Recurso de casación, impugnación de una resolución del Juez de la Instrucción Especial. by Procuraduria PGR

República Dominicana

Procuraduría General de la República “Año por el Bicentenario del Natalicio de Juan Pablo Duarte”

Al Juez Presidente y demás Jueces que integran el Pleno de la Honorable Suprema Corte de Justicia. Vía

: Secretaría General de la Suprema Corte de Justicia.

Asunto

: Recurso de casación (memorial), impugnación de una resolución del Juez de la Instrucción Especial de la Jurisdicción privilegiada que le pone final procedimiento.

Recurrente

: Procuraduría

General

Recurrido

: AMABLE

Referencia

: Resolución No. 226-2013, dictada por el Juzgado de

ARISTY

República.

CASTRO.

la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, constituida por el Magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, leída parcialmente el día 14/2/2013, notificada íntegramente al M. P., el día 20/2/2013, mediante el acto No. 96/2013, Min. Ángel Luís Rivera Acosta, Alguacil de Estrados de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, conjuntamente con el Auto No. 3-2013 de fecha 14/2/2013, de Corrección de Error Material. Página 1 de 42

Honorables Magistrados: El Ministerio Público, representado por su Titular Nacional, Lic. Francisco Domínguez Brito, Procurador General de la República, con asiento en uno de los salones del cuarto piso del Palacio de Justicia del Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, en Santo Domingo, Distrito Nacional.

Por medio de la presente instancia tiene a bien presentaros el escrito motivado de recurso o memorial de casación, en contra la Resolución S/N dictada por el Juzgado de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, constituida por el magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, en fecha 14 del mes de febrero del año 2013, que declara extinguida la acción penal, con relación a los hechos contenidos en el archivo provisional que constan en el Auto No.03099 de fecha 13 del mes de agosto del año 2012.

I. Actuaciones del procedimiento. 1. Mediante Auto No. 03099 de fecha 10 del mes de agosto del año 2012, la Dirección Nacional de Persecución Administrativa, DPCA (en lo adelante identificaremos Procuraduría por su propio nombre o en lo adelante DPCA), procedió a: “PRIMERO: ARCHIVAR, con todas sus consecuencias legales, el proceso de investigación iniciado en contra del Senador AMABLE ARISTY CASTRO, de generales que constan, en ocasión del informe de auditoría practicado por la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, a la Página 2 de 42

Liga Municipal Dominicana (LMD), durante el período comprendido entre el 1º de enero hasta el 31 de diciembre del año 2006, así como del informe provisional de auditoría que abarca el período comprendido del 1º de enero al 31 de diciembre del año 2009; por las razones señaladas en el cuerpo de este auto, toda vez que luego del resultado de dicha investigación resulta de manifiesto que no existen suficientes elementos para verificar la ocurrencia de los hechos. SEGUNDO: Dispone que la presente decisión sea comunicada al Senador AMABLE ARISTY CASTRO, así como a cualquier otra persona que lo solicite, para los fines legales que corresponda. En la Ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012)”. Firmados: Lic. Hotoniel Bonilla García, Director, Procurador General Adjunto, Chanel Ferreira Hernández, Secretaria. 2. En fecha 18 del mes de marzo del año 2011, la Dra. Licelott Marte de Barrios, Presidenta de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, remitió a la Procuraduría General de la República, mediante el oficio No. 02880 el Informe Provisional de la auditoría practicada por la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, a Liga Municipal Dominicana, durante el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre del año 2009.

3. La Dra. Licelott Marte de Barrios, Presidenta de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, presenta formal denuncia contra los principales funcionarios de la Liga Municipal Dominicana, mediante el Página 3 de 42

oficio No. 011686/2012, de fecha 26 del mes de septiembre del año 2012, recibido en esta Procuraduría el día 28 del mismo mes y año, remitiendo como anexos los siguientes documentos:

a) Resolución AUD-2012-040 de fecha 6 de septiembre del año 2012, emitida por el Pleno de esa Institución;

b) Informe de Auditoría de los Estados Financieros de la Liga Municipal Dominicana (LMD), por el período comprendido el 1º de enero al 31 de diciembre del año 2009;

c) Informe de Control Interno;

d) Informe Legal;

e) Inventarios de Documentos.

4. En fecha 12 del mes de noviembre del año 2012, el Lic. Francisco Domínguez Brito, Procurador General de la República, dictó el Auto No. 0005893, cuyas conclusiones copiadas textualmente, son las siguientes: “RESOLVEMOS: Por los motivos antes expuestos, tanto de hecho como de derecho, el Ministerio Público, representado por el suscrito Procurador General de la República, en aplicación de las disposiciones del artículo 281, dispone: PRIMERO: RETOMAR las investigaciones llevadas a cabo en contra del señor AMABLE ARISTY CASTRO, de generales que constan, y a toda su gestión Página 4 de 42

frente a la Liga Municipal Dominicana, en ocasión de los informes de auditoría practicados por la Cámara de Cuentas de la República Dominicana hasta el momento, durante el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2006, así como del más reciente informe definitivo que abarca desde el 1º de enero al 31 de diciembre de 2009, sin desmedro de ampliar esta investigación a otros años de ejecución presupuestaria conforme la Cámara de Cuentas remita los demás resultados. SEGUNDO: Que conforme al derecho que le asiste a la persona investigada de ejercer sus medios de defensa, le sea comunicada la presente decisión al Senador AMABLE ARISTY CASTRO, así como a cualquier persona que lo solicite para los fines legales que corresponda. En la Ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012)”. Firmado: Lic. Francisco Domínguez Brito, Procurador General de la República. 5. En fecha 19 del mes de noviembre del año 2012, mediante instancia el Lic. Amable Aristy Castro, interpone formal objeción en contra del Auto No. 0005893 de fecha 12 del mes de noviembre del año 2012, dictado por el Lic. Francisco Domínguez Brito, Procurador General de la República.

6. En fecha 27 del mes de noviembre del año 2012, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Magistrado Dr. Mariano Germán Mejía, dictó el Auto No. 76-2012, que cuyo dispositivo copiado textualmente, reza así: “RESOLVEMOS: PRIMERO: Designa al Magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, Juez de esta Suprema Corte de Justicia, para conocer de la objeción al Página 5 de 42

dictamen del Ministerio Público, Auto No. 0005893 dado por el Lic. Francisco Domínguez Brito, Procurador General de la República, en fecha 12 de noviembre de 2012, interpuesta por Amable Aristy Castro; SEGUNDO; Ordena que el presente auto sea comunicado al Procurador General de la República, a las partes interesadas y publicado en el Boletín Judicial. El presente auto ha sido dado y firmado por el Magistrado Presidente, asistido de la secretaria que certifica, en la ciudad de Santo Domingo, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, hoy día veintisiete (27) de noviembre del dos mil doce (2012), años 169º de la Independencia y 150º de la Restauración”. Firmados: Dr. Mariano Germán Mejía, Presidente.- Grimilda Acosta, Secretaria General.-

7. En fecha 15 del mes de enero del año 2013, el Juzgado de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, constituida por el magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, dictó la sentencia S/N, que dispone: Falla: Primero: Rechaza las conclusiones incidentales planteadas por el Ministerio Público en la audiencia de fecha 21 de diciembre de 2012, de declarar la inadmisibilidad del recurso de objeción interpuesto por el Senador de la República Amable Aristy Castro, contra el Auto Núm. 0005893, de fecha 12 de noviembre de 2012, por los motivos expuestos, al ser contrario a los principios de la tutela judicial efectiva y al Debido Proceso; Segundo: Ordena la continuidad del proceso para el veinticinco (25) de enero de 2013; Tercero: Ordena la notificación de la presente decisión a las partes”.

