Kongresse & Tagungen

Wieder flüssig werden in Zeiten der Dürre

Hamburg. Unter dem Motto »Finanzierung in Krise und Insolvenz« stand der 22. Norddeutsche Insolvenzrechtstag in Hamburg am 14./15.02.2020, unterteilt in die fünf Themen Bankenregulatorik, Massekredite, Finanzierungssicherheit, Sanierungskredite sowie die Zukunft des Verbraucherinsolvenzverfahrens mit Fokus auf Stundung und Verfahrenskostendeckung. Dabei wurde deutlich, dass man um verschärfte Rahmenbedingungen und ein dogmatisch schwieriges Terrain rund um die nahezu unverzichtbaren Geldspritzen in der Krise wissen sollte.

Text: Peter Reuter

Der Norddeutsche Insolvenzrechtstag beginnt traditionell mit einem 75-minütigen Einführungsvortrag am Abend, dem Gespräche, Snacks und Drinks am Veranstaltungsort Grand Elysée Hotel Hamburg folgen. So auch dieses Mal. Der Vorsitzende des Norddeutschen Insolvenzforums (NIF e. V.), RA Dr. Gideon Böhm, konnte wieder über 200 Teilnehmer begrüßen und stellte das Programm und dessen Referenten, den Leiter Intensive Care einer Großbank, einen aktiven sowie einen BGHRichter im Ruhestand, einen Hamburger Universitätsprofessor

NIF-Vorsitzender RA Dr. Gideon Böhm

und einen Kölner Insolvenzrichter, kurz vor. Besonders hob Böhm die Herausforderungen für die Sanierungskreditgeber im Hinblick auf die Anfechtungs- und Insolvenzfestigkeit ihrer Finanzierungen und die Bedeutung des unechten Massekredits für die Sanierungspraxis hervor. Bei den Ausführungen zur Verbraucherinsolvenz werde es sich um einen Blick in die Glaskugel handeln, da zum Zeitpunkt des Kongresses der RefE noch nicht publik war. Der Referent und der Co-Moderator verrieten aber am Folgetag auf dem Podium, dass sie in einen Vorabentwurf des BMJV schon einen Blick hätten werfen können. Zur Tradition gehört es auch, dass die Justizbehörde ein Grußwort spricht, das dieses Mal der Leiter des Amts für Justizvollzug und Recht der Hansestadt Hamburg, Dr. Holger Schatz, überbrachte. Er streifte die aktuellen einschlägigen Gesetzesvorhaben von Restschuldbefreiung bis EU-Richtlinie sowie ergangene Rechtsprechung, wobei kundige Teilnehmer dem nichts Neues entnehmen konnten. Hamburg wolle sich mit seinen drei Stimmen im Bundesrat an den genannten Gesetzesvorhaben intensiv beteiligen.

Den Eröffnungsvortrag von Hans Joachim Weidtmann, Head of Group Credit Risk Management Corporates Intensive Care der Commerzbank AG, moderierte Vorstandsmitglied RA Frank Grell an, der sich mit dem Thema »Kredite in der Krise – Bankregulatorik, Kostendruck und andere Entscheidungsfaktoren« befasste. Dass es sich dabei um einen komplexen Kosmos handelt, spiegelte sich in dem detailreichen Vortrag rund um die zunehmenden regulatorischen und bilanziellen Anforderungen an das (Sanierungs-)Kreditgeschäft der Kreditinstitute wider, der die These untermauern sollte, dass für Banken ein Umdenken im Restrukturierungsumfeld bzw. im Umgang mit sog. Krisenunternehmen dringend erforderlich ist. Einer der Auslöser ist das von Basel II und Basel III auferlegte Regelwerk, das einen Anstieg der Risikokapitalkosten von Krediten in Abhängigkeit von deren Risikoprofil und damit eine zusätzliche Kapitalbelastung der Banken zur Folge hat. So führen z. B. verbriefte Kredite zu einem niedrigen RWA (Risk Weighted Asset), Beteiligungen hingegen zu einem hohen RWA, sodass ein Debt-Equity-Swap der Bank »extrem wehtue«. Aus diesen Gründen sei eine frühzeitige und schnelle Restrukturierung – die Abteilung Intensive Care sei i. d. R. nach einem Ertragsrückgang ihrer Kunden eingebunden – nicht nur im Interesse der Unternehmen, sondern auch der Kreditinstitute. Vor allem im Automobilbereich, bei dem sich die Ratings für 2020 nochmals verschlechtert hätten, müsse man viel früher gegensteuern.

