Übernehmen, was anderswo in der EU gut funktioniert Deutsch-französische Vorschläge für eine europäische Insolvenzrechtsharmonisierung

Deutsch-französische Vorschläge für eine europäische Insolvenzrechtsharmonisierung

von Prof. Dr. Urs Peter Gruber, Mainz

I. Das Projekt

Im Vertrag von Aachen haben Deutschland und Frankreich Anfang 2019 vereinbart, Schritte hin zu einem deutsch-französischen Wirtschaftsraum zu unternehmen. Angestoßen wurde dieses Projekt am 26.09.2017 durch eine Rede des französischen Präsidenten Emmanuel Macron an der Sorbonne. Das Insolvenzund Restrukturierungsrecht hat bei diesen Überlegungen von Beginn an eine zentrale Rolle gespielt. Die deutsche Bundesregierung hat es sich im Koalitionsvertrag vom 07.02.2018 zur Aufgabe gemacht, einheitliche Regeln für deutsche und französische Unternehmen einzuführen, um den grenzüberschreitenden Handel und das gemeinsame wirtschaftliche Wachstum mit Frankreich zu fördern. Dort heißt es, dass Deutschland »mit Frankreich konkrete Schritte zur Verwirklichung eines deutschfranzösischen Wirtschaftsraums mit einheitlichen Regelungen vor allem im Bereich des Unternehmens- und Konkursrechts und zur Angleichung der Bemessungsgrundlagen der Körperschaftsteuer vereinbaren« werde.

Die französische Gesellschaft Henri Capitant hat den Vorschlag des französischen Präsidenten und die Ankündigung des Koalitionsvertrags aufgegriffen und Arbeitsgruppen gebildet, die in den verschiedenen Rechtsbereichen Textentwürfe für eine mögliche Vereinheitlichung des Wirtschaftsrechts erarbeiten sollen. Die Ambitionen dieses Projekts reichen sogar über das deutsch-französische Verhältnis hinaus: Letztlich soll ein potenziell gesamteuropäisches Wirtschaftsgesetzbuch vorbereitet werden.

Auch im Insolvenz- und Restrukturierungsrecht wurde eine kleine Arbeitsgruppe gebildet, die von französischer Seite federführend von Professor Philippe Roussel Galle und Jean-Luc Vallens sowie auf deutscher Seite von Prof. Dr. Urs Peter Gruber koordiniert wird. Die Arbeitsgruppe hat sich im Februar dieses Jahres auf einen Entwurfstext verständigt. Die endgültige Version des Textes soll – zusammen mit den Texten der anderen Arbeitsgruppen – ab Ende März veröffentlicht werden. Im Folgenden wird das Grundkonzept dieses Textes kurz vorgestellt.

II. Erster Vereinheitlichungsschritt: Schaffung einheitlicher Verfahren

1. Ausgangslage Im aktuellen französischen Recht besteht im Bereich von Insolvenz und Restrukturierung eine Vielzahl gänzlich unterschiedlicher Verfahren mit divergenter Zielsetzung. Das deutsche Recht sieht demgegenüber nur ein einheitliches Regelinsolvenzverfahren vor, von dem allerdings vor allem mit der Eigenverwaltung und dem Insolvenzplan abgewichen werden kann. Diese Unterschiede stellen bereits eine vergleichende Bestandsaufnahme vor erhebliche Herausforderungen. Ließe man diese unterschiedlichen Verfahrensstrukturen bestehen, bliebe eine deutsch-französische Annäherung kaum realisierbar.

In der Arbeitsgruppe bestand daher bald Einigkeit darüber, dass in dem Entwurf einheitliche Verfahren vorgesehen werden müssen. Für diese Verfahren müssen möglichst identische Eingangsvoraussetzungen und Beendigungszeitpunkte festgelegt werden. (Erst) auf dieser Grundlage können weitere Vereinheitlichungsschritte stattfinden.

In diesem Zusammenhang erweist sich die Richtlinie zum präventiven Restrukturierungsrahmen als Katalysator der Vereinheitlichungsbemühungen. Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, eigenständige Verfahren zur Sanierung von noch nicht insolventen, aber in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Das aktu

Prof. Dr. Urs Peter Gruber ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz. 2002 habilitierte er sich dort mit der Arbeit »Methoden des Internationalen Einheitsrechts«. Von 2003 bis 2009 übernahm er eine Professur an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg (Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung). Im April 2009 wechselte Gruber an die Universität Mainz. Er ist u. a. Mitglied der deutschen Gruppe der Vereinigung Henri Capitant, die als das größte internationale Netzwerk der kontinentalen Rechtstradition gilt. Die multinationale europäische Forschergruppe erarbeitet seit 2016 in verschiedenen Arbeitsgruppen den Vorschlag für ein Europäisches Wirtschaftsgesetzbuch. Gruber gehört der Arbeitsgruppe zum Insolvenz- und Restrukturierungsrecht an.

elle deutsche Recht entspricht diesen Anforderungen nicht. Insbesondere kann das bisher in der Insolvenzordnung geregelte Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) nicht als Umsetzung der Richtlinie angesehen werden. Dementsprechend ergibt sich für Deutschland ohnehin ein erheblicher Umsetzungsbedarf. Auch das französische Recht – das bereits verschiedene vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren vorsieht – muss an die Vorgaben der Richtlinie angepasst werden.

