經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 保成法學苑 103 年東吳大學法律研究所 精選試題解析 壹、憲法與行政法 一、由於洪仲丘案的影響我國軍事審判制度有了重大的變革，民國 102 年 8 月 13 日修正公布軍事審判法相關條文（第 1 條、34 條及 237 條），而在是 年 11 月間，國防部高等軍事法院認為該修正條文違反憲法之規定，且廢 除軍事審判制度，將侵害軍法官之工作權。而在審理某案件時，認為軍事 審判法有違憲法平等之要求，因此聲請大法官會議解釋。請問軍事法院法 官是否可以聲請解釋，又應依據何規定聲請解釋 ? 又該案件之當事人，倘 若對於軍法官聲請解釋有所異議，應採取何種措施。若為國防部認為軍事 審判法制度修正有違憲法規定，是否得聲請解釋，又應依據何規定聲請解 釋？ 大 法 官 倘 若 於 103 年 2 月 間 始 宣 告 軍 事 審 判 法 修 法 部 分 違 憲，「 應 自 本 解 釋 公 布 之 日 起 至 遲 一 年 屆 滿 時， 失 其 效 力 」， 如 此 應 如 何 處 置？ 【A 組】
破題 本題主要可分為兩大部分，第一部分涉及法官之釋憲聲請程序以及軍事法院定位之 爭議；第二部分則是大法官宣告定期失效後，對於個案應如何處理之爭議。此題涉及軍 事審判法相關爭議，應為胡博硯老師所命題。
擬答 軍事法院法官應可依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項、第 9 條、 釋字第 371 號解釋聲請大法官解釋： 依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第 5 條第 2 項之文義，得就其受理之 案件，對其所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義，而得裁定停止訴訟程 序提起釋憲者，僅限於最高法院與行政法院。後經釋字第 371 號解釋，其得聲請 解釋之主體擴大至各級法院。 077
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然軍事法院是否為前開解釋所指之「法院」不無疑義。依據釋字第 436、704 號 解釋，軍事審判乃是國家刑罰權之一部，在文義上其雖仍未明白表示軍事法院是 否為前開所指之「法院」，惟從體系解釋來看，軍事法院既職司軍事審判工作， 掌握國家刑罰權，其性質上即與一般刑事審判無異，均可能面臨適用法令有違憲 之虞的情形，依此目的性之考量，其應得聲請釋憲。 惟觀諸軍事審判法之規定，軍事法院之上級機關乃為國防部，依大審法第 9 條之 規定，聲請解釋機關有上級機關者，其聲請應經由上級機關層轉，是以軍事法院 縱欲聲請解釋，仍應交由國防部進行層轉，由國防部之上級機關行政院聲請，始 可為之。
原因案件之當事人，倘若對於軍法官聲請解釋有所異議，依現行法無從救 濟之： 法官聲請釋憲程序，其中心思想乃在於貫徹憲法第 80 條所稱之法官依法獨立審 判以及維護憲法最高性之價值，當法官所應適用之法令有違憲之虞時，為避免法 官違背其良知適用違憲之法律，遂允法官停止其審判程序，聲請大法官解釋。 惟此項聲請大法官解釋之目的究為人民主觀權利之保護抑或是客觀法秩序之維 持？當原因案件之當事人不欲聲請大法官解釋時，受理該原因案件之法官可否無 視原因案件當事人之權利保護，逕自聲請大法官解釋，不無疑義。 按憲法保障人民訴訟權，乃係在於「確實迅速之保護」，而法官停止訴訟程序並 聲請大法官解釋，對於訴訟程序勢必有所延宕，而與前開訴訟權保障意旨相違， 惟考量裁判所適用之法令有違憲之可能，為確保裁判與憲政秩序無違，此時對於 人民在訴訟上之處分權予以限制，應尚未逾越必要程度，是以，縱人民不願聲請 大法官解釋，法院仍得基於其職權裁定停止訴訟程序聲請大法官解釋，而此裁定 不得抗告之。
