時事借鏡 News Current Event 考點分析
撰 文／ 法 豆 老師 學經歷／律師高考及格 12
押票與鑑定留置票得否流用？ 民國 92 年刑事訴訟法證據章及鑑定節大幅翻修時，認為「為發見真實或正確適 用法律，實務上時有將被告送鑑定之必要，惟如將被告送入醫院或其他適當處所鑑 定，影響人身自由，自應依令狀執行，以保障其人權，爰明定鑑定留置應用鑑定留 置票，並規定留置期間之限制、縮短及延長，鑑定留置之執行、處所變更及留置期 間視為羈押日數等相關配套規定」 1。惟目前實務均認為－倘如被告於案件偵查、審 理程序中，業經法院裁定羈押，則其人身自由業已受到拘束，於羈押期間進行鑑定 留置，僅為羈押處所之變更，對被告本身而言，並無任何因鑑定留置而剝奪或限制 其人身自由之情形，是毋庸重新核發鑑定留置票；再者，被告經法院裁定羈押，其 人身自由已受拘束，倘若仍須核發鑑定留置票，亦將發生刑事訴訟法第 203 條之 4 所明定「鑑定留置期間之日數，視為羈押之日數」，已進行中之羈押日數與留置期 間日數是否重複計算及如何折抵之問題，即與該法第 203 條之 4 規定之立法旨意有 所不符。問題是：一、羈押審查與鑑定留置之審查非必相同，且侵害之基本權本質 上亦有不同（羈押侵害人民之人身自由；鑑定留置－留置侵害人民之人身自由、而 鑑定則可能侵害人民身體不可侵犯性 2），則得否以押票取代鑑定留置票？二、以押 票取代鑑定留置票所取得之證據有無證據能力？
壹、押票、鑑定留置票流用我國實務運作模式 按「審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。」、「因 鑑定被告心神或身體之必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之 處所。」、「前條第三項情形，應用鑑定留置票。但經拘提、逮捕到場，其期間未逾 二十四小時者，不在此限。」、「鑑定留置票，由法官簽名。檢察官認有鑑定留置必要 時，向法院聲請簽發之。」，刑事訴訟法第 203 條第 1 項、第 3 項、第 203 條之 1 第
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立法總說明理由參照。 實務上最高法院 95 年台非字第 102 號判決亦曾表示：「刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、 推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人 之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質。」。
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1 項、第 4 項分別定有明文。而所謂因鑑定被告心神或身體之必要，預定七日以下之期 間，將被告送入醫院或其他適當之處所，係指將被告送入醫院或其他適當之處所予以留 置看管而剝奪或限制其人身自由，因此為嚴重干預基本權之強制處分，依刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項、第 4 項之規定，除有該條第 1 項但書之情形外，不論被告是否同意 接受鑑定留置處分，均須由法官簽發鑑定留置票，始得將被告送入醫院或其他適當之處 所予以留置（刑事訴訟新制法律問題研討會提案第 9 號參照）。惟參以上開刑事訴訟法 第 203 條之 1 第 1 項但書規定之立法意旨足徵，倘如被告於案件偵查、審理程序中，業 經法院裁定羈押，則其人身自由業已受到拘束，於羈押期間進行鑑定留置，僅為羈押處 所之變更，對被告本身而言，並無任何因鑑定留置而剝奪或限制其人身自由之情形。再 者，被告經法院裁定羈押，其人身自由已受拘束，倘若仍須核發鑑定留置票，亦將發生 刑事訴訟法第 203 條之 4 所明定「鑑定留置期間之日數，視為羈押之日數」，已進行 中之羈押日數與留置期間日數是否重複計算及如何折抵之問題，即與該法第 203 條之 4 規定之立法旨意有所不符。是法官或檢察官如認對羈押之被告有實施鑑定留置之必要， 自得逕行為之，要無再行核發或聲請鑑定留置票之必要 3。又觀台灣高等法院台南分院 102 年上重訴字第 772 號判決：「本案羈押中的被告送醫院鑑定經數小時即結束，當日 立即返回羈押處所，情狀與羈押法第 22 條戒護就醫的執行情形相似，並無變更羈押之 處所之虞」意旨，羈押期間進行鑑定留置，即便有羈押處所之變更，對被告本身而言， 並無任何因鑑定留置而剝奪或限制其人身自由之情形。倘無變更羈押之處所之虞，情狀 與羈押法第 22 條戒護就醫的執行情形相似。基於前揭理由，倘被告已被羈押，則押票 與鑑定留置票得予以流用。
