Inkijkexemplaar Tijdschrift voor Stedenbouw, Omgeving, Ruimtelijke ordening en Milieu (STORM)

GwH geeft wenk voor doorwerking uitfasering van fossiele verwarming in de omgevingsvergunning

Peter Flamey en Glenn Declercq

08

RvS vernietigt verbod op verkoop van individuele units in Gents algemeen bouwreglement

Benjamin Descamps

02

Het clusteringsprincipe voor windturbineprojecten op de schop? Lang leve de duurzame ruimtelijke ordening!

Yannick Smeets

09

Vergunning gered voor de RvVb. Oef … en nu niet vergeten ze op tijd uit te voeren!

Anouck Vanermen

03

Gebrek aan adviesverplichting bij herstelvordering Monumentendecreet schendt de Grondwet niet

10

Een ‘doordacht gemeentelijk wegennet’: een vlag die (te) veel ladingen dekt?

Daniël Plas

16 17 18

Álle bomen (ook minder waardevolle of interessante) zijn relevant voor de natuurtoets

Koen De Metsenaere

Onteigening van de weg gereden door gebrek aan actuele noodzaak

Joris Gebruers

Geen toepassing afwijkingsbepaling van > 15 jaar oude BPA’s zonder hoger ruimtelijk rendement

Nino Vermeire

22 23 24

Stadsontwikkelingsprojecten: what’s in a name?

Laura Thewis

28

Oneerlijke marktpraktijken in een omgevingsrechtelijke context. RvVb of stakingsrechter als best guess?

Het alternatievenonderzoek: de nieuwe Sirene van het Vlaamse onteigeningsrecht?

Hannes Speeckaert

29

RvVb PASt voor Broeklin. Uplace-opvolger doorstaat de stikstoftest (voorlopig) niet

Caroline De Mulder

11

De habitattoets als deadliest catch voor hervergunning van viskwekerij

Jens Hoofd

19

MER-toets over werforganisatie en bronbemaling: uitstelgedrag uit den boze

Bastiaan Schelstraete en Maarten Christiaens

25

Natuurcompensaties afgedwongen in de rechtbank: paroles, paroles, paroles … of toch méér dan dat?

Hendrik Schoukens

30

Matthias Valkeniers 31

Advies vragen aan de VCOE: juist is juist (en verkeerd is verkeerd)!

Lise Vandenhende

Ook onteigening voor sociale woningbouw vereist een juridisch correcte grondslag

Iedereen is gelijk voor de wet … of toch niet? Attentieplicht geldt (blijkbaar) niet voor overheden

Laura Janssens

Het verhaal van Vlaanderen revisited bij de RvVb: ook een plek voor veen, dras en moeras?

Hendrik Schoukens

Parkeer- en mobiliteitsproblematiek doen nieuwe voetbaltempel Club Brugge opnieuw de das om Redactie

Konstantijn Roelandt

Merlijn De Rechter en Alice Rouckhout 34 35

36

Een stakingsbevel is een pauzeknop, geen stopknop

Michiel Deweirdt

STORM en drang

Het zijn STORMachtige tijden in de contreien van het omgevingsrecht en -beleid. De bevoegde Vlaamse omgevingsminister Zuhal Demir krijgt in haar beleidsdomein van de coalitiepartners geen vrij spel om te doen en te beslissen wat zij wil. Bijvoorbeeld wat de stikstofproblematiek (stikstofcrisis) en de bouwshift betreft, wordt zij zwaar gechallenged door de andere Vlaamse meerderheidspartijen en is momenteel niet te voorspellen waar en wanneer een safe landing kan worden ingezet, én of het eindproduct dan de (grond)wettigheidstoets zal kunnen overleven.

Miserie, miserie, miserie, kortom, maar voor een medium als STORM is het daardoor allesbehalve komkommertijd. Integendeel, er is zodanig veel om over te berichten dat deze editie werkelijk propvol zit. Onze bekwame equipe redacteurs geeft in deze woelige tijden blijk van een gezonde portie Sturm und Drang, in hun ijver om te berichten over de omgevingsgerelateerde thema’s die ertoe doen. Nergens – not even close, zoals wij het in het vorige editoriaal uitdrukten – zal u een zo compleet overzicht vinden van wat er actueel zoal leeft in het uitdagende universum van het omgevingsrecht en -beleid.

We hadden het daarnet al over het stikstofdebat. Reeds een tijd wordt voorspeld dat die discussie lang niet beperkt zou blijven tot alleen een kippenstal in Kortessem en andere landbouwdossiers, en inmiddels is het ook zo ver. Doemberichten worden de wereld ingestuurd over het platleggen van Brussels Airport, het shoppingcenter van Wijnegem kan niet uitbreiden omdat de bijkomende stikstofuitstoot nefast zou zijn voor het voortbestaan van de slanke sleutelbloem in het Zevenbergenbos te Ranst … en ook het geplande ‘Broeklin’-project onder het viaduct van Vilvoorde valt ten prooi aan het stikstofspook in een procedure voor de RvVb (bijdrage 29). En zelfs wanneer de best beschikbare

EDITORIAAL

technieken (BBT) worden geïmplementeerd, is er geen zekerheid dat stikstof geen roet in het eten gooit (bijdrage 7).

Het stikstofthema zal allicht ook in de toekomst een hele poos niet meer uit de katernen van STORM te verdrijven zijn en hetzelfde geldt al een tijd voor nauw verwante topics zoals de habitattoets/passende beoordeling (bijdrage 11) en de natuurtoets (die onverminderd speelt, zelfs al zijn er op zich minder waardevolle natuurelementen in het geding) (bijdrage 16). Waardevolle natuur die verdwijnt vervangen en compenseren blijkt gemakkelijker gezegd dan gedaan (bijdrage 24) en ook het klimaat blijft als rode draad verweven doorheen alle STORM-edities (bijdrage 14)

Ook sport- en recreatieve activiteiten komen soms onder vuur te liggen, om een veelheid aan redenen. Het bekende zwem- en recreatiecomplex ‘Rozebroeken’ in Sint-Amandsberg/Gent blijkt dan toch niet zonevreemd te zijn (bijdrage 32), hockeyvelden zijn nu eens niét en in andere omstandigheden dan weer wél vergunningsplichtig (bijdrage 13) en het stadiondossier van Club Brugge is stilaan uitgegroeid tot een echte treurmars waarin ditmaal mobiliteits- en parkeerperikelen de hoofdrol opeisen. Bluvn goan, maar de vraag is waarheen en hoelang de tocht nog moet duren (bijdrage 35)?

Onderhand usual suspects in STORM zijn commentaren over windturbinezaken (bijdragen 2 en 15), over onteigeningen (en de noodzaak daartoe) (bijdragen 17, 23 en 30), over planschade en andere vergoedingsmechanismen (bijdragen 12, 20 en 21), en over milieueffectrapportagebeslommeringen (woord te onthouden voor scrabble) (bijdragen 6 en 22). Wat MER-issues betreft, lichten we er in het bijzonder het gevoelige thema uit van de noodzaak om bemalings- en andere voorbereidende werfwerkzaamheden bij grote(re) projecten reeds in een zo vroeg mogelijk stadium aan een milieueffectenbeoordeling te onderwerpen (bijdrage 19). En over water gesproken: wist u dat niet alleen het oppompen maar ook het daarna gebruiken van grondwater niét bestemmingsongevoelig is (bijdrage 34)?

Naar goede gewoonte krijgen ook vaste thema’s zoals het erfgoed (bijdragen 3 en 25), wegen en infrastructuur (bijdrage 10), het instrument van de omgevingsvergunning (meer bepaald de ‘attentieplicht’ en de vraag naar het verval van een omgevingsvergunning waartegen wordt/werd geprocedeerd) (bijdragen 9 en 31), de Codextrein (over de > 15 jaar oude verkavelingen en BPA’s) (bijdragen 18 en 33) en handhaving (bijdrage 36) hun voorbehouden plekje in dit nummer, en ditmaal maken we ook wat publicatieruimte vrij voor een voor één keer wat high brow opgevatte bijdrage over de evolutie in het gerechtelijke landschap in omgevingsdossiers (bijdrage 27).

Ook de (in de ogen van velen vermaledijde) BGO’s ontbreken andermaal niet op het appel (bijdrage 4), en de vraag wordt gesteld of het tegen de achtergrond van een aantal steeds terugkerende (en weinig zinvolle) discussies niet stilaan tijd is om de figuur van de omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden ingrijpend te hervormen (bijdrage 26).

Geen STORM zonder ‘speciallekes’ ten slotte: of wat dacht u van de analyse waarmee dit nummer opent over de doorwerking van de uitfasering van het gebruik van fossiele verwarming in de omgevingsvergunning (bijdrage 1), de mogelijke aanwending van het procedurewapen van de stakingsvordering van het Wetboek Economisch Recht in omgevingsrechtelijke geschillen (bijdrage 28), opnieuw ‘vodden’ met het Gentse algemene bouwreglement (bijdrage 8) of de netelige vraag of je een minister – of een andere (hoge) ambtsdrager – wel mag geloven als die je formeel meedeelt dat je voor een handeling of activiteit geen vergunning nodig hebt (bijdrage 6).

Ons mag u in ieder geval en zeer zeker geloven dat het voorliggende nummer van STORM alweer verplicht leesvoer is. Daar staat de enthousiaste ploeg STORM­troopers telkens weer borg voor, en dat zal voor de volgende edities niet anders zijn.

GwH geeft wenk voor doorwerking uitfasering van fossiele verwarming in de omgevingsvergunning

GwH 10 november 2022, nr. 147/2022

In hun recente boek De klimaatschok. 20 oplossingen voor overheid, bedrijven en burgers in België breken Geert NOELS, Kristof EGGERMONT en Yanaika DENOYELLE een lans om onder meer in te zetten op de grootschalige implementatie van warmtepompen als bijdrage aan de vermindering van de CO2-uitstoot.1 De auteurs wijzen daarbij op de gewijzigde wetgeving die warmtepompen nu al verplicht bij nieuwbouw die vanaf 2025 niet meer kan aansluiten op het aardgasnet.

Verbod op stookolie onder het grondwettelijk vergrootglas

Die wetgeving is tot stand gekomen door opeenvolgende wijzigingen van het Energiedecreet2 en het Energiebesluit. 3 In het hier besproken arrest van 10 november 2022 buigt het Grondwettelijk Hof (GwH) zich over het wijzigingsdecreet van 22 oktober 2021 dat een verbod inhoudt op de plaatsing of vervanging van een stookolieketel,4 naar aanleiding van een beroep tot vernietiging ingesteld door onder meer de beroepsfederatie van de brandstoffenhandelaars die opkwamen tegen de nieuwe decretale verbodsregeling. Krachtens artikel 11.1/1.3 Energiedecreet wordt een verbod ingevoerd op (1) het plaatsen van een stookolieketel in zowel residentiële als niet-residentiële gebouwen waarvoor de omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen met betrekking tot nieuw-

bouw of ingrijpende energetische renovatie vanaf 1 januari 2022 wordt aangevraagd, en (2) de vervanging vanaf diezelfde datum in bestaande gebouwen van een stookolieketel door een stookolieketel, van een ketellichaam door een ketellichaam of van een andere verwarmingstechnologie dan een stookolieketel door een stookolieketel, voor zover er geen aardgasnet in de straat beschikbaar is. 5

De memorie van toelichting bij het decreet verantwoordt het verbod in het kader van het regeringsbeleid over het rationeel energiegebruik, de bevordering van de energieprestaties van gebouwen en het verbieden of beperken van het gebruik van bepaalde verwarmingsinstallaties, technische installaties en technische bouwsystemen.6

De implementering van dit beleid past op zijn beurt in de Vlaamse reductie -

doelstellingen zoals opgelegd door de Europese Unie in de niet-ETS-sectoren, zijnde deze die niet vallen onder het Europees Systeem van Verhandelbare Emissierechten, waaronder voornamelijk de gebouwen-, transport-, landbouw- en afvalsector, zoals bepaald in de Verordening 218/842 van 30 mei 2018 inzake de broeikasemissie-

1 G. NOELS, K. EGGERMONT en Y. DENOYELLE, De klimaatschok. 20 oplossingen voor overheid, bedrijven en burgers, Tielt, Lannoo, 2022, 208 p.

2 Decreet 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid en latere wijzigingen (BS 7 juli 2009).

3 B.Vl.Reg. 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid en latere wijzigingen (BS 8 december 2010).

4 BS 19 november 2021; inwerkingtreding 1 januari 2022.

5 Overw. B.1.2 van het besproken arrest.

6 Ibid., overw. B.2.1.

reducties, en sluit aan bij de Verordening 2021/1119 van 30 juni 2021 inzake klimaatneutraliteit.7

Het Energiedecreet gewijzigd

Met het aangehaalde verbod sluit het wijzigingsdecreet van 2021 dan weer aan bij eerdere decretale initiatieven om het gebruik van aardgas te verminderen, met als eerste stap het wijzigingsdecreet van 30 oktober 2020 op grond waarvan bij nieuwe grote verkavelingen, grote groepswoningbouwprojecten of grote appartementsgebouwen waarvan de omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden of voor stedenbouwkundige handelingen vanaf 1 januari 2021 is aangevraagd alleen nog mag worden voorzien in een aansluiting op het aardgasdistributienet in geval van collectieve verwarming via warmtekrachtkoppeling of in combinatie met een hernieuwbaar energiesysteem als hoofdverwarming,8 en met als tweede stap de wijzigingsdecreten van 18 maart 20229 en 17 juni 202210 op grond waarvan aardgasdistributienetbeheerders voor residentiële gebouwen en nietresidentiële gebouwen waarvoor vanaf 1 januari 2025 een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen aangaande nieuwbouw wordt

aangevraagd, niet meer op het aardgasdistributienet mogen aansluiten.11

Implementatie van broeikasemissiereductie: waarom het kan en moet Het GwH veegt in het besproken arrest alle argumenten tegen het wijzigingsdecreet van 2021 van tafel.

Wat de bevoegdheid van de Vlaamse regering betreft, wijst het GwH op de gewestelijke bevoegdheid ter voorkoming en bestrijding van milieuverontreiniging, waaronder de luchtverontreiniging en bijgevolg de bevoegdheid om maatregelen te nemen teneinde de uitstoot van broeikasgassen in de lucht te verminderen ongeacht de oorsprong, zodat uitstoot door stookolieketels daaronder valt,12 met inbegrip van een verbod op plaatsing en vervanging van stookolieketels.13

Ook de beperking van het vrij verkeer van goederen14 acht het Hof gerechtvaardigd op grond van artikel 36 VWEU omwille van de bescherming van de gezondheid en op grond van dwingende vereisten, zoals deze inzake het uitvoeren van de doelstelling om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen ter

bescherming van het leefmilieu.15 Uit wetenschappelijke studie blijkt immers dat stookolie een substantieel aandeel heeft in de broeikasgasemissies van gebouwen en in de totale niet-ETS-broeikasgasemissies in het Vlaamse Gewest, zodat een uitfasering van stookolieketels een aanzienlijke bijdrage kan leveren tot de te behalen reductiedoelstellingen.16 Het argument dat moderne ketels aanzienlijk minder uitstoten volgt het Hof niet, in het licht van de doelstelling om tot klimaatneutraliteit te komen tegen 2050 wat in het belang is van de komende generaties waarop ar-

7 Ibid., overw. B.2.3.

8 Decreet 30 oktober 2020 tot wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009 (BS 25 november 2020).

9 Decreet 18 maart 2022 tot wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009 (BS 30 maart 2022).

10 Decreet 17 juni 2022 tot wijziging van artikel 4.1.16/2 van het Energiedecreet van 8 mei 2009 (BS 28 juni 2022).

11 Overw. B.2.3 van het besproken arrest.

12 Ibid., overw. B.7.2 t.e.m B.7.4.

13 Ibid., overw. B.7.5.

14 Art. 34 VWEU.

15 Overw. B.17-B.18 van het besproken arrest, met verwijzing naar o.m. HvJ 11 december 2008, nr. C-524/07, Commissie/Oostenrijk.

16 Ibid., overw. B.19.1.

© Adobe Stock

tikel 7bis Gw. doelt,17 zodat de keuze van de decreetgever om te kiezen voor een gedeeltelijke uitfasering van fossiele verwarmingsinstallaties niet onredelijk is wanneer een aardgasnet in de straat beschikbaar is.18 Het Hof benadrukt in het bijzonder dat reeds een begin van de volgende fase van deze uitfasering is gemaakt met het reeds vermelde verbod op aansluiting op het aardgasnet vanaf 1 januari 2025.19

Ten slotte wordt al evenmin de argumentatie gevolgd dat het verbod het eigendomsrecht disproportioneel zou miskennen. Het Hof aanvaardt weliswaar dat het verbod een gebruiksbeperking impliceert zoals bedoeld in artikel 1, tweede alinea EAP EVRM, maar acht het evenwicht tussen het algemeen belang – waartoe de bescherming van de gezondheid en van een gezond leefmilieu behoort 20 – en het eigendomsrecht niet verbroken gezien het feit dat de bescherming van het milieu een belangrijke maatschappelijke bekommernis vormt, 21 en mede in acht genomen het ‘bijzonder gewicht’ dat moet worden toegekend aan het gegeven dat de regeling inzake het gebruik van eigendom uitvoering beoogt te geven aan de verplichtingen van de EU ter bescherming van het leefmilieu. 22

Ook van enige onevenredigheid van de maatregel om een doeltreffende bescherming van het leefmilieu en van het klimaat te verzekeren is volgens het GwH geen sprake, nu het overgrote deel van de gebouwen aansluitbaar zijn op het aardgasnet en de uitzondering op het verbod (beschikbaarheid van een aardgasnet) beperkt is tot de bestaande gebouwen. 23 Het Hof verwijst

in dat verband naar de memorie van toelichting van de wijzigingsdecreten van 2021 en 2022: bij nieuwbouw en bij ingrijpende energetische renovatie kan de architect in de conceptfase al de nodige keuzes maken en het concept bouwkundig aanpassen in functie van de beschikbare verwarmingsalternatieven. 24

Beperking van aansluiting op het aardgasnet als energietoets bij omgevingsvergunningen

Het belang van die laatste passage kan moeilijk worden overschat, want dat betekent dat omgevingsvergunningsaanvragen ook voor wat betreft de aansluiting op het aardgasdistributienet vanaf 1 januari 2021 rekening dienen te houden met de beperkingen van artikel 4.1.16/1 Energiedecreet, zoals nader uitgewerkt door artikel 3.1.62 Energiebesluit, conform de volgende toepassingsvoorwaarden: (i) de grootte van de nieuwe verkavelingen, groepswoningbouwprojecten of appartementsgebouwen, (ii) de aanvraagdatum van de omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden of voor stedenbouwkundige handelingen, en (iii) de in aanmerking genomen hernieuwbare energiesystemen. Krachtens artikel 4.1.16/1 Energiedecreet is een aansluiting op het aardgasdistributienet voor bepaalde grote nieuwbouwprojecten vanaf een bepaalde datum enkel nog mogelijk voor zover die voldoen aan de eis van collectieve verwarming via een warmtekrachtkoppeling of in combinatie met een hernieuwbaar energiesysteem als hoofdverwarming.

Zo is er in de zin van artikel 4.1.16/1 Energiedecreet sprake van een nieuwe grote

verkaveling of een nieuw groot groepswoningbouwproject wanneer het project beantwoordt aan een van de volgende voorwaarden:25

- de aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden of voor stedenbouwkundige handelingen omvat meerdere gebouwen met eenzelfde of een verschillende bestemming, en waarbij de som van het gezamenlijk aantal woningen, niet-residentiële gebouwen en gebouweenheden uit appartementsgebouwen minstens gelijk is aan vijfentwintig, waarbij de drempel van vijfentwintig wordt verlaagd naar minstens vijftien en minstens vijf indien de omgevingsvergunningsaanvraag voor zulke projecten wordt ingediend resp. vanaf 1 januari 2022 of vanaf 1 januari 2023;26

- de voor woningen, niet-residentiële gebouwen en gebouweenheden uit appartementsgebouwen te verka-

17 Ibid., overw. B.19.2, met verwijzing naar Parl.St . Senaat 2005-06, nr. 3-1778/2, 54: milieugebonden aspecten behelzen ook de opwarming van het klimaat waarvan anderen de gevolgen zullen dragen.

18 Ibid.

19 Ibid., overw. B.19.2 in fine.

20 Art. 23, derde lid, 2° en 4° Gw.

21 Overw. B.32.3 van het besproken arrest, met verwijzing naar EHRM 27 november 2007, Hamer/België.

22 Ibid., overw. B.32.3 in fine.

23 Ibid., overw. B.33 en B.34.2.

24 Ibid. in fine.

25 Art. 3.1.62, § 1, lid 1, 1° t.e.m. 3° Energiebesluit.

26 Art. 3.1.62, § 1, eerste lid, 1° Energiebesluit juncto art. 3.1.62, § 1, tweede lid Energiebesluit (verlaging drempel naar vijftien) juncto art. 3.1.62, § 1, derde lid Energiebesluit, zoals ingevoegd bij art. 1, 1° B.Vl.Reg. 4 februari 2022, BS 29 maart 2022 en gewijzigd bij art. 6 B.Vl.Reg. 8 juli 2022, BS 31 augustus 2022 (verlaging drempel naar vijf).

velen en te bebouwen grond of de via groepswoningbouwproject te bebouwen grond heeft een oppervlakte van tenminste één hectare;27

- de verkavelingen, groepswoningbouwprojecten en projecten voor de bouw van appartementsgebouwen die niet voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 3.1.62, § 1, 1° of 2° Energiebesluit en waarvoor een omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden of een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen wordt aangevraagd door een verkavelaar of een bouwheer wiens project aansluit op andere, door dezelfde verkavelaar of bouwheer te ontwikkelen gronden, die samen met de gronden waarop de aanvraag betrekking heeft, een oppervlakte van minstens één hectare beslaan of waarbij de som van het gezamenlijk aantal woningen, niet-residentiële gebouwen en gebouweenheden uit appartementsgebouwen minstens gelijk is aan vijfentwintig; ook voor deze projecten wordt de drempel verlaagd tot minstens vijftien en minstens vijf indien de aanvraag voor die projecten wordt ingediend resp. vanaf 1 januari 2022 of vanaf 1 januari 2023. 28

Een groot appartementsgebouw in de zin van artikel 4.1.16/1 Energiedecreet is dan weer een hoofdzakelijk residentieel gebouw waarvoor de aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden of voor stedenbouwkundige handelingen wordt ingediend vanaf 1 januari 2021 voor minstens vijfentwintig gebouweenheden. Deze drempel wordt eveneens verlaagd voor zulke omgevingsvergunningsaanvragen ingediend vanaf 1 januari 2022 en vanaf 1 januari 2023 en het project respectievelijk ten minste vijftien dan wel vijf gebouweenheden omvat. 29

De Vlaamse regering heeft ook in artikel 3.1.62, § 3, eerste lid Energiebesluit drie hernieuwbare energiesystemen in aanmerking genomen die dienst kunnen doen als hoofdverwarming. Aldus is een aansluiting op het aardgasdistributienet enkel nog mogelijk wanneer minstens 85 % van de bruto-energiebehoefte voor ruimteverwarming van elke woning, niet-residentieel gebouw of gebouweenheid wordt afgedekt door:

- een elektrische warmtepomp die dient voor de collectieve verwarming van meerdere woningen, niet-residentiële gebouwen of gebouweenheden;

- een aansluiting op een systeem van externe warmtelevering waarvan de warmte minstens voor 45 % uit hernieuwbare energiebronnen wordt geproduceerd;

- een biomassaketel, een biomassakachel of een gebouwgebonden kwalitatieve warmtekrachtkoppeling op biomassa voor verwarming die dienen voor de collectieve verwarming van meerdere woningen, niet-resi-

dentiële gebouwen of gebouweenheden.

Individuele hernieuwbare energiesystemen die niet dienen voor het dekken van collectieve verwarmingsbehoeften komen niet in aanmerking. 30

Afhankelijk van de grootteorde van de gebouweenheden en de datum van indiening van de omgevingsvergunningsaanvraag zal er slechts een aansluiting op het aardgasdistributienetwerk kunnen worden voorzien wanneer er een collectieve verwarming via een klimaatvriendelijk energiesysteem wordt voorzien. Waakzaamheid bij de samenstelling van de aanvraag is dus geboden, nu de niet-naleving van deze energieregelgeving gevolgen kan hebben op het vlak van onderzoek naar de onlosmakelijke verbondenheid van vergunnings- en meldingsplichten binnen éénzelfde project bij de beoordeling van vergunningsaanvragen, 31 mede in het licht van

27 Art. 3.1.62, § 1, eerste lid, 2° Energiebesluit.

28 Art. 3.1.62, § 1, eerste lid, 3° Energiebesluit juncto art. 3.1.62, § 1, tweede lid Energiebesluit (verlaging drempel naar vijftien) juncto art. 3.1.62, § 1, derde lid, zoals ingevoegd bij art. 1, 1° B.Vl.Reg. 4 februari 2022, BS 29 maart 2022 en gewijzigd bij art. 6 B.Vl.Reg. 8 juli 2022, BS 31 augustus 2022 (verlaging drempel naar vijf).

29 Art. 3.1.62, § 2, 1° en 2° Energiebesluit juncto art. 3.1.62, § 2, 3° Energiebesluit, zoals ingevoegd bij art. 1, 2° B.Vl. Reg. 4 februari 2022, BS 29 maart 2022 en gewijzigd bij art. 6 B.Vl.Reg. 8 juli 2022, BS 31 augustus 2022 (verlaging drempel naar vijf).

30 Art. 3.1.62, § 3, tweede lid Energiebesluit.

31 Art. 7, § 2, lid 1 OVD: dergelijke energiesystemen veronderstellen immers al snel een meldingsplicht of een vergunningsplicht (rubrieken 16.3, 31.1 en 43 van de indelingslijst bij VLAREM II).

De doorwerking van het klimaat beleid in de vergunningverlening verdient een robuuste juridische onderbouwing.

de rechtspraak van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) dat het voorwerp van de aanvraag een nuttig en doelmatig karakter moet hebben. 32

Krachtens artikel 4.3.3 VCRO moet een omgevingsvergunning worden geweigerd wegens strijdigheid met direct werkende normen binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening, op voorwaarde dat deze strijdigheid blijkt uit een verplicht in te winnen advies of manifest uit het aanvraagdossier, tenzij voorwaarden kunnen worden verbonden aan de omgevingsvergunning die de naleving van deze normen van de sectorale regelgeving waarborgen. Het moet gaan om normatieve bepalingen die op zichzelf volstaan om toepasbaar te zijn, zonder noodzaak tot verdere reglementering ter precisering of vervollediging. 33

De hierboven aangehaalde verplichtingen inzake aardgasaansluiting richten zich tot de bouwheer, die door toedoen van diens architect moet instaan voor de bouwkundige vertaling van het concept dat rekening houdt met de beschikbare verwarmingsalternatieven. De vergunningverlenende overheid moet voortaan op grond van artikel 4.3.3 VCRO dus ook met deze verplichting rekening houden en op die manier als het ware een energietoets hanteren bij het beoordelen van de omgevingsvergunningsaanvraag.

Opstap naar een niet veralgemeende, maar concrete klimaattoets?

Anders dan de mediagenieke bespiegelingen over een vermeend veralgemeende klimaattoets die opdoken na het zogenaamde ‘tankstationarrest’

van de RvVb34 naar aanleiding van een lokaal niet-normatief beleid via een burgemeestersconvenant, 35 wijst het besproken arrest van het GwH over de concrete uitfaseringsmaatregelen van fossiele verwarmingsinstallaties de te volgen weg in het kader van de te nemen maatregelen tegen de klimaatopwarming aan de hand van concrete normatieve bepalingen. Dergelijke regelgeving kan overigens wel degelijk op klimaatverandering uitgerust zijn. 36 Zoals uitdagend maar treffend verwoord door Stefan HERTMANS in zijn essaybundel Verschuivingen kunnen ‘doorgeschoten holisme, politiek geïnspireerde paranoia en religieuze doemverhalen de dringende ecologische omschakeling waar we voor staan alleen maar vertragen’ 37 De doorwerking van klimaatmaatregelen verdient bijgevolg een robuuste juridische onderbouwing die spoort met de rechtstaat als hoogste fundament van de samenleving. 38

Het recente arrest van het Hof van Justitie betreffende de vraag naar de vergoedbaarheid van de schade in hoofde van burgers door de miskenning van de verplichtingen inzake de luchtkwaliteit in het kader van de Europese Richtlijnen Lucht 96/62 juncto 1999/3039 bevestigt dat ook de verplichtingen van EU-recht de rechtsonderhorigen als adressaat moeten hebben opdat die laatsten een recht op schadevergoe -

32 Zie o.m. RvVb 27 mei 2014, nr. A/2014/ 0387, stad Roeselare; RvVb 4 november 2014, nr. A/2014/0753, bvba MDR Projects; RvVb 22 januari 2019, nr. RvVb-A-1819-0515, Van de Put. 33 Zie voor een uitgebreide analyse van de art. 4.3.3 en 4.3.4 VCRO: P. FLAMEY, “De omgevingsvergunning en het klimaat: direct werkende normen, zorgplicht of Utopia?” in R. PALMANS

en J. GHYSELS (eds.), Klimaatregelen en vergoedingsmodaliteiten, CROW, Antwerpen, Boom Juridisch, 2023, ter publicatie.

34 RvVb 22 april 2021, nr. RvVb-S-20210923, Lauwrys, met commentaar H. SCHOUKENS, “Géén klimaatdood door duizend sneden: RvVb hint richting klimaattoets bij plannen en projecten”, STORM 2021/2, bijdrage 19 en RvVb 9 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0276, Lauwrys, met commentaar L. DE BRUCKER, “De klimaattoets getoetst. Naar een primaat van het klimaat in het omgevingsvergunningenbeleid?”, STORM 2021/4, bijdrage 12. Zie o.m. ook nog H. SCHOUKENS , “Het tankstationarrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen als opstap richting klimaattoets bij plannen en projecten: juridische analyse van een nakende paradigmashift”, TMR 2021, 342-347 en “Practice what you preach: de langzame dans richting een bindende klimaattoets” in C. BILLIET en H. SCHOUKENS, Klimaatrechtspraak, Brugge, die Keure, 2021, 177-209.

35 S. DE MEUE , “Het burgemeesterconvenant, artikel 4.3.4 VCRO en de onverwachte intrede van de (gemeentelijke) klimaatdoelstellingen in de vergunningverlening”, TROS 2022, 39-41; vgl. L. DE BRUCKER , “De doorwerking van klimaatbescherming op vergunningsniveau. Bestaat er een (verplichte?) omgevingsrechtelijke klimaattoets?”, MER 2022, 20, nr. 15 in fine

36 Zie nochtans de Cassandra-tijding bij H. SCHOUKENS , “Zolang er sneeuw ligt”, De Standaard 5 januari 2023. Vgl. het interview met klimaatwetenschapper V. TROUET in De Morgen 7 januari 2023 “Klimaatwetgeving inzake o.m. nieuwbouw werkt (verplichte zonnepanelen in Californië” ).

37 S. HERTMANS, Verschuivingen, Amsterdam, De Bezige Bij, 240 p.

38 F. BOUCHON en X. MINY, Introduction au droit public. Considérations générales et particularités belges, Brussel, Larcier, 2021, 352-353, nr. 294.

39 Zoals gecoördineerd door Richtlijn 2008/50 van 20 mei 2008 betreffende de luchtkwaliteit en schonere lucht in Europa, met verruiming tot ultrafijn stof.

40 HvJ 22 december 2022, nr. C-61/21, JP/Ministre de la Transition écologique, Premier ministre , overw. 46 en 56

ding wegens aansprakelijkheid van de lidstaat kunnen inroepen.40 Hierin is de parallel niet ver te zoeken dat direct werkende normen zoals bedoeld in artikel 4.3.3 VCRO, ook al kunnen zij van internationale of supranationale strekking zijn, eveneens de rechtsonderhorige als adressaat moeten hebben opdat ze normatief zouden zijn in de zin van artikel 4.3.3 VCRO.

De verplichtingen in het kader van het Energiedecreet en het Energiebesluit zijn dan ook te beschouwen als direct werkende normen die vanuit artikel 4.3.3 VCRO mee als beoordelingsgrond gelden voor omgevingsvergunningsaanvragen die worden gevat door deze energieregelgeving, en zijn rechtstreeks van toepassing op de rechtsonderhorigen. De eventuele strijdigheid van een aanvraag met deze regelgeving kan zonder meer door het vergunningverlenend bestuur en het (betrokken) publiek worden afgeleid uit het aanvraagdossier, zodat een verplicht in te winnen advies van een specifieke ad-

viesinstantie niet absoluut noodzakelijk hoeft te zijn.41

Uit een analyse van de rechtspraak van de RvVb en van de Raad van State als cassatierechter over de draagwijdte van het in artikel 4.3.3 VCRO voorgeschreven beoordelingskader volgt dat de vergunningverlenende overheid in de regel geen zelfstandige beoordelingsmarge meer heeft ingeval de strijdigheid van het aangevraagde met een direct werkende norm blijkt uit een verplicht in te winnen (sectoraal) advies, behoudens wanneer de strijdigheid manifest blijkt uit het aanvraagdossier zelf en onafgezien van de mogelijkheid om aan de omgevingsvergunning voorwaarden te verbinden die de naleving van de sectorale regelgeving waarborgen en tegemoetkomen aan het in te winnen advies.42 Vergunningsvoorwaarden kunnen evenwel krachtens artikel 4.3.1, § 1, tweede lid VCRO niet dienen om een onvolledige of vage aanvraag op te vangen,43 noch is de vergunningverlenende overheid verplicht om

te verantwoorden waarom zij een vergunningsaanvraag die onverenigbaar is met onder meer het recht toch niet vergunt door het opleggen van voorwaarden.44

41 Al wijst de praktijk uit dat veel vergunningverlenende overheden in het kader van een inhoudelijk onderzoek van een project advies vragen aan de distributienetbeheerder. Het inwinnen van een advies buiten enige normatieve rechtsplicht volgt uit de wettelijk opgedragen beslissingsbevoegdheid en de verplichting tot zorgvuldig onderzoek: RvVb 18 november 2021, nr. RvVb-A-2122-0225, D’Joos.

42 P. FLAMEY, “De omgevingsvergunning en het klimaat: direct werkende normen, zorgplicht of Utopia?” in R. PALMANS en J. GHYSELS (eds.), Klimaatregelen en vergoedingsmodaliteiten, CROW, Antwerpen, Boom Juridisch, 2023, ter publicatie, met verwijzing o.m. naar RvS 4 november 2014, nr. 229.024, Callens en RvVb 7 februari 2017, nr. RvVb/A/1617/0552, leidend ambtenaar agentschap wegen en verkeer.

43 RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-20210847, De Borger.

44 RvVb 15 december 2022, nr. A-22230344, Tromp.

© Adobe Stock

Noch de omstandigheid dat de gewestelijke energieregulator niet figureert in de lijst van de adviesinstanties die verplicht advies dienen te verstrekken over een omgevingsvergunningsaanvraag conform hoofdstuk 6 Omgevingsvergunningsbesluit, noch de omstandigheid dat de regulator toezicht houdt op de verplichtingen van de aardgasdistributienetbeheerder45 doen afbreuk aan de verplichting om bij nieuwbouw die beantwoordt aan de toepassingsvoorwaarden inzake aansluiting op het aardgasdistributienet vanaf de spildatum de bouwplannen in de conceptfase bouwkundig in overeenstemming te brengen met de eisen inzake beschikbare verwarmingsalternatieven.46 De vergunningverlenende overheid dient de conformiteit van de projectplannen van de omgevingsvergunningsaanvraag bijgevolg op dat punt nauwkeurig te verifiëren.

GwH geeft energietransitie opnieuw ruggensteun

Het besproken arrest illustreert het belang van het hanteren van duidelijke normatieve bepalingen inzake klimaataangelegenheden die effectief deel kunnen uitmaken van het beoordelingskader van artikel 4.3.3 VCRO. De nieuwe verplichtingen inzake niet fossiele verwarmingsinstallaties op grond van het Energiedecreet zoals onderzocht door het GwH zijn zulke normatieve bepalingen, zodat een energietoets wellicht zijn intrede doet bij het beoordelen van vergunningsplichtige projecten als opstap naar een niet veralgemeende maar concrete klimaattoets.47 Het GwH geeft met het besproken arrest ruim baan om deze klimaatomslag te doen slagen en sluit aan bij zijn rechtspraak naar aanleiding

van de decretale validatie van de windturbinenormen waarin werd gewezen op de noodzaak om de energietransitie door middel van windenergie te faciliteren.48

45 MvT, Parl.St. Vl.Parl. 2019-20, nr. 1, 14.

46 Overw. B.34.2 van het besproken arrest.

47 P. FLAMEY en E. MEES , De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest, Brugge, die Keure, 2021, 605-607, nrs. 1544-1549.

48 GwH 25 februari 2021, nr. 30/2021; GwH 14 oktober 2021, nr. 142/2021, overw. B.21.2 en B.21.4.

Peter Flamey en Glenn Declercq Flamey Advocaten

Het clusteringsprincipe voor windturbineprojecten op de schop? Lang leve de duurzame ruimtelijke ordening !

Wie zegt dat 2022 een turbulent jaar was voor de windturbinesector, trapt een open(gewaaide) deur in. Zo zouden windturbines dan toch een ruimtelijk beperkte impact hebben,1 kunnen de (tijdelijke) werfwegen om de turbinesites te bereiken plotsklaps mogelijk gemeentewegen zijn,2 en is elk windturbineproject voortaan zonder meer een Vlaams project.3 Om het jaar met een klapper achter zich te laten, zet de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) nu ook het alom gekende clusteringsprincipe recht tegenover het doelstellingenartikel van artikel 1.1.4 VCRO. Dat dit artikel 1.1.4 VCRO in windturbinedossiers nog interessante rechtspraak zou opleveren, stond overigens in de sterren geschreven.

In het begin van dit jaar leek de solitaire windturbine nog een bedreigde soort te zullen worden. Het clusterings- en bundelingsprincipe zouden er zich namelijk tegen verzetten dat op een site slechts een enkele windturbine zou worden opgericht.4 In de besproken arresten blaast de Raad zulke projecten nu toch weer nieuw leven in. En laat nu net het doelstellingenartikel van artikel 1.1.4 VCRO daarin een (essentiële) rol gespeeld hebben.

Om advies gevraagd = beroep ontvankelijk

Vooraleer op de grond van de zaak in te gaan, verdient de kwestie van het belang voor het instellen van een vernietigingsberoep bij de RvVb nog enige aandacht.

Het zal de oplettende lezer namelijk niet ontgaan dat in de eerste zaak – die betrekking heeft op een windturbineproject dat volledig op het grondgebied van de gemeente Merchtem is gelegen – het vernietigingsberoep zowel door de gemeente Londerzeel als door het college en burgemeester en schepenen van de gemeente Londer-

1 RvVb 24 maart 2022, nr. RvVb-A2122-0583, gemeente Zedelgem en RvVb 24 maart 2022, nr. RvVbA-2122-0584, Desimpel, met commentaar L. DE BRUCKER en J. JOUVE , “Windturbines met een ruimtelijk beperkte impact. Draait de RvVb met de wind?”, STORM 2022/1, bijdrage 8.

2 RvVb 12 mei 2022, nr. RvVb-A-21220744, Tulkens, met commentaar Y. SMEETS , “Over cumulatieve effecten

van windturbines en onverwachte administratieve hindernissen op (de) (gemeente)weg naar de werfzone”, STORM 2022/2, bijdrage 16.

3 B.Vl.Reg. 10 juni 2022 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse regering van 13 februari 2015 tot aanwijzing van de Vlaamse en provinciale projecten ter uitvoering van het decreet van 25 april 2014 betreffende de omgevingsvergunning, BS 28 juni 2022, met bespreking en duiding van L. DE BRUCKER , “De omgevingsrechtelijke bevoegdheidsverdeling inzake onshore windenergie op Vlaams vergunningsniveau en in een ruimere institutionele context”, TROS 2022, 158-174.

4 RvS 29 april 2021, nr. 250.469, Van Dijck en RvVb 3 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0507, gemeente Aalter, met commentaar L. DE BRUCKER , “Alleen is maar alleen. Zijn solitaire windturbines in Vlaanderen met uitsterven bedreigd?”, STORM 2022/1, bijdrage 25.

RvVb 1 september 2022, nr. RvVb-A-2223-0006, De Vos en RvVb 1 september 2022, nr. RvVb-A-2223-0008, Despierre

zeel werd ingediend. Dit onderscheid is belangrijk voor hetgeen volgt. 5

Het beroep namens de gemeente Londerzeel hoeft niet te verbazen. Een gemeente heeft immers, als lid van het betrokken publiek, principieel de vereiste hoedanigheid om, in zoverre zij haar belang voldoende (aannemelijk) staaft, een beroep in te dienen bij de RvVb.6

Anders is het voor het beroep van het college. Dat kan enkel in beroep gaan als het voorheen tijdig advies heeft verleend of onterecht niet om advies werd gevraagd.7 Het college moet met andere woorden adviesverlenende instantie zijn alvorens het beroep kan indienen bij de Raad. Het schepencollege heeft in deze context wel automatisch

belang bij een vernietigingsberoep en moet dus enkel aantonen (tijdig) advies te hebben verleend of onterecht niet om advies te zijn gevraagd.8

De adviesbevoegdheid van het college is, in tegenstelling tot de andere adviesinstanties, relatief eenvoudig geregeld. Ligt een project op het gemeentelijk grondgebied, dan wordt het college van burgemeester en schepenen van de gemeente in principe om advies gevraagd, tenzij:

• de aanvraag door het college zelf werd ingediend;9

• de aanvraag louter betrekking heeft op mobiele of verplaatsbare ingedeelde inrichtingen of activiteiten;10

• het administratief beroep door het college werd ingediend.11

Bijzonder aan het eerste besproken arrest dat handelt over het windturbineproject in Merchtem – of althans aan de achterliggende vergunningsprocedure – is dat het schepencollege van Londerzeel in principe helemaal geen adviesverlenende instantie hoorde te zijn. De vergunningverlenende overheid had echter het Londerzeelse college, in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de buurgemeente van de inplantingssite van de windturbines, alsnog om advies gevraagd. Wat voor het gemeentebestuur van Londerzeel letterlijk en figuurlijk enkele deuren zou openen.

Volgens de RvVb moet het namelijk redelijkerwijze mogelijk zijn om (in rechte) op te komen ter verdediging van de in een advies ingenomen standpunten. Dit geldt, zo gaat de Raad verder, in het bijzonder nu het advies van het schepencollege van Londerzeel niet werd bijgetreden en een al te stringente en formalistische toepassing van de belangvereiste tot gevolg zou hebben dat het college elke vorm van rechtsbescherming zou worden ontnomen.

5 Zie in deze context: Y. SMEETS , “Het vernietigingsberoep van ‘de gemeente’ tegen een omgevingsvergunning: Wie is het?”, nog te verschijnen in T.Gem. 2023.

6 Art. 105, § 2, eerste lid, 2° Omgevingsvergunningsdecreet (OVD). Zie bv. RvVb 12 mei 2022, nr. RvVbA-2122-0737, gemeente Boechout.

7 Art. 105, § 2, eerste lid, 4° OVD.

8 RvVb 10 juni 2021, nr. RvVb-A-20211078, gemeente Kalmthout; RvVb 20 oktober 2022, nr. RvVb-A-22230145, stad Gent.

9 Art. 24, tweede lid, 1° resp. art. 42, tweede lid OVD.

10 Art. 24, tweede lid, 2° OVD.

11 Art. 59, tweede lid OVD.

Dat het college niet vrijwillig of spontaan een niet decretaal voorzien advies verleende, maar daar uitdrukkelijk toe werd verzocht, verdient volgens de Raad nog de nodige benadrukking, waardoor dit dan ook kan worden geacht een voor de Raad belangrijke overweging te zijn geweest in diens oordeel.

Een en ander kan dan ook niet tot gevolg hebben dat een gemeente zonder meer een niet voorzien advies zou verlenen, om vervolgens automatisch beroep te kunnen indienen tegen de verleende vergunning.

Gulzigheid is een van de zeven hoofdzonden … nu ook in hoofde van windturbineontwikkelaars

In de beide besproken arresten – waarbij de tweede zaak betrekking heeft op een vergunning die werd verleend voor twee windturbines langs de autosnelweg A19 op het grondgebied van de stad Ieper en de gemeente Zonnebeke – ontvouwt zich een ander interessant debat over het zogenaamde ‘clusteringsprincipe’ bij het inplanten van windturbines.

Dit clusteringsprincipe houdt in dat primair wordt gestreefd naar de oprichting van windturbines in een cluster van (minstens) drie stuks, en het niet aangewezen is om in verspreide slagorde verschillende individuele windturbines op te richten.12

Een klein jaar geleden oordeelde de RvVb nog dat het clusteringsprincipe haast absoluut is, en er voor clusterloze solitaire windturbines geen plaats zou zijn in Vlaanderen.13 Meer nog. De Raad oordeelde uitdrukkelijk dat,

hoewel de energetische optimalisatie een element is dat de ruimtelijke concentratie van windturbines mee kan vormgeven, dit niet als uitgangspunt mag worden genomen. Daarentegen zouden het bundelings- en clusteringsprincipe de uitgangspunten zijn van de toepasselijke omzendbrief, en mogen deze principes niet ondergeschikt worden gemaakt aan het principe van de energetische optimalisatie. Enkel reeds met elkaar geclusterde en aan andere infrastructuur gebundelde windturbines zouden met andere woorden vanuit ruimtelijk opzicht nog energetisch gemaximaliseerd moeten worden.

De energetische maximalisatie, die als principe ook in de omzendbrief RO/2014/02 vervat zit, houdt in dat de projectzone maximaal moet worden benut of dat het individuele windturbineproject daaraan moet bijdragen.

Bij de beoordeling van het criterium van de energetische maximalisatie moet onder andere rekening worden gehouden met de ruimtelijke, landschappelijke en windtechnische mogelijkheden, de beperkingen om te voldoen aan de milieuvoorwaarden en andere randvoorwaarden en de eventuele cumulatieve effecten voor de windturbines in de hele zone.

In de besproken arresten herziet de RvVb die eerdere visie volledig. De Raad draait de volgorde van bewerkingen om en oordeelt dat, op basis van de noodzaak tot energetische maximalisatie, de optimale invulling van een gebied vooropstaat. Vanuit het duurzaam ruimtegebruik als doelstelling van artikel 1.1.4 VCRO moet volgens de Raad worden beoordeeld met hoeveel windturbines

een locatie optimaal energetisch kan worden gemaximaliseerd. Het aantal windturbines dat daarbij door de locatie kan worden ‘gedragen’ is volgens de Raad essentieel. Op basis van het duurzaam ruimtegebruik zou dan ook in bepaalde gevallen kunnen worden geconcludeerd dat minder dan drie windturbines – en dus geen cluster –voor een specifieke locatie optimaal is.

Deze omslag in de rechtspraak kan alleen maar worden toegejuicht. In gebieden waar potentieel bestaat voor een cluster wordt op die manier nog steeds het realiseren van een cluster als uitgangspunt genomen. Maar ook andere gebieden die zich niet lenen voor de oprichting van een cluster van windturbines komen nu wél (terug) in aanmerking voor ontwikkeling. Door de optimale invulling van een gebied vanuit de eis van een energetische maximalisatie voorop te stellen, wordt de ontwikkelaar wel gedwongen om eerst het windpotentieel van een gebied (grondig) te bekijken.

Zo kan een industriële site of een landbouwbedrijf doorgaans geen ruimte meer bieden voor (minstens) drie windturbines. Het windpotentieel van dergelijke sites kan echter wel hoog zijn

12 Omz.Vl. 25 april 2014 RO/2014/02 betreffende afwegingskader en randvoorwaarden voor de oprichting van windturbines, https://omgeving.vlaanderen.be/sites/default/ files/2021-11/omzendbrief_2014_02_ oprichting%20van%20windturbines. pdf.

13 RvVb 3 maart 2022, nr. RvVb-A-21220507, gemeente Aalter, met commentaar L. DE BRUCKER , “Alleen is maar alleen. Zijn solitaire windturbines in Vlaanderen met uitsterven bedreigd?”, STORM 2022/1, bijdrage 25.

zodat ook een solitaire windturbine op die locaties een grote opbrengst zou kunnen realiseren. Het clusteringsprincipe voor die locaties blind toepassen, zou dan ook de energietransitie nodeloos bezwaren.

Bij de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening mag de vergunningverlenende overheid zich dus nog steeds enten op de afwegingselementen die in de omzendbrief worden gedefinieerd, maar ze mag daarbij niet vergeten ook steeds de aanvraag voldoende concreet te beoordelen. De gekozen locatie moet daarbij in een lokalisatienota worden gemotiveerd en onderbouwd. Op basis daarvan moet het voor de vergunningverlenende overheid dan duidelijk worden of het betreffende gebied al dan niet een windturbinecluster aankan. In het bevestigende geval lijkt de RvVb nu in ieder geval aan te nemen dat (gemoti-

veerd) mag worden afgeweken van het clusteringsprincipe.

Tot slot mag de vergunningverlenende overheid evenmin uit het oog verliezen dat het plaatsen van kleinere types van windturbines niet meer als best beschikbare techniek kan worden beschouwd om een energetische maximalisatie te realiseren. De modernere types windturbines worden steeds groter (tiphoogte) en hebben een grotere rotordiameter om op die manier de energetische opbrengst van de individuele windturbine te kunnen optimaliseren. Hoewel het op sommige locaties dus wel mogelijk kan zijn om een cluster van kleinere windturbines op te richten, zou het energetische maximalisatieprincipe het (ook) mogelijk moeten maken om in plaats daarvan voor één (of twee) grote windturbines te opteren die een grotere energetische opbrengst kunnen realiseren.

Minder windturbines zijn met andere woorden dus soms duurzamer en beter.

De duurzame ruimtelijke

ontwikkeling: clusteren en energetisch maximaliseren

‘Kiezen is verliezen’, luidt het soms. En zo geldt het ook voor het duel tussen het clusteringsprincipe versus het doelstellingenartikel van de VCRO.

In essentie komt het er in de besproken arresten op neer dat de RvVb de eis van energetische maximalisatie koppelt aan de voorwaarde van een duurzaam ruimtegebruik, en dus aan het doelstellingenartikel.

Het doelstellingenartikel van artikel 1.1.4 VCRO houdt, samengevat, in dat de ruimtelijke ordening gericht is op een duurzame ruimtelijke ontwikkeling

Wikimedia Commons/Guntar Mednis

waarbij de verschillende belangen ten aanzien van elkaar worden afgewogen.

Die duurzaamheidsdoelstelling geldt echter in eerste instantie rechtstreeks vooral ten aanzien van het ruimtelijk beleid.14 De ruimtelijke ordening wordt immers in eerste orde vastgelegd in de ruimtelijke structuur-, beleids- en uitvoeringsplannen en in de verordeningen.15

Toch is het doelstellingenartikel ook bij de beoordeling van een individuele vergunningsaanvraag niet zonder relevantie. Het duurzaam ruimtegebruik maakt als doelstelling van artikel 1.1.4 VCRO namelijk uitdrukkelijk deel uit van de aandachtspunten en criteria aan de hand waarvan de vergunningverlenende overheid de goede ruimtelijke ordening beoordeelt.16

Dat de RvVb in de besproken arresten de energetische maximalisatie rechtstreeks aan het duurzaam ruimtegebruik en het doelstellingenartikel koppelt, is in dit opzicht bijzonder.

Het clusteringsprincipe en het principe van de energetische maximalisatie vloeien namelijk voort uit de omzendbrief RO/2014/02. Deze omzendbrief is, zoals de RvVb in de besproken arresten bevestigt, te beschouwen als een beleidsmatig gewenste ontwikkeling (BGO).17

Op basis daarvan kunnen dan ook, onder meer, het clusteringsprincipe en de energetische maximalisatie als elementen vanuit het duurzaam ruimtegebruik worden beoordeeld om desgevallend af te wijken van de in de omgeving bestaande toestand.

De Raad bewees in het (ook recente) verleden echter meermaals geen uitgesproken fan te zijn van de BGO’s.18 In dit kader kan het dan ook een wezenlijk verschil maken om een aandachtspunt te beoordelen vanuit de goede ruimtelijke ordening en de in de omgeving bestaande toestand, dan wel vanuit de logica van een BGO.

Een BGO is immers te beschouwen als een beoordelingsaspect van de goede ruimtelijke ordening dat kan fungeren als matiging of afwijking van het primaat van de in de omgeving bestaande toestand. Het doelstellingenartikel van de VCRO is daarentegen rechtstreeks toepasbaar vanuit de goede ruimtelijke ordening en omvat inherent steeds een bepaalde toekomstvisie.

Het zou dan in zulke gevallen in principe niet aan het doelstellingenartikel zijn om, als aandachtspunt van de goede ruimtelijke ordening, een afwijking op het clusteringsprincipe te verantwoorden. Wel integendeel is het clusteringsprincipe, als BGO, een afwijking op het doelstellingenartikel.

Problematiek plan-MERplicht definitief ontmijnd

Tot slot is het eerste besproken arrest met betrekking tot het windturbineproject te Merchtem ook nog belangrijk op een ander vlak.

Het arrest bevestigt namelijk een eerder arrest inzake de plan-MER-plicht van de omzendbrief RO/2014/02. Of beter, het gebrek aan plan-MER-plicht.

Medio 2022 verwierp de RvVb reeds voor het eerst in niet mis te verstane woorden de argumentatie met betrekking tot de plan-MER-plicht voor de omzendbrief RO/2014/02.19

In eerste instantie verduidelijkte de RvVb in dat arrest dat de omzendbrief RO/2014/02 geen verordenend instrument is en niet meer doet dan een gedragslijn uitzetten. Het gevolg is dat de omzendbrief geen aanvechtbare bestuurshandeling is en evenmin middels de exceptie van onwettigheid van artikel 159 Gw. voor de Raad kan worden betwist.

Toch ging de Raad in het arrest verder, en werd ook inhoudelijk de argumentatie beoordeeld in verband met de planMER-plicht van de omzendbrief.

14 MvT bij ontwerp van decreet houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, stuk 1332, nr. 1, 10.

15 Art. 1.1.3 VCRO.

16 Art. 4.3.1, § 2, lid 1, 1° in fine VCRO.

17 Zie in die zin ook nog RvVb 31 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0611, nv Elicio; RvVb 31 maart 2022, nr. RvVb-A2122-0620, nv EDF Luminus; RvVb 4 augustus 2022, nr. RvVb-A-21221023, Peys. Zie hierover ook B. VAN WEERDT en K. PERSOON , “Het clusteringsprincipe inzake de inplanting van windturbines. Dwingend of enkel (beleidsmatig) gewenst?”, STORM 2021/2, bijdrage 28.

18 Y. SMEETS , “GRO, BGO, RUP, VCRO … OMG, right ?”, STORM 2022/3, bijdrage 2.

19 RvVb 16 juni 2022, nr. RvVb-A-21220845, stad Aalst.

De energietransitie anno 2022: één windturbine is soms beter dan drie.

De RvVb wijst in eerste instantie op de belangrijke verschillen tussen de huidige omzendbrief RO/2014/02 en de eerdere omzendbrief uit 2006. De huidige omzendbrief bevat immers, in tegenstelling tot zijn voorganger, géén normen of bepalingen inzake geluid, slagschaduw of veiligheid. Die normen werden immers in 2012 in VLAREM II onder rubriek 5.20.6 geïntegreerd. 20 Het waren at the end of the day evenwel die exacte sectorale normen uit VLAREM II die uiteindelijk door het Hof van Justitie als plan-MER-plichtig werden beschouwd.

Aangezien de omzendbrief louter op basis van het ministeriële gezag wordt opgemaakt en bovendien louter richtlijnen uitvaardigt die bij de beoordeling van een vergunningsaanvraag voor een windturbine(park)project kunnen worden gehanteerd, (her)bevestigt de RvVb het niet-verordenende karakter van de omzendbrief nogmaals. In die omstandigheden kan de omzendbrief dan ook, zo besluit de Raad, geen plan of programma zijn in de zin van het DABM.

Dit alles strookt overigens ook met het gekende arrest van het Hof van Justitie ter zake. Het Hof stelde daarin namelijk vast dat de sectorale windturbinenormen inderdaad plan-MER-plichtig waren, maar maakte hierbij een voorbehoud voor wat betreft de omzendbrief van 2006 (die opgeheven werd door de omzendbrief RO/2014/02). Het Hof van Justitie opperde dat een omzendbrief in principe als plan-MER-plichtig instrument zou kunnen worden beschouwd, maar liet het aan de RvVb als verwijzingsrechter over om desbetreffende, op basis van de eigen internrechtelijke

regels (inzake omzendbrieven), een oordeel te vellen. 21

In het besproken arrest over het windturbineproject te Merchtem herhaalt de RvVb dit alles, waarmee definitief de plan-MER-angel uit de omzendbrief wordt gehaald.

Yannick Smeets

Content Editing Manager omgevingsrecht bij Schulinck en praktijkassistent Staatsrecht bij UAntwerpen

20 B.Vl.Reg. 23 december 2011 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse regering van 6 februari 1991 houdende de vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de milieuvergunning en van het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne, wat betreft de actualisatie van voormelde besluiten aan de evolutie van de techniek, BS 21 maart 2012.

21 HvJ 25 juni 2020, nr. C-24/19.

Gebrek aan adviesverplichting bij herstelvordering

Monumentendecreet schendt de Grondwet niet

GwH 3 februari 2022, nr. 18/2022

Tot in 2013 werd de bescherming van het onroerend erfgoed geregeld in het Monumentendecreet van 1976.1 Dit decreet bevatte slechts een relatief kort hoofdstuk over de handhaving ervan, en het aantal gepubliceerde toepassingsgevallen over deze handhaving bleef eerder beperkt. Dit betekent echter niet dat uit de schaarse toepassingsgevallen geen interessante lessen zouden te trekken zijn over handhaving van onroerend erfgoed op zich en in vergelijking met het stedenbouwstrafrecht. Het tegendeel blijkt uit de hier besproken casus over de figuur van de herstelvordering.

Samenlopend herstel

Beginnen doen we met een kort historisch overzicht. 2

Volgens het oorspronkelijke artikel 15 van het Monumentendecreet moest de rechtbank bij elk vonnis de veroordeelde bevelen om het goed op diens kosten in de vroegere toestand te herstellen. De rechtbank gaf dit bevel dus ambtshalve en zonder dat hieraan nog specifieke voorwaarden of vormvereisten gekoppeld waren. Slechts sinds 2003 diende dit herstel te worden bevolen op vordering van de door de Vlaamse regering aangewezen ambtenaren, via een bij het parket ingediende gewone brief. Daarnaast moest de vordering voortaan minstens de geldende voorschriften vermelden, een omschrijving geven van de toestand die aan het misdrijf voorafging en de

termijn aangeven waarin het herstel diende te gebeuren. Het proces-verbaal met herstelvordering moest ten slotte ook ter kennis worden gegeven van de stedenbouwkundig inspecteur. 3

Volgens de Stedenbouwwet beval de rechtbank dan weer, op vordering van de gemachtigde ambtenaar of van het college van burgemeester en schepenen, ofwel de plaats in de vorige staat te herstellen, ofwel bouwwerken of aanpassingswerken uit te voeren, ofwel een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen.4 Ook hier was de herstelvordering niet aan vormvoorschriften onderworpen, maar werd ze volgens een gangbare praktijk ingesteld bij gewone brief aan het parket. Het Decreet Ruimtelijke Ordening van 1999 (DRO) bevestigde deze praktijk en voegde hier-

aan dezelfde vormvoorschriften toe als in het in 2003 gewijzigde Monumentendecreet. 5 Ook sinds 2003 was voor een herstelvordering in stedenbouwstrafzaken ten slotte een voorafgaand advies

1 Decreet 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 22 april 1976.

2 Zie ook S. DE TAEYE, “De herstelplicht en de dwangsomvordering in de monumenten- en ruimtelijkeordeningsregelgeving”, TROS 2000, 53-65.

3 Art. 5 decreet 21 november 2003 houdende wijziging van het decreet van 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 23 februari 2004.

4 Art. 65 wet 26 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en van de stedebouw, BS 12 april 1962.

5 Art. 149, § 2 decreet 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, BS 8 juni 1999.

van de (toenmalige) Hoge Raad voor het Herstelbeleid (HRH) vereist.6

Tot zover de situatie indien men werd geconfronteerd met een herstelvordering in de regelgeving over erfgoed óf stedenbouw. Maar wat indien men werd geconfronteerd met handhaving op beide terreinen samen? Vaak houdt een schending van de ene regelgeving immers ook een schending van de andere in. In dat geval kan men voor vreemde of ogenschijnlijk onrechtvaardige situaties komen te staan, zo blijkt.

Uiteenlopende feitenrechtspraak

Zo ondervonden een particulier en een vastgoedvennootschap, eigenaars van panden gelegen op de Oude Markt in het centrum van Leuven. Nadat die panden in 1994 bij ministerieel besluit (mee) worden beschermd als stadsgezicht, wordt in 2006 een stedenbouwkundige vergunning verleend voor het verbouwen van de dakappartementen ervan. De eigenaars leven deze vergunning echter niet na, zodat de stedenbouwkundige inspecteur een proces-verbaal opstelt. Aansluitend hierop formuleert de inspecteur on -

roerend erfgoed een herstelvordering op grond van het Monumentendecreet.

Voor de rechtbank van eerste aanleg te Leuven werpen de eigenaars op dat voor de inleiding van de herstelvordering geen voorafgaand advies van de HRH werd gevraagd, terwijl dit volgens artikel 149 van het DRO wel vereist was. Ze zien hierin een ongrondwettelijke schending van het gelijkheidsbeginsel. In een vonnis van 27 september 2017 bevindt de rechtbank de herstelvordering echter ontvankelijk en gegrond. Het verschil in finaliteit tussen het Monumentendecreet en het DRO zou op zich toelaten te stellen dat er klaarblijkelijk geen schending van het gelijkheidsbeginsel voorligt. Bijgevolg worden de eigenaars veroordeeld tot het herstel in de oorspronkelijke staat van de dakvorm van een van de beschermde panden.

Bij het hof van beroep te Brussel vinden de eigenaars dan weer wel gehoor met hun argumentatie. Het hof meent dat het niet-naleven van een stedenbouwkundige vergunning zowel op basis van het Monumentendecreet als op grond van het DRO aanleiding kan geven tot een herstelvordering. Indien die vor-

dering steunt op het DRO kan ze pas worden ingeleid na advies van de HRH, terwijl dat advies niet vereist is wanneer dezelfde vordering steunt op het Monumentendecreet. Het hof van beroep oordeelt bijgevolg dat er aanleiding is om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof (GwH) over de verenigbaarheid van dit verschil met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Vlot lopend GwH

Het antwoord van het GwH is kort maar helder.

Allereerst oordeelt het Hof dat tegen de personen die zich in de situatie bevinden waarin zowel een erfgoedmisdrijf als een stedenbouwkundige inbreuk werd vastgesteld, zowel herstelmaatregelen op grond van het Monumentendecreet als op basis van het DRO kunnen worden gevorderd. Bijgevolg heeft de decreetgever inzake het opleggen van herstelmaatregelen geen verschil

6 Art. 8 decreet 4 juni 2003 houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, BS 22 augustus 2003.

© Wikimedia Commons/LBM1948

in behandeling ingevoerd. Aangezien de beide categorieën van personen het voorwerp uitmaken van een herstelvordering op grond van identieke feiten, acht het GwH de personen die in dat geval het voorwerp uitmaken van de ene herstelvordering vervolgens voldoende vergelijkbaar met de personen die in dat geval het voorwerp uitmaken van de andere herstelvordering.

Ten slotte gaat het Hof na of het verschil in behandeling op een objectief criterium berust en redelijk verantwoord is. Uit de parlementaire voorbereiding bij het gewijzigde Monumentendecreet blijkt in dit verband dat de decreetgever er bewust voor heeft gekozen om, anders dan inzake ruimtelijke ordening, niet in verschillende types herstelmaatregelen te voorzien. De decreetgever wijst hiervoor op het belang van de authenticiteit inzake onroerend erfgoed.7

Uit de parlementaire voorbereiding bij het decreet van 4 juni 2003 houdende wijziging van het DRO blijkt dan weer dat de decreetgever de adviesverplichting bij de HRH heeft ingevoerd met het oog op de coherentie van het herstelbeleid bij inbreuken op de regelgeving inzake ruimtelijke ordening. Aangezien de stedenbouwkundig inspecteur op grond van die regelgeving de keuze heeft tussen verschillende herstelmodaliteiten, en dus niet enkel het herstel in oorspronkelijke staat kan vorderen, was er nood ‘aan een autonoom en

onafhankelijk orgaan, los van politieke beïnvloeding, dat de beslissingen van de gewestelijke stedenbouwkundig inspecteur evalueert en toetst aan het gelijkheids­ en redelijkheidsbeginsel’ 8

In het licht van die elementen kon de decreetgever volgens het Hof redelijkerwijze oordelen dat er voor de herstelvordering op grond van het Monumentendecreet geen nood was aan een soortgelijke voorafgaande adviesverplichting. Bijgevolg schendt artikel 15 Monumentendecreet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

Vooruitlopend op de toekomst

De redenering van het GwH lijkt op zich niet onlogisch. Men kan zich daarbij wel de vraag stellen of het gegeven dat bij onroerend erfgoed slechts één en bij stedenbouw meerdere herstelmaatregelen bestonden, op zich geen verboden discriminatie vormt. Ervan uitgaande dat dit niet het geval is, lijkt het echter niet onredelijk om op grond hiervan het gebrek aan voorafgaand advies bij herstelvorderingen in het kader van het Monumentendecreet te verantwoorden.

Zoals bekend is in 2013 het Monumentendecreet vervangen door het Onroerenderfgoeddecreet (OED).9 Daarin is het handhavingshoofdstuk gevoelig uitgebreid. Een belangrijke vernieuwing van het OED bestaat inzonderheid in de uitbreiding en differentiatie van het aantal herstelmaatregelen. Voortaan kan de rechtbank, in dalende prioriteitenorde, niet enkel het integrale herstel van de veroorzaakte schade bevelen, maar ook de gehele of gedeeltelijke reconstructie of compensatie door complementaire maatregelen of een schadevergoeding. De vraag is dus of

de hier besproken rechtspraak van het GwH ook met de huidige regelgeving onverkort overeind blijft.

In een arrest van 24 april 2020 zag het hof van beroep te Gent alvast geen aanleiding om het GwH hierover te bevragen. Volgens het hof deed de situatie waarin zich een verschil in behandeling zou kunnen voordoen zich immers niet voor, omdat de beklaagden in de zaak niet werden vervolgd voor misdrijven uit de VCRO. Bovendien wijst het hof van beroep erop dat een herstelvordering van de inspecteur onroerend erfgoed die strekt tot het feitelijk herstel in een originele, goede staat, op grond van artikel 11.4.1, § 4 OED altijd voorrang heeft op de herstelvordering uit de VCRO, zodat de als ongelijk voorgestelde behandeling zich hoe dan ook niet stelt nu het positief advies over een stedenbouwkundige herstelvordering in dit geval zijn belang verliest.10

De toekomst zal uitwijzen of andere rechtscolleges er (mogelijk ook in andere feitelijke omstandigheden) een andere visie op nahouden, en zich eventueel toch weer tot het GwH wenden.

Matthias Valkeniers

Referendaris DBRC11

7 Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, stuk 1727, nr. 1, 6.

8 Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, stuk 1566, nr. 1, 7.

9 Decreet 12 juli 2013 betreffende het onroerend erfgoed, BS 17 oktober 2013. Dit decreet is in werking getreden op 1 januari 2015.

10 Gent 24 april 2020, TMR 2021, 184.

11 De auteur schrijft in eigen naam; de inhoud van deze bijdrage bindt noch de Dienst van de Bestuursrechtscolleges, noch de Raad voor Vergunningsbetwistingen of het Handhavingscollege.

Een monument uit het handhavingsbeleid blijft voorlopig overeind.

Laten BGO toe om te anticiperen op negatieve anticipatie ?

RvVb 6 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0116, Torfs

De regelgeving inzake ruimtelijke ordening voorziet van oudsher in de mogelijkheid om een vergunning te weigeren als de aanvraag onverenigbaar is met een voorlopig vastgesteld ontwerp van ruimtelijk uitvoeringsplan (RUP).1 Deze zogenaamde ‘negatieve anticipatie’ zorgt ervoor dat de realisatie van de door het ontwerpplan vooropgestelde ruimtelijke ontwikkeling niet wordt gedwarsboomd door de afgifte van vergunningen tijdens het opmaakproces van het RUP. Volgens de duidelijke bewoordingen van artikel 4.3.2 VCRO kan van deze mogelijkheid om vergunningen te weigeren slechts worden gebruikgemaakt nadat al enkele stappen werden gezet in het geïntegreerde planningsproces voor de opmaak van een RUP, meer bepaald slechts vanaf de voorlopige vaststelling van het ontwerp van RUP. Of toch niet?

Weekendverblijf niet permanent bewoond, maar toch niet gewenst

Weekendverblijven horen in principe thuis in gebieden voor verblijfsrecreatie. Dergelijke verblijven geven vaak aanleiding tot controverse omdat ze in de praktijk al eens permanent worden bewoond, wat uiteraard niet is toegelaten in een zone voor verblijfsrecreatie. In de VCRO is zelfs een heel hoofdstuk gewijd aan de aanpak van permanente bewoning in weekendverblijven. 2 Maar ook weekendverblijven die niet permanent worden bewoond leiden soms tot betwisting.

In een arrest van 6 oktober 2022 moest de RvVb zich uitspreken over een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een weekendverblijf na het slopen van een bestaand weekendverblijf gelegen in

Oud-Turnhout. Niettegenstaande het perceel waarop de aanvraag betrekking heeft volledig is gelegen in een gebied voor verblijfsrecreatie, wordt de omgevingsvergunning toch geweigerd zowel in eerste aanleg door het college van burgemeester en schepenen van Oud-Turnhout als in beroep door de deputatie van de provincie Antwerpen.

In de weigeringsbeslissing wordt erop gewezen dat het perceel is gelegen in een gebied dat ligt ingeklemd tussen zowel natuurgebieden als landschappelijk waardevol agrarisch gebied. Het recreatiegebied en het perceel liggen dus in een ecologisch bijzonder waardevolle omgeving. Daarbij wordt uitdrukkelijk verwezen naar een initiatief tot opmaak van een gewestelijk RUP met als doel het versterken van de natuurwaarden van het natuurreservaat ‘Landschap de Liereman’ via een be -

stemmingswijziging van de niet-groene bestemmingen naar natuurgebied.

De eigenaar van het weekendverblijf wijst erop dat de aanvraag voldoet aan de geldende stedenbouwkundige voorschriften en de verordening inzake weekendverblijven, en is het er niet mee eens dat de aanvraag ook nog zou moeten worden getoetst aan de geplande ontwikkelingen volgens het lopende planningsproces. De aanvrager wijst erop dat het geplande RUP zich nog in de fase van opmaak van de startnota bevindt, zodat er helemaal

1 Art. 45, § 2 decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoördineerd op 22 oktober 1996, overgenomen in artikel 102 van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening en thans opgenomen in artikel 4.3.2 VCRO.

2 Art. 5.4.1 e.v. VCRO.

nog geen sprake is van een voorlopig vastgesteld RUP in de zin van artikel 4.3.2 VCRO.

Voor de RvVb zijn de partijen het erover eens dat de aanvraag de zogenaamde ‘legaliteitstoets’ doorstaat, in die zin dat de aanvraag in overeenstemming is met de gewestplanbestemming en met de gewestelijke stedenbouwkundige verordening. Daarnaast is het ook duidelijk dat het RUP in opmaak niet kan dienen als directe weigeringsgrond in toepassing van artikel 4.3.2 VCRO, aangezien het ontwerp van RUP nog niet voorlopig werd vastgesteld.

Naast de toets aan de legaliteit moet de aanvraag echter ook verenigbaar zijn met de goede ruimtelijke ordening in de zin van artikel 4.3.1, § 2 VCRO (opportuniteitstoets), waarbij ook zogenaamde ‘beleidsmatig gewenste ontwikkelingen’ (BGO) in rekening kunnen worden gebracht. De aanvrager betwist echter dat het toekomstig RUP in opmaak zou kunnen gelden als BGO. En zo zijn we alweer aanbeland bij het rekbaar begrip ‘BGO’ dat de laatste jaren en maanden aan-

leiding gaf tot veelvuldige rechtspraak en rechtsleer. 3

Kunnen voorbereidende documenten van een RUP dienen als BGO?

In het besproken arrest van 6 oktober 2022 stelt de RvVb met zoveel woorden dat de voorbereidende initiatieven om tot het toekomstig RUP te komen wel degelijk kunnen dienen als beoordelingsgrond voor vergunningsaanvragen. Evenwel wijst de RvVb er daarbij op dat de bestreden weigeringsbeslissing niet louter is gesteund op het toekomstig RUP als BGO, maar evenzeer en zelfs vooral op de specifieke ligging van het perceel en de impact van de aanvraag daarop. In het licht van een aantal beleidsinitiatieven en het lopende planningsproces werd in de bestreden vergunningsbeslissing geoordeeld dat het niet aangewezen is om in het projectgebied nog verdere bebouwing toe te laten die een herbestemming van dit waardevolle gebied kan hypothekeren. De vergunning werd met andere woorden niet louter geweigerd op grond van het RUP in opmaak dat op zich inderdaad geen

directe beoordelingsgrond kan vormen voor een vergunningsaanvraag gezien de fase waarin de opmaak zich nog maar bevindt. Meer concreet werd de weigeringsbeslissing mede gemotiveerd op basis van de ingeklemde ligging van het aanvraagperceel tussen het natuurgebieden en landschappelijk waarde -

3 Zie o.m. K. ROELANDT, “RvVb verklaart gemeentelijke ‘beleidsmatig gewenste ontwikkeling’ van Rijkevorsel onwettig”, STORM 2019/4, bijdrage 17; E. VANHAUTER, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen: your wish is my command ?”, STORM 2020/1, bijdrage 4; M. ROOSEMONT, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen zijn niet altijd wettelijk gewenst”, STORM 2020/3, bijdrage 20; F. SEBREGHTS en V. WILDEMEERSCH, “Grenzen aan het instrument van de ‘beleidsmatig gewenste ontwikkelingen’ door de ogen van het Departement Omgeving”, STORM 2020/3, bijdrage 13; F. SEBREGHTS en S. KERREMANS, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen en de relevante omgeving: twee can ­ do ’s voor meer flexibiliteit in de omgevingstoets”, STORM 2021/2, bijdrage 11; M. VAN LANDEGEM, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen: wishful thinking ?”, STORM 2021/3, bijdrage 11; Y. SMEETS, “GRO, BGO, RUP, VCRO… OMG, right ?”, STORM 2022/3, bijdrage 2.

© Wikimedia Commons/FrDr

vol agrarisch gebied. Daarnaast wordt verwezen naar de ecologisch bijzonder waardevolle omgeving, met name de ligging in het Vogelrichtlijngebied ‘Arendonk, Merksplas, Oud-Turnhout, Ravels en Turnhout’, en de nabijheid van het Habitatrichtlijngebied ‘Vennen, heiden en moerassen rond Turnhout’, het VEN ‘Liereman – Korhaan’ en het erkend reservaat ‘Landschap de Liereman’.

Naast de ligging in een ecologisch bijzonder waardevolle omgeving is de weigeringsbeslissing ook gesteund op de opeenvolgende planningsinitiatieven die omwille van deze ligging werden genomen. Er wordt onder meer verwezen naar een raamakkoord ‘Landschap De Liereman en omgeving’, het natuurinrichtingsproject dat op 13 juni 2014 door de bevoegde minister werd ingesteld, het projectrapport natuurinrichting ‘De Liereman’ dat werd onderworpen aan een openbaar onderzoek en een lijst van maatregelen en uitvoeringsmodaliteiten voor het natuurinrichtingsproject vastgesteld door de bevoegde minister. Op basis van gewenste en gekende ontwikkelingen en visies is vervolgens een startnota voor een gewestelijk RUP opgemaakt met als doelstelling een bestemmingswijziging naar natuurgebied.

Uit dit alles leidt de RvVb af dat er een duidelijke ruimtelijke beleidsvisie bestaat die erop is gericht om de natuur en landbouw in en rond het recreatiegebied te vrijwaren, en dus betrekking heeft op de aandachtspunten van artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 1° VCRO, waaraan een voldoende publieke bekendheid is gegeven en waarbij voor het natuurinrichtingsproject ook een openbaar onderzoek plaatsvond. De RvVb is van oordeel dat de weigeringsbeslissing kon steunen op

deze beleidsdocumenten die voldoende kenbaar zijn en een duidelijk en volgehouden richtkader inhouden om de aanvraag te beoordelen in het kader van de goede ruimtelijke ordening.

Anticiperen voor gevorderden

De RvVb laat bijgevolg toe om als het ware te anticiperen op de zogenaamde ‘negatieve anticipatie’ voorzien in artikel 4.3.2 VCRO. Om een vergunning te weigeren op basis van een RUP in opmaak dat zich nog niet in de fase van voorlopige vaststelling bevindt, moeten dan wel een aantal aandachtspunten worden in acht genomen:

- Voorbereidende documenten van een RUP kunnen als BGO geen afbreuk doen aan de geldende bestemmingsvoorschriften, maar kunnen enkel worden ingezet binnen de context van de beoordeling van de aanvraag met een goede ruimtelijke ordening. Zo heeft de RvS in een arrest van 27 mei 2020 geoordeeld dat een ‘structuurschets’ als voorbereiding op een provinciaal RUP niet kan dienen als weigeringsgrond op basis van de bestemmingen die in deze structuurschets worden voorzien.4 Dergelijke structuurschets is immers slechts een voorontwerp dat het stadium van een voorlopig vastgesteld ontwerp van RUP – dat krachtens artikel 4.3.2 VCRO wél als weigeringsgrond mag worden gebruikt – nog niet heeft bereikt.

- Een BGO (in casu de intentie om RUP vast te stellen) doet geen afbreuk aan het principe dat bij de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening in eerste instantie rekening moet worden gehouden met ‘de in de omgeving bestaande toestand’. Slechts in tweede orde kan ook rekening worden gehouden met een BGO. De in de omgeving bestaande toestand mag dus niet volledig buiten beschouwing worden gelaten.5

- Een BGO biedt de vergunningverlenende besturen geen vrijbrief om op basis van vage beleidsintenties projecten te weigeren, en zeker niet om een project te weigeren op grond van een ontwerp van RUP dat niet voorlopig werd vastgesteld. Steeds zullen de beleidsmatig gewenste ontwikkelingen een concrete vorm moeten hebben aangenomen. BGO vereisen derhalve een beleid dat ‘politiek bekend’ moet worden gemaakt. Het bestuur dat een dergelijk stedenbouwkundig beleid wenst te voeren moet dat beleid eerst bekendmaken aan de hele bevolking. De loutere mededeling van het beleid aan de aanvrager is onvoldoende.6

Michel Roosemont

Departement Omgeving Vlaamse overheid

4 RvS 27 mei 2020, nr. 247.659, nv Bucomat, met commentaar M. ROOSEMONT, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen zijn niet altijd wettelijk gewenst”, STORM 2020/3, bijdrage 20.

5 Zie o.m. M. VAN LANDEGEM, “Beleidsmatig gewenste ontwikkelingen: wishful thinking ?”, STORM 2021/3, bijdrage 11.

6 J. BOUCKAERT, S. FRANÇOIS en B. SCHELSTRAETE, Buiten de lijnen. Stedenbouwkundige afwijkingen en de beoordeling ervan binnen vergunningsaanvragen, Brugge, die Keure, 2017, nr. 863 e.v.

Voorbereidende documenten van een RUP als BGO gebruiken moet omzichtig gebeuren.

Verduidelijking of aanvulling van de project-m.e.r.screeningsnota . Wel of niet mogelijk in graad van administratief beroep?

RvVb 24 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0573, gemeente Laarne

De praktijk is welbekend. Naar aanleiding van het verwerven van nieuwe inzichten, dan wel onder druk van de ongeduldige en zenuwachtige opdrachtgever, worden met de regelmaat van de klok in de loop van vergunningsprocedures bijkomende stukken aan het omgevingsvergunningsaanvraagdossier toegevoegd. Zo ook voor wat betreft de beoordeling van de (al dan niet) aanzienlijke milieueffecten die zijn verbonden aan de uitvoering van het project. Een ultieme poging in dat geval om de onvolledige aanvraag – die enkel kan worden geweigerd – alsnog te redden van de digitale prullenmand? Of een simpele ‘verduidelijking’ die weinig om het lijf heeft? Een breinbreker van deze categorie stond recent op de agenda van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb).

Carrousel van vergunningen, weigeringen en vernietigingen

Eind 2019 wordt bij het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Laarne een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een keuringsstation voor motorvoertuigen. De aanvraag omvat zowel stedenbouwkundige handelingen als ingedeelde inrichtingen/activiteiten. De aangevraagde stedenbouwkundige handelingen bestaan uit het bouwen van een keuringsstation voor personenwagens (3 lijnen) en vrachtwagens (1 lijn) met bijbehorend kantoorgedeelte. De aangevraagde ingedeelde

inrichtingen/activiteiten omvatten klasse-3-rubrieken en bestaan uit het lozen van bedrijfsafvalwater (rubriek 3.4.1° a), een transformator (rubriek 12.2.1°), een werkplaats voor de keuring van motorvoertuigen (rubriek 15.2), een luchtcompressor (rubriek 16.3.2° a) en de opslag van gevaarlijke stoffen (rubriek 17.4).

De aanvraag kent een behoorlijk lange voorgeschiedenis, omdat de gemeente Laarne de komst van het keuringsstation niet ziet zitten. Een eerste vergunningsaanvraag dateert al van 2014. Het college van burgemeester en schepe-

nen weigert de aanvraag, hierin in graad van administratief beroep gevolgd door de deputatie. De aanvrager slaagt er echter in het deputatiebesluit te laten vernietigen door de RvVb,1 en een cassatieberoep bij de Raad van State (RvS) vanwege het gemeentebestuur tegen dat arrest faalt. 2 De molen draait verder en nadat de deputatie ditmaal een vergunning toekent is het nu de gemeente die naar de RvVb trekt en daar succes

1 RvVb 5 september 2017, nr. RvVb/A/ 1718/0014, nv SBAT.

2 RvS 14 november 2018, nr. 242.927, gemeente Laarne.

boekt. 3 De aanvrager doet nog een poging in cassatie bij de RvS, maar vist daar achter het net.4 Op die manier verhuist het dossier terug naar de tafel van de deputatie van de provincie Oost-Vlaanderen, maar de verdere peripetieën van dit dossier zijn niet bekend (en ook niet relevant voor wat volgt).