2. Die Verfahren im Einzelnen a) Differenzierung zwischen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahren und Insolvenzverfahren i. e. S. In Umsetzung der Richtlinie sieht der Entwurf der Arbeitsgruppe zwei vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren vor. Zum einen soll ein förmliches Sanierungsverfahren geschaffen werden, in dessen Rahmen ein den Vorgaben der Richtlinie entsprechender Restrukturierungsplan vorbereitet und beschlossen werden kann. Dieses Verfahren ähnelt in seiner Ausgestaltung vielfach dem französischen Sauvegarde-Verfahren sowie in Teilen auch den deutschen Regeln zum Schutzschirm (§ 270b InsO). Was die Vorschriften zum Sanierungsplan anbelangt, konnten zusätzlich die bestehenden deutschen Vorschriften zum Insolvenzplan berücksichtigt werden; dies betrifft etwa die Regeln über die Gruppenbildung.

Daneben sieht der Entwurf aber auch ein informelles und im Ausgangspunkt nicht öffentliches Schlichtungsverfahren vor. Ein solches Verfahren ist bereits jetzt im französischen Recht vorgesehen (»conciliation«) und hat sich in den vergangenen Jahren als außerordentlich effizient und erfolgreich erwiesen. Seine Stärke liegt u. a. darin, dass es – als nicht öffentliches Verfahren – einen Ansehensverlust des Schuldners verhindert und rasche konsensuale Lösungen zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern ermöglicht. Kommt keine einvernehmliche Lösung zustande, kann ein Sanierungsplan beschlossen werden; in diesem Fall muss allerdings die Öffentlichkeit hergestellt werden.

Beide Verfahren – sowohl das förmliche Sanierungsverfahren als auch das nicht öffentliche Schlichtungsverfahren – stehen dem Schuldner optional zur Verfügung. Sie können aber nur alternativ, nicht kumulativ geführt werden. Sie erweitern die Möglichkeiten des Schuldners, auf wirtschaftliche Schwierigkeiten zu reagieren.

Der Entwurf widmet sich auch den eigentlichen »klassischen« Insolvenzverfahren. Auch hier sieht der Entwurf wiederum zwei Verfahren vor. Zum einen wird in Anlehnung an das französische Recht ein Sanierungsplanverfahren (»redressement judiciaire«) geschaffen. Dieses ähnelt einem Verfahren nach der Insolvenzordnung, welches in Eigenverwaltung geführt wird und auf das Zustandekommen eines der Sanierung dienenden Insolvenzplans gerichtet ist. Des Weiteren wird ein Liquidationsverfahren (»liquidation judiciaire«) vorgesehen, das immer dann (subsidiär) einschlägig ist, wenn sich das Sanierungsplanverfahren von vornherein als aussichtslos darstellt oder kein Insolvenzplan zustande kommt.

Aus deutscher Sicht ändert sich die äußere Verfahrensstruktur insoweit, als nicht mehr nur ein Insolvenzverfahren, sondern zwei Verfahren (Sanierungsplanverfahren, Liquidationsverfahren) vorgesehen werden. Praktisch entspricht dies aber dem auch im deutschen Recht geltenden Grundsatz, dass auf das (Regel-)Insolvenzverfahren nur dann (hilfsweise) zurückzugreifen ist, wenn keine Eigenverwaltung angeordnet werden kann und kein Insolvenzplan zustande kommt.

b) Beginn und Ende der Verfahren Ein notwendiger Schritt hin zu einer Harmonisierung besteht darin, die Eingangsvoraussetzungen der jeweiligen Verfahren anzugleichen. In Deutschland diskutiert man aktuell darüber, wann die vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren frühestmöglich eingeleitet werden können. Die Palette an Meinungen ist breit gefächert: Während die einen die Einleitung der Verfahren – ggf. mit einer eingebundenen Mehrheit bestimmter Gläubiger – im Wesentlichen der freien Entscheidung des Schuldners überlassen möchten, befürworten andere objektiv nachprüfbare Eröffnungsgründe. Genannt wird in diesem Zusammenhang etwa eine Anlehnung an die bisherigen Insolvenzeröffnungstatbestände der Überschuldung bzw. der drohenden Zahlungsunfähigkeit.