Mit dicht bepackten Schaubildern verdeutlichte Weidtmann, wie sich die Komplexität des Stakeholder-Managements und der Verrechtlichung verändert hat, wie der Einsatz neuer Finanzie

rungsinstrumente (z. B. Debt Funds), internationale Finanzierungsstrukturen und Besicherungskonzepte sogar im Mittelstand das Restrukturierungsgeschäft verkomplizierten. Ein Stand Still habe früher auf sieben Seiten abgefasst werden können, heute fülle das zumeist von einer Großkanzlei erstellte Papier mehr als 100 Seiten.

Die erste Frage nach der Übergabe des Krisenunternehmens vom sog. gesunden Geschäft an Intensive Care laute daher heute noch mehr als früher: Ist eine Restrukturierung wirklich sinnvoll und durchführbar? Dabei sei man zwar offen für alle Maßnahmen, diese müssten aber einen Erfolg versprechen, seien es Rangrücktritt, Insolvenzplan, Stillhalten oder fresh money.

Im Anschluss demonstrierte Weidtmann die »Agenda der neuen Welt«, die direkte Auswirkungen auf die Restrukturierung hat: a) IRFS 9, früher IAS 39 (neues Wertberichtigungsmodell mit strenger Bucketzuordnung und scharfen Transferkriterien), b) EZB-NPL-Leitfaden/EZB-NPL-Addendum (ergänzt um Definition of Default (DoD) und Prudential Backstop zur Mindestkapitaldeckung von NPL), c) CRR Default Definition (neue Ausfalldefinition bis Ende 2020 umzusetzen), d) Kriterien der Sanierungsfähigkeit (neue Diskussion um BGH-Rechtsprechung seit Nivellierung des IDW S 6 über Ertragskraft, Kapitalausstattung, Kapitaldienstfähigkeit und Refinanzierbarkeit) und e) Digitalisierung (z. B. Advanced Analytics).

Grundsätzlich keine langwierige Sanierung ohne Aussicht auf Erfolg

Diese Auflagen und Veränderungen bedeuteten für die Restrukturierungspraxis, dass Risikopositionen deutlich früher als notleidend (= Default) einzustufen sind, dass z. B. ein Stand Still und die Erstellung eines Sanierungsgutachtens bereits zu viel Zeit beanspruchen könnten. Auch mit werthaltigen Sicherheiten unterlegte Forderungen/Kredite müssten aufgrund des »Prudential Backstop« zukünftig nach bestimmten Fristen mit einer (Einzel-) Risikovorsorge unterlegt werden. Die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit und die bankseitigen Restrukturierungskosten würden in Zukunft noch mehr im Fokus stehen müssen, was bedeute: Der Kunde, seine Gesundung und der Erhalt der Verbindung für die Bank stünden im Vordergrund, aber die Struktur müsse auch der Optimierung des Risikoprofils der Bank nützen. Grundsätzlich keine langwierige Sanierung mehr ohne Aussicht auf Erfolg. Der Erfolg der Restrukturierungseinheit seines Hauses, so Weidtmann, bemesse sich nicht nur an der reinen Recovery Rate, sondern auch an der Gesundungsrate, Wiedergewinnungsfaktoren, Sicherheitenerlösen, Reduzierung »Grau- und Schwarzbuch«, RWA-Optimierung und an der Generierung von Erträgen. Als Vision bezeichnete er die Implementierung eines digitalen, segmentübergreifenden Restrukturierungs-Workflows unter Nutzung von Advanced Analytics. Ein Algorithmus erfasse das Krisenunternehmen und erzeuge einen Restrukturierungsvorschlag – der Mensch solle aber dann zumindest noch das letzte Wort behalten.