Hierboven hadden we het immers al over een nieuwe aanvraag die eind 2019 werd ingediend. Niet verrassend wordt de vergunning opnieuw geweigerd door het college van burgemeester en schepenen van Laarne, waarop al even voorspelbaar een administratief beroep van de aanvrager volgt bij de deputatie van de provincie Oost-Vlaanderen. Tijdens de beroepsprocedure dient de aanvrager een wijzigingsverzoek in via het omgevingsloket, waarbij een geactualiseerd mobiliteitseffectenrapport (MOBER) en een technische nota van een geluidsdeskundige worden gevoegd, en waarbij de m.e.r.-screeningsnota wordt geactualiseerd. Die documenten

maken het voorwerp uit van een nieuw openbaar onderzoek. Begin 2021 wordt uiteindelijk door de deputatie een omgevingsvergunning toegekend, in opvolging van het gunstig verslag van de provinciaal stedenbouwkundig ambtenaar. De gemeente Laarne en haar college trekken tegen de vergunning opnieuw ten strijde bij de RvVb. Nadat de deputatie beslist de vergunningsbeslissing in te trekken wegens een foutieve motivering inzake de archeologietoets, wordt de omgevingsvergunning weer verleend (onder voorwaarden). De RvVb wordt voor de zoveelste keer geroepen zich uit te spreken over de zaak.

Sleutelen en morrelen aan het dossier in graad van beroep …

De gemeente werpt in de procedure de schending op van de artikelen 13, 19, 20 en 21 van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD), artikel 4.3.3, § 2 van het DABM, artikel 2, § 6 en § 7 en bijlage III bij het besluit van de Vlaamse regering van 10 december 2004 houdende vaststel-

ling van de categorieën van projecten onderworpen aan milieueffectrapportage, zoals gewijzigd bij besluit van 1 maart 2013 (het project-MER-besluit), en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Er wordt op gewezen dat bij de aanvraag een project-m.e.r.-screeningsnota was gevoegd, waarin door de aanvrager wordt gemotiveerd waarom er geen aanzienlijke effecten zijn te verwachten en het opstellen van een project-MER niet nodig is. De aanvraag werd in eerste aanleg geweigerd omwille van de problematische mobiliteitsimpact en de mogelijke impact qua luchtvervuiling en geluidsoverlast. Specifiek wat het laatste punt betreft werd gesteld dat de bezwaren niet konden worden beoordeeld, onder andere bij gebrek aan een geluidsstudie. In graad van beroep

3 RvVb 2 juni 2020, nr. RvVb-A-19200890, gemeente Laarne.

4 RvS 25 november 2021, nr. 252.218, nv SBAT.

© Google Maps

werd dan door de aanvrager een wijzigingsverzoek ingediend, waarbij het MOBER werd geactualiseerd en een geluidsstudie werd toegevoegd, en de oorspronkelijke screeningsnota werd bijgewerkt op basis van deze gegevens.

Voor de RvVb voert de gemeente aan dat de bevoegdheid om te oordelen over de ontvankelijkheid en volledigheid van de aanvraag uitdrukkelijk en uitsluitend bij de in eerste administratieve aanleg bevoegde overheid ligt, op het ogenblik van de beslissing over de ontvankelijkheid en volledigheid van de vergunningsaanvraag. Aangezien de bestreden vergunningsbeslissing is gebaseerd op een geactualiseerde screeningsnota die de oorspronkelijke vervangt en deze op essentiële punten wijzigt en aanvult, diende volgens de gemeente te worden besloten tot de onontvankelijkheid van de aanvraag.

… is in bepaalde omstandigheden toegestaan

De RvVb verwerpt het door de gemeente aangevoerde argument. Een screeningsnota is ‘een gemotiveerde nota op basis waarvan wordt aangetoond, hetzij, dat er geen aanzienlijke milieueffecten verbonden zijn aan de uitvoering van het project, hetzij, dat er vroeger een project­ MER werd goedgekeurd betreffende een project waarvan het voorgenomen initiatief een herhaling, voortzetting of alternatief is, en een nieuw project­ MER redelijkerwijze geen nieuwe of aanvullende gegevens over aanzienlijke milieueffecten kan bevatten’ 5

De motivering van de aanvrager in de screeningsnota moet het vergunningverlenend bestuur toelaten om met kennis van zaken te oordelen of de aanvraag

al dan niet aanzienlijke milieueffecten voor mens en milieu teweegbrengt. Op grond van de ingediende screeningsnota moet het vergunningverlenend bestuur, na een eigen onderzoek hiervan op grond van de criteria omschreven in bijlage II bij het DABM, vervolgens beslissen of er eventueel een milieueffectrapport over het project moet worden opgesteld, overeenkomstig artikel 20 OVD. Daarbij moet onder meer worden onderzocht of de screeningsnota op een correcte wijze werd opgemaakt en mogelijke cumulatieve effecten met andere (bestaande) projecten in rekening zijn genomen. Het ontbreken van een screeningsnota bij de aanvraag, of een nota die dermate inhoudelijk ontoereikend is dat ze kan leiden tot misvattingen bij mogelijke bezwaarindieners moet in principe de noodzakelijke weigering van de aanvraag door de vergunningverlenende overheid tot gevolg hebben wegens onvolledigheid van het aanvraagdossier. Dat er sprake is van een dermate inhoudelijk ontoereikende screeningsnota moet worden beoordeeld op basis van de concrete gegevens van het dossier.

Dit alles verzet er zich volgens de RvVb in beginsel evenwel niet tegen dat de aan-

vrager van de vergunning, na de ontvankelijkheid- en volledigverklaring van zijn aanvraag, bijkomende stukken indient die, zonder het eigenlijke voorwerp van het aangevraagde te wijzigen, strekken tot verduidelijking of aanvulling.

De vraag hierbij is of op basis van de in graad van administratief beroep toegevoegde documenten, en de actualisering van de screeningsnota gesteund op deze documenten, moet worden besloten dat de oorspronkelijke bij de aanvraag gevoegde screeningsnota als dermate ontoereikend moet worden beschouwd dat het voor de vergunningverlenende overheid in eerste aanleg overeenkomstig artikel 4.3.3, § 2, lid 1 DABM onmogelijk was om met kennis van zaken te oordelen of de aanvraag al dan niet aanzienlijke milieueffecten voor mens en milieu teweegbrengt en het al dan niet opstellen van een milieueffectenrapport vereist was, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheidsverdeling.

De RvVb is van oordeel dat niet wordt aangetoond dat de geactualiseerde gegevens die door de aanvrager werden bezorgd in het kader van het wijzigingsverzoek in graad van administratief beroep, dermate essentieel zijn dat daaruit zou moeten worden besloten dat de originele screeningsnota manifest ontoereikend was, wat de onvolledigheid of onontvankelijkheid van de aanvraag tot gevolg zou hebben.

De omstandigheid dat daarbij een nieuw openbaar onderzoek werd ge -

5 Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, stuk 1463, nr. 1, 3 en 7.

De RvVb zet het licht op groen voor een oplossingsgerichte en gedigitaliseerde omgevingsvergunningsprocedure.

organiseerd omdat de deputatie van oordeel was dat door het toevoegen van deze documenten eventueel de rechten van derden geschonden konden worden die hierover tijdens het openbaar onderzoek geen opmerkingen konden maken, doet volgens de Raad geen afbreuk aan de vaststelling dat er bij de aanvraag geen dermate inhoudelijk ontoereikende screeningsnota voorlag dat het voor de vergunningverlenende overheid in eerste administratieve aanleg onmogelijk was om op basis daarvan te oordelen dat de aanvraag al dan niet aanzienlijke milieueffecten voor mens en milieu teweegbrengt, en dat besloten had moeten worden tot de onvolledigheid van de aanvraag. De argumentatie van de gemeente wordt dan ook verworpen.

Het standpunt van de RvVb in het arrest benadrukt het oplossingsgerichte karakter van de figuur van de ‘wijzigingslus’, zonder hierbij afbreuk te willen doen aan de fundamentele rechten van inspraak. Het arrest maakt tegelijk ook duidelijk dat een aanvrager die in beroep nog bepaalde aspecten van zijn dossier wil verduidelijken of aanvullen niet per se hoeft terecht te komen in het moeras van de ‘onvolledige’ en niet meer te remediëren aanvraagdossiers die nu nog (al te) vaak stranden op vernietigingsarresten van de RvVb.6 En nogmaals blijkt het belang van de plicht in hoofde van de omgevingsambtenaar om elke ingediende aanvraag steeds op zich en in concreto op zijn volledigheid en ontvankelijkheid te beoordelen, waarbij er geen ruimte is voor ‘bandwerk’ of een loutere abstracte beoordeling van omgevingsvergunningsaanvragen die uitmondt in loze stijlclausules.

Digitaal is ideaal

De gemeente steunde zich in de procedure voor de RvVb voorts nog op andere gronden om de vernietiging van de vergunningsbeslissing te bekomen. Interessant is dat zij daarbij ook de schending aanvoerde van de artikelen 5.4.1, 5.4.3 en 5.4.4 van het decreet van 12 juli 2013 betreffende het onroerend erfgoed (OED), de artikelen 2 en 3 van de Motiveringswet, het materiële motiveringsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.

Meer bepaald wordt opgeworpen dat de verplicht op te stellen archeologienota niet aan het aanvraagdossier was toegevoegd. Enkel de melding van de archeologienota aan het Agentschap Onroerend Erfgoed en de ontvangstbevestiging met bijbehorende link werden bij het aanvraagdossier gevoegd. Dat het aanvraagdossier een digitale link bevat naar de onlinedatabank waar de archeologienota digitaal en publiek raadpleegbaar is, zou volgens de gemeente niet volstaan. Feit is en blijft dat de vergunningsaanvrager niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de vereiste archeologienota en de aktename daarvan toe te voegen aan het aanvraagdossier, waardoor dit laatste onvolledig is.

Artikel 5.4.3 OED legt geen vormvereisten op voor het voegen van de (gemelde) archeologienota bij de aanvraag en het bezorgen van de aktename daarvan aan de vergunningverlenende overheid. De bepaling verbiedt de aanvrager niet om de archeologienota (en de latere aktename) via een digitale link aan het aanvraagdossier toe te voegen, voor zover duidelijk blijkt dat deze link toegang biedt tot de nota en raadpleegbaar is

gedurende de aanvraagprocedure. De beslissing tot aktename werd via dezelfde link gevoegd aan het aanvraagdossier en beschikbaar gesteld aan de vergunningverlenende overheid, waardoor ook de aktename door de aanvrager werd bezorgd overeenkomstig de vervaltermijnen zoals bepaald in 5.4.3 OED. Het normdoel dat erin bestaat om het voor de vergunningverlenende overheid mogelijk te maken het naleven van de archeologienota waarvan akte is genomen als voorwaarde in de vergunning op te nemen (cfr. art. 5.4.4 OED) werd aldus bereikt. Volgens de Raad wordt niet aannemelijk gemaakt dat de betreffende artikelen zijn geschonden doordat de aktename en archeologienota enkel via de internetlink konden worden geraadpleegd.

Het arrest bevestigt op die manier de duidelijke tendens die zich doorzet naar een verdere digitalisering en vereenvoudiging van de omgevingsvergunningsprocedure, waarvoor de RvVb zonder aarzelen het licht op groen zet. Iedereen digitaal!

Annelies Maes7

6 Rechtspraak die werd bekrachtigd door de RvS als bestuurlijke cassatierechter (zie RvS 23 december 2021, nr. 252.538, Vlaamse Gewest en RvS 20 januari 2022, nrs. 252.709 en 252.710, deputatie provincie Antwerpen), maar die in de rechtsleer wel op de korrel wordt genomen (zie P.-J. DEFOORT, “De cassatierechter wijst de administratieve lus voor een m.e.r.-screening in beroep af”, TROS 2022, 97-103).

7 Huidige bijdrage wordt in persoonlijke naam geschreven. Standpunten ingenomen doorheen de tekst vormen persoonlijke standpunten en verbinden op geen enkele wijze derden.

Ruien-Kluisbergen

Mag je een minister wel geloven als die zegt dat je geen vergunning nodig hebt?

Wie het geluk heeft gehad om op te groeien met de televisiefratsen van Samson en Gert weet dat er in dit vermakelijke feuilleton een haast goddelijke status werd toegedicht aan ‘de afgevaardigde van de minister’.1 Dat personage kwam te pas en te onpas bij meneer de burgemeester over de vloer, om die laatste over de meest diverse aangelegenheden de levieten te lezen en onderrichtingen te geven over hoe iets moest, of net niét moest. Of men ook in de rechtbank de verklaringen van de minister – of diens adjunct-kabinetschef – als de Stenen Tafel moet beschouwen, blijkt hieronder.

Touwtrekken over een koelwaterbekken

In Ruien, een deelgemeente van Kluisbergen helemaal in het zuiden van de provincie Oost-Vlaanderen, bevond zich tot voor kort een oude elektriciteitscentrale. Omdat de centrale al sinds 2013 niet meer werd gebruikt, kwam een projectontwikkelaar op het idee om deze elektriciteitscentrale te slopen en de omvangrijke site errond te ontwikkelen. Nadat eerst de elektriciteitscentrale werd gesloopt, vroeg en kreeg de ontwikkelaar een omgevingsvergunning voor het ophogen en egaliseren van het terrein. Daarbij werd een voor het project noodzakelijke opvulling van een koelwaterbekken uit de vergunning gesloten. De ontwikkelaar vroeg vervolgens een nieuwe omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen aan om het koelwaterbekken op te vullen en de site bedrijfsklaar te

maken. Die vergunning werd wel verleend.

Tijdens het opvullen van het koelwaterbekken krijgt de ontwikkelaar echter bezoek van de Vlaamse omgevingsinspectie, die erop wijst dat het opvullen van dit bekken ook nog een vergunning voor een exploitatie klasse 1 vereist. Volgens de inspectie valt deze activiteit namelijk onder de VLAREM-rubriek 60 ‘Geheel of gedeeltelijk opvullen van groeven, graverijen, uitgravingen en andere putten, met inbegrip van waterplassen en vijvers’. De projectontwikkelaar trekt dit oordeel van de inspectie in twijfel en zo ontstaat er discussie tussen de beide partijen over de vraag of het opvullen van het bekken nu wel of niet is ingedeeld.

De beide partijen winnen daarna verschillende standpunten in. Zo doet

de omgevingsinspecteur navraag bij de Afdeling voor Gebiedsontwikkeling, Omgevingsplanning en Projecten (AGOP) van het Departement Omgeving, die meedeelt dat de toepassing van de rubriek 60 ‘gerechtvaardigd lijkt’. De ontwikkelaar van zijn kant probeert deze visie, om het met de woorden van de eerste rechter in de zaak te zeggen, ‘onderuit te halen door via bevriende contacten op kabinets­ en politiek niveau hun eigen standpunt te laten bevestigen’

Meer bepaald had de projectontwikkelaar contact opgenomen met het kabinet van de toenmalige minister van Leefmilieu en Natuur, en keurde de

1 Door Samson soms ook wel genoemd, ‘meneer de gevaarlijke van de sinister’, of nog ‘meneer de vervaardigde van de verkwister’.

Cass. 24 mei 2022, P.21.1435.N, Gent 15 oktober 2021 en Rb. Oost-Vlaanderen (afd. Oudenaarde) 9 februari 2021

adjunct-kabinetschef – zo zegt toch de ontwikkelaar – de gevolgde werkwijze in een e-mail expliciet goed. Daarnaast ontving de ontwikkelaar, na talrijke contacten tussen het kabinet en de advocaat van de ontwikkelaar, ook van de daaropvolgende minister van Omgeving een brief waarin werd bevestigd dat er geen sprake was van enige vergunningsplicht, omdat het hier zou gaan om ‘het opvullen van een constructie, met name een koelwaterbekken’, wat totaal iets anders is dan een ‘groeve, graverij of vijver’. De minister wees er in die brief nog op dat het nooit de bedoeling zou zijn geweest om het opvullen van industriële constructies in industriegebied in te delen als inrichting.

Vervolgens wist de ontwikkelaar ook nog met succes aan te sturen op een parlementaire vraag over dezelfde kwestie. Het antwoord van de minister was echter totaal nietszeggend, want beperkt tot het letterlijke citeren van rubriek 60, met daaraan slechts de toevoeging dat de minister haar administratie de opdracht had gegeven om de rubriek 60 ‘desgevallend’ te verduidelijken. 2 Van dat laatste is voor zover wij weten nog niets in huis gekomen.

Vrouwe Justitia versus Vrouwe Demir

De rechtbank van eerste aanleg te Oudenaarde en vervolgens ook het Gentse hof van beroep vegen de argumenten van de ontwikkelaar van tafel. Zij achten de werken wel degelijk vergunningsplichtig. De ontwikkelaar voerde vergeefs aan dat de scheiding der machten zou worden geschonden indien zou worden ingegaan tegen de interpretatie die door de uitvoerende macht aan de regels werd gegeven.

Het hof van beroep wijst er echter op dat die vlieger niet opgaat: het staat aan de rechter om de regelgeving toe te passen, los van de interpretaties die de uitvoerende macht daaraan geeft. Ook wijst het hof erop dat de tussenkomsten van de minister(s) hier geen wettelijke grondslag hadden én ook geen rechten konden creëren in hoofde van de ontwikkelaar. Ook de eerste rechter wees er trouwens op dat de ontwikkelaar kennelijk allerhande wegen bewandelde om andersluidende standpunten uit te lokken, maar bijvoorbeeld niet de bevoegde vergunningverlenende overheid had bevraagd.

De beide rechtscolleges wijzen er ook op dat de uitgelokte standpunten die de ontwikkelaar naar voren bracht eigenlijk naast de kwestie waren. De ontwikkelaar stelde het koelwaterbekken immers bestendig voor als een betonnen constructie, terwijl uit het proces-verbaal van de omgevingsinspectie bleek dat het in werkelijkheid ging om een vijver met natuurlijke oevers met slechts hier en daar betonnen elementen. Van het opvullen van industriële constructies, zoals beschreven in de brief van de bevoegde minister aan de ontwikkelaar, was dus helemaal geen sprake. Bij dit alles hield het hof van beroep ook

nog rekening met de omvang van de site én de professionele hoedanigheid van de ontwikkelaar, die zich in dat opzicht des te meer bewust diende te zijn van de geldende vergunningsplicht.

Vergeefs tekent de ontwikkelaar vervolgens nog cassatieberoep aan. Het Hof van Cassatie laat de beoordeling van de vergunningsplicht door de appelrechters overeind, en wijst er daarbij nog eens expliciet op dat de rechter bij de beoordeling van de draagwijdte van een uitvoeringsbepaling helemaal niet is gebonden door de interpretatie die daaraan later wordt gegeven door de uitvoerende macht. Dat het standpunt zou uitgaan van de minister die bevoegd is voor het departement waartoe de uitvoeringsreglementering behoort, verandert daar niets aan.

Wie blindvaart, riskeert niét te dwalen

De standpunten van de ministers en hun kabinetten brachten in deze zaak dus weinig zoden aan de dijk. Dat was in de eerste plaats het gevolg van het feit dat deze grotendeels naast de kwestie waren, omdat deze op industriële constructies sloegen (bv. een volledig betonnen bekken), terwijl het hier toch eerder om een vijver of een put ging. Er was dus al een feitelijk probleem met die standpunten.

Toch verbaast het bovenstaande relaas ook in juridisch opzicht niet. Alomtegenwoordig, helaas, zijn de situaties waarbij (al dan niet) goedbedoelende burgers voortgaan op het advies van professionele adviseurs of zelfs over-

2 Vr. en Antw. Vl.Parl., Vr. nr. 1075, 4 juni 2021 (B. DOCHY, antw. Z. DEMIR).

Zelfs het verkeerde advies van een onderlegd persoon zal doorgaans niet volstaan om een straf te ontlopen.

heden dat iets niet vergunningsplichtig is, om nadien toch te worden vervolgd wegens het miskennen van diezelfde vergunningsplicht. Dat druist weliswaar in tegen het rechtsgevoel, maar uit de rechtspraak blijkt dat een overtreder in die situatie meestal niet op veel begrip moet rekenen.

Veelal voert men in dergelijke situaties aan dat er sprake is van een rechtsdwa-

ling, maar dat laatste is bijzonder moeilijk aan te tonen. De vraag die de rechter zich dan moet stellen is niet alleen of de persoon heeft gedwaald over de draagwijdte van zijn juridische verplichtingen, maar ook of die dwaling wel onoverkomelijk is. Dat laatste is maar het geval als ieder redelijk en voorzichtig persoon in dezelfde situatie hetzelfde zou hebben gedaan. 3 Daarbij wordt de professional trouwens strenger beoor-

deeld,4 zoals ook in de besproken zaak het geval is.

Zelfs het verkeerde advies van een onderlegd persoon zal doorgaans niet volstaan om een straf te ontlopen: men moet zelf ook actief informatie blijven inwinnen en mag dus niet ‘blindvaren’ op dat advies. 5 Het louter krijgen van een foutief advies zal dus nooit volstaan. De rechter zal steeds zeer concreet moeten nagaan of dit advies de overtreder in een staat van onoverkomelijke dwaling heeft kunnen brengen, rekening houdend met alle elementen.6 Een professional die zich slecht laat adviseren gaat dus niet noodzakelijk vrijuit als niet vaststaat dat iedere andere vergelijkbare collega in dezelfde situatie hetzelfde zou hebben gedaan.7 Eveneens moet men nagaan of zijn adviseur wel écht gespecialiseerd is, én moet men zich zelf ook actief met de zaak bezig houden.8

3 Cass. 2 oktober 2018, P.17.0854.N; Cass. 15 september 2020, P.20.0150.N; Cass. 9 november 2021, P.21.0962.N.

4 M. FAURE, “De onoverkomelijke rechtsdwaling in milieustrafzaken”, RW 1991-92, (937) 939.

5 M. FAURE, “Het milieumisdrijf en de strafbaarheid van milieuverstoring” in A. DE NAUW, P. FLAMEY en J. GHYSELS (eds.), Milieustraf­ en Milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Brussel, Larcier, 2005, (1) 75; F. VAN VOLSEM, “De onoverwinnelijke rechtsdwaling en de noodtoestand in het bijzonder met betrekking tot milieumisdrijven”, TMR 2012, (4) 11.

6 Cass. 1 oktober 2002, P.01.1006.N, met noot L. DELBROUCK, RABG 2003, 798.

7 Cass. 6 september 2017, P.17.0489.F.

8 M. FAURE, “De onoverkomelijke rechtsdwaling in milieustrafzaken”, RW 1991-92, (937) 940.

© Google Maps

Mogen we dan zelfs de minister niet meer geloven?

Wel lijkt er enigszins een onderscheid te moeten worden gemaakt tussen ‘private’ adviezen en adviezen die uitgaan van een overheid. Die laatste zullen iets sneller tot een onoverkomelijke dwaling aanleiding geven, al moet ook in dat geval de burger nog waakzaam zijn en handelen als een redelijk en zorgvuldig persoon.9 Daarbij is het dan wel relevant of het advies uitgaat van de bevoegde overheid.10

De mening van één enkele minister zal normaal niet volstaan om de burger in een staat van onoverkomelijke rechtsdwaling te kunnen brengen,11 terwijl dit voor herhaalde en wijd verspreide stellingnames door meerdere leden van de regering wel eens werd aanvaard.12

Ook moet de burger daarbij zelf alle relevante informatie meedelen aan de overheid.13 Zo kan men bijvoorbeeld niet op de Dienst Grondgebiedzaken van de gemeente navraag doen over de vergunningsplicht van een reliëfwijziging van maximaal 50 cm, als men er niet bij vertelt dat men van plan is zijn perceel over de gehele lengte te verhogen vanaf de aanpalende weg, zonder rekening te houden met het bestaande terreinprofiel.14

Toch vindt men nu en dan eens een voorbeeld in de rechtspraak waar onjuiste adviezen of standpunten van de overheid toch aanleiding gaven tot onoverwinnelijke dwaling. Zo werd reeds aanvaard dat de foutieve aanname dat het gebruik van een duivencarrousel als lokmiddel tijdens de jacht toegelaten is, een oorzaak van onoverwinnelijke dwaling kan zijn wanneer dit per brief werd bevestigd door zowel de bevoegde minister en later ook door het

(eveneens bevoegde) Agentschap voor Natuur en Bos. De rechter hield hierbij rekening met het feit dat de regelgeving ter zake ook eerder vaag was.15 Ook het dringende bevel van een overheid aan een aannemer om in het kader van een overheidsopdracht op risico van een geldboete bepaalde werken uit te voeren die door die overheid (verkeerdelijk) niet vergunningsplichtig genoemd werden, gaf aanleiding tot onoverwinnelijke dwaling.16

Een nog ander verhaal is de situatie waarin de overheid geen vrijblijvend advies geeft, maar een (weliswaar onwettige) machtiging verleent. Op dat punt lijkt de rechtspraak toegeeflijker. Zo stelt het Hof van Cassatie dat de rechtsonderhorige – zelfs indien deze professionele kennis heeft – niet zelf de onwettigheid van een door de bevoegde overheid verleende, schijnbaar regelmatige vergunning dient op te merken. Dit zou slechts anders zijn indien de vergunning dermate onregelmatig was dat ze redelijkerwijs als onbestaande moet worden beschouwd. Indien zo’n vergunning dan achteraf onwettig wordt bevonden, kan diegene die van de vergunning gebruik heeft gemaakt zich inderdaad beroepen op de leer van de onoverwinnelijke dwaling. Dat kan zelfs het geval zijn als de aanvraag van de betrokkene niet helemaal correct was (in dit geval: ontbrekende plannen bij de bouwaanvraag).17

Terug naar Ruien

De vraag of de ontwikkelaar zich in het verhaal te Ruien niet in die laatste situatie bevond, is in de besproken zaak voor het Hof van Cassatie niet aan bod gekomen. Nochtans kan men zich de bedenking maken dat als de vergun -

ningverlenende overheid van mening was dat het opvullen van de bekkens ook een vergunningsplichtige exploitatie uitmaakte en dit ten onrechte niet mee was aangevraagd, zij eigenlijk de omgevingsvergunningsaanvraag onontvankelijk had moeten verklaren (art. 7, § 2 OVD). In die optiek zou men zich kunnen afvragen of de omgevingsvergunning voor de loutere steden -

9 M. FAURE, “Het milieumisdrijf en de strafbaarheid van milieuverstoring” in A. DE NAUW, P. FLAMEY. en J. GHYSELS (eds.), Milieustraf­ en Milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Brussel, Larcier, 2005, (1) 75; F. VAN VOLSEM, “De onoverwinnelijke rechtsdwaling en de noodtoestand in het bijzonder met betrekking tot milieumisdrijven”, TMR 2012, (4) 11.

10 Cass. 2 oktober 2018, P.17.0854.N.

11 M. FAURE, “Het milieumisdrijf en de strafbaarheid van milieuverstoring” in A. DE NAUW, P. FLAMEY en J. GHYSELS (eds.), Milieustraf­ en Milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Brussel, Larcier, 2005, (1) 77.

12 F. VAN VOLSEM, “De onoverwinnelijke rechtsdwaling en de noodtoestand in het bijzonder met betrekking tot milieumisdrijven”, TMR 2012, (4) 12.

13 F. VAN VOLSEM, “De onoverwinnelijke rechtsdwaling en de noodtoestand in het bijzonder met betrekking tot milieumisdrijven”, TMR 2012, (4) 12.

14 Antwerpen 29 juni 2022, C/929/2022, https://arrestendatabank.be/

15 Antwerpen 30 september 2009, 433/P/2009, www.juportal.be

16 Gent 29 november 2013, C/1717/13, https://arrestendatabank.be/

17 Cass. 28 maart 2012, JT 2012, 460, met noot F. KONING, “Nul n’est censé ignorer la loi, mais peut valablement se fier à l’acte de l’autorité publique compétente”, Pas. 2012, 711, RDP 2012, 1082, MER 2013, 128, met noot H. STASSEN, “Dwaling en stedenbouwmisdrijven”, en RW 2012-13, 1665. Zie ook de uitgebreide commentaar bij het arrest van A. LUST, “Eenheid tussen onoverwinnelijke dwaling van de bouwheer en overheidsaansprakelijkheid? Het cassatiearrest van 28 maart 2012”, TOO 2014, 371-382.

bouwkundige handelingen dan geen onwettige vergunning was die aanleiding kon geven tot een onoverwinnelijke rechtsdwaling, omdat de vergunningverlenende overheid door de aanvraag volledig en ontvankelijk te bevinden en vervolgens ook te vergunnen minstens impliciet heeft aangegeven dat er geen andere vergunningsplichten golden.18 Die invalshoek is evenwel in de procedure voor het Hof van Cassatie niet aan bod gekomen, zodat het besproken cassatiearrest er ook niets over zegt.

De ontwikkelaar in de besproken zaak bevond zich trouwens ook in een enigszins andere situatie dan in de hierboven vermelde arresten over dwaling, aangezien de bij de overheid ingewonnen informatie dateerde van ná de aanvang van de werken. Uit het vonnis, respectievelijk arrest, blijkt ook duidelijk dat het aansturen op politieke inmenging de ontwikkelaar allicht geen goed heeft gedaan. Toch blijken de hoger geschetste principes ook mee te spelen, en houden de eerste rechter

en het hof van beroep rekening met het professionele karakter van de ontwikkelaar, het gegeven dat men niet alle informatie aan de overheid heeft overgemaakt, én het feit dat men de meest bevoegde overheid, met name de vergunningverlenende overheid, nooit heeft geraadpleegd.

Moraal van het verhaal: je kan dus wel navraag doen bij de overheid om meer uitsluitsel te krijgen over een bepaalde vergunningsplicht, maar daarbij moet je er dan wel op letten om de bevoegde overheid te bevragen én deze volledig in te lichten over de relevante aspecten van de situatie. En zelfs dan ga je trouwens best nog kritisch om met de verschafte informatie, al helemaal als je een professional bent.

Jelle Snauwaert

Sven Boullart Advocaten

18

Toch voor zover de vergunningverlenende overheid correct is ingelicht.

© Wikimedia Commons/Spotter2

Stikstof

en de

toepassing van

Best Beschikbare Technieken (BBT) , cui bono ?

De ministeriële instructie stikstof werd uitgevaardigd na het bekende ‘stikstofarrest’ van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) van 25 februari 2021,1 en stelt een afzonderlijk afwegingskader voorop voor NOx-emissies. Volgens deze instructie kunnen projecten met deposities boven de 1 % in principe een gunstige passende beoordeling bekomen indien onder meer best beschikbare technieken (BBT) worden toegepast. In het hier besproken arrest van 27 oktober 2022 oordeelt de RvVb evenwel dat het loutere, mechanische gebruik van de stikstofinstructie niet volstaat en wordt een omgevingsvergunning voor de uitbreiding van een glastuinbouwbedrijf te Overijse vernietigd.2 De RvVb maakt duidelijk dat het enkel wijzen op de implementatie van BBT niet weergeeft ‘op grond van welke objectieve gegevens ieder significant gevolg voor de natuurlijke kenmerken van de SBZ kan worden uitgesloten’. De vraag rijst evenwel wat de toepassing van BBT dan wel precies inhoudt, en wat de relatie is met stikstofuitstotende projecten.

De (industriële) installaties die stikstof uitstoten zijn doorgaans vergunningsplichtige ‘inrichtingen en activiteiten’ en dienen te voldoen aan de algemene en sectorale voorwaarden die op grond van het DABM worden vastgesteld. De Vlaamse regering stelt deze algemene en sectorale milieuvoorwaarden vast. 3 De algemene en sectorale milieuvoorwaarden beogen het voorkomen en beperken van onaanvaardbare hinder en risico’s die de betrokken inrichtingen en activiteiten kunnen veroorzaken.4

De algemene milieuvoorwaarden voor ingedeelde inrichtingen zijn in beginsel van toepassing op alle ingedeelde

inrichtingen van 1ste, 2de en 3de klasse. Een van deze algemene voorwaarden verplicht de exploitant om als normaal zorgvuldig persoon steeds de BBT 5 toe te passen ter bescherming

1 RvVb 25 februari 2021, nr. RvVb-A2021-0967, vzw Natuurpunt Limburg en vzw Limburgse Milieukoepel, met commentaar H. SCHOUKENS, “De Vlaamse stikstofbom is gebarsten: puin ruimen en de moeizame zoektocht naar bijkomende milieugebruiksruimte in tijden van overbelasting?”, STORM 2021/1, bijdrage 10.

2 Het arrest werd reeds besproken in de vorige editie van STORM (H. SCHOUKENS, “Moet er nog stikstof zijn? Een eindeloze juridische Odyssee langs emissiearme stallen, koeien in de wei en agrarische romantiek”, STORM 2022/3, bijdrage 32). In de

voorliggende bijdrage wordt het arrest evenwel vanuit een enigszins verschillende invalshoek benaderd.

3 De algemene milieuvoorwaarden gelden voor alle ingedeelde inrichtingen of activiteiten. De sectorale milieuvoorwaarden gelden voor bepaalde types van ingedeelde inrichtingen of activiteiten.

4 Art. 5.4.1 DABM.

5 Art. 1.1.2 VLAREM definieert de beste beschikbare technieken als ‘het meest doeltreffende en geavanceerde ontwikkelingsstadium van de activiteiten en exploitatiemethoden, waarbij de praktische bruikbaarheid van speciale technieken om in beginsel het uitgangspunt voor de emissiegrenswaarden en andere vergunningsvoorwaarden te vormen, is aangetoond, met het doel emissies en effecten op het milieu in zijn geheel te voorkomen, of als dat niet mogelijk blijkt, algemeen te beperken; a) technieken: zowel de

RvVb 27 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0165, Nauwelaerts

van mens en milieu, en dit zowel bij de keuze van behandelingsmethodes op het niveau van emissies als bij de keuze van bronbeperkende maatregelen. Deze verplichting geldt eveneens voor wijzigingen aan ingedeelde inrichtingen en voor activiteiten die op zichzelf niet vergunnings- of meldingsplichtig zijn. De naleving van de voorschriften van het VLAREM en/of de omgevingsvergunning wordt geacht overeen te stemmen met deze verplichting.6

Bij de vaststelling van de algemene en sectorale milieuvoorwaarden wordt onder meer een hoog niveau van bescherming van de mens en het milieu gewaarborgd tegen de risico’s en de hinder afkomstig van de exploitatie van ingedeelde inrichtingen en activiteiten. Deze milieuvoorwaarden worden op de BBT gebaseerd7 en zijn vervat in het VLAREM. Naargelang de inrichting of activiteit een GPBV-installatie8 betreft, worden de BBT Europees of Vlaams bepaald.

Richtlijn Industriële Emissies

De belangrijkste industriële activiteiten vallen onder het toepassingsgebied van de Richtlijn industriële emissies (RIE),9 met name de zgn. GPBV-installaties.10 Dit zijn grote milieuvervuilende bedrijven en intensieve veehouderijen, zoals vermeld in bijlage I bij de RIE. Deze richtlijn verplicht de EU-lidstaten om emissies qua water, lucht en bodem van GBPV-installaties te reguleren. De vergunningverlenende overheid moet zo waarborgen dat er geen aanzienlijke verontreiniging wordt veroorzaakt en dat een hoog niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel wordt bereikt. De vergunning dient hiertoe emissiegrenswaarden voor verontreinigen-

de stoffen of gelijkwaardige parameters of technische maatregelen, passende voorschriften ter bescherming van de bodem en het grondwater, alsook monitoringvoorschriften te bevatten. De vergunningsvoorwaarden dienen te worden vastgesteld op grond van de beste beschikbare technieken.

Teneinde de BBT te bepalen en ongelijkheid in de EU inzake emissieniveaus van industriële activiteiten te beperken worden referentiedocumenten voor beste beschikbare technieken (BBT-referentiedocumenten, ofwel ‘BREF’ 11)

toegepaste technieken als de wijze waarop de installatie wordt ontworpen, gebouwd, onderhouden, geëxploiteerd en ontmanteld; b) beschikbare: op zodanige schaal ontwikkeld dat de betrokken technieken, kosten en baten die in aanmerking worden genomen, economisch en technisch haalbaar in de industriële context kunnen worden toegepast, onafhankelijk van de vraag of die technieken al dan niet op het grondgebied van het Vlaamse Gewest worden toegepast of geproduceerd, mits ze voor de exploitant onder redelijke voorwaarden toegankelijk zijn; c) beste: het meest doeltreffend om een hoog

algemeen niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel te bereiken’

6 Art. 4.1.2.1 VLAREM.

7 Art. 5.4.3, § 1 DABM.

8 Geïntegreerde Preventie en Bestrijding van Verontreiniging (GPBV). Een GPBV-installatie is een vaste technische eenheid waarin een of meer van de activiteiten en processen, vermeld in de indelingslijst, en aangeduid met de letter X in de vierde kolom van de indelingslijst, alsook andere op dezelfde locatie ten uitvoer gebrachte en daarmee rechtstreeks samenhangende activiteiten plaatsvinden die technisch in verband staan met de voormelde activiteiten en die gevolgen kunnen hebben voor de emissies en de verontreiniging (art. 5.1.1, 6° DABM).

9 Richtl. 2010/75/EU inzake industriële emissies (geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging). Zie L. LAVRYSEN, “Van IPPC naar IED: de geintegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging door Industriële Emissies herbekeken”, TMR 2011, 196-226; F. FRANÇOIS, “De Europese Richtlijn Industriële Emissies” in I. LARMUSEAU, e.a. (eds.), De Vlaamse Omgevingsvergunning, Brugge, Vanden Broele, 2012, 111-130.

10 De RIE is de opvolger van de GPBVrichtlijn (Richtl. 2008/1/EG EP en Raad, 15 januari 2008 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging).

11 BAT Reference documents (BAT = best available techniques).

© Adobe Stock

opgesteld, geëvalueerd en desgevallend bijgewerkt.12 Elke Europese BREF wordt opgesteld per sector en bevat een hoofdstuk met BBT-conclusies. De BBT-conclusies in een BREF vormen het ijkpunt voor het vaststellen van de vergunningsvoorwaarden.13 Binnen vier jaar na de bekendmaking van de BBT-conclusies in het Europees publicatieblad dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat alle vergunningsvoorwaarden van de betrokken installaties geactualiseerd zijn en de betrokken installaties aan die vergunningsvoorwaarden voldoen.14

De RIE laat de bevoegde autoriteiten voldoende flexibiliteit om emissiegrenswaarden vast te stellen die garanderen dat de emissies onder normale bedrijfsomstandigheden niet hoger liggen dan de emissieniveaus die eigen zijn aan de BBT. De BBT-conclusies bestaan voor luchtemissies doorgaans uit een lijst van technieken, in combinatie met een met de beste beschikbare technieken geassocieerd emissieniveau, de zogenaamde BBT-GEN.15 Dit is een range, bereik of bandbreedte van concentraties van de betreffende polluenten in de luchtemissies. De richtlijn laat toe dat de lidstaten emissiegrenswaarden vaststellen welke van de emissieniveaus die eigen zijn aan de BBT verschillen in termen van toegepaste waarden, perioden en referentieomstandigheden, zolang door middel van de resultaten van de emissiemonitoring kan worden aangetoond dat de emissies de emissieniveaus die eigen zijn aan de BBT niet hebben overschreden.16 Kort gezegd mogen de emissiegrenswaarden in principe de bovenste waarde van de voorop -

gestelde range in de BBT-conclusies niet overschrijden.

Op dit ogenblik zijn er twintig BREF-studies met BBT-conclusies vastgesteld.17 Thans worden vijf BREF-studies waarvoor nog geen BBT-conclusies zijn opgesteld, herzien. Hierdoor zullen voor alle industriële activiteiten die onder het toepassingsgebied van de RIE vallen BBT-conclusies zijn opgemaakt.

VLAREM III

De omzetting van nieuwe of bijgewerkte BBT-conclusies gebeurt bij voorrang door de implementatie in de algemene of sectorale milieuvoorwaarden,18 maar kan desgevallend ook in de bijzondere vergunningsvoorwaarden. Met het besluit van de Vlaamse regering van 16 mei 2014, het zgn. VLAREM III, werden specifiek voor GPBV-installaties bijkomende algemene en sectorale voorwaarden vastgesteld in uitvoering van de RIE.19

Artikel 1.1 VLAREM III bepaalt dat met behoud van de toepassing van deel 4 en 5 van het VLAREM algemene en sectorale milieuvoorwaarden gelden voor GPBV-installaties. Als de sectorale voorwaarden van VLAREM en VLAREM III dezelfde problematiek regelen, gelden de strengste voorwaarden. In de omgevingsvergunning kan van een emissiegrenswaarde van VLAREM III worden afgeweken zolang de emissiegrenswaarde voldoet aan de BBTGEN bepaald in de BBT-conclusies, en in voorkomend geval voldoet aan de desbetreffende emissiegrenswaarde van het VLAREM voor zover er geen afwijkingsmogelijkheid van het VLAREM is voorzien. 20 De minister kan eveneens middels een individuele afwijking min-

der strenge emissiegrenswaarden vaststellen, die niet voldoen aan de BBTGEN bepaald in de BBT-conclusies. Voor zover de emissiegrenswaarden waarop de afwijking betrekking heeft ook in de omgevingsvergunning zijn opgelegd, geldt de afwijking ook voor die milieuvoorwaarden. 21 Een dergelijke afwijking wordt aangevraagd conform de procedure voorzien in artikel 1.2.2ter.2 e.v. VLAREM. 22

Deel 2 van VLAREM III bevat de (bijkomende) algemene milieuvoorwaarden voor de GPBV-installaties, met name algemene voorschriften, en bepalingen inzake bodembescherming en -monitoring en informatieplichten. Overeenkomstig artikel 2.1.1 VLAREM III wordt een GPBV-installatie onder meer als volgt geëxploiteerd: (1) alle passende preventieve maatregelen tegen ver-

12 Overeenkomstig de procedure van art. 13 RIE. Zie B. GILLE, “GPBV-installaties, een schets van het juridisch kader”, MER 2016, 106-124.

13 Art. 14, derde lid RIE.

14 Art. 21 RIE.

15 De definitie in art. 1.1.4 VLAREM van de ‘met BBT geassocieerde emissieniveaus, afgekort BBT-GEN’ luidt: ‘de bandbreedte van emissieniveaus, verkregen in normale bedrijfsomstandigheden met gebruikmaking van een beste beschikbare techniek of een combinatie van BBT als omschreven in de BBT­ conclusies, uitgedrukt als een gemiddelde over een bepaalde periode, in specifieke referentieomstandigheden’

16 Art. 15 RIE.

17 Zie https://emis.vito.be/nl/bbt/publicaties/bbt-conclusies.

18 Art. 5.4.6/1 DABM.

19 B.Vl.Reg. 16 mei 2014 houdende bijkomende algemene en sectorale milieuvoorwaarden voor GPBVinstallaties, BS 22 september 2014.

20 Art. 1.3 VLAREM III.

21 Art. 1.4 VLAREM III.

22 Art. 1.5 VLAREM III.

ontreiniging worden genomen; (2) de BBT worden toegepast; (3) er wordt geen significante verontreiniging veroorzaakt. 23 Deel 3 van het VLAREM III bepaalt de (bijkomende) sectorale voorwaarden voor bepaalde categorieën van GPBV-installaties. Dit zijn de sectoren waarvoor BBT-conclusies zijn vastgesteld. 24

Bij de implementatie van de BBT-conclusies worden doorgaans de bovenste emissiegrenswaarden van de BBTGEN in VLAREM III opgenomen. Voor verbrandings- of proceseenheden bij het raffineren van aardolie en gas waar SCR of SNCR-technieken worden gebruikt, is bijvoorbeeld in artikel 3.7.2.13

VLAREM III een emissiegrenswaarde voor ammoniak van 15 mg/Nm³ bepaald, terwijl de BBT-conclusies stellen dat de emissiegrenswaarde lager moet zijn dan de range van 5-15 mg/Nm³. 25

De Europese Commissie zou al informeel hebben laten verstaan dat deze werkwijze niet noodzakelijk conform de RIE is en dat de volledige bandbreedte van de BBT-GEN moet kunnen spelen, gelet op de bijzondere eigenschappen van een industriële installatie. 26 Een en ander wordt mogelijk verduidelijkt in de hernieuwde RIE die thans in voorbereiding is. 27

Vlaamse BBT

Niet alle industriële activiteiten vallen onder het toepassingsgebied van de RIE en zijn dus geen GPBV-installaties. Hiervoor kunnen Vlaamse BBT-studies worden opgesteld per bedrijfstak, die een richtinggevend document vormen voor de vaststelling of actualisatie van (sectorale) milieuvoorwaarden in VLAREM.

Overeenkomstig artikel 2.8.2.1 VLAREM kunnen ter ondersteuning van de vaststelling van milieuvoorwaarden Vlaamse BBT-studies worden opgemaakt: (1) indien er na grondige evaluatie wordt geoordeeld dat die voor de specifieke Vlaamse situatie noodzakelijk zijn, wat kan in volgende gevallen: (a) wegens een Vlaamse beleidsprioriteit, of (b) het betreft een Vlaams milieuprobleem (overschrijdingen van een of meerdere Europese milieukwaliteitsnormen), of (c) een sector vraagt nieuwe of bijgestelde Vlaamse sectorale milieuvoorwaarden (die niet Europees werden bepaald); (2) indien de als hinderlijke ingedeelde inrichtingen als de voornaamste oorzaak zijn geïdentificeerd.

Vergunningen en BBT

De milieuvoorwaarden van toepassing op een ingedeelde inrichting of activiteit worden onderworpen aan: (1) een algemene evaluatie in de gevallen en voor de aspecten die de Vlaamse regering ter omzetting van Europese regelgeving bepaalt, of (2) een gerichte evaluatie in de gevallen en voor de aspecten die de Vlaamse regering ter

omzetting van Europese regelgeving of in de richtlijnen28 bepaalt. 29 Bij de

23 In een arrest van 2 mei 2019 oordeelde de Raad van State dat deze bepaling zich in de eerste plaats richt tot de exploitant van een inrichting en dat de vergunningverlenende overheid in een vergunning geen verdere (formele) motivering moet wijden aan de problematiek van de BBT, waarbij de in art. 2.1.1 VLAREM III opgesomde punten worden overlopen (RvS 2 mei 2019, nr. 244.349, Gemeente Heers).

24 Zie L. LAVRYSEN, Handboek milieurecht , Mechelen, Wolters, 2020, 609-611.

25 Zie Uitvoeringsbesluit van de Commissie van 9 oktober 2014 tot vaststelling van de BBT-conclusies (beste beschikbare technieken) op grond van Richtlijn 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad voor het raffineren van aardolie en gas.

26 Zie verslag van de Industrial Emissions Expert Group (IEEG) workshop in 2017 (https://circabc.europa.eu/ sd/a/11acc01e-fc4d-4d69-a071f7fe57b23420/Summary%20report%20IEEG%202017%20workshop.pdf).

27 Zie https://environment.ec.europa.eu/publications/proposal-revision-industrial-emissions-directive_ en.

28 Zoals vermeld in art. 5.4.6/1, derde lid DABM.

29 Art. 5.4.11 DABM.

© Adobe Stock

uitvoering van een dergelijke evaluatie wordt nagegaan of de milieuvoorwaarden moeten worden bijgesteld en hiertoe overeenkomstig artikel 82, 2°, a) van het Omgevingsvergunningsdecreet bij de bevoegde overheid een verzoek moet worden ingediend. Een algemene evaluatie van de milieuvoorwaarden die van toepassing zijn op een GPBV-installatie wordt uitgevoerd binnen twee jaar na de bekendmaking van nieuwe of bijgewerkte BBT-conclusies. 30

In het kader van een evaluatie of bij de beoordeling van een vergunningsaanvraag voor een nieuwe inrichting dient in principe steeds een individuele beoordeling van de toepassing van de BBT plaats te vinden. Dit betekent dat voor stikstofuitstotende projecten deze BBT dienen te worden toegepast die kunnen verzekeren dat de algemene en sectorale milieuvoorwaarden kunnen worden nageleefd.

Inzake de economische haalbaarheid van BBT worden in de regelgeving geen expliciete kosteneffectiviteitsgrenzen voorgeschreven bij de keuze van specifieke reductiemaatregelen. Bij de implementatie van BBT voor GPBV-installaties geldt wel als algemeen principe dat dit, conform de RIE, niet mag leiden tot disproportionele kosten. Dienaangaande kan worden verwezen naar een administratieve leidraad die een aantal richtlijnen bevat om te kunnen bepalen of een bepaalde maatregel economisch haalbaar is. 31 Voor de NO x -emissies wordt in deze leidraad een afwegingsgebied van EUR 5-20 kg NO x 32 opgenomen. Dit afwegingsgebied wordt zowel voor GPBV als niet-GPBV installaties gehanteerd.

Bij de individuele beoordeling van een vergunningsaanvraag dienen ook lokale omstandigheden of mogelijke bijzondere milieuproblematieken in rekening te worden gebracht. De artikelen 73 en 74 van het Omgevingsvergunningsdecreet voorzien dat een omgevingsvergunning kan worden afgeleverd onder bijzondere milieuvoorwaarden, zodat bijkomende maatregelen kunnen worden opgelegd die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de mens en het milieu tegen onaanvaardbare risico’s en hinder afkomstig van de exploitatie. 33 Als met het oog op een milieukwaliteitsnorm34 strengere voorwaarden moeten gelden dan de voorwaarden die door de toepassing van BBT haalbaar zijn – bijvoorbeeld om de luchtkwaliteitsnormen te halen – worden in de vergunning extra bijzondere milieuvoorwaarden opgelegd. 35 In dit laatste geval worden derhalve maatregelen opgelegd die verdergaan dan de BBT en kunnen emissiegrenswaarden worden opgelegd richting de onderste range van de BBTGEN, of zelfs buiten deze range

Hetzelfde kan worden gesteld voor de impact op de natuurwaarden. Indien bijvoorbeeld uit een passende beoordeling zou blijken dat de stikstofuitstoot moet worden verlaagd om de deposities te beperken, kunnen desgevallend in de vergunning ook emissiegrenswaarden worden opgelegd die verder gaan dan de BBT-GEN.

In het besproken arrest van 27 oktober 2022 oordeelt de RvVb dat de toepassing van BBT niet volstaat voor de habitattoets. Volgens de RvVb moet nog steeds sprake zijn van een toereikende passende beoordeling. Een vergunning die louter wijst op BBT en de kosteneffectiviteit van reductiemaatregelen geeft nog niet aan op grond van welke objectieve gegevens ieder significant gevolg voor de natuurlijke kenmerken van de SBZ kan worden uitgesloten. In toepassing van artikel 36ter van het Natuurdecreet dringt een concreet onderzoek dat rekening houdt met de natuurlijke kenmerken van de betrokken speciale beschermingszone zich nog steeds op.

BBT in de PAS

In de rechtsleer wordt gesteld dat de Vlaamse regering in het zogenaamde

30 Art. 1.4.1.1 VLAREM.

31 Zie de leidraad dienaangaande: https://emis.vito.be/nl/bbt/publicaties/bbtbref-en-andere-publicaties/leidraad-voor-het-bepalen-van-de-beste-beschikbare.

32 Het Luchtbeleidsplan 2030 vermeldt voor emissiereducties van NO x een kosteneffectiviteitscriterium van EUR 8,6 kg NOx. Deze waarde is in de eerste plaats gericht op het behalen van de doelstellingen van het luchtbeleidsplan.

33 Zie RvVb 14 juli 2022, nr. RvVb-A-21220971, Declerck.

34 Milieukwaliteitsnormen bepalen de maximaal toelaatbare hoeveelheden verontreinigingsfactoren in de atmosfeer, het water, het sediment of de biota of de bodem. Zij kunnen ook bepalen welke natuurlijke of andere elementen in het milieu aanwezig moeten zijn met het oog op de bescherming van de ecosystemen en de bevordering van de biologische diversiteit (art. 2.2.1, tweede lid DABM).

35 Art. 3.3.0.3, 3° VLAREM. In art. 18 RIE is een vergelijkbare bepaling opgenomen.

BBT volstaan op zich soms niet.

‘stikstofakkoord’ van 23 februari 2022 grosso modo zou vasthouden aan de strengere stikstofnormen, die vorig jaar al vervat zaten in de ministeriële instructie. 36 Hoewel er zeker gelijkenissen zijn tussen beide ‘beoordelingskaders’ – waarvan de RvVb in het besproken arrest oordeelt dat deze van de ministeriële instructie niet mechanisch kunnen worden toegepast – zijn er ook grote verschillen op te tekenen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het significante kader voor landbouwemissies in het stikstofakkoord, terwijl in de ministeriële instructie was vastgesteld dat het stikstofbad zeker wat betreft de ammoniakdeposities vol is zodat voor de ammoniakuitstoot uit de veeteelt en mestverwerking geen beoordelingskader kon worden aangereikt.

Net als in de ministeriële instructie wordt in het stikstofakkoord een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drempels voor NOx , voornamelijk afkomstig uit de industrie, en ammoniak, voornamelijk afkomstig uit de veeteelt. Dat wordt onder meer gerechtvaardigd met de vaststelling dat landbouw verantwoordelijk is voor 79 % van de binnenlandse stikstofneerslag die niet verder daalt, terwijl de industrie ‘slechts’ 3,71 % van die neerslag vertegenwoordigt die bovendien verder in dalende lijn gaat. 37

De vrijstellingsdrempel van 1 % voor de emissies afkomstig uit stationaire bronnen en infrastructuurprojecten en mobiliteit uit de ministeriële instructie blijft behouden en wordt verder onderbouwd. 38

Volgens het significantiekader – bij impactscores groter dan 1 % – geldt het

huidige vergunningenbeleid, met name een toepassing van de BBT en het gebruik van kosteneffectiviteitsdrempels. Los van het PAS-beoordelingskader voor NO x (stationaire bronnen) wordt voor deze projecten wel opgelegd dat bij overschrijding van de vrijstellingsdrempel de impactscore maximaal 1 % mag stijgen bij bestaande inrichtingen tijdens de PAS-planperiode tot en met 2030. Voor nieuwe bedrijven bevat het significantiekader geen bepaling ter zake. Het effect van de 1 %-stijging voor bestaande bedrijven die vallen onder het NO x -kader voor stationaire bronnen (boven de vrijstellingsdrempel) moet wel kwantitatief worden onderzocht.

In de passende beoordeling op de voorlopig vastgestelde PAS werden opmerkingen gegeven op dit significantiekader. 39 Hierin werd opgemerkt dat hoewel de voorschriften met betrekking tot de BBT zonder twijfel zullen zorgen voor een gestage daling van de emissies, deze voorwaarden op zich onvoldoende garanties bieden dat betekenisvolle effecten kunnen worden vermeden. Het is dus te verwachten dat het significantiekader voor NO x in de definitieve PAS nog zal worden bijgesteld om aan deze opmerkingen tegemoet te komen.

Bert Van Weerdt40

36 H. SCHOUKENS, “Het nieuwe stikstofakkoord juridisch ontleed: een complexe maar noodzakelijke paradigmashift?”, TROS 2022, 139 e.v.

37 VLAAMSE REGERING, Conceptnota PAS, 23 februari 2022, 29.

38 VLAAMSE REGERING, Ontwerp van definitieve Programmatische Aanpak Stikstof, 68.

39 Programmatische Aanpak Stikstof. Milieueffectrapportage en passende beoordeling, 88 e.v.

40 Huidige bijdrage wordt in persoonlijke naam geschreven. Standpunten ingenomen doorheen de tekst vormen persoonlijke standpunten en verbinden op geen enkele wijze derden.

RvS vernietigt verbod op verkoop van individuele units in Gents algemeen bouwreglement

RvS 6 december 2022, nr. 255.193, Goeters en Vervaet

De ruimtelijke ordening van het Vlaamse Gewest, de provincies en de steden en gemeenten wordt vastgelegd in ruimtelijke structuurplannen of ruimtelijke beleidsplannen, ruimtelijke uitvoeringsplannen en verordeningen.1 Lokale besturen die hun gemeentelijk grondgebied ruimtelijk willen reguleren, onderzoeken daarbij vaak eerst de mogelijkheid of dit kan gebeuren met behulp van een stedenbouwkundige verordening. Dat de verordening het instrument bij voorkeur is – boven het RUP – hoeft niet te verwonderen aangezien aan de opmaak van de verordening een lagere planlast is verbonden. Het bestuur boekt tijdswinst aan een lagere kostprijs. Dat het openbaar onderzoek voor verordeningen pas in 2016 werd ingevoerd2 en dat er minder inspraakmogelijkheden3 zijn ingebouwd om rekening te houden met de verzuchtingen van het publiek, is hier wellicht niet vreemd aan.

Gent studentenstad

Een opmerkelijk gegeven bij dit flexibeler reguleringsinstrument is evenwel dat overheden soms de neiging hebben verordeningen vast te stellen met voorschriften die betrekking hebben op aspecten die niet binnen het toepassingsgebied ratione materiae vallen. In het hier besproken recente arrest vernietigt de Raad van State (RvS) een verordeningsbepaling uit het algemeen bouwreglement van de stad Gent die een verkoopverbod inhield van individuele units in grootschalige studentenaccommodaties.4

De stad Gent wou middels een wijziging van haar algemeen bouwreglement een verbod instellen op de individuele verkoop – of de overdracht van andere zakelijke rechten – van units binnen grootschalige verblijfsaccommodaties voor studenten, opgericht door andere dan erkende onderwijsinstellingen. 5

1 Art. 1.1.3 VCRO.

2 P.-J. DEFOORT, “Het recht op inspraak bij ruimtelijke uitvoeringsplannen: vereisten en rechtsgevolgen van het openbaar onderzoek”, TROS 2021, 282.

3 Art. 2.3.2, § 2, zevende lid VCRO en art. 1, eerste lid, 3° B.Vl.Reg 10 februari

2017 houdende regeling van het openbaar onderzoek over stedenbouwkundige verordeningen.

4 Het arrest is het tweede belangwekkende arrest over het Gentse algemeen bouwreglement op korte tijd, nadat amper een paar maand voordien de RvS als bestuurlijke cassatierechter een door de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) geveld arrest had bevestigd waarin grote delen van het reglement onwettig werden verklaard wegens schending van de plan-MER-reglementering (RvVb 22 juli 2021, nr. RvVb-A-2021-1226, bv Elegnav, bevestigd door RvS 15 september 2022, nr. 254.498, deputatie provincie Oost-Vlaanderen).

5 Op het verschil in behandeling tussen erkende onderwijsinstellingen en andere (private) actoren wordt hier niet ingegaan.

Het verkoopverbod wordt door de stad gemotiveerd vanuit de gedachte dat de kwaliteit van de verblijfsaccommodatie beter gegarandeerd blijft als de initiatiefnemer van bij het begin de eigendom en de uitbating van het studentenhuisvestingsproject in eigen handen houdt. De stad wil vermijden dat grote private projecten worden gebouwd door projectontwikkelaars, die door de verkoop van studentenkamers uitsluitend het bouwproject willen (pre-)financieren zonder nadien als bouwheer nog betrokken te zijn bij de exploitatie van de studentenhuisvesting. Daar wordt nog aan toegevoegd dat het verkopen van individuele units nooit de bedoeling is geweest van het in het bouwreglement ingevoerde begrip ‘grootschalige collectieve verblijfsaccomodatie voor studenten’. Tevens zou

de versnippering van de eigendomsstructuur die het gevolg is volgens de stad stedenbouwkundig relevant zijn nu dit aanleiding zou kunnen geven tot een volledige blokkering bij grondige verbouwingswerken, functiewijzigingen of aanpassingsnoden aan nieuwe of gewijzigde stedenbouwkundige normen. De stad lijkt hierbij evenwel voorbij te gaan aan het gegeven dat dergelijke belemmeringen eigen zijn aan de besluitvorming binnen verenigingen van mede-eigenaars in appartementsgebouwen, een materie waarvoor op federaal niveau verschillende wetgevende initiatieven bestaan.6 Niettemin besluit de gemeenteraad van Gent een wijziging in het algemeen bouwreglement door te voeren die luidt als volgt: ‘De verkoop van een of meerdere individuele units in een grootschalige

verblijfsaccomodatie voor studenten is verboden, zelfs indien de verhuur aan studenten gegarandeerd blijft. Hetzelfde geldt voor de vestiging van recht van erfpacht, opstalrecht of vruchtgebruik op een of meerdere individuele units in een grootschalige verblijfsaccommodatie voor studenten.’7

Niet verder (willen) springen dan de stok lang is Een Gents koppel, dat stelt te investeren in vastgoed en meer bepaald in appartementen en studio’s, vecht de

6 R. TIMMERMANS, “Het wegruimen van belemmeringen bij de besluitvorming inzake verduurzaming van appartementsgebouwen”, T.App. 2021, nr. 4, 3-10.

7 Art. 39 bis algemeen bouwreglement stad Gent.

© Adobe Stock

wijziging van het algemeen bouwreglement aan met een procedure voor de RvS. Daar voert men onder meer aan dat de nieuwe regeling buiten de scope ligt van wat met een stedenbouwkundige verordening kan worden gereglementeerd.

Gemeentelijke stedenbouwkundige verordeningen kunnen ruimtelijke aspecten regelen zoals de gezondheid, de instandhouding, de fraaiheid en de esthetische waarde van de bouwwerken, de installaties en hun omgeving of de gebruiksveiligheid van een goed dat toegankelijk is voor het publiek. 8 Verder kunnen verordeningen voor meldingsplichtige handelingen een vergunningsplicht invoeren9 en voor vrijgestelde handelingen een meldingsplicht invoeren.10 Ook kunnen zij een lijst vaststellen van de gemeentelijke BPA’s of RUP’s (of delen ervan) waarbinnen volgende zaken niet worden beschouwd als zijnde strijdig met de voorschriften:

(1) onderhoudswerken aan een hoofdzakelijk vergunde constructie en (2) handelingen die vrijgesteld zijn van de vergunningsplicht voor stedenbouwkundige handelingen op voorwaarde dat de op het perceel aanwezige gebouwen of constructies hoofdzakelijk vergund zijn.11

Het materieel toepassingsgebied van wat via een stedenbouwkundige verordening kan worden genormeerd, is dus duidelijk afgebakend.

Ook de RvS laat in deze geen ruimte voor interpretatie. In een summier doch helder arrest stelt de Raad duidelijk dat het voorschrift uitsluitend neerkomt op een rechtstreeks ingrijpen in zakelijke rechten, en dat het niet kan worden begrepen als een voorschrift met betrekking tot een ruimtelijk aspect dat thuishoort in een stedenbouwkundige verordening. Dat de vernietigde bepaling stedenbouwkundige gevolgen beoogt en blijk zou geven van een afweging in de zin van artikel 1.1.4 VCRO doet daaraan geen afbreuk. Het voorschrift wordt derhalve door de RvS vernietigd.

Lokale besturen doen er dus voortaan goed aan te controleren of hun verordeningen stroken met het voorgeschreven materieel toepassingsgebied. Bijzondere aandacht dient hierbij alvast te worden besteed aan eventuele beperkingen die worden opgelegd bij de overdracht van zakelijke rechten. Het mag duidelijk zijn dat men met een verordening geen civielrechtelijke materies kan regelen. Never mix public law and civil law

Benjamin Descamps Doctoraal onderzoeker

Met een stedenbouwkundige verordening kan niet eender wat worden gereglementeerd.

Handhaving Bouwenen

Vergunning gered voor de RvVb . Oef … en nu niet vergeten ze op tijd uit te voeren !

Hoewel omgevingsvergunningen principieel worden verleend voor onbepaalde duur,1 betekent dat niet dat ze eeuwigdurend zijn. Een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen bijvoorbeeld kan vervallen indien bepaalde ‘deadlines’ niet worden gehaald. Zo vervalt de vergunning wanneer niet binnen de twee jaar na het verlenen ervan wordt gestart met de verwezenlijking van de vergunde handelingen. Er zal ook verval intreden wanneer de werken meer dan drie opeenvolgende jaren worden onderbroken en wanneer de vergunde gebouwen niet winddicht zijn binnen de vijf jaar na het verlenen van de definitieve vergunning.2

Niet zelden wordt de verwezenlijking van een bouwproject geconfronteerd met onverwachte hindernissen, waardoor deze termijnen plots als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de bouwheer kunnen hangen. De decreetgever besefte dit ook en heeft daarom onder andere voorzien dat deze vervaltermijnen in bepaalde omstandigheden worden geschorst, bijvoorbeeld zolang een beroep tot vernietiging van de vergunning aanhangig is bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb). 3

In het hier besproken vonnis spreekt de rechtbank van eerste aanleg te Leuven zich uit over twee interpretatievragen aangaande deze vervalregeling. De Leuvense rechter werd concreet ge -

vat door een bouwheer die een omgevingsvergunning had bekomen van de gemeente Herent in eerste administratieve aanleg en van de deputatie van de provincie Vlaams-Brabant in tweede administratieve aanleg voor de bouw van een appartementencomplex. Het klassieke verhaal ontvouwt zich: de vergunning wordt door een buur bestreden bij de RvVb. De Raad verwerpt het beroep tot vernietiging 4 en de bouwheer vat een tijd later de werken met een gerust hart aan (of dat dacht hij toch). Een kleine vier maanden later volgt evenwel tot zijn grote verrassing een stakingsbevel van de bevoegde verbalisant. Alle handelingen op het perceel dienen te worden gestaakt, en er wordt een pv opgemaakt van een bouwmisdrijf, zijnde het uitvoeren van

werken met een vervallen vergunning. Het stakingsbevel wordt bekrachtigd door de gewestelijke stedenbouwkundige inspecteur, waarop de bouwheer bij de Leuvense rechter in kort geding de opheffing van deze maatregel vordert. 5 De bouwheer is van oordeel dat zijn vergunning helemaal niet vervallen is.

1 Art. 68 Omgevingsvergunningsdecreet (OVD).

2 Art. 99, § 1, lid 1, 1°, 2° en 3° OVD.

3 Art. 101, lid 1 OVD.

4 RvVb 7 mei 2019, nr. RvVb-A-18190949, Cloosen.

5 Zie hiervoor art. 6.4.4 VCRO.

Rb. Leuven 24 februari 2022

De onzekere periode waarbinnen nog beroep kan worden aangetekend bij de RvVb

Een eerste belangrijk punt van discussie in dit dossier betreft de manier van berekening van de termijn van twee jaar waarbinnen de werken moeten worden gestart.

Het Vlaamse Gewest hield er als tegenpartij in de procedure een andere berekeningswijze op na dan de bouwheer. Volgens het gewest begint de klok te tikken vanaf de datum van betekening van de vergunningsbeslissing van de deputatie. Vanaf die betekening verliepen reeds 39 dagen tot er een beroep tot vernietiging werd ingediend bij de RvVb. Tijdens de procedure bij de RvVb werd de termijn geschorst. Na het verwerpingsarrest van de Raad is de termijn terug beginnen lopen, aldus het Vlaamse Gewest, waarna ze verstreek op 12 april 2021.

De werken waren evenwel, naar eigen zeggen van de bouwheer, pas gestart in mei 2021, zodat de vergunning op dat moment reeds was vervallen. Het Vlaamse Gewest acht het stakingsbevel met andere woorden terecht.

De bouwheer was daarentegen van oordeel dat géén rekening mocht worden gehouden met die eerste 39 dagen waarbinnen de termijn liep om beroep aan te tekenen bij de RvVb. Volgens hem is de termijn van twee jaar pas beginnen lopen ná het verwerpingsarrest van de Raad, en was de termijn bij de start van de werken in mei 2021 dus nog niét verstreken.

De rechter in kort geding volgt de interpretatie van de bouwheer en dit in navolging van eerdere rechtspraak van de Raad van State (en het Grondwettelijk Hof) omtrent het verval van de milieuvergunning.6

In het motiverend gedeelte van het vonnis wordt uiteengezet dat de ver-

valregeling van vergunningen restrictief moet worden geïnterpreteerd. De verplichting om binnen de twee jaar na het verlenen van de ‘definitieve’ vergunning te starten, kan volgens de rechter daarom enkel betekenen dat deze termijn van twee jaar slechts een aanvang neemt vanaf het ogenblik dat vaststaat dat de vergunning voor de houder ervan een zeker en definitief gegeven is. Dit is, indien de vergunning wordt bestreden bij de RvVb, pas het geval na het verwerpingsarrest. Pas dan vangt dus de termijn van twee jaar aan. Met andere woorden: in de termijn van twee jaar is de periode waarbinnen nog een beroep tegen de vergunning mogelijk is bij de RvVb niét inbegrepen.

In het licht van de voor bouwheren belangrijke rechtszekerheid is deze interpretatie absoluut toe te juichen. Er kan inderdaad moeilijk van bouwheren worden verwacht dat zij al starten met de werken wanneer de vergunning nog onzeker is, omdat er nog een mogelijkheid bestaat om een beroep tot vernietiging in te dienen bij de RvVb. Het zou dan ook niet redelijk zijn om toch al met deze beroepstermijn rekening te houden bij de berekening van de termijn van twee jaar waarbinnen de werken gestart moeten zijn.

6 De Leuvense rechter verwijst in het vonnis ook expliciet naar deze rechtspraak: RvS 25 februari 2016, nr. 233.938, De Coster en GwH 8 december 2016, nr. 155/2016.

Adobe Stock

Rechtvaardig enerzijds, (te) streng anderzijds.

Wanneer zijn vergunde werken écht ‘gestart’?

Hoewel de bouwheer op dat eerste strijdpunt het laken naar zich toe trekt, bijt hij in de procedure alsnog in het stof.

De Leuvense rechter oordeelt dan wel dat de termijn van twee jaar inderdaad pas in mei 2021 was verstreken zodat de verkregen vergunning toen nog geldig was, maar tóch luidt het finale verdict in de procedure dat het stakingsbevel terecht werd uitgevaardigd. Er wordt immers gevonnist dat de bouwheer onterecht beweert dat hij vóór 21 mei 2021 éffectief met de werken was gestart.

Uit de stukken van het dossier – waaronder werfverslagen – bleek dat vóór 21 mei 2021 de volgende handelingen werden uitgevoerd op het terrein:

- levering van een kraan en een werfkeet;

- uitzetting van de punten voor de omheining en van de gevellijn op de gemene muur;

- plaatsing van de omheining;

- volledig opkuisen van het terrein;

- uitzetten van de punten voor de profielen van de Berlinerwand;

voorbereidingen om de eerste boring aan te vatten.

Uit werfverslagen bleek dat voorts in de periode tussen 19 mei 2021 en 2 juni 2021 ook nog de volgende zaken werden uitgevoerd:

- levering van profielen voor de Berlinerwand;

- uitvoeren van de eerste vijf boringen;

- plaatsing van de eerste vijf profielen in de boringen.

Volgens de rechtbank was dit alles onvoldoende en wordt daarmee nog niet

aangetoond dat de werken éffectief (en dus niet slechts geveinsd) waren gestart vóór 21 mei 2021. De kortgedingrechter houdt daarbij ook rekening met het feit dat tussen 2 juni 2021 en 9 september 2021 (datum van het stakingsbevel) enkel nog sprake was geweest van één aanvullend werfverslag van 22 juni 2021 waaruit bleek dat de profielen werden opgestort met beton. Het is voor de rechter daarom onvoldoende duidelijk dat er ook een normale verderzetting van de werken was geweest tot 9 september 2021. Het stakingsbevel wordt dus uiteindelijk toch niet opgeheven.

Dubbel gevoel

Waar de uitspraak van de Leuvense kortgedingrechter wat de termijnberekening betreft kan worden bijgevallen, is het vonnis toch wel streng voor de bouwheer wat de start der werken betreft. Wat is dan immers wél voldoende om als effectieve ‘start’ van de werken te kunnen worden beschouwd?

In dit dossier was er niet louter een kraan geplaatst op de werf, maar was het terrein ook al volledig opgekuist, was er een werfkeet geleverd, was er reeds een omheining geplaatst en waren er zelfs al profielen geplaatst voor de Berlinerwand (die ook al geleverd was). Dit is niet ‘niets’.

Toch wordt dit alles als onvoldoende beschouwd en wordt geoordeeld dat ondanks deze handelingen de werken nog niet waren gestart in de zin van artikel 99, § 1, eerste lid, 1° OVD. De vraag rijst dan toch wat er nog méér had moeten gebeuren om wél als effectieve start van de werken te kunnen worden gekwalificeerd. Deze kwestie lijkt toch

wat dansen op een slappe koord voor bouwheren, waardoor het misschien aanbeveling verdient om een en ander decretaal beter te verduidelijken.

In Van Dale wordt ‘starten’ gedefinieerd als ‘vertrekken’ of ‘beginnen’. Als men het terrein opkuist, punten uitzet voor de Berlinerwand die al is geleverd, en ook reeds boringen hiervoor uitvoert kan toch moeilijk worden beweerd dat men niet is ‘begonnen’, en dat men zou ‘faken’ 7

Daarnaast rijst de vraag of het wel terecht is dat ook rekening werd gehouden met het verdere verloop op de werf tot 9 september 2021. Van 2 juni 2021 tot 9 september 2021 is maar een korte tijdspanne (waarbinnen nota bene het bouwverlof van drie weken valt), en bovendien schrijft het OVD helemaal niet voor dat de werken nooit zouden mogen worden onderbroken. Integendeel, als men tijdig is gestart zal er pas van een verval van de vergunning sprake zijn indien vervolgens de werken gedurende meer dan drie opeenvolgende jaren worden onderbroken.8

Anouck Vanermen

Equator advocaten

7 Naar S. DE MAESSCHALCK, “Verval stedenbouwkundige vergunning: bezint niet te lang eer ge begint!”, TOO 2015, 424-426.

8 Art. 99, § 1, lid 1, 2° OVD.

Een ‘ doordacht gemeentelijk wegennet ’: een vlag die (te) veel ladingen dekt?

RvS 16 september 2022, nr. 254.522, nv Piens

Vaststaande rechtspraak van de Raad van State (RvS) vereist dat de gemeenteraad het tracé van gemeentelijke wegen moet bepalen op basis van een uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening ‘doordacht gemeentelijk wegennet’. Dan is het uiteraard nog steeds zaak om de contouren van die beoordeling aan te geven. In een recent arrest over een gemeenteweg in het Oost-Vlaamse Deinze verduidelijkt de RvS een aantal elementen die bij de beoordeling kunnen worden betrokken.

Mobiliteit als ankerpunt van procedureslag(en)

Dat het niet botert tussen het stadsbestuur van Deinze en de zakenman Patrick Piens is een understatement. Beide partijen liggen al enige tijd op ramkoers en zijn verwikkeld in tal van procedureslagen. Zo liggen de stad en Piens met elkaar overhoop in het dossier van de bouw- en uitbreidingsplannen van de ambitieuze plaatselijke voetbalclub SK

Deinze uit afdeling 1B. Nadat eerder dit jaar de RvS op aangeven van de zakenman het provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan ‘Brielmeersen’ voor die plannen vernietigde,1 zag ook de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) zich genoodzaakt om een op basis daarvan verleende vergunning voor de aanleg van kunstgrasvelden te vernietigen. 2

Hoewel de beide partijen sindsdien rond de tafel zaten, 3 lijkt een dooi in de relatie vooralsnog niet aan de orde te zijn: de zakenman blijft immers ook andere projecten in het vizier nemen.4

Mobiliteit loopt als een rode draad doorheen deze Oost-Vlaamse saga. Piens verkondigde zelf dat mobiliteitsaspecten een ankerpunt vormen van de door zijn ondernemingen ingestelde procedures. 5 En met succes: mobiliteit eiste ook het (voorlopig) laatste slachtoffer op in deze rechtsstrijd. Met een arrest van 16 september 2022 vernietigde de RvS immers een rooilijnplan van de gemeenteraad van Deinze voor het doortrekken van de straat ‘Zwarte Baan’ tot aan de straat ‘Vaart Linkeroever’.6

Die ‘Zwarte Baan’ is nu een abrupt doodlopende straat in Deinze, op een steenworp van het Schipdonkkanaal. Hoewel er klaarblijkelijk sinds de jaren ’80 plannen waren bij het Vlaamse Gewest om deze weg door te trekken tot aan het kanaal, zijn die voornemens nooit gerealiseerd.

In 2017 neemt de gemeenteraad van Deinze echter opnieuw het voortouw om de Zwarte Baan richting het Schipdonkkanaal te ontsluiten. Die wens neemt de stad Deinze in 2018 boven-

1 RvS 16 juni 2022, nr. 254.022, bvba Deinze Koopcenter.

2 RvVb 3 november 2022, nr.  RvVb-A-2223-0208, bv Deinze Koopcenter.

3 “Nieuw hoofdstuk in vete tussen zakenman en burgemeester: beiden zitten voor eerste keer samen aan de tafel, maar mobiliteitsplan lijkt nog mijlenver weg”, Het Nieuwsblad 23 september 2022.

4 “Deinze Koopcenter BV richt pijlen op woonproject Liv – De Molens in Tolpoortstraat: ‘Vergunning moet vernietigd worden’”, Het Laatste Nieuws 9 december 2022.

5 “Hoe zakenman uit Monaco een Oost-Vlaamse stad klemrijdt: “Ik ‘beroepsberoeper’? Dan is de burgemeester ‘beroepsmisdadiger’”, Het Nieuwsblad 21 december 2022.

6 Zie over het arrest ook “Doortrekken Zwarte Baan voorlopig van de baan”, Het Laatste Nieuws 23 september 2022.

dien uitdrukkelijk op in haar mobiliteitsplan. In dat beleidsplan stipt de gemeenteraad van Deinze wel aan dat het departement Mobiliteit en Openbare Werken (MOW) van het Vlaamse Gewest geen voorstander is om de straat door te trekken. Dat zou immers een aantal negatieve mobiliteitseffecten teweegbrengen. De gemeenteraad zet toch door met zijn voornemen, en stelt in juni 2019 het ontwerp van rooilijn- en innemingsplan voorlopig vast om zijn plannen ook in de praktijk om te zetten.

Het tracé van de doortrekking van de Zwarte Baan doorsnijdt daarbij een gedeelte van door het gewestplan Oudenaarde aangeduide natuur- en valleigebieden. Een onderdeel van deze gebieden, eveneens gelegen binnen het nieuwe wegtracé, behoort daarenboven tot het habitatrichtlijngebied ‘Bossen en heiden van zandig Vlaanderen: oostelijk deel’. En alsof de duivel ermee gemoeid is, loopt het

wegtracé eveneens door een (onbebouwd) perceel dat eigendom is van een van de ondernemingen verbonden aan de zakenman Piens. Die dient tijdens het openbaar onderzoek een bezwaarschrift in. Het bezwaarschrift stipt weliswaar kort de natuurwaarden aan, maar focust voornamelijk op de bezwaren van het departement MOW.

Die bezwaren weerhouden de gemeenteraad van de stad Deinze er niet van om het rooilijnplan eind augustus 2019 definitief vast te stellen, zonder wijzigingen ten opzichte van het eerdere ontwerp van rooilijnplan. De gemeenteraad benadrukt daarbij dat het doortrekken van de Zwarte Baan rechtstreeks voortvloeit uit zijn mobiliteitsplan. Het standpunt van het departement MOW is op dit punt voor de gemeenteraad van Deinze blijkbaar niet langer van belang en wordt terzijde gelaten.

Openbaar onderzoek verplicht tot antwoord

Piens besluit het daarbij niet te laten, en opent zijn volgende front in de voortdurende strijd tegen het stadsbestuur van Deinze door het indienen van een annulatieberoep bij de RvS tegen het gemeenteraadsbesluit. Onder meer formuleert hij in de procedure de kritiek dat de gemeenteraad niet afdoende heeft geantwoord op de door hem opgeworpen bezwaren. Daarop antwoordt de stad Deinze dat zij in het besluit tot vaststelling van het ontwerp van rooilijnplan afdoende motiveerde waarom de doortrekking van de Zwarte Baan noodzakelijk is. De stad Deinze onderstreept eveneens dat een onderzoek naar eventuele mobiliteitseffecten pas aan de orde is bij het indienen van een individuele omgevingsvergunningsaanvraag.

Dat verweer wijst de RvS echter van de hand. De RvS benadrukt dat de organi-

© www.geopunt.be

satie van een openbaar onderzoek de verplichting met zich meebrengt om de ingediende bezwaren te onderzoeken en, bij een andersluidende beslissing, afdoende te laten begrijpen waarom ze niet worden gevolgd. Volgens de RvS ontbreekt in de bestreden beslissing – en in de eerdere beslissingen van de gemeenteraad – een formele inhoudelijke motivering over de mobiliteitseffecten van de doortrekking van de Zwarte Baan. Bovendien bekritiseerde Piens ook de motieven in de voorafgaande beslissingen, zodat deze moeilijk reeds een antwoord konden bieden op het bezwaarschrift.

Doordenken over het ‘doordacht gemeentelijk wegennet’

De beoordeling over de verplichtingen die volgen uit de organisatie van een openbaar onderzoek zal weinig juristen verbazen. Met dat standpunt sluit de RvS zich aan bij de vaststaande rechtspraak hieromtrent in het ruimere omgevingsrecht.7 Meer interessant zijn de inleidende overwegingen van de RvS bij die beoordeling.

De RvS oordeelt immers dat de beslissing tot vaststelling van een gemeentelijk rooilijnplan voor de creatie van een nieuwe weg of een nieuw weggedeelte moet steunen op motieven van algemeen belang. Meer bepaald moeten die motieven betrekking hebben op een vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening ‘doordacht gemeentelijk wegennet’. De RvS stipuleert dat de gemeenteraad in dat opzicht desgevallend rekening moet houden met alle relevante elementen, waarbij mobiliteitseffecten, de inpasbaarheid in de bestemmingsgebieden van de

ruimtelijke uitvoeringsplannen en de ligging van de habitatrichtlijngebieden als niet-limitatieve voorbeelden worden opgesomd.

Een vanuit het oogpunt van de goede ruimtelijke ordening ‘doordacht gemeentelijk wegennet’ als leidend principe voor beslissingen van de gemeenteraad over nieuwe wegen of weggedeelten, vormt al een tijd een kernbegrip in de rechtspraak van de RvS. De RvS leidde dit beginsel reeds in het verleden af uit de artikelen 1 en 57bis, § 1 van de vroegere Stedenbouwwet.8 In latere arresten neemt dit uitgangspunt eerder de vorm aan van een algemeen beginsel in het geval de gemeenteraad zich bij een vergunningsaanvraag moet uitspreken over de zaak van de wegen.9 Ook de RvVb huldigt dit principe.10

Het besproken arrest is evenwel om twee redenen vernieuwend. In de eerste plaats bevestigt de RvS met het arrest dat de bovenstaande principes evenzeer gelden wanneer de gemeenteraad zich uitspreekt over het tracé van een nieuwe weg of weggedeelte op basis van een rooilijnplan, los van een individuele stedenbouwkundige of verkavelingsaanvraag of een omgevingsvergunningsaanvraag voor dergelijke handelingen.

