llevado a cabo mis primeros pinitos como penalista. Pero a consecuencia del procesamiento y la petición fiscal de dos años quedaba yo excluido por una orden ministerial, tanto de la condición de estudiante oficial como de estudiante «libre», que ya en aquella época era un sinsentido. Recurrí y sorprendentemente encontré amparo ante el Magistrado de lo contencioso, a pesar de haber sido amenazado telefónicamente por el propio Ministro de Justicia con el torcimiento de su carrera, que estaba prevista fuera a la Audiencia Nacional y de allí de inmediato al Tribunal Supremo. No sirvió la amenaza al vil Ministro y el Juez se mantuvo en sus trece y declaró mula la supresión de mi condición de estudiante, aunque fuera «libre». La Sala de la Audiencia confirmó la nulidad. Merece la pena manifestar aquí los nombres de aquel instructor y aquel presidente de Sala cuya independencia y valentía labraron mi destino y que con la llegada la Democracia alcanzaron el suyo, pues fue el primero Don Federico Sainz de Robles, sobre quien se cumplió la amenaza de hacerle la vida imposible y se había tenido que convertir en abogado, quien pasó a Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial. El Presidente de Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de Valladolid era Fernando Ledesma, quien poco después pasaría a ser el Ministro de Justicia del primer Gobierno de Felipe González. Pude así, no solo examinarme de todas las asignaturas de quinto curso y las me quedaban de cuarto –principio del expediente- sino también realizar el primer TFG de la historia nacional, a la vez que Aurelia Richart, que yo mismo

POR UNA POLÍTICA CRIMINAL HUMANISTA. ENSAYOS ESCOGIDOS como delegado de estudiantes en la Facultad había propuesto con éxito incorporar como alternativa al examen de grado con los cien temas al uso. Todo lo anterior, más su especial atractivo jurídico, me llevó a inclinarme por el Derecho penal frente a cualquier otra tan atractiva como la encarnada por Juan Antonio Sagardoy o Juan Antonio Arias, quien como decano presidió al Tribunal de premios fin de carrera que me otorgo el tercero, que respondía a una advocación generadora de problemas en mis primeros viajes a Argentina: «Lasalle Boluda», de lo que Roberto Bergalli me advirtió con amplias sonrisas. Comenzó el curso de doctorado sin dejar de enredar, pues pronto se cerró a cal y canto la Universidad de Valladolid, abriéndose la Universidad paralela. Pero hice el curso y de un tema que le interesaba a Don Marino: «el proceso de abolición de la pena de muerte en Gran Bretaña». Tras ello, mi Maestro y Enrique Gimbernat presentaron mi candidatura a la beca de DAAD, el servicio alemán de intercambio académico, que representaba con gran carisma la Condesa de Herbestein, quien dio en la idea de concederme la que Alemania administraba por cuenta el Consejo de Europa y presentar así un doble perfil para que el TOP me permitiera acceder al pasaporte, que me había sido retirado ya en segundo de carrera. A la altura del mes de abril de 1975 el argumento funcionó y con el magro morral de conocimientos de penal y de alemán incorporé al equipaje el Mezger en la traducción de Rodríguez Muñoz, que ni siquiera entendía en español. Lo de Roxin parecía más comprensible y seductor, pero fui sorprendido in fraganti. El gesto de mi profesor fue de escándalo y tomando aire exclamó horrorizado ¡ganz univessenschaflich!, o sea absolutamente acientífico. No supe que responder, ni con mi alemán de aquellos primeros meses hubiera podido hacerlo, pero en aquellos instantes pasó por mi cabeza toda mi historia de «política criminal». Años después de haber tristemente desaparecido tuve ocasión de comentar la anécdota a Inge y Claus Roxin en un pesado viaje de nuestro hotel de Sao Paulo al aeropuerto. El profesor de Múnich tuvo palabras comprensivas y generosas con el maestro de Colonia. Estaba claro que lo que a mí me gustaba era la política criminal, aunque para alcanzar la libertad tuviera que realizar una tesis doctoral sobre la dogmática de los delitos imprudentes de comisión por omisión, proyectada sobre los accidentes de trabajo, que era otra cuestión político criminal. Pero Hans Joachim Hirsch no tenía en este punto razón, lo cierto es que el librito de Roxin cierra un círculo de caso 100 años abierto por Franz von Listz, quien desde el programa de Marburgo había anunciado los principios de un derecho penal asentado en la idea de su propia finalidad y su dogmática, que debería integrase con otras aproximaciones científicas como la criminología y la propia política criminal, para conforma la «Ciencia penal total». Franz von Listz había levantado un monumento con su programa de Marburgo y luego con su Tratado en tres volúmenes, con rápidas traducciones al portugués por el catedrático de Recife y magistrado del Tribunal Supremo Higinio Duarte Pereira en 1898 y en 1916 al español por Saldaña y Jiménez de Asúa, aunque los propios traductores no tuvieran plena conciencia de los fundamentos filosóficos y sociológicos del nuevo paradigma científico.

LUIS ARROYO ZAPATERO La asunción del argumento de Roxin tomó un gran vuelo y su pensamiento impulsó todos los trabajos de elaboración del Derecho penal alemán que se ubica bajo el lema del Proyecto Alternativo, así, desde el fundamento de la pena en el pensamiento laico de la «amarga necesidad», hasta toda la Parte Especial más novedosa, como el derecho penal sexual o los delitos económicos, pasando por una nueva Parte General. Mi principal vinculación con ese círculo de profesores alemanes fue ya desde 1982 Klaus Tiedemann, a cuya guía me vinculé con estancias anuales en su Instituto de Criminología y Derecho penal económico hasta su jubilación. Me incorporé en 2003 de nuevo a Friburgo, ahora bajo la dirección de Ulrich Sieber, en el Consejo científico del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional en Friburgo de Brisgovia, del que fui vicepresidente hasta diciembre de 2017. La cuestión del Derecho penal de la Democracia española fue una tarea vivida por mí intensamente en lo académico y en la acción de política jurídica. Desde 1977 la política se apoderó de lo criminal como en un thriller de acción, para modernizarlo y hacer respetar y proteger los derechos individuales. Se trataba de elaborar y aplicar una Política Criminal propia de un Estado de Derecho. Tuve ocasión de exponer el proceso en Milán en el Congreso de los 250 años de Cesare Beccaria, y aquí puede leerse. En todo participé desde la aprobación de la Constitución, pues me incorporé a la asesoría jurídica del