Hans Joachim Weidtmann

Den zweiten Kongresstag eröffnete VorsRiBGH a. D. Dr. Hans Gerhard Ganter mit dem Thema »Echte und unechte Massekredite«, anmoderiert von Beiratsmitglied Prof. Dr. Reinhard Bork. Zum Auftakt verdeutlichte Ganter die Gemeinsamkeiten (u. a. Verwendungszweck und grundsätzliches Erfordernis einer seriösen Liquiditätsplanung) und Unterschiede des echten (Schuldner erhält »frisches Geld«, Kreditsumme wird betragsmäßig festgelegt) und unechten (Liquidität aus Verwertung des Sicherungsguts, keine festgelegte Kreditsumme) Massekredits. Bevor er sich auf den unechten Massekredit fokussierte, erwähnte er den Beschluss des AG Hamburg vom 16.04.2019 (NZI 2019, 807) zum echten Massekredit. Der Darlehensgeber sollte neben Zinsen und Bearbeitungsgebühr auch eine Erlösbeteiligung erhalten, die der Beschluss aber verneinte. Die »Aufwertung« des Anspruchs auf die Erlösbeteiligung würde unzulässigerweise die zwingende Befriedigungsreihenfolge der InsO abändern. Im Folgenden befasste sich Ganter dann u. a. mit der Notwendigkeit, den Vorteilen, der Rechtsnatur, der Rückführung, dem Umfang, der Laufzeit, der Besicherung sowie den Anfechtungsund Haftungsrisiken des unechten Massekredits. Dabei kündigte er an, aus diesen Gedanken und den Nachfragen aus dem Publikum, zu denen er dann keine »Schnellschussantworten« geben

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INDat Report 02_2020 RiAG Dr. Peter Laroche

wollte, einen Aufsatz zu verfassen, der dann diese Fragen wohlüberlegt beantworten werde. Die gerichtliche Ermächtigung, Masseverbindlichkeiten zu begründen (die »Verwendungsermächtigung« genüge nicht), und eine Vereinbarung zwischen den Parteien des Sicherungsvertrags, die es dem vorläufigen Verwalter wie auch dem Schuldner in der vorläufigen Eigenverwaltung erlaubt, Erlöse aus der Verwertung des Sicherungsguts für Zwecke des schuldnerischen Betriebs zu vereinnahmen, kennzeichneten den unechten Massekredit. Dieser werde dem Kreditnehmer auch dann gewährt, wenn er über keine Sicherheiten mehr verfügt; der Kreditgeber müsse sein bisheriges Engagement nicht erhöhen, der Anspruch auf Rückzahlung stelle eine Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 InsO dar. Zur Rechtsnatur merkte Ganter an, dass es sich nach h. M. um ein Darlehen i. S. d. § 488 BGB handle, ein Sicherheitentausch liege aber nicht vor, denn die Erlöse seien Kreditmittel, die nicht gleichzeitig als Sicherungsmittel gelten könnten. Zur Frage, wie sich der neue zum alten Kredit verhält, würden verschiedene Ansichten vertreten. Da die Höhe des unechten Massekredits nicht in einem Betrag feststeht und daher eine Verzinsung nicht möglich sei, empfehle sich, eine feste Vergütung für die gesamte Laufzeit zu vereinbaren, die ebenfalls frei zu gestalten sei und sogar über die Verfahrensaufhebung hinaus bestehen dürfe. Der unechte Massekredit funktioniere nur, wenn die Wertauffüllung gewährleistet ist und somit die Anfechtung ausscheidet, was durch die Begründung von Masseverbindlichkeiten geschehe. Wenn allerdings mangels Masse nicht eröffnet wird, so entstehen auch keine Masseverbindlichkeiten, was ein Ausfallrisiko des Kreditgebers begründe.

Zwar finde der unechte Massekredit sehr häufig Verwendung und gelte als Standardmittel für die Liquiditätsbeschaffung im (vorläufigen) Regel- und Eigenverwaltungsverfahren, doch diese Routine und Gewöhnung, so Ganter, dürfe den Blick nicht verstellen, dass man sich auf einem dogmatisch schwierigen Gelände befinde, auf dem bei Weitem nicht alle Fragen zweifelsfrei geklärt seien. Im Anschluss berichtete Prof. Dr. Reinhard Bork, dessen Vortrag Vorstandsmitglied RiAG Dr. Axel Herchen anmoderierte, über den bereits weit fortgeschrittenen Stand des von ihm initiierten und mit seinem niederländischen Kollegen Michael Veder geleiteten Forschungsprojekts zur Harmonisierung von Anfechtungsrechten in der EU, ermöglicht durch die Sachmittel der ihm zum 01.04.2019 zugetragenen zusätzlichen Forschungsprofessur an der Radboud-Universität Nijmegen (siehe dazu auch INDat Report 04_2019, S. 26–27). Die Insolvenzanfechtung fin