貳、鑑定留置 與基本權之侵害 4
一、留置與人身自由權 我國憲法第 8 條第 1 項明定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另 定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得 審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」本條係針對人身 自由限制之正當程序保護該條文，並於條文一開始即揭示我國憲法對於人民身體自由 予保障之意旨。本條所謂之「逮捕、拘禁、審問、處罰」對人民之自由及行動影響甚 3
嘉義地方法院 102 年矚重訴字第 1 號判決參照。
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鑑定留置僅適用於被告，並不適用於證人；台灣高等法院 95 年抗字第 1050 號裁定：「因鑑定被告心神或身體之必要，得 預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之處所，刑事訴訟法第二百零三條第三項定有明文。申言之，鑑定留置 處分僅得以被告為對象，並不包含證人在內；且鑑定留置目的，限為鑑定被告心神或身體狀態為要件，測謊鑑定非屬之。 查本件原審裁定係以鑑定留置票通知證人甲○○進行測謊鑑定，創設法律所無之強制處分類型，已然違反強制處分應具備 法律明文授權，即法律保留原則之要求，顯有違誤。」
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鉅，在認定上應包括一切限制人民身體活動之行為，不論是囚禁於一定之處所或是強 迫其停留於街市之中，只要使人民不能任意離開者，均屬之 5。我國刑事訴訟法規定 之「鑑定留置」，其將被告留置於醫院，使被告不得任意離開，業已侵害被告憲法第 8 條規範之人身自由。就人身自由之拘束言，鑑定留置與羈押處分並無不同，而依憲 法第 8 條的「憲法保留」，這種對人民身體自由非暫時性的拘束，乃最高階的憲法之 法官保留原則，本不應有例外 6。司法院大法官於釋字第 384 號解釋中，認為所謂憲 法第 8 條所稱之「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑 事被告身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更需實質正當，並符合 憲法第 23 條所定之相關條件。
二、鑑定與身體不可傷害（侵犯）權 我國憲法於第二章所列舉之基本權利當中，未如德國基本法第 2 條：「人人有自由發 展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違犯憲政秩序或道德規範者為限。人人 有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等權利唯根據法律始得干預 之。」就身體不受傷害權定有明文保障，僅由具基本國策性質之憲法增修條文第 10 條第 5 項為宣示。是以，關於「身體不受侵犯權」是否落入憲法第 8 條「人身自由權」 之保障範疇，學說上有不同見解，有認為「身體不受侵犯權」與「人身自由權」應屬 分立之概念 7。亦有認為憲法第 8 條之「人身自由權」，除行動自由外，對身體或健 康的不法侵害之排除，也是該條文所保障之事項，例如對身體施以酷刑、或強制抽取 體液都屬之，亦即認為「身體不受侵犯權」屬「人身自由權」之下為概念 8。我國憲 法就基本權之規範係採取列舉及概括規定兩種模式，而一項未經列舉明定之權利若有 賴憲法層次保障，憲法第 22 條可能是其容身之處。是以，身體不受侵犯權於憲法上 之定位為何，實有探究必要。憲法未明定之權利，在性質上可分為二：其一具自然權 性質，先於國家普遍存在之固有權，其不待憲法規定，作為人即應享有，而國家即有 義務予以保障者，這些固有權並不因憲法未列舉而影響其具「憲法位階」之地位。其 二，是因人類社會、國家之發展所生新興基本權利，例如知的權利、環境權、資訊自 決權等。憲法未明定之權利，若在性質上屬固有權者，司法院大法官在解釋上自無需 再從既有列舉權利中推衍，因該固有權已可獨立存在，甚至成為其他列舉權之核心價 值。而司法院大法官於釋字第 372 號解釋中，直接揭示「維護人格尊嚴與確保人身安
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李建良，〈從正當程序觀點透析 SARS 防疫相關措施〉，《台灣本土法學雜誌》，第 49 期，2003 年 8 月，頁 89。
