經典案例 Examination Question Illustration 解題架構 保成法學苑 103 年成功大學法律研究所 精選試題解析 壹、憲法與行政法 一、由於憲法規定十分簡潔，唯有從基本權功能建構出發，才能瞭解個別基本 權的具體保障內涵。事實上，我國憲法第 21 條的國民教育基本權，是人民 受國民教育的最根本規範，因此，請從基本權功能的建構體系，具體類型 化國民教育基本權的憲法具體保障內涵。
【甲組】
破題 教育基本權係許育典教授專精之領域，其對於教育基本權功能之體系建構有獨到之 見解，以此為論述即可。
擬答 教育基本權： 教育基本權所欲保障之核心，即為人之自我實現與學習之間此種雙向式因果互動之 自由空間，以及其具體實踐。而在教育基本權保障核心－此種雙向式之因果互動過 程中，「人之自我實現」毋寧為主要目的，「學習」本身僅僅為促進人之自我實現 之動力與方式。是以，教育基本權所保障之基本權保護法益，雖說包含了學生之學 習權，然主要核心範圍則是學生之自我實現權，亦即學生之人格自由開展權。
教育基本權之主體： 憲法第 21 條所規定之教育基本權，其所保障之主體為學生自己，而非父母，亦非 教師與國家。蓋學生並非只是父母、教師與國家之教育客體，其毋寧為教育基本權 之主體，由於學生未具成熟之理性，未被認為理解法律而成熟且自由之人，須對其 進行輔育與教育，藉此落實其自我實現，以保障教育基本權。據此，學生就受教育 之場所為學校，涉及父母、教師與國家之交互影響，故父母、教師與國家實為保障 教育基本權實現之重要參與者，欲落實學生之自我實現，有賴於父母、教師與國家 之共同參與及努力，以保障教育基本權。 059
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教育基本權功能所建構之保護法益： 做為主觀權利之功能： 防禦權之保護法益： 教育基本權做為防禦權之保護法益，體現於－為了學生之自我實現而對抗國家 教育高權之侵犯，所形成之教育基本權保護網。於此面向上，主要之教育基本 權保護法益簡述如下： 學生之自我實現權： 學生之自我實現權包含兩項本質要素，即學生之自我開展權與學生之自我決 定權。學生之自我開展權，係指學生對於成為「自我」之相關開展環境，具 有排除國家學校高權干涉之防禦請求權，讓學生在學校環境中，依其不同能 力與性格，有自我開展其學習之可能性。而學生之自我決定權，係指學生對 其自我開展方式之參與決定，具有排除國家學校高權干涉其判斷與選擇之防 禦請求權，透過學生在學校事務共同參與決定之過程，逐漸培養其對於公眾 事務共同負責之使命感，以及對公眾事務批判及參與決定之權利感情。 父母之教育權： 父母之教育權包括對其子女之精神、心靈與身體照顧，非僅侷限於家庭範 圍。父母對子女之教育權，毋寧是為了保障其子女之自我實現，而由憲法上 教育基本權內含了一個為追求其子女自我實現之義務性，亦即事實上父母為 子女之代言人，必須以促使其子女之人格自由開展為目的，不能強迫其子女 成為自己所希望之人格實現。是以，父母教育權應以其子女之自我實現為導 向，並以追求子女之利益或幸福為目的。 教師之教學自由： 教師並非國家之執行機關，其毋寧為具有創造力、自由且獨立之教育者，具 人之地位，而由此地位之憲法保障，以協助並促進學生人格自由開展。因此 教師教學自由之內在正當性在於：其以學生自我實現為核心之教育任務。教 學自由並非為了教師本身利益而存在，其毋寧係為了保障學生人格自由開展 之利益。 共享權之保護法益： 憲 法 第 21 條 規 定 教 育 基 本 權， 其 做 為 共 享 權 之 具 體 保 障， 則 規 定 在 同 法 第 159 條教育機會均等原則之基本國策，第 159 條規定：「國民受教育之機會， 一律平等。」教育基本權作為共享權之保護法益，在此體現於－為了學生之自 我實現，而依其人格自由開展之多樣性，由國家提供機會均等的教學資源或教 育公共設施，所形成之教育基本權保護網。在此面向上，主要之教育基本權保 060
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護法益簡述如下： 現有教育設施之入學請求權： 就教育基本權做為共享權而言，對公共教育設施入學申請之拒絕理由，僅能 由申請人本身之能力及性向條件，以及被許可人與被拒絕人之不同條件資 格，取得正當性。教育之本身目的在於學生之自我實現，每個國家之教育措 施或計畫，皆應以學生之人格自由開展為目的，故國家所設立之公共教育設 施，應依學生之不同資質與性向，而有多樣均等使其共享之規劃。而有關公 共教育設施之入學許可，僅可對其是否適合該當申請學生人格開展之促進， 為其條件限制。 必要教育設施之創設請求權： 當現有之教育設施額滿時，國家並不能據此拒絕兒童或青少年對其適合教育 之供給請求。國家應及時採取預防措施並且確定，若該兒童或青少年已滿足 所選擇學校之條件，並符合資格，即有權利進入該當適合其人格開展之學 校；倘若現有之教育設施額滿，國家有必要創設此等教育設施。 