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II. Sobre la admisibilidad del presente recurso de casación. 8. Los artículos 380, 393, 395, 399, 400, 422, 425, 426 y 427 del Código Procesal Penal prescriben sobre el Recursos. “(…) El conocimiento del recurso de casación corresponde en todos los casos al pleno de la Suprema Corte de Justicia (380); Derecho de Recurrir (393); el Recurso del Ministerio Público (395) Condición de Presentación (399); Competencia (400); Decisión (422.2) Decisiones recurribles (425); “Motivos (426); Procedimiento y Decisión (427). 9. Conforme al contenido, la economía, el alcance y el estudio combinado de los textos procesales citados, queda claro, más allá de toda duda razonable, que el recurso de casación, sobre todo en materia penal, tiene varios presupuestos, vale decir, que para su configuración deben concurrir circunstancias o hechos sin los cuales ello no es posible, constituyendo unos requisitos sine qua nom los siguientes: 1) la calidad de parte o legitimación para impugnar; 2) la existencia de un perjuicio o agravio, de donde nace el interés en recurrir; 3) que se radique por los medios, forma y lugar establecidos; y 4) que se trate de una decisión que la ley contemple de manera expresa como recurrible en casación (principio de taxatividad de los recursos).

10. En cuanto a los primeros tres elementos o requisitos no presentan las menores dudas y no ameritan mayores argumentaciones, pues: a) el Ministerio Público es parte en el proceso y está legitimado (facultado) para recurrir en casación; b) la decisión que hoy se impugna le causó un agravio Página 7 de 42

o perjuicio, pues fue evacuada en rechazo a su requerimiento y conclusiones; c) el presente recurso se presenta en la secretaría del tribunal que dictó la decisión, con las formalidades de ley, con medios, motivos y en tiempo hábil (útil y oportuno), es decir, en el plazo de los diez (10) días hábiles, ventajosamente vigente a favor del recurrente1. 11. Para verificar el hecho cierto de que es una decisión recurrible en casación basta leer con sumo cuidado la parte dispositiva de la resolución que se impugna en casación, cuyo dispositivo copiado textualmente reza así: “RESUELVE: PRIMERO: Se declara con lugar en cuanto a la forma el medio de impugnación interpuesto por el Senador Amable Aristy Castro, tendente a objetar el auto núm. 0005893, de fecha 12 de noviembre de 2012; en cuanto al fondo, se rechazan las pretensiones de dicho auto, toda vez que del cotejo y comparación del informe provisional el cual fue remitido a la Procuraduría General de la República el 18 de marzo de 2011, que sirvió de sustento al auto de archivo núm. 03099 de fecha 10 de agosto de 2012, y el informe del Pleno de la Cámara de Cuentas (informe definitivo), remitido a la Procuraduría General de la República el 26 de septiembre de 2012; se aprecia que no hay ninguna diferencia y por tanto no han variado las circunstancias que dieron lugar al archivo; SEGUNDO: Pronuncia la inconstitucionalidad el auto núm. 0005893, dictado de fecha 12 de noviembre de 2012, por se contrario al principio de la doble incriminación, atendiendo a que con esos mismos hechos el Ministerio Público había iniciado una persecución la cual había decidió archivar; TERCERO: Pronuncia la inconstitucionalidad de los incisos 1, 2, 3 y 4 del Ver Acto No. 96/2013 de fecha 20/2/2013, del Ministerial Ángel Luís Rivera Acosta, Alguacil de Estrados de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia. 1

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artículo 281 del Código Procesal Penal, excluyéndose el inciso 5 incluido por la defensa en su solicitud de inconstitucionalidad, ya que este sólo aplica en ocasión del archivo definitivo; por entender que sus disposiciones afectan de manera directa el principio de presunción de

inocencia y la seguridad jurídica del

imputado, establecidos en la Constitución de la República, en razón de que los derechos fundamentales que busca preservar la institución del archivo provisional: la seguridad ciudadana, el bien común y el orden público a través del ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público, pueden ser garantizados por otros medios menos lesivos de los cuales hicimos referencia en la motivación con relación a los derechos individuales más arriba señalados; CUARTO: Declara extinguida la acción penal iniciada en contra del Senador Amable Aristy Castro, con relación a los hechos contenidos en el referido archivo provisional, como consecuencia de su pérdida de eficacia jurídica al ser declarado contrario a la Constitución de la República; QUINTO: Ordena la notificación de la presente decisión a las partes. Firmado: Hirohito Reyes”. (Sic)2. (Negrita y subrayado nuestro). 12. En la especie la resolución atacada le ponen fin al procedimiento seguido al recurrido, toda vez que el juez a-quo, con su decisión ha colocado al órgano acusador en la imposibilidad legal de investigar los hechos descritos en el Auto de archivo No. 03099 de fecha 10 del mes de agosto del año 2012, en ocasión del informe de auditoría practicado por la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, a la Liga Municipal Cita que incluye la corrección contenida en las páginas 71 y 72 del Auto Núm. 3-2013, Corrección de error material, de fecha 14/2/2013, dictado por el Juzgado Especial de la Instrucción de Jurisdicción Privilegiada, constituido por el Magistrado Hirohito Reyes.

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Dominicana (LMD), durante el período comprendido entre el 1° de enero hasta el 31 de diciembre del año 2006, así como del informe provisional de auditoría que abarca el período comprendido del 1° de enero al 31 de diciembre del año 2009. Obsérvese que el tribunal a-quo ha dispuesto la extinción de la acción penal pública iniciada por el Ministerio Público que la representa, respecto de los hechos penales investigados, es decir, que la sociedad y el Estado dominicanos no podrán accionar en contra del señor Amable Aristy Castro, en ocasión de un fraude cometido contra éstos al interior de la Liga Municipal Dominicana (LMD), por sumas millonarias, a través

diversos

mecanismos

distracción

dinero,

como

consecuencia de la decisión que se impugna. En tal virtud, en aplicación del artículo 425 del Código Procesal Penal las mismas se enmarcan dentro las decisiones susceptibles del recurso de casación. En este sentido, la referida norma legal establece: “Decisiones recurribles. La casación es admisible contra (…) las decisiones que ponen fin al procedimiento (…)”. (Negrita y subrayado nuestro). 13. Cualquier decisión emanada de un órgano jurisdiccional del Estado, aunque no se trate de una corte de apelación, si esa decisión le pone fin al procedimiento, como en la especie, es susceptible de casación, pero a condición de que en los medios o motivos se establezcan las violaciones a una norma jurídica. En la especie, se fundamenta en lo previsto por el artículo 426, numeral 3 del Código Procesal Penal: “Cuando la sentencia sea manifiestamente infundada”. (Negrita y subrayado nuestro).