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請參閱釋字第 392 號及第 443 號解釋理由書；吳庚，《憲法的解釋與適用》，2003 年，頁 58 以下。
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李震山，〈從憲法觀點論身體不受侵害權〉，收錄於《人性尊嚴與人權保障》，元照，2000 年 2 月，頁 143。
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陳新民，《中華民國憲法解釋論》，1999 年 10 月，頁 210。
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全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念」，雖未對身體權具體論述，但基於國 民主權下保障人權之理念，國家自始即有義務保障人民身體不受傷害及侵犯之義務。 是以學說上多數見解認為，我國憲法第二章雖未明文規定保障身體不受侵害權，惟基 於國民主權下人權保障之理念，既然人身安全是我國憲法保障人民自由權利基本理念 之一，國家自始即有保障其人民身體免受傷害之義務，人民身體不受傷害權是先於國 家而存在之先驗、固有、普遍的人權，並非因國家意志所創設，因此不待憲法明文列 舉，國家即須予以保障 9。是以，在理解身體不受侵犯權保護範圍時，實不僅止於健 康之保護而已，其他侵害身體完整性之行為亦應在概念中。準此，無論係認基於固有 權利或由憲法第 22 條規定導出，身體不受侵犯權皆屬憲法所保障之基本權，而檢查 身體 ? 為是對身體的直接干預，理當會落入身體不受侵犯權之保障範疇。而基於憲法 第 23 條規定，國家行為涉及人民權利之侵害時，需於嚴格要件下衡量國家利益與人 民權利之衝突，是以檢查身體之處分僅於確實符合比例原則之要求時，始可對人民之 身體不受侵犯權予以干預。
參、押票取代鑑定留置票之法理缺陷 一、實務基於反面解釋之邏輯繆誤 實務普遍認為：「倘如被告於案件偵查、審理程序中，業經法院裁定羈押，則其人身 自由業已受到拘束，於羈押期間進行鑑定留置，僅為羈押處所之變更，對被告本身而 言，並無任何因鑑定留置而剝奪或限制其人身自由之情形」且參酌立法理由「惟如將 被告送入醫院或其他適當處所鑑定，影響人身自由，自應依令狀執行，以保障其人 權，爰明定鑑定留置應用鑑定留置票」之反面解釋，倘被告在羈押中，其人身自由早 已被剝奪，並未因鑑定留置而剝奪或限制其人身自由之情形，是被告羈押中倘有需鑑 定留置之必要，自無庸再行核發鑑定留置票。惟查：反面解釋有稱為反對解釋，「反 對解釋」有一定之限制，並非任何法條均可為之，依德國學者庫魯格就反對解釋之推 演，經我國大法官楊仁壽著書闡示可知，法律條文可否為反對解釋應取決於「法律要 件」與「法律效果」間，是否具有「內涵的包含」及「相互的包含」邏輯關係而定， 至於在「外延的包含」關係下，即不許反對解釋。意即只有法律要件被充分列舉時， 始能成為一個有效的邏輯法則，而得為反對解釋，是故，法律要件並未把所有可能生 該法律效果之情形，悉予列舉，僅為例示，或僅就其中部分而為規定，只可謂法律要 件係法律效果之充分條件，非為必要條件，不可為反對解釋，茍為反對解釋，即不合
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身體不受侵犯權係維持人格尊嚴與發展所不可或缺的一般人格權，屬於憲法第 22 條概括基本權之範疇。簡旭成，〈體液 證據與憲法保障之基本權〉，中興大學法律學研究所碩士論文，1998 年 8 月，頁 70。
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乎邏輯法則 10。查刑事訴訟法有關鑑定留置之相關規定，諸如刑事訴訟法第 203 條第 2 項規定：「因鑑定被告心神或身體之必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫 院或其他適當之處所。」、第 203 條之 1 第 1 項、第 2 項規定：「前條第三項情形， 應用鑑定留置票。但經拘提、逮捕到場，其期間未逾二十四小時者，不在此限。鑑定 留置票，應記載下列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所。二、 案由。『三、應鑑定事項。』四、應留置之處所及預定之期間。五、如不服鑑定留置 之救濟方法。」，依其規範意旨，並不具有「內涵的包含」及「相互的包含」邏輯關 係而定，充其量僅有「外延的包含」關係，揆之反面之法解釋論意旨，實務以立法理 由反面解釋得出押票得取代鑑定留置票之見解，似有不當。再者，基於刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項規定：「前條第三項情形，應用鑑定留置票。但經拘提、逮捕到場， 其期間未逾二十四小時者，不在此限。」之明示其一，排除其他之法理，倘採實務之 見解，將造成不當擴張刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項但書規定，有違例外從嚴之解 釋法理。