若為國防部認為軍事審判法制度修正有違憲法規定，是否得聲請解釋，又 應依據何規定聲請解釋？ 按中央或地方機關，於其行使職權適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關 之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者，得 聲請大法官解釋，大審法第 5 條第 1 項第 1 款定有明文。 復按大審法第 9 條之規定，聲請解釋機關有上級機關者，其聲請應經由上級機關 層轉。 查軍事審判法之主管機關乃為國防部，倘國防部於適用本題所示之修正後軍事審 判法條文時，認有違憲之虞，即可依據前開大審法第 5 條第 1 項第 1 款、第 9 條
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之規定，層轉行政院，由行政院聲請大法官解釋。
大法官倘若於 103 年 2 月間始宣告軍事審判法修法部分違憲，「應自本解 釋公布之日起至遲一年屆滿時，失其效力」，如此應如何處置？ 裁定停止程序而聲請大法官解釋之原審法院，於大法官為「定期失效」宣告之解 釋後，就原案件應如何處置，學說上迭有爭議。有論者認為大法官既已為違憲宣 告，自無重複適用違憲法律之理，故對於舊法即不應予適用；亦有認為舊法既未 失效，法院仍有依據該法裁判之義務。 有力見解則認為，此時法官應裁定繼續停止訴訟程序，待定期失效期間經過後， 再繼續進行裁判，以避免適用違憲法律之尷尬處境。同此見解，大審法修正草案 第 55 條亦採取相同看法，認法官得裁定停止訴訟程序，待定期失效期間終了後， 再行裁判。
建議 本題除第一小題部分較少學者提及之外，其餘部分皆屬常出現之考點，尤其是釋憲 程序應適用之法條，特別是有關於層轉之規定，在作答時務必不能漏掉。而關於定期失 效之考點，近年來也不斷地出現在考試上，在大審法修正草案提出之後，相關的條文， 務必要掌握。
參考資料 胡博硯，〈「軍審法」將復辟？〉，《月旦法學教室》，第 136 期，2014 年 2 月，頁 66 ～ 72。
二、日前媒體報導陽明山國家公園內國有土地長年遭私人甲竊占蓋屋，陽明山 國家公園管理處卻放任違建續存，未予查報拆除，引發民怨。為此，主管 長官乙乃追究行政責任，認承辦課薦任第七職等課長丙廢弛職務，遂將其 調離主管職位，並給予「記過一次」處分。同時，監察院依職權復主動調 查此案，認為丙違法失職事證明確，予以彈劾，並移送公務員懲戒委員會 審議（以下簡稱公懲會）。公懲會審議後，對丙作成「降貳級改敘」懲戒 處分之議決。試問： 丙若不服乙對其所為之記過處分，向內政部訴願審議委員會提起訴願尋 求救濟。內政部訴願審議委員會應為如何之決定？ 主管長官乙對丙所為「記過一次」處分之效力，是否會因公懲會之「降 貳級改敘」懲戒處分而受到影響？
【A 組】
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破題 本題分兩小題，第一小題為傳統公務員法的考點，即公務員懲戒之救濟途徑問題； 第二小題則是公務員懲戒委員會（下稱公懲會）之懲戒與主管機關之懲戒間之關係。
擬答 內政部訴願委員會應依訴願法第 77 條第 8 款作成不受理決定： 按對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，訴願委員 會應作成不受理決定，訴願法第 77 條第 8 款定有明文。 查「記過處分」之性質是否為行政處分，學說迭有爭議，其爭點乃係在於其是否 對於公務員發生直接法效性。如僅為「記過一次」其對於公務員之身分、財產皆 未造成任何直接影響，故尚難認其為行政處分，如對於該記過處分不服，則應循 公務人員保障法第 77 條之申訴與再申訴，不得提起訴願，實務亦採取相同見解。
主管長官乙對丙所為「記過一次」處分之效力，是否會因公懲會之「降貳 級改敘」懲戒處分而受到影響： 按對於同一事件，若重覆處罰，即違反一事不二罰原則。而同一事件經主管長官 已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力，稽核公務員 懲戒處分執行辦法第 6 條定有明文。故對同一事件，應以懲戒機關之處罰為主， 若已有懲戒處分或已移送公懲會審議，則懲處處分失其效力。 經查本件既已移送公懲會懲戒，並經公懲會作成「降貳級改敘」懲戒處分，是以 針對課長丙之廢弛職務之同一事件，依據前開見解，自不應再為處罰，是以依據 稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條之規定，主管長官乙對丙所為「記過一次」 處分，即應失其效力。