Der deutsch-französische Entwurf stützt sich auf die Überlegung, dass die vorinsolvenzlichen Verfahren die Handlungsmöglichkeiten des Schuldners effektiv erweitern sollen. Allzu strenge Voraussetzungen bergen die Gefahr, dass gerade KMUs

INDat Report 02_2020 von den Verfahren keinen oder nur zurückhaltenden Gebrauch machen werden. Dementsprechend sieht der Entwurf – in Übereinstimmung mit dem bisherigen französischen Recht – keine strengen Eingangsvoraussetzungen vor. Verlangt wird nur, dass sich der Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, die zu einem späteren Zeitpunkt in eine Insolvenz münden könnten. Der Nachweis der Wahrscheinlichkeit der Insolvenz innerhalb eines näher definierten (engen) Zeitraums wird nicht verlangt; auch werden keine formellen Anforderungen wie etwa ein »Viability-Test« oder eine Unterstützung durch eine bestimmte Gläubigerzahl eingeführt.

Hiervon streng zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit in diesem vorinsolvenzlichen Verfahren in Gläubigerrechte eingegriffen werden kann. Es ist eine Sache, den Schuldner den Zugang zu bestimmten Verfahren zu ermöglichen, um konsensuale Lösungen mit den Gläubigern zu finden; eine ganz andere Sache ist, diese Verfahren ohne deren Zustimmung mit Nachteilen für die Gläubiger zu verbinden. Soweit in den genannten Verfahren also etwa – wie von der Richtlinie vorgesehen – ein Moratorium angeordnet bzw. ein Sanierungsplan gegen den Willen bestimmter Gläubiger oder Gläubigergruppen beschlossen werden kann, ist dem Gedanken des Gläubigerschutzes Rechnung zu tragen. Dies gilt insbesondere im Fall einer vom Schuldner beantragten Verlängerung des Moratoriums über das von der Richtlinie vorgesehene Minimum hinaus. In Anlehnung an das französische Recht sieht der Entwurf auch die Möglichkeit vor, dass sich der Schuldner unter engen Voraussetzungen im Sanierungsverfahren von bestehenden vertraglichen Verpflichtungen lösen kann, wenn andernfalls eine Sanierung nicht möglich ist.

Vereinheitlichungsbedarf besteht auch bei der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt vorinsolvenzliche Verfahren durchgeführt werden können bzw. ab wann Insolvenzverfahren zwingend eingreifen sollten. Sowohl im deutschen als auch im französischen Recht spielt der Begriff der Zahlungsunfähigkeit (im französischen Recht: »cessation des paiements«) eine entscheidende Rolle. Er ist auch im Entwurf der Arbeitsgruppe Dreh- und Angelpunkt für die Abgrenzung der vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren von den Insolvenzverfahren.

Im deutschen Recht ist bekanntlich noch der (zusätzliche) Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 InsO) anzutreffen. Seine praktische Bedeutung wird verschiedentlich angezweifelt; auch ist er in seiner Komplexität kaum geeignet, in ein potenziell europäisches Wirtschaftsgesetzbuch transferiert zu werden. Der Entwurf sieht nach längerer Diskussion in der Arbeitsgruppe daher davon ab, zusätzlich zu der Zahlungsunfähigkeit weitere Eröffnungsgründe für das Sanierungsplanverfahren bzw. das Liquidationsverfahren einzuführen.

III. Zweiter Vereinheitlichungsschritt: Annäherung der Regelungen

Auf der Basis einer klaren Unterscheidung zwischen vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren und Insolvenzverfahren i. e. S. kann eine inhaltliche Annäherung in Angriff genommen werden. Was die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren (förmliches Sanierungsverfahren, Schlichtungsverfahren) anbelangt, führen bereits die Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie zu einem gewissen Mindestmaß an Harmonisierung. Daneben konnte die Arbeitsgruppe auch auf die mittlerweile jahrzehntelangen Erfahrungen mit den französischen Sanierungsverfahren sowie (wenn auch in begrenztem Maße) den deutschen Vorschriften zum Schutzschirm zurückgreifen.

Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass eine weitreichende deutsch-französische Annäherung möglich ist. Voraussetzung ist auf deutscher Seite allerdings der (politische) Wille, über das zur Richtlinienumsetzung unbedingt Notwendige hinauszugehen und die vorinsolvenzliche Sanierung als wesentlichen Eckpfeiler eines modernen Wirtschaftsrechts zu begreifen. Insbesondere bestehen aus deutscher Sicht keine Bedenken dagegen, neben einem eher förmlichen Sanierungsverfahren Regelungen zu einem nicht öffentlichen Schlichtungsverfahren einzuführen.