作為客觀法之功能： 客觀價值秩序之保護法益： 教育基本權做為客觀價值秩序之保護法益，體現於－為了學生之自我實現，在 多元文化國之國家中立性與寬容原則下，使學校成為多元文化學習之自由開展 空間，所形成之教育基本權保護網。於此面向上，主要之教育基本權保護法益 簡述如下： 以學生自我實現為核心之課程標準： 課程標準應以學生人格自由開展之多元學習可能性為導向。尤其涉及學生精 神思想、政治意識、信仰或世界觀養成之課程安排，國家不能以特定教育目 的為由，強制學生參與其所設計完全統一而毫無選擇可能性之課程。這類課 程之設計及內容，應盡可能地加以法律保留之限制，以防止國家對學生自我 實現權之不法侵犯。 以學生自我實現為核心之教育計畫： 國家在學校以及課程中，最有可能影響學生人格自由開展之工具，係教育計 畫－包括各種之教學標準、教材標準、考試標準等。教育計畫統一化之需 要，在組織上之範圍內並無違憲之虞，然涉及個別教學課程之內容時，若國 家以教學內容對學生人格產生一致性之影響，並將此規定於教學計畫上，則 國家不能以不同教學計畫之細節差異為由，而規避其違憲之可能性。在教育 計畫組織上之統一化之餘，國家應讓教師在教學方法與內容上有一定之自由 061
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空間，俾能兼顧學生之多元學習與自我實現。 以學生自我實現為核心之教科書編制： 對於學生多元開展環境之建立，除課程及教育計畫外，教科書之內容亦具有 莫大之影響。目前學校法制下之教科書編制努力方向，應在國家中立原則與 寬容原則之要求下，建立一套健全符合法治之教科書審定制度，讓不同之思 潮皆有機會進入學校教育中，使下一代能在多元之教育環境中成長，從而真 正促進學生之人格自由開展。 以學生自我實現為核心之師資培育： 學生在學校教育中，其人格是否能自由開展，主要取決於教師之教學內容與 方式。師資培育應培養未來教師，能接受多元文化而因材施教，依學生不同 人格取向而啟導其自我實現。關於師資培育之設計，應重視多元文化國之國 家中立性與寬容原則，此外，國家對於師資培育機構，更應採取中立而寬容 之原則，使未來之教師在此機構中即能感受並學習自由而多元之精神，而日 後於學校教學時，能夠自然地本著此種精神促使學生自我實現。 制度性保障之保護法益： 教育基本權做為制度性保障之保護法益，體現於―為了學生之自我實現，社會 或國家所形成有利學生人格自由開展環境之制度，在憲法上加以保護，而形成 教育基本權之保護網。在此面向上，主要之基本權保護法益簡述如下： 以學生自我實現為核心之國家監督制度： 我國憲法第 162 條規定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之 監督。」此制度性保障之規定意涵著，在憲法基本設計上，以學生人格自由 開展為核心之教育以及授課等學校事務，係公法上之活動而須由國家依法監 督。是以，國家對學校之監督，係為了保護學生人格自由開展之多元教育環 境，形成並符合多元社會中之學校自由、開放及多樣性。 以學生自我實現為核心之私立學校制度： 對於學生之人格自由開展而言，私立學校乃是在社會群體不同之發展下，所 形成之一種重要替代性教育制度。憲法第 167 條有關國家獎勵或補助私人興 學成績優良者之規定，對私立學校之設立保障雖不夠具體，然若與前述憲法 第 162 條之規定連結，則宜解釋為：私立學校之設立雖受憲法保障，但私立 學校乃依法律受國家監督。國家對私立學校之監督，係為確保學生人格自由 開展之落實，故私立學校之設立亦必須以此為導向來發展。 組織與程序保障之保護法益： 教育基本權做為組織與程序保障之保護法益，體現於－為了學生之自我實現， 062
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人民在學校中仍能獨立於國家之目的利益之外，而受到組織與程序上之保障， 所形成之教育基本權保護網。於此面向上，主要之教育基本權保護法益簡述如 下： 以學生自我實現為核心之學校自治： 學校教育事務，在教學工作上即具有自我邏輯與自治特性，而學校本身在此 教育事務之自治特性上，應做為一個以學生人格自由開展為核心，所組織之 教學及學習之自治機構。學校監督機關應對學校提供意見並加以援助，促進 其對學生人格自由開展相關教育計畫之作成，並能夠自我負責與自主獨立。 學生代表組織之參與學校自治程序： 學生做為教育基本權之主體，須對與其人格自由開展有相當關係的學校教育 事務決定，有參加討論與決定之權利。在此組織討論與決定之程序上，應將 學生代表與其他之學校參與人員，放在具有同等權利之決定結構上對待。學 生代表參與學校自治之組織與程序保障，能使學生具有共同參與教育決定之 民主實踐可能性，避免學生成為單純之教育客體，真正落實以學生自我實現 為核心之學校自治。 父母代表組織之參與學校自治程序： 父母教育權係為了子女之人格自由發展所建構之防禦性格保護法益之一，已 如前述。為落實父母教育權之行使，由父母推派代表，參加與其子女人格開 展相關之教育決定之組織與程序，使父母比較了解學校之教育計畫，而學校 亦能探詢學生在家中之人格開展，於此可能之相互溝通之下，避免父母教育 權與國家學校高權之間產生衝突。