建議 本題涉及稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條之規定，如對於本條文能有基本理 解，應不難作答。
貳、民法與民事訴訟法 一、甲雜誌社主動郵寄「時尚雜誌」某期一冊予某大學住校生乙；室友丙代為 拆閱，見該冊附一郵政劃撥單，載明於當月底之前訂閱「時尚雜誌」一年 者得享原價新台幣 3000 元 8 折優惠。室友丙閱後，認該雜誌正為就讀服
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裝設計系之乙所需，爰持乙之郵局存摺及乙之印章、身分證，至郵局提領 2400 元，並以乙之名義如數劃撥款項予甲雜誌社。嗣乙得悉此事，以事前 完全不知情為由，要求甲雜誌社退還 2400 元；乙並主張：室友丙係 冒名提領，要求郵局補回存款；另擬追究室友丙之民事法律責任。甲雜 誌社、郵局及室友丙得為如何抗辯？何者有理？ 試按我國民法規定逐一解 析之【※ 須敘明法律依據】。
【A、C 組】
破題 本題應為侯瑞瑗老師所出，涉及表見代理中表見事實之判斷，以及活期存款遭盜 領時，金融機構之清償是否發生清償之效力。至於最後一小題，則須假設乙不能要回 2400 元及乙可以要回 2400 元時，丙可能為之抗辯為何。
擬答 乙要求甲退還 2400 元，有理由： 按民法（下同）第 170 條第 1 項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行 為，非經本人承認，對於本人不生效力。次按有實務見解 1 認為，印鑑、證件等 相關文件，非基於同意下所交付，無表見代理之外觀，不成立表見代理。 查丙未經乙授與代理權，即持乙之存摺及印章、身分證，至郵局提領 2400 元， 並以乙之名義如數劃撥款項予甲，甲可能抗辯丙前述行為係表見代理，若甲非因 過失而不知丙無代理權，依第 169 條規定乙應負授權人責任。 惟丙持有乙之存摺及印章、身分證，係非基於乙同意下所交付，依前述實務見 解，無表見代理之外觀，不成立表見代理。故甲若為前述抗辯，其抗辯無理由。 綜前所述，甲、乙間無契約關係存在，甲無法律上原因受有乙之 2400 元之利益， 致乙受有同額損害，且具直接因果關係，甲依第 179 條規定應返還乙 2400 元。
乙要求郵局補回存款，無理由： 按實務見解 2 認為，金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具消費寄託之性質， 於活期存款盜領，若盜領人持有存戶之真正存摺、印章，銀行向盜領人所為之清 償，發生清償效力。 查郵局可能抗辯丙持有乙之真正存摺、印章、身分證，而向盜領人為清償，應生
1
台灣台北地方法院 99 年重訴字第 694 號判決。
2
最高法院 57 年台上字第 2965 號判例。
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清償效力，乙已無請求郵局清償 2400 元之請求權。 次查，丙持乙之真正存摺及印章、身分證，至郵局冒乙名提領 2400 元，依前述 實務見解，郵局向丙為清償，生清償之效力。是以，乙已無請求郵局清償 2400 元之請求權。
乙追究室友丙之民事法律責任： 按前所述，乙得要求甲退還 2400 元。惟若法院認為丙所為之代理行為係表見代理， 乙應負授權人責任，依題示，甲應係主張丙有權代理，乙不得要求甲退還 2400 元。 丙可能抗辯若係無權代理，乙得要求甲退還 2400 元而未受損害，乙不得依第 184 條第 1 項前段規定，請求丙賠償 2400 元。 若係表見代理而代理行為有效，乙受有 2400 元之損害，乙得依第 184 條第 1 項 前段規定，請求丙賠償 2400 元，惟乙亦因此得到某期一冊之時尚雜誌及得請求 甲給付接下來一年之時尚雜誌之請求權，依第 216 條之 1 之損益相抵規定，丙應 賠償之金額已扣減至 0 元。 綜上所述，若丙為前述之抗辯，其抗辯有理由。
建議 本題主要考驗考生是否了解表見代理之要件、活期存款盜領及損益相抵。這些考點 無論是研究所考試或國家考試，都是重要考點，考生務必把握。