VorsRiBGH a. D. Dr. Hans Gerhard Ganter

de sich in allen Rechtsordnungen der EU, doch die Unterschiede im Detail seien mitunter groß, was den grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr, Insolvenzverfahren und Sanierungen behindere. Art. 16 EuInsVO biete dafür keine Lösung, auch das UNCITRAL-Modellgesetz stelle keine Hilfe dar. Daher sei eine Harmonisierung erforderlich, für die dieses Projekt mit der im November 2018 gebildeten Arbeitsgruppe einen Vorschlag erarbeiten wolle, der sich auch für den Richtliniengeber (nicht Verordnungsgeber) in Brüssel als Vorlage eignete.

RiBGH Prof. Dr. Markus Gehrlein

Prof. Dr. Reinhard Bork

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Um Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu konkretisieren, demonstrierte Bork die (subjektiven) Voraussetzungen für die Deckungsanfechtung, unentgeltliche Leistungen, die Vorsatzanfechtung und Zahlungen an Gesellschafter in England/Wales, Frankreich, Deutschland und in den USA. Auffallend sei bei diesem Vergleich, so Bork, dass »die Engländer immer aus der Reihe tanzen«. Frankreich und Deutschland kennen z. B. die Unterscheidung kongruente/inkongruente Deckungen und haben als subjektive Merkmale aufseiten des Gläubigers die Kenntnis der materiellen Insolvenz (nur für kongruente Deckungen), England/Wales und die USA nicht. Das Bargeschäft als Sanierungsprivileg finde sich in den französischen und deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen. Die Vorsatzanfechtung sei in Frankreich noch wie beim römischen Recht im Delikts- und nicht im Insolvenzrecht verortet, was sich für die Harmonisierung als schwierig herausstellen könne, wenn sie nicht der Verwalter geltend machen darf. Auch bei den Zahlungen an Gesellschafter zeigten sich große Unterschiede, weil Frankreich eine Sondernorm wie § 135 InsO nicht kennt.

Vorschlag für EU-Harmonisierung der Insolvenzanfechtung

Man habe die EU-Kommission bewusst nicht eingebunden, um eine politische Einflussnahme auszuschließen. Zur Abschlusskonferenz sei sie natürlich eingeladen.

Mit »Stundung und Verfahrenskostendeckung – zur Zukunft des Privatinsolvenzverfahrens« beschäftigte sich RiAG Dr. Peter Laroche, Beiratsmitglied RiAG Frank Frind übernahm die Moderation und bemerkte, dass das BMJV mit dem zur Jahreswende 2019/2020 angekündigten RefE zur Reform der RSB im Verzug sei. Das BMJV legte den Entwurf dann wenige Tage später am 13.02.2020 vor. Laroche erinnerte an das Informationsblatt zur Pressemitteilung des BMJV vom 06.11.2019 zur verkürzten RSB, wonach sich ab dem 17.12.2019 je abgelaufenem vollen Monat das RSB-Verfahren um einen Monat verkürzt, um sukzessive auf die künftige Länge von drei Jahren ab 17.07.2022 zu kommen (im dritten Jahr nach Inkrafttreten der RL).

Bei diesem Harmonisierungsprojekt mit namhaften Vertretern aller EU-Mitgliedstaaten (außer Malta) arbeite man nach einer prinzipienorientierten Herangehensweise (Herausarbeiten der Grundprinzipien, Identifizierung der Probleme und deren Lösungen), was das wechselseitige Vertrauen stärke, den Austausch von Ideen und Meinungen sowie die Akzeptanz von Lösungen fördere. Erste Ergebnisse: Alle Rechtsordnungen stützten sich auf den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz, aber nur für die Deckungsanfechtung. Dazu werde dieser Grundsatz vorverlagert, aber durch das Vertrauensschutzprinzip beschränkt.