Daarnaast reikt de RvS met het arrest een aantal handvaten aan om de notie van een ‘doordacht gemeentelijk wegennet’ concreet te beoordelen. In eerdere rechtspraak gaf de RvS, met uitzondering van de overweging dat nieuwe wegen op gepaste wijze moeten aansluiten op het bestaande wegennetwerk,11 maar weinig inhoude -

lijke invulling aan de mogelijke beoordelingselementen van een ‘doordacht gemeentelijk wegennet’ 12

Het hier besproken arrest brengt daarin verandering. De RvS duidt immers

7 Zie bv. RvS 30 december 2020, nr. 249.372, nv Neven-Lemaire (in het kader van een ruimtelijk uitvoeringsplan) of RvS 15 december 2020, nr. 249.219, Gheysels (eveneens in het kader van een beslissing over de zaak van de wegen).

8 RvS 9 maart 2001, nr. 93.838, Cools en Nijs.

9 RvS 7 november 2017, nr. 239.792, Dewandeleer; RvS 29 april 2020, nr. 247.466, nv Imroder; RvS 24 juni 2020, nr. 247.878, Lauwereys en Wouters; RvS 1 juli 2020, nr. 247.984, Delforge; RvS 15 december 2020, nr. 249.219, Gheysels; RvS 30 december 2020, nr. 249.364, Brepoels en Gielen; RvS 20 april 2021, nr. 250.344, Van Cauwenbergh; RvS 20 april 2021, nr. 250.345, Helsen.

10 Zie RvVb 28 januari 2021, nr.  RvVb-A-2021-0565, Erreygers; RvVb 25 februari 2021, nr. RvVbA-2021-0671, Van Besien; RvVb

23 september 2021, nr. RvVbA-2122-0067, Janssens; RvVb

18 november 2021, nr. RvVbA-2122-0213, Duijsters en Droeshaut.

11 Zie bv. RvS 1 juli 2020, nr. 247.984, Delforge en RvS 15 december 2020, nr. 249.219, Gheysels.

12 J. DE STAERCKE, “Wegenisaanleg: de ‘zaak van de wegen’” in J. GHYSELS en J. TOURY (eds.), Verkavelen in Vlaanderen. Van verkavelingsvergunning naar omgevingsvergunning, Antwerpen, Intersentia, 2018, (421) 442-443.

Wegenisbeslissingen ontsnappen niet (meer) aan het

volledige arsenaal van omgevingstoetsen.

dat de gemeenteraad rekening moet houden met alle relevante elementen, waaronder mobiliteitseffecten, de inpasbaarheid in de bestemmingsvoorschriften van de ruimtelijke uitvoeringsplannen, en de ligging in (of nabij) habitatrichtlijngebied. Op het eerste gezicht is die opsomming niet limitatief, en heeft de beoordeling een opvallend ruime draagwijdte. De gemeenteraad zal bij het bepalen van een wegtracé in de toekomst desgevallend oog moeten hebben voor de geldende bestemmingsvoorschriften13 en/of (gebiedsgerichte) beschermingsmaatregelen uit de sectorale regelgeving.

In die optiek is het arrest mogelijk een tweesnijdend zwaard. De beoordeling door de RvS laat gemeenten immers maatwerk toe waarbij ze, naargelang de omstandigheden, relevante elementen uit het ruimtelijk beleid bij hun beoordeling kunnen betrekken. Tegelijkertijd ontsluit het arrest bij het bepalen van een nieuw wegtracé ogenschijnlijk het volledige arsenaal van omgevingstoetsen die het Vlaamse omgevingsrecht rijk is.

Het beoordelingskader de lege lata

Het besproken arrest heeft betrekking op een rooilijnplan dat nog werd vastgesteld onder het Rooilijnendecreet van 8 mei 2009, dat sinds 1 september 2019 in Vlaanderen grotendeels is vervangen door het Gemeentewegendecreet van 3 mei 2019. Niettemin is te verwachten dat het in het arrest ingenomen standpunt door de RvS ook in de toekomst zal worden gehandhaafd.

De artikelen 3 en 4 van het Gemeentewegendecreet stellen immers een aantal algemene doelstellingen en principes voorop, waarbij artikel 4, 1° van het decreet voorschrijft dat wijzigingen van het gemeentelijk wegennet steeds ten dienste van het algemeen belang moeten staan. Die bepaling vormt een evident aanknopingspunt voor de bestendiging van de rechtspraak over een ‘vanuit het oogpunt van de goede ruimtelijke ordening doordacht gemeentelijk wegennet’

Bovendien preciseert artikel 4, 5° van het Gemeentewegendecreet dat bij wijzigingen aan het wegennet de ruimtelijke behoeften van de verschillende

maatschappelijke activiteiten gelijktijdig tegen elkaar moeten worden afgewogen. In de memorie van toelichting bij het Gemeentewegendecreet verduidelijkt de Vlaamse decreetgever dat de gemeentebesturen in die gevallen rekening moeten houden met de geldende bestemming in het kader van de ruimtelijke ordening.14

De doelstellingen en principes vervat in de voormelde bepalingen gelden overigens bij alle besluiten van de gemeenteraad over de aanleg, wijziging, verplaat-

13 De RvS vermeldt in het besproken arrest enkel en alleen de bestemmingsvoorschriften van ruimtelijke uitvoeringsplannen. Het is niet duidelijk waarom enkel en alleen dit planinstrument wordt aangehaald. Uit het arrest blijkt niet dat het betrokken gebied is geordend door een ruimtelijk uitvoeringsplan (enkel het gewestplan is van toepassing). In zoverre de RvS zou willen verwijzen naar de planinstrumenten waarin een grondstrook desgevallend als (gemeente)weg is bestemd, moet worden opgemerkt dat dit ook mogelijk was in bijvoorbeeld de plannen van aanleg.

14 MvT bij het voorstel van decreet houdende de gemeentewegen, Parl.St. Vl.Parl. 2018-19, stuk 1847, nr. 1, 17.

©

Google Maps

sing of opheffing van gemeentewegen, en dus zowel bij individuele (vergunnings)dossiers als bij een op zichzelf staand verordenend rooilijnplan.15 In dat opzicht kunnen de beoordeling in het besproken arrest en de overweging van de Vlaamse decreetgever dat de gemeenteraad desgevallend rekening moet houden met de geldende bestemmingsvoorschriften, mogelijk problematisch zijn.

In het geval de gemeenteraad zich moet uitspreken over de zaak van de wegen naar aanleiding van een individuele vergunningsaanvraag kan en mag hij de verenigbaarheid van een aanvraag met de beoordelingselementen in artikel 4.3.1 VCRO zelf niet beoordelen aangezien dit tot de bevoegdheid behoort van het college van burgemeester en schepenen als vergunningverlenende overheid.16 In het kader van een individuele vergunningsaanvraag waarin wegenwerken vervat zitten, doet het besproken arrest dan ook de grens vervagen tussen de beoordeling van het aangevraagde project enerzijds, en de beoordeling van de zaak van de wegen anderzijds. Hoewel bepaalde rechtsleer reeds in het verleden – niet helemaal onterecht – bepleitte dat de gemeenteraad diverse aspecten uit het ruimtelijk beleid zou mogen betrekken bij het nemen van beslissingen over de zaak van de wegen17 en een zekere mate van overlapping tussen de beide beoordelingen niet is uit te sluiten,18 zal het na het besproken arrest geen evidentie zijn voor gemeentebesturen om het juiste evenwicht te bewaren.

Bovendien kan voor niet-bestemmingsconforme wegenwerken binnen een vergunningsaanvraag met toepas-

sing van artikel 4.4.7 VCRO veelal relatief gemakkelijk een beroep worden gedaan op de afwijkingsmogelijkheid voor handelingen van algemeen belang.19 De verplichting voor de gemeenteraad om alsnog de ruimtelijke bestemming in haar beoordeling over de zaak van de wegen te betrekken, dreigt in dat opzicht de zaken te kunnen compliceren. En dat kan bezwaarlijk de bedoeling zijn.

Een ‘doordacht gemeentelijk wegennet’ = het gezond verstand gebruiken

Hoewel het besproken arrest dus een aantal vragen en bedenkingen oproept, is de poging van de RvS om een meer concrete invulling te geven aan de notie van een ‘doordacht gemeentelijk wegennet’ niettemin lovenswaardig. De RvS geeft immers meer concreet gestalte aan een rechtsfiguur die vooralsnog slechts een algemene omschrijving genoot.

Mogelijk dichten de in deze bijdrage geuite bedenkingen over het arrest overigens een grotere draagwijdte toe dan de RvS zelf voor ogen had. Het is plausibel dat de RvS gemeentebesturen wil aansporen een goede dosis gezond verstand aan de dag te leggen bij het vaststellen van rooilijnplannen, en – als zorgvuldige plannende overheid –aandacht te hebben voor andere relevante aspecten die invloed kunnen hebben op de uitvoerbaarheid van een infrastructuurproject (onverenigbaarheid met de bestemming, impact op habitatrichtlijngebied en andere kwetsbare gebieden …). 20 En met een dergelijke benadering kan niemand problemen hebben.

Referendaris bij de Dienst van de Bestuursrechtscolleges

15 MvT bij het voorstel van decreet houdende de gemeentewegen, Parl.St. Vl.Parl. 2018-19, stuk 1847, nr. 1, 17.

16 Ibid., 43-44, waarbij de Vlaamse decreetgever onder meer verwijst naar RvS 12 januari 2009, nr. 189.415, nv Extensa en RvS 8 maart 2016, nr. 234.080, D’Herde en Smet.

17 D. ERREYGERS, “Artikel 56, § 1, 2° van het decreet betreffende de ruimtelijke ordening: het besluit van de gemeenteraad over de zaak van de wegen. Mag de gemeenteraad een verkavelingsbeleid voeren?”, TROS 1999, (5) 13-14.

18 F. SEBREGHTS en J. GEENS, “De wraak van de wegen? Stuiten op de grens tussen wegenrecht en ruimtelijke ordening” in B. GOOSSENS, Y. LOIX en F. SEBREGHTS (eds.), Tussen algemeen belang en toegewijde zorg. Liber Amicorum Hugo Sebreghts, Antwerpen, Intersentia, 2014, (315) 320-321; J. DE STAERCKE, “Wegenisaanleg: de ‘zaak van de wegen’” in J. GHYSELS en J. TOURY (eds.), Verkavelen in Vlaanderen. Van verkavelingsvergunning naar omgevingsvergunning, Antwerpen, Intersentia, 2018, (421) 449.

19 Zie in het bijzonder de afwijkingsmogelijkheden voor wegenwerken als handelingen van algemeen belang met ruimtelijke beperkte impact in artikel 3, § 1, 1° t.e.m. 3° en § 2, 1° en 3°, c) B.Vl.Reg. 5 mei 2000 tot aanwijzing van de handelingen in de zin van artikel 4.1.1, 5°, artikel 4.4.7, § 2, en artikel 4.7.1, § 2, tweede lid van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening.

20 Zie B. FORÊT, “De integratie van gemeentelijke en gewestelijke rooilijnplannen in ruimtelijke uitvoeringsplannen en projectbesluiten een work in progress?”, TROS 2021, nr. 103, (185) 191-192, die zo’n principe m.i. terecht bepleit in het kader van de integratie van rooilijnplannen in ruimtelijke uitvoeringsplannen en projectbesluiten.

21 De auteur schrijft in eigen naam. De inhoud van deze bijdrage bindt noch de Dienst van de Bestuursrechtscolleges, noch de Raad voor Vergunningsbetwistingen of het Handhavingscollege.

Daniël Plas21

nationaalomgevingsrecht

De habitattoets als deadliest catch voor hervergunning van viskwekerij

HvJ 10 november 2022, C-278/21, AquaPri

Het is in het omgevingsrecht een bekend gegeven dat het niet altijd eenvoudig is om een nieuw project vergund te krijgen in de buurt van Europees beschermde natuur. In dat geval zal er namelijk de nodige aandacht moeten gaan naar de mogelijke negatieve gevolgen van het project voor de aanwezige natuur. In Vlaanderen en Nederland is dat al helemaal het geval wanneer de nieuwe activiteit een bijkomende stikstofdepositie veroorzaakt. Meer soepelheid is er wel wanneer een reeds vergund bedrijf enkel de voortzetting van zijn activiteiten vraagt. Werden die activiteiten eerder al ‘passend’ beoordeeld, dan is die beoordeling in de regel niet opnieuw vereist. In een interessante Deense stikstofzaak eist het Hof van Justitie boter bij de vis. Was de eerdere beoordeling gebrekkig, dan dringt de passende beoordeling zich opnieuw op bij het evalueren van de verderzetting van de bestaande activiteiten.

River monsters in Denemarken

Fervente hengelaars kiezen er wel eens voor om hun vakantiebestemming door te brengen in Denemarken. De uitgestrekte baaien, fjorden, meren en brede rivieren maken van het land een uitgelezen broedplaats voor heel wat vette vis. Zowel zoetwater- als zoutwatervissers kunnen er dromen van een wonderbare visvangst. Ook voor de pescotariërs die hun voeten liever wat op het droge houden, biedt het land heel wat interessante opties. Met zijn vissersdorpen en jachthavens is de streek een gastronomische hotspot voor toeristen. De baaien vormen namelijk een uitgewezen locatie voor professionele vissers en viskwekerijen.

Dat de visrijke regio een grote aantrekkingskracht heeft, bewijst ook het grote aantal watervogels dat op de oevers gedijt. Het hoeft niet te verbazen dat de waterrijke regio daarom ook belangrijke natuurwaarden bezit en dat Natura 2000-gebieden nooit veraf zijn. Maar het evenwicht bewaren tussen menselijke activiteiten en Europese natuur levert meer dan eens een geladen spanningsveld op. Dat mocht een Deense viskwekerij in de besproken zaak ondervinden.

Deense stikstof

Het bedrijf AquaPri baat in de baai van Småland een viskwekerij uit. Het bedrijf kweekt er op grote schaal zalmforellen voor menselijke consumptie. Het

mag misschien verbazen, maar ook de kweek van vissen gaat gepaard met stikstofuitstoot. En dat is niet vanzelfsprekend wanneer die activiteit, zoals in de besproken zaak, plaatsvindt in de buurt van een habitatrichtlijngebied.

AquaPri verkrijgt in 2006 de toelating om haar stikstofuitstoot op te drijven van 15,6 ton naar 16,47 ton. In het bestuurlijk beroep tegen die beslissing stelt de bevoegde beroepsinstantie echter vast dat de milieueffecten van de bijkomende uitstoot niet correct werden beoordeeld. Bij de passende beoordeling werd immers enkel uitgegaan van de individuele stikstofuitstoot van het bedrijf zelf. Er was op geen enkel ogenblik rekening gehouden met de mogelijke

Denemarken

cumulatieve effecten van drie andere visteeltbedrijven in de buurt. De vergunning van 2006 bleef niettemin overeind.

Wanneer het bedrijf vervolgens in 2014 een verlenging van zijn activiteiten vraagt, komt het in troebele juridische wateren terecht. In eerste aanleg verkrijgt de viskwekerij een vergunning omdat de stikstofuitstoot niet verschilde met wat al in 2006 werd toegestaan. Daarnaast zou een studie, die werd opgemaakt na de vergunningsbeslissing van 2006, uitwijzen dat ook de cumulatieve stikstofuitstoot geen aanzienlijke gevolgen voor de natuur zou inhouden. Redenen genoeg voor de overheid om een hervergunning toe te staan.

Tijdens de bestuurlijke beroepsprocedure botst het bedrijf echter op de beroepscommissie die de redenering niet zuiver op de graat vindt. Opnieuw wordt vastgesteld dat de vergunning van 2006 steunt op een milieubeoordeling die niet voldoet aan artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Bovendien

bepaalde het nieuw stroomgebiedsbeheerplan 2015-2021 dat de totale stikstofuitstoot slechts 43 ton mocht bedragen. Het bedrijf Aquapri soupeerde daar maar liefst al 16,47 ton van op. De beroepsinstantie besluit dat de stikstofuitstoot van AquaPri, samen met die van de drie andere bedrijven, wel degelijk aanzienlijke effecten kan hebben op het nabijgelegen habitatrichtlijngebied. Met andere woorden dringt een passende beoordeling zich op. De vergunning wordt daarom vernietigd.

De zaak belandt uiteindelijk bij de Deense rechter die drie prejudiciële vragen richt aan het Hof van Justitie. Met de hoofdvraag wenst de rechtbank meer duidelijkheid te verkrijgen over het exacte toepassingsgebied van artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn. Met name wil hij weten of de bepaling ook van toepassing is bij een loutere hervergunning van een bestaande activiteit ingeval de cumulatieve effecten op de nabijgelegen Natura 2000-zone nooit werden onderzocht.

Het project gefileerd

Het Hof van Justitie moet in de besproken zaak eerst en vooral een antwoord geven op de vraag of een hervergunning van een bestaande activiteit ook onder de habitattoets valt. Het gaat daarbij om te beginnen in op de vraag wat nu exact kwalificeert als een ‘project’.

Pas wanneer iets als een project (of plan) kan worden bestempeld, valt het onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Hoewel het begrip dus doorslaggevend is voor de habitattoets, definieert de richtlijn niet wat een project eigenlijk is. Net daarom grijpt het Hof in de besproken zaak terug naar eerdere rechtspraak en naar de Project-MER-Richtlijn die wel een definitie aanreikt.

Dat het Hof zijn mosterd haalt bij de Project-MER-Richtlijn is allesbehalve nieuw. Al in het Waddenzee-arrest wees het HvJ erop dat de Habitatrichtlijn en de Project-MER-Richtlijn een identiek doel nastreven, zijnde het voorkomen

© Adobe Stock

dat voor schadelijke activiteiten voor het milieu een toestemming wordt gegeven zonder een voorafgaande beoordeling van hun milieueffecten.1 Later heeft het HvJ weliswaar verduidelijkt dat die verwijzing niet zaligmakend is. Het begrip ‘project’ van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn is veel ruimer en beperkt zich niet tot werken of ingrepen die de materiële toestand van een plaats veranderen. 2

Dat de viskwekerij kwalificeert als een project onder artikel 6, lid 3 van de richtlijn hoeft niet veel uitleg en stond ook niet ter discussie. Wel was de vraag of de loutere hernieuwing van de bestaande activiteit daar ook onder viel. De discussie brengt ons terug naar de problematiek hoe er exact moet worden omgegaan met projecten die slechts voor een bepaalde duur worden toegestaan en die na het verstrijken van die termijn dus afhankelijk zijn van een nieuwe vergunning. Is een nieuwe passende beoordeling vereist wanneer de activiteit bij de eerste vergunning eerder al passend werd beoordeeld?

Over dit punt bestaat wel al wat rechtspraak van het Hof van Justitie. Zo gaf het Hof eerder al aan dat baggerwerkzaamheden die periodiek opnieuw moeten worden verricht, kunnen worden beschouwd als een en hetzelfde

project. 3 Gaat het om een bestaande en vergunde activiteit waarvoor een nieuwe vergunning nodig is, dan moet er volgens het HvJ worden nagegaan of er ‘continuïteit en identiteit’ bestaat tussen de bestaande activiteit en de voortzetting ervan. Is dat het geval, dan is een passende beoordeling niet vereist.

Maar wat betekent nu precies de vereiste van ‘continuïteit en identiteit’ die het Hof in de besproken zaak vooropstelt?

In wezen komt het neer op de vraag of datgene dat wordt hervergund, zal plaatsvinden onder dezelfde voorwaarden (locatie, capaciteit, voorwerp …) als de bestaande activiteit.4 In de zaak over de Belgische kerncentrales gaf het HvJ aan dat er sprake is van een nieuw project wanneer de verlenging/ hervergunning niet onder dezelfde omstandigheden zal plaatsvinden als de eerdere vergunning. 5 Ook wanneer dezelfde activiteit wordt voortgezet, maar op een andere locatie, is er geen sprake van continuïteit en volledige overeenstemming.6

De uitbater van de zalmforellenkwekerij kon dus op het eerste gezicht vrij gerust zijn. Hij vroeg voor zijn bedrijf immers enkel de verlenging aan van de bestaande uitbating, onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde stikstofuitstoot als datgene wat in 2006 al werd vergund. Ook het HvJ bevestigt dat er geen sprake lijkt te zijn van een nieuw of afzonderlijk project.

Maar dat stille waters diepe gronden kunnen hebben, wordt ook de aanvrager snel duidelijk. De prejudiciële vraag aan het HvJ bevat immers een heel belangrijk detail. De Deense rechtbank

wou net weten of die rechtspraak nog wel opgaat wanneer de initieel afgeleverde vergunning steunt op een gebrekkige passende beoordeling. In 2006 was enkel de stikstofuitstoot van de kwekerij zelf tegen het licht gehouden, en niet de cumulatieve effecten van drie nabijgelegen bedrijven.

Het antwoord van het HvJ is duidelijk en streng. Wanneer vaststaat dat de eerdere passende beoordeling niet voldoet aan de vereiste van artikel 6, lid 3 van de richtlijn,7 mag dit niet zonder gevolg blijven.8 De hervergunning van het project is in dat geval afhankelijk van een nieuwe passende beoordeling die

1 HvJ 7 september 2004, nr. C-127/02, Landelijke Vereniging tot behoud van de Waddenzee, overw. 26; HvJ 14 januari 2010, nr. C-226/08, Stadt Papenburg, overw. 38.

2 Overw. 34 van het besproken arrest. Zie ook HvJ 7 november 2018, nrs. C-293/17 en 294/17, overw. 61-68.

3 HvJ 14 januari 2010, nr. C-226/08, Stadt Papenburg, overw. 47.

4 HvJ 9 september 2020, nr. C-254/19, Friends of the Irish Environment Ltd, overw. 35.

5 HvJ 29 juli 2019, nr. C-411/17, Inter-Environnement Wallonie en Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen, overw. 131132.

6 HvJ 7 november 2018, nrs. C-293/17 en 294/17, Coöperatie Mobilisation for the Environment e.a., overw. 83 (over het bemesten van weiden).

7 Het Hof van Justitie stelt vrij strenge inhoudelijke vereisten aan de passende beoordeling: HvJ 7 september 2004, nr. C-127/02, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, overw. 52-54 en 59; HvJ 20 september 2007, nr. C-304/05, Commissie/ Italië, overw. 69; HvJ 11 april 2013, nr. C-258/11, Sweetman , overw. 43; HvJ 15 mei 2014, nr. C-521/12, Briels, overw. 27.

8 Overw. 38 van het besproken arrest.

Te lichtzinnig over een passende beoordeling gaan kan bij de hervergunning problemen opleveren.

wel voldoet aan de vereisten van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn.

Bij die nieuwe beoordeling mag de overheid rekening houden met andere beoordelingen die ondertussen werden verricht, zoals het stroomgebiedsbeheersplan dat de hoeveelheid stikstofdepositie al kwantitatief had begrensd. Wel is vereist dat die beoordeling zelf volledige, nauwkeurige en definitieve vaststellingen, inschattingen en conclusies bevat.9

De fijne mazen van de Habitatrichtlijn

Het besproken arrest voegt een niet onbelangrijke nuance toe aan de bestaande rechtspraak, maar is niet echt een verrassing te noemen.

Artikel 6, lid 3 van de richtlijn verplicht een passende beoordeling voor elk project dat op zichzelf, of in combinatie met andere plannen of projecten, signi-

ficante gevolgen kan hebben voor een beschermd Natura 2000-gebied. De verplichting om rekening te houden met cumulatieve effecten blijkt uit de bepaling zelf. Het HvJ heeft al meermaals benadrukt dat alle aspecten van een project moeten worden geinventariseerd, met inbegrip van de cumulatieve effecten die de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied in gevaar kunnen brengen.10 Van een passende beoordeling die geen rekening houdt met die effecten kan maar moeilijk worden gesteld dat ze elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de schadelijke gevolgen voor de natuur wegneemt.11

In de besproken zaak steunde de vergunning van 2006 dus gewoonweg niet op een beoordeling die passend was. In die zin is het logisch dat de verplichting om het project passend te beoordelen zich bij de hervergunning nog steeds stelt. Anders oordelen zou tot gevolg

hebben dat (onwettig) vergunde projecten toch door de mazen van het net kunnen glippen, terwijl de Habitatrichtlijn net een zo ruim mogelijke bescherming van de Europese natuur beoogt.

De weerhaken van het Unierecht

Aangezien de viskwekerij werd vergund zonder een voorafgaandelijke en deugdelijke passende beoordeling, is het niet uitgesloten dat de uitbating ervan op termijn een verslechtering van de natuurkwaliteiten van het nabijgelegen habitatrichtlijngebied oplevert. Hier komt artikel 6, lid 2 van de richtlijn

9 Antwoord op de tweede en derde prejudiciële vraag, overw. 52 en 58 van het besproken arrest.

10 HvJ 17 april 2018, nr. C-441/17, Oerbos van Białowieża, overw. 113.

11 HvJ 9 september 2020, nr. C-254/19, Friends of the Irish Environment, overw. 53; HvJ 17 april 2018, nr. C-441/17, Oerbos van Białowieża, overw. 114.

© Wikimedia Commons/ Хомелка

boven water. Op grond van die bepaling moeten alle lidstaten er immers voor zorgen dat de beschermde Europese natuur niet verslechtert en er geen storende factoren optreden die een significant effect kunnen hebben.

Een project vergunnen zonder de cumulatieve effecten te beoordelen is niet alleen een schending van artikel 6, lid 3 van de richtlijn. Treedt de lidstaat niet op tegen die uitbating, dan kan dat ook een schending opleveren van het verslechteringsverbod.

Het Hof stipt in het arrest daarom aan dat wanneer een vergund project niet passend werd beoordeeld, de overheid er op basis van artikel 6, lid 2 van de richtlijn toe verplicht kan zijn om alsnog achteraf de gevolgen van dat project te onderzoeken. Zeker wanneer dat onderzoek de enige passende maatregel vormt om een verslechtering of storende factoren te voorkomen.12

Het Hof gaat in de besproken zaak nog verder en wijst op de scherpe kantjes van het Unierecht. Het verduidelijkt met name dat een vergunning die wordt verleend in strijd met artikel 6, lid 3 van de richtlijn een schending van het Unierecht uitmaakt. Het beginsel van de loyale samenwerking 13 verplicht de lidstaat om het Unierecht na te leven en een einde te stellen aan de onwettige toestand. Dat de vergunning naar intern recht definitief vergund is, maakt voor het Unierecht in principe niets uit.14 Wordt de onwettigheid vastgesteld, dan zal de bevoegde overheid passend moeten optreden.

Net zoals in de Ierse windmolenzaak verduidelijkt het HvJ dat zo’n passende

maatregel erin kan bestaan dat de bevoegde overheid de vergunning intrekt, schorst, of in uitzonderlijke gevallen een regularisatie toestaat.15

Als een vis op het droge

Met het besproken arrest verfijnt het HvJ verder zijn ondertussen omvangrijke rechtspraak over artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. De verplichting om de voortzetting van een bestaande activiteit te onderwerpen aan een passende beoordeling in de gevallen waar dergelijke passende beoordeling eerder nog niet werd uitgevoerd, is niet meer dan vanzelfsprekend in het licht van de dwingende logica van de habitattoets.

Zalmsoorten mogen dan graag tegen de stroom in zwemmen, als uitbater of aanvrager van een inrichting waar de dieren worden gekweekt neem je de habitattoets en het opmaken van een passende beoordeling best niet te licht op. Doe je dat wel, dan kan dat op een later ogenblik de uitbating van het project ernstig in het gedrang brengen of minstens bemoeilijken, zelfs wanneer de voor de exploitatie verkregen vergunning definitief is. Hetzelfde geldt voor de overheid die door de koud gepakte uitbater wel eens op haar foutaansprakelijkheid zou kunnen worden gewezen.

Jens Hoofd

Referendaris DBRC

12 HvJ 14 januari 2016, nr. C-339/14, Grüne Liga Sachsen.

13 Art. 4, lid 3 VEU. Ook wel ‘het beginsel van Unietrouw’ genoemd.

14 Het Hof verwijst naar zijn arrest over de MER-richtlijn: HvJ 12 november 2019, nr. C-261/18, Commissie/Ierland.

15 HvJ 12 november 2019, nr. C-261/18, Commissie/Ierland. Zie ook de commentaar bij het arrest van M. CHRISTIAENS en B. SCHELSTRAETE, “Hardleers Ierland: wie niet horen wil, moet voelen?”, STORM 2020/1, bijdrage 16.

Bereiken normdoel biedt geen soelaas voor hakbijlregeling in planschadedossiers

Cass. 9 september 2022, C.19.0653.N

Om aanspraak te kunnen maken op een planschadevergoeding vereist de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) dat cumulatief wordt voldaan aan verschillende voorwaarden, waaronder een medewerkingsplicht in hoofde van de eisende partij. Die decretale medewerkingsplicht neemt in planschadezaken de gedaante aan van een procedurele ‘hakbijl’. Recent werd deze onverbiddelijke hakbijlregeling nog eens in zeer duidelijke bewoordingen bevestigd, en wel door het Hof van Cassatie.

De medewerkingsplicht, méér dan een formaliteit Voor het bekomen van een planschadevergoeding moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden worden voldaan.1 Zo moet het perceel onder andere gelegen zijn aan een voldoende uitgeruste weg, moet het stedenbouwkundig en bouwtechnisch voor bebouwing in aanmerking komen, moet het gelegen zijn binnen een bebouwbare zone zoals bepaald in een plan van aanleg of ruimtelijk uitvoeringsplan, en komt enkel de eerste 50 meter vanaf de rooilijn in aanmerking voor planschade.

Bovendien worden de partijen in een planschadeprocedure verplicht om actief mee te werken en tijdig bepaalde daden te stellen. Zo wordt de eisende partij verplicht om binnen de zes maanden na inleiding van de zaak en uiterlijk vóór de eerste rechterlijke uitspraak over de grond van de zaak, per aange -

tekende brief gericht aan de griffie van de bevoegde rechtbank, een staat neer te leggen waarin moet worden meegedeeld of men (i) al dan niet in het bezit is van andere, bebouwde of onbebouwde gronden in het gewest, (ii) dan wel aandelen bezit in een vennootschap die als hoofddoel het beheer van onroerende goederen heeft. Als dat het geval is, moet de eisende partij ook de precieze opgave doen van de kadastrale gegevens van die gronden en het aantal aandelen. Terzelfdertijd als de neerlegging ter griffie is men verplicht die staat op dezelfde wijze mee te delen aan de verwerende partij en haar raadsman. 2

Two sides of the coin

Reeds eerder werd de doelstelling van de medewerkingsplicht aangemerkt als een noodzakelijk kwaad. 3 Als uitgangspunt geldt dat de inwerkingtreding van een ruimtelijk uitvoeringsplan voor een eigenaar niet

alleen nadelen, maar ook voordelen kan teweegbrengen. Een eigenaar van meerdere gronden die onder het toepassingsgebied van het RUP vallen kan mogelijk schade lijden door een waardevermindering op perceel A, terwijl een ander perceel B van dezelfde eigenaar door een andere bestemmingswijziging mogelijk net wordt opgewaardeerd. In dat geval zou de betrokkene twee keer langs de kassa kunnen passeren: eenmaal voor een planschadevergoeding, andermaal door rechtstreeks begunstigde te zijn van een meerwaarde (al dan niet deels afgeroomd via planbaten).

1 Art. 2.6.1 e.v. VCRO.

2 Art. 2.6.2, § 2, derde lid VCRO.

3 F. SEBREGHTS en V. WILDEMEERSCH, “Formalisme bij planschadevorderingen: noodzakelijk kwaad of exces?”, TOO 2015, 394-396.

Vanuit die optiek worden de partijen in een planschadeprocedure decretaal verplicht om binnen een termijn van zes maanden een staat van onroerende goederen en relevante vastgoedaandelen neer te leggen. Op basis van die concrete gegevens kunnen de plannende overheid en de rechter de omvang van de planschadevergoeding beoordelen en vermijden dat een betrokkene dubbel profijt zou halen uit de invoering van een RUP.

Geen plaats voor theorie van ‘het normdoel’

Dat de medewerkingsplicht met een duidelijk doel werd ingevoerd, doet op het eerste gezicht vermoeden dat bij miskenning daarvan het definitief verval van het recht niet hoeft te worden vastgesteld indien dat doel is vervuld. Uit het verloop van verscheidene planschadeprocedures in het

verleden blijkt evenwel dat niets minder waar is.

In eerste instantie geeft de memorie van toelichting bij de decretale regeling van de planschadevergoeding reeds een hint naar de strenge toepassing van de medewerkingsplicht. Ook indien de eisende partij geen andere bebouwde of onbebouwde gronden in eigendom heeft, moet zij de hoger aangehaalde staat neerleggen.4

Een terugblik naar eerdere rechtsleer over dit thema leert voorts dat de voorwaarde vervat in artikel 2.6.2, § 2, derde lid VCRO in de rechtspraak stelselmatig als hakbijl wordt gehanteerd om vorderingen tot planschadevergoeding te verwerpen. 5 Zo leidt zowel het gebrek aan een neerlegging van de betreffende staat, het laattijdig neerleggen ervan, alsook de onvolledigheid ervan tot het verval van het recht op de planschade-

vergoeding. Deze rechtspraak duidt op het groot belang van het tijdig en correct voldoen aan de gestelde decretale voorwaarden.

In een arrest van 9 september 2019 leek het hof van beroep te Antwerpen hierin een kentering te willen brengen. In het arrest verzacht het hof van beroep de sanctie op de medewerkingsplicht door te onderzoeken of ‘het normdoel’ van de regelgeving werd behaald, en dat dus ondanks de laattijdigheid van de neerlegging van de staat in de procedure. Het nagestreefde doel, zo stelde het hof van beroep, bestaat erin het de rechter mogelijk te maken zijn onderzoek te voeren en de planschadevergoeding te bepalen. Aangezien het definitief verval van het recht op planschadevergoeding niet evenredig is met het nagestreefde normdoel, meende het Antwerpse hof van beroep dat deze sanctie niet moet worden toegepast zodra het normdoel is bereikt.

De pragmatische benadering van het hof van beroep was echter geen lang leven beschoren. Het arrest werd door de plannende gemeentelijke overheid met een voorziening in cassatie aangevochten, en in een kort maar krachtig arrest van 9 september 2022 oordeelt het Hof van Cassatie dat uit artikel 2.6.2, § 2, derde lid VCRO volgt dat het verstrijken van de daarin vervatte termijn zonder naleving van de erin neergelegde ver-

5 F. SEBREGHTS, “Guillotine bij planschadevorderingen blijft overeind”, TOO 2013, 224-227; F. SEBREGHTS en V. WILDEMEERSCH, “Formalisme bij planschadevorderingen: noodzakelijk kwaad of exces?”, TOO 2015, 394-396.

4 Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, stuk 1332, nr. 1, 47.

© Adobe Stock

plichtingen, het definitief verval van het recht op planschadevergoeding tot gevolg heeft. De vraag of het nagestreefde doel van deze bepaling al dan niet werd bereikt, is daarbij irrelevant.

Met andere woorden wordt het definitief verval van het recht op planschadevergoeding vastgesteld wanneer de staat niet, niet tijdig of niet volledig werd neergelegd. Dat het nagestreefde doel – met name het de rechter mogelijk maken om de omvang van de planschadevergoeding te bepalen of het dubbel profijt vermijden – is bereikt, mag hieraan geen afbreuk doen. Het Hof van Cassatie wijst met het arrest de normdoelbenadering kordaat en ondubbelzinnig af. Elke mogelijke jurisprudentiële mildering van de hakbijlvoorwaarde lijkt hiermee definitief van de baan te zijn.

De normdoelbenadering in de rechtspraak van de RvVb en RvS

Opvallend is dat aan de andere kant de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) met betrekking tot de ontvankelijkheidsvereisten van het administratief beroep binnen een vergunningsprocedure helemaal niet terughoudend is om op basis van dezelfde theorie van ‘het normdoel’ de decretaal voorziene sanctie van de onontvankelijkheid terzijde te schuiven.6 De RvVb is in die rechtspraak van oordeel dat vormvereisten in beginsel niet worden vervuld omwille van zichzelf, maar omwille van het doel dat ze dienen. Doorslaggevend is dus de vraag of het doel van de norm al dan niet werd bereikt.

Zo bepaalt artikel 56 van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD) dat, op straffe van onontvankelijkheid van

het administratief beroep, een afschrift van het beroepschrift gelijktijdig en per beveiligde zending aan de vergunningsaanvrager en aan het college van burgemeester en schepenen moet worden bezorgd. De RvVb stelt dat deze bepaling is ingegeven vanuit een proceseconomische en een informatiedoelstelling, die in bepaalde gevallen vervuld kunnen zijn ondanks de miskenning van die formaliteiten. De RvVb koppelt artikel 56 OVD voorts aan het verdrag van Aarhus. Uit artikel 9.3 van dat verdrag volgt de verplichting om het publiek de toegang tot bestuursrechtelijke of rechterlijke procedures te verzekeren in het geval zij het in strijd met het nationale milieurecht handelen en nalaten van onder andere overheidsinstanties willen betwisten. Rekening houdend met deze bepaling mogen de ontvankelijkheidsvereisten niet zo worden uitgelegd of toegepast dat de toegang van het publiek tot de administratieve beroepsprocedure op onevenredige wijze wordt bemoeilijkt. Dit geldt des te meer, nu het recht op toegang tot de rechter onmogelijk wordt gemaakt wanneer het voorafgaand administratief beroep onontvankelijk wordt verklaard. Een ontvankelijk ingesteld administratief beroep vormt immers een noodzakelijke voorwaarde voor een ontvankelijk jurisdictioneel beroep bij de RvVb.

Hoewel artikel 56 OVD uitdrukkelijk en onverbloemd de gelijktijdige zending van het beroepschrift ‘op straffe van onontvankelijkheid’ voorschrijft, maakt de RvVb deze sanctie afhankelijk van de vraag of ‘het normdoel’ al dan niet is bereikt. Zo lijkt de RvVb de sanctie enkel en alleen te willen uitspreken indien de proceseconomische doelstelling en de informatiedoelstelling van de

vormvereiste niet is vervuld.7 Zo niet zou de sanctie wegens miskenning van de ontvankelijkheidsvereiste onevenredig zijn met het nagestreefde doel en te draconisch zijn, hetgeen in strijd is met artikel 9.3 van het verdrag van Aarhus.

Deze zienswijze heeft inmiddels de cassatietoets bij de Raad van State (RvS) doorstaan.8 Verwijzend naar de ‘reflexwerking’ van het verdrag van Aarhus benadrukt de RvS als bestuurlijke cassatierechter dat de rechter de in het nationale recht vastgestelde ontvankelijkheidscriteria mag uitleggen op een wijze die de verenigbaarheid met de doelstellingen van artikel 9.3 van het verdrag van Aarhus waarborgt. De RvVb hanteert volgens de RvS de normdoelbenadering op een rechtmatige wijze

6 Zie o.a. RvVb 28 januari 2021, nr. RvVb-A-2021-0562, Verstraete; RvVb 22 april 2021 nr. RvVb-A2021-0903, Leijten en Hendrix; RvVb 14 oktober 2021, nr. RvVbA-2122-0126, Stassen; RvVb 10 februari 2022, nr. RvVb-A-2122-0452, Caushaj; RvVb 13 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0125, Trossaert; RvVb 10 november 2022, nr. RvVb-A-2223-0231, Nijsen.

7 RvVb 28 januari 2021, nr.  RvVb-A-2021-0562, Verstraete.

8 RvS 21 april 2022, nrs. 253.536 en 253.537, Vlaamse gewest. Zie ook de commentaar bij de arresten van T. QUINTENS, “De gelijktijdige zending gereflecteerd”, TROS 2022, 286-289.

De normdoelbenadering is niet altijd en overal relevant en toepasbaar.

teneinde het recht op toegang tot de administratieve beroepsprocedures en het recht op toegang tot de rechter in overeenstemming met het verdrag van Aarhus te verzekeren.

Geen normdoelbenadering zonder beknotting van toegang tot de rechter

Uit de arresten van de RvVb en de RvS blijkt dat het recht op toegang tot de bestuursrechtelijke of rechterlijke procedures een bijzondere rol speelt om het normdoel als verzachtende factor van procedurespelregels te hanteren. Artikel 9.3 van het verdrag van Aarhus en het fundamenteel recht op toegang tot de rechter spelen daarentegen bij de toepassing van de hakbijlsanctie in de planschadeprocedure geen rol. De verplichting om de toegang tot bestuursrechtelijke en juridische procedures te verzekeren geldt immers enkel voor procedures ter betwisting van het handelen of het nalaten van de overheid in strijd met de bepalingen van het nationale milieurecht. Aangezien de planschadevergoeding ertoe strekt een compensatie te voorzien voor de waardevermindering van gronden en geen verband houdt met het al dan niet rechtmatig handelen van de planoverheid conform de milieubepalingen, gaat het om totaal verschillende situaties.

Evenmin brengt de hakbijlvoorwaarde het fundamentele recht op toegang tot de rechter in het gedrang. Er geldt immers een wezenlijk verschil tussen het verval van een vordering en het verval van een recht. In het eerste geval is er sprake van een zuiver procedureel aspect, met name de onontvankelijkheid van de vordering. In het andere geval is er sprake van een materieelrechtelijk

aspect, met name de ongegrondheid van de vordering, en is de toegang tot de rechter geen issue. Ook het Grondwettelijk Hof heeft in het verleden duidelijk gesteld dat voor zover de miskenning van de medewerkingsplicht niet tot gevolg heeft dat de ingestelde vordering vervalt, maar dat het recht op planschadevergoeding ophoudt te bestaan, het recht op toegang tot de rechter niet wordt beperkt.9

In tegenstelling tot de ontvankelijkheidsvoorwaarden van de administratieve beroepsprocedure van het OVD kan noch het verdrag van Aarhus noch het recht op toegang tot de rechter wettigen dat de vervalregeling die van toepassing is in de planschadeprocedure wordt toegepast en uitgelegd overeenkomstig het door de decreetgever nagestreefde doel. In dat opzicht wordt de normdoelbenadering in die context terecht door het Hof van Cassatie verworpen en wordt de hakbijlregeling onverkort gevalideerd.

Floris Sebreghts en Silvie Kerremans GSJ advocaten

Dendermonde

Sint-Genesius-Rode

De herinrichting van recreatie- en sportterreinen .

Het Vrijstellingenbesluit biedt geen vrijgeleide

De mooie prestaties van de nationale hockeyteams de Red Lions (m.) en de Red Panthers (v.) hebben de laatste jaren in ons land voor een steile opmars van de hockeysport gezorgd.1 Er worden nieuwe hockeyclubs opgericht en bestaande hockeyclubs worden genoodzaakt om bijkomende accommodaties en extra hockeyterreinen te voorzien.2 Dat Vlaanderen aan het sporten gaat moet natuurlijk worden toegejuicht, maar we zijn met velen en de ruimte is beperkt. Bij de aanleg van hockeyterreinen is het dan ook belangrijk enerzijds de technische vereisten in acht te nemen en anderzijds de omgevingswetgeving correct toe te passen. Dat laatste impliceert in de regel dat voor de aanleg van een hockeyterrein een omgevingsvergunning noodzakelijk is. Nochtans blijkt uit de hierna besproken uitspraken van de burgerlijke rechtbanken dat de herinrichting van een vergund voetbalterrein – en zelfs een speelplein – naar een hockeyterrein een eenvoudige manier kan zijn om een vaak lange en onzekere vergunningsprocedure te vermijden.

Het Vrijstellingenbesluit

Hoewel de aanleg van hockeyterreinen op grond van artikel 4.2.1, 1° en 8° VCRO principieel is onderworpen aan de vergunningsplicht, voorziet het Vrijstellingenbesluit van de Vlaamse regering enkele uitzonderingen hierop. 3

Artikel 8.1, 3° en 5° van dit Vrijstellingenbesluit bepaalt dat de herinrichting van een reeds bestaand recreatie- of sportterrein geen omgevingsvergunning behoeft, voor zover (1) er geen gebouwen worden opgericht en (2) de

herinrichting eigen is aan de functie van het reeds bestaande terrein.

Artikel 8.2 van het Vrijstellingenbesluit voegt daar dan nog enkele cumulatieve voorwaarden aan toe. Relevant zijn hier vooral de volgende zaken:

- de reeds bestaande terreinen, constructies en verhardingen dienen hoofdzakelijk vergund te zijn of geacht vergund te zijn;

- er wordt geen vergunningsplichtige functiewijziging uitgevoerd;

- er is geen aanmerkelijke reliëfwijziging;

- er is geen wijziging van waterlichamen.

1 “Hockey”, De Standaard 25 september 2021.

2 “Hockey nergens zo populair als in Sint-Genesius-Rode, maar eerste club wordt nu pas opgericht: ‘Na drie weken zitten we al aan 150 leden’”, Het Laatste Nieuws 5 september 2021; “Hier wordt hockey steeds populairder: ‘Tweede kunstgrasveld was meer dan nodig’”, Nieuwsblad 26 september 2022.

3 B.Vl.Reg. 16 juli 2010 tot bepaling van stedenbouwkundige handelingen waarvoor geen omgevingsvergunning vereist is, BS 10 september 2010, gewijzigd bij besluit van de Vlaamse Regering van 15 juli 2016, BS 19 september 2016.

Rb. Oost-Vlaanderen (afd. Dendermonde) 21 september 2022 en Rb. Brussel 26 oktober 2022

Het verslag aan de Vlaamse regering bij het Vrijstellingenbesluit voorziet enkele voorbeelden van vrijgestelde handelingen: het plaatsen van nieuwe speeltoestellen en zitbanken op een speelterrein, de heraanleg van een vergund voetbalterrein of het plaatsen van picknickaccommodatie in een provinciaal recreatiedomein.4

Het Vrijstellingenbesluit lijkt in dat opzicht dus een potentieel interessante rechtsgrond om vergunningsaanvragen – en eventuele vervelende bezwaren en weigeringsbeslissingen – te vermijden, maar is het wel zo eenvoudig om te voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden?

Geen vergunning, wel burgerlijke rechtbank

Zowel in de Denderstreek als in de groene rand van Brussel stond de aanleg van hockeyterreinen op de planning van het jaar 2022.

Een hockeyclub uit Dendermonde had de intentie om een vergund

voetbalterrein om te vormen tot een hockeyterrein en de gemeente SintGenesius-Rode voorzag de aanleg van twee hockeyterreinen op een terrein waar zich een vergund voetbalveld en speelplein bevond.

In beide gevallen waren de administratieve overheden van mening dat geen omgevingsvergunning was vereist.5 Ook stond niet ter discussie dat de reeds bestaande terreinen, constructies en verhardingen hoofdzakelijk vergund waren. De werken namen dus een aanvang zonder vergunning.

In Dendermonde waren de werken quasi voltooid toen de hockeyclub medio 2022 werd geconfronteerd met een bevel van de stedelijke stedenbouwkundige inspecteur tot staking van de werken. De inspecteur meende vast te stellen dat er wel degelijk vergunningsplichtige werken werden uitgevoerd, en verwees in het bijzonder naar een beweerde aanmerkelijke reliëfwijziging, de aanleg van hemelwaterputten, de aanwezig-

heid van onvergunde lichtmasten en het plaatsen van waterputten op meer dan 30 meter afstand van de bestaande kantine. Aangezien de grasmatten nog dienden te worden uitgerold, meende de inspecteur dat voldaan was aan het preventieve karakter van het uitgevaardigde stakingsbevel.

Nadat het bevel door de gewestelijke stedenbouwkundige inspecteur werd bekrachtigd, vat de hockeyclub de burgerlijke rechter zoals in kort geding teneinde de opheffing van dit stakingsbevel te horen bevelen. De hockeyclub betwist de vaststellingen van de inspecteur en werpt op dat het stakingsbevel elk preventief doel mist.

4 BS 10 september 2010.

5 Hoewel dat niet met zoveel woorden is vermeld in de beide uitspraken, kan worden aangenomen dat de administratieve overheden zich daarvoor baseerden op het Vrijstellingenbesluit.

© Adobe Stock

De gemeente Sint-Genesius-Rode werd op haar beurt geconfronteerd met een dagvaarding in kort geding op verzoek van een buurtbewoner. Bij wijze van dringende en voorlopige maatregel vordert die ‘de terreinaanlegwerken te staken totdat voor deze werken een definitieve en uitvoerbare omgevingsvergunning zal zijn afgeleverd’. Volgens de buur was er voldoende schijn van recht om een vergunningsplichtige functiewijziging van gemeenschapsvoorziening (speelplein) naar dagrecreatie (hockey) te weerhouden, minstens diende volgens haar de van de vergunningsplicht vrijgestelde herinrichting van een sportterrein te worden beperkt tot dezelfde sport(tak).

De herinrichting, de functie … what’s in a name?

Hoewel dit in het geschil in Sint-Genesius-Rode slechts in ondergeschikte orde werd opgeworpen, gebiedt de logica ons om hier eerst en vooral stil te staan bij de draagwijdte van de term ‘herinrichting’.

In het Vrijstellingenbesluit wordt dat begrip niet gedefinieerd, hetgeen de Brusselse kortgedingrechter doet besluiten dat het moet gaan om ‘een wijziging’ of ‘een aanpassing’ van al ingerichte terreinen.6

Deze synoniemen zijn aanvaardbaar, maar het venijn zit in de voorwaarde dat deze ‘wijziging’ of ‘aanpassing’ eigen moet zijn aan de functie van het terrein. De buurtbewoner leidde hieruit af dat de herinrichting van een sportterrein zich dient te beperken tot dezelfde sport(tak).

Deze enge interpretatie wordt door de kortgedingrechter niet gevolgd, en terecht nu voetbal en hockey (en andere sporten) in stedenbouwkundig opzicht nu eenmaal tot dezelfde functiecategorie behoren.7

Belangrijker is de vraag of de omstandigheid dat geen vergunningsplichtige functiewijziging plaatsgrijpt automatisch ook de stedenbouwkundige werken van een vergunning vrijstelt? Bij de inrichting van het oorspronkelijke terrein werd immers doorgaans een specifieke ruimtelijke afweging gemaakt van de te realiseren bestemming. In die optiek zou men kunnen redeneren dat een vergunningsvrijstelling voor het realiseren van een andere invulling binnen dezelfde functiecategorie slechts aangewezen is indien de ruimtelijke afweging voor de vroegere en de nieuwe invulling overeenstemt. Ook de Brusselse kortgedingrechter hangt kennelijk – weliswaar prima facie en ‘voor zoveel als nodig’ – die zienswijze aan: ‘Voor zover als nodig merkt de rechtbank op dat de herinrichting betrekking heeft op een activiteit (hockey) die, zoals voetbal of basketbal, in ploeg gebeurt en betrekking heeft op een bal die rondgaat tussen de spelers. (…) Voor zover als nodig merkt de rechtbank op dat zowel het kunstgras, de bijkomende verharding als het ledenaantal zaken zijn die zich evengoed kunnen voordoen bij een herinrichting (en mogelijks opwaardering) van het(zelfde) voetbalveld.’

In Sint-Genesius-Rode kon de voorlopige staking van de hockeyterreinaanlegwerken dus niet worden bekomen op grond van artikel 8.1 van het Vrijstellingenbesluit.

Van speelplein naar hockeyterrein

Alvorens de toepassing van artikel 8.1 Vrijstellingsbesluit te beoordelen had de Brusselse kortgedingrechter reeds het hoofdargument van de buurtbewoner afgewezen.

Die laatste had in eerste instantie haar hoop gesteld op het gegeven dat de bestaande toestand niet enkel bestond uit een voetbalterrein, maar ook een speelplein omvatte. Zij voerde aan dat de omvorming van speelterrein naar hockeyterrein zeer zeker een vergunningsplichtige functiewijziging uitmaakte nu het speelplein als gemeenschapsvoorziening en het hockeyterrein als (vorm van) dagrecreatie niet tot dezelfde functiecategorie behoren. 8 Op die manier zou dan niet voldaan zijn aan de toepassingsvoorwaarde van artikel 8.2, 3° van het Vrijstellingenbesluit.9

Uiteraard opnieuw in een prima­faciebeoordeling is de rechter evenwel de mening toegedaan dat de hoofdfunctie van het bestaande terrein voetbal – en dus recreatie – is, en dat het speelplein bovendien wel degelijk ook een recre-

6 De rechter verwijst hiervoor naar het verslag aan de Vlaamse regering bij het wijzigingsbesluit van 15 juli 2016.

7 ‘Dagrecreatie, met inbegrip van sport’: zie art. 2 § 1, 3° B.Vl.Reg. 14 april 2000 tot bepaling van de vergunningsplichtige functiewijzigingen.

8 Art. 2, § 1, 3° en art. 2, § 1, 9° B.Vl.Reg. 14 april 2000 tot bepaling van de vergunningsplichtige functiewijzigingen.

9 ‘De vrijstelling vermeld in artikel 8.1 geldt alleen als de handelingen voldoen aan de volgende voorwaarden: (…) 3° er wordt geen vergunningsplichtige functiewijziging uitgevoerd.’

atieve functie had gelet op de activiteiten die er plaatsvonden, waaronder basketbal.

De vergunningsvrijstelling hoeft zich dus sensu stricto niet noodzakelijk te beperken tot de herinrichting van het ene sportterrein naar het andere sportterrein. Waarbij wel moet worden bedacht dat het Vrijstellingenbesluit te beschouwen is als een uitzondering op de algemene vergunningsplicht, zodat een al te ruime interpretatie ervan toch enige omzichtigheid vereist.

Stedenbouwkundige inbreuken

In de Dendermondse rechtbank bleek het debat wat bouwtechnischer van aard, en diende de rechtbank de vaststellingen van de stedenbouwkundig

inspecteur onder de loep te nemen. De rechtbank blijkt opvallend kritisch voor de manier waarop de inspecteur tot zijn feitelijke vaststellingen was gekomen. Zo oordeelt de rechtbank dat een reliëfwijziging van 70 centimeter en de aanwezigheid van vergunningsplichtige waterputten niet als bewezen voorkomen.

Wel staat de rechtbank langer stil bij de beweerde reliëfwijziging. Een vergunningsvrijstelling is immers maar mogelijk wanneer er geen aanmerkelijke reliëfwijziging is. In de wetgeving wordt dit aanmerkelijkheidscriterium niet in centimeters gedefinieerd. Artikel 4.2.1, 4° VCRO omschrijft de vergunningsplichtige aanmerkelijke reliëfwijziging als ‘elke aanvulling, ophoging, uitgraving of uitdieping die de aard of functie van het

terrein wijzigt’. De kwalitatieve invulling van het criterium primeert dus op de kwantitatieve invulling.10 Of met andere woorden: ‘determinerend is dan ook niet zozeer de hoegrootheid van de reliëfwijziging op zich, maar wel de invloed ervan op de bestemming, het feitelijk gebruik of het uitzicht van het terrein ’11

De rechtbank kan uit de gegevens van het dossier geen aanmerkelijke reliëfwijziging weerhouden. Daarentegen

10 Zie hierover o.m. J. SNAUWAERT en E. DE KEYZER, “Natte voeten of verbrande vingers: waterhuishouding en aanmerkelijke reliëfwijzigingen”, STORM 2022/2, bijdrage 32.

11 HHC 25 februari 2021, nr. HHCM-2021-0045, Proost en Poels.

© Wikimedia Commons/fourthandfifteen

wordt wel vastgesteld dat er technische putten werden gebouwd buiten een zone van 30 meter vanaf de bestaande kantine, maar deze stedenbouwkundige inbreuk wordt niet weerhouden als basis voor het stakingsbevel nu de plaatsing van die putten reeds was voltooid zodat het bevel op dat vlak geen preventief karakter meer had.

Het Dendermondse vonnis geeft in ieder geval aan dat het al dan niet bestaan van stedenbouwkundige inbreuken aan een zware bewijslast is onderworpen, ook wanneer het gaat over de herinrichting van sportterreinen.

Struikelen over kunstgras?

Opvallend genoeg wordt in geen van de beide casussen de vergunningsvrijstelling in vraag gesteld, in zoverre de betreffende hockeyvelden zouden worden uitgerust met kunstgras.

Een hockeyterrein wordt inderdaad aangelegd door middel van matten van kunstgras en er zou kunnen worden verdedigd dat dit kunstgras een vergunningsplichtige verharding uitmaakt in de zin van artikel 4.2.1, 1° VCRO.

Zo werd eerder in de kolommen van STORM een arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 1 februari 2017 belicht dat een veroordeling inhield voor de aanleg van een hockeyterrein in kunstgras zonder voorafgaande stedenbouwkundige vergunning. Het hof van beroep verwees daarbij in het bijzonder naar de verharding van de ondergrond onder de kunstgrasmatten die kan worden beschouwd als een vergunningsplichtige constructie en naar de daarmee gepaard gaande verstoring van het ecosysteem. In dezelfde publicatie wordt verder ook ingegaan op een parlementaire vraag die in dat verband is gesteld aan de bevoegde minister Demir die verklaarde ‘dat er sprake is van een (vergunningsplichtige) verharding wanneer de aard en/of toestand van het bodemoppervlak aan de hand van artificiële, (semi­) ondoorlaatbare materialen wordt gewijzigd waardoor essentiële ecosysteemfuncties van de bodem verloren gaan.’12

De reden waarom het kunstgras op de hockeyvelden in Dendermonde en Sint-Genesius-Rode geen punt van discussie was kan niet worden opgemaakt uit de motivering van de rechterlijke beslissingen, maar er zijn verschillende mogelijke verklaringen. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat een verharde ondergrond reeds bij de aanleg van het voetbalterrein/speelplein aanwezig of vergund was,13 of gingen de partijen er mogelijk van uit dat de verharding de aard en/of toestand van het bodemoppervlak niet wijzigde en dus niet vergunningsplichtig was. Meer waarschijnlijk is dat partijen het gewoonweg niet als argument of verweer hebben opgeworpen.

Uitzondering mag geen regel worden

In de beide besproken rechterlijke uitspraken werd aan het Vrijstellingenbesluit een behoorlijk ruime interpretatie gegeven. Daarbij past dan ook de kanttekening dat er blijvend over moet worden gewaakt dat de toepassing van het Vrijstellingenbesluit de uitzondering en niet de regel mag zijn. Waar de ruimtelijke afweging voor voetbal en hockey mogelijk voor een groot deel gelijkloopt, is dat zeker niet altijd zo voor andere sporten of vormen van recreatie. Denk bijvoorbeeld aan tennis en padel, waarvan meer en meer duidelijk is dat de impact op de omgeving niet te vergelijken is. Ook de stedenbouwkundige werken die nodig zijn voor de aanleg van terreinen kunnen dermate veel verschillen dat het niet steeds verantwoord is om aan de toets van de omgevingsvergunning voorbij te gaan.

Het Vrijstellingenbesluit mag dus in geen geval worden beschouwd als een vrijgeleide voor een vanzelfsprekende vergunningsvrijstelling. Duidelijk is dat het laatste hier nog niet is over gezegd.

Julie Verbeek Advocaat bij Verbeek Advocaten

12 Zie hierover Y. SMEETS, “Geen artistieke vrijheid bij beoordeling omgevingsvergunningsplicht voor het aanleggen van kunstgras”, STORM 2022/1, bijdrage 2.

13 Art. 8.2, 1° Vrijstellingenbesluit.

Men mag er niet te snel van uitgaan dat het Vrijstellingenbesluit een ruimte toepassing kan kennen.

Het klimaat als rode draad: wanneer het lokale en het globale versmelten

Supreme Court Ireland 16 februari 2022, Land Court of Queensland (Australia) 25 november 2022 en RvVb 7 juli 2022, nr. RvVb-A-2122-0967, Peeters

Zeker na een alle records brekend warm 2022 is duidelijk dat het klimaat niet langer alleen een probleem van ‘de anderen’ is. Tot midden januari leek het wel lente in Europa, met smalle strookjes kunstsneeuw als piste voor de volhardende skiërs in de Alpen. Een bizar beeld. Het globale en het lokale versmelten. Ook dichter bij huis is klimaatverandering wel heel erg tastbaar geworden. Toch is onze wetgeving daar nog niet volledig toe uitgerust, waardoor de vele klimaatbeloftes vaak niet worden ingelost. De voorbije jaren komt er wel meer en meer rechtspraak naar voren waaruit blijkt dat klimaatdoelen en -commitments ook een rol kunnen spelen in beoordelingsprocessen over projecten. In Vlaanderen veruitwendigde zich dat in de inmiddels welbekende tankstation-rechtspraak, maar ook elders ter wereld komt interessante rechtspraak aan de oppervlakte, waaronder in de Verenigde Staten, Nederland, Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Australië.

‘U weet al genoeg. Ik ook. Het ontbreekt ons niet aan kennis. Het ontbreekt ons aan de moed onder ogen te zien wat we weten en daaruit conclusies te trekken’. Met deze krachtige openingszinnen neemt de Zweedse auteur Sven Lindqvist (1932-2019) ons in zijn meesterwerk ‘Uitroeien die beesten’ (1992) mee op zijn horrortrip langsheen de weinig fraaie geschiedenis van het Europese kolonialisme in Centraal-Afrika.1

De woorden resoneren op twee niveaus in tijden van ongeziene klimaatverandering. Eerst is er de evidente klimaatmetafoor: de conclusies van de klimaatwetenschap zijn glashelder. Toch dringt het besef van urgentie

maar traag door. De vorig jaar overleden Franse filosoof Bruno Latour stelt dat we, in zekere zin, allemaal klimaatsceptici zijn. 2 Ondanks onze overdaad aan kennis over de bedenkelijke staat van het klimaat en de rol van de mens daarin zijn onze inspanningen onvoldoende. Of zijn we al vergeten hoe vorig jaar enkele bergbeklimmers het leven lieten door het afbreken van de Marmoladagletsjer in de Italiaanse Dolomieten? 3 De hallucinante beelden van de doodsreutel van een stuk natuurlijk erfgoed maakten ondertussen plaats voor de laatste dribbelpasjes van Messi in een full airconditioned nagelnieuw voetbalstadion in de woestijnstaat Qatar.

Lokaal vs. globaal?

Toch zit er een diepere betekenislaag in Lindqvists woorden verscholen. Door de wereld met bruut geweld te koloniseren heeft West-Europa radicaal gekozen voor een globaal economisch model. Met de opbrengsten van de slavernij werd deels de industriële

1 S. LINDQVIST, Uitroeien die beesten, De Geus, 2022 (1992), 1.

2 B. LATOUR, Het Parlement van de dingen. Over Gaia en de representatie van niet­ mensen, Boom Filosofie, 2021, 72.

3 www.vrt.be/vrtnws/nl/2022/07/04/ na-de-dodelijke-gletsjerbreuk-initalie-hoe-groot-is-de-kans-da/ (geraadpleegd op 31 januari 2023).

revolutie bekostigd.4 En werd dus ook het finale zetje gegeven aan de huidige klimaatcrisis. Willens nillens diende de rest van de wereld mee te stappen in dit ideologisch-economische succesverhaal. Met alle gevolgen van dien. Dieren, en zelfs hele volkeren, werden uitgemoord. Op het eiland Tasmanië kregen de kolonisten carte blanche om zowel de lokale natuur als de inwoners uit te roeien. De laatste Tasmaanse man, William Ianney, legde het loodje in 1869. 5 De laatste Tasmaanse tijger of buidelwolf stierf in 1936.6

Opnieuw zijn de woorden van Bruno Latour inspirerend. Hij opperde eerder al dat de tegenstelling tussen het lokale en het globale achterhaald is. Latour schrijft de opkomst van het extreme nationalisme in het Westen ook toe aan het mislukken van het grote moderniseringsproject.7 De toename aan globale rijkdom leidde ook tot teleurstellingen. De natuurlijke rijkdommen bleken niet onuitputtelijk. Mensen bleken vooral radertjes te zijn in een anoniem bestel. Ze voelden zich teleurgesteld en wierpen zich terug op het ‘lokale’, als veilige

haven. Maar ook die safe haven stond onder druk. De symbooldiscussies over de benaming van sommige ‘tradities’ – is het nu kerst- of wintermarkt? – deden ons vergeten dat we tegenwoordig gerust in short en T-shirt zo’n glühwein kunnen gaan drinken. De impact van de globalisering dringt onze lokale leefwereld binnen. En verandert die voor onze eigen ogen. Twee zomers geleden zorgden intense regenbuien voor erg veel menselijk leed in de vallei van de Vesder,8 vorige zomer had Vlaanderen qua weerbeeld veel weg van Andalusië.9

Klimaatonschuld

We lijken wel onze klimaatonschuld verloren. De klimaatverandering toont aan dat lokale acties globale effecten kunnen hebben. En vice versa. Toch lijken de jaarlijkse internationale klimaatonderhandelingen weinig op te leveren. De structurele oorzaken van de klimaatverandering komen er immers te weinig aan bod. Men aarzelt om het economische beleid van natiestaten aan banden te leggen. Groei zonder grenzen is nog te vaak het paradigma. Géén wonder ook dat het jaarlijkse

Emissions Gap Report aantoont dat de nationale klimaatplannen bijlange na niet voldoende zijn om zelfs maar bescheiden klimaatdoelen te halen. Er zit een wereldwijde temperatuurstijging van 2,7 °C tegen het einde van

4 Zie hierover o.m. E. WILLIAMS, Capitalism and Slavery, Penguin Books Ltd., 2022 (1944).

5 Erg leerrijk is volgend artikel: www. news.com.au/technology/science/ the-gruesome-end-of-king-billytasmanias-last-full-blood-aboriginal-man/news-story/ca44b20af86366fb017c38ff043cb8f6 (geraadpleegd op 31 januari 2023).

6 www.nma.gov.au/defining-moments/resources/extinction-ofthylacine (geraadpleegd op 31 januari 2023).

7 www.demorgen.be/nieuws/filosoofsocioloog-bruno-latour-we-hebben-andere-grenzen-nodig-danlandsgrenzen~b90d1716/ (geraadpleegd op 31 januari 2023).

8 www.vrt.be/vrtnws/nl/2022/07/08/ tijdslijn/ (geraadpleegd op 31 januari 2023).

9 Ondanks de vele regen van de voorbije maanden is de impact van de droogte en hitte van vorig jaar nog niet gecompenseerd: www.vrt.be/ vrtnws/nl/2023/01/06/grondwaterstand/ (geraadpleegd op 31 januari 2023).

© Adobe Stock

de eeuw aan te komen. Ondanks alle mooie beloftes.10

Rechters dwingen overheden de laatste jaren om hun klimaatambities aan te scherpen. Denk maar aan de bekende Urgenda-zaak,11 die het pad effende voor gelijkaardige overwinningen in Frankrijk12 en Duitsland.13 Maar het lijken wel pyrrusoverwinningen. Wat ben je met strengere doelen wanneer er vlot nieuwe vergunningen worden verleend voor projecten met een zware klimaatimpact? De business­ as­usual regeert terwijl iedereen de mond vol heeft van klimaatneutraliteit.

Projectreview op basis van klimaat?

Enter gerechtelijke procedures waar men op basis van klimaatargumenten vergunningen voor projecten die direct of indirect aan klimaatverandering bijdragen probeert te betwisten. In Noorwegen vingen de activisten eerst bot,14 terwijl in uitspraken over de wettigheid van vergunningsbesluiten voor de uitbreiding van luchthavens in Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk het klimaatargument wel in lagere rechtbanken werd gevolgd maar om verschillende redenen het verschil niet langer maakte in laatste aanleg.15

Meer dan een jaar terug velde de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) zijn zogenaamde ‘klimaattoets’-arresten. In een zaak over de wettigheid van een omgevingsvergunning voor een tankstation te Boechout gaf de Raad aan dat klimaatargumenten via de stedenbouwwetgeving in bepaalde gevallen een rol kunnen/mogen spelen bij de beoordeling van een vergunningsaanvraag. Dit kwam neer op een facul-

tatieve klimaattoets via artikel 4.3.4 van de VCRO, die vooral een rol kon spelen in gemeenten die het burgemeestersconvenant inzake klimaat hadden ondertekend.16 In zijn vernietigingsarrest van december 2021 verwees de RvVb ook nog naar het beginsel van de duurzame ruimtelijke ordening, in het kader waarvan de belangen van toekomstige generaties ook een rol spelen. En het arrest stipte aan dat het logisch is dat besturen die via klassieke klimaatzaken in rechte kunnen worden aangesproken op de nakoming van hun engagement, dit klimaatengagement via de vergunningverlening ook kunnen opleggen aan aanvragers en bedrijven.17 Dat stuitte op heel wat kritiek. Geopperd werd dat men niet via de omweg van het burgemeestersconvenant – dat overigens niet bindende commitments inhield –tot een optionele klimaattoets kon komen.18 Waar zou men dan overigens de grens trekken?

Zelf argumenteerde ik dat de redenering nog niet zo vergezocht leek en dat, zelfs als zou de omweg via de wetgeving van de ruimtelijke ordening misschien niet geheel overtuigen, de integratie van klimaatoverwegingen in vergunningsprocedures wel degelijk ook kan worden gemotiveerd op basis van de wetgeving inzake milieueffectenrapportage en zelfs, zeker bij grotere projecten, op basis van de mensenrechten.19 Ook de natuurbeschermingswetgeving leent zich hiertoe. In bepaalde gevallen zou het integreren van klimaatoverwegingen in vergunnings- en zelfs RUP-trajecten niet louter een optie zijn, maar zelfs een verplicht karakter hebben. En in bepaalde omstandigheden leek het niet langer uitgesloten om te spreken van een bin-

dende klimaattoets, die dan zelfs moet leiden tot vergunningsweigeringen.

Hierna illustreer ik die stellingen aan de hand van nieuwe rechtspraakontwikkelingen in het buitenland die meteen ook de inherente limieten aangeven die spelen bij de verdere ontwikkeling van een klimaattoets in de vergunningverlening.

10 De meest recente versie van het Emissions Gap report is hier te vinden: www.unep.org/resources/ emissions-gap-report-2022 (geraadpleegd op 31 januari 2023).

11 Hoge Raad der Nederlanden 20 december 2019, Staat der Nederlanden/Stichting Urgenda, ECLI:NL:HR:2019:2006.

12 Zie onder meer Conseil d’Etat 19 november 2020, Commune de Grande Synthe, nr. 427301, ECLI:FR: CECHR:2020:427301.20201119.

13 Bundesverfassungsgericht 24 maart 2021, 1 BvR 2656/18, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20, 1 BvR 288/20, 1 BvR 96/20, 1 BvR 78/20.

14 Norsk Høyesteretts 22 december 2020, HR-2020-2472-P, (case no. 20-051052SIV-HRET).

15 Zie voor een bespreking H. SCHOUKENS, “Voorbij de klimaatzaak: van klimaataansprakelijkheid naar klimaattoets?”, TROS 2021, 341-344.

16 RvVb 22 april 2021, nr. RvVbS-2020-0923, Lauwrys. Zie hierover H. SCHOUKENS, “Het tankstationarrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen als opstap richting een klimaattoets bij plannen en projecten; juridische analyse van een nakende paradigmashift”, TMR 2021, 342-365.

17 RvVb 9 december 2021, nr. RvVbA-2122-0276, Lauwrys.

18 Zie o.m. L. DE BRUCKER, “De klimaattoets getoetst. Naar een primaat van het klimaat in het omgevingsvergunningenbeleid?”, STORM 2021/4, bijdrage 12.

19 H. SCHOUKENS, ”Practice what you preach: de langzame dans richting een bindende klimaattoets” in H. SCHOUKENS en C. BILLIET (eds.), Klimaatrechtspraak. Waarom rechters het klimaat (niet) zullen redden, Brugge, die Keure, 2021, 208-209.

Artikel 6 van de Habitatrichtlijn als onverwachte kapstok?

In de kolommen van dit tijdschrift brak ik eerder al een lans voor de integratie van klimaatoverwegingen in de habitattoets die speelt ingevolge artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. 20 Ik poneerde dat het niet uitgesloten leek om CO2- en andere broeikasgasemissies te aanzien voor een ‘ingreep in het milieu’ die schadelijke effecten kan veroorzaken voor een Natura 2000-gebied. Als dit het geval kon zijn voor stikstofdepositie, dan lijkt dit op zich ook niet uitgesloten voor CO2-emissies. Zulke emissies hebben dan wel op korte termijn geen impact op nabijgelegen Natura 2000-gebieden, maar ze hopen op in de atmosfeer en zullen op termijn leiden tot warmere temperaturen wereldwijd, dus ook voor de Natura 2000-gebieden. Dat argument wint nog meer aan kracht in het licht van de cumulatietoets die ingevolge artikel 6, lid 3 van de richtlijn speelt. 21 Het beperkte karakter van een CO2-emissie is in dat opzicht geen argument om te besluiten dat er geen sprake is van significante effecten. Opnieuw is de vergelijking met het stikstofdebat leerrijk: ook daar wordt voorlopig aangenomen dat zelfs beperkte bijkomende emissies in een context van gedegradeerde natuurgebieden significante effecten kunnen veroorzaken. De redenering die daarbij speelt is dat deze emissies bij de reeds vergunde achtergronddeposities moeten worden opgeteld. Wanneer de kritische depositiewaarden worden overschreden, zal elke bijkomende depositie problematisch zijn. 22 Hoewel broeikasgassen een globale impact hebben, is de cumulatieredenering ook hier niet uitgesloten. Elke bijkomende depositie zal het bereiken van de benodigde re-

ducties – nodig om de klimaatdoelen te halen en de impact op natuur te vermijden – moeilijker maken. 23

In een in Vlaanderen minder bekende uitspraak van de (Nederlandse) rechtbank van Oost-Brabant van iets meer dan een jaar geleden over de wettigheid van een vergunning voor een biomassacentrale trekt men die lijn nu deels door. De uitspraak dateert van 8 december 2021 en handelt over een biomassacentrale in Geertruidenberg die draait op biomassa en steenkool. De vergunning wordt door de rechtbank onwettig bevonden omwille van de voorziene stikstofuitstoot. Maar ook het klimaatargument komt aan bod. De betrokken passage handelt over de klimaatschade die de biomassacentrale zou kunnen veroorzaken. De tegenstanders van het project betoogden dat de vergunningen haaks zouden staan op het bekende Urgenda-arrest24 en de internationale klimaatakkoorden, doordat de CO2-emissie zou toenemen wegens de overstap van kolenstook naar het stoken van biomassa. De rechtbank gaat hier deels in mee, maar dan wel – en dit is erg opmerkelijk – vanuit het standpunt van de natuurwetgeving. De uitspraak citeert een passage uit het Urgenda-arrest van de Nederlandse Hoge Raad waarin het belang van het vermijden van ‘tipping points’ (omslagpunten) wordt benadrukt. 25

De Nederlandse rechtbank stelt vast dat de biomassacentrale een substantiële bijdrage levert aan de CO2-uitstoot van Nederland. Ze overweegt dat de door klimaatverandering veroorzaakte stijging van de zeespiegel ook gevolgen zal hebben voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden. Op die ma -

nier wordt een verband gelegd tussen het globale en het lokale. Zo verwijst de uitspraak naar het ook in Vlaanderen enigszins bekende De Biesboschgebied, het grootste zoetwatergetijdengebied van Europa. Volgens de rechtbank kan niet worden uitgesloten dat ‘de CO2­ emissie van de Amercentrale voor de Biesbosch significante gevolgen kan hebben dan wel de kwaliteit van de natuurlijke habitats of habitats van soorten in de Biesbosch kunnen verslechteren, zeker als de Biesbosch onder water zou komen te staan’ 26 Voor de rechtbank is het niet duidelijk

20 H. SCHOUKENS, “IJsberen versus olie-industrie op het einde van het Trump-tijdperk: natuurbeschermingsrecht als verrassende stok achter de deur in klimaatzaken, ook in Europa”, STORM 2020/4, bijdrage 25.

21 HvJ 26 april 2017, nr. C-142/16, Commissie/Duitsland, ECLI:EU: C:2017:301, overw. 61 en volgende. Zie meer recent HvJ 10 november 2022, nr. C-278/21, AquaPri, ECLI:EU:C:2022:864, met commentaar J. HOOFD, “De habitattoets als deadliest catch voor hervergunning van viskwekerij”, STORM 2022/4, bijdrage 11.

22 H. SCHOUKENS, “De EU Habitatrichtlijn en atmosferische stikstofdepositie: dura lex, sed lex ?” in H. SCHOUKENS en I. LARMUSEAU (eds.), De Programmatische Aanpak Stikstof (PAS): van een verstands­ naar een gelukkig huwelijk tussen economie en natuur?, Brugge, Vanden Broele, 2017, 88-91.

23 Ik maakte dit argument eerder al hier: H. SCHOUKENS, “Voorbij de klimaatzaak: van klimaataansprakelijkheid naar klimaattoets?”, TROS 2021, 354.

24 Hoge Raad 20 december 2019, 19/00135, ECLI:NL:HR:2019:2006.

25 Ibid

26 Rb. Oost-Brabant 8 december 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6389 (mee becommentarieerd in H. SCHOUKENS, “Nieuwe stikstofrechtspraak uit Nederland en Vlaanderen zet de politiek verder onder druk: brengt het Krokusakkoord soelaas?”, STORM 2021/4, bijdrage 27).

in welke mate het project nu al dan niet bijdraagt tot een stijging van de toegelaten CO2-uitstoot.

Daarmee is niet gezegd dat elke bijkomende CO2-emissie per definitie onvergunbaar is op basis van EUnatuurwetgeving, maar het thema onbesproken laten is niet langer aan de orde. 27 Ook in Vlaanderen zijn er heel wat beschermde natuurgebieden die kwetsbaar zijn voor de stijging van de zeespiegel.

Elders heb ik ook al onderbouwd dat klimaatverandering tevens een rol kan spelen op een ander niveau, namelijk bij de passende beoordeling. Ook projecten die niet rechtstreeks bijdragen tot klimaatverandering zullen mogelijk minder vergunbaar blijken te zijn wanneer klimaatverandering als baseline wordt meegenomen in een passende beoordeling. Dat lijkt bijvoorbeeld nodig bij verdrogingsgevoelige habitats. Waar het vroeger misschien evident

leek om bestaande vergunningen voor het oppompen en gebruiken van grondwater te hervergunnen of verlengen, kan het veranderende klimaat de vergunningsruimte beperken. De opeenvolgende hittegolven en droogteperiodes moeten als factor worden meegenomen bij de opmaak van een passende beoordeling aangezien zij een rol spelen bij het al dan niet behalen van de instandhoudingsdoelstellingen, die sowieso een bindende yardstick vormen bij de toepassing van artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Men kan overigens nog een stap verder gaan en argumenteren dat ook klimaatadaptatie hier evident op de voorgrond dient te komen en men bij nieuwe projecten ook moet nagaan in welke mate zij logische stappen in de richting van een meer robuuste klimaatadaptatie niet zullen verhinderen.

Het klimaatgegeven zal overigens bij de effectenbeoordeling van de definitieve stikstofregels ook in Vlaanderen aan de

orde van de dag zijn. Zelfs al liggen er nog geen uitspraken in die zin voor. De meest evidente strategie richt zich op de doorvertaling van klimaatwetenschap in effectenbeoordelingen voor plannen en projecten die zich situeren nabij Natura 2000-gebieden. Maar ook de meer fundamentele vraag speelt. Denken we aan de context van veeteelt. Uitspraken over de omvang van de veestapel hangen ook samen met het klimaatvraagstuk: een deel van ons veevoeder is afkomstig van Zuid-Amerika, waar het een belangrijke motor is van bijkomende CO2-uitstoot door ontbossing. Ook meer indirecte vormen van impact op het milieu en klimaat die elders in de wereld plaatsvinden, hebben op termijn een weerslag op onze beschermde natuur en dienen daarom een plek te krijgen binnen een habitattoets. 28 Al zullen we verderop zien dat hier alsnog een aantal impliciete limieten kunnen spelen, waaronder de soms lastige queeste naar de juiste omlijning van de notie ‘project’.

Milieueffectenrapportage en klimaat

De Habitatrichtlijn stelt een inhoudelijke approach voorop van milieuschade. Als blijkt dat er sprake is van significante effecten op een Natura 2000-gebied kan het project geen doorgang vinden. Voor zover CO2-emissies hier direct

27 Zie ook eerder in die zin H. SCHOUKENS, “IJsberen versus olie-industrie op het einde van het Trump-tijdperk: natuurbeschermingsrecht als verrassende stok achter de deur in klimaatzaken, ook in Europa”, STORM 2020/4, bijdrage 25.

28 H. SCHOUKENS, “Het nieuwe Stikstofakkoord juridisch ontleed: een complexe maar noodzakelijke paradigmashift?”, TROS 2022, 157.

of, misschien waarschijnlijker, indirect een rol spelen, fungeert de habitattoets als bindende klimaattoets. Enkel bij toepassing van de ADC-test 29 zal men een project waarvan de impact negatief is beoordeeld, alsnog kunnen laten doorgaan. Met uitzondering van de hoger aangehaalde Nederlandse zaak is het aantal toepassingsgevallen van de Habitatrichtlijn in deze context bijna onbestaande. Dat is minder het geval wat betreft de wetgeving inzake milieueffectenrapportage, die procedurele verplichtingen bevat inzake de voorafgaande milieubeoordeling van plannen en projecten.

Zowel de Europese Plan- 30 als Project-MER-Richtlijn31 bevatten expliciete verwijzingen naar klimaatverandering. Bij de recente herziening van deze laatste richtlijn in 201432 werd de strijd tegen klimaatverandering uitdrukkelijk op de voorgrond geplaatst. In de preambule lezen we dat ‘het passend (is) de effecten van projecten op het klimaat (bijvoorbeeld de uitstoot van broeikasgassen) en hun kwetsbaarheid voor klimaatverandering te beoordelen’. Als we nu de tekst van artikel 3 van de gewijzigde Project-MER-Richtlijn erbij nemen, dan wordt duidelijk dat de klimaatimpact wel degelijk een belangrijk aandachtspunt vormt bij milieueffectenbeoordeling. Zowel op Europees niveau als op Vlaams niveau zijn er de voorbije jaren verschillende guidance documenten uitgevaardigd die aangeven hoe moet worden omgegaan met klimaatverandering bij milieueffectenbeoordeling. 33 In artikel 8 van de gewijzigde richtlijn wordt bijkomend aangegeven dat lidstaten bij het verlenen van vergunningen voor MER-plichtige projecten ook maatregelen in de vergun-

ning kunnen opleggen om aanzienlijke nadelige effecten op het milieu te vermijden, te voorkomen of te beperken en, indien mogelijk, te compenseren. 34

Voor een goed begrip van de hiernavolgende rechtspraak is het van belang even stil te staan bij het onderscheid tussen scope 1, scope 2 en scope 3-emissies. Scope 1-emissies zijn de broeikasgasemissies die door de installatie, constructie of fabriek zelf worden veroorzaakt. Scope 2-emissies zijn indirecte emissies van derden en leveranciers, waarvan bijvoorbeeld elektriciteit wordt aangekocht. Het gaat meestal over upstream-emissies die gebeuren in het traject dat voorafgaat aan de eigenlijke activiteit. Scope 3emissies betreffen dan overige emissies die ontstaan door activiteiten van eindgebruikers. Denk bijvoorbeeld aan de emissies van consumenten die rijden met auto’s op brandstof die afkomstig is uit een project. 35 Dat betreffen meestal downstream-emissies. Als er al aandacht werd geschonken aan de impact van broeikasgasemissies, was dat in de context van scope 1-emissies.

