Eldelitofiscal aduanerode contrabando
Dr. Marcelo Flores Serna, Socio Director de Flores Serna & Asociados
Como parte de la vida humana y desde los primeros vestigios históricos, el mercadeo siempre ha sido una de las principales actividades de la cotidianeidad y, dada su expansión, se han creado leyes que permiten el intercambio de mercadería, incluida la que se lleva a cabo con otros países. Dentro de esa dinámica, surgen conductas ilícitas como lo es el contrabando; respecto al cual se propone atender los elementos positivos de la teoría del delito, a efecto de vislumbrar qué es lo que lo compone, así como el contexto reglamentario de esta conducta antisocial, para contar con un panorama preciso de las principales disposiciones respecto a este delito
CONDUCTAS TIPOLÓGICAS QUE PREVIENEN
EL DELITO DE CONTRABANDO
El delito de contrabando encuentra su fundamento en el Código Fiscal de la Federación (CFF), ubicándolo en el Derecho Penal Fiscal, del cual Rodríguez Lobato comparte la siguiente definición: El incumplimiento de las obligaciones fiscales, sustantivas o formales, que las normas jurídicas tributarias imponen a los contribuyentes debe traer consigo, y en efecto lo trae, como consecuencia la aplicación de una sanción, lo cual da origen al llamado Derecho Penal Fiscal que establece normas y principios sustanciales y procesales de carácter general, aplicables para sancionar violaciones específicas de la legislación tributaria general.1
Hay tipos delictivos o conductas consideradas como delito, que no se van a encontrar en la legislación penal, como es el caso del contrabando, pues es una conducta que tiene como bien jurídico tutelado los ingresos del Estado; por tanto, su descripción la encontramos en un ordenamiento diverso como lo es el mencionado CFF, específicamente en su artículo 102, que dice:
Artículo 102. Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías:
I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.
II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.
III. De importación o exportación prohibida.
También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello…
Estas son las conductas tipológicas del delito de contrabando que encontramos:
Hay tipos delictivos o conductas consideradas como delito, que no se van a encontrar en la legislación penal, como es el caso del contrabando…
• Conducta de acción: introducir o extraer del país las mercancías.
• Elementos objetivos: omisión del pago de las contribuciones causadas por dicha operación; no contar con la autorización de la autoridad competente cuando así lo exija el procedimiento respectivo; importación o exportación de artículos prohibidos.
• Elementos subjetivos: el no atender las normas tributarias de la importación o exportación de mercancías, que generen un perjuicio a los ingresos del Estado, ya sea de manera intencional, por negligencia o desconocimiento de dichas disposiciones.
• Elementos normativos: el pago total o parcial, sin permiso de la autoridad competente y las mercancías prohibidas.
El quinto párrafo del referido artículo describe una conducta que se equipara al contrabando genérico, del cual Osorio y Nieto comenta:
Nos encontramos frente a una conducta en la cual existe una introducción legal de mercancías extranjeras a territorio nacional, pero dentro de los límites de las zonas libres, que son áreas en las cuales se otorgan desgravaciones o franquicias fiscales y el delito se comete cuando las citadas mercancías salen de las mencionadas áreas al resto del país, independientemente del destino que se les dé, se comercialicen o no, el sólo hecho de que los bienes en cuestión salgan de la zona libre configura el delito.2
1 Rodríguez Lobato, Raúl. Derecho fiscal. Editorial Oxford. México. 2006
2 Osorio y Nieto, César Augusto. Delitos Federales. Editorial Porrúa. México. 2001, p. 223
También cometen contrabando quienes, estando en la Zona Libre de la Frontera Norte (ZLFN) –Baja California y parte del estado de Sonora, Baja California Sur, Salina Cruz, Oaxaca, Caborca, Sonora, Comitán de Domínguez, Chiapas, Franja Fronteriza Sur, frontera con Guatemala– introducen al resto del país mercancías, omitiendo el respectivo pago de las contribuciones que genera dicho movimiento fiscal, no cuenten con la autorización de autoridad competente o se trate de mercancías prohibidas.