二、甲、乙之間訂有買賣 A 機器之契約，今因乙交付之 A 機器有瑕疵，甲乃將 乙列為被告向法院提起損害賠償之訴。於訴訟中甲主張：「其與乙之間訂 有買賣契約，今因乙交付之 A 機器有瑕疵，其可依物之瑕疵擔保之相關規 定請求乙修補該機器，並依第 227 條第 1 項依關於給付遲延之規定請求損 害賠償。其尚主張因乙交付有瑕疵之機器造成其受有瑕疵結果之損害，其 可依民法第 360 條之規定請求賠償，該條所稱之損害包含瑕疵結果損害。 即使該契約在成立前已存在，仍可構成不完給付之債務不履行責任。」乙 則主張：「其與甲之間雖訂有買賣契約，但該買賣契約已因意思表示錯誤 而合法撤銷，即使該買賣契約未合法撤銷，其所交付之 A 機器雖有瑕疵存 在，但該瑕疵乃於契約成立前即已存在，其不負不完全給付債務不履行之 責，且民法第 360 條所稱之損害賠償僅包含瑕疵損害，不包含瑕疵結果損 害。再者，依物之瑕疵擔保之規定無法導出出賣人負有瑕疵之物修補之義 務。」試問就上述甲、乙之主張法院應如何處理，始能貫徹第一審程序充 實化與集中化之目標？如甲於第二審始於訴訟外解除買賣契約，其因而將 082
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原先之瑕疵給付債務不履行損害賠償請求變更為民法第 260 條之損害賠償 請求，第二審法院應否准許？
【C 組】
破題 本題為劉明生老師所出，難度很高。主要是因為審理程序充實化與集中化對於考生 來說，既抽象又繁雜。舉凡聽審請求權、訴訟標的之採用、訴訟促進義務與失權效、闡 明義務範圍等每一個都可以獨立出成一題的概念，均與審理程序充實化與集中化有關。
擬答 法院應為如下處理，以貫徹第一審程序充實化與集中化之目標： 應採新訴訟標的之二分肢說： 為貫徹同一紛爭同於一次程序即獲得終局解決，宜採新訴訟標的理論之二分肢說 3。 有本題甲主張之事實所生之數請求權均為債權之請求權，為與其他買賣相關之 事實所生之債權請求權區別，法院應命甲表明特定訴訟標的之原因事實，即應 表明簽訂買賣契約之日期、A 機器之編號等 4。 應完整與儘早履行法定闡明義務： 對於事實上爭點，當事人如有誤認或忽略，法院應闡明： 甲、乙間有買賣契約之事實，依乙之陳述，乙已為自認，此事實非事實上爭點。 乙交付之 A 機器有瑕疵之事實，依乙之陳述，乙已為自認，此事實非事實 上爭點。 甲、乙間有買賣契約因意思表示錯誤而合法撤銷之事實，法院應闡明甲為否 認或自認。 對於法律上爭點，基於法官知法原則，法院不受當事人爭執法觀點之拘束，法 院無須就當事人爭執之法律上爭點闡明 5： 瑕疵於契約成立前即已存在，乙是否不負不完全給付債務不履行之責，係當 事人爭執之法觀點，為法律上爭點。 民法第 360 條所稱之損害賠償，是否包含瑕疵結果損害，係當事人爭執之法 觀點，為法律上爭點。 出賣人依物之瑕疵擔保規定，是否負有瑕疵之物修補之義務，係當事人爭執 3
劉明生，《民事訴訟第一審程序充實與集中原則，民事訴訟法實例研習》，二版，2013 年 10 月，頁 111、112。
4
劉明生，《民事訴訟第一審程序充實與集中原則，民事訴訟法實例研習》，二版，2013 年 10 月，頁 113。
5
劉明生，《民事訴訟第一審程序充實與集中原則，民事訴訟法實例研習》，二版，2013 年 10 月，頁 105、114、115。
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之法觀點，為法律上爭點。
法院應予准許： 按民事訴訟法（下稱民訴法）第 447 條第 1 項第 2 款規定，事實發生於第一審法 院言詞辯論終結後，當事人得提出新攻擊或防禦方法。 次按前所述，本文採新訴訟標的理論二分肢說，是以變更實體法上請求權基礎， 非訴訟標的之變更。 甲於第一審時，未有解除買賣契約之事實，甲於第二審始於訴訟外解除買賣契 約，並將此事實提出第二審法院，而將原先之瑕疵給付債務不履行損害賠償請求 變更為民法第 260 條之損害賠償請求。甲將此解除買賣契約之事實提出於法院， 為新攻擊方法。 惟如前所述，甲於第一審時，未解除買賣契約，因而甲於第一審時，無解除買賣 契約之事實，故甲解除買賣契約之事實，為第一審法院言詞辯論終結後發生之新 事實。是以甲依民訴法第 447 條第 1 項第 2 款規定，得於第二審法院提出除買賣 契約事實之新攻擊方法，以保障其聽審請求權。 綜前所述，甲第二審始於訴訟外解除買賣契約，甲得於第二審法院提出解除買賣 契約事實之新攻擊方法，而原先之瑕疵給付債務不履行損害賠償請求變更為民法 第 260 條之損害賠償請求，法院應准許甲變更之請求。