Eerdere rechtspraak uit de Verenigde Staten is illustratief. Een eerste precedentzaak dateert reeds uit 2003. In Border Power Plant Working Group v Department of Energy oordeelde een Amerikaanse rechtbank dat het milieueffectenrapport (MER) voor een nieuwe hoogspanningslijn ook diende te kijken naar de upstream-CO2-emissies die zullen worden geproduceerd door de nieuwe elektriciteitscentrales uit Mexico die in verbinding zouden staan met het netwerk in Californië. 36 In Mid States Coalition for Progress v Surface Transportation Board kwam

men in hetzelfde jaar tot een gelijkaardige uitspraak bij de rechterlijke toetsing van een MER voor een nieuwe spoorlijn. De nieuwe spoorlijn zou immers leiden tot een betere verbinding tussen bepaalde zwavelmijnen en energiecentrales, wat op termijn zou leiden tot een toename in kolenverbruik (de zogenaamde downstream-emissies).

29 Indien een plan, ondanks een negatieve beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen (A), om dwingende redenen van groot openbaar belang (D), met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden uitgevoerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft (C).

30 Richtl. 2001/42/EG EP en Raad, 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s, Pb.L. 21 juni 2001, afl. 197.

31 Richtl. 2011/92/EU EP en Raad, 13 december 2011 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, Pb.L. 28 januari 2012, afl. 26

32 Richtl. 2014/52/EU EP en Raad, 16 april 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/92/EU betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, Pb.L. 25 april 2014, afl. 124.

33 EUROPEAN COMMISSION, Guidance on Integrating Climate Change and Biodiversity into Strategic Environmental Assessment, 2013; EUROPEAN COMMISSION, Practical Guidance for Integrating Climate Change and Biodiversity into Environmental Impact Assessment (EIA) ProceduresOctober 2011. Zie op Vlaams niveau: LNE , Handleiding Klimaat in MER, 25 mei 2018.

34 Zie bv. Gray v. Minister for Planning, [2006] 152 LGERA 258 (Australia).

35 Zie hierover uitgebreider: “What are Scopes 1, 2 and 3 of Carbon Emissions?” - Plan A Academy.

36 Border Power Plant Working Group v Department of Energy 260 F Supp 2d 997 (SD Cal, 2003).

De Amerikaanse rechtbank oordeelde uiteindelijk dat het onverantwoord zou zijn om een project goed te keuren zonder rekening te houden met de effecten die zich zouden kunnen manifesteren ten gevolge van de redelijk te voorziene stijging in kolenverbruik. 37

In een recentere uitspraak over de uitbreiding van een ondergrondse kolenmijn in Montana oordeelde een Amerikaanse rechtbank dat een MER in zo’n context alle directe en indirecte alsook cumulatieve effecten van het transport en het verbruik van de kolen mee dient op te nemen. Daarbij dient ook te worden gekeken naar de downstream-emissies die gekoppeld zijn aan het toegenomen verbruik van kolen. De redenering dat bij gebreke van deze uitbreiding er door de eindgebruikers simpelweg andere kolen zouden worden gestookt, werd als irrelevant bestempeld. De rechtbank oordeelde ook dat deze nadelen zorgvuldig dienden te worden afgewogen tegen de beweerde socio-economische voordelen van het beoogde mijnbouwproject. 38 Een gelijkaardige benadering primeerde in Sierra Club v Federal Energy Regulatory Commission, waar een Amerikaanse rechtbank opnieuw herhaalde dat bij een MER voor een gaspijplijn evenzeer moet worden gekeken naar de downstream­broeikasgasemissies die het gevolg zijn van de verbranding van het gas in de energiebedrijven in Californië. 39 Een laatste interessante uitspraak in dit rijtje is een arrest van de US District Court in San Juan Citizens Alliance v United States Bureau of Land Management, waar de rechtbank werd gevraagd om de beslissing tot het leasen van bepaalde percelen aan olie- en gasbedrijven te toetsen.

De rechtbank oordeelde dat in het MER voor dit project evenzeer diende te worden gekeken naar de voorzienbare CO2-emissies waartoe de beoogde gas- en olieontginning zou leiden.40

Ook in Australië kreeg deze rechtspraak navolging. In de belangwekkende Grayzaak uit 2006 oordeelde de Australische rechter dat het verbranden van de kolen die in een koolmijn worden gedolven ook relevant is in het kader van een MER-rapport. De emissies voor het verbranden moeten dus mee worden beoordeeld. Omtrent de vraag of zo’n individuele klimaattoets op projectniveau wel zinvol is gelet op de veelheid aan CO2-bronnen, overwoog de rechter het volgende: ‘Climate change/global warming is widely recognised as a significant environmental impact to which there are many contributors worldwide but the extent of the change is not yet certain and is a matter of dispute. The fact that there are many contributors globally does not mean the contribution from a single source should be ignored in the environmental assessment process. The coal intended to be mined is clearly a potential major single contributor to GHG emissions deriving from NSW given the large size of the proposed mine. That the impact from burning the coal will be experienced globally as well as in New South Wales, but in a way that is currently not able to be accurately measured, does not suggest that the link to causation of an environmental impact is insufficient ’.41 Het feit dat er duizenden bronnen bijdragen aan de globale CO2-uitstoot neemt niet weg dat klimaat ook een rol kan spelen in een concreet vergunningsdossier.

Die benadering kreeg navolging in de meer bekende Gloucester-zaak uit 2018. Het betrof de eerste rechtszaak in Australië waar klimaatoverwegingen ook effectief leidden tot de vernietiging van een vergunning. Hoewel de rechtbank impliciet erkende dat het Parijse Akkoord geen individuele projecttoets voorschreef, stelde hij dat de goedkeuring van het project niet bijdraagt tot de scherpe reducties die nodig zijn in het licht van de doelstelling vermeld in artikel 4, lid 1 van het Akkoord van Parijs.42 De rechtbank herhaalt dat ook downstream-CO2-emissies moeten worden meegenomen bij de milieueffectbeoordeling van een project. Bijgevolg moet er ook rekening worden gehouden met de emissies van kolen door eindgebruikers, zoals elektriciteitscentrales die op kolen draaien.43 De rechtbank

37 Mid States Coalition for Progress v Surface Transportation Board 345 F 3d 520 (8th Cir, 2003).

38 Montana Environmental Information Centre v US Office of Mining 274 F. Supp 3d 1074 (D Mont, 2017).

39 Sierra Club v Federal Energy Regulatory Commission 867 F 3d 1357 (DC Cir, 2017).

40 San Juan Citizens Alliance v United States Bureau of Land Management 326 F Supp 3d 1227 (D N M 2018).

41 Gray v. Minister for Planning, [2006] 152 LGERA 258.

42 Gloucester Resources Limited v. Minister for Planning (2019) NSWLEC 7. 43 Ibid., overw. 525-528.

Klimaat kan als factor niet meer worden weggedacht in beslissingsprocessen inzake omgeving.

stopt echter niet bij de milieueffectenbeoordeling, maar besluit tot een striktere klimaattoets dan deze die werd gehanteerd in de hoger behandelde uitspraken. Of om de woorden van de rechtbank te gebruiken: ‘(the approval) cannot assist in achieving the rapid and deep reductions in GHG emissions that are necessary to meet the goals of the agreement.’44

Dat de wetgeving inzake milieueffectenrapportage een aanknopingspunt kan vormen voor een klimaattoets is ook binnen Europa niet langer toekomstmuziek. Er ligt ondertussen een Franse uitspraak voor van de administratieve rechtbank van Marseille van 1 april 2021 die het belang van een integrale beoordeling van de totale klimaatimpact van een project onderschrijft. De zaak handelde over een vergunning verleend aan Total Raffinage France, een dochtermaatschappij van de Carbon Major SE Total Energies, en betrof meer in het bijzonder de verderzetting van de uitbating van een bioraffinaderij in de Provence.45 De rechtbank vernietigde gedeeltelijk de milieuver-

gunning van Total voor de bouw van de bioraffinaderij omdat de milieueffectenrapportage de milieu- en klimaateffecten van de palmolieproductie en het gebruik van die palmolie niet in rekening had genomen.46 Eerder had een Franse overheid de uitbreidingsplannen van de luchthaven van Marseille eveneens verworpen omdat niet helder was hoe deze zich verhouden met het doel van nuluitstoot in 2050 dat centraal staat in het Franse klimaatbeleid.47

Een Ierse kaasfabriek als keerpunt?

Dat brengt ons naadloos bij een dispuut over een kaasfabriek in Ierland dat uiteindelijk op het bord belandde van het Ierse Hooggerechtshof in februari 2022. Daar was de centrale juridische vraag of men vanuit het oogpunt van de MER-richtlijn (en de Habitatrichtlijn) verplicht was de upstream -emissies die gepaard gaan met de exploitatie van de fabriek te onderzoeken in een milieueffectenrapport. Een milieuorganisatie meende van wel. Die stelde dat de omvang en schaal van de fabriek impliceert dat er grote hoeveelheden

melk moeten worden geproduceerd, tot zo’n 4,5 % van de nationale productie in 2025. Dit vergt op zijn beurt een uitbreiding van de Ierse nationale veestapel, wat onvermijdelijk zal leiden tot de toename van de nationale emissies van broeikasgasemissies, waaronder methaan en CO2. Dit betoog werd door de vergunnende instantie verworpen omdat er géén causaal verband zou bestaan tussen de toename van de melkproductie en de vergunning voor de kaasfabriek. Die toename zou sowieso plaatsvinden en dus niet het gevolg zijn van de vergunning. De milieuvereniging volhardde en trok naar de rechtbank, al gaf ze toe dat de toename van de melkproductie eerder moet worden gekwalificeerd als een indirect milieueffect.

Raadsheer J. Hogan – die bij het Ierse Hooggerechtshof de pen vasthield –diende te erkennen dat deze juridische vragen behoorlijk complex zijn. Een eerste focus legt de raadsheer op de definitie van het concept ‘project’, dat in de MER-richtlijn wordt gedefinieerd als ‘de uitvoering van bouwwerken of de

44 Ibid., overw. 526.

45 Zie ook http://climatecasechart.com/ climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-casedocuments/2021/20210401_13381_ decision.pdf (geraadpleegd op 31 januari 2023).

46 Cour Administrative de Marseille 1 april 2021, Assocation Les Amis de la Terre France (te raadplegen op “Friends of the Earth et al. v. Prefect of Bouches-du-Rhône and TotalClimate Change Litigation”, climatecasechart.com (geraadpleegd op 31 januari 2023).

47 Zie hierover “Marseille airport expansion stalled on climate grounds”, climatechangenews.com (geraadpleegd op 31 januari 2023).

© Adobe Stock

totstandbrenging van andere installaties of werken’, en ‘andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten’. Terwijl de raadsheer aanvaardt dat de notie ‘project’ kan worden uitgebreid, waardoor ook andere off­site activiteiten die direct verbonden zijn met de vergunningsaanvraag onder de ruimere notie van ‘project’ zouden komen te vallen, wordt er wel een grens getrokken.48 Wanneer er sprake is van een ‘unbreakable inter­relationship’ tussen een project en andere off­site activiteiten, zou men kunnen opteren voor een meer extensieve benadering.49 Dit is bijvoorbeeld het geval bij een windturbine die niet kan functioneren zonder aansluiting op het elektriciteitsnet en de infrastructuur die daartoe noodzakelijk is. Deze infrastructuur maakt deel van het project. 50 Essentieel is dus of het project onafhankelijk van de andere activiteiten kan functioneren, iets wat eerder al in de rechtspraak omtrent de MER-richtlijn naar voren kwam. 51

Vervolgens gaat men dieper in op de vraag in welke mate artikel 3 (1) van de MER-richtlijn moet worden ingevuld. Want daarin staat vermeld dat ‘bij de milieueffectbeoordeling (…) de directe en indirecte effecten van een project overeenkomstig de artikelen 4 tot en met 12 per geval op passende wijze geïdentificeerd, (worden) beschreven’.

Daarbij moet ook aandacht gaan naar ‘klimaat’, zoals hoger aangegeven.

In een eerste beweging gaat raadsheer Hogan na welke argumenten er te vinden zijn voor een ruimere invulling van artikel 3 (1) van de richtlijn in de context van klimaatverandering. De moeilijk-

heid met dergelijke interpretatie is – zo stelt de raadsheer en in zijn zog het Ierse Hooggerechtshof – dat ‘it does not seem possible to place any a priori limit on the range of indirect effect which would have to be assessed for EIA purposes if such an interpretation were to be accepted’ 52 Met verwijzing naar eerdere rechtspraak concludeert de rechter dat indirecte effecten moeten worden gedefinieerd als ‘consequences which are ‘less immediate’ than direct effect, but which are nevertheless effects which the development itself has on the environment’ 53 Dat leidt tot de conclusie dat de scope van een milieueffectenrapport per definitie beperkt is tot de directe en indirecte gevolgen die een project veroorzaakt. Andere milieueffecten vallen buiten de scope van de effectenbeoordeling. Een interpretatie waarbij men kiest voor een ruimere invulling van de scope van een MER wordt verworpen.

Maar toch was daarmee nog niet duidelijk welke indirecte milieueffecten dan wél meegenomen moesten worden. Raadsheer Hogan zet zich duidelijk af tegen een benadering waarbij de upstream- en downstream-emissies van de productie in een fabriek moeten worden meegenomen in een MER: ‘This means that matters such as the construction of the plant or emissions from the plant etc. must be identified and assessed, but, generally speaking, not matters such as environmental impacts of the inputs (e.g. milk production) or outputs of the factory (e.g. the environmental consequences of the plastic wrapping of the cheese’ 54 Een ‘open ­ ended’ interpretatie, waarbij ook de upstream - en downstreameffecten zouden worden meegeno -

men, wordt aan de kant gezet als weinig praktisch. In paragraaf 105 van het arrest stelt Hogan: ‘It is the fact that such an open­ ended interpretation of Article 3(1) would lead to the imposition of an impossibly onerous and unworkable obligation on developers preparing an EIAR that leads me to the conclusion that this interpretation should be rejected’.

Het Ierse Hooggerechtshof haast zich wel te benadrukken dat milieueffectenrapportage belangrijk is voor het identificeren en het beoordelen van de directe en indirecte milieueffecten, ook in de context van klimaatverandering. Daar bestaat geen twijfel meer over sinds de wijziging van de MER-richtlijn uit 2014. Niettemin staat het Hooggerechtshof op de rem door te stellen dat milieueffectenrapportage niet kan worden gebruikt als substituut voor een algemene strijd tegen de klimaatverandering. ‘Yet the proper scope of the EIA Directive should not be artificially expanded beyond this remit and, in particular, it should not, so to speak, be conscripted into the general fight against climate change by being made to do the work of other legislative measures such as the Climate Action and Low Carbon Development (Amendment) Act 2021. In this respect, I agree with Humphreys J (in the High Court) that these wider indirect environmental consequences of milk production and the dairy sector must really be assessed

48 Overw. 80 van het arrest.

49 Overw. 82 van het arrest.

50 Overw. 83 van het arrest.

51 Ibid.

52 Overw. 93 van het arrest.

53 Overw. 110 van het arrest.

54 Overw. 102 van het arrest.

at a programmatic level by national or sectoral measures in the manner provided for by s. 5 of the 2021 Act’ 55 Met andere woorden moeten de upstream-emissies van de melkproductie volgens die benadering niet primair binnen een MER voor het bouwen van een nieuwe kaasfabriek worden beoordeeld.

Raadsheer Hogan erkent wel dat de economische wetten van vraag en aanbod allicht wel impliceren dat de kaasfabriek zal leiden tot een toename van de melkproductie. Toch meent hij dat het moeilijk is bewijs aan te brengen voor deze causaliteit. Het blijft speculatief. Hij concludeert dat zelfs wanneer een ruimere economische analyse niet aanwezig is in het MER voor de kaasfabriek, dit niet problematisch is. 56 Hij meent dat het niet de bedoeling kan zijn geweest van de wijziging van artikel 3 (1) van de MER-richtlijn om ook dit soort effecten mee te nemen in een milieueffectenbeoordeling. Zulke toegenomen effecten zullen misschien wel bestaan en zijn ook belangrijk, maar hun beoordeling moet eerder gebeuren in het kader van het algemene klimaatbeleid. De effecten zijn te ver verwijderd van de vergunning van de kaasfabriek om te worden meegenomen in de milieueffectenbeoordeling. 57 Het Hooggerechtshof vindt het in dat opzicht ook niet nodig om het Hof van Justitie over de kwestie te ondervragen via een prejudiciële vraagstelling. Hoewel het Hof van Justitie zich nog niet heeft uitgesproken over de scope van artikel 3 (1) van de MER-richtlijn, liggen immers geen twee conflicterende interpretaties voor.

Het mag ondertussen duidelijk zijn dat de visie van het Ierse Hooggerechtshof nog géén eindstation betreft. Hoger hebben we gezien dat niet alleen in Australië en de Verenigde Staten voor een ruimere invulling van milieueffectenrapportage bij projecten wordt geopteerd, waardoor ook ruimere upstream - en downstream -emissies in het vizier komen. Ook in Frankrijk lijkt men die visie genegen. Nu het Hof van Justitie zich op dit punt nog niet heeft uitgesproken, zou het voorzichtigheidsbeginsel er alvast toe leiden in een MER inzake klimaatverandering niet enkel op scope 1-emissies te focussen, maar ruimer te gaan en ook scope 2- en scope 3emissies mee te nemen.

Ook in Vlaanderen ligt op dit punt nog geen duidelijk standpunt voor in de rechtspraak. Toch lijkt de RvVb in een arrest van 7 juli 2022 de pragmatische visie van het Ierse Hooggerechtshof nog niet zo vergezocht te vinden. In een zaak waarin een verzoekende partij opwierp dat de CO2-uitstoot van een te vergunnen stadsontwikkelingsproject in het Vlaams-Brabantse Landen een relevant aspect bij de beoordeling van de vergunningsaanvraag betrof, benadrukt de Raad dat ‘de impact op de gezondheid omwille van de CO2­uitstoot van gemotoriseerd verkeer (…) een problematiek (is) die het toetsingskader van de individuele vergunningverlening in beginsel overstijgt en die niet kan worden opgelost door elk project dat mogelijk verkeer genereert van een vergunning te onthouden, maar daarentegen een integrale aanpak vereist die enkel beleidsmatig door de daartoe bevoegde overheden kan worden bewerkstelligd’. Tegen die achtergrond zou een meer strikte beoordeling van

de CO2-uitstoot van zo’n project zich niet opdringen.

Toch betreft het slechts fragmentaire rechtspraak die weliswaar enigszins doet terugdenken over de discussie over de zin en onzin van een luchtkwaliteitstoets, meer dan tien jaar geleden. Ook daar was het finale oordeel van de Raad van State dat zo’n toets zich niet opdrong omdat de EU-luchtkwaliteitsrichtlijn principieel vertrekt van een programmatische aanpak. Enkel wanneer men zou kunnen aantonen dat de impact van het betrokken project die aanpak doorkruist, zou dergelijke toets zich alsnog kunnen opdringen. 58

Toch moeten we ons ervoor hoeden om deze rechtspraak al te lineair toe te passen in de context van de integratie van klimaataspecten in milieueffectenrapportage. Op zich is de vraag hier niet zozeer of directe en indirecte broeikasgasemissies het voorwerp dienen uit te maken van een milieueffectenrapportage. Eens een MER moet worden opgemaakt, is dit sowieso aan de orde. Ook het Ierse Hooggerechtshof aanvaardt dit. Hoger zagen we dat ook de Nederlandse rechtbank van Oost-Brabant daarvan uitging wat betreft artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn. Niettemin is de scope van die principiële MERplicht voor de directe en indirecte klimaatimpact nog niet volledig duidelijk. Persoonlijk vind ik dat er veel te zeggen valt voor de hoger geschetste ruimere interpretatie in Australië, de Verenigde

55 Overw. 107 van het arrest.

56 Overw. 109 van het arrest.

57 Overw. 111 van het arrest.

58 Zie bv. RvS 20 december 2010, nr. 209.866, Peirs.

Staten en Frankrijk. Net omdat het langs een andere kant ook redelijk naïef lijkt om aan te nemen dat het vergunnen van fossiele projecten niet ook elders – upstream of downstream – zal leiden tot een toename van broeikasgasemissies. Zo lijkt het inderdaad niet vergezocht om aan te nemen dat het vergunnen van een grootschalige kaasfabriek zal leiden tot een toename van de CO2-uitstoot in de sector van de veehouderij. Dat is geen onzinnige interpretatie in het kader van de milieu-impact van een te vergunnen project.

Daarbij speelt nog de opmerking dat – in tegenstelling tot de Habitatrichtlijn – de uitkomst van milieueffectenrapportage in juridisch opzicht niet bindend is. 59 Mits grondige motivering kan hiervan worden afgeweken. Voor zover men kan onderbouwen dat de bijkomende upstream-emissies op generiek niveau worden ondervangen, is het bijgevolg niet uitgesloten om bijvoorbeeld zo’n kaasfabriek alsnog te vergunnen. Maar wanneer dit niet verder kan worden onderbouwd, wordt het inderdaad minder evident.

Mensenrechten als ultieme kapstok?

In eerdere publicaties stelde ik al dat ook een beroep op mensenrechten – waaronder het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op privacy en gezinsleven (artikel 8 EVRM) – niet volledig uitgesloten lijkt in de context van klimaatprocedures tegen projecten.60

In het licht van de recente shift naar mensenrechten in klimaatuitspraken – wat ook werd geïllustreerd door het vonnis in de Belgische klimaatzaak – 61 lijkt dit niet vergezocht. Hoewel ook hier de causaliteitseis lastig kan zijn. Want in welke mate kan men voorhouden dat de broeikasgasemissies van één specifiek project de mensenrechten van de huidige en/of toekomstige generaties in gevaar kunnen brengen?

Dat leek niet evident. En toch. In een recente uitspraak van een Australische rechtbank over een grootschalig mijnbouwproject waren het net de mensenrechten die deels ook werden gebruikt als juridisch argument door een rechtbank in Queensland om de vergunning voor een thermische steenkoolmijn te

weigeren. Nadat de rechtbank in deze zaak had aanvaard dat ook scope 3emissies moeten worden meegewogen – in het bijzonder de emissies door de gebruikers van de kolen – oordeelde zij ook dat het zogenaamde substitutie-argument geen rol speelde. Volgens die benadering zou een weigering van de vergunning voor de mijn in Queensland niet leiden tot een nettodaling van de CO2-emissies, nu deze elders in de wereld toch vergund zouden worden.62 Tegen die achtergrond gebruikte de rechtbank het zogenaamde resterende koolstofbudget als toetssteen bij de beoordeling van de wettigheid van de vergunning in het licht van de limieten die spelen op basis van, onder meer, mensenrechten, waaronder de rechten van inheemse volkeren en eigendomsrechten.63 Het project zelf zou aanleiding geven tot een extra uit-

59 Zie ook HvJ 14 maart 2013, nr. C-420/11, Leth, ECLI:EU:C:2013:166, overw. 46. Het Hof stelt hier meer specifiek dat Richtl. 2011/92/EU voorschrijft ‘(…) dat de milieueffecten van een openbaar of particulier project moeten worden beoordeeld, maar (…) (er) geen materiële regels (worden) gegeven voor het afwegen van de milieueffecten tegen andere factoren en evenmin wordt een verbod ingesteld op de uitvoering van projecten die nadelige milieueffecten kunnen hebben ’.

60 Zie in die zin: H. SCHOUKENS, “Practice what you preach: de langzame dans richting een bindende klimaattoets” in H. SCHOUKENS en C. BILLIET (eds.), Klimaatrechtspraak. Waarom rechters het klimaat (niet) zullen redden, 2021, Brugge, die Keure, 198.

61 Rb. Brussel 17 juni 2021, met commentaar T. MALFAIT, “Het Belgische klimaatvonnis: klimaatbeleid gebuisd maar rechter kan geen concrete reductiedoelstellingen opleggen”, STORM 2021/2, bijdrage 25.

62 Overw. 954 van het arrest.

63 Overw. 1015 en 1937 van het arrest.

© Adobe Stock

stoot van 1.58 gigaton CO2 . Dit betrof volgens de rechtbank een significante bijdrage aan het klimaatprobleem, gelet op het totaal resterend koolstofbudget tussen 320 en 620 gigaton CO2 in het licht van de klimaatdoelstellingen van de overeenkomst van Parijs.64 De rechtbank overweegt ‘approving the project does not commit the world to (a scenario of stabilizing at a 3°C mean global temperature rise), but it makes a material contribution to it, by making available coal for combustion that would generate 1.58 Gt of CO2 emissions. It is material because the remaining carbon budget to achieve the Paris Agreement temperature goal will be exhausted in somewhere between 8 to 15.5 years from now at the current rate of emissions, excluding the emissions from combusting the Project Coal. This makes it more difficult to achieve (a scenario of temperature stabilizing well below 2°C above the pre­industrial level), narrowing the options for achieving the Paris Agreement goals (…)’ 65

In overweging 1505 van de uitspraak komt de rechtbank tot de conclusie dat in het licht van deze gegevens en de algemene klimaatstudies, er sprake is van ‘a clear and pressing threat to the right to life that is now experienced by people in Queensland and will only be exacerbated by increasing emissions’. 66 De rechtbank voert vervolgens een belangenafweging uit maar besluit dat de beweerde economische voordelen niet opwegen tegen de klimaatnadelen die aan het project gekoppeld zijn. Of, om de woorden van de rechtbank te gebruiken: ‘The project’s material contribution to the life­threatening conditions of climate change (and as­

sociated economic and social costs) is not proportionate to the economic benefit and the supply of the thermal coal to Southeast Asia. Assessing the economic benefits and environmental and social costs consistently, the limit is unreasonable in the sense of being disproportionate because it extends beyond what is reasonably necessary to achieve the purpose of the project’ 67 Het mijnbouwproject nam een te grote hap uit het beperkte, nog resterende CO2-budget. En dat bracht de mensenrechten van de inwoners van Queensland in gevaar. De uitgevoerde belangenafweging leidde bij dit fossiel project niet tot een ander resultaat.

Zolang er nog sneeuw ligt?

Toch is de juridische strijd nog niet volledig beslecht. Ja, op zich is het juridisch gezien voldoende duidelijk dat klimaatimpact ook aan bod moet komen bij de beoordeling van projecten. Er lijkt op zich geen twijfel over te bestaan dat de directe CO2-emissies waartoe een project of plan aanleiding zal geven aan bod moeten komen in een MER. Waarbij we niet mogen vergeten dat ook verandering in landgebruik – bijvoorbeeld het betonneren van open ruimte of het draineren van drasland – voor CO2-uitstoot zorgt. Meer nog, het is ook duidelijk dat zulke effecten zelfs een rol kunnen spelen bij de toepassing van de (bindende) habitattoets, die wel inhoudelijk doorwerkt in besluitvormingstrajecten. Een bindende klimaattoets dus, net zoals dit ook mogelijk lijkt voor grotere fossiele projecten op basis van de mensenrechten. Maar of ook scope 2 en scope 3-emissies in het vizier moeten komen, is nog maar de vraag. Pragmatisch bekeken valt er

wel iets te zeggen voor de benadering van het Ierse Hooggerechtshof, dat stelt dat bijvoorbeeld bijkomende upstream-emissies beter aan bod komen in het generieke klimaatbeleid. Maar daar lijkt het schoentje net te knellen, zo getuige ook de veroordelingen van vele overheden voor hun slabakkende algemene klimaatbeleid. Een catch 22?

‘Zolang er sneeuw is, is er hoop’, schreef Herman De Coninck meer dan veertig jaar geleden al in zijn gelijknamige gedichtenbundel. De juridische strijd omtrent de precieze afgrenzing tussen het lokale en het globale zal bepalen in welke mate we ook in de toekomst nog sneeuw in de winter mogen verwachten in onze contreien. Het is een discussie die niet langer te vermijden is. Hoe delicaat en complex deze ook moge zijn.

Hendrik Schoukens

Natuurenbos

Windturbines en Vlaams natuurgebied : voorlopig nog steeds een kinderloos huwelijk

Hernieuwbare energiebronnen zijn van cruciaal belang om de klimaatverandering te bestrijden, de afhankelijkheid van fossiele brandstoffen te verminderen en de nationale voorzieningszekerheid te garanderen. Ook het Vlaamse windpotentieel heeft in dat verband een belangrijke rol te vervullen. Windoperatoren botsen evenwel soms op het feit dat bestemmingsvoorschriften principieel de weg belemmeren naar een vergunning. Toch trachten exploitanten steeds vaker omgevingsvergunningen te bekomen voor de bouw en exploitatie van windturbines in bestemmingszones waar dit a priori niet mogelijk lijkt. Voornamelijk in natuurgebied is dit het geval. Zo goed als altijd stranden die initiatieven en is een vergunningsweigering het resultaat. Windturbines lijken in Vlaanderen in natuurgebied maar geen voet aan de grond te krijgen, zoals treffend wordt geïllustreerd in het hier besproken dossier van het West-Vlaamse ‘Zesling’-project.

Vlaamse regering baart geen zesling

In het windproject ‘de Zesling’, dat voorziet in de bouw en exploitatie van drie windturbines op het grondgebied van de gemeente Beernem en drie op dat van de gemeente Oostkamp, bundelen drie Vlaamse windoperatoren eind 2020 de krachten. Het gaat om een project van zes windturbines met een tiphoogte van 200 meter, alle gesitueerd in een zone tussen de E40-autosnelweg en de spoorlijn Brugge-Gent. De turbines zouden stroom leveren voor ongeveer 18.000 huishoudens. In de aanvraag wordt bovendien ook de toestemming gevraagd voor een wijziging van vegetatie via inbuizing voor drie van de aangevraagde windturbines en

voor het vellen van een aantal bomen om de aanleg van een permanente toegangsweg naar twee van de beoogde molenwiekers mogelijk te maken.

Overeenkomstig het van toepassing zijnde gewestplan Brugge-Oostkust zijn alle percelen waarop de inplanting van de windturbines wordt voorzien gelegen in het agrarisch gebied. Verder situeren de aanvraagpercelen zich niet alleen in de nabijheid van twee deelgebieden van het Habitatrichtlijngebied ‘Bossen, heiden en valleigebieden van zandig Vlaanderen: westelijk deel’, maar ook vlak bij het VEN-gebied ‘Valleien, bossen en heiderelicten van de oostelijke Brugse Veldzone’. Voor twee van de beoogde windturbines wordt de inplan-

ting bovendien voorzien in het erkend natuurreservaat ‘Vallei van de Zuidleie’.

Het beoogde windproject stuit op heel wat verzet van omwonenden. Tijdens de openbare onderzoeken die in de gemeenten Beernem en Oostkamp begin 2021 worden georganiseerd, worden meer dan 3.000 bezwaren ingediend.

In navolging van deze bezwaren, maar tevens in het licht van negatieve adviezen van de gemeentebesturen van Beernem en Oostkamp, wordt de aanvraag in mei 2021 enigszins gewijzigd. Meer bepaald wordt bij de aanvraag een aanvullende beschrijving gevoegd van de landschapsevaluatie van de nabije omgeving rond het projectge -

RvVb 27 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0176, nv Luminus

Oostkamp en Beernem

bied. Daarnaast wordt ook voorzien in een aanpassing van de locatie van de aansluitingscabine van een van de windturbines. Ten slotte worden ook maatregelen vooropgesteld om een betere aansluiting van de toegangswegen/werkvlakken te garanderen.

In aansluiting op het ingediende wijzigingsverzoek wordt geen nieuw openbaar onderzoek georganiseerd, maar wel een administratieve lus opgestart om de adviesinstanties toe te laten tijdig te adviseren.

Hoewel de gewestelijke omgevingsvergunningscommissie vervolgens een voorwaardelijk gunstig advies verleent, weigert de Vlaamse regering in de zomer van 2021 de omgevingsvergunning te verlenen. Meer in het bijzonder lijkt de inplanting van twee van de aangevraagde windturbines in een erkend natuurreservaat een onoverkomelijk euvel te vormen. De ‘Zesling’ ziet met andere woorden het levenslicht niet.

Reserves omtrent natuurreservaten

De in het project betrokken windoperatoren zetten evenwel door en trekken slagvaardig naar de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb), waar zij de weigeringsbeslissing van de Vlaamse regering met een verzoekschrift tot vernietiging bestrijden.

Van de drie argumenten die in de procedure worden aangevoerd, wordt er slechts één door de RvVb behandeld.

De initiatiefnemers van het project hadden meer bepaald opgeworpen dat de in artikel 35, § 2, eerste lid van het Natuurdecreet vermelde ontheffing van het verbod om in natuurreservaten constructies te plaatsen niet voorhanden zou moeten zijn op het ogenblik waarop de omgevingsvergunningsaanvraag wordt ingediend, zodat het ontbreken van die voorafgaande ontheffing niet zou kunnen leiden tot het weigeren van de gevraagde omgevingsvergunning. De RvVb treedt dat standpunt

van de windoperatoren echter niet bij. Evenmin onderschrijft de RvVb de geponeerde these dat er geen koppeling zou bestaan tussen dat artikel 35, § 2, eerste lid van het Natuurdecreet en de omgevingsvergunningsprocedure.

De RvVb oordeelt dat de windoperatoren voorbijgaan aan artikel 4.3.3 VCRO, waarin wordt bepaald dat een vergunning moet worden geweigerd indien het aangevraagde strijdig is met direct werkende normen binnen andere beleidsvelden dan de ruimtelijke ordening of indien dergelijke strijdigheid manifest uit het aanvraagdossier blijkt.

Meer in het bijzonder verduidelijkt de RvVb in dat verband dat artikel 35, § 2 van het Natuurdecreet een direct werkende norm is in de zin van artikel 4.3.3 VCRO, aangezien die bepaling enerzijds een wetskrachtige norm is die als verbodsbepaling op zichzelf volstaat om toepasbaar te zijn in een erkend natuurreservaat zonder dat daartoe verdere

precisering is vereist, en zulks anderzijds ook geldt voor de in die bepaling opgenomen en strikt afgebakende decretale ontheffingsmogelijkheden.

Vermits (1) de Vlaamse regering er naar het oordeel van de RvVb zowel op grond van artikel 4.3.3 VCRO als op grond van het voorzorgsbeginsel en de zorgvuldigheidsplicht obligaat toe gehouden is om de verbodsbepalingen van artikel 35, § 2 van het Natuurdecreet mee in haar beoordeling te betrekken en (2) de Vlaamse regering in de bestreden weigeringsbeslissing het aanvraagdossier aftoetste aan dat artikel 35, § 2 van het Natuurdecreet, concludeert de RvVb dat de Vlaamse regering de aanvraag in alle redelijkheid mocht weigeren.

En aangezien het overeind blijven van één weigeringsmotief volstaat om de wettigheid van een weigeringsbeslissing te verantwoorden, onderzoekt de RvVb de overige aangevoerde argumenten niet verder. Het beroep tot vernietiging wordt dienvolgens als ongegrond verworpen.

Bestemmingsneutraliteit als gamechanger?

Het besproken arrest toont nogmaals aan dat het bekomen van een omgevingsvergunning voor de bouw en exploitatie van windturbines in Vlaams natuurgebied geen sinecure is, en er in de toekomst ook niet meteen eenvoudiger op oogt te worden. Naast de omstandigheden dat voor wat betreft natuurgebieden geen gebruik kan worden gemaakt van de in artikel 4.4.9

VCRO bepaalde clicheringstechniek1 en dat de in de rechtspraak inmiddels herhaaldelijk bevestigde2 horizontale werking van bestemmingsvoorschrif-

ten3 het vergunnen van windturbines in natuurgebied reeds a priori lijkt uit te sluiten,4 breidt de RvVb het arsenaal aan weigeringsmotieven in dergelijke dossiers nu kennelijk nog wat verder uit, specifiek weliswaar met betrekking tot natuurreservaten. In toepassing van artikel 4.3.3 VCRO en verwijzend naar artikel 35, § 2 van het Natuurdecreet zal het voor een vergunningverlenende overheid voortaan immers bijzonder eenvoudig zijn om een omgevingsvergunningsaanvraag voor een in een natuurreservaat gesitueerd windpark te weigeren.

In het licht van de nood aan bijkomende hernieuwbare energie-installaties kan de vraag worden gesteld of er aan de onvergunbaarheid van windturbines in natuurgebied niet zou kunnen worden geremedieerd via het concept van de bestemmingsneutraliteit. Deze notie vertrekt immers vanuit de opvatting dat de ruimtelijke bestemming van een gebied op zich geen weigeringsgrond kan vormen voor de inplanting van hernieuwbare energie productieinstallaties. 5

Dienaangaande moet evenwel worden vastgesteld dat, hoewel (1) de notie van de bestemmingsneutraliteit in het op 30 november 2016 goedgekeurde Witboek Beleidsplan Ruimte Vlaanderen6 en in de strategische visie van het Beleidsplan Ruimte Vlaanderen7 naar voren werd geschoven en (2) ter uitvoering van voormelde beleidsdocumenten op 20 juli 2018 een voorontwerp van decreet betreffende de bestemmingsneutraliteit voor de winning van hernieuwbare energieën werd vastgesteld,8 een definitief decreet jammer genoeg nooit werd aangenomen.9

Gelet op het feit dat er inmiddels al meer dan vier jaar verstreken zijn sinds de goedkeuring van het voorontwerp van decreet, lijkt de kans bovendien bijzonder klein dat een definitief decreet er nog zit aan te komen.10 Dit werd ove-

1 Zie in dit verband L. DE BRUCKER, De vergunning van windturbines in het Vlaamse Gewest, Mortsel, Intersentia, 2021, 435-446.

2 RvS 24 juni 2021, nr. 251.059, Ragolle; RvS 30 juni 2021, nr. 251.171, Hillebrant; RvVb 17 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0555, cv Ecopower; RvVb 21 april 2022, nr. RvVb-A-2122-0675, Clément.

3 M. ROOSEMONT, “Planologische toets bij windturbines: footprint vs. wiekoverslag”, STORM 2019/4, bijdrage 15; M. GEES, “‘De verticale werking van bestemmingsvoorschriften: overstijgen bestemmingsplannen de bodem?”, TROS 2019, 289; L. DE BRUCKER en P. DE MAEYER, “RvS bevestigt verticale werking bestemmingsvoorschriften voor windturbines”, STORM 2021/3, bijdrage 2.

4 Y. SMEETS, “De inplanting van windturbines in Vlaanderen. Ergens tussen Scylla en Charybdis?”, MER 2021, 174.

5 T. DERUYTTER, “Hernieuwbare energiebronnen” in F. VANDENDRIESSCHE, Energierecht in België en Vlaanderen 2021, Mortsel, Intersentia, 2021, 335.

6 Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, stuk 874, nr. 3, 1.

7 Strategische visie Beleidsplan Ruimte Vlaanderen, 27.

8 Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, stuk 874, nr. 2. Zie voor een bespreking J. HOOFD, “Hernieuwbare energie in Vlaanderen en het voorontwerp van decreet ‘betreffende de bestemmingsneutraliteit voor hernieuwbare energie’: Vlaanderen vogelvrij?”, TMR 2019, 596-608.

9 L. DE BRUCKER en P. DE MAEYER, “De visienota Windplan 2025: waait er een nieuwe wind door het Vlaamse energie- en omgevingsbeleid?”, TOO 2021, 223.

10 J. GEENS en V. WANTEN, “Decreetgever blijft ongevoelig voor een concept van bestemmingsneutraliteit”, STORM 2021/2, bijdrage 17.

rigens ook met zoveel woorden bevestigd in het Vlaams Parlement.11

Ook de omstandigheid dat de Vlaamse regering de idee van bestemmingsneutraliteit in het Windplan 2025 12 niettemin opnieuw heeft bevestigd, lijkt op korte termijn weinig zoden aan de dijk te zullen brengen. Het recente regeringsdebacle omtrent het ontwerp van decreet tot wijziging van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening en het decreet van 4 april 2014 betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges, wat betreft de inplanting van windturbines, toont immers duidelijk aan dat de neuzen binnen de Vlaamse regering niet in dezelfde richting staan voor wat betreft de invoering van bestemmingsneutraliteit.

Met het vermelde voorontwerp van decreet wilde de Vlaamse regering voorzien in een decretale uitzondering voor windturbines op de bestemmingsvoorschriften in landschappelijk waardevol agrarisch gebied, en tezelfdertijd ook paal en perk stellen aan de oeverloos lange procedures bij de RvVb. Meer in het bijzonder werd een verplichte behandeling van windturbinedossiers binnen een ordetermijn van zeven maanden vooropgesteld. Dat het voorstel uiteindelijk werd afgewimpeld, was onder meer te wijten aan het feit dat de Vlaamse regeringspartijen er uiteenlopende visies inzake bestemmingsneutraliteit voor hernieuwbare energie-installaties op nahouden.13 Een bestemmingsneutrale vergunningverlening inzake windturbines lijkt aldus nog niet meteen voor morgen te zijn.

Wind waait niet door de bomen in bosgebied

De omstandigheid dat windturbines thans op een onoverkomelijke njet botsen in natuurgebied kan op identieke wijze worden doorgetrokken voor aanvragen die zich situeren in bosgebied. In een arrest van 1 oktober 2019 stelde de RvVb immers dat van het oprichten van windturbines in bosgebied met een ashoogte van maximaal 123 meter, een rotordiameter van maximaal 114 meter en een tiphoogte van maximaal 180 meter geenszins kan worden gesteld dat dit slechts een ruimtelijk beperkte impact zou hebben. Verder lijkt ook de kwalificatie van bosgebied als ruimtelijk kwetsbaar gebied in dat opzicht problematisch te zijn.14 Van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 4.4.7, § 2 VCRO lijkt voor het vergunnen van windturbines in bosgebied dan ook geen gebruik te kunnen worden gemaakt.

Bovendien biedt ook een toepassing van het clicheringsbeginsel weinig soelaas voor windturbines in bosgebied. Een lezing van artikel 12.4.2 van het Inrichtingsbesluit15 leert immers dat in bosgebied enkel gebouwen zijn toegelaten die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van en het toezicht op bossen, evenals jagers- en vissershutten, op voorwaarde dat deze niet kunnen worden gebruikt als (tijdelijk) woonverblijf. Aangezien windturbines vanuit geen enkele invalshoek kunnen worden gelijkgesteld met dergelijke constructies, lijkt het dan ook volledig uitgesloten om in het kader van een omgevingsvergunningsaanvraag voor de bouw en exploitatie van een windpark een afwijking op grond van artikel 4.4.9 VCRO te bekomen.

Net zoals dit het geval is voor natuurgebied oogt de kans bijgevolg bijzonder klein dat we binnenkort wieken zullen zien uittorenen boven de Vlaamse bossen.

Natuur gaat boven de leer

De vraag kan worden gesteld of de onvergunbaarheid van windturbines in bos- en natuurgebied op heden nog langer houdbaar is. In het kader van de uitvoering van het REPowerEU plan16 wordt thans immers de laatste hand gelegd aan een baanbrekend voorstel van richtlijn,17 dat het vergunningverleningsproces voor hernieuwbare energieinstallaties aanzienlijk beoogt te wijzigen18 en dat vertrekt van het uitgangspunt

11 Vr. en Antw. Vl.Parl. 2020-21, 30 oktober 2020 (Vr. nr. 154. C. RYHEUL).

12 Nota aan de Vlaamse regering betreft: visienota Windplan 2025, VR 2020 1112 DOC.1426/1TER.

13 “Vergunning windturbines: politieke muizenissen houden juridisch geen steek”, Knack 23 december 2022.

14 RvVb 1 oktober 2019, nr. RvVbA-1920-0106, Rooms en Godefroot.

15 KB 28 december 1972 betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerp-gewestplannen en de gewestplannen, BS 28 december 1972.

16 Med. Comm. ‘REPowerEU: een gemeenschappelijk Europees optreden voor betaalbaardere, veiligere en duurzamere energie’, 8 maart 2022, COM(2022) 108 final, 10-11.

17 Voorstel (COM) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2018/2001 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen, Richtlijn 2010/31/EU betreffende de energieprestatie van gebouwen en Richtlijn 2012/27/ EU betreffende energie-efficiëntie, 18 mei 2022, COM (2022) 222 final2022/0160 (COD).

18 Zie in dat verband L. DE BRUCKER, “Revolutionaire richtlijn in de maak. Project-MER-plicht op de schop voor hernieuwbare energieprojecten?”, STORM 2022/3, bijdrage 28.

dat het klimaat- en hernieuwbare energiebeleid in zekere mate voorrang moet genieten op het milieubeleid.19 In het licht van deze nieuwe prioritaire rangorde lijkt het categoriek uitsluiten van windturbines in bos- en natuurgebied dan ook diametraal in te gaan tegen het EU-beleid en -recht (in wording).

Bovendien blijft Vlaanderen met zijn windenergiebeleid in bos- en natuurgebieden enigszins een buitenbeentje.

In Nederland bijvoorbeeld, wordt thans maar liefst veertig procent van de aangevraagde windturbines vergund in of nabij beschermd natuurgebied. 20

In Duitsland oordeelde het Bundesverfassungsgericht onlangs dan weer dat een volledig verbod om het gebruik van bosgebieden te wijzigen met het oog op het vergunnen van windturbines, zonder dat uitzonderingen zijn toegestaan, manifest in strijd is met de Duitse Grondwet. 21 In Frankrijk ten slotte faciliteren de wet- en regelgeving de vergunning van windturbines in bosgebieden uitdrukkelijk, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden. 22

Onze buurlanden lijken zich met andere woorden duidelijk soepeler op te stellen dan de Vlaamse decreetgever.

Dit is toch een enigszins opmerkelijke vaststelling. Ook dichter bij huis zijn er namelijk gelijkaardige precedenten te vinden. Op federaal niveau worden met de regelmaat van de klok immers vergunningen afgeleverd voor de bouw en exploitatie van offshore windturbines in beschermde zeegebieden. 23 In het Waalse Gewest is het vergunnen van windturbines overeenkomstig artikel D.II.37, laatste lid van het Waalse Wetboek van Ruimtelijke Ontwikkeling24 zelfs uitdrukkelijk toegelaten in bosgebied, voor zover deze installaties de bestemming van het gebied weliswaar niet onomkeerbaar aantasten en ze daarnaast in de nabijheid zijn gelegen van hoofdverkeersinfrastructuren of van een bedrijfsruimte. 25

In dat verband moet overigens ook worden vastgesteld dat, in tegenstelling tot wat vaak door natuurverenigingen wordt voorgehouden, 26 de bouw van windturbines in natuurgebied een gunstige impact kan hebben op de aanwezige biodiversiteit. 27 Daarenboven bestaan er vandaag reeds heel wat innovatieve technieken die toelaten om de invloed van windturbines op flora en fauna vrijwel volledig te neutraliseren. 28 Het bouwen en exploiteren van wind-

19 T. CHELLINGSWORTH, C. DELAGAYE en L. PELLENS, “Capita selecta Europees energierecht. Nieuwe regels omtrent emissiehandel en hernieuwbare energie” in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX, Jaarboek Energierecht 2021, Brussel, Intersentia, 2022, 25.

20 “Veel windturbines verrijzen in beschermde natuurgebieden”, De Volkskrant 24 maart 2021.

21 BVerfG, Order of the First Senate of 27 September 2022, 1 BvR 2661/21.

22 Rép. min. n° 00780 : JO Sénat, 2 november 2017, p. 3436: ‘La construction et l’exploitation d’un parc éolien sont soumises à plusieurs réglementations, en particulier au titre du code de l’énergie, du code de l’urbanisme, du code de l’environnement et du code forestier, notamment pour l’obtention des autorisations de dé

frichement. Cet encadrement réglementaire n’interdit pas l’implantation d’éolienne en zone forestière sur le territoire national.’

23 “Goed of slecht nieuws voor hondshaai en zeekat? België onderzoekt impact windmolens in beschermd zeegebied”, VrtNWS 22 maart 2022.

24 Decr.W. 20 juli 2016 houdende het Waalse Wetboek van Ruimtelijke Ontwikkeling (2016), BS 14 november 2016.

25 Zie in dat verband S. CHARLIER en A. PIRSON, “Destination et prescriptions générales des zones” in C. BORN, D. LAGASSE, J. NEURAY en M. PÂQUES (eds.), Code du développement territorial (CoDT) commenté – 2020, Mechelen, Kluwer, 2020, 313-314.

26 M. REYNEBEAU, “De inplanting van onshore windturbines in het Vlaamse Gewest vanuit privaatrechtelijk perspectief”, TPR 2018, 1479. Zie ook “Windmolens weldra ook in natuurgebieden: ‘Dit is een acute bedreiging voor onze fauna en flora’”, De Morgen 30 juli 2018.

27 R. TER HOFSTEDE e.a., “Offshore wind farms contribute to epibenthic biodiversity in the North Sea”, Journal of sea research 2022, afl. 185, 102229. Zie ook “Windmolens blijken hotspots voor mariene biodiversiteit”, De Morgen 6 september 2012.

28 Zie bv. “Uniek in Pelt: krachtigste windpark van Vlaanderen valt stil voor grote zwermen vogels”, Het Belang van Limburg 15 juni 2020.

© Adobe Stock

turbines in natuurgebied is zeker geen louter slechtnieuwsverhaal.

Tot een gelijkaardige conclusie kan ook worden besloten met betrekking tot windturbines in bosgebieden. Terwijl een hectare bos in Vlaanderen jaarlijks 10 à 12 ton CO2 uit de lucht haalt, beperkt één grote windturbine de jaarlijkse CO2-uitstoot bijvoorbeeld gemiddeld met maar liefst 3.300 ton. 29 Qua klimaatimpact kan dit tellen.

De inplanting van windturbines in bosgebied lijkt bovendien ook heel wat minder ongemakken met zich mee te brengen dan bijvoorbeeld het geval is voor hernieuwbare energie-installaties in agrarische of industriegebieden. Omwille van het dichte bladerdek van de aanwezige bomen zullen grootschalige molenwiekers immers vaak visueel onopgemerkt blijven voor wandelaars en andere bosbezoekers. Het geluid van draaiende wieken zal dan weer grotendeels opgaan in het geluid van het ruisende bladerdak. Omwille van de dichte begroeiing zal van slagschaduwhinder door de band genomen zelfs helemaal geen sprake zijn.

In het licht van de omstandigheid dat een analyse van ter zake uitgevoerde studies ten slotte leert dat er vandaag geen enkele wetenschappelijke zekerheid bestaat omtrent de bewering dat de bouw en exploitatie van windturbines een negatieve impact zou genereren op fauna, flora of de biodiversiteit, 30 moet dan ook worden besloten dat ook het vergunnen van windturbines in bosgebied heel wat interessante perspectieven lijkt te bieden.

Nood aan decretale durf Rekening houdend met dit alles is het in het licht van de actuele nijpende klimaatcontext nog moeilijk te verdedigen dat men in Vlaanderen de onvergunbaarheid van windturbines in bos- en natuurgebied verder blijft handhaven. Niet alleen een nakende prioriteitenshift op Europees niveau, maar ook een resem veranderende maatschappelijke omstandigheden en inherente voordelen lijken te nopen tot een shift in dit opzicht.

Opdat er in de toekomst windturbines zouden kunnen worden ingepland in Vlaams natuur- en bosgebied, dringt een optreden van de decreetgever zich op. In het licht van de omstandigheden dat het voorontwerp van decreet betreffende de bestemmingsneutraliteit nooit werd goedgekeurd en er tussen de partijen in de Vlaamse regering duidelijk geen eensgezindheid bestaat omtrent de implementatie van dit concept, lijkt de kans evenwel bijzonder klein dat er op dat vlak op korte termijn initiatieven zullen worden genomen. Er kan dan ook enkel worden gehoopt dat er zich in dat verband een omwenteling voordoet en de meerderheidspartijen in de toekomst snel op dezelfde lijn zullen zitten. In afwachting daarvan zullen de Vlaamse bos- en natuurgebieden allicht nog even wind(turbine)vrij blijven.

Laurens De Brucker

Advocaat bij Xirius Public/Doctoraal onderzoeker aan het KU Leuven Centre for Public Law

29 www.encon.eu/nl-BE/berekening-co2-compensatie-bomen#:~:text=In%20Europa%20staan%20 er%2 0per,oftewel%2012%20 ton%20CO2%2Fhectare

30 E. SCHOLL en U. NOPP-MAYR, “Impact of wind power plants on mammalian and avian wildlife species in shrub- and woodlands”, Biological conservation 2021, afl. 256, 109037.

In Vlaamse natuur en bos is windenergie voorlopig steeds de klos.

Álle bomen (ook minder waardevolle of interessante) zijn relevant voor de natuurtoets

RvVb 22 september 2022, nr. RvVb-S-2223-0061 en 22 december 2022, nr. RvVb-A-2223-0370, vzw Zevenhuizen

In het omgevingsrecht – en in de media – zijn vergunningsdossiers waarin de kwestie ‘natuur vs. economie’ aan bod komt al een tijdje een hot topic. Er struikelen dan ook heel wat dossiers over bezwaren met betrekking tot de natuur, het milieu en het klimaat. Om maar iets te zeggen: de stikstofproblematiek zorgt ondertussen bijna maandelijks voor vernietigingen van vergunningen door de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) omwille van een ontoereikende of ontbrekende passende beoordeling.1

Naast de problematiek inzake de passende beoordeling is er ook nog zoiets als de natuurtoets uit artikel 16, § 1 van het Natuurdecreet.2 In het voorliggende arrest mocht de RvVb zich buigen over een dossier waarin die natuurtoets het voorwerp van discussie was. Het arrest is vooral leerrijk omdat het toont hoe het niét moet.

Bomen moeten wijken voor een nieuwe verkaveling

In het dossier wordt in december 2020 een omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden3 verleend door het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Lint. Met de vergunning zou een omvangrijke verkaveling worden gerealiseerd van 104 kavels voor eengezinswoningen en 7 kavels voor meergezinswoningen (101 wooneenheden), dus voor een totaal van 205 wooneenheden. Naast het verkavelen zelf worden ook een aantal stedenbouwkundige handelingen vergund,4 namelijk het wijzigen van het reliëf van

de bodem, het aanleggen van een nieuwe verkeersweg en, in het bijzonder, het rooien van een niet onaanzienlijk aantal hoogstammige bomen (86 populieren, 2 wilgen, 1 knoteik en 1 haag).

Enkele particulieren en een vzw uit de buurt zien die plannen niet zitten en stellen administratief beroep in bij de

1 Voor een recent overzicht, zie H. SCHOUKENS, “Moet er nog stikstof zijn? Een eindeloze juridische Odyssee langs emissiearme stallen, koeien in de wei en agrarische romantiek”, STORM 2022/3, bijdrage 32. Nog recenter kan worden gewezen op

de elders in dit nummer van STORM becommentarieerde nieuwe episode in de Uplace-sage, waarbij de door de Vlaamse regering verleende omgevingsvergunning voor het Broeklin-project (de ‘opvolger’ van Uplace) werd vernietigd wegens het ontbreken van een passende beoordeling (RvVb 15 december 2022, nr. RvVb-A-2223-0346, stad Vilvoorde).

2 Decreet 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998.

3 Van oudsher, en voor de meesten nog steeds beter gekend als ‘verkavelingsvergunning’.

4 In het arrest wordt een aantal keren vermeld dat deze werken bedoeld zijn om het terrein ‘bouwrijp’ te maken. In artikel 4.2.17 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) is voorzien dat dergelijke handelingen mee kunnen worden vergund via de omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden.

deputatie van de provincie Antwerpen. Het gaat om een vzw die in haar statuten onder andere vermeldt op te komen voor het ‘behoud en ontwikkeling van natuur en een gezond leefmilieu voor elke vorm van leven’ 5

Na een heel procedureverloop (er werd ook een – ongegrond bevonden – administratief beroep ingediend bij de Vlaamse regering tegen de gemeenteraadsbeslissing omtrent de zaak der wegen6) bevestigt de deputatie in mei 2022 de door de gemeente verleende omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden. De vzw en de particulieren laten het hier echter niet bij en tillen hun verzet tegen de verkaveling een niveau hoger door bij de RvVb de schorsing en de vernietiging te vorderen van de deputatiebeslissing.

Oude bomen zijn niet te verplanten … maar wel te kappen?

De RvVb beslist het schorsingsberoep in te willigen. Om tot de schorsing van een vergunningsbeslissing te kunnen overgaan moeten een aantal voorwaarden vervuld zijn. Artikel 40, § 1 van het DBRC-decreet vereist het bestaan van hoogdringendheid waardoor de behandeling van de zaak onverenigbaar is met de behandelingstermijn van een vordering tot vernietiging. Daarnaast moet de verzoekende partij minstens één ernstig middel aanvoeren dat de vernietiging van de bestreden beslissing op het eerste gezicht verantwoordt.

Bovendien moet een verzoekende partij die vindt dat haar zaak hoogdringend is in het verzoekschrift onderbouwd uiteenzetten waarom dat het geval is.7 De verzoekende partij moet

dus voldoende precies en aannemelijk aantonen dat ze nadelige gevolgen kan ondervinden door de bestreden beslissing en dat de afhandeling van de vernietigingsprocedure te laat zal komen om die gevolgen te voorkomen.

Voor wat de hoogdringendheid betreft verwijzen de vzw en de buren naar de 89 bomen en de haag die door middel van de verleende omgevingsvergunning mogen worden gerooid. De vzw meent dat het verdwijnen van deze bomen en van hun ondergroei zal betekenen dat er natuurwaarden zullen verdwijnen en dat het bestaande landschap drastisch zal worden aangetast. Ook wordt benadrukt dat de bomen rusten broedplaatsen bieden voor vogels en insecten.

Daarnaast wordt erop gewezen dat het rooien van de bomen al op zeer korte termijn kan worden gerealiseerd. Die werken vormen immers de eerste fase

van de uitvoering van de vergunning en kunnen een aanvang nemen zodra de vergunning is bekomen. In de omgevingsvergunning is wel als voorwaarde opgelegd dat het rooien niet kan plaatsvinden in het broedseizoen (tussen 15 februari en 15 augustus), maar ten tijde van de behandeling van het schorsingsberoep op de zitting van de RvVb van 13 september 2022 was er in prin-

5 De vereniging heeft ook een eigen website op poten gezet met alle info over het dossier: www.verkavelingzevenhuizen.be/. De zaak haalt overigens ook geregeld de pers: zie o.m. “2.000 bezwaren tegen verkaveling Zevenhuizen”, Het Laatste Nieuws 10 februari 2021; “Burgerbeweging toont natuur van Zevenhuizen (Lint)”, Het Nieuwsblad 15 oktober 2021; “Verkavelingsplan Zevenhuizen vernietigd, maar stratentracé blijft overeind”, Het Nieuwsblad 20 januari 2023.

6 Hieromtrent is nog een beroep hangende bij de Raad van State.

7 Art. 40, § 3 DBRC-decreet.

cipe dus geen beletsel om een aanvang te nemen met de rooiwerkzaamheden.

De Raad volgt de vzw en de buren in hun redenering en merkt op dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat het resultaat van de vernietigingsprocedure niet kan worden afgewacht. Gelet op de reële doorlooptijd van de vernietigingsprocedure en omdat de vergunninghouders geen concreet tijdspad kunnen verschaffen en alleen laten weten dat ze het rooien niet ‘kortelings’ van plan zouden zijn, erkent de Raad dat het aannemelijk is dat de rooiing reeds voltrokken zal zijn voordat er in de vernietigingsprocedure uitspraak wordt gedaan: ‘Het gevreesde verlies aan natuurwaarden binnen het projectgebied kan zich dus snel voordoen en het doorlopen van de vernietigingsprocedure zal te laat komen om deze nadelige gevolgen te voorkomen.’ De Raad aanvaardt dus het bestaan van hoogdringendheid.

Overigens is het wel opmerkelijk dat er – althans op basis van de formulering in het arrest – in de vergunning blijkbaar was bepaald dat de eerste fase van de uitvoering van de vergunning een aanvang zou nemen zodra de omgevingsvergunning ‘definitief en uitvoerbaar’ is. Een omgevingsvergunning is pas ‘definitief’ én ‘uitvoerbaar’ als de relevante beroepstermijnen zijn verstreken en er géén beroep hangende is tegen de vergunningsbeslissing. Aangezien er blijkbaar werd aangegeven dat de eerste fase pas een aanvang zou nemen

bij het bekomen van een definitieve en uitvoerbare omgevingsvergunning, zou strikt gezien kunnen worden beargumenteerd dat het rooien van de bomen lopende het beroep bij de RvVb nog geen aanvang kon nemen, op risico van het begaan van een stedenbouwkundig misdrijf conform artikel 6.2.1, lid 1, 1° VCRO. Het blind vertrouwen op handhaving zou in de gegeven omstandigheden waarschijnlijk echter niet toereikend zijn als garantie dat de bomen niet worden gerooid in afwachting van de afwikkeling van de vernietigingsprocedure voor de RvVb, zodat er wel enig begrip kan worden opgebracht voor het feit dat die laatste hier geen overdreven formalisme aan de dag heeft gelegd en daar geen punt heeft willen van maken.

Gebrekkige natuurtoets doet verkaveling de das om

Om tot de schorsing van de vergunningsbeslissing over te kunnen gaan moet er vervolgens dus nog een ernstig middel worden aangevoerd dat de vernietiging op het eerste gezicht verantwoordt. De vzw en de buren nemen in de procedure onder meer de in de vergunningsbeslissing uitgevoerde natuurtoets op de korrel. Ze stellen dat de aanvraag vermijdbare schade veroorzaakt.

De natuurtoets vindt zijn grondslag in artikel 16, § 1 van het Natuurdecreet dat bepaalt dat ‘in het geval van een vergunningsplichtige activiteit, (…) de bevoegde overheid er zorg voor (draagt) dat er geen vermijdbare schade aan de natuur kan ontstaan door de vergunning of toestemming te weigeren of door redelijkerwijze voorwaarden op te leggen om de schade te voorkomen,

te beperken of, indien dit niet mogelijk is, te herstellen.’

De vergunningverlenende overheid heeft met andere woorden een zorgplicht, wat betekent dat zij erover moet waken dat door het toelaten van een handeling of activiteit geen vermijdbare schade aan de natuur kan ontstaan, ongeacht de aard of het voorwerp van de aanvraag, en ongeacht de planologische bestemming van het gebied. Vermijdbare schade moet worden begrepen als schade die de aanvrager kan vermijden door het aanpassen van de gevraagde handelingen of door het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen die in de praktijk haalbaar zijn en die niet leiden tot de ondoeltreffendheid van de aanvraag.8

De ‘natuur’ die in dit dossier het voorwerp van discussie vormt zijn de 89 bomen en de haag 9 die volgens de omgevingsvergunning mogen worden gerooid. De Raad verwijst in eerste instantie naar de project-m.e.r.-screeningsnota uit het aanvraagdossier, waarin over deze natuurelementen niet meer dan enkele korte vermeldingen zijn opgenomen. In essentie komt

8 Vaste rechtspraak: zie o.a. RvVb 18 juli 2017, nr. RvVb/A/1617/1036, gemeente Haaltert; RvVb 6 maart 2018, nr. RvVb/A/1718/0609, Wynen; RvVb 25 juni 2019, nr. RvVb-A-18191131, De Keukelaere en De Paepe; RvVb 5 mei 2022, nr. RvVb-A-21220716, vzw Semper Ferraris en Vaes; RvVb 13 december 2022, nr. RvVbUDN-2223-0326, vzw Milieufront Omer Wattez.

9 Gelet op de ruime definitie van het begrip ‘natuur’ in art. 2, 7° van het Natuurdecreet kan dit moeilijk als een onlogische of onredelijke vaststelling worden beschouwd.

Een boom is een boom.

het erop neer dat de vergunningsaanvragers louter verantwoorden dat tot het vellen van deze bomen kan worden overgegaan omdat het ‘weinig waardevolle’ bomen zou betreffen. De RvVb meent dat hieruit allesbehalve blijkt dat werd nagegaan of de schade door het rooien van (onder meer) de 86 populieren al dan niet (beperkt) vermijdbaar was.

Vervolgens stelt de Raad vast dat ook in de uiteindelijke vergunningsbeslissing niet wordt ingegaan op de vraag of het project zal zorgen voor vermijdbare schade aan de natuur binnen het projectgebied in het algemeen, en evenmin of dit het geval is voor de aangevraagde te rooien bomen en haag in het bijzonder. Een lezing van de in de vergunningsbeslissing uitgevoerde natuurtoets bevestigt dit. Er wordt weliswaar in een ruimer perspectief uitgebreid ingegaan op de potentiële impact (onder andere op het vlak van stikstofdepositie) van het project op nabijgelegen Natura 2000- en VENgebieden,10 maar van een onderzoek naar eventuele vermijdbare schade aan de natuur binnen het projectgebied – in het bijzonder de 89 bomen en de haag –is volstrekt geen sprake.

In lijn met wat in de screeningsnota in de aanvraag wordt gesteld, beperkt de deputatie er zich toe te stellen dat de in het gebied aanwezige natuurwaarden ‘als minder waardevol worden beschouwd’ en dat ‘enkel de niet waardevolle populierenrijen worden gerooid ’ De Raad acht deze motieven niet draagkrachtig als natuurtoets, aangezien ze niet pertinent zijn voor de vraag of er vermijdbare schade aan de natuur kan ontstaan. Vervolgens zet de

Raad nog even de puntjes op de ‘i’ door te stellen dat de omstandigheid ‘dat de populieren (en meer algemeen: de ‘huidige ecologische waarde’) ‘minder waardevol’ zouden zijn en de ‘waarde zou worden overschat’ (…), op het eerste [ge]zicht niet relevant (is), omdat artikel 16 Natuurdecreet geen kwalitatieve (of kwantitatieve) schadedrempel oplegt om ‘vermijdbare’ schade aan de natuur te voorkomen, beperken of te herstellen.’

De Raad besluit dat de deputatie de natuurtoets niet heeft uitgevoerd zoals het hoort en gaat over tot de schorsing van de vergunningsbeslissing.

Einde verhaal?

De duidelijke bewoordingen van het schorsingsarrest lieten vermoeden dat de kans op een navolgende vernietiging van de vergunningsbeslissing bijzonder groot was.

En zo begrepen blijkbaar ook de Antwerpse deputatie en de verkavelaars en de gemeente Lint het: zij lieten de RvVb niet weten dat zij het geding ten gronde wensten verder te zetten, waarop de Raad via de verkorte procedure de vergunning vernietigde.11

Voor een eventuele navolgende vergunningsbeslissing (al dan niet via een nieuwe aanvraag) heeft de Raad alvast wel duidelijk gemaakt dat de vergunningverlenende overheden in dit dossier (en bij uitbreiding alle vergunningverlenende overheden in Vlaanderen) bij het uitvoeren van de natuurtoets niet kunnen volstaan met een loutere vaststelling dat een bepaald natuuronderdeel ‘weinig waarde’ zou hebben. Het maakt niet uit of een bepaald

natuurelement in ecologisch opzicht veel of weinig waarde heeft: élke vorm van vermijdbare schade aan de natuur moet worden onderworpen aan de natuurtoets.

10 Wellicht in de wetenschap dat de stikstofproblematiek bij betwisting met een vergrootglas wordt bekeken.

11 Waarbij het nog het vermelden waard is dat uit het eindarrest van de RvVb blijkt dat de vzw en de buren de Raad er nog vergeefs hebben proberen van overtuigen om ook de overige aangevoerde argumenten ten gronde te behandelen.

Koen De Metsenaere Equator advocaten

Onteigening van de weg gereden door gebrek aan actuele noodzaak

Vred. Gent 15 november 2022

In een eerder nummer van STORM werd een interessante onteigeningszaak bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) toegelicht.1 De bestuursrechter verklaarde een onteigening onwettig omdat de onteigeningsnoodzaak steunde op achterhaalde studies en plannen, waarbij ook het vereiste alternatievenonderzoek ontbrak. In een hier besproken vonnis van 15 november 2022 oordeelt de vrederechter van het derde kanton te Gent over de onteigeningsnoodzaak van een geplande onteigening voor de aanleg van een nieuw fiets- en wandelpad in de Gentse deelgemeente Wondelgem.

Autovrij alternatief langs tramsporen

Eind 2020 stelt de gemeenteraad van de stad Gent een ontwerp van rooilijnplan voorlopig vast voor een fiets- en wandelpad. Aan het plan wordt ook een onteigeningsbesluit gekoppeld. De projectzone ligt in Wondelgem langs de tramspoorlijn Gent-Evergem, tussen de Frans de Louwersstraat en de Hoevestraat. Met de aanleg van het fiets- en wandelpad tracht de stad de bereikbaarheid van de plaatselijke basisschool ‘Mariavreugde’ en van de buurt voor zachte weggebruikers te verbeteren. Ook de doorwaadbaarheid van de omgeving vormt een uitgangspunt. Door deze ingreep probeert de stad een veilig en volwaardig autovrij alternatief te creëren voor de smalle – en op sommige momenten drukke –Vroonstallestraat.

Voor het fiets- en wandelpad langs de tramsporen is een breedte van 3 m 90 ontworpen. 2 Een andere publieke overheid staat een erfdienstbaarheid van overgang toe, waardoor er enkel nog een strook van 2 m 30 op private grond moet worden verworven. Met de meeste eigenaars bereikt de stad vrij vlug overeenstemming. Eén eigenaar blijft zich echter verzetten tegen het voorgenomen project. Voor dit reststrookje van 93,48 m², gelegen in de zijtuin van de eigenaar, rest enkel de optie van de gerechtelijke onteigening.

De onteigeningsnoodzaak als voorwaarde …

Vooraleer verder in te gaan op de inhoud van het vonnis brengen we nog even de ‘onteigeningsnoodzaak’ als onteigeningsvoorwaarde in herinnering. Het is al even een vaste regel dat een onteigening enkel kan worden uitgevoerd indien zij strikt noodzakelijk is. 3

Deze vereiste staat los van de plicht om aan te tonen dat een onteigening voor een doel van algemeen nut wordt doorgevoerd.4

1 A. MAES, “Geen ‘noodzaak’ tot onteigening op basis van verouderde studies en plannen”, STORM 2021/3, bijdrage 1.

2 Het vademecum fietsvoorzieningen geeft als aanbevolen breedte voor een vrijliggend dubbelrichtingsfietspad

2 m 50. Voor voetgangers wordt er aanbevolen om een breedte van minimaal 1 m 50 aan te houden. Gezien er op piekmomenten, m.n. voor en na schooltijd, veel voetgangers en fietsers worden verwacht op dit fiets- en wandelpad is het volgens de stad wenselijk dat de nodige totaalbreedte wordt voorzien.

3 Cass. 8 maart 1979, Arr.Cass. 197879, 808; Cass. 3 februari 2000, C.96. 0380.N, Arr.Cass. 2000, nr. 89; Cass. 11 september 2003, C.01.0114.N, Arr.Cass. 2003, nr. 426.

4 RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-20210854, Swinnen.

Met het Vlaamse Onteigeningsdecreet van 24 februari 2017 worden een aantal voorwaarden uit de rechtspraak gecodificeerd. 5 Volgens artikel 3, § 3 van het decreet is onteigening enkel mogelijk als dit noodzakelijk is, en heeft deze noodzaak cumulatief betrekking op de volgende elementen: (1) het doel van de onteigening, (2) de onteigening als middel, en (3) het voorwerp van de onteigening. In de parlementaire werken staat dat telkens moet worden nagegaan (1) of het doel van de onteigening een dwingende reden van algemeen belang uitmaakt, (2) of dit doel enkel kan worden bereikt door onteigening wat betekent dat er redelijkerwijze geen alternatief bestaat voor het gebruik van de onteigeningsdwang, en (3) of wel degelijk het geviseerde goed moet worden onteigend en niet een ander goed.

De onteigeningsnoodzaak moet niet alleen daadwerkelijk aanwezig zijn, maar dient ook expliciet te worden veruitwendigd. De onteigenende instantie moet bij elke onteigening het vervuld zijn van deze voorwaarden of elementen van de onteigeningsnoodzaak op afdoende wijze motiveren.6

De artikelen 10 en 28 van het Vlaams

Onteigeningsdecreet vereisen dat de onteigeningsnoodzaak in het voorlopig en definitief onteigeningsbesluit wordt gemotiveerd. Uit de motivering van een onteigeningsbeslissing moet blijken waarom een onteigening noodzakelijk is. Dit betekent dat de motivering moet berusten op werkelijke feiten, dat daaruit een redelijk verband tussen de voorgenomen onteigening en het voorgestelde doel kan worden afgeleid, en dat naargelang het geval daaruit ook blijkt dat de voorgenomen beleidsopties tegen elkaar werden afgewogen.7

… moet voldoende actueel zijn …

Ten gevolge van het verzet van de eigenaar van het reepje grond wordt de zaak ingeleid bij de vrederechter van het derde kanton te Gent. Aangezien de eigenaar ook de wettigheid van de onteigening betwist moet eerst dat aspect worden beoordeeld. 8 Ter adstructie van de onteigeningsnoodzaak maakt de motiveringsnota gewag van een alternatievenonderzoek. Hierin onderzoekt de stad de mogelijkheid van een bijkomende tramoversteek ter hoogte van de Vinkeslagstraat, en een herinrichting van de Vroonstallestraat als fietsstraat. Deze alternatieven zouden niet volstaan om de onteigeningsdoelstelling te realiseren.

De eigenaar is het hier niet mee eens, en werpt tijdens het openbaar onderzoek het volgende op: ‘De bezwaarschrijver verwijst naar de motiveringsnota waarin wordt verwezen naar het te smalle voetpad en fietspad in de Vroonstallestraat doch dit probleem zou worden aangepakt met de heraanleg van het verkeersplateau voorzien in 2021 en de mogelijke inrichting van een fietsstraat.’

In het verslag naar aanleiding van het openbaar onderzoek wordt deze grief in de volgende bewoordingen weggeschreven: ‘De ‘kern van het probleem’ in de Vroonstallestraat wordt zoveel mo ­

gelijk opgelost met het aanleggen van een voetpad, een verkeersplateau en het eventueel realiseren van een fietsstraat, maar dit zal niet alle problemen oplossen zoals hierboven reeds vermeld. Door het realiseren van het fietsen wandelpad willen we de buurtbewoners én scholieren stimuleren om zich vaker met de fiets, te voet of per tram te verplaatsen. Doordat voetgangers en fietsers gebruik maken van het nieuwe wandel­ en voetpad zorgt dit voor meer ruimte voor de weggebruikers die wel in de Vroonstallestraat moeten zijn ’

…. én ook actueel blijven

De vrederechter stipt aan dat de onteigeningsnoodzaak niet alleen aanwezig moet zijn bij het nemen van het definitief onteigeningsbesluit, maar ook tijdens de gerechtelijke procedure. Hij stelt meer bepaald vast dat de Vroonstallestraat reeds enkele maanden effectief is heraangelegd mét een fietsstraat. Niettemin werd die heraanleg van de Vroonstallestraat als fietsstraat niet als alternatief onderzocht in het kader van de onteigening, terwijl deze optie wel degelijk al gekend was op het moment van het definitief onteigeningsbesluit.

5 Decreet 24 februari 2017 betreffende onteigening voor het algemeen nut, BS 25 april 2017.

6 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 991, nr. 1, 35-37.

7 RvVb 6 oktober 2022, nr. RvVb-A2223-0117, Van Ryckeghem (elders in dit nummer van STORM becommentarieerd); RvVb 13 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0120, nv Delia. Zie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie o.a. Cass. 3 februari 2000, C.96.0380.N, Arr.Cass. 2000, nr. 89; Cass. 11 september 2003, C.01.0114.N, Arr.Cass. 2003, nr. 426; Cass. 7 september 2017, C.16.0360.N, Arr.Cass. 2017, nr. 452.

De noodzaak tot onteigenen moet aanwezig zijn én blijven bestaan.

Er is volgens de vrederechter dan ook niet langer aangetoond dat de Vroonstallestraat geen veilige fietsverbinding zou (kunnen) zijn, en daarmee samenhangend is niet langer duidelijk wat de (actuele) onteigeningsnoodzaak zou zijn. De motivering van de onteigeningsnoodzaak houdt dan ook onvoldoende rekening met de gewijzigde omstandigheden. Evenmin werden de actuele onteigeningsnoodzaak en -alternatieven zorgvuldig onderzocht. Bijgevolg is het definitief onteigeningsbesluit niet

zorgvuldig en afdoende gemotiveerd, waardoor de onteigening onwettig is.

De door de vrederechter doorgevoerde wettigheidstoets verdient bijval. Sinds de inwerkingtreding van het Vlaamse Onteigeningsdecreet zijn heel wat onteigeningsvoorwaarden decretaal verankerd. In de parlementaire werken geeft de decreetgever omstandig aan wat er precies moet worden verstaan onder al die voorwaarden. In de voorliggende zaak kon de stad er niet

naast kijken dat de heraanleg van een parallel nabijgelegen straat een wezenlijke impact kon hebben op de initiële onteigeningsdoelstelling. In de administratieve procedure had het bestuur hier te weinig aandacht voor.9 Terecht sanctioneert de vrederechter dergelijke onachtzaamheid.

8 Op grond van artikel 48, 3° Onteigeningsdecreet deelt de gedaagde op de inleidingszitting mee of hij de wettigheid van de onteigening al dan niet betwist.

9 De stad stelt diengaande het volgende in het verslag openbaar onderzoek: ‘Het vermelden van deze heraanleg in de motiveringsnota had misschien voor de volledigheid wel beter worden gedaan maar zal in essentie geen afbreuk doen aan de motivering van het onteigeningsdoel van dit fietspad.’

Joris Gebruers Circulex advocaten

© Wikimedia Commons/Bert76

Wondelgem-Gent

Geen toepassing afwijkingsbepaling van

> 15 jaar oude BPA’s zonder hoger ruimtelijk rendement

‘Ruimtelijk rendement’ is een relatief nieuw begrip in het vocabularium van de connaisseurs van het Vlaams omgevingsrecht en de stedenbouwkundige praktijk. De verhoging van het ruimtelijk rendement werd geïntroduceerd bij decreet van 8 december 2017 houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving – de zogenaamde ‘Codextrein’ – als een bijkomende correctie op het beginsel van de goede ruimtelijke ordening. Het begrip moet een vergunningverlenende overheid toelaten om, afhankelijk van de concrete kenmerken van de omgeving, in afwijking van de bestaande toestand een zwaarder programma te vergunnen, of in de andere richting een aanvraag die weliswaar aansluit bij de kenmerken van de onmiddellijke omgeving niet of slechts onder beperkende voorwaarden te vergunnen.1

Nog een instrument dat met de Codextrein wordt aangereikt om een rendementsverhoging mogelijk te maken is vervat in artikel 4.4.9/1 VCRO. Op grond van deze bepaling is het mogelijk om voortaan af te wijken van de stedenbouwkundige voorschriften van bijzondere plannen van aanleg van minstens vijftien jaar oud ten behoeve van ‘een verdere verhoging van het ruimtelijk rendement van de bestaande bebouwde ruimte en de zoektocht naar ruimte voor wonen en daarbij aansluitende functies via verdichting, renovatie en hergebruik’ 2

De interessante vraag die zich stelt is: beschikt de vergunningverlenen-

de overheid die met toepassing van artikel 4.4.9/1 VCRO een meer dan vijftien jaar oud BPA terzijde schuift omgekeerd ook over de mogelijkheid om op die manier een verlaging van het ruimtelijk rendement te vergunnen, wanneer de plaatselijke omstandigheden zich daar (beter) toe lenen?

Of nog anders gesteld: is de verhoging van het ‘ruimtelijk rendement’ in dat opzicht op te vatten als een onwrikbaar dogma?

Het ruimtelijk rendement van een gelijkvloerse uitbreiding

Een inwoonster van de Gentse deelgemeente Wondelgem wenst haar eengezinswoning uit te breiden met een gelijk-

vloerse aanbouw aan de rechterzijde, waar een vooralsnog onbebouwd lot klaarligt. Dat perceel zou op die manier worden opgevuld tot tegen de wachtgevel van de rechterbuur. De bestaande woning wordt als te smal ervaren (5,02 meter breed) in functie van de hedendaagse eisen van een normaal en goed wooncomfort. Na uitbreiding zou de woning in de breedte worden vergroot tot een totale bouwbreedte van 12,63 meter. De uitbreiding is ook ingegeven door de wens van de aanvrager om le-

RvVb 20 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0147, stad Gent

1 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 1, 95-97.

2 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 26-27.

venslang in het pand te kunnen blijven wonen.

De stad Gent weigert in eerste aanleg echter de vergunning voor dit uitbreidingsproject. De gelijkvloerse aanbouw komt immers op de plaats waar volgens de stad de oprichting van een volwaardige woning mogelijk zou zijn, zowel op basis van de voorschriften van het ter plaatse van toepassing zijnde bijzonder plan van aanleg ‘Westerringspoor’ als conform de goede ruimtelijke ordening. Het braakliggend stuk grond heeft immers een breedte van 7,55 meter en heeft langs beide zijden een wachtgevel van twee bouwlagen en een zadeldak.

Tegen de vergunningsweigering wordt beroep aangetekend en in de procedure voor de deputatie volgt de provincia-

le omgevingsambtenaar de redenering van de stad in zijn negatief verslag. De provinciale omgevingsambtenaar en de stedelijke vergunningverlenende overheid stellen daarenboven dat de eventuele mogelijkheid tot uitbreiding in de diepte van de woning niet is onderzocht en dat evenmin blijkt of er geen alternatieven voorhanden zijn om de bestaande eengezinswoning uit te breiden zonder dat het ruimtelijk rendement wordt verlaagd.

De deputatie verleent in beroep de vergunning uiteindelijk toch en maakt daarbij toepassing van artikel 4.4.9/1 VCRO. Volgens de deputatie resulteert de aanvraag in een kwalitatieve invulling van het onbebouwd terrein. Het benutten van het terrein met een bijkomende (volwaardige) wooneenheid is een mo -

gelijkheid en is ook voorzien in het BPA, waarvan echter kan worden afgeweken. Ook in de stadsrand moet het volgens de deputatie mogelijk blijven om op een kwalitatieve wijze een bestaande woning uit te breiden.

De stad Gent is het hier niet mee eens en trekt tegen de vergunningsbeslissing van de Oost-Vlaamse deputatie naar de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb). En met resultaat.

Hoger lager

Onder verwijzing naar de ratio legis van artikel 4.4.9/1 VCRO, die de RvVb terugvindt in de parlementaire voorbereidingen van de teksten van de Codextrein, komt hij tot de vaststelling dat de mogelijkheid tot afwijking die in deze bepaling is vervat, is ingegeven door de doelstel-

© Google Maps

ling om een verdere verhoging van het ruimtelijk rendement van de bestaande bebouwde ruimte mogelijk te maken, in gevallen waar oude of verouderde stedenbouwkundige voorschriften dit verhinderen. Het zou volgens de decreetgever niet de bedoeling zijn dat met deze nieuwe regeling een verlaging van het ruimtelijk rendement zou worden nagestreefd op plaatsen waar net de verhoging van het ruimtelijk rendement mogelijk en/of wenselijk is. De afwijkingsregeling van artikel 4.4.9/1 VCRO heeft volgens de RvVb ‘een bepaalde eigenheid’ en moet restrictief worden uitgelegd en toegepast. De parlementaire voorbereidingen stellen dienaangaande onder meer dat de afwijkingsregeling ‘op geen enkel ogenblik een recht op een afwijking geeft’ en ‘slechts een mogelijkheid voor het vergunningverlenende bestuursorgaan is’ 3

Volgens de RvVb is de door de aanvrager beoogde gelijkvloerse aanbouw ook niet ‘indifferent’ of neutraal ten opzichte van het ruimtelijk rendement. De deputatie van de provincie Oost-Vlaanderen beoordeelt in de vergunningsbeslissing dan ook op foutieve wijze het verlies van een bouwplaats voor een volwaardige woning en de impact daarvan op het ruimtelijk rendement. Het deputatiebesluit wordt door de RvVb dan ook vernietigd.