Otra modalidad del delito de contrabando que se desprende de este párrafo consiste en extraer (conducta de acción), de los recintos fiscales o fiscalizados (elemento objetivo), sin que hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello (elementos subjetivos y normativos). Como consecuencia de lo anterior, el artículo 102, en sus cinco primeros párrafos, establece las siguientes conductas tipológicas:
1. Importar.
2. Exportar.
3. La omisión del pago de las contribuciones (generales o específicas) que se hubiesen generado por dicha transacción.
4. No contar con el permiso de la autoridad competente, siempre y cuando sea un requisito exigible para dicha operación.
5. Importar o exportar mercancías prohibidas, por ejemplo: peces vivos depredadores, en sus estados de alevines, juveniles y adultos; totoaba fresca o refrigerada, o bien congelada; huevos de tortuga; semillas de amapola, harina de semillas de amapola (adormidera), semillas de amapola (adormidera), semillas y esporas de marihuana.
6. Introducir, de una zona libre al resto del país, mercancías de las cuales no se haya pagado la contribución correspondiente, no se tenga el permiso correspondiente o se trate de mercancías prohibidas.
7. Extraer, de recintos fiscales o fiscalizados, las mercancías que hubiesen sido retenidas por cualquiera de las hipótesis previstas en las fracciones I, II y III, sin autorización de la persona facultada para hacerlo. Son varias las conductas que este tipo penal, previsto en el CFF, va a considerar como configurativas del delito de contrabando, esencialmente se actualiza en la importación y exportación de mercancías, que surge de la necesidad básica del individuo de mercar productos o servicios; por esa transacción, el sistema financiero y fiscal del Estado mexicano ha legislado contribuciones y cuotas compensatorias que encuentran su obligatoriedad del pago al momento de introducir o remitir mercancías del país. Es ahí en donde surge la obligación de cubrir ese crédito fiscal; en caso contrario, se prevén las sanciones correspondientes y los procedimientos para hacerlas efectivas.
Ahora bien, obsérvese la siguiente imagen:
Rutas de contrabando en el mundo
Principales flujos de bienes y persona practicados por organizaciones criminales
Heroína Tráfico de clandestinos Falsos medicamentos Oro
Cocaína Tráfico de mujeres Bienes de origen animal Casiterita (mineral)
Armas Productos falsificados Madera
Fuente: “Rutas del Contrabando”. El economista. Véase en: http://eleconomista.com.mx/files/imagecache/infografia_nota_completa/files/rutascontrabando160712.png
El principal producto contrabandeado en México es la cocaína con dirección a los Estados Unidos de América (EUA), así como el tráfico de clandestinos, y viceversa, son las armas las que se introducen a nuestro país de manera ilícita. De lo anterior, se puede denotar que, aunado a la falta de atención prevista para las disposiciones fiscales, los principales productos de contrabando son los dedicados al crimen organizado, por lo que es un problema latente y cotidiano, que deben atender tanto las autoridades fiscales como las penales.
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA COMISIÓN DE ESTE DELITO
La antijuridicidad es uno de los elementos positivos de la teoría del delito, pues, para que una conducta típica sea antijurídica, debe contravenir la juridicidad del Estado de Derecho; esto, debido a que lo antijurídico, es lo contrario a la ley o al Derecho. En virtud de lo anterior, la antijuridicidad sería:
• Formal: puesto que la conducta posiblemente antijurídica debe controvertir leyes vigentes, esto es, el Derecho positivo.
• Material: el desplazamiento de la conducta va a generar un resultado que atenta contra la sociedad y el bien jurídico tutelado por el tipo penal.
En consecuencia, este elemento positivo va a ser la calificación que se le dé a la conducta realizada, respecto a su apego o no a las leyes; lo anterior es así, ya que el agente activo del delito va a expresar su voluntad de realizar una conducta que atenta contra las leyes, en las cuales se encuentran contenidos y protegidos los derechos de los ciudadanos y del Estado, como ente administrador del pueblo; y son esos derechos los que proporcionan la seguridad jurídica. En el caso de contrabando, la antijuridicidad se encuentra cuando el agente activo del delito importa y exporta:
1. Sin haber cubierto las contribuciones o cuotas compensatorias que correspondan.
… los principales productos de contrabando son los dedicados al crimen organizado
2. Sin contar con los permisos requeridos, si así se establece para dicha mercancía.
3. Mercando productos prohibidos.
Como todo elemento que construye el delito, va a encontrar su aspecto negativo, es decir, las causas de justificación que, en caso de existencia, restan ese calificativo antijurídico a la conducta.