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14. El mandato del legislador establecido en el citado texto legal, en el sentido de que “las decisiones que le ponen fin al procedimiento sólo son recurribles en casación”, ha sido refrendado por la jurisprudencia nativa y, en ese sentido, la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, mediante su resolución No. 00192-TS-2005 de fecha 30 del mes de mayo del año 2005, juzgó en el sentido siguiente: “CONSIDERANDO: Que el artículo 425 del Código Procesal Penal establece que: “la casación es admisible contra las sentencias de la Corte de Apelación, las decisiones que ponen fin al procedimiento, o deniegan la extinción o suspensión de la pena”; CONSIDERANDO: Que de la norma anterior se infiere que las decisiones que ponen fin al procedimiento sólo son recurribles en casación, lo que es perfectamente compatible con el caso de la especie donde se declaró la prescripción de la acción, que es uno de los medios por los que se puede poner fin a un procedimiento. CONSIDERANDO: Que al tenor de lo anteriormente expresado esta Tercera Sala colige que, conforme a la norma vigente, la vía de impugnación correcta que debió ser interpuesta en el presente caso es la casación y no la apelación como lo ha hecho el recurrente, por no encontrarse la decisión recurrida dentro de los casos taxativamente señalados por el Código Procesal Penal para ser recurridos en apelación. CONSIDERANDO: Que en atención a lo explicado, procede que esta Tercera Sala de la Corte declare la inadmisibilidad del presente recurso, sin necesidad de hacer apreciación y ponderación sobre los demás argumentos de fondo que se han hecho, por el mismo no ser conforme al derecho…”. (Negrita y subrayado nuestro).

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15. Que al respecto, en ocasión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia transcrita en el párrafo anterior, esa honorable Suprema Corte de Justicia refrendó el criterio de la corte de apelación con las siguientes palabras: “Atendido, a que de la evaluación de los alegatos de la parte recurrente y de la decisión impugnada se ha podido establecer que la Corte a-qua hace una correcta aplicación del derecho sustentando sus motivos con fundamentos y base legal, aplicando correctamente la norma jurídica, por lo que deviene en inadmisible el recurso de casación interpuesto, en razón de que carece de fundamentos…”. (SCJ-CP, Res. del 29-08-2005).

16. Asimismo, existen múltiples decisiones de la Suprema Corte de Justicia que declaran con lugar el recurso de casación interpuesto en ocasión de fallos emanados de los juzgados de la instrucción, que declaran extinguida la acción pública en ocasión de un auto de archivo provisional, como ejemplo podemos citar la sentencia No. 37 de fecha 19 del mes de agosto del año 2009 de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, que textualmente dice: “Por tales motivos, Primero: Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por los Procuradores Fiscales Adjuntos adscrito al Departamento de Investigaciones de Tráfico y Consumo de Drogas del Distrito Nacional, Licdos. Ninoska Cossío Rodríguez, Juan Antonio Mateo Ciprián y Jonathan Baró Gutiérrez, contra la resolución dictada por el Séptimo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional el 20 de noviembre de 2008, cuyo dispositivo aparece copiado en parte anterior de esta decisión”; en iguales atenciones, las sentencias Nos. 210 y 11 de fechas 29 del mes de

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noviembre del año 2006 y 18 del mes de febrero del año 2009, respectivamente.

17. Manifiestamente, podemos afirmar, que por mandato de la ley, en base al principio de taxatividad de los recursos, y también conforme al predicamento jurisprudencial, la decisión que hoy se impugna no es recurrible en oposición, porque no resuelve un trámite o incidente del procedimiento; ni en apelación, porque en el caso de la especie, estamos en presencia de un medio de impugnación habilitado jurisprudencialmente3 por el juez de la instrucción a-quo, contra el auto que reanuda una investigación archivada provisionalmente, en consecuencia, dicho recurso u objeción o medio de impugnación, no está contemplado en la ley. De manera que, la decisión sólo es atacable por la vía de la casación, porque así está expresamente establecido en la normativa legal, pues con la extinción de la acción penal se pone fin al procedimiento preparatorio, de ahí su admisibilidad.

18. Verificada la pertinencia y admisibilidad del recurso de casación contra la decisión que se impugna mediante esta instancia, resulta Ver páginas 48 y 49 de la sentencia s/n de fecha 15 del mes de enero del año 2013, dictada por el Juzgado de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, constituida por el Magistrado Hirohito Reyes, que expresa lo siguiente: “(…) Ahora bien, en cuanto a la imprevisión legal, o vamos a decir al hecho de que la ley no prevé que esa decisión en esa instancia pueda ser atacada, no es óbice para obviar la existencia del derecho que tiene la parte afectada a rebatir dicha decisión o de ser así estamos ante la ausencia de una tutela judicial efectiva que implica que no puede existir derecho conferido sin una vía legal para ser reclamado o refrendado, que ante la inexistencia de ese mecanismo se impone por mandato de la Constitución la habilitación jurisprudencial para ello, (…)”. (Negrita y subrayado nuestro). 3

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oportuno señalar que el Ministerio Público tiene la capacidad y calidad para recurrir la indicada decisión en razón de que la misma le es desfavorable y en virtud de que el artículo 395 del Código de Procesal Penal establece expresamente en relación al “recurso del ministerio público”

que “El ministerio público sólo puede presentar recurso contra

aquellas decisiones que sean contrarias a su requerimiento o conclusiones”.

III. Motivos que fundamentan el presente recurso de casación: 19. El artículo 426 del Código Procesal Penal establece lo siguiente: “Motivos. El recurso de casación procede exclusivamente por inobservancia o errónea aplicación de disposiciones de orden legal, constitucional o contenidas en los pactos internacionales en materia de derechos humanos en los siguientes casos: 1. Cuando en la sentencia de condena se impone una pena privativa de libertad mayor de diez años; 2. Cuando la sentencia de la Corte de Apelación sea contradictoria con un fallo anterior de ese mismo tribunal o de la Suprema Corte de Justicia; 3. Cuando la sentencia sea manifiestamente infundada; 4. Cuando estén presentes los motivos del recurso de revisión”.

20. En el caso que tratamos, la Resolución No. 226-2013, dictada en fecha 14 del mes de febrero del año 2013, por el magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz,

Juez del Juzgado de la Instrucción Especial de la

Jurisdicción Privilegiada, resulta ser manifiestamente infundada en razón de que de su lectura, análisis y revisión se constata la inobservancia de disposiciones de orden legal y disposiciones contenidas en los pactos Página 14 de 42

internacionales en materia de derechos humanos y se verifica que en sus consideraciones, dicha decisión contiene una errónea ponderación de disposiciones de orden legal a la luz del ordenamiento constitucional, no logrando armonizar las mismas como corresponde realizar al juez de las garantías conforme explicaremos en los medios que desarrollaremos a continuación. 21. Primer medio o motivo: Violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 166, 170 y 171 del Código Procesal Penal; e inobservancia de la Ley No. 10-04 del 20 de enero del año 2004, de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, en los artículos 35, 36, 37, 38, 49 y

54; y del

Reglamento No. 06-04 de fecha 20 de septiembre del año 2004

Aplicación de la Ley No. 10-04, en sus artículos 39, 41, 71, 78, 79 y 80. (Base de este primer medio artículos 425 y 426.3 del CPP).