建議 本題涉及的聽審請求權、訴訟標的之採用、訴訟促進義務與失權效、闡明義務範圍 等與審理程序充實化與集中化目標有關之概念，亦為考試常客，考生可以先複習這些概 念，這樣就算遇到與本題相類似的題目，就算不會寫，也可以寫出一些相關的內容。劉 明生老師現為東吳專任老師，有意報考東吳法研所民商法組的同學，對於老師所著的 《民事訴訟法實例研習》一書，務必要詳加閱讀，考題爭點在書中都有闡述。
參、刑法與刑事訴訟法 一、 甲擔任地方政府公共工程採購發包階段的評選委員，利用職務之便，分別將工 程招標底價洩漏予營造商乙、丙；其後，甲競選地方議員職務並順利當選，為 配合黨團決議，又於應秘密投票的過程中亮票。請問：甲所為如何評價？【B 組】
破題 本題為蕭宏宜老師出題。本題共有以下爭點：公共工程採購發包階段的評選委員 084
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是否為刑法上公務員？若是，則應討論刑法第 122 條賄賂罪（本題因無賄賂行為而不會 構成）以及刑法第 132 條公務員洩漏國防以外機密罪；若否，則討論普通背信罪 6，必 須特別討論者為背信罪與財產損害；地方議員於選舉中亮票之行為，是否構成刑法第 132 條公務員洩漏國防以外機密罪？於實務有不同看法。當然，研究所考試則必須採取 出題者的見解作答。亦即刑法第 132 條是為了保護「與國家政務有關的公務機密」，對 於甘願放棄「自己」秘密的人，刑法沒有介入的正當性！
擬答 甲為評選委員，將招標底價洩漏予營造商乙、丙之行為，構成刑法第 342 條背信罪： 首先，有疑問者在於，甲擔任公共工程採購發包階段的評選委員，是否屬於刑法 第 10 條所稱之身分公務員、授權公務員或委託公務員？其行為是否構成刑法第 132 條公務員洩漏國防以外機密罪？ 系爭案件中甲擔任公共工程發包階段的評選委員，並非依法令任用之身分公務 員無疑，其係行政機關透過任用、派用、聘用或選舉方式而為遴選，目的是在 借用評選委員的專業及提出評估報告，以作為行政機關決定是否採購發包的依 據，評選委員僅係「幫助」行政任務的遂行，而非決策者，屬於輔助行政行為， 應認為僅係行政履行輔助人，並非授權或委託公務員。簡言之，評選委員並非 行政機關編制內之人員，即使組織或評審辦法有設置委員會或任務之描述，但 外聘委員並未明訂於組織法，應無法定職務權限。 準此，評選委員甲僅是以其專業履行契約義務，並非刑法上的公務員，而不構 成刑法第 132 條公務員洩漏國防以外機密罪。 再者，甲洩漏底價予他人之行為，係違反本人基於受任權限，應盡忠實義務處理 他人財產事務，然甲卻為違背信託之洩漏底價行為。惟系爭案件中，行政機關是 否因為甲洩漏底價之行為而受有財產損害？管見以為，甲之行為將使廠商得以該 底標考量可能獲得的利潤後，再定其標價，進而使該機關無法取得更優惠價格之 利益，致行政機關受有財產上之損害。亦即此一行政機關預期可能得到更優惠價 格之利益，屬於預期利益，且其具有高度實現確定性 7，應認為行政機關喪失該
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103 年 6 月 18 日總統令修正公布刑法第 342 條背信罪，就背信罪之構成要件並無增修，而係增加罰金上限，由 1000 元提 高至 50 萬元：「Ⅰ為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致 生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」
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許恆達，〈背信罪的財產損害與共犯－評台灣高等法院 97 年度矚上易字第 1 號刑事判決〉，《台灣法學雜誌》，第 238 期， 2013 年 12 月，頁 87 ～ 88。