POSIBLES CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación serán esos motivos que hacen una conducta, inicialmente contraria a Derecho, jurídica, esto es, legal; puede ser que la conducta realizada se adecue exactamente al tipo penal en estudio, lo que nos produce tipicidad; sin embargo, para llegar a castigarla, dicha conducta debe ser antijurídica, pero si existe alguna de las causas que justifican la conducta, se destruye esa calificación de antijuridicidad y, en consecuencia, la configuración del delito.
Así, el Código Penal Federal (CPF), en su artículo 15, prevé como causas de exclusión del delito las siguientes:
1. Ausencia de voluntad del agente.
2. Inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito.
3. Consentimiento del titular del bien jurídico afectado.
4. Legítima defensa.
5. Estado de necesidad.
6. Cumplimiento de un deber.
7. Ejercicio de un derecho.
8. Error invencible.
9. Casos fortuitos.
Para acceder al artículo 15 del CPF, escanee el código QR
En virtud de lo anterior, la posible causa de justificación para el delito de contrabando se puede encontrar en el error y en los casos fortuitos, puesto que, al momento de realizar la importación o exportación de mercancías, una situación equívoca de la realidad puede llegar a afectar el papeleo o la determinación de la contribución a pagar, inclusive el mismo error humano de haber transportado mercancías diferentes, que no corresponden a la papelería presentada.
CULPABILIDAD
El animus delicti del sujeto activo del delito, la intención que ponga en la conducta realizada, constituirá el grado de reproche que se hará respecto a su acción. Si la persona, a sabiendas de que la conducta que realiza es un delito, aun así lo hace, está actuando con dolo, toda su intención está puesta en que ocurran dichos eventos; no obstante que puede considerarse como un delito y traer consigo consecuencias jurídicas para todos los involucrados. Sin embargo, la ley también prevé los casos de culpa, esto es, se produce el mismo resultado antijurídico, pero la intención de la persona no era generarlo o no supo prever el resultado típico antijurídico, cuando debía hacerlo.
En el delito de contrabando encontramos que, en las conductas descritas por el legislador, este puede llevarse a cabo bajo el dolo y la culpa, de la siguiente manera:
Dolo
Culpa
Importar o exportar mercancías prohibidas; introducir, de una zona libre al resto del país, mercancías de las cuales no se haya pagado la contribución correspondiente, no se tenga el permiso correspondiente o se trate de mercancías prohibidas
Extraer, de recintos fiscales o fiscalizados, las mercancías que hubiesen sido retenidas, sin autorización de la persona facultada para hacerlo
La omisión del pago de las contribuciones que se hubiesen generado por dicha transacción
No contar con el permiso de la autoridad competente
Es importante recordar que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento; una persona no puede decir que no sabía que lo que realizaba era delito, pues, como es de consabido derecho, a cada promulgación de ley, reforma, adición, abrogación o derogación, se le da la publicidad que necesita dicho acto jurídico para tener validez y obligatoriedad, por lo que no debe confundirse la culpa con una situación de ignorancia. Si bien es cierto el juzgador podrá tomar en cuenta el grado de escolaridad del sujeto activo al momento de realizar el delito, también lo es que la ignorancia no puede considerarse ni como culpa ni como causa de justificación.
PUNIBILIDAD
Aquí, es preciso recordar el ius puniendi que ostenta el Estado, como esa facultad de investigar, perseguir y castigar los delitos; pues, esta es parte integrante de la seguridad jurídica. Así, la punibilidad va a sugerir ese apercibimiento al individuo de la consecuencia legal en caso de cometer una conducta que encuadre tipológicamente el delito correspondiente; y, de tal manera, crear en la conciencia del ciudadano el respeto a los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.