22. Para explicar adecuadamente las razones, motivos y circunstancias por la que el Juzgado de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, violó la ley al inobservar los referidos textos legales, se hace menester que citemos:

a) Del Código Procesal Penal: “Artículo 166. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones de este código”. “Artículo 170. Libertad probatoria. Los hechos punibles y sus circunstancias pueden ser acreditados mediante cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa”. Página 15 de 42

“Artículo 171. Admisibilidad. La admisibilidad de la prueba está sujeta a su referencia directa o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad. (…)”. “Artículo 281. Archivo. El ministerio público puede disponer el archivo del caso mediante dictamen motivado cuando: 1. No existen suficientes elementos para verificar la ocurrencia del hecho; (…) En los casos de los numerales 1, 2, 3 y 4 el archivo no puede ser modificado mientras no varíen las circunstancias que lo fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso. (…)”. b) De la Ley No. 10-04 del 20 de enero del año 2004, de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, lo siguiente: “Artículo 35.Ejecución. En base a los resultados de la planificación, la Cámara de Cuentas y las personas naturales o jurídicas autorizadas para efectuar auditorías e investigaciones especiales en el sector público, recabarán las evidencias con la cantidad y calidad necesarias para sustentar sus opiniones, observaciones, conclusiones y recomendaciones, así como los hechos que den origen al establecimiento

responsabilidades”.

“Artículo

36.

Comunicación

permanente. En el transcurso del examen, los auditores gubernamentales mantendrán constante comunicación con los servidores de la entidad u organismo auditado, dándoles oportunidad para que presenten pruebas o evidencias documentadas e información verbal pertinente a los asuntos sometidos a examen”. “Artículo 37.- Discrepancias. Las diferencias de opinión entre los auditores gubernamentales y los servidores de la entidad u organismo auditado serán resueltas, en lo posible, dentro del curso del examen. De subsistir, y si fueran de importancia, aparecerán en el informe, haciéndose constar la opinión divergente de los servidores”. “Artículo 38.- Informes del control externo. El Página 16 de 42

resultado de todo trabajo de auditoría, estudio e investigaciones especiales se hará constar en un informe con las observaciones, opiniones, conclusiones, disposiciones y recomendaciones de rigor, de acuerdo con las normas de auditoría gubernamental y las guías especializadas elaboradas por la Cámara de Cuentas. Párrafo.- El informe final de las auditorías e investigaciones especiales será firmado y rubricado en cada una de las páginas de que se componga por el director de auditoría y el supervisor del equipo de auditores actuantes”. “Artículo 49.- Indicios de responsabilidad penal. Cuando de los resultados de auditorías, estudios e investigaciones practicados por los auditores de la Cámara de Cuentas se establezcan indicios de responsabilidad penal, se informará al Ministerio Público, a los organismos especializados de la prevención e investigación de la corrupción, (…) acompañando su denuncia con las evidencias recopiladas que respaldan sus observaciones, disposiciones, conclusiones recomendaciones, a los fines de que las precitadas autoridades pongan en movimiento la acción pública contra las personas en relación con las cuales hayan surgido indicios de responsabilidad penal”. c) Del Reglamento de aplicación No. 06-04 de la Ley 10-04 de la Cámara de Cuentas de fecha 20 de septiembre del año 2004, lo siguiente: “Artículo 39- Una vez realizadas las actuaciones de fiscalización y previo a la redacción el correspondiente informe definitivo, los auditores de la Cámara de Cuentas redactarán un informe provisional que deberá ser remitido a los organismos o personas físicas o jurídicas fiscalizadas contentivo del resultado de la labor fiscalizadora, las cuales en el plazo de 10 días laborables a partir de la notificación de estos resultados que se le otorgue, podrán realizar sus reparos así como aportar los documentos que entiendan pertinentes en relación con la Página 17 de 42

fiscalización realizada”. “Párrafo: Las réplicas que realizaren los interesados deben presentarse debidamente por escrito a la Cámara de Cuentas, señalando de manera precisa los puntos de la auditoría con los que no se está de acuerdo e indicando pruebas y hechos que contradicen la información indicada en el informe provisional”. “Artículo 41- El procedimiento de fiscalización finalizará con la emisión y aprobación por parte del Pleno, del informe definitivo conforme a lo que establece el artículo 38 de la Ley 10-04, el cual se comunicará a las entidades o personas interesadas por escrito en un plazo no mayor de quince (15) días a partir de su aprobación”. “Artículo 71- A los fines de establecer y atribuir responsabilidad, los informes de auditoría de la Cámara de Cuentas, si han cumplido con los requisitos técnicos de idoneidad establecidos por las leyes, reglamentos y/o disposiciones de la Cámara de Cuentas, constituyen el medio de prueba por excelencia, dentro del Sistema Nacional de Control y Auditoría, para el establecimiento de responsabilidades”. “Artículo 79- La Cámara de Cuentas, fundamentada en resoluciones dictadas por su Pleno, apoderará al Ministerio Público, órganos especializados de prevención y lucha contra la corrupción, así como a los órganos judiciales competentes para que establezcan el grado de responsabilidad, carácter de imputación y la sanción correspondiente en los casos en que a juicio de la referida entidad de fiscalización y control hayan resultado indicios de responsabilidad penal a cargo de las personas incluidas en el ámbito de esta ley, siempre que se establezcan una o varias de las siguientes causales: 1) Cualquier actuación que implique el uso inadecuado de los fondos o recursos públicos o la afectación concreta de los intereses de la colectividad; 2) Prevaricación, malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de recursos, bienes, fondos, títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se haya confiado al funcionario en virtud de su cargo, por parte Página 18 de 42

de éste en beneficio propio, de terceros o de otras entidades; 3) Abuso de sus funciones o de su cargo, es decir, la realización de actos violatorios de la ley o la omisión de obligaciones legales o reglamentarias por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad, o con el fin de crear mejores condiciones para que ello suceda; 4) Enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, sin justificación o causa legal; (…)”. “Artículo 80- En caso de existir indicios de responsabilidad, la Cámara de Cuentas hará estos indicios del conocimiento de las autoridades competentes, teniendo el deber de remitirle, dentro del mes de verificados estos, un informe que contendrá una relación de los actos u omisiones, debidamente razonada y motivada acompañado de las pruebas con que contare o señalando como pueden ser éstas obtenidas, según lo dispone el artículo 49 de la Ley 10-04 y el presente Reglamento”. (Sic). 23. En síntesis, en la decisión impugnada, el juez a-quo refiere que el archivo provisional contenido en el Auto No. 03099 de fecha 10 del mes de agosto del año 2012, no podía ser modificado porque no habían variado las circunstancias que lo fundamentaba.

24. Al considerar lo expresado, la decisión incurre en violación de la Ley No. 10-04 de fecha 20 de enero del año 2004 y su Reglamento de Aplicación No. 06-04 de fecha 20 de septiembre del mismo año, por la inobservancia de las mismas. Pues, el juez de la instrucción debió de razonar que las citadas normas legales mandan para que un informe de auditoría se convierta en Página 19 de 42

definitivo y se constituya, como es su finalidad última, en el medio de prueba por excelencia para el establecimiento de los hechos de corrupción administrativa, éste debe cumplir con los requisitos formales y técnicos de idoneidad establecidos por la citada ley y su reglamento.

25. En el caso de la especie, el archivo provisional contenido en el Auto No. 03099 de fecha 10 del mes de agosto del año 2012, fue dictado en ocasión de un informe provisional de auditoría, por lo que los hallazgos contenidos en éste, tenían un carácter provisorio. En estas circunstancias y de acuerdo a los citados textos legales, al Ministerio Público le era materialmente y legalmente imposible ejercer la acción pública.