二、實務見解未依照所內醫院或所外醫院做不同處理超出繼受德國立法例範圍 對於身體自由已經受公權力拘束之被告的鑑定留置問題。關此，德國法採區分見解， 通常，一旦被告已經在看守所或（已因他案）在監所執行者，由於德國許多拘禁所附 設有執行醫院（Vollzugskrankenhaus），因此，無論是在同一拘禁所將被告送入該 拘禁所內之醫院進行觀察，或是為鑑定目的將其移監至附設執行醫院之拘禁所進行觀 察，就毋庸另為鑑定留置之處分，也不受鑑定留置六星期的期限限制。至於留置觀察 到底是在拘禁所內進行即可，抑或必須到拘禁所以外的精神病院來觀察，這點通常取 決於受委託之精神鑑定人的專業意見。若其認為必須在拘禁所外的醫院進行留置以鑑 定者，則應適用第 81 條的規定（即仍舊適用鑑定留置票） 11。目前實務認為只要有 押票，則不論被告究係於拘禁所內之醫院鑑定抑或於拘禁所外之醫院鑑定，均毋庸重 新核發鑑定留置票，與德國實務作法不同，似有違我國鑑定留置繼受德國法之立法主 觀意志。
肆、押票取代鑑定留置票所取得之證據並無證據能力 觀台灣高等法院 101 年上重訴字第 25 號判決：「查本件被告及其辯護人於本院審 理中固主張檢察官於偵查中並未依法向法院聲請簽發鑑定留置票即將被告送交馬偕紀念 醫院作精神鑑定，因認卷附馬偕紀念醫院 100 年 1 月 26 日馬院醫精字第 0000000000
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台北高等行政法院 95 年簡字第 935 號判決意旨參照。
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林鈺雄，〈論鑑定留置制度〉，《月旦法學雜誌》，第 113 期，2004 年 10 月，頁 51 以下。
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號函檢附之被告精神鑑定報告書並無證據能力云云（見本院卷一第 139 頁）。惟查，如 上所述，所謂因鑑定被告心神或身體之必要，將被告送入醫院或其他適當之處所，必須 由法官簽發鑑定留置票，係指因將被告送入醫院或其他適當之處所予以留置看管而剝奪 或限制其人身自由，蓋此為嚴重干預基本權之強制處分；倘被告於送鑑定時，其人身自 由即因遭羈押而受限制，縱然法官未簽發鑑定留置票，亦難認被告之人身自由因送鑑定 而受剝奪或限制，鑑定單位就被告作精神鑑定後所製作之精神鑑定報告書自仍有證據能 力。」、台灣高等法院台南分院 102 年上重訴字第 772 號判決：「本案羈押中的被告 送醫院鑑定經數小時即結束，當日立即返回羈押處所，情狀與羈押法第 22 條戒護就醫 的執行情形相似，並無變更羈押之處所之虞。依上說明，原審法官未簽發鑑定留置書， 並未予被告人身自由不利益之影響，亦無侵犯被告之辯護人或被告指定親友受通知之 權利，當無違反刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項前段令狀原則、同法第 203 條之 2 第 3 項通知辯護人及被告指定親友等規定。另依刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款之規定， 因鑑定將被告送入醫院之處分，被告本得對此處分，聲請所屬法院撤銷或變更之，被告 準抗告的權利，本即有據，並不因法院未出具鑑定留置書而遭剝奪。因此，辯護人認慈 惠醫院精神鑑定報告書屬違法取得，因此無證據能力之論據，礙難採信。」之意旨，目 前實務咸認羈押中被告有鑑定留置之必要，即便未有法官簽發之鑑定留置票，亦非違反 法定程序，因而所取得之證據有證據能力。惟查：基於本文前揭所述，羈押侵害被告人 身自由權，而鑑定留置除侵害人身自由權外，尚包括人身不可傷害權，基於憲法第 23 條、第 8 條之規範意旨，需符合法律保留以及法官保留原則。即便如實務所採，押票充 其量僅能替代鑑定留置中之「留置」，是否有「鑑定之必要」尚非押票所能取代，否則， 一來架空刑事訴訟法第 203 條之 1 第 2 項規定之絕對必要記載事項，並置刑事訴訟法 第 203 條第 3 項、第 203 條之 1 第 1 項本文體系解釋 12 之「鑑定必要採法官保留」於不 顧；二來，因不當擴張刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項但書之適用範圍而有違法律保留 原則 13。押票取代鑑定留置票既已違反法律保留與法官保留原則，則羈押中被告實施鑑