建議 因教育基本權為許育典老師所擅長之領域，是以對教育基本權之體系建構著墨甚 深，考生應斟酌考題配分及考試時間作答。
參考資料 許育典，《憲法》，元照，六版，2013 年 1 月。
二、請回答下列問題（並請注意子題分別有配分）： 司法院大法官議決釋字第 709 號解釋（下簡稱釋字 709）宣告都市更新 條例部分規定違憲並闡釋正當法律程序原則，有學者認為此乃擔保國家 理論在我國法制之運用與實踐。然而，請問：何以在此涉及擔保國家理 063
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論？擔保國家理論在行政法 之 研究與問題剖析又有何特殊性意義？並請 舉例說明。 又，在苗栗大埔徵收案，新出爐的臺中高等行政法院 101 年度訴更一字第 47 號 判決理由略以：「按，需用土地人申請徵收土地……，應先與所有權人協議價 購……，始得依本條例申請徵收，為土地徵收條例第 11 條所明定。且此行政機 關踐行協議價購應實質進行協商，否則即與正當法律程序有違。」等語在案， 也運用了正當法律程序原則。然按，行政機關若主張，按協議價購既屬行政機 關之契約行為，行政機關應享有契約自由，係依私法自治原則，並無正當法律 程序原則之適用。請針對以下問題：「行政機關運用契約之法理何在？與憲法 有如何之關聯？與私人彼此間訂約有無異同？請舉我國行政法制相關規定為例 稍作說明」申論後，回答上開行政機關主張是否有理？
【甲組】
破題 本題為許登科老師之命題，著重於擔保國家理論之概述與行政契約之法理。
擬答 釋字第 709 號解釋宣告都市更新條例部分規定違憲並闡釋正當法律程序原則，此 乃擔保國家理論在我國法制之運用與實踐。 釋字第 709 號解釋針對都市更新條例中為違憲宣告之法律規定，主要涉及民 辦都更之行政方式。按所謂民辦都更，係指主管機關對於都更之核准或核定處 分之作成，最終雖仍須由主管機關依法定權限與要件為之，並負有決定之責， 然決定作成前，程序開始之申請、執行程序之主體、程序之進行與實體要件所 需之基礎事實準備、調查與內容形成，卻由私人，抑或私人間透過契約協議為 之。此民辦都更行政方式所進行之私程序，因私人地位與程序屬性並不適用行 政程序法，是以應在原有行政程序法規範之思維外，另外特別規定以建構該私 程序法制。 行政機關原則上對於其所欲達成之行政目標，享有一定程度之選擇形式之自 由，無論係公法行為或私法行為，亦不管是否並用不同種類之行政行為，皆屬 適法，此即「行政行為形式選擇自由」理論。釋字第 540 號解釋即明確指出國 家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。 我國憲法對都更行政領域係屬於公共任務，雖未要求特定行政方式，但並未禁 止都更行政之程序執行由私人參與。都更任務之程序執行雖非憲法之國家任務
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保留領域，然在都更程序民營化之同時，即應備有伴隨私人程序進行之必要之 公權力監督與審查決定。是以，都更之公共任務雖可由私人參與執行，然都更 之公共任務屬性與國家對於都更之任務並未改變，國家原有之責任並不因都更 任務由私人參與執行而免除，反而應有相關法制上監督與管制，以確保私人執 行程序之正當性以及該公共任務得以確實實現。換言之，縱使國家可以程序民 營化之方式辦理都更行政，然此時所形成之私人參與執行而國家擔保私人執行 之擔保國家行政模式，國家仍然負有擔保責任，並且於立法上應對於此程序有 相應之監督與管制。 擔保國家理論在行政法之研究與問題剖析具有特殊性意義。 現代國家推動民營化，國家任務存在一定開放性與延續性之理解，國家轉為擔 保責任之角色，形成所謂之擔保國家。此時，相對於民營化之私人執行責任， 國家擔保責任亦為此時國家所承擔各種任務與責任類型之上位概念。擔保國家 責任，意謂著國家對民營化所對應之基礎法制建設應予備置之責，立法機關與 行政機關依據憲法所付託之國家權力，即應實踐國家擔保責任而形成新型態行 政法制與行政：擔保行政法與擔保行政亦應運而生，並與傳統干預行政、給付 行政並列為第三類型之新行政型態。以高雄捷運為例，既屬基礎建設，國家為 實現其擔保責任而挹注資金予高捷。 民間參與公共建設，就概念內涵可區分為形式民間參與和實質民間參與。前者 係指國家利用民事法上自然人或法人來從事其任務，然由於此時行為主體僅組 織形式上以民事法為外衣，內容上之展現仍屬國家行為，故形式民間參與，係 國家承辦任務之工具，且其行為效果歸屬於國家，例如行政助手、行政受託人 或公司法組織形式之國營企業，均屬之。而後者即實質之民間參與，係指在組 織或制度上與國家無連結之自然人或私法人，非基於國家權限或管轄權，主要 以該私人之基本權為基礎，自發地從事公共任務之相關活動。其中就行政任務 之履行，將公有設施委託民間私人組織執行之，單純僅有營運改變，國家對該 私人組織之執行任務，仍負監督及管理之責，亦即所謂「公設民營」，如台北 市依「台北市政府委託經營市立萬芳醫院實施要點」，將台北市立萬芳醫院委 託財團法人醫療機構或私立醫學院經營；另外國家將其行政任務實際移轉，一 開始即由民間投資興建並營運（BOT），一般又稱為「民設民營」，如台灣高 速鐵路、高雄市楠梓汙水下水道系統。