26. En el sentido anterior, debemos destacar la publicación de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, como órgano superior del sistema nacional del control y auditoría, que señala respecto de los informes de auditoría e investigaciones especiales que realiza, lo siguiente: “Estos informes han de cumplir todo el proceso que consta de varias etapas hasta constituirse en informes definitivos que se publican en la página web institucional a la disposición de la ciudadanía, de conformidad con la referida ley”. “La Cámara de Cuentas no puede avalar la experticia provisional, en borrador o informes preliminares, que no hayan sido confrontados con las observaciones y reparos que los entes auditables deben presentar frente a las evidencias de los hallazgos”. “La Cámara de Cuentas de la República es responsable de los informes de auditoría e investigaciones especiales que realiza que han de responder a hechos fehacientemente comprobados, en base a la Página 20 de 42

documentación de soporte que les contiene, luego de concluido el proceso que culmina con la resolución aprobatoria del Pleno de Miembros4”. (El resaltado es nuestro).

27. En el caso que tratamos, el juez a-quo al analizar la auditoría definitiva debió verificar que ésta avala de forma concluyente la existencia de hechos constitutivos de tipos penales que ameritan continuar con las indagatorias iniciadas a raíz del informe provisional. Entre los hechos de carácter ilícitos comprobados por los técnicos especialistas de la Cámara de Cuentas, a través del examen, cotejo y ponderación de todos los documentos y operaciones financieras realizadas en la Liga Municipal Dominicana (LMD), durante el período auditado, podemos destacar: a) Pago a supuesto personal fijo por nómina, incluidos en departamentos que no existen. La entidad erogó el monto de RD$34,609,708.30, sin evidenciar las labores que desempeñan en la institución, incluidos en departamentos que no existen. (Violación artículos 166, 167, 169, 171, 172 del Código Penal Dominicano). b) Pagos realizados y registros de sueldos a personas sin estar en nómina. De acuerdo al módulo de nómina se registró gastos por concepto de sueldo fijo a personas que no figuran en ninguna de las nóminas preparadas por la entidad, por valor de RD$2.0 millones. 4

Ver periódico Hoy, sección El País, página 11A, de fecha 16 del mes de julio del año 2012. Página 21 de 42

(Violación artículos 166, 167, 169, 171, 172 del Código Penal Dominicano).

c) Ayudas a personas incluidos en lo nominal en diferentes departamentos. El monto de RD$40,291,037, ejecutado por pagos a personas que no realizan labor en beneficio de la entidad, las cuales están incluidas en diferentes departamentos, evidenciando que los montos oscilan entre RD$40,000, RD$50,000 y RD$60,000, monto que no se corresponde con el concepto de ayudas a personas menesterosas. (Violación artículos 166, 167, 169, 171, 172 del Código Penal Dominicano). d) Pagos irregular y Regalía Comité Ejecutivo. Se pagó el monto de RD$10,332,000, por concepto de dietas y RD$1,106,000 por regalía pascual, a miembros del Comité Ejecutivo, sin evidenciar que los pagos se ejecutaran por sesiones realizadas, tal como establece el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la entidad. (Violación artículos 166, 167, 169, 172 del Código Penal Dominicano). e) Pago de compensación a militares que no ofrecen servicio en la institución. Existe nómina de compensación a militares ascendente al monto de RD$913,500, compuesta por 46 militares, sin embargo el departamento de Seguridad existente dispone de nómina con 28 empleados, siendo este departamento quien tiene a su cargo la labor de protección de la entidad. (Violación artículos 166, 167, 171, 172 del Código Penal Dominicano). Página 22 de 42

f) Pago nómina a personal de la Sección de Salud que no presta sus servicios. Se evidenció la existencia de una sección de Salud con 13 empleados, entre ellos, ginecóloga, odontólogo, sicólogo, confirmando que en el área sólo existe un botiquín de primeros auxilios y dos (2) escritorios. En el año de la auditoría este departamento tenía unos 32 empleados para lo cual se erogó el monto de RD$6,108,083.33. (Violación artículos 166, 167, 171, 172 del Código Penal Dominicano). g) Desembolsos por ayudas a personas, aportes viáticos, subvenciones a instituciones y compras de raciones alimenticia, realizados sin criterios de transparencia. Se verificó alta concentración de los recursos en este renglón, destinados a:  Donaciones a personas, por RD$170.6 millones, de los cuales RD$149.5 millones corresponden a una nómina fija por concepto de ayuda económica, con promedio mensual de RD$12,682,771, para un total de 1,710 personas, según la nómina a diciembre del 2009; correspondiéndose el 98% de estos beneficiados a la serie 028 (Higüey), con pagos que oscilan entre RD$2,000 y RD$22,000 mensual. Incluye, ayudas para gastos médicos, por RD$15.4 millones, donde se destaca desembolsos por RD$2.6 millones a favor de familiares del Secretario General de la entidad. (Violación a los artículos 166, 167, 171 y 172 del Código Penal Dominicano). Página 23 de 42

 Aportes a los municipios, RD$46.7 millones, privilegiándose a la provincia de la Altagracia con el 68% de este total, por un monto de 31.8 millones. (Violación a los artículos 166, 167, 171 y 172 del Código Penal Dominicano).  Compra de raciones alimenticias, RD$75.3. Las raciones alimenticias fueron compradas a tres suplidores, a través de comparación de precios mediante cotizaciones de diferentes proveedores, mientras que de acuerdo con los umbrales de compras establecidos, la entidad debió realizar licitación pública. De igual manera, no se evidencia acuse de recibo de dichas raciones. . (Violación a los artículos 166, 167, 171 y 172 del Código Penal Dominicano). h) Comprar a compañías no inscritas en el registro de proveedores. La entidad realizó compras de materiales de oficina por valor de RD$222,179.12, a compañías sin estar registradas en la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas. (Violación a los artículos 7, 8 numeral 4 y 14 numeral 13 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios, Obras y Concepciones, de fecha 18/8/2006, y su Reglamento de Aplicación No. 490-07; y los artículos 166, 167, 171 y 172 del Código Penal Dominicano).

28. Estos hechos de acuerdo a la auditoría definitiva fueron perpetrados a lo interno de la Liga Municipal Dominicana (LMD), durante la gestión Página 24 de 42

del señor Amable Aristy Castro, en el período comprendido 1º de enero al 31 de diciembre del año 20069, siendo previstos por los artículos 166, 167, 169, 170, 171, 172, 265 y 266 del Código Penal Dominicano, que tipifican los crímenes de prevaricación, desfalco y asociación de malhechores, en perjuicio del Estado dominicano y conllevan sanciones graves de hasta veinte (20) años de reclusión mayor.

29. Tales hechos, no están contenidos en la auditoría definitiva como simples datos, como ilógicamente señala el Juez de la Instrucción Especial en el cuerpo de la resolución recurrida, al referirse a la valoración de las diferencias entre los informes de auditoría provisional y definitiva5.