Maatwerk

Los van de concrete feitenconstellatie in de hier besproken zaak rijst onwillekeurig toch de vraag of het in bepaalde gevallen niet zinvol kan zijn om een rendementsverlaging mogelijk te maken wanneer dit te verantwoorden is in het licht van de goede plaatselijke ruimtelijke ordening. In zekere zin blijkt zulks ook uit andere rechtspraak van de RvVb. Wanneer een RUP bijvoorbeeld toelaat dat er in een bepaalde zone tot maximum vijf bouwlagen hoog kan worden gebouwd, is het in zekere zin logisch en te verwachten dat projectontwikkelaars daar inderdaad vergunningsaanvragen zullen indienen voor projecten tot vijf bouwlagen hoog. Daarbij oordeelt de RvVb evenwel dat dergelijke stedenbouwkundige voorschriften moeten worden beschouwd als maximumvoorschriften, wat niet noodzakelijk impliceert dat er zo moét worden gebouwd. Ook een project met vier bouwlagen voldoet immers aan het stedenbouwkundig voorschrift van maximum vijf bouwlagen. Volgens de RvVb beschikt de vergunningverlenende overheid ook in dit geval over een ruime discretionaire bevoegdheid en kan het criterium van de goede ruimtelijke ordening een grond zijn om de maximaal toegelaten bouwnorm voor een concreet project niet noodzakelijk te honoreren met een vergunning.4 Vastgelegde maxima vormen volgens deze rechtspraak geen dogma in de vergunningverlening.

Ook in het witboek BRV wordt verdichting in bebouwde gebieden overigens niet in alle gevallen als zaligmakend bestempeld. Integendeel heet het daar dat het soms ook een goed idee kan zijn

om ‘onleefbaar verdichte gebieden terug meer open te maken (ontpitten)’. 5

Wellicht ligt – zoals vaak – de ‘waarheid’ hier ergens in het midden: waar mogelijk is verdichting in bebouwd gebied wenselijk, maar het kan evengoed zijn dat op andere locaties in datzelfde bebouwde gebied een minder dense invulling en/of een zekere ontharding en ontpitting aangewezen is.

Ook in de stedenbouw levert maatwerk vaak het beste resultaat op.

Bouwshift

Het is intussen een gekend gegeven dat de open ruimte in Vlaanderen zeer schaars is geworden, reden waarom er vanuit de politiek een aantal initiatieven worden genomen om extra ruimtebeslag te beperken. Recent nog keurde de Vlaamse regering op 18 november 2022 een ontwerp van decreet goed dat ertoe strekt een verplichting in te voeren tot zogenaamde planologische compensatie. Hiermee wil de Vlaamse overheid lokale besturen ontmoedigen om in hun planbeleid nog netto bijkomende

3 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 28-29.

4 RvVb 22 november 2016, nr. RvVb/ A/1617/0328, nv Graaf Janshoeve Construct, met commentaar E. VANDERSTRAETEN, “Creatief rekenen: een mezzanine is (g)een bouwlaag”, TOO 2017, 186-189; RvVb 4 februari 2020, nr. RvVb-A-1920-0507, nv Manimmo, met commentaar J. BELEYN en H. BIEBAUW, “Vastgelegde maxima zijn geen dogma bij de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening”, STORM 2020/3, bijdrage 4.

5 Witboek BRV, Samen aan de slag om Vlaanderen te transformeren. Een opstap naar een volwaardig omgevingsbeleid, VR. 2016 3011, Doc.0852/ Quinquies, 88.

Zoeken naar beter ruimtelijk rendement mag niet ten koste gaan van de ruimtelijke kwaliteit.

oppervlakten aan harde bestemmingen – zoals woon- of industriegebied –in te kleuren. Doen zij dat toch, dan zal in de tegenovergestelde zin tegelijk minstens eenzelfde oppervlakte aan niet-gerealiseerde, slecht gelegen of overbodige harde bestemmingen moeten worden geschrapt en omgezet in bos-, natuur- of landbouwgebied. Hiermee wordt verder uitvoering gegeven aan de in februari 2022 goedgekeurde conceptnota bouwshift.

Dat de zoektocht naar een beter ruimtelijk rendement niet altijd eenvoudig is, mocht de bewoonster van de benepen eengezinswoning in Wondelgem aan den lijve ondervinden. De vergunning die haar in eerste aanleg werd geweigerd verkreeg ze in graad van beroep, om ze uiteindelijk finaal vernietigd te zien door de RvVb. In het licht van de gewenste bouwshift hoeft het arrest van de RvVb misschien niet echt te verbazen. Aan het tijdperk van ongebreideld (bij)bouwen lijkt toch stilaan een einde te komen.

Nino Vermeire

Astrea advocaten

MER-toets over werforganisatie en bronbemaling: uitstelgedrag uit den boze

De RvVb oordeelt in een recent arrest dat de MER-toets over de noodzakelijke bronbemaling bij de bouw van een meergezinswoning (uitvoeringsfase) reeds in het kader van de omgevingsvergunning voor het project zelf moet plaatsvinden. De RvVb gaat daarbij niet mee in het verweer van de bouwheer dat die bronbemaling intrinsiek deel uitmaakt van de uitvoeringsfase van het project waarvoor nog een bijkomende omgevingsvergunningsaanvraag met MER-toets zou worden ingediend. Het arrest lijkt de in artikel 7, § 2, tweede lid van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD) vervatte mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor de uitvoeringsfase afzonderlijk aan te vragen volledig uit te hollen. Hierna wordt het arrest besproken en wordt nagegaan wat de impact ervan is voor de praktijk.

De regel: één omgevingsvergunning voor één project

Het OVD beoogt de vergunningenlast voor projecten te beperken tot één vergunning: de omgevingsvergunning. Zo voorziet de decreetgever de verplichting om alle elementen van eenzelfde project die onderworpen zijn aan meerdere vergunnings- of meldingsplichten en onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, samen aan te vragen.1 Op die manier moet worden verhinderd dat een project dat zowel de exploitatie van een ingedeelde inrichting of activiteit als stedenbouwkundige elementen omvat die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, wordt opgesplitst in meer-

dere deelprojecten. 2 Een vergunning voor een project met aspecten die niet onlosmakelijk zijn verbonden, kan daarentegen nog steeds fasegewijs worden aangevraagd en vergund en een vergund project kan nadien nog worden verbouwd/veranderd. 3

Het principe lijkt helder, maar is het in de praktijk allesbehalve. Zo is de vraag vanaf wanneer iets ‘onlosmakelijk verbonden’ is niet altijd eenduidig te beantwoorden. In de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat de parlementaire voorbereidingen van het OVD wat dat betreft niet veel verder komen dan het aanreiken van al te evidente voorbeelden.4 Die onduidelijkheid is te

betreuren, nu de sanctie die gekoppeld wordt aan de miskenning van de koppelingsregeling niet mis is: de onontvankelijkheid van de omgevingsvergunningsaanvraag.

1 Aanvankelijk lag deze verplichting vervat in art. 8, lid 2 OVD (en nu dus in art. 7, § 2, lid 1 OVD).

2 Zie bv. RvVb 28 juli 2022, nr.  RvVb-A-2122-0997, gemeente Rijkevorsel.

3 MvT bij het ontwerp van decreet betreffende de omgevingsvergunning, Parl.St. Vl.Parl. 2013-14, stuk 2334, nr. 1, 35.

RvVb 27 oktober 2022 nr. RvVb-A-2223-0160, Van Paeschen-Blindeman en bv Hoeve

De regel gemilderd: de uitzondering voor de uitvoeringsfase

De regel bleek in de praktijk al snel moeilijk werkbaar in het kader van projecten die zijn onderworpen aan de overheidsopdrachtenregelgeving. De decreetgever stelde zelf vast dat de vergunningverlening zou blokkeren als zou worden geëist dat alle gegevens over de uitvoeringswijze reeds zouden moeten worden bepaald op het ogenblik van de aanvraag van de stedenbouwkundige handelingen. Op het ogenblik dat een aanvraag wordt ingediend voor bijvoorbeeld de aanleg van een weg of het oprichten van een gebouw, is doorgaans immers de aannemer nog niet bekend. En laat het nu net die aannemer zijn die de uitvoeringswijze van de vergunde handelingen bepaalt. 5

Zo is het inderdaad gebruikelijk dat bij bijvoorbeeld grote infrastructuurprojecten de opdrachtgever/bouwheer zelf de omgevingsvergunning aanvraagt voor het project (de zgn. ‘basisvergun-

ning’6), en vervolgens de opdrachtnemer/aannemer grote vrijheid laat bij de werforganisatie.7 De aannemer staat dan ook veelal in voor vergunningen die nodig zijn voor de uitvoeringsfase van het project (de zgn. ‘uitvoeringsvergunning’8). Typische voorbeelden van deze laatste categorie zijn werfwegen, tijdelijke bronbemalingen, betoncentrales, breekinstallaties, zuiveringsinstallaties, opslag en overslag van gronden/materialen … Op het ogenblik van de aanvraag voor de basisvergunning is die werforganisatie vaak nog niet in te schatten aangezien de overheidsopdracht nog lopende is (of zelf nog moet worden geplaatst).

De decreetgever heeft hiervoor dan ook met de Codextrein een uitzonderingsmogelijkheid voorzien. Zo geldt de verplichting tot gezamenlijke indiening niet langer voor het aanvragen of het melden van stedenbouwkundige handelingen en de exploitatie van ingedeelde inrichtingen of activiteiten die alleen nodig zijn tijdens de uitvoeringsfase van het project.9

Wat met de MER-toets?

Het is slechts wanneer voor het project een milieueffectenrapport moet

4 Zie bv. K. GEELEN, “De procedureregels uit het decreet betreffende de omgevingsvergunning”, TBO 2016, 182-183, nr. 49. De voorbeelden die worden aangehaald zijn (i) een vergunningsaanvraag voor een zwembad waarbij de stedenbouwkundige handelingen onlosmakelijk verbonden zijn met de exploitatie van de ingedeelde inrichtingen en activiteiten, (ii) een stal voor dieren waarbij gebouw en exploitatie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, en (iii) de vergunningsaanvraag voor een multifunctioneel gebouw waarbij de eindbestemming niet steeds bekend is zodat de milieuaspecten en de stedenbouwkundige aspecten wél afzonderlijk kunnen worden aangevraagd (MvT bij het ontwerp van decreet betreffende de omgevingsvergunning, Parl.St. Vl.Parl. 2013-14, stuk 2334, nr. 1, 35).

5 Amendement nr. 50 bij de Codextrein, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 48.

6 Dit zijn de definitieve stedenbouwkundige handelingen en de IIOA’s voor de exploitatiefase (dus na de bouw zelf). De notie ‘basisvergunning’ is een eigen gekozen term en komt niet voor in de regelgeving ruimtelijke ordening (in sommige contracten/ bestekken wordt bv. ook gesproken van ‘hoofdvergunningen’).

7 In sommige gevallen kan de aannemer zelf nog wijzingen aanvragen aan de zgn. basisvergunning (bv. in het geval de opdracht ook een zeker design -aspect omvat).

8 Dit zijn de (veelal tijdelijke) stedenbouwkundige handelingen en IIOA’s voor de aanlegfase. De notie ‘uitvoeringsvergunning’ is een eigen gekozen term en komt niet voor in de regelgeving ruimtelijke ordening (in sommige contracten/bestekken wordt bv. ook gesproken van ‘werfvergunningen’).

9 Die uitzondering werd ingevoegd bij art. 117 decreet 8 december 2017 houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving (‘Codextrein’), BS 20 december 2017, en lag oorspronkelijk vervat in art. 18, lid 3 OVD (thans art. 7, § 2, lid 2 OVD).

© Adobe Stock

worden opgesteld en dat milieueffectenrapport relevante uitspraken doet over de uitvoeringswijze, dat ‘wordt gestreefd10 naar een gezamenlijke indiening voor wat betreft de aspecten die in het milieueffectenrapport worden behandeld’ (art. 7, § 2, tweede lid, tweede zin OVD). In de parlementaire voorbereidingen wordt dat als volgt geduid: ‘als bij MER­plichtige werken de uitvoeringswijze (in toepassing van de MER­richtlijnen) wel essentieel is in de beoordeling van de (milieu)hinder, dan is het aangewezen dat de aanvraag voor het project wel zo veel als mogelijk de uitvoeringswijze regelt’ 11

De vraag daarbij is natuurlijk of die uitzonderingsmogelijkheid voor de werforganisatie wel verenigbaar is met de Europese MER-verplichtingen. In het bijzonder kan men zich afvragen hoe die mogelijkheid zich verhoudt tot de notie ‘MER-plichtig-project’ in de zin van artikel 4.1.1, § 1, 5° DABM en de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) op grond waarvan rekening te houden is met de principiële eenheid van beoordeling van de gezamenlijke milieueffecten over de gebeurlijke verschillende fasen van dat project in een MER-rapport, te betrekken in een zo vroeg mogelijk stadium van de besluitvorming.12

Het is die vraag die in het hier besproken arrest aan de RvVb werd voorgelegd.

Eenheid van beoordeling als motto

Het project dat aanleiding gaf tot het besproken arrest betreft een aanvraag voor een meergezinswoning te Aartselaar, bestaande uit acht appar-

tementen met ondergrondse garage. Net zoals dat het geval is bij heel veel dergelijke projecten vereist de realisatie van het stadsontwikkelingsproject een bronbemaling die zou worden toegepast voor de aanvang van de graafwerken tot na de constructie van de kelder. In de omgevingsvergunningsaanvraag wordt de bronbemaling evenwel (nog) niet aangevraagd. De projectontwikkelaar verklaart dat daarvoor overeenkomstig artikel 7, § 2, tweede lid OVD nog een afzonderlijke omgevingsvergunningsaanvraag zou worden ingediend. Aan de eventuele milieueffecten die deze bronbemaling met zich zou kunnen meebrengen werd in de omgevingsvergunningsaanvraag (en de MER-toets) dan ook nog geen aandacht besteed. Nadat de projectontwikkelaar met de aanvraag eerst nog bot vangt bij het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Aartselaar, verleent de deputatie van de provincie Antwerpen in beroep de omgevingsvergunning onder voorwaarden. Ook de deputatie slaat daarbij geen acht op de mogelijke milieueffecten van de bronbemaling.

De vergunning stuit op verzet, zodat het dossier ter tafel komt bij de RvVb. Daar worden niet minder dan zeven wettigheidsbezwaren aangevoerd. In het zevende en laatste middel13 wordt opgeworpen dat de deputatie ten onrechte niet zou hebben nagegaan of de project-m.e.r.-screeningsnota in overeenstemming was met de relevante beoordelingscriteria van bijlage II bij het DABM,14 in het bijzonder met betrekking tot de potentiële effecten van de nog aan te vragen bronbemaling. Artikel 7, § 2, tweede lid OVD kon volgens de verzoekende partijen in de procedure

daarbij niet door de deputatie worden aangegrepen om in het kader van de MER-toets de onderdelen die kaderen binnen de uitvoeringsfase van het stadsontwikkelingsproject niet mee te beoordelen in de project-m.e.r.-screening.

In het besproken arrest bevestigt de RvVb die zienswijze. Geoordeeld wordt dat de verschillende tot een globaal project behorende activiteiten als één geheel moeten worden bekeken in functie van de (aanzienlijke) effecten die zij kunnen voortbrengen voor mens en milieu. Een richtlijnconforme invulling van de project-MER-plicht vereist volgens de Raad een eenheid van beoordeling die rekening houdt met de gezamenlijke milieueffecten van het totaalproject. Het vergunningverlenend bestuur moet de weerslag van het gehele project op de mens en het leefmilieu nagaan, wat wordt bemoeilijkt als voor een totaalproject de milieubeoordeling voor activiteiten in de uitvoeringsfase wordt afgesplitst en later wordt beoordeeld. De beoordeling van de mogelijke milieueffecten van de

10 Het ‘streven naar’ leest hoogstens als een ‘inspanningsverbintenis’. Het zou m.a.w. – mits voldoende motivering –in beginsel niet mogen leiden tot de onontvankelijkheid van de aanvraag.

11 Amendement nr. 50 bij de Codextrein, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 48.

12 P. FLAMEY en E. MEES, De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest, Brugge, die Keure, 2021, 44, nr. 108, met verwijzing naar rechtspraak in vn. 197.

13 Ook het derde, vierde, vijfde en zesde middel worden door de RvVb gegrond geacht.

14 Decreet 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, BS 3 juni 1995.

bronbemaling moest volgens de RvVb dan ook deel uitmaken van de MERtoets. Op de valreep, en zonder daar diep op in te gaan, voegt de RvVb daar nog aan toe dat artikel 7, § 2 OVD niet toelaat om anders te oordelen.

Stel niet uit tot morgen wat je vandaag reeds kan inschatten

Het besproken arrest is op zich niet zo baanbrekend, in het licht van de eerdere rechtspraak van de RvVb waarin er reeds op werd gewezen dat de projectMER-plicht tot doel heeft om het vergunningverlenend bestuur toe te laten om de milieueffecten van het globale project na te gaan. Een richtlijnconforme interpretatie vereist daarbij inderdaad een eenheid van beoordeling, waarbij rekening wordt gehouden met de gezamenlijke milieueffecten over de mogelijke verschillende fasen van een project heen die moeten worden beoordeeld in een milieueffectenrapport dat in een zo vroeg mogelijk stadium bij het besluitvormingsproces wordt betrokken. Het project dat men wil realiseren, staat daarbij centraal.15

De RvVb steunt daarbij steevast op de vaststelling dat een voorgenomen project aan een milieueffectrapportage moet worden onderworpen (in de gevallen bepaald in het DABM en het MER-besluit), alvorens een vergunning kan worden verleend. Dit vloeit rechtstreeks voort uit artikel 2 van de Project-MER-Richtlijn dat bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om te verzekeren dat een vergunning is vereist voor projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, onder meer gezien hun aard, omvang of ligging en dat een beoordeling van de effecten op het milieu

plaatsvindt alvorens een vergunning wordt verleend. Dit wordt in de preambule bij de Project-MER-Richtlijn verantwoord vanuit de vaststelling dat het milieubeleid van de Europese Unie berust op het voorzorgsbeginsel en op het beginsel van preventief handelen, en op de beginselen dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden en dat de vervuiler betaalt (art. 191 VWEU). De Europese richtlijngever had derhalve, volgens de RvVb, een regeling voor ogen waarbij in een zo vroeg mogelijk stadium rekening wordt gehouden met de gevolgen voor het milieu.16

In het licht van die rechtspraak is het niet zo onlogisch dat de RvVb oordeelt dat de milieueffecten van de bronbemaling die vereist was voor de realisatie van de meergezinswoning reeds moesten worden meegenomen bij het verlenen van de omgevingsvergunning voor dat project. Het is immers te vermijden dat het afzonderlijk beoordelen van de milieueffecten van het project

en van de aanlegfase zou leiden tot een onderschatting bij de effectenbeoordeling door de MER-deskundige van het totale project (inclusief de uitvoeringsfase). Het arrest vormt op dat punt een bevestiging dat (i) de milieueffectenrapportage in een zo vroeg mogelijk stadium moet plaatsvinden, dat (ii) alle cumulatieve effecten in beeld moeten worden gebracht, en dat (iii) een worstcase situatie als uitgangspunt moet worden genomen.

De vraag hoe die principes zich dan verhouden tot artikel 7, § 2, tweede lid OVD blijft in het besproken arrest evenwel zo goed als onbeantwoord. De RvVb lijkt die bepaling simpelweg

15 Zie wat dat betreft het INEOS-arrest: RvVb 13 november 2020, nr. RvVbUDN-2021-0287, vzw Clientearth, met commentaar H. SCHOUKENS, “INEOS, Pietje de Leugenaar en salami slicing: een logische streep door de rekening van een plastiekfabriek in de haven?”, STORM 2020/4, bijdrage 30.

16 Ibid.

© Adobe Stock

te overrulen middels een richtlijnconforme interpretatie17 van artikel 7, § 2, tweede lid OVD op basis van de Project-MER-Richtlijn (zonder daar al te veel woorden aan vuil te maken). Die bezorgdheid over de verenigbaarheid met de Project-MER-Richtlijn is op zich niet vreemd. Die werd overigens reeds belicht in de parlementaire voorbereidingen bij de invoering van de uitzonderingsmogelijkheid, waar wordt gesteld dat ’als bij MER­ plichtige werken de uitvoeringswijze (in toepassing van de MER­richtlijnen) wel essentieel is in de beoordeling van de (milieu)hinder, (…) het aangewezen (is) dat de aanvraag voor het project wel zo veel als mogelijk de uitvoeringswijze regelt.’ 18 De RvVb geeft in het arrest eigenlijk impliciet aan dat de nuancering uit artikel 7, § 2, lid 2 laatste zin OVD in het licht van de Project-MER-Richtlijn te vrijblijvend en te beperkend geformuleerd is.19

Waar is die glazen bol?

Het besproken arrest dreigt op het eerste gezicht gevolgen te hebben voor de praktijk, meer bepaald voor de manier waarop bouwheren moeten omgaan met (de milieueffecten gerelateerd aan) uitvoeringshandelingen bij het indienen van de aanvraag tot het verkrijgen van de basisvergunning.

Men zou in het arrest kunnen lezen dat de splitsing tussen basis- en uitvoeringsvergunning overeenkomstig artikel 7, § 2, tweede lid OVD volledig zinledig is geworden. Het is immers maar de vraag wat het nut nog kan zijn van een splitsing van vergunningen, nu men blijkbaar reeds in de MER-toets in het kader van de basisvergunning zicht moet hebben op de concrete en exacte werforganisatie.

Zo vergaand lezen wij het arrest vooralsnog niet. Die lezing zou immers vereisen dat de opdrachtgever/bouwheer bij zijn aanvraag van de basisvergunning als het ware over een glazen bol beschikt en reeds de concrete en exacte werforganisatie door zijn (nog niet gekende) aannemer kan inschatten. Dit zou dan tegelijk ook de vrijheid van een opdrachtnemer (aannemer) volledig aan banden leggen. En die lezing zou tot gevolg hebben dat de huidige praktijk in het kader van overheidsopdrachten (die ook juist aanleiding gaf tot de invoering van de uitzonderingsmogelijkheid) niet meer werkbaar zou worden.

Wij menen dat met het adagium impossibilium nulla est obligatio (‘niemand is gehouden tot het onmogelijke’) in het achterhoofd, dergelijke lezing te nuanceren is. Het lijkt ons dat de mate van voorzienbaarheid van de uitvoeringshandelingen op het ogenblik van het indienen van de aanvraag voor de basisvergunning als cruciale ijkpunt in acht moet worden genomen. Zo was in het besproken arrest de bronbemaling reeds duidelijk voorzienbaar. De RvVb merkt in het arrest op dat de vergunningsbeslissing bij de beoordeling van de watertoets over de bronbemaling reeds het volgende vermeldde: (i) de bronbemaling zou worden toegepast voor de aanvang van de graafwerken en tot na de constructie van de kelder,

en (ii) zodra er voldoende gewicht op de kelder is voorzien zou de bronbemaling kunnen worden gestopt. Er was blijkens de beslissing dus al een goed zicht op hoe de bronbemaling precies zou worden uitgevoerd, en van daaruit konden de milieueffecten reeds (vanuit een worstcasebenadering) worden ingeschat. Het komt ons voor dat de bouwheer reeds perfect kennis had van onder andere de noodzaak tot bronbemaling, de timing en de omvang ervan (vanuit een worstcasebenadering), minstens kon een en ander reeds worden berekend/ingeschat. De bronbemaling was wel degelijk voldoende voorzienbaar om de milieueffecten ervan te kunnen beoordelen.

17 Het gaat dus eigenlijk om het buiten toepassing laten van die bepaling. Het komt ons voor dat er wel kritiek op de gehanteerde interpretatietechniek (richtlijnconforme interpretatie) – en vooral de gebrekkige motivering daaromtrent – kan worden geuit. Het valt echter buiten het bestek van deze bijdrage om daar verder op in te gaan (zie over een gelijkaardige problematiek: B. SCHELSTRAETE, “De no conflict of interest-regel op (te) scherp gesteld?”, TROS 2022, 261 e.v.).

18 Amendement nr. 50 bij de Codextrein, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 48.

19 Dit nog los van de vraag of onder de notie ‘milieueffectrapport’ ook een project-m.e.r.-screeningsnota moet worden begrepen. In het licht van het recente ‘Wasserijsite’-arrest van de RvVb van 6 oktober 2022 valt daar iets voor te zeggen. Het valt echter buiten het bestek van deze bijdrage om daar verder op in te gaan (zie daarover B. SCHELSTRAETE, “De no conflict of interest-regel op (te) scherp gesteld?”, TROS 2022, 261 e.v. en B. DESCAMPS, “Rechtsonzekerheid na het ‘Wasserijsitearrest’ van de RvVb. Kunnen lokale besturen nog eigen gemeentelijke projecten vergunnen?”, STORM 2022/3, bijdrage 30).

Wat te voorzien is, neemt men beter al mee in de aanvraag en in de MER-toets.

Die voorzienbaarheidstoets mag in geen geval licht worden opgevat. Het zal immers, zelfs voor grote werven, vaak mogelijk zijn om reeds de werfsituatie op hoofdlijnen (steeds vanuit een worstcasebenadering) in te schatten. Het lijkt ons dat, vanuit een correcte toepassing van de Project-MER-Richtlijn, de bouwheer hiermee in zijn MERtoets rekening zal moeten houden. Volledigheidshalve wijzen wij er ten slotte op dat het besproken arrest, niettegenstaande het betrekking heeft op bemalingen, ook kan worden doorgetrokken naar andere uitvoeringshandelingen (zoals breekinstallaties, betoncentrales, tussentijdse opslag- en overslagplaatsen, werfwegen …).

Samengevat doen bouwheren er dan ook goed aan om alles wat voorzienbaar is op het ogenblik van de aanvraag mee te nemen in de basisvergunning en het daaraan gekoppelde MER-onderzoek. Het arrest heeft in die zin onmiddellijke gevolgen voor de praktijk. In juridisch opzicht leert het arrest dan weer dat men de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 7, § 2, tweede lid OVD beperkend moet uitleggen in het licht van de MER-regelgeving.

Bastiaan Schelstraete en Maarten Christiaens Stibbe advocaten

Vlaamse begroting 2023 voert

BRV-fonds in

Programmadecreet 2023 van 16 december 2022, BS 29 december 2022

Met het Beleidsplan Ruimte Vlaanderen (BRV) is het Vlaams omgevingsbeleid erop gericht om een omslag in de ruimtelijke ordening teweeg te brengen, waarbij het doel erin bestaat om het huidige bijkomend ruimtebeslag te reduceren van 3 ha/dag tegen 2025 tot 0 ha/dag tegen 2040.

De centen

Over deze zogenaamde ‘bouwshift’ is al bijzonder veel inkt gevloeid en zal ook in de toekomst nog veel inkt vloeien. Niet in het minst is het publieke debat toegespitst op het financieringsvraagstuk dat verbonden is aan de uitvoering op het terrein van het beleidsplan. In het kader van het tussen de Vlaamse meerderheidspartijen in februari 2022 bereikte ‘Krokusakkoord’ stelt de Vlaamse regering in haar ‘conceptnota bouwshift’ dat er een BRV-fonds wordt opgericht waarin de nodige middelen worden verzameld en waarin elk jaar 100 miljoen euro beschikbaar is die wordt gefinancierd uit het Klimaatfonds.1 Verder wordt het fonds gespijsd met inkomsten uit het Rubiconfonds, het Grondfonds en het Omgevingsfonds. De middelen worden exclusief voorbehouden voor de tenuitvoerlegging van het ruimtelijk beleid van de minister van Omgeving en de ondersteuning van de gewestelijke overheid in het kader van planschade. Het Programmadecreet 2023 voert de begrotingsmaatregel nu ook formeel door. 2

Van vele fondsen naar één fonds

Het BRV-fonds wordt geconcipieerd als een ‘gewestdienst met afzonderlijk beheer’. 3 Dit houdt onder meer in dat deze dienst is onderworpen aan specifieke bepalingen die moeten voorzien in het opmaken en bekendmaken van de begroting, de controle van de rekeningen door het Rekenhof, het houden van een vermogenscompatibiliteit en het opmaken van een inventaris van het vermogen.4 Uit de begroting zal dus moeten kunnen worden afgeleid over hoeveel middelen het fonds beschikt en waarvoor deze worden aangewend. Wat dit laatste betreft lijken de middelen een ruim financieringsdoel te zijn toegemeten. Alle middelen van het BRV-fonds kunnen namelijk worden aangewend voor de uitgaven die

voortvloeien uit de toepassing van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. 5 Mogelijk vormt deze ruime formulering een toekomstig knelpunt in het omgevingsbeleid, nu er naast maatregelen ter vrijwaring van de open ruimte nog tal van andere ruimtelijke beleidsaspecten middels het BRV-fonds kunnen worden gefinancierd. Daarenboven kunnen de middelen worden aangewend om andere Vlaamse entiteiten te betoelagen of initiatieven of specifieke doelgroepen die mee instaan voor de uitvoering van het BRV te subsidiëren.6

In elk geval is het opmerkelijk dat de decreetgever geen specifieke verwijzing opneemt naar de algemene planschade- en planbatenregeling. Nochtans kan er in dit verband op worden

1 Mededeling Vl.Reg., Conceptnota Bouwshift, Plan van aanpak 22.02.2022, VR. 2022 2302 MED.0069/2, 4/6.

2 Art. 41 t.e.m. 56 Programmadecreet 2023 van 16 december 2022, BS 29 december 2022.

3 Art. 1.6.1, § 1 VCRO.

4 Art. 140 Gecoördineerde wetten op de Rijkscompatibiliteit.

5 Art. 1.6.1, § 3, eerste lid, 1° VCRO.

6 Art. 1.6.1, § 3, eerste lid, 2° VCRO.

Een BRV-fonds is er nu, maar hoe dat zal functioneren moet nog worden vastgelegd.

gewezen dat de inkomsten van het BRV-fonds worden gespijsd uit alle ontvangsten die voortvloeien uit de VCRO.7 Hieronder moet dus ook het Planba-

tenfonds8 worden begrepen. Zo kan worden opgemerkt dat de overblijvende middelen van het Planbatenfonds zullen worden gestort op een rekening van het BRV-fonds en aangewend voor activeringsprojecten9 van woonmaatschappijen.10

De decreetgever lijkt een resem bestaande fondsen te hebben hervormd tot één groot BRV-fonds dat het financieringskanaal moet vormen voor heel wat overheidsactiviteiten. Voorstanders van deze aanpak zullen argumenteren dat hiermee het kluwen aan fondsen is aangepakt. Tegenstanders zullen dan weer aanvoeren dat het onduidelijk is of de hoofddoelstelling van het BRV – de reductie van het ruimtebeslag –hiermee zal worden gefinancierd, rekening houdend met de ruime discretionaire bevoegdheid om de middelen aan te wenden. De Vlaamse regering zal nog in een uitvoeringsbesluit nadere regels vastleggen voor de aanwending van deze middelen.11 Hieruit zal onder

meer moeten blijken hoeveel discretionaire beoordelingsvrijheid ter zake aan de bevoegde minister zal worden gedelegeerd.

Lokaal bouwshiftfonds

Een ander aspect betreft het zogenaamde ‘lokaal bouwshiftfonds’, dat als tak van het BRV-fonds zal fungeren. Het Krokusakkoord vermeldde dat er onderhandelingen met lokale besturen zouden plaatsvinden over de wijze waarop de planschade die steden en gemeenten veroorzaken deels zou kunnen worden gecompenseerd.12 De Vlaamse begroting 2023 heeft ook deze beleidsintentie geformaliseerd. De middelen van het BRV-fonds worden uitdrukkelijk aangewend voor de ondersteuning van steden en gemeenten voor de uitbetaling van planschadevergoedingen ten gevolge van gemeentelijke ruimtelijke uitvoeringsplannen ter uitvoering van het BRV.13 Ook op dit punt zal de Vlaamse regering nog nadere uitvoeringsregels bepalen. Uit het Krokusakkoord kon worden afgeleid dat de Vlaamse overheid twee derde van de verschuldigde planschadevergoedingen zou compenseren voor een

herbestemming naar bos en de helft bij herbestemming naar natuur, landbouw of overig groen.

Verder stelt het akkoord dat de minister van Binnenlands Bestuur en de minister van Omgeving gezamenlijk het uitvoeringsbesluit zouden uitwerken. Verschillende adviesraden drongen erop aan het uitvoeringsbesluit pas te nemen nadat een definitieve beslissing is genomen inzake het Instrumentendecreet. Of hieraan gehoor zal worden gegeven, kan evenwel uit de parlementaire voorbereiding niet worden afgeleid.

Doctoraal onderzoeker

UGent – Vakgroep Bestuurskunde

7 Art. 1.6.1, § 2, 3° VCRO.

8 Art. 2.6.17, § 1 VCRO.

9 Art. 5.50 Vlaamse Codex Wonen van 2021.

10 Art. 2.6.17, § 3, eerste lid, 5° VCRO.

11 Art. 1.6.1, § 3, tweede lid VCRO.

12 Mededeling Vl.Reg., Conceptnota Bouwshift, Plan van aanpak 22.02.2022, VR. 2022 2302 MED.0069/2, 5/6.

13 Art. 1.6.1, § 3, eerste lid, 3° VCRO.

Benjamin Descamps

© Adobe Stock

Beperkingen planschadevergoeding niet zomaar toe te passen op aankoopplicht VCRO

Rb. Brussel (Nl.) 4 november 2022

De eigenaar van een onroerend goed dat wordt getroffen door de vaststelling van een of meer al dan niet opeenvolgende ruimtelijke uitvoeringsplannen kan in bepaalde gevallen de verwerving van dat goed eisen van de Vlaamse overheid.1 Bij de invoering van deze zogenaamde aankoopplicht in 2009 was dit het geval bij een ernstige waardevermindering van het onroerend goed of bij het ernstig in het gedrang komen van de leefbaarheid van een bestaande bedrijfsvoering.2 Voor de rest bleven de decretale toepassingsvoorwaarden van de aankoopplicht eerder vaag. De Vlaamse regering liet zich bovendien niet opjagen om gebruik te maken van de haar gedelegeerde bevoegdheid om die toepassingsvoorwaarden verder te verduidelijken. In 2014 konden sommige eigenaars van door planschade getroffen percelen de bevoegde planschaderechter ervan overtuigen dat dit aanhoudend verzuim een burgerrechtelijke fout uitmaakt, die integraal moet worden vergoed.3 In het hier besproken vonnis doet dezelfde rechtbank nu in een andere zaak uitspraak over hoe deze fout moet worden vergoed.

Van woonuitbreidings- naar overstromingsgebied

Een particulier kocht in 1995 twee percelen weiland in het Limburgse

Beringen voor de prijs van ongeveer

15.000 euro. Deze goederen waren volgens het gewestplan Hasselt-Genk bestemd tot woonuitbreidingsgebied (WUG), maar werden met een provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan (PRUP)

‘Afbakening kleinstedelijk gebied Beringen’ herbestemd tot gecontroleerd overstromings- en natuurgebied. Hoewel de provincie Limburg meedeelt de

gronden te willen verwerven, raadt ze de eigenaar toch aan om eerst een gerechtelijke uitspraak over een eventuele planschadevergoeding na te streven. De Vlaamse Landmaatschappij (VLM) deelt dan weer mee de decretale aankoopplicht niet te kunnen toepassen bij gebrek aan uitvoeringsbesluit en wijst de eigenaar op haar beurt ook op de piste van het vorderen van een planschadevergoeding.

In 2018 dagvaardt de eigenaar zowel de provincie Limburg als het Vlaamse

1 Art. 2.4.10, § 1 VCRO.

2 M. VALKENIERS, “Drama in drie bedrijven rond aankoopplicht bij planschade”, STORM 2020/2, bijdrage 10.

3 Rb. Brussel 7 februari 2014, TMR 2014, 589 en TOO 2014, 403, met commentaar J. BELEYN, “Aankoopplicht VCRO: ledigheid is des duivels oorkussen”. Zie ook P. DE SMEDT, “Vlaamse Gewest aansprakelijk voor niet uitvoeren van aankoopplicht”, Juristenkrant 2014, nr. 292, 2 en het in de vorige voetnoot vermelde overzicht in dit tijdschrift.

Gewest tot het verkrijgen van een schadevergoeding op grond van artikel 1382 van het oud Burgerlijk Wetboek. In een tussenvonnis van 6 december 2019 wijst de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel deze eis af tegen de provincie Limburg, maar willigt hij de vordering in tegen het Vlaamse Gewest. Het gewest heeft volgens de rechtbank een fout gemaakt doordat de Vlaamse regering (vóór 30 december 20174) geen uitvoeringsbesluit inzake de aankoopplicht heeft vastgesteld. Een door de rechtbank aangestelde gerechtsdeskundige bepaalt de waarde van de percelen voor de inwerkingtreding van het PRUP op 675.872,25 euro en de waarde ervan na die inwerkingtreding op 16.758,22 euro.

Ernstige waardevermindering

In het hier besproken eindvonnis oordeelt de rechtbank allereerst dat de eigenaar schade heeft geleden die in

oorzakelijk verband staat met de fout van het Vlaamse Gewest. Indien de fout niet was begaan, zou immers een uitvoeringsbesluit hebben bestaan op het ogenblik dat het PRUP de gronden herbestemde en zou de eigenaar een aanvraag hebben kunnen indienen tot verwerving van zijn percelen conform dat besluit. Bij het bepalen van de aankoopprijs zou dan toepassing zijn gemaakt van het beginsel van de planologische neutraliteit, waardoor enkel met de bestemming van het gewestplan rekening zou kunnen worden gehouden. De schade die de eigenaar heeft geleden bestaat uit het verschil tussen de prijs die hij bij de verplichte aankoop had kunnen ontvangen enerzijds en de waarde van de gronden na de bestemmingswijziging anderzijds.

Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de gronden van de eigenaar als gevolg van het PRUP effectief een ‘ernstige’

waardevermindering hebben ondergaan. Hoewel de VCRO dit niet verduidelijkt, kan uit een uitvoeringsbesluit bij het Decreet Integraal Waterbeleid immers worden afgeleid dat hiervan sprake is vanaf een waardevermindering met meer dan 20 %. 5 In dit geval komen de door de gerechtsdeskundige geraamde aankoopbedragen neer op een waardevermindering van 97,5 %, wat dus kennelijk ernstig is.

4 Daags voor de inwerkingtreding van de Codextrein, die de toepassing van de aankoopplicht in alle gevallen schrapte, behalve bij ernstige bedreiging van de leefbaarheid van een bestaande bedrijfsvoering.

5 Art. 10, § 2, 2° B.Vl.Reg. 24 juli 2009 tot uitvoering van de onteigening ten algemene nutte, het recht van voorkoop, de aankoopplicht, de vergoedingsplicht en de afbakening van overstromingsgebieden van titel I van het decreet integraal waterbeleid van 18 juli 2003.

© Wikimedia Commons/FrDr

Objectieve bouwgrond?

Het Vlaamse Gewest tracht de meubelen nog enigszins te redden en werpt op dat de percelen geen ‘objectieve bouwgrond’ zijn. Het verwijst hiervoor naar ‘de door de rechtspraak ontwikkelde objectieve criteria’, namelijk de ligging aan een bestaande en voldoende uitgeruste openbare weg, de nabijheid van andere woningen en het bouwtechnisch geschikt zijn van de gronden om bebouwd te worden. Volgens het gewest zijn gronden in een WUG niet (allemaal of volledig) gelegen aan een voldoende uitgeruste weg of zijn die gelegen achter de eerste strook van 50 meter vanaf deze weg. Ook verwijst het gewest naar het ruimtelijk structuurplan van de stad Beringen, op grond waarvan het beleidsmatig onwaarschijnlijk mag worden geacht dat de percelen ooit als bouwgrond zouden worden bestempeld.

De Brusselse rechtbank verwerpt deze argumentatie echter kordaat. De essentie van de ligging in WUG is immers dat de eigenaar mocht verwachten dat er kon worden ontwikkeld voor (groeps)woningbouw, desnoods door de gronden te laten opgaan in een groter geheel. De omstandigheid dat er vanuit de percelen een onvoldoende brede toegang is tot de openbare weg maakt ze dan ook niet waardeloos, maar betekent enkel dat er bijkomende kosten moeten worden gemaakt om die toegang te verzekeren. Zolang de gronden in WUG waren gelegen, kon de eigenaar er terecht van uitgaan dat deze voor ontwikkeling in aanmerking kwamen en dat de overheden geen handelingen zouden stellen om die ontwikkeling feitelijk onmogelijk te maken. De bestemming die in het gewestplan

wordt vastgelegd, is de bestemming die de opstellers ervan wensten te geven voor de toekomst. Zij kunnen die bestemming dan ook niet zelf dwarsbomen door bijvoorbeeld vergunningen te weigeren voor de aanleg van een toegangsweg. De afstand tot de openbare weg (minder of meer dan 50 meter) is dan ook irrelevant bij de waardebepaling van gronden in WUG, nu de ontwikkeling van die gronden precies ook de aanleg van wegenis veronderstelt.

Wel heeft de ligging in WUG volgens de rechtbank tot gevolg dat voor de waardering van de gronden rekening moet worden gehouden met het risico dat de overheid via een bijzonder plan van aanleg, ruimtelijk uitvoeringsplan en/of verkavelingsvergunning geen nadere invulling zou geven aan het gebied of een project voor groepswoningbouw strijdig zou achten met de goede ruimtelijke ordening. Ook moeten de kosten voor de ontwikkeling van het gebied mee in rekening worden gebracht. Wat dit laatste betreft, heeft de gerechtsdeskundige in dit geval terecht nog waardeverminderingen toegepast als gevolg van de aanwezige hoogspanningslijn en van de noodzaak van bijkomende maatregelen om een ontwikkeling in mogelijk overstromingsgebied te realiseren.

Dit gezegd zijnde, veroordeelt de rechtbank het Vlaamse Gewest finaal tot het betalen van een schadevergoeding van 659.114,03 euro, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten.

No go!

De schrandere lezer begrijpt wel wat het Vlaamse Gewest in dit dossier trachtte te bereiken. Door in zijn verweer te verwijzen naar ‘objectieve

bouwgrond’ probeerde het de klassieke feitelijke criteria die de toegang tot het recht op de klassieke planschadevergoeding beperken6 onrechtstreeks op te vissen als criteria voor de begroting van de prijs voor de aankoopplicht. De pertinentie van sommige van die criteria, zoals de vijftigmeterregel en het stedenbouwkundig beleid, wordt al jarenlang bekritiseerd in de rechtspraak en rechtsleer.7 Met het besproken vonnis komt de rechtbank nu tegemoet aan die kritiek, weliswaar enkel in het kader van de aankoopplicht en zonder zich verder uit te spreken over de klassieke planschadevergoeding.

Toch past ook een bedenking bij de redenering van de rechtbank. Die stelt immers dat het Vlaamse Gewest als zogenaamd ‘rechtmatig alternatief’ een uitvoeringsbesluit had moeten goedkeuren op grond waarvan de aanvraag tot aankoopplicht dan zou zijn behandeld. Men kan zich afvragen of de kans dan niet groot zou zijn dat de Vlaamse regering in dat geval net de criteria

6 Art. 2.6.1 VCRO.

7 Zie M. VALKENIERS, “Vergoeding voor planschade en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof” in G. VERHELST (ed.), Actualia omgevingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2021, 98-106, en de daar aangehaalde rechtspraak en rechtsleer.

De niet-uitvoering van de decretale aankoopplicht breekt het Vlaamse Gewest zuur op.

voor ‘objectieve bouwgrond’ toch in dat uitvoeringsbesluit zou hebben opgenomen, net zoals dit overigens het geval is in het ontwerp van het Instrumentendecreet. Dit lijkt de causaliteit tussen fout en schade toch enigszins te ondermijnen.

Daarom is het dan ook interessant dat er sinds kort een andere benadering ten tonele verschijnt. Die ziet de aankoopplicht zonder meer als een burgerlijk recht, ongeacht de niet-uitvoering ervan en zonder verwijzing naar (de voorwaarden voor) de foutaansprakelijkheid.8 Afwachten maar of en hoe een en ander nog zal evolueren.

Matthias Valkeniers

Referendaris DBRC9

8 M. VALKENIERS, “Planschaderechter scherpt regels over aankoopplicht VCRO opnieuw aan”, STORM 2022/3, bijdrage 11.

9 De auteur schrijft in eigen naam; de inhoud van deze bijdrage bindt noch de Dienst van de Bestuursrechtscolleges, noch de Raad voor Vergunningsbetwistingen of het Handhavingscollege.

Stadsontwikkelingsprojecten

: what’s in a name ?

RvVb 10 juni 2021, nr. RvVb-A-2021-1090, gemeente Lille

‘Stadsontwikkelingsprojecten’, niet zo’n moeilijk te doorgronden en te interpreteren begrip, zou men denken. Het tegendeel is helaas waar. Aangezien de MER-regelgeving zelf geen definitie voorziet van het begrip ‘stadsontwikkelingsprojecten’, moet een interpretatiegids van het Departement Omgeving de weg wijzen. Uit de vergunningenpraktijk blijkt dat zowel vergunningaanvragers als vergunningverlenende overheden vaak door de bomen het bos niet (meer) zien. Tijd dus om een aantal handvaten aan te reiken.

MER als context

Overeenkomstig artikel 4.3.2, § 2 bis van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (DABM) wijst de Vlaamse regering, op basis van de criteria die in bijlage II bij het DABM zijn opgenomen, categorieën van projecten aan waarvoor een project-MER of een project-m.e.r.-screeningsnota moet worden opgesteld. Bijlage III van het MER-besluit bevat vervolgens de categorieën van projecten waarvoor overeenkomstig artikel 4.3.2, § 2 bis DABM een project-MER of project-m.e.r.-screeningsnota moet worden opgesteld.

Voor projecten onder bijlage III geldt dat de aanvrager een project-m.e.r.-screeningsnota moet indienen bij de overheid die beslist over de ontvankelijkheid en de volledigheid van de ingediende aanvraag. Volgens de toelichting in de parlementaire voorbereiding moet deze screeningsnota worden afgestemd op de motivering van de overheid waarom (al dan niet) een

project-MER moet worden opgesteld. Een project-m.e.r.-screeningsnota is een gemotiveerde screeningsnota op basis waarvan de aanvrager moet aantonen dat er ofwel (i) geen aanzienlijke milieueffecten zijn verbonden aan de uitvoering van zijn project, ofwel (ii) in het verleden een project-MER werd goedgekeurd waarvan het voorgenomen initiatief een herhaling, voortzetting of alternatief is en een nieuw project-MER redelijkerwijze geen nieuwe of aanvullende gegevens over aanzienlijke milieueffecten kan bevatten.1

De door de aanvrager in dat kader aangereikte motivering moet het vergunningverlenend bestuur toelaten om met kennis van zaken te oordelen of de aanvraag al dan niet aanzienlijke milieueffecten voor mens en milieu kan teweegbrengen.

De overheid die beslist over de ontvankelijkheid en volledigheid van de vergunningsaanvraag, neemt – op het ogenblik van en als onderdeel van de

beslissing over de ontvankelijkheid en volledigheid van de vergunningsaanvraag – een beslissing of er een project-MER moet worden opgesteld (art. 4.3.3, § 2 DABM en art. 20 en 39 van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD)).

Bijlage III van het Project-MER-besluit bepaalt dat voor onder meer de volgende projecten een project-MER of een project-m.e.r.-screeningsnota moet worden opgesteld: ‘10. Infrastructuurprojecten (…) b) stadsontwikkelingsprojecten, met inbegrip van de bouw van winkelcentra en parkeerterreinen (projecten die niet onder bijlage II vallen)’

De MER-regelgeving bevat echter geen definitie van het begrip ‘stadsontwikkelingsproject’.

1 Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, stuk 1463, nr. 1, 7.

Stadsontwikkelingsproject(je)?

Met het hier besproken arrest buigt de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) zich (voor de zoveelste maal) over de afbakening van het begrip ‘stadsontwikkelingsprojecten’ van rubriek 10 b) van bijlage III van het MER-besluit. De gegevens van de zaak wijzen uit dat in mei 2019 bij het gemeentebestuur van de Kempische gemeente Lille een vergunningsaanvraag wordt ingediend met het oog op het bekomen van een omgevingsvergunning voor het omvormen en uitbreiden van een hoofdgebouw (het ‘Floorshof’) tot multifunctionele verenigingsruimte met bijbehorende buitenaanleg en regularisatie en uitbreiding van enkele bijgebouwen op de site. Het zou de bedoeling zijn om in de polyvalente ruimte onder andere bijeenkomsten van seniorenclubs, kaartavonden en -namiddagen, kookcursussen, bingoavonden, dansinitiaties, tentoonstellingen van

lokale verenigingen, toneelvoorstellingen en dergelijke meer te organiseren. Wat de buitenaanleg betreft, zijn petanquebanen, een fietsparcours, een multifunctioneel sportveld, een overdekte speelruimte en een parking met 34 autoparkeerplaatsen en 30 fietsstalplaatsen voorzien. De parking en fietsenstallingen zouden ook ten dienste staan van de aanpalende sportaccommodatie ‘Balsakker’.

De percelen zijn gelegen in een gebied voor dagrecreatie van het gewestplan Herentals-Mol, en deels in een zone ‘knooppunt voor sportinfrastructuur’ en in een overdrukzone voor ‘multifunctionele verenigingsruimte’ volgens een ter plaatse van toepassing zijnd gemeentelijk ruimtelijk uitvoeringsplan (RUP) ‘Sportinfrastructuur, deelplan Balsakker’ dat dateert van 2016.

Het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Lille weigert de

gevraagde omgevingsvergunning omwille van de strijdigheid met de voorschriften van het geldende gemeentelijk RUP. Daarenboven is de aanvraag volgens het college niet verenigbaar met de onmiddellijke omgeving.

De aanvrager waagt zijn kans in beroep bij de deputatie van de provincie Antwerpen en haalt zijn slag daar deels thuis: de deputatie verleent een omgevingsvergunning onder voorwaarden voor het hoofdgebouw met bijbehorende buitenaanleg en weigert de vergunning voor de uitbreiding van de bijgebouwen.

Het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Lille ziet het project écht niet zitten en trekt hierop naar de RvVb. Daar voert het college onder meer aan dat de aanvraag een stadsontwikkelingsproject betreft in de zin van rubriek 10 b) van bijlage III van het Project-MER-besluit en dat er ver-

© Google Maps

keerdelijk geen project-m.e.r.-screening aan de vergunningsaanvraag is toegevoegd. Het college meent dat de deputatie onzorgvuldig is geweest door niet na te gaan of het project onder bijlage III van het Project-MER-besluit viel en geen aanzienlijke milieueffecten zou genereren. De deputatie zou geen zorgvuldige beoordeling kunnen maken over de noodzaak van het opmaken van een project-MER. Tot slot benadrukt het college dat uit het bestreden vergunningsbesluit niet blijkt waarom het bestreden project niet kan worden beschouwd als een stadsontwikkelingsproject.

Stadsontwikkelingsprojecten

moeten een ‘zekere omvang’ hebben

In het besproken arrest stelt de RvVb dat het begrip ‘stadsontwikkelingsprojecten’, ondanks de ruime interpretatie die daaraan overeenkomstig de Europese MER-regelgeving moet worden gegeven, ‘projecten met een zekere omvang’ veronderstelt, ‘zodat bepaalde kleinschalige projecten niet onder de rubriek ‘stadsontwikkelingsprojecten’ worden begrepen’. Ook in andere arresten hanteert de RvVb die interpretatie. 2

De RvVb neemt de volgende elementen mee in overweging om te oordelen

dat het bestreden project moet worden gekwalificeerd als een stadsontwikkelingsproject in de zin van artikel 10 b) van bijlage III van het Project-MER-besluit, zodat een project-m.e.r.-screeningsnota moest worden toegevoegd aan de vergunningsaanvraag:

- het project heeft betrekking op de aanwezigheid van meerdere personen in functie van dienstverlening en recreatieve activiteiten;

- het project heeft, gelet op het mogelijke aanbod van activiteiten, de beoogde buitenaanleg en de bijbehorende parkeermogelijkheid, een zekere omvang ongeacht het lokaal karakter van de beoogde activiteiten.

De RvVb brengt in herinnering dat voor een screeningsplichtig project een project-m.e.r.-screeningsnota moet worden ingediend aan de hand van de digitale vragenlijst ‘effecten op de omgeving’ en dat tezamen met de eventuele addenda. Een aanvraag die niet voldoet aan de reglementaire vereisten moet door de bevoegde overheid onvolledig en onontvankelijk worden verklaard. De bevoegdheid om te oordelen over de ontvankelijkheid en volledigheid van de aanvraag en de beslissing of er een milieueffectenrapport moet worden opgesteld, wordt uitdrukkelijk toegewezen aan de bevoegde overheid in eerste administratieve aanleg. 3 De bevoegde overheid in graad van administratief beroep is, door de devolutieve werking van het beroep, gehouden het dossier in zijn totaliteit te onderzoeken en dus ook de onvolledigheid of onontvankelijkheid van de aanvraag te beoordelen.4 De vaststelling dat het project screeningsplichtig is en dat de oorspronkelijk ingediende aanvraag geen project-m.e.r.-screeningsnota

bevat, heeft tot gevolg dat er in hoofde van de bevoegde overheid in graad van administratief beroep een gebonden bevoegdheid bestaat om de onvolledigheid van de aanvraag vast te stellen. Er is immers sprake van een onoverkomelijke legaliteitsbelemmering.

In de meeste gevallen beveelt de RvVb in vernietigingsarresten de bevoegde overheid in graad van administratief beroep een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van de overwegingen die zijn opgenomen in zijn arrest. 5 Maar als deze nieuw te nemen beslissing het gevolg is van een gebonden bevoegdheid kan de RvVb het arrest in de plaats stellen van deze nieuw te nemen beslissing via de techniek van de zogenaamde indeplaatsstelling of substitutie.6 Gelet op de vastgestelde onoverkomelijke legaliteitsbelemmering, gaat de RvVb in het hier besproken arrest over tot indeplaatsstelling: de aangevraagde omgevingsvergunning wordt rechtstreeks en meteen geweigerd.

De interpretatiegids als zaklamp in de duisternis

Het Departement Omgeving van de Vlaamse overheid stelt een ‘interpretatiegids’ ter beschikking met een

2 Zie o.a. RvVb 17 september 2020, nr. RvVb-A-2021-0046, Goossens en Peeters; RvVb 7 januari 2021, nr. RvVb-A-2021-0484, bv Ictiva; RvVb 25 maart 2021, nr. RvVbA-2021-0808, Henrard en Lalement; RvVb 29 april 2021, nr. RvVbA-2021-0945, Van den Borre.

3 Art. 4.3.3, § 2 DABM, art. 2, § 6 en 7 Project-MER-besluit en art. 20 en 39 OVD.

4 Art. 63 OVD.

5 Art. 37, § 1 DBRC-decreet.

6 Art. 37, § 2 DBRC-decreet.

Projecten moeten een zekere omvang hebben om te kwalificeren als ‘stadsontwikkelingsproject’.

toelichting omtrent de verschillende rubrieken van het Project-MER-besluit van de Vlaamse regering. Ook de invulling van het begrip ‘stadsontwikkelingsprojecten’ wordt hierin behandeld.7 In de eerste plaats wordt daarvoor teruggegrepen naar de Europese guidance ‘Interpretation of definitions of certain project categories of annex I and II of the EIA Directive’ (European Union, 2015). Het toepassingsgebied van de rubriek ‘stadsontwikkelingsprojecten’ dient volgens deze guidance ruim te worden geïnterpreteerd, rekening houdende met de doelstelling van de Europese Project-MER-Richtlijn (85/337/ EEG) om projecten die mogelijk aanzienlijke effecten kunnen hebben op het leefmilieu door hun eigenschappen, omvang of locatie te onderwerpen aan een beoordeling van hun milieueffecten. In de handleiding wordt vervolgens dieper ingegaan op de eigenschappen, de omvang en de locatie van stadsontwikkelingsprojecten.

Zo hebben stadsontwikkelingsprojecten betrekking op de aanwezigheid van meerdere mensen in functie van wonen, handelsactiviteiten en dienstverlening. Er wordt gesteld dat ‘de reikwijdte van deze rubriek dient geïnterpreteerd te worden (als volgt): bouw en/of exploitatie van projecten met gelijkaardige kenmerken als winkelcentra en parkeerterreinen, die stedelijk van aard zijn en een gelijkaardig type van milieu­impact veroorzaken, niettegenstaande het feit dat ze niet expliciet vermeld worden in de opsomming. Mogelijke milieueffecten, die volgens de [g]uidance typerend zijn voor ‘stadsontwikkelingsprojecten’, zijn onder meer: geluids­ en verkeershinder tijdens bouwfase, verkeersgeneratie tij­

dens exploitatiefase, alsook ruimtegebruik, infiltratievermindering en visuele impact, enz.’. Enkele voorbeelden die worden vermeld zijn woonontwikkelingen, ziekenhuizen, scholen en universiteiten, sportstadions, cinema’s, theaterzalen, concertzalen, cultuurzalen en busstelplaatsen , maar ook gevangenissen, rust- en verzorgingstehuizen, hotelcomplexen,8 kinderdagverblijven, kantoren, handelsruimten, sporthallen, openbare zwembaden, sportterreinen, congrescentra, mortuaria en crematoria (met ceremoniële ruimte), religieuze gebedsinrichtingen … Tot slot worden tevens tentoonstellingsruimten voor allerhande activiteiten, zoals expositieruimten, musea, en toonzalen in functie van handelsactiviteiten zoals bijvoorbeeld voor sanitair, keukens en dergelijke, als voorbeelden genoemd .

Zoals het besproken arrest bevestigt de interpretatiegids dat een stadsontwikkelingsproject een zekere omvang moet hebben. Dit wil zeggen dat het moet gaan om projecten met een grotere schaal, een groter bedieningsgebied of een grotere intensiteit, zodat bepaalde kleinschalige projecten buiten de scope vallen.

De geografische locatie van een stadsontwikkelingsproject is verder irrelevant. Zowel binnen als buiten de stedelijke gebieden kan er sprake zijn van een stadsontwikkelingsproject. Dit principe wordt overigens al langer door het Hof van Justitie bevestigd. Het Hof oordeelde dat de criteria die zijn opgenomen in bijlage III bij de Europese MER-richtlijn (85/337/EEG) (bijlage II van het DABM) zowel een rol kunnen spelen binnen als buiten stedelijke gebieden en dat de mogelijke impact van

vergelijkbare projecten niet afhangt van de ligging binnen of buiten de stad. Projecten met gelijkaardige kenmerken en een gelijkaardige milieu-impact als ‘stadsontwikkelingsprojecten’ dienen zich dus niet noodzakelijk binnen ‘de stad’ te situeren om onder deze rubriek te ressorteren.9 De term ‘stadsontwikkelingsprojecten’ is dan ook ongelukkig gekozen.

Concluderend komt het aan de vergunningaanvrager en de vergunningverlenende overheid toe het voorwerp van een vergunningsaanvraag en vooral de mogelijk aanzienlijke effecten daarvan op het leefmilieu zeer nauwkeurig in kaart te brengen. Al te vlot besluiten dat een project niet kwalificeert als een ‘stadsontwikkelingsproject’ kan verstrekkende – en nog moeilijk te remediëren – gevolgen hebben als het project later in een procedure verstrikt raakt.

Laura Thewis LAND Advocaten

7 Zie www.milieuinfo.be/confluence/ display/MRMG/10.+Stadsontwikkelingsprojecten, voor de op 22 april 2022 geactualiseerde interpretatiehandleiding.

8 Voor hotelcomplexen in buitenstedelijke zones is de MER-rubriek inzake toerisme en recreatie (rubriek 12a) eerder van toepassing.

9 HvJ 16 maart 2006, nr. C-332/04, Commissie/Spanje.

Het alternatievenonderzoek : de nieuwe Sirene van het

Vlaamse onteigeningsrecht ?

De decreetgever heeft – ondertussen ook al vijf jaar geleden – de noodzakelijkheidsvoorwaarde zoals die in de rechtspraak en de rechtsleer de voorbije decennia was gegroeid, omwille van de rechtszekerheid verankerd in artikel 3, § 3 van het Vlaamse Onteigeningsdecreet.1 Deze decretale bekrachtiging lijkt onteigenden er in toenemende mate toe te inspireren steeds creatiever om te springen met argumenten die het beleid van de onteigenende overheid in vraag stellen door allerhande alternatieven voor de onteigening op te werpen. En die lokroep blijft niet steeds onbeantwoord, zoals blijkt uit het hier besproken arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb).

Onteigeningsnoodzaak, vaneigens!

Een onteigening kan dus maar plaatsvinden als die ‘noodzakelijk’ is. Die voorwaarde stamt uit de rechtspraak en de rechtsleer van de voorbije decennia en is gegrondvest op het evenredigheidsbeginsel en artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. 2

Die noodzaak moet er op drie vlakken zijn:

(i) doel: er moet een dwingende reden van algemeen belang zijn die de onteigening nodig maakt;

(ii) middel: het doel kan enkel worden bereikt door middel van de onteigening (de onteigening als ultimum remedium), wat betekent dat er geen redelijk alternatief mag bestaan voor het gebruik van de onteigeningsdwang om het onroerend goed te verwerven;

(iii) voorwerp: het is nodig om het specifiek geviseerde goed te verwerven (en niet bijvoorbeeld een ander goed).

Uit de motivering van een onteigeningsbeslissing moet dus blijken waarom een onteigening het algemeen belang dient en waarom zij noodzakelijk is, hetgeen impliceert dat de motivering moet berusten op werkelijke feiten, dat uit de motivering een redelijk verband kan worden afgeleid tussen de voorgenomen onteigening en het vooropgestelde doel en dat, naargelang het geval, uit die motivering blijkt dat de genomen beleidsopties werden afgewogen. 3

1 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 991, nr. 1, 36.

2 Zie hierover o.m. ook E. LONCKE, “Onteigening: begrip en voorwaarden” in E. LONCKE (ed.), Wegwijs in het Belgische onteigeningsrecht,

Kortrijk-Heule, UGA, 2012, 43-47; R. TIJS, “Vergelijkend overzicht van de (oude) federale en (nieuwe) Vlaamse Onteigeningswetgeving” in R. PALMANS, J. GHYSELS en R. TIJS (eds.), Onteigenen in Vlaanderen na het Onteigeningsdecreet, Antwerpen, Boom Juridisch, 2022, 44-51; P. VAN WESEMAEL, “Onteigenen kan slechts als het echt nodig is”, TOO 2016, 480481; S. VERBIST, “De doorbraak van de (onteigenings)noodzaak”, TOO 2016, 428-430; S. VERBIST, C. BUGGENHOUDT en C. BIMBENET, Het Vlaams Onteigeningsdecreet. Een kritische analyse voor overheid, eigenaar en magistraat, Brugge, die Keure, 2018, 35-46; S. VERNAILLEN en S. DE LEENER, “De administratieve fase van de onteigening” in R. PALMANS en J. TOURY (eds.), Onteigeningen in Vlaanderen na de Zesde Staatshervorming, Antwerpen, Intersentia, 2015, 91-94.

3 Concl. Adv. Gen. R. MORTIER onder Cass. 7 september 2017, C.16.0360.N (onder verwijzing naar Cass. 3 februari 2000, C.96.0380.N en Cass. 11 september 2003, C.01.0114.N). Zie ook RvVb 17 november 2022, nr. RvVb-A-2223-0252, Somers en Delwiche.

RvVb 6 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0117, Van Ryckeghem

Beleidsvrijheid of strak keurslijf?4

Het is vanzelfsprekend de onteigenende overheid die oordeelt over het algemeen nut en de noodzakelijkheid van het doel van de onteigening om dat algemeen nut te bereiken. De onteigenende overheid heeft op dat vlak een discretionaire beoordelingsruimte, zodat er op dat vlak verschillende zienswijzen mogelijk zijn. 5 Dat het doel ook op een andere manier kan worden gerealiseerd, betekent dus nog niet dat de onteigenende overheid de grenzen van de redelijkheid overschrijdt.6 Het volstaat dan dat uit het definitief onteigeningsbesluit blijkt waarom de onteigening van de gekozen percelen noodzakelijk is om het project te realiseren.7

De onteigeningsrechter moet dan vervolgens oordelen of de motivering al dan niet afdoende is.8 Hij is daarbij niet bevoegd zijn beoordeling in de plaats te stellen van die overheid. De wettig-

heidscontrole is bijgevolg beperkt. De onteigeningsrechter kan en mag enkel onderzoeken of de onteigenende overheid haar appreciatiebevoegdheid behoorlijk heeft uitgeoefend, of zij daarbij is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij, op basis daarvan, in redelijkheid haar beslissing heeft kunnen nemen.9

Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de RvVb zich (net als de Raad van State in de periode daarvoor10) op dat vlak de afgelopen vijf jaar eerder terughoudend heeft opgesteld, om zo een opportuniteitsoordeel te vermijden. Creatieve argumenten waarin verzoekende partijen zelf een aantal beleidsalternatieven voorstellen worden door de Raad steevast opzijgezet als ‘loutere opportuniteitskritiek’, 11 dan wel wordt geoordeeld dat de verzoekende partijen zich beperken tot het naar voren brengen van hun eigen opvattingen en inzichten

maar niet aantonen dat de beoordeling van de noodzaak van de onteigening op

4 Zie hierover ook M. DEWEIRDT, “Onteigenen? Doe de check­ checkcheck !”, STORM 2020/2, bijdrage 26.

5 RvS 4 november 2014, nr. 229.033, Herremans; RvVb 10 december 2020, nr. RvVb-A-2021-0422.

6 RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A2021-0854, Swinnen, met commentaar A. MAES, “Geen ‘noodzaak’ tot onteigening op basis van verouderde studies en plannen”, STORM 2021/3, bijdrage 1.

7 Ibid.

8 Cass. 11 september 2003, C.01.0114.N; Cass. 7 september 2017, C.16.0360.N.

9 RvVb 17 november 2022, nr. RvVbA-2223-0252, Somers en Delwiche.

10 Zie bv. RvS 26 maart 2013, nr. 222.990, nv Roblamag; RvS 24 maart 2017, nr. 237.773, Van Den Abeele; RvS 24 september 2019, nr. 245.504, De Haes; RvS 3 mei 2022, nr. 253.630, nv Lipat.

11 RvVb 10 december 2020, nr.  RvVb-A-2021-0422; RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0854, Swinnen; RvVb 17 november 2022, nr. RvVb-A-2223-0252, Somers en Delwiche.

© Google Maps

kennelijk onredelijke wijze is gebeurd.12 Het komt de Raad evenmin toe om opnieuw kennis te nemen van de door de onteigende geopperde bezwaren of de weerlegging van de bezwaren te onderwerpen aan een eigen beoordeling.13 Of toch …?

Zij zijn groot en ik ben klein en dat is niet eerlijk!

In de hier besproken zaak diende de RvVb zich te buigen over een definitief onteigeningsbesluit opgemaakt door de stad Gent, gekoppeld aan een definitief rooilijnplan voor de Halewijnstraat te Drongen.14

Die Halewijnstraat is een typisch kronkelende oude buurtweg, en zoals wel vaker het geval is er in dit straatje geen riolering aanwezig en gebeurt alle afwatering van zowel regenwater als afvalwater via de grachten.

De stad Gent wil een gescheiden riolering aanleggen en maakt van de gelegenheid gebruik om ook de wegenis volgens de geldende richtlijnen aan te leggen. De huidige breedte van de voormalige buurtweg is vandaag over het gros van het tracé 4 meter, wat volgens de stad onvoldoende is voor de aanleg van de riolering én ruimte te voorzien voor de toekomstige aanleg van nutsleidingen. Daarnaast wenst de

stad een vloeiende lijn in de begrenzing van de wegenis te bekomen en onlogische bochten te vermijden teneinde het zicht op aankomend verkeer maximaal te vrijwaren. Daarbij worden, zoals steeds, ook een aantal opportuniteitskeuzes gemaakt. Zo worden er bijvoorbeeld bewust geen bestaande grachten gedempt en worden een aantal uitwijkzones ingericht.

Een eigenaar van een aantal percelen die in zo’n bocht zijn gelegen ziet een en ander niet zitten en stapt naar de RvVb tegen het definitief onteigeningsbesluit. Zij meent onder meer dat de onteigeningsnoodzaak niet wordt aangetoond of toch alleszins niet afdoende wordt gemotiveerd.

De Raad vernietigt het onteigeningsbesluit en stelt vast dat de stad Gent haar huiswerk niet goed heeft gemaakt door ter onderbouwing van de onteigeningsnoodzaak te verwijzen naar studies maar die studies vervolgens niet als bijlage te voegen, en zich voor het overige te beperken tot louter hypothetische en algemene overwegingen zonder een en ander echt aannemelijk te maken.

Hoewel de strekking van het arrest kan worden begrepen, doen een aantal vaststellingen van de Raad toch de wenkbrauwen fronsen.

Wat het doel van de onteigening betreft, betoogde de onteigende dat er geen noodzaak zou zijn vanuit de verkeersveiligheid, omdat er zich in de Halewijnstraat nog geen enkel ongeval zou hebben voorgedaan. In lijn met de reeds eerder ontwikkelde rechtspraak, zou men verwachten dat de Raad dergelijke opwerping opzijzet als loutere

opportuniteitskritiek. Niets is echter minder waar. De Raad merkt op dat de motiveringsnota bij het rooilijnplan weliswaar stelt dat de aanpassing ter hoogte van de percelen van de verzoekende partij een verkeersveiligere situatie zal creëren, maar stelt dan vast dat nergens uit zou blijken dat er zich in het verleden effectief reeds problemen inzake verkeersveiligheid zouden hebben voorgedaan op die locatie.

En deze vaststelling springt in het oog. Betekent dat dan dat een onteigening pas noodzakelijk kan zijn wanneer er zich reeds een (of meerdere) ongeval(len) heeft/hebben voorgedaan?

Of insinueert de Raad dat de onteigening gebeurt onder het mom van de bevordering van de verkeersveiligheid maar in werkelijkheid een ander doel nastreeft? Dit blijkt niet uit het arrest en strookt niet met het gegeven dat enkel een onteigening die in wanverhouding staat met het vooropgestelde doel onaanvaardbaar is.15 Het is dan ook opmerkelijk dat de Raad oordeelt dat de onteigening niet noodzakelijk is om het vooropgestelde doel te berei-

12 RvVb 3 maart 2020, nr. RvVbA-1920-0620, Sterck; RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0854, Swinnen.

13 RvVb 3 maart 2020, nr. RvVbA-1920-0620, Sterck.

14 Dit overeenkomstig art. 7, derde lid Vlaamse Onteigeningsdecreet en art. 26, § 1 en art. 27 Gemeentewegendecreet. Zie hierover ook A. MAES, “Het Gemeentewegendecreet: over ‘hoe het was’, ‘hoe het nu is’ en hoe het hopelijk ‘ooit wordt’”, TROS 2021, 146 e.v.

15 S. VERNAILLEN en S. DE LEENER, “De administratieve fase van de onteigening” in R. PALMANS en J. TOURY (eds.), Onteigeningen in Vlaanderen na de Zesde Staatshervorming, Antwerpen, Intersentia, 2015, 92.

Er is altijd wel een alternatief denkbaar waardoor een onteigening niet strikt noodzakelijk is.

ken, ondanks de vaststellingen dat (i) de verhoging van de verkeersveiligheid een doelstelling van algemeen nut is, en (ii) de stad Gent vaststelt dat de met de onteigening beoogde aanpassingen een verkeersveiligere situatie zullen creëren. Logischerwijze zou men dan toch verwachten dat het besluit moet zijn dat de onteigening wel degelijk noodzakelijk is om het beoogde doel te realiseren.

Wat de noodzaak van het middel van de onteigening betreft, voerde de verzoekende partij aan dat er geen alternatievenonderzoek werd gevoerd. Zij kwam zelf met een aantal alternatieven voor de onteigening op de proppen (bv. een snelheidsbeperking of enkel een ondergrondse inneming of de vestiging van een erfdienstbaarheid) om het onteigeningsdoel te realiseren.

Ook wat betreft de noodzaak van het voorwerp van de onteigening meende de verzoekende partij dat er geen alternatievenonderzoek werd gevoerd. De verzoekende partij wees er daarbij op dat het onteigeningsplan voorziet in een traject waarbij enkel ter hoogte van haar woonperceel en enkel aan haar zijde van de Halewijnstraat een inname zou gebeuren, terwijl voor het overige de beide zijden van de straat evenredig worden belast. De verzoekende partij stelde tevens dat ze naar aanleiding van haar bezwaarschrift alternatieve maatregelen had gesuggereerd die door de stad Gent evenwel niet (afdoende) werden onderzocht.

De Raad komt in het arrest enerzijds tot de vaststelling dat de stad Gent haar ‘check­ check­ check’16 niet goed heeft uitgevoerd door geen alterna -

tievenafweging te maken, dit terwijl de verzoekende partij toch een aantal alternatieven had geopperd in haar bezwaarschrift. Maar de Raad houdt het hier niet bij en gaat nog een stap verder (en misschien ook wel te ver?).

Samen met de verzoekende partij stelt de RvVb vast dat de definitieve vaststelling van het rooilijnplan geldt als titel voor de vestiging van een publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van doorgang, en door de stad Gent niet wordt gemotiveerd waarom ondanks deze erfdienstbaarheid de onteigening van de getroffen percelen toch

16 Zie hierover M. DEWEIRDT, “Onteigenen? Doe de check­ check­ check !”, STORM 2020/2, bijdrage 26.

nog noodzakelijk zou zijn.17 De Raad stelt daarnaast met betrekking tot de verkeersveiligheid vast dat niet is onderzocht of bijvoorbeeld een zone 30, dan wel een erfdienstbaarheid van bouwverbod, een gedeeltelijke overwelving van een gracht en/of andere maatregelen geen waardig alternatief zouden zijn geweest voor een onteigening. Dat er bewust voor werd gekozen om geen bestaande grachten te dempen, volstaat niet voor de Raad. Hieruit blijkt immers niet of er nog andere locaties zonder grachten waren waarop de uitwijkstrook kon worden aangelegd. Bovendien acht de Raad het kennelijk onredelijk dat niet werd overwogen om toch een zeer beperkt deel van de gracht te dempen of te overwelven om daarop de uitwijkstrook te voorzien, wat nochtans tot gevolg zou hebben gehad dat het perceel van de verzoekende partij niet of minder diende te worden ingenomen.

(Te) veel huiswerk

De RvVb plaatst de stad Gent op die manier voor een schier onmogelijke opdracht. Niet alleen moet zij haar huiswerk opnieuw maken; zij moet ook motiveren waarom alternatief X of Y niet volstaat, niettegenstaande deze alternatieven regelrecht lijken in te gaan tegen haar beleidskeuzes. Is elke onteigening dan niet van meet af aan gedoemd te mislukken? Er is immers altijd wel een alternatief denkbaar waardoor een onteigening niet strikt noodzakelijk is. Welke gevolgen dat alternatief dan heeft op bijvoorbeeld de omgeving of het leefmilieu en of het bestuur dat alternatief dan kan verkopen aan haar achterban doet er dan niet toe, zolang er maar geen sprake is van onteigening …

Dit uitgangspunt lijkt toch moeilijk te rijmen met het gegeven dat een onteigenende overheid beschikt over een beoordelingsvrijheid zodat verschillende beslissingen mogelijk kunnen zijn – zij het enkel binnen de grenzen van de redelijkheid –18 en met het feit dat het niet aan de onteigeningsrechter toekomt om zich in de plaats van een onteigenende overheid uit te spreken welk alternatief het beste zou zijn voor het realiseren van het onteigeningsdoel.19

Eigenaars die worden geconfronteerd met een onteigening zullen zich in ieder geval gesterkt zien door het hier besproken arrest om het pad van het alternatievenonderzoek verder te bewandelen, en op die manier (minstens) de op de onteigenende overheid in dat opzicht rustende motiveringsplicht beduidend te verzwaren.

Hannes Speeckaert

Sven Boullart Advocaten

17 Nochtans oordeelde de Raad reeds eerder in dat verband dat de omstandigheid ‘dat voor de globale realisatie van dit infrastructuurproject eventueel, via erfdienstbaarheden, andere middelen mogelijk zijn, (niet) maakt (…) dat de verwerende partij de grenzen van de redelijkheid heeft overschreden’ (RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0854, Swinnen). Zie hierover ook X, “Grondverwervingen voor waterbeheer: pompen of verzuipen”, TOO 2016, 606-607.

18 RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A2021-0854, Swinnen.

19 RvS 24 maart 2017, nr. 237.773, Van Den Abeele; RvS 24 september 2019, nr. 245.504, De Haes.

Omgevingsbeleid Natuurenbos

Natuurcompensaties afgedwongen in de rechtbank:

paroles, paroles, paroles … of toch méér dan dat?

Rb. Midden-Nederland 15 november 2022

Met de rechtspraak die de beschermingsregels voor Europees beschermde natuurgebieden en soorten steeds strikter invult, komt de toepassing van de zogenaamde ‘ADC-test’ potentieel meer en meer op de voorgrond. Deze test zit vervat in artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn en vormt de laatste stap van de habitattoets. Bij hoge uitzondering kunnen significante effecten op een Natura 2000-gebied alsnog worden toegestaan. Maar enkel als last resort en met veel ‘maren’ en ‘mitsen’.1 De eis dat ook moet worden voorzien in effectieve natuurcompensatie geeft in de praktijk aanleiding tot heel wat problemen. Zo blijkt ook uit een recente Nederlandse rechtszaak over de compensatie die was voorzien in ruil voor de uitbreiding van de Rotterdamse haven.

Land > zee?

Even teruggaan in de tijd. Aan het begin van de 21ste eeuw had de Rotterdamse haven, net als zijn Antwerpse tegenhanger, uitbreidingsplannen. Omdat de ruimte landinwaarts beperkt bleek, koos men ervoor om de haven verder uit te breiden in zee. Dit werd dan de zogenaamde ‘Tweede Maasvlakte’, die in de Noordzee werd aangelegd en maar liefst 2.000 hectare omvatte. Het betrof een uitbreiding van de Rotterdamse haven met 20 % qua oppervlakte. 2 Maar er was voordien heel wat protest tegen het initiële voornemen om de Rotterdamse haven verder uit te breiden. Dat had deels te maken met het feit dat de landaanwinning was voorzien in het Natura 2000-gebied ‘Voordelta’.

Het Nederlandse kabinet had meteen toepassing gemaakt van de ADC-test, wat door de Europese Commissie ook positief werd geadviseerd in 2003. 3

In 2005 vernietigde de Nederlandse Raad van State (RvS) de planologische kernbeslissing-plus ‘Project Mainportontwikkeling Rotterdam’ omwille van een strijdigheid op verschillende punten met artikel 6, leden 3 en 4 van de Habitatrichtlijn.4 De aanleg van de Tweede Maasvlakte kon volgens de Raad significante gevolgen hebben voor de Waddenzee omdat het transport van slib en vislarven langs de kust richting het noorden mogelijk kon worden verstoord. Het kabinet had daarmee volgens de Raad onterecht geen rekening

1 Zie hierover H. SCHOUKENS, K. DE ROO en P. DE SMEDT, Handboek Natuurbehoudsrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 191-229.

2 Voor meer informatie, zie https://nl. wikipedia.org/wiki/Tweede_Maasvlakte (geraadpleegd op 1 februari 2023).

3 Adv. Europese Commissie 24 april 2003, uitgebracht overeenkomstig art. 6, lid 4, tweede alinea Richtl. 92/43/EEG Raad van 31 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (Habitatrichtlijn), betreffende het verzoek van Nederland om advies en uitwisseling van informatie met de Europese Commissie in het kader van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn, met betrekking tot het ‘Project Mainportontwikkeling Rotterdam’, Brussel, 24 april 2003, C(2003) 1308 def.

4 ABRVS 26 januari 2005, nr.  200307350/1, ECLI:NL:RVS:2005: AS3915.

Nederland

gehouden, waardoor de passende beoordeling niet volledig was. Bovendien zou de natuur van de Voordelta en in de duinen op Voorne en Goeree worden aangetast door de Tweede Maasvlakte, meende de Raad. Deze gebieden zijn tot beschermd natuurgebied uitgeroepen wegens de unieke flora en fauna. Ook op dit punt was de passende beoordeling onvolledig.5

Toch aanvaardde de Raad deels de toepassing van de ADC-test die door de Nederlandse overheid was doorgevoerd. Deze ADC-test staat toe dat een project – zelfs indien de passende beoordeling aangeeft dat dit significante effecten teweegbrengt op een Natura 2000-gebied – bij uitzondering toch kan worden vergund. Maar dit is enkel als last resort mogelijk, wanneer wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden. Er mogen geen minder schadelijke a lternatieven voorliggen

(A), er moet sprake zijn van dwingende redenen van groot openbaar belang (D) 6 en de nodige c ompenserende maatregelen moeten worden getroffen om te waarborgen dat, ondanks de toegestane schade, de algehele samenhang van Natura 2000 gevrijwaard blijft (C).7

ADC-test: niet geslaagd?

Met de ‘A’ en de ‘D’ van de uitgevoerde ADC-test voor de havenuitbreiding kon de Nederlandse RvS in 2005 dus nog leven. Er waren voldoende alternatieven onderzocht, waarbij voldoende aandacht was gegeven aan de bescherming van Natura 2000. Ook alternatieven gericht op het inbreiden en intensiveren van de bestaande Rotterdamse haven kwamen aan bod. De Raad volgde de haven in de redenering

dat, bij een keuze voor verdere inbreiding, de leefbaarheid van de woongebieden rondom de haven verder in het gedrang kwam. 8 Nu de Europese Commissie, zoals hoger aangegeven, was meegestapt in de redenering dat de uitbreiding van de haven kon worden uitgevoerd omwille van economisch getinte dwingende redenen van groot algemeen belang, zag de RvS hier ook geen bijkomende struikelblokken.