行政機關有公法與私法形式之選擇自由，然不得主張私法自治，故其主張 並無理由。
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所謂私法自治，係近代市民社會以自由平等之理念為基礎所發展而出之私法原 則，以契約自由為表現。契約自由之內涵，包括締約自由、契約形式之自由，以 及契約內容之決定自由。私人所主張之私法自治、契約自由，係屬於憲法所保障 之基本權利，釋字第 576 號解釋即表示，契約自由為個人自主發展與實現自我之 重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規 定保障外，亦屬憲法第 22 條所保障其他自由權利之一種。 相對而言，國家並不享有基本權利，自不得主張私法自治。蓋國家係為人民而存 在，本質上即非如人民般以實現自我人格與自由地追求私益，只能追求公益並促 成公共任務之實現。此等事實與要求，並不因國家以私法為行為準據而改變。因 此如同釋字第 540 號解釋所主張，國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行 為或私法上行為作為實施之手段。是以，行政機關若有公法和私法形式行為選擇 之可能，並進而締結私法契約，行政機關在此毋寧為追求公益和促成公共任務之 實現，並非展現所謂私法自治下之「意思自由」。 行政機關於不違背法律規定下，選擇以私法行為執行行政任務，自為法律所容 許，而行政機關契約之運用，作為行政行為，應不例外地遵守憲法規範與依法行 政之要求。行政機關之契約，並非私法自治下當事人雙方自主締約以及契約內容 自由，蓋此時係為公共建設或對人民生存照顧之公共任務之實現，涉及國家對公 共任務之責任。而此責任乃源自於憲法上對人民基本權保障、福利國原則、公益 原則等之要求。是以，縱然行政機關選擇以私法行為為其行為方式或內容，於法 治國以及基本權保障之要求下，仍應合乎比例原則、正當公平程序之要求。 準此，今行政機關主張，按協議價購既屬行政機關之契約行為，行政機關應享有 契約自由，係依私法自治原則，並無正當法律程序原則之適用等語，實非有理。 縱使行政機關基於行為形式選擇之裁量，決定以契約行為為之，然其行政主體屬 性並不因利用私法而成為私法上特殊權利義務之主體，甚至與一般私人之私法行 為無異，行政機關不得據此主張私法自治，仍應踐行法治國以及基本權保障要求 之正當法律程序原則。
建議 許登科老師近年來多有參與研究所之命題，考生對於老師近期所發表之文章必須加 以留意。
參考資料 釋字第 540 號解釋。 066
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許登科，〈「民間參與」之法制解析－以評論高雄高等行政法院 92 年度訴字 569 號、 最高行政法院 94 年度判字第 1177 號裁判為中心〉，《法學叢刊》，第 51 卷第 4 期， 2006 年 10 月，頁 127 ～ 145。 許登科，〈釋字第七○九號解釋釋放之訊息與延伸思考〉，《月旦裁判時報》，第 23 期，2013 年 10 月，頁 84 ～ 109。
貳、民法與民事訴訟法 一、甲 19 歲，自南部之鄉下離家，前往北部某私立大學求學。由於學校之學費 加上離家的生活費用高昂，甲不忍加重家中經濟負擔，遂思瞞著父親乙（母 親已經死亡）於課餘在外打工，以賺取維持生活的費用。甲向 A 公司應徵 工作，A 公司之董事長丙雖明知甲為未成年人卻仍決定加以僱用，同時派 遣其騎機車擔任晨間送報的工作。甲於第一天送報時，因對該市之路況不 熟，乃於紅燈下違規進行迴轉，被高速駕車闖越紅燈正要趕路回家的丁給 攔腰撞上，甲於送醫途中不治死亡。試依據請求權基礎，說明甲之父親乙， 得對以上何人，提出何種內容的主張？
【乙、丙組】
破題 本題為侵權行為的考題，題目是問乙得對何人主張，因此要先列出有哪些可能的請 求權基礎再逐一檢驗。
擬答 乙對丁主張部分： 乙得對丁主張民法第 194 條之非財產上損害賠償： 按民法第 194 條之規定，不法侵害他人致死者被害人之父、母、子女及配偶得 主張非財產上之損害賠償。因此若侵權人不法侵害他人致使該他人之生命權受 損時，該他人之父、母、子女及配偶得主張非財產上之損害賠償。 次按民法第 184 條第 1 項前段之規定，因故意或過失不法侵害他人權利者，負 損害賠償責任。須有侵權行為人因故意或過失為不法侵害行為，該行為損及受 害人之權利，而該權利因此受有損害，該三者間須有相當因果關係時，受害人 始得向侵權人求償。而此處之過失係指抽象輕過失而言，今丁高速駕車闖越紅 燈，係屬違反道路交通規則之危險行為，應屬不法侵害行為，而就一般用路人 的注意義務而言，應負有不闖紅燈的義務，丁闖越紅燈自然屬與有過失，而今