30. Por el contrario, tanto el hecho resaltado por el juzgador, como los demás hechos ilícitos constatados por los auditores de la Cámara de Cuentas en su informe final, son el producto del examen y evaluación de los documentos y evidencias que respaldan las operaciones, registros, informes, estados financieros y presupuestarios de la Liga Municipal Dominicana (LMD), durante el período auditado, ejecutado por profesionales calificados, con apego irrestricto a las guías, leyes y normas de auditoría, que una vez verificados fueron incluidos en el

“Considerando, que de la valoración de las referidas diferencias entre ambos informes se puede apreciar que la misma no es significativa, ya que de todas estas quizás la última podría tener alguna relevación a los fines de ponderación de la responsabilidad penal de la entidad auditada (…), arrojado como simple datos no puede servir como elemento a retener responsabilidad penal alguna; (…)”. Ver Resolución No. 226-2013, dictada por el Juzgado de la Instrucción Especial de Jurisdicción Privilegiada, constituida por el Magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, de fecha 14 del mes de febrero del año 2013, página 48. 5

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citado informe de auditoría, el cual estableció que hay indicios de responsabilidad penal y fue remitido al Ministerio Público, como estipula el artículo 49 de la Ley No. 10-04, de fecha 20 de enero del año 2004 de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, con una relación precisa de los actos u omisiones cometidos, acompañado de un inventario de los documentos y testimonios (pruebas) que lo soportan6. El informe de auditoría es en sí mismo un medio probatorio. Más aún, el medio probatorio por excelencia en materia de corrupción pública administrativa7. (Negrita nuestro).

31. Asimismo, el Juez de la Instrucción Especial, también violó la ley al desconocer, los artículos 166, 170, 171 y 172 del Código Procesal Penal relativos a la legalidad, suministro, admisibilidad y valoración de la prueba, pues otros documentos o elementos de convicción nuevos que fueron incluidos por el Ministerio Público, para reanudar la investigación de marras, como puede examinarse en la resolución impugnada, no se encuentra ninguna ponderación respecto: a) El Informe Legal de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana y b) la Resolución del Pleno de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, que consideran la existencia de indicios de responsabilidad penal a cargo de los principales funcionarios de la Liga Municipal Dominicana, durante el período 1º de enero al 31 de diciembre de 2009. Auto No. 0005893, de fecha 12/12/2012, ver segundo Visto: en su parte in fine “Inventario de Documentos”, página 1, oficio No. 01186/2012, emitido por la Cámara de Cuentas de la República, de fecha 26/9/2012. 7 Ver artículo 71 de la Ley No. 10-04 de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, de fecha 20 de enero del año 2004. 6

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32. El juez a-quo debió valorar para rendir su decisión el referido Informe Legal de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, que contiene el análisis jurídico de los principales hechos constatados en la auditoría definitiva que pudieran comprometer la responsabilidad penal del señor Amable Aristy Castro, entre otros funcionarios de la Liga Municipal Dominicana. Cabe destacar lo reseñado en la página 95 de este informe: “(…) producto de la caótica exposición de sus Cuentas Contables; de la Ausencia de un Sistema de Contabilidad; de las omisiones en los registros, de la duplicidad de pagos; de la falta de control de sus operaciones, y de la falta de transparencia en el manejo de los fondos público. Motivo por el cual se evidencian indicios que podrían comprometer la responsabilidad penal de los indicados funcionarios, al tenor de las prescripciones de los artículo 47, 48, 49 y 54 de la Ley No. 10-04 de fecha 20 de enero del año 2004”. “En la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los tres (3) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012)”.

33. Igualmente, debió considerar el juez a-quo, como elemento serio y nuevo el contenido de la Resolución AUD-2012-040, emanada de la sesión ordinaria celebrada por el Pleno de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, en fecha 6 del mes de septiembre del año 2012, que resuelve: “ARTÍCULO PRIMERO: APROBAR, como al efecto APRUEBA, el Informe Final de la auditoría practicada a los estados financieros de la Liga Municipal Dominicana (LMD), del período comprendido entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre del año 2009, y el Informe Legal correspondiente, los cuales forman Página 27 de 42

parte integral de la presente resolución”. “(…) ARTÍCULO TERCERO: (…) y de que se evidencia que la actuación de los principales funcionarios de la entidad ha causado graves perjuicios económicos al patrimonio público, así como a la existencia

posibles

indicios

que

podrían

comprometer

responsabilidad penal de los mismos”.

34. En conclusión, la decisión impugnada está afectada de graves vicios, los cuales se han producido como consecuencia de adoptar la resolución mediante una interpretación inadecuada de los artículos 166, 170, 171, 172 y 281 del Código Procesal Penal, así como de la Ley No. 10-04 de fecha 20 de enero del año 2004, sobre la Cámara de Cuentas de la República Dominicana y su Reglamento de Aplicación No. 06-04 de fecha 20 de septiembre del año 2004.

35. Segundo medio o motivo: Errónea aplicación del artículo 9 del Código Procesal Penal. Inobservancia del artículo 24 del Código Procesal Penal; todo lo cual hace que la sentencia sea manifiestamente infundada.

36. En efecto, el artículo 9 del Código Procesal Penal, que consagra el Principio del Non bis in idem, o la doble incriminación o persecución, copiado textualmente, establece: “Única persecución. Nadie puede ser perseguido, juzgado ni condenado dos veces por un mismo hecho”.

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37. De este principio No bis in idem, surgen las garantías de única persecución y cosa juzgada. En efecto, no es posible que una persona sea perseguida penalmente en más de una ocasión por un mismo hecho, esto no obsta, para que como en el caso de la especie, una investigación sobreseída por un archivo provisional, sea retomada o reanudada, pues, el objeto no es una nueva persecución penal sobre un mismo hecho, sino la continuidad de la iniciada. Éste se refiere, exclusivamente, a las persecuciones o procesos penales concluidos y notoriamente un archivo provisional no es ni puede considerarse a la luz de las normas procesales vigentes como un acto conclusivo, es decir que tenga la autoridad de la cosa juzgada.

38. No obstante, el juez de la instrucción especial, erróneamente expone en la página 52 de la resolución impugnada, textualmente lo siguiente: “(…), todo lo cual implica, que el imputado Amable Aristy Castro, era objeto de una investigación que se traduce en persecución penal, pues las pesquisas eran atinentes a establecer la existencia de tipos penales con relación a la administración de la cosa pública y por lo cual habiendo sido este proceso archivado como consecuencia de la investigación y persecución realizada por el Ministerio Público, revocarlo y reiniciar nuevamente dicha persecución fundada en los mismos hechos, incluso solicitando medida de coerción consistente en prisión preventiva, pone de manifiesto de manera flagrante la violación al principio de la doble incriminación o doble persecución; (…)”.

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39. Las anteriores consideraciones del juez de la instrucción a-quo, son manifiestamente infundada y desvirtúan el principio del No bis in idem, toda vez que lo que pretende la garantía del citado principio, como advierte Binder8, es evitar una doble condena o el riesgo de afrontarla, por una nueva persecución penal simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida.

40. Es evidente, la errónea aplicación del principio de la doble persecución, en el caso de la especie, donde la persecución penal, no ha sido abandonada ni desestimada por los órganos competentes, pues es el mismo ordenamiento jurídico penal, en el artículo 281 del Código Procesal Penal, que le permite al Ministerio Público de manera expresa continuar con la persecución penal iniciada una vez el archivo provisional sea modificado.

41. La resolución impugnada evidencia otro agravio, ya que en ninguna parte de sus sesenta y siete páginas, el juez a-quo especifica, explica, motiva o fundamenta de manera precisa, cuáles son los hechos que supuestamente se persiguen dos veces y en consecuencia que configuran la doble persecución, lo que impide establecer a ciencia cierta si el derecho ha sido bien aplicado, y por vía de consecuencia esa falta de motivación torna anulable la referida sentencia, mediante el presente recurso de casación, conforme lo establece el artículo 24 del Código Procesal Penal. 8

Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, página 163. Página 30 de 42

42. En efecto, el artículo 24 de la norma anteriormente citada, textualmente dice así: “Motivación de las decisiones. Los jueces están obligados a motivar en hecho y derecho sus decisiones, mediante una clara y precisa indicación de la fundamentación. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes o de fórmulas genéricas no reemplaza en ningún caso a la motivación. El incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la decisión, conforme lo previsto en este código, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar”.