De este modo, las penas correspondientes al delito de contrabando van a atender a la cuantía de las mercancías transportadas, atendiendo al artículo 104 del CFF, como sigue:
• Monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas hasta la cantidad de $1’603,710.00
• La suma de ambas (contribuciones y cuotas compensatorias) hasta la cantidad de $2’405,540.00
• Monto de las contribuciones o de cuotas compensatorias omitidas excede la cantidad de $1’603,710.00
• La suma de ambas (contribuciones y cuotas compensatorias) excede la cantidad de $2’405,540.00
• Cuando se trate de mercancías de tráfico prohibido
• Cuando no sea posible determinar el monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas
• Cuando se trate de mercancías que, requiriendo de permiso de autoridad competente, no cuenten con él
Para acceder al artículo 104 del CFF, escanee el código QR
Prisión de tres meses a cinco años
Prisión de tres a nueve años
Prisión de tres a nueve años
Prisión de tres a seis años
Estos son los parámetros establecidos por la ley, en la que el juzgador, al momento de resolver que se encuentra ante una conducta típica, antijurídica y culpable, va a punir atendiendo a su vez el grado de participación, el grado de reprochabilidad, el resultado, la información socioeconómica del agente activo del delito, la existencia de atenuantes o agravantes en su caso, aplicando la pena que se encuentre en el marco legal y respetando los mínimos y máximos establecidos para la comisión de este tipo de conductas ilícitas.
SANCIONES PARA COPARTÍCIPES DEL DELITO
La coparticipación delictiva o codelincuencia es un fenómeno complejo difícil de determinar, pues habrá que investigar y descubrir el auténtico deseo o
intención de cada uno de los participantes. Para que exista coautoría delictiva o codelincuencia, es necesario que se presenten, por lo menos, dos requisitos:
a) Que el coparticipante haya tenido el deseo y la intención de cometer el delito de que se trate.
b) Que el coparticipante haya ejecutado uno o más actos materiales, encaminados hacia la realización del delito. 3
En las diversas conductas que establece el artículo 102 del CFF, me atrevo a decir que varias de ellas no pueden ser realizadas únicamente por el contribuyente, pues necesitaría la ayuda de otra persona ya sea para realizar la transacción de pase de la mercancía o para la transportación y distribución de la misma. Lo cual trae consigo también responsabilidad penal, prevista en este ordenamiento, a toda persona que coadyuve de una u otra manera para la realización del delito de contrabando.
El CFF prevé la coparticipación en el delito de contrabando en su artículo 105.
Para acceder al artículo 105 del CFF, escanee el código QR
EL CASO DE PRESUNCIÓN DE CONTRABANDO
El artículo 103 del CFF establece un listado de 20 conductas que dispone, como “presunción”, la
El listado de estas actividades refiere también a las personas y funcionarios que sean cómplices del contrabando, ya sea que el funcionario no realice el reconocimiento respectivo cuando se debía hacer o cuando tolere este tipo de conductas con algún otro compañero; también comete el delito de fraude en coparticipación quien comercie las mercancías que hayan entrado al país de manera ilegal; así como las personas que intenten introducir sus mercancías con papeles o datos falsos, o alteren la documentación o los sellos y medios de seguridad, que la aduana prevé para el paso legal de los productos; siendo que, como lo dispone el mismo numeral 105 del CFF, las penas serán las mismas a las del tipo de contrabando genérico.
3 Millán González, Arturo. La defraudación fiscal y sus consecuencias penales. 4a. edición. Editorial Pac. México. 2003
comisión del delito de contrabando, señalando, a continuación, las más importantes:
• Descubrir mercancías extranjeras sin la documentación aduanera respectiva.
• Encontrar vehículos extranjeros fuera de la zona permitida, sin la documentación correspondiente.
• No justificar faltantes o sobrantes de mercancías que resulten en la descarga de los medios de transporte, respecto de las consignaciones en los manifiestos o guías de carga.
• Descubrir mercancías extranjeras a bordo de una embarcación en tráfico mixto, sin documentación alguna.