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甲死亡其屬絕對權之生命權因此受有損害。若無丁之闖越紅燈行為，甲則不會 發生死亡結果，而這樣的死亡結果，依社會一般通念與丁之闖越紅燈行為間具 有相當性，因此具有相當因果關係。故丁屬不法侵害甲致死。 另按民法第 191 條之 2 之規定，若侵權人為駕駛人，而侵害行為屬於使用非依 軌道之動力車輛之使用所致他人權利受損時，構成本條之動力車輛侵權行為， 今丁係駕車闖紅燈侵害甲之生命權，故亦屬本條之侵權行為。 今乙為甲之父，故得對丁主張非財產上之損害賠償。 乙得對丁主張民法第 192 條第 1 項之財產上損害賠償： 按民法第 192 條第 1 項之規定，不法侵害他人致死者，對於支出之醫療費用與 增加之生活上所需或殯葬費用之人，亦負損害賠償責任。 今丁闖紅燈撞死甲，係屬不法侵害他人致死，前已說明。而甲非當場死亡，係 於送醫途中不治，因此該送醫之費用應屬支出之醫療費用，另外亦產生甲之殯 葬費用，因此支出該兩筆費用之乙應得就該兩筆費用向侵權人丁主張。
乙對丙主張部分： 乙不可向丙主張民法第 184 條第 1 項前段之損害賠償： 按民法第 184 條第 1 項前段之規定，因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害 賠償責任。而此處之不法侵害行為則包括了作為與不作為，今丙為雇主 A 之董 事長，代表 A 選任監督員工，而丙明知甲未成年仍僱用甲，未能善盡其職責選 任監督，但是此種義務係基於 A 與丙間委任契約而生，基於債之相對性只存在 於 A 與丙之間，因此違反此種義務不屬於侵害甲之行為。無侵害行為，自不構 成侵權行為而無損害賠償。 甲未有向丙主張損害賠償之債權，其繼承人亦無從取得該債權，故乙不可向丙主 張民法第 184 條第 1 項前段之損害賠償。
乙對 A 主張部分： 乙不可向 A 主張民法第 188 條之損害賠償： 按民法第 188 條之規定：「Ｉ受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者， 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行， 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責 任。Ⅱ如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟 酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。Ⅲ僱用人 賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」是以若要僱用人負擔賠 償責任須先有受僱人不法侵害他人權利在先。今 A 之受僱人丙並未有侵害甲
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之行為，A 自然不負民法第 188 條之損害賠償責任，甲未有向 A 主張損害賠 償之債權，其繼承人乙亦無從取得該債權。 故乙不可向 A 主張民法第 188 條之損害賠償。 乙不可向 A 主張民法第 28 條之損害賠償： 按民法第 28 條之規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所 加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」今 A 為法人，而丙為 A 之董事長，然丙並未有侵害甲之行為，故法人 A 也無庸負本條之連帶賠償責 任。而甲未有向 A 主張損害賠償之債權，其繼承人乙亦無從取得該債權。 故乙不可向 A 主張民法第 28 條之損害賠償。 乙不可向 A 主張民法第 184 條第 1 項前段之損害賠償： 按民法第 184 條第 1 項前段之規定，因故意或過失不法侵害他人權利者，負損 害賠償責任。然法人是否有獨立的侵權能力向有爭論，肯定說者認為從文義解 釋上，民法第 184 條並未限定僅適用於自然人；而在法人之意思決定，採取法 人實在說之觀點下，現代企業經營型態，任何法人均有健全的意思決定機關， 法人秉持意思決定機關之意思決定而為行為，難謂無「故意或過失」之可能。 否定說者認為法人雖依據法律有權利能力，但法人本身並無意思能力，若無自 然人行為介入其中，法人本身即無法直接從事行為。據此，法人原則上係以代 表人或受僱人之行為介入，而取得權利及負擔義務，並無法人本身行為可言， 因此法人本身無故意或過失存在，無成立民法第 184 條之餘地。 管見以為民法第 184 條第 1 項前段之規定，本以自然人作為前提而訂，此點透 過同法第 188 條、第 28 條體系觀察自明，不宜貿然違背立法本意作解釋，以 否定說為妥，參最高法院 95 年台上字第 2550 號判決亦採相同看法。是以今 A 為法人應不具備獨立侵權能力，而無民法第 188 條第 1 項前段之適用，不負 損害賠償責任。而甲未有向 A 主張損害賠償之債權，其繼承人乙亦無從取得 該債權。 故乙不可向 A 主張民法第 184 條第 1 項前段之損害賠償。 