Er werd geargumenteerd dat een goed evenwicht was gevonden tussen de vrijwaring van de toekomst van de haven aan de ene kant en het vrijwaren van de leefomgeving aan de andere kant.9 Enkel wat betreft de voorgestelde compenserende voorwaarden liep het fout. Het Nederlandse kabinet had als compensatie gekozen voor de aanleg van onder meer een zeereservaat en de aanleg van duinen met strand bij Delfland. Die laatste piste vond genade in de ogen van de Raad.10 Volgens de Raad waren deze plannen onvoldoende afgestemd op de gevolgen die de Tweede Maasvlakte voor de natuur heeft. Hierbij werd aangestipt dat het niet echt duidelijk was welke gebruiksfuncties zullen worden beperkt of verboden inzake visserij in het gebied. Daarbij wees de Raad op de toenmalig geldende Visserijverordening die de bevoegdheid van lidstaten beperkte om eenzijdig bepaalde vormen van bodemberoerende visserij te reglementeren, zeker wat betreft vissers uit andere lidstaten.11 Dit kon enkel via bekrachtiging door de Europese visserijraad, wat niet zo evident was nu ook de andere lidstaten hier hun stem konden laten horen.12 Hoewel de Raad het instellen van een zeereservaat als compenserende maatregel aanvaardde, werd toch aangestipt dat dit geen ‘louter

nationale maatregel’ betrof nu deze ook van toepassing zou zijn op niet-Nederlandse visserij. Op die manier kwam de uitvoering ervan in het gedrang, op zijn minst was die niet voldoende verzekerd. De procedure die moest worden gevolgd volgens de verordening was op dat moment niet gestart. Om die reden waren er onvoldoende waarborgen voor de compensatie voor het project.13

Dat was overigens niet het enige bezwaar. Ook de plannen voor een natuuren recreatieterrein op Midden-IJsselmonde en ten noorden van Rotterdam kregen heel wat kritiek te slikken. In de gebieden waar dit terrein moest komen, bevonden zich nog veel landbouwers. De gevolgen voor deze boeren waren

5 Ibid., zie o.m. r.o. 2.13.3 ev.

6 Dat die beperkte ‘derogatieoptie’ geen algemeen beschikbare oplossingspiste vormt voor projecten met een private inslag, werd al snel duidelijk in de rechtspraak. Zie bv. HvJ 16 februari 2012, nr. C-182/10, Solvay, ECLI:EU:C:2012:82, par. 7374. Zie ook EUROPESE COMMISSIE, Beheer van Natura 2000 ­ gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn , herziene versie, 2018, 63-65.

7  EUROPESE COMMISSIE, Beheer van Natura 2000 ­ gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn, herziene versie, 2018, 65 ev.

8 ABRVS 26 januari 2005, nr.  200307350/1, ECLI:NL:RVS:2005: AS3915, r.o. 2.12.12.

9 Ibid., r.o. 2.12.15.

10 Ibid., r.o. 2.12.18.

11 Ibid., r.o. 2.12.19.5.

12 Zie hierover meer uitgebreid H. SCHOUKENS, “De regulering van boomkorvisserij in de Belgische mariene beschermde gebieden: verstrikt in een web van bevoegdheidsvraagstukken?”, TBP 2013, 174-194.

13 ABRVS 26 januari 2005, nr.  200307350/1, ECLI:NL:RVS:2005: AS3915, r.o. 2.12.19.5.

onvoldoende onderzocht, stelde de Raad.14

Alsnog natuurvergunning

Na de vernietiging herbekeek het Nederlandse kabinet zijn compensatieplan, wat leidde tot een nieuwe beslissing in 2006. In de nieuwe planologische kernbeslissing was een natuurcompensatiepakket vastgelegd voor het verlies van maximaal 2500 hectare Noordzeekustzone waar de landaanwinning was voorzien. Daarbij werd bijkomende aandacht geschonken aan de uitvoerbaarheid. Zo stipte men aan dat ‘besluiten over de uitvoering van (fasen van) de landaanwinning dienen vergezeld te gaan van een besluit over compenserende maatregelen’. Meer in het bijzonder werd ter compensatie van het verlies aan zeenatuur door de landaanwinning een zeereservaat vooropgesteld van circa 31.250 hectare in de Voordelta, met een aanwijzingsbesluit, een beheerplan en de verlening van een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet van 1998.

De Europese obstakels werden alsnog met succes genomen. Begin 2008 had Nederland de goedkeuring van de Europese Commissie immers verkregen voor het vaststellen van specifieke visserijmaatregelen in de Voordelta, waar onder meer de instelling van een bodembeschermingsgebied mee gepaard ging.15 Op die manier is Nederland erin geslaagd om boomkorvisserij zowel voor Nederlandse als buitenlandse vissers te reguleren in de Voordelta. In haar beschikking van 11 juni 2008 oordeelde de Europese Commissie dat de oprichting van een zogenaamd ‘bodembeschermingsgebied’ met beperkte toegang voor boomkorvisserij met werktuigen verenigbaar is met de vereisten uit artikel 9 van de Visserijverordening. Nu de voorschriften van toepassing zijn op alle schepen die actief zijn binnen dit gebied, is geen sprake van een discriminerende maatregel, aldus de Europese Commissie.16 Bovendien kadert de maatregel ook binnen de ecologische doelstellingen die door artikel 9 van de toenmalige Visserijverordening naar voren worden geschoven.17

Verder werd in het nieuwe plan van aanpak benadrukt dat, indien zou blijken dat het reservaat finaal minder groot mag zijn, de te realiseren omvang nog zal worden bijgesteld. Het was de bedoeling om de gebruiksfuncties die substantieel negatieve effecten hebben op mariene natuurwaarden te verbieden of afdoende te beperken. Er worden ook een aantal beheersmaatregelen getroffen. In functie van deze informatie werd uiteindelijk een nieuwe vergunning voor het havenuitbreidingsproject verleend op basis van de toenmalig geldende Natuurbeschermings-

14 Ibid., r.o. 2.15 ev.

15 Besch. 2008/914/EG van de Commissie van 11 juni 2008 houdende bevestiging van de door Nederland voorgestelde maatregelen voor de instandhouding van mariene ecosystemen binnen de Voordelta, Pb.L. 10 december 2008, afl. 332, 1. Zie hierover meer uitgebreid H.M. DOTINGA, “Het kielzog van Natura 2000(2): natuurbescherming en het Europees visserijbeleid”, M en R 2008, 362-363.

16 Ibid., overw. 8.

17 Ibid., overw. 10.

© Wikimedia Commons/Frans Berkelaar

wet. In deze vergunning zaten ook een aantal voorschriften en beperkingen, waaronder voorschrift 23a dat de verplichting inhoudt compenserende maatregelen te treffen.

Met het instellen van het zeereservaat werd een aanvang genomen in 2008, toen de bevoegde minister het zogenaamde ‘Toegangsbeperkingsbesluit bodembeschermingsgebied Voordelta’ goedkeurde na het eerdere Europese fiat. In dat besluit was geregeld dat de toegang tot het binnen de Voordelta gelegen ‘bodembeschermingsgebied’ wordt beperkt. Meer in het bijzonder werd boomkorvisserij met vaartuigen met een motorvermogen van meer dan 260 pk verboden. De aanleg van de Tweede Maasvlakte nam een aanvang in 2008 en werd afgerond in 2013, toen het nieuwe havengebied in gebruik werd genomen.

Tegenvallende resultaten

Vanaf de instelling van het zeereservaat werd het gebied gemonitord. Hieruit bleek in eerste orde dat zowel voor als na de afsluiting van het gebied ter plaatse nauwelijks boomkorvisserij plaatsvond. Dat bemoeilijkte een vergelijking vóór en na. Bovendien bleek dat net de garnaalvisserij in het gebied sterk was toegenomen, en dan met name ook in het bodembeschermingsgebied. Ironisch genoeg was

deze visserij niet verboden gesteld bij de aanwijzing van het beschermde gebied. Uit een voorlopige eindevaluatie bleek dat, hoewel de biomassa in zijn geheel was toegenomen, dit slechts betrekking had op één soort (de Amerikaanse Zwaardschede). Het monitoringsrapport concludeerde dat de ingestelde beschermingsmaatregelen niet leidden tot het beoogde resultaat, met name een ecologische winst van 10 %. Dit bracht de bevoegde minister ertoe om, in samenspraak met het havenbedrijf, bijkomende compenserende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de ecologische samenhang van de Delta gevrijwaard blijft.

Enkele milieuorganisaties vonden echter dat het veel te traag ging. In augustus 2021 dienden zij een verzoek in om met urgentie werk te maken van de benodigde natuurcompensatie. Dit zou nodig zijn om een schending van artikel 6 van de Habitatrichtlijn, waaronder het beoogde verslechteringsverbod, te vermijden.18 Zij eisten extra compensatie. De minister wees dit verzoek tot handhaving van de vergunningsvoorwaarde af, omdat ze van oordeel was dat het lopende onderzoek naar de extra compensatie diende te worden afgewacht. Ook diende nog te worden overlegd met de Europese Commissie over de aanpassing van de compensaties.

Juridische actie

Natuurmonumenten, het Wereld Natuur Fonds, de Vogelbescherming en een aantal andere Nederlandse natuurorganisaties lieten het hier niet bij en trokken naar de rechtbank om te verzekeren dat de Nederlandse overheid en het havenbedrijf Rotterdam in actie zouden komen om te waarborgen dat

de schade aan de Tweede Maasvlakte op afdoende wijze wordt gecompenseerd. De rechtbank Midden-Nederland volgt de visie van de natuurverenigingen in de hier besproken, erg lezenswaardige uitspraak van 15 november 2022 en besluit dat, in strijd met de verleende natuurvergunning, onvoldoende was gecompenseerd. De rechtbank grijpt terug naar de vergunning en de specifieke voorschriften inzake compensatie en stelt vast dat aan twee ‘knoppen’ kan worden gedraaid om de compensatie te realiseren. De eerste knop bestaat erin de omvang van het bodembeschermingsgebied (zeereservaat) bij te stellen, de tweede is het binnen dit gebied aanpassen van de beperkingen die gelden voor bodemberoerende visserij. De natuurverenigingen eisten een ruimer verbod op bodembeïnvloedende visserij in welke vorm dan ook en op vissen met fuiken. Dat behoeft naar het oordeel van de rechtbank zelfs geen aanpassing van het vergunningsvoorschrift. Het standpunt van het Havenbedrijf Rotterdam, dat stelde dat vooraleer een van de voorgestelde acties wordt doorgevoerd moet vaststaan dat zij zullen leiden tot een ecologische winst van 10 %, wordt niet gevolgd.19 Vervolgens stipt de rechtbank aan dat de volgens het vergunningsvoorschrift te behalen ecologische winst van 10 % niet enkel betrekking heeft op de kwantiteit (biomassa), maar ook op de soortendiversiteit en -dichtheid. 20 In dat licht rest

18 Zie over dit verslechteringsverbod H. SCHOUKENS, “Het verslechteringsverbod uit artikel 6, lid 2 van de Habitatrichtlijn in het dispuut omtrent de Waldschlössenbrücke : neen aan voldongen feiten bij blijvend natuurverlies?”, TMR 2016, 440-464.

19 Par. 16 van de besproken uitspraak.

20 Par. 17 van de besproken uitspraak.

Dat het bestuur handhavend optreedt zou eigenlijk een evidentie moeten zijn.

de rechtbank niets anders dan vast te stellen dat het verbod op bodemberoerende visserij in het zeereservaat er niet was in geslaagd het beoogde effect te genereren. Ook de minister betwistte overigens niet dat de huidige vergunning niet werd nageleefd. 21

Vervolgens besluit de rechtbank dat, nu de natuurvergunning voor de Tweede Maasvlakte destijds was verleend aan het Havenbedrijf Rotterdam, zij in eerste orde verantwoordelijk is om deze overtreding te beëindigen. Hoewel het Havenbedrijf zich probeerde te verschuilen achter de rug van de Nederlandse overheid omdat alleen de minister bijkomende beschermingsmaatregelen op zee kan vaststellen, stapt de rechtbank hier niet in mee. 22 Eertijds was immers bewust gekozen voor deze constructie, zodat het Havenbedrijf Rotterdam dit nu niet kan aanwenden om zijn verantwoordelijkheid te ontlopen. Bijkomend wijst de

rechtbank op de mogelijkheid van een ‘bestuursdwangaanschrijving’, waarbij sprake is van een ‘geboden gelegenheid om – ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf –maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen’

Handhavingsplicht

Erg interessant is dat de rechtbank Midden-Nederland de beginselplicht tot handhaving in herinnering brengt. Hoewel de natuurverenigingen dit bijkomend wilden onderbouwen op basis van het Unierecht, waaronder de Habitatrichtlijn, was dit volgens de Nederlandse rechtbank niet nodig. Voor vele Vlamingen is het allicht even slikken en goed met de ogen knipperen, maar de Nederlandse rechters overwegen dat ‘de hoofdlijn in het nationale recht is dat als een overtreding is geconstateerd, het bestuursorgaan dat bevoegd is op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Alleen onder

bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen’ 23 Terwijl de minister nog naar voren had gebracht dat – zelfs indien de door de natuurverenigingen gevraagde maatregelen zouden worden getroffen – het behalen van de natuurwinst nog steeds niet gegarandeerd was, ziet de rechtbank dit anders. De rechtbank stipt in de eerste plaats aan dat er nood is aan bijkomende zorgvuldigheid. De compensatie had immers tot doel de negatieve effecten van een erg ingrijpend project te ondervangen. Reeds lange tijd was bekend dat de voorgestelde maatregel niet zaligmakend was, maar toch was er gedraald met de verdere implementatie van bijkomende compensaties. De rechtbank toont zich verbaasd over het feit dat de minister, in haar afwijzing van het handhavingsverzoek, geen verdere termijn koppelt aan het nemen van die bijkomende maatregelen. Het leidt tot een strenge vermaning van de rechtbank: ‘Dat verzoekers om handhaving maar zonder enige indicatie van een tijdpad of plan van aanpak moeten afwachten op welk moment de minister de handhaving dan wel concreet gaat oppakken, acht de rechtbank niet acceptabel en past niet bij de verantwoordelijkheid die de minister op dit gebied heeft’ 24

De rechtbank gaat ook niet mee in het verweer van de minister dat handhavend optreden in deze omstandigheden onredelijk zou zijn. Zelfs al zou de door de natuurverenigingen voorge -

21 Par. 20 van de besproken uitspraak.

22 Par. 22 en 31 van de besproken uitspraak.

23 Par. 25 van de besproken uitspraak. 24 Par. 30 e.v. van de besproken uitspraak.

© Adobe Stock

stelde maatregel op zich ook géén absolute zekerheid op het behalen van het doel van 10 % ecologische winst inhouden, dan is een stapsgewijze aanpak ook nog steeds mogelijk.

Bovendien moet de minister ruimer denken dan de suggestie van de natuurorganisaties. De minister heeft immers als bevoegde overheid de taak te beslissen op welke wijze en onder welke voorwaarden zij handhavend wil optreden, zo stelt de rechtbank streng. En gelet op haar beginselplicht tot handhaving is zij er ook toe gehouden om andere mogelijkheden dan diegene die door de natuurverenigingen waren gesuggereerd te onderzoeken. Dat is hier niet gebeurd. Ook een voorafgaand overleg met de Europese Commissie is hier naar het oordeel van de rechter géén obstakel. Daarbij wordt aangestipt dat de Europese Commissie in haar advies uit 2003 eerder al had aangedrongen op de vaststelling van een zeereservaat, wat ruimer ging dan het bodembeschermingsgebied (met verbod op boomkorvisserij) zoals destijds vastgesteld door de Nederlandse overheid. Overigens vond in het finale besluit van de Europese Commissie ook geen verdere afweging plaats van de verschillende belangen (bv. ook van de visserijorganisaties) die hier spelen. 25

Precedent?

Terug naar af dus voor de Nederlandse overheid. De rechtbank geeft de minister zestien weken de tijd om een nieuwe afweging te maken over het alsnog behoorlijk uitvoeren van de natuurcompensatie. De eerste stap daartoe is dat binnen een termijn van zes weken een ontwerpbesluit wordt genomen,

waarbij ook ruimte voor inspraak moet worden geboden aan de visserijsector.

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland betreft naar mijn weten een unicum. Het gebeurt zelden dat er gerechtelijk wordt toegekeken op de naleving van natuurcompensatievoorschriften. Toegegeven, op indirecte wijze gebeurt het soms wel. Zo speelde het niet-uitvoeren van een eerdere compensatiebelofte een cruciale rol bij de vernietiging van het gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan voor de uitbreiding van het transportbedrijf Essers in Natura 2000-gebied. Die ontbrekende compensatie had aan bod moeten komen bij de bespreking van de cumulatieve gevolgen in de passende beoordeling, wat niet was gebeurd. Maar een meer agressieve manier van procesvoering om effectieve natuurcompensaties af te dwingen ligt vooralsnog niet voor in Vlaanderen. 26

Dit terwijl, als men al toepassing wil maken van de strikte ADC-test als laatste redmiddel, er sprake moet zijn van effectieve, specifieke en proactieve compensatie. Die moet niet alleen ingrijpen op dezelfde habitats als deze die getroffen worden door het project, maar moet ook de algehele samenhang van Natura 2000 garanderen. De compensatie mag ook niet overlappen met instandhoudingsmaatregelen die reeds moeten worden genomen op basis van artikel 6, leden 1 en 2 van de Habitatrichtlijn. Compenserende maatregelen moeten bovendien ook aan de Europese Commissie worden aangemeld. Monitoring is, wat indirect ook blijkt uit de voorliggende casus, belangrijk. En ook borging is van groot belang. Bij compensatie buiten bestaande Natura 2000-gebieden lijkt een planologische verankering (in

een groene bestemming) of als (nieuw) Natura 2000-gebied, cruciaal. 27

Bovendien blijkt uit onderzoek duidelijk dat natuurcompensatie zelden tot nooit de verwachte resultaten oplevert. Dat is ook het geval in Vlaanderen. Een rapport van het Instituut voor Natuur- en Bosonderzoek toont bijvoorbeeld aan dat de populatie sternen in Vlaanderen sterk is achteruitgegaan.28 De haven van Zeebrugge was eertijds een sternenmagneet. De uitbreiding van de haven enkele decennia terug werd onder meer ondervangen met de aanleg en vergroting van een sterneneiland. Recente cijfers lijken nu aan te tonen dat die compensaties op langere termijn niet het gewenste resultaat opleveren. 29 Misschien biedt de hier besproken Nederlandse uitspraak wel inspiratie voor een betere opvolging van natuurcompensaties.

Hendrik Schoukens UGent

25 Par. 32 van de besproken uitspraak.

26 RvS 4 juli 2017, nr. 238.763, vzw Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen (schorsing); RvS 20 maart 2018, nr. 241.048, vzw Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen (vernietiging).

27  EUROPESE COMMISSIE, Beheer van Natura 2000 ­ gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn, herziene versie, 2018, 65 ev.

28 Te raadplegen op https://pureportal. inbo.be/nl/publications/monitoringvan-de-instandhouding-van-kustbroedvogels-in-de-sbz-v- (geraadpleegd op 1 februari 2023).

29 Ibid.

Advies vragen aan de VCOE : juist is juist (en verkeerd is verkeerd )!

De Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) stelt in het hier besproken arrest dat in graad van administratief beroep het advies van de Vlaamse Commissie Onroerend Erfgoed (VCOE) moet worden ingewonnen bij een vergunningsaanvraag met betrekking tot onroerend erfgoed dat deel uitmaakt van werelderfgoed. Bovendien benadrukt de RvVb dat deze adviesvraag de juiste rechtsgrond moet aangeven op basis waarvan dat advies wordt gevraagd. Een advies dat wordt gevraagd met vermelding van een andere rechtsgrond moet volgens de RvVb zelfs worden gelijkgesteld met een niet bestaande adviesaanvraag.

Kaleien en schilderen van werelderfgoed

De omgevingsvergunning die door het besproken arrest wordt vernietigd, beoogt het kaleien van de voorgevel van een woonhuis in Brugge – nu nog uitgevoerd in rode baksteen met vier traveeën en een toegangspoort – in een beige kleur, en het herschilderen van het buitenschrijnwerk in een donkerblauwe of zwarte kleur. Het gebouw ligt volgens het gewestplan Brugge-Oostkust in het woongebied met culturele, historische en/of esthetische waarde. De woning maakt geen deel uit van een bescherming overeenkomstig het Onroerenderfgoeddecreet (OED), maar is wel gelegen in de op 2 december 2000 als UNESCO-werelderfgoed aangeduide kernzone ‘Historische Stadskern van Brugge’.

Nadat de vergunning wordt verleend door het college van burgemeester en schepenen van de stad wordt door de leidend ambtenaar van het Agentschap Onroerend Erfgoed (en door de vzw Erfgoedforum Brugge) beroep aangetekend bij de deputatie. Die verklaart het bestuurlijk beroep ongegrond en verleent de omgevingsvergunning.

Gedurende de procedure wordt de VCOE twee keer om advies gevraagd op grond van artikel 6.4.6, tweede lid OED en artikel 6.3.28 van het uitvoeringsbesluit van de Vlaamse regering van 16 mei 2014 (OEB). Op grond van deze bepalingen moet de beroepsinstantie advies vragen aan de VCOE over een beroep tegen (o.m.) een omgevingsvergunning, wanneer het verzoekschrift middelen opwerpt over de toekenning of weigering van een toelating van handelingen aan of in beschermde goede -

ren. De Commissie reageert telkens dat ze geen advies zal verlenen omdat de adviesvraag geen betrekking heeft op beschermd erfgoed in de zin van artikel 6.4.6 OED.

De vele bevoegdheden van de VCOE

De VCOE kan op grond van artikel 6.4.6 OED inderdaad geen advies verlenen over een administratief beroep tegen een vergunningsbeslissing met betrekking tot niet-beschermd erfgoed (in de zin van het OED). Dit artikel verwijst immers naar de toelatingsaanvraag die wordt vermeld in artikel 6.4.4 OED en die enkel betrekking heeft op ‘handelingen aan of in beschermde goederen die door de Vlaamse regering opgelijst zijn of die zijn opgenomen in het beschermingsbesluit’. Artikel 6.4.4, § 2 OED heeft het enkel over ‘beschermd erfgoed’. Hoewel op het eerste ge -

RvVb 22 september 2022, nr. RvVb-A-2223-0066, leidend ambtenaar agentschap onroerend erfgoed

zicht misschien zou kunnen worden verondersteld dat daaronder ook werelderfgoed in de zin van het Werelderfgoedverdrag zou kunnen vallen, is dat niet het geval. De definitie van een beschermd goed verwijst immers expliciet naar de beschermingsprocedure in hoofdstuk 6 van het OED.1

Dit is evenwel niet de enige bepaling op grond waarvan de VCOE om advies kan of moet worden gevraagd. Artikel 3.1.4 OED bepaalt dat de VCOE adviezen verstrekt ‘1° in de gevallen en rekening houdend met de termijnen, vermeld in dit decreet en de uitvoeringsbesluiten ervan; 2° op verzoek van de Vlaamse regering of haar gemachtigde of de SARO over een aangelegenheid die binnen het toepassingsgebied van dit decreet valt binnen de door de aanvrager vermelde termijn; 3° uit eigen beweging aan de Vlaamse regering of aan de SARO over een aangelegenheid die binnen het toepassingsgebied van dit decreet valt of over de afstemming van de onroerenderfgoedzorg met andere beleidsvelden’

Zowel in het OED als in het OEB zijn heel wat gevallen terug te vinden waarin de VCOE verplicht om advies moet worden gevraagd. Zo is op grond van artikel 4.1.3, zesde lid OEB de Vlaamse

regering verplicht advies in te winnen bij de VCOE over de vaststelling van de inventaris en over de opmerkingen en bezwaren afkomstig uit het openbaar onderzoek. Daarnaast is de minister ook verplicht advies in te winnen van de VCOE bij de behandeling van een administratief beroepschrift tegen een weigering of intrekking van een erkenning als archeoloog, als metaaldetectorist of van het kwaliteitslabel als erfgoedondernemer. 2 Op het vlak van bescherming bepaalt artikel 6.1.3, tweede lid OED dat het advies van de VCOE moet worden ingewonnen voorafgaand aan de voorlopige bescherming. Daarnaast zijn in het OED en OEB ook heel wat gevallen terug te vinden waarin de VCOE facultatief om advies kan worden gevraagd. Zo bepaalt artikel 6.4.6, eerste lid OED dat de minister advies van de VCOE kan vragen in geval van een beroep tegen een niet-vergunningsplichtige toelating of weigering van het Agentschap Onroerend Erfgoed. 3 Daarnaast kan de Vlaamse regering ook facultatief advies vragen aan de VCOE over onder meer een beroep tegen de aktename van een archeologienota,4 een toelating tot archeologisch vooronderzoek met ingreep in de bodem, 5 de opmaak van een rapport over de effectiviteit van het hoofdstuk inzake archeologie6 en een beroep tegen de weigering van de goedkeuring van een beheersplan.7

De bevoegdheid van de VCOE is echter niet beperkt tot de gevallen die zijn opgesomd in artikel 3.1.4 OED. Zo bevat artikel 35 van het Omgevingsvergunningenbesluit (OVB) de instanties die advies verlenen over stedenbouwkundige handelingen of het verkavelen van gronden. Op grond van artikel 35,

§ 3 van dit besluit verleent het Agentschap Onroerend Erfgoed advies als het voorwerp van de vergunningsaanvraag betrekking heeft op goederen die voorkomen op de lijst van het werelderfgoed, conform artikel 11 van het Werelderfgoedverdrag. In graad van administratief beroep is evenwel niet meer het agentschap maar wel de VCOE de adviesverlenende instantie wanneer het beroep argumenten opwerpt die handelen over het advies van het agentschap of over de behandeling van dat advies door de in eerste aanleg bevoegde overheid.8

Ook advies vragen is (blijkbaar) een kunst

Aangezien de leidend ambtenaar van het agentschap in zijn administratief beroepschrift bij de West-Vlaamse deputatie een argument opwerpt over de behandeling van het advies van het agentschap door het Brugse college van burgemeester en schepenen in eerste aanleg, stelt de RvVb vast dat overeenkomstig artikel 35, § 3, laatste

1 Art. 2.1, 15° OED definieert een ‘beschermd goed’ immers als ‘een beschermde archeologische site, een beschermd monument, een beschermd cultuurhistorisch landschap of een beschermd stads­ of dorpsgezicht’. De definities van elk van deze beschermingsinstrumenten verwijzen telkens naar artikel 6 OED.

2 Art. 3.5.14, derde lid, art. 3.6.12 en art. 3.7.13 OEB.

3 Er zijn nog heel wat andere facultatieve adviesvragen in het OED terug te vinden. Zo kan de Vlaamse regering facultatief advies inwinnen bij de VCOE.

4 Art. 5.4.9, derde lid, art. 5.4.13, derde lid en art. 5.4.17, derde lid OED.

5 Art. 5.5.3, § 2 OED.

6 Art. 5.6.1, § 2 OED.

7 Art. 8.1.1 OED.

8 Art. 35, § 3, tweede lid OVB.

Geen juiste rechtsgrond vermelden in een adviesvraag staat gelijk aan geen advies vragen.

lid OVB in graad van beroep wel degelijk advies moest worden ingewonnen van de VCOE en dat de vergunningsbeslissing van de deputatie ten onrechte vermeldt dat het advies van de VCOE niet was vereist.

Indien de VCOE de adviesvraag inhoudelijk zou hebben bekeken, dan had ze gezien dat ze wel degelijk bevoegd was om in het dossier advies te verlenen overeenkomstig artikel 35, § 3 OVB. Het is toch opmerkelijk dat de RvVb vindt dat het niet de VCOE is die in de fout is gegaan door (nochtans ten onrechte) op te merken niet bevoegd te zijn, maar wel de deputatie als bevoegde vergunningverlenende overheid die een foutieve rechtsgrond in de adviesaanvraag vermeldde. De RvVb benadrukt dat advies werd gevraagd op grond van artikel 6.4.6, tweede lid

OED en artikel 6.3.28 OEB. Deze bepalingen hebben echter betrekking op de adviesverplichting met betrekking tot ‘beschermde goederen’ in de zin van het OED of het OEB, waarvan in het voorliggend dossier geen sprake was. In het voorliggende geval volgt de adviesvereiste evenwel uit het voorkomen van het onroerend goed dat het voorwerp is van de aanvraag op de lijst van het Werelderfgoed en het opwerpen van een argument in het beroepschrift over het advies van het agentschap in eerste aanleg.

En ook de tweede adviesvraag werd volgens de RvVb niet correct gedaan. Deze nieuwe aanvraag was in het omgevingsloket immers als volgt gelibelleerd: ‘Het beroep voldoet aan de vormvereisten en wordt ontvankelijk en volledig verklaard. De vermoede ­

lijke datum hoorzitting is 26/10/21. De deputatie moet een beslissing nemen op 04/11/21.’ De RvVb merkt op dat op die manier bezwaarlijk een echte adviesvraag werd geformuleerd, ondanks het feit dat de VCOE antwoordde geen advies te zullen uitbrengen. De RvVb besluit dan ook dat moet worden vastgesteld dat de deputatie de VCOE ten onrechte niet om advies heeft verzocht op basis van artikel 35, § 3, eerste lid, 3°, a) en § 3, laatste lid OVB. Een advies dat wordt gevraagd met vermelding van een andere (lees: verkeerde) rechtsgrond moet volgens de RvVb worden gelijkgesteld met een niet bestaande adviesaanvraag.

Deze rechtspraak mag dan wel vrij streng lijken, vanuit het standpunt van de VCOE is ze echter zeker toe te juichen tegen de achtergrond van de zeer

Adobe Stock

beperkte termijn waarbinnen de VCOE advies moet verlenen (doorgaans dertig dagen). De RvVb benadrukt in dit verband dan ook dat ‘de vermelding van de juiste rechtsgrond op basis waarvan een adviesinstantie om advies wordt gevraagd, (…) essentieel (is) om de goede werking van de betrokken adviesinstantie niet te verstoren en (…) de adviesinstantie toe(laat) om haar adviesverlenende rol ten volle te vervullen’

Eerder wees de RvVb nochtans op de verantwoordelijkheid die op de VCOE rust om te beschikken over het volledige dossier en hiervoor ook het nodige te doen.9 Die laatste verplichting, die volgens de RvVb voortvloeit uit de onderzoeksplicht in hoofde van de VCOE, is moeilijk te rijmen met de korte adviestermijnen waarmee de VCOE wordt geconfronteerd. Het besproken arrest lijkt dan toch een enigszins milder standpunt in te nemen, zij het enkel op het vlak van de ontvankelijkheid van de adviesvraag.

De RvVb benadrukt in het arrest in ieder geval de noodzaak van een duidelijke en volledige adviesvraag die het de VCOE moet toelaten haar taak van adviesverlening binnen de toegemeten strakke termijn op een degelijke manier uit te oefenen.

Lise Vandenhende RvS

Zandhoven

De verkavelde medeeigendom als paradox in het omgevingsrecht

RvVb 3 november 2022, nr. RvVb-A-2223-0201, Van Staeyen

In een aantal oudere arresten van 2011 oordeelde de Raad van State (RvS) dat bouwplannen die wijzen op een verdeling van de projectgrond in bouwvelden gepaard gaan met een mogelijk vergunningsplichtige verkaveling van het terrein. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij projecten die meerdere meergezinswoningen omvatten of bij groepswoningbouwprojecten, villaparken en gemengde projecten met een combinatie van meergezinswoningen en eengezinswoningen. De Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) zoekt thans aansluiting bij die rechtspraak in een dossier waarbij op een terrein twee afzonderlijke appartementsgebouwen op een gemeenschappelijke ondergrondse garage worden voorzien. Nu er sprake is van een opdeling van het terrein in afzonderlijke bouwvelden moet in principe een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van de grond in twee loten worden aangevraagd. Dat het terrein in onverdeeldheid wordt aangehouden door de mede-eigenaars, en er dus geen verdeling is in de juridische zin, doet daaraan geen afbreuk.

Buitenbeentje

De verplichting om voor het verkavelen van gronden een omgevingsvergunning aan te vragen, is in het kader van de geïntegreerde omgevingsvergunning een buitenbeentje. De figuur van de verkaveling werd immers slechts deels geïntegreerd in de omgevingsvergunning. De oude verkavelingsvergunningen (verleend op grond van de VCRO, voordien het DRO, en daarvoor de Stedenbouwwet) werden weliswaar vervangen door omgevingsvergunningen voor het verkavelen van gronden (verleend op grond van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD)). Daar

waar het OVD evenwel de verplichting oplegt om projecten die gepaard gaan met diverse types van vergunnings- of meldingsplichtige handelingen op te nemen in één alomvattende aanvraag,1 bestaat geen soortgelijke verplichting – zelfs geen mogelijkheid – tot integratie met betrekking tot de verkaveling die voor het project vereist zou zijn. De verkaveling van gronden moet nog steeds een afzonderlijke (voorafgaande) vergunningsprocedure doorlopen. 2

In de praktijk moet dus voorafgaand worden bestudeerd of het project gepaard gaat met een vergunningsplich-

tige verdeling van gronden, en in voorkomend geval wordt chronologisch

1 Art. 7, § 2 OVD. Zie ook A. MAES, “Meldingsplichtige warmtepomp leidt naar vergunningsplichtig zwembad met poolhouse. Koude douche voor de oververhitte eigenaar”, STORM 2021/4, bijdrage 9.

2 G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 240-241. Contra, maar met het nodige voorbehoud: P. FLAMEY en E. MEES, De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest, Brugge, die Keure, 2021, 44-45.

eerst de omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden aangevraagd. Vervolgens wordt een omgevingsvergunning aangevraagd die alle andere ‘onlosmakelijke’ aspecten van het project omvat, waarbij de aanvraag zal worden getoetst aan de voordien vastgelegde verkavelingsvoorschriften.

Toepassingsgebied niet steeds even duidelijk Niettegenstaande de vergunningsplicht voor het verkavelen van gronden al een tijdje meedraait in het omgevingsrecht, blijkt de afperking van het toepassingsgebied van deze vergunningsplicht in de praktijk nog steeds aanleiding te geven tot de nodige hoofdbrekens. 3

Dat in het kader van een ‘klassieke’ verkaveling – waarbij onbebouwde bouwkavels bestemd voor woningbouw op de markt worden aangeboden – een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden vereist is, is redelijk duidelijk. In een aantal gevallen is het onderworpen zijn van een project aan deze vergunningsplicht evenwel moeilijker te beoordelen.

Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de projectgrond in een verder verle -

den werd afgesplitst en overgedragen, waarbij de vraag voorligt of op dat ogenblik reeds de intentie bestond om over te gaan tot woningbouw.4 Deze hypothese kan zich bijvoorbeeld ook voordoen wanneer van de projectgrond in het verleden een stuk werd afgesplitst en overgedragen met het oog op de realisatie van nutsvoorzieningen of de verbreding van de openbare weg (buiten de context dan uiteraard van een last die in een omgevingsvergunning voor stedenbouwkundige handelingen zou zijn opgelegd). 5

Koop op plan: timing is everything

Wat de projecten betreft die gepaard gaan met een koop op plan heeft de decreetgever in 2011 een interpretatieve bepaling aangenomen6 om de onrust te doen wijken die was ontstaan naar aanleiding van een aantal arresten van de RvS waarbij ook projecten onder het systeem van de koop op plan onder het toepassingsgebied van de verkavelingsvergunningsplicht werden gebracht.7 De decreetgever had die onrust zelf in de hand gewerkt door bij de invoering van de VCRO verkeerdelijk de indruk te wekken dat ook bouwprojecten met een koop op plan binnen het toepassingsgebied van de verkavelingsvergunningsplicht zouden vallen.8 Finaal was dus een rechtzetting vereist in de vorm van een interpretatieve bepaling die duidelijk maakt dat een voorafgaande verkavelingsvergunning niet is vereist wanneer de woningen worden opgericht vooraleer de eerste aanbieding op de markt – zelfs onder opschortende voorwaarde – plaatsvindt.

Deze oplossing bleek voor de praktijk niet bevredigend. Een echte verkoop op

3 Over het toepassingsgebied van de verkavelingsvergunningsplicht, zie inzonderheid J. BOUCKAERT en G. SCHAIKO, “De verkavelingsvergunning: een inleiding tot het begrip” in J. GHYSELS en J. TOURY (eds.), Verkavelen in Vlaanderen, Antwerpen, Intersentia, 2018, 6-25 en G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 208-227.

4 Zie bv. RvVb 27 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0160, Van PaeschenBlindeman.

5 RvVb 14 mei 2019, nr. RvVb-A-18190976, Samson, met commentaar G. VERHELST en E. PLAS, “Verkavelingsvergunningsplicht, te pas en te onpas”, STORM 2020/1, bijdrage 35.

6 Art. 20 decreet 11 mei 2012 houdende wijziging van diverse bepalingen van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening en wijziging van de regelgeving wat de opheffing van het agentschap Ruimtelijke Ordening betreft, BS 6 juni 2012.

7 Zie bv. RvS 16 november 2009, nr. 197.847, Bruynooghe; RvS 17 november 2009, nr. 197.931, Matthyssen en Van Deun; RvS 8 september 2011, nr. 215.001, gemeente Malle; RvS 27 oktober 2011, nr. 216.038, nv Sefaco; RvS 8 maart 2012, nr. 218.368, Jaspers. Die rechtspraak was geen totale verrassing (T. DE WAELE, “Vergunningen” in P. FLAMEY en G. VERHELST (eds.), Ruimtelijke ordening herbekeken. Analyse van de VCRO en het Decreet Grond­ en Pandenbeleid, Brugge, Vanden Broele, 2010, 132). In de rechtsleer ontlokte de rechtspraak veel kritiek, inzonderheid omdat het nut van een verkavelingsvergunning bij projecten gerealiseerd in het kader van de koop op plan werd betwijfeld: zie o.a. J. BOUCKAERT en J. ROGGEN, “Over het nut van een verkavelingsvergunning bij groepswoningbouw”, TROS 2010, 262-269; J. BOUCKAERT en G. SCHAIKO, “Omtrent de verkavelingsvergunning: recente evoluties in de rechtspraak en bedenkingen”, TROS 2013, 85-92; B. ROELANDTS en P.-J. DEFOORT, “Eerste reparaties aan de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening”, TROS 2011, 14-16.

8 Zie daarover G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 217-222.

De figuur van de vergunning voor het verkavelen van gronden kan optimaler worden geïntegreerd in de omgevingsvergunning.

plan vindt normaal reeds in een vroeger stadium plaats, enerzijds om het bouwproject optimaal af te stemmen op de wensen van de kopers, anderzijds om reeds in een vroeg stadium te kunnen beschikken over een financiering vanwege de kopers. De promotor kan bij een verkoop op plan volgens de wet-Breyne immers betalingen vragen naargelang de werken vorderen, wat de externe financieringsbehoeften van de promotor drukt.9

De regeling van het interpretatief decreet stelt de verplichting tot het bekomen van een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden dus afhankelijk van de chronologie die in het kader van de projectontwikkeling zal worden gehanteerd. Indien blijkt dat woningen reeds op de markt worden aangeboden

– zelfs onder opschortende voorwaarde – vooraleer ze winddicht zijn gemaakt, dan valt het project ab initio onder de verplichting tot het bekomen van een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden. Op de vergunningverlenende overheid rust in dit verband een waakzaamheids- en een motiveringsverplichting.10 Voor zover reeds een aanbieding op de markt zou hebben plaatsgevonden – zelfs onder opschortende voorwaarde – zal eerst een regularisatie moeten worden gevraagd van de verkaveling die in de feiten reeds plaatsvond.

Quid bij mede-eigendom?

Nu de toepassing van het interpretatief decreet in de praktijk voor promotoren belangrijke nadelen met zich meebrengt, blijft een belangrijk discussiepunt of projecten die in de structuur

van een mede-eigendom worden gegoten, onderworpen kunnen zijn aan de verplichting tot het bekomen van een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden.

Een mede-eigendom kan immers vele vormen aannemen, gaande van een klassiek appartementsgebouw (al dan niet met afgebakende private tuinstro-

9 G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 221.

10 RvVb 25 maart 2021, nr. RvVb-A2021-0784, Van Caillie; RvVb 8 juli 2021, nr. RvVb-A-2021-1198, gemeente Zaventem. Zie ook W. DE CUYPER en B. DE SMET, “Groepswoningbouw en verkavelingsvergunningsplicht. Schuldig tot het tegendeel is bewezen?”, STORM 2022/3, bijdrage 17.

ken op het gelijkvloers) in één medeeigendom, over een groepering van appartementsgebouwen in verschillende mede-eigendommen of met een medeeigendom met verschillende deelverenigingen, tot gemengde projecten waarbij appartementen en woningen gezamenlijk worden ontwikkeld, al dan niet met private tuinstroken, tot villaparken of groepswoningbouwprojecten waarbij de grond gemeenschappelijk blijft, opnieuw al dan niet met private tuinstroken.

In beginsel zou men kunnen verwachten dat de eigendomssituatie van de grond bepalend is, zodat enkel bij creatie van afzonderlijke kavels die worden toebedeeld aan verschillende eigenaars sprake zou kunnen zijn van een verdeling van een grond die onder de vergunningsplicht kan vallen. In het geval van een appartementsmedeeigendom verwerven de kopers slechts een onverdeeld part van de grond en vindt er dus geen verdeling van de grond plaats. Dat is ook het geval wanneer op een deel van de gemeenschappelijke delen een exclusief gebruiksrecht wordt gevestigd ten gunste van een of meerdere mede-eigenaars, bijvoorbeeld om aan de eigenaars van de gelijkvloerse verdieping een exclusief gebruiksrecht toe te kennen.11 De toekenning van een exclusief gebruiksrecht leidt niet tot een privatisering van het onroerend goed.12

Niettemin bleek de RvS een andere visie toegedaan. De Raad hield rekening met de afbakening van feitelijke bouwvelden om te bepalen of een verkaveling vereist is, zelfs indien de grond gemeenschappelijk en onverdeeld zou worden aangehouden in het kader van

een mede-eigendom. De RvVb hield zich op dit punt een tijd wat meer op de vlakte.13

De RvS achterna

In een recent arrest van 3 november 2022 met betrekking tot een project van twee meergezinswoningen in Zandhoven schaart de RvVb zich nu evenwel duidelijk en ondubbelzinnig op de lijn van zijn cassatierechter.

In het betreffende dossier lag een project voor waarbij een stuk grond zou worden opgedeeld in een linker- en een rechtergedeelte, waarop telkens een meergezinswoning wordt opgericht. Beide meergezinswoningen zouden ondergronds met elkaar worden verbonden door een parking en zouden daarnaast een collectieve tuin delen. Door de aanvrager wordt aangevoerd dat van een vergunningsplichtige verkaveling geen sprake is, nu de gebouwen zullen worden ondergebracht in een mede-eigendomsstructuur. Aldus zou geen sprake zijn van een juridische verdeling van de grond en zou elke medeeigenaar slechts een onverdeeld grondaandeel verwerven samen met zijn appartement. De RvVb verwerpt dat standpunt14 en verwijst daarbij uitdrukkelijk naar de oudere rechtspraak van de RvS van 2011.15 Uit het bouwplan blijkt dat er wel degelijk sprake zou zijn van een verdeling van de grond in ‘aanwijsbare delen’. Dat op de plannen geen expliciete kavelindeling wordt gemaakt, noch een kavelgrens wordt getrokken, zou aan die vaststelling geen afbreuk doen.16

Door de aanvrager werd verder ook ingeroepen dat in toepassing van het interpretatief decreet van 11 mei 2012

geen aanbieding op de markt van de appartementen zou plaatsvinden vooraleer ze winddicht werden gemaakt en dat een verklaring in die zin ook was toegevoegd aan het dossier in de loop van de administratieve procedure. Ook dat verweermiddel wordt door de RvVb van tafel geveegd. Nu deze chronologie gelet op de omstandigheden van het dossier een belangrijk punt van discussie is,17 volstaat het volgens de

11 V. SAGAERT, “Goederenrecht” in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 327; H. VANDENBERGHE, “Zakenrecht. Boek III. Mede-eigendom” in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1997, 187. Zie bv. met betrekking tot een tuin bij een gelijkvloers appartement: Cass. 5 maart 2015, JT 2015, 596, noot O. JAUNIAUX.

12 S. VAN DEN HOVE, “Het exclusief gebruiksrecht op gemeenschappelijke delen in de appartementsmedeeigendom”, Not.Fisc.M. 2008, 344.

13 Zie de bespreking van de rechtspraak bij G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 222-227.

14 Bemerk dat niet alle kamers van de RvVb op dezelfde lijn zitten op dit punt. Andersluidend: RvVb 15 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0880, Wyckmans en RvVb 27 januari 2022, nr. RvVb-A-2122-0401, Saeys.

15 RvS 27 oktober 2011, nr. 216.038, nv Sefaco; RvS 8 september 2011, nr. 215.001, gemeente Malle; RvS 7 april 2011, nr. 212.552, Bruynooghe.

16 Wanneer de aanvraag betrekking heeft op één meergezinswoning vindt geen verdeling plaats en is dus ook geen omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden vereist (zie RvVb 5 mei 2022, nr. RvVb-A-2122-0724, Muls; RvVb 7 juli 2022, nr. RvVb-A-2122-0967, Peeters; RvVb 25 augustus 2022, nr. RvVb-A-2122-1086, Winnen).

17 Aan de aanvraag waren ook eerdere vergunningsaanvragen voorafgegaan waarbij de verkavelingsvergunningsplicht telkens een punt van discussie was.

RvVb voor de deputatie niet om vast te stellen dat er geen elementen zouden zijn die dit tegenspreken. De Raad acht het problematisch dat het administratief dossier geen afdoende gegevens of stukken bevat die de in de verklaring opgenomen chronologie staven of waarborgen. Het argument dat de naleving van deze chronologie een zaak van handhaving is en dat geen enkele notaris bereid zal worden gevonden om aktes te verlijden met het oog op de verkoop van kavels die niet zijn gedekt door een omgevingsvergunning voor het verkavelen van het terrein, verwerpt de RvVb eveneens.18 Immers raakt de mogelijke verkavelingsvergunningsplicht aan de wettigheid van de aangevraagde omgevingsvergunning voor het oprichten van de appartemen-

ten, zodat hierover duidelijkheid moet bestaan op het ogenblik van afgifte van deze laatste vergunning.

Wat hebben we vandaag geleerd?

Uit het arrest kunnen een aantal lessen worden getrokken.

Wat vooreerst de toepassing van het interpretatief decreet van 11 mei 2012 betreft, gaat de RvVb ervan uit dat op de vergunningverlenende overheid een verplichting rust om de chronologie van de projectontwikkeling en de verkoop van de kavels en/of de woongelegenheden met de vereiste zorgvuldigheid te bestuderen. Wanneer uit de voorgeschiedenis van het dossier19 of uit enig ander element redenen blijken om te

twijfelen aan deze chronologie, dient hieraan een actief onderzoek te worden gewijd. 20 Dit geldt a fortiori indien door bezwaar- of beroepindieners grieven worden ontwikkeld omtrent de schending van de verplichting om een voorafgaande omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden aan te vragen. 21 Desgevallend moet de vergunningverlenende overheid aan de promotor vragen om een verklaring te voegen met de nodige stukken die de in de verklaring opgenomen chronologie staven of waarborgen. Eventueel kan daarbij worden gedacht aan een verklaring van een bankinstelling in verband met de wijze waarop het project zal worden gefinancierd. Bij een verkoop op plan volgens de wet-Breyne kunnen de werken immers worden gefinancierd met de betalingen van de kopers die in schijven binnenkomen naargelang de werken vorderen. Wanneer de woongelegenheden slechts ten vroegste op de markt

18 Andersluidend op dit punt: RvVb 1 juli 2021, nr. RvVb-A-2021-1172, Goedtkindt.

19 In dezelfde zin: RvVb 13 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0129, Boone.

20 Zie daarover ook W. DE CUYPER en B. DE SMET, “Groepswoningbouw en verkavelingsvergunningsplicht. Schuldig tot het tegendeel is bewezen?”, STORM 2022/3, bijdrage 17. Wanneer er geen bezwaren op dit punt werden ingediend en er uit het dossier geen redenen naar voren komen om de chronologie van de projectontwikkeling in twijfel te trekken, moet de vergunningverlenende overheid hieraan niet spontaan bijzondere aandacht schenken (RvVb 3 februari 2022, nr. RvVb-A-2122-0424, Hellebuyck). Zie voor een geval waar de vergunningverlenende overheid zich correct van haar motiveringsplicht heeft gekweten: RvVb 11 maart 2021, nr. RvVb-A-2021-0734, Laenen.

21 RvVb 9 juni 2022, nr. RvVb-A2122-0825, De Beukelaer.

© Adobe Stock

kunnen worden aangeboden – zelfs onder opschortende voorwaarde –wanneer ze winddicht zijn gemaakt, dienen er meer eigen middelen te worden gereserveerd of moet kunnen worden aangetoond dat de promotor een beroep zal kunnen doen op externe financiering.

Wat verder de wisselwerking met de mede-eigendom betreft, is uiterste voorzichtigheid geboden zodra binnen een project afzonderlijke bouwvelden kunnen worden geïdentificeerd. De RvVb bevestigt alvast in dit arrest22 wat wij vroeger reeds hebben geschreven:

‘Van zodra uit de plannen blijkt dat er sprake is van een feitelijke verdeling in verschillende bouwloten met een horizontale splitsing tussen verschillende volumes, is een verkavelingsvergunning noodzakelijk. Er wordt dan door de mede­ eigendomsstructuur gekeken naar de feitelijke verdeling van het terrein. Dat dergelijke projecten niet gepaard gaan met een juridische opsplitsing van de grondeigendom, die immers collectief wordt aangehouden door de mede­ eigenaars, blijkt niet van doorslaggevend belang te zijn. Bij klassieke appartementsbouwprojecten, waarbij woningen verticaal gestapeld worden, is een verkavelingsvergunning in beginsel niet vereist.’23

De lege ferenda: volwaardige integratie

Ten slotte kan men zich de vraag stellen of het de lege ferenda niet aangewezen zou zijn om de verkaveling als figuur volledig en volwaardig te integreren in de omgevingsvergunning, waarbij de mogelijkheid – in dit geval geen verplichting –wordt gecreëerd om voortaan ook de verdeling van de gronden als onder-

deel van een ruimere aanvraag op te nemen, naast de stedenbouwkundige handelingen, de vegetatiewijzigingen, enzovoort. Dit zou tijdwinst opleveren nu geen opeenvolgende vergunnings(en mogelijke beroeps-)procedures moeten worden doorlopen en het zou allicht ook de globale beoordeling van projecten ten goede komen. Nu ontwikkelt zich bij de beoordeling van omgevingsvergunningsaanvragen voor de verkaveling van gronden immers dikwijls een onnodig schimmenspel waarbij bepaalde aspecten (bv. inzake de hemelwatervoorzieningen of inzake de ontbossing) nog niet kunnen worden beoordeeld omdat de verkavelingsvoorschriften nog vrijheidsgraden laten bij de invulling van de kavels. In de gevallen waar de verkaveling wordt geïntegreerd in een ruimere omgevingsvergunningsaanvraag zouden die heilloze discussies dan tot het verleden behoren. Een verplichting tot integratie van de verkaveling is dan weer niét aangewezen, omdat bij een ‘klassieke’ verkaveling de vrijheid moet worden gelaten aan de kopers van de onbebouwde kavels om hun kavel zelf naar eigen smaak en op eigen tempo in te vullen.

22 Er is immers ook andersluidende rechtspraak: zie vn. 14.

23 G. VERHELST en E. PLAS, “De omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden” in G. VERHELST (ed.), Jaarboek Omgevingsrecht 2017, Brussel, Larcier, 2018, 227.

Gregory Verhelst Advocaat

Rechtsbescherminginomgevingsprocedures

Winter

is coming?

Hoe wijd is de mantel der voorzienigheid ?

De burger die dag op dag overtuigd moet blijven van de waarde van het instituut van de rechter ziet stilaan door de bomen het bos niet meer. De combinaties aan prefixen en achtervoegsels voor college, hof of de toevoegingen aan Raad lijken stilaan eindeloos. Tot wie zal ik mij als rechtszoekende succesvol wenden? Voor de intimi van het juristocratie-denken1 springt allicht vooral de herkenbaar gebleven top van de gerechtelijke piramide in het oog. Bij hen leeft mogelijk2 de idee dat we intussen te zeer overheerst worden door de exploten van een triumviraat. Daarbinnen situeren we dan het Hof van Cassatie – ‘la dame Poelaert’3 –, de Raad van State – ‘de heer van Assche’4 – en het Grondwettelijk Hof – die jonge snaak van aan het Koningsplein.5 Juristen kiezen er in de regel voor om zo sec mogelijk om te gaan met een alsmaar complexere, (onnodig (?)) bestuurlijk gelaagde en dichtbevolkte omgeving. Het recht blijft binnen die benadering een instrument om in alle richtingen eenieder van de grootst mogelijke vrijheid te verzekeren. Voor de meeste juristen is het vermelde triumviraat dan ook nog steeds niet meer, maar ook niet minder, dan de hoogst waarneembare uitdrukking van een gevestigd instituut. Een instituut dat ten aanzien van ‘Jan en alleman’ – met inbegrip dus van de tot het bestuur machtige middens – als ultimum remedium geldt. Een onafhankelijk en onpartijdig instituut ter vrijwaring van ieders in het recht ingebedde vrijheid en dat op voet van gelijkheid. Wat het toezicht op de besturen betreft, tekent er zich de laatste jaren echter een markant ongelijke evolutie af binnen Vlaanderen. Die evolutie overstijgt misschien enkel voor de goede verstaander het vestimentaire aspect voor het instituut dat de rechter heet.

Eindelijk een algemene bestuursrechter, naast cassatierechter …

De intrede van de Raad van State (RvS) in België in 19486 was een teken aan de wand dat België meer dan de kiem in zich droeg van een volwaardige westerse democratische rechtstaat. De rechterlijke macht onder het Hof van Cassatie, gevestigd aan het Poelaert-

1 Zie voor een korte maar kritische bespreking daarvan: J. VELAERS, “Hebben rechters te veel macht”, Ignis Webmagazine 18 maart 2022.

2 Mark ELCHARDUS lijkt zich in zijn discours vooralsnog te beperken tot de toetsing van, eerder dan de toetsing aan de wet. Zie bv. het opiniestuk “Er is nog geen afdoend antwoord op de vraag waarom juristocratie vandaag zoveel rabiate aanhangers kent” –www.vub.be 14 september 2020. Het lijkt evenwel allerminst onwaarschijnlijk dat sommigen dit opentrekken naar een toetsing aan een vermeend te breed geïnterpreteerde wet. Al zou

een eenvoudige blik op de ruime mogelijkheden tot wetgevend optreden, zelfs na een rechterlijke tussenkomst, en geen al te eenvoudige blik op de taak van het instituut van de rechter in een rechtstaat ook voor hen heilzaam kunnen werken.

3 Justitiepaleis, Poelaertplein 1, 1000 Brussel.

4 Paleis van de Markies van Assche, Wetenschapsstraat 33, 1040 Brussel.

5 Hotel Coudenberg, Koningsplein 7, 1000 Brussel.

6 De RvS werd opgericht bij wet van 23 december 1946 en werd geïnstalleerd op 9 oktober 1948.

HHC 4 augustus 2020, nr. HHC-I-1920-0038, De Rese en RvS 3 maart 2022, nr. 253.146, Vlaamse Gewest

plein, trok in de voorafgaande decennia het laken niet bepaald naar zich toe wat rechtsbescherming tegen onwettig overheidshandelen betrof.7 Het toetsen van het handelen van het bestuur werd naar een Franse traditie te zeer als besturen aanzien.8 Die kwalijke kijk had een, voor onze toen jonge rechtstaat, onwaardige lacune in de rechtsbescherming tot gevolg. Het huisvestingsprobleem dat zich opdrong bij de welgekomen intrede van de RvS werd uiterst pragmatisch opgelost. Cohousing met ‘la dame Poelaert’ was al bij voorbaat uitgesloten. Als een geluk bij een ongeluk bestond er al een afwijkende huisvestingspraktijk voor ‘bestuursrechters’, al dan niet naar die eerder genoemde Franse traditie. De praktijk bestond erin hun huisvesting toe te vertrouwen aan net die specifieke beleidsmiddens waartegen tegengeluid dan toch gewenst was. 9

Voor het eerst in de Belgische geschiedenis zou die, vanuit het beginsel van de scheiding der machten bedenkelijke, huisvestingspraktijk anno 1948 heel ostentatief doordruk vinden. Als strikt noodzakelijk kwaad zou de Belgische RvS organiek worden ondergebracht onder de minister van Binnenlandse Zaken en dus niet samenhokken met ‘la dame Poelaert’ bij de rechterlijke macht. Zo kreeg de welgekomen RvS als ‘contre pouvoir’, of ‘part of the checks and balances ’ een eigen dak boven het hoofd.

In een tijd dat van politiek geïnitieerde rule of law­backslidings op het Europese continent, net zo min als van Vlaamse bevechters van de ‘juristocratie’, sprake was, kreeg de RvS zowaar een aristocratisch paleis toegemeten. Van daaruit voortbordurend op een rechtstatelijk

uiterst nobel oprichtingsoogmerk verwierf de Belgische RvS doorheen de tijd een aura van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.10 Onverminderd de historisch verschoonbare inbedding binnen de uitvoerende macht is de notie van ‘rechter van het bestuur’ steeds met de RvS verweven gebleven.11 Vanuit Vlaanderen als deelstaat moeten we dat begrip tegenwoordig daarentegen alsmaar breder opentrekken.12 Die vaststelling volgt uit een, in het nadeel van die door de wetgever beoogde algemene bestuursrechter, belangwekkende kanttekening. Vlaanderen als ‘formeel onbevoegde’ 13 deelstaat ontbloot de federale RvS van zijn beoogde taak als algemene bodembestuursrechter. In Vlaanderen moet de RvS steeds vaker voor de dag treden als cassatierechter. En laat die laatste hoedanigheid bij de rechtzoekende toch niet hetzelfde herkenbare gevoel oproepen als ‘ah ja, hij die dan recht doet geschieden ten aanzien van het bestuur’. Zelfs de liefhebbers van al wat juridisch-technisch is, nemen die verruimde hoedanigheid als bestuurlijk cassatierechter en ultieme waker over de eenheid van bestuursrechtspraak best met een korreltje zout, zo blijkt.

Devolutief 14 cassatierechter van de deelstatelijke bodemrechters

Eerst het korreltje zout, dan de meegenomen mijmering over het bestuursrechterlijk landschap en de ‘mantel der voorzienigheid’.

Met de besproken zaak komt de niet onbeperkte reikwijdte van het cassatieberoep bij de RvS als factor van eenheid van rechtspraak, en dus ook eenduidige rechtspraak, naar voren. De concrete

7 Zie voor een aantal markante voorbeelden van ontstentenis van jurisdictionele rechtsbescherming destijds: H. VELGE, L’institution d’un Conseil d’État en Belgique, Leuven, Editions de la société des morales sociales et juridiques, 1930, 214.

8 Ibid., 236.

9 Zie bv. op vandaag nog onder de minister van Volksgezondheid en binnen een en hetzelfde Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering (RIZIV) de kamers van eerste aanleg (KEA) en de Kamers van beroep (KvB) als ‘bestuursrechters’.

10 Ook de binnen de Vlaamse rechtsleer misschien meest kenbare monist kan niet om dat aura heen: P. VAN ORSHOVEN, “Jurisdictioneel pluralisme, Administratieve rechtscolleges, Raad van State: een kritische geheugensteun” in M. VAN DAMME (ed.), De hervorming van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2014 (1) 13, nr. 17.

11 Ibid

12 We doelen hier op het begrip ‘bestuursrechter’, toegespitst op de RvS vanuit een Vlaamse invalshoek, en niet hetzelfde begrip dat wordt gebezigd op deelstatelijk niveau, ten aanzien van bv. de eerste voorzitter van de dienst van de bestuursrechtscolleges als leidend ambtenaar van een Vlaamse overheidsdienst enerzijds en als bestuursrechter ten aanzien van o.m. de Vlaamse overheid anderzijds. Zie daarover A. SCHELSTRAETE, “De Raad van State als natuurlijke externe wrakingsrechter”, TMR 2023 (ter perse).

13 We doelen op een dubbele formele onbevoegdheid. Wat de intrede van een lagere bestuursrechter betreft, gaat het om de afwezigheid van een uitdrukkelijke bevoegdheidsgrondslag andere dan een beroep op de impliciete bevoegdheden en dus een doorsteek vanuit de bevoegdheid over het materieel recht dat die lagere bestuursrechter desgevallend overwegend dient toe te passen. Wat de federale Raad van State betreft, doelen we op de deelstatelijke onbevoegdheid om de afdeling Bestuursrechtspraak rechtstreeks bij decreet als cassatierechter aan te wijzen. De impliciete bevoegdheid tot oprichting van lagere bestuursrechters activeert uit zichzelf artikel 14, § 2 RvS-wet.

14 Niet in de betekenis van devolutieve werking zoals gangbaar in het procesrecht.

rechtsvraag waarover onduidelijkheid bestaat, situeert zich binnen de sector van de bestuurlijke handhaving van het omgevingsrecht. Een groep jagers ondergaat een controle door de gewestelijke toezichthouder van het Agentschap voor Natuur en Bos. Een van de jagers blijkt (verboden) loodhagel als munitie in het jachtgeweer te hebben. Daar komt een bestuurlijke gelboete van die door de jager wordt aangevochten voor het Handhavingscollege (HHC). Een belangwekkende rechtsvraag daar luidt: is de afgifte ter onder-

tekening van het formulier ‘Tijdelijke afstand van zaken voor nader onderzoek’ een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste? 15 De unus iudex binnen het HHC, die als voorzitter niet spontaan de nood ervaart om een meerhoofdige kamer en de doorlooptijden met die rechtsvraag te belasten, oordeelt in essentie van niet. Toch wordt de onmiddellijke afgifte van het formulier aan de vermoedelijke overtreder door hem alsnog aangemerkt als een substantiële vormvereiste ‘die ertoe strekt het tegensprekelijk karakter

van de in beslag genomen materialen te vrijwaren, en elke discussie over de herkomst van de nadien onderzochte hagel uit te sluiten’. De toezichthouder in kwestie heeft bij het uitoefenen van toezicht op het jachtgebeuren op het terrein blijkbaar niet standaard zo’n formulier bij zich.16 Eens teruggekeerd van het dienstvoertuig en met het formulier alsnog in de hand blijkt de vermoedelijke overtreder voor het hazenpad te hebben gekozen. Volgens het HHC maakt die omstandigheid evenwel geen grond van overmacht of dwaling uit die het niet vervullen van de vormvereiste kan verschonen. Finaal kon de beoordeling in het verslag van vaststelling over de aard van het in beslaggenomen patroon volgens het HHC het vastgestelde gebrek aan afgifte van het formulier evenmin goedmaken. De unus iudex van het College vernietigt dan ook de beboetingsbeslissing van de gewestelijke entiteit.

Het gaat in de besproken zaak uiteindelijk ‘maar’ om een (exclusieve) beboeting van een (loutere) jachtovertreding, onder de vorm van een met loodhagel geladen jachtgeweer, voor een bedrag van 600 euro. Toch acht de Vlaamse overheid – als vertegenwoordiger van

15 Zie het bij art. 16.3.14, § 1 DABM vereiste ‘schriftelijke bewijs’ voor tijdelijke inbeslagname voor onderzoek. Zie voor de overeenkomstige toepassing van art. 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering binnen het bestuurlijk handhavingsspoor bv. HHC 18 februari 2020, nr. HHC-M-1920-0020, Goffart,  overw. 3.2.

16 Voor het niet standaard bij de hand hebben van zo’n formulier valt allicht, ook ten aanzien van het jachtgebeuren, wel iets te zeggen in het licht van het vermoeden van onschuld.

© Google Maps

de gewestelijke entiteit als beboeter –de onderliggende rechtsvraag kennelijk zeer belangwekkend. Een in omgevingsrecht gespecialiseerd advocaat wordt voor rekening van de Vlaamse overheid als partij in het geding aangesteld. Een cassatievoorziening bij de RvS volgt. Die mag evenwel niet raak schieten. De vermoedelijke overtreder is intussen overleden. Een gedinghervatting zonder tegenreactie van de erfgenamen ten spijt achten de drie staatsraden de cassatievoorziening zonder ‘bestaansreden’ en ‘zonder voorwerp’. Uit artikel 6 EVRM en de algemene beginselen van het strafrecht, die ook van toepassing zijn op administratieve geldboeten met een overwegend repressief karakter, volgt namelijk dat de fundamentele beginselen van het persoonlijk karakter van de straffen en van het vermoeden van onschuld in acht dienen te worden genomen. Zelfs binnen een cassatievoorziening – die in een constitutionele setting steeds figureert als belangrijke factor van eenheid van rechtspraak om het ontmantelen van de RvS als bodemrechter te vergoelijken – geldt vooralsnog dat het waarborgen van eenduidige rechtspraak geen nietsontziend hoger doel is. De toekomst zal uit-

wijzen (of) dat dit een goede zaak is. Tot zo ver onze weergave van wat uit twee kenbare arresten volgt, maar er is meer.

Voor de intimi van het ‘Vlaams’ omgevingsrecht ontsluieren we alsnog, wat klaarblijkelijk stilaan als ‘luxe’ moet worden beschouwd. In de zaak van de betrapte jager die finaal vrijuit ging, werd in de cassatiefase namelijk een auditoraatsverslag opgesteld. Het verslag gaat wél in op de grond van de zaak en is dus ten opzichte van het eindarrest andersluidend. Voor de duidelijkheid, en onverminderd de steeds sterkere focus op het waken over de eenheid van rechtspraak door de RvS als cassatierechter: verslagen of adviezen van het auditoraat zijn voor de buitenwereld niet kenbaar. En hoe gek het ook moge klinken: ook de deelstatelijke bestuursrechters17 behoren, als adressanten van belangwekkende en soms minder belangwekkende cassatiearresten, tot diezelfde buitenwereld. Hetzelfde geldt, hoe (minder?) gek het ook moge klinken, voor de overkoepelende dienst van de Bestuursrechtscolleges als Vlaamse overheidsdienst. Toegegeven, de ‘luxe’ die niet langer voorligt bij de deelstatelijke bodemrechter kan allicht ook van daaruit worden opgevraagd. Althans, die mogelijkheid is er volgend op een theoretischer, voor de particuliere rechtszoekende prijzig en in voorkomen zeldzamer cassatieniveau. De vraag is of dit in de besproken zaak, die niet meteen in het oog springt, gebeurd is.18 Zelfs uit ogenschijnlijk onbeduidende cassatievoorzieningen vloeien soms belangrijke gevolgtrekkingen voort, in dit geval toch ééntje inzake rechterlijke motiveringsplicht. De goede verstaander leest er misschien zelfs een voorzet in richting een concreter

antwoord op de voor omgevingshandhaving in Vlaanderen belangwekkend geachte onderliggende rechtsvraag.19

De auditeur in de cassatieprocedure ging dus in zijn verslag over tot een beoordeling ten gronde. Het eerste middel, dat niet minder dan zes verweven onderdelen telde, volstond volgens de auditeur om een gegronde kritiek af te leiden uit het verzoekschrift. Binnen het inquisitoriaal karakter van de procedure bij de RvS is het in het cassatieverzoekschrift kort aangehaalde artikel 149 van de Grondwet daartoe alleen al voldoende voor de auditeur. De analyse door de auditeur van de motivering van het arrest van de deelstatelijke unus iudex laat zich gebald samenvatten in één zin: er is een motiveringsgebrek wat betreft het karakter van de vormvereiste als op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste, dan wel als een niet in die zin gesanctioneerde vormvereiste. De auditeur stelt daarover ‘het is echter van twee dingen één’. Door in één overweging te stellen dat er geen sprake is van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste, maar wel van een – met het oog op het recht op tegenspraak –substantiële vormvereiste motiveert het HHC het arrest intern tegenstrijdig.

17 We doelen op de RvVb, de Raad voor Verkiezingsbetwistingen (R.Verkb.) en het HHC, alsook de door dezelfde dienst van de Bestuursrechtscolleges (DBRC) overkoepelde Raad voor Betwistingen inzake Studievoortgangsbeslissingen (R.Stvb.).

18 Het arrest werd voor zover ons bekend vooralsnog nergens becommentarieerd.

19 Althans getuige het voor rekening van de ‘Vlaamse’ belastingbetaler ingestelde cassatieberoep door een gespecialiseerd advocaat.

Dekt de federale mantel der voorzienigheid een panoplie aan deelstatelijk geïnitieerde rechtstatelijke vragen ten langen leste af?

Inderdaad, beide begrippen zijn synoniem van elkaar. 20 Voor zover met de termen ‘niet op straffe van nietigheid voorgeschreven’ eerder woordelijk wordt bedoeld dat het decreet het niet expliciet voorschrijft, laat de unus iudex na te duiden op welke gronden de norm dan toch nog als dusdanig (als een ‘substantiële vormvereiste’) moet worden aanzien. Omdat de unus iudex in het HHC zich finaal waagt aan het door de Vlaamse overheid gevraagde onderzoek van de bewijskracht van de gegevens in verband met de in beslaggenomen patroon – onverminderd het niet afgegeven formulier en de afwezigheid van overmacht of dwaling – spreekt het HHC die woordelijke lezing en het niettemin ‘substantieel’ karakter tegen.

Artikel 149 van de Grondwet doet het instituut van de rechter inderdaad enigszins kleur bekennen als een betwisting een rechterlijke beoordeling behoeft. Een uitspraak waarin een rechtsvraag eerder een meervoudig dan een eenduidig antwoord vindt, mag daar niet het ambachtelijk eindproduct van zijn. Het bodemarrest laat niet toe om uit te maken of er nu sprake is van een geschonden substantiële vormvereiste, dan wel of het verslag van vaststelling met het bijgevoegde formulier en de details over de in beslaggenomen patroon onvoldoende bewijskrachtig zijn om de beboeting te staven. 21 Hetzelfde geldt overigens voor het cassatiearrest, maar dan om begrijpelijke juridisch-technische redenen. Laat het andersluidend auditoraatsverslag nu net nog, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding van de betreffende regelgeving, misschien een zekere voorzet geven. We zijn ons enigszins bewust van de waarde van de

cassatievoorziening in andere zaken dan die waarin het eindoordeel een stille dood sterft. En we zijn ons ook enigszins bewust van de waarde van het steeds stillere instituut van de auditeur. Kijken we met groeiend bewustzijn en kennis alvast uit naar wat 2023 en de volgende jaren mogen brengen. We kijken ook uit naar het tijdstip waarop de nieuw aangetreden voorzitter van het HHC de besproken rechtsvraag nogmaals voorgelegd krijgt. 22 Hopelijk kan hij zich in die toekomst bij dergelijke – klaarblijkelijk belangwekkende –rechtsvragen23 bedienen van de ‘luxe’ van een richtinggevend auditoraatsverslag en/of misschien een collegiale beraadslaging?

Bestuurlijk cassatieberoep als mantel … Binnen het ons toegemeten bestek hebben we kort iets over de breedte van het bestuurlijk cassatietoezicht belicht. We werpen dat licht op tegen de bijzondere achtergrond van een stil gestorven dood die vrijwel niemand met belangstelling in rechtsbescherming binnen het omgevingsrecht doet wakker schieten. Hoe komen we nu in de titel boven dit stukje bij dat cassatietoezicht als ‘mantel’? Keren we even terug naar de ontstaansgeschiedenis van de RvS.

Vanuit de eertijdse Belgische rechtstatelijke idee dat de rule of law doorgedrukt moest worden tot diep in beleidsmiddens zijn meerdere ideeën voortgesproten. Sommigen, zoals een (weliswaar louter) adviserend onafhankelijk ‘parket in publieke zaken’ bij de bodemrechter, ‘het auditoraat’, zijn gerealiseerd en waren tot voor kort overal te lande ten volle verworven. Andere, zoals een met auditoraat gespekte la-

gere nabije bestuursrechter ingebed in een bestuursrechterlijke orde die in het aura en de robuustheid van de RvS zou mogen delen, zijn nooit gematerialiseerd. 24 Toch liet de bevoegde wetgever al vroeg alle ruimte, voor bijvoorbeeld die laatste piste, open. Bewust van het feit dat de RvS zijn intrede deed in een wanordelijk landschap, met slechts in de marge al actieve bestuursrechters, werd zijn positie als hoogste bestuursrechter al bedachtzaam en voorlopig geconsolideerd. De RvS zou minstens de residuaire cassatierechter zijn van de al actieve en desgevallend nog te activeren (intussen federale) bestuursrechtscolleges. Bewust van de beperkte reikwijdte van dat cassatietoezicht zag de bevoegde wetgever de mogelijkheid om bepaald contentieux eerder in graad van vol

20 Zie bv. De Valks Juridisch Woordenboek.

21 We zouden daar zelf nog aan toevoegen of meer concreet de schending van de vormvereiste in het licht van de Antigoon-rechtspraak verankerd in art. 32 van de Voorafgaande Titel bij het Wetboek van Strafvordering zonder gevolg mag blijven.

22 Een en ander zal ook afhankelijk zijn van de intensiteit waarmee de Vlaamse overheid overgaat tot handhaving inzake omgevingsrecht en of de beboete persoon zijn recht op toegang tot de rechter uitoefent na beboeting volgend op ‘tijdelijke afstand van zaken voor onderzoek’.

23 Opnieuw getuige het voor rekening van de Vlaamse overheid door een in omgevingsrecht gespecialiseerd advocaat ingestelde cassatieberoep.

24 Zie daarover in het bijzonder M. VAN DAMME, “Hervormingsvoorstellen uit het verleden: richtlijnen voor de toekomst van de administratieve rechtspraak?”, Ius & actores 2011/3, (49) 59-66.

beroep toe te wijzen aan de RvS. 25 Het cassatietoezicht was, bekeken vanuit de hoge lat gelegd bij de inrichting van de Belgische RvS, in zekere zin een bedachtzaam bedeelde mantel der liefde. In afwachting van een grote rechtstatelijk gegrondveste reorganisatie van bestuursrechtscolleges in de marge, 26 zou de bestuursrechtspraak die niet rechtstreeks aan de RvS toekwam, steeds worden omkleed met cassatietoezicht. 27 Anno 1946 en in de periode daaraan voorafgaand kon de wetgever uiteraard niet bedacht zijn op een karakter van net dat bestuurlijk cassatieberoep als een voor zijn geesteskind tweesnijdend zwaard.

We schreven hoger mantel der ‘voorzienigheid’ en niet ‘liefde’. Om die sprong te maken, belanden we eindelijk wat dichter bij de dag van vandaag. We komen aan in een voor rechtsbescherming tegen de overheid volledig nieuw tijdperk: de nillies. Het hoger besproken aura van de RvS kent intussen een belichtingsprobleem. Allerminst op het niveau van de uitstroom ten aanzien van besturen, als wel op het niveau van de instroom aan verzoeken tot vernietiging van bestuurshandelingen is de RvS te ‘populair’ geworden. 28 Vanuit de idee justice delayed, justice denied doet die evolutie op het niveau van de uitstroom enigszins afbreuk aan het verworven aura. Volgens sommigen is de – nochtans standaard vierwiel aangedreven 29 –

‘Rolls Royce ’ van het bestuursrechterlijk apparaat te royaal bemeten voor kleinere en misschien net wat minder kleine betwistingen met het bestuur. 30

Concreet zou hij zich te zeer vastrijden op de spreekwoordelijke procedurele zandweg 31 die voor de ontsluiting van

kleine betwistingen met het bestuur zou mogen volstaan.

Finaal blijkt het niet, of toch veel minder dan verwacht, de RvS te zijn die de kaarten mee in handen houdt om het gestelde ontsluitingsprobleem te verhelpen. 32 Verlossing of toch eerder een soort onverwachte wissel van de wacht wordt alvast vanuit één deelstaat geïnitieerd. Vlaanderen trekt in essentie soloslim de kaart van de materiële bevoegdheid, 33 een bedenkelijke troef als

25 Art. 16, 8° RvS-wet vormt sinds de laatste grote hervorming van de RvS in 2014 een heldere catch ­ all bepaling. Zij die het merkwaardig vinden dat degene die zich verkiesbaar heeft gesteld voor een bepaald vergankelijk ambt na een vernietigingsberoep bij een meerzetelende deelstatelijke bodemrechter een vol beroep bij de RvS wacht en degene die opkomt tegen een omgevingsvergunning van onbepaalde duur van welke grootteorde ook niet, kunnen in de ontstaansgeschiedenis van artikel 16, 1° RvS-wet enige redelijke (?) verantwoording vinden.

26 Een reorganisatie die overigens ook meerdere richtingen zou uitkunnen, zie bv. het Nederlandse model waarbij ‘de lagere bestuursrechter’ in essentie ingebed zit in de rechterlijke macht in de strikte zin van het woord met alle daar geldende omringende waarborgen.

27 Cfr. “Op die manier heeft het hoogste administratieve rechtscollege de meest manifeste mistoestanden weggewerkt, maar hij kon niet alle gebreken herstellen” (I. SIRJACOBS en H. VANDEN BOSCH, De administratieve rechtscolleges in België sinds 1795, Brussel, Algemeen Rijksarchief, 2006, Deel I, 61), en zie zeker ook M. VAN DAMME, “Hoofdstuk I. De cassatiebevoegdheid van de Raad van State in een historisch en evolutief perspectief” in M. VAN DAMME e.a., Het administratief cassatieberoep, Brugge, die Keure, 2022, 4 en 18 e.v. 28 Zie bv. in die zin G. BOLIAU als voorzitter van de Orde van Vlaamse Balies, nieuwjaarstoespraak januari 2004,

zoals aangehaald onder “Explosie van aantal procedures bij Raad van State”, De Standaard 26 januari 2004, maar ook M. BOES, “Evaluatie van de evolutie van de bestuursrechtspraak: het dualisme op zijn retour”, TBP 2009, (259) 266. Zie al over de ‘nineties ’ in die zin G. BAETEMAN, “De werking van de Raad van State”, RW 1993-94, 477-478.

29 Voor diegene die aan de details in de eindkolommen in bv. het tijdschrift ‘Autogids’ denken: wij focussen hier op de tussenkomst van een van de zetel onafhankelijk auditoraat en de standaard van de beraadslaging door drie staatsraden op het niveau van de zetel (1+3 = 4).

30 L. TOBBACK, “Vers une réforme globale du contentieux administratif” in Le citoyen face à l’administration –Commissions et juridictions administratives: quels droits de defense?”, asbl Editions du jeune barreau de Liège 1990, (209) 220.

31 Ibid.

32 Zie het niet opgevolgd ongunstig advies van de RvS, afdeling Wetgeving, over de decreettekst tot oprichting van de RvVb: Adv.RvS 23 september 2008, nr. 44.837/1/AV enerzijds, en het met betrekking tot het bevoegdheidsvraagstuk gunstig arrest van het Grondwettelijk Hof (GwH 27 januari 2011, nr. 8/2011) anderzijds. Het contrast tussen beide en de rechtsonzekerheid in het tijdvak daartussen – ook ten aanzien van de intussen benoemde deelstatelijke bestuursrechters – stemt tot nadenken. Leent het instituut van de rechter zich in een, zelfs gelaagde, rechtsstaat tot wankele constitutionele constructies of aanhoudende experimenten?

33 Met die kaart in handen zou men kunnen bluffen ‘wat heeft die federale RvS nog van doen met ‘Vlaams materieel recht’?’. Het cassatietoezicht lijkt ons in zijn huidige vorm allerminst het meest geschikte spoor om rechtsbescherming van de burger tegen onwettig overheidshandelen als federale bevoegdheid geëffectueerd te zien op het terrein. Toch is net dat constitutioneel ingebed terugverwijzen naar de RvS als cassatierechter (art. 14, § 2 RvS-wet) blijkbaar de ultieme erkenning dat een en ander op vandaag, minstens in zijn algemeenheid, wel degelijk een federale bevoegdheid is en vooralsnog blijft. De toekomst zal uitwijzen hoezeer hetzelfde nog gezegd kan worden van artikel 14, § 1 RvS-wet.

zou de inrichting van een bestuursrechter in het verlengde daarvan de loutere uitdrukking zijn van de doordruk van het eigen beleid en de joker genaamd ‘specialisatie’. Gelukkig is er binnen een opzienbarende toetsing van de reikwijdte van de daarop geënte impliciete bevoegdheid tot ontmanteling van de RvS als bodemrechter nog ruimte voor enige instellingsgebonden federale loyauteit. De marginale weerslag op de hoogste bestuursrechter werd tot nog toe in die zin aanvaard dat hij ten aanzien van de kwestieuze, in wezen, 34 individuele en welomschreven bestuurshandelingen nog enige rechtsvormende macht behoudt als cassatierechter voor de nieuwbakken deelstatelijke bodemrechter. Zodoende dekt de federale mantel der liefde voor eertijdse (federale) bestuursrechtscolleges in de marge van het bestuursrechterlijk

landschap onbedoeld het ostentatiever handelen 35 binnen datzelfde landschap van een slechts impliciet bevoegde decreetgever enigszins af. Leggen we focus op de Belgische RvS, dan blijft het destijds voorziene cassatietoezicht in zekere zin een mantel der voorzienigheid. Ongeacht hoeveel barre winters36 de RvS als bodemrechter in het bestuursrechterlijk landschap

34 De verkavelingsvergunning kent een beperkt en sui generis­ karakter als gedeeltelijk verordenende handeling van omgevingsbeleid.

35 We verwijzen hier eenvoudigheidshalve naar de omschrijving die destijds al het ruimere leespubliek in Vlaanderen bereikte onder de titel “Vlaanderen heeft zijn Raadje van State” (Trends 21 januari 2010), en die was toegespitst op de RvVb. Intussen werd alles wat aan dat onafhankelijk rechtscollege toekwam – op de persoon van de unus iudex na – in -

gekapseld in de DBRC als Vlaamse overheidsdienst. We durven evenwel het meest waarneembare karakter van de overkoepelende ‘DBRC’ toeschrijven aan de kwalitatieve werkzaamheden voor, dan wel binnen de RvVb door de bestuursrechters, referendarissen en coördinatiejuristen. We verwijzen de lezer op het punt van zichtbaarheid eenvoudig door naar de persberichten op de website van de DBRC die uitgaan van de RvVb, en naar de veelvuldige RvVb-rechtspraakcommentaren in de rechtsleer, onder meer in STORM

36 De wind hoeft daarbij overigens niet steeds vanuit het noorden te komen: zie bv. recent nog GwH 12 januari 2023, nr. 5/2023, en de daaruit voortvloeiende gevolgtrekking dat niemand, ook niet de formeel bevoegde wetgever, over één nacht ijs mag gaan om te sleutelen aan de beproefde receptuur van de residuaire rechtsmacht van de RvS, afdeling Bestuursrechtspraak. Het objectief annulatiecontentieux behoeft sowieso steeds een brede denkoefening over de rechtsbescherming tegen onwettig overheidshandelen.

te verduren krijgt … zijn rechtsmacht en gevestigde waarde mag toch minstens als cassatierechter overeind blijven.

Hoe wijd is die federale mantel?