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優惠標價之預期利益，而受有財產損害。主觀上，甲明知並有意為違背信託之行 為致該機關受有財產損害，甲亦具有不法所有意圖，因而該當本罪之主觀構成要 件。 甲無阻卻違法、罪責或減免罪責事由。 綜上，甲成立本罪。
地方議員甲於應秘密投票的過程中亮票之行為，不構成刑法第 132 條公務 員洩漏國防以外機密罪： 客觀上，甲依法令當選地方議員，屬於刑法第 10 條第 2 項第 1 款之身分公務員； 惟其於應秘密投票的過程中亮票，是否該當洩漏國防以外機密之構成要件，容有 疑義，討論如次： 實務見解認為，刑法第 132 條公務員洩漏國防以外機密罪，係攸關國家之政務 或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守之義務。惟應秘密事項，仍應審 酌相關法規及對國家政務或事務有無利害關係，綜合判斷（最高法院 101 台 上 2112 判決參照）。針對市議會議員選舉議長、副議長，選票所載之內容是 否屬刑法第 132 條第 1 項之「中華民國國防以外應秘密之文書」，實務見解並 非統一，有採肯定說者 8 亦有採否定說者 9。 惟管見以為，上開實務見解肯定亮票行為成罪，等於是把「守密義務」擴張解 釋為涵蓋「秘密的放棄」，恐難脫類推適用之嫌，遑論牴觸議會自律原則。申
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台灣高雄地方法院 101 年易字第 228 號刑事判決採肯定說，認為：「高雄市議會之議長、副議長固不在公職人員選舉罷免法 第二條所定『公職人員』之範圍內，但其乃係高雄市議員依據前揭地方制度法第四十四條、第四十五條及地方立法機關組織 準則第十條規定之選舉而產生，且依地方制度法第三十四條第一項規定、第四十四條第二項規定，高雄市議會議長有召集開 會、對外代表高雄市議會、對內綜理高雄市議會會務等職務，副議長除於前開議長未依法召集開會時，由副議長召集之職務 外，依據地方立法機關組織準則第十六條規定，尚有於議長因故不能執行職務時代理之法定職務，渠等職權既係法令所賦與， 且就代表議會接受人民請願之部分，與請願人民之權益攸關，足以認定高雄市議員選舉議長、副議長，係與國家實施地方自 治之政務或事務具有直接利害關係，故選票所載內容自應維護秘密且與國家政務有深切之利害關係。……地方自治團體之議 會、代表會選舉議長、副議長、主席、副主席，乃係依法行使職權，選票所載之內容自應維護秘密，且與國家政務有深切之 利害關係，故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防以外應秘密之文書，自與刑法第一百三十二條第一項所規定之犯行相當， 有最高法院八十五年度台上字第三二五二號判決要旨、九十年度台上字第二一六七號判決要旨足資參照。」
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台灣高等法院高雄分院曾於 88 年上易字第 1569 號刑事判決採否定說，其要旨如下：「地方議會議堂內議員之議事行為，為保護 議會之議事程序暨相關職務的實施及運作，使國會內之議事程序在憲政體制下不受其他分立權力之監督或干涉，以免憲政體制下 之分立權力互相侵越，已獲相當共識之所謂『國會自律』界限相對於公務秘密之定義是否影響其刑罰權之發動，亦少列入思考， 據此本於刑罰謙抑之思維，前開從寬之實務傾向實有重加檢討之必要，非可遽然因傳統刑法均採認議會議員係公務員，選舉正副 議長之選票又是其本於議員職權之行使時以無記名投票方式圈選，即謂該圈選內容即屬公務秘密，因認與刑法洩密罪責相當。況 刑法基於選舉為立憲之首務，為保障選舉在自由與公正運作下進行，就法定選舉設有專章即刑法第六章處罰規定，然細觀該專章 關於『妨害投票罪』之相關條文，並未就投票人於投票時如有亮示選票內容之行為，設有處罰明文，若謂『亮票』行為已然對國 家利益造成實質損害，故對選票內容加以刺探（實係另一形式之使選票內容外洩）明文處罰，何以並未慮及亦對投票權人之亮示 行為亦明文處罰，造成實務上有採取以解釋方法委諸非係針對投票權人行使之行為所為規範之公務員瀆職罪章法條相繩，其理安 在？