乙可依民法第 483 條之 1 之規定對 A 主張損害賠償： 按民法第 483 條之 1 之規定，受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害 之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。次按民法第 227 條第 1 項之規定， 今 A 與甲間有僱傭契約關係，而 A 為僱用人，對受僱人甲負有預防危害之給 付義務，然依民法第 224 條本文之規定，債務人之代理人或使用人，關於債之 履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。是以今丙為 A 之董事長，故丙執行職務之過失視為 A 履行義務之過失。 069
法律新聞雜誌 第 150 期 2015 年 01 月
因此丙明知甲為未成年人，應可推測其工作經驗可能不足，未能提供相當的保 護措施，諸如派資深員工先行帶領甲熟悉工作、對甲作適當的員工訓練等等， 故丙對於執行履行 A 之預防危害義務之職務有過失，視為 A 就義務履行有過 失，構成不完全給付，負損害賠償責任。而今甲死亡，繼承人乙得主張該不完 全給付之損害賠償。 故乙可依民法第 483 條之 1 之規定對 A 主張損害賠償。
建議 本題建議以被請求人作為分段之依據，除非遇有責任完全重疊，才建議一起檢驗 （本題沒有），而於一開始可先就基本構成要件作較全面式的介紹之後再快速帶過（如 部分），至於本題受害人之損害僅有生命權，財產權的部分未有說明（即本題中的 機車歸屬），因此考點不在此故忽略之。
二、甲、乙、丙、丁共有座落於台南市之 A 地，甲、乙以丙、丁為被告，起訴 請求分割 A 地。試回答下列問題： 本件訴 訟應 由何 法院 管轄？若 本 件 訴 訟 當 事人 書 面 合 意 由 台中 地 院 管 轄，而向台中地院起訴並獲致一審判決後，當事人上訴，上級法院就管 轄疑義該如何處理？ 設原告主張應受判決事項之聲明為：「A 地應按 a 案所示方法分割，被 告應協同原告辦理分割登記，並交付原告分得部分之土地。」法院審理 結果，認系爭土地應依 b 案所示之方法為分割，法院應如何判決？ 法院審理時，若乙在訴訟進行中死亡，於訴訟有何影響？丙在訴訟繫屬 後，將其土地應有部分移轉予戊，於訴訟有何影響？ 若法院發現 A 地尚有共有人己，而己未與甲、乙、丙、丁成為本案訴訟 當事人時，法院應如何處理？己可透過何種方式加入訴訟程序？【乙組】
破題 第一小題屬於基本專屬管轄之題目，只要清楚上級法院就違反專屬管轄之判決應予 廢棄發回移送專屬管轄之法院即可得分。 第二小題主要在考訴之聲明非拘束性，而且配合的案例亦是教科書常舉的分割共有 物之訴。 第三小題主要在考當事人死亡與訴訟標的法律關係之標的物發生移轉對訴訟程序之 進行有何影響。前者為當事人之繼承人基於補正當事人適格而承受訴訟，故須討論
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有無訴訟當然停止之事由發生；而後者即為當事人恆定原則中訴訟標的法律關係之 標的物發生移轉時的承當訴訟。 第四小題為典型的補正固有必要共同訴訟當事人適格之方法有幾種。 這一大題之爭點皆是一般教科書上皆有提及之大爭點，故推測應該是由邵靖惠老師 所出題。
擬答 本件訴訟應由台南地院管轄，且就台中地院違反專屬管轄之判決，上級法 院得以廢棄原判決，並發回移送台南地院重新審理。 民事訴訟法就某法院對於某特定事件，是否具有加以審理判決之權限，設有管轄 權之規定。而特定事件之管轄權判斷，依法條明文其公益性之高低，區分為專屬 管轄及任意管轄二類。專屬管轄者因其公益性較高，故僅明文單一法院具有管轄 權；任意管轄者因其公益性較低，依其與起訴事件之關聯性，可有普通審判籍、 特別審判籍及合意管轄等，故可能同時存在有不同法院皆有管轄權。 依民事訴訟法第 10 條前段之規定，涉及不動產分割之訴訟，專屬不動產所在地 之法院管轄。故今甲、乙以丙、丁為被告，提起分割 A 地之訴，係為不動產分 割之訴訟，專屬於 A 地所在地台南地院專屬管轄。 惟本件訴訟當事人卻依書面合意向台中地院提起該訴訟，且台中地院亦為判決， 此判決即為違反專屬管轄之判決。依民事訴訟法第 452 條第 1 項但書及第 2 項之 規定，上級法院就違背專屬管轄之原判決得以廢棄之，並將之移送有管轄權之法 院管轄。亦即上級法院得以台中地院之判決違反專屬管轄為由，廢棄台中地院之 判決，並發回移送台南地院重新審理。
法院應逕以其所認定之 b 案分割方法為判決。 基於處分權主義第二命題就審理對象及範圍應由當事人決定之，故民事訴訟法第 388 條之規定，法院原則上不得就當事人所未聲明之事項為判決，否則即為訴外 裁判。惟若法律別有規定，基於公益或其他因素，就特定性質之事件，法院之判 決可不受當事人聲明之拘束。 今甲、乙共同提起之共有物 A 地分割訴訟，依實務及學說見解其本質為非訟事 件，因就是否具有 A 地之所有權，當事人間並無爭執，僅就分割方法有歧異。 故法院於酌定分割方法時，基於經濟效用及全體共有人之利益等，本有自由裁量 權，不受當事人分割方法聲明之拘束（最高法院 85 台上 649 判決、最高法院 87 台上 1402 判決參照）。且法院亦不得以原告主張分割方法之不當，遽為駁回分