43. Tercer medio o motivo: Violación por errónea aplicación del artículo 281 incisos 1, 2, 3 y 4 del Código Procesal Penal y de los principios constitucionales de Seguridad Jurídica, Presunción de Inocencia, Debido Proceso, Plazo Razonable y Proporcionalidad. Sentencia manifiestamente infundada.

44. En efecto, el artículo 281 del Código Procesal Penal, establece que: Archivo. “El ministerio público puede disponer el archivo del caso mediante dictamen motivado cuando: 1. No existen suficientes elementos para verificar la ocurrencia del hecho; 2. Un obstáculo legal impida el ejercicio de la acción; 3. No se ha podido individualizar al imputado; 4. Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar la acusación u no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos; (…)”.

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45. El Juez de la Instrucción Especial, en el párrafo tercero del dispositivo de su sentencia, en uso de las facultades que prevé la Constitución dominicana de conocer por la vía difusa de las cuestiones de constitucionalidad que, en el caso que nos ocupa, les fueron planteadas por la defensa del señor Amable Aristy Castro, pronuncia la inconstitucionalidad del artículo 281 incisos 1, 2, 3 y 4 del Código Procesal Penal “por entender que sus disposiciones afectan de manera directa el principio de presunción de inocencia9 y la seguridad jurídica del imputado, establecidos en la Constitución de la República, en razón de que los derechos fundamentales que busca preservar la institución del archivo provisional: la seguridad ciudadana, el bien común y el orden público a través del ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público, pueden ser garantizados por otros medios menos lesivos”, resultando así en una extinción de la acción penal iniciada en contra del senador Amable Aristy Castro, y en consecuencia imposibilitando al Ministerio Público de continuar con la investigación.

46. Para llegar a esta solución, el Juez de la Instrucción Especial desarrolla a partir de la página 59 de su sentencia el llamado “test de proporcionalidad”, confrontando la figura del archivo provisional frente a los derechos fundamentales que reclama el señor Amable Aristy Castro, consistentes en la presunción de inocencia, la seguridad jurídica y el debido proceso.

Cita que incluye la corrección contenida en las páginas 71 y 72 del Auto Núm. 3-2013, Corrección de error material, de fecha 14/2/2013, dictado por el Juzgado Especial de la Jurisdicción Privilegiada, constituido por el Magistrado Hirohito Reyes.

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47. Ciertamente la presunción de inocencia, la seguridad jurídica y el debido proceso son presupuestos necesarios del ordenamiento mismo, pero éstos no deben ser apreciados aislados de la norma penal, sino tomando en cuenta las posibilidades del ordenamiento mismo para lograr la armonización de ésta con la norma constitucional.

48. En la especie, el Juez de la Instrucción Especial ha desconocido un principio elemental para el respeto del debido proceso que es el de presunción de constitucionalidad de la ley. Este principio comprende la idea de que como la ley es el resultado de los representantes de la voluntad popular, se presume constitucional, mientras no sea declarada inconstitucional por un tribunal. Se entiende entonces que con la reforma procesal penal que sufrió nuestra legislación, la adopción del Código Procesal Penal fue inspirada en los principios y normas constitucionales, adecuando sus disposiciones para la tutela efectiva de los derechos humanos.

49. De esto podemos colegir que las disposiciones establecidas en el artículo 281 Código Procesal Penal y sus numerales que legislan sobre la figura del archivo provisional y definitivo, al haber pasado la prueba del tamiz constitucional, deben presumirse acorde a estos preceptos garantistas.

50. Por su parte, la doctrina más acreditada también se ha pronunciado sobre

este

particular,

estableciendo

que

esta

presunción

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constitucionalidad obliga a quien sostiene la inconstitucionalidad argumentar de forma convincente para demostrar la incompatibilidad entre la norma y la Constitución, es decir que la interpretación correcta de la ley sea contradictoria con la Constitución. En este sentido, cualquier duda acerca de la interpretación correcta de uno u otro texto da lugar a la aplicación del principio in dubio pro legislatore, o lo que es lo mismo, se resolverá a favor de la ley.

51. En casos como el de la especie, bien ha establecido la Jurisprudencia Constitucional alemana, lo que a continuación transcribimos: “en general tiene valor el principio, que una ley no debe ser declarada nula si puede ser interpretada en consonancia con la Constitución; pues no solo habla a favor de ello la presunción que una ley está en consonancia con la Ley Fundamental, sino que el principio expresado en esa presunción exige también en la duda una interpretación de ley conforme con la Constitución”. En otras palabras, “la inconstitucionalidad de una ley contraria a la letra o al espíritu de la Constitución no debe ser declarada por el solo hecho de que haya sido demandada, antes, es necesario agotar todas las posibilidades de lograr una interpretación conforme a la Constitución que haga innecesaria la declaratoria de inconstitucionalidad, la cual deberá serlo cuando se descarte esa posibilidad10”.

52. La inconstitucionalidad de una ley no es cierta “más allá de toda duda razonable”, y pueden coexistir diversas interpretaciones razonables de la ley y de la Constitución, que garanticen los derechos del imputado. Esto Pellerano Gómez, Juan Manuel, El Control Judicial de la Constitucionalidad, página 20, edición 2008.

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se relaciona con la llamada presunción de constitucionalidad que es un criterio interpretativo que facilita el ejercicio eficaz del juez constitucional.

54. Por otro lado, el Juez de la Instrucción Especial fundamenta su decisión ponderando desatinadamente el principio de proporcionalidad, afirmando que: “no es necesario el quebrantamiento de esas garantías constitucionales individuales para dar satisfacción a la preservación del orden público, el bien común y a la seguridad ciudadana y a las expectativas que se forja la sociedad de cara a que no queden impunes acciones delictivas que las afectan (…) estos fines del derecho pueden ser satisfechos por otros medios menos lesivos”, siendo el medio propuesto por el Juez “continuar con su investigación hasta tanto la misma arroje datos en concreto tendentes a formalizar una acusación (…) al hacerlo así, sin realizar un archivo provisional, no se ve conminado a los plazos legales (…)”.

55. Resulta errónea tal consideración del juzgador, pues al contrario de lo razonado en la resolución, es más lesivo para la seguridad jurídica de la persona investigada, desconocer hasta el plazo de la prescripción mayor el curso que va tomando su proceso. En cambio, el archivo provisional y su debida notificación le otorgan facultad al investigado de someter su caso a las garantías jurisdiccionales y con ella poder ejercer su derecho de defensa para reclamar los derechos que entienda conculcados, entiéndase, la improcedencia del archivo, el plazo razonable, la presunción de inocencia, etc.

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55. De igual manera, el Juez de la Instrucción Especial, hace una interpretación limitada del principio de objetividad que debe regir a todas las actuaciones del Ministerio Público. La responsabilidad del fiscal en la etapa preliminar, desde que tiene conocimiento del hecho criminoso, es tener claro lo que propugna la normativa en cuanto al objetivo de la investigación. Este objetivo consiste en obtener los elementos de convicción y establecer los fundamentos que soportan una formulación de acusación.