況民意機關正副議長之選舉，其選出之議長、副議長職務之性質，通常係關於議會將來議堂內議事指揮暨議會對外之代表， 其權源來自於議會內部成員之授予，議會衡屬合議制，議長、副議長對議案並無決定權或其他顯然之政治特權，在歐美先進國家 常見制度上逕以德高望重之資深議員任之，目的無非冀其提升議會聲望及公信力，並利於議員間議事和諧之掌握，顯見議員選出 議長、副議長之互推事務，與國家政務或事務非係明顯有直接利害相關，則在互選過程中議員如亮示其選票之內容，尚難認明顯 直接損及國家政務或事務上之利益，因此逕認為其所亮示者係應秘密之國家政務或事務，容有質疑之餘地。」
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言之，亮票的問題應係議會的紀律委員會是否懲戒的問題，絕非透過刑法介 入，以保護民主之名，主導議會的議事運作，而背離議會自治之精神。亦即無 記名投票所要保護的是投票者「秘密投票的權利」，而非反過來課予投票者守 密義務；刑法第 132 條是為了保護「與國家政務有關的公務機密」，對於甘願 放棄「自己」秘密的人，刑法沒有介入的正當性！因此系爭案件中，對於甲自 願放棄秘密投票保護其投票意向之權利，刑法並無涉入處罰之餘地，因此甲不 該當洩漏國防以外機密罪。 綜上，甲不成立本罪。
建議 本題為文章題，出自於以下兩篇文章：「蕭宏宜，地方民意機關正副議長選舉亮票 處以洩露國防以外機密罪之刑法問題探究，『高市議會 Online』月刊，2013 年 10 月。」、 「蕭宏宜，公私協力夥伴關係與委託公務員，中律會訊，第 16 卷第 3 期，2013 年 11 月， 頁 56 ～ 65。」本題重點在測驗考生對於刑法上公務員概念的理解、選舉亮票議題的關 注，以及是否知道老師的特殊考點。若能採取出題者的見解作為解題結論，自然可以獲 取不錯的分數。另外，同樣建議考生，不論報考何間研究所，必須特別注意近年該校專 任老師所發表的文章。
參考資料 蕭宏宜，〈地方民意機關正副議長選舉亮票處以洩露國防以外機密罪之刑法問題探 究〉，《「高市議會 Online」月刊》，2013 年 10 月。 蕭宏宜，〈公私協力夥伴關係與委託公務員〉，《中律會訊》，第 16 卷第 3 期， 2013 年 11 月，頁 56 ～ 65。
二、警方接獲線報，毒販甲將包裝毒品的囊袋吞入腹中試圖闖關，而順利將其 逮捕。警方因事先掌握情資得知毒販將毒品藏在體內，已取得法院簽發指 定 A 醫院為鑑定人的鑑定許可書，實際上從事鑑定的醫師，經拍攝 X 光確 認毒品位置後，雖無必要，卻仍對甲進行外科手術以取出腹中毒品，而非 常見的藥物催吐。請問：此經外科手術從甲體內取出的毒品有無證據能力？ 【B 組】
破題 本題為王乃彥老師出題。承接第一題而來，本題命題焦點也在身體檢查，測驗考生 087
法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
是否知悉命鑑定人為身體檢查時，必須區分干預身體內部及外部觀之，其要件亦有不 同。本案係涉及干預身體內部之身體檢查，必須有相當理由及必要性始得為之。根據題 示，出題者已明示客觀上得以催吐方式取出毒品，而「無必要」動手術取出毒品，因此 取得之毒品屬於違法取得之證據，其證據能力之有無，則依刑事訴訟法第 158 條之 4 權 衡。
擬答 按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應 從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要 性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷， 須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時 採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作 為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執 行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之 手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑 罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院 100 台上 3292 判決參 照 10）。