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維持法體系的一致性與融貫性作為根據的解釋方法稱之為體系解釋。法律的外在體系 : 法律的編制體例與條文之上下文關 聯。（由概念所形成的體系），法律的內在體系 : 法體系之原則與價值判斷。楊仁壽，《法學方法論》，二版，2010 年 5 月，頁 198 ～ 205。
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釋字第 443 號解釋理由書：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一 切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法 保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九 條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何 種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之 輕重而容許合理之差異： 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉 及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體 明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生 不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共 利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」
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定留置，而法官未簽發鑑定留置票所取得之證據，核屬刑事訴訟法第 158 條之 4 規範之 範疇。有無證據能力，應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：一、違背法定程序之程度。二、違背法定 程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。三、違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。四、侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。五、犯罪所生之危險或實害。六、禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。七、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。八、 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據 能力 14。查羈押中被告實施鑑定留置，法官未簽發鑑定留置票而遽以實施，其已侵害被 告之人身自由權與身體不可侵害權（憲法上權利），雖押票得以取代鑑定留置中之留置 審查，惟尚非得以取代「鑑定必要」之審查，是所踐行之法定程序已有違誤，經審酌其 違背法定程序之主觀意圖－係屬侵害法律保留原則；其違背法定程序之情節嚴重－係屬 侵害法官保留原則之最嚴重違法情節，且侵害人民憲法上之基本權而非法律上權利，對 於日後預防、抑制司法機關之違法偵查手段（押票取代鑑定留置票）亦確有助益，是應 認羈押中被告實施鑑定留置，法官未簽發鑑定留置票而遽以實施，其所取得之鑑定資料 並無證據能力。至於實務所擔心：「倘若仍須核發鑑定留置票，亦將發生刑事訴訟法第 203 條之 4 所明定『鑑定留置期間之日數，視為羈押之日數』，已進行中之羈押日數與 留置期間日數是否重複計算及如何折抵之問題，即與該法第 203 條之 4 規定之立法旨意 有所不符。」 15 之問題，可藉由增訂刑事訴訟法解決－即參酌日本刑事訴訟法第 167 條 之 4 規定：「對羈押中被告執行鑑定留置時，於被告留置期間，視為停止羈押之執行」 增訂相關規定解決之，併予指明。
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最高法院 93 年台上字第 664 號判例參照。
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