56. Ciertamente, esta objetividad obliga también al fiscal a considerar el principio de proporcionalidad que se destaca en la resolución impugnada, al momento de tomar la decisión de archivar de manera provisional, pudiendo posteriormente también ser considerado por el juez de control para salvaguardar la aplicación de los derechos fundamentales invocados por el juez a quo. Es decir, el fiscal decide aplicar el archivo provisional atendiendo a su criterio de objetividad y proporcionalidad teniendo como límites, en primer término, lo establecido por la norma en su artículo 281, numerales 1 al 4, y en segundo término, la posibilidad de ser sometido a control jurisdiccional. 57. No se trata de una medida arbitraria del fiscal, sino más bien, una salida provisional teniendo en concreto que su teoría es insuficiente (más no irreal) para sostener la continuidad de la investigación. Esta realidad es aún más marcada en los casos de corrupción pública, cuya naturaleza es de compleja averiguación y sustentación, y así queda demostrado con Página 36 de 42

todas las características que rodean los casos en los que se ven envueltos estos tipos de delitos: existe una Convención Interamericana contra la Corrupción que rige las investigaciones, los plazos de prescripción son mayores11, la calidad de las partes que pueden accionar en justicia, etc. 58. La teoría del caso incluye el establecimiento del perjuicio ocasionado y la individualización de los imputados. En el caso específico seguido al señor Amable Aristy Castro, para poder aproximarnos a establecer con objetividad el perjuicio se hacía necesario cuantificar los montos malversados, tomando en cuenta que se trata de una investigación de delitos de corrupción que involucran asuntos pecuniarios, así como determinar los funcionarios corresponsables de estos hechos durante los distintos períodos, entre otros hechos.

59. Al respecto el Dr. Roberto A. Falcone, en su obra “La investigación penal preparatoria”, al tratar el tema del archivo fiscal en el nuevo proceso penal en la provincia de Buenos Aires, Argentina, comenta: “(…) entendemos que dicha decisión no está alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional) (…) El archivo como dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos. Además se prevé que el fiscal comunique el archivo a la víctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr la revisión de la desestimación o archivo de la denuncia ante el Fiscal de Cámaras.

“Artículo 146. Proscripción de la Corrupción. Se condena toda forma de corrupción en los órganos del Estado. En consecuencia: (…) 5) La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo”.

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(Art. 83 inc. 8). Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisión del Ministerio Público no escapa al control de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional…”. (Negrita y subrayado nuestro). 60. Partiendo de la clasificación de las sentencias constitucionales que hace la doctrina más acreditada12, el Juez de la Instrucción Especial dictó una sentencia de inconstitucionalidad simple de carácter parcial, es decir, declara la ilegitimidad constitucional de una parte del artículo 281 del Código Procesal Penal (los numerales 1 al 4), dejando como válidas las

restantes

disposiciones

contenidas

texto

normativo

cuestionado.13.

61. Sin embargo, bien pudo el juez a-quo en este caso, haber efectuado una sentencia normativa, con miras a enriquecer el texto normativo que contempla el archivo provisional que era la norma cuestionada, procurando así una extensión de su alcance, y salvarla al ponerla en conformidad con la Constitución.

62. Los fundamentos constitucionales y los alcances de este tipo de sentencias llamadas normativas o creativas han sido expuestos por la Corte Constitucional colombiana: “La sentencia integradora es una modalidad de decisión por medio de la cual el juez constitucional, en virtud del valor

Prats, Jorge, Derecho Constitucional, Vol. I. Tal es el caso de la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia cuando declaró la inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley de Carrera Judicial, Suprema Corte de Justicia, 30 de septiembre de 1998, BJ 1054, Vol. I. 20.

12 13

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normativo de la Carta, proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. En ello reside la función integradora de la doctrina constitucional, cuya obligatoriedad como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta Corporación. Y no podía ser de otra forma, porque la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema, por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento jurídico (…). De otro lado, este tipo de decisiones integradoras también encuentra fundamento en el principio de efectividad (…), puesto que los órganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es, pues, natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales (…). Finalmente, estas sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia función de la Corte Constitucional en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta (…). En tales casos, la única alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su función constitucional es que, con fundamentos en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento legal con el fin de crear las condiciones para que la decisión sea eficaz (…)”. (C-109 de 1995). (Subrayado nuestro). 63. El juez a-quo desconoció de forma absoluta el principio de efectividad, pues en el caso de la especie, procedía dictar una decisión donde se integraran los principios fundamentales de seguridad jurídica, Página 39 de 42

presunción de inocencia y debido proceso a la legislación ordinaria, es decir proyectar estos principios fundamentales en la norma relativa al archivo provisional, buscando en su resolución subsanar el supuesto vacío sobre el plazo razonable alegado en su sentencia, en vez de acogerse a la medida más extrema de declarar la inconstitucionalidad de la norma. 64. El magistrado Juez de la Instrucción Especial nunca debió declarar la inconstitucionalidad del artículo 281 incisos 1 al 4 del Código Procesal Penal, cuando pudiendo hacer una ponderación constitucionalmente adecuada, ha podido someter en última instancia la figura del archivo provisional a su reglamentación para adecuarlo a los principios del plazo razonable en protección de la seguridad jurídica del señor Amable Aristy Castro, a la par de razonablemente velar por el interés general, salvaguardando los principios de seguridad ciudadana, el bien común y el orden público, permitiendo el ejercicio de la acción penal al Ministerio Público.

IV. Conclusiones. 65. Por todas las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, y por todas aquellas razones que puedan ser deducidas de oficio por el más alto tribunal de justicia, la Procuraduría General de la República, muy

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respetuosamente tienen a bien solicitaros y presentaros las siguientes conclusiones: Primero: En cuanto a la forma, declarar bueno y válido el presente recurso de casación interpuesto en contra de la resolución No. 226/2013 de fecha 14 del mes de febrero del año 2013, la cual pone fin al procedimiento al declarar extinguida la acción penal iniciada en contra del senador Amable Aristy Castro, dictada por el Magistrado Juan Hirohito Reyes Cruz, Juez de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, por el mismo haberse interpuesto en tiempo hábil y de conformidad con la ley; y en consecuencia, declarar el presente recurso como admisible.

Segundo: En cuanto al fondo del presente recurso de casación, DECLARAR CON LUGAR (ACOGER) y, por vía de consecuencia, CASAR O ANULAR en todas sus partes por cualesquiera de los medios y motivos contenidos en el memorial de casación, depositado por el Ministerio Público, la resolución No. 226/2013 de fecha 14 del mes de febrero del año 2013.

Tercero: Declarar que la Resolución No. 226-2013 de fecha 14 del mes de febrero del año 2013, dictada por el Juez de la Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada, Juan Hirohito Reyes Cruz, carece de todo efecto jurídico para el proceso del cual emanó y ordenar por vía de consecuencia la continuación de la investigación reanudada, mediante el Página 41 de 42

Auto No. 0005893 de fecha 12 del mes de noviembre del año 2012, relativa al procedimiento preparatorio, seguido al señor Amable Aristy Castro, por la presunta violación a los artículos 166, 167, 169, 170, 171, 172, 265 y 266 del Código Penal Dominicano y 146 de la Constitución de la República. Es justicia que se os pide, se solicita, se requiere, se procura y se espera merecer, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, capital de la República Dominicana, hoy primer (1er.) día del mes de marzo del año dos mil trece (2013).

Lic. Francisco Domínguez Brito Procurador General de la República

FDB/LGP/VPP/mpn

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