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割共有物之訴。 綜上，法院基於分割共有物之訴之聲明非拘束性，自行判斷 b 案分割方法最洽 當，即應以其所認定之 b 案分割方法為判決。 若乙在訴訟進行中死亡，須視乙在訴訟程序中是否具備訴訟代理人，用以決定是 否發生訴訟當然停止。 依實務及學說之見解，分割共有物之訴，因分割之標的對共有人須為合一確定 之判斷，且共有人須全體起訴及被訴始有當事人適格，故其為固有必要共同訴 訟之類型（最高法院 37 台上 7366 判決參照）。 就訴訟繫屬中，共有人乙死亡，即欠缺固有必要共同訴訟須共有人須全體起訴 及被訴始有當事人適格之訴訟要件，原則上依民事訴訟法第 168 條之規定，該 訴訟須在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前 當然停止。 惟如乙於起訴時已具備訴訟代理人，依民事訴訟法第 173 條之規定，訴訟代理 人不因訴訟當事人死亡而喪失訴訟代理權（民訴 §73 參照），得於當事人本人 乙死亡而欠缺訴訟要件時，暫為乙進行訴訟，故此時訴訟程序無停止之必要， 僅須於訴訟進行中有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴 訟即可。 丙於訴訟繫屬後，將其土地應有部分移轉予戊，對訴訟無影響，僅戊得經其他兩 造共有人之同意或法院裁定，代丙承當訴訟。 依民事訴訟法第 254 條第 1 項本文之規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係 移轉於第三人，不影響本訴訟當事人之訴訟實施權，在學理此亦稱為「當事人 恆定原則」。 今丙於訴訟繫屬中，將其土地應有部分移轉予戊，在實體上丙已非 A 地之所 有權人，惟依上開之規定，在程序上丙在訴訟程序中仍保有對分割 A 地訴訟 之訴訟實施權，故對於訴訟之進行無任何影響。僅標的物之繼受人戊可依同法 第 254 條第 1 項但書及第 2 項之規定，經其他兩造共有人之同意或法院裁定， 代丙承當訴訟。 再者，因丙將 A 地應有部分移轉予戊，對戊而言係屬於請求標的物之繼受， 故在 A 地分割之訴判決確定後，既判力是否及於戊，有以下三種見解： 甲說：依訴訟標的為債權或物權區分，物權因有對世效而發生既判力之擴張； 而債權僅具有相對效，而不發生既判力之擴張。（最高法院 61 台再 186 判 例參照） 乙說：依返還請求或交付請求區分，返還請求之訴訟標的法律關係有物權之 072
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作用，故其繼受人受既判力擴張所及；反之，交付請求之訴訟標的法律關係 無物權之作用，故其繼受人不受既判力擴張所及。 丙說：不須區分訴訟標的係物權請求或債權請求，全部皆受既判力效力所 及， 因 同 法 第 254 條 第 1 項 之「 訴 訟 標 的 法 律 關 係 移 轉 」 與 第 401 條 第 1 項中段之「繼受人」作同範圍之解釋。 學生認為甲說可採，就既判力之範圍應回歸實體法之判斷為當，故今訴訟標 的為共有物之分割，此為物權涉訟，故繼受人戊即受該確定判決既判力所及。 法院應命當事人就欠缺當事人適格之程序要件為補正，未補正即應以裁定或判決 駁回訴訟。 依實務及學說之見解，分割共有物之訴，因分割之標的對共有人須為合一確定 之判斷，且共有人須全體起訴及被訴始有當事人適格，故其為固有必要共同訴 訟之類型（最高法院 37 台上 7366 判決參照）。 今法院發現尚有共有人戊未加入訴訟成為當事人，此訴訟即欠缺共有人須全體 起訴及被訴之當事人適格，故法院應依民事訴訟法第 249 條第 1 項但書，審判 長應先定期間命當事人補正，不補正即可依同法第 249 條第 1 項第 6 款或第 2 項以裁定或判決駁回該訴訟。 己可透過以下之方式加入訴訟程序： 原告甲、乙將己追加為原告或被告：依同法第 255 條第 1 項第 5 款，將原非當 事人之戊追加為當事人，至於可追加為原告或被告，依學說之見解，原則上追 加為被告，惟如要將己追加為原告，則須經己之同意即可；或依同法第 56 條 之 1 聲請法院裁定己強制追加為原告。 己將其訴訟實施權授與甲或乙或丙或丁：依同法第 41 條第 1 項及第 2 項之規 定，己可透過選定當事人制度，將其之訴訟實施權授與原當事人甲、乙、丙、 丁之任一者。 己可透過共同訴訟參加之方式加入訴訟：依同法第 62 條之規定，以共同訴訟 輔助參加之方式，參加原告或被告之任一方亦可補正當事人適格。 提起另訴：己可自行提起一個新的分割 A 地之訴訟，把甲、乙、丙、丁列為 被告，並依同法第 205 條之規定，將此新訴與甲、乙提起之前訴合併辯論、合 併審理且合併裁判，此亦可補正當事人適格。
參、刑法與刑事訴訟法 一、甲為了跟乙爭奪某部長的職位用盡心思，甲聽聞乙有嚴重心臟病可能會影