經外科手術從甲體內取出的毒品，屬於違法取得之證據，其證據能力之有 無，依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡之： 系爭案件中，法院業已簽發指定鑑定人之鑑定許可書，該鑑定人經法院之許可， 得依刑事訴訟法第 205 條之 1 採取其他出自或附著被告身體之物，惟鑑定人執行 業務時，必須注意必要性及相當性之判斷。亦即鑑定醫師依上開條文確認毒品位 置後，若欲進行手術自被告身體取出毒品，其屬於干預身體內部之身體檢查，必 須於有必要性時，始得為之。
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最高法院 100 年台上字第 3292 號判決：「刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調 查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指 紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之 證據時，並得採取之。固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。該條規定之立法意旨， 乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實 現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私 權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預 身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、 證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案 證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇， 應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權 之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。苟被告就其適法性已為爭執，事實審法院尤應於判決內為必要之說明，始臻 適法。」
時事借鏡 考點分析
經典案例 解題架構
學說實務 專欄評析
判解函釋 精要整理
揆 諸 題 旨 所 示， 鑑 定 的 醫 師 於 無 進 行 手 術 必 要 性 下， 雖 可 用 藥 物 催 吐 方 式 取 出 毒 品， 其 仍 對 甲 進 行 手 術， 違 反 個 人 身 體 不 受 侵 犯 及 隱 私 權 之 保 障， 因 此 取 得 之 證 據， 屬 於 違 背 法 定 程 序 取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護。
建議 考 生 若 欲 在 此 題 拿 到 高 分， 除 熟 悉 法 條 內 容 且 清 楚 寫 出 法 條 條 號 外， 亦 必 須 熟 悉 相 關 最 高 法 院 實 務 見 解。 因 此 報 考 研 究 所 的 考 生， 在 準 備 刑 事 訴 訟 法 一 科， 除 閱 讀 報 考 系 所 專 任 老 師 近 年 文 章 外， 最 高 法 院 實 務 見 解 亦 不 可 偏 廢。 若 熟 悉 實 務 見 解， 除 可 在 適 當 處 提 及， 可 錦 上 添 花 外， 也 能 讓 出 題 者 知 道 考生的實力。
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