Zum Zeitplan des Projekts: Nach der ersten Konferenz am 09./10.05.2019 folgt die zweite in Hamburg vom 01. bis 03.04.2020, sodass im Dezember dieses Jahres der erste Entwurfsvorschlag vorliegen soll, den die dritte Konferenz der Arbeitsgruppe im Januar 2021 diskutieren werde. Bork rechnet mit der Endfassung im März 2021, sodass die Gruppe diese auf einer vierten Konferenz in Brüssel im April 2021 präsentieren könne. Bei der Insolvenzverwaltung im Privatinsolvenzverfahren handle es sich keineswegs um eine triviale Angelegenheit, betonte Laroche, daher sei es auch zweifelhaft, wenn man sich mit einer dortigen Bewährung für größere Verfahren qualifizieren solle. Deshalb plädiere er für eine Trennung der Berufsbilder von Privatinsolvenz- und Unternehmensinsolvenzverwalter, im Übrigen könne eine auf Privatinsolvenzverfahren ausgerichtete Kanzlei mit einer deutlich schlankeren Struktur auskommen. Dann äußerte sich Laroche zu den NIVD/VID-Vorschlägen für eine Vergütungsreform (in Privatinsolvenzverfahren) und erwähnte mit Verweis

auf die BAKinso-Stellungnahme die erwartete Zunahme von Stundungsverfahren zulasten der Länder. Vor allem mit § 14 Abs. 3 InsVV-E (Mindestvergütung des Treuhänders), wonach die Mindestvergütung von 100 auf 500 Euro steigen soll, tue er sich schwer. Die Begründung des NIVD/VID zu § 14 Abs. 2 InsVV-E, »dass Insolvenzgerichte den Aufgabenbereich des Treuhänders zum Teil faktisch erweitern«, wolle er nicht gelten lassen. Hier erwarte er mehr Rückgrat der Treuhänder, sich dagegen zu wehren.

Die Verkürzung der RSB auf drei Jahre würde den Anreiz zur freiwilligen Zahlungen der Kostendeckung verringern, da eine Verfahrensverkürzung um ein Jahr nach § 300 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht mehr vorgesehen sei, so Laroche. Auch Schuldenbereinigungspläne und Insolvenzpläne mit Zahlungen Dritter dürften an Relevanz verlieren. Wesentliche Auswirkungen auf die Zahlungsmoral erwartet Laroche dagegen nicht, dafür seien das Verfahren immer noch zu lang und die Folgen wie der negative Score zu gravierend. Der NIVD/VID-Vergütungsvorschlag für die Mindest- und Treuhändervergütung würde allerdings zu mehr als einer Verdoppelung der Kosten für die Masse führen, stellte er fest, von aktuell rd. 1300 Euro netto auf 2650 Euro netto. Daher sei es zweifelhaft, ob derart hohe Verfahrenskosten mit dem Ziel einer effektiven RSB vereinbar und damit europarechtlich zulässig seien. Mit »Sanierungskredite – Insolvenzfestigkeit von Sanierungskrediten und Gebührenabreden« beendete RiBGH Prof. Dr. Markus Gehrlein den fachlich recht anspruchsvollen Kongress. Den Tagungsunterlagen legte er für das erleichterte Zuhören den ausgearbeiteten Fachartikel dieses Vortrags bei, der am selben Tag erschien (»blaue« ZInsO 2020, 213). Sanierungskredite in der Krise können besichert und Dienstleistungen vergütet werden, ohne dass durchgreifende Anfechtungsrisiken zu beachten seien, so Gehrlein. Das erfordere aber anfechtungsfeste Gestaltungen wie das Bargeschäftsprivileg. Soweit es um Dienstleistungen geht, müssten diese allerdings ihr Geld wert sein, was bei einer aussichtslosen Sanierung abzulehnen sei. Geht es um die Vorsatzanfechtung der im Zusammenhang mit einem Sanierungskredit vom Schuldner gewährten Sicherheiten, könne ein ernsthafter Sanierungsversuch die Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit und Inkongruenz überwinden. Der großzügige § 142 Abs. 1 InsO entziehe Bargeschäfte generell der Vorsatzanfechtung, wenn der Schuldner nicht unlauter handelt. Der Befund, dass Sanierungsdarlehen und Beratungsleistungen weitgehend anfechtungsfest sind, gelte umso mehr für die Restrukturierungsrichtlinie, wobei die Mitgliedstaaten bekanntermaßen viele Umsetzungsspielräume erhalten haben. «