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響其接任部長職務，但苦無方法證實。偶然間，甲得知乙的主治醫師丙曾 經使用未經許可之醫療方式為病人開刀，即要脅丙自行將乙有心臟病之事 公開給八卦雜誌刊出，不然就要向主管機關檢舉撤銷丙的醫師執照。丙心 想倘若真的被撤銷醫師執照，不如一死了之，因而只好照甲的要求公開了 乙的病歷。試問甲、丙觸犯刑法上何罪名？
【乙、丙組】
破題 本題重點在於無身分之人得否透過他人進而成立須因身分方得成立之犯罪的間接正 犯，與強制罪之程度。
擬答 丙公開乙的病歷行為是否成立刑法第 316 條之業務洩密罪？ 乙之病歷為客觀上一般人所不欲人知之事，故為秘密，丙所以取得此秘密係因業 務執行關係所獲，於此，其公開其病歷使一般人得知之行為為洩漏，而該當該罪 之客觀構成要件。 乙主觀上對其行為亦有知與欲，故有故意。 丙得否主張刑法第 24 條之緊急避難？學生在此以為丙不得主張，蓋因其被吊銷 牌照的不利益與他人秘密受有侵害的不利益，相權衡下他人秘密有較高的須保護 性，蓋因其被吊銷牌照的危險係其不法行為所致，故其不得主張緊急避難。 丙亦別無其他阻卻違法與罪責事由。 小結：丙成立業務洩密罪。
甲要脅丙公開乙之心臟病史之行為是否成立刑法第 304 條第 1 項之強制罪？ 甲以丙違法之情事告知丙，係屬惡害之告知，故為脅迫，有疑問的是丙於此其意 思決定之自由是否受有妨害？有認為丙於此係多一選擇之機會，蓋因其本就要為 其違法行為負責，故其意思決定之自由沒有受有妨害，惟學生以為行為人於此僅 是表象上有選擇自由，實際上其決定自由之空間已限縮於零，而認為丙之意思決 定之自由於此已受甲之危害，且亦已進而行使公開他人病歷之無義務之事，故甲 之客觀構成要件該當。 主觀上，甲對其行為有可能使丙的意思決定自由受有妨害，仍執意為之，其具有 故意。 甲之脅迫行為，其目的係為了爭奪部長，其手段目的關聯為法律所可非難，故具 違法性。 074
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甲亦別無其他阻卻違法與罪責事由。 甲成立強制罪。
甲迫使丙洩漏乙病歷的行為是否成立業務洩密罪之間接正犯？ 於此，業務洩密罪之行為主體僅限於該條所列舉之人，於間接正犯之情況下，僅 能由有身分之人透過無身分之人為一個身分犯犯罪，而無從成立一個無身分之人 透過有身分之人成立一個需要身分之身分犯罪，蓋因間接正犯為一個人將另一個 人當作工具，惟基於犯罪支配理論，此犯罪流程仍在行為人掌控之中，將此工具 抽走，即可見此差異。 小結：甲不具該罪所需之身分，甲不成立業務洩密罪的間接正犯。
甲迫使丙洩漏乙病歷的行為是否成立業務洩密罪之教唆犯？ 於此甲的強制行為使丙產生洩漏乙病歷的犯意，故其係屬教唆行為，甲對其行為 有可能產生丙的犯罪故意有所認識，仍執意為之，故其有教唆故意，其亦係欲使 丙完成洩漏業務秘密的行為，故其亦有教唆既遂故意，故其該當該罪之構成要件。 丙亦別無其他阻卻違法與罪責事由。
結論： 甲成立強制罪與業務洩密罪之教唆犯係屬一行為侵害數法益成立數罪名依想像競合 從一重處斷。丙成立業務洩密罪。
二、甲與乙涉嫌共同實施強盜，案經檢察官調查後，甲、乙兩人遭合併起訴。 審理中，法院得否以裁定將對甲、乙兩人的調查證據程序分離，即讓甲成 為乙案的證人？程序分離後，若是法院未告知甲得以拒絕證言，該證言是 否仍得作為認定乙有罪的證據？
【丙組】
破題 該題老師有特殊見解，若按照法條操作可能會與老師想法有很大的落差，屬暗箭！
擬答 甲、乙兩案之調查證據程序不得任意分離，甲亦不得成為乙案之證人，理 由析述如下： 雖依刑事訴訟法第 287 條之 1，法院認為適當時，得依職權將共同被告之調查證 據程序分離。 惟若已取得被告身分之人，其在刑事訴訟程序上所應有的保障，較證人為高，實 075
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不應因法院任意的分離訴訟程序，進而任意轉換其從較受保障之身分轉換為較不 受保障之身分的證人，蓋因保持被告地位的恆定，係屬較佳的保護被告的權利， 因此法院於此不得任意分離其程序，蓋其已得到被告身分，不能任意剝奪其已擁 有之權利，也因此甲於此不得成為乙案之證人。 小結：甲不得成為乙案之證人。
甲未受得拒絕證言之告知，其所為之證言仍得作為乙有罪之證據，理由析 論如下： 依上所述，甲於此仍為被告而非證人，故國家所應為之告知義務應該不是拒絕證 言權而係緘默權，合先敘明。 惟若甲尚未取得被告身分，例如其程序已經結束，或其尚未被起訴，仍有可能獲 得證人身分，檢方訊問前仍有告知之義務，若其未為告知義務，是否影響證人證 言之證據能力？於此係屬侵害證人不自證己罪的權利，故未為告知得拒絕證言所 得之證言，無證據能力，不得用為乙有罪之證據。
參考資料 許澤天，〈未告知「實質被告」拒絕證言之具結效力〉，《台灣法學雜誌》，第 188 期，2011 年 11 月，頁 46 ～ 52。
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