Turen we nu even vanuit Vlaanderen alleen. Binnen een bestuursrechterlijk landschap dat – tegen de achtergrond van een wijzigend klimaat – al een aantal wezenlijke en onwezenlijke winters achter de rug heeft, blijkt de RvS intussen stelselmatig ontmanteld als bodemrechter. 37 Voor de praktizijn in omgevingsrecht met voeling voor confectiekeuze betekent dat laatste dat de RvS slechts met de terughoudende mantel der voorzienigheid ten tonele verschijnt in een groot deel van het Vlaamse bestuurlijke landschap. Op het terrein betekent het voor diezelfde praktizijn dat alle pleidooien over de onwettigheid van omgevingsvergunningen of dito beboetingsbeslissingen zijn opgeschoven. De discussies grijpen niet langer in toga plaats op het krakende parket van het Paleis van de markies van Assche, maar wel in maatpak op het geluiddempende generieke tapis plein van de Vlaamse overheid. 38 Die laatste materiaaleigenschap kan zelfs toepasselijk worden doorgedrukt naar andere structurele aspecten, en dat zowel binnen als buiten het beraad. Zo rest er de Vlaamse rechtzoekende daarbuiten, bij de bodembestuursrechter, geen bots en weerbots meer met het verslag van een onafhankelijk auditeur en de daaropvolgende mogelijkheid tot het indienen van een (aller)laatste memorie. Hetzelfde geldt binnen het geheim van het beraad: van weerklank binnen een collegiaal samengestelde kamer is voor de vermelde vergunnings- of beboetingsdossiers, ‘klein

of groot’, 39 geen sprake meer. Voor de liefhebbers in Vlaanderen van interactie buiten en binnen het beraad is het glas allicht eerder halfvol. Zo herrijzen, voorbij de deelstatelijke unus iudex als bodemrechter, de standaarden van het dubbel onderzoek en de collegiale beraadslaging alsnog bij de behandeling van een cassatievoorziening in de schoot van de RvS.40

Het is daarbij een open vraag of er in de cassatieprocedure, wat het auditoraat betreft, nog wel sprake is van de tussenkomst van een onafhankelijke onderzoeksmagistraat en niet eerder ‘slechts’ van een onafhankelijke rechtsgeleerde … Ook de vraag hoezeer de RvS voeling moet behouden met Vlaamse bodembetwistingen om ad infinitum als apex cassatierechter op te treden, vergt ook een antwoord …41 Hetzelfde gaat op voor de rechtstatelijke opportuniteitsvraag hoeveel kenbare en gegarandeerd onafhankelijke en onpartijdige schouders een maatschappelijk belangwekkend bodemarrest behoren te dragen.42 Wat is, niet louter bekeken vanuit het begrip ‘doorlooptijden’, de ideale magistraat tot arrest ratio voor belangwekkende ‘Vlaamse’ bestuursrechtspraak? Veronderstellen we voorlopig een ideaal dat de factor 1 meer dan soms moet overstijgen. Hoezeer wordt naar dat ideaal toegewerkt? Lenen vrijblijvende, soms een decennium lang onbenutte, deelstatelijk verankerde mogelijkheden tot het zetelen in een meervoudige samenstelling zich tot het inlossen van dat ideaal?

37 Zie over die ‘ontmanteling’ bv. A. WIRTGEN, “De toekomst van de Raad van State. Enkele beschouwingen bij

de rol van de Raad van State als annulatierechter” in D. DE RUYSSCHER, P. DE HERT en M. DE METSENAERE, Een leven van inzet. Liber amicorum Michel Magits, Mechelen, Wolters Kluwer, 2012, (689) 701 e.v.

38 In het beleidsplan 2021-2024 ‘Kwaliteitsvolle, efficiënte en digitale bestuursrechtspraak, op weg naar een Vlaamse rechterlijke macht’ wordt de verhuis aangekondigd weg van het door de Vlaamse overheid gehuurde en structureel door het facilitair bedrijf van de Vlaamse overheid ondersteunde ‘Ellipsgebouw’ naar een ‘ander gebouw’.

39 Wat bestuurlijke beboetingsbeslissingen betreft, is een meetbare maximale monetaire waarde tot wel 2.000.000 euro te bespeuren in art. 6.2.13, § 4 VCRO.

40 Sinds het aantreden van de RvVb op 1 september 2009 en tot voor 21 april 2022 werd nog nooit gebruikgemaakt van de decretale grondslag om een zaak met meer dan één rechter af te handelen. In het verlengde daarvan spreken we, wat de RvVb betreft, vooralsnog niet van een standaard maar eerder van een sinds 21 april 2022 plots ontstane, vrij gekozen praktijk. Mutatis mutandis lijkt hetzelfde op te gaan voor het HHC zodra het terug tot collegiaal beraadslagen zou overgaan. Sinds het jaar 2016 werden alle zaken voor dat rechtscollege door een unus iudex afgehandeld.

41 De RvS kent een doorgroei en ontwikkelingstraject voor auditeurs en staatsraden dat – behoudens de eveneens federale Raad voor Vreemdelingenbetwistingen – (vooralsnog evident) niet berekend is op het (al te eenzijdig) aantreden van deelstatelijke bestuursrechtscolleges. De lege ferenda ligt ook daar bij de verdere ontwikkeling van de bestaande deelstatelijke bestuursrechtspraak, in symbiose met en niet ten koste van de verworvenheid van de federale RvS, allicht een opportuniteit.

42 Door de toevalligheid van een uitgebleven rechtsmachtonttrekking aan de RvS werd het misschien maatschappelijk relevantste arrest van een bestuursrechter in omgevingsrecht in het jaar 2022 gedragen door drie kenbare staatsraden, bijgestaan door één kenbare, daarvan onafhankelijke, eerste-auditeur afdelingshoofd: zie het bijzonder belangwekkende ‘Oosterweel’-bodemarrest RvS 19 april 2022, nr. 253.523, Penen.

Onze bijdrage over de mantel der voorzienigheid leent er zich toe om al eens een tipje van de sluier op te lichten. Tot nog toe bespeuren we bitter weinig debat43 over het bestuursrechterlijk landschap waarbinnen we ons als actor allemaal begeven. Heldere antwoorden op een veelheid aan vragen zullen allicht pas volgen op het losbreken van enig debat. Er is wel één prangend iets dat we in 2023 and beyond graag al als vraag ontsluieren: hoe wijd is de mantel der voorzienigheid? Eens de reikwijdte van die klaarblijkelijk multifunctionele mantel enigszins komt vast te staan, kan onze focus allicht nog meer opschuiven. Als de (bestuurs)rechterlijke organisatie (op een lager niveau) vanuit Vlaams oogpunt een lust mag zijn, wat zijn dan de in origine Belgische en intussen Europese rechtstatelijke lasten die daartegenover mogen staan?

Arnout Schelstraete44

43 Zie evenwel voor een eerste, wat ons betreft meer dan verdienstelijke, aanzet P. FLAMEY e.a., De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest, Brugge, die Keure, 2021, 268-269, nr. 711.

44 Doctoraatsonderzoeker UGent –The rise of regional administrative courts: challenges for the rule of law

Rechtsbeschermingin omgevingsproceduresIngedeeldeinrichtingen enactiviteiten

Oneerlijke marktpraktijken in een omgevingsrechtelijke context . RvVb of stakingsrechter als best guess ?

Orb. Antwerpen (afd. Antwerpen) 8 december 2021

Wie denkt aan procedures in het omgevingsrecht zegt in de meeste gevallen ‘Raad voor Vergunningsbetwistingen’ (RvVb), ‘Raad van State’ (RvS), ‘rechtbank van eerste aanleg’ (al dan niet in kort geding) … Voorts buigen vrederechters zich over onteigeningsgeschillen en moeten decreten worden aangevochten bij het Grondwettelijk Hof (GwH). Minder voor de hand liggend is dat men de ondernemingsrechtbank in dit rijtje vermeldt. En toch. De stakingsvordering wegens oneerlijke marktpraktijken van artikel VI.104 van het Wetboek Economisch Recht (WER) kan een instrument zijn om schendingen van het omgevingsrecht te beteugelen. En daarvoor is de ondernemingsrechtbank bevoegd. Vertrokken wordt van een vonnis van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen, afdeling Antwerpen van 8 december 2021, waarbij de staking wordt bevolen van de exploitatie van een carwash te Herentals wegens het ontbreken van de vereiste omgevingsvergunning. Op basis van dat bijzonder korte vonnis ontstaat de indruk dat, tussen ondernemingen, op basis van een aantal feitelijke vaststellingen, quasi moeiteloos rechtsherstel kan worden bekomen. Is die ‘commerciële’ stakingsvordering dan zo’n efficiënt middel of moet men toch met een aantal beperkingen rekening houden?

De stakingsvordering wegens oneerlijke marktpraktijken … Artikel VI.104 WER voorziet dat elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden, verboden is. Een oneerlijke marktpraktijk kan door middel van een stakingsvordering voor de voorzitter van de ondernemingsrechtbank wor-

den bestreden.1 De stakingsvordering wordt behandeld zoals in kortgeding. 2 Aan een aantal toepassingsvoorwaarden moet daarvoor zijn voldaan.

In de eerste plaats moet er sprake zijn van een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad. De schending van een wettelijke of decretale bepaling bij de uitoefening van het handelsberoep wordt in elk geval als een oneerlijke

marktpraktijk gekwalificeerd, zonder dat die bepaling specifiek moet beogen de belangen van de schadelijdende partij te beschermen. Handel drijven

1 Art. XVII.1 WER.

2 Art. XVII.6 WER. De vordering kan bovendien worden ingesteld bij verzoekschrift op tegenspraak en vereist dus geen tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder.

zonder over de vereiste vergunningen te beschikken is aldus een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad en veroorzaakt oneerlijke concurrentie. Er is daarbij geen kwade trouw vereist. Een onzorgvuldigheid of een lichte fout volstaat. Ten tweede dient die daad de professionele belangen van andere ondernemingen aan te tasten of te kunnen aantasten.

Een potentiële schade van de beroepsbelangen is voldoende3 of nog volstaat het dat de schade aan de beroepsbelangen niet kan worden uitgesloten.4 Om na te gaan of de handelaars die in een procedure zijn verwikkeld daadwerkelijk concurrenten van elkaar zijn, wordt onder meer onderzocht of de beide partijen (minstens gedeeltelijk) eenzelfde productassortiment aanbieden. Ook de afstand (in geografisch opzicht) tussen de beide handelaars is relevant. Die afstand wordt daarbij in essentie in termen van afzetgebied beoordeeld. Zo werd een afstand van

23,7 km tussen twee partijen niet als een hinderpaal ervaren, nu minstens het gebied dat zich tussen de beide vestigingen bevindt potentieel cliënteel voor de beide partijen omvat. 5 Het potentieel verlies van cliënteel volstaat dus. Het niet-naleven van vergunningsvoorwaarden wordt tussen concurrenten als een kostprijsvervalsend element gezien.6

Ten derde is uiteraard een oorzakelijk verband tussen de daad en de potentiële schending van de beroepsbelangen vereist.

… toegepast in een omgevingsrechtelijke context

Nu de stakingsvordering wegens oneerlijke marktpraktijken toelaat om zowat elke wetsovertreding te bestrijden die in het kader van een handelsuitoefening wordt begaan, geldt dit ook voor normen van omgevingsrechtelijke aard. In het besproken vonnis van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen

volstond het om vast te stellen dat een concurrerende carwash niet over de vereiste omgevingsvergunning voor de exploitatie van een niet-huishoudelijke inrichting voor het wassen van motor-

3 Antwerpen 10 november 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 445.

4 Kh. Antwerpen (afd. Turnhout) 25 februari 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 511.

5 Kh. Antwerpen (afd. Turnhout) 25 februari 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 511.

6 Antwerpen 10 november 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 445. Zie in die zin eerder ook reeds Kh. Turnhout 23 januari 2015 en Antwerpen 25 juni 2015, TOO 2016, 109, met commentaar “Stakingsvorderingen tegen tuincentra in agrarisch gebied: poets wederom poets!”.

© Adobe Stock

voertuigen beschikte. Dat een omgevingsvergunning was vereist, bleek nadat op basis van een proces-verbaal van een gerechtsdeurwaarder kon worden vastgesteld dat een vergunningsplichtig aantal wagens van de carwash gebruikmaakte. De stakingsrechter komt vervolgens moeiteloos tot het besluit dat dit oneerlijke concurrentie vormt zodat de staking van de exploitatie zich opdringt.

Voor een gelijkaardige uitspraak kan worden verwezen naar een geval waarin een Metro-Makro vestiging in Middelkerke werd geopend zonder te beschikken over een omgevingsvergunning voor een functiewijziging en verbouwingswerken.7

Het vaststellen van het ontbreken van een vereiste vergunning blijkt in veel gevallen een evidentie te zijn en leidt dan vlot tot het vaststellen van een oneerlijke marktpraktijk en een daaropvolgende staking van de exploitatie.

Ook het uitoefenen van een handelsactiviteit die strijdig is met de geldende bestemmingsvoorschriften leidt vaak gemakkelijk tot een staking van exploitatie, zoals het uitbaten van een tuincentrum en meer specifiek het doorverkopen van tuindecoratieartikelen en potterie in een agrarisch gebied van het gewestplan.8 Enkel producten die het resultaat zijn van een agrarische activi-

teit mogen in agrarisch gebied worden verkocht. De inkoop en doorverkoop van producten, zonder dat zij enige verwerking hebben ondergaan, is in agrarisch gebied niet toegestaan.9

Het ondernemingsrecht kan dus in bepaalde omstandigheden nuttig toepassing vinden in een omgevingsrechtelijk geschil, of – het is maar hoe je het bekijkt – het omgevingsrecht kan ook een doeltreffend middel zijn in ondernemingsrechtelijke geschillen.

Pro’s en contra’s Een aantal bedenkingen zijn hierbij op hun plaats.

Zo laat het instellen van de ‘commerciële’ stakingsvordering toe een snel rechtsherstel te bekomen en zijn er ten opzichte van een ‘gewone’ vordering in kort geding wel een aantal voordelen. Het aanwezig zijn van enige urgentie is bijvoorbeeld niet vereist en de stakingsrechter beslist meteen over de grond van de zaak. Het feit dat een verzoeker mogelijk ook op andere procedures een beroep zou kunnen doen – zoals het gemeenrechtelijk kort geding of nog een procedure tot vernietiging, al dan niet met een vordering tot schorsing, voor de RvVb – sluit de toepassing van de stakingsvordering niet uit.10

Voorts is, anders dan bij een stakingsbevel in het kader van de wetgeving ruimtelijke ordening – dat weliswaar niet door een rechter wordt opgelegd maar door een verbalisant ruimtelijke ordening of een agent of officier van de politie – niet vereist dat de vastgestelde schending van de vergunningsplicht schade zou toebrengen aan de goede ruimtelijke ordening of de ruimtelijke bestemming

van het gebied in het gedrang zou brengen.11 De stakingsrechter dient dergelijke beoordeling niet te maken.

Nog zal de afstandstoets in het kader van de stakingsvordering ex artikel VI.104 WER qua toepassing doorgaans een stuk soepeler uitvallen dan de administratiefrechtelijke toets waarbij een verzoekende partij, lid van het betrokken publiek, moet aantonen dat hij concrete en persoonlijke hinderlijke of nadelige gevolgen zal of kan ondergaan ten gevolge van de uitvoering van een vergunde handeling.12 Die hinder of

7 Gent 7 oktober 2019, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2019, 680. Het hof van beroep verwees daarbij naar diverse beslissingen van administratieve overheden waaruit bleek dat zij van oordeel waren dat voor het omvormen van een detailhandel naar groothandel een omgevingsvergunning voor een functiewijziging vereist was en naar een ook in die zin luidend pv van vaststelling van een stedenbouwkundig misdrijf, en dit hoewel de onderneming lastens wie het stakingsbevel werd opgelegd de (inbreuk op de) vergunningsplicht bleef betwisten.

8 Kh. Antwerpen (afd. Turnhout) 25 februari 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 511; Antwerpen 10 november 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 445.

9 Zie hierover ook uitgebreider X, “Tuincentra in agrarisch gebied. Alleen ‘eigen kweek’?”, TOO 2015, 260-263.

10 Zie wat betreft de mogelijkheid om een gemeenrechtelijk kort geding in te stellen Gent 7 oktober 2019, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2019, 680.

11 Art. 6.4.4 VCRO

12 Art. 2, 1° iuncto art. 53 Omgevingsvergunningsdecreet.

De commerciële stakingsvordering kan een krachtig wapen zijn.

nadelen mogen in elk geval al niet van puur commerciële of concurrentiële aard zijn.13 Voor stedenbouwkundige kwesties is de straal waarbinnen kan worden gesteld dat men bijvoorbeeld visuele hinder zal lijden doorgaans zeer beperkt. De omstandigheid dat men een bepaalde constructie regelmatig passeert, zonder enige andere persoonlijke link, is bijvoorbeeld onvoldoende.14 Om zich op ontvankelijke wijze op milieu- (of omgevings)hinder te beroepen dient men dan weer aan te tonen dat men woont of een eigendom heeft binnen het gebied waar die hinder kan worden veroorzaakt, met inbegrip van mobiliteitshinder zoals verhoogde verkeers- en/of parkeerdruk.

Ten slotte moet de wetsschending in het kader van de stakingsvordering dan wel weer de plano vaststaan. De stakingsrechter moet dus een klaarblijkelijke schending kunnen vaststellen op basis van een marginale toetsing.15 Zo ging de stakingsrechter niet over tot een staking op basis van de beweerde, maar niet bewezen onwettigheid van een planologisch attest en een in uitvoering daarvan verleende socio-economische vergunning 16,17 of in een situatie waarbij men zich voor de uitgeoefende activiteiten en de erbij horende parkeerplaatsen steunde op het vergund geacht karakter ervan.18 Hoewel de stakingsrechter de wettigheid van verleende vergunningen met toepassing van artikel 159 Gw. mag (moet) onderzoeken, zal pas worden besloten tot een oneerlijke marktpraktijk wanneer de onwettigheid van de vergunning manifest vaststaat.19 Hier kan een zekere parallel worden getrokken met de milieustakingsvordering op basis van de wet van 12 januari 1993 betreffende een

vorderingsrecht inzake bescherming van het leefmilieu, die een kennelijke inbreuk of een ernstige dreiging vereist.

Volwaardig alternatief?

In situaties waar sprake is van een evidente schending van een vergunningsplicht of andere omgevingsrechtelijke voorschriften kan de ‘commerciële’ stakingsvordering – tussen ondernemingen – een zeer krachtig middel zijn om snel rechtsbescherming na te streven. In dat geval zal de stakingsrechter niet anders kunnen dan de staking van de strijdige exploitatie te bevelen. Daar komt nog bij dat overeenkomstig artikel XVII.3 WER de stakingsrechter in principe aan de overtreder van het verbod uit artikel VI.104

WER een termijn kan toestaan om aan de inbreuk een einde te maken. Wanneer de vastgestelde inbreuk echter een strafbare handeling uitmaakt kan geen respijttermijn worden toegekend. In geval van stedenbouwkundige of milieumisdrijven kan bijgevolg geen voorlopige verdere exploitatie worden toegestaan in de aanloop naar een mogelijke regularisatie. 20

Wanneer men zich echter met toepassing van de exceptie van artikel 159 Gw. op de onwettigheid van een vergunning wenst te beroepen is de stakingsvordering een stuk minder krachtig. Die onwettigheid moet immers klaarblijkelijk zijn. In die gevallen blijft een in­ extenso -onderzoek door de RvVb een probatere procedure … op voorwaarde dat inmiddels uiteraard de termijn om aldaar een annulatieprocedure in te stellen nog niet is verstreken.

Laura Janssens Eubelius

13 RvVb 5 november 2019, nr. RvVbA-1920-0229, nv Aronde.

14 RvVb 29 april 2021, nr. RvVbA-2021-0939, Scheerders. Een afstand van vier kilometer tussen de woonplaats van de verzoeker en de bouwplaats is te groot om tot het bestaan van concrete en persoonlijke hinder te kunnen besluiten.

15 Zie o.m. Antwerpen 29 september 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 404 (m.b.t. een marktvergunning); B. KEIRSBILCK, J. STUYCK, “Oneerlijke mededinging” in J. STUYCK en B. KEIRSBILCK, Handels ­ en economisch recht. Deel 2 Mededingingsrecht. A. Handelspraktijken en contracten met consumenten, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 244-302.

16 Antwerpen 10 november 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 445.

17 Vandaag ‘omgevingsvergunning voor kleinhandelsactiviteiten’.

18 Kh. Antwerpen (afd. Turnhout) 25 februari 2016, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2016, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 511.

19 Zie hierover ook C. DE WOLF, “Commerciële stakingsrechter behoedzaam met het gevaarlijke wapen van artikel 159 GW”, TOO 2016, 574-576 (als commentaar bij Kh. Brugge 12 mei 2015).

20 Gent 7 oktober 2019, Jaarboek Marktpraktijken, Intellectuele eigendom en Mededinging 2019, 680.

RvVb PASt voor Broeklin .

Uplace -opvolger doorstaat de stikstoftest (voorlopig) niet

Een vergunning de nek omgewrongen door dat vermaledijde stikstof? Het is niet enkel voorbehouden aan kippen- en varkensboeren, ook hippe ontworpen ‘maatwinkelwijken’ gaan voor de bijl. Wie denkt dat enkel de landbouwsector te maken krijgt met het stikstofspook, is grondig mis. Stikstof is net zoals liefde in de gelijknamige hit van Wet Wet Wet, ‘all around us’. Zelfs urban ontwikkelingsprojecten moeten eraan geloven.

Place to be?

Vooraleer dieper te duiken in de ondoorgrondelijke wegen van het Vlaamse stikstofbeleid belichten we het spraakmakend project dat aanleiding gaf tot het besproken recente stikstofarrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb).

Iedereen kent ongetwijfeld de illustere voorganger nog: het beruchte Uplace-project. Het project was alvast voor de doctrine een zegen: nooit is er ongetwijfeld meer omgevingsrechtelijke inkt gevloeid.1 Zelfs dat andere grote dossier – Oosterweel – moest er voor onderdoen (al heeft die andere P(F)AS daar mogelijk verandering in gebracht). De Raad van State (RvS) en de RvVb zijn dan ook jaren zoet geweest met het vernietigen van verschillende GRUP’s, milieu- en stedenbouwkundige vergunningen die in het dossier in beroepsprocedures verzeilden. De laatste en finale doodsteek was de vernietiging

van de stedenbouwkundige vergunning door de RvVb op 25 september 2018. 2 Om niet al te langdradig oude koeien uit de sloot te halen (ook vanuit stikstofoverwegingen te vermijden), kan de controverse rond Uplace als volgt kort worden samengevat: een naar Vlaamse normen megalomaan project dat de tergende files op de Brusselse ring nóg problematischer zou maken.

Nadat eind 2018 Uplace – het project –definitief ten grave werd gedragen, bleef Uplace – de ontwikkelaar – niet bij de pakken zitten. Het schakelde niemand minder in dan professor in architecture and urban design aan het Massachusetts Institut of Technology Alexander D’Hooghe om opnieuw aan de tekentafel te gaan zitten en een project op de Broeksite onder het viaduct van Vilvoorde uit te werken dat wel meer draagvlak zou genereren. Zo ontstond ‘Broeklin’, het Brooklyn aan de Brusselse ring. Op de website

van het project wordt aangekondigd dat Broeklin het eerste district in de Benelux zal zijn waar productie, consumptie en beleving op grote schaal zullen samenkomen in een dynamisch en transparant ecosysteem, dit alles uitgetekend op basis van de principes van de circulaire economie. 3 Broeklin wordt aangekondigd als een innovatieve ‘werkwinkelwijk’ met ruime stadshallen, ingebed in het groen en multimodaal toegankelijk. Voor wie het in Keulen

1 Zie o.m. (en vooral niet limitatief)

H. SCHOUKENS, “Milieudemocratie in het Uplace -contentieux: Aarhus via the backdoor ?”, TOO 2015, 458466; X, “Back to the future voor de RvVb: het effect van de vernietiging van een RUP op een anticipatieve vergunning”, TOO 2016, 535-538; P. DE SMEDT, “Raad van State vernietigt andermaal ruimtelijk uitvoeringsplan Uplace ”, Juristenkrant 2018, nr. 316, 4.

2 RvVb 25 september 2018, nr.  RvVb-A-1819-0087, vzw Bond Beter Leefmilieu.

3 https://broeklin.be/

RvVb 15 december 2022, nr. RvVb-A-2223-0346, stad Vilvoorde

hoort donderen: ‘werkwinkels’ – ook wel ‘maakwinkels’ genoemd – zijn volgens de CEO van Uplace handelszaken waar kleine oplages of zelfs unieke stukken worden gemaakt.4 Een revival van de ambachten in een groene omgeving, gestoeld op de principes van de circulaire economie: het lijkt allemaal zeer Dansaertvlaming-proof

Maar waar komt die stikstof dan te pas? Volgens het stadsbestuur van Vilvoorde dat een beroep tot vernietiging instelde tegen de omgevingsvergunning voor de oprichting en exploitatie van de circulaire werkwinkelwijk die in maart 2021 door minister Demir werd verleend zal de bijkomende verkeersgeneratie van het project als indirect effect verzurende en vermestende deposities ver-

oorzaken door de uitstoot van stikstofoxiden. Doet het verkeer Uplace – de ontwikkelaar – ook ditmaal de das om?

Twee gezichten

Het geduld van de lezer wordt andermaal op de proef gesteld, want vooraleer dieper in te gaan op de grond van de zaak kunnen we niet anders dan eerst iets te vertellen over de positie en proceshoedanigheid van de stad Vilvoorde in het geding. Hoewel Broeklin – en voordien Uplace – steevast met Vilvoorde geassocieerd worden, ligt het projectgebied volledig op het grondgebied van de naastgelegen gemeente Machelen. De stad Vilvoorde en haar schepencollege zijn alleszins steeds consequent geweest in hun verzet tegen de opeenvolging van (Uplace -)

projecten op de site. De stad en het college trekken ook nu weer gezamenlijk naar de RvVb tegen de Broeklin-vergunning. Hoewel de Vlaamse overheid als verwerende partij noch Uplace als tussenkomende partij schijnbaar de hoedanigheid van het college in vraag stellen (de combinatie van het college met de stad/gemeente is een klassieker in procedures voor de RvVb), denkt de RvVb er ambtshalve toch het zijne van. Het college van burgemeester en schepenen van de stad Vilvoorde had immers tijdens de omgevingsvergunningsprocedure geen advies verleend,

4 www.bruzz.be/samenleving/uplacevervanger-broeklin-past-plannenaan-minder-parking-en-meer-garantie-op.

© Wikimedia Commons/Nenea hartia

hetgeen ook niet meer dan logisch is aangezien het project niet op haar grondgebied gelegen is.

Toch meent het college dat het een adviesverlenende instantie is in de zin van artikel 105, § 2, eerste lid, 4° van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD) omdat het tijdens het project-MER-traject tot tweemaal toe advies uitbracht. Aan het Vilvoordse schepencollege wordt dan ook door de RvVb ambtshalve de vraag gesteld of de adviezen die werden gevraagd en uitgebracht in toepassing van de artikelen 4 en 12 van het Project-MER-besluit kunnen worden beschouwd als een advies in de zin van de artikelen 24 en 105, § 2, 4° OVD en artikel 34 van het Omgevingsvergunningsbesluit (OVB). Uit het besproken arrest blijkt dat het college ter zitting louter en alleen heeft herhaald dat het tijdig advies heeft uitgebracht in het kader van het project-MER-traject, het op die manier (al dan niet bewust) aan de RvVb overlatend om de gestelde vraag zelf te beantwoorden. Een klassiek potáto­potató -verhaal of heeft de RvVb een punt?

De RvVb gaat zijn mosterd zoeken in artikel 24 OVD en artikel 34 OVB, waaruit wordt afgeleid dat het college van burgemeester en schepenen verplicht ‘over een vergunningsaanvraag’ om advies wordt verzocht en dat het college zich in zijn advies uitspreekt over ‘de vergunningsaanvraag’, ‘het project’, ‘het aangevraagde’ of ‘de ingedeelde inrichting of activiteit’. Op basis hiervan komt de RvVb tot het besluit dat het college van burgemeester en schepenen waarvan sprake in artikel 105, § 2, eerste lid, 4° OVD het college is dat tijdig advies heeft uitgebracht of onterecht niet om

advies werd verzocht over de omgevingsvergunningsaanvraag. Aangezien het schepencollege van Vilvoorde geen advies heeft uitgebracht over de omgevingsvergunningsaanvraag maar enkel over het goed te keuren project-MER heeft het niet de hoedanigheid om als adviserende instantie op te komen tegen de latere vergunningsbeslissing. De RvVb overweegt hierbij eveneens dat het enkele feit dat de adviestermijnen en het openbaar onderzoek over het project-MER de vergunningsprocedure doorkruisen, het door het schepencollege van Vilvoorde over het project-MER afgeleverde advies geen advies maakt in de zin van artikel 24 OVD.

Aangezien de hoedanigheid van de stad Vilvoorde zelf, als deel uitmakend van het betrokken publiek, niet ter discussie stond, had eigenlijk niemand iets te winnen bij de voortijdige aftocht van het schepencollege van de stad. Maar ook de stad wordt nog voor de voeten geworpen dat zij geen belang had bij een argumentatie die betrekking had op de luchtkwaliteit in de omgeving van de projectsite. Meer bepaald is het Uplace dat schermt met de opvatting dat de stad Vilvoorde nergens concreet zou maken dat zij een beleid voert inzake luchtkwaliteit. Integendeel zelfs, wordt nog opgeworpen dat de stad Vilvoorde zich voorstander zou hebben getoond van een gascentrale op haar grondgebied met een bijkomende stikstofdepositie van 2,35 %. De RvVb maakt echter korte metten met de redenering van Uplace en stelt dat het niet vereist is dat de lokale overheid een specifiek beleid moet voeren inzake luchtkwaliteit om in de procedure op ontvankelijke wijze een schending van artikel 36ter van het Natuurdecreet te kunnen inroepen. De

stad Vilvoorde kan als lokaal bestuur wel degelijk de aantasting van de beschermde natuurwaarden in en rond haar grondgebied aan de kaak stellen. Dat die natuurwaarden niet op haar grondgebied zijn gelegen doet daar volgens de Raad geen afbreuk aan. De RvVb wijst hierbij eveneens naar de rechtspraak van het Hof van Justitie die stelt dat de habitattoets het voor eenieder geldende grondrecht op de bescherming van een gezond leefmilieu waarborgt.5

Te PAS en te onPAS

En nu over naar de essentie: stikstof!

Iedere STORM -lezer kent maar al te goed het befaamde ‘stikstof-arrest’ dat in Vlaanderen6 begin 2021 de spreekwoordelijke stikstofbom deed barsten.7

Om het Broeklin-arrest te einfühlen und

5 HvJ 8 november 2016, nr. C-243/15.

6 In Nederland was deze al eerder gebarsten ten gevolge van het arrest van het HvJ van 7 november 2018 inzake nrs. C-293/17 en C-294/17.

7 RvVb 25 februari 2021, nr. RvVbA-2021-0697, vzw Natuurpunt Limburg en vzw Limburgse Milieukoepel; H. SCHOUKENS, “De Vlaamse stikstofbom is gebarsten: puin ruimen en de moeizame zoektocht naar bijkomende milieugebruiksruimte in tijden van overbelasting?, STORM 2021/1.

Stikstof heeft niet alleen een significant effect op natuur maar ook op (de vergunbaarheid van) projecten.

verstehen is toch enige voorkennis van nut, waarbij al te gemakkelijk zou kunnen worden volstaan te verwijzen naar de verzamelde werken van Hendrik SCHOUKENS over de Vlaamse stikstofaanpak.8 Voor diegenen wiens geheugen moet worden opgefrist of die van een handige shortcut houden, volgt een korte samenvatting van de belangrijkste overwegingen van het ‘stikstofarrest’ dat de finale doodsteek gaf aan de Vlaamse PAS-beoordelingskaders. De aandachtige lezer merkt op dat het om een PAS-beoordelingskader gaat en niet om een daadwerkelijk PAS. Tot op heden heeft Vlaanderen immers nog geen PAS in de zin van artikel 50ter, § 4 van het Natuurdecreet. In afwachting hiervan werd tot het detoneren van de eerste RvVb-PAS-bom gebruikgemaakt van zogenaamde significantiekaders die per omzendbrief werden uitgevaardigd en op basis waarvan een onlinetool werd gecreëerd om na te gaan of een vergunningsaanvraag niet te veel bijdroeg aan de overschrijding van de kritische depositiewaarden voor stikstof in nabijgelegen natuurgebieden.9 Een complexe problematiek werd zo herleid tot een eenvoudige (en schijnbaar niet al te onderbouwde) rekensom.

Een en ander was echter duidelijk niet naar de zin van de RvVb die vond dat de beoordeling van een mogelijk betekenisvolle aantasting van stikstofgevoelige natuur door stikstofdepositie niet uitsluitend kon zijn gebaseerd op het beoordelingskader dat was opgenomen in de online ter beschikking gestelde praktische wegwijzers. Voortoetsen of passende beoordelingen die zich uitsluitend beroepen op de kwantitatieve drempels van dit significantie-

kader, zonder verdere onderbouwing of motivatie, passeren niet bij de RvVb. De Raad beslist dat een in­ concretobeoordeling nodig is, waarbij aan de hand van de specifieke kenmerken en effecten van het project en de milieukenmerken en -omstandigheden van de betrokken speciale beschermingszone wordt onderzocht of een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied kan worden uitgesloten. Bij deze passende beoordeling moeten ook de instandhoudingsdoelstellingen van de speciale beschermingszone en gebeurlijke cumulatieve effecten worden betrokken.10

Significant niet-significant

De ‘Broek’-site, waarop Broeklin staat ingetekend, ligt op ca. 2,7 km afstand van het Floordambos dat is aangeduid als onderdeel van de speciale beschermingszone (SBZ) ‘Valleigebied tussen Melsbroek, Kampenhout, Kortenberg en Veltem’. In de SBZ komen twaalf Europees beschermde habitattypes voor: blauwgraslanden, eiken-beukenbossen op zure bodems, essen-eikenbossen zonder wilde hyacint, galigaanvegetaties, glanshaver- en grote vossenstaartgraslanden, heischrale graslanden en soortenrijke graslanden van zure bodems, kalkmoeras, kalktufbronnen met tufsteenformatie, valleibossen, elzenbroekbossen en zachthoutooibossen, voedselarme tot matig voedselarme verlandingsvegetaties, voedselrijke, soortenrijke ruigtes langs waterlopen en boszomen en wateren met kranswiervegetaties. Daarnaast zijn er maar liefst acht Europees beschermde soorten terug te vinden. Naast een select groepje van vleermuizen, bestaande uit de Brandts-vleermuis, de franjestaart, de gewone grootoorvleermuis,

de grijze grootoorvleermuis, de laatvlieger, de rosse vleermuis en de watervleermuis kan je er ook de bittervoorn (een karperachtige vis) en de groenknolorchis (een soort groene orchidee) terugvinden.

Op basis van een PAS-gebiedsanalyse van het INBO blijkt dat de kritische depositiewaarde voor NOx in de betrokken SBZ wordt overschreden voor verschillende habitattypes. Dit hoeft niet te verbazen, aangezien het Floordambos tussen de E19, de Woluwelaan en de Haachtsesteenweg gekneld zit, in de directe nabijheid van de luchthaven van Zaventem. Het voor Broeklin opgestelde project-MER bepaalt dat enkel het door het project gegenereerde verkeer emissies genereert die verzurende en vermestende deposities veroorzaken door uitstoot van stikstofoxiden, wat

8 Zie ook H. SCHOUKENS, “De Nederlandse stikstofstorm waait de grens geruisloos over: ligt een ‘bouwstop’ ook in Vlaanderen around the corner ?”, STORM 2019/4, bijdrage 13; H. SCHOUKENS, “De Vlaamse programmatische aanpak stikstof (PAS) na de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 25 juli 2018: another one bites the dust ”, TOO 2018, 318-322; H. SCHOUKENS, “Stikstofdepositie en de EU-Habitatrichtlijn na het PASarrest van 7 november 2018: limieten aan de groei of een business as usual ?”, TMR 2019, 376-447; H. SCHOUKENS, “Stikstof, natuurbescherming en de programmatische aanpak stikstof (PAS). Een ongemakkelijke waarheid?”, NJW 2021, 238-251 en 286-300.

9 H. SCHOUKENS, “De Vlaamse stikstofbom is gebarsten: puin ruimen en de moeizame zoektocht naar bijkomende milieugebruiksruimte in tijden van overbelasting?, STORM 2021/1, bijdrage 10.

10 Zie ook https://omgeving.vlaanderen.be/nl/stikstofarrest-gevolgen-voor-vergunningen

een toename van de kritische depositiewaarden in de SBZ met ongeveer 1 % zal betekenen. Aangezien die toename onder de 5%-drempel blijft van het significantiekader voor NOx luidt het besluit dat de projectspecifieke bijdrage ‘niet significant’ is, er sprake is van ‘een verwaarloosbaar effect’ en er ‘niet wordt verwacht dat het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen binnen de speciale beschermingszone in het gedrang komt’

De aandachtige lezer ontdekt al de eerste misstap: er wordt verwezen naar de 5%-drempel van het significantiekader voor NO x. Waren de opstellers van het project-MER dan zomaar voorbijgegaan aan de hierboven geciteerde, niet mis te verstane PAS-rechtspraak van de RvVb? De timing van het MER-traject kadert deze verwijzing: het aangepaste project-MER werd in januari 2021 door het Team Mer van de Vlaamse overheid goedgekeurd en het PAS-arrest dateert van februari 2021. De vergunningsbeslissing dateert dan weer van ná de tussenkomst van het PAS-arrest, zodat de minister gewaarschuwd was. In het ministerieel besluit wordt dan ook nadrukkelijk en omstandig ingegaan op de problematiek. De minister overweegt dan ook dat de kritische depositiewaarde van stikstof in het nabijgelegen SBZ met ongeveer 1 % zal stijgen, maar dat het gaat om een zeer minimale bijdrage die kleiner is dan 0,3 kg/N/J/ha. Met verwijzing naar een arrest van het Duitse Bundesverwaltungsgericht wordt geoordeeld dat een dergelijke toename niet aantoonbaar is en dat een uiterst beperkte bijdrage van 1 % geen significant effect zou kunnen hebben. De minister stelt eveneens dat uit het project-MER blijkt dat de kritische depositiewaarde

van de habitats binnen de SBZ wordt overschreden. Het betreft volgens de minister evenwel habitats met een relatief hoge kritische depositiewaarde die dus minder gevoelig zijn voor (te hoge) stikstofdeposities. Hierbij wordt benadrukt dat een individuele projectemissie in geval van een overschrijding van de kritische depositiewaarde bij de betrokken habitats niet automatisch kan worden beschouwd als een significant effect. De minister verwijst in dat verband zelfs naar de Nederlandse RvS die oordeelde dat wanneer een beslissing leidt tot een toename van de stikstofdepositie op reeds overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, enkel de gevolgen van die toename dienen te worden onderzocht. Als daaruit volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten (de zogenaamde voortoets) moet een passende beoordeling gebeuren. De toename van stikstof staat in dat geval niet aan het verlenen van een vergunning voor een project in de weg als en nadat uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000gebied niet zal aantasten.11

De stad Vilvoorde is het evenwel niet eens met deze motivering en brengt in de procedure voor de RvVb naar voren dat de bijkomende stikstofdepositie wel degelijk een aantasting inhoudt die meetbare en aantoonbare gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van de betrokken SBZ. De stad benadrukt daarbij dat de waarschijnlijkheid dat het project significante gevolgen kan hebben voor het gebied volstaat om tot de noodzaak van een passende

beoordeling te besluiten. Door te overwegen dat de bijkomende stikstofdepositie lager ligt dan de Duitse minimale drempel van 0,3 kg/N/J/ha hanteert de minister een drempelwaarde die zelf niet werd onderworpen aan een passende beoordeling. In het licht van de hierboven geciteerde rechtspraak van het Hof van Justitie en de RvVb volstaat de loutere verwijzing naar de Duitse drempel van 0,3 kg kg/N/J/ha volgens de stad Vilvoorde niet.

Voortoets getoetst

De RvVb treedt de stad Vilvoorde in haar argumentatie bij en oordeelt dat niet is in te zien hoe de minister op grond van de stelling dat de bijkomende depositie van 1 % ‘uiterst beperkt’ of ‘zeer minimaal’ is, kan besluiten dat er geen enkele kans bestaat dat de natuurlijke kenmerken van de SBZ niet zullen worden aangetast. Om tot een gunstige beoordeling van de voortoets te besluiten, moet het volgens de Raad op grond van objectieve gegevens uitgesloten zijn dat een project op zichzelf of in combinatie met andere plannen en projecten significante gevolgen heeft voor het betreffende beschermingsgebied.12 Dat betekent volgens de RvVb dat als een project ten opzichte van de referentiesituatie leidt tot een toename van de stikstofdepositie op al overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, de concrete gevolgen van die toename moeten worden onderzocht vooraleer

11 RvS (NL) 22 april 2020, 20201110.

12 De Raad verwijst hierbij naar de volgende rechtspraak: HvJ 7 september 2004, nr. C-127/02, overw. 45; HvJ 7 november 2018, nr. C-293/17 en C-294/17, overw. 109.

er een vergunning kan worden verleend. Bij dat onderzoek moet er een relatie gelegd worden tussen (i) de geringe toename van de stikstofdepositie en de kritische depositiewaarde, (ii) de staat van instandhouding, en (iii) de concrete instandhoudingsdoelstellingen die voor het stikstofgevoelige habitattype in kwestie werden vastgesteld. Als daaruit volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten, moet er een passende beoordeling worden gemaakt. De Duitse norm waarnaar de minister verwijst wordt door de RvVb afgedaan als een algemene verwijzing naar een Duitse internrechtelijke drempelwaarde die de rechterlijke toets van het Bundesverwaltungsgericht heeft doorstaan. Dit kan volgens de Raad evenwel niet

worden beschouwd als een concreet objectief wetenschappelijk onderzoek naar de effecten op de betrokken SBZ.

De RvVb volgt de stad Vilvoorde dan weer niet waar die laatste zonder meer stelt dat elke bijkomende belasting van een beschermd gebied waarvan de kritische depositiewaarde reeds overschreden is, noodzakelijkerwijze een betekenisvolle aantasting betekent en daarom niet toelaatbaar zou zijn. Wel houdt de kritische depositiewaarde het vermoeden in zich dat de bijkomende depositie schade kan veroorzaken. Als een project leidt tot een toename van de stikstofdepositie op al overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden moeten de gevolgen van die toename worden onderzocht. Voorgaande overweging neemt volgens de RvVb niet weg

dat een eenvoudige verwijzing naar de aannames en standpunten in een Duits arrest geenszins als een afdoende onderzoek kan worden beschouwd. Hoe de concrete situatie zich in die Duitse zaak laat vergelijken met de instandhoudingsdoelstellingen van de SBZ die in het Broeklin-dossier mogelijk geïmpacteerd worden, blijft voor de RvVb een vraagteken. Ook het feit dat de minister wijst op de instandhoudingsdoelstellingen en de blijvende daling van NO x -uitstoot sinds 2000 door autonome maatschappelijke evoluties en bij haar beoordeling rekening houdt met ‘recente beleidsbeslissingen’ en de ‘te verwachten’ autonome positieve evolutie van de uitstoot, kan de RvVb niet overtuigen. De RvVb volgt de stad Vilvoorde in haar verwijzing naar de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie die

© Wikimedia Commons/FrDr

duidelijk maakt dat de positieve effecten van instandhoudingsmaatregelen in een passende beoordeling maar in aanmerking mogen worden genomen wanneer die maatregelen daadwerkelijk worden uitgevoerd.13 Wat geldt voor de passende beoordeling geldt volgens de Raad des te meer in de voorafgaande fase van de voortoets. De Raad concludeert dan ook dat de gegevens van het dossier aantonen dat Broeklin bijdraagt aan de toename van de stikstofdepositie ter hoogte van de al belaste SBZ waarvan de instandhoudingsdoelstellingen vooropstellen dat de verzurende en eutrofiërende deposities moeten worden verminderd om een goede staat van instandhouding te verwezenlijken. De RvVb herhaalt dat een eventueel risico op significante gevolgen de verplichting tot de opmaak van een passende beoordeling doet ontstaan, en meent dat niet zonder meer mag worden aangenomen dat dit risico al in de voorafgaande beoordeling van het vooronderzoek door de minister is uitgesloten. De Broeklin-voortoets van de minister doorstaat de RvVb-toets dus niet.

Een kleedje gePASt

Moeten we uit het besproken arrest concluderen dat er altijd een passende beoordeling had moeten worden opgesteld voor Broeklin, en bij uitbreiding voor ieder project dat in de nabijheid van een SBZ ligt en een aantal vervoersbewegingen zal teweegbrengen? Neen.

De RvVb stelt in het arrest dat de voortoets op een degelijke en ernstige wijze moet worden uitgevoerd op basis van wetenschappelijke analyses en rekening houdend met de eigenheid van de betrokken SBZ en de vooropgestel-

de instandhoudingsdoelstellingen. De RvVb had in het Broeklin-dossier duidelijk méér van de voortoets verwacht, vooral omdat uit dit vooronderzoek op eenduidige wijze moet blijken dat significante effecten op de SBZ uitgesloten zijn. Het is al te gemakkelijk om hieruit af te leiden dat de RvVb in het dossier op absolute wijze het uitvoeren van een passende beoordeling zou opleggen. De RvVb lijkt dan ook de minister een herkansing te geven. De vraag is of die zich ditmaal gaat beroepen op de nieuwe ministeriële instructie van 2 mei 202114 en de daarop gebaseerde richtsnoeren en praktische wegwijzers die dateren van ná de tussenkomst van de thans vernietigde vergunningsbeslissing, of een verwijzing zal opnemen naar het zogenaamde Krokusakkoord van februari 2022 en het langverwachte PAS.

Voor een leek lijkt de stikstofdiscussie in het Broeklin-dossier alvast een storm in een glas water en ook een stuk moeilijker uit te leggen dan stikstofdiscussies in intensieve landbouwdossiers. In de ruime Brusselse regio zijn er, naast de nationale luchthaven, ook nog zware industrie en talrijke grootschalige handelszaken zoals het (inmiddels wel failliete) Makro en Ikea die minstens evenveel, zo niet meer verkeersbewegingen generen. Gezien de ligging ervan mag er worden van uitgegaan dat de SBZ ‘Valleigebied tussen Melsbroek, Kampenhout, Kortenberg en Veltem’ wel andere milieudrukken moet verwerken dan het project van Uplace/Broeklin. De (wetenschappelijke) vraag die thans voorligt is of de bijkomende depositie die Broeklin genereert een druppel op een hete plaat is of eerder een druppel die het stikstofbad doet overlopen.

Het mogelijk maken van maakwinkels vereist blijkbaar ook wetenschappelijk maatwerk.

Caroline De Mulder Altius advocaten

13 HvJ 17 april 2018, nr. C-441/17, Commissie/Polen (oerbos van Białowieża), overw. 213; HvJ 7 november 2018, nrs. C-293/17 en C-294/17, overw. 124.

14 Ministeriële instructie 2 mei 2021 betreffende de beoordeling van de stikstofuitstoot van vergunningsaanvragen betreffende projecten of activiteiten met mogelijke betekenisvolle effecten op de habitatrichtlijngebieden, nr. KZD-13620.

Ook onteigening voor sociale woningbouw vereist een juridisch correcte grondslag

Vred. Mol 25 juli 2014 en Rb. Antwerpen (afd. Turnhout) 23 februari 2015

De Molse Bouwmaatschappij is een sociale huisvestingmaatschappij die actief is in de gemeenten Mol en Balen. In februari 2014 krijgt zij van de (toenmalige) Vlaamse minister van Energie, Wonen, Steden en Sociale Economie de machtiging om over te gaan tot onteigening van een klein perceeltje grond van 122 m², gelegen in Balen. Het vormt blijkbaar het laatste puzzelstukje binnen een verkavelingsproject voor de bouw van veertien tot zeventien sociale woningen. Het perceeltje situeert zich binnen een ontworpen wegtracé om het hele te verkavelen gebied te ontsluiten, zodat de verwerving ervan volgens de Molse Bouwmaatschappij absoluut noodzakelijk is. En de tijd blijkt te dringen, want de maatschappij bedient zich van de wet van 26 juli 1962 betreffende de rechtspleging bij hoogdringende omstandigheden om de grondeigenaar te dagvaarden in onteigening voor de vrederechter van het kanton Mol.

Onteigening is nooit een evidentie

Het eigendomsrecht wordt specifiek beschermd door de Grondwetgever (art. 16 Gw.) en geldt dus als een van de belangrijkste en meest waardevolle rechten waarover de Belgische burger beschikt. Het is bovendien algemeen aanvaard dat een onteigening een ultimum remedium moet zijn, dat alleen kan worden toegestaan wanneer er daadwerkelijk geen andere optie overblijft om het vooropgestelde doel van algemeen nut te realiseren.

Dit zorgt ervoor dat de onteigeningsrechter met de grootste omzichtigheid moet omspringen met onteigeningsvorderingen en moet nagaan of de hem

voorgelegde argumentatie ter verantwoording van een onteigening objectief steun vindt in bewijskrachtige stukken. Dat is de rechtsbescherming die een grondeigenaar verdient.

Een mooi voorbeeld van een gedegen feitenonderzoek vinden we terug in de hier besproken vonnissen van de vrederechter van Mol in eerste aanleg en de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Turnhout in hoger beroep. Beiden stellen terecht dat de materiële motiveringsplicht inhoudt dat er voor een onteigeningsmachtiging – net zoals alle andere administratieve beslissingen – rechtens aanvaardbare motieven moeten bestaan en dat dit onder meer betekent dat die motieven

moeten steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die relevant zijn en met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld.

Geen beslissing over de wegenis zonder verkavelingsaanvraag

Een van de doorslaggevende motieven om aan de Molse Bouwmaatschappij een ministeriële onteigeningsmachtiging te verlenen, was het feit dat de in te nemen grond zich situeert binnen het wegtracé van de beoogde verkaveling voor sociale woningbouw.

De vrederechter stelt dienaangaande vast dat in het machtigingsbesluit wordt verwezen naar een besluit van

de gemeenteraad van Balen van december 2009 houdende goedkeuring van het wegtracé binnen de verkaveling. Dit besluit vormt een wezenlijk bestanddeel en een determinerend steunpunt van de motivering van het machtigingsbesluit, zodat de rechter het noodzakelijk acht om ook de wettigheid van dat besluit te toetsen. In het betreffende gemeenteraadsbesluit wordt artikel 4.2.17, § 2 VCRO aangeduid als wettelijke grondslag. Dit artikel1 stelt dat indien de ‘verkavelingsaanvraag’ wegeniswerken omvat waaromtrent de gemeenteraad beslissingsbevoegdheid heeft en het vergunningverlenende bestuursorgaan oordeelt dat de verkavelingsvergunning van zijnentwege kan worden verleend, de gemeenteraad dan een beslissing over de zaak van de wegen neemt alvorens het vergunningverlenende bestuursorgaan een beslissing neemt over de verkavelingsaanvraag. De rechter leidt hieruit af dat de aanwezigheid van een verkavelingsaanvraag een basisvoorwaarde is opdat de gemeenteraad regelmatig een beslissing over de wegenis op grond van artikel 4.2.17, § 2 VCRO kan nemen. Uit de stukken van het dossier blijkt echter dat de verkavelingsaanvraag nooit werd ingediend, zodat het gemeenteraadsbesluit van 14 december 2009 geen wettelijke basis heeft. De (logische) gevolgtrekking is dan ook dat het machtigingsbesluit onwettig is aangezien het steunt op onjuiste en onwettige motieven en dus de materiële motiveringsplicht schendt.

Naast de schending van de materiële motiveringsplicht stelt de vrederechter vast dat de in het machtigingsbesluit uitgedrukte redenen die moeten verantwoorden dat de onteigening ten

algemene nutte volgens de rechtspleging bij hoogdringende omstandigheden gebeurt, niet afdoende zijn. Het motief dat een ‘centrale coördinatie’ noodzakelijk is houdt volgens de vrederechter geen verband met de hoogdringendheid en ook het motief dat de hoogdringendheid zich opdringt daar anders het project vertraging zou oplopen overtuigt niet nu de onteigenaar zelf meer dan vijf jaar blijkt te hebben gewacht om de onteigeningsprocedure aan te vatten.

De Molse Bouwmaatschappij tekent tegen het vonnis van de vrederechter nog beroep aan, maar de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout bevestigt integraal het vonnis a quo

Onteigeningsmachtiging is meer dan een formaliteit

De Vlaamse praktijk waarbij gevraagde onteigeningsmachtigingen doorgaans ‘quasi-automatisch’ worden verleend als het definitief onteigeningsbesluit ogenschijnlijk aan alle formele voorwaarden voldoet, is algemeen gekend. 2 Het administratief toezicht is zeer beperkt en de hier becommentarieerde rechtspraak zet deze vaststelling alleen maar kracht bij. Een onteigeningsmachtiging wordt verleend om de wegenis in een verkaveling voor sociale woningbouw te realiseren, terwijl er nog geen verkavelingsaanvraag werd ingediend. Die feitelijke vaststelling klemt prima facie met de hoogdringendheidsvereiste en met de noodzaak dat een onteigening(smachtiging) steunt op een wettelijke grondslag. De onteigening vindt na een gerechtelijke procedure uiteindelijk geen doorgang, maar er zou veel tijd, geld en leed bespaard kunnen

zijn geweest als de toezichthoudende overheid reeds in de administratieve fase doortastend was opgetreden.

Er zijn allicht verschillende oorzaken aan te duiden die maken dat het administratief toezicht op onteigeningsinitiatieven in de praktijk niet veel voorstelt, maar één element lijkt ons nog steeds problematisch: het belangenconflict. Het is echter wettelijk vastgelegd dat de Vlaamse minister bevoegd is voor het verlenen van een machtiging tot onteigening aan sociale huisvestingsmaatschappijen. Doordat het Vlaamse Gewest zélf in die maatschappijen participeert, komt een volstrekte onpartijdigheid vaak op de helling te staan. Zo blijkt het Vlaamse Gewest ook aandeelhouder te zijn in de Molse Bouwmaatschappij, 3 wat mogelijk een oorzaak zou kunnen zijn van de onzorgvuldigheid begaan bij het verlenen van de betrokken onteigeningsmachtiging.

1 Dat inmiddels werd opgeheven met de inwerkingtreding van het Omgevingsvergunningsdecreet.

2 S. VERBIST en C. BUGGENHOUDT, “Het Vlaams onteigeningsdecreet in veertien doelstellingen” in S. SOTTIAUX (ed.), Publiekrecht, Themis, Brugge, die Keure, 2017, 102.

3 S. VAN GARSSE, A. VERSCHAVE en S. HENNEAU, Onderzoeksrapport UHasselt “Naar een brede sociale woonorganisatie in de provincie Antwerpen”, 28.

Machtigingen tot onteigening worden al te vaak achteloos verleend.

Vergelijkbare belangenconflictsituaties vinden we ook terug in het Onteigeningsdecreet. Artikel 8 van het decreet bepaalt dat de gemeenteraad bevoegd is om een onteigeningsmachtiging te verlenen aan zijn eigen (autonome) gemeentebedrijven en artikel 9 stelt zelfs in het algemeen dat overheden onteigeningsmachtigingen mogen verlenen aan instanties die ze zelf hebben opgericht. Ook dit lijkt te klemmen met het onpartijdigheidsbeginsel.

Naar aanleiding van de vraag of de regeling vervat in artikel 24 van het Onteigeningsdecreet geen schending van het onpartijdigheidsbeginsel inhoudt omdat de onteigenende overheid zelf een aanvraag tot zelfrealisatie mag beoordelen terwijl ze er evident een (financieel) belang bij heeft om die aanvraag niet toe te staan, oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de betreffende bepaling geen onevenredige gevolgen heeft.4 Het Hof wijst hiervoor op het feit dat de grondeigenaars toegang hebben tot de rechter om hun bezwaren te uiten en dat de administratieve overheid

in het algemeen bij het nemen van haar beslissingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Aldus wordt volgens het Hof een transparante besluitvorming georganiseerd en worden aan de eigenaars waarborgen geboden die moeten verhinderen dat de onteigenende instantie beslissingen neemt die willekeurig zijn. Hoewel moeilijk kan worden ontkend dat de decretale regeling een belangenconflict bij het verlenen van onteigeningsmachtigingen in de kiem heeft, acht het Grondwettelijk Hof dit niet problematisch omdat tegen deze machtigingsbesluiten nog rechtsmiddelen openstaan bij de onteigeningsrechter en/of een administratief rechtscollege (de Raad voor Vergunningsbetwistingen). Met dit arrest van het Grondwettelijk Hof wordt de noodzaak aan een kritische beoordeling van onteigeningsmachtigingen door de onteigeningsrechter eigenlijk nog eens duidelijk in de verf gezet.

De hier besproken vonnissen in de zaak van de Molse Bouwmaatschappij zijn al-

vast een goed voorbeeld van hoe onteigeningsrechters hun cruciale taak in de bescherming van het eigendomsrecht ter harte (moeten) nemen.

Konstantijn Roelandt Lawstone advocaten

© Google Maps

Iedereen is gelijk voor de wet … of toch niet? Attentieplicht geldt (blijkbaar) niet voor overheden

Met het oog op een eerlijk proces bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) en in het licht van de beginselen van behoorlijk burgerschap voorziet het zogenaamde ‘Optimalisatiedecreet’1 in de ‘attentieplicht’ als nieuwe ontvankelijkheidsvereiste voor het voeren van een annulatieprocedure.2 Een verzoekende partij zal in een omgevingsvergunningsprocedure mogelijke problemen of onwettigheden op het ‘eerst nuttige moment’ moeten aanvoeren om deze later als ontvankelijk middel te kunnen opwerpen in een verzoekschrift bij de RvVb. ‘Een gewaarschuwd man is er twee waard’. De achterliggende reden is duidelijk. Indien alle betrokken actoren in de procedure zo snel mogelijk alle (mogelijke) problemen aankaarten, zou de procedure in zijn geheel ook vlotter moeten lopen, toch? Alle actoren weten dan immers onmiddellijk waar zij staan. Het hier besproken arrest van 18 juli 2022 van de RvVb laat echter uitschijnen dat blijkbaar niet iedereen even alert dient te handelen …

De logica van de attentieplicht …

Op Vlaams niveau wordt al geruime tijd vastgesteld dat vergunningsprocedures niet efficiënt genoeg verlopen. Al te vaak monden procedures uit in een eindeloos steekspel tussen aanvragers, overheden en bezwaar- of beroepsindieners. Het spel wordt ook niet altijd even eerlijk en met open vizier gespeeld. Bezwaar- of beroepsindieners houden al eens bewust bepaalde argumenten achter de hand in plaats van die onmiddellijk op tafel te leggen. Te denken valt bijvoorbeeld aan moge-

lijke fouten inzake het verloop van het openbaar onderzoek, onvolledigheden van het dossier, gebreken inzake de project-m.e.r.-screeningsnota, strijdigheden met (inrichtings)voorschriften van bestemmingsplannen, etc. Zeker toen de doorlooptijd van procedures bij de RvVb nog opliep, 3 zorgde een en ander bij aanvragers vaak voor kostbaar tijdsverlies en de nodige frustraties (gevoel van onrechtvaardigheid, mogelijk aflopen van optietermijnen).

Met het Optimalisatiedecreet wil het Vlaams Parlement hier verandering in

brengen. Het decreet voerde een reeks wijzigingen door in het DBRC-decreet dat onder meer de procedure bij de

1 Decreet 21 mei 2021 tot wijziging van het decreet van 4 april 2014 betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges, wat betreft de optimalisatie van de procedures, BS 14 juni 2021.

2 Y. SMEETS, “Het nieuwe DBRC-‘Optimalisatie-decreet’: ‘bezint eer ge begint’ verheven naar een nieuw level ?”, STORM 2021/2, bijdrage 3.

3 Dienst van de Bestuursrechtscolleges, “Het Jaarverslag 2019-2020”, DBRC 2020, 89.

RvVb 28 juli 2022, nr. RvVb-A-2122-1014, stad Halle

RvVb regelt.4 Het overkoepelende doel was om de procedure tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning efficiënter te maken. 5 Inzonderheid werden enkele bijkomende vereisten ingevoerd voor de ontvankelijkheid van een bij de RvVb opgeworpen middel. Daarbij wordt vooral gekeken naar het belang waarvan een verzoekende partij moet doen blijken in een procedure voor de RvVb. Een van die nieuwe vereisten is de ‘attentieplicht’ die wordt geregeld in artikel 35 van het DBRC-decreet.6

In essentie komt die attentieplicht erop neer dat een argument tegen een vergunning (of aktename van een melding) enkel ontvankelijk kan worden verklaard indien de partij niet ‘kennelijk verzuimd heeft’ om dit argument aan te voeren ‘op het nuttige ogenblik waarop het kon worden aangevoerd tijdens de bestuurlijke procedure’ 7 De attentieplicht doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid om de schending aan te voeren van regels van openbare orde

óf van onwettigheden die pas bij de bekendmaking van de vergunning/melding aan het licht komen.8 Met andere woorden: als een verzoekende partij haar argument – dat niet van openbare orde is of geen onwettigheid is die pas later aan bod is gekomen – niet heeft aangevoerd in de bestuurlijke procedure terwijl zij daar wel de kans toe had, dan zal dit argument later voor de RvVb onontvankelijk worden verklaard. Eerlijk is eerlijk …

Op zichzelf beschouwd is deze plicht niet nieuw. Zo stelde de RvVb in het verleden bijvoorbeeld reeds meermaals dat een partij die het belang van een beroepsindiener in het kader van een beroepsprocedure bij de deputatie niet betwistte, dit evenmin nog kon doen in het kader van de procedure voor de RvVb.9 Die rechtspraak vormde eigenlijk een soort light-versie van de attentieplicht die nu dus met het Optimalisatiedecreet decretaal werd verankerd.

De invoering van de wettelijk verankerde attentieplicht kadert binnen een bredere evolutie in het bestuursrecht. Zo wijst de memorie van toelichting bij het DBRC-decreet erop dat het in het kader van het ‘wederkerig bestuursrecht ’ en ‘de beginselen van behoorlijk burgerschap’ passend is dat de burger blijk geeft van een zekere alertheid, medewerking, zorgvuldigheid en loyauteit ten aanzien van het bestuur.10 Er wordt uitdrukkelijk gesproken over deze beginselen en over het begrip ‘burger ’. Een burger die welbewust, dan wel vanuit een te grote nalatigheid er zich van onthoudt om in een bestuurlijke procedure zijn rechten te doen gelden en op die manier het bestuur belet om eventuele problemen al in een vroeg stadium van de procedure recht te zetten, kan later – in een procedure voor de be -

4 Decreet betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuurscolleges, BS 1 oktober 2014.

5 Y. SMEETS, “Het nieuwe DBRC-‘Optimalisatiedecreet’: ‘bezint eer ge begint’ verheven naar een nieuw level ? ”, STORM 2021/2, bijdrage 3.

6 Art. 3, derde lid, 3° DBRC-decreet, zoals gewijzigd door art. 6 Optimalisatiedecreet; MvT bij het decreet van 21 mei 2021 tot wijziging van het DBRC-Decreet, Parl.St. Vl.Parl. 202021, stuk 699, nr. 1., 29.

7 Art. 3, derde lid, 3° DBRC-decreet, zoals gewijzigd door art. 6 Optimalisatiedecreet.

8 I. LEENDERS, V. TOLLENAERE, O. COOPMAN, K. VANHERCK, P. VAN ASSCHE, G. DE WOLF, L. JOPPEN, P. VANSANT en M. DEJONGHE, Zakboekje Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Wolters Kluwer, 2021, 902-912.

9 Zie o.m. RvVb 18 april 2012, nrs. S/ 2012/0078 en S/2012/0079; RvVb

9 mei 2012, nr. S/2012/0105; RvVb

5 mei 2015, nr. A/2015/0279.

10 S. DENYS, “Actualia regelgeving Dienst Bestuursrechtscolleges”, T.Gem. 2021, 59-66.

© Adobe Stock

stuursrechter – dan meer niet klagen over eventuele geschonden, doch niet eerder opgeworpen rechten. De burger moet met andere woorden een zeker gevoel voor verantwoordelijkheid aan de dag leggen en gestimuleerd worden om in een zo vroeg mogelijk stadium alle nuttige informatie en alle mogelijke bezwaren kenbaar te maken.11

De decreetgever beoogt hiermee dan ook een zeker nobel en logisch doel: indien iedere actor ervoor zorgt dat alle relevante informatie zo snel mogelijk bij de vergunningverlenende overheid terecht komt, kan die overheid met volle kennis van zaken een beslissing nemen en kunnen onnodige problemen worden vermeden.

… enigszins afgezwakt?

Met het hier besproken arrest ontkracht de RvVb in zekere zin toch de logica van de hierboven omschreven attentieplicht. De feiten die aanleiding gaven tot het arrest waren de volgende.

In augustus 2020 vraagt een projectontwikkelaar een omgevingsvergunning aan voor het bouwen van drie meergezinswoningen te Buizingen bij Halle. In december 2020 wordt deze omgevingsvergunningsaanvraag door het bevoegde college van burgemeester en schepenen van de stad Halle geweigerd. De weigeringsmotieven van het college hebben (enkel) betrekking op het risico van bouwen in overstromingsgebied en op de parkeerproblematiek. Tegen deze beslissing wordt door de projectontwikkelaar administratief beroep ingesteld. Ook in de beroepsfase werpt het college enkel de grieven omtrent het overstromingsgevaar en de parkeerproblematiek op.

De Vlaams-Brabantse deputatie verklaart het beroep evenwel gegrond en verleent bijgevolg alsnog de vergunning aan de projectontwikkelaar. De stad laat het hier echter niet bij en stapt naar de RvVb. De projectontwikkelaar komt in het geding tussen. In het annulatieverzoekschrift blijkt de stad – wellicht mede ingevolge de aanstelling van een advocaat die met een ander paar ogen nieuwe belemmeringen detecteert –plots andere wettigheidsbezwaren op te werpen dan enkel de grieven inzake het overstromingsgevaar en de parkeerproblematiek. Voor de RvVb ontvouwt zich dan ook een discussie over het belang van het stadsbestuur bij het ontwikkelen van de nieuwe argumenten. De projectontwikkelaar voelt zich – enigszins begrijpelijk – onrecht aangedaan. Het college had die grieven immers eerder kenbaar kunnen/moeten maken, de decretaal verankerde ‘attentieplicht’ indachtig. De weigeringsbeslissing van het stadsbestuur dient volgens de projectontwikkelaar te worden gezien als het eerste ‘nuttige ogenblik’ waarop de ingeroepen onwettigheden konden/moesten worden opgeworpen. Dit geldt volgens de projectontwikkelaar des te meer nu het stadsbestuur ook formeel in de administratieve beroepsprocedure was tussengekomen. Ook voor de deputatie had de stad volgens de projectontwikkelaar haar kaarten open en bloot op tafel moeten leggen.

De RvVb stelt in het hier besproken arrest echter dat de attentieplicht niet geldt voor de vergunningverlenende overheid in eerste aanleg. Zij citeert hiervoor de overwegingen uit de memorie van toelichting waaruit zou blijken dat ‘de attentieplicht van artikel 35,

derde lid, 3° DBRC­decreet is ingegeven vanuit de onderlinge verhouding tussen burger en overheid en tot doel heeft om de burger een actieve en zorgvuldige houding te doen aannemen tijdens de bestuurlijke vergunningsprocedure’ Volgens de Raad blijkt hieruit duidelijk dat de attentieplicht enkel geldt voor burgers en niet voor overheden. Deze redenering krijgt meer kracht door het gegeven dat de attentieplicht door de decreetgever is ingevoerd omwille van de beginselen van behoorlijk burgerschap. De attentieplicht dringt zich dus niet op ten aanzien van het inhoudelijk onderzoek door de bevoegde overheid in eerste aanleg.

Moet het spel niet door iedereen eerlijk worden gespeeld?

De RvVb blijkt zich dus ook in het hier besproken arrest opvallend soepel op te stellen ten opzichte van de attentieplicht.12 De attentieplicht zou niet zó ver reiken dat alle mogelijke partijen op het

11 Parl.St. Vl.Parl. 2020-21, nr. 699/1, 29.

12 Zie RvVb 17 maart 2022, nr.  RvVb-A-2122-0546, De Vry, met commentaar Y. SMEETS, “Zeg ’ns Aaa(ttentieplicht): RvVb houdt de lippen (nog) op elkaar”, STORM 2022/2, bijdrage 2. In het arrest oordeelde de Raad dat de attentieplicht een verzoekende partij niet verplicht om te reageren op het verslag van de provinciale omgevingsambtenaar. Alleen de beroepsakte telt.

Het kan niet dat de burger zorgvuldiger moet zijn dan de overheid.

‘eerste nuttige moment’ alle relevante informatie kenbaar dienen te maken. Enkel de burgers moeten het spel eerlijk spelen. Een vergunningverlenende overheid in eerste administratieve aanleg niet …

De Raad baseert zijn standpunt klaar en duidelijk op de memorie van toelichting van het Optimalisatiedecreet. Hij citeert die memorie zelfs. Het klopt inderdaad dat in de memorie van toelichting wordt verwezen naar ‘de beginselen van behoorlijk burgerschap’ en het ‘wederkerig bestuursrecht ’. Mag hieruit echter zomaar worden afgeleid dat de overheid zélf geen blijk moet geven van die ‘alertheid, medewerking, zorgvuldigheid en loyauteit’ waarop de attentieplicht is gefundeerd? Dat op een burger de verplichting rust behoorlijk te handelen tegenover de overheid, neemt niet weg dat de overheid zich in haar verhouding tot de bestuurde ook nog steeds moet laten leiden door de beginselen van behoorlijk bestuur. Het beginsel van behoorlijk burgerschap staat toch niet hoger gerangschikt dan het zorgvuldigheidsbeginsel als zelfstandig beginsel van behoorlijk bestuur? De overheid is op basis van het laatstgenoemde beginsel er onder meer toe gehouden om zorgvuldig te werk te gaan en steeds een volledige feitengaring te doen.13 Bij de voorbereiding van beslissingen dient de overheid de feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat zij met kennis van zaken kan beslissen.14 In other words, mag ook zij niet ‘kennelijk verzuimen’ om een ingeroepen onwettigheid op het eerst nuttige moment aan te voeren. Niets in de memorie van toelichting bij het Optimalisatiedecreet wijst in deze op het verval-

len van de zorgvuldigheidsplicht van de overheid. De memorie lijkt enkel te stellen waarom in hoofde van de burger een attentieplicht moet gelden, wellicht de reden van de vernietiging door het Grondwettelijk Hof van de eerdere participatieplicht (d.i. de plicht om voorafgaand bezwaar in te dienen tijdens het openbaar onderzoek) indachtig.15

Een stap achteruit in het kader van efficiënter procederen

We kunnen ons moeilijk voorstellen dat het laatste woord hierover is gezegd. Het betreft uiteraard nog maar een van de eerste arresten die de toepassing van de attentieplicht in het Vlaams bestuursprocesrecht verduidelijkt. Wat wel reeds duidelijk is, is dat de RvVb de attentieplicht minstens restrictief toepast. De Raad blijft voorzichtig, mogelijk in het achterhoofd houdend dat de attentieplicht nog ten gronde ter beoordeling voorligt bij het Grondwettelijk Hof. Het besproken arrest lijkt in te houden dat burgers het spel eerlijk dienen te spelen, maar overheden niet. Dit lijkt toch een stap in de verkeerde richting die de efficiëntie van de vergunningsprocedure – die de decreetgever met de invoering van de attentieplicht nochtans hoopte te bereiken – juist tegenwerkt. Iedere actor – lees, ook de overheid – zou zijn steentje moeten bijdragen om het vergunningsproces vlot te laten verlopen.

Of de RvVb de toepassing van de attentieplicht in zijn rechtspraak nog verder zal vernauwen of juist het zorgvuldigheidsbeginsel als counter-argument ten aanzien van de attentieplicht zal opwerpen, zal nog moeten blijken. Ook een verduidelijking uitgaande van

de decreetgever zou een bijdrage dienaangaande kunnen leveren. Als tenminste het Grondwettelijk Hof de attentieplicht overeind laat. En dat zullen we binnenkort weten.

13 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen bestuursrecht: grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, 358.

14 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen bestuursrecht: grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, 362-366.

15 GwH 14 maart 2019, nr. 46/2019.

Merlijn De Rechter en Alice Rouckhout Publius advocaten

Gentse BPA Sint-Baafskouter toch niet gezwicht en zwembad Rozebroeken ook niet (deels) dicht

Gent 24 februari 2022

De ruimtelijke planningslogica zegt dat een lager plan zich richt naar een hoger plan. Ook het Coördinatiedecreet hanteerde deze logica, maar voorzag wel dat het lager plan ‘desnoods’ kon afwijken van het hogere plan.1 De Raad van State (RvS) oordeelde dat deze afwijkende lagere plannen maar wettig zijn indien ze aan zeer strikte voorwaarden voldoen. Gezien deze strenge rechtspraak werd wel eens geponeerd dat het zo goed als onmogelijk was om rechtsgeldig een afwijkend lager plan – in de praktijk meestal een bijzonder plan van aanleg (BPA) – aan te nemen en te laten goedkeuren.2 Dat dit toch niet helemaal onmogelijk is, blijkt uit het hier besproken arrest waarin het hof van beroep te Gent het ‘afwijkend’ BPA ‘Sint-Baafskouter’ van de stad Gent alvast niet onwettig bevindt.

Vloedgolf aan onwettigheden

Het Gentse hof van beroep werd gevat in het kader van de vordering van een buurtbewoner tegen onder meer de bouwheer/exploitant van het gekende recreatiecomplex Rozebroeken in Sint-Amandsberg, deelgemeente van de stad Gent. Samengevat vordert hij een schadevergoeding en het verbod tot exploitatie van de ‘hinderende buitenactiviteiten’, met name het buitenzwembad, het buitenterras met bijbehorend cafetaria en het buitenspeelterrein, inclusief het verwijderen van de hieraan gerelateerde constructies. In de vordering van de klagende buurman is een centrale rol weggelegd voor het voormelde BPA. Dat gemeentelijk plan

van aanleg is naar het oordeel van de buurman onwettig zodat het conform artikel 159 Gw. buiten toepassing moet worden gelaten. Dit zou dan meteen de onwettigheid met zich meebrengen van de daarop steunende stedenbouwkundige vergunningen en milieuvergunning, afgeleverd in de periode tussen 2010 en 2012 met het oog op de oprichting van een nieuw sportcomplex, na de sloop van het bestaande complex. De bevinding dat het sportcomplex is gebouwd en wordt geëxploiteerd op basis van onwettige vergunningen zou dan weer als gevolg hebben dat de bouwheer/exploitant een buitencontractuele fout heeft begaan waardoor al een van de vereiste elementen om deze

aansprakelijk te houden is ingevuld. De buurman haalt met zijn vordering in eerste instantie ook zijn gram voor de

1 Art. 13, lid 4 en art. 14, lid 4 Gec.Decr. Vl. 22 oktober 1996 (opgeheven). Deze bepalingen regelden de situatie waarin het hogere plan het lagere plan voorafgaat. Een (later) gewestplan kreeg op basis van de ‘Steeno-leer’ voorrang op de ermee strijdige voorschriften uit gemeentelijke plannen van aanleg. Zie omtrent de hiërarchie tussen ruimtelijke uitvoeringsplannen P.-J. DEFOORT, Handboek Ruimtelijke Uitvoeringsplannen, Brugge, die Keure, 2022, 141.

2 P.-J. DEFOORT, “Artikel 4.4.9/1 in de kiem gesmoord?”, STORM 2020/2, bijdrage 5; B. BOUCKAERT en T. DE WAELE, Ruimtelijke ordening en stedenbouw in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vanden Broele, 2004, 149.

rechtbank van eerste aanleg van Gent, die vanuit de premisse dat het sportcomplex onbestaanbaar is met de gewestplanbestemming als parkgebied inderdaad besluit tot de onwettigheid van de ervoor afgeleverde vergunningen, met alle gevolgen van dien. 3

Evenwel tekent onder meer de bouwheer/exploitant van het recreatiecomplex hoger beroep aan tegen het verdict in eerste aanleg, zodat het hof van beroep te Gent in het dossier moet duiken. Het Gentse hof van beroep beoordeelt de vordering van de buurtbewoner als ongegrond bij gebrek aan bewezen schade, dan wel bovenmatige hinder, maar gaat volledigheidshalve toch ook nog in op de opgeworpen onwettigheid van de oprichting en de exploitatie van het sport- en recreatiecomplex. Concreet betekent dit dat het hof vooreerst beoordeelt of het BPA al dan niet is opgeheven.

Oostelijk deel van BPA komt boven water

Anders dan de rechter in eerste aanleg oordeelt het Gentse hof van beroep dat het deel van het betreffende BPA waarbinnen het sportcomplex zich situeert, zijnde het oostelijk deel, niet werd opgeheven met de zogenaamde ‘opkuisregeling’ van artikel 172, eerste lid en artikel 190, tweede lid van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening (DRO). De beroepsrechters gaan bij hun redenering onder meer uit van de voorbereidende werken bij het artikel 172 DRO die aangeven dat de regeling geldt voor BPA’s en APA’s die dateren van vóór de inwerkingtreding van het eerste koninklijk besluit (KB) dat het gewestplan heeft ‘vastgesteld’, als voor deze die betrekking hebben op een gebied dat nadien werd begrepen in een definitief vastgestelde gewestplanwijziging.4 Dit in acht genomen, brengt het hof dan de

chronologie van de (opeenvolgende) bestemmingsplannen in kaart. Het stelt daarbij vast dat de wijziging van het BPA ‘Sint-Baafskouter’, zoals goedgekeurd bij ministerieel besluit van 21 septem-

3 Zie W. DE COCK, “Buur is illegaal gespetter meer dan moe en dus moet zwembad Rozebroeken (deels) toe”, STORM 2019/3, bijdrage 20. Zie over de gewestplanbestemming als parkgebied T. DE WAELE, “De planologische bestemmingsvoorschriften: Overzicht van rechtspraak met commentaar – Deel VII: Landschap en open ruimte, groen, natuur, bos en park”, TROS 2015/79, 210. In het bijzonder wordt verwezen naar het in deze bijdrage vermelde arrest van de RvS inzake de onverenigbaarheid van een zwemvijver met de gewestplanbestemming parkgebied (RvS 26 maart 2010, nr. 202.415, Truyens).

4 Ontwerp van decreet houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, stuk 1332, nr. 1, 77.

© Google Maps

ber 1992, 5 betrekking heeft op zowel het oostelijk als het westelijk deel van dit BPA, waarbij het BPA dan voor het oostelijk deel de bestemming parkgebied volgens het gewestplan ‘Gentse en Kanaalzone’, vastgesteld bij KB van 14 september 1977, wijzigt naar een recreatieve bestemming, namelijk naar een zone voor sport en recreatie.6

Vervolgens neemt het Gentse hof van beroep de gewestplanwijziging van 28 oktober 1998 onder de loep en stelt hieromtrent vast dat deze wijziging enkel betrekking heeft op het westelijk deel van het (bij ministerieel besluit van 21 september 1992 goedgekeurde)

BPA. Aangezien het oostelijk deel van het BPA dateert van na het eerste KB tot vaststelling van het toepasselijke gewestplan en dit oostelijke deel niet is begrepen in een (latere) gewestplanwijziging, concludeert het Gentse hof van beroep dat het oostelijke deel van het BPA niet werd gevat door de ‘opkuisregeling’ van artikel 172, eerste lid en artikel 192, tweede lid DRO. Dit betekent volgens de beroepsrechters dan ook dat voor het oostelijk deel van het BPA geen beslissing tot het behoud ervan diende te worden genomen en er dus ook geen sprake kan zijn van een van rechtswege opheffing ervan. Dat de Vlaamse regering met een besluit van 16 maart 2001 besliste dat het BPA ‘Sint-Baafskouter’ in het plannenregister wordt behouden wat betreft het deel gelegen binnen de gewestplanwijziging goedgekeurd bij besluit van de Vlaamse regering van 28 oktober 1998, met uitsluiting van het deel dat volgens deze gewestplanwijziging gelegen is in parkgebied en er niet in overeenstemming mee is, leidt volgens het hof van beroep te Gent dan ook niet tot de con-

clusie dat het oostelijk deel van het BPA werd opgeheven.7

BPA (toch) niet onwettig

De vaststelling dat het BPA ‘Sint-Baafskouter’ nog geldt ter hoogte van het sport- en recreatiecomplex Rozebroeken, brengt het hof van beroep te Gent vervolgens bij de vraag (ten overvloede) of het gemeentelijk plan van aanleg buiten toepassing moet worden gelaten op basis van artikel 159 Gw. Het hof oordeelt van niet. Het Gentse hof van beroep valt voor zijn analyse terug op de voorwaarden die de RvS in zijn bekende Heylen-arrest stelt opdat een BPA ‘desnoods’ kan afwijken van een gewestplan en die in het besproken arrest als volgt worden verwoord:

(1) de bestemming van het gewestplan moet achterhaald zijn of niet meer verwezenlijkt kunnen worden; (2) de in het BPA voorgestelde bestemming moet beantwoorden aan een dwingende behoefte tot een nieuwe, van het gewestplan afwijkende ruimtelijke ordening, waarin door het bestaan van een nieuwe toestand nieuwe planologische noden zijn ontstaan; en (3) deze planologische redenen moeten duidelijk en goed kunnen worden gelokaliseerd, zo niet is veeleer een herziening van het gewestplan aangewezen.8

Vervolgens refereert het hof van beroep te Gent aan de toelichtingsnota van de plannende overheid bij het BPA, inzonderheid aan het onderdeel ‘motivatienota bij de afwijking van het gewestplan’, waarin ook de BPA-bestemming ‘zone voor sport en recreatie’ wordt vermeld die afwijkt van de gewestplanbestemming parkgebied. Deze afwijking wordt, zo stelt het hof vast, gemotiveerd vanuit het gege-

ven dat (1) al een aantal jaren voordat het gewestplan werd vastgesteld bij KB van 14 september 1977 ter plaatse een belangrijk aantal sportvoorzieningen werden gerealiseerd en er een toenemende vraag is naar zinnige vrijetijdsbestedingen zodat het onwaarschijnlijk is dat deze voorzieningen zullen verdwijnen, wat maakt dat de gewestplanbestemming niet meer gerealiseerd kan worden; (2) het sportcentrum tot stand is gekomen na een afweging van vraag en aanbod en er rekening gehouden moet worden met de maatschappelijke evolutie dat de behoefte aan (sportieve) vrijetijdsbesteding eerder zal toenemen dan afnemen; en (3) dat de gekozen locatie een goede keuze is, onder meer vanuit bereikbaarheid (dichtbij de belangrijkste bevolkingsconcentraties) en dat een alternatieve inplantingslocatie niet voorhanden was. Het Gentse hof van beroep oordeelt, met verwijzing naar de marginale toetsing waaraan het zich moet houden, dat deze motivering geenzins kennelijk onredelijk of foutief

5 Het initieel goedgekeurde BPA dateert van 10 september 1953 en werd nadien meermaals gewijzigd, laatst bij ministerieel besluit van 21 september 1992.