• No justificar el faltante de mercancías nacionales embarcadas para tráfico de cabotaje.
• Una aeronave con mercancías extranjeras aterrice en lugar no autorizado para el tráfico internacional.
• Las mercancías extranjeras se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado para la entrada a territorio nacional o la salida del mismo.
• Desviación de las rutas fiscales, o bien que sean transportadas en medios distintos a los autorizados.
A todo ese catálogo de conductas que describe el artículo 103 del multicitado CFF, le van a corresponder las sanciones que prevé el artículo 104 del mismo ordenamiento en su fracción IV, esto es, pena privativa de la libertad de tres a seis años.
Para acceder al artículo 103 del CFF, escanee el código QR
Pero la crítica de este artículo va en el sentido de presumir por consumado el delito de contrabando
cuando surja a la vida jurídica alguna de las hipótesis previstas por el numeral 103; en virtud de cuestionar dónde queda la seguridad jurídica del ciudadano cuando la autoridad penal presume la comisión de un delito por conductas asimiladas al tipo principal. Es cierto que dentro del sistema jurídico mexicano existe la presunción legal y humana, inclusive como prueba aportada por las partes en cualquier juicio, pero aquí se está hablando ya de la comisión de un delito, la realización de una conducta típica genérica, esto es, el contrabando; por una conducta similar por la presunción contemplada en esta colaboración.
No hay delito si no existe el tipo penal que lo describa. Entonces, ¿cómo se intenta penar una conducta? No es el tipo penal ni genérico ni específico, sino que son conductas similares o resultado del contrabando. ¿Cómo piensa el legislador que se va a sancionar un tipo penal si, como su nombre lo indica, es una mera presunción? Y no nada más de la existencia del tipo y del delito, incluso se presume su comisión, esto es, que efectivamente se realizó.
Situación que afecta al principio de legalidad y seguridad jurídica, puesto que, con esa posibilidad de presumir la comisión del delito de contrabando, ya se prevé una responsabilidad y sanción penal respecto a dichas acciones.
LA QUERELLA DE LA SHCP COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
A la luz de lo dispuesto por el artículo 92 del CFF para comenzar la función investigadora del Estado por la posible comisión de un delito, al tratarse de delitos no graves, la misma debe ser iniciada por querella del ofendido y víctima, esto es, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). De la querella, Hidalgo expone: La querella es un requisito de procedibilidad en delitos de acción pública, es decir, aun cuando existe interés del Estado en la persecución del hecho delictivo, cede ante un derecho prioritario de la víctima en su persecución, no por voluntad sino por conveniencia.4
4 Hidalgo Murillo, José Daniel. Querella y derecho penal en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). México. 2015
Para acceder al artículo 92 del CFF, escanee el código QR
Obsérvese el siguiente esquema:
Todos los delitos graves o no graves son de interés social y, en consecuencia, públicos, pues todos son afrentas contra la colectividad y la paz social; sin embargo, “por conveniencia”, el Estado supedita la activación del procedimiento penal a la víctima en virtud de que existen conductas ilícitas que vulneran bienes jurídicos más sensibles para la sociedad que otros. No es lo mismo investigar y perseguir el delito de homicidio, el cual atenta en contra de la vida de uno de los individuos, que investigar el delito de contrabando, que atenta en contra del peculio del Estado, esto es, cuestiones de obligaciones fiscales y dinero. En consecuencia, uno de los delitos que necesita la querella del ofendido o víctima es el contrabando.
De manera particular, el delito de contrabando requiere que el fisco federal declare que ha sufrido o pudo sufrir perjuicio por las conductas previstas por el artículo 102 del CFF; esto es, el tipo penal del contrabando genérico, entendiendo un perjuicio como ese menoscabo en la ganancia o ingreso que se esperaba obtener. El erario federal, al momento de importar y exportar mercancías, va a establecer las contribuciones y cuotas compensatorias que deben pagarse por tal transacción, de modo que, al cometerse el contrabando, el perjuicio se encuentra en esa omisión de pago de los productos que son ingresados o egresados del país, lo cual debe declararse previamente por el ofendido, esto es, la SHCP. •