Auch bei dem – ab dem Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit einsetzenden – Insolvenzverfahren (Sanierungsplanverfahren, Liquidationsverfahren) ist eine weitergehende deutsch-französische Annäherung möglich. Anders als vielfach angenommen, ist insbesondere eine Einigung auf grundlegende Verfahrensziele ohne Weiteres möglich: Soweit eine Sanierung des Schuldners durch einen Sanierungsplan in Betracht kommt, sollte diese Möglichkeit privilegiert werden. Hierbei ist – nicht anders als im aktuellen deutschen Insolvenzrecht – ein Schutz für die überstimmten Gläubiger vorzusehen. Erst wenn eine Sanierung auf dieser Grundlage ausscheidet, bleibt es bei dem (alleinigen) Ziel der möglichst effektiven und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung.

In verschiedenen Kernbereichen des Insolvenzrechts zeigen sich durchaus ausbaufähige Grundlagen und z. T. auch Gemeinsamkeiten in Einzelfragen. Dies betrifft etwa das Schicksal gegenseitiger Verträge. Hier sieht der Entwurf Regelungen vor, die sich von den bestehenden deutschen Vorschriften vielfach

nicht wesentlich unterscheiden. Wie im aktuellen deutschen und französischen Recht ist auch die Position des Käufers, der eine bewegliche Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft hat, insolvenzfest; der Entwurf enthält ferner eine Sonderregelung für Forderungen, die durch eine Vormerkung gesichert sind. Schließlich kodifiziert der Entwurf die Rechtsfolgen, die sich aus der Novationstheorie des BGH für die Zession und die Aufrechnung ergeben.

Auch bei der Insolvenzanfechtung bauen das deutsche und französische Recht auf sehr ähnlichen Grundkonzepten auf. Unterschiede bestehen hier eher nur im Detail, wie etwa bei der Länge bestimmter Anfechtungsfristen.

Größere Schwierigkeiten bei der Vereinheitlichung ergeben sich daraus, dass das Insolvenzrecht verschiedentlich mit anderen Rechtsgebieten vernetzt ist. Dies betrifft etwa das Recht der Kreditsicherheiten. Der Entwurf arbeitet hier z. T. mit Öffnungsklauseln bzw. nimmt (im Einklang mit der EU-Insolvenzverordnung) eine Verweisung auf nationales Recht vor. So richtet sich etwa, um ein Beispiel zu nennen, die Stellung des Inhabers einer Hypothek oder Grundschuld nach dem Recht des Staats, in dem das betreffende Grundstück belegen ist.

Auch der Rang von Forderungen, die auf die Bundesagentur für Arbeit bzw. die französische Parallelinstitution (AGS – Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés) übergegangen sind, bleibt dem jeweiligen nationalen Recht überlassen. Dieses muss festlegen, wie diejenigen Institutionen, die Insolvenzgeld ausbezahlen, im Einzelnen (re-)finanziert werden.

Weitgehend dem nationalen Recht überlassen bleiben nach dem Entwurf auch die Regelungen zu den beteiligten Praktikern des Insolvenz- bzw. Restrukturierungsrechts. Dies betrifft insbesondere deren förmliche Qualifikationsvoraussetzungen, Auswahl und Bezahlung. Der Entwurf beschränkt sich ferner darauf, eine Mindestbeteiligung der Gläubiger vorzuschreiben; ob über ein von den verschiedenen Gläubigergruppen besetztes Kontrollorgan hinaus auch eine Gläubigerversammlung einberufen werden kann bzw. muss, bleibt dem nationalen Recht überlassen.

IV. Ausblick

Am 06.02.2020 hat die deutsch-französische Versammlung des Deutschen Bundestages und der Assemblée nationale die Einsetzung einer Arbeitsgruppe »Harmonisierung des deutschen und des französischen Wirtschafts- und Insolvenzrechts« beschlossen. Auch bei der Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie arbeiten Deutschland und Frankreich zusammen.

Im Gesamtbild scheint sich ein gewisser Perspektivwechsel abzuzeichnen: Es geht nicht mehr nur darum, das nationale Recht den jeweiligen Richtlinienvorgaben anzupassen und hierbei im Zweifel das gerade noch mögliche »Minimum« an Umsetzung vorzusehen. Ziel muss es vielmehr sein, von vornherein koordiniert vorzugehen, um einen als solchen wahrnehmbaren

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deutsch-französischen oder europäischen Rechtsraum zu schaffen, der sich im Wettbewerb der Rechtsordnungen – auch und gerade im Verhältnis zum frisch aus der EU ausgetretenen Großbritannien – behaupten kann. Der Entwurf möchte hierbei Denkanstöße dafür geben, wo und auf welche Weise eine weitergehende Annäherung denkbar und wünschenswert ist. « 55