6 Volgens de stedenbouwkundige voorschriften zijn gebouwen zoals een zwembad, (een) sporthal(len) en een cafetaria mogelijk.

7 BS 17 mei 2001.

8 RvS 28 januari 1988, nr. 29.254, nv Meubelcentrale Heylen. Zie ook de noot hierbij van J. VANDE LANOTTE, “De hiërarchie tussen de plannen van aanleg: het Heylen-arrest vult het Steeno-arrest aan”, RW 1988-89, 439.

Een ‘afwijkend’ BPA kan wel degelijk wettig zijn.

is. Het hof voegt hier, refererend aan de rechtspraak van de RvS, nog aan toe dat aangezien het BPA niet is onderworpen aan de formele motiveringsplicht, het volstaat dat de noodzakelijkheid om af te wijken van het gewestplan blijkt uit het administratief dossier, wat in casu dus het geval is.

De conclusie van het hof van beroep te Gent is dan ook dat het ‘afwijkend’ BPA niet onwettig is en bijgevolg niet buiten toepassing moet worden gelaten op grond van artikel 159 Gw.

Hoewel het een behoorlijk omvangrijk arrest betreft, leert een analyse ervan dat vooral het gegeven dat het van het gewestplan afwijkend BPA ‘Sint-Baafskouter’ de wettigheidstoets (van art. 159 Gw.) doorstaat een echte eyecatcher is. Het Gentse hof van beroep toetst het BPA van 21 september 1992

aan de voorwaarden van het ‘Heylen-arrest’, die in latere rechtspraak van de RvS wel nog werden aangevuld in die zin dat de voorgestelde afwijkende ordening geen middel mag zijn om het gewestplan te corrigeren en het vervullen van de ‘afwijkingsvoorwaarden’ moet blijken uit de formele, zoniet minstens uit het dossier af te leiden motieven om het afwijkend plan aan te nemen.9 Uit de vijf voorwaarden volgt, zo stelt de RvS, dat het bijzonder plan van aanleg alleszins niet tot doel mag hebben van het gewestplan af te wijken of voor zijn beheersingsgebied een bestemming vast te stellen die zich in genen dele richt naar de aanwijzingen en bepalingen van het gewestplan en deze geenszins aanvult.10

Het mag dan ook duidelijk zijn dat een (door de rechter) wettig bevonden ‘af-

wijkend’ BPA inderdaad geen alledaags gegeven is.11

Of met dit arrest de kopzorgen van de zwembadexploitant voorbij zijn is evenwel nog af te wachten. Een door het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent op 21 januari 2021 verleende omgevingsvergunning voor het beperkt veranderen van het sportcomplex werd door de buurman bestreden met een bestuurlijk beroep. De deputatie besliste dan wel tot de onontvankelijkheid van dat beroep, maar die beslissing werd inmiddels vernietigd door de RvVb.12 Voorlopig is dus nog niet alles rozengeur en maneschijn in de Rozebroeken.

Leo Kerkstoel Sertius

9 Zie o.m. RvS 16 maart 1995, nr. 52.263, vzw Beter Bruggestraat. Zie voor een ‘afwijkend’ BPA dat werd gesanctioneerd omdat het plan niet was ingegeven door een wijziging van de toestand sedert de totstandkoming van het gewestplan, maar door een beweerde onjuiste beoordeling van de toestand op het tijdstip dat het gewestplan werd vastgesteld: RvS 9 januari 2003, nr. 114.326, Van Den Bergh.

10 Zie o.m. RvS 13 mei 1998, nr. 73.624, Verhelst.

11 Ook de RvVb past bij een onwettigheidsexceptie tegen een ‘afwijkend’ BPA de vijf voorwaarden toe. Zie o.m. RvVb 22 december 2022, nr. RvVb-A-2223-0352, Geraerts.

12 RvVb 24 november 2022, nr. RvVb-A2223-0261, Craeye.

Afwijkingsregeling

Codextrein voor > 15 jaar oude verkavelingen vereist geen

bijstellingsaanvraag voor de samenvoeging van percelen

De ‘Codextrein’ van 8 december 2017 bevatte enkele opmerkelijke wagonnetjes om het zogenaamde ‘ruimtelijk rendement’ te verhogen.1 Een daarvan heeft betrekking op de regeling waarbij voorschriften van verkavelingen die ouder zijn dan 15 jaar niet langer een weigeringsgrond (hoeven te) vormen voor de beoordeling van vergunningsaanvragen. De decreetgever voerde deze bepaling in omdat oude verkavelingsvoorschriften al te vaak een rem zetten op nieuwe ontwikkelingen die het ruimtelijk rendement kunnen verhogen en zodoende de druk op de open ruimte te verminderen. In de omgevingspraktijk wordt deze bepaling meer dan eens aangewend om grootschalige meergezinswoningen aan te vragen binnen de context van een goedgekeurde verkaveling van eengezinswoningen met beperkt gabarit, waarbij het voor de vergunningverlenende overheid niet altijd eenvoudig is het aangevraagde te weigeren op grond van het criterium van de goede ruimtelijke ordening.2 Dit noopte tot decretale bijsturing waarbij de gemeenteraad de bevoegdheid kreeg om, los van enige vergunningsaanvraag, voor bepaalde verkavelingen te beslissen de voorschriften ervan te behouden als weigeringsgrond.3 Ook deze nieuwe regeling geeft aanleiding tot betwistingen, zoals in het hier besproken arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) van 20 oktober 2022 mag blijken.

Appartementsgebouw te paard op twee percelen

Het kusthotel Callista nabij de zeedijk van Wenduine, deelgemeente van De Haan, is het voorwerp van een sloopvergunningsaanvraag met heroprichting van een vervangend apparte -

mentsgebouw. Waar het hotel bestaat uit vier bouwlagen en is afgewerkt met een plat dak, beoogt de projectontwikkelaar een nieuw bouwvolume van zeven bouwlagen en een teruggetrokken ‘technisch verdiep’ te realiseren. In totaal worden er zeven woongelegenhe -

1 Decr. 8 december 2017 houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, BS 20 december 2017.

2 Amendement nr. 40 (T. ROMBOUTS, W. VANDAELE en G. DE VROE) op het ontwerp van decreet houdende diverse bepalingen inzake omgeving, natuur en landbouw, Parl.St. Vl.Parl. 2018-19, stuk 1875, nr. 5.

3 Art. 4.3.1, § 1, vierde lid VCRO.

RvVb 20 oktober 2022, nr. RvVb-A-2223-0143, Deforche

den voorzien. De aanvraag is deels gelegen op een perceel dat een lot vormt in een goedgekeurde en niet-vervallen verkaveling die dateert van november 1970 en deels op een perceel dat buiten de verkaveling ligt. Met de vergunningsaanvraag worden de beide percelen samengevoegd: naargelang het ingenomen gezichtspunt wordt het ene perceel uit de verkaveling gehaald dan wel aan de verkaveling toegevoegd.

Een omwonende is van oordeel dat deze situatie voor rechtsonzekerheid zorgt: ofwel wordt het lot aan de verkaveling onttrokken en zijn de verkavelingsvoorschriften niet van toepassing, ofwel maakt het nieuwe perceel deel uit van de verkaveling en wordt dit nieuwe perceel als het ware opgeslokt door de oude, doch nog steeds van toepassing zijnde verkaveling. In dat laatste scenario zou er in feite een nieuw perceel aan

de verkaveling worden toegevoegd waardoor er volgens de omwonende een voorafgaande bijstelling van de verkaveling diende te gebeuren. De eigenaar van een kavel die is begrepen in een niet-vervallen verkaveling kan gemotiveerd om een bijstelling verzoeken voor het deel dat hij in eigendom heeft.4

Om een afwijking van de indeling van het verkavelingsplan te bekomen, zoals de samenvoeging van loten, moest men tot voor kort inderdaad een voorafgaande wijzigingsaanvraag voor de bijstelling van de verkaveling indienen. 5 Ingevolge een princiepsarrest van de Raad van de State (RvS) van 23 maart 2021 is dat niet langer het geval.6

Het ABC van het verkavelen

Verkavelen is het doelgericht vrijwillig verdelen van een grond in twee of meer kavels.7 Dit vereist een voorafgaande omgevingsvergunning voor het

verkavelen van gronden die reglementaire voorschriften bevat aangaande de wijze waarop de verkaveling wordt ingericht. 8 Het samenvoegen van loten is het tegenovergestelde van het verdelen van loten waardoor er op dergelijke samenvoeging an sich geen

4 Art. 86, § 1, eerste lid OVD.

5 G. VERHELST en E. PLAS, “Aan alles is een grens: oude verkavelingsplannen blijven bindend”, STORM 2020/3, bijdrage 22.

6 RvS 23 maart 2021, nr. 250.183, bv Heka Wonen. De feitelijke situatie was hier wel anders dan in de besproken zaak. In de zaak die leidde tot het cassatiearrest van de RvS werden er drie kavels binnen de perimeter van de verkaveling hervormd en verbrak de RvS het arrest van de RvVb van 26 mei 2020, nr. RvVb-A-1920-0866, gemeente Sint-Katelijne-Waver dat stelde dat hiervoor een verkavelingswijziging nodig was.

7 Art. 4.1.1, 14° VCRO.

8 Art. 4.2.15 VCRO.

© Google Maps

verkavelingsvergunningsplicht dan wel een bijstellingsplicht rust, tenzij de samenvoeging gepaard zou gaan met een (her)verdeling.

Deze schijnbaar eenvoudige definiëring is van belang bij de beoordeling van de vergunningsaanvraag voor het appartementsgebouw te Wenduine. Enkel (i) verkavelingsvoorschriften die betrekking hebben op wegenis en openbaar groen, en (ii) de andere verkavelingsvoorschriften die niet ouder zijn dan vijftien jaar op het ogenblik van de indiening van de aanvraag en waarvan niet op geldige wijze is afgeweken, vormen potentiële weigeringsgronden voor een vergunningsaanvraag. De grafische voorstelling die een indeling van het perceel in kavels en dus de wijze van inrichting van de verkaveling vastlegt, maakt deel uit van de reglementaire voorschriften van de vergunde verkaveling. Wanneer de grafische voorstelling van het verkavelingsplan met de indeling der loten ouder is dan vijftien jaar op het moment van de aanvraag en er op geldige wijze van de verkaveling kan worden afgeweken, is het mogelijk een vergunning voor stedenbouwkundige handelingen aan te vragen zonder een voorafgaande bijstelling van de verka-

veling. Dat een verkavelingslot wordt samengevoegd met een lot buiten de verkaveling (zoals in de besproken zaak het geval was), doet aan deze mogelijkheid geen afbreuk. De slotsom is duidelijk: de afwijkingsregeling voor de meer dan vijftien jaar oude verkavelingen vereist geen bijstellingsaanvraag bij de samenvoeging van percelen, ongeacht of de percelen volledig dan wel partieel tot de verkaveling behoren. Het hotel kan worden gesloopt om het te vervangen door een appartementsgebouw.

De (on)ontwikkelbaarheid van resterende loten

Bij de besproken rechtspraak zijn een aantal kanttekeningen te plaatsen.

Zo is er de reële hypothese waarbij de toepassing van de afwijkingsmogelijkheid de ontwikkeling van resterende onbebouwde loten van de verkaveling eventueel bemoeilijkt. Bij een bijstellingsaanvraag van de verkaveling dient de gemeente alle eigenaars van een kavel die geen aanvrager zijn op de hoogte te brengen van de aanvraag en van het eventuele openbaar onderzoek.9

Het doel van de informatieplicht die op de gemeente rust bij een bijstellingsaanvraag bestaat erin de andere eigenaars op de hoogte te brengen zodat een weloverwogen beslissing kan worden genomen, rekening houdend met wat die eigenaars in situ over de aanvraag denken. Wanneer meer dan een vierde van de eigenaars gegronde en op ruimtelijke motieven gebaseerde bezwaarschriften indient, moet de vergunningverlenende overheid de vergunningsaanvraag weigeren.10 Het spreekt voor zich dat eigenaars bezwaren zullen indienen wanneer zij door

de bijstelling van de verkaveling hun ontwikkelingskansen verminderd of zelfs gefnuikt zien. Aangezien de afwijkingsregeling voor oude verkavelingen echter blijkbaar geen bijstellingsverzoek vereist bij de samenvoeging van percelen, is er ook geen plicht om de eigenaars van andere (onbebouwde) percelen op de hoogte te brengen.

In de hier besproken casus bleek er nog een smal lot over te blijven dat door het nieuwe project moeilijk nog op een ruimtelijk aanvaardbare en een economisch rendabele manier zou kunnen worden ontwikkeld. Op dit punt stelt de RvVb dat de vergunningverlenende overheid bij haar beoordeling van de goede ruimtelijke ordening niet ‘de ontwikkeling van één lot uit een verkaveling samen met een perceel dat buiten die verkaveling valt zou moeten aangrijpen om de theoretische en hypothetische, toekomstige of overblijvende ontwikkelingsmogelijkheden van een ander lot uit de verkaveling te beoordelen.’ De vergunningverlenende overheid heeft volgens de RvVb terecht een toekomstige, onzekere gebeurtenis niet laten prevaleren op de ontwikkelingsmogelijkheid van het aanvraagperceel dat overigens aansluiting vindt bij de bebouwing van de in de omgeving bestaande toestand. Hoewel het correct is dat grondeigenaars er niet wettig kunnen op vertrouwen dat bestaande verkavelingsvoorschriften in de toekomst ongewijzigd behouden zullen blijven, past hier toch de bedenking dat er op dat vlak een opmerkelijk verschil in rechtsbeschermingsniveau ontstaat

De decretale afwijkingsregeling voor > 15 jaar oude verkavelingen is nog niet aan een integrale grondwettigheidstoets onderworpen.

tussen eigenaars van gronden in oude en nieuwe verkavelingen, waarover het Grondwettelijk Hof zich nog niet heeft uitgesproken.11

Benjamin Descamps

Doctoraal onderzoeker

UGent – Vakgroep Bestuurskunde

11 In het arrest GwH 16 september 2021, nr. 115/2021 sprak het Hof zich vanuit een andere invalshoek uit over de decretale regeling.

Het verhaal van Vlaanderen revisited bij de RvVb: ook een plek voor veen, dras en moeras?

RvVb 16 juni 2022, nr. RvVb-A-2122-0866, gemeente Houthalen-Helchteren

Ondanks de behoorlijke hoeveelheden regen die de voorbije winter zijn gevallen, staan de grondwaterstanden op vele plekken in Vlaanderen nog steeds op een laag peil.1 In het zog van de stikstofrechtspraak werd de voorbije jaren ook duidelijk dat de toepassing van de natuurbeschermingsregels in de context van grondwaterwinningen nabij beschermde natuur aan belang wint.2 In een recent arrest van 16 juni 2022 geeft de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) aan dat het oppompen van grondwater voor het beregenen van landbouwpercelen die in natuurgebied zijn gelegen ook minder evident wordt. Wordt Vlaanderen dan toch langzaamaan terug een gebied met wat meer veen, dras en moeras? Ga mee op een tocht door de geschiedenis, met als tagline de langzame maatschappelijke én juridische rehabilitatie van het moeras en drasland.

Swamp cartel

2023 lijkt van bij de aanvang het jaar van het moeras en drasland te worden. De verkiezing van de republikein Kevin McCarthy als Kamervoorzitter in de Verenigde Staten leek een onverwachte buitenkans voor moerasliefhebbers.

‘Let’s drain the swamp’, was het expliciete motto van de republikeinse hardliners. Het politiek schouwspel in het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden deed bij vele Europese waarnemers de wenkbrauwen fronsen. Ondanks hun – weliswaar nipte – meerderheid, slaagde de republikeinse partij er maar niet in Kevin McCarthy als speaker te benoemen. 3 Voor het eerst in meer dan honderd jaar waren daarvoor liefst vijf-

tien stemrondes nodig. In de Verenigde Staten richten een aantal republikeinse hardliners hun pijlen op het zogenaamde ‘swamp cartel’, waarin ook McCarthy werd geviseerd.4 Hij stond symbool voor de verwerpelijke compromissencultuur die het politieke klimaat in Washington kenmerkte. De Mexicaanse standoff tussen de verschillende fracties in de republikeinse partij stuwde het aantal moerasmetaforen naar ongekende hoogten.

Het moeras staat hier uiteraard symbool voor het politieke gekonkel en de corruptie in Washington, dat ooit op moerassige gronden is gebouwd. ‘Als je het moeras droog wil leggen, kun je niet

de grootste alligator de leiding geven’, zo stelde een van de dwarsliggers, Matt Gaetz, begin dit jaar. Hij voegde daaraan

1 www.vrt.be/vrtnws/nl/2023/01/06/ grondwaterstand/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

2 Zie hierover o.m. H. SCHOUKENS, “Tot de laatste druppel: het grondwaterarrest als eerherstel voor de moerassen van een verdroogd Vlaanderen”, STORM 2021/1, bijdrage 16.

3 www.demorgen.be/snelnieuws/ eindelijk-een-speaker-kevinmccarthy-na-vijftien-stemrondesverkozen-tot-voorzitter-vanhuis-van-afgevaardigen~beaef6c5/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

4 https://thehill.com/homenews/ house/3795459-house-republican-calls-mccarthy-part-of-theswamp-cartel/ (1 februari 2023).

toe: ‘Ik kom uit Florida, ik weet waarover ik het heb’ 5 En prompt nomineerde de dwarsligger Donald Trump als speaker Het was Trump die de slagzin ‘Drain the swamp’ eerder al populair had gemaakt. Hij tweette die zin meer dan 79 keer als hashtag in aanloop naar de presidentsverkiezingen van 2016. Het woord ‘swamp’ tweette hij 75 keer in de vier jaar dat hij zelf aan de macht was.6

Het moeras als redder van de Germaanse taal?

2023 vatten we ook aan met een duik in onze ‘Vlaamse’ geschiedenis op de VRT. Het populaire programma ‘Het verhaal van Vlaanderen’ wekt behoorlijk wat controverse op.7 Moerassen, venen en draslanden krijgen er geen voorname plek toegewezen. Al blijven ze ook niet volledig onvermeld. Moerassen hadden lange tijd hun reputatie niet mee. Ze waren broeihaarden van ziek-

ten, er woonden zonderlinge mensen – misschien wel heksen – en als men niet uitkeek, verdwaalde men erin. Onoverwinnelijke legers gingen er hun ondergang tegemoet, zoals de Romeinse legermachine in Germanië meermaals mocht ervaren. Neen, we hebben het hier niet over de list van Ambiorix tegen een van Caesars legioenen, in het jaar vijftig voor Christus. Dat bleek slechts een kiezel in de schoen van de Romeinse oorlogsmachine.8 De ondergang van drie legioenen in de beruchte slag bij het Teutoburgerwoud in het jaar negen van onze tijdrekening had wel grotere gevolgen. En dat was deels te wijten aan het oordeelkundig gebruik van het landschap door de listige Cherusken-leider Arminius. Het gedrilde Romeinse leger werd in een hinderlaag gelokt. Het zat gekneld tussen woud en veenmoeras, twee landschapselementen waar hun superieure techniek minder de door-

5 www.businessinsider.com/gaetzagainst-mccarthy-speakershipyou-cannot-put-the-biggest-alligator-in-charge-2023-1?r=US&IR=T (geraadpleegd op 1 februari 2023).

6 https://en.wikipedia.org/wiki/ Drain_the_swamp (geraadpleegd op 1 februari 2023).

7 Zo werd o.m. de focus op het graafschap Vlaanderen bekritiseerd, terwijl Vlaanderen op vandaag een veel ruimer territorium omvat.Het hertogdom Brabant bleef nadrukkelijk uit beeld. Marc Reynebeau uitte zich hierover kritisch in De Standaard (www.standaard.be/ cnt/dmf20230122_98249883 ), terwijl Jan Dumoulin, een professor geschiedkunde die aan de reeks meewerkte, de verdediging ervan opnam: www.demorgen.be/nieuws/ historicus-jan-dumolyn-met-allerespect-ik-weet-meer-over-demiddeleeuwen-dan-marc-reynebeau~bffde6ee/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

8 https://nl.wikipedia.org/wiki/Eburonen (geraadpleegd op 1 februari 2023).

© Wikimedia Commons/DimiTalen

slag gaf.9 15.000 soldaten lieten er het leven in een veldslag die maar liefst drie dagen duurde. Het water van het nabijgelegen veen kleurde bloedrood. De Romeinse generaal Varus pleegde zelfmoord aan de rand van het moeras, toen hij inzag dat er geen uitweg mogelijk was.10 Keizer Augustus voelde zich vernederd. ‘Vare, redde mihi legiones’ (vrij vertaald: ‘Varus, geef mij mijn legioenen terug’ ), zou hij vertwijfeld hebben geroepen toen hij het nieuws hoorde.11

Enkele jaren later was het (bijna) weer prijs. Tijdens de eerste wraakcampagnes van Germanicus, die de schande van Teutoburg diende uit te wissen en een deel van de verloren veldtekens terugvond, raakte een deel van de legioenen opnieuw verstrikt in een veenmoeras. Het kon slechts via een boomstamweg worden overgestoken. Opnieuw zag Arminius zijn kans schoon voor een Germaanse overwinning. De Romeinse generaal Aulus Caecina Severus slaagt er slechts met grote moeite in de ponti longi over te steken, omdat deze reparatie behoefde. Na vele tegenslagen en op het randje van de nederlaag herwinnen de Romeinse legioenen hun moed en drijven ze de Germaanse troepen terug.12 Toch moeten ze hun bagage in het moeras achterlaten. Ontredderd bereiken ze de Rijn, die de volgende vier eeuwen de noordelijke grens van het Romein-

se rijk zou vormen. Het sluwe gebruik van moerassen en veengebieden had het Romeinse wereldrijk op de knieën gedwongen. De Rijn zou de noordgrens worden en de Germanen zouden nooit worden geromaniseerd. Zonder moerassen zou ik vandaag deze tekst allicht niet in een Germaanse taal – het Nederlands – schrijven maar allicht in een of andere Romaanse taal.

Flaumdrum, een moerassig niemandsland?

Maar terug naar Vlaanderen. Als we de makers van ‘Het verhaal van Vlaanderen’ mogen geloven, was het graafschap Vlaanderen bij zijn stichting in de negende eeuw niets meer dan een moerassige uithoek aan de Noordzee.13 Een onherbergzaam, drassig gebied, géén kerngebied van het toenmalige Frankische rijk. Ook de etymologie van onze regio ‘Vlaanderen’ verwijst hiernaar. De naam die men gaf aan dit samenraapsel van slikken, schorren en moerassen, zou immers afgeleid zijn van het Germaanse woord ‘flauma’ 14 We leren uit nadere raadpleging van een gespecialiseerde website dat dit woord niet enkel is bewaard gebleven in het Middelengelse flem (stroom, rivier), maar ook in het Oud-Noordse flaumr (stroming) en het Noorse flom (stroming, vloed, overstroming) en in het Oudhoogduitse floum (modder). Ook het Engelse ‘flow’ zou er nog naar verwijzen.15 We komen dan vervolgens tot ‘Vlaanderen’ door de invoeging van het suffix ‘ ­ dra­‘. De ‘m’ zou vervolgens worden gewijzigd tot ‘n’.16 Vervolgens zou de ‘au’, zoals onder meer ook het geval is in het Fries, landinwaarts tot in de streek van Gent, een

(lange) ‘a’ geworden zijn. Dat geeft dan Flândrum, Flâming, Flâmisk. 17

Hoewel er ook andere, alternatieve verklaringen de ronde doen,18 heeft de hoger geschetste verklaring het voordeel van de duidelijkheid. Daarbij komt ook dat het Vlaamse kustgebied per dag (bij eb en vloed) tweemaal overstroomde. Vergezocht was het dus

9 Zie hierover ook meer uitgebreid A. PROUXL, Veen, dras, moeras, De Geus, 2022, 158 ev.

10 Ibid.

11 https://historiek.net/zo-werd-hetslagveld-van-de-varusslag-gevonden/80554/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

12 https://en.wikipedia.org/wiki/ Battle_at_Pontes_Longi (geraadpleegd op 1 februari 2023).

13 Zie de episode ‘’Duistere’ middeleeuwen’, www.vrt.be/vrtnu/ a-z/het-verhaal-van-vlaanderen/1/ het-verhaal-van-vlaanderen-s1a3/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

14 www.vrt.be/vrtnws/nl/2019/01/09/ etymologen-zijn-het-bijna-eensvlaanderen-komt-van-flaum-e/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

15 https://nevb.be/wiki/Vlaanderen:_ Etymologie_en_betekenisevolutie (geraadpleegd op 1 februari 2023).

16 Net zoals we ons ‘schamen’, maar we spreken van ‘schande’. Ook in dit laatste woord wordt de ‘m’ een ‘n’ voor een ‘d’. Zie www.vrt.be/vrtnws/ nl/2019/01/09/etymologen-zijnhet-bijna-eens-vlaanderen-komtvan-flaum-e/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

17 https://nevb.be/wiki/Vlaanderen:_ Etymologie_en_betekenisevolutie (geraadpleegd op 1 februari 2023).

18 Op de website van de VRT vonden we deze alternatieve pistes: ‘Flama’ of ‘flanta’ dat ‘vlak land’ betekent of ‘uit land’, waarbij de ‘u’ een ‘v’ is geworden. ‘Uitland’ betekent dan ‘niemandsland’. Of nog een theorie: ‘Vlaanderen’ komt van ‘flana wandra’, ‘zwerversland’. De ‘fl’ horen we nog in ‘flaneren’, zie www.vrt.be/vrtnws/ nl/2019/01/09/etymologen-zijnhet-bijna-eens-vlaanderen-komtvan-flaum-e/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

Water is (veel) te belangrijk om er al te achteloos mee om te springen.

niet. Jammer dat we daar uiteindelijk niet meer van meekregen in ‘Het verhaal van Vlaanderen’. In ‘Het verhaal van Nederland’ spelen moerassen wel een hoofdrol. De Friezen beleefden in de vroege Middeleeuwen hun hoogdagen doordat hun kustgebieden deels werden afgesloten van de rest van het vasteland. Dat binnenland lag immers vol met ondoordringbaar veenmoeras. De Friezen richtten zich op de zee- en rivierenhandel, die bloeide als nooit tevoren. Dat alles leerden we uit de erg leerrijke derde aflevering van ‘Het verhaal van Nederland’ 19

De slag in het drasland bij Kortrijk?

Het was niet de laatste keer dat het moeras of draslanden een doorslaggevende rol speelden in militaire confrontaties. Ook het fiere Franse ridderleger miskeek zich op de drassige condities van de Groeningenkouter in 1302. Hoewel het nog de vraag blijft in welke mate het slijk ook in juli van dat jaar de doorslag had kunnen geven, omdat het debiet van de Groeningebeek dan allicht lager ligt, verwees ook Hendrik Conscience naar de ‘vochtige en moerassige weiden, waerin de voeten der peerden zeer diep zinken moesten’. Met behulp van drassige gronden werd het onmogelijke alsnog realiteit. 20

Die realiteit is ondertussen fel veranderd. Met de ontwatering van het uitgestrekte veenmoeras in Nederland, door het graven van slootjes en het gebruik van de karakteristieke windmolens, veranderde uiteindelijk het uitzicht van Nederland. Nederland kwam onder de zeespiegel te liggen en de venen verdwenen. Ook Vlaanderen is in sterke mate gedraineerd. 21 Toch blijven moe-

rassen het verschil maken in militaire conflicten. Zelfs de Russische aanval op Kiev stokte in de lente van 2022 toen de Oekraïners eertijds gedraineerde wetlands rondom de Irpin-rivier terug onder water zetten. Het gebied was eerder gedraineerd in Sovjettijden. 22

Vlaams Andalusië

Hoewel ‘drain the swamp’ dan wel geen slagzin werd in de nationale politiek in België, was ook hier sprake van een grootscheepse drooglegging. We lijken wel collectief vergeten dat ons Vlaamsche landschap vroeger bij uitstek werd gekenmerkt werd door een divers palet van drassige weides, moerassen, lagunes en veengebieden. Het droogleggen ervan vormde ook hier lange tijd een daad van goed burgerschap, net als in Nederland. Ons landschap verdroogde daardoor zienderogen. We zijn de voorbije zestig jaar maar liefst 244.000 hectaren met plassen, meren, moerassen en venen verloren. Die gebieden zijn drooggelegd voor landbouw, huizen, wegen en bedrijven. De gevolgen lieten zich raden. 23 De moerassen verdwenen en Vlaanderen werd een van de droogste regio’s van Europa. Het Andalusië aan de Noordzee. 24 Hoewel het draineren van moerassen sinds het midden van de jaren negentig in Vlaanderen principieel verboden was gesteld, 25 was het wachten tot enkele jaren terug voor een kentering. 26

Met de lancering van de Blue Deal trok de Vlaamse regering voor het eerst expliciet de kaart van het moeras. 27 Moerassen zijn immers nuttig als buffer in tijden van droogte en intense neerslag. Ze houden water vast, een zegen bij aanhoudende hittegolven.

Maar ze fungeren ook als buffer in tijden van intense buien en overstromingen. Moerassen redden levens. Ze zijn bovendien een toevluchtsoord voor bedreigde soorten.

Het moeras als baken

Moerassen zijn niet alleen helden in de oorlog, maar ook in het slurpen van CO2

Net als bossen slaan zij CO2 op, wat cruciaal kan zijn om de verdere opwarming van de aarde tegen te gaan. Dat bleek

19 https://hetverhaalvannederland. ntr.nl/uitzendingen/aflevering3-friezen-en-franken-500-1000/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

20 We haalden dit uit volgend interessant artikel: www.vrt.be/vrtnws/ nl/2020/07/06/de-guldensporenslag-of-wat-er-vandaag-nogvan-over-blijft/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

21 “De toekomst van Nederland ligt in het veen”, www.vpro.nl/programmas/ tegenlicht/lees/artikelen/2021/wegmet-het-eindeloze-droge-gras-detoekomst-van-nederland-ligt-inhet-veen.html (geraadpleegd op 1 februari 2023).

22 “Ukraine’s ‘hero river’ helped save Kyiv. But what now for its newly restored wetlands”, www.theguardian. com/environment/2022/may/11/ ukraine-hero-irpin-river-helpedsave-kyiv-but-what-now-for-itsnewly-restored-wetlands-aoe (geraadpleegd op 1 februari 2023).

23 www.vrt.be/vrtnws/nl/2018/04/12/ in-70-jaar-tijd-heeft-vlaanderen244-000-hectaren-met-vijvers--p/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

24 “We kennen de oplossing maar handelen te traag: ‘Vlaanderen even droog als Zuid-Spanje’”, www.nieuwsblad. be/cnt/dmf20200605_04982716 (geraadpleegd op 1 februari 2023).

25 Zie hierover meer uitgebreid H. SCHOUKENS, “Let’s not drain the swamp: het vrijgevochten moeras als nieuw ijkpunt van het vergunningenbeleid in Vlaanderen”, STORM 2021/4, bijdrage 34.

26 Ibid.

27 Voor meer informatie, zie https:// bluedeal.integraalwaterbeleid.be/ (geraadpleegd op 1 februari 2023).

recent nog uit een Nederlands onderzoek dat werd gepubliceerd in het gezaghebbende tijdschrift Science 28 Hoewel verschillende types van moerassen, waaronder hoog- en laagvenen, mangroves en zeegrasvelden slechts

1 % van het totale aardoppervlak beslaan, staan ze in voor de opname van meer dan 20 % van alle CO2 die door de natuur wereldwijd wordt verwerkt. Wanneer we kijken naar de hoeveelheid CO2-opslag per vierkante meter is het klimaatpotentieel van moerassen nog indrukwekkender. 29

Moeras slaat zo’n vijf keer meer CO2 op dan bossen en vijfhonderd keer meer dan oceanen. In veengebieden stapelen veenmossen zich op tot lagen van meer dan tien meter. Doordat ze onder water staan, gaat het afbraakproces veel trager dan in bossen. Vergeet dus die mediagenieke boomplantacties, het onder water zetten van een gebied of de afwatering stopzetten is nog veel beter voor het klimaat.

In die zin is het hoopgevend dat Spanje twee jaar geleden door het Hof van Justitie werd veroordeeld omdat het te weinig deed voor de bescherming van het unieke Doñana-wetland, een van de meest waardevolle moerasgebieden in Europa. Tijdens de vorige zomer waren de wetlands voor het eerst in mensenheugenis volledig opgedroogd. De aanhoudende drainage voor landbouwdoeleinden werd het gebied te veel. Spanje moet nu ingrijpen om het gebied te redden en de drainage aan banden leggen. 30 Een moeilijke beleidsoefening, maar noodzakelijk om de unieke wetlands te redden. Want ook zij zijn uiteindelijk afhankelijk van de beschikbaarheid van water.

Ook bij ons kan het bestaansrecht van moerassen worden afgedwongen. Begin 2022 oordeelde de Raad van State (RvS) nog dat zelfs een gebied dat na jarenlange drainage terug moeras was geworden, beschermd blijft. Zelfs wanneer het meerdere decennia als akker fungeerde. 31

Grondwater als schaars goed?

Maar belangrijk voor het herstel van draslanden, venen en moerassen is niet alleen de betere handhaving van het directe verbod op het draineren van bestaande moerassen. Ook een strikter toezicht op bestaande drainages en droogleggingen van landbouwgronden is aan de orde. Dit water wordt nu al te snel afgevoerd naar beken of gebruikt voor de bewatering van landbouwgronden. In sommige gevallen speelt een wel heel vicieuze cirkel. In bepaalde gevallen worden landbouwgronden in de winter gedraineerd om in de lente te kunnen zaaien. Later worden ze dan besproeid met grondwater of water uit beken. Twee keer een verliespost voor ons kostbare grondwater.

Lees: striktere regels voor grondwaterwinningen lijken aan de orde. 32 Eerder schreef ik in deze kolommen al over het erg belangwekkende ‘grondwaterarrest’ van 9 maart 2021, waarin de RvS een ferme streep trok door een grondwaterwinning met een impact op het erg kwetsbare Turnhoutse vennengebied. 33 Dat deed de Raad met verwijzing naar het voorzorgsbeginsel en de EU-Habitatrichtlijn, nu deze moerassen zijn aangeduid als speciale beschermingszone. Tussen de lijnen leek de Raad ook niet volledig overtuigd door de wetenschappelijke onderbouw van de drempels die in het vergunningen-

beleid worden gehanteerd voor grondwaterwinningen, al werd die kritiek niet op expliciete wijze bekrachtigd. 34

De RvS kopieerde deze aanpak eind 2021 in een ander erg lezenswaardig arrest omtrent een grondwaterwinning te Balen in het uiterste zuidoosten van de Kempen, nabij het Habitatrichtlijngebied ‘Bovenloop van de Grote Nete met Zammelsbroek, Langdokken en Goor’. De aanvraag had betrekking op een grondwaterwinning bestaande uit zes boorputten met een diepte van circa 170 meter en met een totaal maxi-

28 R.J.M. TEMMINK et al., “ Recovering wetland biogeomorphic feedbacks to restore the world’s biotic carbon hotspots”, Science 2022, www. science.org/doi/10.1126/science. abn1479

29 Zie eerder al K. VAN HUISTEDEN, “Moeras als CO2-opslag”, Vakblad Natuur Bos Landschap 2010, 38-39. 30 HvJ 24 juni 2021, nr. C-559/19, Commissie/Spanje, ECLI:EU:C:2021:512. Zie hierover ook J. HOOFD, “Grondwater en Europees natuurbehoud. Aardbeien of aambeien met slagroom?”, STORM 2021/4, bijdrage 10 en A. CARETTE, “Over de beschikbare grondwatervoorraad en de verdere achteruitgang van een grondwaterlichaam in ontoereikende kwantitatieve toestand: de Doñana -zaak. Het Hof uit de bocht?”, TMR 2022, 637. 31 RvS 20 januari 2022, nrs. 252.697 en 252.698, nv Debail. Zie hierover

H. SCHOUKENS, “Let’s not drain the swamp: het vrijgevochten moeras als nieuw ijkpunt van het vergunningenbeleid in Vlaanderen”, STORM 2021/4, bijdrage 34.

32 H. SCHOUKENS, “Let’s not drain the swamp: het vrijgevochten moeras als nieuw ijkpunt van het vergunningenbeleid in Vlaanderen”, STORM 2021/4, bijdrage 34.

33 RvS 9 maart 2021, nr. 250.025, vzw Natuurpunt Beheer.

34 Zie hierover H. SCHOUKENS, “Tot de laatste druppel: het grondwaterarrest als eerherstel voor de moerassen van een verdroogd Vlaanderen”, STORM 2021/1, bijdrage 16.

maal jaardebiet van 1.690.000 m³. 35 De RvS oordeelde dat bij het verlenen van de vergunning onvoldoende rekening was gehouden met het advies van het Instituut voor Natuur- en Bosonderzoek (INBO) en besloot tot een schending van de voorzorgsbenadering die voortspruit uit artikel 36ter Natuurdecreet, dat artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn implementeert.

Beregening van akkers in natuurgebied, een no go?

En nu doet ook de RvVb zijn duit in het zakje met het hier besproken arrest, dat dateert van juni 2022 en dat een vergunning vernietigt voor de exploitatie van een grondwaterwinning van een in landbouwgebied gelegen waterput omdat het opgepompte water grotendeels zou dienen voor de beregening van landbouwpercelen die in natuurgebied zijn gelegen. Even kort de feiten schetsen.

In juni 2020 wordt te Houthalen-Helchteren een omgevingsvergunning aangevraagd voor het exploiteren van een grondwaterwinning voor de beregening van 13,76 ha percelen met akkerbouwgewassen en groenten tijdens droge periodes. Het perceel waarop de grondwaterwinning wordt voorzien en dat ook zal worden beregend ligt in het landschappelijk waardevol agrarisch gebied van het gewestplan. Het ligt ook binnen de perimeter van het Vogelrichtlijngebied ‘Houthalen-Helchteren, Meeuwen-Gruitrode en Peer’ en grenst aan het Habitatrichtlijngebied ‘Mangelbeek en heide en ven-gebieden tussen Houthalen en Gruitrode’. Het grenst ook aan een natuurgebied, waarin het andere perceel is gelegen dat met de beoogde grondwaterwinning zal worden beregend.

Toch is het hier niet de Habitatrichtlijn die – in tegenstelling tot de twee eerder vermelde RvS-arresten van vorig jaar –het verschil maakt. Maar wel … het gewestplan. De grondwaterwinning zou immers deels worden gebruikt voor de beregening van landbouwpercelen die gelegen zijn in natuurgebied. De waterput zelf en 3,88 ha van de te beregenen percelen liggen volgens het gewestplan in het landschappelijk waardevol agrarisch gebied. De rest van de te beregenen percelen en met name het overgrote deel van 9,88 ha ligt volgens het gewestplan in natuurgebied, dat

als groengebied in beginsel is bestemd voor het behoud, de bescherming en het herstel van het natuurlijk milieu.

In zijn advies bij de vergunning in eerste aanleg adviseerde de milieudienst van de gemeente Houthalen-Helchteren enkel positief voor het debiet dat nodig is voor de beregening van de percelen gelegen in landbouwgebied. Dat resulteerde in een gedeeltelijke vergunning

35 RvS 9 december 2021, nr. 252.371, vzw Aktiegroep Leefmilieu Kempen.

© Adobe Stock

met voorwaarden die werd verleend door de gemeente; het debiet nodig voor de beregening van de percelen die gelegen zijn in het natuurgebied werd niet vergund. In beroep werd de vergunning, ondanks een gelijkaardig voorwaardelijk advies van het Agentschap Natuur en Bos, door de Limburgse deputatie alsnog verleend voor het totale debiet (inclusief dus voor de beregening van de percelen die gelegen zijn in het natuurgebied).

De gemeente Houthalen-Helchteren laat het hier niet bij en trekt vervolgens naar de RvVb, met als argument de strijdigheid van de in beroep verleende vergunning met artikel 13.4.3.1 van het Inrichtingsbesluit. Dit artikel stelt dat natuurgebieden in beginsel bestemd zijn voor het behoud, de bescherming en het herstel van het natuurlijk milieu. De beregening van akkers behoort daar niet toe.

In zijn beroepschrift bij de deputatie haalde de exploitant aan dat er geen beperking of verbod is voorzien waarom akkers in natuurgebied niet zouden mogen worden beregend of uitgebaat voor landbouwdoeleinden. Hij diepte bovendien luchtfoto’s op (uit 1971 en 1986) waaruit blijkt dat de betreffende percelen gelegen in natuurgebied reeds gedurende vele decennia in landbouwgebruik zijn, zelfs nog vóór de gewestplannen werden vastgesteld. Bijkomend werd gesteld dat de gewestplanbestemming enkel relevant is voor werken waarvoor een vergunningsplicht geldt in het kader van de VCRO. Het bewerken van percelen in het kader van landbouwactiviteiten valt niet onder deze vergunningsplichtig gestelde handelingen. De deputatie

beaamt in de vergunningsbeslissing dat in de regelgeving geen verbodsbepalingen zijn terug te vinden die de beregening van percelen in natuurgebied verbieden. Er zou geen sprake zijn van nadelige effecten op de nabijgelegen beschermde gebieden en de akkers zelf zouden biologisch bekeken minder waardevol zijn. Nu de akkers reeds tientallen jaren voor landbouwdoeleinden worden gebruikt en het bewerken ervan op zichzelf niet vergunningsplichtig is, wordt het totale debiet vergund.

De RvVb is het daar in het besproken arrest niet mee eens. De Raad merkt op dat, hoewel de waterput zelf en een deel van de te beregenen percelen binnen de gewestplanbestemming landschappelijk waardevol agrarisch gebied zijn gelegen, het grootste deel van de te beregenen percelen binnen de gewestplanbestemming natuurgebied ligt. Het arrest stipt aan dat uit de definitie van het begrip ‘exploiteren’ blijkt dat dit niet alleen ‘het installeren of in werking stellen van ingedeelde inrichtingen’ inhoudt, maar ook ‘het gebruiken’ hiervan. Het gebruik van het opgepompte debiet grondwater dat voortkomt uit de grondwaterwinning is onlosmakelijk verbonden met de exploitatie van deze grondwaterwinning, die bestaat in het beregenen van percelen in functie van akkerbouwactiviteiten. In zoverre het opgepompte debiet grondwater (hoofdzakelijk) wordt gebruikt voor de beregening van percelen in natuurgebied waarop die landbouwactiviteiten plaatsvinden is de exploitatie van de grondwaterwinning, die exclusief dient voor deze beregening, daarom volgens de RvVb dan ook strijdig met de gewestplanbestemming. Een natuurgebied is immers in beginsel enkel bestemd

voor het behoud, de bescherming en het herstel van het natuurlijk milieu en dus niet voor landbouwactiviteiten die daaraan niet bijdragen, zoals het telen van akkerbouwgewassen en groenten, zodat ook het winnen van grondwater in functie van deze teelten daarmee strijdig is.

Precedent

De ruimtelijke impact van het besproken arrest is moeilijk te overschatten. Uit een rapport uit 1999 bleek dat er in Vlaanderen zo’n 114.829 ha groengebied aanwezig is (groengebied in de strikte zin, natuurgebied, natuurreservaat, zone voor natuurontwikkeling …). 36 Daarnaast was er op dat moment ook zo’n 45.000 ha bosgebied. Het opzet van het Ruimtelijk Structuurplan Vlaanderen was om te komen tot een toename van de oppervlakte bos- en natuuren reservaatgebied met 48.000 ha, en het behoud te verzekeren van de oppervlakte overig groen in vergelijking met de toestand in 1994. Oorspronkelijk moest dit gerealiseerd zijn tegen eind 2007. In het kader van de herziening van het huidige RSV werd de doelstelling in de tijd naar 2012 verplaatst, met de notie dat de doelstellingen van dit RSV ook nog geldig blijven na 2012 zolang het RSV niet wordt herzien. Op heden werd circa 45 % van de vooropgestelde oppervlakte natuur-, reservaat-, bosen overig groengebied gerealiseerd. Dit komt neer op een significante toename sinds 1994 met circa 21.500 ha extra planologisch groene bestemmingen, wat betekent dat we circa 26.500 ha verwijderd zijn van de einddoelstel -

36 K. DECLEER et al., Natuurrapport 1999, Brussel, INBO.

ling. Aan dit tempo geraken we er dus in ongeveer 2065. 37 Het mag duidelijk zijn: er is – op planologisch vlak –nog niet voldoende natuurgebied in Vlaanderen.

Het besproken arrest kan een belangrijke impact hebben voor de toekomstige beregening van akkers die zijn gelegen in groene planologische bestemmingen. De tijd ontbrak me om de exacte cijfers te achterhalen, maar het mag duidelijk zijn dat de relevantie hiervan de specifieke casus in Houthalen-Helchteren overstijgt en mogelijk nog andere nieuwe maar in bepaalde gevallen ook bestaande grondwaterwinningen (bij hervergunning) in het vizier komen. Men kan dan ook stellen dat de gemeente Houthalen-Helchteren hier – zonder het misschien zelf

goed te beseffen – een rechtszaak met strategisch belang heeft gewonnen.

De rationale van de RvVb kan ook worden onderschreven. Al wringt het misschien wel wat in de hoofden van velen: we zijn zo verknocht geraakt aan de (vele) uitzonderingen voor allerhande zonevreemde constructies en activiteiten dat het evidente niet langer zichtbaar is. En dat is de vaststelling dat de optimalisatie van akkerbouw in beginsel strijdt met de stedenbouwkundige voorschriften voor planologische groengebieden. Door te opteren voor een ruime interpretatie van het begrip ‘exploitatie’ omzeilt men de eerder formalistische redenering van de Limburgse deputatie die steunde op het feit dat het beregenen van akkers op zich niet verboden is in natuurgebied.

De benadering van de RvVb overtuigt om verschillende redenen. Eerst en vooral lijkt de ruime invulling van het begrip ‘exploitatie’ op zich ook aan te sluiten bij het begrip ‘milieutechnische eenheid’, dat overeenkomstig artikel 1.1.2, 8° van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid wordt gedefinieerd als ‘verschillende inrichtingen en/of activiteiten, met inbegrip van hun exploitatieterrein en de overige onroerende goederen waarmee ze verbonden zijn, die als één geheel moeten worden beschouwd met het oog op het beoordelen van het nadeel dat ze kunnen berok­

37 www.vlaanderen.be/inbo/indicatoren/oppervlakte-extra-planologisch-groengebied (geraadpleegd op 1 februari 2023).

© Adobe Stock

kenen aan mens of milieu. Een gegeven dat kan wijzen op de aanwezigheid van een milieutechnische eenheid is de onderlinge geografische, materiële of operationele samenhang van inrichtingen en activiteiten, die gepaard gaat met een relatieve afscheiding van het geheel van deze inrichtingen en activiteiten ten opzichte van andere inrichtingen en activiteiten. Het feit dat verschillende inrichtingen een verschillend eigendomsstatuut hebben, belet niet dat zij een milieutechnische eenheid kunnen vormen’. Men zou natuurlijk kunnen opperen dat in casu in de strikte zin allicht geen sprake is van een milieutechnische eenheid, maar minstens sluit de benadering van de RvVb aan op de eenheid van beoordeling die in zulke gevallen speelt en moét spelen. Bedoeling is dat rekening wordt gehouden met de gezamenlijke milieu-impact van de verschillende inrichtingen. 38 Nadere indicatoren om te bepalen of er sprake is van een milieutechnische eenheid zijn de onderlinge geografische, materiële of operationele samenhang 39 van inrichtingen.40 Ook in recentere rechtspraak oordeelt men in die zin.41 Als een eenheid van beoordeling zich opdringt bij verschillende verbonden inrichtingen, betekent dit dat een inrichting op zich ook niet kunstmatig kan worden opgesplitst. Dit laatste zou echter wel gebeurd zijn indien de RvVb de redenering van de Limburgse deputatie was gevolgd.

Verder sluit de visie van de RvVb ook aan bij een meer ecosysteemgerichte interpretatie van het Vlaamse omgevingsrecht. Men kan zich overigens de vraag stellen of men niet tot een gelijkaardig resultaat was gekomen op basis van de algemene natuurtoets (art. 16

Natuurdecreet) en/of de habitattoets (art. 36ter Natuurdecreet). Want bij de toepassing van die instrumenten ligt telkens ook de nadruk op de beoordeling van cumulatieve effecten, waarbij een ‘dood door duizend sneden’-scenario moet worden vermeden.42

Vrijstellingen van de vergunningsplicht op de schop?

Maar mogelijk nog belangrijker is dat de ruime invulling van de notie ‘exploitatie’ die het arrest huldigt ook een van de pijnpunten uit het Vlaamse omgevingsrecht remedieert. Dat wemelt immers van de vrijstellingen van de vergunningsplicht. Vooral in de context van grondwaterwinningen en drainages valt dit op. Reeds in 2011 heb ik al onderbouwd dat zowel vanuit de Europese MER- als Habitatrichtlijn een ruimere vergunningsplicht,43 onder meer voor drainage en grondwaterwinningen, sowieso aan de orde is.44 In feite komt Vlaanderen op dit punt zijn EU-verplichtingen niet na, omdat al die oude en nieuwe drainage, in combinatie met de grondwaterwinningen, onze regio in snel tempo doen verdrogen. Het beeld van de ‘dood door duizend sneden’ loert nadrukkelijk om de hoek, nu heel wat van die handelingen binnen onze wetgeving niet vergunningsplichtig zijn gemaakt.45 De visie van de RvVb kan hier een handige correctie op zijn. Met andere woorden, door terecht te opteren voor een ruime invulling van de notie ‘exploitatie’ dicht de RvVb de gaten in het Vlaamse omgevingsrecht. Ondertussen ligt er trouwens ook een voorstel voor om drainage in meer gevallen (dan vandaag het geval is) vergunningsplichtig te maken naar Vlaams

recht.46 Kleinere grondwaterwinningen blijven voorlopig buiten schot. Al blijft het wachten op de eerste rechtszaak waarin ook dit euvel op de voorgrond wordt geplaatst.

Duelo a garrotazos

Bovenstaande rechtspraak betreft slechts het topje van de ijsberg. We beseffen te weinig hoe belangrijk drasland en moerassen zijn voor ons. Het is makkelijk om te kijken naar zuidelijke landen zoals Congo, die allicht de grootste bestaande veengebieden van de wereld herbergen. Hun exploitatie zou een ware koolstofbom laten afgaan, met alle gevolgen van dien voor ons klimaat. Ook in West-Europa is er ruimte voor grootschalig moerasherstel. In Vlaanderen vormt de Blue Deal een zinvolle, eerste stap. Maar het is niet voldoende. Ondertussen denkt men ook bij

38 RvS 8 december 2011, nr. 216.731, Janssen.

39 RvS 18 juni 2009, nr. 194.345, Van Hulle.

40 RvS 31 oktober 2013, nrs. 225.294 en 225.295, bvba Turbo Service Belgium.

41 RvVb 3 december 2020, nr. RvVbA-2021-0361, gemeente BaarleHertog.

42 Zie bv. het bekende stikstof-arrest: RvVb 25 februari 2021, nr. RvVbA-2021-0967, vzw Natuurpunt Limburg en vzw Limburgse Milieukoepel.

43 H. SCHOUKENS, “De recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Habitatrichtlijn: enkele nuttige lessen voor de toepassing van Natura 2000 in Vlaanderen”, TMR 2011, 508-528.

44 Zie meest recent H. SCHOUKENS, “Tot de laatste druppel: het grondwaterarrest als eerherstel voor de moerassen van een verdroogd Vlaanderen”, STORM 2021/1, bijdrage 16.

45 Ibid.

46 “Vlaanderen hertekent regels voor drainage”, https://vilt.be/nl/ nieuws/vlaanderen-hertekent-regels-voor-drainage (geraadpleegd op 1 februari 2023).

onze noorderburen na over de rol van moerassen in het klimaatbeleid. Het eeuwenlange droogleggen van de Nederlandse veenmoerassen zorgt er bovendien ook voor dat Nederland verder wegzinkt. De dalende bodems zorgen voor bijkomende kosten, berekende het Nederlandse Planbureau in 2016. Tot zelfs 16 miljard euro ... Veenherstel kan dit proces tegengaan.47 De cirkel lijkt rond. Eerherstel voor het morsige moeras betreft in zekere zin dus ook lijfsbehoud. Net zoals men in Venetië nu ook denkt aan moerasherstel om de toekomst van de stad te vrijwaren.

Of de Republikeinse hardliners hieraan dachten toen zij de voorbije weken duchtig de moerasmetaforen hanteerden bij hun strijd tegen de aanstelling van Kevin McCarthy als speaker of the House, lijkt hoogst twijfelachtig. Het schouwspel deed onwillekeurig denken aan het bekende schilderij van Goya, getiteld ‘Duelo a garrotazos’. Het beeldt twee boeren uit die in de modder met knuppels vechten in plaats van elkaar te helpen zich uit het verraderlijke moeras te bevrijden. Ze zinken bij elke slag dieper weg. Het is misschien wel dé geschikte metafoor bij uitstek voor dit weinig fraaie rondje moeraspolitiek. Maar het schilderij schetst op onbedoelde wijze ook de uitdaging waar wij als menselijke soort voor staan. In tijden van klimaatopwarming is het hoog tijd het moeras te herwaarderen en onze primaire angsten voor de wildernis achter ons te laten. Het moeras dient een belangrijke plek te krijgen in onze Vlaamse canon en rechtsorde. De recente rechtspraakontwikkelingen lijken die noodzakelijke mentaliteitsverandering alleen verder te onderschrijven.

Hendrik Schoukens UGent

47 PBL, Dalende bodems, stijgende kosten, 2016, www.pbl.nl/publicaties/ dalende-bodems-stijgende-kosten (geraadpleegd op 1 februari 2023).

Parkeer- en mobiliteitsproblematiek doen nieuwe

voetbaltempel Club Brugge opnieuw de das om

Een fonkelend wit, futuristisch ogend stadion, gebouwd met geluidsabsorberende materialen in het midden van een nieuw aangelegd park. Slim afgestelde stadionlampen en een reusachtig pvcdoek dat het licht filtert. Horecazaken die niet langer buiten, maar binnen het stadion liggen. Met fraaie animaties en een reeks infosessies probeerde Club Brugge de bewoners van Sint-AndriesBrugge te overtuigen waarom een nieuw stadion van meer dan 40.000 plaatsen in de toekomst minder hinder zal veroorzaken dan het huidige Jan Breydel-stadion.1 De plannen zien er dan wel oogverblindend uit, maar een aantal buurtbewoners én de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) struikelen over de parkeer- en mobiliteitsproblemen die de komst van de nieuwe voetbaltempel zou teweegbrengen. De onverenigbaarheid van de aanvraag met de gemeentelijke stedenbouwkundige verordening van de stad Brugge die het ‘parkeren op eigen terrein’ als wezenlijk principe huldigt, en foutieve premissen inzake de bestaande autobezettingsgraad en de modal split als vertrekpunt voor een beslissende mobiliteitsstudie zorgen ervoor dat na zestien jaar en drie verschillende locaties het stadiondossier van Club Brugge terug naar ‘af’ is.

Van een stukje

voetbalgeschiedenis naar een

never ending story

Het Jan Breydelstadion (tot 1998 het ‘Olympiastadion’ genoemd) in de deelgemeente Sint-Andries van de stad Brugge is sinds 1975 in gebruik als thuisbasis van de voetbalclubs Club Brugge en Cercle Brugge. De inplanting van een nieuw voetbalstadion voor Club Brugge op een andere locatie heeft tot op heden reeds het voorwerp uitgemaakt van verscheidene planologische pro -

cedures op gewestelijk niveau en daaropvolgende rechtsgedingen bij de Raad van State (RvS).

De eerste beslissing over een nieuwe locatie gaat terug tot een besluit van de Vlaamse regering van 4 februari 2011 houdende de definitieve vaststelling van het gewestelijk RUP voor de afbakening van het regionaalstedelijk gebied Brugge. Deelplan 24 van dit gewestelijk RUP bakent in het gebied ‘Chartreuse’ nabij de kruising van de

autosnelwegen E40 en E403 ten zuiden van Brugge een zone af waar de aanleg en exploitatie van een multifunctioneel voetbalstadion met een maximale capaciteit van 40.000 toeschouwers wordt toegelaten. Met een arrest van 20 september 2013 vernietigt de RvS evenwel dit deelplan, nu bij de vaststelling ervan onvoldoende rekening werd gehouden met het opgestelde

RvVb 2 februari 2023, nr. RvVb-A-2223-0506

plan-MER-rapport. 2 Als gevolg van de vernietiging wordt de planprocedure hernomen, wat uitmondt in een besluit van de Vlaamse regering van 27 oktober 2017 houdende de definitieve vaststelling van een nieuw gewestelijk (deel-) RUP tot afbakening van het regionaalstedelijk gebied Brugge (‘herneming’). In een nieuw deelplan 7 wordt ditmaal de mogelijkheid voorzien om een voetbalstadion aan te leggen en te exploiteren voor 40.000 toeschouwers ten noorden van Brugge, op een site langs de Blankenbergse Steenweg. Het RUP kiest voor een gespreid scenario, waarbij het nieuwe stadion wordt voorbehouden voor Club Brugge, terwijl het Jan Breydelstadion de home base van Cercle Brugge zou blijven. Met een arrest van 6 oktober 2020 vernietigt de RvS evenwel ook dit (deel)plan omdat de voorziene ruimte-inname voor het stadioncomplex onvoldoende wordt

verantwoord. 3 Een laatste poging tot herneming van het deelplan resulteert in een besluit van de Vlaamse regering van 22 januari 2021 houdende de definitieve vaststelling van andermaal een gewestelijk (deel-)RUP, waarbij ditmaal wordt opengelaten voor welke voetbalclub het stadion zou bestemd zijn (hoewel het dan al duidelijk de bedoeling was dat niet Club maar Cercle Brugge de verhuis zou ondernemen naar de Blankenbergse Steenweg). Met een arrest van 21 oktober 2022 vernietigt de RvS echter ook dit besluit.4

Los van de opeenvolgende procedures bij de RvS gaan de beide clubs met het stadsbestuur aan tafel zitten om op zoek te gaan naar alternatieve opties. Op 10 januari 2020 neemt het college van burgemeester en schepenen van de stad Brugge een aantal principiële beslissingen in het stadiondossier. De

stad zal de Jan Breydel-site (die decennialang een stadionfunctie heeft vervuld en in planologisch opzicht een geëigende en geschikte ligging heeft) in erfpacht geven aan Club Brugge ten behoeve van de bouw van een nieuw stadion met een capaciteit van 40.000 zitplaatsen. In afwachting van de bouw van een nieuw voetbalstadion op een andere locatie mag dan ook Cercle Brugge gebruikmaken van het nieuwe stadion op de Olympiasite.

Een zone-eigen stadion, perfect toch …?

In maart 2021 dient de nv Club Brugge Development een omgevingsvergunningsaanvraag in voor de bouw en exploitatie op de Jan Breydel-site van een nieuw voetbalstadion voor 40.116 toeschouwers dat zou worden ingekapseld in een groene parkomgeving (het ‘Olympiapark’). De parkzone is publiek toegankelijk, behalve op wedstrijddagen waarop het park gedeeltelijk dienst zal doen als parking. De vergunningsaanvraag betreft zowel (1) het uitvoeren van stedenbouwkundige handelingen (de sloop van het bestaande Jan Breydelvoetbalstadion, de constructie van een nieuw voetbalstadion, het aanbrengen van publiciteit, de sloop van een be -

2 RvS 20 september 2013, nr. 224.750, Van Massenhove. Zie ook de commentaar van H. SCHOUKENS, “Milieueffectrapportage en Club Brugge: voorlopig geen perfect match ”, TOO 2012, 34-36.

3 RvS 6 oktober 2020, nr. 248.469, Costenoble. Zie ook de commentaar van L. DE BRUCKER, “Raad van State zet nieuw Brugs voetbalstadion (tijdelijk?) buitenspel”, STORM 2020/4, bijdrage 13.

4 RvS 21 oktober 2022, nr. 254.844, De Buck.

© Google Maps

staande Telenet-mast, het verwijderen van een erfgoedobject, het rooien van drie hoogstammige bomen, het verwijderen van bestaande verharding, het slopen van bestaande bijgebouwen en het aanleggen van nieuwe parkeerplaatsen en een nieuwe parkomgeving (inclusief reliëfwijzigingen en sportinfrastructuur) als (2) de exploitatie van een ingedeelde inrichting of activiteit van de tweede en derde klasse (het lozen van huishoudelijk afvalwater, het plaatsen van een aantal toestellen, het stallen van voertuigen, een labo, muziekactiviteiten, cryoSpa-baden en het oppompen van grondwater), en (3) vergunningsplichtige kleinhandelsactiviteiten (fanshop en markthal).

Een bij het project-MER als bijlage gevoegd mobiliteitsplan maakt deel uit van de aanvraag. Het mobiliteitsplan berust onder meer op het systeem van combi­ticketing waarbij de aankoop van een toegangsticket aan een keuze uit een welbepaald aantal vervoersbewijzen wordt gekoppeld. De naleving van de gekozen vervoerswijze is een vereiste om toegang tot het stadion te bekomen. De parkeercapaciteit bestaat uit 3.000 parkeerplaatsen op de site zelf, 600 in het mobiliteitsplan als ‘randparkings’ aangeduide parkeerplaatsen in de onmiddellijke omgeving en 5.870 als ‘afstandsparkings’ geselecteerde parkeerplaatsen. Het mobiliteitsplan bevat daarnaast maatregelen om de verkeersstromen in de tijd (‘peak shaving ’) en in de ruimte (‘ontvlechting’) te spreiden.

Tijdens het openbaar onderzoek over de aanvraag worden 120 bezwaarschriften ingediend. De uitgebrachte adviezen luiden al dan niet voorwaarde-

lijk gunstig. In opvolging van het advies van de politie van de stad Brugge dient de aanvrager lopende de vergunningsprocedure gewijzigde plannen in die niet aan een nieuw openbaar onderzoek worden onderworpen. Op 6 oktober 2021 wordt een persconferentie belegd waarop de Vlaamse ministers Demir en Crevits gezamenlijk hun handtekening zetten onder een voorwaardelijke omgevingsvergunning voor het project. 5

Het vergunningsbesluit wordt door een aantal buurtbewoners evenwel bestreden voor de RvVb met zowel een schorsingsberoep als twee beroepen tot vernietiging.6 Met een arrest van 24 februari 2022 wordt de vordering tot schorsing verworpen, in het licht van de verklaring van de vergunninghouder dat geen aanvang zal worden genomen met de uitvoering van de vergunde werken tot dat de Raad zich heeft uitgesproken over de vordering tot vernietiging.7 Nog niets gezegd en beslist dus. Maar de procedures tot nietigverklaring blijven nog als een zwaard van Damocles boven het nieuwe stadion hangen.

Stadion buitenspel door parkeernormen Brugse verordening …

De buren viseren onder meer de voorwaarden die in de beslissing zijn verbonden aan de afgifte van de vergunning en die het gebruik van de limitatief aangeduide afstandsparkings moeten garanderen. Die werkwijze zou botsen op de voorschriften van de Brugse stedenbouwkundige verordening op ‘het bouwen, verkavelen en op de beplantingen’, zoals definitief vastgesteld door de gemeenteraad van de stad Brugge op 25 januari 2011 en goedgekeurd met

Het Brugse stadiondossier, ofwel vallen, opstaan en weer doorgaan …

een deputatiebesluit van 7 april 2011 van de provincie West-Vlaanderen, en dan meer in het bijzonder wat de bepaling betreft die stelt dat de noodzakelijke parkeergelegenheid op het terrein van het bouwperceel zelf moet worden gerealiseerd en dat het meervoudig gebruik van parkeerruimtes dient te worden gestimuleerd (zie hoofdstuk 4 van de verordening, met onder titel A een aantal algemene principes en onder titel B de ‘specifieke bepalingen voor de binnenstad’).

In tegenstelling tot wat het college van burgemeester en schepenen van de stad Brugge en Club Brugge – als tussenkomende partijen in de procedure –opwerpen gaat het volgens de RvVb wel degelijk om een rigoureus geformuleerde, afdwingbaar gestelde regel en betreft het niet louter een ‘algemene toelichting’. In tegenstelling tot andere ‘principes’ zoals het ‘meervoudig ruimtegebruik’ wordt er niet gesteld dat er

5 Zie o.m. “Politiek groen licht voor nieuw Club Brugge-stadion: is dit het definitieve einde van 15 jaar lang discussiëren?”, www.vrt.be 6 oktober 2021; “Ministers ondertekenen vergunning voor nieuw stadion Club Brugge: ‘Wat een lijdensweg’”, Gazet van Antwerpen 6 oktober 2021.

6 De bestreden beslissing maakt ook het voorwerp uit van het vernietigingsberoep gekend onder rolnummer 2122-RvVb-0231-A.

7 RvVb 24 februari 2022, nr. RvVb-S2122-0505.

naar de aanleg van parkeergelegenheid op het eigen terrein moet worden ‘gestreefd’ of dat het om een ‘bij voorkeur’ na te streven doelstelling gaat. Waar artikel 11 van de verordening de minimale parkeernormen vastlegt, is de minimaal opgelegde parkeergelegenheid dus op eigen terrein te realiseren … en hier knelt het schoentje. Uit het samen lezen van de artikelen 11, § 6 en 14, § 1 van de Brugse verordening volgt dat bij ontstentenis van specifieke parkeernormen de aanvrager in een toelichtende mobiliteitsnota, dan wel een mobiliteitsstudie of een project-MER, moet verantwoorden dat de aanvraag voldoet aan de verplichting om de parkeernoden op eigen terrein op te vangen. Ook in dat geval blijft de verplichting om de parkeergelegenheid op eigen terrein te realiseren onverminderd bestaan.

De in de vergunningsbeslissing aangenomen overeenstemming van de aanvraag met de Brugse verordening steunt doorslaggevend op het motief

dat de parkeergelegenheid op de site zelf voldoende is wanneer ook de capaciteit van de afstandsparkings in rekening wordt gebracht. Maar dit is volgens de RvVb in strijd met de in titel A van hoofdstuk 4 van de Brugse verordening opgenomen regel die helder stelt dat de parkeergelegenheid op het bouwperceel zelf moet worden gerealiseerd. Het door de stad en Club Brugge ingenomen standpunt dat de door de buren aangevoerde parkeernormen vanuit inhoudelijk en legistiek oogpunt geen echte ‘normen’ zijn wordt door de Raad niet gevolgd.

… en door foutieve ‘aannames’ inzake de modal split in het mobiliteitsrapport

Verder voeren de buren met betrekking tot het aspect ‘mobiliteitshinder’ ook nog aan dat de vergunningverlenende overheid heeft nagelaten om een gedegen analyse van het mobiliteitsplan door te voeren en na te gaan of de verwachte mobiliteitshinder effectief tot

een aanvaardbaar niveau kan worden teruggedrongen. Minstens werd de volgens hen pertinente kritiek uit hun bezwaren niet afdoende beoordeeld.

Meer concreet wordt aan de hand van een mobiliteitsstudie uitgevoerd door een eigen mobiliteitsexpert opgeworpen dat het mobiliteitsplan het vooropgestelde doel niet kan bereiken en daarenboven is gesteund op een gebrekkige feitenvinding. Hierbij wordt verwezen naar het uitgebreide bezwaarschrift dat werd ingediend naar aanleiding van het openbaar onderzoek, waarin enkele essentiële uitgangspunten van het mobiliteitsplan worden bekritiseerd over onder meer de modal split (het aandeel thuissupporters dat met de wagen naar het stadion afzakt zou niet 69 % maar wel 82 % bedragen) en over de bestaande autobezettingsgraad (per wagen zouden gemiddeld niet 2,7 doch wel 2,2 personen naar matchen komen kijken). Het mobiliteitsplan zou op die punten in hoofdzaak zijn gebaseerd op

© Google Maps

cijfers bekomen uit een supportersenquête van 2015. Het niet representatief zijn van die cijfergegevens zou tot de conclusie nopen dat er aanzienlijk meer parkeerplaatsen dan de vooropgestelde 5.000 plaatsen beschikbaar moeten zijn op de afstandsparkings bij topwedstrijden en dat de beoogde gemiddelde bezettingsgraad van 3 personen per wagen op de stadionsite (3,5 voor niet-VIPS en 2,5 voor VIPS) en 3,5 personen per wagen voor de randparkings in werkelijkheid een stuk moeilijker zal te behalen zijn dan vooropgesteld.

De kritiek van de omwonenden is volgens de RvVb dan ook als pertinent te beschouwen en moet worden ontmoet in de beslissing, minstens in de stukken van het administratief dossier. Dit is volgens de RvVb niet het geval. Ook in de goedkeuringsbeslissing van het teamMer kan in redelijkheid geen antwoord worden gelezen op de geformuleerde kritiek. De vergunningverlenende overheid kon vanuit dit perspectief dan ook niet volstaan met een verwijzing naar de goedkeuringsbeslissing van het teamMer voor het beantwoorden van de betreffende bezwaren.

De vergunningsbeslissing wordt dan ook vernietigd, waarbij het Vlaamse Gewest een nieuwe beslissing moet nemen over de aanvraag binnen een termijn van vijf maanden te rekenen vanaf de dag na de betekening van het arrest.

‘No sweat no glory’. Stad Brugge en Vlaamse regering bluvn goan

Afgaande op de krantenkoppen weet Club Brugge zich in zijn plannen nog steeds voldoende gesteund door de

beleidsverantwoordelijken en zou de Vlaamse regering eventueel snel een aangepaste vergunning kunnen afleveren, voor zover niet wordt gekozen voor de piste van het cassatieberoep bij de RvS.8 Voor wat betreft het struikelblok van het verplicht parkeren op eigen terrein overeenkomstig de normen van de Brugse verordening luidt het dat het nooit de bedoeling is geweest van de stad Brugge om dit principe toe te passen op dergelijke grote projecten. Alvast wordt aangekondigd dat men met juristen rond de tafel gaat zitten teneinde desnoods het reglement te wijzigen.9 Voor wat betreft het weerhouden probleem van de foutieve premissen in de mobiliteitsstudie wordt geopperd het huiswerk opnieuw te maken.

Wel dringt intussen de tijd, nu het Jan Breydel-stadion volgens insiders ‘op’ is, en binnen afzienbare tijd mogelijk ook in Europees verband zal worden afgekeurd.10 De stad laat via de pers alvast weten nog steeds resoluut achter het voorgestelde plan te staan.

Het is af te wachten of de intussen fel geïntimideerde en belaagde buurtbewoners hun strijd in de toekomst alsnog een verlengstuk zullen geven, wanneer de vastgestelde knelpunten worden geremedieerd.11

Wat het arrest zeker duidelijk maakt, is dat oplossingsgerichte vergunningsprocedures met expliciete aandacht voor overleg, dialoog en eventueel bemiddeling, en de mogelijkheid tot het herstel van (motiverings)gebreken ook hier belangrijke sleutelbegrippen kunnen vormen om een op den duur eindeloze juridische strijd misschien toch in een definitieve plooi te leggen.

In tweede instantie onderstreept het arrest ten overvloede nog maar een keer dat (grote) projecten vaak niet eenvoudig zijn in te passen in de afgemeten hokjes van de stedenbouwkundige voorschriften uit gemeentelijke plannen en stedenbouwkundige verordeningen. Het voorzien van een generieke (doch zorgvuldig te motiveren) afwijkingsmogelijkheid zou in dergelijke (uitzonderings)gevallen misschien enig soelaas kunnen bieden. Maar ook dan zijn juridische procedures in se nooit volledig uit te sluiten.

Redactie

8 “Stadiondossier Club Brugge struikelt over elke horde”, De Standaard 2 februari 2023; “Politiek wil snel oplossing voor stadiondossier: ‘Tijd begint nu echt te dringen, Jan Breydel is op’”, Sporza 2 februari 2023; Parl.Vr. Vl.Parl. 7 februari 2023, (Vr. nr. 304 Brecht WARNEZ aan minister Zuhal DEMIR); Parl.Vr. Vl.Parl. 8 februari 2023, (Vr. nr. 322 Immanuel DE REUSE aan minister Zuhal DEMIR); Parl.Vr. Vl.Parl. 8 februari 2023, (Vr. nr. 323 Maaike DE VREESE aan minister Zuhal DEMIR).

9 “Stad Brugge heeft plan om nieuw Club-stadion toch vergund te krijgen”, Het Nieuwsblad 28 februari 2023.

10 “Ook Club-supporters roeren zich nu nieuw voetbalstadion wéér langer op zich laat wachten: ‘Willen ze écht dat er doden vallen?’”, Het Laatste Nieuws 3 februari 2023.

11 “Buurtbewoners die zich verzetten tegen nieuw stadion Club Brugge lijken vogelvrij verklaard nadat hun namen bekend werden: ‘Onaanvaardbaar’”, Het Nieuwsblad 3 februari 2023; “Van ‘we komen pissen in je brievenbus’ tot ‘we bekladden je huis’: bedreigingen voor bewoners die zich tegen nieuw Clubstadion verzetten, politie houdt verhoogd toezicht”, Het Laatste Nieuws 3 februari 2023; “Buurtbewoners bedreigd die zich verzetten tegen nieuw stadion Club Brugge”, De Standaard 3 februari 2023.

Handhaving

Een stakingsbevel is een pauzeknop, geen stopknop

Gent 9 september 2022

Een stakingsbevel heeft per definitie een preventief karakter. Het kan worden ingezet om de voltooiing van illegale werken te verhinderen, voor zover de werken nog in uitvoering zijn. Dergelijk stakingsbevel heeft echter een beperkte houdbaarheidsdatum. Wanneer de overheid niet tijdig overgaat tot het inleiden van een herstelvordering – desnoods via de burgerlijke rechter – kan de kortgedingrechter het stakingsbevel opheffen. Dit gebeurde ook in Gent, nadat een stakingsbevel een impasse creëerde waarbij de overheid na bijna tien jaar nog geen initiatieven had genomen om tot herstel over te gaan. Het Gentse hof van beroep onderzoekt in de zaak of de overheid op die manier wel diligent handelt.

Betrapt

Wanneer men het risico neemt om een eengezinswoning zonder vergunning om te vormen tot kamerwoningen bestaat altijd de kans dat men wordt betrapt. Zo overkwam ook een eigenaar in Gent. Hij had enkel een vergunning om burelen te voorzien op de benedenverdieping van het gebouw, maar niet om meerdere kleine woonentiteiten in te richten. In 2011 kreeg hij een bevel tot staking van de inrichtingswerken tot omvorming van de woning. Enkele jaren later volgde in 2014 nog een stakingsbevel voor onder andere het plaatsen van een vloer.

Na 2014 gebeurt er niets meer en neemt de overheid geen initiatieven. Zelfs nadat de procureur des Konings in 2016 overgaat tot seponering wegens overschrijding van de redelijke termijn, blijft het stil. De stakingsbevelen bleven al die tijd van kracht, dit tot ergernis van

de eigenaar. Negen jaar na het eerste bevel vraagt de bouwheer de opheffing van de bevelen aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent.1 Die verklaart de stakingsbevelen nog steeds gedeeltelijk regelmatig, waarna de bouwheer in beroep gaat.

Stakingsbevel ‘vervalt’ niet

De bouwheer vraagt in de eerste plaats om de stakingsbevelen ‘vervallen’ te verklaren. De redenering luidt dat door het verloop van de jaren de herstelvordering met betrekking tot de inbreuken in ieder geval verjaard is, waardoor de stakingsbevelen hun grondslag verliezen. Het hof van beroep stelt echter dat stakingsbevelen niet kunnen ‘vervallen’. Dit is ook niet voorzien in de VCRO. Een eventuele verjaring van de herstelvordering kan wel een grondslag zijn voor de ‘opheffing’ van een stakingsbevel, aangezien door dergelijke verjaring

een stakingsbevel niet meer wettig is te handhaven.

Handhaven stakingsbevel mag niet leiden tot een patstelling

Het is intussen vaste rechtspraak dat een stakingsbevel een preventief karakter dient te vertonen en moet worden genomen met het oog op het voorkomen van inbreuken op een goede ruimtelijke ordening. 2 Indien een stakingsbevel geen preventief karakter heeft, is het uitgevaardigd met machtsoverschrijding en is het onwettelijk. 3

1 Art. 6.4.4, § 4 VCRO.

2 Cass. 1 maart 2010, C.09.0392.N, TROS 2011, 41; Gent 14 juni 2013, NJW 2014, 651, met noot J. TOURY en TGR­TWVR 2013, 311.

3 Rb. Gent 24 mei 2012, RABG 2012, 1104.

Na het uitvaardigen (en bekrachtigen) van een stakingsbevel komt het aan de bevoegde overheid toe om bij gebrek aan een vrijwillig herstel door de overtreder de nuttige stappen te ondernemen om het herstel te bewerkstelligen, zo nodig langs gerechtelijke weg. Wanneer een stakingsbevel voor een werf in uitvoering wordt gehandhaafd zonder dat daaropvolgend binnen een redelijke termijn de nodige stappen worden ondernomen, berust dit stakingsbevel niet langer op wettige motieven van de goede ruimtelijke ordening. In dat geval is er sprake van machtsafwending.

Het hof van beroep onderzoekt of de bevoegde overheid in dit geval wel diligent heeft gehandeld en de redelijke termijn heeft gerespecteerd.

Vooreerst stelt het hof vast dat enkele maanden na het stakingsbevel van 2011 reeds een herstelvordering werd opgemaakt. Deze herstelvordering kreeg een positief advies van de Hoge Raad voor Handhavingsbeleid en werd vervolgens een maand later overgemaakt aan het parket. Dit bleek allemaal bijzonder vlot te lopen. Tot zover dus geen probleem.

Verder oordeelt het hof dat in alle redelijkheid kan worden aangenomen dat tot aan de beslissing van het parket de bevoegde overheid geen bijkomend initiatief moet nemen om een herstelvordering te benaarstigen. Nadat de

herstelvordering in 2011 was neergelegd bij het parket heeft de procureur des Konings bijna vijf jaar gewacht met het nemen van een beslissing. In 2016 werd dan door het parket beslist om het dossier te seponeren wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Wanneer de overtreder een herstel in der minne nastreeft, mag de bevoegde overheid aannemen dat de kansen op minnelijk herstel realistisch zijn. De initiatieven van de overtreder in de periode 2016-2017 mogen dan ook worden verrekend bij het bepalen van de redelijke termijn.

Echter was er vanaf medio 2017 geen perspectief meer op een minnelijke regeling en mag van de bevoegde

overheid worden verwacht dat zij het herstel alsnog probeert te bewerkstelligen. De overheid bleef echter stilzitten waardoor er een patstelling ontstond. De goede ruimtelijke ordening is niet gebaat met zo’n situatie: de overtreding blijft immers bestaan en er is geen herstel in zicht.

Machtsafwending

De halsstarrige onwil van de overtreder om zelfs maar beperkte ingrepen uit te voeren – door bijvoorbeeld de individuele parlofoons te verwijderen voor elke individuele kamerwoning – kan volgens het hof van beroep geen geldige reden zijn om middels het stakingsbevel ‘ten eeuwige dage’ de toestand te bevriezen, zonder dat de Vlaamse stedenbouwinspectie ondertussen

Een stakingsbevel mag niet worden gebruikt om een herstel af te dwingen.

© Google Maps

enig initiatief neemt om het herstel te bewerkstelligen. Hierbij maakt het ook niet uit dat het herstel nog slechts beperkte werken zou omvatten.

Bij gebrek aan de nodige actie vanwege de bevoegde overheid moet het aanhouden van de stakingsbevelen worden beschouwd als machtsafwending, beslist het hof. Hierdoor kunnen de (bekrachtigde) stakingsbevelen niet langer worden gehandhaafd.

Voor de volledigheid en de duidelijkheid geeft het hof van beroep in het arrest nog mee dat de opheffing van de stakingsbevelen niet betekent dat de overheid niet meer zou kunnen overgaan tot het vorderen van herstel. Maar ook de overtreders zijn blijkbaar niet van plan het hierbij te laten: zij wensen een vergoeding van de schade die het gevolg is van de opgeheven stakingsbevelen. Voor het jarenlang bevriezen van de gebruiksmogelijkheden van het pand vragen zij een schadevergoeding van 547.300 euro.

Meer dan tien jaar na het eerste stakingsbevel is er duidelijk nog geen sprake van procesmoeheid in hoofde van de betrokken partijen.

Michiel Deweirdt Curalys Advocaten

De regelgeving en rechtspraak binnen het omgevingsrecht blijven in volle beweging. Via het digitale platform OmgevingPlus wordt u op de hoogte gehouden van de nieuwste evoluties binnen ruimtelijke ordening, stedenbouw, milieu- en energierecht.

Een abonnement op het totaalpakket

OmgevingPlus bevat:

• De tijdschriften TROS, STORM en MER op papier

• Alle digitale bijdragen uit de tijdschriften TROS, STORM en MER nog vóór de verschijning van de papieren versie

• De digitale versie van de boeken uit de Praktijkreeks Ruimtelijk Bestuursrecht

• De digitale versie van de boeken uit de Bibliotheek Omgevingsrecht

• De digitale versie van andere monografieën met betrekking tot het thema omgevingsrecht

PRIJZEN 2023

€ 1098/jaar voor Single Users

€ 1428/jaar voor Multiple Users

De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest (tweede editie)

Het Omgevingsvergunningsdecreet is een half decennium operationeel. Het handboek De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest 2021 krijgt een nieuwe editie 2023, deze zoomt in op de markantste ontwikkelingen van de regelgeving en ontsluit systematisch de jurisprudentiële tendensen en commentaren over de procedure, beoordelingskaders en handhaving van de omgevingsvergunning.

Het werk is geschreven vanuit de praktijkervaring voor de actoren van de praktijk en is een onmisbaar instrument voor bouwfirma’s, architecten, studiebureaus, advocaten, notarissen, besturen, toezichthouders, adviseurs en bestuursrechters.

Het is een product van Flamey-advocaten.

Meer info en bestellen via www.diekeure.be/professional

AUTEURS Peter Flamey en Evi Mees

UITGAVEJAAR 2023

BESTELCODE 202 231 300

ISBN 978 90 4864 713 2

Handboek Ruimtelijke Uitvoeringsplannen

Deze publicatie is het allereerste overzichtswerk over ruimtelijke uitvoeringsplannen volgens de nieuwe geïntegreerde procedure. Het bevat een volledig juridisch overzicht van alle relevante aspecten in verband met ruimtelijke uitvoeringsplannen. Een onmisbaar instrument voor al wie met RUP’s te maken heeft.

AUTEUR Pieter-Jan Defoort

PRIJS € 105 (incl. btw)

ABONNEMENTSPRIJS € 84 (incl. btw)

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 221 300

ISBN 978 90 4864 486 5

VOLUME 288 pagina’s

Meer info en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

www.diekeure.be/professional